2012 DH 21
2012 DH 21
DERECHOS HUMANOS
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21
2 012
Derechos Humanos
México
Comité Editorial de la CNDH
Victoria Adato Green ● Manuel Generoso Becerra Ramírez
● Jorge Ulises Carmona Tinoco ● Jesús Ceniceros Cortés
● Ariadna Estévez López ● Nuria González Martín
● Javier Sepúlveda Amed
PRESENTACIÓN 7
ARTÍCULOS
COMENTARIO JURISPRUDENCIAL
COMENTARIO BIBLIOGRÁFICO
RESEÑA BIBLIOGRÁFICA
BIBLIOGRAFÍA
Diversidad cultural
Eugenio Hurtado Márquez 215
NUEVAS ADQUISICIONES
NUEVAS PUBLICACIONES
Publicaciones 253
P resentación
Presentación
mujeres y niñas solamente es posible mediante una perspectiva de derechos
humanos.
Las recientes reformas en materia de derechos humanos han llevado a nue-
vos debates en cuanto a sus alcances, y uno de los más interesantes se da en
torno al bloque de constitucionalidad. María Elena Lugo, en “Bloque de consti-
tucionalidad y los derechos humanos en México”, muestra la manera como la
reforma constitucional de 2011 fundamenta ese proceso. La autora analiza la in
tegración de un bloque de constitucionalidad y, de manera conjunta, un nuevo
control de constitucionalidad. En el caso de la operación de constitucionalidad,
ésta se realiza conforme a la competencia de normas en materia de derechos
humanos en relación con las cláusulas de interpretación y el control de consti-
tucionalidad y de convencionalidad conforme a lo establecido. En lo que se re-
fiere a la configuración teórica, la autora compara la forma en que el Poder Judi
cial de la Federación la ha empleado en otras materias, así como su reciente
discusión en el plano de los derechos humanos, con el manejo que ha tenido al
respecto la Corte Constitucional de Colombia. Lugo concluye con una serie de
precisiones y lineamientos para la adaptación del bloque de constitucionalidad
al caso de México, proponiendo que se trata de un instrumento plenamente re-
conocido por nuestra Constitución y acorde con nuestra práctica jurídica, por lo
que constituye un apoyo fundamental para los derechos humanos.
En la sección de comentarios se incluyen tres análisis diferentes. El primero
es un comentario jurisprudencial acerca de la sentencia de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos en el Caso Fornerón e hija vs. Argentina, elabora-
do por Luisa Fernanda Tello Moreno. Moisés Jaime Bailón Corres realiza un
comentario bibliográfico acerca de tres obras que tratan los temas de los movi-
mientos sociales, los derechos indígenas, el derecho al desarrollo y los derechos
humanos de las mujeres en municipios de usos y costumbres.
Se incluye en este número la reseña de Alonso Rodríguez Moreno sobre la
obra de Martha Nussbaum, Sin fines de lucro. Por qué la democracia necesita
de las humanidades. La revista concluye, siguiendo su formato tradicional, con
una bibliografía sobre diversidad cultural elaborada por Eugenio Hurtado Már-
quez. Por último, se anotan las nuevas adquisiciones del Centro de Documen-
tación y Biblioteca y las publicaciones editadas por la CNDH aparecidas entre
mayo y agosto de 2012.
Resumen: Este texto propone que existe una relación de fortalecimiento mutuo en-
tre el pluralismo jurídico y los derechos humanos. Debido al desarrollo teórico y
conceptual de ambas disciplinas, este puente no ha sido siempre evidente, particu-
larmente desde un punto de vista miope del liberalismo tradicional. La transformación
del pluralismo clásico, de un carácter relativista duro hacia uno instrumental, ha ido
construyendo una visión pragmática en la actualidad. Con esto el pluralismo se ha con
vertido en apoyo valioso para el despliegue de la defensa de los derechos humanos
en culturas jurídicas específicas. En México el debate ha sido menos intenso debido
a la constante interacción de la defensa de la pluralidad cultural de los pueblos ori-
ginarios. El reconocimiento de los sistemas jurídicos indígenas ha consolidado la
percepción de que el pluralismo es un aspecto de la realidad social y que no se en-
cuentra en tensión con los derechos humanos. El autor propone que la ampliación
del reconocimiento del hecho pluralista permitiría desarrollar un instrumento funda-
mental en la construcción de una cultura de los derechos humanos.
Sumario: I. Pluralismo jurídico y derechos humanos. II. Del pluralismo jurídico clásico
al pluralismo jurídico contemporáneo. III. México y el paso del pluralismo cultural al
pluralismo jurídico. IV. Conclusiones. Propuestas para la relación entre los derechos
humanos y el pluralismo jurídico. V. Anexos.
*
Investigador del Centro Nacional de Derechos Humanos de la CNDH.
[ 13 ]
I. Pluralismo jurídico y derechos humanos
14
El pluralismo jurídico es definido comúnmente como la existencia de diversos
Carlos Brokmann Haro
1
John Griffiths, “What Is Legal Pluralism?”, Journal of Legal Pluralism. Londres, núm. 24, 1986, p. 1.
2
Franz y Keebet von Benda-Beckmann, Project Group: Legal Pluralism, Max Planck Institute for So-
cial Anthropology, 2001, pp. 131-132, disponible en: http:// www.eth.mpg.de /cms /en/ research/ d3/ pglp
/index.html _2108149218. html. Fecha de consulta: mayo de 2012.
enfrentar, aprehender y explicar la realidad a partir del reconocimiento del plu-
15
ralismo jurídico como un hecho evidente. Algunas de las áreas en las cuales el
fenómeno ha sido analizado con mayor provecho para el impulso de una cultu-
3
Esta obra propone estudiar las relaciones entre los derechos humanos y el pluralismo jurídico por
derroteros que hasta ahora no habían sido ensayados. Creemos que en breve se constituirá como un
punto de referencia fundamental. Véase René Provost y Colleen Sheppard, eds., Dialogues on Human
Rights and Legal Pluralism. Berlín, Springer, 2012. (Ius Gentium. Comparative Perspectives on Law and
Justice).
consensos básicos que dirijan el tratamiento legal de la actividad a través de las
16
fronteras”.4
El mayor desarrollo de la armonización jurídica internacional ha ocurrido en
Carlos Brokmann Haro
4
Edward S. Cohen, “Constructing Power through Law: Private Law Pluralism and Harmonization in
the Global Political Economy”, Review of International Political Economy. Londres, vol. 15, núm. 5, 2008,
p. 773.
5
J. Griffiths, op. cit., supra nota 1, p. 6.
6
Ian F. Haney Lopez, “‘A Nation of Minorities’: Race, Ethnicity, and Reactionary Colorblindness”,
Stanford Law Review. Stanford, vol. 59, núm. 4, febrero de 2007, pp. 1025-10026, 1037, 1040, 1063.
como objetivo final y los instrumentos plurales que permitan alcanzarlo sin me-
17
noscabo de las minorías estadounidenses.
El pluralismo es un hecho que ha sido considerado parte fundamental, inclu-
7
Michelin R. Ishay, The History of Human Rights: From Ancient Times to the Globalization Era. Ber-
keley, University of California Press, 2004, p. 79.
8
R. Provost y C. Sheppard, “Introduction: Human Rights through Legal Pluralism”, en op. cit., supra
nota 3, pp. 1-2.
otro. En palabras de González Galván: “El pluralismo jurídico es el marco de
18
análisis de las relaciones entre culturas jurídicas sin modelo de sociedad de re
ferencia”.9 Para él, este énfasis en que ningún sistema puede considerarse pun-
Carlos Brokmann Haro
9
Jorge Alberto González Galván, El Estado, los indígenas y el derecho. México, UNAM, 2010, p. 56
(Serie: Doctrina Jurídica, 563)
10
Ibid., p. 57.
11
Ibid., pp. xx, 43, 56-59.
12
Carlos Brokmann, “La Doctrina del Margen de Apreciación como instrumento de la protección de
los derechos humanos”, Derechos Humanos México. Revista del Centro Nacional de Derechos Huma-
nos. México, CNDH, año 3, núm. 8, 2008. En este texto abordamos la doctrina desarrollado por la Corte
Europea de Derechos Humanos desde el punto de vista de su base pluralista. No se trata de un instru-
mento sin sesgos culturales, pero ha servido en la implementación de sentencias que fortalecen los de-
rechos humanos fundamentales al tiempo que se adecúan a las condiciones imperantes en naciones
específicas.
Los intentos de refundir la democracia en muchos países de la región, que fueron
atravesados poco después en varios de ellos por la incipiente movilización indíge- 19
na, fomentó análisis más diferenciados; así, a pesar de que las relaciones jurídicas
13
Esteban Fritz, “Sociedades, conflictos, cultura y derecho desde una perspectiva antropológica”,
en Esteban Fritz, ed., Antropología jurídica. Perspectivas socioculturales en el estudio del derecho. Mé-
xico / Barcelona, Átropos / Universidad Autónoma Metropolitana-Iztapalapa, 2002, p. 23. (Col. Autores,
Textos y Temas. Antropología, 36)
14
R. Provost y C. Sheppard, “Introduction: Human Rights through Legal Pluralism”, en op. cit., supra
nota 3, pp. 2-7.
II. Del pluralismo jurídico clásico al pluralismo jurídico contemporáneo
20
El pluralismo jurídico es un hecho de dimensiones globales. Ha sido reconocido
Carlos Brokmann Haro
15
Chris Fuller, “Legal Anthropology, Legal Pluralism, and Legal Thought”, Anthropology Today. Lon-
dres, vol. 10, núm. 3, 1994, p. 9.
El hecho pluralista debe ser reconocido como punto de partida para proponer
21
una solución a la crisis del liberalismo. Las opciones para hacerlo son diversas,
como hemos visto, pero una de las más evidentes es aquella que Carr denomi-
16
Craig L. Carr, Liberalism and Pluralism: The Politics of E pluribus unum. Nueva York, Palgrave
MacMillan, 2010, pp. 5-12.
risdicción corresponden con la defensa de los derechos y libertades fundamen-
22
tales, de manera que podrían establecerse dispositivos para asegurarlos dentro
del marco pluralista.
Carlos Brokmann Haro
17
Para esta perspectiva, véase la posición de Pospisil, considerado el precursor de la interpretación
antropológica del pluralismo jurídico y la construcción de una teoría explicativa al respecto. Leopold Pos-
pisil, Anthropology of Law: A Comparative Theory. Nueva York, Harper and Row, 1984.
18
J. Griffiths, op. cit., supra nota 1, pp. 7-16.
19
María Teresa Sierra y Victoria Chenaut, “Los debates recientes y actuales en la antropología jurí-
dica: las corrientes anglosajonas”, en op. cit., supra nota 13, pp. 153-155.
20
Sally Engle Merry y Mark Goodale, eds., The Practice of Human Rights: Tracking Law between the
Global and the Local. Cambridge, Cambridge University Press, 2007. (Cambridge Studies in Law and
Society)
21
M. Teresa Sierra y V. Chenaut, “Los debates recientes y actuales en la antropología jurídica: las
corrientes anglosajonas”, en op. cit., supra nota 13, p. 154.
El primero de los elementos paradigmáticos que encontró oposición fue la
23
propuesta de Leopold Pospisil de que ningún sistema jurídico es homogéneo,
sino que está constituido por una serie de subsistemas independientes. Debido
— Pluralismo jurídico clásico. La mayor parte de los estudios dedicados hace unas
cuantas décadas a la coexistencia de sistemas jurídicos enfocó principalmen-
te la relación entre los sistemas hegemónicos o dominantes introducidos por
las potencias coloniales y los de tipo tradicional utilizados por la población
sometida. El eje colonial o poscolonial fue el asidero explicativo de la mayoría
de estos análisis. Fuller considera que entre las principales aportaciones de
este pluralismo clásico se encuentra la demostración de que la legalidad “tra-
dicional” fue una construcción colonial muy dinámica que resulta fundamental
para comprender el desarrollo posterior a la época colonial. Otras etnografías
permitieron identificar un complejo entramado de sistemas jurídicos de orden
nacional, religioso, consuetudinario o local en la India o en ciertas naciones
islámicas.
— Pluralismo jurídico contemporáneo. El desarrollo del aparato analítico de la
antropología jurídica y su aplicación a casos contemporáneos llevó a partir de
loa años 80 al reconocimiento de que el hecho pluralista existe en todas las
sociedades. Países con un estado de derecho desarrollado también cuentan
con instancias, sistemas, subsistemas y órdenes jurídicos complementarios e
incluso contrapuestos. Al conjuntarse con los estudios de las corrientes jurídi-
cas críticas, este pluralismo ha conformado un amplio campo de abogados y
científicos sociales en Europa y Estados Unidos. Dicho grupo, preocupado
fundamentalmente por la realidad social y su articulación jurídica, rechaza la
visión de un sistema hegemónico por considerarla fundamentalmente ideoló-
gica. En su lugar, propone que los sistemas normativos se articulan de manera
compleja y que van de lo nacional e internacional a lo local, de lo civil a lo reli-
gioso, de lo formal a lo informal, y que, en pocas palabras, un análisis crítico no
puede basarse en la ficción de un solo aparato jurídico para todo el orden social.
22
C. Fuller, op. cit., supra nota 15, pp. 6-9.
campo de estudio del pluralismo jurídico se ha ampliado a los sistemas de las
24
naciones desarrolladas. Este cambio de interés ha provocado que buena parte
del corpus cognoscitivo de la etnografía clásica quedó relegado a la categoría de
Carlos Brokmann Haro
— La antropología jurídica es una rama que tuvo sus inicios históricos en casi
todas las escuelas y corrientes, particularmente por el interés en el derecho
comparado de los pueblos antiguos. Para Durkheim, el derecho aparecía como
el “signo visible de la solidaridad social”, de modo que su análisis era básico
para comprender integralmente los sistemas sociales.
— La antropología británica desarrolló métodos de análisis y clasificación que
comenzaron a caer en desuso hacia finales del periodo colonial. Esa pérdida
de importancia política y económica ha llevado a lo que Roberts y Fuller llama-
ron “el desinterés predominante” de los antropólogos británicos por el estudio
de la normatividad.
— En Estados Unidos de América la antropología jurídica vivió su auge a partir
de los años setenta y ochenta, cuando a la etnografía de las comunidades tra-
dicionales se fue sumando el trabajo de campo en tribunales y cortes urbanas.
El hecho de que los instrumentos de la antropología jurídica se pudieran aplicar
directamente en contextos de sistemas legales de mayor complejidad permitió
reforzar la disciplina.
23
Ibid., pp. 1-6.
prendidos de manera sistemática y sistémica. Esta plataforma nos parece ideal
25
para la construcción de un proyecto de reconocimiento del pluralismo jurídico
en México. Por estas razones hemos abordado el tema basándonos principal-
24
F. y K. von Benda-Beckmann, op. cit., supra nota 2, pp. 132-133.
centrar la atención en el fenómeno en sí mismo.25 En nuestra opinión, el factor
26
de mayor importancia fue la aplicación de métodos e instrumentos antropológi-
cos al estudio del derecho contemporáneo occidental, particularmente en Esta-
Carlos Brokmann Haro
dos Unidos de América. Este salto pragmático significó la ampliación del espec-
tro analítico y al mismo tiempo el fin del monopolio de la antropología sobre este
campo. El proceso de traslado hacia los temas actuales fue descrito por Sierra
y Chenaut:
25
Esta hipótesis forma parte medular de la propuesta de Griffiths, que consiste en que existe una
variante “dura” y una “suave” del pluralismo jurídico. Para él, esta dicotomía explica en parte los proble-
mas y políticas de adopción de una visión pluralista dentro de cada sistema jurídico nacional: “In addition
to this general íntellectual context within which a discussion of the concept of legal pluralism takes place,
there is a more specific context which is important. ‘Legal pluralism’, besides referring (in the ‘strong’ sen-
se which is the subject of this article) to a sort of situation which is morally and even ontologically excluded
by the ideology of legal centralism —a situation in which not all law is state law nor administered by a sin-
gle set of state legal institutions, and in which law is therefore neither systematic nor uniform - can also
refer, within the ideology of legal centralism, to a particular sub-type of the sort of phenomenon regarded
as ‘law’. In this (‘weak’) sense a legal system is ‘pluralistic’ when the sovereign commands (or the grund-
norm validates, and so on) different bodies of law for different groups in the population. In general the
groups concerned are defined in terms of features such as ethnicity, religion, nationality or geography,
and legal pluralism is justified as a technique of governance on pragmatic grounds”. J. Griffiths, op. cit.,
supra nota 1, p. 5.
26
M. Teresa Sierra y V. Chenaut, “Los debates recientes y actuales en la antropología jurídica: las
corrientes anglosajonas”, en op. cit., supra nota 13, p. 152.
armonización que permitieran la circulación comercial y financiera de manera
27
óptima. A diferencia de este reconocimiento liberal del hecho pluralista, Gustavo
Esteva ha señalado que en el caso de las comunidades indígenas se ha tratado
27
Gustavo Esteva, “Te Meaning and Scope of the Struggle for Autonomy”, Ponencia, Latin American
Studies Association, Continental Plaza Hotel. Guadalajara, Mexico, 17-19 de abril de 1997, pp. 12-13.
28
Jorge Hernández-Díaz, “Dilemas de la política del reconocimiento. Reflexiones desde la experien-
cia oaxaqueña”, en Diódoro Carrasco Altamirano y Moisés Jaime Bailón Corres, coords., ¿Una década
de reformas indígenas? Multiculturalismo y derechos de los pueblos indios en México. México, Cámara
de Diputados / CNDH / IIHUABJO, 2009, pp. 66-67.
liberal de que el Estado debe permanecer neutral en estas inevitables disputas.
28
Gutman llevó las ideas de Taylor a su conclusión lógica, al proponer que el Es-
tado debe fungir como la balanza dentro de un país; de un lado se encuentran
Carlos Brokmann Haro
29
F. y K. von Benda-Beckmann, op. cit., supra nota 2, pp. 133-134.
ratos consuetudinarios o casuísticos propios de grupos étnicos reducidos, por
29
ejemplo, a un nivel nacional, de manera tal que se fortalezcan los derechos hu-
manos aun a costa del discurso garantista. Las reformas constitucionales fede-
30
C. L. Carr, op. cit., supra nota 16, pp. 1-4.
ocurre en la realidad y que resulta contrario a la ideología jurídica desde el pun-
30
to de vista de diversas teorías, han sido las disciplinas sociales abocadas al
análisis del derecho las que mayor desarrollo han tenido en este campo. La pri-
Carlos Brokmann Haro
Most moral theories have a hard time with affirmative action, with the exception of
a rigorous version of libertarianism and its obsession with a legalistic interpretation
of formal equality. In this —philosophical, legal and political— tradition, equality
before the law, combined with ‘property’ and ‘due process’, have been effective
weapons in the well-known struggle of conservatives and traditional liberals against
all further going policies of procedural or material equality, particularly against mo-
dern social and welfare-policies. No balancing whatsoever between equality befo-
re the law and material equality is necessary. Equality before the law is the only
version of equality compatible with freedom.32
31
Manuel Buenrostro Alba, “Cambios constitucionales en materia indígena en la península de Yuca-
tán. El caso de los jueces tradicionales mayas”, en op. cit., supra nota 28, pp. 146-147.
32
Veit Michael Bader, “Dilemmas of Ethnic Affirmative Action. Benign State-Neutrality or Relational
Ethnic Neutrality?”, Citizenship Studies. Londres, vol. 2, núm. 3, 1998, pp. 452-453.
to de partida original: el rechazo a la ruptura o infracción de los principios que
31
sustentan el ser liberal.33
Existen diversos modelos nacionales para la incorporación étnica que de-
33
C. L. Carr, op. cit., supra nota 16, p. 7.
34
V. M. Bader, op. cit., supra nota 32, pp. 458-459.
los que este fenómeno ha afectado las relaciones e instrumentos entre las na-
32
ciones. A partir de los cambios recientes se han construido instrumentos nuevos,
que cuentan con un soporte institucional igualmente innovador para enfrentar
Carlos Brokmann Haro
35
E. S. Cohen, op. cit., supra nota 5, pp. 768-773.
instrumentos y mecanismos que permitan el empoderamiento de los grupos
33
vulnerables, con el fin de colocarlos en condiciones de equidad jurídica.
Uno de los factores centrales en el reconocimiento del hecho pluralista en el
36
M. R. Ishay, op. cit., supra nota 7, pp. 269-271.
37
C. Fuller, op. cit., supra nota 15, p. 4.
En otros casos el sistema jurídico nacional funge como dominante o hegemóni-
34
co en el contexto de uno o varios sistemas de índole tradicional o consuetudina-
ria. En otras naciones la simbiosis se presenta cuando un sistema jurídico civil
Carlos Brokmann Haro
38
S. E. Merry y M. Goodale, op. cit., supra nota 20, p. 246.
39
C. Fuller, op. cit., supra nota 15, pp. 11-17.
apegada a derecho y en la mayoría de las ocasiones llegan a la composición
35
entre las partes con la mera presencia de la autoridad. Los análisis al respecto
subrayan la manera en que los participantes utilizan aun en este tipo de casos
40
Clifford Geertz, La interpretación de las culturas. Barcelona, Gedisa, 2001, p. 184. (Antropología,
Serie: Cla-De-Ma)
contra las libertades de cada persona. Hernández-Díaz, como otros especialis-
36
tas, apunta que la crítica más fuerte a las políticas de reconocimiento proviene
de Giovanni Sartori, quien ha sostenido que se debe afinar la definición y el mar-
Carlos Brokmann Haro
41
J. Hernández-Díaz, “Dilemas de la política del reconocimiento. Reflexiones desde la experiencia
oaxaqueña”, en op. cit., supra nota 28, pp. 64-66.
42
Keith Brewster, “Redeeming the ‘Indian’: Sport and Ethnicity in Post-Revolutionary Mexico”, Pat-
terns of Prejudice. Londres, vol. 38, núm. 3, 2004, p. 215.
43
Rodolfo Stavenhagen, “Desafíos y problemas a luz de la Declaración de la ONU sobre los derechos
de los pueblos indígenas”, en op. cit., supra nota 28, p. 220.
tan tardío y a base de regateos. En otros textos hemos discutido las variantes
37
de los proyectos integracionistas en nuestro país, que tuvieron el objetivo co
mún de anular la diversidad en favor de la unidad nacional. Para Bartolomé Cla-
44
Bartolomé Clavero, “Geografía jurídica de América Latina: pueblos indígenas entre constituciones
ladinas”, 2008, p. 92, disponible en: http:// www.udg.edu/tabid / 12256/ language/ca-ES/ Default.aspx/
Publicacions/ Altrespublicacions/ tabid/12270 /language/es-ES/ Default.aspx. Fecha de consulta: marzo
de 2010.
45
Salomón Nahmad Sittón, “Reflexión sobre el acontecer de la autonomía indígena y la soberanía
nacional en el caso de la ley indígena de Oaxaca”, en op. cit., supra nota 28, pp. 37, 40.
mente en el caso del estado de Oaxaca en las últimas décadas. Para Eisenstadt,
38
el ejemplo resulta de mayor interés porque permite contrastar las propuestas
originales de los teóricos de este reconocimiento, agrupados en pluralistas y
Carlos Brokmann Haro
Terminaré indicándoles que en gran medida son los asuntos que tienen, ni más ni
menos, que ver con la redefinición posible de las relaciones entre hombres y mu-
jeres de sus localidades y municipios. Por los estudios que hemos iniciado de es-
tadística judicial, de procesamiento de los casos en los juzgados, sabemos que
una parte muy considerable tiene que ver con el reclamo de derechos, compensa-
ciones, pensiones, recursos debidos a las mujeres indígenas en sus propios juz-
gados; mujeres reclamando derechos, los suyos, un asunto nada menor y con
bastante futuro.46
46
François Lartigue, “Justicia en los pueblos indígenas. La experiencia de los juzgados indígenas en
la Zona Norte de Puebla”, en op. cit., supra nota 28, p. 178.
47
Todd A. Eisenstadt, “Usos y costumbres, Conflicts Alter Elections and Governability in Contempo-
rary Oaxaca, Mexico”, en op. cit., supra nota 28, pp. 87, 102.
consuetudinario o tradicional de las comunidades indígenas, un problema polí-
39
tico y de derechos humanos que Iturralde ha planteado de manera puntual:
48
Diego Iturralde, “Utilidades de la antropología jurídica en el campo de los derechos humanos: ex-
periencias recientes”, Revista Pueblos y Fronteras Digital. México, núm. 5, junio-noviembre de 2008, pp.
11-12, disponible en: http:// redalyc.uaemex.mx. Fecha de consulta: marzo de 2009.
septiembre de 1991, fue el primer país latinoamericano en ratificar el Convenio 169
40 sobre Pueblos Indígenas de la Organización Internacional del Trabajo (OIT, ILO,
por sus siglas en inglés). Al hacerlo el país contaba, técnicamente, con una plata-
Carlos Brokmann Haro
forma jurídica que, conforme al Artículo 133 Constitucional, debería aceptarse como
“ley suprema de toda la Unión”. La ratificación de este Convenio obliga a los Esta-
dos firmantes a aceptar el “pluralismo jurídico interno” bajo el techo constitucional,
y a respetar formas de control y producción jurídica emitidas por instancias sociales
(pueblos indígenas, entre otras) distintas a las instituciones del Estado.49
49
Jorge Hernández-Díaz, “Dilemas de la política del reconocimiento. Reflexiones desde la experien-
cia oaxaqueña”, en op. cit., supra nota 28, p. 69.
50
Gustavo Esteva, op. cit., supra nota 27, pp. 9-10.
1) Se reconocen las estructuras de gobierno local en su conjunto, incluyendo, por
supuesto, a las policías comunitarias, y se establece la figura de la detención
41
preventiva y sus procedimientos. De la misma manera, se reconoce la validez
51
Agustín Ávila M., “La reforma indígena potosina. Un reto al centralismo”, en op. cit., supra nota 28,
pp. 129-130.
A este interés de corte administrativo se sumó el académico, que encontró en el
42
evolucionismo clásico una arena de fértil discusión. Maine, Morgan, Spencer,
Bachofen, Durkheim y otros comenzaron a plantear el dilema de la evolución
Carlos Brokmann Haro
pluralismo jurídico. Los derechos humanos han tenido un recorrido que posible-
mente no parezca tan dramático como el del pluralismo, pero que en las últimas
décadas resulta significativo. La ampliación del campo de los derechos humanos
a partir de los instrumentos que sustentan los derechos económicos, sociales,
culturales y ambientales es posiblemente el factor principal de la confluencia
con el pluralismo jurídico. La antigua demanda de reconocimiento de los dere-
chos colectivos ha sido retomada, conduciendo a los derechos humanos a la
confrontación con los Estados en su búsqueda por consolidarlos. Al mismo tiem-
po, en Europa y Estados Unidos de América los movimientos de defensa de los
derechos humanos se han desplazado hacia disputas que no involucran al Es-
tado como actor fundamental, permitiendo enfrentar las violaciones de índole
colectiva o individual que no se refieran específicamente a un aparato de gobier-
no. Como han resaltado Provost y Sheppard, los alcances de estos proyectos
han tenido como limitante obvia que han usado el derecho positivo como princi-
pal herramienta. Los instrumentos del pluralismo jurídico, que desde su funda-
ción ha trabajado con actores estatales, sociales y colectivos, han permitido
soluciones puntuales a conflictos que se refieren a sujetos que no dependen
directamente de los gobiernos. Asimismo, han servido para que las reivindica-
ciones colectivas sean expresadas en términos de derechos humanos, de tal
manera que se entretejan en el entramado social. Uno de los desafíos más im-
portantes del aspecto jurídico de los derechos humanos en la actualidad es cómo
traducir una normatividad que ha sido planteada originalmente desde su carác-
ter universal para ser aplicada en un contexto social y cultural específico. El plu-
ralismo jurídico comienza a ser utilizado con este propósito, ya que permite situar
los derechos humanos dentro de sistemas jurídicos plurales en términos tanto
formales como informales.
En el caso de México, las reformas en materia de legislación indígena de las
últimas décadas pueden ser vistas como la puesta en práctica de los principios
del pluralismo jurídico contemporáneo y los derechos humanos. A partir de la
reivindicación de las propias comunidades, basada en la coexistencia de siste-
mas jurídicos tradicionales o consuetudinarios con el orden legal nacional, así
como del apoyo político y académico de diversos sectores, se han logrado avan-
ces significativos en materia del reconocimiento de la pluralidad originaria de
nuestra nación. De hecho, podríamos afirmar que se trató de una conquista
avanzada que se adelantó a la adopción de una visión plural en las propias na-
ciones desarrolladas y que, según Alan Arias, puede ser vista como la primera
reforma constitucional en materia de derechos humanos. El reconocimiento del
pluralismo jurídico ha sido la base para la promoción y el desarrollo de una cul-
tura de los derechos humanos en las comunidades indígenas. La interacción de
los instrumentos jurídicos reconocidos constitucionalmente, como la resolución
interna de disputas, la vigencia de los sistemas electorales tradicionales y otros
mecanismos, ha permitido su fortalecimiento legal y un gradual empoderamien-
to colectivo. Este empoderamiento significa, al mismo tiempo, la promoción de
los valores de equidad e igualdad ante la ley que permiten a estas comunidades
adentrase en el siglo XXI con más y mejores instrumentos para la consolidación
45
de una cultura de los derechos humanos.
