RINCÓN DE LECTURAS BOOK FORUM Nuevas variaciones para mis críticos J. J. Moreso * Catedrático de Filosofía del Derecho. Departamento de Derecho. Universitat Pompeu Fabra (Barcelona). * Universitat Pompeu Fabra ORCID ID 0000-0003-2702-569X josejuan.moreso@upf.edu Cita recomendada: Moreso, J. J. (2021). Nuevas variaciones para mis críticos. Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, 22, pp. 9-27. DOI: Recibido / received: Aceptado / accepted: Why is my verse so barren of new pride, So far from variation or quick change? Why with the time do I not glance aside To new-found methods, and to compounds strange? William Shakespeare, Sonnets (n.76) Introducción Nada puede complacerme más ‒después de casi cuarenta años dedicándome a pensar, estudiar y escribir sobre cuestiones filosóficas relacionadas con el derecho, la moral y la política‒ que tener la posibilidad de conversar con colegas y amigos acerca de las cuestiones que nos ocupan e interesan por igual. Como dijo un autor latino clásico, que había sido un esclavo, Publilio Siro, «Comes facundus in via pro vehiculo est», esto es, ‘un compañero conversador en el camino hace las veces de un vehículo’ (Aulo Gelio, 17,14). Y, claro, estoy por ello inmensamente agradecido a la proverbial generosidad de mi amigo José María Sauca, que tan diligentemente ha puesto a nuestra disposición este estupendo vehículo que es su revista Eunomía y su seminario permanente Amuchastegui, a Jesús lo echaremos hoy otra vez en falta, y también a la entrañable combinación de inteligencia y afecto que muestran los comentarios de Victoria Iturralde, Susanna Pozzolo, Verónica Rodríguez Blanco, Juan Carlos Bayón, Pablo E. Navarro y Juan Ruiz Manero. La verdad es que estoy emocionado y conmovido por posibilitarme este diálogo. Mi libro (Moreso, 2020), que aquí discutimos, se presenta como una obra abierta, fragmentaria, como ‒para evocar uno de los cuentos más filosóficos de Borges (1941)‒ un jardín de senderos que se bifurcan. Hace tan sólo unos días, en Génova, discutimos el libro de otro amigo, Jorge Rodríguez (2021), y yo decía en mi intervención que el libro tenía una extraña vocación de abarcarlo todo de modo sistemático. Pues bien, me parece que yo me sitúo en las antípodas de esta pretensión de Jorge. Y este encuentro me da la ocasión de tratar de explicar, a los participantes y a mí mismo, las razones de este perfil propio. Las resumiré en las dos siguientes: en primer lugar, tengo la sensación de que, aunque soy capaz de comprender claramente los problemas centrales de la esfera de la filosofía a la que me dedico, no acabo de estar nunca seguro del todo de mis convicciones, ni en sus aspectos generales ni en los detalles, nunca sé con certeza si las sostengo por los sesgos que proceden de mi tradición y de mis influencias o son realmente mis propias convicciones íntimas y aceptadas de manera plenamente racional; la segunda es que, en la famosa clasificación berliniana ‒tomada de un verso del poeta griego Arquíloco‒ entre pensadores, yo me siento más bien como un zorro, aunque tal vez un zorro que habría querido ser un erizo El verso dice «el zorro sabe muchas cosas, el erizo sólo sabe una, muy grande». Véase Berlin (1953).. O mejor, como me recordaba oportunamente el otro día Ezequiel Monti, del modo en el que se calificaba así mismo el malogrado John Gardner (2012, p. vi), como una ardilla: «Soy una especie de ardilla intelectual (algo que va más allá del zorro) que no presto atención a cómo logro las pequeñas verdades que acumulo en estas páginas. Puede ser incluso que las arranque ante las mismas narices de un erizo». Pondré un solo ejemplo para explicitar lo que quiero decir. Como muchos de vosotros sabéis, al comienzo de mi trayectoria yo era en metaética, más bien un escéptico, algún tipo de expresivista. Poco a poco me convencí, mi estudio de la obra de John Rawls explica mucho de ello, de que nuestra práctica como seres sensibles a razones y a juicios de reproche y elogio, presuponía algún tipo de objetividad, me convertí en algo como un constructivista. Sin embargo, ahora le doy vueltas a una objeción al constructivismo para la que no hallo una réplica satisfactoria, que puedo explicar muy rápidamente diciendo que un constructivista debería aceptar un condicional subjuntivo como el siguiente: ‘si en condiciones ideales aceptáramos que es correcto torturar a los bebés para divertirse, entonces dicho comportamiento sería correcto’. Ahora me inclinaría, tal vez, por lo que Ronald Dworkin, Tom Nagel, Derek Parfit y Tim Scanlon han defendido, un realismo moral no-naturalista sin compromiso metafísico En los ensayos 4 y 8 de las Variedades y en el 8 de las Variaciones (Moreso 2020) se explica dicha posición y se da la referencia de los lugares en donde estos autores han argüido a favor de esta posición.. Agruparé mis comentarios en tres partes dedicadas respectivamente a cuestiones de lógica, de ética, y finalmente, de derecho y política. Trataré de situar los comentarios de mis críticos en cada una de estas rúbricas, por lo que algunos de ellos aparecerán en más de una de las partes. One God, one country, one logic Victoria Iturralde identifica muy perspicuamente en su contribución una de esas convicciones que recorren toda mi trayectoria y que no he abandonado. Se trata de la idea de que un buen modo de reconstruir los sistemas de normas es concebirlos como conjuntos que contienen todas sus consecuencias lógicas, como conjuntos estructurados mediante la relación de consecuencia lógica Ella dice, con razón, que esa no es la tesis de Joseph Raz, que piensa que sólo pueden ser consideradas válidas aquellas consecuencias de algún modo queridas por las autoridades jurídicas. Lo que ocurre, sin embargo, es que Joseph Raz rechaza lo que denomina la tesis de la incorporación: ‘Todo el derecho está o bien basado en las fuentes o bien implicado por el derecho basado en las fuentes’ precisamente por dicha razón, una tesis que es la tesis de la pertenencia de las consecuencias lógicas, de las normas derivadas, al sistema jurídico; es decir, solo las consecuencias lógicas queridas por las autoridades pertenecen al sistema jurídico. Véase Raz (1994) y lo que digo