LA PATRIA POTESTAD,
TENENCIA DE LOS HIJOS Y EL
REGIMEN DE VISITAS
Jos Pineda Gonzles
La Patria Potestad
"El conjunto de derechos de los padres sobre los hijos".
VELEZ SARSFIELD
Este concepto fu rectificado por la Ley Argentina
10.903 como "El conjunto de derechos y obligaciones
que corresponden a los padres sobre las personas y
bienes de los hijos, desde la concepcin y en tanto
sean menores de edad y no se hayan emancipado.
"El derecho y deber que tienen los padres de cuidar de
la persona y bienes de sus hijos menores". C.C.
CORNEJO CHAVEZE el conjunto de derechos y
obligaciones que corresponden a los padres sobre las
personas y bienes de los hijos, desde la concepcin y
en tanto sean menores de edad y no se hayan
emancipado.
La patria potestad como derecho natural de los
padres hacia los hijos tiene mucha antigedad,
pero sin duda es en el derecho Romano donde se
encuentra los antecedentes ms notables.
En la antigedad, la patria potestad constitua
bsicamente un derecho absoluto de los padres
sobre los hijos. En Roma la institucin de la
patria potestad confera al pater familias poder
absoluto sobre sus hijos, inclusive la de
venderlos, regalarlos, juzgarlos y disponer de sus
vidas y bienes.
Esta potestad de los padres con el tiempo fue
disminuyendo, para ser entendido no como poder
de un amo respecto de un sirviente o esclavo,
sino la responsabilidad de los padres de cuidar y
educar a sus hijos. Inclusive se considero como
un derecho de los hijos frente a los padres.
HOBBES, sostena que si el hijo esta sometido al
padre, como el sbdito al soberano, ste no
puede ser injusto con su hijo.
LOCKE, manifestaba que el hijo no pertenece al
padre como un esclavo a su amo, sino que esta
sujeto a l por su ignorancia y debilidad. Y que el
padre de velar sobre ellos, educarlos y cuidarlos
CARACTERES
BORDA
a) Es personal e intransferible. No puede
renunciarse ni ser objeto de abandono. El
abandono genera sanciones penales, es
indelegable salvo excepciones.
b) Es un derecho relativo, las potestades del
padre se tienen en cuenta considerando
primordialmente el inters del hijo y la edad del
hijo.
c) No es un derecho intangible, si los padres no lo
desempean con responsabilidad pueden ser
privados de ellas.
a) Su reconocimiento constitucional
b) Es un derecho personalsimo. Slo la
ejercen los padres.
c) Es de orden pblico. Por su
importancia.
d) Es intransmisible. Tiene origen
biolgico y no se puede transmitir.
e) Es irrenunciable.
f) Es unipersonal e indivisible. Cada padre
lo ejerce individualmente.
g) Es temporal.
EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD
En la doctrina se reconoce tres
modalidades:
a) Ejercicio unipersonal, cuando
solamente uno de los padres asume tal
funcin, generalmente recae en el padre.
b) Ejercicio indistinto, cuando cualquiera
de los padres asume la patria potestad.
c) Ejercicio conjunto, cuando ambos
padres deciden lo concerniente a la
alimentacin, cuidado, educacin y
proteccin del menor.
CORNEJO CHAVEZ
No siempre son los dos padres quienes asumen la
patria potestad, dependen de muchas
circunstancias y de la calidad de filiacin.
a) En el caso del hijo matrimonial, en convivencia
normal, ambos ejercen la patria potestad
conjunta y simultneamente. En caso de
discrepancia resuelve el juez en la va incidental.
El Cdigo de 1936 confera al padre la
preeminencia.
b) Cuando se produce la disolucin del vnculo
matrimonial,
Por muerte de uno de los cnyuges, la patria
potestad corresponde al cnyuge sobreviviente.
c) Cuando se produce la disolucin del vnculo
matrimonial por divorcio, la patria potestad la
confa el Juez a uno de los cnyuges y el otro
queda suspendido de su ejercicio, en caso no
haberse puesto de acuerdo los propios cnyuges.
d) Cuando se trata de hijo extramatrimonial, no
siempre las situaciones se presentan de la misma
forma que en el caso del hijo matrimonial, por lo
que el Cdigo seala que lo ejerce el padre que lo
ha reconocido, si ambos lo han reconocido el Juez
determina.
CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD
La patria potestad impone a los padres e hijos
derechos y obligaciones:
BORDA sostiene que su contenido respecto de los
padres es de derechos - deberes.
