Artículos Originales Revista Difusiones, ISSN 2314-1662, Num. 21, 2(2) julio-diciembre 2021, pp.22-34 Fecha de recepción: 14-04-2021. Fecha de aceptación: 06-10-2021 Maternidad subrogada: un vacío legal inconcebible Surrogacy: an inconceivable legal vacuum María Paula Carril1 mpcarril@justiciajujuy.gov.ar Universidad Católica de Santiago del Estero. Departamento Académico San Salvador, San Salvador de Jujuy, Jujuy, Argentina 1 Abogada por la Universidad Católica de Santiago del Estero (UCSE- DASS). Posgrado en Derecho Laboral por la Universidad de Buenos Aires (UBA). Posgrado en Diversidad Cultural y Derecho Penal por la Universidad Nacional de Jujuy (UNJU). Ganadora del “Premio Nacional Santander Río al Mérito Académico”. Prosecretaria Técnica de Juzgado en Secretaría de Superintendencia del Poder Judicial de Jujuy (2013-2015) y Actuaria de la Fiscalía General del Superior Tribunal de Justicia de Jujuy (2015 hasta la actualidad). Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-CompartirIgual 4.0 Internacional 22 Revista Difusiones, ISSN 2314-1662, Num. 21, 2(2) julio-diciembre 2021, pp.22-34 Resumen La maternidad subrogada, gestación por sustitución o subrogación de vientre, es uno de los asuntos morales más controvertidos para las ciencias sociales hoy. El Código Civil y Comercial ha incorporado en su articulado, a la par de las ya conocidas formas de reconocer la filiación (por naturaleza y por adopción), la posibilidad de que la misma tenga origen en técnicas de reproducción humana asistida. Sin embargo, el nuevo orden civil no logró incluir la figura de la maternidad subrogada por la existencia de dilemas éticos y jurídicos de paradigmas que se hallan en franca contradicción entre sí. La voluntaria omisión del legislador resulta inconcebible y repara en la inevitable persistencia del vacío legal en el que entra en escena el inconmensurable valor doctrinario y la fuerza del precedente jurisprudencial. La construcción del caso particular es necesariamente pretoriana y demanda a futuro, una necesaria respuesta del sistema normativo. Las soluciones para el caso concreto se ensayan en los estrados judiciales; los hechos y las pretensiones argumentales plantean grandes novedades y desafíos a los operadores jurídicos. La problemática seguirá despertando debates éticos y morales y demandará un debate abierto y plural, que necesariamente requerirá de inusitada prudencia para construir un orden normativo adecuado, que recepte la cuestión fáctica insoslayable, pero en un marco bioético de respeto por la vida y la dignidad humana. Palabras clave Maternidad subrogada- Gestación por sustitución- Técnicas de Reproducción Humana Asistida- Laguna jurídica. Abstract Surrogacy, surrogacy, or womb surrogacy, is one of the most controversial moral issues for the social sciences today. The Civil and Commercial Code has incorporated in its articles, along with the already known ways of recognizing parentage (by nature and by adoption), the possibility that it originates from assisted human reproduction techniques. However, the new civil order did not manage to include the figure of surrogacy due to the existence of ethical and legal dilemmas of paradigms that are in direct contradiction to each other. The voluntary omission of the legislator is inconceivable and repairs the inevitable persistence of the legal vacuum in which the immeasurable doctrinal value and force of the jurisprudential precedent enter the scene. The construction of the particular case is necessarily praetorian and demands in the future, a necessary response from the normative system. The solutions for the concrete case are tried in the judicial courts; the facts and the argumentative claims 23 Revista Difusiones, ISSN 2314-1662, Num. 21, 2(2) julio-diciembre 2021, pp.22-34 pose great novelties and challenges to legal operators. The problem will continue to awaken ethical and moral debates and will demand an open and plural debate, which necessarily will require unusual prudence to build an adequate normative order, which accepts the unavoidable factual question, but within a bioethical framework of respect for life and human dignity. Key Words Surrogacy- Surrogacy pregnancy- Assisted Human Reproduction Techniques- Legal loophole. 