en Moreso (2020, 179-180). . La mejor versión de dicha idea se halla, como es bien sabido, en el capolavoro de Alchourrón y Bulygin (1971), del que Bruno Celano (2020, p. 16) dice en el prólogo a mi libro que es «un cristal de luz condensada». A mí me gusta decirlo con una metáfora de von Wright (1963, pp. 157-158, véase Moreso 2020, p. 269) con arreglo a la cual las normas derivadas están escondidas u ocultas entre las normas promulgadas. Pero, dice Victoria, no hay una sola lógica, sino muchas lógicas, de modo que sin explicitar cuál es la lógica elegida no sabemos de qué consecuencias estamos hablando. Además, añade Victoria, una de los rasgos de la lógica es que es apofántica, que trata de oraciones aptas para la verdad y la falsedad, y así quedan excluidas de ella las órdenes o las preguntas. A la primera cuestión, podría responder lo que digo en otro lugar del libro (Moreso, 2020, p. 349), que es lo que dijo al parecer el gran lógico y filósofo inglés A. N. Whitehead ‒según contó su discípulo Richard M. Martin‒ cuando se enteró de la elaboración de la lógica trivalente de Luckasiewicz, que sólo hay un Dios, un país y una lógica. Aunque sin adoptar una conclusión tan radical, y acudiendo a la autoridad en la materia de Susan Haack (1974, 1978) podemos distinguir entre extensiones de la lógica y desviaciones o divergencias de ella, y admitir que la lógica de normas, la lógica deóntica, es una extensión de la lógica clásica, como la lógica modal, porque preserva todos sus teoremas. Esta es precisamente mi opinión. Otras lógicas, como la paraconsistente o la dialeteísta sí me parecen desviaciones no justificadas Aunque puede verse la reciente y poderosa defensa de las virtudes de estas lógicas por el lógico australiano Graham Priest (Priest 2021a, Priest 2021b, Priest 2021c y Priest 2021d). . La segunda cuestión es más peliaguda. Nos lleva directamente al conocido dilema de Jorgensen, a saber, dado que la lógica versa sobre proposiciones que son verdaderas y falsas y que las normas no son susceptibles de verdad o falsedad, entonces o bien rechazamos la lógica deóntica o bien aceptamos que la lógica va más allá de la verdad. Algo se dice en el libro de ello, pero aquí sólo diré lo siguiente: la lógica preserva la racionalidad de nuestros argumentos en el sentido obvio que quien acepta que la semana pasada no llovió ningún día en Barcelona, si es racional ha de aceptar que el miércoles de la semana pasada no llovió en Barcelona. Creo que esto es aplicable a las órdenes y a los imperativos también, si yo ordeno a mi hija que se cepille los dientes todos los días de la semana, si soy racional también le estoy ordenando que se cepille los dientes los miércoles. El modo que prefiero de dar cuenta de la relación de consecuencia lógica entre normas es a través de la noción de eficacia, una noción parasitaria de la verdad, como argumento en el ensayo 6 de las variaciones del libro. Hace ya más de 25 años desarrollamos esta idea con mi amigo Pablo Navarro (Moreso-Navarro, 1996). Y esto me sirve para tratar de responder a los comentarios de Pablo precisamente, que todos pueden ser incluidos, en un sentido amplio, en este apartado dedicado a las cuestiones de lógica. Cómo él mismo dice, no son objeciones a lo que yo digo, sino comentarios al margen, que a menudo desarrollan con gran elegancia ideas que estaban apuntadas o, a veces, solamente ocultas en mis argumentos. Por ejemplo, demuestra lógicamente con gran belleza que exigir una acción imposible equivale a no exigirla, lo que parece muy sensato, o que añadir una proposición fáctica a un conjunto de normas comporta consecuencias paradójicas. También aporta argumentos poderosos para mostrar que, si concebimos las normas como un conjunto estructurado por las relaciones de consecuencia lógica y determinadas relaciones de jerarquía, entonces se pueden evitar algunos problemas, que yo trato en el libro, que produce la presencia de normas inconsistentes en los sistemas, lo que tiene consecuencias para mi concepción del principio kantiano debe implica puede (véase el ensayo 1 de las variaciones en Moreso, 2020). Pero aquí me referiré solamente a dos cuestiones centrales que Pablo me dirige explícitamente. La primera va referida al principio kantiano, la segunda a tres cuestiones centrales sobre la lógica de normas que introduce al final de su texto. La primera consiste en una consecuencia, aparentemente paradójica, que produce la tesis kantiana junto con otras tesis, bastante compartidas, en filosofía de la acción humana y que ha sido mostrada por Caracciolo (2008). Pablo reproduce el argumento de Caracciolo (2008, 98) del siguiente modo: 1. Si «a» debe hacer p en t, entonces «a» tiene una razón para hacer p en t. 2. Si «a» tiene una razón para hacer p en t, entonces puede hacer p en t. 3. Si «a» puede hacer p en t, entonces tiene en t una motivación para hacer p en t. 4. Si «a» tiene en t una motivación para hacer p en t entonces tiene en t un deseo de hacer p en t. De lo que se sigue: 5. Si «a» debe hacer p en t, entonces tiene en t un deseo de hacer p en t. La tesis 1 es una tesis ampliamente aceptada en la literatura de las razones para la acción. La tesis 2 es el principio kantiano. Las tesis 3 y 4 representan uno de los modos de asumir una concepción humeana de la racionalidad humana. Lo que permite concluir que o bien debemos rechazar el principio kantiano o bien debemos rechazar la concepción humeana de la racionalidad, que conllevaría la extraña conclusión que solo las personas perfectamente racionales están obligadas a seguir las normas. Mi respuesta, presentada aquí de un modo más bien tentativo, es que debemos rechazar 4 y reformular 3. El más humeano en este punto de los filósofos contemporáneos, Bernard Williams, que defiende que las razones para la acción son razones internas, de algún modo vinculables al conjunto motivacional subjetivo del agente, no acepta conclusiones tan fuertes como 3 y 4 (Williams, 1981a). El ejemplo de Williams es el de una persona que desea tomar un gin-tonic y piensa que la botella que hay ante él, contiene ginebra, aunque de hecho se trata de gasolina. Williams se pregunta si debemos aceptar que tiene una razón