Teoría de los niveles Teoría de las corporaciones Teoría de la ley viviente Teoría del campo social
jurídicos (Pospisil) (M. G. Smith) (Ehrlich) semiautónomo (Moore)
• Reacción contra la falacia po • Análisis político basado en las • Distinción entre las reglas de • Cada campo social está orde
sitivista del centralismo jurídi corporaciones como unidad conducta y las reglas de deci nado por normas internas y
co homogéneo. social: marco sociológico de sión como eje del análisis ju externas que no proceden úni
la ley. rídico. camente del Estado: esta au
• Sociedad como mosaico de tonomía deriva en la importan
subgrupos regulados interna • Cada corporación tiene nor • Los sistemas jurídicos son es cia central de la estructura
mente por sistemas y subsis mas, valores y sistemas que tructuras que ordenan la so social dado que no existen
temas jurídicos; conjuntos de la regulan: la sociedad es el ciedad a través de las asocia vacíos normativos.
normas formales e informales. conjunto estructurado de las ciones que la integran: la ley
corporaciones. positiva es uno de estos sis • Esta perspectiva es funda
• Cada sistema jurídico opera en temas. mentalmente descriptiva, ya
un nivel de integración social; • Las corporaciones atraviesan que se trata de dar cuenta de
el conjunto forma una estruc y se superponen en los nive • Las normas de conducta de la heterogeneidad normativa,
tura jerarquizada. les; esto permite que un indi ben ser reconocidas como de la manera en que los cam
viduo pertenezca a varias de hechos sociales; si no son obe pos sociales están estructura
• Se plantea que el conjunto so ellas. decidas, no tienen existencia dos normativamente y de la
cial está integrado mediante la real. compleja interacción entre
jerarquización de los niveles • La jerarquía y dominación cor normas, campos y sociedad.
jurídicos sobrepuestos que porativa lleva a tres formas de • Las reglas de decisión jurídica
operan de manera casi inde pluralismo: cultural, social y no tienen base social; depen • Se trata de una perspectiva de
pendiente. estructural. den de su aplicación por las análisis flexible que provee
estructuras, sin importar el in conceptos dinámicos de la
dividuo. norma y lo jurídico.
Esquema 3. Factores históricos en el desarrollo
47
del pluralismo jurídico en México
Abstract: The text examines the reception of International Human Rights Law of
women and girls in Mexico. It begins by reviewing some general notions about the
reception of this branch of law as well as the distinction between compliance of judg-
ments of the Inter-American Court of Human Rights and its interpretation as formu-
lated by this international court. Three judgments of the Inter-American Court against
Mexico about the break of human rights for gender are scrutinized and the interpre-
tation made by the United Nations treaties bodies is included. Finally, a reflection is
offered about women and girls rights to access to justice and the need to incorporate
a human rights perspective.
Introducción
*
Investigadora del Centro Nacional de Derechos Humanos de la CNDH.
[ 49 ]
ocasiones,1 y examino el artículo 1o. constitucional y los criterios obligatorios y
50
orientadores de la jurisprudencia interamericana a los que se ha referido la Su-
prema Corte de Justicia de la Nación. Sobre este último tema, considerando que
Mireya Castañeda
toda sentencia interamericana en contra de México debe ser cumplida, una vez
que esto ocurre ¿en qué sentido esa sentencia puede seguir siendo obligatoria
para otros casos? ¿Es la interpretación de los tratados hecha en esas senten-
cias la vinculante? ¿La interpretación de un tratado evoluciona? ¿Se debe apli-
car el principio de progresividad de los derechos humanos en la interpretación
de tratados? ¿Puede haber una interpretación más favorable a la establecida
en una de esas sentencias? Sobre estas cuestiones reflexiono en esta ocasión.
Utilizo como eje temático los derechos de las mujeres y niñas.
Abordo tres de las seis sentencias emitidas por la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos en contra del Estado mexicano, las cuales versaron sobre la vul-
neración de derechos humanos por cuestiones de género.2 Una de esas sentencias
atiende a los feminicidios en Ciudad Juárez, Chihuahua, y dos a la discriminación
y violencia en contra de mujeres indígenas en el estado de Guerrero. Si bien las
tres atienden a casos concretos, lamentablemente reflejan algunas de las proble-
máticas que han afectado a muchas otras mujeres y niñas en situación de vulne-
rabilidad, incluso en otras regiones del país. Vinculo lo anterior con los tratados de
derechos humanos de Naciones Unidas, la interpretación y las recomendaciones
hechas por los respectivos órganos creados en virtud de dichos instrumentos.3
Finalizo con un apartado dedicado al acceso a la justicia y a la importancia de in-
corporar una perspectiva integral de derechos humanos y de género.
1
Mireya Castañeda, “La recepción de la interpretación de los tratados de derechos humanos en Mé-
xico”, Derechos Humanos México. Revista del Centro Nacional de Derechos Humanos. México, CNDH,
nueva época, año 7, núm. 20, mayo-agosto de 2012, pp. 41-61.
2
Judith Butler dice que el género es el “conjunto de características, actitudes y roles social, cultural
e históricamente asignados a las personas en virtud de su sexo”; Gender Trouble. Nueva York, Routled-
ge, 1990, p. 10.
3
M. Castañeda, Introducción al sistema de tratados de derechos humanos de las Naciones Unidas.
México, CNDH, 2012. (Col. del Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, 1)
4
M. Castañeda, El derecho internacional de los derechos humanos y su recepción nacional. México,
CNDH, en prensa, y op. cit., supra nota 1.
5
Sergio García Ramírez, “Recepción de la jurisprudencia interamericana sobre derechos humanos
en el derecho interno”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Montevideo, año XIV, 2008,
pp. 363-364.
Con relación a las fuentes del DIDH, sin duda ocupan un lugar muy importan-
51
te los tratados internacionales. En las siguientes líneas expondré un breve es-
quema de su recepción nacional en materia de los derechos de las mujeres y
6
Promulgación publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de mayo de 1981.
7
Promulgación publicada en el Diario Oficial de la Federación el 19 de enero de 1999.
8
Promulgación publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de enero de 1991.
9
M. Castañeda, “Crónica de la reforma constitucional en materia de derechos humanos en México”,
Derechos Humanos México. Revista del Centro Nacional de Derechos Humanos. México, CNDH, nueva
época, año 6, núm. 17, mayo-agosto de 2011, pp. 105-136. Disponible en: http://200.33.14.34:1010/de-
rechos/2011/revistaDH_17.pdf. Fecha de consulta: agosto de 2012.
10
Reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1974.
11
Reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 7 de abril de 2000.
12
María del Refugio González y Mireya Castañeda, La evolución histórica de los derechos humanos
en México. México, CNDH, 2011. (Col. de Textos sobre Derechos Humanos)
entre Mujeres y Hombres; la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida
52
Libre de Violencia y la Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, Niños
y Adolescentes. Se han realizado también esfuerzos de armonización legislativa
Mireya Castañeda
19. Así, las resoluciones pronunciadas por aquella instancia internacional [la Cor-
te Interamericana] cuya jurisdicción ha sido aceptada por el Estado mexicano, son
obligatorias para todos los órganos del mismo en sus respectivas competencias,
13
Ver http://www.inmujeres.gob.mx/index.php/ique-es-el-inmujeres/legislacion (agosto 2012)
14
Ver Registro No. 160 589 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN UN MODELO
DE CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD. Localización: [TA]; 10a. época; Pleno; Semana-
rio Judicial de la Federación y su Gaceta; Libro III, diciembre de 2011, tomo 1; p. 535. P. LXVII/2011(9a.).
15
Ver http://www.inmujeres.gob.mx/ y http://www.equidad.scjn.gob.mx. Fecha de consulta: agosto
de 2012.
16
Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 4 de octubre de 2011.
17
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia del 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209.
al haber figurado como Estado parte en un litigio concreto. Por tanto, para el Poder
Judicial son vinculantes no solamente los puntos de resolución concretos de la
53
sentencia, sino la totalidad de los criterios contenidos en la sentencia mediante la
18
Énfasis añadido por la autora. Tesis: SENTENCIAS EMITIDAS POR LA CORTE INTERAMERI-
CANA DE DERECHOS HUMANOS. SON VINCULANTES EN SUS TÉRMINOS CUANDO EL ESTADO
MEXICANO FUE PARTE EN EL LITIGIO. [TA]; 10a. Época; Pleno; Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta; Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1; p. 556.
19
Énfasis añadido por la autora. De este párrafo se derivó la siguiente tesis jurisprudencial: CRITE-
RIOS EMITIDOS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CUANDO EL ES-
TADO MEXICANO NO FUE PARTE. SON ORIENTADORES PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEM-
PRE QUE SEAN MÁS FAVORABLES A LA PERSONA EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 1o. DE LA
CONSTITUCIÓN FEDERAL. [TA]; 10a. época; Pleno; Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta;
Libro III, diciembre de 2011, tomo 1; p. 550.
20
Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos Relativo a la Abolición de la Pena
de Muerte; Protocolo Adicional en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo
de San Salvador”; Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
la Mujer “Convención de Belém do Pará”; Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tor-
tura; Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las
Personas con Discapacidad, y Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.
21
Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 24 de febrero de 1999.
22
Artículo 68 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
23
Corte IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 16 de noviembre de 2009. Serie C núm. 205, resolutivos 12 a 17,
24 a 25; Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y otra vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones
reconocimiento público de responsabilidad, pero también otras tendentes a evi-
54
tar en el futuro violaciones similares a los derechos humanos,24 como la adecua-
ción del Protocolo Alba25 en materia de búsqueda en la desaparición de mujeres
Mireya Castañeda
y Costas. Sentencia del 31 de agosto de 2010. Serie C núm. 216., resolutivos 10, 11, 14, 15, 20, 24; Cor-
te IDH. Caso Fernández Ortega y otros vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 30 de agosto de 2010 Serie C núm. 215, resolutivos: 11, 12, 15,16, 17, 21, 25.
24
Corte IDH. Caso González y otras, op. cit., supra nota 23, resolutivos 18 a 23; Corte IDH. Caso
Rosendo Cantú y otra, op. cit., supra nota 23, resolutivos: 12, 13, 16 a 18, 22, 23; Corte IDH. Caso Fer-
nández Ortega y otros, op. cit., supra nota 23, resolutivos: 13, 18, 19, 20, 22, 23, 24.
25
http://www.presidencia.gob.mx/2012/07/firma-el-secretario-de-gobernacion-el-protocolo-alba-
para-el-estado-de-chihuahua. Fecha de consulta: agosto de 2012.
26
Suprema Corte de Justicia de la Nación, sesiones del 6, 7, 9, 13 y 14 de agosto de 2012. Consul-
tables en: http://www.scjn.gob.mx/pleno/Paginas/ver_taquigraficas.aspx. Fecha de consulta: agosto de
2012.
27
En Legal Consequiences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South
West Africa) Notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970) Advisory Opinion, ICJ Reports 1971,
pp. 16-31, citado por Ariel Dulitzky, “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribu-
nales locales: un estudio comparado”, en Martín Abregú y Christian Courtis, comps., La aplicación de los
tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. Buenos Aires, Centro de Estudios Legales
y Sociales / Ediciones del Puerto, 1997, pp. 59-60.
28
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Repara-
ciones y Costas. Sentencia del 26 de septiembre de 2006, párrs. 124 y ss.
29
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco, op. cit., supra nota 17, párrs. 339 y ss.
Por otro lado, hay que recordar que la Corte Interamericana de Derechos
55
Humanos sólo puede conocer de la vulneración de los tratados interamericanos,
como quedó plasmado en el Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs.
30
Corte IDH. Caso González y otras, op. cit., supra nota 23.
31
Ibid., párrs. 31 a 80.
32
Corte IDH. Caso Del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú. Interpretación de la Sentencia de Fon-
do, Reparaciones y Costas. Sentencia del 2 de agosto de 2008, Serie C No. 181.
33
Comisión IDH, Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual en Mesoamérica,
OEA/Ser.L/V/II., Doc. 63, 9 de diciembre de 2011, Original: Español, p. XI.
34
Corte IDH. Caso González y otras, op. cit., supra nota 23, párr. 114.
35
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Informe bajo el artículo 8 del Pro-
tocolo Facultativo de la Convención a México, Distr. General, 27 de enero de 2005, párr. 27.
36
Publicación de promulgación, Diario Oficial de la Federación, 3 de mayo de 2002.
37
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, op. cit., supra nota 35, párr. 25.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos conoció del Caso González
56
y otras (“Campo Algodonero”) vs. México,38 cuya sentencia emitió en 2009. Una
diferencia que podemos encontrar entre ambos instrumentos es que el primero
Mireya Castañeda
38
Corte IDH. Caso González y otras, op. cit., supra nota 23.
39
Comisión IDH, Situación de los derechos de la mujer en Ciudad Juárez, México: el derecho a no
ser objeto de violencia y discriminación, OEA/Ser.L/V/II.117, Doc. 1 rev. 1, 7 de marzo de 2003, Original:
Español.
40
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, op. cit., supra nota 35, párr. 25.
41
Idem.
42
Ibid., párrs. 37, 38, 63, 65.
43
Ibid., párr. 64.
44
Ibid., párrs. 47, 66.
pruebas, 4) irregularidades en los procedimientos, 4) presiones sobre las ma-
57
dres, 5) negligencia y complicidad de agentes del Estado, 6) utilización de tor-
tura para la obtención de confesiones y 7) hostigamiento de familiares, defen-
45
Ibid., párrs. 43, 88.
46
Ibid., párr. 50.
47
Ibid., párr. 264.
48
Ibid., párr. 268.
49
Ibid., párr. 286.
50
Ibid., párr. 274.
51
Ibid., párr. 276.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos conoció del
58
Caso González y otras (“Campo Algodonero”), el cual versa sobre tres víctimas,52
de 20, 17 y 15 años, todas ellas de escasos recursos económicos, que salieron
Mireya Castañeda
de sus casas un día y sus cuerpos fueron encontrados días o semanas más tar-
de en un campo algodonero de Ciudad Juárez con signos de violencia sexual y
demás maltratos.53 En los días transcurridos entre sus desapariciones y el ha-
llazgo de sus cuerpos, las madres y familiares acudieron a las autoridades, pero
se encontraron con juicios de valor respecto al comportamiento de las víctimas
y, aparte de la recepción de declaraciones, con ninguna acción concreta desti-
nada a encontrarlas con vida.54
En el presente caso el Estado mexicano reconoció “[l]a situación de violencia
contra la mujer en Ciudad Juárez […] como un problema que debe combatirse
en forma integral”.55 Realizó un reconocimiento parcial de responsabilidad inter-
nacional sobre la primera etapa de las investigaciones, entre 2001 y 2003, en
donde se presentaron irregularidades que afectaron la integridad psíquica y
dignidad de los familiares de las víctimas.56
La Comisión Interamericana alegó que cuando los familiares denunciaron
cada desaparición, recibieron comentarios por parte de agentes estatales sobre
la conducta de sus hijas que consideran influyeron en la inacción estatal poste-
rior.57 Los representantes señalaron que las autoridades “minimizaban los he-
chos o desacreditaban” las denuncias de los familiares de las víctimas “bajo el
pretexto de que eran muchachitas que ‘andaban con el novio’ o ‘andaban de
voladas’”.58 Sobre este aspecto, me parece indicado señalar el lamentable em-
pleo de “estereotipos femeninos”,59 en el que las víctimas fueron “juzgadas a
priori como mujeres antes que como seres humanos”,60 desconociendo los de-
rechos humanos a la igualdad y no discriminación reconocidos por el Estado
mexicano a nivel constitucional y los derechos como niñas de dos de ellas.
En el presente caso, la Corte Interamericana distinguió dos momentos claves
sobre la prevención que debió haber hecho el Estado:61 1) antes de la desapa-
rición de las víctimas, en el que hizo presente la ausencia de una política gene-
ral que debió haberse iniciado por lo menos en 1998, cuando la Comisión Na-
cional de los Derechos Humanos advirtió del patrón de violencia contra la mujer
en Ciudad Juárez;62 y 2) antes del hallazgo de los cuerpos, dado que las prime-
ras horas y los primeros días exigen la realización exhaustiva de actividades de
52
Claudia Ivette González, Laura Berenice Ramos Monárrez y Esmeralda Herrera Monreal.
53
Corte IDH. Caso González y otras, op. cit., supra nota 23, párrs. 2, 230 y 277.
54
Ibid., párr. 277.
55
Ibid., párr. 223.
56
Ibid., párr. 20.
57
Ibid., párr. 196.
58
Ibid., párr. 197.
59
“El conjunto de creencias acerca de lo que significa ser hombre o ser mujer en una sociedad con-
creta en un tiempo determinado”. Beatriz Casco, Eliminación de estereotipos y mitos en la realización de
las tareas domésticas. Un aprendizaje para la conciliación. Madrid, Albelia Consultora, 2005, p. 35 (Ma-
nuales).
60
Tania Sordo Ruz, Los estereotipos de género como obstáculos para el acceso de las mujeres a la
justicia. México, SCJN, 2012, p. 7. Disponible en: http://www.equidad.scjn.gob.mx/IMG/pdf/primer-lugar-
ensayo.pdf. Fecha de consulta: agosto de 2012.
61
Corte IDH. Caso González y otras, op. cit., supra nota 23, párr. 281.
62
Ibid., párr. 282. Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Recomendación, 44/1998. Dispo-
nible en: http://www.cndh.org.mx/Recomendaciones_1990_2012. Fecha de consulta: agosto de 2012.
búsqueda y la actuación pronta e inmediata de las autoridades policiales, fisca-
59
les y judiciales que ordenen las medidas oportunas y necesarias dirigidas a la
determinación del paradero de las víctimas o el lugar donde puedan encontrar-
63
Corte IDH. Caso González y otras, op. cit., supra nota 23, párr. 283.
64
Ibid., párr. 388.
65
Artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
66
Artículo 5.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
67
Artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
68
Artículos 8.1 y 25.1 y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
69
Artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Corte IDH. Caso González y
otras, op. cit., supra nota 23, resolutivo 7.
70
Ibid., resolutivos 12 a 17 y 24 a 25.
71
Ibid., resolutivos 18 a 23.
siguiendo ciertas directrices.72 Sobre este aspecto, en fecha muy reciente a la que
60
se escriben las presentes líneas fueron aprobadas diversas adecuaciones a ese
Protocolo,73 incluso se amplió para que sea desplegado en otras áreas del país.
Mireya Castañeda
72
Ibid., párr. 19.
73
El 26 de julio de 2012, http://www.presidencia.gob.mx/2012/07/firma-el-secretario-de-gobernacion-
el-protocolo-alba-para-el-estado-de-chihuahua. Fecha de consulta: agosto de 2012.
74
Corte IDH. Caso González y otras, op. cit., supra nota 23, resolutivos 20 y 21.
75
Ibid., resolutivos 22 y 23.
76
Comisión IDH, Informe 59/12, petición 266-03, Admisibilidad, Lilia Alejandra García Andrade y
otros, México, 19 de marzo de 2012. Disponible en: www.oas.org/es/cidh/decisiones/2012/MXAD266-
03ES.doc. Fecha de consulta: agosto de 2012.
posibles para su satisfacción en cada momento histórico y la prohibición de cual-
61
quier retroceso o involución en esta tarea”.77
Por otro lado, en los casos de los feminicidios en Ciudad Juárez, Chihuahua,
77
Cámara de Senadores, Gaceta del Senado, 8 de abril de 2010, p. 17. Disponible en: http://www.
senado.gob.mx/sgsp/gaceta/61/1/2010-04-08-1/assets/documentos/derechos_humanos.pdf. Fecha de
consulta: agosto de 2012. Ver M. Castañeda, op. cit., supra nota 9, p. 114.
78
Publicación de promulgación, Diario Oficial de la Federación, 25 de enero de 1991.
79
Protocolo Facultativo relativo a la Participación de Niños en Conflictos Armados, adoptado en Nue-
va York el 25 de mayo de 2000, y Protocolo Facultativo relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infan-
til y la Utilización de los Niños en la Pornografía, adoptado en Nueva York el 25 de mayo de 2000.
80
Comité de los Derechos del Niño, Observación General Número 13. Derecho del niño a no ser ob-
jeto de ninguna forma de violencia, 18 de abril de 2011, párr. 72 f).
81
Ibid., párr. 51.
82
Ibid., párr. 54.
83
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Observaciones finales del Comité
para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer al séptimo y octavo informe de México, 27 de
digos penales locales en donde se tipifique la desaparición forzada simplifiquen
62
los procedimientos para activar el Protocolo Alba y la Alerta Amber para la inves-
tigación de las desaparición de mujeres y niñas sin dilación, y estandarizar los
Mireya Castañeda
93
Corte IDH. Caso Rosendo Cantú, op. cit., supra nota 23, párr. 72.
94
Ibid., párr. 92.
95
Corte IDH. Caso Fernández Ortega, op. cit., supra nota 23, párr. 80.
96
Ibid., párr. 81.
97
Ibid., párr. 82.
98
Idem.
99
Ibid., párrs. 82 y 108.
100
Ibid.,, párr. 85. Corte IDH. Caso Rosendo Cantú, op. cit., supra nota 23, párr. 179.
poder interponer la denuncia;101 la menor Rosendo Cantú debió ser asistida por
64
su esposo, hecho que, a criterio de la corte, no respetó su identidad cultural y no
resultó adecuado para asegurar la calidad del contenido de la declaración ni
Mireya Castañeda
101
Corte IDH. Caso Fernández Ortega, op. cit., supra nota 23, párr. 85.
102
Corte IDH. Caso Rosendo Cantú, op. cit., supra nota 23, párr. 179.
103
Ibid., párr. 179. Corte IDH. Caso Fernández Ortega, op. cit., supra nota 23, párrs. 85 y 86.
104
Corte IDH. Caso Fernández Ortega, op. cit., supra nota 23, párr. 86.
105
Ibid., párrs. 86 y 184.
106
Corte IDH. Caso Fernández Ortega, op. cit., supra nota 23, párrs. 16 y 18.
107
Ibid., párrs. 16 y 18.
108
Corte IDH. Caso Fernández Ortega, op. cit., supra nota 23, párrs. 161, 162 y 164 a 169.
109
Ibid., párr. 170; Corte IDH. Caso Rosendo Cantú, op. cit., supra nota 23, párr. 154.
110
Corte IDH. Caso Fernández Ortega, op. cit., supra nota 23, párr. 163; Corte IDH. Caso Rosendo
Cantú, op. cit., supra nota 23, párr. 145.
111
Ibid., párr. 182. Corte IDH. Caso Rosendo Cantú, op. cit., supra nota 23, párr. 161.
riaron los parámetros de excepcionalidad y restricción que lo caracterizan e
65
implicó la aplicación de un fuero personal que operó sin tomar en cuenta la na-
turaleza de los actos involucrados, aun cuando los hechos estaban en la etapa
112
Corte IDH. Caso Fernández Ortega, op. cit., supra nota 23, párr. 177; Corte IDH. Caso Rosendo
Cantú, op. cit., supra nota 23, párr. 161.
113
Artículos 8.1 y 25.1 en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
114
Corte IDH. Caso Fernández Ortega, op. cit., supra nota 23, párr. 177.
115
Artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
116
Artículos 5.1 y 5.2, 11.1 y 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
117
Artículos 8.1 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
118
Artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
119
Artículos 1, 2 y 6 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.
120
Artículo 7.a de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer.
121
Artículo 7.b de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer.
122
Artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; Corte IDH. Caso Rosendo
Cantú op. cit., nota 24., resolutivo 8.
123
Corte IDH. Caso Rosendo Cantú op. cit., nota 24, resolutivos 10, 11, 14, 15, 20, 24; Corte IDH.
Caso Fernández Ortega y otros. op. cit., nota 24, resolutivos 11, 12, 15,16, 17, 21, 25.
124
Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y otra, op. cit., supra nota 23, resolutivos 12, 13, 16 a 18, 22, 23;
Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros, op. cit., supra nota 23, resolutivos 13, 18, 19, 20, 22, 23, 24.
125
Corte IDH. Caso Fernández Ortega, op. cit., supra nota 23, resolutivo 13. Caso Rosendo Cantú,
op. cit., supra nota 23, resolutivo 12.
bién fue abordado en los casos Rosendo Radilla Pacheco126 y Cabrera García
66
y Montiel Flores127 vs. México.
Además, la Corte Interamericana estableció que el Estado debe adoptar las
Mireya Castañeda
reformas pertinentes para permitir que las personas afectadas por la interven-
ción del fuero militar cuenten con un recurso efectivo de impugnación de tal
competencia.128
Entre otras medidas, la Corte Interamericana determinó que el Estado debe-
rá continuar: 1) con el proceso de estandarización de un protocolo de actuación,
para el ámbito federal y del estado de Guerrero, respecto de la atención e inves-
tigación de violaciones sexuales considerando, en lo pertinente, los parámetros
establecidos en el Protocolo de Estambul y en las Directrices de la Organización
Mundial de la Salud;129 2) implementando programas y cursos permanentes de
capacitación sobre investigación diligente en casos de violencia sexual contra
las mujeres que incluyan una perspectiva de género y etnicidad, los cuales de-
berán impartirse entre los funcionarios federales y del estado de Guerrero;130 3)
con las acciones desarrolladas en materia de capacitación en derechos huma-
nos de integrantes de las Fuerzas Armadas131 y con campañas de concientiza-
ción y sensibilización de la población en general sobre la prohibición y los efec-
tos de la violencia y discriminación contra la mujer indígena.132
Con relación a la restricción interpretativa de fuero militar, la Suprema Corte de
Justicia de la Nación mexicana se pronunció en el expediente Varios 912/2010133
para el cumplimiento de la sentencia del Caso Radilla Pacheco134 en los siguien-
tes términos:
126
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco, op. cit., supra nota 18, párr. 342 y resolutivo 10.
127
Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Re-
paraciones y Costas. Sentencia del 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, párr. 234 y resolutivo 15.
En esta materia ver el voto razonado del juez Ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor.
128
Corte IDH. Caso Fernández Ortega, op. cit., supra nota 23, resolutivo 14. Caso Rosendo Cantú,
op. cit., supra nota 23, resol.13.
129
Corte IDH. Caso Rosendo Cantú, op. cit., supra nota 23, resolutivo 16.
130
Ibid., párr. 17.
131
Ibid., párr. 18.
132
Ibid., párr. 23.
133
Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 4 de octubre de 2011, párrs. 37 a 45.
134
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco, op. cit., supra nota 17.
a los derechos humanos que tengan la posibilidad de someterse a la jurisdicción
de un juez o tribunal ordinario.
67
135
Suprema Corte de Justicia de la Nación, sesiones del 6, 7, 9, 13 y 14 de agosto de 2012. Disponi-
ble en: http://www.scjn.gob.mx/pleno/Paginas/ver_taquigraficas.aspx. Fecha de consulta: agosto de
2012.
136
Comisión IDH, Informe 53/01, Caso núm. 11.565, Ana, Beatriz y Cecilia González Pérez vs. Mé-
xico, 4 de abril de 2001.
137
Comité de Derechos del Niño, Observación General Número 13, op. cit., supra nota 80; ver Co-
mité de Derechos del Niño, Observación General Número 4, La salud y el desarrollo de los adolescentes
en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño, 2003, párr. 20.
138
Comité de Derechos del Niño, Observación General Número 13, op. cit., supra nota 80, párr. 26.
las y los niños indígenas son particularmente vulnerables en situaciones de con-
68
flicto armado o de disturbios internos.139 En cuanto a la investigación e imparti-
ción de justicia, el comité señaló que en los casos de violencia notificados por la
Mireya Castañeda
139
Comité de Derechos del Niño, Observación General Número 11, los niños indígenas y sus dere-
chos en virtud de la Convención, 2009, párr. 64.
140
Comité de Derechos del Niño, Observación General Número 13, op. cit., supra nota 80, párr. 51.
141
Ibid., párr. 54 b) y c).
142
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Observaciones finales, op. cit.,
supra nota 83.
143
Ibid., 19 e).
144
Ibid., 35 d).
145
Ibid., 12 c).
146
Ibid., 35 e).
V. El acceso a la justicia y la incorporación de una perspectiva
69
de derechos humanos
147
Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia en las Américas, OEA/Ser.L/V/II., Doc. 68,
20 de enero de 2007; Original: Español, párr. 4.
148
Artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
149
Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
150
Comité de Derechos Humanos, Observación General Número 32, Artículo 14. El derecho a un
juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia, 2007.
151
Artículos 2 c) y 15.2 de la CEDAW.
152
Artículo 7 de la Convención de Belém do Pará.
153
Comisión IDH, Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual, op. cit., supra nota
33; Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual: la educación y la salud, OEA/Ser.L/V/
II., Doc. 65, 28 diciembre 2011, Original: Español; Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia
en las Américas, op. cit., supra nota 147. Disponibles en: http://www.oas.org/es/cidh/informes/tematicos.
asp. Fecha de consulta: agosto de 2012.
154
Alda Facio, “Con los lentes del género se ve otra justicia”, El otro derecho. Bogotá, ILSA, 2002,
p. 88.
nar algunos, pueden constituir grupos en situación de vulnerabilidad, las muje-
70
res y niñas no deben ubicarse como otro grupo más porque pueden ser parte de
los sectores mencionados, lo cual puede incrementar su situación de vulnera-
Mireya Castañeda
En el presente escrito, a partir de las tres sentencias emitidas por la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos en contra del Estado mexicano por vulne
rar los derechos humanos de mujeres y niñas, señalé ciertas relaciones con dos
de los nueve tratados de derechos humanos de Naciones Unidas y con la inter-
pretación y recomendaciones hechas por los órganos creados en virtud de di-
chos instrumentos.
Sin lugar a dudas, el cumplimiento de las sentencias de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos es una obligación prioritaria para el Estado mexi-
cano. Una vez que esas sentencias hayan sido cumplidas, lo que a mi juicio
continúa contribuyendo al cumplimiento interno de los tratados interamericanos
es la interpretación que de los mismos haya hecho el tribunal interamericano, la
jurisprudencia interamericana; ese tribunal sólo puede conocer de la vulneración
155
Idem.
156
Ibid., p. 89.
157
Ver artículos 6 y 8 de la Convención de Belém do Pará; 26, 41 y 42 de la Ley General para la Igual-
dad entre Mujeres y Hombres; 8, II; 17, I; 45, XII, y 52, VII, de la Ley General de Acceso de las Mujeres a
una Vida Libre de Violencia.
de los tratados firmados en ese ámbito de competencia, aunque, como se se-
71
ñaló, integre en algunos casos recomendaciones, por ejemplo del CEDAW. Asi-
mismo, considero que la interpretación de un tratado puede evolucionar. Por
Sumario: Introducción. I. Una definición para el trabajo infantil. II. El trabajo infantil
y sus antecedentes universales. 1. Los gremios y los aprendices. 2. La Revolución
Industrial y la explotación de los niños en las fábricas. 3. La preocupación social y el
cuestionamiento del trabajo infantil. 4. La legislación orientada al trabajo infantil en
los países europeos. 5. Internacionalización del tema. El enfoque de las escuelas
socialistas. 6. Posición de la Doctrina Social Católica con relación al trabajo infantil.
*
Investigador del Centro Nacional de Derechos Humanos de la CNDH.
