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2012 DH 21

La revista 'Derechos Humanos México', editada por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, presenta una variedad de artículos que abordan temas contemporáneos sobre derechos humanos, incluyendo el pluralismo jurídico, el trabajo infantil y la recepción del derecho internacional en México. Este número destaca la transformación teórica y práctica de los derechos humanos en el país, especialmente tras la reforma constitucional de 2011. Los textos reflejan un enfoque multidisciplinario, analizando la intersección entre historia, derecho y políticas públicas en la defensa de los derechos humanos.
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La revista 'Derechos Humanos México', editada por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, presenta una variedad de artículos que abordan temas contemporáneos sobre derechos humanos, incluyendo el pluralismo jurídico, el trabajo infantil y la recepción del derecho internacional en México. Este número destaca la transformación teórica y práctica de los derechos humanos en el país, especialmente tras la reforma constitucional de 2011. Los textos reflejan un enfoque multidisciplinario, analizando la intersección entre historia, derecho y políticas públicas en la defensa de los derechos humanos.
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DERECHOS HUMANOS

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Año 7
Núm.

21
2 012

Revista del Centro Nacional de Derechos Humanos

Derechos Humanos
México
Comité Editorial de la CNDH
Victoria Adato Green ● Manuel Generoso Becerra Ramírez
● Jorge Ulises Carmona Tinoco ● Jesús Ceniceros Cortés
● Ariadna Estévez López ● Nuria González Martín
● Javier Sepúlveda Amed

Derechos Humanos México, Revista del Centro Nacional de Derechos


Humanos, nueva época, año 7, núm. 21, septiembre-diciembre de 2012,
es una publicación cuatrimestral editada por la Comisión Nacional de los
Derechos Humanos. Periférico Sur núm. 3469, col. San Jerónimo Lídice,
Del. Magdalena Contreras, C. P. 10200, México, D. F., tel. 56 81 81 25,
Lada sin costo 01 800 715 2000. Editor responsable: Eugenio Hurtado
Márquez; diseño: Irene Vázquez del Mercado Espinoza; formación
tipográfica: H. R. Astorga. Reserva de Derechos al uso exclusivo
núm. 04-2006-051514073300-102 otorgado
por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. ISSN 1870-5448.
Impresa por GVG Grupo Gráfico, S. A. de C. V., Leandro Valle
núm. 14-C, col. Centro, C. P. 06010, México, D. F., se terminó
de imprimir en octubre de 2013 con un tiraje de 1,000 ejemplares.

Las opiniones expresadas por los autores no necesariamente reflejan


la postura de la CNDH. Queda absolutamente prohibida la reproducción
total o parcial de los contenidos e imágenes de esta publicación sin
previa autorización de la CNDH.

Centro Nacional de Derechos Humanos. Av. Río Magdalena núm. 108,


col. Tizapán, Delegación Álvaro Obregón, C. P. 01090, México, D. F.
Teléfonos: 56 16 86 92 al 95 y del 97 al 99, Fax: 56 16 86 96
Correo electrónico: derechoshumanosmexico@cndh.org.mx
Contenido

PRESENTACIÓN 7

ARTÍCULOS

Los derechos humanos y el pluralismo jurídico


Carlos Brokmann Haro 13

La recepción en México del derecho internacional de los derechos


humanos de las mujeres y niñas
Mireya Castañeda 49

Trabajo infantil: un lastre social que persiste. (Aproximación


al fenómeno)
Arturo G. Larios Díaz 73

El bloque de constitucionalidad y los derechos humanos


en México
María Elena Lugo Garfias 111

Guillermo de Ockham y los fundamentos de libertad política moderna


Alonso Rodríguez Moreno 141

COMENTARIO JURISPRUDENCIAL

Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos


en el Caso Fornerón e hija vs. Argentina
Luisa Fernanda Tello Moreno 175

COMENTARIO BIBLIOGRÁFICO

Movimientos sociales, derechos indígenas, derecho al desarrollo


y derechos humanos de las mujeres en municipios de usos y costumbres
Moisés Jaime Bailón Corres 191
Contenido

RESEÑA BIBLIOGRÁFICA

Nussbaum, Martha, Sin fines de lucro. Por qué la democracia necesita


de las humanidades. Trad. de María Victoria Rodil. Montevideo,
Katz Editores, 2010, 201 pp.
Alonso Rodríguez Moreno 207

BIBLIOGRAFÍA

Diversidad cultural
Eugenio Hurtado Márquez 215

NUEVAS ADQUISICIONES

Libros (mayo-agosto, 2012)


Centro de Documentación y Biblioteca 225

NUEVAS PUBLICACIONES

Publicaciones 253
P resentación

La cultura de los derechos humanos ha tenido una vertiginosa transformación


teórica, conceptual y práctica en los últimos años. La reforma constitucional en
materia de derechos humanos de junio de 2011 es una muestra clara de este
fenómeno. El conjunto de textos que se ofrece en este número de Derechos
Humanos México es evidencia también de esta reformulación. Un elemento co-
mún a estos textos es su carácter multidisciplinario, tendencia frecuente en los
centros de investigación y promoción de los derechos humanos contemporá-
neos. Los cinco artículos que conforman el núcleo del volumen centran su aten-
ción en el desarrollo teórico y conceptual, histórico, jurídico, antropológico, so-
ciológico y pragmático de la defensa de los derechos humanos. La variedad
implica abordar textos diversos, comenzando por la discusión del desarrollo
histórico y conceptual de elementos que hoy encuentran nueva cabida o refor-
mulación. De esta forma se transita entre el estudio del pasado, como base para
la comprensión del presente, las perspectivas analíticas y las propuestas prác-
ticas para la adecuación de las políticas públicas en relación con los derechos
humanos.
El texto “Guillermo de Ockham y los fundamentos de libertad política moder-
na”, de Alonso Rodríguez Moreno, alude a una serie de eventos históricos que
propició el surgimiento de dos visiones de la libertad humana que se desprenden
del análisis de la obra de Ockham. Enmarcadas en ambos casos en el derecho
romano, la primera sería la republicana y la segunda tendría una definición no-
minalista. El artículo se enfoca a exponer y analizar la libertad política entre la
conceptualización de Ockham y el postulado liberal moderno. Para Rodríguez,
el empleo por parte del filósofo inglés de las nociones “uso” y “potestad” fue tierra
fértil para el nacimiento del derecho subjetivo, que considera la base del concep-
to de libre arbitrio moderno. El artículo está dividido en tres secciones: en la pri-
mera se define el derecho objetivo en el pensamiento medieval, la segunda pre-
senta el contexto histórico de la obra política de Ockham, especialmente el
relativo a la pobreza franciscana, y la tercera analiza los principales textos polí-
ticos del filósofo en relación con sus postulados acerca de la libertad y su rele-
vancia para el pensamiento contemporáneo. Rodríguez concluye con las prin-
cipales consecuencias jurídicas y políticas que se desprenden de la obra de
Ockham, a fin de establecer la relación entre la libertad nominalista de este autor
y la libertad política moderna y los derechos humanos.
Arturo Larios aborda uno de los temas más preocupantes en cuanto a la vul-
neración de los derechos humanos en la actualidad: el trabajo infantil. En “Tra-
bajo infantil: un lastre social que persiste. (Aproximación al fenómeno)”, el autor
recorre esta realidad lacerante a partir de un desarrollo histórico. Partiendo del
régimen feudal, reconstruye la manera en la cual las labores infantiles pasaron
del ámbito familiar hacia el campo del trabajo asalariado durante la Revolución
industrial. En esa época surgieron las primeras críticas sistemáticas hacia la
explotación infantil —que para el autor representan una transformación del con-
[7]
cepto de la niñez—, que enfrentaron a quienes la consideraron natural y aque­
8
llos que la atacaron argumentando que vulneraba la formación de la persona.
En este último grupo encontramos al naciente movimiento obrero, que pugnó
Presentación

por el mejoramiento gradual de las condiciones laborales de los infantes me-


diante la legislación impulsada por la presión política. De esa manera, a finales
del siglo XIX, en algunos países había sido creado un marco de protección del
trabajo de los menores que se transformó paulatinamente en la base del dere-
cho internacional en la materia. Con base en la experiencia internacional, Larios
examina el desarrollo del trabajo infantil en México y, de forma paralela, la evo-
lución de su normativa hasta llegar al punto de inflexión que representan las
disposiciones legislativas recientes. Estos cambios se conjugan con las modifi-
caciones impulsadas por la reforma laboral de 2012, que, entre otras, agrega
sanciones penales a quienes contraten trabajadores menores de 14 años. Fi-
nalmente, se aborda el papel que tendrá la Comisión Nacional de los Derechos
Humanos en cuanto a los derechos de los trabajadores que se derivan de las
nuevas competencias que le otorgó en 2011 la reforma constitucional en mate-
ria de derechos humanos.
Los debates contemporáneos en torno a las implicaciones de las reformas
constitucionales en derechos humanos transitan también por la dimensión social
del Derecho. En este sentido, Carlos Brokmann propone, en “Los derechos hu-
manos y el pluralismo jurídico”, establecer los puntos de encuentro entre la pers-
pectiva plural, derivada de la sociología y la antropología del Derecho, y los
planteamientos centrales de los derechos humanos. Señala que esta confluen-
cia, a pesar de haber estado presente en la práctica, no siempre ha sido clara
desde un punto de vista teórico debido al divergente desarrollo conceptual de
ambas perspectivas. El autor realiza un recorrido conceptual del pluralismo clá-
sico al contemporáneo, señalando que la transformación de una perspectiva a
otra supuso que el pluralismo jurídico surgiera como un nuevo campo multidis-
ciplinar y de análisis. Reconocía al derecho como un fenómeno complejo y ex-
tendido, que sirve como un apoyo valioso en la defensa de los derechos huma-
nos en culturas jurídicas específicas. En lo que toca al debate en México, para
Brokmann el pluralismo jurídico ha transitado principalmente por la cuestión
indígena, la cual ha sido gradualmente reconocida por los instrumentos legales
nacionales. Por último, el autor propone que el reconocimiento social del fenó-
meno pluralista permitirá desarrollar un instrumento fundamental en la construc-
ción de una cultura de los derechos humanos.
Uno de los aspectos más relevantes de la reforma constitucional en derechos
humanos de 2011, desde el punto de vista jurídico, es la recepción nacional del de­
recho internacional. Mireya Castañeda discute, en “La recepción en México del
derecho internacional de los derechos humanos de las mujeres y niñas”, aspec-
tos y criterios específicos derivados del sistema interamericano respecto a nues-
tro país, retomando las pautas metodológicas empleadas en textos anteriores.
Con ese propósito, discute la dimensión obligatoria y orientadora del artículo 1o.
constitucional a la luz de tres de las seis sentencias de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos relativas a distintos aspectos relacionados con una pers-
pectiva de género y apoyadas también en dos de los nueve tratados en materia
de derechos humanos de la Organización de las Naciones Unidas. La autora
comienza por señalar las nociones generales de la recepción nacional del dere-
cho internacional distinguiendo entre el cumplimiento de una sentencia de la
9
Corte Interamericana de Derechos Humanos y la interpretación del mismo tri-
bunal. Para Castañeda es pertinente resaltar que el acceso a la justicia para

Presentación
mujeres y niñas solamente es posible mediante una perspectiva de derechos
humanos.
Las recientes reformas en materia de derechos humanos han llevado a nue-
vos debates en cuanto a sus alcances, y uno de los más interesantes se da en
torno al bloque de constitucionalidad. María Elena Lugo, en “Bloque de consti-
tucionalidad y los derechos humanos en México”, muestra la manera como la
reforma constitucional de 2011 fundamenta ese proceso. La autora analiza la in­
tegración de un bloque de constitucionalidad y, de manera conjunta, un nuevo
control de constitucionalidad. En el caso de la operación de constitucionalidad,
ésta se realiza conforme a la competencia de normas en materia de derechos
humanos en relación con las cláusulas de interpretación y el control de consti-
tucionalidad y de convencionalidad conforme a lo establecido. En lo que se re-
fiere a la configuración teórica, la autora compara la forma en que el Poder Judi­
cial de la Federación la ha empleado en otras materias, así como su reciente
discusión en el plano de los derechos humanos, con el manejo que ha tenido al
respecto la Corte Constitucional de Colombia. Lugo concluye con una serie de
precisiones y lineamientos para la adaptación del bloque de constitucionalidad
al caso de México, proponiendo que se trata de un instrumento plenamente re-
conocido por nuestra Constitución y acorde con nuestra práctica jurídica, por lo
que constituye un apoyo fundamental para los derechos humanos.
En la sección de comentarios se incluyen tres análisis diferentes. El primero
es un comentario jurisprudencial acerca de la sentencia de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos en el Caso Fornerón e hija vs. Argentina, elabora-
do por Luisa Fernanda Tello Moreno. Moisés Jaime Bailón Corres realiza un
comentario bibliográfico acerca de tres obras que tratan los temas de los movi-
mientos sociales, los derechos indígenas, el derecho al desarrollo y los derechos
humanos de las mujeres en municipios de usos y costumbres.
Se incluye en este número la reseña de Alonso Rodríguez Moreno sobre la
obra de Martha Nussbaum, Sin fines de lucro. Por qué la democracia necesita
de las humanidades. La revista concluye, siguiendo su formato tradicional, con
una bibliografía sobre diversidad cultural elaborada por Eugenio Hurtado Már-
quez. Por último, se anotan las nuevas adquisiciones del Centro de Documen-
tación y Biblioteca y las publicaciones editadas por la CNDH aparecidas entre
mayo y agosto de 2012.

Carlos Brokmann Haro


Artículos
A rtículo

Los derechos humanos


y el pluralismo jurídico
Carlos Brokmann Haro*

Resumen: Este texto propone que existe una relación de fortalecimiento mutuo en-
tre el pluralismo jurídico y los derechos humanos. Debido al desarrollo teórico y
conceptual de ambas disciplinas, este puente no ha sido siempre evidente, particu-
larmente desde un punto de vista miope del liberalismo tradicional. La transformación
del pluralismo clásico, de un carácter relativista duro hacia uno instrumental, ha ido
construyendo una visión pragmática en la actualidad. Con esto el pluralismo se ha con­
vertido en apoyo valioso para el despliegue de la defensa de los derechos humanos
en culturas jurídicas específicas. En México el debate ha sido menos intenso debido
a la constante interacción de la defensa de la pluralidad cultural de los pueblos ori-
ginarios. El reconocimiento de los sistemas jurídicos indígenas ha consolidado la
percepción de que el pluralismo es un aspecto de la realidad social y que no se en-
cuentra en tensión con los derechos humanos. El autor propone que la ampliación
del reconocimiento del hecho pluralista permitiría desarrollar un instrumento funda-
mental en la construcción de una cultura de los derechos humanos.

Abstract: This article proposes that a mutually strengthening relationship exists


between human rights and legal pluralism. Due to the theoretical and conceptual
development of both disciplines this bridge has not been self-evident, particularly
from a myopic traditional liberal point of view. The transformation of classic pluralism,
from a hard core relativist to an instrumental character, has built a contemporary
pragmatic perspective. Pluralism has thus become a valuable aid for the deployment
of the defense of human rights in specific legal cultures. In Mexico this debate has
had less intensity due to the constant interaction of the defense of cultural pluralism
of Native American peoples. The recognition of Indian legal systems has consoli-
dated the perception of pluralism as a facet of social reality, and that is not in a state
of tension regarding human rights. The author advances the idea that extending the
recognition of the pluralist fact will allow developing a fundamental instrument for the
construction of a human rights culture.

Sumario: I. Pluralismo jurídico y derechos humanos. II. Del pluralismo jurídico clásico
al pluralismo jurídico contemporáneo. III. México y el paso del pluralismo cultural al
pluralismo jurídico. IV. Conclusiones. Propuestas para la relación entre los derechos
humanos y el pluralismo jurídico. V. Anexos.

*
Investigador del Centro Nacional de Derechos Humanos de la CNDH.

[ 13 ]
I. Pluralismo jurídico y derechos humanos
14
El pluralismo jurídico es definido comúnmente como la existencia de diversos
Carlos Brokmann Haro

sistemas jurídicos en un mismo espacio o área geográfica. La autoridad clásica


en la materia, John Griffiths, lo definió de manera más amplia: “la presencia en
un campo social de más de un orden jurídico”.1 El análisis del pluralismo jurídico
se basa en el reconocimiento contemporáneo de que en todo espacio nacional
coexisten normativas paralelas y frecuentemente contradictorias para las dife-
rentes organizaciones y grupos sociales, políticos y económicos que lo integran.
De igual importancia resulta el hecho de que la legitimidad de cada normativa
depende de factores diferentes, lo cual resulta en procesos complejos en la
construcción del sistema jurídico a través de sus elementos formales e informa-
les, tanto positivos como consuetudinarios o casuísticos. El avance gradual en
el reconocimiento de este hecho fundamental ha llevado a denominar el fenó-
meno bajo el término “pluralismo jurídico”, que según los Benda-Beckmann tien­
de a simplificar lo que es una realidad de gran complejidad.2 Se parte de la base
indiscutible de que dentro de un espacio sociopolítico existen varios sis­temas e
instituciones de carácter jurídico, dentro de una definición amplia de lo que cons-
tituye el hecho jurídico. En el nivel de las normas o reglas de cada sistema y
subsistema jurídico, este pluralismo se acompaña generalmente de una varie-
dad de instituciones sociopolíticas. Un ejemplo evidente son las diferentes ins-
tancias de resolución de disputas que existen en un solo espacio social, así como
los tribunales específicos que derivan su legitimidad de marcos legales de ca-
rácter distinto y que por esa razón aplican e interpretan sus respectivas norma-
tivas de manera diferente.
Proponemos retomar esta perspectiva amplia acerca del pluralismo jurídico
con el propósito de establecer sus puntos de contacto respecto de los derechos
humanos. La relación, que potencialmente resulta mutuamente benéfica y que
para diversos investigadores parece obvia, no lo es para otros. Como veremos
a lo largo del texto, no se trata de una confrontación programática o siquiera
conceptual. Es una separación emanada de prácticas desarrolladas, por moti-
vos diversos, en sentidos opuestos. Al mismo tiempo, se trata de campos que
pueden aportar grandes beneficios mutuos y que comparten objetivos y princi-
pios fundamentales. Para plantearlo de manera literaria, proponemos seguir los
senderos que se bifurcaron, que se transformaron en paralelos, y que para no-
sotros tienden a juntarse. La confluencia entre los derechos humanos y el plu-
ralismo jurídico es, pues, el propósito de este artículo.
El pluralismo jurídico es visto en ocasiones con desconfianza desde la pers-
pectiva positivista. Considerando el propósito original de constituir un solo sis-
tema jurídico dentro de cada Estado nacional, el reconocimiento de la coexis-
tencia de varios sistemas y subsistemas, así como de órdenes y niveles, parece
una contradicción de propósitos. Algunos juristas contemporáneos, partiendo
del realismo, la antropología y la sociología jurídicos, así como de otras discipli-
nas y perspectivas teóricas, han formulado modelos analíticos que permiten

1
John Griffiths, “What Is Legal Pluralism?”, Journal of Legal Pluralism. Londres, núm. 24, 1986, p. 1.
2
Franz y Keebet von Benda-Beckmann, Project Group: Legal Pluralism, Max Planck Institute for So-
cial Anthropology, 2001, pp. 131-132, disponible en: http:// www.eth.mpg.de /cms /en/ research/ d3/ pglp
/index.html _2108149218. html. Fecha de consulta: mayo de 2012.
enfrentar, aprehender y explicar la realidad a partir del reconocimiento del plu-
15
ralismo jurídico como un hecho evidente. Algunas de las áreas en las cuales el
fenómeno ha sido analizado con mayor provecho para el impulso de una cultu-

Los derechos humanos y el pluralismo jurídico


ra de los derechos humanos son muy diferentes entre sí. El campo en el cual se
reconocía originalmente el pluralismo corresponde a las condiciones coloniales
o poscoloniales, en las cuales era evidente que un sistema tradicional estaba
subordinado a otro de corte generalmente occidental, en condiciones hegemó-
nicas. Buena parte de las naciones africanas, americanas y asiáticas exhiben
modelos semejantes en este sentido; comunidades o tribus basadas en sistemas
consuetudinarios que quedan sujetas a un orden normativo superior diseñado
por el Estado y que, en la práctica, gozan de cierto grado de autonomía en sus
procesos jurídicos internos. En otras naciones la coexistencia fundamental se
presenta entre el derecho positivo impulsado oficialmente por el Estado, que se
contrapone o complementa con los preceptos y sistemas jurídicos basados en
la religión, como sería el caso de ciertos países musulmanes, judíos, cristianos
o hinduistas. Un tercer ejemplo, que nos alejaría de la concepción del pluralismo
jurídico como fenómeno “tradicional” o “colonial”, es la coexistencia del derecho
basado en el Common Law y en los sistemas romanistas, como ocurre en Ca-
nadá y otros países anglosajones.
Provost y Sheppard han propuesto en una obra reciente que la distancia que
existe entre los derechos humanos y el pluralismo jurídico, lejos de tener razón
de existir, separa dos áreas cuya interacción tendría beneficios mutuos casi in-
mediatos.3 En el caso del pluralismo, su preocupación central por el análisis de
la coexistencia de sistemas y subsistemas jurídicos se vería beneficiada por un
marco de referencia con validez global. Por su parte, los derechos humanos,
preocupados por la adecuada implementación de sistemas de protección y de-
fensa, y por ello centrados, quizá demasiado, en los aspectos normativos, par-
ticularmente en los niveles del derecho internacional, se beneficiarían casi de
inmediato con los instrumentos y técnicas del pluralismo jurídico que les permi-
tirían aplicarse acorde con la realidad nacional, regional y local.
El reconocimiento del pluralismo jurídico plantea un problema particular: la
manera en la que distintos sistemas, valores y mecanismos legales pueden
coexistir y resolver pacífica y ordenadamente sus disputas. La estrategia más
actual para hacerlo es la denominada “armonización de la ley”, que ha sido de-
finida de maneras muy diversas. En esencia, podemos considerarla estratégica
en el sentido de tratarse de una serie de mecanismos diversos que resuelven el
obstáculo de la diversidad jurídica por medio de acuerdos y consensos. Desde
ese punto de vista, encontramos que la armonización ocurre en planos, ámbitos
y campos muy distintos que van de los tratados de paz a los acuerdos comer-
ciales, financieros o ambientales celebrados entre actores de niveles variables.
Para Cohen, los “proyectos de armonización están dirigidos a la limitación del
pluralismo de los regímenes jurídicos en un campo específico... para conseguir

3
Esta obra propone estudiar las relaciones entre los derechos humanos y el pluralismo jurídico por
derroteros que hasta ahora no habían sido ensayados. Creemos que en breve se constituirá como un
punto de referencia fundamental. Véase René Provost y Colleen Sheppard, eds., Dialogues on Human
Rights and Legal Pluralism. Berlín, Springer, 2012. (Ius Gentium. Comparative Perspectives on Law and
Justice).
consensos básicos que dirijan el tratamiento legal de la actividad a través de las
16
fronteras”.4
El mayor desarrollo de la armonización jurídica internacional ha ocurrido en
Carlos Brokmann Haro

el derecho privado. Esto se debe a que la reducción de la complejidad legal para


facilitar los flujos comerciales y financieros está aparejada de la construcción de
regímenes más eficaces para controlar y estabilizar esa circulación.
El pluralismo existe en todas las naciones y sociedades del mundo contem-
poráneo. Si alguna vez existió un grupo humano homogéneo en lo cultural, po-
lítico o jurídico, esta entelequia sucumbió ante el gradual proceso de globaliza-
ción. El hecho ha sido reconocido y en países como Estados Unidos de América
la antropología y otras disciplinas han establecido una serie de parámetros para
la medición, registro y propuesta de equilibrio de intereses en el marco del plu-
ralismo jurídico. Pero surgen incógnitas en la práctica cotidiana del nuevo mo-
delo. Para Griffiths, el problema central es la excesiva dependencia legal en un
modelo que no existe en la realidad y sobre el cual se construye una ideología
que parte de la dicotomía discursiva entre ser y deber ser: “La ideología del po-
sitivismo jurídico ha tenido un dominio tan poderoso sobre la imaginación de los
abogados y científicos sociales que su imagen del mundo jurídico ha podido
disfrazarse como si fuera un hecho y se ha convertido en la piedra fundacional
de la teoría social y jurídica”.5
En opinión de Haney, la implantación de un sistema jurídico nacional basado
en principios pluralistas plantea una serie de dilemas legales muy complejos.
Uno de ellos es que la acción afirmativa o positiva, base del restablecimiento
de los equilibrios sociales a través del empoderamiento de los grupos vulnera-
bles, ha probado ser un arma jurídica de doble filo. En ciertos casos, el otorga-
miento de derechos y garantías especiales a estos grupos ha desarrollado una
cultura de dependencia que puede llegar a extremos como el subsidio perma-
nente.6 La Suprema Corte de Estados Unidos ha identificado también la posibi­
lidad de que la acción positiva constituya una vulneración del grupo supuesta-
mente no vulnerable al otorgar derechos diferenciales. Esto deja en algunos ca­sos
a ciertos sectores desprotegidos; es el ejemplo de grupos de blancos pobres
que, por ser tratados como “mayoría” en razón de su pigmentación, permane-
cen fuera de los beneficios. La Constitución estadounidense no permite una
separación que no se base en los cinco grupos étnicos reconocidos oficialmen-
te (afroamericanos, americanos nativos, hispanos, asiáticos y blancos), lo cual
provoca un sinnúmero de problemas en términos de la implementación de po-
líticas públicas orientadas con mayor precisión. Para algunos juristas esto sig-
nifica para el pluralismo la imposibilidad de diseñar políticas que consideren a
la inmensa pluralidad social, mientras que otros proponen centrar la atención
en los sistemas jurídicos para desarrollar mecanismos más eficientes. Para
Haney, el dilema estriba en lograr el equilibrio entre la igualdad y la equidad

4
Edward S. Cohen, “Constructing Power through Law: Private Law Pluralism and Harmonization in
the Global Political Economy”, Review of International Political Economy. Londres, vol. 15, núm. 5, 2008,
p. 773.
5
J. Griffiths, op. cit., supra nota 1, p. 6.
6
Ian F. Haney Lopez, “‘A Nation of Minorities’: Race, Ethnicity, and Reactionary Colorblindness”,
Stanford Law Review. Stanford, vol. 59, núm. 4, febrero de 2007, pp. 1025-10026, 1037, 1040, 1063.
como objetivo final y los instrumentos plurales que permitan alcanzarlo sin me-
17
noscabo de las minorías estadounidenses.
El pluralismo es un hecho que ha sido considerado parte fundamental, inclu-

Los derechos humanos y el pluralismo jurídico


so fundacional en ciertos Estados. Ishay subraya que las declaraciones y docu-
mentos coloniales de Estados Unidos de América contienen una clara indicación
de este principio pluralista.7 Integradas por colonos emigrados en la búsqueda
de libertad religiosa, política y oportunidades económicas, las Trece Colonias
constituyeron desde sus inicios un campo fértil para el principio pluralista. El
pluralismo cultural e inclusive jurídico se basó en el reconocimiento de las dife-
rencias que tenía cada colonia o grupo migrante, no en un marco de tolerancia
hacia la alteridad, como demuestra la historia de traiciones y sujeción a los indí-
genas o los esclavos llevados desde África. Pero la diversidad religiosa, de la
cual se desprendían prácticas jurídicas y sociales específicas, llevó a la toleran-
cia dentro del grupo de inmigrantes y de allí a la elaboración de textos políticos
y una Constitución que se basó en la delimitación de los poderes federales, la
libertad individual y la consolidación de grupos con amplia autonomía dentro de
la nueva nación.
La relación entre los derechos humanos y el pluralismo se ha construido a
partir de intereses comunes, acciones paralelas y un desarrollo conceptual que
ha logrado acercar dos conceptos ajenos en origen. Los derechos humanos son
un conjunto normativo que ha delimitado los derechos fundamentales de los
seres humanos. El pluralismo jurídico, en contraste, es actualmente un modelo
para la construcción de sistemas jurídicos incluyentes en una sociedad. Para
Provost y Sheppard, del McGill Centre for Human Rights and Legal Pluralism,
el desafío consiste en acercar ambos a pesar de que los derechos humanos
pocas veces han utilizado el pluralismo jurídico como instrumento y éste a su
vez ha dedicado su atención al estudio de normas que no aluden a los derechos
humanos. La brecha, aunque parece extraña considerando las tendencias ac-
tuales, no ha sido fortuita. Por una parte, los derechos humanos cimentaron sus
primeras interpretaciones en una visión individualista de los derechos, mientras
que el pluralismo jurídico comenzó por reconocer los sistemas legales que en-
lazaban grupos, corporaciones o sociedades específicas. En segundo término,
los derechos humanos se han enfocado principalmente en el Estado como ga-
rante o violador de los derechos, así como en un plan de proyección universa-
lista que ha logrado incorporarlos en la normativa de buena parte de las naciones
del orbe.8 El pluralismo jurídico nació del reconocimiento de que los sistemas
jurídicos nacionales no son homogéneos ni hegemónicos, así como de que la
realidad social presenta múltiples órdenes legales en coexistencia dinámica y
conflictiva. De tal manera, los derechos humanos han aprovechado poco las
posibilidades que ofrece el pluralismo jurídico y viceversa, el pluralismo jurídico
apenas ha tocado los temas centrales que interesan a los derechos humanos.
Una de las premisas axiomáticas del pluralismo jurídico es el relativismo, ya
que se parte de la base de que no existe necesariamente un sistema superior a

7
Michelin R. Ishay, The History of Human Rights: From Ancient Times to the Globalization Era. Ber-
keley, University of California Press, 2004, p. 79.
8
R. Provost y C. Sheppard, “Introduction: Human Rights through Legal Pluralism”, en op. cit., supra
nota 3, pp. 1-2.
otro. En palabras de González Galván: “El pluralismo jurídico es el marco de
18
análisis de las relaciones entre culturas jurídicas sin modelo de sociedad de re­
ferencia”.9 Para él, este énfasis en que ningún sistema puede considerarse pun-
Carlos Brokmann Haro

to de referencia único significa que, en igualdad de circunstancias, cada cultura


jurídica tiene igual validez valorativa. Considerando la importancia de los dere-
chos humanos de tercera generación, opina que en el siglo actual el pluralismo
jurídico probablemente se constituya como una nueva corriente en el derecho
mundial debido a su importancia cultural, pragmática y política en un mundo de
coexistencia plural: “El pluralismo jurídico pretende mostrar esta diversidad. Su
objeto es, como el de todas las actividades nobles, comprender y hacer com-
prender el mundo”.10
González Galván retoma esta interpretación de la perspectiva etnológica que
atribuye a las culturas igual validez y derechos en sus propios términos: ninguna
es superior o inferior a otra.11 Aplicado al derecho, el principio relativista cultural
significa que los sistemas jurídicos son cualitativamente diferentes, que no pueden
ser jerarquizados de ninguna manera y que deben ser estudiados en igualdad de
circunstancias. En términos del propósito fundamental de este texto, un eje ge-
neral comparativo es el que constituyen los derechos humanos, ya que cada
sistema deberá ajustar sus prácticas internas a los fundamentos de ese marco
de referencia. Esta propuesta no es novedosa; ya la Corte Europea de Derechos
Humanos desarrolló instrumentos específicos para ajustar la normativa de dere-
chos humanos a una aplicación local que considere los valores y prácticas cultu-
rales. El más desarrollado de estos instrumentos es la Doctrina del Margen de
Apreciación, objeto de un artículo anterior de nuestra autoría.12
El desarrollo clásico de los derechos humanos se ha basado en crear un apa-
rato normativo que parte originalmente de la defensa del individuo ante el Esta-
do. De hecho, en nuestro país, como en muchos otros, la violación de los dere-
chos humanos se define fundamentalmente en términos del abuso de autoridad,
lo que ha promovido la construcción de un edificio particular. Al mismo tiempo,
los derechos humanos han transformado en las décadas posteriores a la Segun-
da Guerra Mundial nuestra visión del mundo y el orden social. En primer término,
la posición del individuo y las comunidades en relación con el Estado ha tenido
un vuelco conceptual que permite plantearla en términos de una potencialidad
protegida. Este énfasis en la interacción de personas y colectivos en función del
Estado ha sido muy provechosa, pero deja de lado diversos fundamentos de
naturaleza comunitaria que han comenzado a ser defendidos a partir del reco-
nocimiento de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales.

9
Jorge Alberto González Galván, El Estado, los indígenas y el derecho. México, UNAM, 2010, p. 56
(Serie: Doctrina Jurídica, 563)
10
Ibid., p. 57.
11
Ibid., pp. xx, 43, 56-59.
12
Carlos Brokmann, “La Doctrina del Margen de Apreciación como instrumento de la protección de
los derechos humanos”, Derechos Humanos México. Revista del Centro Nacional de Derechos Huma-
nos. México, CNDH, año 3, núm. 8, 2008. En este texto abordamos la doctrina desarrollado por la Corte
Europea de Derechos Humanos desde el punto de vista de su base pluralista. No se trata de un instru-
mento sin sesgos culturales, pero ha servido en la implementación de sentencias que fortalecen los de-
rechos humanos fundamentales al tiempo que se adecúan a las condiciones imperantes en naciones
específicas.
Los intentos de refundir la democracia en muchos países de la región, que fueron
atravesados poco después en varios de ellos por la incipiente movilización indíge- 19
na, fomentó análisis más diferenciados; así, a pesar de que las relaciones jurídicas

Los derechos humanos y el pluralismo jurídico


con la forma de los “derechos-obligaciones” constituyen signos ideológicos de esa
subordinación, por ejemplo, en la que se concreta el “tener que vender para poder
pagar”, empezó a verse el campo del derecho como uno de hegemonía y contra
hegemonía.13

Los derechos colectivos en nuestro país, caracterizado por ser un mosaico


cultural diverso, apenas comienzan a ser conceptualizados en términos equi-
parables a los derechos individuales. En este punto el pluralismo jurídico, abo-
cado desde un principio al estudio de esta diversidad y, específicamente, al fun-
cionamiento de sus ordenamientos jurídicos en el marco de la coexistencia
cultural, puede resultar un apoyo invaluable para el desarrollo de los derechos
humanos.
El pluralismo jurídico contemporáneo ha creado una serie de instrumentos
analíticos que lo ha convertido gradualmente en un apoyo vital para la expansión
de los derechos humanos. Provost y Sheppard proponen que la construcción de
una perspectiva de los derechos humanos desde el pluralismo jurídico debe te-
ner dos dimensiones fundamentales. La primera es que el pluralismo jurídico
aporta nuevos dispositivos para la implementación efectiva de la protección for-
mal de los derechos humanos. Estos dispositivos resultan particularmente rele-
vantes porque en condiciones reales existen siempre obstáculos formales e in-
formales en el entramado estatal y social que dificultan o impiden la vigencia de
ciertas normas o preceptos de los derechos humanos. Es el pluralismo jurídico
el campo de análisis que ha analizado con mayor profundidad este tipo de me-
canismos que obstaculizan la aplicación de los derechos humanos en contextos
específicos. La segunda dimensión es que el pluralismo jurídico permite identi-
ficar el conjunto de variables y elementos que existen dentro de una sociedad
específica y que pudieran funcionar como auxiliares para la implementación
adecuada de la protección de derechos humanos particulares. El proceso puede
realizarse a través de una fundamentación en fuentes jurídicas formales de di-
versa índole, así como de la integración de los derechos humanos dentro de los
sistemas y órdenes informales,14 conjunto que incluye prácticas y normas que
van desde las actitudes y prejuicios hasta los códigos de conducta, los cuales
han constituido parte del campo de estudio del pluralismo jurídico desde hace
décadas. Por lo tanto, podemos proponer que la aportación del pluralismo jurí-
dico a los derechos humanos va de lo conceptual a lo pragmático y de lo univer-
sal a lo particular. La división de su importancia puede referirse a los dos ejes
descritos: uno de carácter “negativo”, al permitir identificar y resolver los obs­
táculos para la implementación de los derechos humanos dentro de una socie-
dad, y el otro “positivo”, porque aporta una serie de instrumentos para que esta
aplicación sea realizada de manera eficaz.

13
Esteban Fritz, “Sociedades, conflictos, cultura y derecho desde una perspectiva antropológica”,
en Esteban Fritz, ed., Antropología jurídica. Perspectivas socioculturales en el estudio del derecho. Mé-
xico / Barcelona, Átropos / Universidad Autónoma Metropolitana-Iztapalapa, 2002, p. 23. (Col. Autores,
Textos y Temas. Antropología, 36)
14
R. Provost y C. Sheppard, “Introduction: Human Rights through Legal Pluralism”, en op. cit., supra
nota 3, pp. 2-7.
II. Del pluralismo jurídico clásico al pluralismo jurídico contemporáneo
20
El pluralismo jurídico es un hecho de dimensiones globales. Ha sido reconocido
Carlos Brokmann Haro

gradualmente en los últimos años y se ha convertido en uno de los ejes de es-


tudio fundamental para algunas ramas del derecho, la antropología, la sociolo-
gía y otras disciplinas. El problema es que su identificación tardía provocó que
fuera considerado un concepto analítico, categoría que Fuller considera equi-
vocada y arriesgada. Para él, el pluralismo jurídico no puede ni debe ser utiliza-
do conceptualmente:

Primero, porque la coexistencia plural de órdenes jurídicos o normativos es un he-


cho universal en el mundo moderno [por] lo que el concepto no apunta a nada dis-
tintivo; simplemente nos recuerda que desde la perspectiva legal (como desde
cualquier otra) las sociedades aisladas y homogéneas no existen en la realidad.
Es segundo término, de manera más significativa, el concepto, precisamente por-
que es “jurídico”, puede servir para reproducir las mismas erróneas interpretacio-
nes “norma-céntricas” que han sido criticadas.15

La solución propuesta por los antropólogos jurídicos ha sido evitar al máximo


el empleo de las mismas categorías que el derecho. Merry utiliza la idea de “ór-
denes normativos” para distinguir entre el aparato jurídico del Estado y aquellos
que coexisten con él, mientras que otros investigadores han propuesto catego-
rías flexibles que permiten distinguir con claridad entre los fenómenos. La expe-
riencia etnográfica sugiere, para expresarlo de manera coloquial, que los órde-
nes, sistemas o niveles jurídicos no son igualmente jurídicos. Es decir, existe
una amplia variación en el carácter explícitamente “jurídico” de un orden o sis-
tema que implica aplicar criterios taxonómicos claros para distinguirla. Además,
el funcionamiento del complejo entramado de sistemas, subsistemas y órdenes
jurídicos debe ser analizado dentro de un contexto específico para determinar
sus cualidades jurídicas. Este planteamiento es obvio para la antropología, pero
la perspectiva cultural no es compartida necesariamente por las demás ramas
abocadas al estudio del pluralismo jurídico. Al mismo tiempo, el problema origi-
nal planteado por los antropólogos, a saber, la interacción del sistema jurídico
nacional con los demás órdenes normativos, queda en segundo plano una vez
que se reconoce la fundamental coexistencia en todos los ámbitos y espacios.
Para el estudio pluralista, ahora se trata solamente de un tema más dentro del
amplio espectro en el que se registra el fenómeno. Un efecto nocivo de esta
perspectiva original es que parte de las reglas y definiciones del sistema jurídico
nacional, estableciendo los puntos de atención, interés y comparación en los
elementos en que el derecho tradicional encuentra la coexistencia. La posición
ha sido rechazada en los últimos años y supone una crítica fuerte a las construc-
ciones propuestas originalmente por la antropología jurídica. De esta manera,
resulta que el campo del pluralismo jurídico está en construcción y supone trazar
y establecer fronteras conceptuales y fenomenológicas que sean útiles y no
particulares a cada disciplina empleada en su estudio.

15
Chris Fuller, “Legal Anthropology, Legal Pluralism, and Legal Thought”, Anthropology Today. Lon-
dres, vol. 10, núm. 3, 1994, p. 9.
El hecho pluralista debe ser reconocido como punto de partida para proponer
21
una solución a la crisis del liberalismo. Las opciones para hacerlo son diversas,
como hemos visto, pero una de las más evidentes es aquella que Carr denomi-

Los derechos humanos y el pluralismo jurídico


na el liberalismo práctico. ¿En qué consiste este pragmatismo liberal? Al acep-
tar que el pluralismo es un hecho en cualquier sociedad, sin importar su grado
de desarrollo político, social, económico o cultural, el programa liberal debe
partir del propósito de tejer, a partir de la diversidad, una serie funcional de acuer-
dos para la convivencia. Esto supone dejar de lado el objetivo de crear una teo-
ría política y filosófica con aceptación universal en favor de los acuerdos espe-
cíficos; la convergencia normativa no debe partir de valores morales previos sino
crearlos. Es decir, para Carr se trata de revertir el orden del liberalismo tradicio-
nal, pasando de una moralidad que deriva en lo normativo hacia un esquema
jurídico que transforme los consensos en valores sociales. El liberalismo prác-
tico se basa, partiendo de la realidad, en el pluralismo que existe; propone la
convivencia de modus vivendi sin criticarlos por no apegarse a la doctrina tradi-
cional y, lo más importante, permite la adaptación conforme se transforman los
equilibrios de poder dentro de una sociedad. Carr y otros investigadores sostie-
nen que la fuerza práctica radica en que elementos como la paz y el orden social
no aparecen ahora como cuestiones morales, sino como necesidades para el
desarrollo del conjunto.16 Si la paz y el orden son ahora fundamentos prácticos
básicos, la coexistencia de grupos sociales se convierte en una necesidad y
puede plantearse en términos de modus vivendi: cooperación y solidaridad ba-
sados en beneficio mutuo; esto permitiría introducir en el análisis factores diná-
micos de transformación de la estructura. En el plano jurídico ello significa que
la integración de sistemas regionales o nacionales se podría presentar en fun-
ción de la cobertura y defensa de derechos humanos o garantías constituciona-
les en cada caso. El ámbito legal es uno de los más susceptibles a esta compe-
tencia si tomamos en cuenta que todo grupo o corporación se basa en criterios
morales distintos, íntimamente relacionados con su perspectiva cultural y cos-
movisión; por ello, su potencial para generar sistemas en pugna es enorme. La
tolerancia que una sociedad liberal debe tener como base enfrentaría un riesgo
aciago si no consiguiera establecer mecanismos para la solución transparente
y confiable de las disputas y litigios entre las unidades sociales. El riesgo de esta
inestabilidad disminuiría si la coordinación entre las partes logra conformar un
sistema de justicia redistributiva que enfatizara los aspectos del bien común con
base en toda la unidad sociopolítica. Los problemas de naturaleza jurisdiccional
constituyen también un eje conflictivo debido al reemplazo del principio de au-
toridad estatal clásico en favor del reconocimiento pluralista. El paradigma libe-
ral práctico sugiere que se debería conceder un mayor grado de autonomía en
las decisiones de los segmentos y niveles jurídico, al tiempo que impulsa la
creación de un marco de resolución de las inevitables controversias que se pre-
sentarían en el funcionamiento diario de un esquema de este tipo. Ese marco
podría ser constituido a partir de los derechos humanos, cuyos principios fun-
damentales son compatibles tanto con el pluralismo como con el liberalismo
democrático contemporáneo. Los ejes de la tolerancia, la coordinación y la ju-

16
Craig L. Carr, Liberalism and Pluralism: The Politics of E pluribus unum. Nueva York, Palgrave
MacMillan, 2010, pp. 5-12.
risdicción corresponden con la defensa de los derechos y libertades fundamen-
22
tales, de manera que podrían establecerse dispositivos para asegurarlos dentro
del marco pluralista.
Carlos Brokmann Haro

La definición antropológica del pluralismo jurídico deriva de teorías y prácti-


cas específicas, por lo que es conveniente puntualizarla con propósitos compa-
rativos. Esta necesidad es particularmente relevante si tomamos en considera-
ción que en las últimas décadas se ha convertido en un campo de estudio de los
derechos humanos a través del apoyo multidisciplinar. Por estas razones, hemos
retomado los elementos definitorios de varios antropólogos para presentar un
panorama lo más amplio y complementario posible:

— El pluralismo jurídico describe o es definido como la interacción de varios sis-


temas jurídicos dentro de un mismo espacio o campo social.17
— Las formas en que estos sistemas, subsistemas, órdenes o niveles, según la
tipología de cada autor, interactúan entre sí dentro de un marco sistémico más
amplio continúa siendo materia de debate entre los mismos antropólogos, los
abogados y los practicantes de otras ciencias sociales.18
— Esta visión cuestiona frontalmente el paradigma jurídico que identifica el de-
recho como una actividad monopolizada por el Estado y que desconoce las
manifestaciones que no emanen directamente del derecho positivo.19
— El auge del análisis antropológico del pluralismo jurídico comenzó, paradóji-
camente, con el abandono del campo de las culturas “primitivas” en favor de
manifestaciones plurales dentro del marco contemporáneo. Para Merry, esta
vertiente pragmática ha definido el campo y espacio de estudio, separando un
pluralismo “clásico” de uno “nuevo”.20

El desarrollo conceptual del pluralismo jurídico, desde sus orígenes taxonó-


micos de corte evolucionista hasta su actual vertiente relacionada con los dere-
chos humanos, ha tenido varios puntos de inflexión. Uno de los más llamativos
es el debate acerca de lo que es el derecho, tema tradicionalmente reservado a
los juristas y que en las últimas décadas ha pasado a la palestra de la discusión
multidisciplinar: “el concepto de pluralismo jurídico en su acepción amplia ha
traído consigo un debate en torno a la definición del derecho, y el lugar particular
del derecho del Estado en los escenarios plurales. Se toca efectivamente un
punto central, vinculado asimismo con el tema del poder y del cambio social y
con la problemática de la especificidad y de la interacción entre sistemas
legales”.21

17
Para esta perspectiva, véase la posición de Pospisil, considerado el precursor de la interpretación
antropológica del pluralismo jurídico y la construcción de una teoría explicativa al respecto. Leopold Pos-
pisil, Anthropology of Law: A Comparative Theory. Nueva York, Harper and Row, 1984.
18
J. Griffiths, op. cit., supra nota 1, pp. 7-16.
19
María Teresa Sierra y Victoria Chenaut, “Los debates recientes y actuales en la antropología jurí-
dica: las corrientes anglosajonas”, en op. cit., supra nota 13, pp. 153-155.
20
Sally Engle Merry y Mark Goodale, eds., The Practice of Human Rights: Tracking Law between the
Global and the Local. Cambridge, Cambridge University Press, 2007. (Cambridge Studies in Law and
Society)
21
M. Teresa Sierra y V. Chenaut, “Los debates recientes y actuales en la antropología jurídica: las
corrientes anglosajonas”, en op. cit., supra nota 13, p. 154.
El primero de los elementos paradigmáticos que encontró oposición fue la
23
propuesta de Leopold Pospisil de que ningún sistema jurídico es homogéneo,
sino que está constituido por una serie de subsistemas independientes. Debido

Los derechos humanos y el pluralismo jurídico


a su énfasis en que cada uno tiene lógica y principios independientes y al hecho
de que el sistema nacional no tiene cobertura hegemónica, sus postulados fue-
ron criticados desde el campo de la abogacía. No obstante, antropólogos actua-
les como Moore lo han objetado precisamente porque Pospisil reconoció el fun-
cionamiento de los subsistemas dentro de un sistema nacional de cobertura y
jerarquización clara. Para Moore, lo que se presenta en los casos etnográficos
dibuja una serie de “campos sociales” de autonomía relativa (véase esquema 1).
Para Fuller, el pluralismo jurídico es un hecho innegable pero que tiene una
definición difusa que dificulta su aprehensión. Siguiendo el planteamiento de
Merry, considera que para ser conceptualmente útil la tipología debe distinguir
entre dos pluralismos:

— Pluralismo jurídico clásico. La mayor parte de los estudios dedicados hace unas
cuantas décadas a la coexistencia de sistemas jurídicos enfocó principalmen-
te la relación entre los sistemas hegemónicos o dominantes introducidos por
las potencias coloniales y los de tipo tradicional utilizados por la población
sometida. El eje colonial o poscolonial fue el asidero explicativo de la mayoría
de estos análisis. Fuller considera que entre las principales aportaciones de
este pluralismo clásico se encuentra la demostración de que la legalidad “tra-
dicional” fue una construcción colonial muy dinámica que resulta fundamental
para comprender el desarrollo posterior a la época colonial. Otras etnografías
permitieron identificar un complejo entramado de sistemas jurídicos de orden
nacional, religioso, consuetudinario o local en la India o en ciertas naciones
islámicas.
— Pluralismo jurídico contemporáneo. El desarrollo del aparato analítico de la
antropología jurídica y su aplicación a casos contemporáneos llevó a partir de
loa años 80 al reconocimiento de que el hecho pluralista existe en todas las
sociedades. Países con un estado de derecho desarrollado también cuentan
con instancias, sistemas, subsistemas y órdenes jurídicos complementarios e
incluso contrapuestos. Al conjuntarse con los estudios de las corrientes jurídi-
cas críticas, este pluralismo ha conformado un amplio campo de abogados y
científicos sociales en Europa y Estados Unidos. Dicho grupo, preocupado
fundamentalmente por la realidad social y su articulación jurídica, rechaza la
visión de un sistema hegemónico por considerarla fundamentalmente ideoló-
gica. En su lugar, propone que los sistemas normativos se articulan de manera
compleja y que van de lo nacional e internacional a lo local, de lo civil a lo reli-
gioso, de lo formal a lo informal, y que, en pocas palabras, un análisis crítico no
puede basarse en la ficción de un solo aparato jurídico para todo el orden social.

Por lo tanto, el tránsito de la perspectiva clásica a la contemporánea supone


varios cambios.22 No se trata solamente de un incremento cuantitativo en el co-
nocimiento, sino del surgimiento de un nuevo campo de análisis a través del
reconocimiento de un fenómeno complejo y extendido. En primer término, el

22
C. Fuller, op. cit., supra nota 15, pp. 6-9.
campo de estudio del pluralismo jurídico se ha ampliado a los sistemas de las
24
naciones desarrolladas. Este cambio de interés ha provocado que buena parte
del corpus cognoscitivo de la etnografía clásica quedó relegado a la categoría de
Carlos Brokmann Haro

referencia lejana. También significa que los instrumentos de análisis antropoló-


gicos son complementados con otros provenientes del derecho, la sociología y
disciplinas diversas. De esta manera, se está conformando un conocimiento es-
pecífico que se puede adscribir cada vez menos a una disciplina en particular y
que, por el contrario, aparece desde sus inicios como un campo multidisciplinar.
El estudio del pluralismo jurídico ha sido desarrollado por varias disciplinas
y ramas relacionadas con el derecho, entre las cuales hemos destacado a la
sociología y la antropología jurídicas. Mencionamos también que la antropología
jurídica es la de mayor importancia debido a que el método comparativo es uno
de sus puntos de partida y a que desde sus orígenes debió analizar y sistemati-
zar la información de los sistemas jurídicos de la alteridad con propósitos prác-
ticos. Eso la convierte en una herramienta idónea para nuestra propuesta de
profundizar en la investigación del pluralismo que existe en las regiones y co-
munidades indígenas nacionales, pero antes debemos puntualizar algunas ca-
racterísticas de su desarrollo. Para utilizar la antropología jurídica como instru-
mento de análisis del pluralismo debemos considerar algunos elementos del
debate contemporáneo:

— La antropología jurídica es una rama que tuvo sus inicios históricos en casi
todas las escuelas y corrientes, particularmente por el interés en el derecho
comparado de los pueblos antiguos. Para Durkheim, el derecho aparecía como
el “signo visible de la solidaridad social”, de modo que su análisis era básico
para comprender integralmente los sistemas sociales.
— La antropología británica desarrolló métodos de análisis y clasificación que
comenzaron a caer en desuso hacia finales del periodo colonial. Esa pérdida
de importancia política y económica ha llevado a lo que Roberts y Fuller llama-
ron “el desinterés predominante” de los antropólogos británicos por el estudio
de la normatividad.
— En Estados Unidos de América la antropología jurídica vivió su auge a partir
de los años setenta y ochenta, cuando a la etnografía de las comunidades tra-
dicionales se fue sumando el trabajo de campo en tribunales y cortes urbanas.
El hecho de que los instrumentos de la antropología jurídica se pudieran aplicar
directamente en contextos de sistemas legales de mayor complejidad permitió
reforzar la disciplina.

Tenemos la impresión de que la antropología tradicional, basada en la etno-


grafía de los pueblos “primitivos”, dejó de lado algunos de los instrumentos y
temas jurídicos, hasta que fue evidente que los mismos podían aplicarse con
provecho a circunstancias “modernas”.23 El resultado es que la antropología
norteamericana, seguida por investigadores de países como el nuestro, ha rea-
lizado análisis comparativos de profundidad cada vez mayor. La perspectiva
tradicional, taxonómica y fundamentalmente hegemónica ha cedido el paso a
un punto de vista de mayor realismo en el cual los sistemas jurídicos son com-

23
Ibid., pp. 1-6.
prendidos de manera sistemática y sistémica. Esta plataforma nos parece ideal
25
para la construcción de un proyecto de reconocimiento del pluralismo jurídico
en México. Por estas razones hemos abordado el tema basándonos principal-

Los derechos humanos y el pluralismo jurídico


mente en autores norteamericanos, en especial aquellos cuyos temas y áreas
de estudio tocan fenómenos como las comunidades indígenas de manera di-
recta o tangencial.
La antropología jurídica surgió de la preocupación positivista por la diversidad
de los aparatos de justicia y normativos en las distintas culturas del orbe. El pro-
pósito imperialista de las potencias europeas llevó en el siglo XIX a la formula-
ción de esquemas cada vez más complejos para explicar la diversidad legal con
base en una serie de ejes analíticos convergentes. El primero fue la necesidad
de una administración colonial eficaz, para la cual las categorías y órdenes jurí-
dicos fueron la base de un sistema cognoscitivo que por definición debía dejar
los propósitos de imposición de un modelo único. Esto no significa que tuviese
un carácter relativista, sino que fue evidente que en la coexistencia de aparatos
distintos, el buen manejo del utilizado por los sujetos de la metrópoli significaba
un resultado eficaz. Un segundo eje fue la transformación de la visión histórica,
en especial a través del surgimiento de la antropología jurídica. Los esquemas
evolutivos para el derecho fueron incorporando manifestaciones consideradas
“primitivas” en relación con las europeas, situando todas dentro de una visión
unilineal en la cual Occidente se encontraba en la cima del progreso. 24 Estos
atisbos al problema de la existencia de varios sistemas jurídicos en un mismo
espacio nacional fueron propuestos por Morgan, Maine y Bachofen, dando como
resultado una visión eurocéntrica que, al mismo tiempo, se dedicó a recopilar,
clasificar y analizar las manifestaciones alternativas. La perspectiva evolucio-
nista implicó que el propósito comparativo estuviera ausente del estudio, ya que
se trataba de ubicar las manifestaciones no occidentales dentro de un esquema
teleológico que culminase en la modernidad europea. A partir de la profesiona-
lización de la antropología y la sociología, investigadores como Boas, Malinows-
ki y otros se dieron a la tarea de explicar los rasgos específicos de cada sistema
jurídico, ubicándolos dentro de un marco cultural confiable, lo que llevó a una
gradual expansión del método comparativo y, por ende, al reconocimiento del
pluralismo como fenómeno extendido en todo el orbe. Para los Benda-Beckmann,
el desarrollo de la antropología jurídica a partir de las décadas de los cincuenta
y sesenta, proceso acelerado unos años después, fue el detonante para que el
pluralismo jurídico tuviese un campo de estudio con validez propia.
El interés de la antropología jurídica por el pluralismo comenzó a desarrollar-
se desde sus orígenes. El trabajo etnográfico con sociedades que tenían órde-
nes legales diversos, además del propósito pragmático de realizar investigación
con aplicabilidad administrativa directa en los casos coloniales, hizo obligada la
reflexión acerca de este tema. Pero no fue sino hasta los años setenta y ochen-
ta, en opinión de Sierra y Chenaut, que el pluralismo jurídico comenzó a ser tra-
tado como un campo específico del conocimiento antropológico. Como ha des-
crito Griffiths, el paso supone un salto del interés por explicar la coexistencia a

24
F. y K. von Benda-Beckmann, op. cit., supra nota 2, pp. 132-133.
centrar la atención en el fenómeno en sí mismo.25 En nuestra opinión, el factor
26
de mayor importancia fue la aplicación de métodos e instrumentos antropológi-
cos al estudio del derecho contemporáneo occidental, particularmente en Esta-
Carlos Brokmann Haro

dos Unidos de América. Este salto pragmático significó la ampliación del espec-
tro analítico y al mismo tiempo el fin del monopolio de la antropología sobre este
campo. El proceso de traslado hacia los temas actuales fue descrito por Sierra
y Chenaut:

El tema cobró un especial atractivo ante el interés de científicos sociales de docu-


mentar cómo sociedades poscoloniales, sobre todo en África, conseguían construir
sus nuevos ordenamientos jurídicos después de los procesos de independencia
que se dieron desde los años sesenta. Más adelante, los estudios sobre pluralismo
jurídico fueron aplicados a las sociedades complejas para entender los distintos
sistemas de regulación vigentes, lo que amplió la perspectiva de este tipo de es-
tudios. Éstos son justamente los ejes de referencia de una gran cantidad de inves-
tigaciones que se han realizado sobre el tema en diferentes partes del mundo; hoy
en día, estas cuestiones resultan estar también en el centro de la discusión en los
escenarios latinoamericanos, desde coyunturas particulares referidas al recono-
cimiento de la pluralidad jurídica y la autonomía de los pueblos indígenas.26

De esta manera, el análisis del pluralismo jurídico se fue consolidando en


varias etapas. Primero surgió como interés por explicar la diversidad ante las
necesidades coloniales. Luego pasó por requerir la comparación entre los sis-
temas jurídicos nacionales y los derechos consuetudinarios existentes en todas
las naciones. Por último, se desarrolló plenamente a partir de su aplicación a los
casos actuales, particularmente en Estados Unidos de América.
El pluralismo jurídico tiene acepciones y significados diferentes e inclusive
potencialmente contradictorios. En buena medida, esta contraposición de signi­
ficados se refiere a procesos de reconocimiento distintos para cada ámbito. El
hecho pluralista, como hemos descrito, planteó un problema para los modelos
hegemónicos o dominantes desde el principio. Reconocer su existencia e incor-
porar modelos para su armonización es el resultado de condiciones históricas
e intereses específicos. En el plano internacional, el derecho privado comenzó
ese reconocimiento de manera temprana tratando de diseñar instrumentos de

25
Esta hipótesis forma parte medular de la propuesta de Griffiths, que consiste en que existe una
variante “dura” y una “suave” del pluralismo jurídico. Para él, esta dicotomía explica en parte los proble-
mas y políticas de adopción de una visión pluralista dentro de cada sistema jurídico nacional: “In addition
to this general íntellectual context within which a discussion of the concept of legal pluralism takes place,
there is a more specific context which is important. ‘Legal pluralism’, besides referring (in the ‘strong’ sen-
se which is the subject of this article) to a sort of situation which is morally and even ontologically excluded
by the ideology of legal centralism —a situation in which not all law is state law nor administered by a sin-
gle set of state legal institutions, and in which law is therefore neither systematic nor uniform - can also
refer, within the ideology of legal centralism, to a particular sub-type of the sort of phenomenon regarded
as ‘law’. In this (‘weak’) sense a legal system is ‘pluralistic’ when the sovereign commands (or the grund-
norm validates, and so on) different bodies of law for different groups in the population. In general the
groups concerned are defined in terms of features such as ethnicity, religion, nationality or geography,
and legal pluralism is justified as a technique of governance on pragmatic grounds”. J. Griffiths, op. cit.,
supra nota 1, p. 5.
26
M. Teresa Sierra y V. Chenaut, “Los debates recientes y actuales en la antropología jurídica: las
corrientes anglosajonas”, en op. cit., supra nota 13, p. 152.
armonización que permitieran la circulación comercial y financiera de manera
27
óptima. A diferencia de este reconocimiento liberal del hecho pluralista, Gustavo
Esteva ha señalado que en el caso de las comunidades indígenas se ha tratado

Los derechos humanos y el pluralismo jurídico


de una larga lucha contra las instituciones del Estado. Para él, la concepción
liberal clásica parte de que los actores sociales fundamentales son los individuos
que integran la sociedad, sobre todo el sector privado.27 La concepción comu-
nitarista del pluralismo plantea exactamente lo contrario: la acción colectiva de
grupos enlazados por intereses comunes. En términos de la acción estatal, los
liberales clásicos plantearían un modelo de intervención reducida del gobierno
para fortalecer la capacidad de acción de los individuos. Para Esteva, el reco-
nocimiento del pluralismo jurídico de las comunidades tradicionales no supone
esta idea, y es posible, en su opinión, que se trate exactamente de una posición
contraria. En el debate de la reducción de control estatal, el liberalismo clásico
dejaría en manos del mercado y el sector privado la regulación, mientras que los
comunitaristas la dejarían en manos de los grupos y corporaciones. Como sea,
el debate plantea la urgencia del reconocimiento del hecho pluralista y de una
adecuada armonización acorde con los principios fundamentales de los dere-
chos humanos.
El pluralismo jurídico se sustenta teóricamente en diversas bases. En nues-
tra opinión, como hemos sostenido en este texto, la más evidente es el hecho
pluralista: el reconocimiento de que la realidad es diversa y que un sistema re-
quiere dar cuenta de las diferencias para ser eficaz. Una discusión de índole
más teórica ha sido el debate entre los individualistas y los comunitaristas. Para
estos últimos, el hecho pluralista constituye, al mismo tiempo, una esfera de de-
rechos humanos que es fundamental reconocer y normalizar para construir una
estructura en la cual estos derechos puedan defenderse y fortalecerse. Para
Charles Taylor, por ejemplo, es posible la construcción de un liberalismo comu-
nitarista que se base en la tolerancia. Esa tolerancia no puede ser absoluta, ya
que las prácticas culturales de los diferentes grupos que integran una nación
pueden estar contrapuestas entre sí y respecto de los derechos humanos. Taylor
considera que el marco liberal es el más adecuado hasta ahora para lograr el
doble propósito y armonizar los derechos comunitarios y los de corte individual.
Una de sus aportaciones más importantes ha sido, en opinión de Hernández-
Díaz, la crítica que ha apuntado a la perspectiva individualista: a diferencia de
los “liberales clásicos”, no considera que se trate de una posición neutral, sino
que también está cargada de significados políticos, económicos y simbólicos.28
Por lo tanto, sintetiza Taylor, el debate entre comunitaristas e individualistas no
se refiere a la reducción de derechos “objetivos”, sino a la complementariedad
dentro de un marco específico. El individualismo no es la “base” o lo “fundamen-
tal”, ya que está cargado de significados e intereses específicos. Por lo tanto, se
trata de un ejercicio de políticas públicas para equilibrar los diversos principios
y mecanismos que pueden tener, lo que constituye una fuerte crítica a la idea

27
Gustavo Esteva, “Te Meaning and Scope of the Struggle for Autonomy”, Ponencia, Latin American
Studies Association, Continental Plaza Hotel. Guadalajara, Mexico, 17-19 de abril de 1997, pp. 12-13.
28
Jorge Hernández-Díaz, “Dilemas de la política del reconocimiento. Reflexiones desde la experien-
cia oaxaqueña”, en Diódoro Carrasco Altamirano y Moisés Jaime Bailón Corres, coords., ¿Una década
de reformas indígenas? Multiculturalismo y derechos de los pueblos indios en México. México, Cámara
de Diputados / CNDH / IIHUABJO, 2009, pp. 66-67.
liberal de que el Estado debe permanecer neutral en estas inevitables disputas.
28
Gutman llevó las ideas de Taylor a su conclusión lógica, al proponer que el Es-
tado debe fungir como la balanza dentro de un país; de un lado se encuentran
Carlos Brokmann Haro

los derechos y libertades individuales que tiene toda persona en razón de su


humanidad, y del otro, los derechos y libertades de las que goza esta misma
persona en función de su pertenencia a grupos, unidades o corporaciones par-
ticulares. En términos jurídicos, esto significa que el pluralismo debería aplicar-
se a lo largo de los mismos ejes para construir sistemas legales equilibrados,
justos y que se apeguen a las distintas esferas de los derechos humanos.
El reconocimiento del pluralismo jurídico está intrínsecamente ligado al pro-
yecto del derecho positivo de los Estados nacionales. Para los Benda-Beckmann,
en el cenit de este proyecto fue común suponer entre abogados, políticos y cien-
tíficos sociales que la tendencia “normal” del desarrollo estatal era la gradual
supresión de los sistemas y agentes jurídicos no estatales. Los sistemas jurídi-
cos nacionales incorporaron casi siempre normas que monopolizaban la legis-
lación y la aplicación de la normatividad, ya sea prohibiendo o subordinando las
manifestaciones alternativas. Pero la creciente crisis del Estado-Nación como
modelo generalizado, así como el reconocimiento paulatino de los diferentes
agentes formales e informales en casi todos los países (incluyendo aquellos al-
tamente desarrollados que, en principio, debían haber consolidado el proceso
de monopolio jurídico), ha revertido el proceso. Buena parte de las naciones
avanzadas ha comenzado a reconocer la validez legal de sus propios sistemas
y subsistemas internos que complementan e incluso compiten con aquel deri-
vado expresamente del mandato constitucional. Esto no significa que las socie-
dades liberales democráticas no hayan avanzado en la construcción del Estado
de Derecho, sino que se ha comenzado a reconocer la importancia de otros
agentes, instituciones y conjuntos de normas en su conformación. Esta condi-
ción también se puede notar en la influencia del derecho internacional como
agente de presión para que algunas naciones con un desarrollo institucional
menor ajusten sus sistemas jurídicos para conformarse con el orden global que
les permita mantener relaciones económicas, políticas y culturales de manera
estable y pacífica. No obstante, la idea prevaleciente es que no existe caso al-
guno en que el desarrollo lineal del derecho nacional haya llevado a la existencia
de un solo orden jurídico en un espacio político, sino que se trata de la confluen-
cia y complementación de órdenes, niveles y jerarquías de naturaleza distintas.
El reconocimiento de esta realidad jurídica ha impulsado en países “avanzados”
una serie de procesos legislativos y de interpretación legal en la cual se han
combinado categorías consideradas antaño diferentes, como lo ha resaltado el
proyecto académico encabezado por los Benda-Beckmann.29 Un caso señalado
por algunos proyectos de investigación incluye la transformación de las prácticas
tradicionales a través de su estudio y sistematización, pasando entonces a for-
mar parte del aparato interpretativo, ya sea como jurisprudencia o bien de ma-
nera codificada; esto significa dar un paso del terreno de lo popular a lo jurídico
a través del análisis científico. El avance de las reivindicaciones de los derechos
culturales y comunitarios ha llevado a una gradual incorporación de los sistemas
jurídicos tradicionales en diversos países. Esto constituye elevar aquellos apa-

29
F. y K. von Benda-Beckmann, op. cit., supra nota 2, pp. 133-134.
ratos consuetudinarios o casuísticos propios de grupos étnicos reducidos, por
29
ejemplo, a un nivel nacional, de manera tal que se fortalezcan los derechos hu-
manos aun a costa del discurso garantista. Las reformas constitucionales fede-

Los derechos humanos y el pluralismo jurídico


rales y estatales en materia de legislación indígena son una manifestación pa-
tente de este último tipo, ya que reconocen la validez, vigencia y legitimidad de
las formas tradicionales de organización jurídica como defensa de los derechos
humanos de comunidades e individuos pertenecientes a las mismas.
El liberalismo ha pasado por una larga serie de transformaciones a lo largo
de su historia. Craig Carr propone analizarlo como una forma de discurso espe-
cífico para contrastarlo mejor con el principio del pluralismo. Para él, los princi-
pios rectores del liberalismo desde el siglo XVIII son la igualdad y la libertad, los
cuales han servido como defensa para las diferencias internas y plataforma para
conseguir los objetivos comunes explícitos, a saber, el orden, la paz y el progre-
so. La gradual conversión de un planteamiento político en una posición filosófi-
ca es una de las causas de la crisis contemporánea del liberalismo, en cuya raíz
se encuentra el desacuerdo tanto con los principios como con los objetivos y,
por supuesto, con el hecho de que estos últimos difícilmente podrían conside-
rarse alcanzados o aun en vías de lograrse. Esta faceta de la crisis resulta de
importancia menor; la justificación y legitimación del proyecto liberal clásico es
secundaria ante los problemas y objeciones que existen en la realidad. Sin im-
portar la argumentación filosófica, la existencia cada vez más evidente de co-
rrientes de pensamiento alternativas e incluso antiliberales vuelve fútil el inten-
to de convencer a través del discurso solamente. Para Carr, el problema central
del liberalismo es lo que denomina el “hecho del pluralismo”, diversidad que
refuta las pretensiones universalistas y morales del primero. La existencia de
estados no liberales entre las naciones, así como de sectores y facciones que
tampoco comparten ese ideario dentro de los mismos países liberales, es un
hecho indiscutible.30 Significa que dentro de cada nación existen grupos, corpo-
raciones o facciones opuestas o contrarias a los principios liberales y que el mero
discurso no los convertirá al liberalismo. Países identificados de manera cerca-
na con el liberalismo, como Estados Unidos de América, incluyen comunidades
cuyas órbitas permanecen distantes de esos principios y no han sido asimiladas
pese a todo tipo de esfuerzo. Además, las fuertes tendencias migratorias de las
décadas recientes han obliterado el proyecto hegemónico en naciones que an-
tes pudieron ser consideradas relativamente homogéneas. Es evidente que la
ambición liberal de construir una teoría y práctica de aceptación global choca
con el hecho pluralista en niveles distintos, entre los que queremos destacar el
pluralismo jurídico. La mediación entre los principios dominantes o hegemónicos
respecto al pluralismo que existe en todos los campos sociales es un paso fun-
damental para la construcción de los derechos humanos en los planos local,
nacional e internacional.
El pluralismo jurídico es un fenómeno añejo y quizá una característica per-
manente del desarrollo de los sistemas legales. Su reconocimiento, como hemos
visto, ha corrido paralelo al de otros fenómenos pluralistas; los instrumentos para
estudiarlo son, por la misma razón, relativamente recientes y apenas comienzan
a especializarse en la materia. Debido a que el pluralismo es un fenómeno que

30
C. L. Carr, op. cit., supra nota 16, pp. 1-4.
ocurre en la realidad y que resulta contrario a la ideología jurídica desde el pun-
30
to de vista de diversas teorías, han sido las disciplinas sociales abocadas al
análisis del derecho las que mayor desarrollo han tenido en este campo. La pri-
Carlos Brokmann Haro

mera es la sociología jurídica, ramo que gradualmente ha consolidado un estu-


dio crítico del ámbito jurídico pero sin romper con sus paradigmas centrales, que
al combinarse con las premisas de instrumentos como el derecho comparado
ha permitido comprender la forma en la que conviven fenómenos aparentemen-
te alejados en términos jurídicos, como podría ser la coexistencia de sistemas
romanistas con los de Common Law, tal y como ocurre en ciertos países anglo-
sajones.31 En el estudio del pluralismo, no obstante, ha sido la antropología ju-
rídica la que ha tenido propuestas y resultados de mayor alcance. Esta afirma-
ción es particularmente certera si la ceñimos a la esfera de los sistemas jurídicos
tradicionales o consuetudinarios. La antropología fue desarrollada desde sus
inicios como instrumento para estudiar y comprender las culturas no occidenta-
les. Como ciencia de la alteridad, analizó a partir del siglo XIX las manifestacio-
nes jurídicas de todos los grupos étnicos y conformó gradualmente una subdis-
ciplina dedicada específicamente a esta área.