para mezclar el contenido de la botella con tónica y beberla, y esta es su respuesta (Williams, 1981a, pp. 102-103): No pienso, sin embargo, que debamos responder así. Me parece que va en la dirección equivocada, al implicar de hecho que la concepción internalista de las razones sólo concierne a la explicación, y está totalmente desvinculada de la racionalidad del agente, y esto puede ayudar para buscar otro tipo de razones que son conectadas con su racionalidad. Pero la concepción internalista de las razones concierne a la racionalidad del agente. Es decir, aunque la creencia falsa puede explicar por qué la persona mezcló la gasolina con la ginebra y la tomó, eso no le da una razón, ni siquiera interna, para hacerlo. Como Williams argumenta, las razones pueden ser descubiertas en el proceso deliberativo, y es posible que tengamos razones sin saber que las tenemos, porque, aunque las razones internas han de ser vinculadas al conjunto deliberativo, han de serlo a través de ‘una ruta deliberativa sólida’ (Williams, 1995, p. 35). Esta posición de Williams, hace menos plausible 4, porque alguien puede tener una razón para no mezclar los dos líquidos y beberlos sin un deseo actual para no hacerlo. Creo que esta vía abierta por Williams permite ser desarrollada en un modo en el que las razones internas para actuar son aquellas que un agente tendría si fuese racional. Mucho más debería decirse sobre ello, es claro, pero debemos dejarlo para otra ocasión En Álvarez (2017) puede hallarse una buena presentación del panorama actual del debate. . Pablo concluye dirigiéndome las siguientes preguntas: a) ¿Son las normas proposiciones? ¿Poseen las normas valores de verdad? ¿Son las proposiciones necesariamente verdaderas o falsas? b) ¿Qué diferencias existen entre normas, enunciados normativos y proposiciones normativas? ¿Cuáles son las condiciones de verdad de los enunciados normativos y qué relación tienen con las normas y las proposiciones normativas? c) ¿Qué tipo de lógica sería una lógica de enunciados normativos? ¿En qué se diferenciaría una lógica de enunciados normativos de una lógica de proposiciones normativas? Sería muy pretencioso por mi parte tratar aquí de presentar una concepción acabada, apta para responder todas estas intrincadas cuestiones. Pero dado que un día fuimos ambos, cuando teníamos la edad para ello, miembros del club Bulygin boys-and-girls, me atrevo a dar una primera respuesta con un párrafo de Alchourrón y Bulygin, en uno de sus debates con Ota Weinberger (Alchourrón, Bulygin, 1984, pp. 453-454; ahora en la nueva y ampliada versión de la edición en castellano de muchos de los trabajos de estos autores, a cargo precisamente de Pablo (Alchourrón, Bulygin, 2021a, pp. 191-192): El punto de partida sobre el cual están de acuerdo ambas partes es la distinción tajante entre oraciones normativas (Normsätze), que expresan normas que no son ni verdaderas ni falsas, y oraciones descriptivas (Aussagensätze) que expresan proposiciones verdaderas o falsas. Una subclase de oraciones descriptivas, especialmente interesante para nuestros fines es la de oraciones deónticas que expresan proposiciones normativas. Las oraciones deónticas dicen que una determinada oración es obligatoria, prohibida o permitida de acuerdo a un sistema normativo dado o una cierta autoridad normativa. Son metalingüísticas en relación al lenguaje en el que están expresadas las normas y son -como todas las oraciones descriptivas- verdaderas o falsas. Pero las oraciones normativas son prescriptivas y no descriptivas, por ello carecen de valor de verdad. En lo fundamental, y a pesar de que sé bien que Pablo en diversos lugares (por ejemplo, Navarro, 2012) ha presentado algunas dudas hacia algunas de estas caracterizaciones, sigo estando de acuerdo con estas afirmaciones de los autores. Sólo deseo añadir dos cosas ahora: la primera es que la concepción así presentada presupone la concepción hilética (Alchourrón, Bulygin 1981, 2021b) de las normas y yo algunas veces me siento atraído por la concepción expresiva, para lo cual sólo hay un tipo de contenido de significado, las proposiciones, y las normas son sólo el resultado pragmático de usar las proposiciones para prescribir comportamientos, como las preguntas sólo son el resultado de usar proposiciones para plantear cuestiones. Sea como fuere, la segunda cuestión afecta a ambas concepciones de las normas, aunque en un modo algo distinto y es la siguiente, que los autores se plantean, ¿la lógica de las proposiciones normativas, que habría de ser únicamente una lógica clásica, no presupone una oculta lógica de normas? También estas cuestiones habrán de esperar a otra oportunidad. And one morality… Verónica Rodríguez Blanco escribe un bello trabajo sobre el relativismo ético. Apoya sus reflexiones en la posición de Bernard Williams. La verdad es que también yo me he beneficiado mucho de estos trabajos de Williams (1981c, 1985) y, como ella, comparto plenamente la idea de que el único relativismo ético plausible es lo que el autor denomina el relativismo de la distancia, es decir, que la cuestión de cómo debemos vivir presupone que somos capaces de acceder a determinadas formas de vida y prácticas sociales, lo que no nos sucede, por ejemplo, con la sociedad etrusca, o con los pueblos ilercavones que hace dos mil trescientos años habitaban la tierra en la que nací. Pero cuando la pregunta acerca de cómo debo comportarme, se da en la inmediatez, y surge una discrepancia, el relativismo es una posición implausible. Estoy de acuerdo con ella. Ella me atribuye la posición conforme a la cual un relativismo moderado es ciertamente factible y una posición inteligible. Es cierto que digo que un relativismo moderado podría ser más razonable, pero en realidad estaba pensando en dos matizaciones que no empañan la objetividad sobre la cual, en mi opinión, descansan nuestras prácticas morales. La primera guarda relación con el hecho de que es posible que nuestros compromisos previos determinen aquello qué debemos hacer en modos incompatibles, por ejemplo, es posible que para un católico convencido sea incorrecto comer carne los viernes de cuaresma, o para un musulmán beber vino y, en