[ 73 ]
7. Los esfuerzos por una legislación internacional en torno al trabajo infantil. II. El
74 trabajo infantil y su regulación en México. 1. La época colonial. 2. El México
independiente. 3. El trabajo infantil hacia mediados del siglo XIX. 4. La República
Arturo G. Larios Díaz
Introducción
Vale la pena recordar que los derechos humanos laborales no dejaron de ser tales
mientras el Ombudsman carecía de competencia para atender su violación, pero
sin duda su inclusión era tema pendiente en la agenda constitucional. La modifi-
cación a la ley suprema hoy permite señalar que el Estado ha asumido su respon-
sabilidad en las obligaciones de su promoción, respeto, protección y garantía.
Igualmente se ordena al Estado prevenir, investigar, sancionar y reparar las viola-
ciones a los derechos humanos. Los derechos humanos laborales son derechos
prestacionales como todos los derechos humanos sociales, y en este sentido el
Estado habrá de atender las carencias para asegurar su cumplimiento o para re-
sarcir su ausencia […]
La competencia laboral de la CNDH implica asegurarle a la persona una posi-
ción en las relaciones con los demás individuos a la vez que los derechos funda-
mentales se constituyen como medio de defensa de su libertad frente a los pode-
res públicos, esto es, frente al Estado mismo como administrador de las normas
laborales (no de impartidor de justicia, que conduce al ámbito de lo jurisdiccional,
fuera de la competencia de la CNDH) e igual frente al Estado en su función como
empleador.2
1
Cf. Patricia Kurczyn, “La Reforma constitucional en materia de derechos humanos laborales”, Re-
vista Latinoamericana de Derecho Social. México, núm. 14, enero-junio de 2012, p. 209.
2
Ibid., pp. 209-210.
Particularmente, el trabajo infantil implica una situación que ofende y lastima
76
a la sociedad y hace ver que no obstante los avances que se registran en mu-
chos ámbitos, no se ha podido eliminar una realidad que en su práctica cotidia-
Arturo G. Larios Díaz
na no sólo atenta contra el cúmulo de derechos laborales del niño que se halla
en tales circunstancias, sino que además va en contra de la propia condición
que como infante guarda.
Por trabajo infantil se entiende toda actividad libre o forzosa de menores de edad
para producir bienes o servicios, de manera subordinada o no, en industria familiar
o de terceros, remunerado o no. Independientemente del tipo de remuneración en
dinero o en especie que reciba para sí o para terceros, aun cuando a la relación
laboral se le denomine distinto, se le asigne otra naturaleza o se disfrace con algu-
na otra figura jurídica. Por lo anterior, se puede definir el trabajo infantil como la
actividad de producción económica, de bienes y servicios, desempeñada por su-
jetos menores de edad.4
3
Patricia Kurczyn Villalobos, “El trabajo de los niños. Realidad y legislación”, Boletín Mexicano de
Derecho Comparado. México, nueva serie, año XXX, núm. 89, mayo-agosto de 1997, p. 559.
4
Ibid., pp. 559-560.
5
Ibid., p. 560.
II. El trabajo infantil y sus antecedentes universales
77
1. Los gremios y los aprendices
6
José Dávalos, Derecho del trabajo I, 4a. ed. México, Porrúa, 1992, p. 6.
por largo tiempo como una forma, a veces ambigua, mediante la cual muchos
78
niños se internaron al mundo del trabajo en sus más diversas variedades.
Arturo G. Larios Díaz
7
En efecto, algunos avances tecnológicos, como el sistema de iluminación artificial con base en el
gas carbón, propiciaron la apertura del horario laboral nocturno, con lo que se suprimió la tradición gre-
mial de interrumpir las tareas después de la puesta del sol. A esta condición quedaron sujetos, por igual,
tanto los niños como las mujeres trabajadoras; en el caso de los infantes, éstos llegaron a laborar por
espacio de 12 o 15 horas diarias, a pesar de que algunos eran menores de siete años. Cabe añadir que
el salario para el personal infantil y para el femenino, por un trabajo igual, era inferior al del personal mas-
culino, siendo éste —precisamente— uno de los factores para que los patrones prefirieran contratar mano
de obra entre las mujeres y la población de más escasa edad. Néstor de Buen L., Derecho del trabajo.
9a. ed. México, Porrúa, 1992, t. I, pp. 149-150.
8
N. de Buen L., op. cit., t. II, p. 401.
9
Thomas Southcliffe Ashton, La Revolución industrial, 1760-1830. 3a. ed. México, FCE, 2008, p. 83.
adulto, en razón de que la utilización de instrumentos y máquinas no hacía nece-
sario el despliegue de una gran fuerza humana, la retribución que se pagaba era
79
más baja). Para ese efecto resultaba muy socorrido el torpe argumento de que
Habría que añadir el hecho de que hacia los últimos años del siglo XVIII nadie
se hubiera atrevido a enderezar crítica alguna respecto del trabajo infantil. Por
el contrario, se le percibía con tintes de naturalidad: en las primeras etapas de
la Revolución industrial los ingleses tuvieron la percepción de que el problema
fundamental del proceso de producción consistía en que no había trabajo sufi-
ciente para la cantidad de infantes, y no que hubiera demasiado. Por razones
como ésta se llegó a pensar que el aumento en la demanda de trabajo infantil
representaba un indicador del desarrollo industrial alcanzado.11
10
José Dávalos, “El trabajo de los menores y los jóvenes”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado.
México, nueva serie, año XIX, núm. 57, septiembre-diciembre de 1986, p. 872.
11
Alec Fyfe, El movimiento mundial contra el trabajo infantil. Avances y dirección futura. Madrid, Go-
bierno de España, Ministerio de Trabajo e Inmigración / Organización Internacional del Trabajo, 2009, p.
22. (Col. Informes OIT, 84)
12
J. Dávalos, op. cit., supra nota 10, pp. 872-873.
ción del parlamento inglés para solicitar, en calidad de urgente, que se regla-
80
mentara el trabajo en las fábricas. Así, hacia 1802 surgió la Ley sobre la Salud
y Moral de los Aprendices, con la que, entre otras cosas, se pretendió establecer
Arturo G. Larios Díaz
un límite al horario de trabajo, así como medidas relacionadas con los niveles
mínimos de higiene y con la educación de los trabajadores. En realidad ello se
dio cuando habían transcurrido los peores momentos de la Revolución indus-
trial, además de que ni esta norma ni otra más (emitida en 1819 y aplicable a
todos los niños libres o indigentes) lograron concretar las aspiraciones del par-
lamento. Sin embargo, con todo y lo estéril que pudieran resultar dichos orde-
namientos, representan una constancia de cierta preocupación social por atem-
perar las injusticias que el desarrollo industrial propició por muchos años; además,
hacen patente que algunas autoridades trataron al menos de contribuir a dete-
ner o disminuir tal estado de cosas.13
Los años treinta y cuarenta del siglo XIX se caracterizaron por los cuestio-
namientos que el trabajo infantil empezó a resentir. Ello tuvo su origen en algu-
nos cambios que experimentó la concepción general de la niñez, sobre todo
entre algunos grupos sociales, como el emergente movimiento obrero. Efecti-
vamente, una serie de actores al interior de la sociedad inglesa logró, por dife-
rentes medios, que el fenómeno del trabajo infantil fuera introducido en el de-
bate nacional y que la nueva campaña en su contra aprovechara incluso la
experiencia del movimiento abolicionista, al grado de señalar que los niños que
laboraban se hallaban reducidos a verdaderos esclavos del sistema de pro
ducción. Además, este criterio se alimentó de un punto de vista creciente según
el cual los niños eran personas cuyos derechos había que proteger. La corrien-
te de opinión en contra del trabajo infantil contó con el concurso de varios refor-
mistas sociales, tales como lord Shaftesbury, algunos empresarios ilustrados
y el movimiento obrero —ya referido—, que no dejaba de incrementar su pre-
sencia. Por otro lado, esta corriente de crítica al trabajo infantil se nutrió además
con la participación de algunos hombres de letras, como el célebre Charles
Dickens, autor de diversos títulos, entre los que sobresale Oliver Twist. En sus
obras este popular autor reprodujo —entre otros fenómenos sociales— las pre-
carias condiciones laborales de su tiempo, y aunque para algunos su narrativa
conjugó personajes que pudieron haber sido verdaderos con otros más surgi-
dos absolutamente de su imaginación, lo cierto es que Dickens hizo gala de una
gran sensibilidad social y logró, en buena medida, despertar la conciencia co-
lectiva y la identificación de sus lectores con la problemática que vivían los pe-
queños trabajadores.14
13
T. Southcliffe Ashton, op. cit., supra nota 9, p. 152.
14
A. Fyfe, op. cit., supra nota 11, pp. 22-23.
to de la norma, específicamente se formó un cuerpo de inspección. De esta for-
81
ma, la Ley de Fábricas de 1833 constituyó un suceso histórico, pues en su texto
se prohibió el trabajo a los menores de nueve años, se restringió a ocho horas
15
Ibid., p. 23.
16
J. Dávalos, op. cit., supra nota 10, p. 874.
17
A. Fyfe, op. cit., supra nota 11, p. 23.
18
J. Dávalos, op. cit., supra nota 10, pp. 875.
5. Internacionalización del tema. El enfoque de las escuelas socialistas
82
Según Alec Fyfe, la internacionalización del trabajo organizado desembocó a
Arturo G. Larios Díaz
19
Marx creía que ningún niño menor de nueve años debería trabajar. Al resto los dividía en tres gru-
pos: 9-12, 13-15 y 15-17 años, y sugería que se les debería permitir trabajar dos, tres y seis horas diarias,
respectivamente. Marx apoyaba la educación a tiempo parcial y era escéptico respecto del papel del
Estado en la educación. A. Fyfe, op. cit., supra nota 11, p. 24.
20
Idem.
cialistas, por el odio que sembraban entre los pobres respecto de los ricos y por
83
auspiciar la supresión de la propiedad privada para sustituirla por la colectiva,
en él se incluyeron puntos concretos para afrontar una situación tan lamentable
Dentro de los primeros intentos por construir una legislación internacional sobre
el trabajo infantil, es importante señalar la Conferencia de Berlín, a la que asis-
tieron 12 países europeos y en la que se estableció una edad mínima para tra-
bajar fijada en 12 años. Diez años más tarde, con la creación de la Asociación
Internacional para la Protección Legal de los Trabajadores (AIPLT), cuya sede
fue Basilea, se dieron pasos firmes orientados a la fundación de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT). Precisamente, en septiembre de 1913 la Con-
ferencia de Berna de la AIPLT redactó el borrador del primer convenio interna-
cional sobre el trabajo infantil, en cuyo texto se prohibía el trabajo nocturno; sin
embargo, no se llegaría a aplicar ya que la Primera Guerra Mundial habría de
estallar al año siguiente. A pesar de haberse iniciado la guerra, las ideas relati-
vas a las normas internacionales del trabajo continuaron su desarrollo, sobre
todo debido al apoyo de la Federación Estadounidense del Trabajo, que deman-
dó la incorporación de un capítulo que versara sobre el trabajo en el propio Tra-
tado de Paz de París.22
En efecto, el 25 de enero de 1917, durante la Conferencia de Paz, en sesión
plenaria, se nombró una comisión de Legislación Internacional del Trabajo con
el propósito de que redactara una serie de proyectos que integraría la parte XIII
del Tratado de Versalles. En tal sentido, en el numeral 23 de dicho documento
se estableció que, con la debida reserva, y de conformidad con las disposiciones
de los convenios internacionales existentes, o que se fueran a celebrar en lo
21
N. de Buen L., op. cit., supra nota 7, t. II, pp. 191-193.
22
A. Fyfe, op. cit., supra nota 11, p. 25.
sucesivo, los miembros de la sociedad tendrían que esforzarse por asegurar y
84
mantener condiciones de trabajo equitativas y humanitarias para el hombre, la
mujer y el niño en sus propios territorios, así como en todos los países incluidos
Arturo G. Larios Díaz
en sus relaciones de comercio y de industria, y que para tal fin habrían de fundar
y conservar las necesarias organizaciones internacionales. Como consecuencia
de esta disposición, habría de surgir la OIT; en el preámbulo del texto original de
su Constitución, redactado en 1919, dentro de las condiciones de trabajo que
resultaba imperioso mejorar, se mencionaron las relativas a la protección del
trabajo de los niños y adolescentes.23 Los esfuerzos para proteger el trabajo de
los menores quedaron plasmados en el punto sexto del artículo 41 de la Cons-
titución de la OIT, que estableció como una de las más altas prioridades: “la su-
presión del trabajo de los niños y la obligación de introducir en el trabajo de los
jóvenes de ambos sexos las limitaciones necesarias para permitirles continuar
su educación y asegurar su desarrollo físico”.24
De esta forma, desde la celebración de la primera reunión de la Conferencia
General de la OIT, celebrada entre octubre de 1919 y enero de 1920, en la ciu-
dad de Washington, se concedió un lugar de especial importancia a la protección
del trabajo de los menores. En dicha reunión fueron aprobados los primeros
convenios y recomendaciones en materia de trabajo infantil.25
En el plano internacional, la protección del trabajo de los menores se encuen-
tra distribuida a la fecha en diversos convenios y recomendaciones de la OIT
que se agrupan en torno a la edad mínima, el trabajo nocturno y los exámenes
médicos. Respecto de la edad mínima de los menores para ser admitidos en un
trabajo, la OIT ha emitido los siguientes instrumentos: el Convenio 5, sobre el
trabajo en la industria, en 1919; el Convenio 7, sobre el trabajo marítimo, en
1920; el Convenio 10, sobre el trabajo en la agricultura, y el Convenio 15, sobre
el trabajo de fogoneros y pañoleros, ambos en 1921; el Convenio 33, sobre tra-
bajos no industriales, en 1932; el Convenio 58, sobre el trabajo marítimo, revi-
sado en 1936; el Convenio 59, sobre el trabajo en la industria, y el convenio 60,
sobre trabajos no industriales, ambos revisados en 1937; el Convenio 112, sobre
el trabajo de los pescadores, en 1959; el Convenio 123, sobre el trabajo subte-
rráneo, en 1965; y el Convenio 138, sobre la edad mínima de admisión a un tra-
bajo, en 1973. Por lo que corresponde a este último instrumento, cabe señalar
que su objeto es codificar y unificar los principios que regulan el trabajo de los
menores en lo referente a la edad mínima, pero un número considerable de paí-
ses no lo ha ratificado en razón de su escaso desarrollo económico y social. En
tal situación se encuentra México, pues todavía no lo ha ratificado.26
Para regular el trabajo nocturno de menores, se han adoptado los siguientes
instrumentos: el Convenio 6, sobre el trabajo en la industria, en 1919; el Conve-
nio 79, sobre trabajos no industriales, en 1946; y el Convenio 90, sobre el traba-
jo en la industria, revisado en 1948. Por lo que hace al examen médico de me-
nores, se han establecido los siguientes instrumentos: el Convenio 16, sobre el
trabajo marítimo, en 1921; el Convenio 77, sobre el trabajo en la industria, en
23
J. Dávalos, op. cit., supra nota 10, p. 878.
24
Idem.
25
Idem.
26
Ibid., p. 879.
1946; el Convenio 78, sobre trabajos no industriales, en 1946, y el Convenio 124,
85
sobre el trabajo subterráneo.27
1. La época colonial
Por lo que hace a los antecedentes del trabajo infantil y su regulación en nuestro
país, es necesario mencionar que durante el Virreinato, la Corona española
emitió de manera paulatina las Leyes de Indias, de acuerdo con las necesidades
sociales que se fueron presentando en tierras americanas y con el fin primordial
de proteger a los habitantes de la Nueva España, sobre todo a poner freno a los
abusos de los peninsulares respecto de los naturales. Así, dicha legislación
constituyó la raíz del derecho de gentes, y, en consecuencia, el antecedente del
moderno derecho internacional público; sin embargo, el denominado derecho
indiano presentó problemas para su aplicación, por ejemplo, muchos de los ti-
tulares de las encomiendas otorgadas por el soberano de España ignoraron su
contenido e hicieron de la transgresión a los derechos de los indígenas una no-
civa práctica reiterada.28
Cabe destacar que las Leyes de Indias, de alguna manera, resultaron muy
adelantadas para su época; en lo que respecta a los aspectos laborales, com-
prendieron, entre otros temas, la jornada de ocho horas; los descansos sema-
nales, establecidos originalmente por motivos religiosos; el pago del séptimo
día; la protección del salario de los trabajadores; la protección a la mujer encin-
ta; las condiciones de las labores insalubres y peligrosas; la atención médica
obligatoria; el descanso pagado por enfermedad y la edad mínima de catorce
años para ser admitido en un trabajo.29
Así, dentro del variado espectro de asuntos que el derecho indiano reguló,
se percibe —al menos— una señal de preocupación oficial de la Corona por
regular la actividad laboral de los infantes. Sin embargo, lo más probable es que
estas normas, en su aplicación, no tuvieran la eficacia que se hubiera deseado,
entre otras causas por la ausencia de sanción en la ley misma, por la carencia
de instrumentos para hacerla cumplir efectivamente o para realizar la investi-
gación de su violación, por la confabulación de autoridades y encomenderos y
por la ignorancia de la ley o los defectos que habría podido contener el respec-
tivo texto.30
No obstante, no se debe olvidar que en las ciudades del virreinato se repro-
dujo el fenómeno de los gremios, tan socorrido en Europa. De esta manera, en
los talleres de las diferentes especialidades no fue raro ver niños que contribuían
con tareas menores a la producción artesanal a fin de obtener algún ingreso.
Además, ello le abría al menor la posibilidad de aprender el oficio y, con base en
su dominio, ascender parcialmente en la escala social.
27
Ibid., p. 880.
28
Cf. Rodolfo Lara Ponte, Los derechos humanos en el constitucionalismo mexicano. 3a. ed. México,
Porrúa, 1993, pp. 39-41.
29
N. de Buen L., op. cit., supra nota 7, t. I, pp. 296-298.
30
Ibid., p. 299.
2. El México independiente
86
Realmente, es muy poco lo que se puede decir de la cuestión laboral, y menos
Arturo G. Larios Díaz
aún, del trabajo infantil, en los primeros años de vida independiente. De alguna
manera, como bien señala José Dávalos, “en 1821, al consumarse la Indepen-
dencia de México, la atención de la sociedad mexicana estaba puesta en otros
problemas; sin duda, éste y los sucesivos, fueron años de mucha tensión social,
en los que la preocupación inmediata se centró en la organización del naciente
Estado mexicano y todos los afanes se encaminaron hacia tal objetivo”.31
Se puede sostener, sin embargo, que entre 1821 y 1856, la condición de los
trabajadores no parece haber experimentado mejoría alguna. México se carac-
terizaba por tener comunicaciones muy precarias; por ser más, mucho más,
rural que urbano y por la subsistencia de los gremios, como una forma tardía de
organización de la producción heredada de España, próxima a su virtual extin-
ción. De alguna manera, ciertos rasgos del fenómeno laboral europeo vivido
durante la Revolución Industrial se repitieron en esta etapa: los bajos salarios,
las jornadas laborales muy extensas y algunas situaciones de desventaja para
el trabajo desarrollado por mujeres y niños.32
México, como Estado independiente, se vio envuelto en una larga lucha ideoló-
gico-militar entre dos grupos políticos que buscaban implantar su proyecto de
nación: liberales y conservadores. Los primeros luchaban por una forma de go-
bierno republicana, un sistema federal, mayores libertades públicas y la sepa-
ración del Estado respecto de la Iglesia; mientras los segundos querían un ré-
gimen centralista, y si bien estaban vacilantes entre lo republicano y lo
monárquico, veían en la católica a la religión de Estado, además de proteger los
intereses de la jerarquía eclesiástica y de la clase militar. En aquellos años el
éxito político se vinculaba al poderío militar que se tuviera; en tal sentido, el pre-
sidente Antonio López de Santa Anna —al que mucho le asistieron ciertas cua-
lidades carismáticas— jugó el papel de fiel de la balanza, favoreciendo unas
veces al bando liberal y otras al conservador, aunque hacia el final de su actua-
ción política sus acciones se identificaron por mucho con esta última tendencia.
En 1854 triunfó el Plan de Ayutla, con lo cual los liberales derrocaron a Santa
Anna y comenzaron a tomar algunas decisiones trascendentes con las que pre-
tendían dar un sentido diferente a la vida de la sociedad mexicana.
En tal contexto fue redactado en 1856 el Estatuto Orgánico Provisional de la
República Mexicana, por el presidente Ignacio Comonfort. Esta legislación de
corte liberal nunca estuvo vigente debido a la intransigencia de los miembros
del Poder Legislativo y a la de algunos gobernadores. Se le ha considerado un
documento eminentemente individualista y civilista, pues no presentó un articu-
lado que incluyera en realidad reivindicaciones de carácter social. No obstante
lo anterior, es la primera vez en el siglo XIX que en un texto legal se considera la
situación de los infantes que trabajan, pues en la sección dedicada a las garan-
31
J. Dávalos, op. cit., supra nota 10, p. 875.
32
N. de Buen L., op. cit., supra nota 7, t. I, p. 301.
tías individuales —inmediatamente después de la disposición que prohibía la
87
esclavitud y de la que establecía la temporalidad en la prestación de servicios—
se incluyó otra que impedía a los menores de 14 años prestar servicios perso-
Art. 33. Los menores de catorce años no pueden obligar sus servicios personales
sin la intervención de sus padres o tutores, y a falta de ellos, de la autoridad políti-
ca. En esta clase de contratos y en los de aprendizaje, los padres, tutores, o la au-
toridad política en su caso, fijarán el tiempo que han de durar, no pudiendo exceder
de cinco años, las horas en que diariamente se ha de emplear el menor; y se re-
servarán el derecho de anular el contrato siempre que el amo o el maestro use de
malos tratamientos para con el menor, no provea a sus necesidades según lo con-
venido, o no le instruya convenientemente.33
33
Felipe Tena Ramírez, Leyes fundamentales de México 1808-2002, 23a. ed. México, Porrúa, 2002,
p. 503.
34
J. Dávalos, op. cit., supra nota 6, pp. 56-57.
Los menores no lo pueden hacer sin la intervención de sus padres ó curadores,
88
ó á falta de ellos, de la autoridad política”.35
Más aún, en ese mismo año se emitió la Ley de Trabajo del Imperio, con al-
Arturo G. Larios Díaz
gunas normas que favorecían a los campesinos y que, entre otras cuestiones,
les permitía separarse en cualquier momento de la finca en que estuvieran pres-
tando sus servicios, además de asegurarles el pago de su jornal en efectivo. La
anterior normativa fue complementada por el decreto que liberó de las deudas
a los campesinos, el cual dispuso en su artículo 4: “A los menores de doce años
solo podrá hacérseles trabajar, pagándoseles el salario respectivo, en las obras
llamadas a destajo ó en aquellas otras labores proporcionadas a sus fuerzas,
durante medio día solamente, pudiendo dividirse este tiempo en dos periodos
que correspondan a las horas menos molestas de la mañana y de la tarde”.36
Al sucumbir el Imperio de Maximiliano, toda la legislación producida por éste
fue desconocida, con lo que algunas ideas interesantes de corte liberal queda-
ron en esbozos y buenas intenciones.
35
F. Tena Ramírez, op. cit., supra nota 33, p. 679.
36
Joaquín Blanes Casas, “La Inspección Federal del Trabajo y el trabajo de menores”, Memoria del
Congreso Multidisciplinario sobre Menores. Diagnóstico y Propuestas. México, UNAM, 1996, p. 65. (Col.
Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurídicas)
37
J. Dávalos, op. cit., supra nota 6, p. 58.
empleo de mujeres y niños en circunstancias desfavorables fueron expresiones
89
cotidianas para los miembros de la clase trabajadora.
A inicios del siglo XX, las difíciles condiciones políticas y laborales que predomi-
naban en el país en menoscabo de las clases menos favorecidas generaron
voces de protesta e inquietud social que fueron neutralizadas por el gobierno a
través de diferentes medios; entre las inconformidades planteadas se hallaba
incluida la problemática relativa al trabajo infantil. En la dinámica de oposición
al régimen destacaron particularmente los hermanos Flores Magón, con Ricar-
do —el mayor de ellos— a la cabeza, quienes con riesgo de su integridad y de
su propia vida se dieron a la tarea de recoger y difundir, a través del periódico
Regeneración, muestras concretas, ideas y críticas en torno a la injusta situación
derivada del orden impuesto por la lógica oficial imperante. Sin embargo, su
causa cobró una mayor definición con el Programa del Partido Liberal Mexicano,
dado a conocer el 1 de julio de 1906 en San Luis, Missouri, por el propio Ricardo
Flores Magón y sus seguidores. En su texto se planteó, específicamente en el
punto 24, la prohibición absoluta para emplear niños menores de catorce años.
En contraste, el laudo emitido por el presidente Díaz el 4 de enero de 1907,
vinculado al movimiento obrero de Río Blanco, Veracruz, se quedó a la zaga de
la historia, pues respecto de los niños que trabajaban —en un giro contradictorio
y dramático—, se autorizó la contratación de los menores de siete años.38 Ade-
más, el laudo contempló que los niños mayores de dicha edad podrían ser em-
pleados únicamente con el consentimiento de sus padres y, en todo caso, para
trabajar parte del día, a fin de que pudieran asistir a la escuela hasta concluir su
instrucción primaria. También se incluyó una recomendación a los gobernadores
de los respectivos estados, y a la Secretaría de Instrucción Pública, en lo con-
cerniente al Distrito Federal, a fin de que establecieran la reglamentación y vigi-
lancia respecto de las escuelas de las fábricas, para garantizar la educación de
los hijos de los trabajadores. Dichas medidas habrían de ser percibidas como
insuficientes.39
6. La Revolución Mexicana
38
N. de Buen L., op. cit., supra nota 7, t. I, p. 401.
39
J. Dávalos, op. cit., supra nota 10, p. 876.
Previo a la Revolución y durante el fragor de la lucha armada, algunas legis-
90
laturas locales y diversos jefes revolucionarios recogieron e interpretaron las
inquietudes que más agobiaban a la población y expidieron —en consecuen-
Arturo G. Larios Díaz
cia— normas que atendieran los problemas sociales de mayor apremio. Entre
éstas surgieron algunas leyes que regularon el trabajo infantil. Por ejemplo, el
Código Sanitario del Estado de Yucatán, del 21 de septiembre de 1910, y el Có-
digo Sanitario del Estado de México, del 2 de octubre de 1914, prohibieron el
trabajo de los menores de 14 años en fábricas y talleres. Por otra parte, la Ley
de Trabajo del Estado de Jalisco, del 7 de octubre de 1914, cuya redacción se
atribuye a Manuel Aguirre Berlanga, prohibió terminantemente en su artículo 2o.
emplear menores de nueve años de edad en el trabajo agrícola. También dispu-
so que los menores de nueve años de edad y mayores de 12 podrían ser ocu-
pados en trabajos compatibles con su edad y desarrollo, siempre y cuando ello
no afectara el cumplimiento de las obligaciones de sus padres o tutores de man-
darlos a la escuela, de acuerdo con las leyes respectivas; estableció, asimismo,
que la retribución en dicho caso fuera fijada convencionalmente entre trabaja-
dores y propietarios, según la costumbre del lugar, además de ordenar como
pago mínimo el correspondiente a cuarenta centavos diarios para los mayores
de 12 años y menores de 16.40
En abril de 1915 el entonces secretario de Gobernación, Rafael Zubarán Ca-
pmany, como presidente de una comisión formada para el efecto, elaboró un
Proyecto de Ley del Contrato de Trabajo, antecedente directo de las fracciones
tutelares del trabajo de menores contenidas de manera posterior en el artículo
123 constitucional. Dicho proyecto estableció, en su artículo 9, la prohibición a
los menores de 12 años de edad para trabajar; en el artículo 29, la jornada de
trabajo de seis horas para los menores entre 12 y 14 años, además de no ser
admitidos, en ningún caso, en trabajos extraordinarios; en el artículo 10, la pro-
hibición para los menores entre 12 y 16 años del empleo nocturno en fábricas,
talleres y labores agrícolas, y en el artículo 12, la facultad de los adolescentes
mayores de 12 años y que aún no hubieran cumplido los 18 para celebrar con-
tratos laborales, con la previa autorización de las personas o instituciones que
hubiesen tomado a su cargo su manutención o cuidado.41
Finalmente, el creador de las leyes conocidas como las Cinco Hermanas,
el general Salvador Alvarado, expidió el 15 de diciembre de 1915 la Ley del Tra-
bajo del Estado de Yucatán. Su texto ofreció una especial consideración del
trabajo de los menores de edad, por ejemplo, en los siguientes casos: en el ar-
tículo 74, que prohibió que los niños menores de 13 años y las niñas menores
de 15 laboraran en fábricas, talleres o cualquier otro tipo de establecimiento; en
el artículo 75, que prohibió que los niños menores de 15 años y las niñas meno-
res de 18 trabajaran de noche o en labores que pudieran dañar su salud o su
moral; en el artículo 77, que prohibió que los niños menores de 15 años y las
niñas menores de 18 fueran ocupados en la manufactura de productos nocivos
para su salud, o en lugares peligrosos, y en el artículo 78, que prohibió el traba-
jo de los infantes menores de 15 años en teatros, ya fuese en las propias repre-
sentaciones o en los trabajos de utilería. Además, este cuerpo normativo con-
40
J. Blanes Casas, op. cit., supra nota 36, p. 66.
41
Ibid., pp. 66-67.
templó la obligación, a cargo de los patrones, de llevar un registro de los
91
trabajadores menores de edad que emplearan y facultaba a la autoridad laboral
municipal para ordenar la práctica de un examen médico, lo cual quedó como
7. La Constitución de 1917
42
Ibid., pp. 67-68.
rrespondientes al trabajo de los menores. Incluso acérrimos defensores de la vie-
92 ja Constitución de 1857 como Jorge Vera Estañol, que había calificado al 123 como
un “engendro bolchevique”, reconocieron que la Constitución de Querétaro daba
Arturo G. Larios Díaz
“un gran paso hacia adelante” al restringir el trabajo nocturno para mujeres, jóve-
nes y niños y limitar la jornada máxima de los adolescentes.43
Múgica condenó a los especuladores industriales por exigir a los niños el cumpli-
miento de jornadas nocturnas que les ocasionaban enfermedades y debilidad fí-
sica, además criticó que la fuerza laboral de los niños fuera una mercancía, un
objeto de operaciones comerciales y financieras. Los niños, según este diputado,
necesitaban más tiempo para recuperar su energía, por lo que requerían “tener
43
Susana Sosenski, Niños en acción: el trabajo infantil en la ciudad de México (1920-1934). México,
El Colegio de México, Centro de Estudios Históricos, 2010, pp. 50-51.