Most moral theories have a hard time with affirmative action, with the exception of
a rigorous version of libertarianism and its obsession with a legalistic interpretation
of formal equality. In this —philosophical, legal and political— tradition, equality
before the law, combined with ‘property’ and ‘due process’, have been effective
weapons in the well-known struggle of conservatives and traditional liberals against
all further going policies of procedural or material equality, particularly against mo-
dern social and welfare-policies. No balancing whatsoever between equality befo-
re the law and material equality is necessary. Equality before the law is the only
version of equality compatible with freedom.32

La antropología jurídica se ha definido como el estudio antropológico del de-


recho; el análisis de los sistemas normativos dentro de una definición amplia del
ámbito legal. La combinación de la vocación fundamentalmente comparativa,
relativista (en lo cultural) y sincrónica de la antropología con el hecho pluralista
llevó a que se convirtiera en una de las herramientas principales en el campo
jurídico. Sin olvidar, por supuesto, las condiciones históricas y coyunturales que
han llevado al reconocimiento de formas del derecho tradicionales y aquellas
practicadas por grupos indígenas y autóctonos en diversas regiones del planeta.
La crisis del liberalismo ha sido enfrentada en la teoría y la práctica a través
de diversas opciones que procuran resolver el hecho pluralista. Una de las más
populares ha sido la corriente multiculturalista, criticada por pretender ampliar
la definición liberal para abarcar manifestaciones ajenas a las definiciones tra-
dicionales. Para Carr y otros autores, la solución representa un callejón sin sa-
lida debido a que la elasticidad del liberalismo no puede rebasar sus propias
fronteras axiomáticas; por ello, lo que quedaría por hacer sería regresar al pun-

31
Manuel Buenrostro Alba, “Cambios constitucionales en materia indígena en la península de Yuca-
tán. El caso de los jueces tradicionales mayas”, en op. cit., supra nota 28, pp. 146-147.
32
Veit Michael Bader, “Dilemmas of Ethnic Affirmative Action. Benign State-Neutrality or Relational
Ethnic Neutrality?”, Citizenship Studies. Londres, vol. 2, núm. 3, 1998, pp. 452-453.
to de partida original: el rechazo a la ruptura o infracción de los principios que
31
sustentan el ser liberal.33
Existen diversos modelos nacionales para la incorporación étnica que de-

Los derechos humanos y el pluralismo jurídico


penden de factores estructurales, históricos y culturales. Cada Estado ha cons-
truido mecanismos que van del rechazo a la apertura multicultural, un panorama
fundamental para comprender la manera en que el pluralismo jurídico es mane-
jado dentro de un sistema. Es necesario apuntar que la escala en que se mueven
estos parámetros incluye elementos tanto legales como valorativos, informales
tanto como formales, por lo que es difícil crear un esquema que se refiera con
precisión a los aspectos por separado. Bader ha propuesto una clasificación de
la incorporación étnica cuyas derivaciones legales resultan fundamentales para
comprender las opciones y sus bases, por lo que la hemos adaptado con este
propósito.34 Los modelos de incorporación adaptados al plano del pluralismo
jurídico pueden clasificarse como:

a) Modelo etnocéntrico. Caracterizado por la existencia de sistemas jurídicos en


coexistencia separada de manera independiente; existe un sistema dominan-
te. Es típico del apartheid en Sudáfrica o de las llamadas normas Jim Crow
referentes a la población afroamericana en Estados Unidos de América.
b) Modelo de asimilación. Sistemas basados en la existencia de un aparato jurí-
dico hegemónico, al cual se subordinan en mayor o menor grado los demás
que existen dentro de la nación.
c) Modelo empírico. En condiciones de pluralismo generalizado se han presen-
tado casos de reconocimiento paulatino sobre la base del realismo jurídico.
Este reconocimiento ha ocurrido, por ejemplo, en los países de la Common-
wealth, como Nueva Zelanda, Australia o Canadá.
d) Modelo normativo. Este esquema se basa en una fundamental igualdad étnica
para reglamentar la diversidad que tiene implicaciones sociales de amplio al-
cance que pueden subdividirse. Por ejemplo, en las llamadas democracias
socialistas, como Suecia u Holanda, el principio se asocia también con políticas
de seguridad social muy desarrolladas. En las naciones estatistas, como sería
Francia en opinión de Bader, la centralización de las políticas afirmativas des-
taca el papel del Estado.

El eje del reconocimiento de la diversidad cultural se aplica directamente


al problema del pluralismo jurídico. El esquema tiene la ventaja de permitir la
identificación de cada nación con un modelo de incorporación o reconocimien-
to específico, de modo que sea sencillo proponer medidas conducentes al for-
talecimiento del pluralismo. De manera alterna, considerando todos estos plantea­
mientos acerca de la taxonomía del pluralismo jurídico, Griffiths ha propuesto un
modelo que explica las cuatro principales posturas pluralistas (véase esquema 2).
La globalización de la economía política ha significado cambios dramáticos
en las estructuras y dispositivos gubernamentales en distintos ámbitos y niveles.
Para internacionalistas como Edward Cohen, el pluralismo jurídico y el conoci-
miento legal especializado (legal expertise) son dos de los principales ejes en

33
C. L. Carr, op. cit., supra nota 16, p. 7.
34
V. M. Bader, op. cit., supra nota 32, pp. 458-459.
los que este fenómeno ha afectado las relaciones e instrumentos entre las na-
32
ciones. A partir de los cambios recientes se han construido instrumentos nuevos,
que cuentan con un soporte institucional igualmente innovador para enfrentar
Carlos Brokmann Haro

los retos que plantea la coexistencia de sistemas jurídicos diferentes de mane-


ra que se asegure la resolución pacífica de las disputas comerciales, políticas,
culturales y las relativas a las violaciones de los derechos humanos. El área de
análisis del pluralismo jurídico en el derecho privado internacional es muy espe-
cializada y solamente queremos citar algunas de las principales características
comunes que permiten enlazarla con el caso del derecho tradicional o consue-
tudinario en el ámbito nacional:

— Los estudios del pluralismo jurídico en el derecho internacional privado subra-


yan la importancia del surgimiento de actores e instituciones específicas para
la resolución de las frecuentes controversias que se presentan cuando chocan
conjuntos normativos y valores diferentes.
— La conexión entre el conocimiento legal especializado y los proyectos de de-
sarrollo y poder económico es fundamental para resolver la dinámica que se
desarrolla a partir del hecho pluralista, específicamente en su plano jurídico.
— El ámbito de derecho privado internacional puede ser analizado como una
combinación dinámica de conflictos continuos entre actores con mayor o me-
nor grado de poder. Las normas básicas que regulan estos conflictos pueden
ser trabajadas como perspectivas o valores compartidos en cierto nivel, como
hemos sugerido para el caso del espacio comunitario y su interacción con el
nacional.

Es importante señalar que el hecho de que el derecho internacional privado


priorice el desarrollo y la inversión económica no significa que se dejen de lado
los derechos humanos. Para Cohen, es la armonización de estos principios del
derecho internacional humanitario con los objetivos del desarrollo económico el
verdadero propósito, por lo que propone una serie de mecanismos para reali-
zarlo.35 El primero es que la relación entre normas jurídicas y poder económico
es contingente y fluida, en consecuencia, se requiere la cooperación con los
actores sociales, tanto poderosos como vulnerables, para utilizar el conocimien-
to experto legal como un instrumento para alcanzar reformas y cambios ade-
cuados. El segundo es que la rápida dispersión del poder y la autoridad en el
plano de las relaciones internacionales condujo al surgimiento de una pluralidad
de regímenes, normas e intereses jurídicos que deben ser abordados a partir de
proyectos específicos de armonización. Así, resulta de enorme importancia iden-
tificar el sentido del pluralismo en el plano internacional. Es frecuente que los
actores poderosos puedan traducirlo en ejercicio de fuerza a través de los me-
canismos jurídicos, mientras que los débiles, pobres o vulnerables quedan fue-
ra de esa posibilidad. La situación contemporánea es de un profundo pluralismo
en el plano internacional que conforma una red en la cual los países y actores
débiles quedan cada vez más alejados de los instrumentos de resolución de
disputas o no pueden hacer un uso eficaz de ellos. De esta manera, los organis-
mos internacionales de derechos humanos deben abocarse al desarrollo de

35
E. S. Cohen, op. cit., supra nota 5, pp. 768-773.
instrumentos y mecanismos que permitan el empoderamiento de los grupos
33
vulnerables, con el fin de colocarlos en condiciones de equidad jurídica.
Uno de los factores centrales en el reconocimiento del hecho pluralista en el

Los derechos humanos y el pluralismo jurídico


mundo contemporáneo es el incremento de los flujos migratorios. El desplaza-
miento de millones de personas de grupos étnicos, culturales y religiosos diver-
sos ha provocado una transformación social en buena parte del planeta en las
últimas décadas. Estados Unidos de América, tradicionalmente conceptualiza-
da como una “olla de mezcla” (melting pot), es una nación que ha visto un cam-
bio dramático en el punto de origen de sus inmigrantes y ha enfrentado el reto
combinando la xenofobia y el rechazo legal con las corrientes de pluralismo ju-
rídico más desarrolladas del mundo. En Europa, la ficción de las naciones ho-
mogéneas (que nunca fue una realidad) se ha desmoronado con la implemen-
tación del modelo dependiente de la migración de trabajo barato desde las
anteriores colonias (africanas, asiáticas, americanas). Hoy los países europeos
desarrollados enfrentan la presencia de minorías considerables cuyas costum-
bres jurídicas son incorporadas de manera más o menos plural al sistema na-
cional. El debate se ha centrado particularmente en el problema de la ciudadanía
como base del conjunto principal de derechos reconocidos y protegidos por el
Estado. Para Micheline Ishay, las interpretaciones van de un extremo muy abier-
to en su concepción hasta al rechazo, pero lo fundamental es que la tendencia
ha sido basarse en criterios pluralistas.36 El reconocimiento de los derechos de
grupos diversos, su consolidación a través del reconocimiento oficial del plura-
lismo jurídico y la construcción de un nuevo tipo de ciudadanía democrática son
la base de la transformación. Siguiendo a Hobsbawm, Ishay propone que dicho
cambio llevaría a un nuevo tipo de ciudadanía democrática con fundamentos
comunes basados en los derechos humanos, la cual podría ser la plataforma
del desarrollo y protección de los mismos en este siglo.
Una de las razones fundamentales para que la antropología jurídica haya
tenido un desarrollo tan importante en Estados Unidos de América a partir de la
década de los años ochenta ha sido el gradual reconocimiento del hecho plura-
lista. Merry y Fuller han enfatizado que este sesgo hacia un fenómeno contem-
poráneo transformó a la antropología en una herramienta para la investigación
y práctica legales actuales. De hecho, es posible que la utilidad de instrumentos
como la etnografía del derecho, el registro y análisis de las relaciones de poder
establecidos en los litigios y otros sea la causa principal del auge de esas técni-
cas en sectores como las barras de abogados estatales.37 Este desarrollo de
una serie de dispositivos analíticos antropológicos que es empleado por aboga-
dos “académicos” es uno de los rasgos notables de la antropología jurídica en
tiempos recientes. Es posible que esa tendencia se base en cuando menos dos
factores reconocidos por la mayoría de los estudios. El primero es el reconoci-
miento de que virtualmente todo ser humano vive en la actualidad bajo un régi-
men jurídico de carácter nacional. El segundo es que este sistema jurídico de
cobertura nacional coexiste con varios sistemas jurídicos más en todos los casos
conocidos. Puede tratarse de la coexistencia de sistemas basados en tradicio-
nes diferentes, como sería el caso de los romanistas con los de Common Law.

36
M. R. Ishay, op. cit., supra nota 7, pp. 269-271.
37
C. Fuller, op. cit., supra nota 15, p. 4.
En otros casos el sistema jurídico nacional funge como dominante o hegemóni-
34
co en el contexto de uno o varios sistemas de índole tradicional o consuetudina-
ria. En otras naciones la simbiosis se presenta cuando un sistema jurídico civil
Carlos Brokmann Haro

se complementa constitucionalmente o de manera informal con otro de tipo re-


ligioso, como ocurre en ciertos países islámicos. De manera que es casi impo-
sible identificar un contexto en el cual no exista cierto pluralismo jurídico a gran
escala: los sistemas nacionales conviven con otros de tipo consuetudinario,
tradicional, religioso o informal. La interacción, como han destacado antropólo-
gos y abogados, tampoco resulta unidireccional. Considerando que la pretensión
hegemónica de los sistemas nacionales es sólo un dispositivo ideológico, lo
cierto es que no gozan de aceptación y aplicación únicas y sin ambigüedades.
Como apunta Merry, “la relación dialéctica y mutuamente constitutiva entre el
derecho del Estado y otros órdenes normativos” es lo que define al objeto de
estudio del pluralismo jurídico en la práctica cotidiana.38 El estudio del pluralismo
jurídico en sociedades contemporáneas y que se desarrollan en el marco rela-
tivo del Estado de Derecho o Rule of Law ilustra la complejidad del fenómeno.
La aplicación de las técnicas e instrumentos desarrollados por la antropología
reveló que aún en los tribunales de mayor jerarquía en Europa y Estados Unidos
de América la resolución de litigios está basada más en las relaciones y las cons-
trucciones discursivas que en el apego a la normatividad. La etnografía de los
litigios permitió construir narrativas que develaron esta fachada ideológica del
derecho y acercan la ley a la práctica mediante la crítica y la revisión procesal.
Por supuesto, estas investigaciones han sido utilizadas por grupos y organismos
defensores de los derechos humanos para exigir y posibilitar el establecimiento
de mecanismos que aseguren el derecho al debido proceso.
En un segundo momento del estudio antropológico del pluralismo jurídico en
sociedades modernas, el énfasis ha pasado del análisis de la resolución de dis-
putas hacia los sistemas de pensamiento jurídico. El tema ha sido siempre del
interés del derecho desde el punto de vista del razonamiento jurídico, pero se
ha desarrollado con un énfasis distinto. A diferencia del estudio del razonamien-
to jurídico, centrado fundamentalmente en la relación que existe entre la norma-
tividad y su aplicación por parte de los juzgadores, los científicos sociales han
ampliado el campo de estudio y comprensión del pensamiento jurídico.39 El es-
tudio de los sistemas de pensamiento jurídico resulta muy complejo, en parte
debido a las particularidades del caso norteamericano, pero también porque la
aplicación de la norma no es mecánica. Los filtros, prejuicios, tamices y modifi-
cadores que existen entre la norma abstracta y su aplicación son el campo de
estudio de esta corriente. Uno de los aspectos más interesantes en este sentido
es la manera en la cual se construyen o reconstruyen los “hechos” de un caso.
La ley resulta contradictoria e inclusive ilógica en la manera en que elabora cada
elemento procesal del que resulta un texto o discurso específico, de carácter
jurídico sin lugar a dudas, pero que puede tener poca relación con la norma per-
tinente. Un aspecto de gran interés es la comparación entre los casos “paradig-
máticos” llevados por los tribunales de alta jerarquía y los de menor importancia.
Estos últimos deciden sobre casos comunes y corrientes de manera menos

38
S. E. Merry y M. Goodale, op. cit., supra nota 20, p. 246.
39
C. Fuller, op. cit., supra nota 15, pp. 11-17.
apegada a derecho y en la mayoría de las ocasiones llegan a la composición
35
entre las partes con la mera presencia de la autoridad. Los análisis al respecto
subrayan la manera en que los participantes utilizan aun en este tipo de casos

Los derechos humanos y el pluralismo jurídico


un “lenguaje jurídico” que presta gran atención a la terminología y la semántica,
lo que produce un discurso que sustenta y legitima las decisiones. De ese dis-
curso, su elaboración y práctica, surge la verdadera autoridad jurídica en el pla-
no social, la cual es virtualmente monopolizada por los abogados y ha sido cons-
truida de tal manera que preserva esa situación.
Desde el punto de vista de Clifford Geertz, la construcción de este lenguaje
jurídico tiene gran importancia social en todos los grupos humanos. Para él, la
cultura es un conjunto de símbolos que pueden ser manipulados para servir
como representación del conjunto social. En este sentido, el jurídico resulta so-
lamente uno más de los posibles lenguajes para construir una representación
social simbólica. Su importancia radica en el papel que desempeña en cada
grupo, un papel que es determinado por el contexto cultural e histórico, ya que
el propio Geertz señala que la ley “es parte de una manera particular de imaginar
la realidad”.40 La idea de lo jurídico como un lenguaje simbólico ha sido criticada
con frecuencia por dejar de lado factores tales como la función social del dere-
cho. Fuller destaca que su principal aportación ha sido describir el proceso me-
diante el cual casos particulares e inconexos son transformados en un discurso
coherente y con validez para el conjunto social. Al mismo tiempo, las propuestas
de Geertz y otros antropólogos permitieron ir más allá de la búsqueda de normas
y reglas dentro de sistemas con predictibilidad jurídica para analizar cómo la ley
condiciona y conforma el tejido social. Las tendencias actuales en la investiga-
ción del pluralismo jurídico han retomado este conjunto teórico-metodológico
para afianzar su campo de especialización y profundizar en los nuevos derrote-
ros que hemos descrito.

III. México y el paso del pluralismo cultural al pluralismo jurídico

Para Hernández-Díaz, el debate acerca del pluralismo en las comunidades in-


dígenas ha tenido verificativo en México a través de la confrontación entre indi-
vidualistas y comunitaristas. Estas posiciones derivan de corrientes filosóficas,
políticas y de las ciencias sociales mundiales, pero su puesta en escena reviste
características nacionales que es conveniente revisar. Partiendo del liberalismo
clásico, los individualistas centran su defensa en los derechos e intereses del
individuo. Su premisa principal es que el individuo antecede como ser a la co-
munidad, por lo que sus derechos y garantías resultan de mayor importancia o
fundamentales que los de la colectividad. De esa posición se desprende que los
derechos humanos primordiales son aquellos considerados de primera gene-
ración y el axioma de que el marco legal encuadra su ejercicio en todos los ca-
sos. Por ello los individualistas suelen centrar sus críticas al comunitarismo en
el hecho de que no constituye una variante teórica del liberalismo lo suficiente-
mente estructurada como para mantener la igualdad ante la ley, lo que atenta

40
Clifford Geertz, La interpretación de las culturas. Barcelona, Gedisa, 2001, p. 184. (Antropología,
Serie: Cla-De-Ma)
contra las libertades de cada persona. Hernández-Díaz, como otros especialis-
36
tas, apunta que la crítica más fuerte a las políticas de reconocimiento proviene
de Giovanni Sartori, quien ha sostenido que se debe afinar la definición y el mar-
Carlos Brokmann Haro

co de la tolerancia. Para el italiano, el pluralismo no debe ser llevado al extremo


del multiculturalismo, puesto que “esa complementariedad (entre pluralismo y
multiculturalismo) es falsa”, ya que “pluralismo y multiculturalismo son concep-
ciones antitéticas que niegan la una a la otra”. Retoma también a Bovero, para
quien el comunitarismo representa el peligro de anular o debilitar los derechos
del individuo. No obstante, las necesidades prácticas derivadas del hecho plu-
ralista han provocado que, en lo esencial, el campo de los comunitaristas haya
ganado posiciones a través de las reformas de las últimas décadas.41 Su posi-
ción parte de que los derechos colectivos tienen la misma relevancia que los
individuales, por lo que se debe armonizar ambos principios con el propósito de
crear un auténtico marco para la defensa y promoción de los derechos humanos.
La crítica comunitarista se enfoca en el hecho de que los derechos colectivos
no han sido reconocidos en plenitud, siendo que se trata de normas establecidas
a través del tiempo, de gran reconocimiento social, y que negarlos significa anu-
lar la diversidad que caracteriza a un país como el nuestro. Con el propósito de
ahorrar al lector la lectura pormenorizada del desarrollo histórico de los factores
que han conducido al pluralismo jurídico en nuestro país, hemos elaborado un
esquema al respecto (véase esquema 3).
La riqueza cultural mexicana no fue reconocida tras la culminación de la gue-
rra revolucionaria ni a través de las políticas públicas inmediatamente posterio-
res. Para Keith Brewster, la oportunidad de fortalecer un sistema pluralista en lo
social, cultural y jurídico fue dejada de lado para plantear dos soluciones al “pro-
blema indígena”. La primera fue un proceso de incorporación sin reconocer de-
rechos plenos, dejando las costumbres étnicas reducidas a una condición fol-
clórica, y la segunda, una creciente marginación marcada por la tendencia a
constituir a estos grupos como los más pobres y excluidos de la nación. El pro-
yecto del Estado nacional, pese a la retórica posrevolucionaria, continuó las
políticas porfirianas en lo esencial, dejando para tiempo después la formulación
de nuevas opciones que reconocieran los derechos comunitarios y culturales
de los pueblos originarios.42 Esto debe realizarse tomando en consideración las
palabras de Rodolfo Stavenhagen: “se debe prestar atención puntual e impor-
tante a las diversas formas y problemas del ejercicio de la libre determinación
interna. En la medida en que la situación política, social, territorial y legal de los
pueblos indígenas varía considerablemente en el mundo, también el ejercicio
del derecho a la libre determinación (interna) —autonomía, autogobierno— ten-
drá que tomar estas diferencias en consideración”.43
La discusión del desarrollo histórico de las regiones nacionales deja en claro
que México ha sido siempre una nación culturalmente diversa. Por esta razón,
resulta muy llamativo que el reconocimiento de este hecho pluralista haya sido

41
J. Hernández-Díaz, “Dilemas de la política del reconocimiento. Reflexiones desde la experiencia
oaxaqueña”, en op. cit., supra nota 28, pp. 64-66.
42
Keith Brewster, “Redeeming the ‘Indian’: Sport and Ethnicity in Post-Revolutionary Mexico”, Pat-
terns of Prejudice. Londres, vol. 38, núm. 3, 2004, p. 215.
43
Rodolfo Stavenhagen, “Desafíos y problemas a luz de la Declaración de la ONU sobre los derechos
de los pueblos indígenas”, en op. cit., supra nota 28, p. 220.
tan tardío y a base de regateos. En otros textos hemos discutido las variantes
37
de los proyectos integracionistas en nuestro país, que tuvieron el objetivo co­
mún de anular la diversidad en favor de la unidad nacional. Para Bartolomé Cla-

Los derechos humanos y el pluralismo jurídico


vero, el problema fundamental puede referirse al “euroamericano centrismo”,
término que deriva de la lectura de tres autores: José Rabassa, Edmundo
O’Gorman y Luis Villoro. Al margen de una definición más detallada de cada uno
en términos del sesgo unitario de la historiografía, Clavero apunta que los tres
confluyen en cuanto a que:

[...] una obra ya tan incisiva como la de Edmundo O’GORMAN, La invención de


América. Investigación acerca de la estructura histórica del Nuevo Mundo y del
sentido de su porvenir, Fondo de Cultura Económica, 1977, “no deja espacio para
historias alternativas a la universalidad de la cultura occidental y, por ende, para
una América culturalmente pluralista” (la primera edición, de 1958, llevaba el sub-
título de El universalismo de la cultura de Occidente). A mi entender puede exten-
derse la observación a otro clásico incisivo mexicano: Luis VILLORO, Los grandes
momentos del indigenismo en México, El Colegio de México, 1950, y reediciones.
Pudieron resultar ambos valiosos en su momento y pueden serlo ciertamente a
estas alturas, según entiendo, por la vertiente deconstructiva más que por la re-
constructiva.44

Nos parece que la discusión pormenorizada y el análisis del devenir históri-


co de la idea de la negación del pluralismo jurídico por este “euroamericano
centrismo” debe ser analizada en detalle. Pero queda claro que se trata de un
axioma en la interpretación de la realidad mexicana que fue sembrado desde el
inicio de la época colonial y que puede ser rastreado a través de cada paradigma
de gobierno. Del apartheid virtual representado por el modelo de las Dos Repú-
blicas en el siglo XVI, pasando por la imposición hegemónica y llegando a la
negación constitucional de los derechos colectivos en el XIX, esta trayectoria
resulta fundamental para comprender la construcción de una realidad falseada,
la negación del México profundo descrito por Bonfil y sus implicaciones para los
sistemas jurídicos.
Las sociedades indígenas en México han existido por siglos en un macro plu-
ralista que abarca desde las manifestaciones culturales hasta la autarquía eco-
nómica en ciertas comunidades, pasando por el eje de la coexistencia de siste-
mas jurídicos. Este hecho pluralista ha sido gradualmente reconocido a través
de legislación en los tres niveles que han reglamentado los derechos étnicos en
torno a la vida, la tierra, la libertad y la democracia según Salomón Nahmad.45
La adopción del pluralismo jurídico requiere una adecuación de los sistemas
normativos y una evaluación de la eficacia y resultados de la coexistencia de
sistemas legales. Uno de los casos mejor estudiados en nuestro país ha sido el
impacto de la serie de reformas en materia de legislación indígena, especial-

44
Bartolomé Clavero, “Geografía jurídica de América Latina: pueblos indígenas entre constituciones
ladinas”, 2008, p. 92, disponible en: http:// www.udg.edu/tabid / 12256/ language/ca-ES/ Default.aspx/
Publicacions/ Altrespublicacions/ tabid/12270 /language/es-ES/ Default.aspx. Fecha de consulta: marzo
de 2010.
45
Salomón Nahmad Sittón, “Reflexión sobre el acontecer de la autonomía indígena y la soberanía
nacional en el caso de la ley indígena de Oaxaca”, en op. cit., supra nota 28, pp. 37, 40.
mente en el caso del estado de Oaxaca en las últimas décadas. Para Eisenstadt,
38
el ejemplo resulta de mayor interés porque permite contrastar las propuestas
originales de los teóricos de este reconocimiento, agrupados en pluralistas y
Carlos Brokmann Haro

multiculturalistas. Los primeros, como hemos enfatizado, constituyen la postura


de reconocimiento e incorporación legal a partir de la tolerancia y el marco de
los derechos humanos. La distinción con los multiculturalistas parece menor en
el plano teórico pero puede ser mayor en la práctica, ya que estos últimos hacen
hincapié en el proceso de reivindicación a partir de las demandas populares de
reconocimiento.

Terminaré indicándoles que en gran medida son los asuntos que tienen, ni más ni
menos, que ver con la redefinición posible de las relaciones entre hombres y mu-
jeres de sus localidades y municipios. Por los estudios que hemos iniciado de es-
tadística judicial, de procesamiento de los casos en los juzgados, sabemos que
una parte muy considerable tiene que ver con el reclamo de derechos, compensa-
ciones, pensiones, recursos debidos a las mujeres indígenas en sus propios juz-
gados; mujeres reclamando derechos, los suyos, un asunto nada menor y con
bastante futuro.46

El multiculturalismo extremo puede llegar a situar la importancia de la diver-


sidad cultural y jurídica sobre los derechos humanos, aspecto que ha sido criti-
cado desde diversas posiciones liberales. La hipótesis de Eisenstadt es que,
considerando que los conflictos poselectorales aumentaron en las elecciones
de usos y costumbres oaxaqueñas mientras que disminuyeron en las demás
entidades mexicanas, debe encontrarse dentro de estas prácticas una explica-
ción de la conflictividad.47 En principio, los conflictos no suponen el fracaso de
las reformas jurídicas, sino que el sistema resulta dinámico y con características
propias, tales como el papel de la mediación para resolver las disputas que an-
tes habrían sido juzgadas en los tribunales estatales. La adjudicación de dispu-
tas a través de la intermediación ha probado ser, de hecho, una de las modifica-
ciones de mayor importancia en los sistemas electorales tradicionales en
Oaxaca. Es posible que una combinación de este precepto tradicional con un
menor margen de discrecionalidad y con el añadido de un marco normativo ex-
plícito tuviera resultados más eficaces y, al mismo tiempo, empatara los princi-
pales postulados de multiculturalistas y pluralistas al respecto. Eisenstadt con-
cluye su análisis de la aplicación del régimen de usos y costumbres al aparato
electoral proponiendo que es necesario evaluar su puesta en práctica al tiempo
que se debe abandonar la perspectiva estática de los sistemas jurídicos tradi-
cionales. La incorporación de la mayoría en cada comunidad para resolver pa-
cíficamente los conflictos internos es el objetivo común, pero la experiencia ha
probado que no existe una sola solución ni modelo único que sirva para todos
los casos.
El pluralismo jurídico ha sido gradualmente reconocido por los instrumentos
legales nacionales en México. El pluralismo de mayor importancia es el derecho

46
François Lartigue, “Justicia en los pueblos indígenas. La experiencia de los juzgados indígenas en
la Zona Norte de Puebla”, en op. cit., supra nota 28, p. 178.
47
Todd A. Eisenstadt, “Usos y costumbres, Conflicts Alter Elections and Governability in Contempo-
rary Oaxaca, Mexico”, en op. cit., supra nota 28, pp. 87, 102.
consuetudinario o tradicional de las comunidades indígenas, un problema polí-
39
tico y de derechos humanos que Iturralde ha planteado de manera puntual:

Los derechos humanos y el pluralismo jurídico


En años recientes la mencionada tendencia se está utilizando para estudiar algu-
nos problemas que se plantean en la relación entre comunidades sociales espe-
cíficas... y el orden social y jurídico del estado en que viven. En la práctica estas
relaciones implican un uso combinado de la ley y las costumbres locales, del ac-
ceso a los sistemas formales de administración de justicia y a las formas tradicio-
nales de conciliación, de aplicación de normas reglamentarias de carácter gene-
ralmente obligatorio y de concertación de soluciones situacionales. Este tipo de
problemática se encuentra relacionado actualmente con las posibilidades de ase-
gurar acceso a la justicia a sectores tradicionalmente marginados y desprotegidos,
y con las transformaciones aceleradas que experimenta el orden global, las cuales
demandan el desarrollo de una nueva normatividad más adecuada para la plura-
lidad social y cultural.48

El texto de Iturralde señala claramente que la incorporación de los órdenes


jurídicos de las comunidades indígenas es fundamental para la defensa de de-
rechos humanos específicos. El debido proceso, la legalidad, la certeza jurídica
y otros elementos son parte constitutiva del reconocimiento del pluralismo jurí-
dico en este contexto. Pero también se abre la posibilidad a la profundización
del reconocimiento, ya que la existencia de corporaciones, grupos de interés y,
en lo general, espacios normativos de colectividades muy diferentes es un he-
cho indiscutible en el país. Consideramos que los avances en la materia ocurri-
dos en Europa y Estados Unidos de América señalan el camino para una gradual
incorporación de esos colectivos mediante el reconocimiento de una fundamen-
tal pluralidad en la sociedad mexicana que debe ser aceptada jurídicamente y
armonizada con los fundamentos de los derechos humanos.
El proceso de reconocimiento del pluralismo jurídico es un fenómeno mundial
que ha sido marcado por la globalización, el flujo de las comunicaciones y las
crisis de los Estados nacionales. Uno de los pluralismos jurídicos más evidentes
en las últimas décadas es el caso de los sistemas indígenas en América, cuya
integración se ha dado en función de su importancia, trayectoria y vigencia ac-
tual, así como de las luchas comunitarias y nacionales por conseguirla. El caso
de México se inserta dentro de ese proceso de reconocimiento, pero con carac-
terísticas propias. Como apunta Hernández-Díaz:

La emergencia, o mejor dicho visibilidad, de las identidades étnicas se ha manifes-


tado en todo el mundo. En la historia reciente de América Latina han encontrado su
expresión más acabada en el movimiento indígena. Fue precisamente por la mo-
vilización de las organizaciones indígenas que en la década de 1990 se efectuaron
reformas constitucionales muy importantes en los países del cono sur, particular-
mente en Colombia, 1990-1991; Perú, 1993; Ecuador, 1998; Argentina, 1994... y
Bolivia, 1994-1995... México no estaba en esa tónica; pero, extrañamente, el 4 de

48
Diego Iturralde, “Utilidades de la antropología jurídica en el campo de los derechos humanos: ex-
periencias recientes”, Revista Pueblos y Fronteras Digital. México, núm. 5, junio-noviembre de 2008, pp.
11-12, disponible en: http:// redalyc.uaemex.mx. Fecha de consulta: marzo de 2009.
septiembre de 1991, fue el primer país latinoamericano en ratificar el Convenio 169
40 sobre Pueblos Indígenas de la Organización Internacional del Trabajo (OIT, ILO,
por sus siglas en inglés). Al hacerlo el país contaba, técnicamente, con una plata-
Carlos Brokmann Haro

forma jurídica que, conforme al Artículo 133 Constitucional, debería aceptarse como
“ley suprema de toda la Unión”. La ratificación de este Convenio obliga a los Esta-
dos firmantes a aceptar el “pluralismo jurídico interno” bajo el techo constitucional,
y a respetar formas de control y producción jurídica emitidas por instancias sociales
(pueblos indígenas, entre otras) distintas a las instituciones del Estado.49

En otras palabras; mientras que las comunidades autóctonas mexicanas te-


nían un desarrollo no necesariamente paralelo a las de otras naciones, el país
fue el primero en ratificar el Convenio 169 de la OIT. Un aspecto fundamental
para nuestros propósitos es que el instrumento internacional obliga a la acepta-
ción del reconocimiento constitucional del pluralismo jurídico. El hecho de que
México haya ratificado el convenio, así como la existencia de un marco de dere-
cho consuetudinario vigente en estas comunidades, ha llevado a que el pluralis-
mo se haya reconocido en esta vertiente específica. Como hemos visto, la acep-
tación e incorporación de los sistemas jurídicos de origen indígena no significan
la inexistencia de otras modalidades de pluralismo. Pero esta trayectoria jurídica
y política explica el énfasis nacional en los aspectos del derecho tradicional.
El proceso de reconocimiento del pluralismo jurídico en las naciones de Amé-
rica Latina ha pasado por una fase de intensificación en las últimas décadas. En
opinión de Bartolomé Clavero, este desarrollo puede relacionarse con factores
locales, nacionales e inclusive internacionales. Ese autor señala que uno de los
casos más interesantes ha sido el de Venezuela, donde las regiones indígenas
han sido incorporadas al marco constitucional mediante soluciones mixtas. La
base de esa transformación fue el reconocimiento de que dichas regiones son
pluriculturales y multiétnicas, por lo que los sistemas jurídicos tradicionales de-
ben ser incorporados en igualdad de circunstancias que el derecho positivo.
En su análisis de los Acuerdos de San Andrés, Gustavo Esteva subraya la
importancia que tiene el concepto del reconocimiento del pluralismo jurídico en
las comunidades indígenas. En su opinión, se trata de una de las piezas funda-
mentales para implementar una adecuada defensa de los derechos humanos
dentro del contexto del conflicto. El documento parte de que la reivindicación de
la autonomía comunitaria no significa soberanía propia, sino su participación
nacional en igualdad de circunstancias. Para este propósito, se consideró ne-
cesario que los pueblos recibieran reconocimiento de su derecho a la libre de-
terminación, lo cual llevó a exigir que las comunidades fueran tratadas como
sujetos de derecho. De esta forma, el reconocimiento propuesto por el EZLN
fue, desde un principio, de carácter jurídico al enlazar los territorios con sus ju-
risdicciones.50 Entre los puntos de reconocimientos legales a las comunidades
podemos destacar, siguiendo a Ávila, lo siguiente:

49
Jorge Hernández-Díaz, “Dilemas de la política del reconocimiento. Reflexiones desde la experien-
cia oaxaqueña”, en op. cit., supra nota 28, p. 69.
50
Gustavo Esteva, op. cit., supra nota 27, pp. 9-10.
1) Se reconocen las estructuras de gobierno local en su conjunto, incluyendo, por
supuesto, a las policías comunitarias, y se establece la figura de la detención
41
preventiva y sus procedimientos. De la misma manera, se reconoce la validez

Los derechos humanos y el pluralismo jurídico


de las actas de asamblea y el aval comunitario en torno a la definición de pro-
gramas y como coadyuvante de las instituciones; es el caso, por ejemplo, del
registro civil, que ahora permite resolver el viejo problema de la inexistencia
de actas de nacimiento en las regiones indígenas.
2) No se trata, en este caso, de una autonomía o justicia indígena subordinadas,
sino de una competencia delimitada, que por lo mismo no requiere de la vali-
dación o convalidación de un poder o institución externa. Lo mismo ocurre con
la designación de autoridades y representantes, de tal manera que cuando se
ha guardado el debido proceso, la resolución de la autoridad indígena adquie-
re el carácter de cosa juzgada, no es recurrible.
3) Es una reforma que en lo esencial no hizo otra cosa que darle reconocimiento
legal a las prácticas sociales, políticas, culturales y jurídicas vigentes. Es por
ello que, en algún sentido, sus repercusiones han sido inmediatas y, como di-
cen los doctores, fulminantes, al descriminalizar las acciones y procedimientos
de la asamblea general y sus autoridades.
4) El reconocimiento constitucional como sujetos de derecho público representa,
a contracorriente del plano nacional, ni más ni menos que el reconocimiento
pleno de facultades y competencias de las autoridades indígenas, es decir, el
reconocimiento de sus actos de autoridad.
5) Por último, esa legislación se formuló bajo el principio del reconocimiento de la
existencia comunitaria como un valor positivo, de capital cultural; de ahí que
sirva también para comprender a las comunidades que, sin ser originarias de
la entidad o incluso sin ser indígenas o hablar una lengua indígena, puedan
adscribirse a los beneficios de la misma ley.51

El concepto jurídico originalmente propuesto fue el de sistemas normativos


internos, de los cuales derivaban sus formas de gobierno mediante la elección
libre de autoridades a través de normas e instituciones específicas. La reivindi-
cación fundamental fue, por lo tanto, la del reconocimiento del pluralismo jurídi-
co en las comunidades indígenas tradicionales.

IV. Conclusiones. Propuestas para la relación entre los derechos


humanos y el pluralismo jurídico

El pluralismo jurídico surgió como una rama especializada en la práctica antro-


pológica. Desde un principio tuvo una vocación pragmática debido a que se de-
sarrolló como parte medular de los proyectos de gobierno y administración co-
lonialistas. Las potencias europeas comenzaron a estudiar en el siglo XIX las
costumbres, culturas y formas de organización de los países sometidos para
hacer más eficaz el control metropolitano. Dentro de esos estudios, la normati-
vidad ocupó un papel destacado por su evidente importancia en el orden local.

51
Agustín Ávila M., “La reforma indígena potosina. Un reto al centralismo”, en op. cit., supra nota 28,
pp. 129-130.
A este interés de corte administrativo se sumó el académico, que encontró en el
42
evolucionismo clásico una arena de fértil discusión. Maine, Morgan, Spencer,
Bachofen, Durkheim y otros comenzaron a plantear el dilema de la evolución
Carlos Brokmann Haro

humana y, por supuesto, su vertiente jurídica. La conjunción del afán colonialista


y académico produjo una serie de investigaciones que pronto convertirían al de-
recho en una subdisciplina dentro de la joven antropología. En términos prácticos,
el resultado fundamental de esos trabajos produjo una serie de instrumentos de
análisis y un objeto de estudio bien delimitado: los sistemas jurídicos de las so-
ciedades coloniales, tanto antes como durante y después del impacto de su
conquista. Por definición, se trató de contextos plurales en los cuales se trató de
imponer un modelo jurídico de manera dominante o cuando menos hegemónica
sobre uno o varios órdenes normativos tradicionales. La antropología fue defi-
niendo el pluralismo jurídico en razón de que pronto fue evidente que la imposi-
ción se expresaba en la coexistencia, y a partir del gradual reconocimiento de
que existían diversos órdenes jurídicos dentro del propio esquema tradicional.
Al aplicar las nuevas herramientas analíticas se fueron identificando actores,
normas e instituciones que participaban en el funcionamiento jurídico de una
nación, sin importar que se tratara de estructuras formales o informales, locales,
corporativas, colectivas o de otro tipo.
En este éxito de la antropología y su desarrollo del pluralismo jurídico pode-
mos encontrar también las raíces de la separación respecto a los derechos hu-
manos. Es evidente que desde un inicio este punto de inflexión se trató de un
análisis de la realidad en culturas ajenas, por lo que la descripción de la estruc-
tura y funcionamiento de los sistemas y órdenes legales tomó primacía sobre
consideraciones programáticas. El objetivo primordial fue el registro, descripción
y análisis del funcionamiento de los órdenes jurídicos tradicionales, colectivos
o informales en relación con los sistemas jurídicos impuestos por los países co-
lonialistas. Conforme los antropólogos cobraron conciencia de las formas en las
cuales los sistemas jurídicos coloniales, generalmente occidentales, eran im-
puestos y de los efectos negativos de esa imposición, creció el rechazo al plan-
teamiento de modelos externos. Esta conciencia política fortaleció la tradicional
defensa antropológica de los grupos étnicos y su vulnerabilidad, ejemplificada
por Morgan, Boas, Mead, Gamio, Aguirre Beltrán o Caso, cimentándola en el
relativismo cultural. Pero el relativismo puede ser visto como un arma de doble
filo. Permitió defender los sistemas jurídicos de los grupos étnicos que eran obli-
gados a transformarse, pero al mismo tiempo fortaleció una suerte de relativismo
moral en ciertos sectores académicos. Es necesario considerar que todavía
existen muchas culturas jurídicas que rechazan los principios universalistas de
los derechos humanos. Las cartas de derechos elaboradas por países asiáticos
o musulmanes, en las que aceptan solamente aquellos que son compatibles con
sus tradiciones jurídicas o bien los plantean desde otra perspectiva, son mues-
tra de que los derechos humanos no han sido aceptados, ni siquiera superficial-
mente, por muchas naciones del orbe. Para los etnógrafos del derecho, la acep-
tación en los años cincuenta o sesenta del siglo pasado del modelo de los
derechos humanos parecía una imposición occidental más. Para las naciones
coloniales recién independizadas, el discurso de los derechos humanos también
parecía ajeno y, ciertamente, un intento por cooptar a los nuevos países dentro
de la órbita de influencia capitalista. El momento poscolonial y la crítica contra
los modelos de occidentalización elaborada desde posiciones tan dispares como
43
las de Fanon o Khomeini produjeron un desencanto que provocó el rechazo
temporal a cualquier concepto de universalidad o que centrara la atención en

Los derechos humanos y el pluralismo jurídico


los derechos del individuo. Ante el asedio, la antropología profesional, ya asen-
tada esencialmente en las universidades y los centros de investigación, fue de-
jando su papel instrumental y sumándose a las críticas contra su actividad an-
terior. El fin del colonialismo significó también la reorientación de los estudios
del pluralismo jurídico hacia las sociedades “modernas” que antes los habían
llevado a cabo fundamentalmente para comprender y controlar la alteridad. Este
momento, que hemos denominado pluralismo jurídico contemporáneo, puede
conceptualizarse de maneras diversas, pero todas coinciden en señalar elemen-
tos comunes con el desarrollo paralelo de la cultura de los derechos humanos.
Esto constituye un segundo punto de inflexión en la relación que existe entre
el pluralismo jurídico y los derechos humanos. El primero, como hemos descri-
to, consistió en un paulatino alejamiento entre ambas prácticas debido a una
larga serie de postulados divergentes: universalismo contra relativismo, local
contra global, individuo como titular de los derechos contra derechos colectivos
y otros más. Pero los fundamentos programáticos y los postulados resultan si-
milares, particularmente vistos desde el nivel pragmático. Podemos afirmar que
numerosos objetivos e instrumentos fundamentales del pluralismo jurídico y los
derechos humanos son semejantes: tolerancia, diversidad, equidad, debido
proceso, certeza jurídica, cultura de la legalidad, expansión de los derechos,
etcétera. Tanto los derechos humanos como el pluralismo jurídico, en sus ver-
tientes contemporáneas, están abocados al reconocimiento de los derechos
colectivos, a la construcción de un marco legal de igualdad y equidad a partir del
fortalecimiento de los grupos vulnerables y, en fin, a la promoción de una cultu-
ra de respeto y tolerancia a partir de la diversidad. El camino recorrido por los
derechos humanos y el pluralismo jurídico, bifurcado en sus inicios, comenzó
después a correr en paralelo y ahora empieza poco a poco a confluir en varios
senderos.
El acercamiento entre el pluralismo jurídico y los derechos humanos no es
unívoco ni está exento de contradicciones. Como hemos expuesto, ha sido un
recorrido lleno de vicisitudes y desencuentros teóricos, programáticos y prag-
máticos. Del lado del pluralismo jurídico hemos señalado ya los senderos espe-
cíficos que han conducido al terreno compartido. Sintetizando los principales
puntos de confluencia, podemos mencionar el desarrollo de una serie de instru-
mentos de análisis que permitieron refutar la idea de que el sistema jurídico na-
cional puede ser homogéneo o estar exento de la influencia de factores ajenos
al derecho positivo. Esto, a su vez, ha llevado al reconocimiento legal de siste-
mas jurídicos tradicionales, consuetudinarios, alternativos o simplemente com-
plementarios que han fortalecido a los grupos vulnerables que están regidos por
ellos y que les permiten alcanzar la igualdad y la equidad a través de su empo-
deramiento legal. Una segunda aportación ha sido la aplicación del mismo ins-
trumental en casos de tribunales y cortes contemporáneos con resultados simi-
lares, lo cual ha derivado en una mayor conciencia de la complejidad social en
los procesos de resolución de disputas, el papel ideológico que puede jugar el
derecho positivo y la búsqueda de soluciones alternas en los circuitos legales
de los países desarrollados. Por último, considero fundamental que los plantea-
mientos programáticos y conceptuales del pluralismo jurídico hayan comenza-
44
do a adoptar los derechos humanos como referencia básica.
El acercamiento de los dos campos no ha tenido lugar solamente desde el
Carlos Brokmann Haro

pluralismo jurídico. Los derechos humanos han tenido un recorrido que posible-
mente no parezca tan dramático como el del pluralismo, pero que en las últimas
décadas resulta significativo. La ampliación del campo de los derechos humanos
a partir de los instrumentos que sustentan los derechos económicos, sociales,
culturales y ambientales es posiblemente el factor principal de la confluencia
con el pluralismo jurídico. La antigua demanda de reconocimiento de los dere-
chos colectivos ha sido retomada, conduciendo a los derechos humanos a la
confrontación con los Estados en su búsqueda por consolidarlos. Al mismo tiem-
po, en Europa y Estados Unidos de América los movimientos de defensa de los
derechos humanos se han desplazado hacia disputas que no involucran al Es-
tado como actor fundamental, permitiendo enfrentar las violaciones de índole
colectiva o individual que no se refieran específicamente a un aparato de gobier-
no. Como han resaltado Provost y Sheppard, los alcances de estos proyectos
han tenido como limitante obvia que han usado el derecho positivo como princi-
pal herramienta. Los instrumentos del pluralismo jurídico, que desde su funda-
ción ha trabajado con actores estatales, sociales y colectivos, han permitido
soluciones puntuales a conflictos que se refieren a sujetos que no dependen
directamente de los gobiernos. Asimismo, han servido para que las reivindica-
ciones colectivas sean expresadas en términos de derechos humanos, de tal
manera que se entretejan en el entramado social. Uno de los desafíos más im-
portantes del aspecto jurídico de los derechos humanos en la actualidad es cómo
traducir una normatividad que ha sido planteada originalmente desde su carác-
ter universal para ser aplicada en un contexto social y cultural específico. El plu-
ralismo jurídico comienza a ser utilizado con este propósito, ya que permite situar
los derechos humanos dentro de sistemas jurídicos plurales en términos tanto
formales como informales.
En el caso de México, las reformas en materia de legislación indígena de las
últimas décadas pueden ser vistas como la puesta en práctica de los principios
del pluralismo jurídico contemporáneo y los derechos humanos. A partir de la
reivindicación de las propias comunidades, basada en la coexistencia de siste-
mas jurídicos tradicionales o consuetudinarios con el orden legal nacional, así
como del apoyo político y académico de diversos sectores, se han logrado avan-
ces significativos en materia del reconocimiento de la pluralidad originaria de
nuestra nación. De hecho, podríamos afirmar que se trató de una conquista
avanzada que se adelantó a la adopción de una visión plural en las propias na-
ciones desarrolladas y que, según Alan Arias, puede ser vista como la primera
reforma constitucional en materia de derechos humanos. El reconocimiento del
pluralismo jurídico ha sido la base para la promoción y el desarrollo de una cul-
tura de los derechos humanos en las comunidades indígenas. La interacción de
los instrumentos jurídicos reconocidos constitucionalmente, como la resolución
interna de disputas, la vigencia de los sistemas electorales tradicionales y otros
mecanismos, ha permitido su fortalecimiento legal y un gradual empoderamien-
to colectivo. Este empoderamiento significa, al mismo tiempo, la promoción de
los valores de equidad e igualdad ante la ley que permiten a estas comunidades
adentrase en el siglo XXI con más y mejores instrumentos para la consolidación
45
de una cultura de los derechos humanos.

Los derechos humanos y el pluralismo jurídico


V. Anexos

Esquema 1. Ubicación social del pluralismo jurídico


Esquema 2. Desarrollo conceptual del pluralismo jurídico según Griffiths.
46
(Elaborado con información de J. Griffiths, “What Is Legal Pluralism?”)
Carlos Brokmann Haro

Teoría de los niveles Teoría de las corporaciones Teoría de la ley viviente Teoría del campo social
jurídicos (Pospisil) (M. G. Smith) (Ehrlich) semiautónomo (Moore)

• Reacción contra la falacia po­ • Análisis político basado en las • Distinción entre las reglas de • Cada campo social está orde­
sitivista del centralismo jurídi­ corporaciones como unidad conducta y las reglas de deci­ nado por normas internas y
co homogéneo. social: marco sociológico de sión como eje del análisis ju­ externas que no proceden úni­
la ley. rídico. camente del Estado: esta au­
• Sociedad como mosaico de tonomía deriva en la importan­
subgrupos regulados interna­ • Cada corporación tiene nor­ • Los sistemas jurídicos son es­ cia central de la estructura
mente por sistemas y subsis­ mas, valores y sistemas que tructuras que ordenan la so­ social dado que no existen
temas jurídicos; conjuntos de la regulan: la sociedad es el ciedad a través de las asocia­ vacíos normativos.
normas formales e informales. conjunto estructurado de las ciones que la integran: la ley
corporaciones. positiva es uno de estos sis­ • Esta perspectiva es funda­
• Cada sistema jurídico opera en temas. mentalmente descriptiva, ya
un nivel de integración social; • Las corporaciones atraviesan que se trata de dar cuenta de
el conjunto forma una estruc­ y se superponen en los nive­ • Las normas de conducta de­ la heterogeneidad normativa,
tura jerarquizada. les; esto permite que un indi­ ben ser reconocidas como de la manera en que los cam­
viduo pertenezca a varias de hechos sociales; si no son obe­ pos sociales están estructura­
• Se plantea que el conjunto so­ ellas. decidas, no tienen existencia dos normativamente y de la
cial está integrado mediante la real. compleja interacción entre
jerarquización de los niveles • La jerarquía y dominación cor­ normas, campos y sociedad.
jurídicos sobrepuestos que porativa lleva a tres formas de • Las reglas de decisión jurídica
operan de manera casi inde­ pluralismo: cultural, social y no tienen base social; depen­ • Se trata de una perspectiva de
pendiente. estructural. den de su aplicación por las análisis flexible que provee
estructuras, sin importar el in­ conceptos dinámicos de la
dividuo. norma y lo jurídico.
Esquema 3. Factores históricos en el desarrollo
47
del pluralismo jurídico en México

Los derechos humanos y el pluralismo jurídico


Pluralismo jurídico
contemporáneo
Pluralismo jurídico • Reconocimiento
moderno constuitucional de
formas de propiedad y
Pluralismo jurídico • Liberalismo y tenencia tradicionales
colonial modernización: choque
con los principios • Vigencia de los usos y
Bases prehispánicas • Imposición de un comunitarios.
modelo hegemónico costumbres dentro de
del pluralismo las comunidades:
de sistema jurídico • Gradual destrucción
• Confrontación entre los a partir de la Conquista. orden exterior
principios gentilicio y de los dispositivos de disociado
político. defensa de las
• Segregacion con base comunidades: tierras
en derechos y • Gradual
• Confrontación por el comunales, nobleza. reconocimiento de los
obligaciones
principio de diferenciales: pueblos sistemas jurídicos
personalidad jurídica. • Modelos de resistencia: indígenas y del
de indios vs. pueblos de adaptación jurídica,
españoles. pluralismo histórico.
• Imposición de autonomía virtual,
jerarquías jurídicas por rebeliones.
conquista y • Virtual autonomía de
dominación. las comunidades,
despojo de derechos
jurídicos.
A rtículo

La recepción en México del derecho


internacional de los derechos humanos
de las mujeres y niñas
Mireya Castañeda*

Resumen: El presente escrito examina la recepción en México del derecho interna-


cional de los derechos humanos de las mujeres y niñas. Se comienza con algunas
nociones generales sobre la recepción nacional de esta rama del derecho y la dis-
tinción entre el cumplimiento de una sentencia de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos y la interpretación hecha por este tribunal internacional. Se examinan
tres sentencias emitidas por la Corte Interamericana en contra de México que versan
sobre la conculcación de derechos humanos por cuestiones de género y se integra
al análisis la interpretación de los órganos creados en virtud de tratados de derechos
humanos de Naciones Unidas. El estudio finaliza con la reflexión sobre el derecho
de acceso a la justicia de las mujeres y niñas y la necesidad de incorporar una pers-
pectiva de derechos humanos.

Abstract: The text examines the reception of International Human Rights Law of
women and girls in Mexico. It begins by reviewing some general notions about the
reception of this branch of law as well as the distinction between compliance of judg-
ments of the Inter-American Court of Human Rights and its interpretation as formu-
lated by this international court. Three judgments of the Inter-American Court against
Mexico about the break of human rights for gender are scrutinized and the interpre-
tation made by the United Nations treaties bodies is included. Finally, a reflection is
offered about women and girls rights to access to justice and the need to incorporate
a human rights perspective.

Sumario: Introducción. I. Parámetros de recepción nacional del derecho internacional


de los derechos humanos. II. Cumplimiento de sentencia y criterios obligatorios y
orientadores en materia de derechos humanos. III. Feminicidios en Ciudad Juárez,
Chihuahua. IV. Discriminación y violencia contra mujeres indígenas. V. El acceso a
la justicia y la incorporación de una perspectiva de derechos humanos. VI.
Consideraciones finales.

Introducción

En el presente escrito expongo algunos criterios de recepción del derecho inter-


nacional de los derechos humanos (DIDH), que también he manejado en otras

*
Investigadora del Centro Nacional de Derechos Humanos de la CNDH.

[ 49 ]
ocasiones,1 y examino el artículo 1o. constitucional y los criterios obligatorios y
50
orientadores de la jurisprudencia interamericana a los que se ha referido la Su-
prema Corte de Justicia de la Nación. Sobre este último tema, considerando que
Mireya Castañeda

toda sentencia interamericana en contra de México debe ser cumplida, una vez
que esto ocurre ¿en qué sentido esa sentencia puede seguir siendo obligatoria
para otros casos? ¿Es la interpretación de los tratados hecha en esas senten-
cias la vinculante? ¿La interpretación de un tratado evoluciona? ¿Se debe apli-
car el principio de progresividad de los derechos humanos en la interpretación
de tratados? ¿Puede haber una interpretación más favorable a la establecida
en una de esas sentencias? Sobre estas cuestiones reflexiono en esta ocasión.
Utilizo como eje temático los derechos de las mujeres y niñas.
Abordo tres de las seis sentencias emitidas por la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos en contra del Estado mexicano, las cuales versaron sobre la vul-
neración de derechos humanos por cuestiones de género.2 Una de esas sentencias
atiende a los feminicidios en Ciudad Juárez, Chihuahua, y dos a la discriminación
y violencia en contra de mujeres indígenas en el estado de Guerrero. Si bien las
tres atienden a casos concretos, lamentablemente reflejan algunas de las proble-
máticas que han afectado a muchas otras mujeres y niñas en situación de vulne-
rabilidad, incluso en otras regiones del país. Vinculo lo anterior con los tratados de
derechos humanos de Naciones Unidas, la interpretación y las recomendaciones
hechas por los respectivos órganos creados en virtud de dichos instrumentos.3
Finalizo con un apartado dedicado al acceso a la justicia y a la importancia de in-
corporar una perspectiva integral de derechos humanos y de género.

I. Parámetros de recepción nacional del derecho internacional


de los derechos humanos

La recepción nacional del DIDH es un tema de gran importancia y amplitud, por


lo que en diversos escritos he seguido los siguientes parámetros:4 1) las fuentes
del DIDH, entre las que se encuentran los tratados internacionales de derechos
humanos y su interpretación a cargo del órgano supranacional facultado para
ello; 2) los puentes de recepción: cultural, constitucional, legal, político y juris-
diccional, como lo ha planteado el doctor Sergio García Ramírez;5 y 3) las fun-
ciones de los órganos del Estado: ejecutivas, legislativas y jurisdiccionales. En
este orden de ideas, existe una serie de conexiones e interdependencia entre
los elementos indicados.

1
Mireya Castañeda, “La recepción de la interpretación de los tratados de derechos humanos en Mé-
xico”, Derechos Humanos México. Revista del Centro Nacional de Derechos Humanos. México, CNDH,
nueva época, año 7, núm. 20, mayo-agosto de 2012, pp. 41-61.
2
Judith Butler dice que el género es el “conjunto de características, actitudes y roles social, cultural
e históricamente asignados a las personas en virtud de su sexo”; Gender Trouble. Nueva York, Routled-
ge, 1990, p. 10.
3
M. Castañeda, Introducción al sistema de tratados de derechos humanos de las Naciones Unidas.
México, CNDH, 2012. (Col. del Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, 1)
4
M. Castañeda, El derecho internacional de los derechos humanos y su recepción nacional. México,
CNDH, en prensa, y op. cit., supra nota 1.
5
Sergio García Ramírez, “Recepción de la jurisprudencia interamericana sobre derechos humanos
en el derecho interno”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Montevideo, año XIV, 2008,
pp. 363-364.
Con relación a las fuentes del DIDH, sin duda ocupan un lugar muy importan-
51
te los tratados internacionales. En las siguientes líneas expondré un breve es-
quema de su recepción nacional en materia de los derechos de las mujeres y

La recepción del derecho internacional


de los derechos humanos de las mujeres y niñas en México
las niñas. Me referiré en los siguientes apartados a la recepción de la interpre-
tación hecha por el órgano supranacional.
Es preciso aclarar que todas las personas gozan de todos los derechos hu-
manos y que hay tratados internacionales generales, como la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos, pero con la intención de atender las necesi-
dades de grupos en situación de vulnerabilidad se han desarrollado también
tratados específicos. Entre estos últimos, en la materia que nos ocupa se en-
cuentran: la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discrimi-
nación contra la Mujer;6 la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar
y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belém do Pará”,7 y la
Convención sobre los Derechos del Niño.8
En México, el puente constitucional de recepción de tratados ha estado en el
artículo 133 constitucional, el cual indica: “[...] todos los Tratados que estén de
acuerdo con la misma [Constitución], celebrados y que se celebren por el Pre-
sidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de
toda la Unión”. Con la reforma constitucional de 20119 se fortaleció la protección
en materia de derechos humanos, como se puede observar en los primeros pá-
rrafos del artículo 1o. constitucional, donde se precisa que “todas las personas
gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los
tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte”. Además, en
su segundo párrafo indica: “Las normas relativas a los derechos humanos se
interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados interna-
cionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección
más amplia”. Este segundo párrafo es muy importante para el desarrollo de los
siguientes apartados del presente escrito.
Además, la Constitución mexicana también efectúa una recepción específi-
ca, como se ha realizado particularmente en el artículo 4o. constitucional, en las
materias que nos ocupan. En 197410 se le incorporó el párrafo relativo a la igual-
dad entre el varón y la mujer ante la ley, y en 2000,11 los derechos para la protec-
ción de la niñez.12 Con relación al principio pro persona, establecido en el propio
artículo 1o. constitucional, se puede observar cómo los tratados internacionales
pueden brindar una protección más amplia en algunas materias, como las antes
enunciadas.
Con relación al puente legal de recepción de tratados, en México se han
adoptado diversas leyes, entre las que se encuentran la Ley General de Igualdad

6
Promulgación publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de mayo de 1981.
7
Promulgación publicada en el Diario Oficial de la Federación el 19 de enero de 1999.
8
Promulgación publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de enero de 1991.
9
M. Castañeda, “Crónica de la reforma constitucional en materia de derechos humanos en México”,
Derechos Humanos México. Revista del Centro Nacional de Derechos Humanos. México, CNDH, nueva
época, año 6, núm. 17, mayo-agosto de 2011, pp. 105-136. Disponible en: http://200.33.14.34:1010/de-
rechos/2011/revistaDH_17.pdf. Fecha de consulta: agosto de 2012.
10
Reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1974.
11
Reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 7 de abril de 2000.
12
María del Refugio González y Mireya Castañeda, La evolución histórica de los derechos humanos
en México. México, CNDH, 2011. (Col. de Textos sobre Derechos Humanos)
entre Mujeres y Hombres; la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida
52
Libre de Violencia y la Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, Niños
y Adolescentes. Se han realizado también esfuerzos de armonización legislativa
Mireya Castañeda

en los estados de la República Mexicana,13 aunque aún son insuficientes. Ade-


más, la igualdad ante la ley debe permear a todas las leyes, por lo que deberán
reformarse aquellas que establezcan normas contrarias a los tratados internacio­
nales de derechos humanos, lo cual, sin duda, contribuiría a la aplicación de las
normas e incluso facilitaría la labor jurisdiccional en lo relativo al control de con­
vencionalidad,14 porque con leyes armonizadas con el DIDH se evitaría la inapli-
cación de leyes contrarias al mismo.
De igual modo, se han diseñado diversas políticas públicas en la materia,15
mismas que han tenido cierto impacto también en el puente cultural de recepción.
Aunque este último tipo de recepción sea el más difícil de examinar, me parece
que son perceptibles ciertos avances, sin embargo, el camino aún es largo; por
ejemplo, como se abordará más adelante, los “estereotipos de género” pueden
afectar los derechos humanos a la igualdad y la prohibición de discriminación.
La reforma constitucional de 2011 incorporó al artículo 1o. constitucional el
tercer párrafo, que a la letra señala: “Todas las autoridades, en el ámbito de sus
competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar
los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, inter-
dependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado debe-
rá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos huma-
nos, en los términos que establezca la ley”. Con ello, por mandato constitucional
se fortalece expresamente la protección de los derechos humanos, lo cual invo-
lucra a las funciones legislativas, ejecutivas y jurisdiccionales, que deberán
adecuar las normas internas, aplicar las normas protectoras de derechos huma-
nos y ejercer el control de convencionalidad, según corresponda.

II. Cumplimiento de sentencia y criterios obligatorios


y orientadores en materia de derechos humanos

La recepción jurisdiccional del DIDH tuvo también un impulso en 2011, con la


decisión de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre el expediente Va-
rios 912/2010,16 que emitió con motivo del cumplimiento de la sentencia del Caso
Radilla Pacheco,17 en el que estableció:

19. Así, las resoluciones pronunciadas por aquella instancia internacional [la Cor-
te Interamericana] cuya jurisdicción ha sido aceptada por el Estado mexicano, son
obligatorias para todos los órganos del mismo en sus respectivas competencias,

13
Ver http://www.inmujeres.gob.mx/index.php/ique-es-el-inmujeres/legislacion (agosto 2012)
14
Ver Registro No. 160 589 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN UN MODELO
DE CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD. Localización: [TA]; 10a. época; Pleno; Semana-
rio Judicial de la Federación y su Gaceta; Libro III, diciembre de 2011, tomo 1; p. 535. P. LXVII/2011(9a.).
15
Ver http://www.inmujeres.gob.mx/ y http://www.equidad.scjn.gob.mx. Fecha de consulta: agosto
de 2012.
16
Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 4 de octubre de 2011.
17
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia del 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209.
al haber figurado como Estado parte en un litigio concreto. Por tanto, para el Poder
Judicial son vinculantes no solamente los puntos de resolución concretos de la
53
sentencia, sino la totalidad de los criterios contenidos en la sentencia mediante la

La recepción del derecho internacional


de los derechos humanos de las mujeres y niñas en México
cual se resuelve ese litigio.18
20. Por otro lado, el resto de la jurisprudencia de la Corte Interamericana que
deriva de las sentencias en donde el Estado mexicano no figura como parte, tendrá
el carácter de criterio orientador de todas las decisiones de los jueces mexicanos,
pero siempre en aquello que le sea más favorecedor a la persona, de conformidad
con el artículo 1o. constitucional cuya reforma se publicó en el Diario Oficial de la
Federación el diez de junio de dos mil once, en particular en su párrafo segundo,
donde establece que: “Las normas relativas a los derechos humanos se interpre-
tarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de
la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia”.19

Lo anterior me ha llevado a la reflexión de que es necesario distinguir entre


la naturaleza jurídica de una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, el papel de su interpretación y los demás criterios orientadores, así
como la necesidad de incluir en la recepción nacional la interpretación realizada
por los órganos creados en virtud de los tratados de derechos humanos de las
Naciones Unidas. En esta ocasión parto del análisis de las tres sentencias que
versan sobre los derechos humanos de las mujeres y niñas que ha emitido la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y algunos documentos del Comi-
té para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus
siglas en inglés) y el Comité de los Derechos del Niño.
México es parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de
sus protocolos y de los otros cinco tratados interamericanos en materia de de-
rechos humanos.20 Aceptó la competencia contenciosa de la Corte Interameri-
cana en 1998.21 En ese sentido, las sentencias que emita aquel tribunal interna-
cional deben ser cumplidas por el Estado mexicano.22
El cumplimiento de las respectivas sentencias implica la aplicación de medi-
das dirigidas tanto al caso concreto,23 como el pago de indemnizaciones y el

18
Énfasis añadido por la autora. Tesis: SENTENCIAS EMITIDAS POR LA CORTE INTERAMERI-
CANA DE DERECHOS HUMANOS. SON VINCULANTES EN SUS TÉRMINOS CUANDO EL ESTADO
MEXICANO FUE PARTE EN EL LITIGIO. [TA]; 10a. Época; Pleno; Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta; Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1; p. 556.
19
Énfasis añadido por la autora. De este párrafo se derivó la siguiente tesis jurisprudencial: CRITE-
RIOS EMITIDOS POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CUANDO EL ES-
TADO MEXICANO NO FUE PARTE. SON ORIENTADORES PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEM-
PRE QUE SEAN MÁS FAVORABLES A LA PERSONA EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 1o. DE LA
CONSTITUCIÓN FEDERAL. [TA]; 10a. época; Pleno; Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta;
Libro III, diciembre de 2011, tomo 1; p. 550.
20
Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos Relativo a la Abolición de la Pena
de Muerte; Protocolo Adicional en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo
de San Salvador”; Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
la Mujer “Convención de Belém do Pará”; Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tor-
tura; Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las
Personas con Discapacidad, y Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.
21
Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 24 de febrero de 1999.
22
Artículo 68 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
23
Corte IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 16 de noviembre de 2009. Serie C núm. 205, resolutivos 12 a 17,
24 a 25; Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y otra vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones
reconocimiento público de responsabilidad, pero también otras tendentes a evi-
54
tar en el futuro violaciones similares a los derechos humanos,24 como la adecua-
ción del Protocolo Alba25 en materia de búsqueda en la desaparición de mujeres
Mireya Castañeda

y niñas, o la restricción del fuero militar,26 que en este momento se desarrollan


en México pero que en algunos años seguramente habrán experimentado ya un
avance para su consolidación.
Más allá del cumplimiento obligatorio de una sentencia dictada por la Corte
Interamericana en contra del Estado mexicano, ¿en qué sentido esa sentencia
puede seguir siendo obligatoria para otros casos? ¿Es la interpretación de los
tratados hecha en esas sentencias la vinculante? ¿La interpretación de un tra-
tado evoluciona? ¿Se debe aplicar el principio de progresividad de los derechos
humanos en la interpretación de tratados?
En la recepción jurisdiccional del DIDH, un juez o tribunal mexicano se puede
encontrar con casos similares a los que ya haya resuelto la Corte Interamerica-
na contra el Estado mexicano (que según lo establecido por la Suprema Corte
son criterios obligatorios). Asimismo se pueden encontrar con casos diversos,
pero similares a los que este tribunal regional haya resuelto en contra de otros
países, lo cual, según lo establecido por la Suprema Corte, sería un criterio orien-
tador. No obstante, me parece que se debe considerar lo indicado por la Corte
Internacional de Justicia en el sentido de que un tratado debe ser: “interpretado
y aplicado en el cuadro del conjunto del sistema jurídico en vigor en el momento
en que la interpretación tiene lugar”.27 En esos términos, la interpretación de los
tratados interamericanos hecha en la jurisprudencia interamericana puede evo-
lucionar; en ese sentido, acudir a una sentencia de varios años atrás, aunque
haya sido dirigida al Estado mexicano, tal vez no resulte lo más conveniente
porque tal vez la interpretación ha sido superada con un análisis más amplio.
Esto se puede observar, por ejemplo, en el tema de control de convencionalidad
entre la sentencia del Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile28 y el Caso Ra-
dilla Pacheco vs. México,29 en donde se observa un avance en la interpretación,
sin que ello se refiera a la responsabilidad en particular de cumplir la sentencia
en uno u otro país.

y Costas. Sentencia del 31 de agosto de 2010. Serie C núm. 216., resolutivos 10, 11, 14, 15, 20, 24; Cor-
te IDH. Caso Fernández Ortega y otros vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 30 de agosto de 2010 Serie C núm. 215, resolutivos: 11, 12, 15,16, 17, 21, 25.
24
Corte IDH. Caso González y otras, op. cit., supra nota 23, resolutivos 18 a 23; Corte IDH. Caso
Rosendo Cantú y otra, op. cit., supra nota 23, resolutivos: 12, 13, 16 a 18, 22, 23; Corte IDH. Caso Fer-
nández Ortega y otros, op. cit., supra nota 23, resolutivos: 13, 18, 19, 20, 22, 23, 24.
25
http://www.presidencia.gob.mx/2012/07/firma-el-secretario-de-gobernacion-el-protocolo-alba-
para-el-estado-de-chihuahua. Fecha de consulta: agosto de 2012.
26
Suprema Corte de Justicia de la Nación, sesiones del 6, 7, 9, 13 y 14 de agosto de 2012. Consul-
tables en: http://www.scjn.gob.mx/pleno/Paginas/ver_taquigraficas.aspx. Fecha de consulta: agosto de
2012.
27
En Legal Consequiences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South
West Africa) Notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970) Advisory Opinion, ICJ Reports 1971,
pp. 16-31, citado por Ariel Dulitzky, “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribu-
nales locales: un estudio comparado”, en Martín Abregú y Christian Courtis, comps., La aplicación de los
tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. Buenos Aires, Centro de Estudios Legales
y Sociales / Ediciones del Puerto, 1997, pp. 59-60.
28
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Repara-
ciones y Costas. Sentencia del 26 de septiembre de 2006, párrs. 124 y ss.
29
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco, op. cit., supra nota 17, párrs. 339 y ss.
Por otro lado, hay que recordar que la Corte Interamericana de Derechos
55
Humanos sólo puede conocer de la vulneración de los tratados interamericanos,
como quedó plasmado en el Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs.

