CASO 3: PEDIDO DE
DECISION
Consorcio Nuevo Amanecer (CNA)
vs
Ministerio de Astronomía
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Contrato de Ejecución de Obra
Construcción de una parte de Nueva Sede Institucional
del Ministerio de Astronomía”
DATOS RELEVANTES
DEMANDANTE
CONSORCIO NUEVO AMANECER (CNA), debidamente representado por su representante común,
el Señor Luis Puglianini Guerra, identificado con DNI N° 42704977; a quien en adelante se le
denominará EL CONTRATISTA.
DEMANDADO
MINISTERIO DE ASTRONOMIA, en adelante LA ENTIDAD, debidamente identificado con RUC Nº
20123456789, señalando domicilio legal en Calle Daniel Alcides Carrión N° 246, Distrito de El
Aguajal, Provincia y Departamento de Lima, debidamente representada por el Gerente de Obras,
ING. CRISTIANO RONALDO DOS SANTOS, identificado con DNI N° 10152025
DATOS RELEVANTES
OBRA : Construcción de la Nueva Sede Institucional del Ministerio de Astronomía”
CONTRATISTA : CONSORCIO NUEVO AMANECER
ENTIDAD : MINISTERIO DE ASTRONOMIA
CONTRATO : Nº 025-2021-MA
FECHA DEL CONTRATO : 30 DE ABRIL DE 2021
PLAZO DE EJECUCION ; 270 DIAS CALENDARIOS
MONTO DE CONTRATO : S/. 52 120 410,58 (Cincuenta y dos millones ciento veinte mil
cuatrocientos diez con 58 soles)
ANTECEDENTES
El Consorcio Nuevo Amanecer (CNA) contratado por el Ministerio de Astronomía para la
construcción de la mayor parte de su nueva sede institucional. Adicionalmente, alega
que sufrió una serie de disrupciones que, a pesar de que al final no afectó el plazo, sí
generó una serie de ineficiencias y mayores recursos (disrupciones) que generaron
costos adicionales.
Las disrupciones que alega Consorcio Nuevo Amanecer son:
Ceremonia de celebración del solsticio de invierno. Indica que El Ministerio le
impidió trabajar en el área de la Gran Explanada durante tres días debido al evento
cósmico. Indica además que si bien las actividades en esa zona no eran críticas, su
personal especializado en la instalación de la pileta de chorros de alta presión, el cual
sufrió costos de stand-by. Ello generó costos de stand-by de personal por S/ 100,000
soles y equipos por S/ 500,000. Alegan como evento extraordinario y/o imprevisto
y que evento no es algo que estaba dentro del ámbito de control del Contratista,
siendo la Entidad quien se encontraba en mejor posición para gestionar el riesgo.
ANTECEDENTES
Interfases con el contratista TU. El contratista indica que la empresa TU, empresa
contratada por el Ministerio encargada de realizar el montaje del telescopio, tomó
control del área de instalación del telescopio y tenía la llave de acceso a esa zona.
CNA tenía previsto trabajar en el horario de 8 am a 5 pm con una pausa de 1 a 2 pm.
Sin embargo, TU abría la puerta a las 9 am y se negó a hacerlo antes. En el contrato
se decía que habría una interfase con el contratista TU, pero no se decía que eso
implicaría una restricción en el horario de trabajo.
Indican que desde el momento que ha sucedido el evento, se puso de conocimiento
por cuaderno de obra a la supervisión y por carta al Ministerio de Astronomía a fin de
que solucionen el problema, comunicación que no fue atendida ni por la supervisión ni
por la Entidad
Se cumplió con el trabajo y no se afectó la ruta crítica, pero tomó 3 días más de lo
previsto, por lo cual se generó un mayor costo de S/ 50,000 en mano de obra y S/
80,000 en equipos
ANTECEDENTES
Demora en la entrega de vidrios especiales. El contratista alega que consideró una
cuadrilla especializada en realizar la instalación de los vidrios especiales. Dicha
cuadrilla fue entrenada para realizar la instalación de manera repetitiva y altamente
eficiente.