cambio, no lo sea para una persona laica (véase Moreso, 2009, ensayo 2). La segunda guarda relación con la incomensurabilidad de los valores, que puede hacer, si dicha tesis es verdadera como tiendo a pensar, que en algunos casos no haya modo de decir cuál de dos cursos de acción es moralmente correcto. Regresando a Bernard Williams (1981c), ¿era correcto para Paul Gauguin abandonar a su familia en Francia, para dedicarse a la pintura en las islas Tahití y así desarrollar su genio? Tal vez no hay una respuesta definitiva a esta cuestión y me atrevo también yo a preguntar a Verónica, ¿hay lugar en su aristotélica y articulada concepción de la acción humana (Rodríguez Blanco, 2014) para la inconmensurabilidad de los valores? También Victoria Iturralde realiza algunas reflexiones sobre los juicios de valor y distingue adecuadamente entre un sentido fuerte y un sentido débil de dicho concepto. Acepta que los aplicadores del derecho algunas veces han de realizar juicios de valor en sentido fuerte, por ejemplo, para determinar si un determinado trato es inhumano o degradante, pero dice que no siempre han de hacerlo porque ello privaría al derecho de su capacidad de regular el comportamiento, que a veces las normas jurídicas gozan de autonomía semántica. Estoy de acuerdo con Victoria en ambos puntos (vd. Iturralde, 2014 por ejemplo). Y, en este sentido, me distancio de Susanna Pozzolo que parece seguir adhiriendo, aunque tal vez menos que antes, a un escepticismo ético, a una posición no-cognoscitivista en materia ética. Si Victoria me decía que no hay una lógica, sino muchas lógicas, Susanna me advierte de que no hay una moral, sino muchas morales. Poco más puedo añadir para convencer a Susanna de que nuestra práctica como evaluadores morales carece de sentido si no presuponemos algún tipo de objetividad. Sin embargo, se me ocurre apelar a las causas justas, al menos en mi opinión, que defiende en sus trabajos y en su vida personal, la causa de la igualdad de género, la causa de la defensa de los más vulnerables, por ejemplo. ¿No piensa ella que lo que escribe y lo que hace es porque considera que es más correcto, más justo que lo que escriben y hacen otros? El derecho y la política en la era del constitucionalismo Sigamos entonces con Susanna y sus reflexiones sobre el neoconstitucionalismo. Como reconozco en el libro (Moreso, 2020, ensayo 4) fue ella la primera en poner en circulación el término. Yo asistí en directo, por así decirlo, al nacimiento de la expresión porque a fines de la última década del siglo pasado mi presencia en Génova era recurrente y vi cómo en los pasillos y despachos del entonces Dipartimento di Cultura Giuridica ‘Giovanni Tarello’ se hacía habitual la expresión. Como cualquiera puede ahora apreciar, fue un bautizo afortunado, que ha tenido un éxito, en el ámbito latino, insuperable. Esto también forma parte de su debilidad, porque se usa en sentidos muy diversos, a veces no compatibles entre sí. Sin embargo, me alegra mucho, la verdad, que Susanna diga ahora que el término, el label, no se construyó -como yo sugiero- simplemente para destruirlo, sin más. Atisbo en su texto dos razones más: una es que también pretendía retratar la cultura jurídica en la que vivimos y otra, más importante, que contenía algunos elementos emancipadores para la política del derecho. Creo que la trayectoria posterior de Susanna acredita ambos aspectos. No insistiré aquí en mi crítica, que aparece varias veces en el libro, a los dos escepticismos de la escuela genovesa, el escepticismo interpretativo y el escepticismo ético, que sumados ofrecen, según creo, una visión muy distorsionada del derecho y del modo en el que permea las relaciones sociales. Me dedicaré en cambio a un punto que acertadamente destaca y que merece una aclaración. Susanna dice varias veces que mi modo de hacer teoría constitucional y filosofía política es un modo que se encierra demasiado en la teoría ideal. Acepto el envite. He intentado, por ejemplo, en los ensayos 20 y 21 de las variaciones (Moreso, 2020) completar con reflexiones procedentes de la teoría no-ideal, para decirlo con Rawls (1999, pp. 215-216), mis reflexiones sobre el control de constitucionalidad en Latinoamérica. Y no sólo, en los últimos años me he ocupado de cuestiones más urgentes en trabajos que no están incorporados al libro, como el pretendido derecho a la secesión en la convulsa situación política de estos últimos años en Cataluña, o como la gestación por sustitución, en términos cercanos a ella (Pozzolo, 2021) y la eutanasia (2018, 2021a, 2021b, 2021c). Tal vez, y hago votos por ello, de este modo nuestros caminos converjan. Vayamos ahora a las atinadas observaciones de Juan Ruiz Manero. La verdad es que no tengo mucho que añadir, porque con Juan compartimos una concepción muy semejante, sino idéntica, de la filosofía del derecho. Muchas veces conversando de las cuestiones que nos interesan por igual nos damos cuenta de que estamos completamente de acuerdo. Es algo que no suele suceder en los ámbitos académicos y los dos nos alegramos por ello. No sé si lo anterior es debido a la mera casualidad o bien la amistad que nos profesamos ha influido también en estas coincidencias en nuestras convicciones teóricas. La cercanía entre nuestras concepciones es para mí diáfana en, por ejemplo, el texto de su discurso de aceptación del doctorado honoris causa en la Universidad de San Marcos de Lima, la más antigua de América (Ruiz Manero, 2015). No es de extrañar, entonces, que comparta plenamente sus reflexiones sobre el modo en el que las pautas, principios y doctrinas de otras jurisdicciones pueden ser tomadas en cuenta en la jurisdicción propia, lo que se denomina el diálogo judicial, no ha de ser comprendido como la adopción de normas jurídicas extranjeras como lo que Raz (1990) denomina ‘razones protegidas’, es decir, razones de primer orden para realizar lo que la regla prescribe y razones excluyentes de segundo orden para no obrar por las razones de primer orden aplicables a la situación. Actúan de otro modo, actúan ‒dice Juan‒ como si fueran autoridades teóricas, cuyas doctrinas pueden refinar y aclarar cómo debemos resolver los casos en nuestra propia