La recepción del derecho internacional


de los derechos humanos de las mujeres y niñas en México
México,30 donde de forma detallada analizó su competencia para conocer de
ciertas vulneraciones a la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar
y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belém do Pará”, con
motivo de la excepción preliminar de incompetencia por ratione materiae pre-
sentada por el Estado mexicano.31 Sin embargo, la Corte Interamericana, por
ejemplo en el Caso Penal Miguel Castro Castro vs. Perú,32 integró recomenda-
ciones del CEDAW en lo relativo a la violencia sexual y los principios sobre ac-
ceso a la justicia.33
El artículo 1o. constitucional garantiza a toda persona los derechos humanos
reconocidos en los tratados internacionales vinculantes para México. El expe-
diente Varios 912/2010 y las tesis jurisprudenciales derivadas de él reconocen
la importancia de los criterios emitidos en la jurisprudencia de la Corte Interame-
ricana, ¿pero puede haber una interpretación más favorable a la establecida en
una de las sentencias dirigidas a México? Aunque los nueve tratados de dere-
chos humanos de Naciones Unidas y algunos de sus protocolos facultativos son
vinculantes para México, poco se ha reflexionado sobre la importancia de las
recomendaciones e interpretación realizadas por los órganos creados en virtud
de esos tratados, particularmente en su recepción nacional.
En los siguientes apartados abordaré los casos de los feminicidios en Ciudad
Juárez, Chihuahua, y los de discriminación y violencia en contra de mujeres in-
dígenas, resaltando lo complementario que pude ser el Sistema Universal en la
recepción del DIDH, incluso aplicable en la protección más amplia de la persona
y conforme al principio de progresividad de los derechos humanos.

III. Feminicidios en Ciudad Juárez, Chihuahua

La violencia en contra de las mujeres en Ciudad Juárez se convirtió en un foco


de atención desde 1993.34 El Comité para la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer precisó que fue a partir de aquel año que se comenzó a dar visi-
bilidad a la problemática que ya existía desde años atrás.35
El CEDAW conoció sobre los feminicidios en Ciudad Juárez en 2002, confor-
me al artículo 8 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer,36 por violaciones graves
y sistemáticas, procedimiento que concluyó en 2004.37

30
Corte IDH. Caso González y otras, op. cit., supra nota 23.
31
Ibid., párrs. 31 a 80.
32
Corte IDH. Caso Del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú. Interpretación de la Sentencia de Fon-
do, Reparaciones y Costas. Sentencia del 2 de agosto de 2008, Serie C No. 181.
33
Comisión IDH, Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual en Mesoamérica,
OEA/Ser.L/V/II., Doc. 63, 9 de diciembre de 2011, Original: Español, p. XI.
34
Corte IDH. Caso González y otras, op. cit., supra nota 23, párr. 114.
35
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Informe bajo el artículo 8 del Pro-
tocolo Facultativo de la Convención a México, Distr. General, 27 de enero de 2005, párr. 27.
36
Publicación de promulgación, Diario Oficial de la Federación, 3 de mayo de 2002.
37
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, op. cit., supra nota 35, párr. 25.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos conoció del Caso González
56
y otras (“Campo Algodonero”) vs. México,38 cuya sentencia emitió en 2009. Una
diferencia que podemos encontrar entre ambos instrumentos es que el primero
Mireya Castañeda

es un informe general de la situación y el segundo es una sentencia interameri-


cana vinculante; no obstante, ambos pueden ser complementarios y reflejar una
visión más completa de la problemática. Además, no hay que perder de vista
que el informe del CEDAW fue elaborado por “violaciones graves y sistemáticas”
desarrolladas en México. Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos emitió en 2003 el informe temático “Situación de los derechos de la
mujer en Ciudad Juárez, México: el derecho a no ser objeto de violencia y
discriminación”.39 En esta ocasión no entraré al análisis de él por la delimitación
y extensión del presente escrito.
Respecto del contexto de los feminicidios, el CEDAW señaló que, entre otros
factores, se encuentra la situación creada en 1993 por la instalación de las ma-
quilas y la creación de puestos de trabajo principalmente para mujeres, sin al-
ternativas suficientes para los varones, lo que cambió la dinámica tradicional de
relaciones entre los sexos, caracterizada por la desigualdad de género, y dio
lugar a una situación de conflicto hacia las mujeres, en particular hacia las más
jóvenes, empleadas en las maquilas.40 Este cambio social en el rol de las muje-
res no fue acompañado de un cambio en las actitudes y las mentalidades tradi-
cionales, por lo que se mantuvo una visión estereotipada de los roles sociales
de hombres y de mujeres.41
Según las autoridades, los crímenes de homicidio en Ciudad Juárez tienen
diferentes móviles, pero una parte cuantitativamente significativa de los asesi-
natos ha recaído en mujeres jóvenes, algunas adolescentes, de escasos recur-
sos económicos, trabajadoras de las maquilas, estudiantes o empleadas de
establecimientos comerciales, que fueron violadas o abusadas sexualmente, a
veces torturadas o mutiladas; los cadáveres fueron abandonados en lotes bal-
díos y eventualmente hallados por transeúntes que pasaban, no por la policía.42
Durante muchos años desaparecían en el trayecto de sus viviendas a sus luga-
res de destino, pues tenían que transitar en las noches y madrugadas por zonas
despobladas sin alumbrado público. En 2004 las desapariciones ocurrieron a
pleno día y en el mismo centro de la ciudad, sin que la policía lo detectara y sin
que nadie reportara haber visto algo anormal.43 El comité señaló que también
recibió información de varias fuentes sobre casos de asesinatos similares ocu-
rridos en otras ciudades y regiones de México, específicamente en Nogales,
Tijuana, León y Guadalajara.44
En su visita a México, la delegación del CEDAW recibió abundante informa-
ción de distintas fuentes sobre los siguientes temas: 1) obstrucción a las inves-
tigaciones, 2) retrasos en la búsqueda de desaparecidas, 3) falsificación de

38
Corte IDH. Caso González y otras, op. cit., supra nota 23.
39
Comisión IDH, Situación de los derechos de la mujer en Ciudad Juárez, México: el derecho a no
ser objeto de violencia y discriminación, OEA/Ser.L/V/II.117, Doc. 1 rev. 1, 7 de marzo de 2003, Original:
Español.
40
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, op. cit., supra nota 35, párr. 25.
41
Idem.
42
Ibid., párrs. 37, 38, 63, 65.
43
Ibid., párr. 64.
44
Ibid., párrs. 47, 66.
pruebas, 4) irregularidades en los procedimientos, 4) presiones sobre las ma-
57
dres, 5) negligencia y complicidad de agentes del Estado, 6) utilización de tor-
tura para la obtención de confesiones y 7) hostigamiento de familiares, defen-

La recepción del derecho internacional


de los derechos humanos de las mujeres y niñas en México
sores de derechos humanos y organizaciones de la sociedad civil que se han
empeñado en la lucha por la justicia.45
El comité indicó que hay fallas graves por parte del Estado mexicano respec-
to de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, específicamente en lo concerniente a los artículos 1, 2, 3, 5, 6 y
15 de esa Convención.46
Entre las recomendaciones de carácter general del Comité, me parece per-
tinente resaltar las siguientes: 1) cumplir todas las obligaciones adquiridas al
ratificar la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discrimina-
ción contra la Mujer, específicamente observar que la obligación de eliminar la
discriminación contra la mujer no comprende sólo las acciones u omisiones rea-
lizadas por el Estado, sino también tomar todas las medidas apropiadas para
eliminar la discriminación contra la mujer cometida por cualquier persona, orga-
nización o empresa;47 2) incorporar la perspectiva de género en todas las inves-
tigaciones y las políticas de prevención y combate a la violencia,48 y realizar una
revisión sustantiva de la legislación a partir de esa perspectiva cuando sea
necesario;49 3) investigar a fondo y sancionar la negligencia y complicidad de
agentes de las autoridades del Estado en las desapariciones y homicidios de
las mujeres, así como la fabricación de culpables bajo tortura; investigar y san-
cionar la complicidad o tolerancia de agentes de las autoridades del Estado en
las persecuciones, hostigamiento y amenazas a familiares de víctimas, miem-
bros de organizaciones que las representan y otras personas involucradas en
su defensa,50 y 4) establecer mecanismos de alerta temprana y búsqueda ur-
gente en los casos de las desapariciones de mujeres y niñas en Ciudad Juárez
y Chihuahua (dada la vinculación estrecha que existe entre desapariciones y
asesinatos y por lo tanto el extremo peligro que representa cada desaparición
ocurrida), teniendo en cuenta que las primeras 24 horas son cruciales y que to-
dos los casos de patrón similar deben ser considerados como desapariciones
de alto riesgo y no simples casos de extravío.51
En principio, en cumplimiento del derecho de los tratados, en particular del
principio pacta sunt servanda, el Estado mexicano tiene la obligación de cumplir
con la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, como también lo indica el mandato establecido en el artículo 1o.
constitucional. Los informes del CEDAW no tienen la misma naturaleza jurídica
que una sentencia vinculante, pero en el caso de una violación grave y sistema-
tizada de derechos humanos un informe dirigido al Estado mexicano me parece
fundamental porque complementa la protección regional y auxilia al Estado mexi-
cano en el cumplimiento de sus obligaciones y respeto a los derechos humanos.

45
Ibid., párrs. 43, 88.
46
Ibid., párr. 50.
47
Ibid., párr. 264.
48
Ibid., párr. 268.
49
Ibid., párr. 286.
50
Ibid., párr. 274.
51
Ibid., párr. 276.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos conoció del
58
Caso González y otras (“Campo Algodonero”), el cual versa sobre tres víctimas,52
de 20, 17 y 15 años, todas ellas de escasos recursos económicos, que salieron
Mireya Castañeda

de sus casas un día y sus cuerpos fueron encontrados días o semanas más tar-
de en un campo algodonero de Ciudad Juárez con signos de violencia sexual y
demás maltratos.53 En los días transcurridos entre sus desapariciones y el ha-
llazgo de sus cuerpos, las madres y familiares acudieron a las autoridades, pero
se encontraron con juicios de valor respecto al comportamiento de las víctimas
y, aparte de la recepción de declaraciones, con ninguna acción concreta desti-
nada a encontrarlas con vida.54
En el presente caso el Estado mexicano reconoció “[l]a situación de violencia
contra la mujer en Ciudad Juárez […] como un problema que debe combatirse
en forma integral”.55 Realizó un reconocimiento parcial de responsabilidad inter-
nacional sobre la primera etapa de las investigaciones, entre 2001 y 2003, en
donde se presentaron irregularidades que afectaron la integridad psíquica y
dignidad de los familiares de las víctimas.56
La Comisión Interamericana alegó que cuando los familiares denunciaron
cada desaparición, recibieron comentarios por parte de agentes estatales sobre
la conducta de sus hijas que consideran influyeron en la inacción estatal poste-
rior.57 Los representantes señalaron que las autoridades “minimizaban los he-
chos o desacreditaban” las denuncias de los familiares de las víctimas “bajo el
pretexto de que eran muchachitas que ‘andaban con el novio’ o ‘andaban de
voladas’”.58 Sobre este aspecto, me parece indicado señalar el lamentable em-
pleo de “estereotipos femeninos”,59 en el que las víctimas fueron “juzgadas a
priori como mujeres antes que como seres humanos”,60 desconociendo los de-
rechos humanos a la igualdad y no discriminación reconocidos por el Estado
mexicano a nivel constitucional y los derechos como niñas de dos de ellas.
En el presente caso, la Corte Interamericana distinguió dos momentos claves
sobre la prevención que debió haber hecho el Estado:61 1) antes de la desapa-
rición de las víctimas, en el que hizo presente la ausencia de una política gene-
ral que debió haberse iniciado por lo menos en 1998, cuando la Comisión Na-
cional de los Derechos Humanos advirtió del patrón de violencia contra la mujer
en Ciudad Juárez;62 y 2) antes del hallazgo de los cuerpos, dado que las prime-
ras horas y los primeros días exigen la realización exhaustiva de actividades de

52
Claudia Ivette González, Laura Berenice Ramos Monárrez y Esmeralda Herrera Monreal.
53
Corte IDH. Caso González y otras, op. cit., supra nota 23, párrs. 2, 230 y 277.
54
Ibid., párr. 277.
55
Ibid., párr. 223.
56
Ibid., párr. 20.
57
Ibid., párr. 196.
58
Ibid., párr. 197.
59
“El conjunto de creencias acerca de lo que significa ser hombre o ser mujer en una sociedad con-
creta en un tiempo determinado”. Beatriz Casco, Eliminación de estereotipos y mitos en la realización de
las tareas domésticas. Un aprendizaje para la conciliación. Madrid, Albelia Consultora, 2005, p. 35 (Ma-
nuales).
60
Tania Sordo Ruz, Los estereotipos de género como obstáculos para el acceso de las mujeres a la
justicia. México, SCJN, 2012, p. 7. Disponible en: http://www.equidad.scjn.gob.mx/IMG/pdf/primer-lugar-
ensayo.pdf. Fecha de consulta: agosto de 2012.
61
Corte IDH. Caso González y otras, op. cit., supra nota 23, párr. 281.
62
Ibid., párr. 282. Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Recomendación, 44/1998. Dispo-
nible en: http://www.cndh.org.mx/Recomendaciones_1990_2012. Fecha de consulta: agosto de 2012.
búsqueda y la actuación pronta e inmediata de las autoridades policiales, fisca-
59
les y judiciales que ordenen las medidas oportunas y necesarias dirigidas a la
determinación del paradero de las víctimas o el lugar donde puedan encontrar-

La recepción del derecho internacional


de los derechos humanos de las mujeres y niñas en México
se privadas de libertad.63
La Corte Interamericana constató que en la segunda etapa de las investiga-
ciones no se subsanaron totalmente las irregularidades en: 1) el manejo de evi-
dencias, 2) la alegada fabricación de culpables, 3) el retraso en las investigacio-
nes, 4) la falta de líneas de investigación que tengan en cuenta el contexto de
violencia contra la mujer en el que se desenvolvieron las ejecuciones de las tres
víctimas y 5) la inexistencia de investigaciones contra funcionarios públicos por
su supuesta negligencia grave, que vulneraron el derecho de acceso a la justi-
cia, a una protección judicial eficaz y el derecho de los familiares y de la sociedad
a conocer la verdad de lo ocurrido. Lo anterior le permitió concluir que en el pre-
sente caso existió impunidad y que las medidas de derecho interno adoptadas
fueron insuficientes para enfrentar las graves violaciones de derechos humanos
ocurridas.64
Entre los derechos vulnerados, considero relevante destacar dos rubros, con
relación a: 1) la obligación de adecuar la normativa interna, ya que conforme al
artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Estado
violó los derechos a la vida,65 a la integridad personal66 y el derecho a la libertad
personal;67 2) el acceso a la justicia, debido a que el Estado faltó a su deber de
investigar y dar acceso y protección judicial.68 Además, en el presente caso se
violaron los artículos 7.b y 7.c de la Convención de Belém do Pará. La corte de-
terminó también que el Estado violó los derechos del niño,69 toda vez que dos
de las víctimas fallecidas eran menores de edad.
Entre las formas de reparación del daño, además de las dirigidas al caso en
concreto,70 la Corte Interamericana dispuso algunas encaminadas a prevenir
vulneraciones posteriores,71 entre ellas:

18. El Estado deberá, en un plazo razonable, continuar con la estandarización de


todos sus protocolos, manuales, criterios ministeriales de investigación, servicios
periciales y de impartición de justicia, utilizados para investigar todos los delitos
que se relacionen con desapariciones, violencia sexual y homicidios de mujeres,
conforme al Protocolo de Estambul, el Manual sobre la Prevención e Investigación
Efectiva de Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias y Sumarias de Naciones Uni-
das y los estándares internacionales de búsqueda de personas desaparecidas,
con base en una perspectiva de género…

Todo lo anterior tiene gran relevancia para la impartición de justicia. Además,


la corte dispuso la adecuación del Protocolo Alba o un nuevo dispositivo análogo

63
Corte IDH. Caso González y otras, op. cit., supra nota 23, párr. 283.
64
Ibid., párr. 388.
65
Artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
66
Artículo 5.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
67
Artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
68
Artículos 8.1 y 25.1 y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
69
Artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Corte IDH. Caso González y
otras, op. cit., supra nota 23, resolutivo 7.
70
Ibid., resolutivos 12 a 17 y 24 a 25.
71
Ibid., resolutivos 18 a 23.
siguiendo ciertas directrices.72 Sobre este aspecto, en fecha muy reciente a la que
60
se escriben las presentes líneas fueron aprobadas diversas adecuaciones a ese
Protocolo,73 incluso se amplió para que sea desplegado en otras áreas del país.
Mireya Castañeda

La Corte Interamericana dispuso también la creación de una página electró-


nica y una base de datos con información de las mujeres, jóvenes y niñas des-
aparecidas.74 Además, se refirió a la obligación de “continuar implementando
programas y cursos permanentes de educación y capacitación en derechos
humanos y género; perspectiva de género para la debida diligencia en la con-
ducción de averiguaciones previas y procesos judiciales relacionados con dis-
criminación, violencia y homicidios de mujeres por razones de género, y supe-
ración de estereotipos”, que también debe impartirse a la población en general
del estado de Chihuahua para superar la situación.75
Sin entrar en detalle, por la delimitación y espacio del presente escrito, me
parece oportuno mencionar que la Comisión Interamericana, mediante el infor-
me del 19 de marzo de 2012, admitió la petición de Lilia Alejandra García Andra-
de y otros, también por la desaparición y muerte de una adolecente en ciudad
Juárez.76
La sentencia interamericana del “Campo Algodonero” es vinculante y debe
ser cumplida por el Estado mexicano. Los recientes cambios realizados al Pro-
tocolo Alba son un avance en este sentido. No obstante, una vez cumplida la
sentencia e incorporadas las medidas señaladas, tal vez sea necesario idear
nuevas medidas de prevención, como podrían ser la instalación de cámaras en
puntos estratégicos.
Conforme al expediente Varios 912/2010 de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, la totalidad de criterios contenidos en la sentencia también es obliga-
toria para el Poder Judicial. Sobre este tema, a mi juicio, independientemente
del cumplimiento de las sentencias, el juez nacional debe atender a: 1) la pro-
tección más amplia de la persona, conforme al artículo 1o. constitucional; 2) el
marco jurídico al momento de la interpretación, como son, aparte de los tratados
interamericanos, los tratados de derechos humanos de Naciones Unidas vincu-
lantes para México, y 3) la interpretación más reciente del tratado hecha por el
órgano supranacional competente, como la Corte Interamericana o los órganos
creados en virtud del tratado. Este último punto puede ser el más cuestionado;
tal vez no sea tan evidente en este momento, al ser relativamente recientes las
sentencias interamericanas en contra de México y estar desarrollándose su
cumplimiento, pero considero que una vez cumplidas las sentencias, la inter-
pretación en ellas contenida puede ir “petrificándose”. Lo anterior también se
complementa con el principio de progresividad de los derechos humanos esta-
blecido en el artículo 1o. constitucional, el cual, según el poder revisor de la
Constitución, establece: “la obligación del Estado de procurar todos los medios

72
Ibid., párr. 19.
73
El 26 de julio de 2012, http://www.presidencia.gob.mx/2012/07/firma-el-secretario-de-gobernacion-
el-protocolo-alba-para-el-estado-de-chihuahua. Fecha de consulta: agosto de 2012.
74
Corte IDH. Caso González y otras, op. cit., supra nota 23, resolutivos 20 y 21.
75
Ibid., resolutivos 22 y 23.
76
Comisión IDH, Informe 59/12, petición 266-03, Admisibilidad, Lilia Alejandra García Andrade y
otros, México, 19 de marzo de 2012. Disponible en: www.oas.org/es/cidh/decisiones/2012/MXAD266-
03ES.doc. Fecha de consulta: agosto de 2012.
posibles para su satisfacción en cada momento histórico y la prohibición de cual-
61
quier retroceso o involución en esta tarea”.77
Por otro lado, en los casos de los feminicidios en Ciudad Juárez, Chihuahua,

La recepción del derecho internacional


de los derechos humanos de las mujeres y niñas en México
un número considerable de casos se refiere a menores de edad. México es par-
te desde 199078 de la Convención sobre los Derechos del Niño y de sus dos pro-
tocolos facultativos.79 El Comité de los Derechos del Niño, órgano creado en
virtud de ese tratado, tiene entre sus funciones emitir observaciones generales,
cuyo propósito es orientar a los Estados partes para el correcto cumplimiento
de la Convención.
En particular, la observación número 13 del Comité de los Derechos del Niño
aborda los derechos de niños, niñas y adolescentes de no ser objeto de ninguna
forma de violencia. Señala que aunque corren peligro los niños de ambos sexos,
la violencia suele tener un componente de género,80 como sucede en los casos
que nos ocupan.
En el tema de los feminicidios en Ciudad Juárez, se observan deficiencias en
la impartición de justicia, tanto en la investigación como en la intervención judi-
cial. En esos rubros el comité señaló que la investigación de los casos de vio-
lencia notificados por la o el niño, un representante o un tercero, debe obedecer
a un enfoque basado en los derechos del niño y en sus necesidades.81 Todas las
decisiones que se adopten en la intervención judicial deben obedecer a la fina-
lidad principal de proteger al niño o niña, salvaguardar su posterior desarrollo y
velar por su interés superior y el de otros niños o niñas (si existe el riesgo de re-
incidencia del autor de los actos de violencia).82
En este sentido, toda autoridad en el ámbito de sus competencias debe ac-
tuar con una perspectiva de derechos humanos que considere las situaciones
particulares del caso y aplique la interpretación más favorable a la persona de
los tratados internacionales vinculantes para México y la interpretación hecha
por el órgano supranacional facultado para ello.
Con relación a la recepción nacional del DIDH de las mujeres y niñas, las ob-
servaciones finales del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra
la Mujer son más que precisas y el Estado mexicano debe asumirlas con gran
responsabilidad porque justamente indican los rubros en los que es necesario
realizar adecuaciones para el debido cumplimiento de las obligaciones estable-
cidas en un tratado internacional del que es parte México.
Entre las recomendaciones que emitió ese comité, después de la sustenta-
ción del séptimo y octavo informe consolidado de México en julio de 2012,83
sobre el particular me parecen relevantes las siguientes: 1) revisar que los có-

77
Cámara de Senadores, Gaceta del Senado, 8 de abril de 2010, p. 17. Disponible en: http://www.
senado.gob.mx/sgsp/gaceta/61/1/2010-04-08-1/assets/documentos/derechos_humanos.pdf. Fecha de
consulta: agosto de 2012. Ver M. Castañeda, op. cit., supra nota 9, p. 114.
78
Publicación de promulgación, Diario Oficial de la Federación, 25 de enero de 1991.
79
Protocolo Facultativo relativo a la Participación de Niños en Conflictos Armados, adoptado en Nue-
va York el 25 de mayo de 2000, y Protocolo Facultativo relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infan-
til y la Utilización de los Niños en la Pornografía, adoptado en Nueva York el 25 de mayo de 2000.
80
Comité de los Derechos del Niño, Observación General Número 13. Derecho del niño a no ser ob-
jeto de ninguna forma de violencia, 18 de abril de 2011, párr. 72 f).
81
Ibid., párr. 51.
82
Ibid., párr. 54.
83
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Observaciones finales del Comité
para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer al séptimo y octavo informe de México, 27 de
digos penales locales en donde se tipifique la desaparición forzada simplifiquen
62
los procedimientos para activar el Protocolo Alba y la Alerta Amber para la inves-
tigación de las desaparición de mujeres y niñas sin dilación, y estandarizar los
Mireya Castañeda

protocolos de investigación de la policía;84 2) asegurar el acceso a la justicia


incluyendo capacitación y centros accesibles para mujeres y niñas víctimas de
violencia;85 y 3) continuar implementando las recomendaciones y decisiones
para eliminar la violencia contra las mujeres, incluida la sentencia de la Corte
Interamericana relativa al “Campo Algodonero”.86

IV. Discriminación y violencia contra mujeres indígenas

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha emitido en contra del Estado


mexicano dos sentencias en las que la vulneración de los derechos humanos
fue cometida en contra de mujeres indígenas. Los hechos, en ambos casos, se
produjeron en un contexto de una importante presencia militar en el estado de
Guerrero dirigida a reprimir actividades ilegales como la delincuencia organiza-
da; se ha denunciado que en la represión de tales actividades se vulneran los
derechos humanos.87
Un importante porcentaje de la población en ese estado pertenece a comu-
nidades indígenas que se encuentran en una situación de vulnerabilidad refle-
jada en diferentes ámbitos, como la administración de justicia y los servicios
de salud, particularmente por no hablar español y no contar con intérpretes por
la falta de recursos económicos para acceder a un abogado, trasladarse a cen-
tros de salud o a los órganos judiciales y también por ser víctimas de prácticas
abusivas o violatorias del debido proceso.88 Además, las mujeres indígenas
constituyen un grupo en doble situación de vulnerabilidad, al existir una fuerte
discriminación por cuestiones de género por parte de instancias como las fuer-
zas armadas o policiales.89 Entre 1997 y 2004 se presentaron seis denuncias
de violaciones sexuales a mujeres indígenas atribuidas a miembros del Ejér-
cito en el estado de Guerrero, las cuales fueron conocidas por la jurisdicción
militar sin que conste que en alguno de esos casos se hubiera sancionado a
los responsables.90
Las dos sentencias de la Corte Interamericana contra México versan sobre
la menor de edad Valentina Rosendo Cantú91 y la señora Inés Fernández Ortega,92
ambas mujeres indígenas pertenecientes a la comunidad indígena Me’phaa, del
estado de Guerrero, quienes sufrieron un ultraje por parte de elementos del Ejér-

julio de 2012 (inglés). Disponible en: http://www.equidad.scjn.gob.mx/spip.php?page=ficha_biblioteca&id_


article=1536. Fecha de consulta: agosto de 2012.
84
Ibid., párr. 19 b).
85
Ibid., 19 d).
86
Ibid. 19 f).
87
Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros, op. cit., supra nota 23, párr. 78. Corte IDH. Caso Ro-
sendo Cantú y otra, op. cit., supra nota 23, párr. 70.
88
Corte IDH. Caso Fernández Ortega, op. cit., supra nota 23, párr. 78.
89
Ibid., párr. 79.
90
Ibid., párr. 79. Caso Rosendo Cantú, op. cit., supra nota 23, párr. 71.
91
Corte IDH. Caso Rosendo Cantú, op. cit., supra nota 23.
92
Corte IDH. Caso Fernández Ortega, op. cit., supra nota 23.
cito Mexicano y una serie de irregularidades y vulneración de sus derechos en
63
el trámite de sus denuncias y averiguaciones previas.
Valentina Rosendo Cantú es una mujer indígena perteneciente a la comuni-

La recepción del derecho internacional


de los derechos humanos de las mujeres y niñas en México
dad indígena Me´phaa, originaria de la comunidad de Caxitepec, estado de
Guerrero. Al momento de los hechos tenía 17 años, estaba casada y tenía una
hija.93 La corte consideró que de las declaraciones de la víctima se desprenden,
de manera consistente, los siguientes hechos: 1) el día 16 de febrero de 2002
se encontraba sola en un arroyo cercano a su casa al que había acudido a lavar
ropa, en una zona aislada; 2) aproximadamente a las tres de la tarde, ocho miem-
bros del Ejército armados se aproximaron a ella y la rodearon; 3) dos de ellos,
amenazándola con armas, le solicitaron información sobre personas cuyos nom-
bres estaban incluidos en una lista y sobre otra cuya foto le mostraron; 4) ella les
dijo que no los conocía; 5) uno de los militares amenazó con matar a todos los
de su comunidad; 6) fue golpeada en el abdomen con un arma, por lo que cayó
al suelo y perdió el conocimiento; posteriormente uno de ellos la tomó del cabe-
llo y le rasguñó la cara, y 7) en ese ámbito de fuerte coerción, sola y rodeada de
ocho militares armados, fue violada sexualmente consecutivamente por los dos
militares que le habían requerido información, mientras los demás observaban
la ejecución de la violación sexual.94
Inés Fernández Ortega es una mujer indígena perteneciente a la comunidad
indígena Me’phaa, residente en Barranca Tecoani, estado de Guerrero, que al
momento de los hechos tenía casi 25 años de edad, estaba casada, tenía cua-
tro hijos y se dedicaba a las tareas domésticas, al cuidado de los animales que
criaban y a la siembra de diferentes cultivos en la parcela familiar.95 La corte
concluyó que de los diferentes relatos de la señora Inés Fernández Ortega se
desprenden, de manera consistente, los siguientes hechos: 1) el día 22 de mar-
zo de 2002 se encontraba en su casa con sus cuatro hijos;96 2) aproximadamen-
te a las tres de la tarde, tres miembros armados del Ejército entraron en su casa
sin su consentimiento, mientras otros militares permanecían en el exterior del
domicilio;97 3) las personas que ingresaron le apuntaron con las armas solici-
tándole que dijera “dónde [había ido] a robar carne [su] marido”, sobre lo cual
no obtuvieron respuesta,98 y 4) en ese ámbito de fuerte coerción, sola y rodeada
de tres militares armados, fue obligada a acostarse en el suelo, mientras uno de
los militares la violaba sexualmente, los otros dos observaban la ejecución
de la violación sexual.99
En la investigación de los hechos y procesamiento de la denuncia en ambos
casos el Estado incurrió en deficiencias graves: 1) para que el Ministerio Público
del Fuero Común recibiera la denuncia de las víctimas, tuvo que intervenir un
Visitador de la Comisión de Defensa de los Derechos Humanos del Estado de
Guerrero;100 2) no había traductores que hablaran me’paa y por ello la señora
Fernández Ortega tuvo que ser asistida por una persona de su comunidad para

93
Corte IDH. Caso Rosendo Cantú, op. cit., supra nota 23, párr. 72.
94
Ibid., párr. 92.
95
Corte IDH. Caso Fernández Ortega, op. cit., supra nota 23, párr. 80.
96
Ibid., párr. 81.
97
Ibid., párr. 82.
98
Idem.
99
Ibid., párrs. 82 y 108.
100
Ibid.,, párr. 85. Corte IDH. Caso Rosendo Cantú, op. cit., supra nota 23, párr. 179.
poder interponer la denuncia;101 la menor Rosendo Cantú debió ser asistida por
64
su esposo, hecho que, a criterio de la corte, no respetó su identidad cultural y no
resultó adecuado para asegurar la calidad del contenido de la declaración ni
Mireya Castañeda

para proteger debidamente la confidencialidad de la denuncia;102 3) no había


personal médico del sexo femenino disponible para realizar el examen gineco-
lógico, razón por la cual las presuntas víctimas fueron remitidas al Hospital Pú-
blico de Ayutla y tuvieron que esperar para ser revisadas;103 4) la médica que
finalmente las evaluó no era legista sino médica general, por lo que carecía de
los conocimientos especializados para atender a víctimas de este tipo de de­li­
tos;104 el examen médico se centró en una exploración física y ginecológica, no
fue pormenorizado y, por otra parte, no incluyó ninguna consideración sobre
aspectos psicológicos.105
En el caso de Valentina Rosendo Cantú, el Estado mexicano, en la audiencia
pública, efectuó un reconocimiento parcial de su responsabilidad internacional
sobre: 1) la falta de atención médica, oportuna y especializada al momento de
la presentación de su denuncia penal, 2) la falta de atención especializada en
su calidad de menor de edad al momento de la presentación de la denuncia pe-
nal, con relación a los derechos del niño, 3) que existió dilación en la integración
de las investigaciones (en ese momento, de ocho años) y 4) con lo anterior, las
afectaciones en la integridad psicológica.
En el caso de la señora Fernández Ortega, el Estado mexicano realizó un
reconocimiento parcial de responsabilidad relativo a: 1) la falta de atención mé-
dica y psicológica oportuna por parte de personal femenino especializado in-
mediatamente después de la presentación de su denuncia penal;106 2) la extin-
ción de la prueba ginecológica a partir de la falta de diligencia en su manejo; y
3) el retardo en la integración de la indagatoria (que en ese momento llevaba
ocho años).107
El fuero militar fue el que se consideró competente en ambos casos,108 to-
mando en consideración la imputación efectuada por las agraviadas, en cada
caso, de que fueron elementos militares quienes las agredieron sexualmente.109
En ambos casos se impugnó la determinación de dicha competencia, pero sus
demandas de amparo fueron sobreseídas o denegadas.110 De lo anterior, la Cor-
te Interamericana concluyó que las víctimas no contaron con la posibilidad de
impugnar efectivamente la competencia de la jurisdicción militar para conocer
de asuntos que, por su naturaleza, deben corresponder a las autoridades del
fuero ordinario.111
Sobre la intervención del fuero militar en la averiguación previa de la viola-
ción sexual de ambos casos, la Corte Interamericana concluyó que se contra-

101
Corte IDH. Caso Fernández Ortega, op. cit., supra nota 23, párr. 85.
102
Corte IDH. Caso Rosendo Cantú, op. cit., supra nota 23, párr. 179.
103
Ibid., párr. 179. Corte IDH. Caso Fernández Ortega, op. cit., supra nota 23, párrs. 85 y 86.
104
Corte IDH. Caso Fernández Ortega, op. cit., supra nota 23, párr. 86.
105
Ibid., párrs. 86 y 184.
106
Corte IDH. Caso Fernández Ortega, op. cit., supra nota 23, párrs. 16 y 18.
107
Ibid., párrs. 16 y 18.
108
Corte IDH. Caso Fernández Ortega, op. cit., supra nota 23, párrs. 161, 162 y 164 a 169.
109
Ibid., párr. 170; Corte IDH. Caso Rosendo Cantú, op. cit., supra nota 23, párr. 154.
110
Corte IDH. Caso Fernández Ortega, op. cit., supra nota 23, párr. 163; Corte IDH. Caso Rosendo
Cantú, op. cit., supra nota 23, párr. 145.
111
Ibid., párr. 182. Corte IDH. Caso Rosendo Cantú, op. cit., supra nota 23, párr. 161.
riaron los parámetros de excepcionalidad y restricción que lo caracterizan e
65
implicó la aplicación de un fuero personal que operó sin tomar en cuenta la na-
turaleza de los actos involucrados, aun cuando los hechos estaban en la etapa

La recepción del derecho internacional


de los derechos humanos de las mujeres y niñas en México
de investigación del Ministerio Público Militar.112 Con base en lo anterior, la cor-
te concluyó que el Estado violó los derechos a las garantías judiciales y a la
protección judicial previstos en la Convención Americana113 en perjuicio de las
víctimas.114
La Corte Interamericana, en ambos casos, determinó que el Estado mexica-
no era responsable: 1) con relación a la obligación general de garantía y de adop-
tar disposiciones de derecho interno,115 por la violación de los derechos a la in-
tegridad personal, a la dignidad, a la vida privada,116 a las garantías judiciales, a
la protección judicial117 y al derecho de acceso a la justicia,118 consagrados todos
ellos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 2) conforme a la
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, por incumplir
la obligación de prevenir y sancionar la tortura y de tomar las medidas efectivas
en el ámbito de su jurisdicción;119 y 3) conforme a la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, por incumplir
el deber de abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mu-
jer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e insti-
tuciones se comporten de conformidad con esta obligación,120 así como de in-
cumplir el deber de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y
sancionar la violencia contra la mujer.121 La corte determinó también que el Es-
tado violó los derechos del niño en el caso de Valentina Rosendo Cantú.122
La Corte Interamericana señaló medidas dirigidas a los casos en concreto123
y otras tendentes a evitar en el futuro violaciones similares a los derechos
humanos,124 entre estas últimas: “12. El Estado deberá adoptar, en un plazo ra-
zonable, las reformas legislativas pertinentes para compatibilizar el artículo 57
del Código de Justicia Militar con los estándares internacionales en la materia y
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos…”125 Lo anterior tam-

112
Corte IDH. Caso Fernández Ortega, op. cit., supra nota 23, párr. 177; Corte IDH. Caso Rosendo
Cantú, op. cit., supra nota 23, párr. 161.
113
Artículos 8.1 y 25.1 en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
114
Corte IDH. Caso Fernández Ortega, op. cit., supra nota 23, párr. 177.
115
Artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
116
Artículos 5.1 y 5.2, 11.1 y 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
117
Artículos 8.1 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
118
Artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
119
Artículos 1, 2 y 6 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.
120
Artículo 7.a de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer.
121
Artículo 7.b de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer.
122
Artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; Corte IDH. Caso Rosendo
Cantú op. cit., nota 24., resolutivo 8.
123
Corte IDH. Caso Rosendo Cantú op. cit., nota 24, resolutivos 10, 11, 14, 15, 20, 24; Corte IDH.
Caso Fernández Ortega y otros. op. cit., nota 24, resolutivos 11, 12, 15,16, 17, 21, 25.
124
Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y otra, op. cit., supra nota 23, resolutivos 12, 13, 16 a 18, 22, 23;
Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros, op. cit., supra nota 23, resolutivos 13, 18, 19, 20, 22, 23, 24.
125
Corte IDH. Caso Fernández Ortega, op. cit., supra nota 23, resolutivo 13. Caso Rosendo Cantú,
op. cit., supra nota 23, resolutivo 12.
bién fue abordado en los casos Rosendo Radilla Pacheco126 y Cabrera García
66
y Montiel Flores127 vs. México.
Además, la Corte Interamericana estableció que el Estado debe adoptar las
Mireya Castañeda

reformas pertinentes para permitir que las personas afectadas por la interven-
ción del fuero militar cuenten con un recurso efectivo de impugnación de tal
competencia.128
Entre otras medidas, la Corte Interamericana determinó que el Estado debe-
rá continuar: 1) con el proceso de estandarización de un protocolo de actuación,
para el ámbito federal y del estado de Guerrero, respecto de la atención e inves-
tigación de violaciones sexuales considerando, en lo pertinente, los parámetros
establecidos en el Protocolo de Estambul y en las Directrices de la Organización
Mundial de la Salud;129 2) implementando programas y cursos permanentes de
capacitación sobre investigación diligente en casos de violencia sexual contra
las mujeres que incluyan una perspectiva de género y etnicidad, los cuales de-
berán impartirse entre los funcionarios federales y del estado de Guerrero;130 3)
con las acciones desarrolladas en materia de capacitación en derechos huma-
nos de integrantes de las Fuerzas Armadas131 y con campañas de concientiza-
ción y sensibilización de la población en general sobre la prohibición y los efec-
tos de la violencia y discriminación contra la mujer indígena.132
Con relación a la restricción interpretativa de fuero militar, la Suprema Corte de
Justicia de la Nación mexicana se pronunció en el expediente Varios 912/2010133
para el cumplimiento de la sentencia del Caso Radilla Pacheco134 en los siguien-
tes términos:

42. De este modo, en estricto acatamiento a lo resuelto por la Corte Interamerica-


na de Derechos Humanos, para esta Suprema Corte de Justicia de la Nación la
interpretación que corresponde al artículo 13 de la Constitución Federal en con-
cordancia con el artículo 2o. de la Convención Americana, deberá ser coherente
con los principios constitucionales de debido proceso y acceso a la justicia conte-
nidos en ella, y de conformidad con el artículo 8.1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, el cual, entre otras prerrogativas, prevé el derecho a compa-
recer ante un juez competente.
43. Por tanto el artículo 57, fracción II, del Código de Justicia Militar, es incom-
patible con lo dispuesto en el mismo artículo 13 conforme a esta interpretación a
la luz de los artículo[s] 2o. y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos. Ello es así porque al establecer cuáles son los delitos contra la disciplina
militar no garantiza a los civiles o sus familiares que sean víctimas de violaciones

126
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco, op. cit., supra nota 18, párr. 342 y resolutivo 10.
127
Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Re-
paraciones y Costas. Sentencia del 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, párr. 234 y resolutivo 15.
En esta materia ver el voto razonado del juez Ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor.
128
Corte IDH. Caso Fernández Ortega, op. cit., supra nota 23, resolutivo 14. Caso Rosendo Cantú,
op. cit., supra nota 23, resol.13.
129
Corte IDH. Caso Rosendo Cantú, op. cit., supra nota 23, resolutivo 16.
130
Ibid., párr. 17.
131
Ibid., párr. 18.
132
Ibid., párr. 23.
133
Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 4 de octubre de 2011, párrs. 37 a 45.
134
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco, op. cit., supra nota 17.
a los derechos humanos que tengan la posibilidad de someterse a la jurisdicción
de un juez o tribunal ordinario.
67

La recepción del derecho internacional


de los derechos humanos de las mujeres y niñas en México
La anterior determinación, sin duda, es de gran relevancia para la protección
de los derechos humanos en México y un claro ejemplo de recepción jurisdic-
cional del DIDH, lo cual también contribuye a una mejor protección de los dere-
chos de las mujeres y niñas. Asimismo, es pertinente indicar que en días ante-
riores al momento en que se escriben las presentes líneas,135 la Suprema Corte
de Justicia de la Nación resolvió los conflictos competenciales 38/2012 y 60/2012,
ambos sobre la restricción del fuero militar.
Las sentencias de la Corte Interamericana sobre los casos Fernández Orte-
ga y Rosendo Cantú son vinculantes y deben ser cumplidas por el Estado mexi-
cano. Ciertas disposiciones se dirigen al estado de Guerrero; no obstante, la
implementación de algunas medidas debe ser de observancia nacional. Por
ejemplo, sin entrar en detalle por la delimitación y espacio del presente escrito,
me parece oportuno mencionar que la Comisión Interamericana emitió en 2001
su informe sobre el Caso Ana, Beatriz y Cecilia González Pérez vs. México, tres
mujeres indígenas tzeltales, en el estado de Chiapas, que fueron víctimas de
una detención ilegal, violación y tortura por parte de miembros del Ejército.136
Conforme al expediente Varios 912/2010 de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, la totalidad de criterios contenidos en una sentencia interamericana
contra el Estado mexicano también es obligatoria para el Poder Judicial. Reite-
ro que, a mi juicio, independientemente del cumplimiento de las sentencias, el
juez nacional también debe atender la protección más amplia de la persona (ésta
puede estar en los tratados de derechos humanos de Naciones Unidas, vincu-
lantes para México) y considerar la interpretación al tratado hecha por el órgano
supranacional competente.
En casos similares a los de Valentina Rosendo Cantú, como indígena menor
de edad, se debe aplicar también la Convención sobre los Derechos del Niño pa
ra brindar la protección más amplia a la persona en cumplimiento al artículo 1o.
constitucional. El Comité de los Derechos del Niño ha señalado en sus obser-
vaciones generales que el artículo 19 de la Convención, relativo a la protección
en contra de la violencia, es aplicable a todo menor de 18 años, debido a la es-
pecial situación de vulnerabilidad a los malos tratos, lo cual también es aplicable
a los individuos que han alcanzado la emancipación en virtud de un matrimonio.137
El comité en sus observaciones generales ha señalado que las víctimas de
tortura y tratos o penas inhumanos o degradantes son a menudo niñas y niños
marginados, desfavorecidos y discriminados, categoría en la que se ubican las
y los menores indígenas, actos que son cometidos, por lo general, por la policía
y otros agentes del orden público.138 Ha llegado también a la conclusión de que

135
Suprema Corte de Justicia de la Nación, sesiones del 6, 7, 9, 13 y 14 de agosto de 2012. Disponi-
ble en: http://www.scjn.gob.mx/pleno/Paginas/ver_taquigraficas.aspx. Fecha de consulta: agosto de
2012.
136
Comisión IDH, Informe 53/01, Caso núm. 11.565, Ana, Beatriz y Cecilia González Pérez vs. Mé-
xico, 4 de abril de 2001.
137
Comité de Derechos del Niño, Observación General Número 13, op. cit., supra nota 80; ver Co-
mité de Derechos del Niño, Observación General Número 4, La salud y el desarrollo de los adolescentes
en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño, 2003, párr. 20.
138
Comité de Derechos del Niño, Observación General Número 13, op. cit., supra nota 80, párr. 26.
las y los niños indígenas son particularmente vulnerables en situaciones de con-
68
flicto armado o de disturbios internos.139 En cuanto a la investigación e imparti-
ción de justicia, el comité señaló que en los casos de violencia notificados por la
Mireya Castañeda

o el niño, un representante o un tercero, se debe sostener a un enfoque basado


en los derechos del niño.140 En cuanto a la intervención judicial, recomendó, en-
tre otros aspectos, que las y los niños que hayan sido víctimas de actos de vio-
lencia deben ser tratados con tacto y sensibilidad durante todo el procedimiento
judicial, teniendo en cuenta su situación personal, sus necesidades, edad, sexo
y respetando plenamente su integridad física, mental y moral, y que los proce-
dimientos penales deben aplicarse estrictamente para poner fin a la impunidad
generalizada de que gozan, de jure o de facto, los autores de actos de violencia,
en particular cuando se trata de agentes estatales.141
Por su parte, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mu-
jer, después de la sustentación del séptimo y octavo informe consolidado de
México en julio de 2012,142 recomendó puntualmente al Estado mexicano, entre
otros aspectos: 1) tomar medidas para apoyar los servicios para las mujeres y
niñas víctimas de violencia, incluyendo la garantía de acceso a centros de salud
y refugio establecidos, y también asegurar que prestadores del cuidado de la
salud y trabajadores sociales actúen conforme a la Norma Oficial Mexicana
NOM-046-SSA2-2005, relativa a los criterios para la prevención y atención de
la violencia familiar y sexual contra las mujeres;143 2) investigar, perseguir y cas-
tigar a los actores de expresiones de violencia en contra de mujeres indígenas
y garantizar el efectivo y pronto acceso a la justicia de las víctimas, incluyendo
mecanismos de reparación del daño;144 3) realizar una capacitación sistemática
en derechos humanos, en particular en derechos de las mujeres, a todos los
oficiales, a las fuerzas militares encargadas en operaciones de seguridad y es-
tablecer con estricto cumplimiento un código de conducta que garantice el efec-
tivo respeto de los derechos humanos,145 y 4) adoptar las medidas que garanti-
cen que cuando haya presencia de las fuerzas armadas cerca de comunidades
indígenas, aquéllas respeten los derechos de las mujeres.146
Aunque las observaciones generales y finales de los órganos creados en vir-
tud de los tratados de derechos humanos de Naciones Unidas no tengan una
naturaleza vinculante, el cumplimiento de los tratados internacionales de los que
México sea parte sí por el principio pacta sunt servanda de derecho de los trata-
dos y el propio texto constitucional. Las observaciones generales dan pautas a
todos los Estados parte para el correcto cumplimiento de los tratados y las ob-
servaciones finales dirigidas a México abordan particularmente los aspectos que
debe atender el país. Por ello, considero que es fundamental su consideración,
en particular cuando brinden una protección más amplia a la persona.

139
Comité de Derechos del Niño, Observación General Número 11, los niños indígenas y sus dere-
chos en virtud de la Convención, 2009, párr. 64.
140
Comité de Derechos del Niño, Observación General Número 13, op. cit., supra nota 80, párr. 51.
141
Ibid., párr. 54 b) y c).
142
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Observaciones finales, op. cit.,
supra nota 83.
143
Ibid., 19 e).
144
Ibid., 35 d).
145
Ibid., 12 c).
146
Ibid., 35 e).
V. El acceso a la justicia y la incorporación de una perspectiva
69
de derechos humanos

La recepción del derecho internacional


de los derechos humanos de las mujeres y niñas en México
Al considerar las tres sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos en contra del Estado mexicano, que fueron abordadas en las
páginas anteriores, se observó que una constante fue la vulneración del derecho
humano de acceso a la justicia. Ello me encamina a dedicar un espacio a ese
tema de gran importancia para todas las personas.
El derecho de acceso a la justicia es un derecho humano que “constituye la
primera línea de defensa de los derechos básicos”147 y está reconocido tan-
to por la Convención Americana sobre Derechos Humanos148 como por el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.149 Numerosos casos de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos han abordado la vulneración a este de-
recho, así como el Comité de Derechos Humanos en su observación general
núm. 32,150 que sustituyó a su observación general núm. 13. El CEDAW, por su
parte, establece la obligación de los Estados de garantizar la igualdad de las mu-
jeres por conducto de los tribunales nacionales y un trato igual en todas las etapas
del procedimiento ante los tribunales;151 también la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de
Belém do Pará” aborda la protección a este derecho.152 Por su lado, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos se ha referido en tres de sus informes
temáticos al acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia.153
La vulneración del derecho de acceso a la justicia puede: 1) ir acompañada
de la violación de otros derechos humanos, como el derecho a un recurso efec-
tivo; 2) afectar a cualquier persona, o a alguna que se encuentre en una o varias
situaciones de vulnerabilidad, y 3) contravenir derechos protegidos por uno o
varios tratados internacionales vinculantes para México (como mencioné en el
párrafo anterior, por ejemplo en el caso de acceso a la justicia de las mujeres y
niñas). Por lo anterior, considero esencial una incorporación integral de una
perspectiva de derechos humanos. Alda Facio154 aborda la relevancia de integrar
una perspectiva de género, que puede dar una importante aportación, además
de la de derechos humanos, lo cual considero que es aplicable en los casos
analizados en el presente escrito. En seguimiento a las ideas de esta autora, si
bien las y los niños y adolescentes, las personas indígenas que hablen o no ha-
blen español, las personas con escasos recursos económicos, sólo por mencio-

147
Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia en las Américas, OEA/Ser.L/V/II., Doc. 68,
20 de enero de 2007; Original: Español, párr. 4.
148
Artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
149
Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
150
Comité de Derechos Humanos, Observación General Número 32, Artículo 14. El derecho a un
juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia, 2007.
151
Artículos 2 c) y 15.2 de la CEDAW.
152
Artículo 7 de la Convención de Belém do Pará.
153
Comisión IDH, Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual, op. cit., supra nota
33; Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual: la educación y la salud, OEA/Ser.L/V/
II., Doc. 65, 28 diciembre 2011, Original: Español; Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia
en las Américas, op. cit., supra nota 147. Disponibles en: http://www.oas.org/es/cidh/informes/tematicos.
asp. Fecha de consulta: agosto de 2012.
154
Alda Facio, “Con los lentes del género se ve otra justicia”, El otro derecho. Bogotá, ILSA, 2002,
p. 88.
nar algunos, pueden constituir grupos en situación de vulnerabilidad, las muje-
70
res y niñas no deben ubicarse como otro grupo más porque pueden ser parte de
los sectores mencionados, lo cual puede incrementar su situación de vulnera-
Mireya Castañeda

bilidad; o bien, de acuerdo con su contexto y circunstancias, pueden no ubicar-


se en una misma situación de vulnerabilidad per se, sino que sea un trato discri-
minatorio por cuestiones de género lo que conculque su derecho humano a la
igualdad.155 Un análisis con perspectiva de género del acceso de las personas
a la justicia debe observar cómo se afecta el derecho a mujeres y hombres de
cada sector.156
En los casos analizados se puede ver, por ejemplo, que la desaparición de
un niño de escasos recursos económicos en Ciudad Juárez puede tener un tra-
to diverso al de una adolescente, como ha ocurrido lamentablemente con fre-
cuencia, por las reprobables conductas con prejuicios basados en “estereotipos”
de las mujeres y adolescentes. En este sentido, el artículo 5 del CEDAW señala
expresamente la obligación de los Estados parte a tomar todas las medidas
apropiadas para la modificación de patrones socioculturales “que estén basados
en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en fun-
ciones estereotipadas de hombres y mujeres”.157
Por otro lado, un hombre indígena que hable español, a pesar de poder estar
en una situación de vulnerabilidad, puede tener mayor acceso a la justicia que
una persona indígena que no hable español, particularmente si el Estado no
cumple con su obligación de contar con intérpretes de lenguas indígenas. Dos
de los casos analizados se trataron de mujeres indígenas que no hablaban es-
pañol, quienes en primer lugar fueron víctimas de violencia sexual por elemen-
tos del Ejército y después de ello fueron afectadas en su derecho de acceso a
la justicia. Es por ello que se debe resguardar e incorporar en la impartición de
justicia, de forma prioritaria, una perspectiva de derechos humanos y de género.

VI. Consideraciones finales

En el presente escrito, a partir de las tres sentencias emitidas por la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos en contra del Estado mexicano por vulne­
rar los derechos humanos de mujeres y niñas, señalé ciertas relaciones con dos
de los nueve tratados de derechos humanos de Naciones Unidas y con la inter-
pretación y recomendaciones hechas por los órganos creados en virtud de di-
chos instrumentos.
Sin lugar a dudas, el cumplimiento de las sentencias de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos es una obligación prioritaria para el Estado mexi-
cano. Una vez que esas sentencias hayan sido cumplidas, lo que a mi juicio
continúa contribuyendo al cumplimiento interno de los tratados interamericanos
es la interpretación que de los mismos haya hecho el tribunal interamericano, la
jurisprudencia interamericana; ese tribunal sólo puede conocer de la vulneración

155
Idem.
156
Ibid., p. 89.
157
Ver artículos 6 y 8 de la Convención de Belém do Pará; 26, 41 y 42 de la Ley General para la Igual-
dad entre Mujeres y Hombres; 8, II; 17, I; 45, XII, y 52, VII, de la Ley General de Acceso de las Mujeres a
una Vida Libre de Violencia.
de los tratados firmados en ese ámbito de competencia, aunque, como se se-
71
ñaló, integre en algunos casos recomendaciones, por ejemplo del CEDAW. Asi-
mismo, considero que la interpretación de un tratado puede evolucionar. Por

La recepción del derecho internacional


de los derechos humanos de las mujeres y niñas en México
ello, hay que acudir al principio de progresividad, de modo que la interpretación
que brinde la protección más amplia de la persona se pueda encontrar en sen-
tencias que no sean en contra del Estado mexicano.
Además, en México toda autoridad en el ámbito de sus competencias está
obligada a respetar los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en
los tratados internacionales vinculantes para el país. Ciertas materias, como la
analizada en el presente escrito, están protegidas tanto por el Sistema Intera-
mericano como por el Sistema Universal. De ahí emana la importancia de la in-
terpretación realizada por los órganos creados en virtud de los tratados de de-
rechos humanos de Naciones Unidas.
Por otro lado, en particular el derecho de acceso a la justicia es un derecho
fundamental que contribuye al respeto de otros derechos humanos. En la im-
partición de justicia, como en el resto del actuar de las autoridades, es prioritario
incorporar en cada caso una perspectiva integral de los derechos humanos y,
como se indicó, también un enfoque de género.
Considero que en la labor jurisdiccional se puede acudir a la respectiva ela-
boración y posterior consulta de tesis jurisprudenciales y jurisprudencia como
herramientas útiles para la interpretación de los derechos humanos. Ello fomen-
taría la protección más amplia de la persona, conforme a la Constitución, los
tratados internacionales vinculantes para México, la interpretación realizada por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos y, en su caso, la interpretación
realizada por los órganos creados en virtud de los tratados de derechos huma-
nos de Naciones Unidas. También hay que recordar la importancia de aplicar el
principio de progresividad de los derechos humanos para la aplicación de la re-
ferida interpretación internacional y nacional.
A rtículo

Trabajo infantil: un lastre social que persiste.


(Aproximación al fenómeno)
Arturo G. Larios Díaz*

Resumen: En este ensayo se realiza una aproximación general al fenómeno del


trabajo infantil, flagelo social añejo y persistente en franca violación a los derechos
humanos de la niñez. Se hace un recuento histórico de los medios utilizados, desde
el punto de vista jurídico y social, para tratar este problema, tanto en el ámbito inter-
nacional como en el referente a México. Se toman en cuenta, asimismo, la reforma
a la Constitución Federal en materia de derechos humanos de 2011, así como la
llamada Reforma Laboral de 2012, que incorporó a la Ley Federal del Trabajo la san­
ción penal para quienes empleen trabajadores menores de 14 años. Finalmente, se
plantea que los esfuerzos por regular efectivamente el trabajo de los menores en
México han resultado insuficientes, por lo que se requiere, entre otras cosas, sus-
cribir el Convenio 138 de la OIT, así como reforzar los mecanismos administrativos
de inspección y vigilancia para la correcta aplicación de las disposiciones de la ma-
teria, o bien, por el lado de una solución radical, optar por la adhesión del Estado
mexicano, a través de modificaciones constitucionales y legislativas y de políticas
públicas integrales, a la corriente internacional que desde hace algunos años pugna
por la total supresión de este tipo de trabajo.

Abstract: In this essay we develop a general approximation of child labor; a persis-


tent, and socially backwards phenomenon, which exists in violation of a child’s hu-
man rights. The following contains a retrospective of the social and legal means used
to deal with this problem, both in Mexico and internationally. It also takes into account
the 2011 constitutional reforms that deal with human rights issues, as well as the
2012 labor reform, in which legal sanctions are imposed on anyone who hires work-
ers under the age of 14. Finally, the essay establishes that the efforts to regulate
underage labor in Mexico have proved to be insufficient. It is because of this that it is
necessary to subscribe to the ILO’s Minimum Age Convention No. 138. It is also nec-
essary to strengthen vigilance and inspection mechanisms to ensure proper appli-
cation of the law. A more radical solution would be, through constitutional and legis-
lative reforms, for the Mexican government to adhere to the international trend, which
for many years has advocated the complete elimination of this type of labor.

Sumario: Introducción. I. Una definición para el trabajo infantil. II. El trabajo infantil
y sus antecedentes universales. 1. Los gremios y los aprendices. 2. La Revolución
Industrial y la explotación de los niños en las fábricas. 3. La preocupación social y el
cuestionamiento del trabajo infantil. 4. La legislación orientada al trabajo infantil en
los países europeos. 5. Internacionalización del tema. El enfoque de las escuelas
socialistas. 6. Posición de la Doctrina Social Católica con relación al trabajo infantil.

*
Investigador del Centro Nacional de Derechos Humanos de la CNDH.

[ 73 ]
7. Los esfuerzos por una legislación internacional en torno al trabajo infantil. II. El
74 trabajo infantil y su regulación en México. 1. La época colonial. 2. El México
independiente. 3. El trabajo infantil hacia mediados del siglo XIX. 4. La República
Arturo G. Larios Díaz

Restaurada y el Porfiriato. 5. La inconformidad social y la perspectiva de Porfirio


Díaz respecto del trabajo infantil. 6. La Revolución Mexicana. 7. La Constitución de
1917. 8. La Ley Federal del Trabajo. 9. El Reglamento de Labores Peligrosas e
Insalubres para Mujeres y Menores. 10. La reforma laboral de 1962. III. Situación
actual. IV. A manera de conclusión.

Introducción

En las últimas décadas ha cobrado particular relevancia y atención el tema rela-


tivo al trabajo infantil. En México y el mundo, académicos, asociaciones, autori-
dades y organismos internacionales han centrado en él su atención y sus afanes
por constituir dicho fenómeno una realidad social cuya presencia no sólo resulta
permanente, sino que ha experimentado crecimiento en las más diversas socie-
dades, en perjuicio del normal desarrollo de una considerable cantidad de niñas
y niños que, por una u otra circunstancia, se han visto en la necesidad de aco-
meter las más diversas tareas para contribuir a la manutención de su hogar o,
más grave aún, porque se han convertido en el único sostén de su familia o por-
que son obligados a trabajar. Es cierto que lo anterior no se puede apreciar ais-
ladamente, sino que está asociado a diferentes aspectos, muchos de ellos de
suyo complejos, entre los que sobresalen particularmente los problemas y reza-
gos que presenta el esquema económico internacional y que a su vez impactan
en el desarrollo de diversos Estados nacionales, con el consecuente quebranto
o disminución en el poder adquisitivo de los sectores sociales de más escasos
recursos y, en especial, de las familias amagadas por el fantasma del hambre.
El fenómeno, de tan extendido y ordinario, puede pasar desapercibido para
muchos. Sin embargo, precisamente se presenta todos los días en los más di-
versos escenarios —en las grandes ciudades, pero también en las pequeñas y
en el ámbito rural—, y ha llegado a preocupar a tal grado a los expertos en el
tema y a las más distintas autoridades, que la propia Organización Internacional
del Trabajo (OIT), en 2002, declaró el 12 de junio como el Día Mundial contra el
Trabajo Infantil. Por lo que hace a México, se puede distinguir —por lo menos
desde mediados del siglo XIX e inicios del XX— una creciente preocupación por
este problema, sobre todo a través de normas jurídicas que otorgan un régimen
laboral para los trabajadores menores de edad. A pesar de ello, es una realidad
el aumento general de las cifras relativas a la población infantil que labora, así
como la falta de eficacia administrativa y económica por parte de las autoridades
correspondientes, que no han logrado erradicar el fenómeno; tampoco se ha
proporcionado a este tipo de trabajadores una auténtica protección jurídica: por
un lado, la mano de obra infantil se encuentra carente de información y de orien-
tación legal, inerme respecto del que la contrata, y, por otro, el número de me-
nores que nutren los ejércitos de la economía informal aumenta de manera sor-
prendente, aunque haya cifras que parcialmente reportan alguna disminución.
Lo cierto es que no podemos ser indiferentes ante un flagelo que lastima a miles
de niños que, a veces, ni siquiera tienen conciencia de las circunstancias tan
desoladoras en las que desenvuelven su existencia.
Con las reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
75
publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, entre otros
aspectos se eliminó la restricción de la Comisión Nacional de los Derechos Hu-

Trabajo infantil: un lastre social que persiste. (Aproximación al fenómeno)


manos para conocer de asuntos de carácter laboral. En este sentido, a la luz de
un mayor compromiso institucional, el problema del trabajo infantil se coloca en
la vertiente de la lucha por los derechos fundamentales, ya que finalmente los
diversos aspectos que presenta el fenómeno entrañan una serie de limitaciones
y contravenciones al importante cúmulo de prerrogativas y derechos a los que,
como tales, niñas y niños deben tener acceso.
Se debe considerar que con esta importante reforma se abre el panorama
jurídico sobre un grupo de derechos que tradicionalmente había quedado al
margen de la atención de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos. A
este respecto, la voz autorizada de Patricia Kurczyn sostiene que los asuntos
laborales —de nueva competencia—, junto con los relativos a la seguridad so-
cial, se hallan ubicados en el rubro de los derechos sociales, en paralelo a los
derechos civiles y políticos, como derechos fundamentales inherentes a la dig-
nidad humana, por lo que son derechos públicos subjetivos que deben ir respal-
dados de instrumentos normativos para su eficacia; entre ellos, las garantías
constitucionales, de particular connotación, a su vez precisan de otras disposi-
ciones que aseguren su cumplimiento. Además, dicha reforma constituye una
nueva etapa en la historia jurídico-laboral del país, ya que ahora el sistema jurí-
dico mexicano cuenta con una base que fortalece los derechos de empleadores
y trabajadores, con particular acento en la problemática de los segundos, en
razón de su vulnerabilidad.1
La autora añade lo siguiente:

Vale la pena recordar que los derechos humanos laborales no dejaron de ser tales
mientras el Ombudsman carecía de competencia para atender su violación, pero
sin duda su inclusión era tema pendiente en la agenda constitucional. La modifi-
cación a la ley suprema hoy permite señalar que el Estado ha asumido su respon-
sabilidad en las obligaciones de su promoción, respeto, protección y garantía.
Igualmente se ordena al Estado prevenir, investigar, sancionar y reparar las viola-
ciones a los derechos humanos. Los derechos humanos laborales son derechos
prestacionales como todos los derechos humanos sociales, y en este sentido el
Estado habrá de atender las carencias para asegurar su cumplimiento o para re-
sarcir su ausencia […]
La competencia laboral de la CNDH implica asegurarle a la persona una posi-
ción en las relaciones con los demás individuos a la vez que los derechos funda-
mentales se constituyen como medio de defensa de su libertad frente a los pode-
res públicos, esto es, frente al Estado mismo como administrador de las normas
laborales (no de impartidor de justicia, que conduce al ámbito de lo jurisdiccional,
fuera de la competencia de la CNDH) e igual frente al Estado en su función como
empleador.2

1
Cf. Patricia Kurczyn, “La Reforma constitucional en materia de derechos humanos laborales”, Re-
vista Latinoamericana de Derecho Social. México, núm. 14, enero-junio de 2012, p. 209.
2
Ibid., pp. 209-210.
Particularmente, el trabajo infantil implica una situación que ofende y lastima
76
a la sociedad y hace ver que no obstante los avances que se registran en mu-
chos ámbitos, no se ha podido eliminar una realidad que en su práctica cotidia-
Arturo G. Larios Díaz

na no sólo atenta contra el cúmulo de derechos laborales del niño que se halla
en tales circunstancias, sino que además va en contra de la propia condición
que como infante guarda.