44
Carlos de Buen Unna, “El trabajo de los menores y el derecho laboral”, en op. cit., supra nota 36,
p. 141.
45
Ibid., p. 51.
mayor restricción en el trabajo, porque tanto el niño como la mujer necesitan tener
su organismo en constante movimiento, pues así los exige su constitución fisioló-
93
gica y porque la mujer y el niño, bajo el pretexto de su orfandad, bajo el pretexto de
La Ley Federal del Trabajo, promulgada en agosto de 1931, tampoco resultó tan
novedosa, tomando en cuenta que durante los últimos 15 años —como ya se
apuntó— los distintos jefes militares y fuerzas revolucionarias habían legislado
46
Ibid., p. 52.
47
Carlos Reynoso Castillo, “Doscientos años de legislación social”, Revista Latinoamericana de De-
recho Social. México, núm. 11, julio-diciembre de 2010, pp. 168-169.
48
S. Sosenski, op. cit., supra nota 43, p. 52.
prácticamente en todos los temas relacionados con el trabajo y casi no existía
94
tópico laboral sobre el que no se hubiese intentado crear alguna norma o dispo-
sición jurídica. No obstante, una de las aportaciones de la Ley Federal del Tra-
Arturo G. Larios Díaz
bajo con relación al trabajo infantil fue detallar lo que establecía el artículo 123,
en lo relativo a las labores insalubres o peligrosas para los menores de 16 años
y por lo tanto prohibidas. En esta tesitura, mujeres y menores no podrían traba-
jar en expendios de bebidas embriagantes de consumo inmediato; tampoco
podrían desarrollar trabajo nocturno, ni trabajos submarinos o subterráneos, o
aquellos en los que estuvieran próximos a sierras automáticas, explosivos, sus-
tancias tóxicas, gases, emanaciones nocivas o humedad, o los desproporcio-
nados a sus fuerzas físicas; tampoco en los que pudieran representar un riesgo
para su salud moral. Por otra parte, se permitió que los mayores de 12 años in-
gresaran a las organizaciones obreras, con la posibilidad de ser parte de su ad-
ministración y dirección hasta cumplir los 16. Las horas extras y las jornadas
nocturnas quedaron asimismo prohibidas para los menores de dicha edad.49
Susana Sosenski hace hincapié en la transformación que tuvo la figura del
aprendizaje en medio de todas estas modificaciones legislativas, y cómo fue
dotada por el legislador de precisiones y elementos de protección, a fin de que
los menores pudieran desempeñar su trabajo con un mayor grado de seguridad
y decoro:
49
Ibid., pp. 54-55.
50
Ibid., p. 55.
El tradicional contrato de aprendizaje, antes verbal o escrito, ahora se verificaría
de la misma forma que un contrato individual de trabajo. Sólo los mayores de 16
95
años podrían celebrar un contrato laboral de manera independiente; los niños en-
Cabe destacar que el artículo 22 de la Ley Federal del Trabajo impidió la di-
ferencia de salarios entre trabajadores con las mismas actividades o jornadas
en razón de edad, sexo o nacionalidad. Asimismo, a finales de 1933 se estable-
ció la regulación del salario mínimo a través de la Comisión Nacional que para
estos efectos impulsó el gobierno del presidente Abelardo L. Rodríguez —y que
perdura hasta nuestros días—; no obstante, la normativa resultó mayormente
favorecedora para los obreros organizados, quienes contaban con una mayor
capacidad para exigir su cumplimiento. En marzo de 1934, la prensa nacional
destacaba la preocupación de los empresarios del país, quienes abrigaban du-
das por cuanto a si debían cubrir el pago del salario mínimo también en el caso
de los niños trabajadores; al respecto, la Comisión respondió que en acatamien-
to a la Ley Federal del Trabajo, a todos los trabajadores debía pagárseles el sa-
lario mínimo y que, por lo tanto, bajo ningún pretexto a los infantes debía cubrír-
seles una cantidad menor.52
Por lo que corresponde a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ésta
emitió en 1938 un criterio en el que establecía el derecho a reclamar el pago de
horas extras por parte de los menores de edad que se encontraran en el supues-
to.53 Fue así como la posición del Alto Tribunal vino a reforzar aún más la situa-
ción de los aprendices en su calidad de trabajadores asalariados, además de
proteger el mercado laboral infantil manufacturero. No obstante, hay que consi-
derar que dicha decisión pudo haber influido en la baja que resintió la contrata-
ción de menores por parte de los establecimientos industriales hacia las postri-
merías de la década de los treinta. En consecuencia, la suscripción de un
contrato laboral y el pago de un salario mínimo hicieron evidente el reconoci-
51
Ibid., pp. 55-56.
52
Ibid., p. 58.
53
La tesis derivó del Amparo directo en materia de trabajo 6939/37. Romero Agustín. 23 de agosto
de 1938. Resuelto por unanimidad de cuatro votos, en los siguientes términos: MENORES, SALARIOS
DE LOS. Fijada por la ley y realizada totalmente por un menor, la jornada de seis horas, ésta debe ser
remunerada con el importe íntegro del salario mínimo respectivo, y como la propia ley no autoriza que
los menores de dieciséis años realicen en ningún caso, jornadas extraordinarias de trabajo, justo es que
aquellos patronos que contravengan esta disposición, reporten, por los menos [sic], una erogación pro-
porcional mayor de salario, o sea, por cada hora de la jornada ordinaria debe corresponder una sexta
parte del monto total del salario mínimo respectivo, y por cada hora extra, un ciento por ciento más del
importe de esa sexta parte. Semanario Judicial de la Federación. México, quinta época, tomo LVII, 4a.
Sala, p. 1915, Tesis Aislada, IUS: 379 881.
miento del Estado mexicano, a través del marco jurídico aplicable, de la figura
96
del aprendizaje como una forma de trabajo infantil.54
Es oportuno señalar que pasado el tiempo, el contrato de aprendizaje habría
Arturo G. Larios Díaz
54
S. Sosenski, op. cit., supra nota 43, p. 59.
55
J. Dávalos, op. cit., supra nota 10, p. 881.
56
Ibid., pp. 881-882.
57
N. de Buen L., op. cit., supra nota 7, t. I, p. 403.
autorización especial de la Inspección del Trabajo; en trabajos subterráneos o
97
submarinos; en labores peligrosas o insalubres; en trabajos superiores a sus
fuerzas y en los que puedan impedir o retardar su desarrollo físico normal; en
58
Ibid., p. 404.
59
Ibid., pp. 404-405.
60
Ibid., p. 405.
cargas pesadas; b) las que pudieran causar peligros físicos, riesgos de heridas,
98
enfermedades, envenenamientos, lesiones, accidentes, etcétera; c) las que
significaran peligros morales, es decir, que atentaran contra las buenas costum-
Arturo G. Larios Díaz
bres o en las que los menores tuvieran relación con bebidas embriagantes, ca-
sas de asignación o en las que se fabricara, manipulara y vendieran escritos,
carteles, dibujos, grabados, pinturas, emblemas, imágenes y demás objetos
[con] venta, exposición, fijación o distribución. Asimismo, con la finalidad de evi-
tar la prostitución, se prohibió que las mujeres menores de edad trabajaran en
restaurantes, cafés, pastelerías, confiterías, hoteles, teatros y cinematógrafos.
Por otra parte, se señalaron los establecimientos en los que se autorizaba,
bajo determinadas condiciones, el empleo de menores de 16 años y de mujeres:
por ejemplo, los niños podían trabajar en fábricas de alabastro, cemento, ceri-
llos, corcho, lino o porcelana siempre y cuando contaran con los elementos ma-
teriales que los protegieran del desprendimiento de polvo y gases. Se especifi-
caba, además, que habría de implementarse un detallado registro de aquellas
industrias o trabajos en donde se prestaran de manera habitual trabajos prohi-
bidos para mujeres y niños, a fin de prevenir actividades periódicas de inspec-
ción. La reglamentación intentó ajustarse a las circunstancias económicas que
en muchos hogares obligaban a los menores a buscar trabajo, aun y cuando las
tareas que se les pudiesen asignar tuvieran que realizarse en forma desventa-
josa para su salud y para su propia existencia.61
61
S. Sosenski, op. cit., supra nota 43, pp. 59-60.
62
Ibid., p. 60.
ración el 21 de noviembre de ese año, y en forma paralela se hicieron modifica-
99
ciones al articulado de la Ley Federal del Trabajo, considerando a los menores
en los numerales 110-E a 110-L. Tiempo después, el contenido de esta reforma
Para controlar la aplicación de las normas que protegen el trabajo infantil se en-
cuentra la Inspección del Trabajo, autoridad administrativa a la que le concierne
la vigilancia permanente respecto de que las leyes se cumplan en cuanto al tra-
bajo formal y subordinado de los adolescentes mayores de 14 años y menores
de 16. Así está establecido para los ámbitos federal y local, surtiéndose la com-
petencia material del artículo 123, Apartado “A”, fracción XXXI, de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, cuyo texto prácticamente se encuen-
tra transcrito en el numeral 527 de la Ley Federal del Trabajo.64
La Inspección del Trabajo debe constatar que los menores que trabajan sean
contratados conforme a las condiciones laborales y de seguridad e higiene exi-
gidas por la ley, lo cual corresponde a las autoridades del trabajo locales, a me-
nos que la relación se derive de alguna de las ramas industriales o actividades
productivas incluidas en el artículo 527 de la Ley Federal del Trabajo; de ser así,
su aplicación será a cargo de las autoridades federales. Con relación al trabajo
de los menores, el Reglamento Interior de la Secretaría del Trabajo y Previsión
Social determina para la Dirección General de la Inspección Federal del Traba-
63
N. de Buen, op. cit., supra nota 7, t. I, pp. 402-403.
64
J. Blanes Casas, op. cit., supra nota 36, p. 78.
jo la función administrativa de expedir los documentos que los facultan para tra-
100
bajar, así como la función sustantiva de vigilar las condiciones en que desarrollan
su labor, a través de visitas de inspección que se realizan a las empresas. Con
Arturo G. Larios Díaz
65
Ibid., pp. 80-81.
66
J. Dávalos, op. cit., supra nota 10, p. 901.
67
Efectivamente, J. Dávalos abunda al respecto en otro trabajo de su autoría: Se ha llegado al ab-
surdo de pretender negar la condición de trabajadores a los menores de 14 años que prestan servicios
personales y subordinados. La base para esto es la falsa interpretación en el sentido de que si la Cons-
La magnitud de los problemas derivados del trabajo infantil impone la nece-
101
sidad de que las medidas que se adopten para su solución sean asimismo de
grandes alcances. En tal tesitura, el Estado mexicano debe asumir la responsa-
titución y la Ley prohíben el trabajo de menores de esa edad, luego entonces no puede reconocérseles
la categoría de trabajadores y por tanto no existe una relación de trabajo.
Efectivamente dichos ordenamientos contienen prohibiciones contundentes, pero la realidad es muy
diferente. Si se ocupa a estos menores, como sucede en la vida cotidiana, necesariamente se producen
consecuencias jurídico-laborales.
Así, a pesar de la prohibición constitucional, lo evidente es que existe un trabajador, un patrón y una
relación de trabajo, y en tal virtud debe aplicarse la legislación laboral. El estatuto del trabajo, más que la
manifestación de voluntades, protege el trabajo del hombre; éste es su objeto, su esencia.
Dentro de este sector de trabajadores se presenta el caso de los “cerillos”. Se trata de un numeroso
grupo de menores que envuelven la mercancía en las tiendas de autoservicio; se les niega la calidad
de trabajadores argumentando que se hallan al servicio de los clientes y no del centro comercial. J. Dá-
valos, “La relación de trabajo”, Estudios en homenaje a Jorge Barrera Graf. México, UNAM, 1989, t. I,
p. 389.
68
Ibid., pp. 901-902.
69
A. Fyfe, op. cit., supra nota 11, p. 44.
70
Al respecto, J. Blanes Casas cita un antecedente importante: “cabe destacar la importancia de los
objetivos que planteó la Declaración de los Derechos del Niño, cuya adopción por unanimidad, pero sin
compromiso legal alguno para los países firmantes, se verificó en la Asamblea de la Organización de las
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, expresándose que ‘no deberá permitirse al niño trabajar
antes de una edad mínima adecuada…’, la cual, lamentablemente no se indicó. Treinta años más tarde,
el 20 de noviembre de 1989, la Asamblea General de la ONU adoptó la Convención Internacional sobre
los Derechos del Niño, aprobada por México el 19 de junio de 1990, depositando el embajador de nues-
tro país ante la ONU, los instrumentos que formalizaron esta ratificación el 21 de septiembre de ese mis-
mo año.
El artículo 32 en su fracción I del ordenamiento en cita señala que: ‘Los Estados Partes reconocen
el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier
trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su
desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social’”. J. Blanes Casas, op. cit., supra nota 36, pp. 71-72.
Erradicación del Trabajo Infantil, en 1992, y la adopción del Convenio 192 sobre
102
las peores formas de trabajo infantil, de 1999.71
A lo anteriormente señalado habría que agregar la publicación del Primer
Arturo G. Larios Díaz
71
Idem.
72
Organización Internacional del Trabajo, Información sobre el Trabajo Infantil 2010, disponible en:
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/documents/publication/wcms_12668.
pdf. Fecha de consulta: 30 de agosto de 2012.
73
J. Dávalos, op. cit., supra nota 10, p. 880.
a sus hogares o para cubrir necesidades esenciales, tales como el vestido y la
103
alimentación.74
Se debe tomar en cuenta que, de acuerdo con las estadísticas oficiales, cua-
74
Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Comunicado de Prensa CGCP/148/12. México, D.
F., a 11 de junio de 2012, disponible en: http://www.cndh.org.mx/sites/all/fuentes/documentos/Comuni-
cados/2012/COM_2012_148.pdf. Fecha de consulta: 30 de agosto de 2012.
75
Idem.
76
Idem.
77
Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, LXI Legislatura, Punto de acuerdo a cargo de
la diputada federal Diva Hadamira Gastélum Bajo, del Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario
Institucional, por el que se solicita al Ejecutivo Federal ratifique el Convenio 138 de la Organización In-
ternacional del Trabajo que establece la edad mínima para ingresar al ámbito laboral a efecto de abatir
el trabajo infantil, disponible en: http://www.diputadospri.org.mx/resd-01/oldsite/prensa.php?accion=
texto¬icia=8467. Fecha de consulta: 30 de agosto de 2012.
la agenda nacional durante los últimos 20 años, con proyectos elaborados por
104
los grupos parlamentarios de los más diversos signos e incluso por las autori-
dades federales del trabajo, amén de la opinión vertida al respecto —en diferen-
Arturo G. Larios Díaz
Artículo 22 bis. Cuando las autoridades del trabajo detecten trabajando a un menor
de 14 años fuera del círculo familiar, ordenará que de inmediato cese en sus labo-
78
Presidencia de la República, Iniciativa de Decreto que reforma, adiciona y deroga diversas dispo-
siciones de la Ley Federal del Trabajo, disponible en: http://www.presidencia.gob.mx/ documentos/ini-
ciativas/Iniciativa-con-proyecto-de-decreto-que-reforma,-adiciona-y-deroga-diversas-disposiciones-de-
la-Ley-Federal-del Trabajo.pdf. Fecha de consulta: 6 de septiembre de 2012.
res. Al patrón que incurra en esta conducta se le sancionará con la pena estable-
cida en el artículo 995 bis de esta Ley.
105
En caso de que el menor no estuviere devengando el salario que perciba un
Artículo 173. El trabajo de los menores queda sujeto a vigilancia y protección es-
peciales de las autoridades del trabajo tanto federales como locales.
La Secretaría del Trabajo y Previsión Social en coordinación con las autoridades
del trabajo en las entidades federativas, desarrollarán programas que permitan
identificar y erradicar el trabajo infantil.
Artículo 174. Los mayores de catorce y menores de dieciséis años, indepen-
dientemente de contar con la autorización de Ley para trabajar, deberán obtener
un certificado médico que acredite su aptitud para el trabajo y someterse a los exá-
menes médicos que periódicamente ordenen las autoridades laborales correspon-
dientes. Sin estos requisitos, ningún patrón podrá utilizar sus servicios.
Artículo 175. Queda prohibida la utilización del trabajo de los menores:
I. En establecimientos no industriales después de las diez de la noche;
II. En expendios de bebidas embriagantes de consumo inmediato, cantinas o
tabernas y centros de vicio;
III. En trabajos susceptibles de afectar su moralidad o buenas costumbres; y
IV. En labores peligrosas o insalubres que, por la naturaleza del trabajo, por las
condiciones físicas, químicas o biológicas del medio en que se presta, o por la
composición de la materia prima que se utiliza, son capaces de actuar sobre la
vida, el desarrollo y la salud física y mental de los menores.
En caso de declaratoria de contingencia sanitaria y siempre que así lo determi-
ne la autoridad competente, no podrá utilizarse el trabajo de menores de dieciséis
años. Los trabajadores que se encuentren en este supuesto, no sufrirán perjuicio
en su salario, prestaciones y derechos.
Cuando con motivo de la declaratoria de contingencia sanitaria se ordene la
suspensión general de labores, a los menores de dieciséis años les será aplicable
lo dispuesto por el artículo 429, fracción IV de esta Ley.
Artículo 175 bis. Para los efectos de este capítulo, no se considerará trabajo las
actividades que bajo la supervisión, el cuidado y la responsabilidad de los padres,
tutores o quienes ejerzan la patria potestad, realicen los menores de catorce años
relacionadas con la creación artística, el desarrollo científico, deportivo o de talen-
79
Diario Oficial de la Federación, 30 de noviembre de 2012.
to, la ejecución musical o la interpretación artística en cualquiera de sus manifes-
106 taciones, cuando se sujeten a las siguientes reglas:
a) La relación establecida con el solicitante deberá constar por escrito y conten-
Arturo G. Larios Díaz
drá el consentimiento expreso que en nombre del menor manifiesten los padres,
tutores o quienes ejerzan la patria potestad, así como la incorporación del compro-
miso que asuma el solicitante de respetar a favor del mismo menor los derechos
que la Constitución, los convenios internacionales y las leyes federales y locales
reconozcan a favor de la niñez;
b) Las actividades que realice el menor no podrán interferir con su educación,
esparcimiento y recreación en los términos que establezca el derecho aplicable,
tampoco implicarán riesgo para su integridad o salud y en todo caso, incentivarán
el desarrollo de sus habilidades y talentos; y
c) Las contraprestaciones que reciba el menor por las actividades que realice,
nunca serán menores a las que por concepto de salario recibiría un mayor de ca-
torce y menor de dieciséis años.
Artículo 176. Para los efectos del artículo 175, además de lo que dispongan las
Leyes, reglamentos y normas aplicables, se considerarán como labores peligrosas
o insalubres, las siguientes:
A. Tratándose de menores de catorce a dieciséis años de edad, aquellos que
impliquen:
I. Exposición a:
1. Ruido, vibraciones, radiaciones ionizantes y no ionizantes infrarrojas o ultra-
violetas, condiciones térmicas elevadas o abatidas o presiones ambientales anor-
males.
2. Agentes químicos contaminantes del ambiente laboral.
3. Residuos peligrosos, agentes biológicos o enfermedades infecto conta-
giosas.
4. Fauna peligrosa o flora nociva.
II. Labores:
1. De rescate, salvamento y brigadas contra siniestros.
2. En altura o espacios confinados.
3. En las cuales se operen equipos y procesos críticos donde se manejen sus-
tancias químicas peligrosas que puedan ocasionar accidentes mayores.
4. De soldadura y corte.
5. En condiciones climáticas extremas en campo abierto, que los expongan a
deshidratación, golpe de calor, hipotermia o congelación.
6. En vialidades con amplio volumen de tránsito vehicular (vías primarias).
7. Agrícolas, forestales, de aserrado, silvícolas, de caza y pesca.
8. Productivas de las industrias gasera, del cemento, minera, del hierro y el ace-
ro, petrolera y nuclear.
9. Productivas de las industrias ladrillera, vidriera, cerámica y cerera.
10. Productivas de la industria tabacalera.
11. Relacionadas con la generación, transmisión y distribución de electricidad
y el mantenimiento de instalaciones eléctricas.
12. En obras de construcción.
13. Que tengan responsabilidad directa sobre el cuidado de personas o la cus-
todia de bienes y valores.
14. Con alto grado de dificultad; en apremio de tiempo; que demandan alta res-
ponsabilidad, o que requieren de concentración y atención sostenidas.
107
15. Relativas a la operación, revisión, mantenimiento y pruebas de recipientes
V. A manera de conclusión
El trabajo infantil es un fenómeno que cobra más actualidad y vigencia que nun-
ca. Es muy probable que haya existido desde siempre, que en todas las etapas
de la humanidad, en todas las civilizaciones —de una u otra forma—, haya ha-
bido infantes desarrollando diversos tipos de actividad o de trabajo, con tal de
ganar el sustento diario, u obligados por sus padres o alguien más, y con la per-
cepción de los adultos orientada hacia una situación de normalidad. Si la histo-
ria del trabajo, en sí misma, se pierde en la espiral de los tiempos más remotos,
la cuestión relativa al trabajo infantil corre la misma suerte.
El trabajo de los niños pudo haber estado presente en todas las etapas de la
humanidad. No obstante, se debe considerar que —de manera trágica— hubo
80
Idem.
épocas en las que el trato general a la niñez se caracterizó por ciertos rasgos de
108
crueldad e indiferencia, pues la premura económica orilló a los adultos a empu-
jarlos de manera abrupta —a la más temprana edad posible— al duro desem-
Arturo G. Larios Díaz
El bloque de constitucionalidad
y los derechos humanos en México
María Elena Lugo Garfias*
Abstract: The article exhibits how the configuration of the human rights parameter
in Mexico, since the constitutional reforms of June 2011, supports the integration of
a constitutionality block and a new control of constitutionality. The operation of con-
stitutionality is executed according to the competency of human rights norms, subject
to interpretation clauses, control of constitutionality and conventionality. Concerning
the notion, the Mexican federal judiciary has employed it in other areas. Recent dis-
cussion has arisen in terms to its application in human rights matters. The expres-
sion’s employment, given by the Colombian Constitutional Court is an approximate
comparison. The article also makes reference to the characteristics and functions of
the legal entity and finally, the legal requirements for its determination in Mexico.
*
Investigadora del Centro Nacional de Derechos Humanos de la CNDH.
[ 111 ]
3. Aproximación a un comparativo del bloque de constitucionalidad en Colombia y
112
María Elena Lugo Garfias las condiciones jurídicas para su determinación en México. V. Conclusiones.
Introducción
2
Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos
artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial, 10 de junio de 2011.
nen los derechos y deberes de los particulares”.3 Se habla de los siguientes ele-
114
mentos: primero, la casuística del rey juez que impartía la justicia por mandato
divino, de la cual se llegó por reiteración a la costumbre;4 segundo, la escritura de
María Elena Lugo Garfias
rivada de los documentos fundamentales del siglo XVIII, que fijaron los límites
de los gobernantes y dieron a conocer sus derechos y deberes a los gobernados;
tercero, el rango singular, por la solemnidad de su promulgación, porque su con-
tenido conjunta las decisiones fundamentales de un Estado (hace que las leyes
ordinarias se ajusten al mismo) y porque su modificación o revisión exige un pro-
cedimiento particular, y cuarto, regula los poderes del Estado.5 También surgen
nuevos elementos derivados del derecho internacional de los derechos huma-
nos, como el quinto: la tendencia “de la constitucionalización… o nacionalización
del derecho internacional de los derechos humanos y particularmente la acep-
tación de su jurisprudencia convencional”,6 al generar su conjugación o el enlace
del derecho constitucional internacional con el internacional en esa materia.
Así, las leyes fundamentales de los Estados incluyeron entre sus fines la for-
mulación jurídica de los derechos humanos, que iniciaron con un reconocimiento
doméstico, siguieron con una forma de producción (que implica una forma de con-
trol) y poco después incluyeron una disposición internacional y sus mecanismos
de supervisión de cumplimiento cuasi y jurisdiccionales (las cuales trajeron con-
sigo la necesidad de una adaptación del derecho doméstico para su recepción).
Hoy la polémica se centra en el “derecho internacional y el supranacional [este
último en el caso de la Unión Europea], el derecho estatal general y el derecho
regional o autonómico constituyen grandes núcleos de producción que es nece-
sario armonizar”, así como, “el proceso global de producción y aplicación del de-
recho… las reglas de producción… [y analizar las categorías normativas en] su
relación con las otras categorías”.7 Lo anterior ha remitido a la adecuación vertical
respecto de la norma suprema constitucional, pero el surgimiento del derecho in-
ternacional de los derechos humanos y el compromiso de los Estados a cumplirlo
crearon la necesidad de armonizar el contenido del derecho interno con aquél.
3
Remedio Sánchez Ferriz, El Estado constitucional, configuración histórica y jurídica. Organización
funcional. Valencia, Tirant Lo Blanch, 2009, p. 174.
4
Faustino Martínez Martínez, “Ecos cronísticos del rey-juez medieval”, Cuadernos de Historia del
Derecho. Madrid, núm. 17, 2010, pp. 308-310.
5
R. Sánchez Ferriz, op. cit., supra nota 3, p. 175.
6
Así lo refiere Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot en el Voto razonado del Juez ad hoc en relación
con la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Cabrera García y Montiel
Flores vs. México, de 26 de noviembre de 2010, párrafo 29.
7
Francisco Balaguer Callejón, coord., Manual de derecho constitucional. Madrid, Tecnos, 2008, vol.
I, p. 65.
to del Estado mexicano para obligarse a cumplir los tratados internacionales de
115
modo que se esté de acuerdo con ella, y la base del control difuso de constitu-
cionalidad al disponer que “los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha
8
Como en el caso de Italia por medio de una ley ordinaria.
9
En México conforme con el artículo 133 constitucional; en España, según el artículo 96.1 de la Cons-
titución española; en la Constitución alemana, de acuerdo con el artículo 25, y en el Preámbulo de la
Constitución francesa.
10
Expresión que utiliza el artículo 11 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
formulado. Dicho procedimiento finaliza con la publicación de la resolución del
116
Senado en el Diario Oficial de la Federación.11
María Elena Lugo Garfias
11
Artículo 4 de la Ley sobre la Celebración de Tratados, disponible en http://www.diputados.gob.mx/
LeyesBiblio/pdf/216.pdf. Fecha de consulta: 30 de marzo de 2012. Este procedimiento es así porque, a
diferencia de la legislación interna, el dispositivo de creación del derecho internacional está constituido
por el consenso de los Estados y la modificación, reforma, adición o derogación también, o bien cada
Estado, entre ellos el mexicano, que puede hacer una reserva, una declaración interpretativa o la denun-
cia del tratado, o bien la adición por medio de documento adicional, como los protocolos al tratado base
una vez conseguido el consenso, cuyo fundamento jurídico se establece en los propios tratados interna-
cionales.
12
Rodrigo Labardini, “La Ley suprema de toda la unión: legalidad tripartita”, Revista de Investigacio-
nes Jurídicas. México, Escuela Libre de Derecho, año 34, núm. 34, 2010, pp. 407-412.
13
Fuerza de los tratados, núm. de IUS: 319825, quinta época, Segunda Sala, Semanario Judicial de
la Federación, CIV, p. 2243, Tesis aislada; amparo administrativo en revisión 9792/49. Manuel E. Conde,
26 de junio de 1950. Unanimidad de cuatro votos.
14
Tratados internacionales. El artículo 133 constitucional, última parte, no establece su observancia
preferente sobre las leyes del Congreso de la Unión emanadas de la Constitución Federal, núm. de IUS:
250697, séptima época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación, 151-
156, sexta parte, p. 195.
15
Leyes federales y tratados internacionales. Tienen la misma jerarquía normativa, núm. de IUS:
902,454 (2000), octava época, Pleno, Tesis: 1781, Apéndice: 2000, t. I, Const., P.R. SCJN, p. 1230, ma-
teria: constitucional, tesis aislada. Amparo en revisión 2069. Manuel García Martínez, 30 de junio de 1992.
Mayoría de 15 votos. Ponente: Victoria Adato Green.-Secretario: Sergio Pallares y Lara. Gaceta del Se-
manario Judicial de la Federación, octava época, núm. 60, diciembre de 1992, p. 27, Pleno, tesis P. C/92.
Criterio modificado con la tesis P.LXXVII/99 Tratados internacionales. Se ubican jerárquicamente por
4. 1999: los tratados internacionales tienen jerarquía infraconstitucional pero se
ubican por encima de las leyes federales.16
117
5. 2007: los tratados internacionales son parte de la Ley Suprema de toda la Unión
encima de las leyes federales y en un segundo plano respecto de la Constitución Federal, núm. de IUS:
192,867 en 1999.
16
Tratados internacionales. Se ubican jerárquicamente por encima de las leyes federales y en un
segundo plano respecto de la Constitución Federal. Número de IUS: 192,867, localización: novena épo-
ca, instancia: Pleno, fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, X, noviembre de 1999, p.
46, Tesis: P. LXXVII/99, tesis aislada, materia(s): constitucional.
17
Tratados internacionales. Son parte integrante de la Ley Suprema de la Unión y se ubican jerár-
quicamente por encima de las leyes generales, federales, locales y constitucionales. Interpretación del
artículo 133 constitucional, núm. de IUS: 172,650, novena época, instancia: Pleno, fuente: Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, XXV, abril de 2007, p. 6.
18
F. Balaguer Callejón, coord., op. cit., supra nota 7, p. 71.
19
Jorge Ulises Carmona Tinoco, “La reforma y las normas de derechos humanos previstas en los
tratados internacionales”, en Miguel Carbonell y Pedro Salazar, coords., La reforma constitucional de
derechos humanos: Un nuevo paradigma. México, UNAM, 2011, p. 46.