Precisa que el Ministerio No cumplió con el compromiso de entregar el 100% de los
vidrios antes de empezar el trabajo. El contratista elaboro su cronograma de trabajo y
contrato la mano de obra y equipos correspondientes de acuerdo a lo previsto.
Sin embargo, los vidrios fueron entregados en 3 lotes con una semana de demora
entre cada entrega. Si bien la actividad no llegó a ser crítica, generando una clara
disrupción en la secuencia constructiva y ello le generó una pérdida de productividad
de S/ 80,000 en mano de obra y S/ 120,000 en alquiler de equipos de montaje
PETITORIO
PETITORIO
Primera petición principal: Que se declare que los acontecimientos
denominados: Ceremonia de celebración del solsticio de invierno,
Interfases con el contratista TU y Entrega de Vidrios Especiales no son
imputables al CNA y que han generado una disrupción y/o un
desequilibrio económico del Contrato
Segunda petición principal: Que se ordene a la Entidad que pague
a favor del Consorcio la suma de S/. 930,000.00 (Novecientos treinta
mil y 00/100 Soles) o el monto que corresponda, con la finalidad de
restituir el equilibrio económico del Contrato, más los intereses
correspondientes.
PETITORIO
Petición subordina a la segunda petición principal: Que se declare
que los eventos señalados en la primera petición principal que no
fueran amparados (total o parcialmente) en la segunda petición
principal, se podrían solucionar mediante la aprobación de una
prestación adicional o un enriquecimiento sin causa por la suma de S/.
930,000.00 (Novecientos treinta mil y 00/100 Soles) o el monto que
corresponda
COMPETENCIA DE LA JUNTA DE
RESOLUCION DE DISPUTAS
Con fecha 15 de mayo de 2021, se suscribe el Acta de Inicio de funciones de la Junta de
Resolución de Disputas del Contrato de Obra N° 01-2021-MA: Construcción de una
parte de Nueva Sede Institucional del Ministerio de Astronomía.
Se declara el inicio de las funciones de la Junta de Resolución de Disputas, en delante la
JRD conforme a los lineamientos establecidos en la Directiva 012-2019-OSCE/CD
Al respecto, la competencia del órgano jurisdiccional (judicial, arbitral o de la JRD) está referida
fundamentalmente a su aptitud para avocarse al conocimiento de la controversia que es objeto de
disputa entre las partes y pronunciarse válidamente sobre el fondo de la misma.
En buena cuenta, ésta responde a la pregunta: ¿Se encuentra habilitado el juez (privado o
estatal) para resolver la controversia que se pone en su conocimiento?
COMPETENCIA DE LA JUNTA DE
RESOLUCION DE DISPUTAS
En el caso de la jurisdicción de la Junta de Resolución de Disputas, la competencia de los
miembros se encuentra en función, entre otros, de dos elementos:
a. Su competencia objetiva: Ésta deriva de la ley, en la medida que es ésta la que determina
cuáles son las materias que es posible someter a la jurisdicción de la JRD. Como sabemos, a
diferencia de lo que ocurre con la justicia estatal, la jurisdicción de la JRD no tiene alcances
indeterminados, sino que se encuentra sujeta por el imperio estatal a un ámbito material de
acción de carácter determinado.
b. Los alcances del Acta de Inicio de funciones de a JRD: Este elemento se encuentra
condicionado exclusivamente por la voluntad de las partes, y está determinado, en forma
específica, por los alcances que éstas hayan querido dar al pacto de sometimiento a la JRD. Si,
dentro del ámbito de arbitrabilidad regulado en la ley, las partes acordaron que cierto tipo de
controversias serían resueltas por la JRD y que otras tantas no lo serían, la competencia de los
miembros de la JRD solo puede alcanzar a las primeras, pues respecto a las segundas carece
de aptitud para juzgar.