Art. 74 CNA
a) Velar por su desarrollo integral;
b) Proveer su sostenimiento y educacin;
c) Dirigir su proceso educativo y capacitacin para el
trabajo conforme a su vocacin y aptitudes;
d) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos
moderadamente. Cuando su accin no bastare
podrn recurrir a la autoridad competente;
e) Tenerlos en su compaa y recurrir a la autoridad
si fuere necesario para recuperarlos;
f) Representarlos en los actos de la vida civil
mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la
responsabilidad civil;
g) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y
condicin y sin perjudicar su atencin;
h) Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los
tuvieran; y
i) Tratndose de productos, se estar a lo dispuesto
en el Artculo 1004 del Cdigo Civil.
Deberes de los Nios y Adolescentes
a) Respetar y obedecer a sus padres o los
responsables de su cuidado, siempre que sus
rdenes no lesionen sus derechos o contravengan
las leyes;
b) Estudiar satisfactoriamente;
c) Cuidar, en la medida de sus posibilidades, a sus
ascendientes en su enfermedad y ancianidad;
d) Prestar su colaboracin en el hogar, de acuerdo a
su edad;
e) Respetar la propiedad pblica y privada;
f) Conservar el medio ambiente;
g) Cuidar su salud personal;
h) No consumir sustancias psicotrpicas;
i) Respetar las ideas y los derechos de los dems,
as como las creencias religiosas distintas de las
suyas; y
j) Respetar a la Patria, sus leyes, smbolos y
hroes.
SUSPENSION DE LA PATRIA
POTESTAD
Artculo 75 DEL CNA
a) Por la interdiccin del padre o de la madre originada en
causas de naturaleza civil;
b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la
madre;
c) Por darles rdenes, consejos o ejemplos que los corrompan;
d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad;
e) Por maltratarlos fsica o mentalmente;
f) Por negarse a prestarles alimentos;
g) Por separacin o divorcio de los padres, o por invalidez del
matrimonio de conformidad con los Artculos 282 y 340 de CC
h) Por habrsele aperturado proceso penal al padre o la madre
por delitos previstos en los artculos 173, 173- A, 176-A,
179, 181 y 181-A del Cdigo Penal.(*)
EXTINCION O PERDIDA D ELA PATRIA POTESTAD
Artculo 77.- Extincin o prdida de la Patria Potestad.La Patria Potestad se extingue o pierde:
a) Por muerte de los padres o del hijo;
b) Porque el adolescente adquiere la mayora de edad;
c) Por declaracin judicial de abandono;
d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido
en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos;
e) Por reincidir en las causales sealadas en los incisos
c), d), e) y f) del Artculo 75; y,
f) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al Artculo
46 del Cdigo Civil.
RESTITUCION DE LA PATRIA POTESTAD
Artculo 78.- Restitucin de la Patria
Potestad.Los padres a quienes se ha suspendido el
ejercicio de la Patria Potestad podrn
pedir su restitucin cuando cesa la causal
que la motiva.
El Juez especializado debe evaluar la
conveniencia de la restitucin de la Patria
Potestad en razn del Principio del Inters
Superior del Nio y del Adolescente.
LA TENENCIA DE LOS HIJOS
Constituye un atributo de la patria
potestad y que consiste en el
derecho obligacin de los padres de
tener al hijo a su lado o bajo su
cuidado y proteccin. (Art. 81 del
CNA)
El padre que ejerce la patria
potestad ejerce la tenencia.
Sobre la tenencia se pueden ejercitar las
acciones de tenencia, reconocimiento
de tenencia, variacin de la tenencia.
La primera corresponde cuando ambas
padres no se han puesto de acuerdo
sobre la tenencia.
La segunda accin corresponde cuando
uno de los padres tiene al hijo por
abandono del otro padre.
La tercera accin corresponde cuando
existe un padre que tiene la tenencia pero
que incumple sus obligaciones o deberes
o no cumple con el rgimen de visitas.
Determinacin de la Tenencia
Artculo 81 CNA.- Cuando los padres estn
separados de hecho, la tenencia de los nios,
nias o adolescentes se determina de comn
acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el
parecer del nio, nia o adolescente. De no existir
acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos,
la tenencia la resolver el juez especializado
dictando las medidas necesarias para su
cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia
compartida, salvaguardando en todo momento el
inters superior del nio, nia o adolescente.
Variacin de la Tenencia
Artculo 82 CNA. Variacin de la
Tenencia.Si resulta necesaria la variacin de la
Tenencia, el Juez ordenar, con la
asesora del equipo multidisciplinario, que
sta se efecte en forma progresiva de
manera que no le produzca dao o
transtorno.