20
José Luis Caballero Ochoa, “La cláusula de interpretación conforme y el principio pro personae
(Artículo 1°, segundo párrafo, de la Constitución)”, en Miguel Carbonell y Pedro Salazar, coords., Ibid.,
p. 108.
En resumen, en materia de derechos humanos prevalecerá la competencia
118
de las normas en torno a la interpretación conforme y al principio pro personae
como un nuevo modelo constitucional de contenido y protección, y el principio
María Elena Lugo Garfias
3. Interpretación conforme
21
Fundamentación y motivación. Su cumplimiento tratándose de normas internacionales, núm. de
IUS: 164,051, localización: novena época, instancia: Segunda Sala, fuente: Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, XXXII, agosto de 2010, p. 463, Tesis: 2a. LXXIV/2010, tesis aislada, materia(s):
constitucional.
22
Tratados internacionales. Su aplicación cuando amplían y reglamentan derechos fundamentales,
núm. de IUS: 180,431, localización: novena época, instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XX, septiembre de 2004, p. 1896, Tesis: I.4o.A.440 A,
tesis aislada, materia(s): administrativa.
23
J. L. Caballero Ochoa, op. cit., supra nota 20, pp. 108-110.
sula de garantía”,24 con lo que se le asigna una naturaleza operativa de tipo ma-
119
terial para efecto de brindar protección a las personas.
A su vez, se hace referencia a que la interpretación conforme se hacía res-
El artículo 1o., párrafo segundo, de la CPEUM dispone que “Las normas relati-
vas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Consti-
tución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo
tiempo a las personas la protección más amplia”, de donde naturalmente se
desprende que la persona será lo más beneficiada posible con la decisión del
operador jurídico al momento de aplicar la norma jurídica.
El principio pro personae está previsto en el artículo 5 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 29 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, en el sentido de no privar de los derechos humanos
a otros por medio de la supresión o exclusión, y de no limitarlos por medio de la
restricción.
La operación de dicho principio no cuenta con reglas al respecto, pero es po-
sible inferir algunos lineamientos de la aplicación de otros principios que bene-
fician a ciertos grupos, como los trabajadores, por ejemplo. Así, se pueden con-
siderar las siguientes directrices: a) prima la norma que sea más favorable a la
persona en relación con sus derechos humanos, sin importar el rango en el que
se encuentre ubicada, por lo que se prescinde de la jerarquía de normas y se
atiende a la aplicabilidad y a la interpretación de la norma, b) en el caso de su-
cesión de normas, se conserva la más favorable, y c) cuando se analice el sig-
nificado de una norma y exista una res dubia por una pluralidad de posibles in-
terpretaciones, se hace una interpretación tutelar.27
Entre los criterios del Poder Judicial de la Federación se encuentran dos tesis
aisladas anteriores a la reforma: una atribuye a dicho principio la naturaleza de
un criterio hermenéutico y las dos señalan su forma de operación de acuerdo
con lo siguiente: “debe acudirse a la norma más amplia o a la interpretación ex-
tensiva cuando se trata de derechos protegidos y, por el contrario, a la norma o
a la interpretación más restringida, cuando se trata de establecer límites a su
24
Susana Castañeda Otsu, “El principio de interpretación conforme a los tratados de derechos hu-
manos y su importancia en la defensa de los derechos consagrados en la Constitución”, p. 233; disponi-
ble en http://info5.juridicas.unam.mx/libros/1/342/11.pdf. Fecha de consulta: 16 de marzo de 2012.
25
Peter Häberle, El Estado constitucional. México, UNAM, 2001, p. 185.
26
J. L. Caballero Ochoa, op. cit., supra nota 20, p. 120.
27
Humberto Henderson, “Los tratados internacionales de derechos humanos en el orden interno: la
importancia del principio pro homine”, Revista IIDH. San José, Costa Rica, núm. 39, enero-junio de 2004,
pp. 92-96.
ejercicio”.28 Con ello se arriba a la explicación de más alto nivel sustantivo y pro-
120
tector de un derecho.
María Elena Lugo Garfias
5. El control de convencionalidad
28
Principio pro homine. Su aplicación es obligatoria, núm. de IUS: 179,233, localización: novena
época, instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, XXI, febrero de 2005, p. 1744; Tesis: I.4o.A.464 A, tesis aislada, materia(s): administrativa y
Principio pro homine. Su aplicación, núm. de IUS: 180,294, localización: novena época, instancia: Tribu-
nales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XX, octubre de
2004, p. 2385, Tesis: I.4o.A.441 A, tesis aislada, materia(s): administrativa.
29
Corte IDH, Caso Radilla Pacheco vs. México. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia del 23 de noviembre de 2009, serie C, núm. 209, párrafo 339.
30
Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones preliminares, fondo, repara-
ciones y costas. Sentencia del 26 de septiembre de 2006, serie C, núm. 154, párrafo 124.
31
Karlos Castilla, “El control de convencionalidad: un nuevo debate en México a partir de la senten-
cia del caso Radilla Pacheco”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional. México, vol. XI, 2011, p. 603.
32
Ibid., p. 595.
33
Sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Son vinculantes en sus
términos cuando el Estado mexicano fue parte en el litigio, núm. de IUS: 160,482, décima época, instan-
cia: Pleno, fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro III, diciembre de 2011, p. 556,
Tesis: P. LXV/2011 (9a.), tesis aislada, materia(s): constitucional.
Acuerdo general número 9/2011 de veintinueve de agosto de dos mil once, del Pleno de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, por el que se determina el inicio de la décima época del Semanario Judicial
de la Federación. En su considerando tercero menciona que el inicio de las diferentes épocas obedece
a modificaciones fundamentales y refiere a los considerandos primero y segundo que, por su parte, ha-
cen alusión a las reformas constitucionales en materia de derechos humanos y en materia de amparo,
estableciendo el acuerdo que iniciará con las sentencias dictadas a partir del cuatro de octubre de dos
mil once.
34
Ernesto Rey Cantor, Control de convencionalidad de la leyes y derechos humanos. México, Porrúa,
2008, p. 46.
mexicano de la sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Hu-
121
manos en el Caso Rosendo Radilla Pacheco generó un criterio en el sentido de
que el Poder Judicial Federal y el Común “deberán llevar a cabo un control de con
35
Varios 912/2010. 14 de julio de 2011. Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Encargado del en-
grose: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Raúl Manuel Mejía Garza y Laura Patricia Rojas Zamudio,
núm. de IUS: 23,183, localización: décima época; Pleno; Semanario Judicial de la Federación y su Ga-
ceta; Libro I, octubre de 2011; p. 313, párrafo 22.
36
Ibid., párrafo 51.
37
Artículo 62.1 y 3 de la CADH. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, excepción preli-
minar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010, serie C, núm. 220, párrafo
227.
38
Artículos 76 y 77 de la CADH y Varios 912/2010, op. cit., supra nota 35, párrafo 31.
39
Corte IDH, op. cit., supra nota 37, párrafo 22,7; Opinión consultiva OC-16/99, de 1 de octubre de
1999, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, párrafo 115, y Varios 912/2010, op. cit., supra nota
35, párrafo 31.
40
Artículo 29 de la CADH.
41
Varios 912/2010, op. cit., supra nota 35, párrafos 22 y 29.
42
Ibid., párrafos 30 y 31.
43
Sin embargo, no deja de precisar cuáles instrumentos internacionales son de la competencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, derivados del texto de los mismos o de sus precedentes,
De acuerdo con el párrafo anterior, al incluir la jurisprudencia del Poder Judi-
122
cial Federal en México y los criterios vinculantes y orientadores de “la jurispru-
dencia y precedentes” de la Corte Interamericana en el parámetro de análisis
María Elena Lugo Garfias
tales como: Convención Americana sobre Derechos Humanos; Convención Interamericana para Preve-
nir y Sancionar la Tortura; Párrafo a) del artículo 8 y en el artículo 13 del Protocolo Adicional a la Conven-
ción Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”;
artículo 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer ‘Convención de Belém do Pará’; Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Per-
sonas, y Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
las Personas con Discapacidad.
44
Miguel Carbonell, Sandra Moguel y Karla Pérez Portilla, comps., Derecho internacional de los de-
rechos humanos, textos básicos. México, Porrúa, 2003, t. I, p. 23.
45
Corte IDH, op. cit., supra nota 30, párrafo 124.
46
K. Castilla, op. cit., supra nota 31, p. 604.
47
Voto razonado del Juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, op. cit., supra nota 6, párrafo 35.
48
Ibid., párrafos 36 y 39.
49
Varios 912/2010, op. cit., supra nota 35, párrafo 33.
la más alta jurisdicción constitucional, según el modelo general de constitucio-
123
nalidad y convencionalidad que incluye la resolución mencionada.
En consecuencia, el modelo de control de convencionalidad que buscaría la
50
Corte IDH, Caso trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Excepcio-
nes preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006, Serie C, núm.
158, párrafo 128.
51
Varios 912/2010, op. cit., supra nota 35, párrafo 30.
52
La jurisprudencia se conformará con cinco sentencias ejecutorias ininterrumpidas por otra en con-
trario y la votación de ocho ministros si provienen del Pleno y de cuatro ministros si provienen de Sala y
es obligatoria la decretada en Pleno o en Salas para éstas y para los Tribunales Unitarios y Colegiados de
Circuito, los Juzgados de Distrito, los tribunales militares y judiciales del orden común de los Estados y del
Distrito Federal, tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales, de acuerdo con el artículo
192 de la Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Es-
tados Unidos Mexicanos.
II. El bloque de constitucionalidad en México
124
1. La noción de bloque de constitucionalidad
María Elena Lugo Garfias
53
Francisco Rubio Llorente, “El bloque de constitucionalidad”, Revista Española de Derecho Cons-
titucional. Madrid, año 9, núm. 27, septiembre-diciembre de 1989, pp. 13-15, 18, 19 y 24.
54
E. Carpio Marcos, op. cit., supra nota 1, pp. 91-92.
55
Germán J. Bidart Campos, El derecho de la Constitución y su fuerza normativa. México, Ediar/
UNAM, 2003, p. 264.
den hallarse tanto en los tratados internacionales como en el derecho no escri-
125
to y el derecho judicial.
Paloma Requejo coincide con Édgar Carpio en lo que diferencia al bloque
56
E. Carpio Marcos, op. cit., supra nota 1, pp. 95-97.
57
F. Balaguer Callejón, coord., op. cit., supra nota 7, p. 129.
58
Juventino V. Castro y Castro, “Las controversias constitucionales y las acciones de constituciona-
lidad”, Derecho procesal constitucional. México, Porrúa/Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, 2002, t. I, p. 525.
se refiere a los que “sean reconocidos en esta Constitución y en los tratados in-
126
ternacionales de los que el Estado mexicano sea parte”.59 Para lo anterior, la
reforma constitucional adecuó otras dos figuras procesales que hoy manejan el
María Elena Lugo Garfias
59
Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforman diver-
sos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial, viernes 10 de
junio de 2011.
60
Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de los artículos 94,
103, 104 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial, lunes 6 de
junio de 2011.
3. El bloque de constitucionalidad en materia electoral en México
127
En 2007 se emitió en México una tesis jurisprudencial que se refiere al bloque
61
Estatuto de Gobierno del Distrito Federal. Junto con la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos integra bloque de constitucionalidad en materia electoral, número de IUS: 172524, Tesis:
P./J.18/2007, Novena Época, Instancia: Pleno. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XXV,
mayo de 2007, p. 1641, Jurisprudencia. Materia: Constitucional. Controversia constitucional 31/2006.
Tribunal Electoral del Distrito Federal. 7 de noviembre de 2006. Mayoría de nueve votos. Ausente: Gui-
llermo I. Ortiz Mayagoitia. Disidente: Genaro David Góngora Pimentel. Ponente: José Ramón Cossío
Díaz. Secretarios: Laura Patricia Rojas Zamudio y Raúl Manuel Mejía Garza. El Tribunal Pleno, el dieci-
siete de abril en curso, aprobó, con el número 18/2007, la tesis jurisprudencial que antecede. México,
Distrito Federal, a 17 de abril de 2007.
yan sido creadas y reguladas por normas secundarias de rango superior, pues
128
la validez de una norma depende esencialmente de que ésta respete las normas
que están por encima de ella en la escala jerárquica. 5. Porque el rango de cada
María Elena Lugo Garfias
62
Se agrega el énfasis con mayúsculas para destacar el uso de la expresión.
63
Contenido en la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del Pleno de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, celebrada el lunes 12 de marzo de 2012, p. 22.
64
Señora Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos, señor Ministro José Fernando Franco González
Salas, y señor Ministro Luis María Aguilar Morales.
contrariaba la Constitución,65 y otro, que la confrontación de una norma jurídica
129
con un tratado internacional constituía un problema de aplicación y de legalidad,
no de constitucionalidad.66 Hubo quien señaló que la revisión de constituciona-
65
Señor Ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia.
66
Señor Ministro Sergio Salvador Aguirre Anguiano.
67
Señor Ministro José Fernando Franco González Salas.
68
Señor Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, señora Ministra Olga María Sánchez Cordero y se-
ñor Ministro Sergio Armando Valls Hernández.
69
Señor Ministro José Ramón Cossío Díaz.
70
Señor Ministro Juan N. Silva Meza.
71
Contenido en la versión taquigráfica, op. cit., supra nota 63, p. 27.
“[…] que vulneren los derechos humanos consagrados en esta Constitución y en
130
los tratados internacionales de los que México sea parte”, los cuales disponen de
un canon, la Constitución y los derechos humanos en tratados internacionales.
María Elena Lugo Garfias
72
Contenido de la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del Pleno de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, celebrada el lunes 15 de marzo de 2012, pp. 3-5.
73
Néstor Osuna, “Panorama de la justicia constitucional colombiana”, en Armin von Bogdandy et al.,
La justicia constitucional y su internacionalización ¿Hacia un ius constitucionale commune en América
Latina? México, UNAM/Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht/Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2010, t. I, p. 630.
tucionalidad de oficio sobre los tratados internacionales, y si se declara su in-
131
constitucionalidad, el Estado colombiano no los ratifica.74
La importancia que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
[…] bloque de constitucionalidad [que] está compuesto por aquellas normas y prin-
cipios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son
utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por
cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y
por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de
valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pe-
sar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las
normas del articulado constitucional stricto sensu.79
80
Sentencia C-191/98 de la Corte Constitucional de la República de Colombia en el proceso de cons-
titucionalidad contra el artículo 9o. (parcial) de la Ley 397 de 1997, “Por la cual se desarrollan los artícu-
los 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre pa-
trimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan
algunas dependencias”, Apartado Bloque de Constitucionalidad, párrafo 5, consultado en http://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/C-191-98.htm. Fecha de consulta: 20 de mayo de 2011.
81
Idem.
a la vigencia de los derechos humanos”.82 No obstante, como se establece la
133
condición expresa acerca de derechos y deberes establecidos en la Constitu-
ción, el contenido a interpretar debe estar previsto en la misma.
1. Características generales
82
Sentencia T-1319/01 de la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional de la República de
Colombia en la revisión del fallo adoptado por el Juez 41 Penal del Circuito de Bogotá en el trámite de la
acción de tutela instaurada por Jaime Rodríguez en contra de Iván Mejía Álvarez, respecto de la Libertad
de opinión, buen nombre y derecho a la vida. Apartado de Consideraciones y Fundamentos, El artículo
93 de la Carta, el bloque de constitucionalidad y la armonización de la libertad de expresión con otros
derechos fundamentales, párrafo 12, disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/2001/T-1319-01.htm. Fecha de consulta: 20 de mayo de 2011.
83
Ibid., párrafo 13.
84
La Corte Suprema de Estados Unidos dio prioridad a la libertad contractual como parte del proce-
so sustantivo previsto en la enmienda XIV de la Carta de Filadelfia sobre el salario mínimo o la jornada
máxima de trabajo al anular las Leyes de Intervención Social a principios del siglo XX de acuerdo con los
derechos innominados como parte de un bloque de constitucionalidad tácito, vid., Rodrigo Uprimny, “Blo-
que de constitucionalidad, derechos humanos y nuevo procedimiento penal”, Reflexiones sobre el nue-
vo sistema procesal penal. Bogotá, Consejo Superior de la Judicatura, 2005, p. 4, disponible en www.
dejusticia.org/admin/file.php?table=documentos. Fecha de consulta: 28 de mayo de 2011.
85
Las 1, 3 y 9 fueron establecidas por F. Balaguer Callejón, coord., supra nota 7, pp. 130-131; las 4,
6 y 7 se tomaron de la Sentencia de la Corte Colombiana C-191/98, op. cit., supra nota 80; la 10 de la
acción de tutela T-477 de 1995 de la Corte Constitucional Colombiana; las 7 y 10, del trabajo de É. Carpio
Marcos, op. cit., supra nota 1, pp. 84-88; la 13, de R. Uprimny, ob. ult., cit.; las 8 y 9, de Riccardo Guastini,
matizarlas proviene de la necesidad de construir una forma de concebir dicho
134
concepto que contribuya a comprenderlo mejor:
María Elena Lugo Garfias
En México el artículo 1o., párrafo primero, establece que los derechos huma-
nos de los que gozarán todas las personas son los reconocidos en la Constitu-
ción y en los tratados internacionales, por lo que se entiende como su contenido
sustancial; el párrafo segundo reafirma ese contenido cuando señala que la
interpretación se hará según las cláusulas conforme con dichos tratados y si-
guiendo el principio pro personae en esa materia.
Estudios de teoría constitucional. México, Fontamara/UNAM, 2001, p. 51, y las 2, 5 y 11 del análisis lle-
vado a cabo.
Por su parte, el artículo 103, fracción I, dispone que los Tribunales de la Federa-
135
ción resolverán cuando las autoridades violen los derechos humanos reconocidos
en la Constitución y en los tratados internacionales; con esto se observa que el pa-
86
La a. y la b. fueron establecidas por F. Rubio Llorente, op. cit., supra nota 53, p. 11; la b., también
por É. Carpio Marcos, op. cit., supra nota 1, pp. 7-8.
zada en relación al uso de tal concepto porque: i. Somete los tratados interna-
138
cionales sobre derechos humanos a control de constitucionalidad antes de su
ratificación. ii. Determina un sentido estricto y uno amplio del concepto. iii. Inclu-
María Elena Lugo Garfias
87
Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de los artículos 94,
103, 104, y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial, lunes 6 de
junio de 2011.
88
J. U. Carmona Tinoco, op. cit., supra nota 19, p. 60.
89
Sandra Serrano, Criterios de aplicación del DIDH, Documento de trabajo núm. 4. México, FLACSO,
2011, p. 3.
Las reformas en materia de amparo y de derechos humanos disponen el fun-
139
damento para que el Poder Judicial de la Federación reconozca un bloque de
constitucionalidad al establecerse un parámetro conjunto en esa materia, a par-
V. Conclusiones
Abstract: In this paper I will try to demonstrate the relation between the modern
political concept of liberty and the thought of William of Ockham. His concepts of
“use” and “authority” (potestas, in Latin) were fertile ground, I will argue, for the birth
of the subjective right, basis of modern political freedom. To achieve this I will divide
the paper in three sections. In the first I will discuss what was the objective right for
the medieval thinkers, especially for Thomas Aquinas. In second part I will talk about
the historical context in which Ockham writes his political works: the controversies
of Franciscan poverty. Finally, in the third part, I will analyze some of the most impor-
tant political writings of William of Ockham, and I shall discuss which concepts are,
from my point of view, crucial to understand the modern vision of liberty, and why.
*
Investigador del Centro Nacional de Derechos Humanos de la CNDH.
[ 141 ]
Introducción
142
Los derechos civiles y políticos han sido considerados tradicionalmente la prime-
Alonso Rodríguez Moreno
1
El primer autor que clasificó los derechos humanos en generaciones fue Karel Vasak, “Human
Rights: A Thirty-Year Struggle: The Sustained Efforts to Give Force of Law to the Universal Declaration of
Human Rights”, UNESCO Courier. París, vol. 30, núm. 11, 1977.
2
Para un estudio, que ya se ha vuelto un clásico, de la importancia de los textos estadounidenses
para el desarrollo y evolución de los derechos humanos se puede ver Gregorio Peces-Barba et al., His-
toria de los derechos fundamentales, t. II. Siglo XVIII. Vol. III: El derecho positivo de los derechos huma-
nos y comunidad internacional: los orígenes del sistema. Madrid, Dykinson / Instituto de Derechos Hu-
manos Bartolomé de las Casas / Universidad Carlos III de Madrid, 2001, pp. 35-114.
3
Vid. Ibid., pp. 115-217.
4
Se puede ver el texto de la declaración traducido al español y comentado en ibid., pp. 201-211.
En la Edad Media, al menos hasta el siglo XIII, el derecho se concibió primor-
143
dialmente como la afirmación del orden de la realidad. En este sentido, se ha-
blaba de derecho objetivo. Ahora bien, conocer dicho orden implicaba un esfuer-
5
Esta designación la tomo de Quentin Skinner, Los fundamentos del pensamiento político moderno,
t. I: El Renacimiento. Trad. de Juan José Utrilla. México, FCE, 1993.
6
La idea de una libertad nominalista la tomo de Francisco Carpintero, coord., El derecho subjetivo
en su historia. Cádiz, Universidad de Cádiz, 2003.
7
Marsilio de Padua, Defender of Peace, trad. de Annabel Brett. Cambridge, Cambridge University
Press, 2005.
del poder.8 Lo que caracteriza esta libertad es, desde mi punto de vista, que su
144
fundamento teórico se construyó principalmente desde lo jurídico y lo político.
En este sentido, los autores que acabamos de mencionar no tienen una preten-
Alonso Rodríguez Moreno
8
Tractatus de Regimine Civitatis (hay una versión en inglés de este texto en la siguiente dirección de
Internet: www.fordham.edu/halsall/source/Bartolus.asp), Tractatus Gelphis et Gibelinis (hay versión en
inglés disponible en: http://individual.utoronto.ca/jwrobinson/translations/bartolus_de-guelphis-et-gebe-
llinis.pdf) y De Tyranno.
9
Se entiende que detrás de toda postura política original hay, tácita o explícitamente, una visión nue-
va del ser humano. A mi modo de ver, tanto Marsilio como Bartolo no tienen una pretensión expresa de
proponer un nuevo modelo de persona. Sin embargo, en sus tesis sobre el poder político y sus límites, sí
late, aunque no con plena conciencia, una antropología novedosa. No hay una pretensión por parte de
estos dos autores de romper con la tradición ética medieval.
10
Para una visión de conjunto de la obra de Juan Duns Scoto y su importancia en el desarrollo de la
libertad moderna se puede ver: Thomas William, ed., Cambridge Companion to Duns Scotus. Cambrid-
ge, Cambridge University Press, 2002.
11
Hay que decir que ambas visiones de la libertad no se mantienen como dos líneas paralelas; esto
sería una ingenuidad. Ambas tradiciones se entrecruzan y se enriquecen mutuamente. La distinción se
debe más a un asunto metodológico para delimitar con precisión lo que aquí quiero estudiar que a una
incuestionable toma de postura histórica. Así, hay elementos parecidos en las obras de Marsilio de Padua
y Ockham o en las de Bartolo y algunos humanistas.
no cabe duda es que el concepto de libertad natural expuesta en el Leviatán late
145
en las declaraciones de derecho naturales de los siglos XVIII y XIX.
En este artículo quisiera exponer y analizar la libertad nominalista en el pen-
12
(1280/85-1349) Nacido en Surrey, Ockham ingresó a la Orden Franciscana y luego estudió en
Oxford. Bachiller en teología, preparó allí su doctorado realizando un comentario sobre Las sentencias
de Pedro Lombardo. Sin embargo, nunca logró doctorarse porque se presentaron algunos fragmentos
de su obra ante el papa para incriminarlo de heterodoxia. Así, tuvo que ir a Francia a defender sus puntos
de vista, lo que no le evitó la censura. Su carrera puede dividirse en dos etapas: su periodo filosófico,
lógico y teológico en Oxford, y el periodo que comenzó en 1328 como publicista político que escribía en
defensa de la orden y de su protector imperial frente al papa. La lógica de Ockham, la teología y los es-
critos políticos tuvieron una gran influencia durante los siglos XIV y XV. Su análisis del poder papal fue
ampliamente leído durante el periodo del Gran Cisma y de los concilios reformadores de la iglesia del
siglo XV. Sus principales obras políticas son: Opus nonaginta dierum (1330-1332), Contra Johannem
XXII, Compendium errorum Johannis papae XXII, Tractatus contra Benedictum, An princeps, pro suo
succursu, scilet guerrae, possit recipere bona ecclesiarum, etiam invito papa (escrito entre 1338 y 1339),
Dialogus inter magistrum et discipulum de imperatorum et pontificum potestate o Dialogus in tres partes
diatinctus (1342-1343). Breviloquium de principatu tyrannico super divina et humana, specialiter autem
super imperium et subjetos imperio a quibusdam vocatis summis pontificibus usurpato (1339-1340).
Epistola defensoria. Epistola ad Frates Minores, Octo quaestionum decisiones super potestatem Summi
Pontificis (después de 1339). De jurisdictione imperatoris in causis matrimonialibus. De electione Caroli
IV (última obra).
I. El derecho en la Baja Edad Media
146
Para los pensadores bajomedievales el derecho natural era algo sumamente
Alonso Rodríguez Moreno
complejo y, por ello, difícil de explicar. Las opiniones sobre las fuentes jurídicas
eran variopintas; las formulaciones del derecho natural también. Pero en esta
complejidad se salvaba la riqueza jurídica de la realidad. La flexibilidad del pen-
samiento bajomedieval permitía argumentar con varias opiniones, a veces con-
trapuestas, para explicar el derecho. De hecho, estas “contradicciones” se po-
dían encontrar en el pensamiento de un solo autor. Entrecomillamos la palabra
“contradicciones” pues ellos no consideraban que lo fueran en absoluto.
Para los pensadores escolásticos la realidad tenía una riqueza inasible (en
su totalidad) racionalmente. Como consecuencia, la aproximación al derecho,
objeto de la justicia, tenía que hacerse desde todos los ámbitos posibles: la teo-
logía, la filosofía, la literatura, las artes plásticas, la música, la simbología, etcé-
tera. Y la decisión justa siempre era considerada temporal y, por ello, caduca
(siempre que no se refiriera a deberes de respeto derivados de los primeros
principios de la razón práctica, como el de no matar). Esta realidad temporal del
Derecho exigía de los juristas una enorme sensibilidad y una agudeza para cap-
tar la realidad. De ahí la necesidad de las virtudes, especialmente la prudencia,
hábito que permitía interactuar con el tiempo y las situaciones que se iban a
juzgar, sin la necesidad de una excesiva reflexión. Es por esto que los medieva-
les, siguiendo a los clásicos, consideraron las virtudes como segundas natura-
lezas: disposiciones permanentes obtenidas para la naturaleza a través de la
acción, que permiten al juzgador aproximarse a la realidad sin distorsionarla; es
decir, comprender la esencia de las cosas en el mismo movimiento temporal en
el que se encuentran sumergidas, sin necesidad de un ejercicio mental silogís-
tico y reflexivo (autocontemplativo), el cual se opone diametralmente a la nece-
sidad de tomar decisiones según el ritmo del instante. Es necesario entender
todo esto para comprender qué entendían los medievales (y en muchos puntos
también los clásicos) por deber.
En la Edad Media hubo varias formas de comprender el derecho natural. Al-
gunos, siguiendo fielmente la tradición del derecho romano, aseguraban que el
derecho natural era un estadio primigenio de la humanidad (status naturae) en
donde todos los hombres eran libres (omnium una libertas) y la propiedad era
común a todos los ellos (la communis omnium possesio), de forma tal que el ius
gentium, introducido con posterioridad por la libertad de los hombres, había des-
truido esos derechos originarios y dado paso a figuras antinaturales como la
esclavitud. En la misma línea del derecho romano, otros autores asumieron
la definición de Ulpiano —plasmada en el Digesto—, quien había declarado que
el derecho natural es “aquello que la naturaleza enseña a todos los animales”.13
Por otra parte, muchos teólogos se conformaban asegurando, como lo hacía
San Pablo, que el derecho natural eran las disposiciones que Dios ha puesto en
el corazón de todos los hombres. Otra idea que se sumaba a las anteriores es
que el derecho natural consiste en las inclinaciones naturales de los hombres a
la felicidad por medio de la razón, la cual discierne los medios idóneos para sa-
13
D. 1, 1, 1, 2-4. Citado en F. Carpintero, Historia del derecho natural. Un ensayo. México, UNAM,
1999, p. 19.
tisfacer las inclinaciones; aquí se nota la impronta de la ética aristotélica. Como
147
se ve, las definiciones para el derecho natural son muy distintas y, en algunos
casos, contrapuestas. La intrincada pregunta que late en el fondo de estos plan-
14
Un preciso resumen de las posturas de estos autores lo encontramos en ibid., pp. 28-41.
15
“A la segunda hay que decir: Que del mismo modo que de las acciones que se hacen exteriormen-
te por el arte, una cierta idea, que se llama la regla del arte, preexiste en la mente del artista, así también
de la acción justa, que la razón determina, preexiste en la mente cierta razón, a modo de determinada
regla de prudencia. Y esto, si se formula por escrito se denomina ley; pues la ley es, según Isidoro, una
constitución escrita. Por lo cual la ley no es el derecho mismo, propiamente hablando, sino cierta razón
del derecho”. Tomás de Aquino, Suma de teología, trad. de Pedro Arenillas Sangrador et al. Madrid, Bi-
blioteca de Autores Cristianos, 2002, I-II, q.57, art. 1, ad 2. De ahora en adelante: S. Th.
16
Vid. op. cit., supra nota 13, p. 47.
servar cómo el derecho desarrollado por estos pensadores no se desprendía
148
tanto de la norma, sino de la realidad misma.