jurisdicción Tal vez ello quede más claro en la última versión de estas ideas Moreso-Valentini (2021).. Es más, en el caso en el que podría argüirse que algunas normas extranjeras funcionan como razones protegidas, el caso de las normas extranjeras aplicables a un caso particular en virtud del derecho internacional privado, es decir en el caso del propio derecho español, por ejemplo, que remite al derecho extranjero para resolver un caso con algún elemento de extranjería, las cosas no son así tampoco. Dichas normas deben pasar el filtro del orden público, lo que significa que no tienen carácter perentorio e independiente del contenido, para decirlo con H.L.A. Hart (1982). Por ejemplo, si para determinar la capacidad para testar nuestro derecho remitiera a un sistema jurídico en donde las mujeres carecieran de la capacidad para testar –el art. 9.1 prevé que la capacidad para testar sigue la ley nacional del causante‒, dicha norma no sería aplicable en España, porque contradice el valor de la igualdad constitucionalmente establecido. Respecto de la segunda cuestión, que versa sobre en qué medida mi posición acerca de los conflictos entre las normas que protegen los derechos constitucionales, que he denominado especificacionismo (o, como bien dice Juan, a veces expansionismo) es distinta de la posición proporcionalista de la de Robert Alexy, mi acuerdo con él es también completo. Lo que ocurre es que, en mi opinión, Alexy bascula entre dos posiciones. Si Alexy sostiene que de la operación de la ponderación surge una regla que establece que, en determinadas circunstancias, un principio vence sobre el otro y, por lo tanto, debe aplicarse la consecuencia normativa del primero, entonces estoy de acuerdo. Las circunstancias no son otra cosa, en mi lenguaje, que la determinación de las propiedades relevantes en determinado universo del discurso y relativas a determinadas pautas constitucionales. Sin embargo, Alexy algunas veces parece sostener que los principios constitucionales conservan su alcance en todas las circunstancias y que lo único que ocurre es que en determinadas circunstancias una cede su fuerza frente a la otra, y que dichas circunstancias sólo pueden determinarse ante el caso individual en cuestión. Entonces no estoy de acuerdo con Alexy. En los trabajos de la primera década de este siglo (Alexy, 2003a, 2003b, 2005) la ley de los principios en colisión, del que surgen reglas derivadas, estaba ausente y nos quedábamos solo con la ley de la ponderación. No obstante, en algunos trabajos recientes (Alexy, 2018, 2020) la ley de los principios en colisión, que había formulado en Alexy (2002, que es la traducción inglesa de Alexy, 1986) ha regresado a la escena (2018, 2020). En el mes de octubre tuvo lugar en Lisboa una mesa redonda (en el contexto del Congreso hispano-italiano-francés-portugués de Teoría del Derecho) sobre la obra de Alexy, con la presencia de Alexy, y yo expuse estas ideas. Alexy mostró interés en la cena posterior en ellas y dijo que me contestaría. En attendant Alexy, entonces. Vayamos, por último, a las consideraciones de Juan Carlos Bayón. Juan Carlos dirige algunas poderosas objeciones al núcleo de mi concepción del derecho, de lo que denomino en el libro mi imagen del derecho. De acuerdo con ella, el derecho es un conjunto de reglas con razones, un conjunto de reglas con defeaters. Mientras las objeciones anteriores, siendo muy relevantes, pueden ser respondidas realizando los ajustes necesarios en la forma en la que presento mis ideas, las de Juan Carlos van al corazón de mi propuesta, de modo que, si lleva razón, debería enmendar no sólo algunos aspectos periféricos de mi concepción, sino también aspectos que son cruciales de ella Juan Carlos también dice, con razón, que trato de hacerlo manteniendo mi adhesión al positivismo jurídico, incluyente en mi caso. Añade, y yo estoy de acuerdo, que dicha adhesión depende de qué tesis específicas se consideren definitorias del positivismo jurídico y también porque -añade- mi posición ha ido evolucionando con el tiempo. También reconozco este segundo punto. Y concluye este excursus, diciendo que por estas razones no va a ocuparse de ello. Tampoco lo haré yo, entonces; sin embargo, para mi última posición al respecto puede verse Moreso (2022), donde sostengo que si bien es concebible un sistema jurídico cuya identificación no presuponga nunca el recurso a consideraciones morales, dicho sistema no es metafísicamente posible.. Como bien dice Juan Carlos, estando muy cerca de la concepción del derecho y de la teoría jurídica de Ronald Dworkin (véase mi juicio en este sentido en Moreso, 2021d), le reprocho no tomar suficientemente en cuenta la dimensión institucional del derecho. Y, objeta Juan Carlos, esta crítica también puede dirigirse contra mí mismo: «presta atención insuficiente a la dimensión institucional del derecho», dice de mi imagen Juan Carlos. Lo dice porque en lo que en el libro denomino los intocables del derecho, sólo sitúo entre ellos las decisiones individuales, judiciales y administrativas, y unas pocas reglas procesales, aquellas que determinan quiénes son las autoridades creadoras de las normas y aquellas que establecen quiénes son las autoridades finales. De modo que dejo abierto a la lectura moral Es la expresión de Dworkin precisamente, por ejemplo, Dworkin (1996)., en especial a la lectura moral realizada en los razonamientos judiciales, un espectro enorme de disposiciones del derecho. A Juan Carlos dicha posición no le parece convincente. Y no se lo parece, fundamentalmente, porque considera que la remisión que las normas jurídicas, a través de defeaters, a menudo realizan a las razones subyacentes, no es una remisión a consideraciones genuinamente morales, sino a las razones del legislador, a razones, en último término, convencionales. En este sentido apela a un famoso pasaje de Aristóteles (Eth. Nic 1137b), el de la plomada de los arquitectos lesbios, al que yo me he referido en varios lugares del libro (así en el ensayo 5 de las Variedades, o en los ensayos 13, 16 y 18 de las Variaciones), para defender este punto de vista Juan Carlos se refiere a una frase del Estagirita que está un poco antes en