24 Revista Difusiones, ISSN 2314-1662, Num. 21, 2(2) julio-diciembre 2021, pp.22-34 Introducción La maternidad subrogada, gestación por sustitución o subrogación de vientre, es uno de los asuntos morales más controvertidos para las ciencias sociales hoy. El derecho, en tanto producto social que pretende establecer un orden dentro de las sociedades modernas, se muestra siempre en un estado de mora frente al estrepitoso avance de la ciencia, que para nuestro siglo XXI nos sigue proponiendo grandes desafíos en varios campos del saber. El Código Civil y Comercial ha incorporado en su articulado, a la par de las ya conocidas formas de reconocer la filiación (por naturaleza y por adopción), la posibilidad de que la misma tenga origen en técnicas de reproducción humana asistida. Sin embargo, y a pesar de que acontecieron -con anterioridad a su sanción- fundadas discusiones doctrinarias y científicas al respecto, y que se conocieron proyectos para incorporar la maternidad subrogada al nuevo código de fondo, el nuevo orden civil no logró incluirla, por la existencia de dilemas éticos y jurídicos de paradigmas que se hallan en franca contradicción entre sí. Frente al vacío normativo existente, sin prohibición expresa ni regulación concreta, entra en escena el inconmensurable valor doctrinario y la fuerza del precedente jurisprudencial. La voluntaria omisión del legislador resulta inconcebible y repara en la inevitable persistencia del vacío legal. Mientras la realidad muestra que la práctica se realiza aún sin estar regulada, el legislador ha guardado silencio; silencio en que la jurisprudencia no puede escudarse para resolver el caso concreto. Así, de la mano de la figura de la voluntad procreacional que sí se receptó en la legislación positiva, la jurisprudencia fue abriendo camino y creando el derecho aplicable al caso particular. El presente busca entender las razones que sustentan la omisión legislativa, repensar cómo repercute en el plano de la realidad la laguna del derecho de la que hablamos, adoptar una postura crítica en torno a la forzada necesidad del intérprete judicial de crear derecho para juzgar el caso concreto, y matizar posturas extremistas para alcanzar un criterio que intentará ser respetuoso de la dignidad humana en el plano bioético, pero no desentendido de lo que acontece en la realidad en la que indudablemente existe una intensa necesidad en la generalidad de los seres humanos de experimentar la maternidad o paternidad; y cuando ello no es posible de alcanzar por vías naturales, la ciencia les permite explorar otras posibilidades. Finalmente, se pretende acercar al lector un caso que llegó hace un brevísimo lapsus temporal a los estrados judiciales del Tribunal de Familia de la Justicia Jujeña. Maternidad subrogada: conceptualización, aproximación a las probables razones de la omisión legislativa El derecho a la voluntad procreacional está receptado por la Constitución Nacional e Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos. Una de sus manifestaciones es la 25 Revista Difusiones, ISSN 2314-1662, Num. 21, 2(2) julio-diciembre 2021, pp.22-34 gestación por sustitución. Lo cierto es que el primer debate que se abre surge en torno a la terminología empleada. Se habla de “vientres de alquiler”, “alquiler de útero” “maternidad subrogada”, “gestación por sustitución”, entre variados términos más que se aplican a la temática que referenciamos. Claro que, la dimensión en que se recepte la problemática, importará el acogimiento de una u otra terminología. Creemos más adecuado hablar de gestación por sustitución o maternidad subrogada. El vocablo “subrogar” en su acepción vulgar significa sustituir o poner una persona o una cosa en lugar de otra. Se entiende por gestación por sustitución la técnica de reproducción humana médicamente asistida mediante la cual una persona gestante recibe la transferencia de un embrión y lo gesta hasta el nacimiento2. Inciarte (2017) dice que la subrogación de útero se trata de una