I. Una definición para el trabajo infantil

El trabajo infantil se identifica con la incorporación de niñas y niños a las activi-


dades productivas, a las de tipo comercial o a las relacionadas con la prestación
de servicios, tareas que en realidad corresponden al ámbito en el que se desen-
vuelven los adultos en su natural lucha cotidiana para asegurar su sobrevivencia
y la de los suyos, situación que se ha hecho presente, en mayor o menor medi-
da, en toda sociedad humana. Podemos entender que no se trata de un “fenó-
meno novedoso, por el contrario, se remonta a periodos legendarios; es proba-
ble que se registre desde la prehistoria, en condiciones distintas a las de nuestra
época”.3
El trabajo infantil se torna un tópico complicado de precisar. Su definición no
es asunto sencillo; no obstante, la propia doctora Kurczyn proporciona la defini-
ción que a continuación se presenta:

Por trabajo infantil se entiende toda actividad libre o forzosa de menores de edad
para producir bienes o servicios, de manera subordinada o no, en industria familiar
o de terceros, remunerado o no. Independientemente del tipo de remuneración en
dinero o en especie que reciba para sí o para terceros, aun cuando a la relación
laboral se le denomine distinto, se le asigne otra naturaleza o se disfrace con algu-
na otra figura jurídica. Por lo anterior, se puede definir el trabajo infantil como la
actividad de producción económica, de bienes y servicios, desempeñada por su-
jetos menores de edad.4

La autora indica, además, que esta definición comprende las modalidades


registradas de actividad infantil, entre las que se pueden distinguir las tareas
domésticas, esto es, los quehaceres que se realizan dentro y fuera de la casa
paterna, tomando en cuenta asimismo las actividades agropecuarias orientadas
a satisfacer las necesidades de la familia, con una anticipada división del traba-
jo por sexo, y el trabajo no doméstico, no remunerado en efectivo, forzoso u
obligatorio y asalariado, en condiciones marginales y formales.5

3
Patricia Kurczyn Villalobos, “El trabajo de los niños. Realidad y legislación”, Boletín Mexicano de
Derecho Comparado. México, nueva serie, año XXX, núm. 89, mayo-agosto de 1997, p. 559.
4
Ibid., pp. 559-560.
5
Ibid., p. 560.
II. El trabajo infantil y sus antecedentes universales
77
1. Los gremios y los aprendices

Trabajo infantil: un lastre social que persiste. (Aproximación al fenómeno)


Es muy probable que las grandes legiones de trabajadores, con cuyo extraordi-
nario esfuerzo se levantaron las espectaculares construcciones de las más ricas
y refinadas culturas de la antigüedad, hayan contado con colaboradores de muy
escasa edad que les acercaran agua, les alcanzaran algún alimento, instrumen-
tos o materiales, o que tan sólo estuvieran ahí para alertarlos sobre algún posi-
ble peligro. Incluso algunos niños debieron ser un trabajador más que participa-
ban en las arduas tareas de alguna monumental obra. Finalmente, los vestigios
más remotos del trabajo infantil se pierden en la penumbra de los tiempos.
Muchísimos años después, durante el Feudalismo, el aspecto propiamente
laboral descansó sobre los vasallos y los siervos. La economía fue eminente-
mente rural y se apoyó sobre todo en las actividades agropecuarias; ello trajo
prácticas de abasto directo, una división del trabajo no muy definida y un comer-
cio incipiente. Por otro lado, la composición social se distinguió por una estruc-
tura de carácter estamental, jerarquizada y rígida, y por el mantenimiento de
fuertes lazos de dependencia. Bajo este esquema surgieron paulatinamente los
burgos —esos pequeños centros urbanos, que después alcanzarían una mayor
dimensión y desarrollo—, y dentro de ellos la figura de los gremios, los cuales
cobraron presencia como unidades de producción —pequeñas o medianas—
en los que el trabajo tuvo un acento artesanal orientado a la manufactura de un
producto, o línea de productos hechos con base en ciertos materiales y similares
funciones, entre los que se puede mencionar el armamento, la joyería, el vesti-
do o el calzado, por ejemplo.
Dicha unidad productiva se caracterizó por ser una organización jerárquica
cerrada encabezada siempre por un maestro. Éste era prácticamente su pro-
pietario y conocía a detalle las particularidades de su especializada labor. La
unidad se integraba también por oficiales, compañeros y aprendices, quienes a
su corta edad en muchas ocasiones no obtenían un desarrollo del todo satisfac-
torio en la complicada aventura de descubrir, aprender y —finalmente— dominar
los secretos de un oficio. En justicia, habría que señalar otros casos en los que
el aprendiz recorría exitosamente en algunos años toda la escala del gremio
hasta convertirse en el maestro. Sin embargo, no es difícil identificar en general
al aprendiz —joven o niño— como un individuo explotado, ubicado en el último
nivel de este sistema de producción, el cual, por cierto, se distinguió por una lar-
ga permanencia.
Efectivamente, los gremios sobrevivieron a la Edad Moderna, aunque con
una presencia cada vez menos vigorosa debido a una serie de factores, como
por ejemplo los problemas internos entre sus miembros. Finalmente, las corpo-
raciones fueron eliminadas en 1776 por la corona de Francia, cuando Turgot,
por órdenes de Luis XVI, a través de un edicto, estableció la supresión de las
organizaciones gremiales con el afán de favorecer la libertad de trabajo.6 No
obstante lo anterior, la figura del aprendiz, en mayor o menor medida, subsistió

6
José Dávalos, Derecho del trabajo I, 4a. ed. México, Porrúa, 1992, p. 6.
por largo tiempo como una forma, a veces ambigua, mediante la cual muchos
78
niños se internaron al mundo del trabajo en sus más diversas variedades.
Arturo G. Larios Díaz

2. La Revolución industrial y la explotación de los niños en las fábricas

Con la llegada de los descubrimientos geográficos y los adelantos científicos, el


mundo occidental experimentó importantes cambios, como la producción en
serie y con ella la denominada Revolución industrial. Con origen en Inglaterra,
dicha etapa trajo la evolución acelerada de la economía y el comercio; sin em-
bargo, también habrá de ser recordada por dejar a su paso múltiples manifesta-
ciones de explotación para los trabajadores en general, además de la que ex-
perimentaron específicamente las mujeres y los niños. Con las ventajas que
trajeron las maquinarias y la producción a gran escala, hubo cambios importan-
tes por lo que a las actividades laborales se refiere: la reunión de un enorme
número de trabajadores en un solo lugar, la prolongación de los horarios de tra-
bajo y la aparición de las jornadas nocturnas, entre otros.7
Néstor de Buen llama la atención sobre el aspecto más amargo que la Revo-
lución industrial ofreció con tal de producir más, abrir y consolidar mercados, y
construir un sistema de consumo masivo exitoso, pues para materializar todo
esto y expandir el poderío de la industria como nunca antes se había visto, se
“tuvo por víctimas a los niños cuyo trabajo mal pagado era preferido, por ello
mismo, de manera especial”.8 Este autor cita a Thomas Southcliffe Ashton, quien
en su momento consignó cómo este sistema generalizado de explotación infan-
til constituyó una práctica en extremo frecuente, entre otras, en una de las in-
dustrias británicas más representativas y productivas como fue la textil.9
Por su parte, José Dávalos ofrece una visión sobrecogedora acerca de la
tendencia a recurrir a los infantes para incorporarlos a los centros de producción:

La excesiva demanda de trabajadores originó la ocupación de toda la mano de


obra adulta disponible, y fue entonces cuando los dueños de las empresas volvie-
ron sus ojos hacia el trabajo de las mujeres y los menores.
El ingreso de los menores al trabajo en la industria, que inicialmente se toleró
como una situación de excepción, poco a poco se fue convirtiendo en un mal cró-
nico. De ser una urgencia de los dueños de las fábricas, se volvió una necesidad
vital de las familias proletarias, las que se vieron obligadas a emplear aun a sus
más pequeños integrantes con fines de subsistencia.
A los industriales les convenía sustituir a los trabajadores adultos por menores
(además de ser sujetos más dóciles y poder desempeñar el mismo trabajo que un

7
En efecto, algunos avances tecnológicos, como el sistema de iluminación artificial con base en el
gas carbón, propiciaron la apertura del horario laboral nocturno, con lo que se suprimió la tradición gre-
mial de interrumpir las tareas después de la puesta del sol. A esta condición quedaron sujetos, por igual,
tanto los niños como las mujeres trabajadoras; en el caso de los infantes, éstos llegaron a laborar por
espacio de 12 o 15 horas diarias, a pesar de que algunos eran menores de siete años. Cabe añadir que
el salario para el personal infantil y para el femenino, por un trabajo igual, era inferior al del personal mas-
culino, siendo éste —precisamente— uno de los factores para que los patrones prefirieran contratar mano
de obra entre las mujeres y la población de más escasa edad. Néstor de Buen L., Derecho del trabajo.
9a. ed. México, Porrúa, 1992, t. I, pp. 149-150.
8
N. de Buen L., op. cit., t. II, p. 401.
9
Thomas Southcliffe Ashton, La Revolución industrial, 1760-1830. 3a. ed. México, FCE, 2008, p. 83.
adulto, en razón de que la utilización de instrumentos y máquinas no hacía nece-
sario el despliegue de una gran fuerza humana, la retribución que se pagaba era
79
más baja). Para ese efecto resultaba muy socorrido el torpe argumento de que

Trabajo infantil: un lastre social que persiste. (Aproximación al fenómeno)


determinadas partes de la máquina las manejaban mejor los delicados dedos de
los infantes que las ásperas e inhábiles manos de los adultos.
La escasez de brazos para la industria, aunada a una mayor economía en la
producción, hizo que los patrones acordaran con las autoridades encargadas de
la asistencia de menesterosos y con padres de familia necesitados, la celebración
de contratos de aprendizaje, por virtud de los cuales los párvulos laboraban de
catorce a dieciséis y hasta dieciocho horas diarias, a cambio solamente de la ali-
mentación, habitación y vestido.10

Habría que añadir el hecho de que hacia los últimos años del siglo XVIII nadie
se hubiera atrevido a enderezar crítica alguna respecto del trabajo infantil. Por
el contrario, se le percibía con tintes de naturalidad: en las primeras etapas de
la Revolución industrial los ingleses tuvieron la percepción de que el problema
fundamental del proceso de producción consistía en que no había trabajo sufi-
ciente para la cantidad de infantes, y no que hubiera demasiado. Por razones
como ésta se llegó a pensar que el aumento en la demanda de trabajo infantil
representaba un indicador del desarrollo industrial alcanzado.11

3. La preocupación social y el cuestionamiento del trabajo infantil

La injusta explotación que padecieron los trabajadores no encontró inicialmen-


te ningún apoyo por lo que a las autoridades respecta, debido a que el espíritu
liberal-individualista imperante en la época sostenía que los contratantes tenían
toda la libertad para acordar las condiciones de trabajo y que cualquier muestra
de intervención por parte del Estado lesionaba la libertad de los individuos, idea
en la que se englobó la situación de los niños. Así, los primeros atisbos de una
consideración diferente del trabajo infantil se presentaron muy aisladamente y
debido más bien al sentido práctico manifestado por algunos empresarios, por
ejemplo el socialista utópico Robert Owen, quien para su empresa textil de New
Lanark decidió de manera unilateral no ocupar los servicios de trabajadores
menores de 10 años ni mantener horarios que fueran más allá de las 12 horas,
además de que se hizo cargo de la instrucción y bienestar de estos pequeños.12
A pesar de que las fases iniciales de la Revolución Industrial se distinguieron
por la explotación de la clase trabajadora en rangos muy elevados y, aunada a
ella, la de los menores que tenían la necesidad de laborar, entre 1760 y 1830 se
presentó una creciente preocupación por atender la infelicidad humana y de
manera especial la de los jóvenes, rasgo del que incluso fueron partícipes los
industriales del algodón. En tal sentido, fue Robert Peel quien, a instancias de
Thomas Percival, un profesional de la medicina de Manchester, llamó la aten-

10
José Dávalos, “El trabajo de los menores y los jóvenes”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado.
México, nueva serie, año XIX, núm. 57, septiembre-diciembre de 1986, p. 872.
11
Alec Fyfe, El movimiento mundial contra el trabajo infantil. Avances y dirección futura. Madrid, Go-
bierno de España, Ministerio de Trabajo e Inmigración / Organización Internacional del Trabajo, 2009, p.
22. (Col. Informes OIT, 84)
12
J. Dávalos, op. cit., supra nota 10, pp. 872-873.
ción del parlamento inglés para solicitar, en calidad de urgente, que se regla-
80
mentara el trabajo en las fábricas. Así, hacia 1802 surgió la Ley sobre la Salud
y Moral de los Aprendices, con la que, entre otras cosas, se pretendió establecer
Arturo G. Larios Díaz

un límite al horario de trabajo, así como medidas relacionadas con los niveles
mínimos de higiene y con la educación de los trabajadores. En realidad ello se
dio cuando habían transcurrido los peores momentos de la Revolución indus-
trial, además de que ni esta norma ni otra más (emitida en 1819 y aplicable a
todos los niños libres o indigentes) lograron concretar las aspiraciones del par-
lamento. Sin embargo, con todo y lo estéril que pudieran resultar dichos orde-
namientos, representan una constancia de cierta preocupación social por atem-
perar las injusticias que el desarrollo industrial propició por muchos años; además,
hacen patente que algunas autoridades trataron al menos de contribuir a dete-
ner o disminuir tal estado de cosas.13
Los años treinta y cuarenta del siglo XIX se caracterizaron por los cuestio-
namientos que el trabajo infantil empezó a resentir. Ello tuvo su origen en algu-
nos cambios que experimentó la concepción general de la niñez, sobre todo
entre algunos grupos sociales, como el emergente movimiento obrero. Efecti-
vamente, una serie de actores al interior de la sociedad inglesa logró, por dife-
rentes medios, que el fenómeno del trabajo infantil fuera introducido en el de-
bate nacional y que la nueva campaña en su contra aprovechara incluso la
experiencia del movimiento abolicionista, al grado de señalar que los niños que
laboraban se hallaban reducidos a verdaderos esclavos del sistema de pro­
ducción. Además, este criterio se alimentó de un punto de vista creciente según
el cual los niños eran personas cuyos derechos había que proteger. La corrien-
te de opinión en contra del trabajo infantil contó con el concurso de varios refor-
mistas sociales, tales como lord Shaftesbury, algunos empresarios ilustrados
y el movimiento obrero —ya referido—, que no dejaba de incrementar su pre-
sencia. Por otro lado, esta corriente de crítica al trabajo infantil se nutrió además
con la participa­ción de algunos hombres de letras, como el célebre Charles
Dickens, autor de diversos títulos, entre los que sobresale Oliver Twist. En sus
obras este popular autor reprodujo —entre otros fenómenos sociales— las pre-
carias condiciones laborales de su tiempo, y aunque para algunos su narrativa
conjugó personajes que pudieron haber sido verdaderos con otros más surgi-
dos absolutamente de su imaginación, lo cierto es que Dickens hizo gala de una
gran sensibilidad social y logró, en buena medida, despertar la conciencia co-
lectiva y la identificación de sus lectores con la problemática que vivían los pe-
queños trabajadores.14

4. La legislación orientada al trabajo infantil en los países europeos

Las inquietudes manifestadas por la sociedad derivaron en una investigación


pública acerca de las condiciones prevalecientes en los centros de producción
de Inglaterra. Ello derivó en la aprobación de una ley dirigida especialmente a
proteger a los niños en sus centros de trabajo, además de acercarles los bene-
ficios de la educación, aunque fuera a tiempo parcial; para prever el cumplimien-

13
T. Southcliffe Ashton, op. cit., supra nota 9, p. 152.
14
A. Fyfe, op. cit., supra nota 11, pp. 22-23.
to de la norma, específicamente se formó un cuerpo de inspección. De esta for-
81
ma, la Ley de Fábricas de 1833 constituyó un suceso histórico, pues en su texto
se prohibió el trabajo a los menores de nueve años, se restringió a ocho horas

Trabajo infantil: un lastre social que persiste. (Aproximación al fenómeno)


diarias para los menores de 14, y además se abrieron los cauces para el finan-
ciamiento de la educación a cargo del Estado, lo que de ninguna manera era un
asunto menor.15
Asimismo, en Alemania, el 6 de abril de 1839, Von Rodehob, ministro del In-
terior, emitió una ley en la que se prohibía que los niños menores de nueve años
laboraran, y además se fijaba la jornada máxima de trabajo en 10 horas para
los menores comprendidos entre los nueve y los 16 años. Lo que constituyó una
novedad en dicho texto legal fue una disposición que permitía a los menores
trabajar, pero con la condición de que supieran leer y escribir; aun así, la caren-
cia de controles idóneos propició que los resultados de esta disposición no fue-
ran satisfactorios. En Francia, por decreto del 13 de enero de 1813, se había
fijado la edad mínima en 10 años para poder trabajar en las minas; años más
tarde, la ley del 22 de marzo de 1841 redujo la edad mínima a ocho años, ha-
ciéndose extensiva dicha protección a toda la industria. Además se determina-
ron jornadas de ocho horas para los menores de ocho a 12 años de edad, y de
12 horas para los de 12 a 16; también se prohibió el trabajo nocturno hasta los
13 años. A partir de estas primicias, en lo general, el resto de los países de Eu-
ropa emitió paulatinamente durante la segunda mitad del siglo XIX, normas ju-
rídicas para proteger el trabajo de los menores.16
Si bien Gran Bretaña a mediados del siglo XIX, como primera potencia in-
dustrializada, se constituyó en el ámbito idóneo para las discusiones sobre el
trabajo infantil y el capitalismo, otros países que a la par incrementaban su de-
sarrollo industrial iban tratando de ofrecer respuestas y soluciones al fenómeno
laboral de los menores. Por ejemplo, Francia en 1874 y Prusia en 1878 apro-
baron sendas legislaciones en las que se amplió a los 12 años la edad mínima
para trabajar. Entre tanto, en Alemania se robusteció la corriente en pro de la
educación obligatoria, lo que trajo —en los últimos 25 años del siglo— un cam-
bio significativo para los escenarios infantiles: dejar las factorías por las aulas.
De ese modo se privilegió la enseñanza primaria y se sustituyó la idea de que
los niños no tendrían trabajo suficiente, por la que postulaba que el derecho a
no trabajar, en el caso de los menores, tenía que ser protegido por el Estado.
Todo lo anterior trajo por resultado que a finales del siglo XIX, por primera vez
en la agenda política del Estado-Nación moderno, la población infantil ocupara
un sitio especial y que en los inicios del XX la educación obligatoria adquiriera
una sólida presencia y dejara de cuestionarse.17 Cabe señalar, no obstante, que
a pesar de los avances registrados, la gran mayoría de los esfuerzos por pro-
teger el trabajo de los menores tuvo poca eficacia, entre otras causas porque
las autoridades no contaron con instancias administrativas que realizaran con
éxito las tareas de inspección y aseguraran el cumplimiento de las disposicio-
nes legales.18

15
Ibid., p. 23.
16
J. Dávalos, op. cit., supra nota 10, p. 874.
17
A. Fyfe, op. cit., supra nota 11, p. 23.
18
J. Dávalos, op. cit., supra nota 10, pp. 875.
5. Internacionalización del tema. El enfoque de las escuelas socialistas
82
Según Alec Fyfe, la internacionalización del trabajo organizado desembocó a
Arturo G. Larios Díaz

su vez en la internacionalización del debate sobre el trabajo infantil, ámbito en


el que permanece hasta la actualidad. Al respecto, se debe tener en cuenta
que la rápida expansión del movimiento obrero desarrolló, efectivamente, víncu­
los de carácter internacional que tuvieron varias repercusiones. El primer ejem-
plo importante que arrojó este nuevo espíritu internacional fue la International
Working­men´s Association, esto es, la Primera Internacional de Karl Marx. De
esa manera, la primera discusión en torno al trabajo infantil se dio en Ginebra,
en septiembre de 1866, durante el congreso inicial de la Internacional, en el
que participaron delegados de Francia y Suiza. Marx, por cierto, no asistió,
pero hizo llegar al Consejo General un listado resumido de cuestiones sociales
que, seguramente, harían propicio un rápido acuerdo: el trabajo infantil sería
una de ellas. Todos coincidieron con Marx en cuanto a que el trabajo infantil
era una tendencia legítima, acertada y de progreso, aunque distorsionada por
culpa del capital.19
Por otra parte, en el segundo congreso de la Internacional, celebrado en
Lausana, se aprobó una resolución sobre la responsabilidad del Estado para
con la educación general. El cuarto congreso, llevado cabo en Basilea, se pro-
nunció por la educación obligatoria. Aunque se reconocía que esta medida im-
pediría que los niños trabajasen, el congreso concluyó que no se reducirían los
salarios y la gente tendría que acostumbrarse. En aquel momento existía un
creciente —y nada deshilvanado— debate sobre las normas internacionales del
trabajo, el cual corría en paralelo al discurso socialista acerca del trabajo infan-
til y la educación. Hay que recordar que la Internacional se había originado en
la inestabilidad política de las décadas de mediados del siglo XIX, sobre todo,
en el extendido temor —tras la Comuna de París de 1871— a la acción de las
masas motivadas por la agitación y el descontento. De esa manera, el reformis-
mo antisocialista, en unión a los intereses por un entorno igualitario en la com-
petencia del comercio internacional, adoptó al trabajo infantil como una causa
relativamente poco controvertida o neutra, es decir, una causa que cualquiera
podría abrazar con entusiasmo.20

6. Posición de la Doctrina Social Católica con relación al trabajo infantil

Otro factor que contribuyó, desde su particular perspectiva, a llamar la atención


acerca del trabajo infantil fue la llamada Doctrina Social Católica, con la emi­
sión el 15 de mayo de 1891, por parte del papa León XIII, de la encíclica Rerum
Novarum. Este documento constituyó un llamado general para que la Iglesia,
como institución, sus ministros y feligreses, acudieran en auxilio de los traba-
jadores, pues sin merecerlo la mayor parte de ellos se encontraba en situación
bastante desventajosa. Si bien en dicho texto se criticaron las propuestas so-

19
Marx creía que ningún niño menor de nueve años debería trabajar. Al resto los dividía en tres gru-
pos: 9-12, 13-15 y 15-17 años, y sugería que se les debería permitir trabajar dos, tres y seis horas diarias,
respectivamente. Marx apoyaba la educación a tiempo parcial y era escéptico respecto del papel del
Estado en la educación. A. Fyfe, op. cit., supra nota 11, p. 24.
20
Idem.
cialistas, por el odio que sembraban entre los pobres respecto de los ricos y por
83
auspiciar la supresión de la propiedad privada para sustituirla por la colectiva,
en él se incluyeron puntos concretos para afrontar una situación tan lamentable

Trabajo infantil: un lastre social que persiste. (Aproximación al fenómeno)


para los miembros de la clase obrera. Así, junto a cuestiones tales como incul-
car en los ricos el deber de justicia y de caridad, se propuso: fomentar la inter-
vención del Estado, en afán de atender el bien común y procurar la justicia dis-
tributiva; limitar las jornadas laborales; otorgar al obrero un pago justo a cambio
de sus cotidianos esfuerzos; propiciar el ahorro, y respetar el derecho de aso-
ciación de los trabajadores.
Por otra parte, se incluyó asimismo fijar una edad mínima para el trabajo, por
considerar que no era razonable exigir a una mujer o a un infante el esfuerzo
desarrollado por un hombre adulto, pero además porque no se debía permitir la
participación de los niños en los centros de trabajo sin que contaran con cierto
grado de desarrollo y madurez en los aspectos físico, moral e intelectual, razón
que también tenía mucho peso.21 La posición asumida por León XIII se orientó
a evitar la indiferencia respecto de las duras circunstancias por la que atravesa-
ban los trabajadores —y con ellos los niños que desarrollaban alguna labor—,
pero tal vez sobre todo a motivar que algunos regímenes consideraran la adop-
ción de medidas concretas, en el ámbito de sus atribuciones, en lo que se refe-
ría a la resolución de una problemática que afectaba la existencia de miles de
obreros en muchas partes del mundo.

7. Los esfuerzos por una legislación internacional en torno al trabajo infantil

Dentro de los primeros intentos por construir una legislación internacional sobre
el trabajo infantil, es importante señalar la Conferencia de Berlín, a la que asis-
tieron 12 países europeos y en la que se estableció una edad mínima para tra-
bajar fijada en 12 años. Diez años más tarde, con la creación de la Asociación
Internacional para la Protección Legal de los Trabajadores (AIPLT), cuya sede
fue Basilea, se dieron pasos firmes orientados a la fundación de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT). Precisamente, en septiembre de 1913 la Con-
ferencia de Berna de la AIPLT redactó el borrador del primer convenio interna-
cional sobre el trabajo infantil, en cuyo texto se prohibía el trabajo nocturno; sin
embargo, no se llegaría a aplicar ya que la Primera Guerra Mundial habría de
estallar al año siguiente. A pesar de haberse iniciado la guerra, las ideas relati-
vas a las normas internacionales del trabajo continuaron su desarrollo, sobre
todo debido al apoyo de la Federación Estadounidense del Trabajo, que deman-
dó la incorporación de un capítulo que versara sobre el trabajo en el propio Tra-
tado de Paz de París.22
En efecto, el 25 de enero de 1917, durante la Conferencia de Paz, en sesión
plenaria, se nombró una comisión de Legislación Internacional del Trabajo con
el propósito de que redactara una serie de proyectos que integraría la parte XIII
del Tratado de Versalles. En tal sentido, en el numeral 23 de dicho documento
se estableció que, con la debida reserva, y de conformidad con las disposiciones
de los convenios internacionales existentes, o que se fueran a celebrar en lo

21
N. de Buen L., op. cit., supra nota 7, t. II, pp. 191-193.
22
A. Fyfe, op. cit., supra nota 11, p. 25.
sucesivo, los miembros de la sociedad tendrían que esforzarse por asegurar y
84
mantener condiciones de trabajo equitativas y humanitarias para el hombre, la
mujer y el niño en sus propios territorios, así como en todos los países incluidos
Arturo G. Larios Díaz

en sus relaciones de comercio y de industria, y que para tal fin habrían de fundar
y conservar las necesarias organizaciones internacionales. Como consecuencia
de esta disposición, habría de surgir la OIT; en el preámbulo del texto original de
su Constitución, redactado en 1919, dentro de las condiciones de trabajo que
resultaba imperioso mejorar, se mencionaron las relativas a la protección del
trabajo de los niños y adolescentes.23 Los esfuerzos para proteger el trabajo de
los menores quedaron plasmados en el punto sexto del artículo 41 de la Cons-
titución de la OIT, que estableció como una de las más altas prioridades: “la su-
presión del trabajo de los niños y la obligación de introducir en el trabajo de los
jóvenes de ambos sexos las limitaciones necesarias para permitirles continuar
su educación y asegurar su desarrollo físico”.24
De esta forma, desde la celebración de la primera reunión de la Conferencia
General de la OIT, celebrada entre octubre de 1919 y enero de 1920, en la ciu-
dad de Washington, se concedió un lugar de especial importancia a la protección
del trabajo de los menores. En dicha reunión fueron aprobados los primeros
convenios y recomendaciones en materia de trabajo infantil.25
En el plano internacional, la protección del trabajo de los menores se encuen-
tra distribuida a la fecha en diversos convenios y recomendaciones de la OIT
que se agrupan en torno a la edad mínima, el trabajo nocturno y los exámenes
médicos. Respecto de la edad mínima de los menores para ser admitidos en un
trabajo, la OIT ha emitido los siguientes instrumentos: el Convenio 5, sobre el
trabajo en la industria, en 1919; el Convenio 7, sobre el trabajo marítimo, en
1920; el Convenio 10, sobre el trabajo en la agricultura, y el Convenio 15, sobre
el trabajo de fogoneros y pañoleros, ambos en 1921; el Convenio 33, sobre tra-
bajos no industriales, en 1932; el Convenio 58, sobre el trabajo marítimo, revi-
sado en 1936; el Convenio 59, sobre el trabajo en la industria, y el convenio 60,
sobre trabajos no industriales, ambos revisados en 1937; el Convenio 112, sobre
el trabajo de los pescadores, en 1959; el Convenio 123, sobre el trabajo subte-
rráneo, en 1965; y el Convenio 138, sobre la edad mínima de admisión a un tra-
bajo, en 1973. Por lo que corresponde a este último instrumento, cabe señalar
que su objeto es codificar y unificar los principios que regulan el trabajo de los
menores en lo referente a la edad mínima, pero un número considerable de paí-
ses no lo ha ratificado en razón de su escaso desarrollo económico y social. En
tal situación se encuentra México, pues todavía no lo ha ratificado.26
Para regular el trabajo nocturno de menores, se han adoptado los siguientes
instrumentos: el Convenio 6, sobre el trabajo en la industria, en 1919; el Conve-
nio 79, sobre trabajos no industriales, en 1946; y el Convenio 90, sobre el traba-
jo en la industria, revisado en 1948. Por lo que hace al examen médico de me-
nores, se han establecido los siguientes instrumentos: el Convenio 16, sobre el
trabajo marítimo, en 1921; el Convenio 77, sobre el trabajo en la industria, en

23
J. Dávalos, op. cit., supra nota 10, p. 878.
24
Idem.
25
Idem.
26
Ibid., p. 879.
1946; el Convenio 78, sobre trabajos no industriales, en 1946, y el Convenio 124,
85
sobre el trabajo subterráneo.27

Trabajo infantil: un lastre social que persiste. (Aproximación al fenómeno)


II. El trabajo infantil y su regulación en México

1. La época colonial

Por lo que hace a los antecedentes del trabajo infantil y su regulación en nuestro
país, es necesario mencionar que durante el Virreinato, la Corona española
emitió de manera paulatina las Leyes de Indias, de acuerdo con las necesidades
sociales que se fueron presentando en tierras americanas y con el fin primordial
de proteger a los habitantes de la Nueva España, sobre todo a poner freno a los
abusos de los peninsulares respecto de los naturales. Así, dicha legislación
constituyó la raíz del derecho de gentes, y, en consecuencia, el antecedente del
moderno derecho internacional público; sin embargo, el denominado derecho
indiano presentó problemas para su aplicación, por ejemplo, muchos de los ti-
tulares de las encomiendas otorgadas por el soberano de España ignoraron su
contenido e hicieron de la transgresión a los derechos de los indígenas una no-
civa práctica reiterada.28
Cabe destacar que las Leyes de Indias, de alguna manera, resultaron muy
adelantadas para su época; en lo que respecta a los aspectos laborales, com-
prendieron, entre otros temas, la jornada de ocho horas; los descansos sema-
nales, establecidos originalmente por motivos religiosos; el pago del séptimo
día; la protección del salario de los trabajadores; la protección a la mujer encin-
ta; las condiciones de las labores insalubres y peligrosas; la atención médica
obligatoria; el descanso pagado por enfermedad y la edad mínima de catorce
años para ser admitido en un trabajo.29
Así, dentro del variado espectro de asuntos que el derecho indiano reguló,
se percibe —al menos— una señal de preocupación oficial de la Corona por
regular la actividad laboral de los infantes. Sin embargo, lo más probable es que
estas normas, en su aplicación, no tuvieran la eficacia que se hubiera deseado,
entre otras causas por la ausencia de sanción en la ley misma, por la carencia
de instrumentos para hacerla cumplir efectivamente o para realizar la investi-
gación de su violación, por la confabulación de autoridades y encomenderos y
por la ignorancia de la ley o los defectos que habría podido contener el respec-
tivo texto.30
No obstante, no se debe olvidar que en las ciudades del virreinato se repro-
dujo el fenómeno de los gremios, tan socorrido en Europa. De esta manera, en
los talleres de las diferentes especialidades no fue raro ver niños que contribuían
con tareas menores a la producción artesanal a fin de obtener algún ingreso.
Además, ello le abría al menor la posibilidad de aprender el oficio y, con base en
su dominio, ascender parcialmente en la escala social.

27
Ibid., p. 880.
28
Cf. Rodolfo Lara Ponte, Los derechos humanos en el constitucionalismo mexicano. 3a. ed. México,
Porrúa, 1993, pp. 39-41.
29
N. de Buen L., op. cit., supra nota 7, t. I, pp. 296-298.
30
Ibid., p. 299.
2. El México independiente
86
Realmente, es muy poco lo que se puede decir de la cuestión laboral, y menos
Arturo G. Larios Díaz

aún, del trabajo infantil, en los primeros años de vida independiente. De alguna
manera, como bien señala José Dávalos, “en 1821, al consumarse la Indepen-
dencia de México, la atención de la sociedad mexicana estaba puesta en otros
problemas; sin duda, éste y los sucesivos, fueron años de mucha tensión social,
en los que la preocupación inmediata se centró en la organización del naciente
Estado mexicano y todos los afanes se encaminaron hacia tal objetivo”.31
Se puede sostener, sin embargo, que entre 1821 y 1856, la condición de los
trabajadores no parece haber experimentado mejoría alguna. México se carac-
terizaba por tener comunicaciones muy precarias; por ser más, mucho más,
rural que urbano y por la subsistencia de los gremios, como una forma tardía de
organización de la producción heredada de España, próxima a su virtual extin-
ción. De alguna manera, ciertos rasgos del fenómeno laboral europeo vivido
durante la Revolución Industrial se repitieron en esta etapa: los bajos salarios,
las jornadas laborales muy extensas y algunas situaciones de desventaja para
el trabajo desarrollado por mujeres y niños.32

3. El trabajo infantil hacia mediados del siglo XIX

México, como Estado independiente, se vio envuelto en una larga lucha ideoló-
gico-militar entre dos grupos políticos que buscaban implantar su proyecto de
nación: liberales y conservadores. Los primeros luchaban por una forma de go-
bierno republicana, un sistema federal, mayores libertades públicas y la sepa-
ración del Estado respecto de la Iglesia; mientras los segundos querían un ré-
gimen centralista, y si bien estaban vacilantes entre lo republicano y lo
monárquico, veían en la católica a la religión de Estado, además de proteger los
intereses de la jerarquía eclesiástica y de la clase militar. En aquellos años el
éxito político se vinculaba al poderío militar que se tuviera; en tal sentido, el pre-
sidente Antonio López de Santa Anna —al que mucho le asistieron ciertas cua-
lidades carismáticas— jugó el papel de fiel de la balanza, favoreciendo unas
veces al bando liberal y otras al conservador, aunque hacia el final de su actua-
ción política sus acciones se identificaron por mucho con esta última tendencia.
En 1854 triunfó el Plan de Ayutla, con lo cual los liberales derrocaron a Santa
Anna y comenzaron a tomar algunas decisiones trascendentes con las que pre-
tendían dar un sentido diferente a la vida de la sociedad mexicana.
En tal contexto fue redactado en 1856 el Estatuto Orgánico Provisional de la
República Mexicana, por el presidente Ignacio Comonfort. Esta legislación de
corte liberal nunca estuvo vigente debido a la intransigencia de los miembros
del Poder Legislativo y a la de algunos gobernadores. Se le ha considerado un
documento eminentemente individualista y civilista, pues no presentó un articu-
lado que incluyera en realidad reivindicaciones de carácter social. No obstante
lo anterior, es la primera vez en el siglo XIX que en un texto legal se considera la
situación de los infantes que trabajan, pues en la sección dedicada a las garan-

31
J. Dávalos, op. cit., supra nota 10, p. 875.
32
N. de Buen L., op. cit., supra nota 7, t. I, p. 301.
tías individuales —inmediatamente después de la disposición que prohibía la
87
esclavitud y de la que establecía la temporalidad en la prestación de servicios—
se incluyó otra que impedía a los menores de 14 años prestar servicios perso-

Trabajo infantil: un lastre social que persiste. (Aproximación al fenómeno)


nales sin contar con la intervención de sus padres o tutores. El artículo se redac-
tó en los siguientes términos:

Art. 33. Los menores de catorce años no pueden obligar sus servicios personales
sin la intervención de sus padres o tutores, y a falta de ellos, de la autoridad políti-
ca. En esta clase de contratos y en los de aprendizaje, los padres, tutores, o la au-
toridad política en su caso, fijarán el tiempo que han de durar, no pudiendo exceder
de cinco años, las horas en que diariamente se ha de emplear el menor; y se re-
servarán el derecho de anular el contrato siempre que el amo o el maestro use de
malos tratamientos para con el menor, no provea a sus necesidades según lo con-
venido, o no le instruya convenientemente.33

Más tarde los liberales, con su situación político-militar consolidada, convo-


caron a la celebración de un Congreso Constituyente, el cual se reunió en la
Ciudad de México a finales de 1856. Después de arduos debates, la Constitu-
ción fue promulgada el 5 de febrero del siguiente año y su declaración de dere-
chos se caracterizó por ser también de corte individualista y liberal. En los ar-
tículos 4o. y 5o. se consignaron las libertades de profesión, de industria y de
trabajo, así como el principio que establecía que nadie puede ser obligado a
prestar trabajos personales sin una justa retribución y sin su pleno consenti-
miento. Precisamente, en un esquema de pensamiento individualista, defensor
de la propiedad privada y del sistema económico liberal, se tornó casi menos
que imposible el reconocimiento del derecho del trabajo por parte de este céle-
bre cuerpo colegiado.34
En efecto, a pesar de los intensos debates, finalmente la Constitución Fede-
ral de 1857 no ofreció normas que resolvieran la problemática social que aque-
jaba al grueso de los jornaleros y trabajadores, incluidos los menores que labo-
raban. No obstante que la crónica consigna intervenciones tan destacadas como
las del célebre diputado Ignacio Ramírez el Nigromante, quien pugnaba por un
documento constitucional en cuyo contenido hubiera disposiciones de alcance
social elevado, el resultado distó mucho de ser el factor que hubiese modificado
radicalmente las bases de la convivencia social en México.
Pasados algunos años, en 1865, en plena guerra de Intervención, se promul-
gó el Estatuto Provisional del Imperio Mexicano. Éste fue un documento también
de corte liberal que buscó establecer más bien un sistema de trabajo para el
gobierno encabezado por Maximiliano de Habsburgo, y que en la realidad sólo
tuvo una relativa vigencia en el territorio ocupado por el ejército francés. Lo in-
teresante es que su texto presentó normas relativas al trabajo y al trabajo infan-
til en especial. Al respecto, se prohibió la labor de los menores, salvo que hubie-
ra la anuencia de sus padres o curadores: “Art. 70. Nadie puede obligar sus
servicios personales, sino temporalmente, y para una empresa determinada.

33
Felipe Tena Ramírez, Leyes fundamentales de México 1808-2002, 23a. ed. México, Porrúa, 2002,
p. 503.
34
J. Dávalos, op. cit., supra nota 6, pp. 56-57.
Los menores no lo pueden hacer sin la intervención de sus padres ó curadores,
88
ó á falta de ellos, de la autoridad política”.35
Más aún, en ese mismo año se emitió la Ley de Trabajo del Imperio, con al-
Arturo G. Larios Díaz

gunas normas que favorecían a los campesinos y que, entre otras cuestiones,
les permitía separarse en cualquier momento de la finca en que estuvieran pres-
tando sus servicios, además de asegurarles el pago de su jornal en efectivo. La
anterior normativa fue complementada por el decreto que liberó de las deudas
a los campesinos, el cual dispuso en su artículo 4: “A los menores de doce años
solo podrá hacérseles trabajar, pagándoseles el salario respectivo, en las obras
llamadas a destajo ó en aquellas otras labores proporcionadas a sus fuerzas,
durante medio día solamente, pudiendo dividirse este tiempo en dos periodos
que correspondan a las horas menos molestas de la mañana y de la tarde”.36
Al sucumbir el Imperio de Maximiliano, toda la legislación producida por éste
fue desconocida, con lo que algunas ideas interesantes de corte liberal queda-
ron en esbozos y buenas intenciones.

4. La República Restaurada y el Porfiriato

Al triunfo de la República, el presidente Benito Juárez emprendió la reconstruc-


ción de la vida nacional. Su gobierno promovió —entre otros aspectos— la crea-
ción del Código Civil de 1870, con el que se quiso dotar de dignidad al trabajo,
al establecer que la prestación de servicios no podía ser equiparada al contrato
de arrendamiento, toda vez que al hombre no se le podía considerar como una
cosa. En un título único fueron agrupadas las figuras del mandato, el ejercicio
de las profesiones y el contrato de servicios.37 A pesar de dichos esfuerzos, la
condición de los trabajadores no experimentó mejoría alguna y menos la de los
infantes en situación laboral.
En 1876, el general Porfirio Díaz asumió por primera vez la presidencia de la
República, apoyado formalmente en la Constitución de 1857. En el ámbito ideo-
lógico su gobierno se sustentó en la filosofía positivista, con lo que se propuso
lograr para México un imperativo: orden y progreso. El régimen hizo posible la
paz social, estableció un mercado interno y consolidó la moneda; en tal sentido,
los afanes del régimen estuvieron dirigidos a la generación de la riqueza nacio-
nal. No obstante, el Porfiriato acusó, por otra parte, una mala distribución de la
riqueza, una evidente desigualdad social, el acaparamiento de la tierra, la res-
tricción de las libertades públicas, una existencia cargada de múltiples privacio-
nes para las clases más pobres y una prolongada permanencia del general Díaz
en el poder a través de sucesivas relecciones. El éxito económico de la admi-
nistración porfirista y el crédito de que gozó México en el exterior se sostuvieron
sobre las difíciles condiciones en las que vivieron los trabajadores del campo y
de la ciudad, en donde se empezaron a ver fábricas de regulares dimensiones.
En dichos centros de trabajo los horarios excesivos, los exiguos salarios y el

35
F. Tena Ramírez, op. cit., supra nota 33, p. 679.
36
Joaquín Blanes Casas, “La Inspección Federal del Trabajo y el trabajo de menores”, Memoria del
Congreso Multidisciplinario sobre Menores. Diagnóstico y Propuestas. México, UNAM, 1996, p. 65. (Col.
Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurídicas)
37
J. Dávalos, op. cit., supra nota 6, p. 58.
empleo de mujeres y niños en circunstancias desfavorables fueron expresiones
89
cotidianas para los miembros de la clase trabajadora.

Trabajo infantil: un lastre social que persiste. (Aproximación al fenómeno)


5. La inconformidad social y la perspectiva
de Porfirio Díaz respecto del trabajo infantil

A inicios del siglo XX, las difíciles condiciones políticas y laborales que predomi-
naban en el país en menoscabo de las clases menos favorecidas generaron
voces de protesta e inquietud social que fueron neutralizadas por el gobierno a
través de diferentes medios; entre las inconformidades planteadas se hallaba
incluida la problemática relativa al trabajo infantil. En la dinámica de oposición
al régimen destacaron particularmente los hermanos Flores Magón, con Ricar-
do —el mayor de ellos— a la cabeza, quienes con riesgo de su integridad y de
su propia vida se dieron a la tarea de recoger y difundir, a través del periódico
Regeneración, muestras concretas, ideas y críticas en torno a la injusta situación
derivada del orden impuesto por la lógica oficial imperante. Sin embargo, su
causa cobró una mayor definición con el Programa del Partido Liberal Mexicano,
dado a conocer el 1 de julio de 1906 en San Luis, Missouri, por el propio Ricardo
Flores Magón y sus seguidores. En su texto se planteó, específicamente en el
punto 24, la prohibición absoluta para emplear niños menores de catorce años.
En contraste, el laudo emitido por el presidente Díaz el 4 de enero de 1907,
vinculado al movimiento obrero de Río Blanco, Veracruz, se quedó a la zaga de
la historia, pues respecto de los niños que trabajaban —en un giro contradictorio
y dramático—, se autorizó la contratación de los menores de siete años.38 Ade-
más, el laudo contempló que los niños mayores de dicha edad podrían ser em-
pleados únicamente con el consentimiento de sus padres y, en todo caso, para
trabajar parte del día, a fin de que pudieran asistir a la escuela hasta concluir su
instrucción primaria. También se incluyó una recomendación a los gobernadores
de los respectivos estados, y a la Secretaría de Instrucción Pública, en lo con-
cerniente al Distrito Federal, a fin de que establecieran la reglamentación y vigi-
lancia respecto de las escuelas de las fábricas, para garantizar la educación de
los hijos de los trabajadores. Dichas medidas habrían de ser percibidas como
insuficientes.39

6. La Revolución Mexicana

En 1910 estalló la Revolución mexicana, encabezada por Francisco I. Madero,


quien proclamó el Plan de San Luis en noviembre de ese año, para derrocar al
presidente Díaz, reelecto un vez más. En principio, el detonante político del mo-
vimiento se sintetizaba a través de la fórmula Sufragio efectivo. No relección.
Sin embargo, esta demanda política venía acompañada de otras de carácter
eminentemente social y que tenían que ver con la injusticia en la que se desa-
rrollaba la existencia de la mayoría de los integrantes de las clases menos favo-
recidas del campo y la ciudad.

38
N. de Buen L., op. cit., supra nota 7, t. I, p. 401.
39
J. Dávalos, op. cit., supra nota 10, p. 876.
Previo a la Revolución y durante el fragor de la lucha armada, algunas legis-
90
laturas locales y diversos jefes revolucionarios recogieron e interpretaron las
inquietudes que más agobiaban a la población y expidieron —en consecuen-
Arturo G. Larios Díaz

cia— normas que atendieran los problemas sociales de mayor apremio. Entre
éstas surgieron algunas leyes que regularon el trabajo infantil. Por ejemplo, el
Código Sanitario del Estado de Yucatán, del 21 de septiembre de 1910, y el Có-
digo Sanitario del Estado de México, del 2 de octubre de 1914, prohibieron el
trabajo de los menores de 14 años en fábricas y talleres. Por otra parte, la Ley
de Trabajo del Estado de Jalisco, del 7 de octubre de 1914, cuya redacción se
atribuye a Manuel Aguirre Berlanga, prohibió terminantemente en su artículo 2o.
emplear menores de nueve años de edad en el trabajo agrícola. También dispu-
so que los menores de nueve años de edad y mayores de 12 podrían ser ocu-
pados en trabajos compatibles con su edad y desarrollo, siempre y cuando ello
no afectara el cumplimiento de las obligaciones de sus padres o tutores de man-
darlos a la escuela, de acuerdo con las leyes respectivas; estableció, asimismo,
que la retribución en dicho caso fuera fijada convencionalmente entre trabaja-
dores y propietarios, según la costumbre del lugar, además de ordenar como
pago mínimo el correspondiente a cuarenta centavos diarios para los mayores
de 12 años y menores de 16.40
En abril de 1915 el entonces secretario de Gobernación, Rafael Zubarán Ca-
pmany, como presidente de una comisión formada para el efecto, elaboró un
Proyecto de Ley del Contrato de Trabajo, antecedente directo de las fracciones
tutelares del trabajo de menores contenidas de manera posterior en el artículo
123 constitucional. Dicho proyecto estableció, en su artículo 9, la prohibición a
los menores de 12 años de edad para trabajar; en el artículo 29, la jornada de
trabajo de seis horas para los menores entre 12 y 14 años, además de no ser
admitidos, en ningún caso, en trabajos extraordinarios; en el artículo 10, la pro-
hibición para los menores entre 12 y 16 años del empleo nocturno en fábricas,
talleres y labores agrícolas, y en el artículo 12, la facultad de los adolescentes
mayores de 12 años y que aún no hubieran cumplido los 18 para celebrar con-
tratos laborales, con la previa autorización de las personas o instituciones que
hubiesen tomado a su cargo su manutención o cuidado.41
Finalmente, el creador de las leyes conocidas como las Cinco Hermanas,
el general Salvador Alvarado, expidió el 15 de diciembre de 1915 la Ley del Tra-
bajo del Estado de Yucatán. Su texto ofreció una especial consideración del
trabajo de los menores de edad, por ejemplo, en los siguientes casos: en el ar-
tículo 74, que prohibió que los niños menores de 13 años y las niñas menores
de 15 laboraran en fábricas, talleres o cualquier otro tipo de establecimiento; en
el artículo 75, que prohibió que los niños menores de 15 años y las niñas meno-
res de 18 trabajaran de noche o en labores que pudieran dañar su salud o su
moral; en el artículo 77, que prohibió que los niños menores de 15 años y las
niñas menores de 18 fueran ocupados en la manufactura de productos nocivos
para su salud, o en lugares peligrosos, y en el artículo 78, que prohibió el traba-
jo de los infantes menores de 15 años en teatros, ya fuese en las propias repre-
sentaciones o en los trabajos de utilería. Además, este cuerpo normativo con-

40
J. Blanes Casas, op. cit., supra nota 36, p. 66.
41
Ibid., pp. 66-67.
templó la obligación, a cargo de los patrones, de llevar un registro de los
91
trabajadores menores de edad que emplearan y facultaba a la autoridad laboral
municipal para ordenar la práctica de un examen médico, lo cual quedó como

Trabajo infantil: un lastre social que persiste. (Aproximación al fenómeno)


un antecedente del denominado certificado de aptitud laboral.42
El general Díaz fue derrocado en mayo de 1911, lo que dio lugar —a finales
de ese año— a las elecciones en las que triunfó la causa maderista. Sin embargo,
el nuevo régimen tuvo una efímera duración: la postergación de soluciones —pre-
cisamente— a los reclamos de carácter social, la falta de experiencia adminis-
trativa y el desencuentro con algunos jefes revolucionarios, entre otros factores,
generaron para el país a inicios de 1913 una gran tensión social que culminó con
una serie de enfrentamientos armados conocidos como la Decena Trágica, y un
baño de sangre en la Ciudad de México, así como con la renuncia y homicidio del
presidente Madero y del vicepresidente José María Pino Suárez, y el ascenso al
poder de un gobierno de usurpación presidido por el general Victoriano Huerta.
Los caudillos revolucionarios —en su gran mayoría— identificaron en Huerta al
enemigo común; el gobernador de Coahuila, Venustiano Carranza, como primer
jefe del Ejército Constitucionalista, proclamó el Plan de Guadalupe, desconoció
los Poderes de la Unión y se comprometió a reinstaurar el orden constitucional.
El objetivo era derrocar a Huerta, pero una vez logrado esto, las diferencias en-
tre las fuerzas revolucionarias se agravaron: si bien compartían la misma causa
política, carrancistas, villistas y zapatistas tenían una idea muy diferente acerca
de la Revolución.

7. La Constitución de 1917

Bajo tales circunstancias, diversos triunfos militares le dieron a Carranza y a la


causa constitucionalista la posibilidad de convocar al Congreso Constituyente
de 1916-1917, a celebrarse en la ciudad de Querétaro. De esta manera, se re-
unió un conjunto de diputados de los más diversos orígenes y formaciones, los
cuales protagonizaron acalorados debates en los que se logró incorporar la dis-
cusión de los problemas sociales que inquietaban a los mexicanos. En tal sen-
tido, fueron discutidas ampliamente las cuestiones laborales y, en su momento,
lo relativo al trabajo de los menores.
Al respecto, es oportuno destacar los puntos relativos al trabajo infantil com-
prendidos en la versión final de la Constitución Federal:

El artículo 123 fijó la edad mínima de admisión en el trabajo en 12 años, estableció


la duración de la jornada máxima de trabajo para los menores entre 12 y 16 años
en seis horas y prohibió “las labores insalubres o peligrosas para las mujeres en
general y para los jóvenes menores de dieciséis años” (aunque sin especificar
cuáles serían estas labores). El 123 también prohibió a menores y mujeres las la-
bores nocturnas y las horas extras; estableció un día de descanso por cada seis
días de trabajo, el pago del salario mínimo en moneda nacional y la obligación de
establecer habitaciones para obreros, enfermerías y escuelas.
Los anales del Congreso Constituyente de 1917, aunque refieren acres debates
alrededor de este artículo, registran la aprobación unánime de las fracciones co-

42
Ibid., pp. 67-68.
rrespondientes al trabajo de los menores. Incluso acérrimos defensores de la vie-
92 ja Constitución de 1857 como Jorge Vera Estañol, que había calificado al 123 como
un “engendro bolchevique”, reconocieron que la Constitución de Querétaro daba
Arturo G. Larios Díaz

“un gran paso hacia adelante” al restringir el trabajo nocturno para mujeres, jóve-
nes y niños y limitar la jornada máxima de los adolescentes.43

En este contexto, es de señalarse que si bien la problemática del trabajo in-


fantil no acaparó de manera absorbente la atención de los constituyentes, defi-
nitivamente ocupó su tiempo y arrojó, en consecuencia, resultados concretos.
En tal sentido, se brindaron intervenciones plenas de convicción y de emoción
social:

En la sesión del 26 de diciembre, el diputado veracruzano Heriberto Jara hizo una


encendida defensa del proyecto de reformas al artículo 5o. Respecto de los me-
nores dijo: “tratemos de arrancar a los niños de los talleres, en los trabajos noctur-
nos, porque es un trabajo que daña, es un trabajo que mata a aquel ser débil antes
de que pueda llegar a la juventud. Al niño que trabaja en la noche ¿cómo se le pue-
de exigir que al día siguiente vaya a la escuela…?” Más escueto pero no menos
tajante, aunque quizá de manera injustificada, el diputado Monzón, haciendo una
especial referencia a la situación en el estado de Sonora, en la sesión del 28 de
diciembre presumía: “El trabajo nocturno para los niños y mujeres es un fenómeno
desconocido en aquellas regiones, y nosotros, los hombres libres, sencillamente
nos contentamos con calificarlo de monstruoso y abominable”.44

La participación del diputado Francisco J. Múgica fue al respecto muy signi-


ficativa. Si bien enderezó severas críticas respecto de la explotación a la que
estaban sujetos los niños y las mujeres por parte de los empresarios, defendió
asimismo el derecho de los menores a trabajar en condiciones reguladas. Cabe
recordar que en el numeral 5 de la Constitución Federal se consagró el derecho
de los individuos al trabajo; en consecuencia, todas las personas —incluidos los
menores— tenían derecho a laborar y dedicarse al oficio, profesión o actividad
que eligieran. Bajo este esquema se perfiló la discusión acerca del artículo 123;
proponer la supresión del trabajo infantil hubiera ido en contra de las garantías
constitucionales de los menores, y además hubiera trastocado una práctica que
se consideraba ya tradicional entre los integrantes de las familias de más esca-
sos recursos. En la lógica que prevalecía, era imposible impedir el trabajo de los
menores.45

Múgica condenó a los especuladores industriales por exigir a los niños el cumpli-
miento de jornadas nocturnas que les ocasionaban enfermedades y debilidad fí-
sica, además criticó que la fuerza laboral de los niños fuera una mercancía, un
objeto de operaciones comerciales y financieras. Los niños, según este diputado,
necesitaban más tiempo para recuperar su energía, por lo que requerían “tener

43
Susana Sosenski, Niños en acción: el trabajo infantil en la ciudad de México (1920-1934). México,
El Colegio de México, Centro de Estudios Históricos, 2010, pp. 50-51.
44
Carlos de Buen Unna, “El trabajo de los menores y el derecho laboral”, en op. cit., supra nota 36,
p. 141.
45
Ibid., p. 51.
mayor restricción en el trabajo, porque tanto el niño como la mujer necesitan tener
su organismo en constante movimiento, pues así los exige su constitución fisioló-
93
gica y porque la mujer y el niño, bajo el pretexto de su orfandad, bajo el pretexto de

Trabajo infantil: un lastre social que persiste. (Aproximación al fenómeno)


su abandono, han sido especulados de una manera vil y de una manera rapaz por
los dueños de fábricas y talleres”. La postura sostenida por el general Múgica ilus-
tra las contradicciones que guiarían los debates y las posturas sobre el trabajo
infantil en las décadas siguientes. Durante la posrevolución no se plantearía la
eliminación del trabajo infantil sino su regulación, su restricción y la mejora de las
condiciones laborales.46

A todas luces, la promulgación de la Constitución de 1917 deviene en uno de


los momentos más trascendentes para la legislación social en el México del siglo
XX, pues además de incluirse en la más alta jerarquía del orden jurídico mexi-
cano, el numeral 123, una larga serie de reglas protectoras del trabajo —entre
ellas las concernientes al trabajo infantil— propició la generación de una norma-
tiva específica para regir las relaciones de producción en nuestro país. Una vez
alcanzada la paz social en casi la totalidad del territorio nacional, a partir de un
amplio consenso entre las principales fuerzas políticas participantes en el mo-
vimiento armado de 1910, y establecidas las nuevas bases del Estado mexica-
no, la legislación social habría de consolidarse, como parte de un amplio pro-
yecto de desarrollo nacional, para cobrar forma en las primeras décadas del
siglo XX.47
No obstante, se debe tener en cuenta que si bien el artículo 123 se anticipó
al contenido de varios convenios sobre el trabajo infantil nocturno y el relativo a
las industrias, originados a partir de 1919, en el seno de la OIT, por otra parte la
disposición constitucional no resultó tan innovadora como se hubiera deseado.
Al establecerse la edad mínima laboral en 12 años, México en muy poco tiempo
se colocó en desventaja respecto de la legislación internacional. En efecto, ha-
bría que recordar que en 1919 la propia OIT fijó como edad mínima en la indus-
tria la de 14 años, haciendo excepción del trabajo en las escuelas técnicas, y
estableció en 1920 el mismo referente para el trabajo marítimo, y en 1923 para
el trabajo agrícola. De esta manera, mientras la ratificación de los convenios de
la OIT generaban obligaciones para los países firmantes —pues debían incor-
porarlos a su legislación nacional y a sus prácticas, de 12 a 18 meses después
de su adopción—, la Constitución Política y el tardío ingreso de México a la OIT,
el 12 de septiembre de 1931, impidieron la ratificación de dichos convenios; no
fue sino hasta 1937 que México sostuvo una legislación que acusaba retraso
respecto de las disposiciones internacionales en materia de trabajo infantil.48

8. La Ley Federal del Trabajo

La Ley Federal del Trabajo, promulgada en agosto de 1931, tampoco resultó tan
novedosa, tomando en cuenta que durante los últimos 15 años —como ya se
apuntó— los distintos jefes militares y fuerzas revolucionarias habían legislado

46
Ibid., p. 52.
47
Carlos Reynoso Castillo, “Doscientos años de legislación social”, Revista Latinoamericana de De-
recho Social. México, núm. 11, julio-diciembre de 2010, pp. 168-169.
48
S. Sosenski, op. cit., supra nota 43, p. 52.
prácticamente en todos los temas relacionados con el trabajo y casi no existía
94
tópico laboral sobre el que no se hubiese intentado crear alguna norma o dispo-
sición jurídica. No obstante, una de las aportaciones de la Ley Federal del Tra-
Arturo G. Larios Díaz

bajo con relación al trabajo infantil fue detallar lo que establecía el artículo 123,
en lo relativo a las labores insalubres o peligrosas para los menores de 16 años
y por lo tanto prohibidas. En esta tesitura, mujeres y menores no podrían traba-
jar en expendios de bebidas embriagantes de consumo inmediato; tampoco
podrían desarrollar trabajo nocturno, ni trabajos submarinos o subterráneos, o
aquellos en los que estuvieran próximos a sierras automáticas, explosivos, sus-
tancias tóxicas, gases, emanaciones nocivas o humedad, o los desproporcio-
nados a sus fuerzas físicas; tampoco en los que pudieran representar un riesgo
para su salud moral. Por otra parte, se permitió que los mayores de 12 años in-
gresaran a las organizaciones obreras, con la posibilidad de ser parte de su ad-
ministración y dirección hasta cumplir los 16. Las horas extras y las jornadas
nocturnas quedaron asimismo prohibidas para los menores de dicha edad.49
Susana Sosenski hace hincapié en la transformación que tuvo la figura del
aprendizaje en medio de todas estas modificaciones legislativas, y cómo fue
dotada por el legislador de precisiones y elementos de protección, a fin de que
los menores pudieran desempeñar su trabajo con un mayor grado de seguridad
y decoro:

La Ley Federal del Trabajo hizo hincapié en la protección y reglamentación del


trabajo de los aprendices, su jornada laboral, su contratación y sus obligaciones
específicas. Los artículos de esta ley intentaron encontrar un punto de coinciden-
cia entre las tradicionales prácticas de los talleres y las modernas ideas de protec-
ción a la infancia. Las obligaciones de los aprendices coincidían sustancialmente
con las que tenían en el siglo XIX: prestar el trabajo convenido de acuerdo con las
instrucciones del maestro o patrón, obedecer sus órdenes, observar buenas cos-
tumbres, respetar al maestro y a sus familiares, cuidar las herramientas y material
del taller evitándoles cualquier daño; guardar privacidad sobre la vida del maestro
y su familia y procurar la mayor economía en el ejercicio de sus labores. Las ideas
modernas sobre el tratamiento de la infancia hicieron que se especificara clara-
mente que los maestros debían abstenerse de maltratar a los aprendices “de pa-
labra o de obra”, sólo podían despedirlos “por faltas graves de consideración y
respeto” a los maestros o a sus familias o por la “incapacidad manifiesta del apren-
diz para el arte u oficio de que se trate”. En la defensa del niño y adolescente tra-
bajador se agregó que podían separarse de su trabajo si el maestro no cumplía
con sus obligaciones, razón por la cual tendrían derecho a un mes y medio de in-
demnización.50

Y abunda, por cuanto a la celebración del contrato de aprendizaje, ya que


éste debía revestir un carácter formal, muy diferente de lo que pudiera presen-
tarse como una situación regida por la buena fe o la gracia de quienes requerían
contratar mano de obra infantil:

49
Ibid., pp. 54-55.
50
Ibid., p. 55.
El tradicional contrato de aprendizaje, antes verbal o escrito, ahora se verificaría
de la misma forma que un contrato individual de trabajo. Sólo los mayores de 16
95
años podrían celebrar un contrato laboral de manera independiente; los niños en-

Trabajo infantil: un lastre social que persiste. (Aproximación al fenómeno)


tre 12 y 16 años tendrían que acudir con su padre o representante legal; en caso
de ser huérfanos debían contar con la aprobación del sindicato a que pertenecie-
ran, la Junta de Conciliación y Arbitraje y la autoridad política respectiva. El con-
trato de aprendizaje, ahora regido por una legislación federal formalizó el carácter
laboral del aprendizaje infantil. La Ley Federal del Trabajo dejó claro que la relación
laboral entre el maestro y el aprendiz no era un intercambio de favores ni de sabe-
res. El aprendizaje sería la fuerza laboral que el menor dejaba en el taller a cambio
de la enseñanza en un arte u oficio o de una remuneración.51

Cabe destacar que el artículo 22 de la Ley Federal del Trabajo impidió la di-
ferencia de salarios entre trabajadores con las mismas actividades o jornadas
en razón de edad, sexo o nacionalidad. Asimismo, a finales de 1933 se estable-
ció la regulación del salario mínimo a través de la Comisión Nacional que para
estos efectos impulsó el gobierno del presidente Abelardo L. Rodríguez —y que
perdura hasta nuestros días—; no obstante, la normativa resultó mayormente
favorecedora para los obreros organizados, quienes contaban con una mayor
capacidad para exigir su cumplimiento. En marzo de 1934, la prensa nacional
destacaba la preocupación de los empresarios del país, quienes abrigaban du-
das por cuanto a si debían cubrir el pago del salario mínimo también en el caso
de los niños trabajadores; al respecto, la Comisión respondió que en acatamien-
to a la Ley Federal del Trabajo, a todos los trabajadores debía pagárseles el sa-
lario mínimo y que, por lo tanto, bajo ningún pretexto a los infantes debía cubrír-
seles una cantidad menor.52
Por lo que corresponde a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ésta
emitió en 1938 un criterio en el que establecía el derecho a reclamar el pago de
horas extras por parte de los menores de edad que se encontraran en el supues-
to.53 Fue así como la posición del Alto Tribunal vino a reforzar aún más la situa-
ción de los aprendices en su calidad de trabajadores asalariados, además de
proteger el mercado laboral infantil manufacturero. No obstante, hay que consi-
derar que dicha decisión pudo haber influido en la baja que resintió la contrata-
ción de menores por parte de los establecimientos industriales hacia las postri-
merías de la década de los treinta. En consecuencia, la suscripción de un
contrato laboral y el pago de un salario mínimo hicieron evidente el reconoci-

51
Ibid., pp. 55-56.
52
Ibid., p. 58.
53
La tesis derivó del Amparo directo en materia de trabajo 6939/37. Romero Agustín. 23 de agosto
de 1938. Resuelto por unanimidad de cuatro votos, en los siguientes términos: MENORES, SALARIOS
DE LOS. Fijada por la ley y realizada totalmente por un menor, la jornada de seis horas, ésta debe ser
remunerada con el importe íntegro del salario mínimo respectivo, y como la propia ley no autoriza que
los menores de dieciséis años realicen en ningún caso, jornadas extraordinarias de trabajo, justo es que
aquellos patronos que contravengan esta disposición, reporten, por los menos [sic], una erogación pro-
porcional mayor de salario, o sea, por cada hora de la jornada ordinaria debe corresponder una sexta
parte del monto total del salario mínimo respectivo, y por cada hora extra, un ciento por ciento más del
importe de esa sexta parte. Semanario Judicial de la Federación. México, quinta época, tomo LVII, 4a.
Sala, p. 1915, Tesis Aislada, IUS: 379 881.
miento del Estado mexicano, a través del marco jurídico aplicable, de la figura
96
del aprendizaje como una forma de trabajo infantil.54
Es oportuno señalar que pasado el tiempo, el contrato de aprendizaje habría
Arturo G. Larios Díaz

de suprimirse. En tal sentido, la Ley Federal del Trabajo de 1970 no lo conside-


ró en su texto, ya que al recoger el legislador la opinión de algunos expertos y
especialistas de la materia, se concluyó que tal figura operaba como una remi-
niscencia medieval, además de encubrir —en la realidad— relaciones de traba-
jo en toda forma, con el pretexto de desarrollar la enseñanza de un oficio.55
No es la intención pasar revista en forma exhaustiva a las normas que a nivel
legal rigen el trabajo infantil en nuestro país. Sin embargo, es conveniente se-
ñalar que la Ley Federal del Trabajo, no obstante que dedicó un título especial
para regular el trabajo de los menores, comprendido del artículo 173 al 180, con-
tuvo otros principios jurídicos de protección del trabajo de los menores, en di-
versos numerales, a lo largo de su texto. Entre dichos principios se puede dis-
tinguir el que coloca al trabajo infantil en el rango de una relación de trabajo, de
acuerdo con el artículo 20; también la prohibición del trabajo de menores de 14
años, comprendiendo en esta prohibición a los mayores de 14 años y menores
de 16 que no hubiesen terminado la educación obligatoria, salvo que la autori-
dad correspondiente lo apruebe, por considerar compatibles los estudios y el
trabajo, de acuerdo con el artículo 22; la posibilidad de que a partir de los 16 años
se presten servicios libremente, considerando que, en el caso de los mayores
de 14 años y menores de 16, éstos deben contar con la autorización de la Junta
de Conciliación y Arbitraje, del inspector del trabajo o de la autoridad política, de
acuerdo con el primer párrafo del artículo 23.56
Por lo que hace al segundo párrafo del propio artículo 23, en éste se señala
que los menores pueden recibir el pago de sus salarios, además de ejercitar las
acciones que les correspondan, con lo que queda a salvo la capacidad de ejer-
cicio de los infantes que trabajan. Sin embargo, al respecto sólo existe otra limi-
tación legal, por cuanto a que no podrán formar parte de las directivas de los
sindicatos, de acuerdo con el artículo 372, fracción I.57
Al legislador, dice Néstor de Buen, le interesan mucho más los menores des-
de el punto de vista físico que desde el punto de vista jurídico; en consecuencia,
reglamenta su trabajo atendiendo sobre todo a ese segundo aspecto. En primer
lugar, establece una vigilancia y protección especial, a cargo de la Inspección
del Trabajo, de acuerdo con el artículo 173; en segundo término, exige que los
menores de 16 años presenten un certificado médico que acredite su aptitud
para el trabajo, como requisito previo a ser admitidos, y que periódicamente,
cuando lo ordene la Inspección del Trabajo, se sometan a nuevas valoraciones
médicas, de acuerdo con el artículo 174.
Por otra parte, según el artículo 175, atendiendo también a la formación mo-
ral de los menores, se integra un listado de restricciones. De esta manera, que-
da prohibida la utilización del trabajo de los menores de 16 años en expendios
de bebidas embriagantes de consuno inmediato; en trabajos susceptibles de
afectar su moralidad o sus buenas costumbres; en trabajos ambulantes, salvo

54
S. Sosenski, op. cit., supra nota 43, p. 59.
55
J. Dávalos, op. cit., supra nota 10, p. 881.
56
Ibid., pp. 881-882.
57
N. de Buen L., op. cit., supra nota 7, t. I, p. 403.
autorización especial de la Inspección del Trabajo; en trabajos subterráneos o
97
submarinos; en labores peligrosas o insalubres; en trabajos superiores a sus
fuerzas y en los que puedan impedir o retardar su desarrollo físico normal; en

Trabajo infantil: un lastre social que persiste. (Aproximación al fenómeno)


establecimientos no industriales después de las 10 de la noche y en los que de-
terminen las leyes. Y queda prohibida la utilización del trabajo de los menores
de 18 años en trabajos nocturnos industriales.
En términos similares en los que se regula el trabajo de las mujeres, en el
artículo 176 se incluyen las labores peligrosas o insalubres que puedan afectar
la vida, el desarrollo y la salud física de los menores, y se deja para los regla-
mentos fijar cuáles son esos trabajos.58
La ley además comprende determinadas reglas especiales para regular el
trabajo de los menores. Por lo que hace a la jornada de trabajo, de acuerdo con
los artículos 177 y 178, ésta no puede ser mayor a seis horas diarias y deberá
dividirse en dos periodos máximos de tres horas, con un reposo intermedio de
una hora, por lo menos. Se prohíbe terminantemente que laboren en jornada
extraordinaria, y en caso contrario, deben pagarse las horas extras con 200 %
más del salario que corresponda a las horas ordinarias. En cuanto a los días de
descanso, necesariamente deberán descansar los domingos y los días de des-
canso obligatorio, y en caso contrario, tendrán derecho a recibir la prima domi-
nical establecida en el artículo 73. En lo correspondiente a las vacaciones, de
acuerdo con el artículo 179, los menores deben disfrutar de un periodo anual de
vacaciones pagadas correspondientes a 18 días laborales, por lo menos.59
Finalmente, es importante señalar que la ley fija en su artículo 180, obliga-
ciones especiales para los patrones que tengan a su servicio trabajadores me-
nores de 18 años, como la de exigir la exhibición de los certificados médicos que
acrediten que dichos menores están aptos para el trabajo; llevar un registro de
inspección especial, con la indicación de su fecha de nacimiento, la clase de
trabajo, el horario, el salario y demás condiciones generales de trabajo; hacer
la distribución del trabajo de tal modo que los menores puedan disponer del
tiempo necesario para cumplir sus programas escolares y asistir a escuelas de
capacitación profesional, y proporcionar a la Inspección del Trabajo los informes
que les sean requeridos.60

9. El Reglamento de Labores Peligrosas e Insalubres


para Mujeres y Menores

En 1934, el Reglamento de Labores Peligrosas e Insalubres para Mujeres y Me-


nores definió en su texto las ocupaciones prohibidas para menores de 16 años
y las sanciones para los patrones que las incumplieran: al respecto, se podían
aplicar multas hasta por 5,000 pesos. El Reglamento, como era de esperarse,
extendió el alcance del artículo 123 de la Constitución Federal y el de la Ley Fe-
deral del Trabajo, especificando las labores prohibidas en las diferentes ramas
industriales para los niños y las mujeres: a) aquellas que exigieran trabajo mus-
cular, en las cuales los menores tuvieran que emplear su fuerza física o levantar

58
Ibid., p. 404.
59
Ibid., pp. 404-405.
60
Ibid., p. 405.
cargas pesadas; b) las que pudieran causar peligros físicos, riesgos de heridas,
98
enfermedades, envenenamientos, lesiones, accidentes, etcétera; c) las que
significaran peligros morales, es decir, que atentaran contra las buenas costum-
Arturo G. Larios Díaz

bres o en las que los menores tuvieran relación con bebidas embriagantes, ca-
sas de asignación o en las que se fabricara, manipulara y vendieran escritos,
carteles, dibujos, grabados, pinturas, emblemas, imágenes y demás objetos
[con] venta, exposición, fijación o distribución. Asimismo, con la finalidad de evi-
tar la prostitución, se prohibió que las mujeres menores de edad trabajaran en
restaurantes, cafés, pastelerías, confiterías, hoteles, teatros y cinematógrafos.
Por otra parte, se señalaron los establecimientos en los que se autorizaba,
bajo determinadas condiciones, el empleo de menores de 16 años y de mujeres:
por ejemplo, los niños podían trabajar en fábricas de alabastro, cemento, ceri-
llos, corcho, lino o porcelana siempre y cuando contaran con los elementos ma-
teriales que los protegieran del desprendimiento de polvo y gases. Se especifi-
caba, además, que habría de implementarse un detallado registro de aquellas
industrias o trabajos en donde se prestaran de manera habitual trabajos prohi-
bidos para mujeres y niños, a fin de prevenir actividades periódicas de inspec-
ción. La reglamentación intentó ajustarse a las circunstancias económicas que
en muchos hogares obligaban a los menores a buscar trabajo, aun y cuando las
tareas que se les pudiesen asignar tuvieran que realizarse en forma desventa-
josa para su salud y para su propia existencia.61

10. La reforma laboral de 1962

Se puede decir que el artículo 123 constitucional y su reglamentación estable-


cieron las bases normativas del trabajo de los menores en el México del siglo
XX y contribuyeron a presentar los efectos del trabajo infantil a la opinión públi-
ca. Sin embargo, la Constitución Política, la Ley Federal del Trabajo y el Regla-
mento de Labores Peligrosas e Insalubres para Mujeres y Menores, aunque fi-
jaron el marco para normar ciertos aspectos del trabajo infantil, fueron omisos
por cuanto a las labores agrícolas y callejeras, por lo que los miembros de esos
sectores permanecieron por mucho tiempo sin regulación alguna. La legislación
sobre el trabajo infantil fue laxa y en este periodo no hubo un propósito que ten-
diera a eliminarlo, sino más bien por asegurar a los niños un mínimo de protec-
ción y la posibilidad de contar con tiempo para no abandonar sus estudios.62
No obstante, en 1962 se vio la necesidad de incorporar al derecho positivo
mexicano algunas normas y principios internacionales concernientes al trabajo
infantil. En tal sentido, el gobierno del presidente Adolfo López Mateos preparó
una iniciativa de reforma constitucional cuyo texto incluyó una nueva edad mí-
nima para ser admitido al trabajo y la extensión de la prohibición del trabajo de
los menores después de las 10 de la noche en establecimientos comerciales
para todo tipo de empleo. En el ámbito de sus atribuciones, el Constituyente
Permanente modificó diversas fracciones y en particular la fracción III, del que
ahora es el Apartado “A” del artículo 123, en el que se fijó el referente de edad
en 14 años. La reforma constitucional se publicó en el Diario Oficial de la Fede-

61
S. Sosenski, op. cit., supra nota 43, pp. 59-60.
62
Ibid., p. 60.
ración el 21 de noviembre de ese año, y en forma paralela se hicieron modifica-
99
ciones al articulado de la Ley Federal del Trabajo, considerando a los menores
en los numerales 110-E a 110-L. Tiempo después, el contenido de esta reforma

Trabajo infantil: un lastre social que persiste. (Aproximación al fenómeno)


legal habría de pasar en idénticos términos a la Ley Federal del Trabajo de 1970,
para conservarse intacta hasta las postrimerías de 2012, en que se publicaron
las modificaciones a dicha legislación con la denominada Reforma Laboral.
Sin embargo, la reforma de 1962 dio lugar, en su momento, a fuertes críticas.
Algunos sectores la consideraron como una salida artificiosa, porque intentaba
prohibir el trabajo asalariado de los menores de 14 años, a pesar de que, en la
realidad, el grueso de las familias proletarias tenía que contar con el esfuerzo
de todos sus integrantes, incluyendo los menores, para reunir cotidianamente
el gasto familiar. Se dijo entonces que si no se permitía el trabajo asalariado de
los infantes, éstos engrosarían el ya de por sí elevado número de vendedores
de periódico, aseadores de calzado, vendedores de dulces, billeteros de lotería,
etcétera. El comentario no resultaba descabellado, pues la precaria situación
de las familias obreras, extraordinariamente prolíficas, exigía el esfuerzo de to-
dos sus integrantes, por lo que muchos menores habrían emprendido este tipo
de trabajo no asalariado. No obstante lo anterior, a la distancia la medida puede
considerarse positiva, pues se consideraba que si bien era cierto que el trabajo
en la vía pública representaba, por regla general, un medio que ponía en riesgo
la formación moral de los infantes, el trabajo en los talleres o fábricas, o en algún
otro tipo de establecimiento industrial, resultaba mucho más pernicioso y, final-
mente, de peores repercusiones para su salud.63 Aun con todo lo anterior, con
el paso del tiempo las ocupaciones infantiles en la vía pública, habrían de au-
mentar —hasta nuestros días— en forma desmesurada.