DEDUCIMOS EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA
Se advierte que en la normativa de la materia dispone expresamente que las
pretensiones referidas, a los adicionales de obra, al enriquecimiento sin causa y al
pago de indemnizaciones, no serán susceptibles de ser sometidas a ningún
mecanismo de solución de controversias previstos en la Ley y el Reglamento de
Contrataciones con el Estado.
Sin embargo de la revisión de la demanda, se observa que de la segunda petición y su
subordinada y de lo expuesto por el Contratista en sus argumentos de hecho y de
derecho, el Contratista busca el pago de una indemnización que se habrían generado
por un presunto enriquecimiento sin causa por parte de la Entidad, pero desconoce la
prohibición expresa respecto a someter a controversia pretensiones vinculadas con el
pago de indemnizaciones
DEDUCIMOS EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA
En ese sentido, la Entidad solicita a los miembros de la JRD se declaren incompetentes,
para conocer la presente demanda, debido a que se tratan de pretensiones de carácter
indemnizatorios que son MATERIA NO ARBITRABLE O QUE NO DEBA SER
SOMETIDA A CONTROVERSIA, además que contienen conceptos no previstos en la
normativa de contratación pública, como son las “DISRUPCIONES” y la JRD no tiene
competencia para decidir sobre este reclamo, tal como lo establece el Art. 243.3° del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado y Art. 7.6 de la Directiva N° 012-
2019-OSCE/CD.
En ese escenario, las pretensiones planteadas por el Contratista a través de las cuales
solicita que se reconozca el pago de una indemnización, pese a haber pactado en
contrario demuestra su actuar de mala fe; motivo por el cual solicitamos a la JRD,
DECLARAR FUNDADA NUESTRA EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA.
CONTESTACION DE LA PRIMERA PRETENSION
En atención a la demanda planteada por nuestra contraparte, pasamos a exponer la falta de
sustento técnico y legal del Contratista en la disputa que se pone a consideración de la JRD,
referido a la discrepancia contra lo resuelto por la Entidad mediante Resolución Gerencial de Obras
N° 001-2022-MA, donde se declaró INFUNDADA la solicitud del Contratista del reconocimiento de
mayores costos producto de “Disrupciones” generadas durante la ejecución de la obra.
Respecto a la Primera pretensión el Contratista solicita a la JRD, que se pronuncie que los
acontecimientos motivos de las controversias no son imputables al CNA, emitimos nuestra posición
de la siguiente manera:
CONTESTACION DE LA PRIMERA PRETENSION
a. Ceremonia de celebración del solsticio de invierno. El contratista indica en su
demanda que “se ha suscitado un evento extraordinario y/o imprevisto de orden
natural tal como es el EVENTO COSMICO”, al respecto se hace la aclaración que
el solsticio de invierno es un evento natural que tiene lugar entre el 20 y el 21 de
junio de todos los años y marcan el cambio de estación, por lo que es un evento
totalmente previsible y de público conocimiento. Por otro lado, también es de público
conocimiento que el Ministerio de Astronomía realiza todos los años la celebración
de la ceremonia del solsticio de invierno, en las fechas indicadas, por lo que no es
cierto lo indicado por el contratista de que es un evento extraordinario y/o imprevisto.
En consecuencia, el contratista debió prever dicho evento y tomar las medidas del
caso, además de que dichas actividades ejecutadas en la zona no eran partidas
críticas; con lo que queda acreditado que no es un evento ajeno a las partes; tal es
el caso que el contratista durante el desarrollo del evento nunca presento alguna
solicitud de paralización de obra.