manifestación de voluntades donde una mujer lleva adelante un embarazo para otra persona o pareja. Se concibe como una solución para toda persona que desee tener un hijo y que no tenga posibilidad de llevar adelante el embarazo, por ejemplo un hombre o una mujer, un hombre y una mujer, dos hombres, dos mujeres, mujeres a las que se le practicaron histerectomías o que padecen determinadas afecciones en el útero o presentan cuadros clínicos en los que se pueden identificar factores de riesgo de vida para llevar adelante un embarazo u hombres que presenten causas de infertilidad. En el proyecto del Código Civil y Comercial que fue modificado en 2017 se incluía un artículo -el 662- que regulaba la subrogación de vientre. Sin embargo fue eliminado. Si bien el nuevo Código Civil y Comercial contempla las TRHA, lo hace dentro del seno de la pareja -es decir, con la mujer que la conforma como persona que gesta al niño por nacer- y no avanza involucrando a un tercero. En el caso en cuestión, aparece una tercera persona (ajena) que es quien gesta al bebé (Sanders Bruletti, 2018). Entre las razones que se señalan para justificar la omisión legislativa, se encuentran dilemas éticos y morales que se circunscriben a motivaciones religiosas particularmente. Cabe precisar que la Nación Argentina ha receptado constitucionalmente el culto católico apostólico romano, y ello importa una valla moral que en materia de orden público, resulta difícil sortear. A ello se suma la vigencia fáctica de lo que muchas activistas feministas denominan normas heteronormativas y heteropatriarcales que reflejan que sigue considerándose que gestar es sinónimo de maternidad y crianza. La inconcebible laguna jurídica y el inevitable rol del juez que legisla para el caso concreto. Como lo venimos sosteniendo, el procedimiento de gestación por sustitución no está 2 Es la denominación utilizada en el Proyecto presentado ante la Legislatura Mendocina, con cuya precisión comulgamos. 26 Revista Difusiones, ISSN 2314-1662, Num. 21, 2(2) julio-diciembre 2021, pp.22-34 regulado en el CCC; no está expresamente permitido ni explícitamente prohibido. Pero la Justicia debe inexorablemente expedirse a solicitud de parte cuando la cuestión se judicializa, como en cualquier otro caso no legislado, en cumplimiento de la norma que subraya que todos los casos deben ser resueltos. En la práctica la gestación por sustitución se realiza pero los casos se judicializan; suelen encontrar favorable acogida pero dependen del criterio del juez y de eventuales apelaciones. Andrés Gil Domínguez (2017), entiende que la omisión de legislar sobre el llamado “alquiler de vientre”, importa un vacío legal injustificable, y habla de la cuestión como un “incomprensible vacío legislativo”. Sostenemos por nuestra parte que el vacío legal resulta inconcebible. Sin realizar ningún juicio de valor sobre la realización de las prácticas, surge una primigenia afirmación: queramos o no la gestación por sustitución existe, se lleva a cabo en el país cada vez con mayor frecuencia nos guste o no, tengamos o no dilemas éticos o morales para aceptarla. Existe. Y como toda situación fáctica que existe en el plano de la realidad, demanda una respuesta normológica con su inescindible valoración dikelógica; jurística que encuentra su horizonte en la Filosofía Jurídica misma y que involucra al menos la circunstancia de pensar la problemática desde el trialismo jurídico3 o la teoría egológica cossiana4, ambos horizontes hermenéuticos a los que adherimos. Así las cosas, independientemente de su aspecto axiológico la realidad no puede resultarle ajena al legislador. Negar que deba regularse de algún modo la maternidad subrogada, es querer tapar con un dedo el sol. La inevitable respuesta a lo que sucede en la realidad y que la norma no dice, se judicializa necesariamente y queda atrapada en un limbo jurídico que deja todo en manos del juez. El juez, cuya función natural es ser intérprete de la ley, para el caso concreto más que interpretarla debe crearla. Sabido es que los jueces no pueden excusarse para resolver situaciones concretas que arriban a los estrados judiciales con el pretexto de la existencia de lagunas en el derecho. Así, surge un inesquivable rol del juez que legisla para el caso concreto, construyendo desde el precedente judicial, la solución para el problema que se le presenta a resolución. Ya no nos encontramos ante un juez que co-crea el derecho junto al legislador y para el caso concreto. El órgano jurisdiccional asume un rol netamente legislativo. 