Los juristas romanos, así como los medievales, consideraban que las cosas
Alonso Rodríguez Moreno
eran esenciales al derecho. Cosa proviene del latín causa. Un conflicto, en tan-
to que interesa al derecho, es la causa por excelencia. Causa se puede traducir,
según el maestro D´Ors, del griego aitía, o razón suficiente, es decir, la razón
que justifica un acto.17 El pensamiento jurídico es, pues, causal: ius sine causa
nasci non potest; y las causas que generan el derecho son los conflictos. Por
conflicto se debe entender la incidencia de una causa en un determinado asun-
to. A esta incidencia los romanos le llamaron caso. Es importante señalar que
caso proviene del verbo latino cado, así como también de la palabra accidente:
“es lo que ocurre en un determinado momento o, incluso mejor, lo que supone-
mos que puede ocurrir, la hipótesis de hecho”.18 Se puede ver cómo esta con-
cepción del derecho de tradición romano-medieval respeta la diacronía de la
realidad. Los casos que tienen relación con el Derecho —lo causan— son acci-
dentales; por tanto, las sentencias tienen una valía temporal y circunstancial (o
permanente y universal, según los casos). Eso se empata muy bien con lo que
decíamos arriba sobre la prudencia.
El esfuerzo intelectual del jurista versa, entonces, sobre los conflictos o li-
tigios. Esto es propiamente lo que los pensadores romanos y medievales de-
signaban con el término latino res. El auténtico juez es el que discierne los
conflictos, fijando su mirada en la cosa, para decir lo que es derecho. Pero la
cosa, hemos dicho, es temporal; es una causa histórica que generará un de-
recho histórico. Este derecho marcará un precedente que servirá como guía a
quien con posterioridad juzgue un caso semejante, mas no suplantará su juicio
prudencial.
El jurista, atento a la realidad, resolverá lo que es justo guiado por la pruden-
cia. La justicia es una virtud que proviene de la voluntad, y como tal es “ciega”:
está imposibilitada para investigar la realidad. La prudencia siendo una virtud
intelectual permite discernir el ius, lo debido, para que la justicia pueda dar a
cada quien lo suyo. La prudencia hace las veces de ojos para la justicia.19 Cuan-
do ésta se presenta como medio para dar respuesta a los conflictos propios del
derecho se llama Eubulia.20 La actitud del jurisprudente frente a las cosas no se
reduce a pura pasividad; las cosas sugieren quedamente un orden deseado,
una posible solución al conflicto, pero el jurista es el que, aplicando su razón,
capacitada con principios universales o primeros principios, al litigio, determina
qué es derecho: lo inventa. Se asoma en este punto otro elemento indispensa-
ble a la ciencia jurídica medieval: la necesidad. Es por la necessitas que el ju-
rista se ve urgido a resolver prudentemente un caso concreto. El derecho natu-
ral es, en gran medida, el despliegue de la razón para resolver conflictos al filo
de la necesidad. La necesidad se encuentra en la cosa. El que pretenda discer-
nir lo debido, que siempre es lo debido a otro, tendrá que dejarse medir por la
situación.
17
Vid. Álvaro d’ Ors, Una introducción al estudio del derecho. 8a. ed. Madrid, Rialp, 1989. De ahora
en adelante se citará como: IED.
18
Idem.
19
Cf. ibid., p.26.
20
Idem.
Otros elementos que hay que tomar en consideración para completar este
149
“abigarrado” cuadro del derecho son los primeros principios de la razón y el or-
den. Ya los hemos mencionado. Ahora los incluimos para tener una visión de
21
S. Th., I-II, q.9, art. 1-2.
22
“Una cosa puede ser conocida de dos maneras: en sí misma y en sus efectos, en lo que siempre
se contiene cierta semejanza de ella… Ahora bien, es indudable que la ley eterna nadie la puede conocer
tal como es en sí misma… Sin embargo toda criatura racional la conoce en una irradiación suya más o
menos perfecta, pues todo conocimiento de la verdad es una irradiación y participación de la ley eterna…”
Ibid., I-II, q.93, art. 3, sol.
23
Ibid., I-II q.94, art. 2.
heterónomamente a los hombres; por el contrario, la ley eterna se concretaba
150
como providencia, gobierno, previsión: precaución y elección a la salvación.
Todo esto armonizado —en el mismo sentido, en consonancia— con las tenden-
Alonso Rodríguez Moreno
24
Recordemos que para Tomás el bien tiene razón de fin, y todos los actos humanos se especifican
por su fin, pues la voluntad está determinada irremediablemente por el bien. El fin, entonces, es principio
y término de todos los actos humanos. Vid. Ibid., I-II q. 1, art.3.
25
No hay una preocupación excesiva de los medievales por argumentar cómo el hombre conoce el
bien último y el bien particular (que se ordena al bien último). Se da por sentado que Dios es el bien su-
premo, y que la forma de conocer el bien en cada momento es el amor a Dios y al prójimo. Amor sobre-
natural —como hemos dicho— posibilitado por la gracia de Dios. Tomás simplemente demuestra, con
Aristóteles, que debe existir un bien último, y este bien absoluto tiene que ser Dios.
26
Ibid., I-II, q.94, art. 4, sol.
27
“Se dice que la sindéresis es ley de nuestro entendimiento, porque es un hábito que contiene los
preceptos de la ley natural que son principios del obrar humano”. Ibid., I-II q.94, art. 2, ad 2.
Aquino,28 o bien porque se le añade algo o bien porque se le sustrae algo. Cabe
151
observar que lo cambiante de esta ley no son los principios comunes, que, como
tales, son participación de la ley eterna; lo cambiante son las disposiciones de-
28
Ibid., I-II q.94, art. 5, sol.
29
Ibid., II-II q.51, art. 1.
30
Ibid., II-II q.51, art. 3.
31
Ibid., II-II q.51, art. 4.
32
Ibid., II-II q.48, art. 7.
33
Ibid., II-II q.49, art. 4.
las providencias necesarias para una situación, y por otro, de discernir los futu-
152
ros posibles para encaminarlos a un fin.34
No hay que olvidar, por otra parte, que además de sostenerse de los primeros
Alonso Rodríguez Moreno
34
Ibid., II-II q.49, art. 6.
35
Cf. IED., p. 26.
36
Para Tomás la docilidad también forma parte de las partes cuasi integrantes de la prudencia. Vid.
Ibid., II-II, q.49, art. 3.
37
Vid. op. cit., supra nota 13, p. 127.
de la talla de Tomás de Aquino se puede modificar. Lo que la ley sugería como
153
justo en una época, en otra, por la variación de circunstancias, podía ser injusta.
Es por todos sabido que tanto para los griegos como para los romanos exis-
38
Vid. S. Th., II-II q.57, art. 1, sol.
39
Ibid., q.58, art. 10, sol.
A esto se refieren los juristas al hablar del medium rei o medio material, para
154
distinguirlo del medio racional (medium rationis), propio de las virtudes que ver-
san sobre las pasiones individuales.
Alonso Rodríguez Moreno
El primer escrito polémico de Ockham fue su Opus nonaginta dierum (La obra
de los noventa días), donde analiza y desmiente una por una las tesis esgrimi-
das por Juan XXII en la bula Quia vir reprobus (1329) contra el general de la or-
den franciscana, Miguel de Cesena, respecto del tema de la pobreza apostólica.
La escribió apresuradamente en tres meses, entre 1333-1334. Además, en 1334
40
Ibid., q.58, art. 11.
41
S. Th, II-II q.55.
42
“Aunque el entender el Derecho también como facultad tenga precedentes en el pensamiento ca-
tólico, el empeño por distinguir la facultad de la regla, lo subjetivo de lo objetivo, es muy propio de la doc-
trina racionalista protestante, que tiende a reforzar el individualismo, y a relativizar la objetividad de los
criterios de justicia”. IED, p. 33.
redactó una carta (Carta los Hermanos Menores)43 dirigida al Capítulo General
155
de la Orden, cuya sede era Asís, para explicar por qué consideraba que el papa
había caído en herejía y, como consecuencia de esto, ya no debía rendírsele
1. Contexto histórico
La Orden de los Frailes Menores fue aprobada en 1209 por el papa Inocen
cio III. La Regla definitiva que escribió Francisco de Asís para los hermanos me-
nores estipula en su capítulo cuarto que “los hermanos nada se apropien, ni
casa, ni lugar, ni cosa alguna”. ¿Cómo interpretar esta ausencia de propiedad:
a pies juntillas o de forma metafórica? Esta pregunta dividió a la orden, casi des-
de sus inicios, en dos grupos: los monjes espirituales, que consideraba la com-
pleta ausencia de cualquier propiedad esencial al espíritu de Francisco; y los
Conventuales, que eran más equilibrados y se decantaban más por una pobre-
43
Hay edición en inglés de esta obra: A Letter to the Friars Minor and other Writings. Trad. de A. S.
McGrade y John Kilcullen. Cambridge, Cambridge University Press, 2001.
44
Algunas de las principales ideas que componen el Diálogo se pueden ver en ibid., pp. 118-231.
45
Hay edición en español de esta obra: Sobre el gobierno tiránico del papa, trad. de Pedro Rodríguez.
Madrid, Tecnos, 2008.
46
Para un estudio sucinto de todas las obras polémicas de Ockham, se puede ver: Takashi, Shogi-
men, Ockham and the Political Discourses in the Late Middle Ages. Cambridge, Cambridge University
Press, 2010.
za de intenciones y afectos, si bien la pobreza material también les resultaba
156
importante.
Hay que recordar que Francisco cimbró a la Europa del siglo XIII porque su
Alonso Rodríguez Moreno
47
El primer autor que escribió tratados teóricos sobre la pobreza franciscana en los términos que
acabo de exponer fue Juan de Fidenza, conocido como Buenaventura de Bergamo, general de la Orden
de los Frailes Menores entre 1257 y 1266. El principal de ellos fue su Tratado sobre la pobreza de Cristo
y los Apóstoles. Hay una traducción al inglés disponible en: http://individual.utoronto.ca/jwrobinson/trans-
lations/bonagratia_de-paupertate.pdf
48
Hay una traducción al español de toda la Constitución disponible en: http://www.franciscanos.net/
document/exiit.htm
firma la idea de que los monjes no poseen nada, ni a título privado ni a título de
157
la orden, aun si tal propiedad fuera común. Los bienes que les son donados (li-
bros, muebles, libreros, etcétera) pertenecen, pues, a la Santa Sede.
Los tres principales argumentos49 de la Quia vir reprobus50 de Juan XXII son: (I)
Que es insostenible la afirmación según la cual los franciscanos no tienen do-
minio. Trayendo a colación el derecho romano clásico, el papa sostiene que el
consumo de comida y bebida y el uso de ropa implican necesariamente el do-
49
En esto sigo a Annabel S. Brett, Liberty, Right and Nature. Individual Rights in the Later Scholastic
Thought. Cambridge, Cambridge University Press, 1997, pp. 53-54.
50
Hay versión electrónica del texto traducido al inglés disponible en: http://www.mq.edu.au/about_us/
faculties_and_departments/faculty_of_arts/mhpir/politics_and_international_relations/staff/john_kilcu-
llen/john_xxii_quia_vir_reprobus/
minio, por tanto, los Hermanos Menores sí se encuentran implicados en el de-
158
recho. (II) Que la auténtica pobreza se refiere más a la de espíritu que a la de
bienes materiales. De ahí que la pobreza franciscana no constituya el estado de
Alonso Rodríguez Moreno
51
“Ius dictum est iure possidendo: Law and rights in Decretales, 5. 40. 12”, en D. Wood, ed., The
Church and Sovereignty, c. 590-1918: Essays in Honour of Michael Wilk. Oxford, Oxford University Press,
1991, pp. 457-66.
de la libertad entendida al modo moderno. Ya tendremos oportunidad de decir
159
los porqués.
En términos generales, dos son las líneas argumentativas de Ockham en
52
Para las referencias de esta obra utilizo la versión al inglés de John Kilcullen y John Scott, The Work
of the Ninety Days (2 vols.). Nueva York, Edwin Mellen Press, 2001. De ahora en adelante se citará como
OND.
53
“[…] use of right is a certain determinate positive right, established by human ordinance, by which
one has the licit power and authority to use things belonging to another, preserving their substance”. Ibid.,
vol. 2, pp. 127 y ss.
54
“[…] right of using is a licit power of using an external thing of which one ought not be deprived aga-
inst one’s will, without one’s own fault and without reasonable cause, and if one has been deprived, one
can call the depriver into court”. Ibid., pp. 156 y ss.
55
Idem.
56
“Concerning the first, they say that the word ‘right’ is sometimes taken for a right of the fórum (ius
fori) and sometimes for a right of heaven (ius poli)”. Ibid., cap. 65, pp. 34 y ss.
cia”, conviene que hay tres formas de entenderla:57 (I) Como una virtud particu-
160
lar, distinta de las otras tres virtudes cardinales. En este sentido, actuar con jus-
ticia siempre implica dar a otro lo que es le es debido, esto es, su derecho. (II)
Alonso Rodríguez Moreno
También puede entenderse como una virtud general que ordena todos los actos
de las virtudes al bien común. Parece que esta acepción identifica justicia y pru-
dencia. (III) Por último, la justicia puede ser entendida como la obligación de
ordenar una acción según la recta razón o según otra operación. Este sentido
de justicia, según Ockham, se predica metafóricamente, no en sentido propio.
La primera acepción de justicia hace referencia a un acto externo respecto
de un tercero. De ahí que este tipo de justicia no pueda calificar ni de bueno ni
malo un acto personal como es el uso. Tampoco la segunda acepción permite
decir si el uso que alguien hace de algo es justo o injusto. Las cosas así, sólo la
justicia en su tercera formulación se puede referir a la bondad o maldad del uso.
“En este sentido (de justicia) todo acto lícito es justo, porque es bueno y conso-
nante con la verdadera razón”.58 Como se echa de ver, esta justicia nada tiene
que ver con la justicia legal a la que se refería Juan en su bula. Sí hay, pues, for-
ma de dictaminar la bondad o maldad del uso, pero no desde el concepto de
justicia utilizado por el papa.
Ahora toca analizar los distintos títulos posibles para obtener un dominio se-
gún Ockham. Son cinco: por la dignidad del mérito, por la necesidad, por el ius
poli, por la sinceridad de la conciencia y de acuerdo con el derecho.59 Como se
puede ver, el franciscano establece que el dominio jurídico es sólo uno de los
múltiples modos de dominio. El resto de los títulos que avalan el dominio tiene
que ver con la potestad originaria que todo ser humano tiene sobre sí mismo. El
hombre puede poseer porque se autoposee. “Frecuentemente, en la filosofía
moral se entiende por dominio la potestad por la que alguien puede hacer libre-
mente actos contrarios, y así se dice que el hombre es dueño y tiene dominio
sobre sus actos”.60
¿Cómo se unen en el pensamiento de Ockham las nociones que acabamos
de exponer de uso, derecho, justicia y dominio? O dicho de otra forma: ¿cómo
se hacen compatibles las dos líneas argumentativas que recorren todo el OND?
Creemos que en la noción de licitud. Vamos a explicar esto. Desde el derecho
romano se distinguía entre dos tipos de acciones o derechos que tenía todo ser
humano: el fas o lo lícito y el ius o justo. Esta distinción pervivió durante toda la
Edad Media. El primer término significaba, en resumidas cuentas, la facultad
que tenía toda persona de actuar, en caso de necesidad, sin derecho humano
que lo amparara. El fas tenía su justificación en el derecho divino y en la dignidad
humana. Cuando se tenía que actuar más allá del derecho humano, pero res-
petando, sin embargo, el derecho divino, se actuaba lícitamente. El derecho
57
To make this clear it is necessary to know that the noun “justice” can be taken in three ways. [a] In
one way it is taken for a certain particular virtue distinct from the other three cardinal virtues, having a
special matter distinct from the matter of any other cardinal virtue, according to which a man acts justly
toward another. [b] Second, “justice” is taken for a certain general virtue, called legal justice, which directs
all acts of the virtues to the common good. [c] Third, “justice” is taken for the due direction of an act to re-
ason, or to some other operation, and in that way it is called, according to some, justice taken metaphori-
cally. Ibid., cap. 60, pp. 119-129.
58
Idem.
59
Ibid., cap. 65, pp. 114 y ss.
60
Ibid., vol. 2.
divino, entonces, concedía a todo ser humano una potestad lícita (potestas lici-
161
ta) de actuar, llegado un caso de necesidad, ilegalmente, esto es, sin atender la
ley humana positiva.61
61
Esta distinción entre fas y ius se puede encontrar en una de los obras medievales de mayor auto-
ridad: Las etimologías de San Isidoro de Sevilla (vid. Libro V, núm. 2). Hay traducción al castellano: José
Oroz Reta et al. Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos, 2009. Ockham, como todos los estudiosos de
su época, conocía perfectamente esta distinción. De hecho, la cita varias veces a los largo de su OND.
62
La tradición medieval había definido el derecho natural como la participación del hombre en la ley
divina. En este punto, Ockham suscribe tal definición.
63
Vid. OND, cap. 40.
bienes, incluido su uso, tenga su fundamento en la persona misma y no en el
162
derecho humano que se creó con posterioridad.
Así, la tradición cristiana conoce una forma radical y primaria de dominio que
Alonso Rodríguez Moreno
64
Vid. F. Carpintero, op. cit., supra nota 6, pp. 75-76.
65
Idem.
66
“(For by a natural law which is immutable), when something does me good and you no harm, it is
equitable that you should not prohibit me, even though there is no right of the forum; and the opposite
cannot be enacted by human law, for the law would be iniquitous, contrary to the order of charity…”, OND,
cap. 61, pp. 47 y ss.
67
Paolo Grossi, “Usus facti. La nozione di propietà nella inagurazione del’Età Nuova”, Quaderni Fio-
rentini per la Storia del Pensiero modero. Milán, núm. 1, 1972, pp. 310 y 311.
3. Libertad nominalista
163
En la introducción de este trabajo distinguimos entre la libertad republicana y la
68
Para un estudio especializado sobre el nominalismo en general y el nominalismo en el pensamien-
to de Ockham en particular se puede ver William J. Courtenay, Ockham and Ockhanism. Studies in Dis-
semination and Impact of his Thought. Leiden, Koninklijke Brill, 2008.
69
Vid. Sent., I. 2. 4-8. (En: Guillelmi de Ockham, Opera Philosphica et Theologica. Nueva York, Edi-
tiones Instituti Franciscani, 1982, vol. 6 [10 vols.] de la Opera Theologica.)
importante para la teoría política medieval. La comunidad podía actuar en con-
164
junto (legislar, elegir un rey, exigir tal o cual cosa) precisamente porque de ella se
podía predicar una universalidad real. Ahora bien, ¿qué pasa cuando tal univer-
Alonso Rodríguez Moreno
70
Para un estudio sobre la posteridad intelectual de Ockham se puede ver op. cit., supra nota 68.
71
Para la conexión entre Ockham y Hobbes se puede ver op. cit., supra nota 49.
72
Para una descripción sumaria de estas polémicas entre la continuidad o discontinuidad entre el
pensamiento político y los demás ámbitos de pensamiento en la obra de Ockham se puede ver op. cit.,
supra nota 46, pp. 1-35.
dad, si bien de forma progresiva y tras un largo efecto secularizador: es ley lo
165
que es ordenado por el legislador (humano o divino). Voluntarismo de la ley y
nominalismo tienen pues una estrecha relación.
73
III Dialogus, II, 3, vi, fol. 263rab (en William of Ockham, A Letter to Friars Minors and Other Writings,
op. cit., supra nota 43, pp. 232 y ss.)
74
Vid. McGrade, Arthur Stephen, The Political thought of William of Ockham. Cambridge, Cambridge
University Press, 2002, p. 177.
75
Vid. Ibid., p. 178.
76
Vid. Ibid., p. 182.
Si bien en el primer sentido del derecho natural Ockham parece77 abandonar
166
su nominalismo voluntarista e inclinarse más por un racionalismo objetivista, en
el segundo modo de comprender el ius naturale vuelve, sin duda, a la visión del
Alonso Rodríguez Moreno
fas, de lo lícito, y por tanto, a la visión del derecho subjetivo individual. El derecho
que ampara el estilo de vida de la Orden no se encuentra en una normativa ob-
jetiva, sino en una facultad ínsita al ser humano: la capacidad de equidad natu-
ral. Para entender con mayor hondura la relación entre el derecho natural en su
segunda acepción y la libertad nominalista analizaremos en el último apartado
la líneas generales de la ética del monje franciscano.
Antes de pasar a la exposición que nuestro pensador hace de las virtudes éticas,
es necesario hablar de su visión voluntarista de la divinidad, pues su teología
parece ser que le sirvió, en ciertos puntos, de modelo para su antropología.
Ya hemos dicho que para Ockham la esencia de la ley es su carácter de man-
dada por una autoridad superior. Esto se dice de modo principal de Dios: lo que
ordena es bueno y lo que prohíbe es malo, sin otra consideración que el simple
hecho de que así lo ha estipulado. De esto se sigue que la norma ética es la vo-
luntad de Dios, que ha de ser obedecida por toda criatura.78 Dicho así, parecería
que su pensamiento se inserta en la teología tradicional bajomedieval; no obs-
tante, hay una diferencia fundamental: para el pensamiento teológico cristiano
anterior, por ejemplo, a Tomás de Aquino, lo esencial de la ley era su racionali-
dad, y las órdenes de Dios no son buenas sólo por ser mandadas, sino porque
son buenas en sí mismas; tienen un orden intrínseco de bondad, que se corres-
ponde con la realidad.79 O dicho de manera más clara: para los pensadores an-
teriores, la ley divina residía más en el intelecto que en la voluntad. En el pensa-
miento de Ockham lo que prima en Dios es, en cambio, su voluntad, por lo que
puede ordenar lo que quiera, salvo aquello que contenga contradicción.
La persona, entonces, no ha de preguntarse por qué Dios ordena lo que or-
dena y cómo ese mandato se corresponde con el orden de la creación, sino que,
en el momento que sabe con certeza que tal o cual ha sido querida por la divini-
dad, ha de asumirla con amor y obedecerla. Tal primacía de la voluntad divina
permite a Ockham preguntarse qué ocurriría si Dios quisiera cambiar sus man-
datos. Y su respuesta es que sí podría hacerlo porque es omnipotente. De suer-
te que podría ordenar que un comportamiento que configura un pecado —por
ejemplo, el odio a Dios— fuera la forma verdadera de adorarlo. Como se ve, el
contenido de la ley sólo depende del arbitrio de Dios. Así, las leyes éticas no son
proposiciones con un contenido razonable; antes bien, son meros mandamien-
77
Parece, en efecto, que en este punto Ockham es objetivista. Sin embargo, el derecho objetivo no
se ve como leyes sino como mandatos. Las primeras se pueden razonar, mientras que las segundas sólo
pueden ser acatadas por la voluntad. De tal forma que este planteamiento sigue siendo voluntarista.
Además, lo veremos más adelante, la visión voluntarista de Dios hace que Ockham pueda llegar a sos-
tener que, si Dios quisiera, los valores que hoy nos hacen virtuosos podrían dejar de serlo y convertirse
en pecados. Las cosas así, la objetividad de la ley natural pende de la voluntad de Dios, no tiene valor en
sí misma.
78
Vid. Philotheus Boehmer, comp., William of Ockham. Philosophical Writings. A Selection. Indianá-
polis, The Bobbs-Merril Company, 1964, p. xlviii y ss.
79
Vid. idem.
tos cuya fuente primera es una voluntad, la cual nada tiene que ver con la esfe-
167
ra de lo ontológico (lo real) o de lo lógico.
Teniendo esta idea en mente, pasemos ahora a analizar el concepto de virtud
80
Sent., III, 12, G.
81
A. S. McGrade, op. cit., supra nota 74, pp. 189 y ss.
82
Sent. III, 12, N.
83
Sent. III, 12, EEE.
por tanto, ha de realizarse. En este sentido, Ockham no es un voluntarista ex-
168
tremo, pues sí considera que existe un orden objetivo de bondad. Pero sí es,
como ya lo dijimos, un subjetivista radical, pues hace depender la calificación
Alonso Rodríguez Moreno
84
Si se quiere profundizar en este tema, se puede ver Servais Pinkaers, The Sources of Christian
Ethics. Trad. de Mary Thomas Nobel. Edimburgo, T and T Clark, 2001.
ceros: todo aquello que pueda realizar y no dañe a los demás, tengo derecho a
169
hacerlo. Una primera implicación política es que no hay autoridad humana que
pueda ordenar algo que limite esta libertad originaria si no es con justa causa.
85
Vid. De Imperatorum et Pontificum Potestate. Trad. (al inglés) de Charles Kennet Branton. Oxford,
Clarendon Press, 1927, cap. 6.
de ahí que lo esencial sea afirmar el orden de la propia naturaleza para poder
170
afirmar el orden externo. El nominalismo, por su parte, no ve en las inclinaciones
naturales ninguna indicación ética. El hecho fundamental es que la libertad no
Alonso Rodríguez Moreno
está, por principio, constreñida por orden alguno que tenga que afirmar, antes
bien, ella es la que realiza el orden en la realidad, la ordena. En este sentido, es
una libertad de indiferencia: no hay orden que la incline particularmente por esto
o lo otro, en todo caso, sólo son mandatos humanos o divinos. 3) Resultado de
lo anterior, el conocimiento típico de la tradición objetiva es el inductivo (conocer
la realidad y derivar principios a partir de dicho conocimiento); en cambio, la éti-
ca voluntarista pondera el conocimiento deductivo, esto es, el que parte de la
teoría y llega a la realidad. 4) La relación jurídica por excelencia en la tradición
jurídica escolástica de corte objetivista era la del sujeto con la cosa (en el senti-
do que ya hemos explicado), mientras que para el nominalismo lo importante es
la relación y acuerdo entre individuos: lo que pacten éstos libremente será su
derecho. 5) En consonancia con lo dicho, el medio de la justicia para los prime-
ros es un medio real; por el contrario, los nominalistas ven la justicia como la
actuación libre basada en la equidad natural.
Introducción
[ 175 ]
mental estar al tanto de las sentencias del Sistema Interamericano en temas
176
fundamentales de recién ingreso a la Constitución, como el interés superior del
niño. A continuación se expone una reseña de la sentencia mencionada.
Luisa Fernanda Tello Moreno
I. Hechos
En términos generales, los hechos del caso refieren que el señor Fornerón se
enteró del nacimiento de su hija biológica un día después del alumbramiento, y
no obstante su intención de hacerse cargo de ella, la madre, la entregó en guar-
da previa a la adopción a un matrimonio sin el consentimiento del señor Forne-
rón. En virtud de ello, éste promovió desde el año 2000 diversos litigios tenden-
tes a evitar la adopción de su hija y obtener su guardia y custodia o, cuando
menos, el establecimiento de un régimen de visitas, con el fin de tener una rela-
ción filial con ella, sin que nada de ello fuera posible a lo largo de 12 años.
El 16 de junio de 2000 tuvo lugar el nacimiento de la niña2 y su registro por
parte de la madre. Al día siguiente la madre la entregó a un matrimonio con fines
de adopción futura, con la intervención del Defensor de Pobres y Menores.
El 3 de julio, el señor Fornerón tuvo conocimiento de los hechos y preguntó
a la madre si él era el padre; ante su respuesta afirmativa, propuso encargarse
de ella, situación a la que la madre se opuso. Ambos comparecieron ante la De-
fensoría de Menores, interesándose el padre en reconocer a su hija; sin embar-
go, la madre negó su paternidad y manifestó que la menor se encontraba en otra
ciudad al cuidado de unos tíos. Al día siguiente el señor Fornerón comunicó a la
Defensoría su preocupación por el paradero de la niña y expresó sospechas
sobre la veracidad del dicho de la madre. La señora volvió a comparecer e indi-
có haber entregado a la niña en guarda para futura adopción a un matrimonio,
debido a que no tenía recursos suficientes para hacerse cargo de ella, y aseguró
de nuevo que el peticionario no era el padre.
Posteriormente el señor Fornerón reconoció unilateralmente a la niña en el
registro civil y tramitó distintos procedimientos judiciales, entre ellos una deman-
da por la posible comisión del delito de supresión de estado civil,3 un litigio sobre
la guarda judicial de la menor, uno sobre el derecho de visitas y otro relativo a la
adopción plena, todos de manera casi simultánea.
2
La Corte evita pronunciar el nombre de la niña, así como los datos del matrimonio adoptante, con
el fin de proteger su identidad y privacidad.
3
En esa época en Argentina no se encontraba tipificado el delito de robo de infante; la figura más
parecida era la de supresión del estado civil, cuyo objeto era sancionar el ocultamiento de la verdadera
filiación de un menor de edad.
En agosto de 2000 la Fiscalía hizo otro requerimiento con el fin de investigar
177
la presunta comisión del delito de supresión del estado civil y la identidad, pero
el juez envió el expediente al archivo, considerando que los hechos no encua-
Comentario jurisprudencial
draban en ninguna figura penal e incluso señaló que como el señor Fornerón no
había reconocido a la niña como su hija, no quedaba acreditado su carácter de
padre4 y que la conducta de la madre no vulneraba su estado civil de padre, pues
esa condición era inexistente.
La resolución fue recurrida y en septiembre se ordenó continuar con la inves-
tigación, pero en enero de 2001 el expediente fue archivado nuevamente. En
febrero la Fiscalía interpuso un nuevo recurso contra el archivo, mencionando
que el señor Fornerón había reconocido a su hija y se había sometido a pruebas
de ADN que confirmaban su paternidad, pero el caso volvió al archivo, ignorán-
dose la condición del padre.
2. Guarda judicial
4
Se advierte que el señor Fornerón había reconocido legalmente a la menor y posteriormente se
sometió a pruebas de ADN que confirmaron su paternidad, sin embargo, dichos documentos se incorpo-
raron en autos hasta el mes de diciembre de 2000.
prejuzgaba y menospreciaba su situación, además de considerar como impe-
178
dimento para cuidar a un hijo la ausencia de una familia constituida, contrario a
lo establecido por la legislación, la CADH y la Convención sobre los Derechos
Luisa Fernanda Tello Moreno
del Niño, al no sopesar la falta del consentimiento del padre como requisito para
otorgar la adopción.
La sentencia de primera instancia fue revocada en junio de 2003 por la Cá-
mara Segunda de Paraná, con fundamento en que la actuación del represen-
tante de la Defensoría de Menores en la entrega de la niña no cumplió con los
requisitos legales, ya que sólo era válida la guarda otorgada judicialmente. Con-
sideraba también la falta del consentimiento del padre para otorgarla y que el
informe psicológico no incluyera un examen de los vínculos de la niña con el
matrimonio, ni entrevistas al padre biológico o a la pareja que tenía a la niña, ni
tomara en cuenta el derecho a la identidad de la menor, además de que no podía
atribuirse desidia al padre en su actuación, cuyo reconocimiento de paternidad
era legal mientras no fuera impugnado, lo que le otorgaba el carácter de padre
con todos los derechos y deberes correspondientes.