el pasaje al que me refiero, «aquello que el legislador mismo habría dicho si hubiera estado allí y habría hecho constar en la ley si hubiera sabido»; y añade que nunca menciono este fragmento. Lleva razón Juan Carlos y esto prueba, me parece, que también cuando leemos a los clásicos los leemos con nuestras cargas del juicio, para decirlo rawlsianamente. Él lee el análisis disposicional que Aristóteles sugiere, yo leo la regla de plomo de Lesbos, la apelación a la equidad y, en último término, a las razones morales.. Juan Carlos ha defendido en diversos lugares (por ejemplo, Bayón, 2002) la más articulada concepción convencionalista del derecho que conozco. Sin embargo, no acaba de convencerme, considero que el derecho es una práctica sólo parcialmente convencional. Creo, en realidad, que a pesar de los esfuerzos de Juan Carlos Bayón para mostrar cómo el convencionalismo podría identificar las razones subyacentes, no hay esperanza alguna de vadear el razonamiento moral en cuanto a la identificación del contenido de las razones. Lo que, por cierto, es compatible con adoptar una concepción del razonamiento moral regida por el equilibrio reflexivo rawlsiano, una concepción que comienza con nuestros juicios considerados, que normalmente se expresan en las convicciones que soportan nuestra moralidad común, y que busca la estabilidad ajustando dichos juicios a los principios normativos que consideramos correctos. No obstante, este asunto nos llevaría demasiado lejos, me temo. Lo que diré aquí es que, según creo, el contenido de las razones subyacentes es siempre de carácter moral y no convencional. No es que las convenciones no desempeñen ningún papel. Hemos de distinguir el marco de las razones subyacentes en el razonamiento jurídico de su contenido, valiéndome de una frase de John Rawls para otro propósito (Moreso, 2020, p. 656), a la que me refiero en el último ensayo del libro, mientras las convenciones trazan el límite de las razones subyacentes, la moral revela su contenido. Así creo deben entenderse mis apelaciones, que Juan Carlos recuerda, a los setos institucionales y mi idea según la cual no todas las autoridades jurídicas tienen autorizado el acceso a las razones subyacentes en igual medida: el funcionario de prisiones no puede negarse a imponer una sanción porque considera que es un trato inhumano y degradante, si dicha sanción está prevista en una ley, tampoco puede el juez ordinario en el sistema español ‒aunque puede plantear una cuestión de inconstitucionalidad‒, pero sí puede anularla el Tribunal Constitucional, que tiene un acceso más franco a las razones subyacentes, un acceso que requiere que alguien active su respuesta puesto que, y se trata de otra limitación institucional, ubi non est actio, ibi non est jurisdictio. Por ello, al final de su contribución, dice Juan Carlos que tal vez la lectura moral quedaría en manos de los jueces constitucionales que entonces, por decirlo con Kelsen (1928, p. 241), «la puissance du tribunal serait alors telle qu’elle devrait être considérée comme simplement insupportable». Creo que tampoco tenemos por qué abrazar esta conclusión. El razonamiento de los jueces constitucionales también está delimitado por setos institucionales. En el libro (Moreso, 2020, p. 519) pongo el siguiente ejemplo: aunque muchos de nosotros consideramos que las dificultades para adquirir la nacionalidad española a los extranjeros que llevan lustros entre nosotros y, por lo tanto, excluirlos del derecho al sufragio, no está justificada moralmente y, me temo, hace por esta vía el sufragio algo menos que universal, censitario podríamos decir; dado lo que establece nuestra Constitución (en sus artículos 13 y 23) ni siquiera el Tribunal Constitucional puede otorgarles el derecho al voto. Tal vez podría considerar, si fuese requerido para ello, algunas de las disposiciones de nuestras leyes que establecen los requisitos para adquirir la nacionalidad española, contrarios a la Constitución, por ejemplo, porque vulneran algunos de los Tratados ratificados por España. Pero, me temo, esta es una cuestión que debemos dejar al legislador fundamentalmente. Lo mismo, o algo semejante, podríamos decir del derecho a una vivienda digna (art. 47) que no habilita, dada nuestra estructura constitucional, a presentar a nadie un recurso de amparo. Para decirlo con Lawrence G. Sager (2004, 2014), hay derechos constitucionales, jurídicamente válidos, que no obligan a los Tribunales, ni siquiera al Tribunal Constitucional, que sólo obligan al legislador, son derechos underenforced. Tal vez algo semejante, o al menos así lo pienso (Moreso, 2020, ensayo 4 de las variaciones y ensayo 21 de las variedades) se obtiene de la distinción de Ferrajoli (2007, pp. 96-197 y 668-695), entre garantías primarias y garantías secundarias de los derechos constitucionales. Si tenemos en cuenta lo anterior, tal vez queda lugar para la discrepancia entre Juan Carlos y yo, sobre todo por lo que respecta a la identificación de las razones subyacentes en el razonamiento jurídico; pero también queda un amplio espacio para el acuerdo, puesto que la dimensión institucional del derecho se revela decisiva para averiguar cómo y cuándo el razonamiento judicial, también el de los jueces constitucionales, tienen accesible el recurso a dichas razones subyacentes. Mucho más debería ser dicho sobre ello, es claro, podría hacerse, por ejemplo, desarrollando las relevantes ideas contenidas en Atienza-Ruiz Manero (2001) Y, en este sentido, quiero pensar que tal vez mi posición no esté tan alejada de algunos entre nosotros que han planteado más dudas sobre la lectura moral, como Laporta (2007) y Prieto Sanchís (2013). . Lo dicho, según creo, responde la objeción principal. No obstante, en el desarrollo de su contribución Juan Carlos me dirige algunas cuestiones adicionales, aunque como es obvio relacionadas con ella, a las que trataré de contestar brevemente a continuación. La primera es si creo yo que una objeción relevante a la posibilidad de identificar las razones subyacentes determinadas convencionalmente es que dicha posición nos compromete con una concepción intencionalista de la interpretación, que debe afrontar críticas