3 El Trialismo o Teoría trialista del mundo jurídico es una teoría jurídica elaborada por Werner Goldschmidt que sostiene que el fenómeno jurídico es una totalidad compleja y propone su estudio mediante el análisis de los tres grandes elementos que lo integran: hechos, normas y valores. Las conductas son comportamientos humanos, las normas son descripciones y captaciones lógicas de las conductas, y el valor justicia se realiza en el mundo jurídico a través de los hombres permitiéndonos valorar las conductas y las normas. 4 Desde el prisma iusfilosófico que aporta la teoría cossiana al campo de la hermenéutica jurídica, se extrae que a determinado antecedente de hecho, corresponde una determinada consecuencia jurídica. Sin ahondar demasiado en la tesis, se distinguen tres aspectos en la actividad interpretativa que inevitablemente queda subsumida en la teoría de la argumentación: aspecto sociológico, aspecto normológico y aspecto dikelógico. 27 Revista Difusiones, ISSN 2314-1662, Num. 21, 2(2) julio-diciembre 2021, pp.22-34 Si bien las leyes deben ser normas genéricas, abstractas y amplias para que de algún modo las situaciones particulares resulten permeables en sus previsiones y con ello lograr justicia y equidad para el caso concreto, hay un delgado límite en las funciones que asume el Poder Judicial en este tipo de casos que podría leerse como un cuestionamiento al sistema de división de poderes y de pesos y contrapesos -que hemos heredado de Montesquieu-, esencialmente propio de nuestro sistema republicano de gobierno. Parafraseando a De Vita (2018), el camino que se transita como consigna de que lo que no está prohibido sí está habilitado, no es tan simple porque al no haber un marco normativo, en definitiva ello resta equidad y garantías. La problemática es de magnitud, sobre todo si se considera que a nivel nacional la mayoría de los casos llega a la Justicia después del nacimiento de la persona humana, ya que hacerlo antes a veces no tiene sentido debido a los largos plazos que se toma la Justicia argentina para fallar5. Según Sanders Bruletti (2018), la justificación de que lo no prohibido está permitido, solo analíticamente cierra el sistema normativo a nivel teórico pero no satisface como explicación para fundamentar la aprobación de la conducta positiva de práctica de la técnica. Dice la citada autora que es una lectura simplista que no tiene en cuenta la totalidad del ordenamiento. No puede desconocerse la existencia de lagunas en el derecho, como tampoco su falta de plenitud y de coherencia. Lo que resulta un tanto inexcusable, inentendible e inconcebible es que pudiendo hacerlo, el legislador voluntariamente no lo previó. Algunas lagunas jurídicas responden a omisiones involuntarias o a situaciones sobrevinientes que no podían preverse y que como tales, se presentan en la realidad ante un marco normativo que les resulta inasequible porque la realidad cambiante muta por naturaleza a una rapidez que normativamente resulta casi imposible adaptar instantáneamente. Sin embargo, la situación sub-exámine poco tiene que ver con esas particularidades. La omisión en que incurrió el legislador resulta voluntaria y si bien pueden argüirse razones al respecto, lo cierto es que sigue aconteciendo en la realidad la situación fáctica que la norma no quiso consagrar normativamente. Más allá de cualquier disquisición, cabe poner de resalto que las mujeres argentinas, son las primeras –estadísticamente hablando- en Latinoamérica en elegir este modo de “concebir” (Vexler, 2019), lo que demanda en mayor medida el concienzudo análisis de la problemática y la formulación de construcciones lógicas que permitan materializar en la práctica aquello para lo que la letra de la ley ha elegido mantener silencio. 