III. Situación actual

Para controlar la aplicación de las normas que protegen el trabajo infantil se en-
cuentra la Inspección del Trabajo, autoridad administrativa a la que le concierne
la vigilancia permanente respecto de que las leyes se cumplan en cuanto al tra-
bajo formal y subordinado de los adolescentes mayores de 14 años y menores
de 16. Así está establecido para los ámbitos federal y local, surtiéndose la com-
petencia material del artículo 123, Apartado “A”, fracción XXXI, de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, cuyo texto prácticamente se encuen-
tra transcrito en el numeral 527 de la Ley Federal del Trabajo.64
La Inspección del Trabajo debe constatar que los menores que trabajan sean
contratados conforme a las condiciones laborales y de seguridad e higiene exi-
gidas por la ley, lo cual corresponde a las autoridades del trabajo locales, a me-
nos que la relación se derive de alguna de las ramas industriales o actividades
productivas incluidas en el artículo 527 de la Ley Federal del Trabajo; de ser así,
su aplicación será a cargo de las autoridades federales. Con relación al trabajo
de los menores, el Reglamento Interior de la Secretaría del Trabajo y Previsión
Social determina para la Dirección General de la Inspección Federal del Traba-

63
N. de Buen, op. cit., supra nota 7, t. I, pp. 402-403.
64
J. Blanes Casas, op. cit., supra nota 36, p. 78.
jo la función administrativa de expedir los documentos que los facultan para tra-
100
bajar, así como la función sustantiva de vigilar las condiciones en que desarrollan
su labor, a través de visitas de inspección que se realizan a las empresas. Con
Arturo G. Larios Díaz

un procedimiento similar, las Delegaciones Federales del Trabajo en las distin-


tas entidades federativas realizan las mismas funciones. Por lo que hace a las
empresas cuya actividad productiva es de la competencia de las autoridades
locales, la función corresponde a las direcciones del trabajo o áreas equivalen-
tes, dependientes de los gobiernos de los estados y del Distrito Federal, si bien
deben ajustar su actuación a la legislación federal.65
No obstante lo anterior, se puede sostener que en México la problemática
que ofrece el trabajo infantil no resulta de la ausencia de una protección legal
para los niños que trabajan, sino más bien de la inaplicabilidad de las normas de
la materia, en otras palabras, porque no ha habido la voluntad política para su
aplicación. En consecuencia, los esfuerzos legislativos que ha merecido el tra-
bajo de los menores sólo quedan convertidos en un puñado de buenos deseos.
A lo anterior podemos añadir el problema que representa la existencia de los
llamados trabajadores autónomos o independientes, ese grupo del que se temía
su expansión cuando sobrevino la reforma constitucional de 1962. Si bien las
variadas muestras del trabajo autónomo se pueden observar en miembros de
los más diversos grupos de la población, éstas se presentan con mayor frecuen-
cia entre los menores: son legiones de niños que para poderse llevar el pan a la
boca han ganado la vía pública y medios de transporte urbano —lo que a veces
implica auténticas disputas— para desarrollar tareas tan diferentes como lus-
tradores de calzado, limpiaparabrisas, cargadores de bolsas, dragones lanza-
llamas, cantantes, payasitos y acróbatas de brevísimas rutinas, o vendedores
de periódico, de chicles, de recuerdos y souvenirs, así como de los más diversos
artículos de manufactura pirata, etcétera. Es verdad que el trabajo autónomo es
un fenómeno que rebasa los marcos que corresponden al derecho del trabajo,
sin embargo, ello no impide que las instancias gubernamentales puedan desa-
rrollar medidas concretas acerca de las posibilidades para el otorgamiento de
una protección primaria para estos infantes, a través de los sistemas de seguri-
dad social.66
Ya desde 1986 se podía considerar que en México, tanto en el campo como
en las ciudades, había aproximadamente dos millones de trabajadores entre 14
y 16 años cuyos servicios estaban protegidos por la Constitución y por la Ley
Federal del Trabajo, y un millón y medio de menores de 14 años, cuyos servicios
nos son permitidos por dichos ordenamientos. La explotación de que son obje-
to los primeros se agrava más en el caso de los segundos, a quienes se les ha
pretendido negar la calidad de trabajadores con la falacia de que su trabajo lo
prohíbe la Constitución y la Ley, sin reparar en que se materializa una relación
de trabajo en toda forma entre el que presta un servicio personal subordinado y
quien lo recibe.67

65
Ibid., pp. 80-81.
66
J. Dávalos, op. cit., supra nota 10, p. 901.
67
Efectivamente, J. Dávalos abunda al respecto en otro trabajo de su autoría: Se ha llegado al ab-
surdo de pretender negar la condición de trabajadores a los menores de 14 años que prestan servicios
personales y subordinados. La base para esto es la falsa interpretación en el sentido de que si la Cons-
La magnitud de los problemas derivados del trabajo infantil impone la nece-
101
sidad de que las medidas que se adopten para su solución sean asimismo de
grandes alcances. En tal tesitura, el Estado mexicano debe asumir la responsa-

Trabajo infantil: un lastre social que persiste. (Aproximación al fenómeno)


bilidad de todos los menores que de modo indispensable necesitan del trabajo
para poder vivir, y su acción no se limitaría a proteger el trabajo de los menores,
sino que consistiría en garantizarles el alimento, la educación, la instrucción, la
diversión y la formación para el trabajo, para posteriormente introducirlos en
forma gradual en la vida económica del país.68
Como de alguna forma ya se apuntaba al inicio de estas líneas, la preocupa-
ción por un fenómeno tan persistente y nocivo como el trabajo infantil, violatorio
de los derechos humanos, ha propiciado que en los más diversos ámbitos se
genere una dinámica en pro de suprimirlo. De esta manera, es importante se-
ñalar lo que en el campo internacional se ha generado, y que de alguna manera
comienza con la adopción, en 1939, del Convenio 29, sobre el trabajo forzoso,
para proseguir con la adopción del propio Convenio 138, sobre la edad mínima,
de 1973.69
Sin embargo, a partir de este último instrumento, son de considerar otros do-
cumentos y acciones que, en conjunto, han sido factores que robustecen los
afanes por erradicar el flagelo mundial del trabajo infantil, a saber: la instauración
en 1979 del Año Internacional del Niño, con lo que se persiguió promover el bien-
estar de los niños, llamar la atención sobre las necesidades especiales de la
infancia y fomentar las acciones nacionales en tal sentido, sobre todo referidas
a los menos privilegiados y a los niños trabajadores; la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño, de 1989;70 la celebración de la Cumbre Mundial a
favor de la Infancia, en 1990; la creación del Programa Internacional para la

titución y la Ley prohíben el trabajo de menores de esa edad, luego entonces no puede reconocérseles
la categoría de trabajadores y por tanto no existe una relación de trabajo.
Efectivamente dichos ordenamientos contienen prohibiciones contundentes, pero la realidad es muy
diferente. Si se ocupa a estos menores, como sucede en la vida cotidiana, necesariamente se producen
consecuencias jurídico-laborales.
Así, a pesar de la prohibición constitucional, lo evidente es que existe un trabajador, un patrón y una
relación de trabajo, y en tal virtud debe aplicarse la legislación laboral. El estatuto del trabajo, más que la
manifestación de voluntades, protege el trabajo del hombre; éste es su objeto, su esencia.
Dentro de este sector de trabajadores se presenta el caso de los “cerillos”. Se trata de un numeroso
grupo de menores que envuelven la mercancía en las tiendas de autoservicio; se les niega la calidad
de trabajadores argumentando que se hallan al servicio de los clientes y no del centro comercial. J. Dá-
valos, “La relación de trabajo”, Estudios en homenaje a Jorge Barrera Graf. México, UNAM, 1989, t. I,
p. 389.
68
Ibid., pp. 901-902.
69
A. Fyfe, op. cit., supra nota 11, p. 44.
70
Al respecto, J. Blanes Casas cita un antecedente importante: “cabe destacar la importancia de los
objetivos que planteó la Declaración de los Derechos del Niño, cuya adopción por unanimidad, pero sin
compromiso legal alguno para los países firmantes, se verificó en la Asamblea de la Organización de las
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, expresándose que ‘no deberá permitirse al niño trabajar
antes de una edad mínima adecuada…’, la cual, lamentablemente no se indicó. Treinta años más tarde,
el 20 de noviembre de 1989, la Asamblea General de la ONU adoptó la Convención Internacional sobre
los Derechos del Niño, aprobada por México el 19 de junio de 1990, depositando el embajador de nues-
tro país ante la ONU, los instrumentos que formalizaron esta ratificación el 21 de septiembre de ese mis-
mo año.
El artículo 32 en su fracción I del ordenamiento en cita señala que: ‘Los Estados Partes reconocen
el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier
trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su
desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social’”. J. Blanes Casas, op. cit., supra nota 36, pp. 71-72.
Erradicación del Trabajo Infantil, en 1992, y la adopción del Convenio 192 sobre
102
las peores formas de trabajo infantil, de 1999.71
A lo anteriormente señalado habría que agregar la publicación del Primer
Arturo G. Larios Díaz

Informe Mundial sobre Trabajo Infantil de la OIT y el establecimiento del 12 de


junio como el Día Mundial contra el Trabajo Infantil, en 2002; la publicación del
Segundo Informe Mundial sobre Trabajo Infantil de la OIT, en 2006; la emisión
de la declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equi-
tativa, en la que se reconoce la importancia de los derechos fundamentales,
incluyendo la abolición efectiva del trabajo infantil, en 2008; la publicación del
Tercer Informe Mundial sobre Trabajo Infantil de la OIT, y la celebración de la
Conferencia Mundial sobre Trabajo Infantil de La Haya, cuyo objetivo fue afian-
zar los avances hacia la meta de 2016 y la ratificación de los Convenios 138 y
182, ambos de 2010.72
En el caso de México, es oportuno apuntar que si bien no se tenía particular
propensión porque el gobierno suscribiera instrumentos sobre la materia, sí, en
cambio, se mostraba inclinación a adecuar su legislación a lo establecido en los
ordenamientos internacionales convenidos; de ahí que el no ratificar todos los
convenios existentes no se pudiera asumir tradicionalmente, sino como una
forma de evitar obligaciones internacionales difíciles de cumplir.73
El problema del trabajo infantil ha sido abordado, además, en años relativa-
mente recientes, por varios especialistas, sobre todo los académicos que culti-
van la materia laboral; sin embargo, no es el propósito hacer la mención espe-
cífica de cada uno de los trabajos que al respecto se han escrito. Lo que es de
destacarse es que, en varios de ellos, de acuerdo con el momento, se aportaron
posibles soluciones para hacer frente a esta situación, o de plano erradicar el
trabajo infantil.
No obstante, es oportuno destacar la posición que sobre el particular ha sos-
tenido la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, tomando en cuenta que,
como inicialmente se señaló, a partir de la reforma constitucional del 10 de junio
de 2011, la cobertura de sus atribuciones se amplió para conocer de asuntos de
carácter laboral. Además, este organismo público autónomo se ha pronunciado
categóricamente por hacer un llamado para proteger la integridad de los meno-
res que realizan algún tipo de trabajo o actividad económica, en la inteligencia
de que ésta no es tarea que pueda ser asumida por un solo ente; por el contrario,
tanto las instituciones como las autoridades, los padres de familia y la sociedad
en su conjunto deben sumar esfuerzos para abatir esta práctica que impide a
niñas, niños y adolescentes disfrutar de los derechos más elementales consa-
grados en el orden jurídico nacional e internacional. De esta manera, las accio-
nes deben encaminarse a salvaguardar el interés de más de tres millones de
menores entre los cinco y los 17 años de edad que viven en México y se han
incorporado de manera prematura al mercado de trabajo para aportar recursos

71
Idem.
72
Organización Internacional del Trabajo, Información sobre el Trabajo Infantil 2010, disponible en:
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/documents/publication/wcms_12668.
pdf. Fecha de consulta: 30 de agosto de 2012.
73
J. Dávalos, op. cit., supra nota 10, p. 880.
a sus hogares o para cubrir necesidades esenciales, tales como el vestido y la
103
alimentación.74
Se debe tomar en cuenta que, de acuerdo con las estadísticas oficiales, cua-

Trabajo infantil: un lastre social que persiste. (Aproximación al fenómeno)


tro de cada 10 infantes que trabajan no asisten a la escuela, lo que obstaculiza
la búsqueda de oportunidades para mejorar su condición. En nuestro país, la
mano de obra infantil se ubica fundamentalmente en los sectores agropecuario,
industrial y artesanal, en los que se cubren jornadas extensas que rebasan el
horario y condiciones establecidos en la Ley Federal del Trabajo. Por otra parte,
la CNDH ha considerado indispensable atender a niños y adolescentes indíge-
nas, los cuales, ante la marginación y la desigualdad, abandonan sus comuni-
dades para desempeñarse en labores domésticas o comerciales en las que,
además, quedan expuestos al maltrato y a la discriminación.75
Asimismo, habría que considerar las acciones concretas que la Comisión
Nacional de los Derechos Humanos ha adoptado en la materia, porque devienen
en factores que contribuyen o pueden contribuir a modificar la realidad nacional.
Por ejemplo, la concienciación, a través de cursos, pláticas y sesiones informa-
tivas, a autoridades, empresarios y público en general, sobre la importancia de
prevenir y erradicar los abusos que se cometen en contra de la niñez que traba-
ja. Otro factor desarrollado por este organismo público autónomo es la campaña
nacional denominada “No se vale mano pequeña”, con la que se establecen
vínculos con diferentes actores sociales para combatir la explotación y fomentar
el conocimiento de los derechos de la niñez; a este respecto, cabe destacar que
la CNDH ha distribuido más de 100 mil folletos y carteles con el fin de que los
niños conozcan sus derechos y deberes. Sin embargo, entre estas acciones
sobresale por su particular importancia el señalamiento de la propia Comisión
Nacional, por cuanto a la importancia de que México ratifique el Convenio 138
de la OIT, sobre la edad mínima de admisión al empleo, para proteger la salud
de los menores que trabajan.76
En este sentido, es importante llamar la atención sobre los esfuerzos hechos
por miembros del Poder Legislativo federal, como el que aportó en junio de 2012
la entonces diputada federal del grupo parlamentario del Partido Revolucionario
Institucional, Diva Hadamira Gastélum Bajo, actual senadora de la República,
al formular un punto de acuerdo por el que solicitó al titular del Ejecutivo Federal,
precisamente, la ratificación del Convenio 138 de la OIT, que establece la edad
mínima para ingresar al ámbito laboral, a efecto de abatir el trabajo infantil.77
Cabe comentar que sobre el particular no recayó respuesta alguna del Ejecutivo.
No obstante, es necesario traer a colación la tan mencionada Reforma labo-
ral, la cual, por lo menos, está presente —con mayor o menor intensidad— en

74
Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Comunicado de Prensa CGCP/148/12. México, D.
F., a 11 de junio de 2012, disponible en: http://www.cndh.org.mx/sites/all/fuentes/documentos/Comuni-
cados/2012/COM_2012_148.pdf. Fecha de consulta: 30 de agosto de 2012.
75
Idem.
76
Idem.
77
Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, LXI Legislatura, Punto de acuerdo a cargo de
la diputada federal Diva Hadamira Gastélum Bajo, del Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario
Institucional, por el que se solicita al Ejecutivo Federal ratifique el Convenio 138 de la Organización In-
ternacional del Trabajo que establece la edad mínima para ingresar al ámbito laboral a efecto de abatir
el trabajo infantil, disponible en: http://www.diputadospri.org.mx/resd-01/oldsite/prensa.php?accion=
texto&noticia=8467. Fecha de consulta: 30 de agosto de 2012.
la agenda nacional durante los últimos 20 años, con proyectos elaborados por
104
los grupos parlamentarios de los más diversos signos e incluso por las autori-
dades federales del trabajo, amén de la opinión vertida al respecto —en diferen-
Arturo G. Larios Díaz

tes momentos— por parte de las principales organizaciones sindicales, centra-


les obreras, organismos empresariales, organismos no gubernamentales,
autoridades académicas, medios de comunicación, etcétera, sin que se hubie-
ra logrado materializar un acuerdo o una posición sólida y viable respecto del
desiderátum que se planteó ante la opinión pública respecto de contar con una
legislación de alto contenido social como la contenida en la Ley Federal del Tra-
bajo, pero ya no actualizada en muchos de los aspectos que comprende, y la
necesidad de flexibilizar la materia laboral para contribuir a la consolidación de
la competitividad del país en el terreno de las tareas productivas a nivel interna-
cional, aunque ello comprenda la disminución de algunas ventajas que la mate-
ria laboral fija en beneficio de los trabajadores.
En tal contexto, el presidente Felipe Calderón envió el 31 de agosto de 2012
el Proyecto de Reforma a la Ley Federal del Trabajo a las Cámaras de la LXII
Legislatura del Congreso de la Unión, en uso de las muy recién aprobadas refor-
mas constitucionales que le otorgan al Ejecutivo Federal la facultad de enviar al
Poder Legislativo iniciativas con el carácter de preferentes (artículo 71, fracción
I, y tercer párrafo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos).
Por lo que corresponde al trabajo infantil, en este renglón se propuso la tipi-
ficación, como delito, del trabajo de los menores de 14 años fuera del círculo
familiar, para lo cual se planteó el otorgamiento de facultades a las autoridades,
para que puedan ordenar el cese inmediato de las labores de aquéllos, además
de establecer la obligación de resarcir a los menores las diferencias salariales,
en caso de que percibieran ingresos por debajo de los de otros trabajadores que
realicen idénticas actividades; en cuanto a la pena a la que se hace acreedor el
patrón que infrinja la disposición mencionada, ésta podría ser —según el docu-
mento— de uno a cuatro años de prisión y multa de 250 a 5,000 veces el salario
mínimo general (artículos 22 bis y 995 bis). De igual manera, con el propósito de
fortalecer las medidas de protección y vigilancia en favor de los menores, se
propuso un nuevo esquema para detallar con mayor precisión los tipos de acti-
vidades que no podrían realizar por resultar potencialmente peligrosas e insa-
lubres (artículos 175 y 176).78
Después de amplios debates en las Cámaras de Diputados y de Senadores,
ambas integrantes del H. Congreso de la Unión, la reforma a la Ley Federal del
Trabajo, Reglamentaria del Artículo 123 de la Constitución Política de los Esta-
dos Unidos Mexicanos, fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 30
de noviembre de 2012, y los artículos correspondientes que fueron modificados
o adicionados quedaron como a continuación aparecen:

Artículo 22 bis. Cuando las autoridades del trabajo detecten trabajando a un menor
de 14 años fuera del círculo familiar, ordenará que de inmediato cese en sus labo-

78
Presidencia de la República, Iniciativa de Decreto que reforma, adiciona y deroga diversas dispo-
siciones de la Ley Federal del Trabajo, disponible en: http://www.presidencia.gob.mx/ documentos/ini-
ciativas/Iniciativa-con-proyecto-de-decreto-que-reforma,-adiciona-y-deroga-diversas-disposiciones-de-
la-Ley-Federal-del Trabajo.pdf. Fecha de consulta: 6 de septiembre de 2012.
res. Al patrón que incurra en esta conducta se le sancionará con la pena estable-
cida en el artículo 995 bis de esta Ley.
105
En caso de que el menor no estuviere devengando el salario que perciba un

Trabajo infantil: un lastre social que persiste. (Aproximación al fenómeno)


trabajador que preste los mismos servicios, el patrón deberá resarcirle las diferen-
cias.
Se entenderá por círculo familiar a los parientes del menor, por consanguinidad,
ascendientes o colaterales; hasta el segundo grado.
Artículo 995 bis. Al patrón que infrinja lo dispuesto en el artículo 22 bis, primer
párrafo de esta Ley, se le castigará con prisión de 1 a 4 años y multa de 250 a 5000
veces el salario mínimo general.79

Además, el resultado final de la reforma a la Ley Federal del Trabajo, enri-


quecida con el debate, contempló, aparte de los artículos 175 y 176, que consi-
deraba la iniciativa presidencial, los numerales 173, 174 y 177:

Artículo 173. El trabajo de los menores queda sujeto a vigilancia y protección es-
peciales de las autoridades del trabajo tanto federales como locales.
La Secretaría del Trabajo y Previsión Social en coordinación con las autoridades
del trabajo en las entidades federativas, desarrollarán programas que permitan
identificar y erradicar el trabajo infantil.
Artículo 174. Los mayores de catorce y menores de dieciséis años, indepen-
dientemente de contar con la autorización de Ley para trabajar, deberán obtener
un certificado médico que acredite su aptitud para el trabajo y someterse a los exá-
menes médicos que periódicamente ordenen las autoridades laborales correspon-
dientes. Sin estos requisitos, ningún patrón podrá utilizar sus servicios.
Artículo 175. Queda prohibida la utilización del trabajo de los menores:
I. En establecimientos no industriales después de las diez de la noche;
II. En expendios de bebidas embriagantes de consumo inmediato, cantinas o
tabernas y centros de vicio;
III. En trabajos susceptibles de afectar su moralidad o buenas costumbres; y
IV. En labores peligrosas o insalubres que, por la naturaleza del trabajo, por las
condiciones físicas, químicas o biológicas del medio en que se presta, o por la
composición de la materia prima que se utiliza, son capaces de actuar sobre la
vida, el desarrollo y la salud física y mental de los menores.
En caso de declaratoria de contingencia sanitaria y siempre que así lo determi-
ne la autoridad competente, no podrá utilizarse el trabajo de menores de dieciséis
años. Los trabajadores que se encuentren en este supuesto, no sufrirán perjuicio
en su salario, prestaciones y derechos.
Cuando con motivo de la declaratoria de contingencia sanitaria se ordene la
suspensión general de labores, a los menores de dieciséis años les será aplicable
lo dispuesto por el artículo 429, fracción IV de esta Ley.
Artículo 175 bis. Para los efectos de este capítulo, no se considerará trabajo las
actividades que bajo la supervisión, el cuidado y la responsabilidad de los padres,
tutores o quienes ejerzan la patria potestad, realicen los menores de catorce años
relacionadas con la creación artística, el desarrollo científico, deportivo o de talen-

79
Diario Oficial de la Federación, 30 de noviembre de 2012.
to, la ejecución musical o la interpretación artística en cualquiera de sus manifes-
106 taciones, cuando se sujeten a las siguientes reglas:
a) La relación establecida con el solicitante deberá constar por escrito y conten-
Arturo G. Larios Díaz

drá el consentimiento expreso que en nombre del menor manifiesten los padres,
tutores o quienes ejerzan la patria potestad, así como la incorporación del compro-
miso que asuma el solicitante de respetar a favor del mismo menor los derechos
que la Constitución, los convenios internacionales y las leyes federales y locales
reconozcan a favor de la niñez;
b) Las actividades que realice el menor no podrán interferir con su educación,
esparcimiento y recreación en los términos que establezca el derecho aplicable,
tampoco implicarán riesgo para su integridad o salud y en todo caso, incentivarán
el desarrollo de sus habilidades y talentos; y
c) Las contraprestaciones que reciba el menor por las actividades que realice,
nunca serán menores a las que por concepto de salario recibiría un mayor de ca-
torce y menor de dieciséis años.
Artículo 176. Para los efectos del artículo 175, además de lo que dispongan las
Leyes, reglamentos y normas aplicables, se considerarán como labores peligrosas
o insalubres, las siguientes:
A. Tratándose de menores de catorce a dieciséis años de edad, aquellos que
impliquen:
I. Exposición a:
1. Ruido, vibraciones, radiaciones ionizantes y no ionizantes infrarrojas o ultra-
violetas, condiciones térmicas elevadas o abatidas o presiones ambientales anor-
males.
2. Agentes químicos contaminantes del ambiente laboral.
3. Residuos peligrosos, agentes biológicos o enfermedades infecto conta-
giosas.
4. Fauna peligrosa o flora nociva.
II. Labores:
1. De rescate, salvamento y brigadas contra siniestros.
2. En altura o espacios confinados.
3. En las cuales se operen equipos y procesos críticos donde se manejen sus-
tancias químicas peligrosas que puedan ocasionar accidentes mayores.
4. De soldadura y corte.
5. En condiciones climáticas extremas en campo abierto, que los expongan a
deshidratación, golpe de calor, hipotermia o congelación.
6. En vialidades con amplio volumen de tránsito vehicular (vías primarias).
7. Agrícolas, forestales, de aserrado, silvícolas, de caza y pesca.
8. Productivas de las industrias gasera, del cemento, minera, del hierro y el ace-
ro, petrolera y nuclear.
9. Productivas de las industrias ladrillera, vidriera, cerámica y cerera.
10. Productivas de la industria tabacalera.
11. Relacionadas con la generación, transmisión y distribución de electricidad
y el mantenimiento de instalaciones eléctricas.
12. En obras de construcción.
13. Que tengan responsabilidad directa sobre el cuidado de personas o la cus-
todia de bienes y valores.
14. Con alto grado de dificultad; en apremio de tiempo; que demandan alta res-
ponsabilidad, o que requieren de concentración y atención sostenidas.
107
15. Relativas a la operación, revisión, mantenimiento y pruebas de recipientes

Trabajo infantil: un lastre social que persiste. (Aproximación al fenómeno)


sujetos a presión, recipientes criogénicos y generadores de vapor o calderas.
16. En buques.
17. Submarinas y subterráneas.
18. Trabajos ambulantes, salvo autorización especial de la Inspección de Tra-
bajo.
III. Esfuerzo físico moderado y pesado; cargas superiores a los siete kilogramos;
posturas forzadas, o con movimientos repetitivos por periodos prolongados, que
alteren su sistema músculo-esquelético.
IV. Manejo, transporte, almacenamiento o despacho de sustancias químicas
peligrosas.
V. Manejo, operación y mantenimiento de maquinaria, equipo o herramientas
mecánicas, eléctricas, neumáticas o motorizadas, que puedan generar amputa-
ciones, fracturas o lesiones graves.
VI. Manejo de vehículos motorizados, incluido su mantenimiento mecánico y
eléctrico.
VII. Uso de herramientas manuales punzo cortantes.
B. Tratándose de menores de dieciocho años de edad, aquellos que impliquen:
I. Trabajos nocturnos industriales.
II. Exposición a:
a. Fauna peligrosa o flora nociva.
b. Radiaciones ionizantes.
III. Actividades en calidad de pañoleros y fogoneros en buques.
IV. Manejo, transporte, almacenamiento o despacho de sustancias químicas
peligrosas.
V. Trabajos en minas.
Artículo 177. La jornada de trabajo de los menores de dieciséis años no podrá
exceder de seis horas diarias y deberán dividirse en periodos máximos de tres ho-
ras. Entre los distintos periodos de la jornada, disfrutarán de reposos de una hora
por lo menos.80

V. A manera de conclusión

El trabajo infantil es un fenómeno que cobra más actualidad y vigencia que nun-
ca. Es muy probable que haya existido desde siempre, que en todas las etapas
de la humanidad, en todas las civilizaciones —de una u otra forma—, haya ha-
bido infantes desarrollando diversos tipos de actividad o de trabajo, con tal de
ganar el sustento diario, u obligados por sus padres o alguien más, y con la per-
cepción de los adultos orientada hacia una situación de normalidad. Si la histo-
ria del trabajo, en sí misma, se pierde en la espiral de los tiempos más remotos,
la cuestión relativa al trabajo infantil corre la misma suerte.
El trabajo de los niños pudo haber estado presente en todas las etapas de la
humanidad. No obstante, se debe considerar que —de manera trágica— hubo

80
Idem.
épocas en las que el trato general a la niñez se caracterizó por ciertos rasgos de
108
crueldad e indiferencia, pues la premura económica orilló a los adultos a empu-
jarlos de manera abrupta —a la más temprana edad posible— al duro desem-
Arturo G. Larios Díaz

peño de pesadas obligaciones laborales; al fatal y rutinario dominio de respon-


sabilidades, más allá de sus fuerzas; tal vez, al monótono y prematuro ejercicio
de una existencia áspera, plena de cargas e insatisfacciones.
Sin embargo, en el devenir de las generaciones, algunas mentes lúcidas, con
visión y claridad, lograron sacudir la conciencia de los pueblos y de los hombres,
para decirles que la niñez merece particular atención y cuidados. Porque los
niños constituyen un segmento de la población importante de suyo, con las pre-
rrogativas y derechos que les aseguren una vida plena de amor y alegría, orien-
tada —precisamente— al desarrollo de las más caras esencias del linaje huma-
no. Esto, indudablemente, fue generando con el transcurso del tiempo, cambios
significativos en las percepciones de la población adulta, en sus ideas y actitudes,
en la legislación y en la realidad que —por fortuna— viven en la actualidad mu-
chos niños en los más diversos puntos geográficos del planeta.
Desafortunadamente, dichos beneficios no cubren el total de la población
infantil. En la actualidad —en estos momentos— existe una gran cantidad de
niños que trabajan, que son explotados y quienes, en verdad, merecen un futu-
ro mejor, pero a los que les urge un mejor presente. La lucha por la causa de los
niños que trabajan debe ser una prioridad para los adultos, desde las más diver-
sas trincheras y dejando de lado diferencias ideológicas o de cualquier otra ín-
dole, a fin de generar los cambios, las posibles soluciones que eliminen un fe-
nómeno tan mezquino y, en muchos casos, tan lastimoso. El género humano en
su conjunto, y en particular, las autoridades de los diversos Estados nacionales,
no pueden aceptar que, por un lado, a diario se logren importantes conquistas
y avances en el plano de lo cultural y de lo material, y que, por el otro, en pleno
siglo XXI, continúe entre nosotros un lastre tan intolerable como persistente: el
trabajo infantil.
Con esta aproximación al fenómeno, se trata de advertir la dimensión de un
problema de enormes proporciones y múltiples facetas, que por mucho tiempo
ha permanecido en México y otros países, y que luce no muy sencillo de resolver
por cuanto a que requiere de una solución que involucre, efectivamente, a toda
la comunidad nacional, además de contar con un enfoque interdisciplinario y la
genuina voluntad política de las autoridades. Es de considerar que estas líneas
constituyen apenas un esbozo, que obviamente no agota todas las aristas que
el problema presenta.
Finalmente, se debe señalar que durante la elaboración de la presente in-
vestigación, se presentó la iniciativa, se discutió y aprobó la reforma a la Ley
Federal del Trabajo, que incluyó artículos relativos al trabajo de los menores. Se
debe sostener, al respecto, que si bien las disposiciones que sobre la materia
se incluyeron son de celebrarse y llaman la atención por cuanto a que, entre
otras cosas, penalizan a quien contrate trabajadores menores de 14 años, se
puede advertir que dicha reforma es insuficiente, y que tendría que ventilarse
aún más las variadas particularidades que presenta el fenómeno a fin de efec-
tuar más modificaciones legislativas, e instrumentar políticas públicas comple-
mentarias, con lo cual se atienda el problema con una mayor profundidad y des-
de una perspectiva integral.
Por lo pronto, cabe insistir, por una parte, en la idea de que México debe ra-
109
tificar cuanto antes, a pesar de la publicación de las reformas legislativas men-
cionadas, el contenido del Convenio 138 de la OIT, en el que se establece la

Trabajo infantil: un lastre social que persiste. (Aproximación al fenómeno)


edad mínima para ingresar al ámbito laboral, con el propósito de regular con
mayor eficacia el trabajo infantil. Por otro lado, surge una duda muy razonable,
en el sentido de pensar si la Inspección del Trabajo habrá de tener la capacidad
y los suficientes recursos para aplicar las normas que protegen el trabajo de los
menores a la luz de las modificaciones recientes.
El mayor patrimonio de un país lo constituyen sus recursos humanos, es el
pueblo en sí. Dentro del factor humano que ello representa, los niños resultan
lo más preciado y a lo que mayor atención se debe prestar. El trabajo infantil se
debe eliminar, toda vez que en consideración a la cultura de los derechos huma-
nos, no debe haber obstáculos que frenen el desarrollo de la niñez mexicana;
ello debe ser una prioridad en la agenda de los grandes problemas nacionales.
En la tesitura de una solución con acento radical, si hay genuina preocupación
e involucramiento de los diversos sectores de la sociedad y la voluntad política
del Estado mexicano, se tendrán que considerar fórmulas interdisciplinarias e
integrales que verdaderamente eliminen causas y efectos.
A rtículo

El bloque de constitucionalidad
y los derechos humanos en México
María Elena Lugo Garfias*

Resumen: En esta reflexión se muestra que la conformación del parámetro de de-


rechos humanos en México a partir de las reformas constitucionales del mes de
junio de 2011 justifica la integración de un bloque de constitucionalidad y un nuevo
control de constitucionalidad. Respecto de la operación de constitucionalidad, se
realiza conforme a la competencia de normas en materia de derechos humanos en
relación con las cláusulas de interpretación, el control de constitucionalidad y el de
convencionalidad de acuerdo con el parámetro mencionado. Acerca de la noción,
se menciona que el Poder Judicial de la Federación mexicano la ha utilizado en otras
materias y se comenta la reciente discusión respecto de su aplicación en materia
de derechos humanos. También se realiza una aproximación comparada al manejo
que la Corte Constitucional colombiana ha dado a esa expresión. Por último, se re-
fieren las características y las funciones de dicha figura jurídica y las condiciones
jurídicas para su aplicación en México.

Abstract: The article exhibits how the configuration of the human rights parameter
in Mexico, since the constitutional reforms of June 2011, supports the integration of
a constitutionality block and a new control of constitutionality. The operation of con-
stitutionality is executed according to the competency of human rights norms, subject
to interpretation clauses, control of constitutionality and conventionality. Concerning
the notion, the Mexican federal judiciary has employed it in other areas. Recent dis-
cussion has arisen in terms to its application in human rights matters. The expres-
sion’s employment, given by the Colombian Constitutional Court is an approximate
comparison. The article also makes reference to the characteristics and functions of
the legal entity and finally, the legal requirements for its determination in Mexico.

Sumario: Introducción. I. El dinamismo del derecho constitucional y el derecho


internacional de los derechos humanos. 1. El derecho constitucional y sus cambios.
2. De la supremacía constitucional y la jerarquía de normas. 3. Interpretación
conforme. 4. Principio pro personae. 5. El control de convencionalidad. II. El bloque
de constitucionalidad en México. 1. La noción de bloque de constitucionalidad. 2. El
control de la constitucionalidad en México. 3. El bloque de constitucionalidad en
materia electoral en México. 4. La argumentación en la Suprema Corte de Justicia
sobre el concepto bloque de constitucionalidad en materia de derechos humanos.
III. La determinación del bloque de constitucionalidad en los criterios del Poder
Judicial de Colombia. IV. Aproximación de estudio comparado del bloque de
constitucionalidad en Colombia y las condiciones para establecerlo en México. 1.
Características generales. 2. Funciones atribuidas al bloque de constitucionalidad.

*
Investigadora del Centro Nacional de Derechos Humanos de la CNDH.

[ 111 ]
3. Aproximación a un comparativo del bloque de constitucionalidad en Colombia y
112
María Elena Lugo Garfias las condiciones jurídicas para su determinación en México. V. Conclusiones.

Introducción

El bloque de constitucionalidad es una expresión jurídica que la teoría constitu-


cional francesa comenzó a utilizar en el último tercio del siglo XX y después fue
incorporada y aplicada a las decisiones judiciales con un contenido heterogéneo
que dificultó su aceptación como una categoría jurídica por parte de la teoría
general del derecho.
El contenido de esa expresión ha llegado a incluir: 1. Fuentes del derecho
con rango constitucional. 2. Leyes materialmente constitucionales, cuando se
ha cuestionado la división entre materiales y formales, puesto que la adquisición
de un rango de jerarquía es formal, no material. 3. El parámetro o canon de la
constitucionalidad. 4. Las leyes orgánicas, aun cuando se señala que no son un
primer fundamento jurídico. 5. Las leyes ordinarias que suelen ser infra o subpa-
rámetro de constitucionalidad. 6. Las declaraciones históricas de los derechos
humanos, como la francesa de 1789. 7. Los tratados internacionales de dere-
chos humanos. 8. La jurisprudencia de los organismos internacionales de De-
rechos Humanos.1
La falta de uniformidad ha cuestionado su estatus, lo cual conduce a identi-
ficar una adaptabilidad en el sistema jurídico de cada Estado, puesto que si bien
es cierto que en un documento constitucional se establece como característica
la disposición sobre la relación vertical entre las normas, las mismas tendrán
que atender a la fuente de creación, que es la que les otorga validez, y en todo
caso se dispondrá según las particularidades de cada Estado cuáles pueden
integrar el bloque de constitucionalidad no sólo por creación en un orden jurídi-
co nacional, sino también por incorporación, como es el caso del derecho inter-
nacional.
Este análisis busca precisar que los artículos 1o., párrafos primero y segun-
do, 103, fracción I, y 105, fracción II, inciso g) de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) fundamentan la integración de un bloque
de constitucionalidad en México que incluya los derechos humanos reconocidos
en la Constitución y en los tratados internacionales, puesto que esos fueron de-
signados componentes del parámetro, el cual establece un nuevo modelo de
control de constitucionalidad, con lo cual el Poder Judicial de la Federación se-
ría el encargado de validar o invalidar la compatibilidad de las normas sometidas
a control.
Hay que tener en cuenta a su vez que el control de convencionalidad ha co-
menzado a operar como un modelo expreso solicitado por la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos y ordenado por el Poder Judicial de la Federación
con un parámetro específico, así como que los controles de constitucionalidad
y de convencionalidad pueden operar de acuerdo con las cláusulas de interpre-
tación conforme y el principio pro personae.
1
Puntos 1 a 4, 7 y 8 en Édgar Carpio Marcos, “Bloque de constitucionalidad y proceso de inconstitu-
cionalidad de las leyes”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Proceso y Cons-
titución. México, núm. 4, julio a diciembre de 2005, p. 80.
Por lo anterior, es necesario considerar el dinamismo del derecho constitu-
113
cional y del derecho internacional de los derechos humanos (DIDH), ya que las
fórmulas bajo las que se estructura el primero y la incorporación del segundo al

El bloque de constitucionalidad y los derechos humanos en México


derecho interno en México se han actualizado y adaptado a nuevas necesida-
des. El surgimiento del DIDH ha provocado entre los Estados la decisión de
aceptarlo y obligarse a él. Por ello, aunque procede de una fuente ajena al de-
recho interno, se le concede un estatus de reconocimiento y en México es fuen-
te de derechos humanos al igual que la Constitución (desde la reforma consti-
tucional del 10 de junio de 2011).2
Para una mejor comprensión del tema, se enunciará lo relativo a la forma en
que el Estado mexicano se obliga a los tratados internacionales acerca de la
supremacía constitucional y la jerarquía jurídica, así como la competencia de
las normas que se presenta con las cláusulas constitucionales de interpretación,
porque el bloque de constitucionalidad puede operar bajo el principio de jerar-
quía y de acuerdo con la competencia de normas (en materia de derechos hu-
manos), y por último, sobre el control de convencionalidad.
En un segundo momento se tratará la noción bloque de constitucionalidad,
en qué consiste el control de constitucionalidad en México, si el Poder Judicial
de la Federación se ha referido al mismo y la reciente discusión del Pleno de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación respecto del uso de esa expresión.
Asimismo, como el establecimiento de los parámetros de control de consti-
tucionalidad en materia de derechos humanos ha llevado a algunos Estados de
América Latina a usar el concepto en cuestión, se revisará el caso de Colombia,
la aplicación que aquél tiene en su desarrollo jurisprudencial y cómo está ahí
previsto, con el propósito de analizar si existiría la posibilidad de adoptar dicho
esquema a las condiciones jurídicas mexicanas, marcadas por la reciente refor-
ma a la Constitución en ese tópico.

I. El dinamismo del derecho constitucional


y el derecho internacional de los derechos humanos

El Estado y el derecho tienen un mismo sendero histórico y evolución, surgen


como complemento del otro y experimentan los cambios que los hacen subsis-
tir; la organización jurídica, política y social requiere del derecho y se plasma por
medio de un documento fundamental, la Constitución. Tales entidades están en
movimiento constante porque la realidad social es ágil; en ese sentido, también
surgen nuevas herramientas para facilitar algunos de sus objetivos (por ejemplo,
los derechos humanos).

1. El derecho constitucional y sus cambios

La Constitución es el “conjunto de normas escritas o consuetudinarias, dotadas


generalmente de rango singular, que regulan la organización de poderes y defi-

2
Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos
artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial, 10 de junio de 2011.
nen los derechos y deberes de los particulares”.3 Se habla de los siguientes ele-
114
mentos: primero, la casuística del rey juez que impartía la justicia por mandato
divino, de la cual se llegó por reiteración a la costumbre;4 segundo, la escritura de­
María Elena Lugo Garfias

rivada de los documentos fundamentales del siglo XVIII, que fijaron los límites
de los gobernantes y dieron a conocer sus derechos y deberes a los gobernados;
tercero, el rango singular, por la solemnidad de su promulgación, porque su con-
tenido conjunta las decisiones fundamentales de un Estado (hace que las leyes
ordinarias se ajusten al mismo) y porque su modificación o revisión exige un pro-
cedimiento particular, y cuarto, regula los poderes del Estado.5 También surgen
nuevos elementos derivados del derecho internacional de los derechos huma-
nos, como el quinto: la tendencia “de la constitucionalización… o nacionalización
del derecho internacional de los derechos humanos y particularmente la acep-
tación de su jurisprudencia convencional”,6 al generar su conjugación o el enlace
del derecho constitucional internacional con el internacional en esa materia.
Así, las leyes fundamentales de los Estados incluyeron entre sus fines la for-
mulación jurídica de los derechos humanos, que iniciaron con un reconocimiento
doméstico, siguieron con una forma de producción (que implica una forma de con-
trol) y poco después incluyeron una disposición internacional y sus mecanismos
de supervisión de cumplimiento cuasi y jurisdiccionales (las cuales trajeron con-
sigo la necesidad de una adaptación del derecho doméstico para su recepción).
Hoy la polémica se centra en el “derecho internacional y el supranacional [este
último en el caso de la Unión Europea], el derecho estatal general y el derecho
regional o autonómico constituyen grandes núcleos de producción que es nece-
sario armonizar”, así como, “el proceso global de producción y aplicación del de-
recho… las reglas de producción… [y analizar las categorías normativas en] su
relación con las otras categorías”.7 Lo anterior ha remitido a la adecuación vertical
respecto de la norma suprema constitucional, pero el surgimiento del derecho in-
ternacional de los derechos humanos y el compromiso de los Estados a cumplirlo
crearon la necesidad de armonizar el contenido del derecho interno con aquél.

2. De la supremacía constitucional y la jerarquía de normas

A. El consentimiento del Estado mexicano para obligarse


a cumplir los tratados internacionales

En primer lugar se debe mencionar el artículo 133 de la CPEUM, porque esta-


blece la supremacía de las normas jurídicas y porque a partir de él se ha inter-
pretado la jerarquía constitucional, la forma en que se expresa el consentimien-

3
Remedio Sánchez Ferriz, El Estado constitucional, configuración histórica y jurídica. Organización
funcional. Valencia, Tirant Lo Blanch, 2009, p. 174.
4
Faustino Martínez Martínez, “Ecos cronísticos del rey-juez medieval”, Cuadernos de Historia del
Derecho. Madrid, núm. 17, 2010, pp. 308-310.
5
R. Sánchez Ferriz, op. cit., supra nota 3, p. 175.
6
Así lo refiere Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot en el Voto razonado del Juez ad hoc en relación
con la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Cabrera García y Montiel
Flores vs. México, de 26 de noviembre de 2010, párrafo 29.
7
Francisco Balaguer Callejón, coord., Manual de derecho constitucional. Madrid, Tecnos, 2008, vol.
I, p. 65.
to del Estado mexicano para obligarse a cumplir los tratados internacionales de
115
modo que se esté de acuerdo con ella, y la base del control difuso de constitu-
cionalidad al disponer que “los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha

El bloque de constitucionalidad y los derechos humanos en México


Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que
pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados”.
Los tratados internacionales se integran al derecho nacional de acuerdo con
las teorías dualista y monista. La primera se refiere a dos órdenes separados
que para transformar el derecho internacional en interno requieren un acto le-
gislativo.8 La segunda es representada por las escuelas normativista y socioló-
gica e integra el derecho internacional de forma automática9 mediante un pro-
cedimiento específico para ello, lo que les confiere una forma de rigidez: de
acuerdo con el artículo 14 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, ante su incumplimiento el Estado parte se hace acreedor a un seña-
lamiento o a una sentencia de responsabilidad internacional. Los tratados inter-
nacionales provienen de un ordenamiento jurídico distinto del nacional, por lo
que son adheridos.
Los tratados internacionales previstos en el artículo 1o., párrafo primero, de la
CPEUM son aquellos de los que México sea parte, por lo que es necesario revisar
cómo es que el Estado mexicano se obliga o da su consentimiento para ello.10
El artículo 133 constitucional habla de dos requisitos para aceptar esas res-
ponsabilidades internacionales. El primero es de fondo (“los Tratados que estén
de acuerdo con la misma”). El primer contacto respecto de la constitucionalidad
de un tratado se tiene cuando se analiza un instrumento internacional para va-
lorar las obligaciones que generará y, en su caso, la necesidad de hacer ade-
cuaciones a la legislación; por ello, desde el momento en que se decide estable-
cer tal compromiso y hasta que entre en vigor, deben realizarse las acciones que
se requieran para cumplir con ello.
En ese sentido, siguiendo el tema de la constitucionalidad, sería necesario
revisar los tratados internacionales antes de su integración al derecho nacional;
si el filtro legislativo es insuficiente, una herramienta adicional sería combatir la
inconstitucionalidad, aunque para ello es necesario facultar al Poder Judicial.
El segundo requisito es de forma. Consiste en el acto solemne de la celebra-
ción por parte del jefe de Estado, en México el Presidente de la República. Así,
el artículo 89, fracción X, faculta al Titular del Ejecutivo Federal para oficiar tal
acto, así como para terminar, denunciar, suspender, modificar, enmendar, retirar
reservas y formular declaraciones interpretativas a los mismos.
A su vez, el artículo 76 constitucional establece las facultades del Senado.
Entre ellas, la fracción I, párrafo segundo, indica que le corresponde aprobar los
tratados internacionales y las convenciones diplomáticas que el titular del Poder
Ejecutivo solemnice; además, se le atribuye la resolución acerca de si éstos de-
ben terminar, ser denunciados, suspendidos, modificados, enmendados, reti-
radas las reservas y formuladas declaraciones interpretativas que se hayan

8
Como en el caso de Italia por medio de una ley ordinaria.
9
En México conforme con el artículo 133 constitucional; en España, según el artículo 96.1 de la Cons-
titución española; en la Constitución alemana, de acuerdo con el artículo 25, y en el Preámbulo de la
Constitución francesa.
10
Expresión que utiliza el artículo 11 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
formulado. Dicho procedimiento finaliza con la publicación de la resolución del
116
Senado en el Diario Oficial de la Federación.11
María Elena Lugo Garfias

B. La jerarquía constitucional de las normas

Se trata este tema, y se hará alusión al mismo en diversas ocasiones, porque


hoy, a partir de la reforma constitucional en materia de derechos humanos, aún
no se logra un consenso acerca del rango jerárquico de los tratados internacio-
nales, y porque con dicha modificación el modelo constitucional integra la com-
petencia de normas jurídicas.
La jerarquía de las leyes se argumenta en México con base en el numeral
133 de la CPEUM, que a la letra dice: “Esta Constitución, las leyes del Congreso
de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con
la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con
aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión…” En la com-
prensión natural del texto, éste se refiere a tres tipos de normas que integran la
Ley Suprema, siempre y cuando los dos últimos se ajusten a la misma; de ellos,
la Carta Fundamental ocupa la parte más alta y a ella deben adecuarse las de-
más normas jurídicas.
Los criterios expedidos por la Suprema Corte de Justicia, relativos a la jerar-
quía de las normas, han dificultado que haya una consideración soportada con
el tiempo en tal tema:12

1. 1950: los tratados internacionales tienen fuerza de ley.13


2. 1981: a) El artículo 133 constitucional no establece preferencia de observancia
de los tratados internacionales sobre las leyes que de la Constitución emanan;14
b) El derecho internacional es parte del nacional.
3. 1992: las leyes federales y los tratados internacionales tienen la misma jerarquía
normativa en un rango infraconstitucional.15

11
Artículo 4 de la Ley sobre la Celebración de Tratados, disponible en http://www.diputados.gob.mx/
LeyesBiblio/pdf/216.pdf. Fecha de consulta: 30 de marzo de 2012. Este procedimiento es así porque, a
diferencia de la legislación interna, el dispositivo de creación del derecho internacional está constituido
por el consenso de los Estados y la modificación, reforma, adición o derogación también, o bien cada
Estado, entre ellos el mexicano, que puede hacer una reserva, una declaración interpretativa o la denun-
cia del tratado, o bien la adición por medio de documento adicional, como los protocolos al tratado base
una vez conseguido el consenso, cuyo fundamento jurídico se establece en los propios tratados interna-
cionales.
12
Rodrigo Labardini, “La Ley suprema de toda la unión: legalidad tripartita”, Revista de Investigacio-
nes Jurídicas. México, Escuela Libre de Derecho, año 34, núm. 34, 2010, pp. 407-412.
13
Fuerza de los tratados, núm. de IUS: 319825, quinta época, Segunda Sala, Semanario Judicial de
la Federación, CIV, p. 2243, Tesis aislada; amparo administrativo en revisión 9792/49. Manuel E. Conde,
26 de junio de 1950. Unanimidad de cuatro votos.
14
Tratados internacionales. El artículo 133 constitucional, última parte, no establece su observancia
preferente sobre las leyes del Congreso de la Unión emanadas de la Constitución Federal, núm. de IUS:
250697, séptima época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación, 151-
156, sexta parte, p. 195.
15
Leyes federales y tratados internacionales. Tienen la misma jerarquía normativa, núm. de IUS:
902,454 (2000), octava época, Pleno, Tesis: 1781, Apéndice: 2000, t. I, Const., P.R. SCJN, p. 1230, ma-
teria: constitucional, tesis aislada. Amparo en revisión 2069. Manuel García Martínez, 30 de junio de 1992.
Mayoría de 15 votos. Ponente: Victoria Adato Green.-Secretario: Sergio Pallares y Lara. Gaceta del Se-
manario Judicial de la Federación, octava época, núm. 60, diciembre de 1992, p. 27, Pleno, tesis P. C/92.
Criterio modificado con la tesis P.LXXVII/99 Tratados internacionales. Se ubican jerárquicamente por
4. 1999: los tratados internacionales tienen jerarquía infraconstitucional pero se
ubican por encima de las leyes federales.16
117
5. 2007: los tratados internacionales son parte de la Ley Suprema de toda la Unión

El bloque de constitucionalidad y los derechos humanos en México


pero se ubican por encima de las leyes generales, federales, locales y constitucio-
nales.17

La Constitución mexicana no confiere a la jurisprudencia constitucional el


estatus de fuente del derecho, pero en el artículo 133 sí dispone que la carta
política mexicana es Ley Suprema de toda la Unión; en ese sentido, lo serán
también las interpretaciones que se desprendan de la misma y respecto del res-
to del ordenamiento jurídico. Tal supremacía se confirma en el artículo 135, que
especifica el procedimiento de modificación.
Las fuentes del derecho son los actos formales y hechos que producirán nor-
mas jurídicas, sin dejar de considerar las fuerzas y las causas sociales, lo cual le
atribuirá un estatus dentro del régimen jurídico. La distinción entre acto y hecho
puede entenderse a partir de la que hay entre norma y disposición. Sin embargo,
no sólo se trata del principio de jerarquía en torno a las fuentes del derecho; en
los Estados con Constitución normativa también se habla del principio de com-
petencia que ordena la validez, la cual remite a un sistema normativo.18
Del artículo 133 se ha inferido un sistema de fuentes del derecho que incluye
a los tratados internacionales, aunque los criterios sobre el valor jerárquico en
el caso de los derechos humanos han cambiado. También el parámetro estable-
cido en el artículo 1o., párrafo primero, se ha entendido como norma jerárquica-
mente superior, al estar integrado por la Constitución y las de derechos humanos
de los tratados internacionales; además, el párrafo segundo establece que en
un conflicto normativo concreto prevalecerán la interpretación conforme a ellos
y la que más beneficie a la persona.19
La modificación del artículo 1o., párrafo segundo, establece una cláusula
constitucional de interpretación conforme y otra acorde al principio pro personae,
como modelo interpretativo que ahora ya no atenderá a la supremacía constitu-
cional sino a los elementos integrados a dicho modelo, es decir, la Constitución
y los tratados internacionales, primando el que más proteja a la persona sin im-
portar la fuente.20

encima de las leyes federales y en un segundo plano respecto de la Constitución Federal, núm. de IUS:
192,867 en 1999.
16
Tratados internacionales. Se ubican jerárquicamente por encima de las leyes federales y en un
segundo plano respecto de la Constitución Federal. Número de IUS: 192,867, localización: novena épo-
ca, instancia: Pleno, fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, X, noviembre de 1999, p.
46, Tesis: P. LXXVII/99, tesis aislada, materia(s): constitucional.
17
Tratados internacionales. Son parte integrante de la Ley Suprema de la Unión y se ubican jerár-
quicamente por encima de las leyes generales, federales, locales y constitucionales. Interpretación del
artículo 133 constitucional, núm. de IUS: 172,650, novena época, instancia: Pleno, fuente: Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, XXV, abril de 2007, p. 6.
18
F. Balaguer Callejón, coord., op. cit., supra nota 7, p. 71.
19
Jorge Ulises Carmona Tinoco, “La reforma y las normas de derechos humanos previstas en los
tratados internacionales”, en Miguel Carbonell y Pedro Salazar, coords., La reforma constitucional de
derechos humanos: Un nuevo paradigma. México, UNAM, 2011, p. 46.
20
José Luis Caballero Ochoa, “La cláusula de interpretación conforme y el principio pro personae
(Artículo 1°, segundo párrafo, de la Constitución)”, en Miguel Carbonell y Pedro Salazar, coords., Ibid.,
p. 108.
En resumen, en materia de derechos humanos prevalecerá la competencia
118
de las normas en torno a la interpretación conforme y al principio pro personae
como un nuevo modelo constitucional de contenido y protección, y el principio
María Elena Lugo Garfias

de jerarquía de normas seguirá operando en las otras materias.

3. Interpretación conforme

El artículo 1o., párrafo segundo, de la CPEUM establece las cláusulas constitu-


cionales de incorporación del DIDH al derecho interno: una es la de interpreta-
ción conforme y la otra se refiere al principio pro personae.
Antes de la reforma constitucional en materia de derechos humanos, el Poder
Judicial de la Federación estableció criterios que ubicaron los tratados interna-
cionales como “normas que forman parte del derecho positivo mexicano”.21 De
igual forma, estableció que “los tratados internacionales reglamentan y amplían
los derechos fundamentales tutelados por la Carta Magna, deben aplicarse so-
bre las leyes federales que no lo hacen, máxime cuando otras leyes federales,
los complementan”,22 dando cabida a una interpretación de acuerdo con los tra-
tados internacionales, particularmente si expanden el contenido de los derechos.
En ese sentido, la interpretación conforme a tratados internacionales podía ha-
berse llevado a cabo, aunque atendiendo a la jerarquía de normas.
La cláusula constitucional hermenéutica actual de los derechos humanos
refuerza las garantías de su protección: ahora su uso es literal y sistemático res-
pecto de otras obligaciones, que el artículo 1o., párrafo tercero, dirige a todas
las autoridades, tales como la promoción, respeto, protección y garantía de los
derechos humanos, siguiendo los principios de universalidad, interdependencia,
indivisibilidad y progresividad. Es decir, la actuación de las autoridades se rea-
lizará cumpliendo dichas exigencias, para no incurrir en una irresponsabilidad,
por lo que será necesario que el Estado prevenga las violaciones de esos dere-
chos y que cuando se presenten las investigue, sancione y repare de acuerdo
con lo que dispongan las leyes. De igual forma, se robustece con el control de
convencionalidad, según la resolución Varios 912/2010.
La interpretación conforme ha traído las siguientes ventajas: i) mantiene el
sistema de fuentes previsto por el artículo 133 de la CPEUM; ii) la autonomía del
derecho internacional es reconocida como fundamento de su vigencia, modifi-
cación e interpretación; iii) se reconoce la naturaleza jurídica de las normas so-
bre derechos humanos que constituyen pisos mínimos de protección, por lo que
son susceptibles de ser ampliados, y iv) el contenido esencial de los derechos
identificados por las Cortes o Tribunales Constitucionales de la Constitución o
de los Tratados Internacionales.23 También ha sido identificada como una “cláu-

21
Fundamentación y motivación. Su cumplimiento tratándose de normas internacionales, núm. de
IUS: 164,051, localización: novena época, instancia: Segunda Sala, fuente: Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, XXXII, agosto de 2010, p. 463, Tesis: 2a. LXXIV/2010, tesis aislada, materia(s):
constitucional.
22
Tratados internacionales. Su aplicación cuando amplían y reglamentan derechos fundamentales,
núm. de IUS: 180,431, localización: novena época, instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XX, septiembre de 2004, p. 1896, Tesis: I.4o.A.440 A,
tesis aislada, materia(s): administrativa.
23
J. L. Caballero Ochoa, op. cit., supra nota 20, pp. 108-110.
sula de garantía”,24 con lo que se le asigna una naturaleza operativa de tipo ma-
119
terial para efecto de brindar protección a las personas.
A su vez, se hace referencia a que la interpretación conforme se hacía res-

El bloque de constitucionalidad y los derechos humanos en México


pecto de la Constitución y actualmente se realizará con base en los derechos
humanos, es decir, a partir del derecho interno vinculado con el derecho inter-
nacional de los derechos humanos.25
La interpretación conforme en relación con el control de convencionalidad
tiene un propósito principal: “la expansión de los derechos, su integración en
clave de armonización”,26 con lo que se posibilita la incorporación del derecho
internacional de los derechos humanos al derecho interno.

4. Principio pro personae

El artículo 1o., párrafo segundo, de la CPEUM dispone que “Las normas relati-
vas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Consti-
tución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo
tiempo a las personas la protección más amplia”, de donde naturalmente se
desprende que la persona será lo más beneficiada posible con la decisión del
operador jurídico al momento de aplicar la norma jurídica.
El principio pro personae está previsto en el artículo 5 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 29 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, en el sentido de no privar de los derechos humanos
a otros por medio de la supresión o exclusión, y de no limitarlos por medio de la
restricción.
La operación de dicho principio no cuenta con reglas al respecto, pero es po-
sible inferir algunos lineamientos de la aplicación de otros principios que bene-
fician a ciertos grupos, como los trabajadores, por ejemplo. Así, se pueden con-
siderar las siguientes directrices: a) prima la norma que sea más favorable a la
persona en relación con sus derechos humanos, sin importar el rango en el que
se encuentre ubicada, por lo que se prescinde de la jerarquía de normas y se
atiende a la aplicabilidad y a la interpretación de la norma, b) en el caso de su-
cesión de normas, se conserva la más favorable, y c) cuando se analice el sig-
nificado de una norma y exista una res dubia por una pluralidad de posibles in-
terpretaciones, se hace una interpretación tutelar.27
Entre los criterios del Poder Judicial de la Federación se encuentran dos tesis
aisladas anteriores a la reforma: una atribuye a dicho principio la naturaleza de
un criterio hermenéutico y las dos señalan su forma de operación de acuerdo
con lo siguiente: “debe acudirse a la norma más amplia o a la interpretación ex-
tensiva cuando se trata de derechos protegidos y, por el contrario, a la norma o
a la interpretación más restringida, cuando se trata de establecer límites a su

24
Susana Castañeda Otsu, “El principio de interpretación conforme a los tratados de derechos hu-
manos y su importancia en la defensa de los derechos consagrados en la Constitución”, p. 233; disponi-
ble en http://info5.juridicas.unam.mx/libros/1/342/11.pdf. Fecha de consulta: 16 de marzo de 2012.
25
Peter Häberle, El Estado constitucional. México, UNAM, 2001, p. 185.
26
J. L. Caballero Ochoa, op. cit., supra nota 20, p. 120.
27
Humberto Henderson, “Los tratados internacionales de derechos humanos en el orden interno: la
importancia del principio pro homine”, Revista IIDH. San José, Costa Rica, núm. 39, enero-junio de 2004,
pp. 92-96.
ejercicio”.28 Con ello se arriba a la explicación de más alto nivel sustantivo y pro-
120
tector de un derecho.
María Elena Lugo Garfias

5. El control de convencionalidad

En cuanto a esta figura,29 “especie de control de convencionalidad”30 o interpre-


tación acorde con tratados,31 fue dispuesta en la sentencia del Caso Rosendo
Radilla Pacheco, en el apartado de reparaciones y garantías de no repetición, “no
como medida de reparación u obligación directa”.32 Sin embargo, ya existe una
tesis aislada del Poder Judicial Federal que se pronuncia respecto de las senten-
cias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando el Es-
tado mexicano es parte en el litigio como “vinculantes para el Poder Judicial no
sólo los puntos de resolución concretos de la sentencia, sino la totalidad de los
criterios contenidos en ella”,33 y por lo tanto obliga al control de convencionalidad.
El control de convencionalidad fue definido por Ernesto Rey Cantor como

un mecanismo de protección procesal que ejerce la Corte Interamericana de De-


rechos Humanos, en el evento de que el derecho interno (Constitución, ley, actos
administrativos, jurisprudencia, prácticas administrativas o judiciales, etcétera) es
incompatible con la Convención Americana sobre Derechos Humanos u otros tra-
tados –aplicables–, con el objeto de aplicar la Convención u otro tratado, mediante
un examen de confrontación normativo (derecho interno con el tratado), en un caso
concreto… con el objeto de garantizar la supremacía de la Convención Americana.34

En ese sentido, la reciente decisión de la Suprema Corte de Justicia en torno


a la participación del Poder Judicial Federal en el cumplimiento por el Estado

28
Principio pro homine. Su aplicación es obligatoria, núm. de IUS: 179,233, localización: novena
época, instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, XXI, febrero de 2005, p. 1744; Tesis: I.4o.A.464 A, tesis aislada, materia(s): administrativa y
Principio pro homine. Su aplicación, núm. de IUS: 180,294, localización: novena época, instancia: Tribu-
nales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XX, octubre de
2004, p. 2385, Tesis: I.4o.A.441 A, tesis aislada, materia(s): administrativa.
29
Corte IDH, Caso Radilla Pacheco vs. México. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia del 23 de noviembre de 2009, serie C, núm. 209, párrafo 339.
30
Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones preliminares, fondo, repara-
ciones y costas. Sentencia del 26 de septiembre de 2006, serie C, núm. 154, párrafo 124.
31
Karlos Castilla, “El control de convencionalidad: un nuevo debate en México a partir de la senten-
cia del caso Radilla Pacheco”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional. México, vol. XI, 2011, p. 603.
32
Ibid., p. 595.
33
Sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Son vinculantes en sus
términos cuando el Estado mexicano fue parte en el litigio, núm. de IUS: 160,482, décima época, instan-
cia: Pleno, fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro III, diciembre de 2011, p. 556,
Tesis: P. LXV/2011 (9a.), tesis aislada, materia(s): constitucional.
Acuerdo general número 9/2011 de veintinueve de agosto de dos mil once, del Pleno de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, por el que se determina el inicio de la décima época del Semanario Judicial
de la Federación. En su considerando tercero menciona que el inicio de las diferentes épocas obedece
a modificaciones fundamentales y refiere a los considerandos primero y segundo que, por su parte, ha-
cen alusión a las reformas constitucionales en materia de derechos humanos y en materia de amparo,
estableciendo el acuerdo que iniciará con las sentencias dictadas a partir del cuatro de octubre de dos
mil once.
34
Ernesto Rey Cantor, Control de convencionalidad de la leyes y derechos humanos. México, Porrúa,
2008, p. 46.
mexicano de la sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Hu-
121
manos en el Caso Rosendo Radilla Pacheco generó un criterio en el sentido de
que el Poder Judicial Federal y el Común “deberán llevar a cabo un control de con­

El bloque de constitucionalidad y los derechos humanos en México


vencionalidad ex officio en un modelo de control difuso de constitucionalidad”.35
Así, “todos los jueces del Estado mexicano, de conformidad con el artículo 1o.
constitucional, están facultados para desaplicar las normas generales que, a su
juicio, consideren transgresoras de los derechos humanos contenidos en la pro-
pia Constitución Federal y en los tratados internacionales de los que el Estado
mexicano es parte”,36 ya que es obligación de los operadores jurídicos cuidar
que las leyes internas que apliquen no alteren la protección de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
El control de convencionalidad en una proyección general tiene las siguientes
características en su forma concentrada: el destinatario es la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos según la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (CADH), artículos 22 y 62.1 y .3, y el parámetro para adecuación es
la CADH,37 los tratados internacionales,38 la jurisprudencia39 y el principio pro
personae.40
Por su parte, en México dicho mecanismo se fundamenta en los artículos 1o.
y 133 de la CPEUM. En el expediente Varios 912/2010 se previó un modelo de
control de convencionalidad que parte del de constitucionalidad y que ejercen
los jueces en un sistema difuso de control.41
Asimismo, en el expediente Varios 912/2010 se estableció el siguiente pará-
metro: a) “todos los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal
(con fundamento en los artículos 1o. y 133), así como la jurisprudencia emitida
por el Poder Judicial de la Federación”; b) “todos los derechos humanos conte-
nidos en tratados internacionales en los que el Estado mexicano sea parte”, y c)
“criterios vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos esta-
blecidos en las sentencias en las que el Estado mexicano haya sido parte, y cri-
terios orientadores de la jurisprudencia y precedentes de la citada Corte, cuan-
do el Estado mexicano no haya sido parte”.42 Cabe mencionar que el inciso b)
se refiere a los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales
en los que el Estado mexicano sea parte, por lo que no hay una acotación al sis-
tema interamericano desde la previsión constitucional y confirmándose en la
resolución de mérito.43

35
Varios 912/2010. 14 de julio de 2011. Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos. Encargado del en-
grose: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Raúl Manuel Mejía Garza y Laura Patricia Rojas Zamudio,
núm. de IUS: 23,183, localización: décima época; Pleno; Semanario Judicial de la Federación y su Ga-
ceta; Libro I, octubre de 2011; p. 313, párrafo 22.
36
Ibid., párrafo 51.
37
Artículo 62.1 y 3 de la CADH. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, excepción preli-
minar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010, serie C, núm. 220, párrafo
227.
38
Artículos 76 y 77 de la CADH y Varios 912/2010, op. cit., supra nota 35, párrafo 31.
39
Corte IDH, op. cit., supra nota 37, párrafo 22,7; Opinión consultiva OC-16/99, de 1 de octubre de
1999, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, párrafo 115, y Varios 912/2010, op. cit., supra nota
35, párrafo 31.
40
Artículo 29 de la CADH.
41
Varios 912/2010, op. cit., supra nota 35, párrafos 22 y 29.
42
Ibid., párrafos 30 y 31.
43
Sin embargo, no deja de precisar cuáles instrumentos internacionales son de la competencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, derivados del texto de los mismos o de sus precedentes,
De acuerdo con el párrafo anterior, al incluir la jurisprudencia del Poder Judi-
122
cial Federal en México y los criterios vinculantes y orientadores de “la jurispru-
dencia y precedentes” de la Corte Interamericana en el parámetro de análisis
María Elena Lugo Garfias

del control de convencionalidad que realizarán las autoridades mexicanas, se


facilita el diálogo entre las determinaciones de ambas competencias sobre la in­
terpretación de derechos44 y se posibilita la conformidad y la inclusión de la nor-
ma más protectora.
De hecho, así lo resolvió esa última instancia en los siguientes términos: “en es
ta tarea [la del ‘control de convencionalidad’], el Poder Judicial debe tener en
cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”.45
La regulación para implementar el control de convencionalidad dependerá
de su concreción por parte del Estado, ya que a él corresponde determinar las
competencias y las normas jurídicas procesales al respecto. Ello ha sido consi-
derado una contradicción con la característica de realizarlo de oficio, ya que el
Estado podría no regular las competencias y los aspectos procesales,46 así como
que se trata de la posibilidad de graduar las determinaciones del control difuso,
puesto que se lleva a cabo una armonización por medio de una interpretación
convencional de la norma interna y no sólo de elegir entre una y otra,47 o bien,
hacerlo directamente de los criterios generados por el Poder Judicial Federal.
La clasificación de la intensidad de las determinaciones en el control de con-
vencionalidad se ha establecido en los siguientes términos: a) interpretación
conforme, b) inaplicación o remisión a juez que esté facultado para desaplicar y
c) declaración de invalidez con efectos erga omnes.48
Los pasos a seguir para llevar a cabo un control de convencionalidad en Mé-
xico, son: i) interpretación conforme con el sentido amplio respecto de la Cons-
titución, los tratados internacionales en los que el Estado mexicano sea parte y
favoreciendo la protección más amplia para las personas; ii) interpretación con-
forme, en sentido estricto, cuando hay varias interpretaciones jurídicamente
válidas: presumiendo la constitucionalidad de las leyes, se debe preferir aquella
acorde con los derechos humanos según las fuentes del inciso anterior, y iii)
inaplicación de la ley si las opciones mencionadas no son posibles.49 Como se
observa, en el control difuso la intensidad de las determinaciones según la pri-
mera clasificación enunciada es la del mecanismo de confrontación acorde con
la Constitución y con el DIDH y la inaplicación. Por su parte, la declaración de
inconstitucionalidad de una ley sigue reservada al Poder Judicial Federal, como

tales como: Convención Americana sobre Derechos Humanos; Convención Interamericana para Preve-
nir y Sancionar la Tortura; Párrafo a) del artículo 8 y en el artículo 13 del Protocolo Adicional a la Conven-
ción Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”;
artículo 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer ‘Convención de Belém do Pará’; Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Per-
sonas, y Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
las Personas con Discapacidad.
44
Miguel Carbonell, Sandra Moguel y Karla Pérez Portilla, comps., Derecho internacional de los de-
rechos humanos, textos básicos. México, Porrúa, 2003, t. I, p. 23.
45
Corte IDH, op. cit., supra nota 30, párrafo 124.
46
K. Castilla, op. cit., supra nota 31, p. 604.
47
Voto razonado del Juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, op. cit., supra nota 6, párrafo 35.
48
Ibid., párrafos 36 y 39.
49
Varios 912/2010, op. cit., supra nota 35, párrafo 33.
la más alta jurisdicción constitucional, según el modelo general de constitucio-
123
nalidad y convencionalidad que incluye la resolución mencionada.
En consecuencia, el modelo de control de convencionalidad que buscaría la

El bloque de constitucionalidad y los derechos humanos en México


supremacía de los tratados internacionales debe ser adaptado primero en Mé-
xico para que esté acorde con la Constitución según los artículos 15 y 133, ha-
berse celebrado, aprobado y publicado en el Diario Oficial, y seguir las cláusulas
de interpretación conforme y pro personae.
Por último, el modelo debe realizarse de oficio, característica señalada des-
de 2006 en la sentencia del Caso Trabajadores Cesados, emitida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos50 y en el expediente Varios 912/2010.51
Por su parte, la Constitución mexicana ya contenía en el artículo 133 las dis-
posiciones que facilitaban el control difuso de constitucionalidad, ya que esta-
blecía que los jueces de cada estado deben ajustarse a la misma, a las leyes y
a los tratados.
El artículo 1o. constitucional dinamizó la identificación literal de los derechos
humanos como los contenidos en la Constitución y en los tratados internaciona-
les, y si bien la interpretación conforme y la protección más amplia de la persona
ya estaban incluidas en el derecho positivo mexicano, ahora se establecen ex-
presamente en aquel numeral. Además, el Poder Judicial Federal explicó vía
hermenéutica lo considerado en la sentencia del Caso Radilla Pacheco, precisó
la compatibilidad del control de convencionalidad con el control de constitucio-
nalidad en su aspecto difuso y enunció los elementos para llevarlos a cabo.
No puede dejar de mencionarse que si bien una declaratoria de inconstitu-
cionalidad puede tener efectos generales o inter partes, en un juicio de amparo
hay que atender a la obligatoriedad de los criterios del Poder Judicial que se
generen de la CPEUM en términos del artículo 94, párrafo 8, que reserva a la ley
la determinación de la jurisprudencia como obligatoria cuando provenga de los
tribunales del Poder Judicial de la Federación sobre la interpretación de la Cons-
titución, leyes y reglamentos federales o locales y tratados internacionales ce-
lebrados por el Estado mexicano.52
Además, cuando se trate de derechos humanos, la obligatoriedad de las re-
soluciones del ámbito de competencia del Poder Judicial Federal debe ser diri-
gida por las cláusulas de interpretación conforme y por la que más favorezca a
la persona, establecidas en el artículo 1o., párrafo segundo, de la CPEUM, así
como por la resolución Varios 912/2010 de la Suprema Corte de Justicia.