No obstante, el matrimonio interpuso un recurso en contra y la resolución
confirmó el fallo de primera instancia. En ella se consideró que la demora en el
proceso de guarda judicial incidía en la confirmación de la primera sentencia,
con base en el interés superior de la menor, quien siempre había vivido con el
matrimonio, añadiendo que si bien la Convención sobre los Derechos del Niño
establecía la obligación de no separar a un niño de sus padres contra la voluntad
de éstos, contemplaba una reserva judicial que podía validarlo con base en ese
interés, particularmente en casos en que “los vínculos biológicos no son signifi-
cativos”. Señaló que su decisión atendía al tiempo transcurrido. En diciembre
de 2003 el señor Fornerón interpuso un recurso de apelación, mismo que fue
denegado en abril de 2004 por incumplir los requisitos formales de admisibilidad.
3. Derecho de visitas
Comentario jurisprudencial
cer a su hija y saber qué pensaba. Las partes llegaron a diversos acuerdos, en-
tre ellos el establecimiento de un régimen de visitas progresivo, el desistimiento
del señor Fornerón del recurso de inaplicabilidad de ley y su promesa de no en-
tablar nuevas denuncias que perturbaran la vida familiar de su hija y de sus pa-
dres adoptivos, así como un pacto de confidencialidad que cesara todo tipo de
publicidad, entrevistas o declaraciones sobre el caso.
4. Adopción plena
5
Véase Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-17/2002, Condición
jurídica y derechos humanos del niño, 28 de agosto de 2002, párrafos. 72 y 73.
Manifiesta categóricamente que en virtud del interés superior del niño, los
180
procedimientos administrativos y judiciales relativos a la protección de sus de-
rechos humanos, particularmente los relacionados con su adopción, guarda y
Luisa Fernanda Tello Moreno
A. Garantías judiciales
6
Véase Caso L. M., Medidas provisionales respecto de Paraguay. Resolución de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos de 1 de julio de 2011, considerando 18.
Señala que la guarda judicial de la niña fue otorgada con base en los vínculos
181
que había desarrollado con la familia tenedora por virtud del transcurso del tiem-
po, lo que implicó que el padre biológico no pudiera ejercer sus derechos y de-
Comentario jurisprudencial
beres correspondientes, ni a la niña disfrutar de sus derechos como hija, y que
adicionalmente la ausencia de la instauración del régimen de visitas impidió que
ambos se conocieran y crearan un vínculo dentro de los primeros 12 años de
vida de la niña, etapa fundamental en su desarrollo.
Determina que el retraso de las decisiones judiciales generó afectaciones
significativas, irreversibles e irremediables a los derechos de padre e hija (pá-
rrafo 76) y considera que la duración total de los procedimientos, de más de tres
y 10 años, respectivamente, sobrepasaron en exceso el plazo razonable en
procedimientos sobre la guarda de menores y el régimen de visitas, lo que cons-
tituye una violación del derecho a las garantías judiciales (párrafo 76).
En cuanto a la diligencia de las autoridades judiciales en el proceso de guar-
da de la niña, examina: la inobservancia de los requisitos legales; las omisiones
probatorias; la utilización de estereotipos y el retraso judicial como fundamento
de la decisión.
En ese sentido, considera la omisión de diversos requisitos legales: al entre-
gar a la niña al matrimonio tenedor en presencia del Defensor de Menores y sin
el requisito del consentimiento del padre, a pesar de que sólo estaba permitida
la entrega de menores en guarda por la vía judicial; pese al reconocimiento legal
de paternidad y su confirmación por medio de la prueba de ADN, no se ordenó
la entrega de la niña a su padre, sino que se solicitó un informe sobre los daños
que podría sufrir en caso de serle entregada, y con fundamento en él, fue man-
tenida con el matrimonio, en consideración de su supuesto interés superior, sien-
do que la guarda se había otorgado sin los requisitos debidos, de forma contra-
ria a la Convención sobre los Derechos del Niño y a la ley argentina, decisión
convalidada en apelación.
También refiere omisiones probatorias necesarias para generar elementos
de convicción en la decisión judicial que otorgó la guarda, como lo refirió la Cá-
mara, al señalar que ésta tuvo que suplir la producción de pruebas no realizadas
en su momento al otorgar la guarda sin los medios probatorios y considerar un
informe psicológico con fallas que no incluía observaciones del vínculo entre la
niña y sus adoptantes ni entrevistas con ellos o el padre biológico.
En cuanto a la utilización de estereotipos, advierte que en los argumentos que
fundamentan el otorgamiento de la guarda de la niña constan referencias sobre
las características de la relación entre sus padres y las circunstancias de su na-
cimiento; consideraciones personales sobre la conducta de los progenitores y
juicios sobre la estructura familiar y el estado civil del padre, considerándose
que dichos aspectos “perjudicarían la salud física y mental de la menor”, entre
otras cuestiones (párrafo 91). Al respecto, señala que no se fundamentaron las
implicaciones que esas consideraciones podían tener en el desarrollo de la niña,
ni se profundizó en los motivos por los que la madre se oponía a entregar la niña
al padre, por qué éste no pudo colaborar con la madre embarazada, ni las irre-
gularidades en la entrega de la menor al nacer.
Sobre la referencia al supuesto desinterés del señor Fornerón hacia el em-
barazo de la mujer, advierte que uno de los jueces sugirió que la decisión de la
madre de entregar a su hija derivaba de la conducta del padre biológico, ante lo
que establece que la decisión unilateral de la mujer de no considerarse en con-
182
diciones para asumir su función de madre, no puede ser el fundamento para
negar la paternidad, además de que muchas de estas afirmaciones constituyen
Luisa Fernanda Tello Moreno
ideas preconcebidas sobre el rol de hombres y mujeres en relación con una fu-
tura maternidad y paternidad, basadas en estereotipos de género y familiares,
como lo señaló uno de los jueces en la sentencia de la Cámara.
Asimismo, advierte que no se señalaron riesgos reales y probados respecto
al crecimiento de la niña en una familia monoparental o ampliada, ni por qué la
ausencia de la madre perjudicaría su salud, además de que esas consideracio-
nes demostraban una idea preconcebida respecto de un progenitor único, al
cuestionar y condicionar la capacidad del padre biológico para ejercer su función
de padre a la existencia de una esposa, lo que representa una denegación de
un derecho basada en estereotipos sobre la capacidad o atributos para ejercer
la paternidad individualmente, sin estimar las características y circunstancias
particulares del progenitor (párrafo 96).
Al respecto, enfatiza que la CADH no contempla un concepto cerrado de fa-
milia ni protege un solo modelo de ésta, y que no hay nada que indique que las
familias monoparentales no puedan brindar cuidado, sustento y cariño a los ni-
ños, pues no todas las familias cuentan con figuras maternas o paternas. Final-
mente, establece que las presunciones y estereotipos sobre la capacidad e ido
neidad parental no son idóneas para asegurar el interés superior del niño y que
éste no puede ser utilizado para negar el derecho del progenitor por su estado
civil, en beneficio de quienes tienen un estado civil conforme a un determinado
concepto de familia (párrafo 98). Por ello, considera que las decisiones judicia-
les no velaron de manera efectiva por el interés superior de la niña y los derechos
del padre, además de basarse en ideas predeterminadas sobre las circunstan-
cias del caso.
Al analizar el retraso judicial como fundamento de la decisión, señala que el
Tribunal Superior de Justicia que confirmó la resolución de la guarda judicial de
primera instancia consideró el factor del tiempo para tomar su decisión y que
uno de sus integrantes indicó que el asunto se resolvía teniendo en cuenta el
tiempo transcurrido desde la entrega de la niña hasta la emisión del fallo, lo que
hacía inconveniente cambiar su situación en virtud de los efectos perjudiciales
que ello acarrearía en su psiquis y en la conformación de su personalidad, con-
siderando que si el fallo se hubiera dictado al tiempo del de primera instancia,
probablemente el resultado habría sido otro.
La CoIDH considera que la demora en el proceso y el transcurso del tiempo
constituyeron el fundamento determinante para que el Tribunal interno resolvie-
ra que la guarda judicial que culminó en la adopción de la niña fuera en favor del
matrimonio, sin observar los requisitos legales ni contar con elementos de con-
vicción. En esa virtud, establece que las autoridades judiciales en el proceso de
guarda no actuaron con la debida diligencia y que el Estado violó el derecho a
las garantías judiciales (párrafo 106).
B. Protección judicial
Comentario jurisprudencial
a dar fin a situaciones violatorias de derechos, a asegurar la no repetición de
actos lesivos y a garantizar el ejercicio de los derechos convencionales.
En este sentido, reitera que el tiempo sobrepasó el plazo razonable para la
emisión de las sentencias en los procesos de guarda y régimen de visitas; de
ahí el vínculo entre la denegación del acceso a la justicia y la efectividad de los
recursos, ya que si el recurso no resuelve el litigio, demorándose injustificada-
mente, no puede considerarse efectivo. Derivado de ello, considera que los re-
cursos judiciales interpuestos no protegieron a la familia ni los derechos del niño,
vulnerando los derechos a la protección judicial (párrafo 113).
2. Protección de la familia
7
Véase Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y
Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 1 de julio de 2009. Serie C, No. 198, párrafo 69.
gimen de convivencia, afectó el derecho a la identidad de la niña y vulneró su
184
derecho y el de su padre a la protección de la familia (párrafo 125).
Luisa Fernanda Tello Moreno
III. Reparaciones
Sobre las medidas restitutorias del vínculo entre el señor Fornerón y su hija, la
Corte determina que los procesos que culminaron con la decisión de entregarla
en guarda y posterior adopción violaron los derechos a las garantías judiciales,
a la protección judicial, a la protección de la familia y a los derechos del niño, por
lo que correspondería dejar sin efecto las decisiones internas de dichos proce-
sos; no obstante, manifiesta que lo excepcional del caso es la circunstancia en
que se desarrollaron los vínculos de la niña con sus padres adoptivos y su en-
torno social desde hacía casi 12 años (párrafo 156).
Determina la imposibilidad de restablecer la situación al estado en que se
encontraba antes de la comisión de las violaciones como exigiría la restitución,
y en virtud de que ni la Comisión ni el Estado propusieron la entrega de la niña
a su padre biológico, sino el inicio de un proceso de vinculación con determina-
das características, ordena el establecimiento inmediato de un procedimiento
185
para la efectiva vinculación entre padre e hija, consistente en un acercamiento
progresivo de encuentros periódicos, orientado a que, en el futuro, puedan de-
Comentario jurisprudencial
sarrollar y ejercer sus derechos de familia, sin que ello suponga un conflicto con
la familia adoptante.
El proceso debe incluir aspectos como el nombramiento de expertos para su
planeación y ejecución; apoyo terapéutico permanente para los interesados;
proveer los recursos materiales y condiciones determinadas para la ejecución,
como licencias laborales, gastos de traslado, estadía, alimentación, espacios
físicos adecuados y cualquier otro recurso necesario; adopción de medidas ju-
diciales, legales y administrativas requeridas para su implementación; conside-
rar la voluntad y opinión de la niña conforme a su grado de desarrollo y nivel de
autonomía personal en cada momento, al margen de los intereses o interferen-
cias de terceros, y asegurar que tenga conocimiento de sus derechos, así como
el involucramiento real del señor Fornerón en la vida de su hija. El Estado debe
presentar informes que den cuenta de la vinculación.
Las garantías de no repetición se dirigen a que el Estado verifique el apego
a derecho de la conducta de los servidores públicos que intervinieron en los pro-
cedimientos internos, y que en su caso establezca las responsabilidades corres-
pondientes, remitiendo información individualizada de los resultados de las in-
vestigaciones y la documentación que las respalde.
Sobre la adecuación del ordenamiento jurídico interno al ámbito internacio-
nal, se establece la obligación del Estado de adoptar las medidas necesarias
para tipificar la venta de niños y niñas, de forma que su entrega a cambio de una
remuneración económica u otra retribución, independientemente de la forma y
el fin, constituya una infracción penal conforme a los estándares internacionales
y a los términos de la sentencia.
Se contempla también la implementación de un programa o curso obligatorio
dirigido a los operadores judiciales y funcionarios de la provincia relacionados
con la administración de justicia, sobre los derechos humanos de los niños y las
niñas, los estándares internacionales al respecto, el interés superior del niño y
el principio de no discriminación, así como la publicación de un resumen de la
sentencia en el Boletín Oficial del Estado y en el de la provincia de Entre Ríos.
En cuanto a la indemnización compensatoria por el daño material, entendido
como la pérdida o detrimento de los ingresos de las víctimas, los gastos eroga-
dos con motivo de los hechos y las consecuencias económicas que tengan un
nexo causal con el caso, ordena pagos al señor Fornerón por conceptos de la
pérdida de ingresos en virtud del cierre de un negocio con el fin de atender los
procesos judiciales y por la atención psicológica recibida durante 10 años.
Asimismo, el pago de dos indemnizaciones en virtud del daño inmaterial,8 en
favor del señor Fornerón y de su hija, respectivamente, considerando las viola-
ciones cometidas, los sufrimientos ocasionados, el tiempo transcurrido, la de-
negación de justicia, el cambio en las condiciones de vida, así como las restan-
8
Entendido como los sufrimientos y aflicciones causadas a las víctimas directas y a sus allegados,
el menoscabo de valores muy significativos para las personas, así como las alteraciones de carácter no
pecuniario, en las condiciones de existencia de la víctima o de su familia. Véase Caso Villagrán Morales
y otros vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de mayo de 2001. Serie C, No. 77, pá-
rrafo 84.
tes consecuencias del orden inmaterial sufridas (párrafo 197), y finalmente, un
186
pago por concepto de costas y gastos, incluido uno más de reintegro de gastos
al Fondo de Asistencia Legal del Sistema Interamericano.
Luisa Fernanda Tello Moreno
9
Véase Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Caso Marzioni vs. Argentina, caso 11.673,
Informe No. 39/96, 15 de octubre de 1996, párrafos 48 a 53.
10
Párrafo 156 de la sentencia.
minables”,11 que en efecto lo ha sido, a través de sentencias de la Corte, no sue-
187
le ser una cuestión que los Estados acepten fácilmente.
En términos generales, los aspectos señalados nos colocan ante una intere-
Comentario jurisprudencial
sante realidad jurídica a tomar en cuenta en la progresión de la justiciabilidad de
los derechos humanos y definitivamente sobre el interés superior del niño y su
relación con la celeridad en la resolución de los procedimientos judiciales y de
otro tipo. Si bien el protocolo de actuación para quienes imparten justicia en ca-
sos que afecten a niñas, niños y adolescentes12 contempla aspectos fundamen-
tales y de vanguardia respecto de su participación en los procesos judiciales y
sus derechos, y específicamente encaminados a que la duración de las actua-
ciones y diligencias en las que participen niños y niñas sea la menor posible y
se impidan actuaciones ociosas, entre otras cuestiones,13 es preciso vigilar su
trámite con el fin de evitar violaciones irreparables tanto a los niños y las niñas
como a sus familiares.
11
Véase Fernando Silva García, Derechos humanos. Efectos de las sentencias internacionales.
México, Porrúa, 2007, p. 149.
12
Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos que afecten a niñas, niños y ado-
lescentes, México, Presidencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2011.
13
Ibid., p. 49.
Comentario bibliográfico
C omentario bibliográfico
[ 191 ]
Con esta última reforma, de trascendencia fundamental para el desarrollo
192
del país en un contexto de respeto y fortalecimiento de los derechos humanos
de todos, sin duda alguna también renace la esperanza del cumplimiento de
Moisés Jaime Bailón Corres
Comentario bibliográfico
minadas circunstancias, se expresan como colectividad, representando los in-
tereses mayoritarios o autoadscribiéndose tal representación.
Este libro sugiere que los simpatizantes pasivos pueden ser mal representa-
dos o sus propuestas pueden ser tergiversadas por los líderes del movimiento
que claman hablar por ellos. En Chiapas, por ejemplo, los líderes del EZLN sobre
machacaron en su discurso la referencia a una identidad colectiva de los pobla-
dores indígenas que buscaban que el Estado mexicano reconociera y fortale-
ciera sus derechos mediante reformas constitucionales, comprometiendo o
poniendo en riesgo la misma autonomía que decían estar buscando establecer;
esto acontecía al tratar de manera diferenciada a las comunidades que los res-
paldaban, las que constituían su vanguardia, con relación a las que no les otor-
gaban su apoyo.
Desde esta perspectiva, el estudio de los movimientos sociales que realiza
Eisenstadt cuestiona el compromiso de los líderes zapatistas con los derechos
de las comunidades indígenas. En su punto de partida, afirma que explorar las
formas en que las creencias individuales son subsumidas por el discurso públi-
co de los líderes puede revelar cómo las mayorías silenciosas son manipuladas
en todo el mundo y cómo los movimientos sociales pueden minar la expresión
individual en una retórica que apela a los derechos colectivos de los pueblos
indígenas.
El autor busca analizar a fondo tres argumentos comunes realizados por el
liderazgo del EZLN. Primero, los líderes zapatistas afirmaban que eran apoya-
dos por todos los indígenas de Chiapas y que hablaban en nombre de todos ellos
y buscaban que se respetaran sus derechos como tales. Segundo, los zapatis-
tas enfatizaban, por razones políticas e ideológicas, que los indígenas chiapa-
necos tienen una identidad comunitaria, lo que significa que la definición prima-
ria de ellos mismos y sus propios intereses son definidos por sus apegos o
atributos o características comunales y sus necesidades comunitarias. Tercero,
los zapatistas argumentaban que ellos eran los intérpretes y representantes
naturales de este marco cultural comunitario.
Para evaluar estas afirmaciones, el autor aplicó un cuestionario a 5,000 per-
sonas, 2,000 de las cuales eran indígenas, en los estados de Chiapas, Oaxaca
y Zacatecas (este último sirve como caso control), tres estados pobres, dos de
ellos predominantemente indígenas (los dos últimos) y Zacatecas con pobreza
y gran migración rural. Chiapas tiene un pasado de represión campesina am-
pliamente desplegada y dominio de una oligarquía de mestizos. Oaxaca cuenta
con un pasado de gran fuerza indígena y muchos conflictos, sobre todo entre
comunidades indígenas, más que de comunidades contra el Estado.
Buscando conocer la fuerza del apoyo al zapatismo, la encuesta revela que
sólo 15 % de los chiapanecos entrevistados contestó que confiaba en los za
patistas. Luego nos dice que preguntando sobre el nivel de confianza de los
entrevistados sobre varias instituciones e instancias, resultó que el movimiento
zapatista era menos confiable que la policía o cualquiera de los partidos domi-
nantes en la entidad de Belisario Domínguez. Las respuestas fueron similares
en los casos de los encuestados en Oaxaca y Zacatecas.
Por otra parte, construyendo un índice a partir de varios indicadores para
194
definir dos polos en las respuestas: comunitarismo por un lado e individualismo
por el otro, encuentra que las respuestas de los entrevistados de origen indíge-
Moisés Jaime Bailón Corres
na quedaban dentro de este último polo. Es decir que los indígenas tenían más
propensión a relacionarse con valores sociales conectados con derechos indi-
viduales que con derechos comunitarios.
De ahí que se afirme que aunque la identidad indígena puede tener algún
efecto en la respuesta de si los que contestan tienen una orientación más cimen-
tada en derechos individuales que en derechos comunitarios, factores como las
formas de tenencia de la tierra y la historia política tienen más impacto en las
visiones del mundo de los entrevistados que el tema de la identidad indígena.
Sin embargo, el estudio logra matizar un poco este punto de partida, que es
un poco esquemático. El autor sostiene que los indígenas chiapanecos ni son
completamente proclives a un comunitarismo cerrado ni a un liberalismo en los
términos occidentales. Ellos pueden adoptar cualquiera de las dos posiciones
dependiendo de la necesidad que tengan enfrente.
Ello lo lleva a sostener, a partir de estos resultados, que los líderes zapatistas
tergiversaron o realizaron una especie de estereotipo de lo que los indígenas
reclamaban al Estado mexicano, dando énfasis mayor a los temas de identidad
indígena. Sostiene también que dinámicas similares entre líderes y seguidores
acontecen de igual manera en otras partes de América Latina, como el Perú y
Bolivia, donde organizaciones y movimientos establecen su fuerza reclamando
ser representantes de todos los indígenas sin distinción.
Considero que esto no es el descubrimiento de nada nuevo. Todo movimien-
to social establece sus demandas a partir de los ejes que pueden representar la
mayor fuerza de cohesión entre sus conglomerados. En el caso del EZLN, el
reclamo por los derechos indígenas le dio, a los pocos días de iniciado, la clave
para convertirse en un movimiento con gran respaldo moral y político dentro y
fuera de México.
A continuación el autor hace un balance actual de los logros del zapatismo,
criticándolo. Afirma que si se analiza el movimiento del EZLN desde la perspec-
tiva de una revolución de clase, los zapatistas fallaron. Esto es así, dice, porque
su levantamiento no destruyó a las élites oligárquicas de Chiapas. De manera
similar, considerado como un movimiento étnico, el EZLN no obtuvo muchas
concesiones reales para avanzar en la autonomía indígena, con la excepción
de lo que él llama las retóricas reformas constitucionales a nivel federal de 2001.
No obstante, Eisenstadt reconoce que como un movimiento agrario, el EZLN
fue un movimiento tremendamente exitoso. La redistribución de la tierra que se
dio en el estado chiapaneco después de 1994 implicó el cambio de manos de 6 %
de la superficie del estado, pasando de las élites terratenientes a ocupantes ile-
gales, de origen zapatista, y muchos otros grupos de campesinos sin tierra que
venían reclamándola desde antes, incrementando el número de ejidos en más
de 40 % respecto de los existentes hasta antes de 1994.
Eisenstadt no logra distinguir bien que el efecto de la existencia del alzamien-
to del EZLN fortaleció las fuerzas políticas de oposición en Chiapas, sobre todo
las del movimiento campesino, el cual invadió y tomó tierras en un contexto de
presión nacional e internacional. Las élites locales tuvieron que acceder a ven-
der los predios invadidos a los gobiernos estatal y federal, en vez de aplicar una
salida violenta. Ése fue sin duda alguna el éxito más importante del movimiento
195
en el estado en que surgió: haber realizado una transformación importante de
la estructura agraria en Chiapas.
Comentario bibliográfico
Comparando lo que aconteció con el alzamiento del EZLN hace 18 años y el
de la Asamblea Popular de los Pueblos de Oaxaca de 2006, en el capítulo dos
el autor busca sostener que los dos movimientos sociales fueron diferentes en
diseño y carácter. En Chiapas el movimiento en favor de los derechos indígenas
fue resultado de una larga y grave represión de la población por parte de las éli-
tes políticas que se extiende por siglos. En el caso de Oaxaca, la conquista es-
pañola fue seguida de una negligencia benigna por parte de los funcionarios del
gobierno colonial y los que le siguieron, que permitió que las poblaciones indí-
genas gozaran de importantes grados de autonomía política interna, misma que
llega hasta el presente. De ahí que su reconocimiento legal haya sido más fácil
de implementar por las élites políticas que gobernaban en 1995 y 1998 a raíz,
dentro de otras causas, del temor de que las cañadas oaxaqueñas se contagia-
ran del movimiento zapatista surgido en el estado vecino de Chiapas, como de
hecho fue intentado por el Ejercito Popular Revolucionario, organización gue-
rrillera que dio dos golpes en zonas rurales de la entidad, tratando de atraer el
respaldo popular, sin conseguirlo.
Sin embargo, en este capítulo el autor busca explicar por qué el movimiento
de Chiapas de 1994 fue mucho más intenso y comunitario que el movimiento de
2006 en Oaxaca. El capítulo detalla el proceso por medio del cual los zapatistas
lograron convertir el reclamo en favor de los derechos indígenas en un punto
central de sus demandas y lo compara con el movimiento de la APPO (Asamblea
Popular de los Pueblos de Oaxaca), en el que los líderes nunca establecieron
sus reclamos desde una perspectiva comunitaria.
El que las demandas de la APPO no tuvieran como punto principal reclamos
indígenas lo lleva a sustentar la idea de que la relativa autonomía de que dispo-
nen actualmente los pueblos indígenas oaxaqueños en el sistema mexicano
realmente fomenta el desarrollo de más actitudes individualistas y deja a las
comunidades indígenas oaxaqueñas sin una concepción comunal de derechos
o reclamos.
El autor olvida que el motivo de la APPO no era el de los reclamos indígenas:
era en contra del autoritarismo y la represión del gobierno de Ulises Ruiz y no
un movimiento por los derechos indígenas.
El capítulo tercero es el núcleo del libro, ya que en él se muestran los resul-
tados de la encuesta aplicada a 5,000 personas en los tres estados mencionados
antes. Los resultados demuestran que los indígenas y los no indígenas entre-
vistados se agrupan en tipos individualistas y comunitaristas en la misma pro-
porción. Estos resultados le permiten al autor afirmar que estadísticamente no
se puede probar que exista una fuerte correlación entre identidad étnica y valo-
res comunitaristas. El autor concluye que la etnicidad es menos importante en
el diseño de actitudes políticas que la pertenencia de clase, los sistemas de te-
nencia de la tierra y el corporativismo agrario estatal. Apoyando esta conclusión
está el hecho de que las identidades campesinas corporativistas han resistido
a los esfuerzos de los activistas del EZLN durante las últimas dos décadas por
reconstituir una identidad étnica comunitaria, la cual no se ha logrado consolidar
en las zonas de influencia zapatista.
Los capítulos 4 y 5 presentan estudios de caso cualitativos sobre movimien-
196
tos por los derechos indígenas en Chiapas y Oaxaca. En los dos capítulos in-
tenta desagregar los tan llamados resultados comunitarios en orden de entender
Moisés Jaime Bailón Corres
Comentario bibliográfico
individualistas pueden ser integradas en una más amplia evaluación de los mo-
vimientos por los derechos indígenas, como en Bolivia y Perú.
Sin embargo, queda la impresión de que el autor no logra desentrañar com-
pletamente la diferencia entre el planteamiento de propaganda y el discurso
político, ya que sostiene a lo largo del libro que las visiones sobre los pueblos
indígenas de México son más diversas y más matizadas que la que los zapatis-
tas y otros lideres enarbolan. Así, cuando evalúa lo que ha pasado en años re-
cientes con las comunidades indígenas de la zona en que surgió el movimiento
zapatista en 1994, nos dice que mientras algunos grupos indígenas continúan
leales al movimiento zapatista como punto de referencia y se encerraron en sus
propios proyectos de educación alternativa, negando la intervención del gobier-
no, otras comunidades han buscado reconciliar las demandas ideológicas de
autonomía con imperativos pragmáticos de dotación de servicios por parte del
mismo. Algunos chiapanecos han migrado debido a la oposición política o por
causas económicas. Regularmente algunos han sido forzados a huir de las fuer-
zas zapatistas o a las guardias blancas antizapatistas. La gran mayoría, no obs-
tante, simplemente persiste, tratando de proveer a sus familias y de mejorar sus
propios futuros. Ellos no son ni líderes ni seguidores de la acción colectiva toma-
da en su nombre.
El libro se construye sobre una corriente creciente de análisis sobre el zapa-
tismo que considera que su énfasis en el reclamo de la identidad indígena fue
más un punto de lucha instrumental y estratégica, y menos fundamentalista como
han sugerido varios líderes, medios y políticas publicas. Desde el punto de vis-
ta táctico, los zapatistas fueron inteligentes para abordar el enfoque de la iden-
tidad étnica como uno de los reclamos principales de su lucha, en vez de seguir
el reclamo de la revolución de clases que plantearon al principio en sus primeros
comunicados.
El libro busca plantear también cómo el marco comunitarista, sin embargo,
no se refleja en la mayoría de las visiones de los indígenas que contestaron la
encuesta en esa zona de Chiapas. Sin embargo, el autor reconoce finalmente
que esta conclusión es una generalización formada y forzada un poco a partir
del contenido de las variables que consideró para que una respuesta fuera indi-
vidualista o comunitarista. Es decir que reconoce que, en la construcción de sus
indicadores, tuvo que esquematizar los conceptos de visión individualista y co-
munitarista. Una de las deficiencias de la esquematización de los conceptos sin
duda fue el de colocar el tema de la tierra dentro del polo individualista, sin tomar
en consideración que el agrario es uno de los temas fundamentales que tienen
que ver con la identidad indígena: la lucha por la tierra es uno de los pilares de
los movimientos campesinos e indígenas en México desde siempre, sea por
tierra comunal o ejidal. Si el indicador tierra hubiera sido colocado en sus com-
partimientos para caracterizar el comunitarismo, sin duda alguna los resultados
estarían más cargados hacia este polo.
Finalmente, sin embargo, nuestro autor acota sus consideraciones iniciales
y dice que en realidad, los indios del sureste de México son menos extremosos
que los términos de su modelo dicotómico (individualismo-comunitarismo).
Por eso afirma que más que una expresión sobre la desunión del movimien-
198
to zapatista, su libro es un faro de esperanza. La gente de la selva tropical de
Chiapas o de los valles de Oaxaca sopesa la información y toma sus decisiones
Moisés Jaime Bailón Corres
Modernidad congelada
Comentario bibliográfico
Así, considera que un grupo humano capaz de ser penetrado y penetrar a
grupos sociales diferentes (los vínculos débiles), fortalece su comprensión del
contexto y del uso de diversos instrumentos para vigilar las decisiones que afec-
tan su modo de vida. A partir de las prácticas sociales abiertas pueden reprodu-
cirse espacios de vida que en el aislamiento se esclerotizan y pierden toda ca-
pacidad de reacción frente al contexto.
Los sentidos de pertenencia comunitaria que no se aíslan de la diversidad
contextual contribuyen a interiorizar en la sociedad interdependencias negocia-
das y la costumbre a la acción colectiva. Según el autor que venimos comentan-
do, ahí donde como en Oaxaca, esto no ocurrió, la calidad de las instituciones
es tan pobre como su credibilidad y contribuye a la reproducción del atraso.