CONTESTACION DE LA PRIMERA PRETENSION
b. Interfases con el contratista TU. Se debe tener en cuenta que el sistema de
contratación de la obra es “A suma alzada” en donde el contratista formula su oferta
considerando los trabajos que resulten necesarios para el cumplimiento de la
prestación requerida según los planos, especificaciones técnicas, memoria
descriptiva, presupuesto de obra que forman parte del expediente técnico de obra,
tal como lo establece el Art. 35° literal a) del RLCE, en ese sentido, los costos
unitarios del presupuesto de obra consideran la mano de obra, equipos y
herramientas en horas hombre y horas maquina respetivamente, si bien es cierto la
culminación de los trabajos tomo 3 días más de lo previsto, esta no afecto para nada
la ruta crítica y las horas hombre y horas maquina trabajadas siempre serán las
mismas, por lo que no habría ninguna afectación al contratista; dado que los trabajos
ejecutados según el contratos son los mismos, los cuales no han sufrido ninguna
variación; siendo este evento netamente atribuible al contratista.
CONTESTACION DE LA PRIMERA PRETENSION
c. Demora en la entrega de vidrios especiales. Respecto a este punto, si bien es
cierto que el Ministerio tenía el compromiso de entregar el 100% de los vidrios antes
de empezar los trabajos, se tuvo que dividir la entrega en 3 lotes, con entregas
semanales, esta decisión fue tomada para favorecer al contratista en la ejecución de
dicha partida ya que el 100% de los vidrios implicaba la interrupción de la circulación
por la acumulación del material en un espacio reducido destinado para el
almacenamiento, por otro lado se ha tomado en cuenta que el plazo de ejecución de
la partida de instalación de vidrios era de 3 semanas y no era una partida que
afectaba la ruta crítica, por lo que el contratista nunca estuvo desabastecido del
material, por el contrario, se le facilitó la ejecución de dicha partida, considerando la
entrega del material en 3 partes; dado que los trabajos ejecutados según el contratos
son los mismos, los cuales no han sufrido ninguna variación; siendo este evento
netamente atribuible al contratista.
POSICION DE LA ENTIDAD
La posición de la Entidad es que la JRD declare INFUNDADA, la primera pretensión
solicitada por el CNA, declarando que los acontecimientos denominados: Ceremonia de
celebración del solsticio de invierno, Interfases con el contratista TU y Entrega de Vidrios
Especiales, son netamente imputables al contratista y que no se ha quebrantado el
equilibrio económico y financiero del contrato.
Que se declare FUNDADA la excepción de incompetencia planteada por nuestra
representada en base a lo establecido en Art. 243.3° del RLCE, Art. 7.6 de la Directiva N°
012-2019- OSCE/CD.
La posición de la Entidad es que la JRD se declaren incompetentes para conocer la
segunda pretensión principal, y la pretensión subordinada presentada por el contratista,
debido a que se tratan de pretensiones de carácter indemnizatorios por conceptos no
previstos en la normativa de contratación pública, como son las “DISRUPCIONES” y la
JRD no tiene competencia para decidir sobre este reclamo, tal como lo establece el Art.
243.3° del RLCE, Art. 7.6 de la Directiva N° 012-2019- OSCE/CD.
POSICION DE LA ENTIDAD
La posición de la Entidad es que la JRD declare INFUNDADA, la primera pretensión Sin
perjuicio de nuestra posición, se ha acreditado que el pedido de decisión solicitado por el
contratista a la JRD carece de todo sustento técnico y legal.
El contratista alega que no está solicitando una indemnización ni tampoco ningún concepto
vinculado a adicionales y/o cualquier otro que esta fuera de la competencia de la JRD, sino
un restablecimiento del equilibrio económico, concepto que si se encuentra incluido en la
normativa de contrataciones (34.1 de la LCE)
Sin embargo, se debe aclarar que el Art. 34° de la LCE se refiere a las Modificaciones al
contrato y de acuerdo con al numeral 34.2° del mismo Artículo, se indica claramente los
únicos supuestos de modificaciones al contrato, son: i) ejecución de prestaciones
adicionales, ii) reducción de prestaciones, iii) autorización de ampliaciones de plazo,
y iv) otros contemplados en la Ley y el reglamento.