50
Corte IDH, Caso trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Excepcio-
nes preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006, Serie C, núm.
158, párrafo 128.
51
Varios 912/2010, op. cit., supra nota 35, párrafo 30.
52
La jurisprudencia se conformará con cinco sentencias ejecutorias ininterrumpidas por otra en con-
trario y la votación de ocho ministros si provienen del Pleno y de cuatro ministros si provienen de Sala y
es obligatoria la decretada en Pleno o en Salas para éstas y para los Tribunales Unitarios y Colegiados de
Circuito, los Juzgados de Distrito, los tribunales militares y judiciales del orden común de los Estados y del
Distrito Federal, tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales, de acuerdo con el artículo
192 de la Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Es-
tados Unidos Mexicanos.
II. El bloque de constitucionalidad en México
124
1. La noción de bloque de constitucionalidad
María Elena Lugo Garfias

La idea general sobre el bloque de constitucionalidad es imprescindible para


entender el uso que se le ha dado y analizar si es posible adaptarlo al orden ju-
rídico de diversos Estados. El establecimiento en México de un parámetro del
contenido de los derechos humanos que los homogeneice y de las cláusulas de
interpretación en el rango constitucional amplía la protección de la persona, pero
quedan pendientes las reglas de aplicación, ya que los mismos operadores ju-
rídicos no han logrado un consenso sobre ciertos aspectos (como la jerarquía
de las normas). Por ello, a continuación se analiza la noción del bloque de cons-
titucionalidad, el control de constitucionalidad, el antecedente sobre su uso en
los criterios del Poder Judicial Federal en México y la discusión que sobre el tema
ha llevado la Suprema Corte de Justicia mexicana.
En cuanto a la noción de bloque de constitucionalidad, en España se entien-
de como un núcleo esencial de la Constitución desde una apreciación material
de la norma; en ese sentido, atiende a la competencia, por lo que involucra nor-
mas de diverso rango. Así, Francisco Rubio Llorente apoya la consideración de
algunos autores, como Santiago Muñoz Machado, Tomás Ramón Fernández y
Eduardo García de Enterría, en el sentido de que está formado por la Constitu-
ción y otros instrumentos normativos complementarios, estimados como nece-
sarios para resolver si un Estado o una comunidad autonómica tiene cierta com-
petencia y en qué sentido. En cambio, encuentra inadecuada la valoración de
Ignacio de Otto, quien también habla de la adopción del principio de competen-
cia pero respecto de normas de igual rango.53
Édgar Carpio sigue a Antonio de Cabo, quien identifica varios significados
para la expresión bloque de constitucionalidad. El primero alude a la doctrina
italiana, que se refiere a dicho concepto como normas interpuestas porque se
utilizan como parámetro de validez de otras fuentes; no obstante, no se encuen-
tran en la Constitución, así que se trata de un concepto procesal. El segundo
significado establece que es “un conjunto concreto de normas que sirve para
enjuiciar la constitucionalidad de otra norma específica. El bloque sólo surgiría
en el supuesto de su impugnación. Se habla así de la determinación de su blo-
que, y no de bloque en general”.54 El tercer significado se refiere a las normas
denominadas materialmente constitucionales, leyes constitucionales que por
no estar previstas en la Constitución tienen una jerarquía inferior pero por su
contenido la integran. Por último, el cuarto significado alude a una conformación
que incluye normas que regulan el reparto de competencias entre el Estado y
las comunidades autónomas.
Germán Bidart Campos dice que el bloque de constitucionalidad es “un con-
junto normativo que contiene disposiciones, principios o valores materialmente
constitucionales, fuera del texto de la constitución documental”,55 y que ahí pue-

53
Francisco Rubio Llorente, “El bloque de constitucionalidad”, Revista Española de Derecho Cons-
titucional. Madrid, año 9, núm. 27, septiembre-diciembre de 1989, pp. 13-15, 18, 19 y 24.
54
E. Carpio Marcos, op. cit., supra nota 1, pp. 91-92.
55
Germán J. Bidart Campos, El derecho de la Constitución y su fuerza normativa. México, Ediar/
UNAM, 2003, p. 264.
den hallarse tanto en los tratados internacionales como en el derecho no escri-
125
to y el derecho judicial.
Paloma Requejo coincide con Édgar Carpio en lo que diferencia al bloque

El bloque de constitucionalidad y los derechos humanos en México


constitucional del bloque de constitucionalidad. El primero funciona “como nor-
mas de reconocimiento del sistema en la estructura por ellas configurada”; así,
tiene un contenido normativo de un principio estructural de reconocimiento que
establece su lugar en el bloque y sirve para identificar otras normas. En cambio,
el segundo se trata de “normas que tienen una función procesal, consistente en
insertarse en el parámetro de control cuando el Tribunal Constitucional juzga la
validez de ciertas fuentes primarias que reciben de aquéllas sus límites mate-
riales y formales”.56
En consecuencia, lo que identificaría al bloque de constitucionalidad es que
se trata de un conjunto de normas jurídicas heterónomas que permite establecer
un parámetro normativo de la constitucionalidad respecto de la relación horizon-
tal y vertical entre las normas, así como revisar la compatibilidad entre las mis-
mas, con una existencia permanente o cuando se requiera su integración.

2. El control de la constitucionalidad en México

En busca de una mejor comprensión del bloque de constitucionalidad en Méxi-


co, es necesario mencionar cómo se da el control de constitucionalidad según
su disposición en la CPEUM.
El control de constitucionalidad se da de forma directa cuando colisionan
normas con rango desigual, como la Constitución y una norma infraconstitucio-
nal, o de forma indirecta por inconstitucionalidad cuando chocan normas de igual
rango o no; “ese tipo de normas son las que integran el llamado bloque de cons-
titucionalidad y deben ser atendidas por los poderes públicos en cuanto por me-
dio de ellas se habilitan competencias o se establecen procedimientos que de-
terminan la producción jurídica de éstos”57 o atienden a un aspecto sustancial
respecto de la constitucionalidad de la ley bajo control.
En México, el artículo 105 de la CPEUM establece lo relativo a la constitucio-
nalidad de las funciones de los órganos del poder y de las normas por medio de
la controversia constitucional y de la acción de inconstitucionalidad, “en virtud
de las cuales se pueden combatir disposiciones generales por contravención a
la Carta Magna, sin que pueda deducirse de ninguna manera que sólo la acción
de inconstitucionalidad sea la vía para combatir normas generales”.58 La dife-
rencia entre ellas es que la primera “legitima a entes oficiales” y la segunda “ha-
bilita a minorías parlamentarias y partidos políticos”, así como al Procurador
General de la República y al Presidente de la Comisión Nacional de los Derechos
Humanos.
La reforma a la CPEUM en materia de derechos humanos con la modificación
al artículo 1o. estableció un parámetro para contenido de ese tipo de derechos:

56
E. Carpio Marcos, op. cit., supra nota 1, pp. 95-97.
57
F. Balaguer Callejón, coord., op. cit., supra nota 7, p. 129.
58
Juventino V. Castro y Castro, “Las controversias constitucionales y las acciones de constituciona-
lidad”, Derecho procesal constitucional. México, Porrúa/Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, 2002, t. I, p. 525.
se refiere a los que “sean reconocidos en esta Constitución y en los tratados in-
126
ternacionales de los que el Estado mexicano sea parte”.59 Para lo anterior, la
reforma constitucional adecuó otras dos figuras procesales que hoy manejan el
María Elena Lugo Garfias

mismo canon y que protegen los derechos humanos: la acción de inconstitucio-


nalidad (en el mismo Decreto de reforma del 10 de junio de 2011) y el juicio de
amparo60 (en reforma separada); la primera, contra leyes de carácter federal,
estatal, del Distrito Federal y tratados internacionales que vulneren los derechos
humanos consagrados en la Constitución y en los tratados internacionales de
los que México sea parte; y la segunda, por violación de derechos humanos re-
conocidos y sus garantías de protección consideradas en la Constitución y los
tratados internacionales en los que el Estado mexicano sea parte. En los artícu-
los 103, fracción I, 105, fracción II, inciso g), y 107 se dispone un modelo visua-
lizado desde los órganos destinatarios de forma directa y concentrada a cargo
del Poder Judicial de la Federación.
El numeral 105, fracción II, inciso g) prevé dos órdenes jurídicos de fuente
distinta como tope vertical para la validación de leyes inferiores, la Constitución
y tratados internacionales, lo que en materia de derechos humanos genera las
siguientes tres consecuencias jurídicas. La primera consiste en el reconocimien-
to del rango constitucional horizontal de los tratados internacionales, ya que se
utilizan ambas fuentes del derecho para proteger los derechos humanos por
medio del juicio de amparo y para validar la constitucionalidad de las leyes con-
forme a la acción de inconstitucionalidad.
La segunda consecuencia jurídica está relacionada con la integración de un
bloque de constitucionalidad o un parámetro de constitucionalidad, con la ex-
presión parámetro como medida para certificar la validez de las normas inferio-
res cuando además de la Constitución se incluyen los derechos humanos en
tratados internacionales, y con la expresión bloque de constitucionalidad si se
interpreta dicho parámetro y se cree conveniente identificarlo con la misma.
La tercera consecuencia identifica una heterointegración del derecho: en
caso de existir lagunas legales, éstas son subsanadas con fuentes de derecho
diversas, que en este caso se identifican con el parámetro de derechos humanos
que incluyen la Constitución y los tratados internacionales.
De lo anterior se desprende que se ha identificado un bloque de constitucio-
nalidad en materia de derechos humanos. El concepto ya ha sido utilizado por
el Poder Judicial Federal, quien atiende a la jerarquía de las normas. Por ello,
se considera necesario revisar los estudios sobre dicha figura realizados en otros
países que ya lo han reconocido, para conocer las características con que lo
identifican y poder emitir una opinión acerca de si tal canon constituye el bloque
o si es necesario llamarlo así.

59
Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforman diver-
sos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial, viernes 10 de
junio de 2011.
60
Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de los artículos 94,
103, 104 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial, lunes 6 de
junio de 2011.
3. El bloque de constitucionalidad en materia electoral en México
127
En 2007 se emitió en México una tesis jurisprudencial que se refiere al bloque

El bloque de constitucionalidad y los derechos humanos en México


de constitucionalidad en materia electoral; como se expidió antes de la reforma
constitucional en materia de derechos humanos de junio de 2011, atiende a la
jerarquía de normas jurídicas. A continuación se revisará esa tesis porque cons-
tituye el antecedente y referencia del uso que el Poder Judicial de la Federación
hace de ese concepto (y por ello es una figura conocida para los operadores
jurídicos).
Este caso representa una forma de control de constitucionalidad puro que
sigue el principio de jerarquía de normas. Se explica aquí para conocer la orien-
tación que ha guiado a la Suprema Corte de Justicia de la Nación y así compren-
der la modificación que se requiere en materia de derechos humanos de acuer-
do con las cláusulas constitucionales ya referidas; también, para entender la
resistencia sobre el uso del concepto bloque de constitucionalidad que se infie-
re de la discusión en el siguiente apartado.
En este caso, el bloque de constitucionalidad se integra con el Estatuto de
Gobierno del Distrito Federal y la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos “porque el fundamento del Estatuto… es el indicado artículo 122, y
el respeto a la jerarquía constitucional es un requisito para la validez de dicho
Estatuto, por lo que el respeto a lo dispuesto por él, es un requisito de validez
para las actuaciones de todas las autoridades del Distrito Federal”,61 lo que en
una revisión literal conduce a ubicar la identificación de ese tipo de cuerpo jurí-
dico siempre y cuando se cumpla con el principio de jerarquía de la ley, por su-
puesto, estableciendo como norma suprema la Constitución, a la que deberán
supeditarse las de otro rango.
En la Ejecutoria de la sentencia el considerando primero, al dilucidar la com-
petencia de la Suprema Corte de Justicia para conocer del asunto, se precisa el
marco constitucional que llevará a la trascendencia de la resolución, compues-
to por los artículos 122, apartado A, fracción II, y apartado C, base primera, frac-
ción V, inciso f), y 116, fracción IV, incisos b) al i), ambos de la CPEUM. También
se precisan en los siguientes términos los argumentos para relacionarlo en la
controversia en análisis y con el Estatuto de Gobierno: 1. Porque el Estatuto de
Gobierno tiene como fundamento el artículo 122 constitucional que lo desarrolla.
2. Por la estructura del sistema de fuentes local, que establece requisitos de
creación de normas jurídicas. 3. Porque en el nivel federal tiene igual valor je-
rárquico a las demás leyes del Congreso de la Unión, y en el local las autoridades
del Distrito Federal deberán sujetarse a lo dispuesto por el citado Estatuto. 4.
Porque la jerarquía normativa es el principio esencial del sistema de fuentes del
derecho ya que en él se encuentra la exigencia de que las diversas normas ha-

61
Estatuto de Gobierno del Distrito Federal. Junto con la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos integra bloque de constitucionalidad en materia electoral, número de IUS: 172524, Tesis:
P./J.18/2007, Novena Época, Instancia: Pleno. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XXV,
mayo de 2007, p. 1641, Jurisprudencia. Materia: Constitucional. Controversia constitucional 31/2006.
Tribunal Electoral del Distrito Federal. 7 de noviembre de 2006. Mayoría de nueve votos. Ausente: Gui-
llermo I. Ortiz Mayagoitia. Disidente: Genaro David Góngora Pimentel. Ponente: José Ramón Cossío
Díaz. Secretarios: Laura Patricia Rojas Zamudio y Raúl Manuel Mejía Garza. El Tribunal Pleno, el dieci-
siete de abril en curso, aprobó, con el número 18/2007, la tesis jurisprudencial que antecede. México,
Distrito Federal, a 17 de abril de 2007.
yan sido creadas y reguladas por normas secundarias de rango superior, pues
128
la validez de una norma depende esencialmente de que ésta respete las normas
que están por encima de ella en la escala jerárquica. 5. Porque el rango de cada
María Elena Lugo Garfias

tipo de norma jurídica en la cadena jerárquica suele venir establecido de modo


expreso por la norma secundaria que la crea y regula. En efecto, el énfasis se
establece en el respeto del principio de jerarquía de normas, el cual dará validez
a otras que a su vez validarán las actuaciones de las autoridades.
Así, en dicho documento se concreta la siguiente consideración: se estima
que por lo que se refiere a la materia electoral en el Distrito Federal, existe un
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD62 integrado por los artículos 122, apar-
tado C, base primera, fracción V, inciso f); los incisos b) al i) de la fracción IV del
artículo 116 de la Constitución Federal y el Estatuto de Gobierno del Distrito Fe-
deral, que se supedita al principio de jerarquía de las normas acorde con el ar-
tículo 133 constitucional y que en esa materia resulta obligatorio al tratarse de
una tesis jurisprudencial.

4. La argumentación en la Suprema Corte de Justicia sobre el concepto


de bloque de constitucionalidad en materia de derechos humanos

La Suprema Corte de Justicia de la Nación en México se pronunció respecto del


uso del concepto bloque de constitucionalidad a propósito de la contradicción
de tesis 293/2011 entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado en Ma-
teria Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito y el Séptimo Tribu-
nal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito: el primero sostiene que los
tratados internacionales sobre derechos humanos tienen nivel jerárquico cons-
titucional, y el segundo, que los tratados internacionales son infraconstituciona-
les. La propuesta de la Corte provino de la ponencia del ministro Zaldívar, quien
dijo que “existe por mandato constitucional un bloque de constitucionalidad de
derechos humanos formado por la Constitución y por los derechos humanos de
índole internacional y que este bloque, esta masa de derechos es lo que cons-
tituye el referente de validez de todos los actos y normas del sistema jurídico
mexicano”.63
La argumentación se vertió los días 12 y 13 de marzo de 2012 en las sesiones
públicas ordinarias correspondientes del Pleno. En la segunda de ellas se ter-
minó consultando un voto de intención al respecto porque uno de los ministros
se encontraba de comisión. El resultado fue de cinco votos en contra y cinco a
favor con modificaciones sugeridas. Nueve ministros se pronunciaron en contra
del uso del concepto; el número diez, autor de la propuesta, dijo que podía cam-
biarse por una que tuviera consenso.
De los ministros que votaron en contra, tres refirieron expresamente como
fundamento la supremacía constitucional;64 otro, que un tratado internacional,
aunque fuera el que mejor protege los derechos humanos, era inadmisible si

62
Se agrega el énfasis con mayúsculas para destacar el uso de la expresión.
63
Contenido en la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del Pleno de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, celebrada el lunes 12 de marzo de 2012, p. 22.
64
Señora Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos, señor Ministro José Fernando Franco González
Salas, y señor Ministro Luis María Aguilar Morales.
contrariaba la Constitución,65 y otro, que la confrontación de una norma jurídica
129
con un tratado internacional constituía un problema de aplicación y de legalidad,
no de constitucionalidad.66 Hubo quien señaló que la revisión de constituciona-

El bloque de constitucionalidad y los derechos humanos en México


lidad se efectúa a posteriori, pero debiera ser a priori, a manera de filtro.67
Los ministros en favor de la propuesta con modificaciones, el ponente y dos
de ellos estuvieron de acuerdo en conceder un rango o paridad entre la Constitu-
ción y los tratados internacionales.68 Otro dijo que primero hay jerarquía de acuer-
do con los artículos 15, 133, 76 y 89, y ya incorporados los tratados hay armoni-
zación por interpretación unitaria para ver qué derecho protege más a la persona,
independientemente de la fuente nacional o internacional, y que se debe distinguir
entre convencionalidad, constitucionalidad y pro personae.69 El último dijo que es
un conjunto normativo pro personae, un parámetro de análisis judicial.70
El ponente intervino para aclarar que la denominación del conjunto de dere-
chos se podía cambiar y enumeró las sugerencias de los otros ministros en tor-
no al bloque de derechos, bloque de validez, bloque de regularidad, conjunto de
normas de derechos y conjunto de normas pro personae. Para terminar, precisó
que se trata de una “cuestión de relación de normas de carácter general porque
ese es el mandato constitucional”71 en beneficio de la persona.
Como se advierte, si bien uno de los aspectos de la propuesta buscaba de-
terminar la jerarquía de los tratados internacionales que contienen derechos
humanos, y el ponente, al considerarlos de rango constitucional, propuso la uti-
lización del concepto de bloque de constitucionalidad, la discusión se dirigió a
la interpretación conforme y la aplicación del principio pro personae, que cons-
tituyen cláusulas constitucionales previstas en el artículo 1o., párrafo segundo,
y sostuvo que, efectivamente, en ese caso se trata de una herramienta herme-
néutica y no para determinar constitucionalidad pero que se puede enlazar.
Sin embargo, esto no significa que el concepto bloque de constitucionalidad
no pueda operar. Sí debe distinguirse, como expresó uno de los ministros, si se
habla de control de convencionalidad, control de constitucionalidad o aplicación
del principio pro personae. Si se recurre al expediente Varios 912/2010, se ad-
vierte un modelo de control de convencionalidad en un modelo de control de cons-
titucionalidad difuso al que se aplica el principio pro personae y que llevan a cabo
todos los jueces; en cambio, el control de constitucionalidad se concentra en el
Poder Judicial Federal, por medio de las controversias constitucionales, las ac-
ciones de inconstitucionalidad y el juicio de amparo con fundamento en el artícu-
lo 103, fracción I, “por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que
violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su pro-
tección por esta Constitución, así como por los tratados internacionales de los
que el Estado mexicano sea parte”, y también con fundamento en el 105, fracción
II, inciso g), que dispone que sea la Corte la que resuelva las acciones de incons-
titucionalidad promovidas por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos

65
Señor Ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia.
66
Señor Ministro Sergio Salvador Aguirre Anguiano.
67
Señor Ministro José Fernando Franco González Salas.
68
Señor Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, señora Ministra Olga María Sánchez Cordero y se-
ñor Ministro Sergio Armando Valls Hernández.
69
Señor Ministro José Ramón Cossío Díaz.
70
Señor Ministro Juan N. Silva Meza.
71
Contenido en la versión taquigráfica, op. cit., supra nota 63, p. 27.
“[…] que vulneren los derechos humanos consagrados en esta Constitución y en
130
los tratados internacionales de los que México sea parte”, los cuales disponen de
un canon, la Constitución y los derechos humanos en tratados internacionales.
María Elena Lugo Garfias

En relación al contenido de los derechos humanos, el parámetro fue estable-


cido por mandato constitucional de acuerdo con los numerales referidos. En
ambos casos se establece que los tratados internacionales en cuestión son
aquellos a los que México ya se obligó, al haberlos celebrado, aprobado y publi-
cado en el Diario Oficial, aunque en la discusión de la contradicción 293/2011
tal procedimiento no despeja el cuestionamiento de los señores ministros res-
pecto de que los mismos pudieran ser contrarios a la Constitución.
Una forma de solución podría encontrarse en que su armonización fuera pre-
via a la aprobación del tratado, como se hace en Colombia; así se despejaría la
inquietud respecto de que fueran contrarios a la Ley Fundamental, porque final-
mente deben ser acordes con la Constitución conforme a los artículos 15 y 133.
Por último, ya que el uso del concepto fue rechazado, el ponente retiró la pro-
puesta para elaborar una en la que se incluyera un concepto o expresión nuevo
que pudiera ser aceptado por los miembros del Pleno.72

III. La determinación del bloque de constitucionalidad


en los criterios del Poder Judicial de Colombia

El Estado colombiano, al formar parte de Latinoamérica, constituye un referen-


te de aproximación comparativa, primero porque en la revisión de su Constitu-
ción se advierte que incluye la interpretación de los derechos constitucionales
de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por Colombia, segundo
porque establece la aplicación jerárquica de los tratados internacionales cuan-
do se refieren a derechos humanos (ello se estableció en una resolución judicial
que asumió el uso del bloque de constitucionalidad por la prevalencia de los úl-
timos), y tercero porque ha desarrollado ampliamente su jurisprudencia al res-
pecto, lo que podría servir como modelo para México si éste quisiera adoptar la
figura del bloque de constitucionalidad.
El sistema de justicia constitucional en Colombia se concreta por medio de
la “acción pública de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional contra
leyes y decretos con fuerza de ley, y ante la jurisdicción contencioso administra-
tiva contra los demás actos administrativos; posibilidad de desaplicar cualquier
norma inconstitucional en casos concretos (control difuso), y acción de tutela
para la protección de los derechos fundamentales, con posibilidad de revisión
de las sentencias”73 por la misma Corte. Las dos primeras pugnan por el control
de la ley, y las dos últimas, más acordes con la función judicial, resuelven casos
concretos, lo que no excluye la posibilidad de generar la heterointegración con
el bloque de constitucionalidad. De igual forma, la Corte tiene control de consti-

72
Contenido de la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del Pleno de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, celebrada el lunes 15 de marzo de 2012, pp. 3-5.
73
Néstor Osuna, “Panorama de la justicia constitucional colombiana”, en Armin von Bogdandy et al.,
La justicia constitucional y su internacionalización ¿Hacia un ius constitucionale commune en América
Latina? México, UNAM/Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht/Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2010, t. I, p. 630.
tucionalidad de oficio sobre los tratados internacionales, y si se declara su in-
131
constitucionalidad, el Estado colombiano no los ratifica.74
La importancia que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos

El bloque de constitucionalidad y los derechos humanos en México


Humanos han adquirido en el diálogo con la jurisprudencia doméstica colombiana
ha derivado “en buena medida de la expansión regional de la doctrina del bloque
de constitucionalidad”,75 cuando los tratados internacionales de derechos huma-
nos ratificados adquieren rango constitucional y “son incorporados en el paráme-
tro de constitucionalidad en el control de las normas del ordenamiento jurídico”.76
La Corte Constitucional Colombiana privilegia un estándar nacional cuando
protege de manera más amplia que un criterio interamericano en función del
principio pro homine, lo cual se ha identificado como un contrapeso para la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos.77
La Constitución colombiana de 1991 introduce en su articulado, entre otros
principios fundamentales, el de jerarquía normativa: en el artículo 4o. señala que
la norma de normas es la Constitución, y que en caso de incompatibilidad entre
ésta y una ley u otra norma jurídica, prevalecerá aquélla; asimismo, dispone di-
versas remisiones a otras normas jurídicas, como los tratados internacionales.
Por ejemplo, el artículo 93 dispone que “los tratados y convenios internacionales
ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohí-
ben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”;78
ello representa una disyuntiva que se ha resuelto por medio de la interpretación
judicial conforme con la sentencia C-225/95, que habla de un sentido razonable
para la prevalencia de los tratados internacionales cuando junto con el texto
constitucional forman un

[…] bloque de constitucionalidad [que] está compuesto por aquellas normas y prin-
cipios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son
utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por
cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y
por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de
valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pe-
sar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las
normas del articulado constitucional stricto sensu.79

Es así que se reconoce en los tratados internacionales un elemento de refe-


rencia para el control constitucional, por lo cual se integra un bloque de consti-
tucionalidad que sirve de complemento a la Constitución.
74
Ibid., p. 633.
75
Manuel Eduardo Góngora Mera, “Diálogos jurisprudenciales entre la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos y la Corte Constitucional de Colombia: una visión coevolutiva de la convergencia de
estándares sobre derechos de las víctimas”, op. cit., supra nota 73, p. 404.
76
Ibid., pp. 404-405.
77
Ibid., p. 407.
78
Constitución Política de Colombia, disponible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/ba-
sedoc/cp/constitucion_politica_1991.html#1. Fecha de consulta: 8 de noviembre de 2012.
79
Sentencia C-225/95 de la Corte Constitucional de la República de Colombia en la revisión de cons-
titucionalidad del “Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la
protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II)”, hecho en
Ginebra 8 de junio de 1977, y de la Ley 171 del 16 de diciembre de 1994, por medio de la cual se aprueba
dicho Protocolo, proceso que fue radicado con el núm. L.A.T.-040. Apartado. La integración de las normas
de derecho internacional humanitario en un bloque de constitucionalidad, párrafo 12, disponible en http://
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/c-225-95.htm. Fecha de consulta: 20 de mayo de 2011.
Como el concepto continuaba en uso, debía ser precisado para que su adap-
132
tación fuera aceptada por la disciplina jurídica de la Corte Constitucional colom-
biana. Fue entonces cuando se realizó una distinción del bloque de constitucio-
María Elena Lugo Garfias

nalidad en sentido estricto: está integrado por “principios y normas de valor


constitucional, los que se reducen al texto de la Constitución propiamente dicha
y a los tratados internacionales que consagren derechos humanos cuya limita-
ción se encuentre prohibida durante los estados de excepción”. En un sentido
amplio, se compone por todas las normas de diversa jerarquía con las que se
lleva a cabo el control de la constitucionalidad, incluidos la Constitución, los tra-
tados internacionales de derechos humanos y que prohíben su limitación en
estados de excepción, las leyes orgánicas y las leyes estatutarias.80
En efecto, el sentido estricto se apega a lo dispuesto por los artículos 4o. y
93 de la Constitución colombiana, en los que destaca el principio de jerarquía y
la salvedad acerca de la prevalencia de tratados internacionales cuando se tra-
te de derechos humanos y que no prohíben su limitación en los estados de ex-
cepción. En cambio, en el sentido amplio recurre a una interpretación de acuer-
do con lo previsto en la Ley Fundamental, pero de forma integral, así como a
herramientas teóricas del constitucionalismo que dan lugar a la hermenéutica.
A partir de esto, la Corte Constitucional colombiana afirma tres características:
1. Ser parámetro para efectuar el control de constitucionalidad del derecho in-
terno; 2. Tener un rango normativo superior a las leyes ordinarias (en algunos
casos son normas constitucionales propiamente dichas y en otros casos osten-
tan una jerarquía intermedia entre la Constitución y la ley ordinaria), y 3. Formar
parte del bloque de constitucionalidad gracias a una remisión expresa efectua-
da por alguna disposición constitucional.81
A esas características se agrega la de relevancia, derivada de la acción de
tutela T-477 de 1995, que valoró una situación fáctica específica por el daño
causado a un menor de edad. En ese sentido, el lenguaje asignó al bloque de
constitucionalidad un uso distinto: el de la protección más amplia ante la afecta-
ción trascendental de la integridad y forma de vida de una persona.
La Constitución colombiana reconoce y remite a los tratados internacionales,
según se desprende del artículo 93, primer párrafo, que se refiere a su preva-
lencia en el orden interno tratándose de derechos humanos, los cuales no son
limitados durante los estados de excepción, constituyendo referentes normati-
vos directos. El segundo párrafo del mismo numeral hace una precisión respec-
to de la interpretación de los derechos y deberes constitucionales de acuerdo
con los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia:
no son referentes normativos pero sí una herramienta hermenéutica. Este cri-
terio se aplicó en una decisión judicial del año 2001 y siguientes, con lo que que-
dó establecida como regla de interpretación la favorabilidad o principio pro ho-
mine, por la cual se “debe escoger y aplicar la regulación que sea más favorable

80
Sentencia C-191/98 de la Corte Constitucional de la República de Colombia en el proceso de cons-
titucionalidad contra el artículo 9o. (parcial) de la Ley 397 de 1997, “Por la cual se desarrollan los artícu-
los 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre pa-
trimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan
algunas dependencias”, Apartado Bloque de Constitucionalidad, párrafo 5, consultado en http://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/C-191-98.htm. Fecha de consulta: 20 de mayo de 2011.
81
Idem.
a la vigencia de los derechos humanos”.82 No obstante, como se establece la
133
condición expresa acerca de derechos y deberes establecidos en la Constitu-
ción, el contenido a interpretar debe estar previsto en la misma.

El bloque de constitucionalidad y los derechos humanos en México


Ahora bien, el contenido de los tratados internacionales de derechos huma-
nos también es fuente de interpretación, por lo cual se genera una concatenación
no sólo en ese sentido sino también con la interpretación que hacen de ellos los
organismos internacionales facultados para ese efecto. En consecuencia, la
incorporación se concretará al interpretar, pero tratándose de normas positivas
de textura abierta se atendrán a: 1. Fundir ambas normas (la nacional y la inter-
nacional), y 2. Acoger la interpretación de las autoridades competentes sobre
las normas internacionales e integrar dicha interpretación al ejercicio hermenéu-
tico de la Corte. Por ello, la Corte ha señalado en varias oportunidades que la
jurisprudencia de las instancias internacionales de derechos humanos consti-
tuye una pauta relevante para interpretar el alcance de esos tratados y, por ende,
el de los propios derechos constitucionales.83
De lo anterior se estima que la fundición favorecerá una protección más am-
plia de la persona debido a que conseguirá aplicar lo que le sea más favorable,
no sólo derivado de lo previsto de forma general y abstracta, sino una vez apli-
cado a un hecho concreto.
No pasa desapercibida la cautela de la Corte colombiana respecto de los
derechos no previstos por el artículo 94 constitucional, cuya apertura e indeter-
minación podría acarrear riesgos para la seguridad jurídica, el principio demo-
crático de arbitrariedad judicial, puesto que una ponderación podría sacrificar
protecciones ya establecidas.84

IV. Aproximación de estudio comparado del bloque


de constitucionalidad en Colombia y las condiciones
para establecerlo en México

1. Características generales

Las siguientes características del concepto bloque de constitucionalidad85 se


desprenden de los criterios del Poder Judicial en Colombia. Fueron identificadas
por los estudiosos del tema y aquí se agregan otras más. La intención de siste-

82
Sentencia T-1319/01 de la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional de la República de
Colombia en la revisión del fallo adoptado por el Juez 41 Penal del Circuito de Bogotá en el trámite de la
acción de tutela instaurada por Jaime Rodríguez en contra de Iván Mejía Álvarez, respecto de la Libertad
de opinión, buen nombre y derecho a la vida. Apartado de Consideraciones y Fundamentos, El artículo
93 de la Carta, el bloque de constitucionalidad y la armonización de la libertad de expresión con otros
derechos fundamentales, párrafo 12, disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/2001/T-1319-01.htm. Fecha de consulta: 20 de mayo de 2011.
83
Ibid., párrafo 13.
84
La Corte Suprema de Estados Unidos dio prioridad a la libertad contractual como parte del proce-
so sustantivo previsto en la enmienda XIV de la Carta de Filadelfia sobre el salario mínimo o la jornada
máxima de trabajo al anular las Leyes de Intervención Social a principios del siglo XX de acuerdo con los
derechos innominados como parte de un bloque de constitucionalidad tácito, vid., Rodrigo Uprimny, “Blo-
que de constitucionalidad, derechos humanos y nuevo procedimiento penal”, Reflexiones sobre el nue-
vo sistema procesal penal. Bogotá, Consejo Superior de la Judicatura, 2005, p. 4, disponible en www.
dejusticia.org/admin/file.php?table=documentos. Fecha de consulta: 28 de mayo de 2011.
85
Las 1, 3 y 9 fueron establecidas por F. Balaguer Callejón, coord., supra nota 7, pp. 130-131; las 4,
6 y 7 se tomaron de la Sentencia de la Corte Colombiana C-191/98, op. cit., supra nota 80; la 10 de la
acción de tutela T-477 de 1995 de la Corte Constitucional Colombiana; las 7 y 10, del trabajo de É. Carpio
Marcos, op. cit., supra nota 1, pp. 84-88; la 13, de R. Uprimny, ob. ult., cit.; las 8 y 9, de Riccardo Guastini,
matizarlas proviene de la necesidad de construir una forma de concebir dicho
134
concepto que contribuya a comprenderlo mejor:
María Elena Lugo Garfias

1. El bloque de constitucionalidad se integra con normas heterogéneas, por


lo que da lugar a la heterointegración, con lo que se legitiman otras: la ac-
tividad del Poder Judicial al aplicar e interpretar las normas jurídicas de una
sola fuente, como la Constitución, permite un control constitucional homo-
géneo. Cuando se da paso a otras fuentes, como los derechos humanos
contenidos en los tratados internacionales, se trata de normatividad hete-
rogénea, por lo que la integración es de ese mismo tipo; así, el control cons-
titucional homogéneo vertical legitima otras normas jurídicas, y el control
de constitucionalidad con un parámetro heterogéneo vertical legitima otras
normas jurídicas o amplía el contenido sustancial, por ejemplo en el caso
de los derechos humanos.
2. El bloque de constitucionalidad constituye una unidad jurídica complemen-
tada con normas ajenas a la Constitución, incluso de un ordenamiento legal
distinto como el internacional. La constitución de un bloque de constitucio-
nalidad o parámetro para el control de constitucionalidad, control de con-
vencionalidad o aplicación del principio pro personae debe hacerse desde
un conjunto normativo integrado cuando es heterogéneo, algo como un
tope, canon o medida identificada para que la compatibilidad, comparación
o confrontación se realice en torno a una unidad.
3. Algunas de las normas que integran el bloque de constitucionalidad tienen
una función materialmente constitucional pero no esa condición, porque a
su vez requieren de un control de legitimidad constitucional. El bloque de
constitucionalidad se compone con la Constitución y otras normas jurídicas
de ese mismo rango o de distinta jerarquía pero que tienen una función
material como las constitucionales, debido a que para recibirse en el dere-
cho interno requieren pasar por un filtro de constitucionalidad (por ejemplo,
los tratados internacionales, como ocurre en Colombia).
4. Las normas forman parte del bloque de constitucionalidad gracias a una
remisión expresa efectuada por alguna disposición constitucional, como
en el caso de Colombia, según el artículo 93 de la Constitución, y en el caso
de México, de acuerdo con los artículos 1o., párrafos primero y segundo,
103, fracción I, y 105, fracción II, inciso g) de la CPEUM. En Colombia los
tratados internacionales en materia de derechos humanos tienen preva-
lencia en el orden interno, por lo que la Corte Constitucional colombiana
reconoció un bloque de constitucionalidad que los incluye.

En México el artículo 1o., párrafo primero, establece que los derechos huma-
nos de los que gozarán todas las personas son los reconocidos en la Constitu-
ción y en los tratados internacionales, por lo que se entiende como su contenido
sustancial; el párrafo segundo reafirma ese contenido cuando señala que la
interpretación se hará según las cláusulas conforme con dichos tratados y si-
guiendo el principio pro personae en esa materia.

Estudios de teoría constitucional. México, Fontamara/UNAM, 2001, p. 51, y las 2, 5 y 11 del análisis lle-
vado a cabo.
Por su parte, el artículo 103, fracción I, dispone que los Tribunales de la Federa-
135
ción resolverán cuando las autoridades violen los derechos humanos reconocidos
en la Constitución y en los tratados internacionales; con esto se observa que el pa-

El bloque de constitucionalidad y los derechos humanos en México


rámetro o medida de tales derechos se confirma para efectos del juicio de amparo.
Además, el artículo 105, fracción II, inciso g) prevé que la Suprema Corte de
Justicia conocerá de las acciones de inconstitucionalidad que planteen una con-
tradicción de normas; la Comisión Nacional de los Derechos Humanos podrá
promoverlas si se trata de leyes de carácter federal, estatal, del Distrito Federal
y de tratados internacionales que vulneren los derechos humanos reconocidos
por la Constitución y los tratados internacionales. Así, el parámetro se encuentra
confirmado para efectos del control de la constitucionalidad; aunque no se le dé
el nombre de bloque de constitucionalidad, se lo integra como parámetro de
contenido sustancial de los derechos humanos y respecto de la exigibilidad de
su cumplimiento.

5. Las normas jurídicas que integran el bloque de constitucionalidad y que no


provienen de la fuente constitucional pueden ser sometidas a priori a con-
trol de constitucionalidad. También se puede hacer interpretaciones o re-
servas a los tratados internacionales, o bien la adecuación de la legislación
interna para armonizar su contenido, tal como en el caso de México dispo-
ne la CPEUM en los artículos 76, fracción I, 89, fracción X, y 133. Las nor-
mas jurídicas también pueden ser sometidas a posteriori a una interpreta-
ción respecto de la conformidad con tratados internacionales y de mayor
protección de la persona. En Colombia y en México los tratados interna-
cionales que protegen los derechos humanos son aquellos de los que esos
Estados son parte, es decir, fueron previamente recibidos y los Estados ya
se obligaron a cumplirlos. La diferencia es que en Colombia se efectúa un
control de constitucionalidad a priori, antes de ratificarlos. Esto no se ha
hecho en México, pero podría hacerse; se prevé que se efectúen interpre-
taciones o reservas a los mismos, pero el control de constitucionalidad
previo a la aprobación no dejaría lugar a dudas para su adecuación.
6. Las normas que integran el bloque de constitucionalidad son parámetro,
canon o referente normativo para efectuar el control del derecho interno.
El conjunto normativo jurídico que integra el bloque es un parámetro para
la compatibilidad, comparación o confrontación de las normas que se so-
meten a control.
7. Esas normas tienen un rango normativo superior a las leyes ordinarias (en
algunos casos son normas constitucionales propiamente dichas y en otros
ostentan una jerarquía intermedia entre la Constitución y la ley ordinaria).
El bloque de constitucionalidad opera atendiendo a que sus elementos
tienen paridad en el rango, es decir, son constitucionales, o al principio de
jerarquía de las normas, de modo que los elementos infraconstitucionales
son sometidos al control de constitucionalidad (como los tratados interna-
cionales), para luego cumplir una función materialmente constitucional.
8. Se trata de normas que verifican la validez sustancial de las normas some-
tidas a control, en materia de derechos humanos, por medio de los tratados
internacionales. Entre otras funciones, el bloque de constitucionalidad vali-
da o invalida el contenido de las normas que se someten a su compatibilidad.
9. Son normas que verifican la validez formal de las sometidas a control: al
136
incorporar, determinan la validez de otras o verifican si siguieron el proce-
dimiento de producción. Entre otras funciones, el bloque de constituciona-
María Elena Lugo Garfias

lidad valida o invalida la forma en que se originan las normas al cumplir el


procedimiento respectivo.
10. El bloque de constitucionalidad se utiliza en situaciones fácticas relevan-
tes, como en el caso de Colombia. Ahí el empleo del bloque de constitucio-
nalidad estableció una modalidad cuando se aplicó en un caso que se lla-
mó de relevancia por mayor beneficio de una persona en condición de
riesgo, de ahí que también puede ser aplicado siguiendo el principio pro
personae. En México, el artículo 1o., párrafo segundo, establece la inter-
pretación conforme con dicho principio.
11. Cuando realiza la función de interpretación, es un instrumento que esta-
blece el referente normativo. Las funciones esenciales del bloque de cons-
titucionalidad son: 1. Validación o invalidación de las formas de producir
las normas. 2. Ampliación del espectro de contenido sustancia de las nor-
mas según el parámetro; por medio de la interpretación conforme y el prin-
cipio pro personae, construye un referente normativo cuando se establece
la interpretación de un derecho específico; sin embargo, en el número dos
se aplicará a casos concretos de acuerdo con el beneficio que más favo-
rezca a la persona.
12. Dinamiza la adaptación del derecho a los cambios históricos, de órdenes
jurídicos internos a órdenes jurídicos nacionales internacionalizados, me-
diante el control de constitucionalidad que incluye tratados internacionales
(por ejemplo, en materia de derechos humanos) o mediante el control de
convencionalidad o con las cláusulas de interpretación conforme y siguiendo
el principio pro personae. El bloque de constitucionalidad es un concepto que
permite la integración de parámetros heterogéneos de normas jurídicas de
distinta fuente y que facilita la adopción de los nuevos modelos del derecho.
13. El bloque de constitucionalidad soporta el trabajo de los abogados litigan-
tes con nuevos modelos del derecho que les permiten argumentar sólida-
mente la lucha por el reconocimiento de nuevos derechos (o de los ya es-
tablecidos). La apertura que el contenido sustancial de los derechos
humanos experimenta al abarcar tratados internacionales, ofrece una pro-
tección más amplia a las personas, lo que enriquecerá el trabajo de los
defensores y hará que las normas internas se apliquen, se interpreten con-
forme a dichos tratados y se armonicen.

Se puede condensar la enumeración anterior en los siguientes puntos, que


delinean la idea general sobre el bloque de constitucionalidad a partir de una
concepción amplia de lo reflexionado en este estudio:

— Es una unidad jurídica que incluye normas heterogéneas que pueden o no


ser remitidas por la Constitución del Estado, tienen un rango constitucional
o son supraleyes ordinarias; en este último caso, las normas son previa-
mente adaptadas a la Constitución, por lo que su función sería material-
mente constitucional; esta figura da lugar a la heterointegración gracias a
que establece un parámetro para controlar la validez sustancial y formal
de las leyes internas, con lo que se dinamiza la adaptación del derecho a
137
los cambios históricos.
— El bloque de constitucionalidad podría constituirse en un referente normati-

El bloque de constitucionalidad y los derechos humanos en México


vo para la interpretación del Poder Judicial en materia de derechos humanos.

Como queda perfilado, el bloque de constitucionalidad podría llegar a ser una


categoría jurídica dentro del sistema jurídico mexicano si llegara a adoptarse y
determinarse por medio de una resolución judicial, como lo hizo Colombia.

2. Funciones atribuidas al bloque de constitucionalidad

Las funciones atribuidas al bloque de constitucionalidad surgen de las disposi-


ciones constitucionales, así como de las reconocidas por los teóricos dedicados
a su estudio; son las siguientes:

a. Una función de tipo esencial a la norma escrita, cuando es estructurante y


delimita competencias.
b. Una de tipo no esencial o accidental, cuando limita al legislador, debido a
que no se encuentra en la Constitución y participa en un proceso cuando
es llamada a integrar el parámetro constitucional.86
c. Otra función de tipo esencial, cuando revisa las formas de producción del
derecho que fueron atendidas.
d. Otra de tipo esencial, cuando amplía el espectro de contenido sustancial
de los derechos humanos y su protección, al ser parámetro de contenido,
de constitucionalidad y al aplicar la interpretación conforme y el principio
pro personae.

Por lo que hace a la primera, el autor la establece de esa forma porque es la


función básica que realiza y que se le ha atribuido en España. En cuanto a la
segunda, se determina así por la integración temporal del parámetro (sólo cuan-
do se va a utilizar). La tercera, porque la compatibilidad se aplica para revisar la
forma en que se originó la norma sometida a control, como ocurre en Colombia
respecto de los tratados internacionales antes de su ratificación y como podría
suceder en México. Respecto de la cuarta, porque amplía el contenido de los
derechos y tutela la protección por medio de la interpretación acorde a los trata-
dos internacionales, en diálogo con la interpretación de éstos por los organismos
internacionales y eligiendo la opción que más beneficie a la persona, como ha
ocurrido en Colombia y puede ocurrir en México.

3. Aproximación a un comparativo del bloque de constitucionalidad en


Colombia y las condiciones jurídicas para su determinación en México

El Estado colombiano incluye en el bloque de constitucionalidad los tratados


internacionales sobre derechos humanos. Tiene una sistematización más avan-

86
La a. y la b. fueron establecidas por F. Rubio Llorente, op. cit., supra nota 53, p. 11; la b., también
por É. Carpio Marcos, op. cit., supra nota 1, pp. 7-8.
zada en relación al uso de tal concepto porque: i. Somete los tratados interna-
138
cionales sobre derechos humanos a control de constitucionalidad antes de su
ratificación. ii. Determina un sentido estricto y uno amplio del concepto. iii. Inclu-
María Elena Lugo Garfias

ye la interpretación que de esos derechos han hecho los organismos internacio-


nales. iv. Proporciona la forma en que ha de procederse para la aplicación de la
cláusula de favorabilidad o principio pro personae. v. La Constitución también
establece la prevalencia de los tratados internacionales y la interpretación de
derechos y deberes constitucionales de acuerdo con los tratados ratificados.
En el caso de México: i. Los artículos 15 y 133 establecen que los tratados
internacionales de los que México es parte deben ser acordes con la Constitu-
ción, pero no existe un control de constitucionalidad previo a la ratificación, como
en Colombia. ii. Se ha utilizado el concepto de bloque de constitucionalidad si-
guiendo el principio de jerarquía de las normas, pero hace falta que se aplique
en materia de derechos humanos. iii. Se puede reconocer a los tratados inter-
nacionales el rango constitucional o regular el control de constitucionalidad de
oficio antes de su aprobación, con lo que se validarían para ejercer una función
material. iv. La interpretación conforme y de acuerdo con el principio pro perso-
nae es un mandato constitucional, según el artículo 1o., párrafo segundo. v. Los
artículos 1o., párrafo primero, 103, fracción I,87 y 105, fracción II, inciso g) de la
CPEUM establecen que los derechos humanos reconocidos en la Constitución
y en los tratados internacionales son un parámetro de contenido de los mismos
para la valoración judicial del juicio de amparo, la controversia constitucional y
la acción de inconstitucionalidad.
Se ha iniciado una discusión académica acerca de si la inclusión de los tra-
tados internacionales en el artículo 1o., párrafo primero, de la CPEUM constitu-
ye su consideración jerárquica en un rango de paridad con la Constitución. Hay
quienes sostienen que sí y que ello fue un acierto, como Jorge Ulises Carmona
Tinoco,88 pero también se ha dicho que la reforma no alteró el rango constitucio-
nal de los tratados internacionales, como opina Sandra Serrano.89 De igual modo,
se ha considerado que para ser parte de tal parámetro no tienen que tener ran-
go constitucional, sólo supralegal, de acuerdo con la sentencia C-191/1982 del
Tribunal Constitucional colombiano. De igual manera sucedió en la Suprema
Corte de Justicia mexicana, como ya se refirió, a propósito del uso del concepto
de bloque de constitucionalidad, cuando los señores ministros no llegaron a un
acuerdo al argumentar sobre la supremacía constitucional.
Si el modelo constitucional ha cambiado al incluir el parámetro establecido
en los artículos 1o., párrafos primero y segundo, 103, fracción I, y 105, fracción
II, inciso g), el control de constitucionalidad en materia de derechos humanos
puede adaptarse a un bloque de constitucionalidad en beneficio de la revisión
constitucional previa a la aprobación de los tratados internacionales y de su am-
plio contenido sustancial, mayor protección e identificación que facilite la asimi-
lación del nuevo modelo.

87
Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de los artículos 94,
103, 104, y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial, lunes 6 de
junio de 2011.
88
J. U. Carmona Tinoco, op. cit., supra nota 19, p. 60.
89
Sandra Serrano, Criterios de aplicación del DIDH, Documento de trabajo núm. 4. México, FLACSO,
2011, p. 3.
Las reformas en materia de amparo y de derechos humanos disponen el fun-
139
damento para que el Poder Judicial de la Federación reconozca un bloque de
constitucionalidad al establecerse un parámetro conjunto en esa materia, a par-

El bloque de constitucionalidad y los derechos humanos en México


tir de la Constitución y los tratados internacionales de los que México sea parte.
El control de convencionalidad adaptado al modelo mexicano incluye en el
parámetro la conjunción o enlace con la Constitución y sus interpretaciones, así
como con los tratados internacionales y sus interpretaciones, de acuerdo con el
principio pro personae.
Un primer paso en este camino podría ser regular el filtro antes de la adhesión
de los tratados internacionales al derecho positivo mexicano, como hace Co-
lombia; con ello no dejaría de atenderse el principio de jerarquía de las normas,
y los tratados podrían incluirse en el bloque de constitucionalidad con el rango
de infraconstitucionales y supralegales y con una función materialmente cons-
titucional.
El Tribunal Constitucional colombiano aventaja por 17 años al Poder Judicial
mexicano. El gran paso de nuestro país consiste en que el contenido de los de-
rechos humanos se estableció en el artículo 1o. de la CPEUM a partir de los re-
conocidos en la misma y en los tratados internacionales, que se han dispuesto
como parámetro en la determinación de juicios de amparo y en las controversias
constitucionales y acciones de inconstitucionalidad, que se ordenó su cumpli-
miento a todas las autoridades y que el Poder Judicial de la Federación está en
el proceso hermenéutico de aplicación, ya que precisa cómo se realizarán las
diversas actividades que se generen de lo dispuesto en la Constitución.
Estas disposiciones y ese reconocimiento dotan al Poder Judicial de una he-
rramienta hermenéutica trascendental en beneficio de las personas, que recono-
cerán una seguridad jurídica fuerte cuando se ordena el respeto y cumplimiento
de sus derechos humanos.
En consecuencia, el resultado de este análisis permite afirmar que los tratados
internacionales de derechos humanos han sido utilizados, formalmente o a par-
tir de la aplicación, en criterios del Poder Judicial para determinar la constitucio-
nalidad de las normas sometidas a control, como en Colombia, y que en algunos
casos se han establecido expresamente en tales precedentes como parte del
bloque de constitucionalidad.
De igual forma, se puede afirmar que en México el bloque de constituciona-
lidad es una figura conocida, puesto que ya se había establecido en una ocasión
según el principio de jerarquía de las normas, y que con la reforma constitucional
en materia de derechos humanos se han creado las condiciones jurídicas para
establecerlo en esa materia. México podría adoptar un esquema similar al co-
lombiano con algunas adecuaciones, ya señaladas, de las cuales la principal es
un control constitucional de oficio de los tratados internacionales llevado a cabo
por el Poder Judicial de la Federación.

V. Conclusiones

1. El dinamismo del derecho provoca que las normas constitucionales de un


Estado interactúen con las del derecho internacional. En el caso de los de-
rechos humanos, esa interacción ocurre no sólo respecto de los medios
proporcionados por la legislación, sino de todas las fuentes del derecho,
140
la costumbre, los principios y, por supuesto, las resoluciones judiciales.
2. La relación de los derechos humanos constitucionales con los del derecho
María Elena Lugo Garfias

internacional exige herramientas que posibiliten su comunicación; en el


primer caso, están dispuestas en la Constitución y el Poder Judicial las re-
conoce y consolida, como ha ocurrido en Colombia y está ocurriendo en
México; el segundo las ha exigido en los tratados internacionales y en las
resoluciones judiciales.
3. La concreción de ese vínculo demanda reglas que lo determinen. Una de
ellas es el parámetro a seguir en el contenido de los derechos humanos y
el estatus que tendrán en el sistema jurídico de que se trate, con lo que se
facilitará su identificación, uso y asimilación como cambio.
4. Un parámetro en la ampliación del espectro de contenido y protección es
el que ha sido concebido como bloque de constitucionalidad, cuya integra-
ción es heterónoma y adaptable a las necesidades del Estado que decida
reconocerlo. Uno elemento que sigue integrado a esa figura es el relativo
a los tratados internacionales en materia de derechos humanos.
5. El bloque de constitucionalidad puede establecerse para la realización de
las funciones esenciales y no esenciales; para la delimitación de compe-
tencias, de la constitucionalidad de las normas sometidas a control, y para
establecer un parámetro en materia de derechos humanos que amplíe el
contenido sustancial de los derechos humanos y con ello ensanche la pro-
tección de la persona por medio de la interpretación.
6. El Estado mexicano se fortalecerá en materia de derechos humanos si de-
termina la constitucionalidad de las normas con base en los tratados inter-
nacionales en esa materia, lo que permitirá consolidar la transición de una
cultura de los derechos a una cultura de los derechos humanos.
7. El Estado mexicano ha cambiado su modelo constitucional en materia de
derechos humanos con el fin de determinar y ampliar su contenido y pro-
tección y para establecer los controles de cumplimiento en relación con la
convencionalidad y la constitucionalidad.
8. México cuenta con las condiciones formales para declarar un bloque de
constitucionalidad en materia de derechos humanos: 1. El parámetro para
control se estableció constitucionalmente con las reformas del 6 y 10 de ju-
nio de 2011. 2. El parámetro se fundamenta en los artículos constitucionales
1o., párrafos primero y segundo, 103, fracción I, y 105, fracción II, in­ci­so g).
3. El rango normativo es supralegal. 4. La relevancia de su establecimien-
to en materia de derechos humanos radica en que promueve la protección
más favorable a la persona. 5. Los instrumentos internacionales ya han
sido incluidos en las decisiones del Poder Judicial. 6. El Poder Judicial de
la Federación ya integró el concepto bloque de constitucionalidad a sus
decisiones en materia electoral, es decir, ya conoce la figura; en conse-
cuencia, también puede reconocerla en materia de derechos humanos.
A rtículo

Guillermo de Ockham y los fundamentos


de libertad política moderna
Alonso Rodríguez Moreno*

Resumen: En este artículo intentaré demostrar la relación entre el concepto moder-


no de libertad política y el pensamiento de Guillermo de Ockham. Sus nociones de
“uso” y de “potestad” fueron, argumentaré, tierra fértil para el nacimiento del derecho
subjetivo, base del libre arbitrio moderno. Para lograr lo anterior, dividiré el artículo
en tres partes. En la primera expondré qué fue el derecho objetivo para los pensa-
dores medievales, especialmente para Tomás de Aquino. En la segunda parte ha-
blaré del contexto histórico en el cual Ockham escribe sus trabajos políticos: las
controversias sobre la pobreza franciscana. Finalmente, en la tercera parte anali-
zaré algunos de los más importantes escritos políticos de Guillermo de Ockham y
discutiré qué conceptos son, desde mi punto de vista, cruciales para entender la
visión moderna de libertad y por qué.

Abstract: In this paper I will try to demonstrate the relation between the modern
political concept of liberty and the thought of William of Ockham. His concepts of
“use” and “authority” (potestas, in Latin) were fertile ground, I will argue, for the birth
of the subjective right, basis of modern political freedom. To achieve this I will divide
the paper in three sections. In the first I will discuss what was the objective right for
the medieval thinkers, especially for Thomas Aquinas. In second part I will talk about
the historical context in which Ockham writes his political works: the controversies
of Franciscan poverty. Finally, in the third part, I will analyze some of the most impor-
tant political writings of William of Ockham, and I shall discuss which concepts are,
from my point of view, crucial to understand the modern vision of liberty, and why.

Sumario: Introducción. I. El derecho en la Baja Edad Media. II. Guillermo de Ockham.


1. Contexto histórico. 2. La respuesta de Ockham al problema de la pobreza y su
visión del derecho subjetivo. 3. Libertad nominalista. 4. El derecho natural y su triple
comprensión. 5. La ética de Ockham y su relación con la libertad nominalista. III.
Conclusión: la libertad nominalista y su relación con la libertad política moderna y
los derechos humanos.

*
Investigador del Centro Nacional de Derechos Humanos de la CNDH.

[ 141 ]
Introducción
142
Los derechos civiles y políticos han sido considerados tradicionalmente la prime-
Alonso Rodríguez Moreno

ra generación de derechos humanos.1 También se les conoce como derechos


de la libertad individual, pues ésta es su principal fundamento. La Declaración de
Independencia Norteamericana de 1776 y la Carta de Derechos (también cono-
cida como las primeras diez enmiendas de la Constitución), que entró en vigor
en 1791, son dos de los primeros intentos para enumerarlos y darles un carácter
positivo.2 El primer artículo (o primera enmienda) de la Carta consagra algunos
de los derechos más importantes: la libertad de expresión, de prensa, de religión,
de asociación pacífica y de petición al gobierno para reclamarle agravios.
En este mismo sentido, si bien con sus importantes diferencias ideológicas,
la Declaración Francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789
ahonda, precisa y extiende (si bien no en todos los casos) los derechos civiles
y políticos a los que tiene derecho todo hombre.3 Resulta interesante para los
fines de este trabajo la definición de libertad que ésta propone en su artículo
cuarto: poder hacer todo lo que no dañe a los demás. Como se echa de ver, en
ella se contiene el principio utilitario de daño.4
En el año de 1979 la Organización de Naciones Unidas, siguiendo las pautas
establecidas en la Declaración Universal de 1948, redactó el Pacto de Derechos
Civiles y Políticos, el cual contiene un catálogo extenso de los derechos de este
tipo que han tenido mayor aceptación internacional. Este Pacto es, sin duda, el
texto más importante, por su carácter internacional, su extensión y sus conteni-
dos, sobre derechos civiles y políticos. A diferencia de las otras dos Declaracio-
nes mencionadas, este Pacto pone un particular acento en la obligación que
tienen todos los individuos de esforzarse por la consecución y observancia de
los derechos que en él se enuncian.
Si bien son documentos de épocas históricas diferentes, que tienen motiva-
ciones e intenciones ideológicas diversas, en los cuatro late un concepto de li-
bertad análogo. De ahí, por ejemplo, que todos sean formalmente declaraciones
o catálogos positivos de derechos. La analogía, recordémoslo, es la relación de
semejanza entre cosas distintas. A mi modo de ver, lo que hace semejantes a
estos documentos es que definen la libertad como un poder o facultad. O dicho
de otra forma: el concepto de libertad desde el que se deducen y justifican los
derechos civiles y políticos modernos, representados en los documentos men-
cionados, se define a partir de la noción de poder o facultad. Esta noción es la
línea imaginaria que permite poner en una misma constelación a estos diversos
documentos.

1
El primer autor que clasificó los derechos humanos en generaciones fue Karel Vasak, “Human
Rights: A Thirty-Year Struggle: The Sustained Efforts to Give Force of Law to the Universal Declaration of
Human Rights”, UNESCO Courier. París, vol. 30, núm. 11, 1977.
2
Para un estudio, que ya se ha vuelto un clásico, de la importancia de los textos estadounidenses
para el desarrollo y evolución de los derechos humanos se puede ver Gregorio Peces-Barba et al., His-
toria de los derechos fundamentales, t. II. Siglo XVIII. Vol. III: El derecho positivo de los derechos huma-
nos y comunidad internacional: los orígenes del sistema. Madrid, Dykinson / Instituto de Derechos Hu-
manos Bartolomé de las Casas / Universidad Carlos III de Madrid, 2001, pp. 35-114.
3
Vid. Ibid., pp. 115-217.
4
Se puede ver el texto de la declaración traducido al español y comentado en ibid., pp. 201-211.
En la Edad Media, al menos hasta el siglo XIII, el derecho se concibió primor-
143
dialmente como la afirmación del orden de la realidad. En este sentido, se ha-
blaba de derecho objetivo. Ahora bien, conocer dicho orden implicaba un esfuer-

Guillermo de Ockham y los fundamentos de libertad política moderna


zo no sólo intelectual sino también moral. De ahí la importancia de las virtudes,
en particular de la prudencia, cuya función era determinar el justo medio de todas
las demás. No obstante, a partir del siglo XIII, se origina otra acepción de dere-
cho: el subjetivo. Si la libertad para los pensadores del derecho objetivo era
esencialmente un asentimiento de la real, en esta nueva concepción la libertad
es la creadora del orden. Aquí comienza el itinerario cuya meta fue la identifica-
ción moderna entre libertad y derecho. Tal identificación está condensada en la
noción de derecho subjetivo, piedra angular de todas las modernas construc-
ciones jurídicas sobre derechos humanos.
¿A qué se debió este cambio desde una concepción objetiva a una subjetiva?
Los factores son varios y sumamente complejos. Podemos mencionar algunos
de los principales: el redescubrimiento del derecho romano y de las obras de Aris-
tóteles en el siglo XII; la Lucha de las Investiduras entre el emperador y el papa;
la apología de la libertad republicana en las ciudades-estado del norte de Italia
llevada a cabo por los prehumanistas en el siglo XIII, que habían abrevado en los
tratados políticos clásicos; la defensa escolástica de la libertad política frente al
poder soberano esgrimida por autores tales como Bartolo de Sassoferrato y Mar-
silio de Padua; las discusiones sobre la pobreza franciscana y el nominalismo
que en ellas subyacía; la aparición del derecho canónico y de conceptos jurídicos
subjetivos, por ejemplo, las potestades eclesiásticas; la nueva antropología indi-
vidualista franciscana, representada por Juan Duns Scoto y Guillermo de Ockham;
el conciliarismo de Jean Gerson y sus epígonos, particularmente Conrado de
Summenhart; la Reforma luterana y su ponderación de la conciencia individual;
algunas de las teorías jurídicas y políticas de los pensadores que conformaron la
Segunda Escolástica Española, y finalmente, la obra de Maquiavelo.
A mi modo de ver, estos eventos históricos se pueden agrupar en dos visio-
nes de la libertad humana que tuvieron un origen común, después siguieron
derroteros distintos (si bien no siempre) y, finalmente, terminaron por coincidir de
nuevo en la Modernidad. A la primera versión le llamaremos libertad republicana,5
y a la segunda, libertad nominalista.6
El punto de partida que comparten es el derecho romano. La libertad repu-
blicana surge a principios del siglo XIII en el Regnum Italicum con motivo de la
Lucha de las Investiduras. Los habitantes de las llamadas ciudades-estado del
norte de Italia comenzaron a pensar en la plena autonomía política frente al papa
y al emperador. Quentin Skinner sostiene que los orígenes intelectuales de esta
libertad republicana son, por un lado, el estudio del arte retórico en los textos
clásicos romanos que se hizo en las universidades, y por el otro, la defensa es-
colástica de la libertad hecha por Marsilio de Padua en el Defensor Pacis7 y por
Bartolo de Sassoferrato en los diversos tratados que escribió sobre los límites

5
Esta designación la tomo de Quentin Skinner, Los fundamentos del pensamiento político moderno,
t. I: El Renacimiento. Trad. de Juan José Utrilla. México, FCE, 1993.
6
La idea de una libertad nominalista la tomo de Francisco Carpintero, coord., El derecho subjetivo
en su historia. Cádiz, Universidad de Cádiz, 2003.
7
Marsilio de Padua, Defender of Peace, trad. de Annabel Brett. Cambridge, Cambridge University
Press, 2005.
del poder.8 Lo que caracteriza esta libertad es, desde mi punto de vista, que su
144
fundamento teórico se construyó principalmente desde lo jurídico y lo político.
En este sentido, los autores que acabamos de mencionar no tienen una preten-
Alonso Rodríguez Moreno

sión filosófica; sus afirmaciones no se desprenden tanto de una nueva visión de


la persona, cuanto de la necesidad de dar respuesta a situaciones políticas de
su época. O dicho de otra forma: si bien ambos autores están embebidos del
pensamiento de Aristóteles (quien sí construyó una antropología), ninguno de
los dos intenta construir una antropología desde la cual derivar consecuencias
éticas, políticas y jurídicas. No hay, pues, un rompimiento crítico y consciente9
con el status quo ético.
Por el contrario, la libertad nominalista sí tiene por base una nueva concep-
ción antropológica que se opone a la tradición bajomedieval, representada par-
ticularmente en la obras de Alberto Magno y Tomás de Aquino. En este caso,
primero se piensa al ser humano y después en las consecuencias políticas y
jurídicas que se desprenden del nuevo modelo antropológico. La libertad nomi-
nalista nace en la obra de Juan Duns Scoto,10 pero tiene su momento de madu-
rez en el pensamiento de Guillermo de Ockham. Scoto concibe a la persona de
una forma muy distinta a Tomás de Aquino, con quien explícitamente polemiza.
Con Ockham, esta nueva forma de concebir la libertad se radicaliza y comienza
a tener una fuerte impronta en las teorías políticas y jurídicas. Esto se debió, en
gran medida, a la conjetura histórica en la que Ockham vivió: las arduas discu-
siones sobre la auténtica pobreza en la regla de Francisco de Asís, los proble-
mas de investiduras entre Luis de Baviera y Juan XXII y la naciente polémica
conciliarista.
La libertad republicana logra su continuidad a lo largo de la Edad Media gra-
cias a los prehumanistas, los humanistas y, finalmente, a Maquiavelo. La libertad
nominalista, a su vez, logra continuidad en las obras de Jean Gerson, Jacques
Almain, Lutero y algunos pensadores de la Segunda Escolástica Española, has-
ta perpetuarse en la Modernidad.11
El punto donde estas dos versiones de la libertad vuelven a unirse o, mejor
dicho, se vuelven indistinguibles, es en la Escuela Racionalista de Derecho Na-
tural. Quizás haya sido en la obra de Hobbes donde libertad republicana y liber-
tad nominalista se dieron cita y se confundieron al punto de constituir ya una
sola. Pero se necesitaría otro trabajo para afirmar con rotundidad esto. Lo que

8
Tractatus de Regimine Civitatis (hay una versión en inglés de este texto en la siguiente dirección de
Internet: www.fordham.edu/halsall/source/Bartolus.asp), Tractatus Gelphis et Gibelinis (hay versión en
inglés disponible en: http://individual.utoronto.ca/jwrobinson/translations/bartolus_de-guelphis-et-gebe-
llinis.pdf) y De Tyranno.
9
Se entiende que detrás de toda postura política original hay, tácita o explícitamente, una visión nue-
va del ser humano. A mi modo de ver, tanto Marsilio como Bartolo no tienen una pretensión expresa de
proponer un nuevo modelo de persona. Sin embargo, en sus tesis sobre el poder político y sus límites, sí
late, aunque no con plena conciencia, una antropología novedosa. No hay una pretensión por parte de
estos dos autores de romper con la tradición ética medieval.
10
Para una visión de conjunto de la obra de Juan Duns Scoto y su importancia en el desarrollo de la
libertad moderna se puede ver: Thomas William, ed., Cambridge Companion to Duns Scotus. Cambrid-
ge, Cambridge University Press, 2002.
11
Hay que decir que ambas visiones de la libertad no se mantienen como dos líneas paralelas; esto
sería una ingenuidad. Ambas tradiciones se entrecruzan y se enriquecen mutuamente. La distinción se
debe más a un asunto metodológico para delimitar con precisión lo que aquí quiero estudiar que a una
incuestionable toma de postura histórica. Así, hay elementos parecidos en las obras de Marsilio de Padua
y Ockham o en las de Bartolo y algunos humanistas.
no cabe duda es que el concepto de libertad natural expuesta en el Leviatán late
145
en las declaraciones de derecho naturales de los siglos XVIII y XIX.
En este artículo quisiera exponer y analizar la libertad nominalista en el pen-

Guillermo de Ockham y los fundamentos de libertad política moderna


samiento de Guillermo de Ockham.12 Una de las versiones más influyentes del
derecho subjetivo se da en el pensamiento del teólogo franciscano. Tendré opor-
tunidad, a lo largo del artículo, de dar cuenta de esta afirmación. Como sería un
despropósito en un trabajo de estas proporciones dar una visión exhaustiva de
la ingente y complicada obra de Ockham, me centraré principalmente en uno de
los principales textos que el autor dedicó a la libertad política y al derecho sub-
jetivo: La obra de los noventa días (Opus nonaginta dierum). Sin embargo, tam-
bién haré mención de otros textos que tocan estos temas.
A fin de tener un punto de contraste que nos permita delinear la libertad no-
minalista (que también podemos llamarla derecho subjetivo), en la primera par-
te de este artículo expondré a grandes rasgos el pensamiento jurídico bajome-
dieval anterior al siglo XIV, con particular interés en la obra de su representante
más ínclito: Tomás de Aquino. Este apartado lo concluiré con algunas reflexiones
del concepto “persona” que se presupone en la tradición jurídica bajomedieval.
El segundo apartado lo dividiré en cuatro incisos. El primero (a) lo dedicaré a
exponer el contexto histórico en el que Ockham escribe sus obras políticas. En
el segundo inciso (b) explicaré los principales argumentos de su Opus nonagin-
ta dierum. Esta obra fue la respuesta que dio nuestro pensador a las críticas
esgrimidas por el papa Juan XXII contra algunos aspectos de la pobreza de los
franciscanos. En el tercer inciso (c) explicaré qué significa el nominalismo en la
obra de Ockham y cómo se relaciona este concepto con su visión de la libertad.
El siguiente inciso (d) me servirá para exponer su concepción tripartita del de-
recho natural. Finalmente, en el quinto inciso (e), expondré los elementos más
importantes de su ética e intentaré hacer un resumen de su visión de la persona
y de las principales consecuencias jurídicas y políticas que se desprenden de
su antropología. Las conclusiones me servirán para relacionar la libertad nomi-
nalista que encontramos en la obra de Ockham con la libertad política moderna
y los derechos humanos.