Slo cuando las circunstancias lo ameriten
por encontrarse en peligro su integridad,
el Juez, por decisin motivada, ordenar
que el fallo se cumpla de inmediato.
Reconocimiento de Tenencia
Artculo 83 CNA.- El padre o la
madre a quien su cnyuge o
conviviente le arrebate a su hijo o
desee que se le reconozca el
derecho a la Custodia y Tenencia,
interpondr su demanda
acompaando el documento que lo
identifique, la partida de nacimiento
y las pruebas pertinentes.
Tenencia Provisional
Se podr solicitar la Tenencia Provisional
si el nio fuere menor de tres aos y
estuviere en peligro su integridad fsica,
debiendo el Juez resolver en el plazo de
veinticuatro horas.
En los dems casos, el Juez resolver
teniendo en cuenta el informe del Equipo
Multidisciplinario, previo dictamen fiscal.
Esta accin slo procede a solicitud del
padre o la madre que no tenga al hijo
bajo su custodia.
No procede la solicitud de Tenencia
Provisional como medida cautelar fuera de
proceso. Art. 87 CNA
La Tenencia Compartida
Ley 29269 Modifica Arts. 81 y 84 del CNA.
Se aplica cuando los padres viven
separados y estos continan conviviendo
con sus hijos y ejercitando en
condiciones de igualdad los roles
parentales.
Se funda en el interior superior del nio o
adolescente.
Es idnea cuando los padres conservan
una relacin de cordialidad o amistad
suficiente.
Criterios legales
a) El hijo deber permanecer con el progenitor
con quien convivi mayor tiempo, siempre que le
sea favorable.
Significa que debe procurarse el statuo quo, solo
razones graves lo pueden alterar.
(socioafectividad)
b) El hijo menor de tres (3) aos permanecer
con la madre; y
Se da la preferencia materna en el otorgamiento
de la tenencia.
Los hijos son de la madre, los bienes del padre?
La madre cra, el padre provee?
c) para el que no obtenga la
tenencia o custodia del nio, nia o
adolescente debe sealarse un
rgimen de visitas.
En cualquiera de los supuestos, el
juez priorizar el otorgamiento de la
tenencia o custodia a quien mejor
garantice el derecho del nio, nia o
adolescente a mantener contacto
con el otro progenitor.
Estos criterios son orientadores pero no
son determinantes.
Se deber otorgar la tenencia al
progenitor que mejor garantice el
desarrollo integral del hijo o hija, no
solamente bienestar material, sino la
preservacin de sus relaciones parentales.
La decisin debe estar apoyada en el
equipo multidisciplinario.
Artculo 85 CNA.El juez especializado debe escuchar
la opinin del nio y tomar en
cuenta la del adolescente.
Art. 9 del CNA
Art. 12 de la Convencin de los
Derechos del Nio
Criterios Jurisdiccionales
Casacin 4881-2009-AMAZONAS
Otorga la tenencia y tutela de una nia a sus
abuelos maternos, relegando al padre pese a no
encontrarse privado de la patria potestad.
Corresponde entregar la tenencia y tutela de la
menor a favor de los abuelos maternos pues
alejar a la menor de estos, quienes desde el
deceso de la madre se han encargado de crear un
vnculo afectivo con ella, siendo las nicas
personas con las que ha mantenido contacto y
recibido atencin implicara una alteracin a su
desarrollo emocional, lo que no se condice con el
principio del inters superior.
La tenencia es potestativa de los padres. (Exp.
400-2009-de la Sala de Familia de Lima declara
improcedente por falta de legitimidad para obrar
de los abuelos)
La tutela es supletoria a la patria potestad, no
pueden coexistir ambas.
No existen normas en conflicto, respecto de los
cuales deba aplicarse el principio del inters
superior. Ponderando: la idoneidad, necesidad y
proporcionalidad.
Debi aplicarse la custodia o guarda como medida
de proteccin. Inclusive la colocacin familiar.
Casacin 2067-2010-LIMA
Resuelve la tenencia a favor de la madre
repudiada por los hijos, por influencia del padre y
de la familia paterna, para que restablezca el
vinculo materno filial resquebrajado, lo que
redundara en el inters de los hijos muy a pesar
de su opinin negativa.
Se La opinin de los nios o adolescentes no es
decisiva en la tenencia al estar influenciada por el
Sndrome de Alineacin Parental.
En este caso, se debe ponderar la opinin,
dndose mas peso a lo mas beneficioso para
ellos.
Cual de los padres garantiza el contacto con el
otro progenitor.