5 Es lo que Fabiana Quaini expone en “Prensa sobre diferentes casos. Notas sobre Maternidad Subrogada. Gestación por sustitución”, disponible en www.quani.com/prensatable es presentado por la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo (ONU), como “aquel que satisface las necesidades del presente sin comprometer o arriesgar la capacidad de las futuras generaciones para satisfacer sus necesidades.” 28 Revista Difusiones, ISSN 2314-1662, Num. 21, 2(2) julio-diciembre 2021, pp.22-34 Mientras tanto… ¿Qué? ¿Es posible construir una postura intermedia de extremos inconciliables? Quienes bregan por la postura que defiende la realización de la gestación por sustitución, entienden que aunque no está expresamente permitida por la ley civil, el principio constitucional de que “todo lo que no está prohibido está permitido”, es un reducto indirecto indiscutible por el que se autoriza la práctica. Desde un sector de la doctrina, González, Melón y Notrica (2020) afirman: “Desde la consagración constitucional-convencional del derecho humano a fundar una familia con su inmediata derivación en los derechos reproductivos, es que la igualdad debe ser real, reconocida por la ley, y sin discriminación hacia un sector de la población que debido a problemas de salud -infertilidad- o a su orientación sexual, queda al margen de la posibilidad de procrear. Su autonomía personal que conduce a esa libre elección del plan de vida, parte de su esfera de intimidad, lo hace sentirse digno de sí mismo, y debe prevalecer por sobre los discursos teñidos de una supuesta "moralidad" únicamente dispuesta a prohibir o silenciar la realidad de los hechos”. Por otro lado, se encuentran quienes desde sectores más ortodoxos en una clara postura antagónica afirman: “El vacío legal debe leerse como prohibición, ya que la temática fue objeto de debate abierto y plural, considerándose en relación con estudios de la doctrina extranjera relevantes que se trata, como tantas otras TRHA de una forma nueva de traer una persona al mundo, de la que se desconocen aún muchos riesgos, como los desórdenes psíquicos” (Sanders Bruletti, 2018). Por su parte, Ientile (2020) sostiene: “No existe la alegada ausencia de norma expresa o laguna tal, el legislador se pronunció indubitablemente por el parto como acto determinante para la atribución prevista en el mencionado artículo 562. Puede no gustarle al operador jurídico, pero está obligado a aceptarlo hasta tanto no se modifique y bajo riguroso mecanismo constitucional. Asimismo, la insistente y reiterada alusión al artículo 19 constitucional vinculado al principio de que lo no prohibido está permitido, indica además de una práctica interpretativa sesgada y contraria a los métodos que rigen la interpretación constitucional, un simplismo e insuficiencia que traduce ligereza, rayana con el desprecio por el resto del ordenamiento jurídico”. Con una orientación completamente diferente, también, hay sectores del feminismo que se oponen a esta técnica por considerar que se trata de apropiarse del cuerpo femenino para usarlo como una especie de incubadora. "Desde La Colectiva estamos totalmente en desacuerdo porque no deja de ser explotación de nuestros cuerpos, de nuestras decisiones; son violaciones a costa de garantizar los derechos de unas personas violando otros derechos", señala Laura Chazarreta, activista femenina. "Estamos en un sistema patriarcal en el que las mujeres quedamos totalmente vulnerables 29 Revista Difusiones, ISSN 2314-1662, Num. 21, 2(2) julio-diciembre 2021, pp.22-34 y no es casualidad que el alquiler de vientres sucede sobre las mujeres más jóvenes y más pobres en todos los lugares del mundo", agregó. Dijo además que esa desigualdad estructural, tanto económica como patriarcal, hace imposible pensar en la toma de decisiones libres sino que se mercantiliza la explotación de los cuerpos que se vuelven una especie de mercancía. Entre los motivos que erigen las posturas que niegan que deba reconocerse la gestación por sustitución como práctica dentro de las TRHA, se encuentran argumentaciones