conocidas y muy relevantes. Acierta Juan Carlos, no creo que una visión intencionalista pueda superar las críticas que se le dirigen. Nos llevaría de nuevo demasiado lejos esta cuestión, pero dejo aquí dicho que comparto las críticas que, por ejemplo, se encuentran al respecto en Greenberg (2021). La segunda, relacionada con la primera, añade que no tiene sentido referirse a las razones subyacentes convencionalmente determinadas y dado que nuestros desacuerdos al respecto son numerosos y genuinos, entonces no pude decirse que este sea un asunto convencional. También acierta Juan Carlos en que esta sería mi respuesta. Por ejemplo, en España los juristas discrepamos acerca de si la libertad de expresión constitucionalmente protegida hace inconstitucional el delito de nuestro código penal (art. 543) de la acción de quemar la bandera nacional (y las autonómicas); pues bien, según creo esta cuestión no tiene solución apelando únicamente a nuestras convenciones interpretativas, sólo lo tiene desarrollando la más correcta concepción filosófico-moral de la libertad de expresión Caracterizar adecuadamente el lugar de los desacuerdos en la concepción de Juan Carlos del convencionalismo profundo (por ejemplo, Bayón 2002) y en la mía propia me llevaría demasiado lejos. Debo dejarlo para otra ocasión. . En la tercera cuestión, Juan Carlos sugiere que estamos de acuerdo. Y, de hecho, lo estamos. Se trata de que hacen falta razones morales para justificar la adopción de decisiones con arreglo a una práctica social convencional. En realidad, el mayor defensor de la tesis según la cual la identificación del derecho en una sociedad depende únicamente de hechos sociales, sin recurrir a la moralidad, Joseph Raz (por ejemplo, Raz, 1979, 1994) no es contraria, rectamente entendida, a la dependencia metafísica del derecho de la moral, la doctrina raziana de la autoridad pone de manifiesto precisamente, que cuando las autoridades son legítimas, cuando consiguen generar deberes morales, lo hacen porque activan deberes de acuerdo con las razones dependientes, y entonces generan deberes morales. La tesis raziana no es de carácter metafísico sino epistémico. Es una sugerencia que también se halla en Plunkett (2019) y en Monti (2019), es una tesis que dice cómo debe ser identificado el contenido del derecho, no dice en cambio en virtud de qué existe el contenido del derecho, lo que depende, para Raz, de su doctrina de la autoridad y de su concepción de las razones normativamente robustas para actuar. Plunkett (2019, p. 120) lo dice del siguiente modo: «[para Raz] los agentes deben ser capaces de identificar el contenido del derecho sin comprometerse en el razonamiento práctico considerando todas las circunstancias acerca de qué hacer, o acerca de qué deben hacer realmente (donde ‘realmente’ aquí, y de nuevo, significa la invocación de la idea de la normatividad robusta). Esta es una restricción epistemológica…». Y Monti (2021, p. 8-9) de este otro modo: «debe apreciarse que la tesis de las fuentes es formulada en términos epistemológicos más bien que metafísicos. La tesis es que la existencia y el contenido del derecho pueden ser identificados sin recurrir a la argumentación moral, no que los hechos jurídicos no dependan para existir de los hechos morales». Veamos esta idea con una analogía. Supongamos que alguien piensa que los comportamientos moralmente correctos son aquellos ordenados por Dios, supongamos también que cree que lo que Dios ordena sólo puede ser conocido por lo que aparece escrito en unas determinadas piedras cada comienzo de año. Entonces, el único modo de acceder epistémicamente a los comportamientos moralmente correctos es leer lo que está escrito en dichas piedras, para lo que obviamente no se requiere el juicio moral, lo que es moralmente correcto es establecido únicamente por lo que aparece escrito en las piedras. Sin embargo, el hecho metafísico de que mentir es un comportamiento inmoral, no se explica totalmente por el hecho de que está escrito en las piedras, sino por el hecho fundamental de que Dios ha prohibido mentir Es una idea que desarrollo más ampliamente en Moreso (2022).. La cuarta y última, planteada al desarrollar la idea de que no es posible identificar de un modo no comprometido el derecho, que hay que adoptar un punto de vista interno, con compromisos valorativos; consiste en sostener ‒y dice que cree que yo también‒, que aún si esta idea es verdadera, eso no significa impedir que podamos distinguir la práctica que de hecho es el derecho de una sociedad y aquello que debería ser. También en esto estamos de acuerdo. Ya he puesto de manifiesto antes que, aunque pienso que los derechos de sufragio deberían ser ampliados en nuestro país y el derecho a la vivienda debería ser protegido más adecuadamente, no considero que el derecho español conceda derechos jurisdiccionales en estos ámbitos. Sin embargo, creo que Juan Carlos lleva razón en insistir en que ha de decirse con mayor claridad cómo operan en el razonamiento jurídico lo que alguna vez he denominado los setos institucionales. Sea como fuere, creo que una teoría apta para dar cuenta de los setos institucionales, una teoría de los defeaters jurídicos debería contener, al menos, los siguientes elementos Presenté esta idea por primera vez en mi ponencia ‘Las virtudes de la niebla. Conversando con Juan Ruiz Manero’ en Alicante el 5 de marzo de 2022 en la Universidad de Alicante, en el homenaje a Juan Ruiz Manero por su jubilación.: Una caracterización del diferente papel que representan las diversas autoridades jurídicas en este ámbito. El grado de protección, de opacidad, de las reglas jurídicas no es el mismo para todas las autoridades. Una caracterización que articule adecuadamente la jerarquía de autoridades con la jerarquía normativa. La precisa delimitación de las reglas que no están sujetas a la lectura moral y que impiden el acceso a las razones subyacentes. En algunos lugares los he denominado los intocables del derecho (2020, ensayo 10 de las Variaciones, por ejemplo) y allí conjeturo que son: las decisiones judiciales y las resoluciones administrativas individuales cuando devienen firmes y las reglas procesales que