12
(1280/85-1349) Nacido en Surrey, Ockham ingresó a la Orden Franciscana y luego estudió en
Oxford. Bachiller en teología, preparó allí su doctorado realizando un comentario sobre Las sentencias
de Pedro Lombardo. Sin embargo, nunca logró doctorarse porque se presentaron algunos fragmentos
de su obra ante el papa para incriminarlo de heterodoxia. Así, tuvo que ir a Francia a defender sus puntos
de vista, lo que no le evitó la censura. Su carrera puede dividirse en dos etapas: su periodo filosófico,
lógico y teológico en Oxford, y el periodo que comenzó en 1328 como publicista político que escribía en
defensa de la orden y de su protector imperial frente al papa. La lógica de Ockham, la teología y los es-
critos políticos tuvieron una gran influencia durante los siglos XIV y XV. Su análisis del poder papal fue
ampliamente leído durante el periodo del Gran Cisma y de los concilios reformadores de la iglesia del
siglo XV. Sus principales obras políticas son: Opus nonaginta dierum (1330-1332), Contra Johannem
XXII, Compendium errorum Johannis papae XXII, Tractatus contra Benedictum, An princeps, pro suo
succursu, scilet guerrae, possit recipere bona ecclesiarum, etiam invito papa (escrito entre 1338 y 1339),
Dialogus inter magistrum et discipulum de imperatorum et pontificum potestate o Dialogus in tres partes
diatinctus (1342-1343). Breviloquium de principatu tyrannico super divina et humana, specialiter autem
super imperium et subjetos imperio a quibusdam vocatis summis pontificibus usurpato (1339-1340).
Epistola defensoria. Epistola ad Frates Minores, Octo quaestionum decisiones super potestatem Summi
Pontificis (después de 1339). De jurisdictione imperatoris in causis matrimonialibus. De electione Caroli
IV (última obra).
I. El derecho en la Baja Edad Media
146
Para los pensadores bajomedievales el derecho natural era algo sumamente
Alonso Rodríguez Moreno

complejo y, por ello, difícil de explicar. Las opiniones sobre las fuentes jurídicas
eran variopintas; las formulaciones del derecho natural también. Pero en esta
complejidad se salvaba la riqueza jurídica de la realidad. La flexibilidad del pen-
samiento bajomedieval permitía argumentar con varias opiniones, a veces con-
trapuestas, para explicar el derecho. De hecho, estas “contradicciones” se po-
dían encontrar en el pensamiento de un solo autor. Entrecomillamos la palabra
“contradicciones” pues ellos no consideraban que lo fueran en absoluto.
Para los pensadores escolásticos la realidad tenía una riqueza inasible (en
su totalidad) racionalmente. Como consecuencia, la aproximación al derecho,
objeto de la justicia, tenía que hacerse desde todos los ámbitos posibles: la teo-
logía, la filosofía, la literatura, las artes plásticas, la música, la simbología, etcé-
tera. Y la decisión justa siempre era considerada temporal y, por ello, caduca
(siempre que no se refiriera a deberes de respeto derivados de los primeros
principios de la razón práctica, como el de no matar). Esta realidad temporal del
Derecho exigía de los juristas una enorme sensibilidad y una agudeza para cap-
tar la realidad. De ahí la necesidad de las virtudes, especialmente la prudencia,
hábito que permitía interactuar con el tiempo y las situaciones que se iban a
­juzgar, sin la necesidad de una excesiva reflexión. Es por esto que los medieva-
les, siguiendo a los clásicos, consideraron las virtudes como segundas natura-
lezas: disposiciones permanentes obtenidas para la naturaleza a través de la
acción, que permiten al juzgador aproximarse a la realidad sin distorsionarla; es
decir, comprender la esencia de las cosas en el mismo movimiento temporal en
el que se encuentran sumergidas, sin necesidad de un ejercicio mental silogís-
tico y reflexivo (autocontemplativo), el cual se opone diametralmente a la nece-
sidad de tomar decisiones según el ritmo del instante. Es necesario entender
todo esto para comprender qué entendían los medievales (y en muchos puntos
también los clásicos) por deber.
En la Edad Media hubo varias formas de comprender el derecho natural. Al-
gunos, siguiendo fielmente la tradición del derecho romano, aseguraban que el
derecho natural era un estadio primigenio de la humanidad (status naturae) en
donde todos los hombres eran libres (omnium una libertas) y la propiedad era
común a todos los ellos (la communis omnium possesio), de forma tal que el ius
gentium, introducido con posterioridad por la libertad de los hombres, había des-
truido esos derechos originarios y dado paso a figuras antinaturales como la
esclavitud. En la misma línea del derecho romano, otros autores asumieron
la definición de Ulpiano —plasmada en el Digesto—, quien había declarado que
el derecho natural es “aquello que la naturaleza enseña a todos los animales”.13
Por otra parte, muchos teólogos se conformaban asegurando, como lo hacía
San Pablo, que el derecho natural eran las disposiciones que Dios ha puesto en
el corazón de todos los hombres. Otra idea que se sumaba a las anteriores es
que el derecho natural consiste en las inclinaciones naturales de los hombres a
la felicidad por medio de la razón, la cual discierne los medios idóneos para sa-

13
D. 1, 1, 1, 2-4. Citado en F. Carpintero, Historia del derecho natural. Un ensayo. México, UNAM,
1999, p. 19.
tisfacer las inclinaciones; aquí se nota la impronta de la ética aristotélica. Como
147
se ve, las definiciones para el derecho natural son muy distintas y, en algunos
casos, contrapuestas. La intrincada pregunta que late en el fondo de estos plan-

Guillermo de Ockham y los fundamentos de libertad política moderna


teamientos es si el derecho natural es distinto del derecho inventado por los
hombres, es decir, el ius gentiun. Parecería que el derecho natural consiste en
preceptos inmutables que la razón descubre, y el derecho de gentes es el dere-
cho mudable, histórico, y que en algunos puntos contradice al natural. El pro­
blema no es de poca monta, pues las fuentes parecerían indicar que lo recién
afirmado es cierto. Ríos de tinta corrieron desde las plumas de los juristas para
dar una solución a esta interrogante. Baste pensar en los ingentes escritos que
dedicaron a este tema Pedro de Bellapertica, Bartolo y Baldo para cortar este
nudo gordiano.14
La obra de Tomás de Aquino sirvió como punto de cohesión de todas estas
definiciones. El teólogo italiano, con el universalismo que lo caracteriza, formu-
ló su concepción de derecho natural tomando en cuenta la rica tradición romana
del Corpus Iuris Civilis (especialmente el Digesto), la Magna Glosa de Acursio,
obra jurídica de mayor influencia de su tiempo, y que conocía bastante bien, la
filosofía de Aristóteles y la tradición teológica tanto de los Padres como de los
teólogos altomedievales. Veamos a continuación algunas ideas que Santo To-
más y los principales pensadores de su época tenían sobre el derecho natural.
Lo primero que hay que mencionar es que para Aquino, así como para sus
seguidores, derecho y ley se distinguen: cada ley es sólo “una cierta razón del
derecho”.15 Las leyes generales, entonces, simplemente eran una dimensión
del ius; esto significaba que, como dimensiones del derecho, las leyes podían
modificarse o abrogarse. Lo importante para la ciencia jurídica eran las respues-
tas que se daban a los litigios, es decir, la justicia concretada por la aequitas o
equidad. En esto consistía el ius o cosa debida. En efecto, la norma general era
tan importante como el caso práctico a resolver. Sólo que las normas generales
no generaban el derecho ni lo circunscribían a sus hipótesis: más bien las nor-
mas “mendigaban” ser útiles para la solución de un conflicto; es decir, que el
jurista, si lo consideraba prudente, echaba mano de ellas para resolver un litigio.
Mas no eran estas normas criterios generales que se aplicaran a todos los ca-
sos; nada más lejos de la concepción medieval, pues estos pensadores sabían
que la aplicación de una norma en un tiempo y lugar podría generar la justicia y
en otro tiempo y lugar ser injustas. De ahí, nos dice el profesor Carpintero, las
desconcertantes (para nosotros) afirmaciones de los medievales sobre la dero-
gabilidad del derecho natural.16 Recordemos también que la norma (que no la
ley) proviene de voluntad, mientras que la prudencia y la justicia son virtudes
intelectuales. Por eso la norma está condicionada por los hechos que analiza y
por la inteligencia del jurista que ha decidido aplicarla a un caso. Se puede ob-

14
Un preciso resumen de las posturas de estos autores lo encontramos en ibid., pp. 28-41.
15
“A la segunda hay que decir: Que del mismo modo que de las acciones que se hacen exteriormen-
te por el arte, una cierta idea, que se llama la regla del arte, preexiste en la mente del artista, así también
de la acción justa, que la razón determina, preexiste en la mente cierta razón, a modo de determinada
regla de prudencia. Y esto, si se formula por escrito se denomina ley; pues la ley es, según Isidoro, una
constitución escrita. Por lo cual la ley no es el derecho mismo, propiamente hablando, sino cierta razón
del derecho”. Tomás de Aquino, Suma de teología, trad. de Pedro Arenillas Sangrador et al. Madrid, Bi-
blioteca de Autores Cristianos, 2002, I-II, q.57, art. 1, ad 2. De ahora en adelante: S. Th.
16
Vid. op. cit., supra nota 13, p. 47.
servar cómo el derecho desarrollado por estos pensadores no se desprendía
148
tanto de la norma, sino de la realidad misma.
Los juristas romanos, así como los medievales, consideraban que las cosas
Alonso Rodríguez Moreno

eran esenciales al derecho. Cosa proviene del latín causa. Un conflicto, en tan-
to que interesa al derecho, es la causa por excelencia. Causa se puede traducir,
según el maestro D´Ors, del griego aitía, o razón suficiente, es decir, la razón
que justifica un acto.17 El pensamiento jurídico es, pues, causal: ius sine causa
nasci non potest; y las causas que generan el derecho son los conflictos. Por
conflicto se debe entender la incidencia de una causa en un determinado asun-
to. A esta incidencia los romanos le llamaron caso. Es importante señalar que
caso proviene del verbo latino cado, así como también de la palabra accidente:
“es lo que ocurre en un determinado momento o, incluso mejor, lo que supone-
mos que puede ocurrir, la hipótesis de hecho”.18 Se puede ver cómo esta con-
cepción del derecho de tradición romano-medieval respeta la diacronía de la
realidad. Los casos que tienen relación con el Derecho —lo causan— son acci-
dentales; por tanto, las sentencias tienen una valía temporal y circunstancial (o
permanente y universal, según los casos). Eso se empata muy bien con lo que
decíamos arriba sobre la prudencia.
El esfuerzo intelectual del jurista versa, entonces, sobre los conflictos o li-
tigios. Esto es propiamente lo que los pensadores romanos y medievales de-
signaban con el término latino res. El auténtico juez es el que discierne los
conflictos, fijando su mirada en la cosa, para decir lo que es derecho. Pero la
cosa, hemos dicho, es temporal; es una causa histórica que generará un de-
recho histórico. Este derecho marcará un precedente que servirá como guía a
quien con posterioridad juzgue un caso semejante, mas no suplantará su juicio
prudencial.
El jurista, atento a la realidad, resolverá lo que es justo guiado por la pruden-
cia. La justicia es una virtud que proviene de la voluntad, y como tal es “ciega”:
está imposibilitada para investigar la realidad. La prudencia siendo una virtud
intelectual permite discernir el ius, lo debido, para que la justicia pueda dar a
cada quien lo suyo. La prudencia hace las veces de ojos para la justicia.19 Cuan-
do ésta se presenta como medio para dar respuesta a los conflictos propios del
derecho se llama Eubulia.20 La actitud del jurisprudente frente a las cosas no se
reduce a pura pasividad; las cosas sugieren quedamente un orden deseado,
una posible solución al conflicto, pero el jurista es el que, aplicando su razón,
capacitada con principios universales o primeros principios, al litigio, determina
qué es derecho: lo inventa. Se asoma en este punto otro elemento indispensa-
ble a la ciencia jurídica medieval: la necesidad. Es por la necessitas que el ju-
rista se ve urgido a resolver prudentemente un caso concreto. El derecho natu-
ral es, en gran medida, el despliegue de la razón para resolver conflictos al filo
de la necesidad. La necesidad se encuentra en la cosa. El que pretenda discer-
nir lo debido, que siempre es lo debido a otro, tendrá que dejarse medir por la
situación.

17
Vid. Álvaro d’ Ors, Una introducción al estudio del derecho. 8a. ed. Madrid, Rialp, 1989. De ahora
en adelante se citará como: IED.
18
Idem.
19
Cf. ibid., p.26.
20
Idem.
Otros elementos que hay que tomar en consideración para completar este
149
“abigarrado” cuadro del derecho son los primeros principios de la razón y el or-
den. Ya los hemos mencionado. Ahora los incluimos para tener una visión de

Guillermo de Ockham y los fundamentos de libertad política moderna


conjunto del derecho natural medieval. Intentaremos a continuación unir armó-
nicamente todos los elementos —jurídicos, teológicos y filosóficos— inmiscuidos
en la propuesta bajomedieval.
La primera condición de posibilidad para descubrir algo debido o no es la re-
ferencia a una fin. Debido, por tanto, será aquello que permite que una persona
alcance lícitamente su fin (natural, verdadero). El fin último de todos los seres
es el bien. En el caso del hombre, este bien es la felicidad. Pero la felicidad no
entendida en términos egoístas o utilitaristas; recordemos que los pensadores
medievales eran cristianos. La felicidad cristiana hace referencia a la comunión.
La ley divina (positiva) dada por Dios al pueblo de Israel ordenaba amar a Dios
y al prójimo. En la communio hay un doble movimiento: uno vertical, que es el
amor de Dios; y otro —éste es el que nos interesa en el plano jurídico— horizon-
tal, que es el amor entre los hombres posibilitado por la vertical. Esta es la autén-
tica finalidad del hombre, según los pensadores cristianos: vivir en comunión con
Dios, que por extensión asegura la comunión entre todos los cristianos. En este
orden de ideas, el símil del cuerpo místico de Cristo propuesto por san Pablo para
definir la Iglesia es muy atinado, pues presenta la unidad de todos los hombres
(el amor al prójimo), posibilitada por la cohesión que da el cuerpo (Cristo).
El jurista medieval sabía esto; comprendía que el orden establecido por Dios
para todas las cosas era la communio, la comunión. Ésta formaba parte del con-
tenido de la ley eterna, en el sentido de Tomás de Aquino, o sea, como designio
o razón divina por la que todos los actos son dirigidos.21 También sabía que este
orden se había visto trastocado por el pecado original. Su función como jurista,
por tanto, era recuperar ese orden originario querido por Dios. Esto lo lograba a
través de su oficio: la sentencia justa, el dictamen de lo que es Derecho, revivía
el orden perdido; con el discernimiento prudente del ius y su realización (la jus-
ticia) el jurista generaba un microcosmos. Éste era el punto de apoyo inicial para
generar el macrocosmos. El orden universal consistía, como dice san Pablo, en
la manifestación de los hijos de Dios, necesaria para liberar al mundo de su so-
metimiento al pecado (el desorden). Una forma privilegiada de tan necesaria
manifestación era la ciencia jurídica, pues su función es práctica: repercute in-
mediatamente en el mundo, lo cambia. ¿Cómo sabía el hombre cuál era el orden
primigenio de todas las cosas según la voluntad divina? La respuesta de los
medievales fue que, en lo más profundo de su conciencia, el ser humano cono-
ce veladamente la ley eterna.22 Esa participación del hombre en la ley eterna es,
según el de Aquino, la ley natural. La sindéresis contenía los principios de esta
ley, siendo el primero de ellos: haz el bien y evita el mal.23 Habría que aclarar que
para los filósofos bajomedievales la ley eterna no era un precepto dado por Dios

21
S. Th., I-II, q.9, art. 1-2.
22
“Una cosa puede ser conocida de dos maneras: en sí misma y en sus efectos, en lo que siempre
se contiene cierta semejanza de ella… Ahora bien, es indudable que la ley eterna nadie la puede conocer
tal como es en sí misma… Sin embargo toda criatura racional la conoce en una irradiación suya más o
menos perfecta, pues todo conocimiento de la verdad es una irradiación y participación de la ley eterna…”
Ibid., I-II, q.93, art. 3, sol.
23
Ibid., I-II q.94, art. 2.
heterónomamente a los hombres; por el contrario, la ley eterna se concretaba
150
como providencia, gobierno, previsión: precaución y elección a la salvación.
Todo esto armonizado —en el mismo sentido, en consonancia— con las tenden-
Alonso Rodríguez Moreno

cias naturales puestas por el propio creador en su criatura.


La persona —pensaban los medievales— tiende naturalmente al bien24 y lo
conoce racionalmente. Está capacitada para elegir con su razón los medios idó-
neos para lograr sus fines.25 Para Tomás de Aquino el bien siempre se presenta
como un objeto de prosecución, de tensión y de movimiento. Es por esto que en
el discurso de la razón práctica juegan un papel muy importante las inclinaciones
naturales, las cuales expresan una naturaleza humana dirigida a un fin. Dichas
inclinaciones prueban la teleología en el ser humano. Los preceptos de la ley
natural, uncidos a las inclinaciones naturales, desvelan los contenidos básicos
de la moral natural. La razón práctica los capta de manera inmediata (ratio na-
turaliter apprehendit ut bona), siéndole suficiente un desciframiento de lo espe-
cífico del comportamiento racional. Pero en este proceso puede haber errores;
una recta razón, formada en la experiencia de las decisiones y en la escucha
atenta del consejo, es, pues, necesaria para rectificar los mentados contenidos,
purificándolos de prejuicios o corrupciones. No es de extrañar que Tomás afirme
que los principales contenidos de la ley natural son conocidos por todos, mas
los preceptos secundarios, indispensables para la solución de conflictos con-
cretos, implican un esfuerzo intelectual de aprendizaje y experiencia vital. Lo
anterior es verdadero porque la razón práctica versa sobre lo contingente, “como
son las operaciones humanas, y por eso, aunque en sus principios comunes se
encuentra cierta necesidad cuanto más se desciende a lo particular tanto más
excepciones ocurren”.26
La ley natural consta, en efecto, de preceptos inmediatamente percibidos por
la razón práctica y que están al alcance de cualquier inteligencia, pero también
de otros preceptos derivados y demostrados que sólo se descubren en el ejer-
cicio de la razón práctica. Gracias a estos últimos es posible el progreso (no en
el sentido moderno, sino como tradición) de la ciencia moral. Ahora bien, dicho
progreso no proviene de la especulación deductiva, pues en el orden práctico el
conocimiento adviene al hombre a partir de la experiencia, la sensibilidad vital
de cada época y el orden temporal en el que se organizan los pueblos. Definiti-
vamente la ciencia moral y por tanto el Derecho se construyen a partir de la in-
ducción; de una sincera fenomenología realista. La ley natural —según el Aqui-
nate—27 es un acto de la razón práctica generado por un hábito de la razón
llamada sindéresis, cuya función consiste en enunciar sus principios comunes,
y no por un hábito de la conciencia. La ley natural puede cambiar, nos dice el de

24
Recordemos que para Tomás el bien tiene razón de fin, y todos los actos humanos se especifican
por su fin, pues la voluntad está determinada irremediablemente por el bien. El fin, entonces, es principio
y término de todos los actos humanos. Vid. Ibid., I-II q. 1, art.3.
25
No hay una preocupación excesiva de los medievales por argumentar cómo el hombre conoce el
bien último y el bien particular (que se ordena al bien último). Se da por sentado que Dios es el bien su-
premo, y que la forma de conocer el bien en cada momento es el amor a Dios y al prójimo. Amor sobre-
natural —como hemos dicho— posibilitado por la gracia de Dios. Tomás simplemente demuestra, con
Aristóteles, que debe existir un bien último, y este bien absoluto tiene que ser Dios.
26
Ibid., I-II, q.94, art. 4, sol.
27
“Se dice que la sindéresis es ley de nuestro entendimiento, porque es un hábito que contiene los
preceptos de la ley natural que son principios del obrar humano”. Ibid., I-II q.94, art. 2, ad 2.
Aquino,28 o bien porque se le añade algo o bien porque se le sustrae algo. Cabe
151
observar que lo cambiante de esta ley no son los principios comunes, que, como
tales, son participación de la ley eterna; lo cambiante son las disposiciones de-

Guillermo de Ockham y los fundamentos de libertad política moderna


rivadas por deducción. Dijimos que estas disposiciones versan sobre lo contin-
gente, así que su validez, por consecuencia, también es contingente.
En el caso del derecho, el hombre busca comprender el fin verdadero que
corresponda al litigio que tiene frente a él. De aquí la importancia de la pruden-
cia, ya que ella es la que permite al jurista dar consejos acertados29 (Eubulia)
sobre los conflictos que atañen al derecho. Tratándose del juez, la prudencia
para enjuiciar con sensatez se conoce con el término Synesis;30 para el que go-
bierna, en cambio, la prudencia se concreta como Gnome,31 es decir, juicio ba-
sado en principios superiores a las reglas comunes de acción, que le permiten
gobernar con perspicacia. Estas tres virtudes son las partes potenciales de la
prudencia.
La prudencia, al contrario de otras virtudes, no encuentra su finalidad en el
hombre mismo; su objeto es más bien exterior. Es una virtud intelectual que
permite discernir, gracias a sus partes potenciales, cuál es el bien que se tiene
que realizar en cada caso. La prudencia no obtiene sus soluciones en la abs-
tracción o la reflexión; antes bien, se alimenta de la realidad circunstanciada
que pretende discernir. Se desvela aquí la importancia que el de Aquino otorga
a la circunspección,32 virtud aneja a la prudencia, parte cuasi integrante de ésta.
La circunspección es la capacidad de comparar lo que se ordena al fin, según
las circunstancias.
La realidad, recordémoslo, tiene una finalidad; es decir, cada caso tiene una
solución que lo acerca o aleja de su bien último. Es verdad que todas las cosas
tienden por naturaleza al bien, mas esta tendencia no es expresa y, como con-
secuencia, la razón tiene que descubrirla con esfuerzo: tiene que, por decirlo
así, tematizarla. Y en el caso de los conflictos y las relaciones con los objetos,
el esfuerzo exigido es aún mayor, esto porque la realización del bien se compli-
ca, pues los sujetos inmiscuidos en un conflicto son libres y sus pretensiones
pueden parecer válidas al mismo tiempo. Descubrir un orden posible en cada
caso es inventarlo. Inventar fácil y rápidamente un medio es en lo que consiste
la sagacidad, la cual, al igual que la circunspección, es una parte casi integran-
te de la prudencia.33 Pero esta invención no proviene de la nada o de la mera
especulación intelectual; viene dada más bien por la necesidad y la urgencia del
tiempo. Las realidades jurídicas siempre ponen a prueba la capacidad inventiva
del jurista.
El caudal siempre fluyente del tiempo tiene sus momentos oportunos. La
oportunidad, en este sentido, tiene que ser aliada del jurista; ella determina la
justicia o la injusticia de una resolución. Es aquí donde juega un papel importan-
te la previsión, la cual tiene, según Tomás de Aquino, el mismo estatuto que la
circunspección y la sagacidad, y consiste en la facultad, por un lado, de tomar

28
Ibid., I-II q.94, art. 5, sol.
29
Ibid., II-II q.51, art. 1.
30
Ibid., II-II q.51, art. 3.
31
Ibid., II-II q.51, art. 4.
32
Ibid., II-II q.48, art. 7.
33
Ibid., II-II q.49, art. 4.
las providencias necesarias para una situación, y por otro, de discernir los futu-
152
ros posibles para encaminarlos a un fin.34
No hay que olvidar, por otra parte, que además de sostenerse de los primeros
Alonso Rodríguez Moreno

principios prácticos, aplicables al caso concreto, la prudencia debe ir acompa-


ñada por las virtudes infusas sobrenaturales, especialmente el don de consejo.35
También el jurisprudente tiene que prestar oído a los consejos de otros, sobre
todo de los ancianos: tiene que ser dócil.36 De lo contrario las resoluciones serían
fortuitas.
Otro asunto de suma importancia para los medievales son las relaciones con
las cosas. En el derecho moderno es imposible hablar de relaciones con las co-
sas. Las relaciones únicamente se dan entre los individuos. Para los medievales
el asunto es distinto: a pesar de no negar la juridicidad de los pactos entre dos
personas, consideraban que una de las fuentes imprescindibles de derecho es la
relación de las personas con las cosas. El mundo jurídico, esencialmente, se de-
sarrolla en la relación que genera una persona con un objeto. Y el objeto tiene
“voz”; esto es, la naturaleza del objeto, el vínculo que lo une a la persona propie-
taria, y la relación de los demás con esta propiedad determina qué es lo justo. Una
solución justa que obvie la naturaleza del objeto y el vínculo por el que la persona
es propietaria resulta una contraditio in terminis para los medievales.
¿Cómo, pues, se descubre el deber, según los medievales? El ius se descu-
bre en el análisis de todos los elementos de un conflicto concreto: la persona, el
vínculo o relación con una cosa, que genera un derecho respecto de ella, la otra
u otras personas que se pueden relacionar con la persona o la cosa, y las cir-
cunstancias que envuelven el caso. La pertenencia lícita de una cosa por parte
de una persona se llama título. A partir de la contemplación de todos estos ele-
mentos, el jurista tiene que dictar el Derecho, que es el objeto de la justicia. Este
dictamen se auxiliará de las normas y costumbres de la materia, las opiniones
precedentes sobre casos parecidos, que aplicará de manera prudente al asun-
to, es decir, con aequitas. Las normas y las opiniones que un jurista medieval
consideraría indispensable para dar una solución serían, en términos generales,
las del ius comune. Recordemos que el derecho común estaba constituido prin-
cipalmente por el Corpus Iuris Civile, el Corpus iuris Canonici, la Magna glosa
de Acursio, los comentarios al Corpus justinianeo de los llamados Posglosado-
res y las normas de derecho y leyes de la época, principalmente.37
Las normas, pues, no eran como en el derecho moderno, hipótesis generales
que se aplican cuando se actualiza el supuesto de manera cuasi automática.
Eran directrices de las que el jurista se podía valer, y cuya aplicación era flexibi-
lizada por la equidad. La aequitas romana era sinónimo de lo justo; la aequitas
canónica, basada en la anterior, significaba la flexibilización en la aplicación de
una norma al caso litigioso, ponderando las circunstancias. La primera es la
aplicación conveniente del Derecho, mientras la segunda es la interpretación
correctiva de la ley. Se echa de ver desde estas dos concepciones complemen-
tarias que la ley tiene una valía relativa, pues como ya vimos, para un pensador

34
Ibid., II-II q.49, art. 6.
35
Cf. IED., p. 26.
36
Para Tomás la docilidad también forma parte de las partes cuasi integrantes de la prudencia. Vid.
Ibid., II-II, q.49, art. 3.
37
Vid. op. cit., supra nota 13, p. 127.
de la talla de Tomás de Aquino se puede modificar. Lo que la ley sugería como
153
justo en una época, en otra, por la variación de circunstancias, podía ser injusta.
Es por todos sabido que tanto para los griegos como para los romanos exis-

Guillermo de Ockham y los fundamentos de libertad política moderna


tían, entre todas las virtudes, unas cuantas fundamentales a las que se llamó
cardinales (el primero en calificar de esta manera las virtudes más importantes
fue san Ambrosio, quien se basó a su vez en la obra de Cicerón); es decir, los
hábitos operativos buenos primarios desde donde todas las demás virtudes se
generan. La palabra latina cardine puede traducirse al español como quicio. Por
tanto, las virtudes cardinales pueden considerarse los quicios de la vida moral.
Esas virtudes son la justicia, la prudencia, la fortaleza y la templanza. Así fue
considerado por los estoicos, especialmente por Cicerón, y después por los
cristianos. En la época bajomedieval, Tomás de Aquino basó sus estudios sobre
las virtudes clasificadas de esa manera. Ahora bien, el tratado de las virtudes
del Aquinate tiene originalidad, ya que a cada virtud se relaciona con una facul-
tad del hombre y con una función específica de la vida moral. De suerte tal que
la justicia se relaciona con la voluntad y es la virtud más excelente de las mora-
les. La prudencia, por su parte, es una virtud especial perteneciente al intelecto
práctico cuya importante función consiste en dar los medios a todas las virtudes
para que realicen su fin. La fortaleza es una virtud moral que controla y, dado el
caso, potencia las pasiones del apetito irascible. Y la templanza, por último, se
refiere a la educación de los apetitos concupiscibles. Para cerrar este aparatado
quisiera exponer a vuelo de pájaro la noción de justicia en el pensamiento de
Tomás de Aquino.
El objeto de la justicia es el derecho, según reza el primer artículo de la cues-
tión 57 de la Suma teológica. Aquello que se le debe a cada persona —el ius—
es lo que la justicia tiene que realizar. El discernimiento intelectual de lo debido
no lo realiza la justicia, ya que es virtud moral, sino la prudencia, como hemos
tenido oportunidad de demostrar.38
La justicia es la virtud moral de mayor importancia: ordena todas las demás
virtudes a su fin. También es la más preclara de todos los hábitos operativos
buenos porque se refiere al bien común, que está por encima del bien particular.
Tiene como característica distintiva que su objeto no se refiere a las pasiones,
como las demás virtudes, sino al bien común.
Hay que distinguir dos niveles de justicia: la justicia como virtud general y la
justicia como virtud particular. Aquélla se refiere al mandato general para orde-
nar todas las virtudes a su fin; en este sentido, su objeto propio es el bien común.
Como virtud particular, la justicia, en cambio, ordena al hombre sobre las cosas
que se refieren a otra persona singular. Esta acepción es la de mayor peso para
el jurista.
El medio de la justicia es un medio material; es decir, al contrario de las de-
más virtudes morales, que se refieren a las pasiones del hombre, y cuya rectifi-
cación se considera respecto del hombre mismo, o sea, sólo en relación con la
propia persona virtuosa, la justicia es una virtud que se refiere a lo exterior: “a la
igualdad de la proporción de la cosa exterior a la persona exterior”.39 Es decir: la
justicia es una virtud cuyo medio es externo y material; su esencia es la alteridad.

38
Vid. S. Th., II-II q.57, art. 1, sol.
39
Ibid., q.58, art. 10, sol.
A esto se refieren los juristas al hablar del medium rei o medio material, para
154
distinguirlo del medio racional (medium rationis), propio de las virtudes que ver-
san sobre las pasiones individuales.
Alonso Rodríguez Moreno

El acto de la justicia, como reza la definición clásica de Ulpiano, analizada


meticulosamente por Tomás,40 es dar a cada quien lo suyo. “Lo suyo” del acto
justo viene dado por la prudencia; el “dar”, por el contrario, es propio de la volun-
tad, por eso la justicia es una virtud moral.
La consideración de todos estos elementos nos lleva a reflexionar sobre el
significado de la libertad para los pensadores escolásticos, en contraposición a
la concepción moderna. Nos dice el maestro D´Ors que, para la visión medieval,
libertad es en gran medida la posibilidad de obtener virtudes. Virtudes entendi-
das a la manera del de Aquino; esto es, como hábitos operativos buenos.41 En
cambio, la libertad en la modernidad significa exclusivamente facultad: capacidad
de hacer lo que uno se propone sin que nadie se interponga. El concepto mo-
derno de libertad está obligado a distinguir entre la facultad y la regla,42 en tanto
que ésta restringe a aquélla.
De lo expuesto podemos concluir que el derecho objetivo medieval presupo-
ne: (I) Que la naturaleza, tanto la del ser humano como la de la realidad externa,
está ordenada por Dios. O dicho en otras palabras: todas las cosas tienden a un
fin establecido por la divinidad. (II) Que el ser humano es capaz de conocer, a
través de la recta razón, ese orden, el cual es el objeto propio de su libertad. (III)
Que tal orden, en sus principios generales, es evidente para los seres raciona-
les; pero en sus principios secundarios o derivados implica un esfuerzo moral e
intelectual particular (la obtención de virtudes morales e intelectuales), para el
que no todos están capacitados. (IV) Que el derecho natural es un orden que
está constituido por principios evidentes (que son pocos) y principios derivados.
(V) Que el derecho humano ha de respetar el derecho natural, tanto en sus le-
gislaciones positivas como en las sentencias que da en los casos particulares.
Respecto de estas últimas, se habla de la virtud de la justicia, que es dar a cada
quien lo suyo. En este sentido, el medio de la justicia es un medio real. Sin em-
bargo, para saber qué se le debe a cada uno es necesaria la virtud de la pruden-
cia, que con la mirada puesta en la realidad es capaz de discernir el orden y
proporción que la justicia ha de concretar.

II. Guillermo de Ockham

El primer escrito polémico de Ockham fue su Opus nonaginta dierum (La obra
de los noventa días), donde analiza y desmiente una por una las tesis esgrimi-
das por Juan XXII en la bula Quia vir reprobus (1329) contra el general de la or-
den franciscana, Miguel de Cesena, respecto del tema de la pobreza apostólica.
La escribió apresuradamente en tres meses, entre 1333-1334. Además, en 1334

40
Ibid., q.58, art. 11.
41
S. Th, II-II q.55.
42
“Aunque el entender el Derecho también como facultad tenga precedentes en el pensamiento ca-
tólico, el empeño por distinguir la facultad de la regla, lo subjetivo de lo objetivo, es muy propio de la doc-
trina racionalista protestante, que tiende a reforzar el individualismo, y a relativizar la objetividad de los
criterios de justicia”. IED, p. 33.
redactó una carta (Carta los Hermanos Menores)43 dirigida al Capítulo General
155
de la Orden, cuya sede era Asís, para explicar por qué consideraba que el papa
había caído en herejía y, como consecuencia de esto, ya no debía rendírsele

Guillermo de Ockham y los fundamentos de libertad política moderna


obediencia. En los años siguientes, Ockham se consagró a la escritura de obras
combativas de la autoridad papal: el Tratado contra Juan (se refería al papa), el
Tratado contra Benedicto (1335-36), donde ataca a Benedicto XII, sucesor de
Juan XXII; su famoso Diálogo44 (1334-1335), obra inacabada en la que Ockham
hizo un compendio de los argumentos a favor y en contra del poder papal; el
Tratado sobre el gobierno tiránico del Papa (1342)45 y, finalmente, Sobre el poder
de emperadores y papas (1346-1347), que constituyó un resumen de sus posi-
ciones respecto del poder temporal, la pobreza y el gobierno de la Iglesia.46
Es comúnmente aceptado que en 1324 viajó a Aviñón para dar cuenta de al-
gunas de sus tesis más polémicas sobre teología y filosofía a un tribunal de in-
quisidores del papa. No obstante, algunos historiadores han afirmado que su
traslado de Inglaterra a Francia no se debió a los cargos pendientes contra él,
sino a una indicación de su propia orden. Sea como fuere, de lo que sí tenemos
certeza es que en 1328 partió a Múnich acompañado de otros franciscanos (en-
tre los que se contaba al general de la orden) para ponerse bajo la protección
del emperador del sacro imperio romano germánico, Luis de Baviera. También
sabemos, sin asomo de duda, que fue excomulgado en 1329.
Antes de 1324, Ockham se dedicaba a dar clases de teología y filosofía en
Oxford. Sus intereses, pues, no estaban centrados en temas de política. ¿Qué
hizo que un religioso franciscano y profesor de universidad diera un giro radical
no sólo a sus temas intelectuales sino a su vida entera?: la polémica que desa-
tó la pobreza radical propuesta por el fundador de la Orden de los Hermanos
Menores, Francisco de Asís.
Vamos a hacer un apretado resumen de esta polémica a fin de ubicar el con-
texto histórico en el que Ockham decide abandonar las preocupaciones filosó-
ficas y teológicas sobre las que paró mientes durante tantos años, para abocar-
se a temas polémicos sobre política y derecho.

1. Contexto histórico

La Orden de los Frailes Menores fue aprobada en 1209 por el papa Inocen­
cio III. La Regla definitiva que escribió Francisco de Asís para los hermanos me-
nores estipula en su capítulo cuarto que “los hermanos nada se apropien, ni
casa, ni lugar, ni cosa alguna”. ¿Cómo interpretar esta ausencia de propiedad:
a pies juntillas o de forma metafórica? Esta pregunta dividió a la orden, casi des-
de sus inicios, en dos grupos: los monjes espirituales, que consideraba la com-
pleta ausencia de cualquier propiedad esencial al espíritu de Francisco; y los
Conventuales, que eran más equilibrados y se decantaban más por una pobre-

43
Hay edición en inglés de esta obra: A Letter to the Friars Minor and other Writings. Trad. de A. S.
McGrade y John Kilcullen. Cambridge, Cambridge University Press, 2001.
44
Algunas de las principales ideas que componen el Diálogo se pueden ver en ibid., pp. 118-231.
45
Hay edición en español de esta obra: Sobre el gobierno tiránico del papa, trad. de Pedro Rodríguez.
Madrid, Tecnos, 2008.
46
Para un estudio sucinto de todas las obras polémicas de Ockham, se puede ver: Takashi, Shogi-
men, Ockham and the Political Discourses in the Late Middle Ages. Cambridge, Cambridge University
Press, 2010.
za de intenciones y afectos, si bien la pobreza material también les resultaba
156
importante.
Hay que recordar que Francisco cimbró a la Europa del siglo XIII porque su
Alonso Rodríguez Moreno

visión de la pobreza distaba de la que tradicionalmente se había vivido en la Alta


Edad Media: no como una ascesis autoimpuesta que hacía perfecto al religioso
que la vivía, sino como el estilo de vida por excelencia (que podía ser asumido
por cualquier cristiano) para el seguimiento auténtico y radical de Cristo. No hay
mérito alguno en ser pobre; ser pobre es hacerse como Cristo.47 La intuición
fundamental del Poverello de Asís fue la necesidad de renunciar a todo poder
humano a fin de evitar los conflictos de “ lo tuyo” y de “ lo mío”, y la propiedad
representaba por excelencia el motor de todas las querellas humanas. Tener
propiedad significa, en definitiva, tener el poder de tener y, dado el caso, perse-
guir y recuperar las cosas que están bajo mi dominio.
La pobreza franciscana es radical en el sentido de la ausencia de propieda-
des materiales. Francisco aconsejaba a sus seguidores la máxima del Nuevo
Testamento: “vayan, vendan todo lo que tienen y dénselo a los pobres”. Así, los
hermanos menores no podían apropiarse de nada ni a título personal ni a título
comunitario. Ahora bien, no tener ninguna propiedad planteaba un serio proble-
ma jurídico: si todo el derecho implica cierto dominio o propiedad de las cosas,
¿entonces los franciscanos estaban más allá del derecho? Además: ¿qué ocu-
rría con la ropa que utilizaban, la comida que ingerían y los monasterios donde
vivían? ¿Acaso no eran suyos?
Para hacer frente a estas peliagudas cuestiones, los franciscanos echaron
mano de la distinción entre uso y dominio. Un cierto uso de las cosas es nece-
sario para la supervivencia, pero usar no significa dominar, poseer en propiedad.
El que ha asumido libremente la pobreza no tiene la intención típica de un pro-
pietario, por tanto, no contempla ni usa de las cosas del mismo modo. Uso y
propiedad son, pues, realidades independientes. Jesús y sus discípulos no tu-
vieron propiedad sobre ningún bien; sólo usaban las cosas materiales. Esta
distinción permitió a los franciscanos afirmar que el uso que hacían de las cosas
no implicaba ningún derecho humano. Sin embargo, esto no acabó con las po-
lémicas, antes bien, las enardeció.
El 14 de agosto de 1279 el papa Nicolás III publicó la Constitución Exiit qui
seminat, donde confirmaba y aclaraba ciertos puntos de la Regla de los Herma-
nos Menores.48 En el artículo tercero de esta Constitución, el papa distinguió
entre la propiedad, la posesión, el usufructo, el derecho al uso y el simple uso
de hecho. Salvo esta última, todas las demás formas de relación con las cosas
pertenecen al derecho. Los franciscanos, pues, ejercen un uso de hecho (usus
facti). De tal suerte, las cosas necesarias para la subsistencia (comida y ropa) y
para el culto divino (breviario, rosario et al.) sí pueden ser usadas por los Her-
manos, sin que eso implique derecho humano alguno. El artículo siguiente con-

47
El primer autor que escribió tratados teóricos sobre la pobreza franciscana en los términos que
acabo de exponer fue Juan de Fidenza, conocido como Buenaventura de Bergamo, general de la Orden
de los Frailes Menores entre 1257 y 1266. El principal de ellos fue su Tratado sobre la pobreza de Cristo
y los Apóstoles. Hay una traducción al inglés disponible en: http://individual.utoronto.ca/jwrobinson/trans-
lations/bonagratia_de-paupertate.pdf
48
Hay una traducción al español de toda la Constitución disponible en: http://www.franciscanos.net/
document/exiit.htm
firma la idea de que los monjes no poseen nada, ni a título privado ni a título de
157
la orden, aun si tal propiedad fuera común. Los bienes que les son donados (li-
bros, muebles, libreros, etcétera) pertenecen, pues, a la Santa Sede.

Guillermo de Ockham y los fundamentos de libertad política moderna


Durante los años siguientes a este texto papal la orden sufrió una división
interna con motivo del tema del uso pobre (usus pauper), esto es, la prudente
utilización de los bienes materiales cotidianos, entre los monjes conventuales y
los monjes espirituales, como dijimos arriba. Los primeros —que representaban
el ala oficial de la orden— consideraban que alguien era pobre si no tenía nin-
guna propiedad. Les resultaba indiferente, por tanto, si el uso de las cosas se
hacia con pobreza o prodigalidad. En cambio, para los espirituales la pobreza
implicaba no sólo la ausencia de propiedad, sino también el mínimo uso de las
cosas. Al leer el artículo quinto de la Constitución de Nicolás III, parecería que
el papa sanciona esta segunda visión del uso de los bienes materiales.
En un artículo que se ha convertido ya en referencia obligada sobre el usus
facti de los franciscanos, Paolo Grossi sostiene que la posición de los espiritua-
les transmutó por completo la metafísica tradicional sobre la que se construyó
la visión franciscana de la pobreza. Esa metafísica separaba rigurosamente el
mundo espiritual del material, de suerte que el segundo no tenía importancia
alguna. Se tomaba una postura radical o fundamental de desapego de los obje-
tos y después se usaban sin ulterior cuestionamiento. El uso no es ni rico ni po-
bre, ni justo ni injusto, ni mejor ni peor. En cambio, con el tema del uso pobre se
le da importancia al mundo material, pues constantemente surge la pregunta de
si el uso de los bienes es adecuado o no.
Sin haber logrado aún la unidad plena de la orden, los franciscanos tuvieron
que arrostrar un nuevo problema: en 1322 Juan XXII volvió a poner el dedo en
la llaga de la pobreza apostólica con su bula Quia nonnumquam, en la cual con-
denaba el uso de hecho (usus pauper) de los Hermanos Menores. A esta bula
le seguirían otras más, hasta concluir con la beligerante Quia vir reprobus de
1328, donde el papa advertía a todos los creyentes del pensamiento herético
que se hallaba en los escritos de Miguel de Cesena.
Fue esta última bula la que provocó la desairada respuesta de Ockham: su
Opus nonaginta dierum, escrita bajo la protección de Luis de Baviera, como
mencionamos al inicio de este apartado. Con este texto inicia el periodo polémi-
co y político en la vida del Venerabilis inceptor, que lo ocuparía hasta su muerte,
en 1347.

2. La respuesta de Ockham al problema de la pobreza


y su visión del derecho subjetivo

Los tres principales argumentos49 de la Quia vir reprobus50 de Juan XXII son: (I)
Que es insostenible la afirmación según la cual los franciscanos no tienen do-
minio. Trayendo a colación el derecho romano clásico, el papa sostiene que el
consumo de comida y bebida y el uso de ropa implican necesariamente el do-

49
En esto sigo a Annabel S. Brett, Liberty, Right and Nature. Individual Rights in the Later Scholastic
Thought. Cambridge, Cambridge University Press, 1997, pp. 53-54.
50
Hay versión electrónica del texto traducido al inglés disponible en: http://www.mq.edu.au/about_us/
faculties_and_departments/faculty_of_arts/mhpir/politics_and_international_relations/staff/john_kilcu-
llen/john_xxii_quia_vir_reprobus/
minio, por tanto, los Hermanos Menores sí se encuentran implicados en el de-
158
recho. (II) Que la auténtica pobreza se refiere más a la de espíritu que a la de
bienes materiales. De ahí que la pobreza franciscana no constituya el estado de
Alonso Rodríguez Moreno

perfección que más se aproxima a la pobreza apostólica. (III) Finalmente, el papa


niega la valía de la distinción hecha por el general de la orden entre licencia de
uso y derecho de uso. Según Cesena, los hermanos menores sólo utilizaban la
primera. El papa presenta la siguiente aporía: si los franciscanos tienen una li-
cencia de uso de las cosas, entonces, o las usan con justicia o sin justicia. Si esto
último, entonces estarían dándole la razón a la bula, en la que se afirma que usar
fuera del derecho es usar injustamente. Si lo segundo, entonces necesariamen-
te estarían usando el derecho, porque lo que ocurre con justicia, ocurre igual-
mente con derecho. No podría argumentarse que los Hermanos Menores, al
usar las cosas, no lo hacen ni justa ni injustamente, pues no hay acciones indi-
ferentes: o se hacen con justicia o sin ella.
Éstas son en suma las objeciones de Juan XXII. En una época en la que se
estaba consolidando el papado como la máxima autoridad en materias espiri-
tuales y temporales a través de su propio derecho, el canónico, aceptar que una
orden religiosa estaba más allá del derecho en un tema tan central como el de
la pobreza era muy peligroso, pues representaba una anomia, una fuga de po-
der que la Santa Sede no estaba dispuesta a permitir. Si se transigía en esto, no
sería extraño que otras órdenes también buscaran autonomía jurídica. Enton-
ces, no sólo se trataba de un tema teológico, sino de poder político.
Cabe destacar que el uso, tal y como lo presentan Nicolás III y Juan XXII, pa-
rece apuntar más al terreno del hacer moral que del tener jurídico. Este punto
resulta crucial. Lo que se acentúa en ambos casos es más bien la intención con
la que se usan las cosas, que no es la de un propietario ni la de un poseedor o
usufructuario. En el caso particular de Juan XXII, esto es muy claro: su argumen-
tación identifica justo con derecho y, por tanto, con bondad moral; en cambio, lo
injusto es aquello a lo que el derecho no asiste y, como consecuencia, es malo
moralmente. Ha sido mérito de Brian Tierney51 el haber señalado que Juan in-
terpretó novedosamente el concepto de ius como una facultad moral. El derecho
ya no se definía como la relación entre un sujeto y una cosa (derecho objetivo),
sino como aquello que autorizaba una acción: se actúa con derecho o sin él. En
este último caso, se actuaría inmoralmente.
Hubo, pues, un deslizamiento de una posición objetiva a una subjetiva. Si
bien Ockham combate las tesis esgrimidas por el papa contra la orden, lo hace
desde una concepción subjetiva del derecho. O dicho en otros términos: Ockham
combate al papa en los términos subjetivos que éste había fijado. De tal suerte,
en su Opus nonaginta dierum (de ahora en adelante OND) termina por perfilar
y madurar esta naciente visión del derecho subjetivo.
A continuación expondremos los principales argumentos que el fraile fran-
ciscano dedica al tema del derecho, el uso y el dominio en su contestación po-
lémica contra el papa. Creo encontrar en estas formulaciones los primeros visos

51
“Ius dictum est iure possidendo: Law and rights in Decretales, 5. 40. 12”, en D. Wood, ed., The
Church and Sovereignty, c. 590-1918: Essays in Honour of Michael Wilk. Oxford, Oxford University Press,
1991, pp. 457-66.
de la libertad entendida al modo moderno. Ya tendremos oportunidad de decir
159
los porqués.
En términos generales, dos son las líneas argumentativas de Ockham en

Guillermo de Ockham y los fundamentos de libertad política moderna


OND:52 en la primera insiste que el derecho se reduce al dominio. Los francis-
canos no tienen dominio, por tanto, no utilizan el derecho. Ya hemos visto que
esta forma de argumentar fue la que tradicionalmente se había utilizado. En la
segunda línea argumentativa da por sentado que el derecho puede entenderse
como aquello que legitima una acción —en este caso particular, el uso—, pero
distingue entre un derecho humano (ius fori) y un derecho divino (ius poli). Si-
guiendo esta idea, sostiene que los Hermanos Menores sí tienen dominio, mas
basado en el derecho original dado por Dios a Adán antes del pecado original.
Prima facie, parece que ambos argumentos se excluyen; pero una mirada
más atenta revela que, por medio de una serie de distinciones, terminan por ha-
cerse compatibles en el conjunto de la obra. Vamos a explicar cómo se realiza
esta operación teórica.
En el capítulo segundo de OND Ockham distingue varios significados de la
palabra uso. Uno de ellos define el uso como una simple acción respecto de una
cosa. Es decir, sin ningún tipo de calificativo moral. Esto le permite aislar el uso
del derecho y la justicia. Este tipo de uso simple es calificado como “de hecho”
(usus facti), y su cualidad específica es que se ejerce en acto, a diferencia del
usus iuris o uso de derecho, cuya cualidad esencial es su potencialidad: no es
acto ni actualidad. Este último sentido del uso resulta fundamental para las di-
versas definiciones que Ockham da de dominio.
El uso de derecho (usus iuris) se distingue, a su vez, del derecho de uso (ius
utendi). El primero es definido como un determinado derecho positivo, que ha
sido establecido por la ordenanza humana, y gracias al cual uno tiene el poder
lícito y la autoridad para usar las cosas que pertenecen a otro.53 El derecho de
uso, por su parte, es el poder lícito para usar de las cosas externas sin ser mo-
lestados por un tercero, siempre y cuando no haya causa justa para ello.54 Todo
uso de derecho implica el derecho de uso, mas no todo derecho de uso (ius
utendi) implica el uso de derecho (usus iuris).55
Por otra parte, en el capítulo 65 analiza las distintas acepciones de derecho
y justicia. Esto le permite deslindar en qué sentido se puede decir que el uso tie-
ne alguna relación con cualquiera de los dos.
Analicemos, primero, los dos principales significados del derecho. La palabra
derecho se puede tomar a veces como el derecho del foro (o derecho humano)
y como el derecho del cielo (o derecho divino).56 Respecto de la palabra “justi-

52
Para las referencias de esta obra utilizo la versión al inglés de John Kilcullen y John Scott, The Work
of the Ninety Days (2 vols.). Nueva York, Edwin Mellen Press, 2001. De ahora en adelante se citará como
OND.
53
“[…] use of right is a certain determinate positive right, established by human ordinance, by which
one has the licit power and authority to use things belonging to another, preserving their substance”. Ibid.,
vol. 2, pp. 127 y ss.
54
“[…] right of using is a licit power of using an external thing of which one ought not be deprived aga-
inst one’s will, without one’s own fault and without reasonable cause, and if one has been deprived, one
can call the depriver into court”. Ibid., pp. 156 y ss.
55
Idem.
56
“Concerning the first, they say that the word ‘right’ is sometimes taken for a right of the fórum (ius
fori) and sometimes for a right of heaven (ius poli)”. Ibid., cap. 65, pp. 34 y ss.
cia”, conviene que hay tres formas de entenderla:57 (I) Como una virtud particu-
160
lar, distinta de las otras tres virtudes cardinales. En este sentido, actuar con jus-
ticia siempre implica dar a otro lo que es le es debido, esto es, su derecho. (II)
Alonso Rodríguez Moreno

También puede entenderse como una virtud general que ordena todos los actos
de las virtudes al bien común. Parece que esta acepción identifica justicia y pru-
dencia. (III) Por último, la justicia puede ser entendida como la obligación de
ordenar una acción según la recta razón o según otra operación. Este sentido
de justicia, según Ockham, se predica metafóricamente, no en sentido propio.
La primera acepción de justicia hace referencia a un acto externo respecto
de un tercero. De ahí que este tipo de justicia no pueda calificar ni de bueno ni
malo un acto personal como es el uso. Tampoco la segunda acepción permite
decir si el uso que alguien hace de algo es justo o injusto. Las cosas así, sólo la
justicia en su tercera formulación se puede referir a la bondad o maldad del uso.
“En este sentido (de justicia) todo acto lícito es justo, porque es bueno y conso-
nante con la verdadera razón”.58 Como se echa de ver, esta justicia nada tiene
que ver con la justicia legal a la que se refería Juan en su bula. Sí hay, pues, for-
ma de dictaminar la bondad o maldad del uso, pero no desde el concepto de
justicia utilizado por el papa.
Ahora toca analizar los distintos títulos posibles para obtener un dominio se-
gún Ockham. Son cinco: por la dignidad del mérito, por la necesidad, por el ius
poli, por la sinceridad de la conciencia y de acuerdo con el derecho.59 Como se
puede ver, el franciscano establece que el dominio jurídico es sólo uno de los
múltiples modos de dominio. El resto de los títulos que avalan el dominio tiene
que ver con la potestad originaria que todo ser humano tiene sobre sí mismo. El
hombre puede poseer porque se autoposee. “Frecuentemente, en la filosofía
moral se entiende por dominio la potestad por la que alguien puede hacer libre-
mente actos contrarios, y así se dice que el hombre es dueño y tiene dominio
sobre sus actos”.60
¿Cómo se unen en el pensamiento de Ockham las nociones que acabamos
de exponer de uso, derecho, justicia y dominio? O dicho de otra forma: ¿cómo
se hacen compatibles las dos líneas argumentativas que recorren todo el OND?
Creemos que en la noción de licitud. Vamos a explicar esto. Desde el derecho
romano se distinguía entre dos tipos de acciones o derechos que tenía todo ser
humano: el fas o lo lícito y el ius o justo. Esta distinción pervivió durante toda la
Edad Media. El primer término significaba, en resumidas cuentas, la facultad
que tenía toda persona de actuar, en caso de necesidad, sin derecho humano
que lo amparara. El fas tenía su justificación en el derecho divino y en la dignidad
humana. Cuando se tenía que actuar más allá del derecho humano, pero res-
petando, sin embargo, el derecho divino, se actuaba lícitamente. El derecho

57
To make this clear it is necessary to know that the noun “justice” can be taken in three ways. [a] In
one way it is taken for a certain particular virtue distinct from the other three cardinal virtues, having a
special matter distinct from the matter of any other cardinal virtue, according to which a man acts justly
toward another. [b] Second, “justice” is taken for a certain general virtue, called legal justice, which directs
all acts of the virtues to the common good. [c] Third, “justice” is taken for the due direction of an act to re-
ason, or to some other operation, and in that way it is called, according to some, justice taken metaphori-
cally. Ibid., cap. 60, pp. 119-129.
58
Idem.
59
Ibid., cap. 65, pp. 114 y ss.
60
Ibid., vol. 2.
divino, entonces, concedía a todo ser humano una potestad lícita (potestas lici-
161
ta) de actuar, llegado un caso de necesidad, ilegalmente, esto es, sin atender la
ley humana positiva.61

Guillermo de Ockham y los fundamentos de libertad política moderna


Si bien los Hermanos Menores sólo tienen una relación de uso de hecho (usus
facti) con las cosas y, por tanto, no utilizan el derecho humano, también es cier-
to que ese uso sí se basa en un derecho: el divino (ius poli). En este sentido, el
usus facti es una potestad lícita o poder lícito. Así, el uso de los franciscanos es,
respecto del derecho humano, un fas, una licitud. Mas esto no significa que no
se base en ningún derecho, antes bien, se basa en el derecho originario por an-
tonomasia: el derecho divino.
En este orden de ideas, el simple uso se puede definir como un derecho de
uso o ius utendi sin propiedad. Entonces, el simple uso sí es un derecho, pero
no basado en las leyes humanas (ius fori), sino en el ius poli. Este uso es un po-
der lícito de usar las cosas sin ser molestados por otros. Y si es lícito, es justo,
en el tercer sentido de la justicia que expusimos arriba. ¿Por qué? Porque está
basado en la recta razón, es decir, la que está informada por los principios del
derecho natural.62 Además de ser lícito, ser un derecho y ser justo, el uso tam-
bién es un dominio, pero no jurídico. Acabamos de exponer los títulos que con-
ceden el dominio, uno de los cuales es el derecho divino. Es precisamente gra-
cias el ius poli que el uso es igualmente un dominio.
De las principales nociones y distinciones que Ockham hace en su OND, po-
demos concluir lo siguiente: los Hermanos Menores tienen un ius utendi que les
permite un uso lícito de las cosas. Ese uso es un derecho, pero no humano, sino
divino. También es justo, porque se basa en el derecho natural. Finalmente, es
un dominio, mas no en el sentido secular del término, sino en su acepción de
poder o potestad potencial originaria. Como se ve, el monje franciscano comien-
za negando que el simple uso esté relacionado con el derecho, la justicia y el
dominio, sólo para después sostener que sí lo está, pero en un nivel más alto y
fundamental que el del derecho humano.
¿Por qué más alto y fundamental? Para dar respuesta a esta pregunta hemos
de exponer una noción fundamental en la OND: la prima potestas parentum o la
primera potestas de nuestros padres (se refiere a Adán y Eva). El dominio civil
es sólo uno de los dominios y no el más importante. Según Ockham, en el libro
del Génesis se habla del dominio o potestad que Dios otorgó a Adán y Eva antes
de la caída. Este particular dominio no se funda en el derecho humano porque
es anterior y más fundamental que él.63 Tiene que ver con la dignidad que Dios
le comunicó al ser humano al momento de crearlo. Esta dignidad se refiere prin-
cipalmente a la racionalidad y a la libertad que se desprende de ella. El ser hu-
mano tiene pues un dominio original sobre él mismo que le permite, a su vez,
dominar sobre todas las cosas creadas. De ahí que el dominio o poder sobre los

61
Esta distinción entre fas y ius se puede encontrar en una de los obras medievales de mayor auto-
ridad: Las etimologías de San Isidoro de Sevilla (vid. Libro V, núm. 2). Hay traducción al castellano: José
Oroz Reta et al. Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos, 2009. Ockham, como todos los estudiosos de
su época, conocía perfectamente esta distinción. De hecho, la cita varias veces a los largo de su OND.
62
La tradición medieval había definido el derecho natural como la participación del hombre en la ley
divina. En este punto, Ockham suscribe tal definición.
63
Vid. OND, cap. 40.
bienes, incluido su uso, tenga su fundamento en la persona misma y no en el
162
derecho humano que se creó con posterioridad.
Así, la tradición cristiana conoce una forma radical y primaria de dominio que
Alonso Rodríguez Moreno

también puede ser llamada en sus aplicaciones concretas “potestas” y “facultas”.64


Una de las notas esenciales de este derecho es que permite a las personas uti-
lizar voluntariamente las cosas. Según el profesor Carpintero, lo realmente de-
cisivo para la historia del derecho natural y del derecho subjetivo es que este
primer dominio constituye un derecho propio al uso que sólo corresponde a la
persona considerada individualmente; es decir, esta potestad no se ejerce de
manera comunitaria, antes bien, es un derecho personalísimo.65
Como se echa de ver, en las especulaciones de Ockham encontramos algu-
nos de los elementos teóricos más importantes que siglos después servirán de
andamiaje para la visión moderna de la libertad y de los derechos humanos. La
primera potestad implica una dignidad particular que tiene todo ser humano. Se
refiere, esencialmente, a una libertad de hacer y a una disposición, por principio,
irrestricta de uso y disposición de todas las cosas. O dicho en otras palabras:
revela un derecho originario de libertad. En tercer lugar, este derecho originario
(que también podríamos llamar prima potestas parentum, potestas licita o ius
utendi: todas tienen un significado que apunta a lo mismo: facultad originaria
que se relaciona con el derecho divino y la dignidad individual) se ejerce de ma-
nera individual y es incomunicable. Todas estas notas se pueden encontrar en
la noción moderna de derechos humanos: dignidad, libertad (entendida como
derecho subjetivo), individualismo y autonomía.
En Opus nonaginta dierum encontramos la idea de un derecho originario,
distinto del derecho civil, que consiste esencialmente en una potestad o dominio
individual para actuar lícitamente, pues, como conviene Ockham: “aquello que
a alguien aprovecha y no hace daño a otro es adecuado según la equidad, aun-
que falte un derecho humano que lo permita expresamente. Las leyes humanas
no podrían legislar lo contrario, pues entonces se trataría de una ley inicua que
procedería contra el orden de la caridad”.66 Sorprende cómo en esta formulación
se contienen elementos del principio utilitario de daño y, en menor medida, del
principio liberal del “dejar hacer, dejar pasar”.
En el pensamiento de Ockham, apunta Grossi, “la libertad devino sinónima
del dominium, por lo que se volvió una libertad dominativa”. Tal libertad hizo que
el sujeto fuera contemplado como “pleno en sí mismo y dotado de una totalidad
de soberanía”. En este sentido, “libertad es dominio propio… y significa ante
todo independencia y autonomía de cada hombre”.67

64
Vid. F. Carpintero, op. cit., supra nota 6, pp. 75-76.
65
Idem.
66
“(For by a natural law which is immutable), when something does me good and you no harm, it is
equitable that you should not prohibit me, even though there is no right of the forum; and the opposite
cannot be enacted by human law, for the law would be iniquitous, contrary to the order of charity…”, OND,
cap. 61, pp. 47 y ss.
67
Paolo Grossi, “Usus facti. La nozione di propietà nella inagurazione del’Età Nuova”, Quaderni Fio-
rentini per la Storia del Pensiero modero. Milán, núm. 1, 1972, pp. 310 y 311.
3. Libertad nominalista
163
En la introducción de este trabajo distinguimos entre la libertad republicana y la

Guillermo de Ockham y los fundamentos de libertad política moderna


libertad nominalista. Dijimos que esta segunda logra uno de sus más importan-
tes desarrollos en la obra de Ockham. Con lo que hemos expuesto hasta aquí,
ya estamos en posibilidad de entender qué significa el calificativo “nominalista”
referido a la libertad política.
Lo primero que haremos es definir el concepto nominalismo68 en el pensa-
miento del monje franciscano. Normalmente, cuando se expone el pensamien-
to de Ockham se habla de su nominalismo. Sin embargo, no siempre se explica
qué se entiende por este concepto y en qué sentido se atribuye a la obra del
Venerabilis Inceptor. Dos son los sentidos principales en los que se habla de
nominalismo en su pensamiento: (I) en su negación de los universales y (II) en
su reducción ontológica de las diez categorías aristotélicas a sólo dos: la sus-
tancia y la cualidad. Esta última operación teórica ha sido denominada la “Na-
vaja de Ockham”, y puede ser definida con la expresión: no hay que multiplicar
los entes sin necesidad (entia non sunt multiplicanda praeter necessitate). Estos
dos sentidos, si bien tienen algunos puntos de conexión, se desarrollan en el
pensamiento del pensador inglés con independencia. Aquí nos interesa exponer
brevemente el primero de los sentidos.
Los medievales tenían dos grandes nociones de los “universales”: (I) aquello
que puede estar presente en muchas cosas, o bien como un todo, o bien simul-
táneamente, o bien en alguna forma metafísica constitutiva apropiada; (II) aque-
llo que es naturalmente apto para ser predicado de varias cosas. Como Ockham
sostiene que algunos términos del lenguaje son predicables de muchas cosas,
él admite, pues, los universales en este segundo sentido. Lo que lo hace nomi-
nalista es su negación de que tales predicados existan realmente en las cosas.
Los universales no son otras cosas que nombres o conceptos, por lo que el rea-
lismo ontológico, que propone que la naturaleza tiene un doble modo de existir
y hay, por tanto, universales en el intelecto pero también en las cosas particula-
res, es falsa. Ockham argumentó que todo lo real es individual y particular, mien-
tras que los universales son propiedades que pertenecen sólo a los nombres y
esto sólo por virtud de sus relaciones de significación.
En la obra que dedica con mayor profundidad al estudio de este tema recha-
za todas las visiones realistas de los universales y concluye: “ninguna cosa fue-
ra del entendimiento es universal… no importando la forma en que se conside-
re o se entienda”.69 Como se echa de ver, Ockham, a diferencia del común de
los pensadores de su época, que sostenían que las naturalezas y las esencias
consideradas en sí mismas tenían cierta generalidad, niega la existencia de los
universales en las cosas y propone su mera existencia individual.
Baste con esta brevísima explicación para entender en qué sentido Ockham
es nominalista. ¿Qué consecuencias prácticas se desprenden de esta negación
de los universales? Pensemos, por ejemplo, en el concepto “comunidad”, tan

68
Para un estudio especializado sobre el nominalismo en general y el nominalismo en el pensamien-
to de Ockham en particular se puede ver William J. Courtenay, Ockham and Ockhanism. Studies in Dis-
semination and Impact of his Thought. Leiden, Koninklijke Brill, 2008.
69
Vid. Sent., I. 2. 4-8. (En: Guillelmi de Ockham, Opera Philosphica et Theologica. Nueva York, Edi-
tiones Instituti Franciscani, 1982, vol. 6 [10 vols.] de la Opera Theologica.)
importante para la teoría política medieval. La comunidad podía actuar en con-
164
junto (legislar, elegir un rey, exigir tal o cual cosa) precisamente porque de ella se
podía predicar una universalidad real. Ahora bien, ¿qué pasa cuando tal univer-
Alonso Rodríguez Moreno

salidad deja de estar en la comunidad y se convierte en un mero concepto teóri-


co? Pues, en resumidas cuentas, que la comunidad deja de pensarse como un
todo orgánico que es capaz de actuar con un principio interno y real de comuni-
cación (o comunión), y pasa a contemplarse simplemente como una unidad ar-
tificial conformada voluntariamente por varios individuos. Si bien Ockham jamás
afirmó cosa semejante, su pensamiento nominalista posibilitó la idea, de factura
posterior,70 del origen contractual de la sociedad. Es decir, en el nominalismo ló-
gico se encuentran las primeras semillas que permitieron el paso de la comunidad
natural a la sociedad artificial, basada en el individuo asilado como lo único real
en política. Esto es claro, verbigracia, en el pensamiento de Hobbes.71
Ahora nos toca preguntarnos cómo se relaciona esta teoría del conocimien-
to con su visión de la libertad. Hay que decir que tal conexión es, hasta hoy, bas-
tante controvertida. Un grupo de autores considera que el pensamiento político
de Ockham es independiente de sus teorías metafísicas, teológicas y lógicas;
otros, por el contrario, creen ver una continuidad entre todos los niveles espe-
culativos de su pensamiento. No es aquí lugar para intentar devanar el hilo de
Ariadna y salir de este laberinto.72 Sea como fuere, sí creemos que su nomina-
lismo sí afecto, al menos, dos ámbitos que se relacionan con la libertad política:
su visión de la ley y su ética.
Vamos a explicar esto. Ockham considera que las leyes no obligan por sí
mismas sino por su carácter de ordenadas. Es decir, la fuerza de la ley proviene
exclusivamente del hecho de que una autoridad superior la haya mandado, y no
de sí misma. Dijimos arriba, al hablar del derecho medieval objetivo, que la rea-
lidad era la medida de la ley, por lo que un mandato que contradijera el orden de
las cosas era falso y, por tanto, no tenía que ser obedecido. Los pensadores de
esta corriente definían la ley como un ordenamiento de la razón respecto de la
realidad. Lo importante para determinar el contenido y obligatoriedad de la ley
era entonces esta última. En el caso particular de la ley divina, ésta no adquiría
su obligatoriedad por el hecho de ser mandada, sino por su racionalidad y su
posibilidad de ser conocida en el propio orden de la naturaleza y en el orden de
la realidad.
Ahora bien, el concepto de un orden en la realidad implica categorías meta-
físicas que Ockham negó, por ejemplo, la relación (o la semejanza). Además,
en el terreno ontológico, el orden objetivo presupone que los universales existan
en cierta medida en las cosas mismas, afirmación que el franciscano negó igual-
mente. Si se puede hablar de orden en el universo, es únicamente porque Dios
ha ordenado una ley que tiene que ser obedecida. Pero que tal orden exista en
las cosas (esto es, que sea intrínseco a las cosas) y pueda ser conocido por el
hombre como guía para su actuación ética o política, es del todo falso. Esta for-
mulación voluntarista de la ley fue la que terminó imponiéndose en la moderni-

70
Para un estudio sobre la posteridad intelectual de Ockham se puede ver op. cit., supra nota 68.
71
Para la conexión entre Ockham y Hobbes se puede ver op. cit., supra nota 49.
72
Para una descripción sumaria de estas polémicas entre la continuidad o discontinuidad entre el
pensamiento político y los demás ámbitos de pensamiento en la obra de Ockham se puede ver op. cit.,
supra nota 46, pp. 1-35.
dad, si bien de forma progresiva y tras un largo efecto secularizador: es ley lo
165
que es ordenado por el legislador (humano o divino). Voluntarismo de la ley y
nominalismo tienen pues una estrecha relación.

Guillermo de Ockham y los fundamentos de libertad política moderna


4. El derecho natural y su triple comprensión

En directa conexión con el voluntarismo legal se encuentra el tema del derecho


natural. ¿Cómo lo entiende Ockham? En el tercer libro de su Diálogo distingue
tres sentidos del derecho natural:73 (I) el primero ser refiere al derecho natural
como la recta razón que no se equivoca; (II) el segundo sentido ve el derecho
natural como aquello que ha de ser observado por aquellos que sólo se guían
por la razón natural; (III) en el tercer sentido, derecho natural es el conjunto de
leyes reunidas y legisladas por la razón evidente y común a todos los pueblos.
Este ultimo derecho se conoce con el nombre de derecho natural por suposición
o “suposicional” (ex suppositione).
Dependiendo de lo que esté argumentando, Ockham elige algunos de los
tres. De suerte que, cuando quiere oponer a la plena potestad papal un derecho
más original y superior jerárquicamente que la limite, echa mano del primer con-
cepto.74 El derecho natural como recta razón tiene la particularidad de ser inmu-
table y de ser infalible. En cambio, cuando quiere argumentar que los Hermanos
Menores tienen una licencia de uso no otorgada por el derecho, sino por la equi-
dad natural, utiliza en sus argumentaciones el segundo.75 El derecho natural en
este sentido parece invocar el estado natural del hombre antes de la entrada en
vigor del derecho de gentes y sus instituciones (la guerra, la esclavitud, la pro-
piedad privada). En este estado todas las cosas eran comunes. Así, quien ha
decido libremente no usar de la propiedad privada, como los franciscanos, pue-
de vivir aun bajo el derecho natural de la equidad primaria. Este estadio es pre-
político y, en cierto sentido, más justo que el derecho de gentes. Finalmente, el
tercer sentido del derecho natural se refiere al derecho de los pueblos y se iden-
tifica, pues, con el derecho de gentes: empieza donde la equidad natural termi-
na.76 Ockham considera que la introducción de este derecho fue necesaria, pues
las comunidades humanas se fueron haciendo complejas y la propiedad priva-
da, la guerra y la esclavitud, por poner sólo tres ejemplos, fueron respuestas
útiles a nuevas realidades. Entonces, el derecho de gentes o por suposición
reemplazó la mera equidad original. Sin embargo, y en este punto como en ge-
neral en toda su exposición sobre el derecho natural, sigue al derecho romano
clásico, en caso de necesidad o de concesión extraordinaria, se puede volver al
derecho natural en su segunda acepción. Los Hermanos Menores tienen esta
concesión extraordinaria, pues Dios quiso que Francisco de Asís fundara la Or-
den con base en la pobreza.

73
III Dialogus, II, 3, vi, fol. 263rab (en William of Ockham, A Letter to Friars Minors and Other Writings,
op. cit., supra nota 43, pp. 232 y ss.)
74
Vid. McGrade, Arthur Stephen, The Political thought of William of Ockham. Cambridge, Cambridge
University Press, 2002, p. 177.
75
Vid. Ibid., p. 178.
76
Vid. Ibid., p. 182.
Si bien en el primer sentido del derecho natural Ockham parece77 abandonar
166
su nominalismo voluntarista e inclinarse más por un racionalismo objetivista, en
el segundo modo de comprender el ius naturale vuelve, sin duda, a la visión del
Alonso Rodríguez Moreno

fas, de lo lícito, y por tanto, a la visión del derecho subjetivo individual. El derecho
que ampara el estilo de vida de la Orden no se encuentra en una normativa ob-
jetiva, sino en una facultad ínsita al ser humano: la capacidad de equidad natu-
ral. Para entender con mayor hondura la relación entre el derecho natural en su
segunda acepción y la libertad nominalista analizaremos en el último apartado
la líneas generales de la ética del monje franciscano.