POSICION DE LA ENTIDAD
Es evidente que las “DISRUPCIONES” no se encuentran contemplados en la Ley ni en el
Reglamento de Contrataciones del Estado, por lo que queda acreditado que son
pretensiones de carácter indemnizatorio y la JRD no tiene competencia para conocer la
presente demanda.
Cabe indicar, que de la revisión efectuada al file de obra, y en la controversia planteada por
el contratista no se evidencia que exista alguna solicitud de reconocimiento de adicionales
y/o mayores gastos generales, en función al art. 34.2 de RLCE; así mismo tampoco se
evidencia la existencia de algún pedido de acuerdo por los mayores costos que hayan sido
planteados por el contratista a la Entidad de acuerdo con lo establecido al Art. 34.10 del
TUO de la LCE.
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BASE LEGAL
Ley de Contrataciones del Estado, TUO de la Ley N° 30225 y su Reglamento
aprobado con Decreto Supremo N° 344-2018-EF.
Contrato de obra N° 025-2021-MA: CONSTRUCCIÓN DE LA NUEVA SEDE
INSTITUCIONAL DEL MINISTERIO DE ASTRONOMIA
Directiva N° 012- 2019-OSCE/CD.
CONCLUSIONES
a. La posición de la Entidad es que la JRD declare INFUNDADA, la primera pretensión solicitada por
el CNA, declarando que los acontecimientos denominados: Ceremonia de celebración del solsticio
de invierno, Interfases con el contratista TU y Entrega de Vidrios Especiales, son netamente
imputables al contratista y que no se ha quebrantado el equilibrio económico y financiero del
contrato.
b. Se ha acreditado que las pretensiones solicitadas por el Contratista son de carácter indemnizatorio
“DISRUPCIONES”, las mismas que no tienen competencia para decidir la controversia la JRD, tal
como lo señala el Art. 243.3° del RLCE y el numeral 7.6 de la Directiva N° 012-2019.OSCE/CD.
c. El contratista alega que no está solicitando una indemnización ni tampoco ningún concepto
vinculado a adicionales y/o cualquier otro que este fuera de la competencia de la JRD, sino un
restablecimiento del equilibrio económico, concepto que si se encuentra incluido en la normativa
de contrataciones (34.1 de la LCE), al respecto se debe aclarar que el Art. 34° de la LCE se refiere
a las Modificaciones al contrato y de acuerdo con al numeral 34.2° del mismo Artículo, se indica
claramente los únicos supuestos de modificaciones al contrato, que son: i) ejecución de
prestaciones adicionales, ii) reducción de prestaciones, iii) autorización de ampliaciones de plazo,
y iv) otros contemplados en la Ley y el reglamento. Es evidente que las “DISRUPCIONES” no se
encuentran contemplados en la Ley ni en el Reglamento de Contrataciones del Estado, por lo que
queda acreditado que son pretensiones de carácter indemnizatorio y la JRD no tiene competencia
para conocer la presente demanda.
CONCLUSIONES
d. De la revisión efectuada al file de obra, y en la controversia planteada por el contratista no se
evidencia que exista alguna solicitud de reconocimiento de adicionales y/o mayores gastos
generales, en función al art. 34.2 de RLCE; así mismo tampoco se evidencia la existencia de algún
pedido de acuerdo por los mayores costos que hayan sido planteados por el contratista a la
Entidad de acuerdo con lo establecido al Art. 34.10 del TUO de la LCE.
e. Sin perjuicio de nuestra posición, se ha acreditado fehacientemente la falta de sustento técnico y
legal del Contratista en la disputa que se pone a consideración de la JRD, referido a la
discrepancia contra lo resuelto por la Entidad mediante Resolución Gerencial de Obras N° 001-
2022-MA, donde se declaró INFUNDADA la solicitud del Contratista del reconocimiento de
mayores costos producto de “Disrupciones” generadas durante la ejecución de la obra.