En Oaxaca se cumple una doble derrota: la de una modernidad congelada y
sin pulsiones internas de cambio y la de un mundo indígena que supo sobrevivir
sin poder revertir su interminable decadencia. Tiempo loco como convivencia
de lo peor de dos mundos: un occidente subespecie de comerciantes sin res-
ponsabilidad social e instituciones públicas predatorias, y un mundo indígena
de exclusión femenina y endémica conflictividad intercomunitaria.
Que Oaxaca conserve consistentemente su retardo de capacidad productiva
y de bienestar frente al resto del país hace pensar en obstáculos de larga dura-
ción, aunque haya que evitar falsas impresiones de fijeza en el tiempo. No es lo
mismo pobreza con luz eléctrica que si ella, ignorancia con malas escuelas pú-
blicas que sin escuelas, marginalidad con o sin carreteras. He ahí la no pequeña
diferencia entre Oaxaca de hace 50 años y la actual. No obstante, los signos de
atraso siguen en niveles establemente más elevados respecto del resto del país.
En esta herencia móvil de atraso que se renueva descuellan dos obstáculos,
nos dice Ugo Pipitone: un bajo sentido de legalidad del propio Estado y la retó-
rica indianista, que hace de la comunidad, a pesar de sus achaques, un ilusorio
paraíso perdido y recuperado, y un bajo sentido de responsabilidad social de las
instituciones, mundo indígena dividido que racionaliza con la nostalgia su propio
aislamiento y cíclicamente con la autocomplacencia mezcla élites y masas en
patriotismo regionalista: he ahí los ingredientes esenciales de la fórmula oaxa-
queña del atraso.
Pipitone sostiene que Oaxaca está inscrita en una realidad institucional he-
cha de clientelas corporativas, corrupción y alta discrecionalidad del gobernador,
que como cualquier funcionario periférico, puede ser un honesto burócrata en-
frentado a una maquinaria no confiable y a una élite local conservadora o un
sinvergüenza de oratoria estruendosa, con pocos escrúpulos y sin control social
sobre las probabilidades de ocurrencia de un evento u otro. El Estado como ma-
quinaria de gobierno corporativo. A través de sus sindicatos, los maestros son
un ejemplo del juego cínico entre negociaciones corporativas y súbitos —a ve-
ces instrumentales—, maniqueísmos éticos que a menudo son la forma para
alzar el tono del enfrentamiento y obtener beneficios corporativos y personales
que dejarán igual todo lo demás.
La adaptación cotidiana a la manipulación de la ley y la explosión de ira co-
lectiva que no deja sedimentos organizativos revelan la delgadez del estrato de
consenso social que sostiene la institucionalidad oaxaqueña. Sin organizaciones
200
permanentes de presión social (el alto sentido de pertenencia territorial sigue
siendo un lastre contra la acción colectiva ciudadana) y con camarillas econó-
Moisés Jaime Bailón Corres
Ciudadanía femenina
Comentario bibliográfico
fuera de su comunidad, Cruz intentó ser presidenta municipal de su pueblo, pero
lo hizo sin haber formado parte del sistema de servicios comunitarios en ella o
por medio de otras formas de participación que existen para los que radican
afuera, todos ellos requisitos para acceder a la ciudadanía comunitaria y poder
aspirar hacia el máximo puesto de dirección municipal.
En la asamblea de elección obtuvo 20 votos, que no le alcanzaban para ganar,
ya que el triunfador obtendría 97 y otro candidato 29. Si la asamblea hubiera
dejado abierta la participación a la aspirante y contabilizado sus votos, las cosas
hubieran quedado ahí. Pero en el recuento final, sus 20 votos se anularon, por
lo que Eufrosina denunció los hechos y generó amplio respaldo en los medios
de comunicación, así como ataques al sistema de usos y costumbres. El Tribu-
nal Estatal Electoral dictó falló negativo a sus reclamos porque incluso tomando
en cuenta sus votos no resultaba triunfadora.
Aunque se sesgaron las verdaderas causas de por qué no pudo ser presi-
denta, la discusión sobre los derechos de las mujeres indígenas se incrementó
al ser rescatado su reclamo por el PAN, quien lo convirtió en bandera partidaria;
por el presidente de la república Felipe Calderón, quien le otorgó el premio na-
cional de la juventud indígena, y por la propia CNDH, que emitió un informe es-
pecial en marzo de 2008. En él se señala que la asamblea de la comunidad limi-
tó los derechos de participación política de Cruz por el hecho de ser mujer y que
se violaron sus derechos humanos.
No obstante los elementos oscuros en los reclamos de Eufrosina Cruz, que
la catapultaron a la escena nacional e internacional, llegando a ser diputada y
presidenta del congreso local oaxaqueño, además de haber fundado su propia
Organización No Gubernamental, su tozudez para plantear su lucha llevó a que
el tema de la participación de la mujer en igualdad de condiciones frente al hom-
bre en municipios de usos y costumbres fuera prioritario en el debate político
oaxaqueño y nacional. De ahí que se hicieran reformas a la Constitución y al
Código Electoral locales y a otras disposiciones para remarcar más y garantizar
la participación de la mujer en los procesos electorales y su derecho a votar y
ser votada en municipios bajo ese régimen electoral.
Sin embargo, además de haber permitido avanzar en la legislación de usos
y costumbres para hacerla más acorde al respeto de los derechos humanos de
las mujeres, el caso de Eufrosina Cruz trajo al debate nacional el fortalecimien-
to de la visión estereotipada de las comunidades indígenas como entidades
cerradas, bastiones del patriarcado que rigen la vida de las “otras”, “aquellas”
mujeres sometidas a unos hombres indígenas “antimodernos” del México pro-
fundo. Esa mirada que piensa, sin ver lo que sucede en las ciudades, que la
mujer sólo es carente de derechos en las zonas indígenas, como si esa fuera la
causa y no el reflejo de lo que acontece a nivel nacional.
En una visión encaminada a romper con la visión etnocéntrica que a partir
del caso Eufrosina estigmatizó el sistema de usos y costumbres, pero buscando
ver de manera crítica las relaciones entre identidad, género y clase, Verónica
Vázquez García nos deja luz en el tercer libro comentado en estas notas: Usos
y costumbres y ciudadanía femenina. Hablan las presidentas municipales de
Oaxaca. 1996-2010. Su objetivo inicial es analizar si existe presencia de las mu-
202
jeres en la estructura de poder político de los municipios oaxaqueños que se
rigen por el sistema de usos y costumbres.
Moisés Jaime Bailón Corres
Aunque menos de lo que acontece en las zonas urbanas, las mujeres parti-
cipan en la vida política de este tipo de municipios, votando y haciéndose cargo
de comisiones y comités, aunque su acceso a la presidencia municipal todavía
sigue siendo difícil. En la primera encuesta sobre usos y costumbres, levantada
hace más de 10 años, mientras que 88 % de los municipios respondió que los
hombres votaban en las elecciones municipales, sólo cerca de 80 % respondió
que las mujeres lo hacían.3 La tendencia parece ser semejante en la actualidad.
No obstante, aunque recientemente han sido electas algunas mujeres para pre-
sidir ayuntamientos de usos y costumbres, todavía existe mucha reticencia a su
participación en la toma de decisiones a este nivel en bastantes casos. En algu-
nos otros se violan derechos de minorías religiosas o ciudadanos particulares.
Pero este no es un mal que sólo se puede asignar a las comunidades indígenas
sino que existe en todo tipo de comunidades y en los centros urbanos del país.
Afirmar que sólo acontece en las comunidades indígenas es una forma de dis-
criminar a ese grupo de mexicanos.
Desde que se instauró el régimen de usos y costumbres ha habido algunas
mujeres presidentas municipales en este tipo de municipalidades. En el pre-
sente periodo de gestión municipal oaxaqueña, 2011-2014, 16 mujeres enca-
bezan los ayuntamientos, 11 en municipios de partidos políticos y cinco de usos
y costumbres.
Como se ve, aunque la exclusión de las mujeres acontece en todos los mu-
nicipios, en los de usos y costumbres es un poco mayor.
No obstante, la exclusión es un fenómeno nacional, ya que en un estudio de
2007 en cinco entidades federativas (Oaxaca no estaba en ese grupo ya que
tenía 12 presidentas en ambos regímenes electorales) y en otras cinco sólo ha-
bía tres. En 2,440 municipios del país sólo había 180 mujeres que encabezaban
los ayuntamientos.4
La participación plena en la vida política nacional de las mujeres, bajo las
mismas condiciones de igualdad frente a los hombres para hacerse cargo no
sólo del voto sino de la dirección de los cargos de elección, es uno de los retos
del México de hoy. El desafío es mayor en los municipios de usos y costumbres,
pero no exclusivo de ellos.
El mérito del libro de Verónica Vázquez García es que analiza la experiencia
en el poder municipal de las 18 presidentas municipales que han gobernado
en Oaxaca de 1996 a 2001 en municipios de usos y costumbres. Estudia ade-
más la experiencia de la candidata a presidenta Eufrosina Cruz, confrontándo-
la con opiniones de presidentas que la conocieron; trabaja así con 19 mujeres
destacadas.
3
Salvador Aquino Centeno y María Cristina Velázquez Cepeda, Fronteras de gobernabilidad muni-
cipal en Oaxaca: ¿Qué son los usos y costumbres para la renovación de ayuntamientos?. Oaxaca, CIE-
SAS Istmo / Instituto Estatal Electoral de Oaxaca, 1997, pp. 207-210.
4
Véase Graciela Concepción Ángeles Carreño, “Representación femenina en gobiernos locales:
una agenda por construir”, en Diódoro Carrasco Altamirano y Moisés Jaime Bailón Corres, coords., ¿Una
década de reformas indígenas? Multiculturalismo y derechos de los pueblos indios en México. México,
CNDH / Cámara de Diputados del Congreso de la Unión / IIHUABJO, 2009, pp. 199-209.
El estudio refleja que 18 de las 19 mujeres entrevistadas son indígenas, no
203
obstante que sólo cinco hablan su lengua materna todavía.
Desde una perspectiva metodológica de la investigación-acción participativa
Comentario bibliográfico
y la investigación cualitativa, las 18 presidentas municipales y la candidata a
presidenta fueron entrevistadas mediante una guía que incluyó los siguientes
temas: trayectoria educativa y laboral, historia política personal, forma de llegar
al cargo presidencial, desempeño en el cargo, obras y logros alcanzados duran-
te el mandato, usos y costumbres y derechos humanos e identidad étnica e
identidad de género. Luego sus respuestas fueron confrontadas en otras entre-
vistas colectivas y privadas posteriores y en talleres de capacitación.
Una de las características a resaltar es que en los 19 municipios de los que
provienen las presidentas municipales y la candidata municipal estudiadas, las
mujeres representan bastante más de la mitad de los pobladores: entre 53 y 58 %
de la población son mujeres como resultado de la migración mayoritaria de hom-
bres de la comunidad. Éste es un primer aspecto a resaltar sobre los municipios
de los cuales provienen.
Un segundo aspecto es que las presidentas municipales y la candidata mu-
nicipal provienen de seis de los 16 grupos étnicos de la entidad: mixteco, zapo-
teco, mixe, chontal, chocholteco y mazateco, y de seis de las ocho regiones del
estado: Mixteca (ocho), Sierra Norte (cuatro), Valles Centrales (tres), Sierra Sur
(dos), Cañada (uno) e Istmo (uno).
En todos esos municipios las mujeres tienen más altas tasas de analfabetis-
mo que los hombres y la gran mayoría conserva la lengua indígena en mayores
proporciones. Cuatro municipios tienen nivel muy alto de marginación, 11 nivel
alto y sólo uno, Guelatao, nivel muy bajo. La mayoría tiene tasas negativas de
población, con la excepción de Tlalixtac y Santiago Astata, a las orillas de la ca-
pital del estado y en el istmo de Tehuantepec, respectivamente. La mayoría de
los municipios (14) tiene menos de 3,000 habitantes.
Una característica de las mujeres que han sido presidentas municipales es
que en su mayoría han sido migrantes, pero además han tenido acceso al sis-
tema educativo y han sido exitosas en el mismo. Las 19 dirigentes estudiadas
tienen un nivel de educación formal de nivel técnico, profesional e incluso de
maestría. Nueve de ellas son maestras, lo que nos habla de conocimientos y
experiencias tenidas en otras comunidades previamente, así como de destrezas
para movilizarse y ser gestoras. Luego entonces, además de la predominancia
de mujeres sobre hombres en sus municipios de origen, su alto nivel educativo
frente a los hombres les ha facilitado el acceso al poder.
De manera general, se puede decir que todos los municipios de usos y cos-
tumbres tienen criterios para definir quién puede acceder a un cargo como el de
la máxima autoridad municipal. Dentro de ellos están los que tienen que ver con
obligaciones comunitarias, como dar tequios, radicar permanentemente o por
determinados tiempos en la comunidad, ser persona honorable y de reconocido
prestigio y haber tenido buen desempeño en cargos previos.
Sin embargo, así como en otras investigaciones, el trabajo que comentamos
muestra que el sistema de usos y costumbres no es completamente rígido. Al-
gunos trabajos han mostrado cómo el tema del escalafón va cediendo paso a la
preparación académica o a las relaciones hacia el exterior como posibilidad para
conseguir apoyos para obras, factores que empiezan a ser importantes en la
selección de los presidentes municipales. Analizando la historia de las presiden-
204
tas municipales, el libro de Vázquez García muestra que no todas ellas subieron
mediante el escalafón tradicional de servicio o por haber tenido cargos previos.
Moisés Jaime Bailón Corres
rente, comprometido moralmente con los pota ilustrado que impone su conocimien-
demás. to sin ningún tipo de recepción crítica.
Es cada día más notoria la tendencia Cultivar las habilidades para el pensa-
en los países democráticos a considerar la miento crítico y la reflexión resulta crucial
democracia no sólo una forma más de go- para mantener a las democracias sanas y
bierno o una ideología frente a otras, sino robustas. Y aún más: permite que la eco-
también un auténtico sistema de vida que nomía, la producción y el consumo se pien-
tiende constantemente a la mejora de las sen desde una ética de la responsabilidad
condiciones sociales de los ciudadanos. que permita tomar conciencia de que las
Esta idea de democracia implica que todas acciones personales tienen una repercu-
las personas han de vivir una serie de va- sión directa en la vida de los otros. De suer-
lores democráticos que se aprenden desde te que la enseñanza de la ciencia y de las
la más tierna infancia. Y la responsabilidad artes liberales no se excluye; antes bien,
en la educación de ellos corresponde a los éstas sirven de base ética para aquéllas.
padres, sí, pero igualmente a la escuela en El modelo educativo de Nussbaum, sin re-
todos los niveles: desde los básicos hasta nunciar al aprendizaje de las ciencias lu-
los universitarios. Un modelo educativo ba- crativas o económicamente rentables, tie-
sado en el desarrollo económico es incapaz ne como fundamento una amplia educación
de enseñar tales valores. ¿Por qué? Porque humanista y democrática.
éstos tienen por base desarrollos afectivos ¿Por qué la economía necesita de las
profundos, como la simpatía, la empatía, humanidades? La repuesta de la filósofa
la solidaridad, la responsabilidad, la tole- de Harvard es contundente: porque el de-
rancia, que sólo pueden ser desarrollados sarrollo económico no implica necesaria-
a través de las humanidades. mente la producción de democracia. Los
Nussbaum no niega el valor del apren- altos índices de desarrollo económico de
dizaje científico para el desarrollo tecnoló- un país no dicen nada de la distribución de
gico. De hecho, asevera que es de impor- la riqueza, del bienestar personal de los
tancia crucial para el futuro y la salud de las individuos y del acceso a sus derechos bá-
naciones. No obstante, existen —según sicos: la salud, la cultura, la alimentación,
ella— otras habilidades igual de importan- etcétera. O dicho en otras palabras: en una
tes que están quedando eclipsadas por la buena economía puede haber mala calidad
preocupación exclusiva en las ciencias. de vida. Sin la noción de responsabilidad y
Esas habilidades están asociadas al arte y de preocupación social, la economía es
a las humanidades: la habilidad de pensa- ciega a las vidas reales de las personas.
miento crítico, la habilidad de superar los na Recordemos que, desde las década de los
cionalismos exclusivistas poniendo los ojos ochenta, esta preocupación social la llevó
en los problemas globales y, finalmente, la a estudiar el pensamiento del economista
capacidad de comprender los predicamen- Amartya Sen y a trabar contacto con él para
tos de las demás personas a través de una escribir obras académicas conjuntas que
imaginación empática. abordaran el tema de la distribución y el
Por su propia naturaleza, la enseñanza bienestar desde una óptica social y huma-
del arte y las humanidades, para ser exito- nitaria y no meramente económica-liberal.
sa, implica una pedagogía distinta de la que Después de plantear en términos ge-
tradicionalmente se ha utilizado en los cen- nerales la necesidad de una educación hu-
tros formativos: pasiva y jerárquica. En esta manista para fortalecer la democracia,
educación tradicional se considera que el Nussbaum dedica el capítulo segundo a
profesor está por encima de los alumnos y perfilar cuáles son las habilidades funda-
éstos tienen que esforzarse por anotar y mentales que ha de buscar esa educación.
memorizar las clases dictadas por él. Es En primer lugar, la habilidad de pensar co-
una relación de plena subordinación; de rrectamente los problemas políticos que
ahí que cuestionar las afirmaciones del pro- afectan a la nación, a fin de poderlos pensar,
fesor se considere una afrenta a su autori- reflexionar y discutir, evitando toda impo-
dad. En cambio, una verdadera educación sición basada en la autoridad o la tradición.
En segundo lugar, la habilidad de reconocer La vergüenza implica una pena profun-
a los demás ciudadanos como personas da por la toma de conciencia de que soy 209
con iguales derechos, sin importar su raza, dependiente en muchos aspectos de otros
Reseña bibliográfica
género, religión o preferencia sexual. En y que, por tanto, no puedo ser autosuficien-
tercer lugar, la habilidad de preocuparse te siempre. O dicho en otras palabras: sien-
por la vida de los otros ciudadanos. En cuar- to vergüenza cuando caigo en la cuenta de
to lugar, la capacidad de juzgar críticamen- que no todo lo que quiero puedo hacerlo u
te la actuación de los líderes políticos, pero obtenerlo por mis propios medios. La ver-
con un sentido realista e informado. Final- güenza tiene por fundamento la idea de la
mente, la capacidad de ver la historia no autosuficiencia que se ve vulnerada y ge-
como una serie de hechos, sino como el nera perplejidad. Es la pena por la debilidad
complejo desarrollo multidimensional de la personal que ha quedado patente, y no se
cultura humana, que explica el pasado y el acepta. Educar los sentimientos en este
presente en general, pero también el pre- aspecto significaría, pues, enseñar al niño
sente de cada individuo: sus formas de en- que la dependencia y la debilidad son co-
tender la vida, la enfermedad, la muerte, la munes a todas las personas y su plena acep-
alegría, el amor a la patria, etcétera. tación genera altísimos valores, como la
El capítulo tercero versa sobre la edu- solidaridad y la cooperación.
cación moral de las emociones. Decíamos El asco, por su parte, tiene un fuerte
arriba que una de las preocupaciones de componente cognitivo que apunta a las
Nussbaum ha sido el tema de la educación ideas de contaminación y deshonra. En
de los sentimientos. En el caso particular aquello que provoca asco, el ser humano
de este libro, la autora señala que una for- evidencia su propia animalidad y mortalidad
mación adecuada de los sentimientos des- y, por tanto, también la impotencia frente a
de la infancia es necesaria para que el adul- esas realidades. Una manera efectiva de
to sea capaz de cultivar los valores básicos deshacerse del asco es proyectarlo hacia
de la democracia. Nussbaum sostiene que grupos de gente y después tratarlos como
la experiencia originaria de la primera in- si estuvieran contaminados, convirtiéndo-
fancia es la impotencia frente a un mundo los en humanos de segunda categoría. Es
que no se puede controlar. Esta experien- común que desde los niveles básicos es-
cia, común a todos los seres humanos, se colares se comiencen a gestar estos com-
mueve inestablemente entre, por un lado, portamientos excluyentes (y racistas): los
la confianza y la plena completitud (en la niños designan a un compañero como el
cual todo el mundo parece desarrollarse contaminado o sucio y lo tratan con irreve-
según las necesidades del recién nacido), rencia y burla. Los tres lugares por antono-
y por el otro, la angustia e impotencia cuan- masia en lo que un individuo educa su re-
do las buenas cosas no llegan en el mo- lación con el asco son la familia, la ley y las
mento deseado, y el infante no puede hacer normas sociales. Es alarmante que muchas
nada al respecto. instituciones sociales estén basadas, sin
Entre estos dos extremos dramáticos ni siquiera tener conciencia de ello, en el
se desarrolla, pues, la afectividad humana. asco o la vergüenza. Uno de los recientes
Y dependiendo de cómo se enseñe al niño libros de Nussbaum está dedicado a este
a entenderlos, afrontarlos y asumirlos, se tema (El ocultamiento de lo humano).
logrará una afectividad que estará mejor Ambos sentimientos, que conducen a
o peor preparada para las futuras exigen- comportamientos antisociales, han de atem-
cias democráticas. Dos son los principales perarse y redirigirse a través de la educa-
sentimientos infantiles que se tienen que ción en la familia y en la escuela. Nussbaum,
educar: la vergüenza y el asco. La primera haciéndose eco del pensamiento de Rous-
tiene que ver esencialmente con la frustra- seau, considera que es necesario plantear
ción o impotencia experimentada por el las realidades de la debilidad y la depen-
recién nacido cuando no consigue inme- dencia no como situaciones vergonzosas
diatamente lo que necesita. La segunda, o asquerosas, sino como los principios fun-
que —como las demás emociones— tiene damentales de la sociabilidad y de la cul-
una base biológica, también tiene un fuer- tura humanas. De ahí la importancia de las
te componente cultural, que puede y debe humanidades desde la educación básica,
ser educado. pues son capaces de tematizar críticamen-
te estos sentimientos de impotencia para general, de los derechos humanos, presu-
210 erradicarlos y construir, por el contrario, la pone estas habilidades y las vuelve com-
compasión. Nuestra autora cierra el capí- promisos sociales. Vale la pena mencionar
Alonso Rodríguez Moreno
tulo enunciando algunas lecciones que to- que la autora acentúa la necesidad de que
das las escuelas han de enseñar para con- la imaginación empática enseñada a los
jurar la vergüenza y el asco y crear una sana estudiantes tenga una perspectiva de gé-
compasión democrática. Pueden resumir- nero, y que en ella se jueguen distintos ro-
se, a mi modo de ver, en la enseñanza de les sociales —en una obra de teatro, por
la empatía y de la aceptación de las propias ejemplo—, de suerte que se pueda expe-
debilidades: sabernos débiles y saber dé- rimentar cómo los géneros son en gran me-
biles a los demás para considerar la ayuda dida construcciones sociales.
mutua como algo digno y necesario. Respecto de la noción “ciudadano del
El cuarto y el quinto capítulos los dedica mundo”, Nussbaum explica que con ella
a la explicación de la pedagogía socrática quiere dar a entender un ciudadano cons-
y de la ciudadanía del mundo, respectiva- ciente no sólo de los problemas de su gru-
mente. Sócrates es la figura emblemática po, clase o país, sino de los problemas que
de la educación humanista basada en el ocurren a nivel global. Tal conciencia sólo
diálogo, el argumento y el pensamiento crí- se alcanza si se enseña a los estudiantes
tico. En los últimos tres siglos, varios auto- las complejas redes de interdependencia
res han revivido, cada uno a su manera, el económica en las que se encuentran in-
ideal socrático: comenzando por Rousseau mersos todos los países del orbe. La res-
y su extraordinario libro sobre la educación: ponsabilidad por las propias acciones no
Emilio, y siguiendo con los estudios de John ha de tener exclusivamente un perspectiva
Dewey, Rabindranath Tagore, Frederich nacional, antes bien, internacional, de suer-
Froebel, Bronson Alcott, Johann Pestalozzi te que la forma en como cada quien consu-
y María Montessori. Nussbaum explica bre- me, explota el medio ambiente o produce,
vemente las teorías educativas de cada uno se enfoque desde las profundas consecuen-
de ellos, con especial atención a la obra de cias (buenas y malas éticamente) que pue-
Dewey y del polifacético humanista indio den causar en la vida de otras personas,
(premio Nobel de literatura) Rabindranath especialmente de las más pobres y nece-
Tagore. Destaca la común preocupación sitadas. Es necesario, pues, enseñar la his-
que en todos los autores genera un pensa- toria no como una suma de hechos que
miento crítico, basado en la lógica argu- poco o nada dicen de mi vida y de la de los
mentativa y con una plena apertura a las demás, sino como procesos que explican
artes, principalmente a la literatura, al can- la responsabilidad compartida de todas las
to, al teatro y la danza. Ninguno de estos naciones (en particular las occidentales)
autores exige de las escuelas un refina- por las actuales situaciones de pobreza y
miento estético exquisito y una alta cultura, desigualdad. Es necesario también, conti-
cosa que sería muy costosa y, por tanto, núa la autora, una educación que explique
asequible sólo a grupos selectos, sino una las estructuras económicas y sus repercu-
sensibilización de las distintas formas en siones globales, a fin de que los ciudadanos
como un hombre puede expresarse (racio- tengan una conciencia crítica, puedan en-
nal y afectivamente), experimentarse y ex- tender los porqués de las debacles econó-
perimentar a los demás como distintos de micas y los consecuentes problemas so-
él pero iguales en dignidad. Un alumno ciales, y exijan, con conocimiento de causa,
sensibilizado por las artes sería capaz de auténticas soluciones (con perspectiva glo-
aceptar su propia animalidad sin vergüen- bal) a sus respectivos gobiernos.
za y asco; sería capaz de ponerse afectiva Así, un plena educación humanista o
y racionalmente en los zapatos del otro y “liberal” (así la llama su autora, por referen-
comprobar, como consecuencia, que exis- cia, me imagino, a la tradición clásica de
ten pluralidad de posturas políticas, éticas, las artes liberales: retórica, dialéctica, gra-
jurídicas razonables, que pueden dialogar mática, música, aritmética, geometría y
entre sí; y, finalmente, sería capaz de sen- astrología) ha de enseñar a argumentar a
tir compasión por los demás y ser natural- través de la lógica y ha de crear una imagi-
mente solidario. Una democracia auténtica, nación empática que haga posible la com-
promotora de la libertad, la igualdad y, en pasión y la solidaridad, sí; pero asimismo
ha de formar en el conocimiento de la his- mero sustantivo que sólo sirve para legiti-
toria y de la economía, para lograr una pers- mar acciones políticas por mayorías elec- 211
pectiva multicultural. Esta conclusión es torales. Como decía al inicio, su claridad
Reseña bibliográfica
vertida por la autora en el capítulo V. expositiva y su insistente pasión por seña-
El último capítulo —“La educación en lar este vínculo son las dos grandes forta-
las cuerdas”— la autora lo dedica a analizar lezas del libro.
cómo se educa hoy por hoy a los ciudada- Sería interesante llevar las sugerentes
nos alrededor del orbe, y utiliza los ejemplos reflexiones de la profesora Nussbaum al
de Estados Unidos e India como trasuntos terreno de la pedagogía en derechos hu-
de la situación mundial. Si bien en Nortea- manos, particularmente en México en el
mérica hay una tradición liberal en la edu- contexto de la reforma en derechos huma-
cación, parece estar quedando eclipsada nos de 2011, que consagra, entre otras co-
por el nuevo modelo económico de educa- sas, la obligación por parte del Estado (y
ción. La autora reflexiona sobre la figura de de los particulares que quieran dar educa-
Barack Obama: un hombre culto, humanis- ción con un reconocimiento por parte de
ta, conocedor de la historia y la economía aquél) de proporcionar una educación ba-
y sensibilizado socialmente, pero que du- sada en los valores democráticos y los de-
rante su gobierno no ha apoyado el tipo de rechos humanos. Esta nueva exigencia
educación que lo llevó a ser presidente de asumida por la nación puede ser (es más:
Estados Unidos de Norteamérica sino al debe ser) el punto de quiebre del modelo
contrario: en su discurso tiende a resaltar tradicional de educación pasiva, basada
exclusivamente el valor de las ciencias du- casi exclusivamente en la memorización y
ras, es decir, las que producen tecnología. en donde las humanidades tienen un papel
El caso de India también es sintomático de inexistente. A diferencia del resto de las ma-
la crisis educacional global. El intento de terias, que mal que bien pueden enseñarse
Tagore a principios de siglo XX de fundar en un plano teórico, abstracto, la enseñan-
un modelo educacional basado en la hu- za de los derechos humanos lleva implíci-
manidades tiene cada día menos resonan- ta la exigencia de la educación en valores
cias. La universidad que fundó ha abando- que sólo se pueden aprender en la expe-
nado progresivamente su modelo prístino riencia personal. La correcta asunción de
y ha cedido a la presión de las ciencias esta experiencia sólo se puede asegurar
lucrativas. La autora cierra el libro hacien- por una verdadera educación humanista.
do un encomio de las artes liberales y lla- La reforma constitucional abre un espacio
mando la atención, de nuevo, sobre la ne- oportunísimo para tomarnos en serio el vín-
cesidad urgente de retomarlas como el culo indispensable entre democracia (y de-
fundamento educacional que hará viable rechos humanos) y humanidades y, con-
una auténtica democracia. secuentemente, para modificar los planes
El libro de Nussbaum no pretende ser de estudio y la pedagogía de nuestros cen-
un estudio pormenorizado de las teorías tros de enseñanza. La lectura y reflexión
educacionales de los últimos siglos. Tam- pública de Sin ánimo de lucro. Por qué la
poco tiene la pretensión de analizar y ago- democracia necesita de las humanidades
tar académicamente todos los problemas de Martha Nussbaum, nos ayudaría, sin
que plantea. Más bien, busca traer a la luz duda, a dar los primeros pasos en este ne-
el vínculo indispensable que ha de existir cesario derrotero.
entre una ciudadanía robusta, crítica, inde-
pendiente, exigente, y una adecuada for-
mación basada en la tradición crítica inau- Alonso Rodríguez Moreno
gurada por Sócrates. Una democracia sin Centro Nacional de Derechos
esto se convierte en una palabra vacía; un Humanos de la CNDH
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(tarahumara del Norte) (yaqui)
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