como la siguiente: es una nueva forma de explotación de la mujer y de tráfico de personas que convierte a los niños en productos comerciales con control de calidad y a las madres de alquiler en productos descartables de usar y tirar, la práctica es inaceptable tanto si es comercial como altruista y debe bregarse por la abolición universal de la maternidad subrogada. También se ha dicho que es “un proceso biológico mercantilizado, que busca apropiarse de la capacidad de gestación de las mujeres" (Vivas, 2020). Sus defensores, hablan del derecho a ser padres, del altruismo de la gestante y de libertad; mientras que sus detractores hablan de machismo radical, al usar a la mujer gestante como una incubadora, de la compra de un hijo aprovechándose de la precariedad de la madre, la depravación del capitalismo y la degradación de los valores y de cualquier ética (López, 2019). Al respecto, Kemelmajer de Carlucci (2014) afirma que el argumento de la explotación que conlleva a prohibir los acuerdos de gestación por sustitución viola el derecho de las mujeres a la autodeterminación y refuerza el estereotipo negativo de la mujer como incapaz de brindar un consentimiento racional. Cabe preguntarse si es posible construir una postura intermedia entre las tesis extremistas que sobresalen y que defienden a ultranza la técnica, o la condenan sin posibilidad de otorgarle ninguna validez. La respuesta no es sencilla y depende de una construcción cultural y socialmente determinada, normológicamente condicionada y axiológicamente plausible de ensayar. En lo personal, creo que la jurisprudencia argentina, viene desarrollando con bases sólidas una postura intermedia que probablemente con el transcurso de los años llegue a tener consagración legislativa. En primer lugar, creo que una postura intermedia puede ensayarse desde la creación pretoriana. Matizar posturas extremistas para alcanzar un criterio respetuoso de la dignidad humana en el plano bioético pero no desentendido de lo que acontece en la realidad, implica desde el llano que no será posible receptar una consagración de la gestación por sustitución desde una óptica netamente economicista. No parece que en el horizonte legal argentino pueda hablarse en un tiempo cercano al actual del “contrato de alquiler de vientre”, tal como algunas legislaciones extranjeras lo receptan y en el que llevar a cabo el embarazo para una pareja o una persona sola tiene una finalidad de corte 30 Revista Difusiones, ISSN 2314-1662, Num. 21, 2(2) julio-diciembre 2021, pp.22-34 netamente lucrativo en la que la principal obligación que surge del contrato por parte de éstos últimos es el pago de la suma dineraria correspondiente. De allí que creo que siempre nos resultará alejada la terminología “alquiler de útero o de vientre”. Pero como la práctica es llevada a cabo en nuestro país y así parece que seguirá siendo de cara al futuro, deberá buscarse la forma de legislarla para subsanar ese voluntario silencio ensordecedor que hoy caracteriza a la legislación de fondo. Imagino que de consagrarse expresamente la maternidad subrogada, lo será con una finalidad exclusivamente solidaria y altruista. Con la amplitud de derechos humanos reconocidos en temática de género y que fueron incorporados a la legislación positiva argentina, resulta apropiado pensar que la consagración legislativa deberá ser amplia. Es decir, no resulta acorde al orden jurídico vigente, limitar el acceso a la técnica solo a parejas heterosexuales como alguna vez se pensó en un proyecto legislativo. Deberá estar al alcance de parejas o personas solas heterosexuales, homosexuales, o que se identifiquen con cualquier condición de género. Por aquella señalada amplitud con que creemos que a futuro será receptada la técnica, no parece adecuado tampoco que las razones que justifiquen su empleo sean imposibilidades naturales para procrear y concebir. Deberán contemplarse desigualdades estructurales de todo tipo. Este criterio intermedio, deberá cuidar de que en la práctica no se presente la peligrosa modalidad lucrativa con que se consagró en algunos países. Deberá procurarse mediante