establecen quiénes son las autoridades y, también, cuáles son las decisiones finales en el sistema. Por ejemplo, aunque alguien considere que sería moralmente más adecuado que el Congreso de los diputados tuviera menos de tres cientos miembros o más de cuatrocientos (como es sabido el art. 68 de nuestra Carta Magna establece que el Congreso tendrá entre tres cientos y cuatrocientos miembros), ello sólo puede alcanzarse mediante una reforma constitucional. Precisamos también una noción más clara de defeater jurídico y de su comportamiento en el razonamiento jurídico. Para ello tal vez es conveniente disponer de una taxonomía para ellos (un primer enfoque puede verse en Moreso, 2021e). Ello permitiría por un lado mostrar aquello que comparten diversos mecanismos en el derecho que activan el acceso a las razones subyacentes, por ejemplo: las causas de justificación en derecho penal, las causas de invalidez de los actos y negocios jurídicos en derecho privado, los conceptos jurídicos indeterminados en derecho público y, lo más importante, los derechos constitucionales (que, como decía, no siempre han de estar judicialmente protegidos); y, por otra parte, mostrar que hay diferencias entre revocar una obligación, convirtiéndola en una prohibición o una facultad, y revocar una facultad convirtiéndola en una prohibición o en una obligación. El libro de Atienza-Ruiz Manero (2000) sobre los ilícitos atípicos puede sernos de gran utilidad. Una adecuada caracterización y justificación de la institución del control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes. Hay un amplio acuerdo ahora, también entre nosotros, que dicha justificación es contextual, que depende de la cultura jurídica y política en la que se inserte Véase por ejemplo Waldron (2006) y, entre nosotros, el excelente trabajo de Bayón (2004) y mi comentario Moreso (2009, cap. 7). Mucho más debería ser dicho sobre ello porque como Juan Carlos apunta al final de su contribución de ello depende nuestra configuración de las relaciones entre la Constitución y la ley, de cuál es el espacio que la Constitución otorga a las decisiones legislativas. Deberá quedar también para otra ocasión, aunque permítaseme decir aquí que si me ocupé de estas cuestiones fue porque asistí a la crítica, muy waldroniana entonces (por lo que recuerdo), a la que Juan Carlos dirigió a la judicial review, en una conferencia en la Universidad de Palermo (Buenos Aires) en el mes de agosto de 1996,. Así en un famoso trabajo H.L.A. Hart (1977, p. 973) se sorprendía de que en los Estados Unidos una decisión de la Corte Suprema (Roe v. Wade de 1973) Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973)., hubiera establecido un derecho al aborto, algo que en el Reino Unido había comportado una dura lucha parlamentaria en ocho legislaturas y más de cincuenta años. Tal vez la cultura jurídica y política de la Europa continental pueda explicar esas diferencias con la cultura jurídica de los Estados Unidos y de buena parte de los países de América. De hecho, la Corte constitucional colombiana acaba de hacer lo mismo el pasado 21 de febrero de 2022. Por último, una adecuada doctrina de la razón pública, en la línea de Rawls (1997), capaz de establecer los filtros que determinan qué tipo de razones pueden aducirse en el foro público, del cual según Rawls el razonamiento de los jueces de las Cortes supremas y constitucionales son una expresión principal En Moreso-Valentini (2021) hemos tratado de mostrar algo de ello.. Para concluir Este es el lugar que creo ocupa la moralidad en el razonamiento judicial, otorgado por una imagen del derecho que lo concibe como un conjunto de reglas con razones, con defeaters, que abren los senderos adecuados para, por los lugares señalados, acceder al razonamiento moral. Alguna vez dije, y lo reitero ahora, que la relación de la moralidad con el derecho no es insular ni continental, es por así decirlo peninsular. En este sentido, comparto las ideas de algunas célebres doctrinas anti-positivistas, como la de Ronald Dworkin (2011, cap. 19) para el cual el derecho es la institucionalización de la moral pública o la de Mark Greenberg (2014) para quien el contenido del derecho es el impacto que las instituciones jurídicas ejercen, del modo adecuado, en nuestro perfil moral. Lo que rescato de la tradición positivista es la importancia de la dimensión institucional. En mi opinión, nos queda todavía mucho por hacer en la tarea de identificar las restricciones y el alcance de dicha dimensión. El derecho ocupa un lugar crucial en nuestras vidas, castiga determinados comportamientos con la privación de libertad, establece medidas coercitivas cuando, por ejemplo, no nos hacemos cargo de nuestras deudas con terceros y con el propio Estado, permite la coordinación de muchos de nuestros comportamientos, constriñe a veces nuestras expectativas, otras las canaliza y amplía. Tener una conciencia más agudizada del modo cómo lo hace, del lugar que las razones jurídicas ocupan en el espacio de las razones es fundamental para nosotros, los seres humanos que, al fin y al cabo, somos las únicas criaturas que conocemos sensibles a las razones. Creo que la inteligencia, la agudeza y la sensibilidad de los participantes en este diálogo, de Victoria, Susanna, Verónica, Juan Carlos, Pablo y Juan, contribuyen de un modo especialmente perspicuo a habilitar zonas de luz en este espacio de las razones. Bibliografía Alchourrón, C. E.; Bulygin, E. (1971). Normative Systems. Springer. Alchourrón, C. E.; Bulygin, E. (1981). The Expressive Conception of Norms. En R. Hilpinen (ed.), New Studies in Deontic Logic (pp. 95-121). Reidel. Alchourrón, C. E.; Bulygin, E. (1984). Pragmatic Foundation for a Logic of Norms. Rechtstheorie, 15, pp. 453-464. Alchourrón, C. E.; Bulygin, E. (2021a). Fundamentos pragmáticos para una lógica de normas, en C.E. Alchourrón y E. Bulygin. Análisis lógico y derecho, segunda edición a cargo de Pablo E. Navarro (pp. 191-203). Trotta. Alchourrón, C. E.; Bulygin, E. (2021b). La concepción expresiva de las normas, en C.E. Alchourrón y E. Bulygin. Análisis lógico y derecho, segunda edición a cargo de Pablo E. 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