El Sndrome de Alineacin Parental,
es
la interferencia en la formacin
psicolgica del nio o adolescente
bajo su autoridad, para que repudie
al otro progenitor o causa perjuicio
al establecimiento o mantenimiento
de vnculos con ste.
Casacin 1074-2011-LIMA
Si bien es cierto que para solicitar la
accin de modificacin de tenencia deben
transcurrir por lo menos seis meses de la
resolucin originaria, este requisito puede
obviarse si se encuentra en peligro la
integridad del nio
Por encima de los plazos y formalismos
debe primar el inters superior del
menor.
Casacin 3599-2009-LIMA
La nia manifest su deseo de vivir con
su padre y que, si bien la voluntad del
nio (a) adolescente no es vinculante, ha
de ser valorada al decidir conjuntamente
con los otros medios probatorios, cosa
que no ocurri en la sentencia de vista.
La valoracin de los otros medios de
prueba calificaba a la madre para la
asignacin de la tenencia, pero no se tuvo
en cuenta la opinin de la nia.
REGIMEN DE VISITAS
Es un derecho deber de los padres
respecto de sus hijos, opera a favor
del padre o madre que no tenga la
tenencia de los hijos.
El rgimen de visitas puede ser
abierto, semi abierto o cerrado.
Se deben respetar las horas
dedicadas a la alimentacin,
descanso, educacin y
esparcimiento.
Artculo 88 CNA.- Los padres que no
ejerzan la Patria Potestad tienen derecho
a visitar a sus hijos, para lo cual debern
acreditar con prueba suficiente el
cumplimiento o la imposibilidad del
cumplimiento de la obligacin alimentaria.
Si alguno de los padres hubiera fallecido,
se encontrara fuera del lugar de domicilio
o se desconociera su paradero, podrn
solicitar el Rgimen de Visitas los
parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad de dicho padre.
El
Juez, respetando en lo
posible el acuerdo de los
padres, dispondr un
Rgimen de Visitas
adecuado al Principio del
Inters Superior del Nio y
del Adolescente y podr
variarlo de acuerdo a las
circunstancias, en resguardo
Rgimen de Visitas Provisional
Artculo 89 CNA.- El padre o la madre
que haya sido impedido o limitado de
ejercer el derecho de visitar a su hijo
podr interponer la demanda
correspondiente acompaando la partida
de nacimiento que acredite su
entroncamiento.
Si el caso lo requiere podr solicitar un
rgimen provisional.
Extensin del Regimen
Artculo 90 CNAEl Rgimen de Visitas decretado
por el Juez podr extenderse a los
parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de
afinidad, as como a terceros no
parientes cuando el Inters Superior
del Nio o del Adolescente as lo
justifique.
Incumplimiento del Regimen
Artculo 91CNA.El incumplimiento del Rgimen de
Visitas establecido judicialmente
dar lugar a los apremios de ley y
en caso de resistencia podr
originar la variacin de la Tenencia.
La solicitud de variacin deber
tramitarse como una nueva accin
ante el Juez que conoci del primer
proceso.
Criterios Jurisdiccionales
Casacin 1542-2002-LIMA
La demanda no incumpli el rgimen de
visitas para que prospere la variacin de
la tenencia pues el menor se encontraba
fuera del pas, y eso lo conoca el
demandante, pues autorizo el viaje
Que si bien los padres tiene el derecho de
visitar a sus hijos, no menos cierto es que
este derecho no se antepone al inters
superior del nio.
Casacin 5201-2007
El hecho de que el demandante
haya sido sentenciado por violencia
familiar en agravio de su cnyuge
de ningn modo lo priva del
derecho de mantener lazos
afectivos con sus hijas
CAS. 3841-2009-LIMA - 29-04-10
Si bien el artculo 88 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, establece que los padres que no
ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar
a sus hijos, para lo cual debern acreditar con
prueba suficiente el cumplimiento o la
imposibilidad del cumplimiento de la obligacin
alimentaria, tambin lo es que dicho numeral no
exige imperativamente el cumplimiento de la
obligacin alimentaria, pues permite a los padres
que solicitan se les conceda un rgimen de
visitas, acreditar la imposibilidad de cumplir dicha
obligacin; siendo adems, que ante el conflicto
que se presenta, corresponde al juzgador resolver
aplicando el Principio del Inters Superior del
Nio. (Sep. Esp. pg. 28691)
Casacin 3883-2009-LIMA
El hecho de que el padre tenga
proceso penal por actos contra el
pudor en contra de su hijo, y tener
suspendido el ejercicio de la patria
potestad no impide que a ste se le
fije un rgimen de visitas.