efectivos mecanismos de control que el altruismo exigible en la práctica no sea precisamente directamente proporcional al grado de precariedad de la gestante, lo que inevitablemente reforzará la desigualdad extrema que genera mayor explotación y convalidará relaciones asimétricas de jerarquía. Decimos que esa modalidad es peligrosa porque de existir, desvirtuaría la finalidad altruista con que creemos que debe receptarse, causando un inevitable involucramiento de mujeres de bajos recursos que, bajo una aparente finalidad altruista, de verdad “alquilen” de manera informal su vientre, haciendo de ello sus ingresos quizás habituales, constituyendo una suerte de “trabajo remunerado”, a manera de “oficio informal”. Deberá buscarse la forma de que ello no sea una salida de la pobreza que potencie la intolerable cosificación de la mujer a partir de la industria y el uso económico del vientre en alquiler, promoviendo la explotación reproductiva de la mujer con los consecuentes efectos dañinos, probablemente irreversibles en numerosos casos, sobre su vida y la de su/s hijo/s. Maternidad subrogada en Jujuy Recientemente, una familia de nuestra provincia presentó una acción de amparo ante la Justicia Provincial para que se le permita formar una familia, mediante la técnica de 31 Revista Difusiones, ISSN 2314-1662, Num. 21, 2(2) julio-diciembre 2021, pp.22-34 maternidad subrogada o subrogación uterina. Desde hace un tiempo, los comitentes quieren ser padres; la pareja está formada por un hombre y una mujer y ella sufre una patología uterina que le impide llevar un embarazo a término. De autorizarse, la técnica se llevará a cabo en la provincia de Córdoba y el vientre gestante pertenecerá a una mujer que tiene un parentesco cercano con los comitentes. La abogada que realizó la presentación es la Dra. Agustina Reyna, quien expresó ante los medios: “Hicimos la presentación legal para que puedan formar su familia bajo la figura de gestación por sustitución, en el país se dieron un montón de casos y este podría ser el primero de la provincia. En Argentina ya son más de 25 fallos positivos…al ser la primera presentación en Jujuy es algo muy nuevo que podría sentar jurisprudencia para casos futuros”. En la presentación, se pide expresamente la inconstitucionalidad del art. 562 del Código Civil y Comercial para el caso particular y se invoca la voluntad procreacional y el interés superior del niño para justificar la pretensa. En entrevista con Rojas Pascual (2020), indicó que no existe una legalidad porque no está regulado ni prohibido, pero esta familia decidió pedir permiso para hacer todo en base a la ley. Que, tanto la pareja como la mujer gestante hicieron tratamiento psicológico y tienen certificado médico que acredita que están aptos para el tratamiento. Reyna, agregó que “La presentación es reciente y se realizó con el inicio del funcionamiento de Tribunales, ante los Juzgados de Familia. Al ser una figura de amparo, se espera una respuesta rápida por parte de la Justicia…Estoy muy segura que será un fallo positivo”. La particularidad del caso muestra que mientras en la mayoría de los casos vinculados a maternidad subrogada llegan a los estrados judiciales buscando una respuesta judicial en el contexto en que ya existe la persona nacida por técnicas de reproducción asistida o al menos el embarazo por subrogación de vientre se encuentra en curso, en el caso que se trae a colación la pareja se presenta ante tempore solicitando autorización para la realización de la técnica. La letrada al ser entrevistada por Franco (2020), agregó: “Este tratamiento consiste en realizar una estimulación ovárica con transferencia embrionaria a madre sustituta, pero ante la falta de legislación existente a la fecha y para evitar problemas legales, las partes optan por realizar todo como corresponde y solicitar un permiso judicial”. El expediente tramita ante la Sala II del Tribunal de Familia- Vocalía 5. En el marco de la causa ya tuvo lugar la audiencia prevista y actualmente se espera la presentación de los informes para la continuación del trámite. En Jujuy el tema genera expectativa, es incuestionablemente noticia e indudablemente sensibiliza sobremanera. 32 Revista Difusiones, ISSN 2314-1662, Num. 21, 2(2) julio-diciembre 2021, pp.22-34 Corolario En la República Argentina, no existe ley que consagre expresamente la gestación por sustitución. El código velezano tampoco la contempló y los proyectos que se ensayaron no prosperaron. El debate parlamentario en oportunidad de discutirse lo que fuera materia del nuevo código de fondo tampoco fue exitoso al respecto. Existe una decisión legislativa de excluir deliberadamente la gestación por sustitución. Si bien el tema no está legislado, ello no es óbice para estudiar su existencia, sus implicancias y consecuencias que impactan en la realidad. Normativamente no esté prevista la maternidad subrogada, pero en el plano fáctico existe con la inevitable consecuencia de judicialización del caso. Las soluciones para el caso concreto se ensayan en los estrados judiciales y las sentencias se fundan en otras anteriores y algunas veces con remisión a jurisprudencia extranjera. De tal modo, los hechos y las pretensiones argumentales plantean grandes novedades y desafíos judiciales. La construcción del caso particular es necesariamente pretoriana y demanda a futuro, una necesaria respuesta del sistema normativo. La gestación por sustitución no está permitida expresamente, ni explícitamente prohibida. La justicia debe expedirse a solicitud de parte como todo caso no legislado, en cumplimiento de la norma que versa que todos los casos deben ser resueltos. Deberá analizarse cuánto tiempo más es posible mantener el silencio de la norma frente a la insistente realidad que muestra que la práctica existe y que hay una clara tendencia por mantenerla en el paso del tiempo, experiencia que testimonian los casos que cada vez aumentan más en número y en complejidad. La problemática seguirá despertando debates éticos y morales y demandará una discusión abierta y plural, que necesariamente requerirá de inusitada prudencia para construir un orden normativo adecuado, que recepte la cuestión fáctica insoslayable pero en un marco bioético de respeto por la vida y la dignidad humana. Bibliografía De Vita, Verónica. “Sustitución de vientres: vacío legal y cinco fallos a favor”. Diario Los Andes 28/11/2018; disponible en www.losandes.com.ar/sociedad. Franco, Federico. “Piden aprobación para tener un bebé usando vientre prestado”. Diario El Tribuno de Jujuy 07/05/2020; disponible en www.wltribuno.com Gil Domínguez, Andrés. “Alquiler de vientre, un vacío legal injustificable”.Diario Clarín 25/10/2017; disponible en www.clarin.com/sociedad. González, Andrea y otros. “La gestación por sustitución como una realidad que no puede ser silenciada”. Id SAIJ: DACF150426, disponible en www.saij.gob.ar Ientile, Verónica. “Gestación al servicio de otro o sobre cómo el Poder Judicial persiste en negar los derechos humanos de las gestantes”. 8 de Junio de 2020, Id 33 Revista Difusiones, ISSN 2314-1662, Num. 21, 2(2) julio-diciembre 2021, pp.22-34 SAIJ: DACF200116, disponible en www.saij.gob.ar Inciarte, Florencia, coordinadora del programa de útero subrogado de Halitus I n st i t u to M é d i co . C re a n d o l a zo s . M ayo d e 2 0 1 7 . H a l l i t u s e n : http://www.halitus.com/home/nota.php. Kemelmajer de Carlucci, Aída; Lamm, Eleonora LA LEY 23/04/2014, 23/04/2014, 4 LA LEY2014-C, 1. López, Celeste. “Así es un contrato de gestación subrogada”. La Vanguardia 05/07/2019; disponible en https://www.lavanguardia.com/vivo/lifestyle/20190705/463293445253/asi-escontrato-gestacion-subrogada-vientre-alquiler.html Rojas Pascual, Juan Pablo. “MATERNIDAD SUBROGADA en JUJUY. Solicitud judicial para realización de proceso de maternidad subrogada”. 09/06/2020,disponible en www.maternidadsubrogada.com.ar Sanders Bruletti, Miriam Magdalena. “La maternidad subrogada en la legislación argentina. Una mirada bioética”. MJ-DOC-13553-AR | MJD13553; disponible en www.microjuris.com Vexler, Emilia. “Maternidad subrogada: las argentinas, primeras en Latinoamérica en esta forma de “concebir” Diario Clarín 10/11/2019; disponible en www.clarin.com/sociedad. 34