5. La ética de Ockham y su relación con la libertad política nominalista

Antes de pasar a la exposición que nuestro pensador hace de las virtudes éticas,
es necesario hablar de su visión voluntarista de la divinidad, pues su teología
parece ser que le sirvió, en ciertos puntos, de modelo para su antropología.
Ya hemos dicho que para Ockham la esencia de la ley es su carácter de man-
dada por una autoridad superior. Esto se dice de modo principal de Dios: lo que
ordena es bueno y lo que prohíbe es malo, sin otra consideración que el simple
hecho de que así lo ha estipulado. De esto se sigue que la norma ética es la vo-
luntad de Dios, que ha de ser obedecida por toda criatura.78 Dicho así, parecería
que su pensamiento se inserta en la teología tradicional bajomedieval; no obs-
tante, hay una diferencia fundamental: para el pensamiento teológico cristiano
anterior, por ejemplo, a Tomás de Aquino, lo esencial de la ley era su racionali-
dad, y las órdenes de Dios no son buenas sólo por ser mandadas, sino porque
son buenas en sí mismas; tienen un orden intrínseco de bondad, que se corres-
ponde con la realidad.79 O dicho de manera más clara: para los pensadores an-
teriores, la ley divina residía más en el intelecto que en la voluntad. En el pensa-
miento de Ockham lo que prima en Dios es, en cambio, su voluntad, por lo que
puede ordenar lo que quiera, salvo aquello que contenga contradicción.
La persona, entonces, no ha de preguntarse por qué Dios ordena lo que or-
dena y cómo ese mandato se corresponde con el orden de la creación, sino que,
en el momento que sabe con certeza que tal o cual ha sido querida por la divini-
dad, ha de asumirla con amor y obedecerla. Tal primacía de la voluntad divina
permite a Ockham preguntarse qué ocurriría si Dios quisiera cambiar sus man-
datos. Y su respuesta es que sí podría hacerlo porque es omnipotente. De suer-
te que podría ordenar que un comportamiento que configura un pecado —por
ejemplo, el odio a Dios— fuera la forma verdadera de adorarlo. Como se ve, el
contenido de la ley sólo depende del arbitrio de Dios. Así, las leyes éticas no son
proposiciones con un contenido razonable; antes bien, son meros mandamien-

77
Parece, en efecto, que en este punto Ockham es objetivista. Sin embargo, el derecho objetivo no
se ve como leyes sino como mandatos. Las primeras se pueden razonar, mientras que las segundas sólo
pueden ser acatadas por la voluntad. De tal forma que este planteamiento sigue siendo voluntarista.
Además, lo veremos más adelante, la visión voluntarista de Dios hace que Ockham pueda llegar a sos-
tener que, si Dios quisiera, los valores que hoy nos hacen virtuosos podrían dejar de serlo y convertirse
en pecados. Las cosas así, la objetividad de la ley natural pende de la voluntad de Dios, no tiene valor en
sí misma.
78
Vid. Philotheus Boehmer, comp., William of Ockham. Philosophical Writings. A Selection. Indianá-
polis, The Bobbs-Merril Company, 1964, p. xlviii y ss.
79
Vid. idem.
tos cuya fuente primera es una voluntad, la cual nada tiene que ver con la esfe-
167
ra de lo ontológico (lo real) o de lo lógico.
Teniendo esta idea en mente, pasemos ahora a analizar el concepto de virtud

Guillermo de Ockham y los fundamentos de libertad política moderna


moral en la obra de nuestro autor. Una de sus tesis éticas más conocidas afirma
que sólo los actos que provienen de la voluntad son intrínsecamente buenos o
malos.80 Tal afirmación puede interpretarse de dos formas. Por un lado, como la
negación de que las acciones tengan su propia bondad o maldad moral. El valor
moral de los actos exteriores depende de manera radical de la intención con la
que se realizan. Por otro lado, como una primacía de la voluntad sobre el inte-
lecto en lo que atañe al comportamiento moral. Este voluntarismo ético pondera
entonces la intención como el lugar exclusivo de la evaluación moral, por encima
tanto de la acción externa como del intelecto. Este último no tiene cabida en el
juicio ético.
¿Pero entonces qué papel juega la recta razón en la ética de Ockham? Re-
cordemos que en su OND afirma que uno de los sentidos de la justicia es la rec-
ta ratio. Este concepto, como ya hemos tenido oportunidad de analizar, es la
piedra angular del derecho objetivo (y de la ética en general) bajomedieval. Sig-
nificaba, en suma, la razón que busca el bien objetivo auxiliada por los hábitos
operativos buenos (la virtudes) para afirmarlo. Además, era el criterio por exce-
lencia para la calificación moral de los actos. Así definida, parece que nada tiene
que ver con el pensamiento ético del monje inglés, de acentuadas notas subje-
tivistas y voluntaristas. Y, sin embargo, cuando se propone definir en su obra qué
entiende por recta razón, lo hace desde las categorías tradicionales del derecho
natural escolástico.
Según el profesor McGrade,81 lo que prima facie parece una contradicción
en el pensamiento ético de Ockham, no lo es si distinguimos con claridad entre
el subjetivismo radical y el voluntarismo. Al calificar la bondad moral de un acto
exclusivamente partiendo de las intenciones del sujeto agente, Ockham es, du-
das aparte, un subjetivista. Ahora bien, de esto no se sigue necesariamente la
negación de cualquier valor objetivo. Hay acciones que son generalmente bue-
nas, como por ejemplo, ayudar al necesitado, y también hay acciones en sí mis-
mo malas, como la fornicación (los dos ejemplos son de Ockham).82 O dicho con
otras palabras: no todo lo que se hace con buenas intenciones es necesaria-
mente bueno.
Ahora bien, ¿qué relación hay entonces entre voluntad y racionalidad en el
terreno ético? El principio fundamental para resolver esta pregunta es formula-
do por Ockham en el tercer libro de su Comentario a las sentencias de Pedro
Lombardo: ningún acto de la voluntad puede ser virtuoso si prescinde de la recta
razón.83 No obstante, si el bien objetivo propuesto por la recta razón no es asu-
mido plenamente por la voluntad, la acción que se realice tampoco será virtuosa.
De suerte que el acto virtuoso implica el seguimiento de la recta razón y los bie-
nes que ésta propone, pero también, y de manera aún más principal, el querer
sincero de la voluntad. La voluntad no sólo ha de asentir a la recta razón, sino
que ha de estar convencida de que el bien que ésta le propone es verdadero y,

80
Sent., III, 12, G.
81
A. S. McGrade, op. cit., supra nota 74, pp. 189 y ss.
82
Sent. III, 12, N.
83
Sent. III, 12, EEE.
por tanto, ha de realizarse. En este sentido, Ockham no es un voluntarista ex-
168
tremo, pues sí considera que existe un orden objetivo de bondad. Pero sí es,
como ya lo dijimos, un subjetivista radical, pues hace depender la calificación
Alonso Rodríguez Moreno

moral de la acción de la intención del agente.


Ahora que tenemos un panorama general de la teoría jurídica y ética de Oc-
kham, podemos preguntarnos cómo se relacionan ambas con su visión de la
libertad política.
Antes de entrar al tema, voy a hacer algunas observaciones. De la exposición
que hemos venido haciendo se puede concluir que, en la obra de Ockham, el
nominalismo indica principalmente una negación de la existencia externa de los
universales; en este sentido, se predica principalmente de una teoría del cono-
cimiento. El voluntarismo, si bien es una consecuencia del primero, se predica
de la teoría ética. Son, pues, dos ámbitos distintos los del nominalismo y el vo-
luntarismo, no obstante, el segundo es consecuencia del primero. ¿Por qué? El
nominalismo niega los universales; como consecuencia, la noción de un orden
en el mundo exterior que puede ser conocido por el hombre y que le revela pau-
tas de comportamiento se vuelve insostenible. Asimismo, esto implica que el
conocimiento se vuelve más individualista, pues se debilita el elemento de inte-
ligibilidad común de las cosas (el universal), que era axial en la gnoseología es-
colástica anterior. Si ya no hay un orden desde el cual se desprenden los princi-
pios de comportamiento, ¿dónde descubre la persona lo que tiene que hacer y
lo que tiene que evitar? En los mandatos divinos. Pero un mandato, como ya lo
hemos señalado, se obedece, y esto se hace principalmente con la voluntad.
De ahí que la ética de Ockham se base principalmente en las órdenes divinas y
en su asunción voluntaria por parte del individuo. Este tema de la relación entre
el nominalismo y el voluntarismo es mucho más complejo.84 Baste con lo dicho
para hacernos una idea.
La visión del ser humano que subyace al nominalismo y el voluntarismo es
sumamente individualista. Por un lado, porque el conocimiento tiene por objeto
los singulares y estos no tienen ninguna relación real entre sí; entonces, la cosa
que uno conoce (este árbol singular, por ejemplo) no tiene más relación con la
cosa que otro conoce (este otro árbol singular distinto del primero) que el mero
nombre (árbol); entre ambas cosas no hay, pues, algo real (in re, en la cosa) que
las haga semejantes. Y con la acción ocurre algo semejante: hago esto o aque-
llo porque he decidido voluntariamente hacerlo, no porque haya un principio
inteligible, razonable y objetivo que todas las personas pueden conocer.
Las disquisiciones recién hechas son necesarias para entender cabalmente
cómo concibe Ockham la libertad humana y poder analizar algunas de sus prin-
cipales implicaciones políticas. A continuación, vamos a intentar esbozar su vi-
sión del libre arbitrio tomando en cuenta los elementos más importantes que
hemos expuesto de su pensamiento.
En primer término, del análisis de los principales argumentos de su OND
podemos afirmar que nuestro pensador concibe la libertad como una facultad
originaria de hacer anterior al derecho humano. Esta facultad, al estar fundada
en la ley divina, se presenta, además, como un derecho subjetivo frente a ter-

84
Si se quiere profundizar en este tema, se puede ver Servais Pinkaers, The Sources of Christian
Ethics. Trad. de Mary Thomas Nobel. Edimburgo, T and T Clark, 2001.
ceros: todo aquello que pueda realizar y no dañe a los demás, tengo derecho a
169
hacerlo. Una primera implicación política es que no hay autoridad humana que
pueda ordenar algo que limite esta libertad originaria si no es con justa causa.

Guillermo de Ockham y los fundamentos de libertad política moderna


Así, ni el papa ni el emperador podrían ordenar que los Hermanos Menores con-
cibieran de modo distinto su pobreza, pues ésta se haya fundada en la licitud
concebida por el ius divinum y, por tanto, es superior al derecho humano. En este
orden de ideas, el derecho natural se identifica con la libertad potencial de obrar,
y por tanto, el fundamento del derecho natural no es la ley, sino la dignidad de la
persona misma.
En segundo término, su idea de la intención como criterio ético por excelen-
cia para determinar lo bueno y lo malo permite una defensa de la libertad de
conciencia frente a la autoridad. Pensemos, por ejemplo, en alguien que se en-
cuentre en un error doctrinal (moral o religioso). Como el valor ético se encuen-
tra en la voluntad, la autoridad encargada de condenar dicho error tendría la
obligación de explicar con pormenores, antes de imponer la pena correspon-
diente, en qué consiste el error, de forma que la persona que lo sostiene pueda
convencerse interiormente. En el caso de los Hermanos Menores, esta idea les
permitía, por un lado, oponerse en conciencia al papa, y por el otro, obligaba a
éste a intentar explicar el supuesto error respecto de su concepción de la pobre-
za a los monjes antes de imponerles penas canónicas. Esta defensa del ámbito
interior de todo ser humano anuncia, sin duda, la libertad de conciencia frente a
cualquier poder político.
En tercer término, el individualismo ético de Ockham cuestiona el fundamen-
to de dos instituciones: la autoridad y la comunidad políticas. Respecto de la
primera, el ataque es franco: el papa (o el emperador) no tiene una plena potes-
tad, pues existe un poder más radical en cada individuo: su conciencia. De ahí
que el valor de cualquier autoridad no esté dado por la institución misma, sino
por el querer de los individuos. De ahí también que toda autoridad en el mundo
sea más en beneficio de los individuos que del que sustenta el cargo. Su poder,
lo dice Ockham, es administrativo, no dominativo.85 Respecto de la comunidad
política, el ataque es indirecto, es decir, Ockham nunca lo explicitó, pero se pue-
de derivar sin mucho problema de sus premisas éticas y jurídicas: no existe la
comunidad (que presupone el universal “humanidad”, sino la sociedad, esto es,
la suma de voluntades, de libertades individuales.
Para cerrar este aparatado del artículo y pasar a las conclusiones, vamos a
enumerar las principales diferencias entre el derecho objetivo de la tradición
escolástica anterior al siglo XIV y el derecho en su vertiente subjetiva que en-
contramos en el obra de Ockham. Esto nos servirá para hacer un resumen de
todo lo dicho hasta aquí.
Cinco son, a nuestro modo de ver, las diferencias más marcadas. 1) En el
derecho objetivo el criterio moral más importante es el fin, que presupone un
orden; en cambio, en el derecho subjetivo nominalista no existe un orden en la
realidad que revele fines, por lo que su criterio moral es el mandato ordenado y
su asentimiento voluntario. 2) Para el derecho medieval de tradición objetiva,
las inclinaciones naturales se corresponden con los fines que se han de obtener,

85
Vid. De Imperatorum et Pontificum Potestate. Trad. (al inglés) de Charles Kennet Branton. Oxford,
Clarendon Press, 1927, cap. 6.
de ahí que lo esencial sea afirmar el orden de la propia naturaleza para poder
170
afirmar el orden externo. El nominalismo, por su parte, no ve en las inclinaciones
naturales ninguna indicación ética. El hecho fundamental es que la libertad no
Alonso Rodríguez Moreno

está, por principio, constreñida por orden alguno que tenga que afirmar, antes
bien, ella es la que realiza el orden en la realidad, la ordena. En este sentido, es
una libertad de indiferencia: no hay orden que la incline particularmente por esto
o lo otro, en todo caso, sólo son mandatos humanos o divinos. 3) Resultado de
lo anterior, el conocimiento típico de la tradición objetiva es el inductivo (conocer
la realidad y derivar principios a partir de dicho conocimiento); en cambio, la éti-
ca voluntarista pondera el conocimiento deductivo, esto es, el que parte de la
teoría y llega a la realidad. 4) La relación jurídica por excelencia en la tradición
jurídica escolástica de corte objetivista era la del sujeto con la cosa (en el senti-
do que ya hemos explicado), mientras que para el nominalismo lo importante es
la relación y acuerdo entre individuos: lo que pacten éstos libremente será su
derecho. 5) En consonancia con lo dicho, el medio de la justicia para los prime-
ros es un medio real; por el contrario, los nominalistas ven la justicia como la
actuación libre basada en la equidad natural.

III. Conclusión: la libertad nominalista y su relación con la libertad


política moderna y los derechos humanos

Dijimos al inicio de este trabajo que la Declaración Francesa de los Derechos


del Hombre y del Ciudadano define la libertad como un poder de hacer todo
aquello que no dañe a los demás. Después de este apretado recorrido por algu-
nas de las obras políticas y filosóficas de Ockham podemos afirmar que su visión
del libre arbitrio se corresponde con esta visión. Si bien la concepción de la li-
bertad como poder hunde sus raíces en la Grecia y la Roma clásicas, en el pen-
samiento del monje inglés logra una de sus justificaciones teóricas más impor-
tantes. Asimismo, Ockham es uno de los primeros autores que oponen esta
visión de la libertad a la autoridad política (sea clerical o secular).
También dijimos que lo común a los documentos sobre derechos humanos,
sobre todos aquellos que pertenecen a la llamada primera generación de dere-
chos (civiles y políticos), es proponer un catálogo de derechos que tienen su fun-
damento en la libertad natural de todo ser humano. Si bien Ockham no hizo nada
semejante, su identificación de derecho natural y libertad posibilitó la idea de
declarar solemnemente que la igualdad, la vida, la propiedad y otras prerrogati-
vas semejantes, por estar fundadas en el libre arbitrio, son derechos humanos.
El sentido de las declaraciones y de la libertad política que las sostiene ha
sido poner cotos a los límites del poder. Hemos visto que Ockham perfila su teo-
ría de la libertad ética individual con un propósito claro: limitar el poder del papa
(e indirectamente del emperador). Si el fundamento del derecho natural es la
facultad lícita de toda persona, anterior a cualquier derecho humano, de hacer
aquello que no dañe a lo demás ni contradiga el derecho divino, entonces el po-
der político no puede hacer nada que dañe tal facultad. De hecho, y esta es otra
tesis que se desprende de la antropología de Ockham, el poder político existe
principalmente para la conservación de la libertad de los gobernados. Son los
individuos, entonces, los que pactan su forma de asociación y gobierno.
Otra de las ideas torales de la libertad moderna y de las declaraciones de de­
171
rechos es la libertad de conciencia. La defensa de la voluntad y, por tanto, de la
intención individual como máximo criterio moral de acción hecha por Ockham,

Guillermo de Ockham y los fundamentos de libertad política moderna


anuncia, sin duda, el fundamento teórico de la libertad de conciencia moderna.
Con Ockham y su idea de la libertad nominalista el derecho abandona sus
premisas objetivas, que en lo ético implicaban un acento en las obligaciones y,
en lo político, una obediencia al poder eclesial y temporal: un mantenimiento del
status quo (por la idea misma de orden), y asume las premisas subjetivas, que
ponderan más los derechos (en el sentido de licitudes morales y jurídicas) y po-
sibilitan la resistencia activa frente al poder que se ha tornado ilegítimo.
Individualismo, autonomía ética, libertad de conciencia, límites del poder,
contractualismo. Estas ideas, tierra fértil para el nacimiento de los derechos hu-
manos, son deudoras de la libertad nominalista y del concepto subjetivo del de-
recho. No cabe duda, pues, que en la antropología del teólogo franciscano hun-
den sus raíces algunas de las ideas teóricas más importantes que, con el paso
del tiempo, formaron la base teórica de las declaraciones de derechos humanos.
Comentario jurisprudencial
C omentario jurisprudencial

Sentencia de la Corte Interamericana


de Derechos Humanos en el Caso Fornerón
e hija vs. Argentina
Luisa Fernanda Tello Moreno*

Introducción

El 27 de abril de 2012, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH


o la Corte) dictó sentencia en el Caso Fornerón e hija vs. Argentina. El asunto
trata principalmente de la protección de la familia y el interés superior del niño,
y constituye un ejemplo atroz del daño que la violación a la garantía judicial del
plazo razonable, así como los actos y decisiones de los operadores judiciales,
pueden ocasionar de manera irreversible en la vida de las personas.
Si bien se ha dicho que la jurisprudencia interamericana derivada de las sen-
tencias en las que el Estado mexicano no es parte, no representa obligaciones
vinculantes sino criterios orientadores, éstos deben de ser observados, ya que
las resoluciones de la Corte siempre van encaminadas a señalar y reparar vio-
laciones a los derechos humanos y los Estados que han ratificado la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (CADH) se rigen bajo los parámetros in-
ternacionales derivados de la misma, por lo que no podría suponerse que los
actos señalados como violatorios de los derechos de las personas en un país
determinado y sancionados por la Corte sean permitidos en otro.
Por otra parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que
los criterios orientadores deben ser observados por los jueces mexicanos en lo
que sea más favorecedor para las personas,1 de conformidad con lo establecido
por el párrafo segundo del artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, que establece que las normas relativas a los derechos hu-
manos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados
internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la pro-
tección más amplia.
En ese sentido, con el propósito de que cumplan obligaciones derivadas de
la Convención y se respeten los derechos humanos de las personas, es funda-

* Investigadora del Centro Nacional de Derechos Humanos de la CNDH.


1
Resolución dictada por el Tribunal Pleno en el expediente 912/2010 y Votos Particulares formulados
por los Ministros Margarita Beatriz Luna Ramos, Sergio Salvador Aguirre Anguiano y Luis María Aguilar
Morales, así como Votos Particulares y Concurrentes de los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea y
Jorge Mario Pardo Rebolledo. Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de octubre de 2011,
párrafo 20, del punto quinto, relativo al reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos y de sus criterios vinculantes y orientadores.

[ 175 ]
mental estar al tanto de las sentencias del Sistema Interamericano en temas
176
fundamentales de recién ingreso a la Constitución, como el interés superior del
niño. A continuación se expone una reseña de la sentencia mencionada.
Luisa Fernanda Tello Moreno

I. Hechos

En términos generales, los hechos del caso refieren que el señor Fornerón se
enteró del nacimiento de su hija biológica un día después del alumbramiento, y
no obstante su intención de hacerse cargo de ella, la madre, la entregó en guar-
da previa a la adopción a un matrimonio sin el consentimiento del señor Forne-
rón. En virtud de ello, éste promovió desde el año 2000 diversos litigios tenden-
tes a evitar la adopción de su hija y obtener su guardia y custodia o, cuando
menos, el establecimiento de un régimen de visitas, con el fin de tener una rela-
ción filial con ella, sin que nada de ello fuera posible a lo largo de 12 años.
El 16 de junio de 2000 tuvo lugar el nacimiento de la niña2 y su registro por
parte de la madre. Al día siguiente la madre la entregó a un matrimonio con fines
de adopción futura, con la intervención del Defensor de Pobres y Menores.
El 3 de julio, el señor Fornerón tuvo conocimiento de los hechos y preguntó
a la madre si él era el padre; ante su respuesta afirmativa, propuso encargarse
de ella, situación a la que la madre se opuso. Ambos comparecieron ante la De-
fensoría de Menores, interesándose el padre en reconocer a su hija; sin embar-
go, la madre negó su paternidad y manifestó que la menor se encontraba en otra
ciudad al cuidado de unos tíos. Al día siguiente el señor Fornerón comunicó a la
Defensoría su preocupación por el paradero de la niña y expresó sospechas
sobre la veracidad del dicho de la madre. La señora volvió a comparecer e indi-
có haber entregado a la niña en guarda para futura adopción a un matrimonio,
debido a que no tenía recursos suficientes para hacerse cargo de ella, y aseguró
de nuevo que el peticionario no era el padre.
Posteriormente el señor Fornerón reconoció unilateralmente a la niña en el
registro civil y tramitó distintos procedimientos judiciales, entre ellos una deman-
da por la posible comisión del delito de supresión de estado civil,3 un litigio sobre
la guarda judicial de la menor, uno sobre el derecho de visitas y otro relativo a la
adopción plena, todos de manera casi simultánea.

1. Supresión del estado civil

Como resultado de la demanda, la Fiscalía solicitó que se adoptaran medidas


cautelares por la incertidumbre sobre el paradero y destino de la niña, en virtud
de las contradicciones en que había incurrido la madre. No obstante, el juez de-
terminó su falta de pertinencia, considerando que no se había cometido una
conducta ilegal.

2
La Corte evita pronunciar el nombre de la niña, así como los datos del matrimonio adoptante, con
el fin de proteger su identidad y privacidad.
3
En esa época en Argentina no se encontraba tipificado el delito de robo de infante; la figura más
parecida era la de supresión del estado civil, cuyo objeto era sancionar el ocultamiento de la verdadera
filiación de un menor de edad.
En agosto de 2000 la Fiscalía hizo otro requerimiento con el fin de investigar
177
la presunta comisión del delito de supresión del estado civil y la identidad, pero
el juez envió el expediente al archivo, considerando que los hechos no encua-

Comentario jurisprudencial
draban en ninguna figura penal e incluso señaló que como el señor Fornerón no
había reconocido a la niña como su hija, no quedaba acreditado su carácter de
padre4 y que la conducta de la madre no vulneraba su estado civil de padre, pues
esa condición era inexistente.
La resolución fue recurrida y en septiembre se ordenó continuar con la inves-
tigación, pero en enero de 2001 el expediente fue archivado nuevamente. En
febrero la Fiscalía interpuso un nuevo recurso contra el archivo, mencionando
que el señor Fornerón había reconocido a su hija y se había sometido a pruebas
de ADN que confirmaban su paternidad, pero el caso volvió al archivo, ignorán-
dose la condición del padre.

2. Guarda judicial

A principios de agosto de 2000, el matrimonio a quien la madre entregó a la niña


solicitó su guarda judicial, ante lo que el señor Fornerón demandó su interrup-
ción, pidió que la niña le fuera entregada en guarda provisional y se sometió a
una prueba de ADN que dio resultado positivo. En febrero de 2001 reiteró su
solicitud sobre la interrupción de la guarda y la restitución de la niña.
En marzo el juez ordenó, con base en la solicitud de la Defensoría de Meno-
res, un informe sobre los posibles daños que la niña podía sufrir en caso de ser
entregada a su padre biológico, cuyo resultado indicó que la restitución le sería
muy dañina psicológicamente y que el alejamiento de sus afectos y ambiente
sería traumático, pudiéndole ocasionar daños emocionales graves e irreversi-
bles. Ante ello, el padre de la menor reiteró su solicitud e hizo hincapié en la ne-
cesidad de interrumpir la guarda debido a que la niña se habituaba cada vez más
a una relación de la que sería desprendida, lo que le sería más doloroso y difícil
entre más tiempo transcurriera.
No obstante, la guarda fue otorgada por un año al matrimonio solicitante, con
base en argumentos subjetivos y ajenos a la litis, que versaban sobre la inexis-
tencia de un noviazgo formal entre los padres de la niña; su concepción ajena al
amor o al deseo de formar una familia; la oposición de la madre a entregar la niña
al padre; la falta de interés del padre hacia la niña antes de su nacimiento; el ex-
ceso de tiempo transcurrido entre el reconocimiento de la menor y la fecha de
su presentación en autos para reclamar su entrega, y la ausencia de una figura
materna, entre otras cuestiones.
El señor Fornerón apeló la sentencia señalando que la madre nunca confirmó
fehacientemente su paternidad y de no ser por su obstinación en saber la verdad
y por haber reconocido a su hija, nunca se habría enterado de la relación filial y
que tanto el reconocimiento como la solicitud de restitución de la niña eran mues-
tras de su interés por su hija. Argumentó que el hecho de que el juez supusiera
que era mejor para la niña crecer con un matrimonio extraño que con su padre,

4
Se advierte que el señor Fornerón había reconocido legalmente a la menor y posteriormente se
sometió a pruebas de ADN que confirmaron su paternidad, sin embargo, dichos documentos se incorpo-
raron en autos hasta el mes de diciembre de 2000.
prejuzgaba y menospreciaba su situación, además de considerar como impe-
178
dimento para cuidar a un hijo la ausencia de una familia constituida, contrario a
lo establecido por la legislación, la CADH y la Convención sobre los Derechos
Luisa Fernanda Tello Moreno

del Niño, al no sopesar la falta del consentimiento del padre como requisito para
otorgar la adopción.
La sentencia de primera instancia fue revocada en junio de 2003 por la Cá-
mara Segunda de Paraná, con fundamento en que la actuación del represen-
tante de la Defensoría de Menores en la entrega de la niña no cumplió con los
requisitos legales, ya que sólo era válida la guarda otorgada judicialmente. Con-
sideraba también la falta del consentimiento del padre para otorgarla y que el
informe psicológico no incluyera un examen de los vínculos de la niña con el
matrimonio, ni entrevistas al padre biológico o a la pareja que tenía a la niña, ni
tomara en cuenta el derecho a la identidad de la menor, además de que no podía
atribuirse desidia al padre en su actuación, cuyo reconocimiento de paternidad
era legal mientras no fuera impugnado, lo que le otorgaba el carácter de padre
con todos los derechos y deberes correspondientes.
No obstante, el matrimonio interpuso un recurso en contra y la resolución
confirmó el fallo de primera instancia. En ella se consideró que la demora en el
proceso de guarda judicial incidía en la confirmación de la primera sentencia,
con base en el interés superior de la menor, quien siempre había vivido con el
matrimonio, añadiendo que si bien la Convención sobre los Derechos del Niño
establecía la obligación de no separar a un niño de sus padres contra la voluntad
de éstos, contemplaba una reserva judicial que podía validarlo con base en ese
interés, particularmente en casos en que “los vínculos biológicos no son signifi-
cativos”. Señaló que su decisión atendía al tiempo transcurrido. En diciembre
de 2003 el señor Fornerón interpuso un recurso de apelación, mismo que fue
denegado en abril de 2004 por incumplir los requisitos formales de admisibilidad.

3. Derecho de visitas

En noviembre de 2001 promovió un juicio de derecho de visitas, con la intención


de poder tener contacto con su hija mientras se resolvía el asunto de la guarda,
pero el órgano ante el que lo sometió se declaró incompetente para conocer del
mismo; la decisión fue recurrida, y debido al tiempo transcurrido sin que se dic-
tara resolución, se solicitó remitir el expediente a otro juzgado, incorporándose
a aquél en el que se tramitaba la guarda. En 2003 el señor Fornerón reiteró su
solicitud de establecimiento de un régimen de visitas, pero el juez se declaró
competente para conocer hasta abril de 2004; un año después el peticionario
volvió a hacer su solicitud y presentó una propuesta de programa de visitas.
Hasta octubre de 2005, él y su hija —ya con cinco años de edad— tuvieron
su único encuentro; una reunión de 45 minutos, en presencia de la psicóloga
designada por el matrimonio y un observador del juzgado. Después del encuen-
tro el señor Fornerón solicitó, en diversas ocasiones, que se dictara sentencia,
realizando entre ese año y 2010 diversas actuaciones al respecto; no obstante,
en junio de ese año la sentencia emitida negó el establecimiento del régimen de
visitas. El recurso de apelación también fue rechazado.
En mayo de 2011 se celebró una audiencia en la que fueron escuchados la
niña —ya de 11 años—, el padre y el matrimonio a cargo de la menor. La niña
manifestó que su padre biológico era un desconocido para ella, y aunque en
179
momentos indicó que no lo quería ver, también afirmó que podría intentar algún
tipo de medida para conocerlo. Por su parte, el peticionario indicó querer cono-

Comentario jurisprudencial
cer a su hija y saber qué pensaba. Las partes llegaron a diversos acuerdos, en-
tre ellos el establecimiento de un régimen de visitas progresivo, el desistimiento
del señor Fornerón del recurso de inaplicabilidad de ley y su promesa de no en-
tablar nuevas denuncias que perturbaran la vida familiar de su hija y de sus pa-
dres adoptivos, así como un pacto de confidencialidad que cesara todo tipo de
publicidad, entrevistas o declaraciones sobre el caso.

4. Adopción plena

El 6 de julio de 2004 el matrimonio que tenía la guarda interpuso una demanda


de adopción plena. El señor Fornerón fue citado a comparecer en 2005 y en di-
versas ocasiones manifestó su oposición a la adopción e informó al juez de la
interposición de una petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Hu-
manos. Por su parte, el matrimonio solicitó que se dictara sentencia, alegando
que la oposición del padre no era vinculante para el otorgamiento de la adopción.
En diciembre de 2005 fue otorgada la adopción simple.

II. Consideraciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

En su sentencia, la Corte analiza las violaciones alegadas a la luz del corpus


juris internacional de protección de los niños y las niñas, y para contextualizar
el caso trae a colación algunos de sus precedentes en la materia, entre ellos,
que el disfrute de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento
fundamental en la vida familiar, por lo que el niño debe permanecer en dicho
núcleo, salvo razones determinantes en función de su interés superior que
justifiquen la separación, misma que debe ser excepcional y de preferencia,
temporal.5
Sobre el principio del interés superior del niño, señala que debe ser tomado
en cuenta en toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limita-
ción al ejercicio de los derechos de niños o niñas y reitera su fundamento en la
dignidad del ser humano, las características de los niños y la necesidad de pro-
piciar su desarrollo con el pleno aprovechamiento de sus potenciales.
Asimismo, cita el reciente criterio adoptado en el Caso Atala Riffo vs. Chile,
respecto de que en casos de cuidado y custodia de menores de edad, su interés
superior debe determinarse a partir del análisis de comportamientos parentales
específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño, y los da-
ños o riesgos reales probados, por lo que declara inadmisibles especulaciones,
presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las carac-
terísticas personales de los padres o preferencias culturales respecto de con-
ceptos tradicionales de la familia.

5
Véase Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-17/2002, Condición
jurídica y derechos humanos del niño, 28 de agosto de 2002, párrafos. 72 y 73.
Manifiesta categóricamente que en virtud del interés superior del niño, los
180
procedimientos administrativos y judiciales relativos a la protección de sus de-
rechos humanos, particularmente los relacionados con su adopción, guarda y
Luisa Fernanda Tello Moreno

custodia durante la primera infancia, deben manejarse con diligencia y celeridad


excepcionales, ya que el mero transcurso del tiempo puede constituir un factor
que favorezca la creación de lazos con la familia tenedora y la dilación puede
determinar el carácter irreversible o irremediable de la situación de hecho, vol-
viéndola perjudicial para los niños y, en su caso, para sus padres biológicos,6
como de hecho sucedió en el presente asunto.
Con el fin de determinar si los procesos judiciales cumplieron con las obliga-
ciones establecidas en la Convención Americana, la Corte analizó las siguientes
violaciones: 1. A las garantías judiciales y la protección judicial (artículos 8.1 y
25); 2. A la protección de la familia (artículo 17), y 3. Al deber de adoptar dispo-
siciones de derecho interno (artículo 2).

1. Garantías judiciales y protección judicial

A. Garantías judiciales

Establece que el derecho de acceso a la justicia debe asegurar la determinación


de los derechos de la persona en un tiempo razonable y que la falta de razona-
bilidad en el plazo constituye, en principio, una violación de las garantías judi-
ciales. Para determinar la razonabilidad del plazo en los procesos de guarda
judicial y régimen de visitas, evalúa: la complejidad del asunto; la actividad pro-
cesal del interesado; la conducta de las autoridades y la afectación generada en
la situación jurídica de los involucrados.
Al respecto, considera que los asuntos sobre la guarda de menores y el es-
tablecimiento de un régimen de visitas no representan complejidades especia-
les ni son inusuales para los Estados. Determina que la actividad procesal del
peticionario no obstaculizó los procesos internos, ya que participó activamente
en ellos e hizo lo posible por obtener su resolución, además de ser responsabi-
lidad de las autoridades judiciales acelerar los procedimientos, en virtud de su
obligación de preservar el interés superior del niño, con mayor razón ante la
manifestación del peticionario de hacer efectivos sus derechos y deberes de
padre, lo que se debía garantizar de forma inmediata (párrafo 69).
En cuanto a la conducta de las autoridades judiciales, señala la demora de
más de tres años en el juicio sobre la guarda, a pesar de conocer la voluntad del
señor Fornerón de hacer valer sus derechos de padre, a sabiendas de que el
tiempo que transcurría podía generar efectos irreparables en la situación jurídi-
ca de padre e hija, lo que no aceleró el proceso en atención al interés superior
de la niña (párrafo 70). Respecto del proceso sobre el régimen de visitas, resal-
ta el transcurso de casi tres años para la declaración de competencia y la falta
de actividad procesal durante un año después de ello, además de que a lo largo de
más de 10 años no se estableciera el régimen, independientemente del acuerdo
de las partes de 2011 (párrafo 71).

6
Véase Caso L. M., Medidas provisionales respecto de Paraguay. Resolución de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos de 1 de julio de 2011, considerando 18.
Señala que la guarda judicial de la niña fue otorgada con base en los vínculos
181
que había desarrollado con la familia tenedora por virtud del transcurso del tiem-
po, lo que implicó que el padre biológico no pudiera ejercer sus derechos y de-

Comentario jurisprudencial
beres correspondientes, ni a la niña disfrutar de sus derechos como hija, y que
adicionalmente la ausencia de la instauración del régimen de visitas impidió que
ambos se conocieran y crearan un vínculo dentro de los primeros 12 años de
vida de la niña, etapa fundamental en su desarrollo.
Determina que el retraso de las decisiones judiciales generó afectaciones
significativas, irreversibles e irremediables a los derechos de padre e hija (pá-
rrafo 76) y considera que la duración total de los procedimientos, de más de tres
y 10 años, respectivamente, sobrepasaron en exceso el plazo razonable en
procedimientos sobre la guarda de menores y el régimen de visitas, lo que cons-
tituye una violación del derecho a las garantías judiciales (párrafo 76).
En cuanto a la diligencia de las autoridades judiciales en el proceso de guar-
da de la niña, examina: la inobservancia de los requisitos legales; las omisiones
probatorias; la utilización de estereotipos y el retraso judicial como fundamento
de la decisión.
En ese sentido, considera la omisión de diversos requisitos legales: al entre-
gar a la niña al matrimonio tenedor en presencia del Defensor de Menores y sin
el requisito del consentimiento del padre, a pesar de que sólo estaba permitida
la entrega de menores en guarda por la vía judicial; pese al reconocimiento legal
de paternidad y su confirmación por medio de la prueba de ADN, no se ordenó
la entrega de la niña a su padre, sino que se solicitó un informe sobre los daños
que podría sufrir en caso de serle entregada, y con fundamento en él, fue man-
tenida con el matrimonio, en consideración de su supuesto interés superior, sien-
do que la guarda se había otorgado sin los requisitos debidos, de forma contra-
ria a la Convención sobre los Derechos del Niño y a la ley argentina, decisión
convalidada en apelación.
También refiere omisiones probatorias necesarias para generar elementos
de convicción en la decisión judicial que otorgó la guarda, como lo refirió la Cá-
mara, al señalar que ésta tuvo que suplir la producción de pruebas no realizadas
en su momento al otorgar la guarda sin los medios probatorios y considerar un
informe psicológico con fallas que no incluía observaciones del vínculo entre la
niña y sus adoptantes ni entrevistas con ellos o el padre biológico.
En cuanto a la utilización de estereotipos, advierte que en los argumentos que
fundamentan el otorgamiento de la guarda de la niña constan referencias sobre
las características de la relación entre sus padres y las circunstancias de su na-
cimiento; consideraciones personales sobre la conducta de los progenitores y
juicios sobre la estructura familiar y el estado civil del padre, considerándose
que dichos aspectos “perjudicarían la salud física y mental de la menor”, entre
otras cuestiones (párrafo 91). Al respecto, señala que no se fundamentaron las
implicaciones que esas consideraciones podían tener en el desarrollo de la niña,
ni se profundizó en los motivos por los que la madre se oponía a entregar la niña
al padre, por qué éste no pudo colaborar con la madre embarazada, ni las irre-
gularidades en la entrega de la menor al nacer.
Sobre la referencia al supuesto desinterés del señor Fornerón hacia el em-
barazo de la mujer, advierte que uno de los jueces sugirió que la decisión de la
madre de entregar a su hija derivaba de la conducta del padre biológico, ante lo
que establece que la decisión unilateral de la mujer de no considerarse en con-
182
diciones para asumir su función de madre, no puede ser el fundamento para
negar la paternidad, además de que muchas de estas afirmaciones constituyen
Luisa Fernanda Tello Moreno

ideas preconcebidas sobre el rol de hombres y mujeres en relación con una fu-
tura maternidad y paternidad, basadas en estereotipos de género y familiares,
como lo señaló uno de los jueces en la sentencia de la Cámara.
Asimismo, advierte que no se señalaron riesgos reales y probados respecto
al crecimiento de la niña en una familia monoparental o ampliada, ni por qué la
ausencia de la madre perjudicaría su salud, además de que esas consideracio-
nes demostraban una idea preconcebida respecto de un progenitor único, al
cuestionar y condicionar la capacidad del padre biológico para ejercer su función
de padre a la existencia de una esposa, lo que representa una denegación de
un derecho basada en estereotipos sobre la capacidad o atributos para ejercer
la paternidad individualmente, sin estimar las características y circunstancias
particulares del progenitor (párrafo 96).
Al respecto, enfatiza que la CADH no contempla un concepto cerrado de fa-
milia ni protege un solo modelo de ésta, y que no hay nada que indique que las
familias monoparentales no puedan brindar cuidado, sustento y cariño a los ni-
ños, pues no todas las familias cuentan con figuras maternas o paternas. Final-
mente, establece que las presunciones y estereotipos sobre la capacidad e ido­
neidad parental no son idóneas para asegurar el interés superior del niño y que
éste no puede ser utilizado para negar el derecho del progenitor por su estado
civil, en beneficio de quienes tienen un estado civil conforme a un determinado
concepto de familia (párrafo 98). Por ello, considera que las decisiones judicia-
les no velaron de manera efectiva por el interés superior de la niña y los derechos
del padre, además de basarse en ideas predeterminadas sobre las circunstan-
cias del caso.
Al analizar el retraso judicial como fundamento de la decisión, señala que el
Tribunal Superior de Justicia que confirmó la resolución de la guarda judicial de
primera instancia consideró el factor del tiempo para tomar su decisión y que
uno de sus integrantes indicó que el asunto se resolvía teniendo en cuenta el
tiempo transcurrido desde la entrega de la niña hasta la emisión del fallo, lo que
hacía inconveniente cambiar su situación en virtud de los efectos perjudiciales
que ello acarrearía en su psiquis y en la conformación de su personalidad, con-
siderando que si el fallo se hubiera dictado al tiempo del de primera instancia,
probablemente el resultado habría sido otro.
La CoIDH considera que la demora en el proceso y el transcurso del tiempo
constituyeron el fundamento determinante para que el Tribunal interno resolvie-
ra que la guarda judicial que culminó en la adopción de la niña fuera en favor del
matrimonio, sin observar los requisitos legales ni contar con elementos de con-
vicción. En esa virtud, establece que las autoridades judiciales en el proceso de
guarda no actuaron con la debida diligencia y que el Estado violó el derecho a
las garantías judiciales (párrafo 106).

B. Protección judicial

Conforme a la jurisprudencia interamericana, no pueden considerarse efectivos


los recursos que resulten ilusorios, ya que éstos deben tender a materializar la
protección del derecho reconocido en el pronunciamiento judicial mediante su
183
aplicación adecuada.7 Bajo este contexto, al evaluar la efectividad de los recur-
sos, la Corte observa que las decisiones de los procesos judiciales contribuyeron

Comentario jurisprudencial
a dar fin a situaciones violatorias de derechos, a asegurar la no repetición de
actos lesivos y a garantizar el ejercicio de los derechos convencionales.
En este sentido, reitera que el tiempo sobrepasó el plazo razonable para la
emisión de las sentencias en los procesos de guarda y régimen de visitas; de
ahí el vínculo entre la denegación del acceso a la justicia y la efectividad de los
recursos, ya que si el recurso no resuelve el litigio, demorándose injustificada-
mente, no puede considerarse efectivo. Derivado de ello, considera que los re-
cursos judiciales interpuestos no protegieron a la familia ni los derechos del niño,
vulnerando los derechos a la protección judicial (párrafo 113).

2. Protección de la familia

En este ámbito, reitera lo establecido en su Opinión Consultiva 17/2002, respec-


to de que una de las interferencias estatales más graves es aquella que divide
una familia, al constituir dicha separación, bajo ciertas condiciones, una violación
del derecho de protección a la familia, ya que incluso las separaciones legales
sólo proceden si están justificadas en el interés superior del niño, son excepcio-
nales y, en lo posible, temporales.
En su argumento manifiesta que para que la restricción a un derecho sea
compatible con la Convención Americana, debe cumplir diversos requisitos, en-
tre ellos fundarse en la ley, lo que en este caso se incumplió al otorgarse la guar-
da judicial sin observar los requisitos normativos, incumpliendo el requisito de
legalidad de la restricción (párrafo 118). Señala que el derecho de los niños a
crecer con su familia de origen es fundamental y constituye uno de los estánda-
res normativos más relevantes derivados de los artículos 17 y 19 de la CADH,
así como 8, 9, 18 y 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que obli-
gan al Estado a velar porque no sea separado de sus padres contra la voluntad
de éstos, salvo cuando se justifique, con base en su interés superior, al ser ob-
jeto de maltrato, por ejemplo; pero en caso de separación, debe respetarse el
derecho a mantener relaciones personales y regulares con los padres, salvo que
ello sea contrario a su interés superior.
Al respecto, determina el incumplimiento del requisito de excepción para la
separación, la ausencia de una circunstancia que la justificara y la inexistencia
de medidas para vincular a padre e hija, con lo que se vulneró el artículo 8.1 de
la Convención sobre los Derechos del Niño sobre el derecho a la preservación
de la identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares,
sin injerencias ilícitas. En este caso, el desarrollo de la niña se dio en el seno de
una familia distinta de la biológica y la falta de contacto con ésta le imposibilitó
crear las relaciones familiares correspondientes por ley, afectando sus derechos
a la identidad y a la protección familiar, por lo que la decisión del Estado de se-
parar a la niña de su padre biológico, sin dar lugar al establecimiento de un ré-

7
Véase Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y
Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 1 de julio de 2009. Serie C, No. 198, párrafo 69.
gimen de convivencia, afectó el derecho a la identidad de la niña y vulneró su
184
derecho y el de su padre a la protección de la familia (párrafo 125).
Luisa Fernanda Tello Moreno

3. Adopción de disposiciones internas

La CoIDH determina el incumplimiento de la obligación del Estado de adoptar


disposiciones de derecho interno con el fin de dar cumplimiento a los convenios
internacionales, en virtud de los indicios que señalaban la posibilidad de que la
niña hubiera sido entregada por su madre a cambio de dinero, sin que ello tuvie-
ra consecuencia alguna.
Considera que no obstante que el fiscal y el juez establecieran dichos indi-
cios, la investigación fue archivada en dos ocasiones sin que se indagara lo
sucedido, en razón de que la venta de niños no encuadraba en ningún tipo pe-
nal, dando sólo la posibilidad de sancionar la suplantación del estado civil e
identidad si se ocultaba la filiación original; además, las autoridades se pronun-
ciaron respecto de que la necesidad económica de una madre y afectivas de
quien desee adoptar un niño, inclusive pagando por ello, no eran comportamien-
tos delictivos y que la ley no tenía como objeto reprimir actividades de quienes
lucraran con la venta o intermediaran con la entrega de niños “con fines bené-
volos o humanitarios”.
Señala que el artículo 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño
comprende la obligación de tomar todas las medidas nacionales, bilaterales o
multilaterales necesarias para impedir el secuestro, venta o trata de niños para
cualquier fin o en cualquier forma; esto, aunado al artículo 19 de la CADH res-
pecto al derecho de los niños a las medidas de protección que su condición
requiere por parte de su familia, la sociedad y el Estado, obliga a adoptar las
medidas necesarias para conseguir dichos objetivos; el hecho de que al mo-
mento de los acontecimientos el Estado no impidiera la venta de menores sino
el ocultamiento de la filiación, no satisfacía lo establecido por dichas disposi-
ciones, por lo que al no investigar esa situación, incumplió con el artículo 2 de
la CADH, que compromete a los Estados a adoptar las medidas internas al res-
pecto (párrafo 144).

III. Reparaciones

Sobre las medidas restitutorias del vínculo entre el señor Fornerón y su hija, la
Corte determina que los procesos que culminaron con la decisión de entregarla
en guarda y posterior adopción violaron los derechos a las garantías judiciales,
a la protección judicial, a la protección de la familia y a los derechos del niño, por
lo que correspondería dejar sin efecto las decisiones internas de dichos proce-
sos; no obstante, manifiesta que lo excepcional del caso es la circunstancia en
que se desarrollaron los vínculos de la niña con sus padres adoptivos y su en-
torno social desde hacía casi 12 años (párrafo 156).
Determina la imposibilidad de restablecer la situación al estado en que se
encontraba antes de la comisión de las violaciones como exigiría la restitución,
y en virtud de que ni la Comisión ni el Estado propusieron la entrega de la niña
a su padre biológico, sino el inicio de un proceso de vinculación con determina-
das características, ordena el establecimiento inmediato de un procedimiento
185
para la efectiva vinculación entre padre e hija, consistente en un acercamiento
progresivo de encuentros periódicos, orientado a que, en el futuro, puedan de-

Comentario jurisprudencial
sarrollar y ejercer sus derechos de familia, sin que ello suponga un conflicto con
la familia adoptante.
El proceso debe incluir aspectos como el nombramiento de expertos para su
planeación y ejecución; apoyo terapéutico permanente para los interesados;
proveer los recursos materiales y condiciones determinadas para la ejecución,
como licencias laborales, gastos de traslado, estadía, alimentación, espacios
físicos adecuados y cualquier otro recurso necesario; adopción de medidas ju-
diciales, legales y administrativas requeridas para su implementación; conside-
rar la voluntad y opinión de la niña conforme a su grado de desarrollo y nivel de
autonomía personal en cada momento, al margen de los intereses o interferen-
cias de terceros, y asegurar que tenga conocimiento de sus derechos, así como
el involucramiento real del señor Fornerón en la vida de su hija. El Estado debe
presentar informes que den cuenta de la vinculación.
Las garantías de no repetición se dirigen a que el Estado verifique el apego
a derecho de la conducta de los servidores públicos que intervinieron en los pro-
cedimientos internos, y que en su caso establezca las responsabilidades corres-
pondientes, remitiendo información individualizada de los resultados de las in-
vestigaciones y la documentación que las respalde.
Sobre la adecuación del ordenamiento jurídico interno al ámbito internacio-
nal, se establece la obligación del Estado de adoptar las medidas necesarias
para tipificar la venta de niños y niñas, de forma que su entrega a cambio de una
remuneración económica u otra retribución, independientemente de la forma y
el fin, constituya una infracción penal conforme a los estándares internacionales
y a los términos de la sentencia.
Se contempla también la implementación de un programa o curso obligatorio
dirigido a los operadores judiciales y funcionarios de la provincia relacionados
con la administración de justicia, sobre los derechos humanos de los niños y las
niñas, los estándares internacionales al respecto, el interés superior del niño y
el principio de no discriminación, así como la publicación de un resumen de la
sentencia en el Boletín Oficial del Estado y en el de la provincia de Entre Ríos.
En cuanto a la indemnización compensatoria por el daño material, entendido
como la pérdida o detrimento de los ingresos de las víctimas, los gastos eroga-
dos con motivo de los hechos y las consecuencias económicas que tengan un
nexo causal con el caso, ordena pagos al señor Fornerón por conceptos de la
pérdida de ingresos en virtud del cierre de un negocio con el fin de atender los
procesos judiciales y por la atención psicológica recibida durante 10 años.
Asimismo, el pago de dos indemnizaciones en virtud del daño inmaterial,8 en
favor del señor Fornerón y de su hija, respectivamente, considerando las viola-
ciones cometidas, los sufrimientos ocasionados, el tiempo transcurrido, la de-
negación de justicia, el cambio en las condiciones de vida, así como las restan-

8
Entendido como los sufrimientos y aflicciones causadas a las víctimas directas y a sus allegados,
el menoscabo de valores muy significativos para las personas, así como las alteraciones de carácter no
pecuniario, en las condiciones de existencia de la víctima o de su familia. Véase Caso Villagrán Morales
y otros vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de mayo de 2001. Serie C, No. 77, pá-
rrafo 84.
tes consecuencias del orden inmaterial sufridas (párrafo 197), y finalmente, un
186
pago por concepto de costas y gastos, incluido uno más de reintegro de gastos
al Fondo de Asistencia Legal del Sistema Interamericano.
Luisa Fernanda Tello Moreno

IV. Reflexiones finales

Independientemente de lo desgarrador que este caso puede resultar para la con-


dición humana, al constatarse la separación legal y de hecho de una hija de su
padre, ante la inexistencia de una razón de peso que lo justificara, surgen cuatro
aspectos jurídicos de vital importancia que no pueden dejar de mencionarse.
El primero es el hecho de que la Corte Interamericana de Derechos Humanos
haya conocido de un caso que en términos generales no versara sobre violacio-
nes estructurales a los derechos humanos, como aquellos asuntos que dan
cuenta de la violencia generalizada de los Estados, como la tortura, la prohibi-
ción ilegal de la libertad o la discriminación en contra de sectores vulnerables
como los pueblos indígenas, sino de un caso de naturaleza familiar en el que
tuvieron lugar violaciones particulares a los derechos humanos.
El segundo aspecto es la violación del plazo razonable para la determinación
de los derechos, que deja a un padre sin poder entablar una relación filial con su
hija biológica a lo largo de 12 años; esto lleva a reflexionar sobre la importancia
de la inmediatez, no sólo en el acceso a la justicia, sino en la resolución de todo
tipo de asuntos relacionados con niños y niñas, en virtud del principio del interés
superior del niño, aunque el presente caso afecta por igual a la niña como a su
progenitor, quien sufre directamente todas y cada una de las violaciones e irre-
gularidades en los procesos.
El tercer aspecto a resaltar, vinculado directamente con el segundo, tiene que
ver con la falta de fundamentación y motivación de las decisiones de los opera-
dores judiciales internos en el caso específico. Si bien la Corte Interamericana no
suele intervenir en las decisiones de los órganos judiciales de los Estados, con
fundamento en la fórmula de la cuarta instancia,9 evitando pronunciarse sobre su
idoneidad, lo delicado del presente caso hace que la Corte —previo señalamien-
to de las resoluciones internas— se manifieste respecto de la falta de atención a
los requisitos legales en las determinaciones judiciales nacionales, en la falta de
motivación de sus decisiones e incluso sobre las referencias judiciales basadas
en estereotipos que vulneraron los derechos humanos de las víctimas, lo que si
bien no es completamente novedoso, no suele ser muy común.
Lo anterior nos lleva al cuarto aspecto a resaltar, la posible invalidación de la
cosa juzgada, que en este caso fue puesta de manifiesto por la CoIDH al seña-
lar que correspondería dejar sin efecto las decisiones internas de los procesos
judiciales internos.10 Cabe señalar que si bien se ha determinado que la cosa
juzgada puede llegara a ser “parcialmente debilitada a través de normas jurídi-
cas creadas por las ramas legitimadas a esos efectos, para hacer valer normas
y principios relacionados con valores de justicia material objetivamente de­ter­

9
Véase Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Caso Marzioni vs. Argentina, caso 11.673,
Informe No. 39/96, 15 de octubre de 1996, párrafos 48 a 53.
10
Párrafo 156 de la sentencia.
mi­na­bles”,11 que en efecto lo ha sido, a través de sentencias de la Corte, no sue-
187
le ser una cuestión que los Estados acepten fácilmente.
En términos generales, los aspectos señalados nos colocan ante una intere-

Comentario jurisprudencial
sante realidad jurídica a tomar en cuenta en la progresión de la justiciabilidad de
los derechos humanos y definitivamente sobre el interés superior del niño y su
relación con la celeridad en la resolución de los procedimientos judiciales y de
otro tipo. Si bien el protocolo de actuación para quienes imparten justicia en ca-
sos que afecten a niñas, niños y adolescentes12 contempla aspectos fundamen-
tales y de vanguardia respecto de su participación en los procesos judiciales y
sus derechos, y específicamente encaminados a que la duración de las actua-
ciones y diligencias en las que participen niños y niñas sea la menor posible y
se impidan actuaciones ociosas, entre otras cuestiones,13 es preciso vigilar su
trámite con el fin de evitar violaciones irreparables tanto a los niños y las niñas
como a sus familiares.

11
Véase Fernando Silva García, Derechos humanos. Efectos de las sentencias internacionales.
México, Porrúa, 2007, p. 149.
12
Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos que afecten a niñas, niños y ado-
lescentes, México, Presidencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2011.
13
Ibid., p. 49.
Comentario bibliográfico
C omentario bibliográfico

Movimientos sociales, derechos indígenas,


derecho al desarrollo y derechos humanos de
las mujeres en municipios de usos y costumbres
Moisés Jaime Bailón Corres*

Todd A. Eisenstadt, Politics, Identity, and Mexico´s Indigenous


Rights Movements, Cambridge. Cambridge University Press,
2011, 208 pp.; Ugo Pipitone, Modernidad congelada. Un estu-
dio de Oaxaca, Kerala y Sicilia. México, CIDE, 2011, 317 pp., y
Verónica Vázquez García, Usos y costumbres y ciudadanía
femenina. Hablan las presidentas municipales de Oaxaca. 1996-
2010. México, Cámara de Diputados / Colegio de Posgradua-
dos / Miguel Ángel Porrúa, 2011, 295 pp.

En agosto de 2012 se cumplieron 11 años de que fuera reformada nuestra Cons-


titución para reconocer el derecho a la libre determinación y a la autonomía de
los pueblos y comunidades indígenas,1 y de que fuera establecida con mayor
claridad la composición pluricultural de la nación mexicana sustentada original-
mente en sus pueblos indígenas. La reforma incorporó el derecho a la no discri-
minación por diversas causas, dentro de ellas las de origen étnico y nacional,
así como el derecho al desarrollo económico y social de tales colectividades.
El criterio de reconocer derechos, y no sólo de garantizarlos, fue ampliado
de manera fundamental con la reforma constitucional de 2011, que modificó la
denominación del Capítulo I del Título I de nuestro máximo ordenamiento, así
como los contenidos de 11 artículos, dentro de ellos el 1o., en el que se dispone
como párrafo inicial que en los Estados Unidos Mexicanos todas las personas
gozarán de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tra-
tados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte.2

* Investigador del Centro Nacional de Derechos Humanos de la CNDH.


1
“Decreto por el que se aprueba el diverso por el que se adicionan un segundo y tercer párrafos al
artículo 1o., se reforma el artículo 2o., se deroga el párrafo primero del artículo 4o.; y se adicionan un
sexto párrafo al artículo 18, y un último párrafo a la fracción tercera del artículo 115 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos”, Diario Oficial de la Federación, 14 de agosto de 2001.
2
“Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos
artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”, Diario Oficial de la Federación,
10 de junio de 2011.

[ 191 ]
Con esta última reforma, de trascendencia fundamental para el desarrollo
192
del país en un contexto de respeto y fortalecimiento de los derechos humanos
de todos, sin duda alguna también renace la esperanza del cumplimiento de
Moisés Jaime Bailón Corres

aquellas demandas de justicia social que se establecieron en las negociaciones


entre los representantes del EZLN y del Estado mexicano para dar fin al alza-
miento que habían iniciado en enero de 1994.
De ahí la importancia de revisar hoy algunos temas relacionados con los pue-
blos indígenas y los derechos humanos, a 18 años de ese levantamiento y a más
de una década de la reforma constitucional indígena. La reciente reforma cons-
titucional de junio de 2011 obliga a revisar estos temas, que con el paso del tiem-
po quedaron un poco abandonados del debate nacional.

Movimientos sociales y derechos indígenas

El primero de los materiales que comentamos, Identity, and Mexico´s Indige­


nous Rights Movements, proviene de un politólogo de la American University de
Washington, D. C. interesado en la relación entre derechos humanos y los usos
y costumbres de los pueblos indígenas. Este libro, que resume resultados de
investigaciones de varios años y lugares del país, se propone, dentro de otros
objetivos, estudiar qué pasó con los campesinos que viven actualmente en la
zona donde surgió el movimiento zapatista en los Altos de Chiapas. Aunque mu-
cho se ha escrito sobre el movimiento armado, poco se ha estudiado al resto de
los habitantes de la selva Lacandona, en cuyo nombre los zapatistas tomaron
las armas.
El autor también busca responder a algunas preguntas como las siguientes:
¿a cuántos seguidores realmente representan actualmente los líderes zapatis-
tas? ¿Cuántos de los campesinos pobres y desposeídos participaban activa-
mente de la causa zapatista en los años noventa? ¿Cuántos compartieron los
objetivos del movimiento pero no participaron? ¿Cuántos, de esa misma región
en la que ocurrieron los acontecimientos, se opusieron al levantamiento armado
de 1994? ¿Cuántos perdieron la fe en el movimiento años más tarde? En la bús-
queda de esas respuestas, el marco que las contiene está relacionado con los
derechos económicos, sociales y culturales de los pueblos indígenas de Chia-
pas, donde surgió el alzamiento zapatista, y de México en general.
El libro inicia desde una perspectiva desalentada de los logros del movimien-
to zapatista en la región del conflicto. Nos dice que la falla de los movimientos
sociales, y otras expresiones de acción colectiva, en encontrar las metas de
transformación social que pregonan, y por ende el acceso a los derechos socia-
les y económicos que disfrutan otros sectores de la sociedad, es a menudo atri-
buida al problema teórico del polizonte. De acuerdo con esa teoría, los polizon-
tes son personas que por lo general están de acuerdo con los fines de los
movimientos sociales pero no comparten el celo activista de las dirigencias y las
vanguardias del movimiento; consideran que pueden permanecer sin participar
e incluso beneficiarse de los logros que el propio movimiento tenga. Éste es el
caso de la mayoría de los campesinos indígenas, quienes presuntamente eran
simpatizantes del movimiento en su lucha por mayor autonomía, pero que no
participaron en las movilizaciones.
Sin embargo, sabemos que no siempre o casi nunca un movimiento social
193
puede incorporar a todas las personas sobre las que surge como su represen-
tación. Son fracciones de clase o de la población en cuestión las que, en deter-

Comentario bibliográfico
minadas circunstancias, se expresan como colectividad, representando los in-
tereses mayoritarios o autoadscribiéndose tal representación.
Este libro sugiere que los simpatizantes pasivos pueden ser mal representa-
dos o sus propuestas pueden ser tergiversadas por los líderes del movimiento
que claman hablar por ellos. En Chiapas, por ejemplo, los líderes del EZLN sobre­
machacaron en su discurso la referencia a una identidad colectiva de los pobla-
dores indígenas que buscaban que el Estado mexicano reconociera y fortale-
ciera sus derechos mediante reformas constitucionales, comprometiendo o
poniendo en riesgo la misma autonomía que decían estar buscando establecer;
esto acontecía al tratar de manera diferenciada a las comunidades que los res-
paldaban, las que constituían su vanguardia, con relación a las que no les otor-
gaban su apoyo.
Desde esta perspectiva, el estudio de los movimientos sociales que realiza
Eisenstadt cuestiona el compromiso de los líderes zapatistas con los derechos
de las comunidades indígenas. En su punto de partida, afirma que explorar las
formas en que las creencias individuales son subsumidas por el discurso públi-
co de los líderes puede revelar cómo las mayorías silenciosas son manipuladas
en todo el mundo y cómo los movimientos sociales pueden minar la expresión
individual en una retórica que apela a los derechos colectivos de los pueblos
indígenas.
El autor busca analizar a fondo tres argumentos comunes realizados por el
liderazgo del EZLN. Primero, los líderes zapatistas afirmaban que eran apoya-
dos por todos los indígenas de Chiapas y que hablaban en nombre de todos ellos
y buscaban que se respetaran sus derechos como tales. Segundo, los zapatis-
tas enfatizaban, por razones políticas e ideológicas, que los indígenas chiapa-
necos tienen una identidad comunitaria, lo que significa que la definición prima-
ria de ellos mismos y sus propios intereses son definidos por sus apegos o
atributos o características comunales y sus necesidades comunitarias. Tercero,
los zapatistas argumentaban que ellos eran los intérpretes y representantes
naturales de este marco cultural comunitario.
Para evaluar estas afirmaciones, el autor aplicó un cuestionario a 5,000 per-
sonas, 2,000 de las cuales eran indígenas, en los estados de Chiapas, Oaxaca
y Zacatecas (este último sirve como caso control), tres estados pobres, dos de
ellos predominantemente indígenas (los dos últimos) y Zacatecas con pobreza
y gran migración rural. Chiapas tiene un pasado de represión campesina am-
pliamente desplegada y dominio de una oligarquía de mestizos. Oaxaca cuenta
con un pasado de gran fuerza indígena y muchos conflictos, sobre todo entre
comunidades indígenas, más que de comunidades contra el Estado.
Buscando conocer la fuerza del apoyo al zapatismo, la encuesta revela que
sólo 15 % de los chiapanecos entrevistados contestó que confiaba en los za­
patistas. Luego nos dice que preguntando sobre el nivel de confianza de los
entrevistados sobre varias instituciones e instancias, resultó que el movimiento
zapatista era menos confiable que la policía o cualquiera de los partidos domi-
nantes en la entidad de Belisario Domínguez. Las respuestas fueron similares
en los casos de los encuestados en Oaxaca y Zacatecas.
Por otra parte, construyendo un índice a partir de varios indicadores para
194
definir dos polos en las respuestas: comunitarismo por un lado e individualismo
por el otro, encuentra que las respuestas de los entrevistados de origen indíge-
Moisés Jaime Bailón Corres

na quedaban dentro de este último polo. Es decir que los indígenas tenían más
propensión a relacionarse con valores sociales conectados con derechos indi-
viduales que con derechos comunitarios.
De ahí que se afirme que aunque la identidad indígena puede tener algún
efecto en la respuesta de si los que contestan tienen una orientación más cimen-
tada en derechos individuales que en derechos comunitarios, factores como las
formas de tenencia de la tierra y la historia política tienen más impacto en las
visiones del mundo de los entrevistados que el tema de la identidad indígena.
Sin embargo, el estudio logra matizar un poco este punto de partida, que es
un poco esquemático. El autor sostiene que los indígenas chiapanecos ni son
completamente proclives a un comunitarismo cerrado ni a un liberalismo en los
términos occidentales. Ellos pueden adoptar cualquiera de las dos posiciones
dependiendo de la necesidad que tengan enfrente.
Ello lo lleva a sostener, a partir de estos resultados, que los líderes zapatistas
tergiversaron o realizaron una especie de estereotipo de lo que los indígenas
reclamaban al Estado mexicano, dando énfasis mayor a los temas de identidad
indígena. Sostiene también que dinámicas similares entre líderes y seguidores
acontecen de igual manera en otras partes de América Latina, como el Perú y
Bolivia, donde organizaciones y movimientos establecen su fuerza reclamando
ser representantes de todos los indígenas sin distinción.
Considero que esto no es el descubrimiento de nada nuevo. Todo movimien-
to social establece sus demandas a partir de los ejes que pueden representar la
mayor fuerza de cohesión entre sus conglomerados. En el caso del EZLN, el
reclamo por los derechos indígenas le dio, a los pocos días de iniciado, la clave
para convertirse en un movimiento con gran respaldo moral y político dentro y
fuera de México.
A continuación el autor hace un balance actual de los logros del zapatismo,
criticándolo. Afirma que si se analiza el movimiento del EZLN desde la perspec-
tiva de una revolución de clase, los zapatistas fallaron. Esto es así, dice, porque
su levantamiento no destruyó a las élites oligárquicas de Chiapas. De manera
similar, considerado como un movimiento étnico, el EZLN no obtuvo muchas
concesiones reales para avanzar en la autonomía indígena, con la excepción
de lo que él llama las retóricas reformas constitucionales a nivel federal de 2001.
No obstante, Eisenstadt reconoce que como un movimiento agrario, el EZLN
fue un movimiento tremendamente exitoso. La redistribución de la tierra que se
dio en el estado chiapaneco después de 1994 implicó el cambio de manos de 6 %
de la superficie del estado, pasando de las élites terratenientes a ocupantes ile-
gales, de origen zapatista, y muchos otros grupos de campesinos sin tierra que
venían reclamándola desde antes, incrementando el número de ejidos en más
de 40 % respecto de los existentes hasta antes de 1994.
Eisenstadt no logra distinguir bien que el efecto de la existencia del alzamien-
to del EZLN fortaleció las fuerzas políticas de oposición en Chiapas, sobre todo
las del movimiento campesino, el cual invadió y tomó tierras en un contexto de
presión nacional e internacional. Las élites locales tuvieron que acceder a ven-
der los predios invadidos a los gobiernos estatal y federal, en vez de aplicar una
salida violenta. Ése fue sin duda alguna el éxito más importante del movimiento
195
en el estado en que surgió: haber realizado una transformación importante de
la estructura agraria en Chiapas.

Comentario bibliográfico
Comparando lo que aconteció con el alzamiento del EZLN hace 18 años y el
de la Asamblea Popular de los Pueblos de Oaxaca de 2006, en el capítulo dos
el autor busca sostener que los dos movimientos sociales fueron diferentes en
diseño y carácter. En Chiapas el movimiento en favor de los derechos indígenas
fue resultado de una larga y grave represión de la población por parte de las éli-
tes políticas que se extiende por siglos. En el caso de Oaxaca, la conquista es-
pañola fue seguida de una negligencia benigna por parte de los funcionarios del
gobierno colonial y los que le siguieron, que permitió que las poblaciones indí-
genas gozaran de importantes grados de autonomía política interna, misma que
llega hasta el presente. De ahí que su reconocimiento legal haya sido más fácil
de implementar por las élites políticas que gobernaban en 1995 y 1998 a raíz,
dentro de otras causas, del temor de que las cañadas oaxaqueñas se contagia-
ran del movimiento zapatista surgido en el estado vecino de Chiapas, como de
hecho fue intentado por el Ejercito Popular Revolucionario, organización gue-
rrillera que dio dos golpes en zonas rurales de la entidad, tratando de atraer el
respaldo popular, sin conseguirlo.
Sin embargo, en este capítulo el autor busca explicar por qué el movimiento
de Chiapas de 1994 fue mucho más intenso y comunitario que el movimiento de
2006 en Oaxaca. El capítulo detalla el proceso por medio del cual los zapatistas
lograron convertir el reclamo en favor de los derechos indígenas en un punto
central de sus demandas y lo compara con el movimiento de la APPO (Asamblea
Popular de los Pueblos de Oaxaca), en el que los líderes nunca establecieron
sus reclamos desde una perspectiva comunitaria.
El que las demandas de la APPO no tuvieran como punto principal reclamos
indígenas lo lleva a sustentar la idea de que la relativa autonomía de que dispo-
nen actualmente los pueblos indígenas oaxaqueños en el sistema mexicano
realmente fomenta el desarrollo de más actitudes individualistas y deja a las
comunidades indígenas oaxaqueñas sin una concepción comunal de derechos
o reclamos.
El autor olvida que el motivo de la APPO no era el de los reclamos indígenas:
era en contra del autoritarismo y la represión del gobierno de Ulises Ruiz y no
un movimiento por los derechos indígenas.
El capítulo tercero es el núcleo del libro, ya que en él se muestran los resul-
tados de la encuesta aplicada a 5,000 personas en los tres estados mencionados
antes. Los resultados demuestran que los indígenas y los no indígenas entre-
vistados se agrupan en tipos individualistas y comunitaristas en la misma pro-
porción. Estos resultados le permiten al autor afirmar que estadísticamente no
se puede probar que exista una fuerte correlación entre identidad étnica y valo-
res comunitaristas. El autor concluye que la etnicidad es menos importante en
el diseño de actitudes políticas que la pertenencia de clase, los sistemas de te-
nencia de la tierra y el corporativismo agrario estatal. Apoyando esta conclusión
está el hecho de que las identidades campesinas corporativistas han resistido
a los esfuerzos de los activistas del EZLN durante las últimas dos décadas por
reconstituir una identidad étnica comunitaria, la cual no se ha logrado consolidar
en las zonas de influencia zapatista.
Los capítulos 4 y 5 presentan estudios de caso cualitativos sobre movimien-
196
tos por los derechos indígenas en Chiapas y Oaxaca. En los dos capítulos in-
tenta desagregar los tan llamados resultados comunitarios en orden de entender
Moisés Jaime Bailón Corres

las motivaciones, actitudes e incentivos de los individuos involucrados. Se in-


cluye un estudio de un conflicto agrario en la zona Lacandona, que fue donde
se gestó la movilización zapatista.
La Lacandona era un mosaico de grupos polarizados en 1994, teniendo a la
identidad étnica como uno de sus principales puntos de división social, más que
de unidad, pero lejos de ser el único. El autor describe a continuación los tumultuo­
sos orígenes del conflicto agrario en la zona de Montes Azules de aquella región,
y cómo éste fomentó una solidaridad del tipo entre los diversos grupos locales
que confrontaban al estado por cuestiones agrarias. Eisenstadt argumenta que
esta solidaridad trascendió a la identidad étnica, que en esa región pasó en las
últimas tres décadas de ser monolingüe (lacandón) a trilingüe (lacandón, chol,
tzeltal) a causa de las invasiones agrarias sobre la posesión lacandona.
En el capítulo 5 el autor contrasta el movimiento indígena chiapaneco con el
acontecido en Oaxaca, entidad en la que considera que comunidades corpora-
tivas cerradas pelean por sus límites comunales en batallas que enfrentan a unas
comunidades con otras. Se analizan las decisiones que tomó el gobierno en 1995
para reconocer los usos y costumbres como un medio aceptado y reconocido
para elegir autoridades municipales. El reconocimiento de estos procesos tradi-
cionales de elegir autoridades locales ha sido ampliamente reconocido por todos
lados, con lo que se ha dado al gobierno instituciones de mayor credibilidad y
fortalecido el orgullo étnico. Pero este proceso también ha acomodado intereses
individualistas y pluralistas tanto como imperativos comunitarios. Usando casos
de conflictos poselectorales, nuestro autor subraya cómo las elecciones de usos
y costumbres en algunos casos analizados restringen derechos humanos a mu-
jeres y habitantes de fuera de la comunidad, a menudo para beneficio de jefes
políticos individuales, pero en el nombre de la solidaridad de grupo.
Destacan los ejemplos de exclusión que se hace de las mujeres de Asunción
Tlacolulita, Oaxaca, en la asamblea para elegir presidente municipal, y cómo
posteriormente se llega a salidas negociadas entre la asamblea compuesta por
hombres y las mujeres movilizadas. Otro caso que analiza es el de Eufrosina
Cruz, que fue candidata a presidenta municipal en una comunidad de la zona
chontal oaxaqueña y sus votos le fueron anulados. En ambos casos se trata de
municipios de usos y costumbres.
Aunque en el resto del libro se mantiene el análisis de una dicotomía entre
comunitarismo e individualismo, en los capítulos 6 y 7 el autor toma una visión
más completa o general para mostrar cómo esos dos enfoques coexisten en un
continuum. Los indígenas del sureste mexicano han sido capaces de integrar
pragmáticamente las orientaciones individualistas y comunitaristas, por ejemplo,
en la observancia de los usos y costumbres, reconociendo derechos de propie-
dad privada bajo la tenencia de la tierra comunal, y proveyendo de educación
pública en las áreas dominadas por los zapatistas.
El hecho de que los residentes indígenas operan fácilmente en ambos siste-
mas de derechos comunitarios y liberales fortalece más los resultados de la en-
cuesta: 1) los entrevistados indígenas tienen las mismas inclinaciones indivi-
dualistas que los no indígenas entrevistados; 2) la etnicidad es un elemento
menos sobresaliente como predictor de dónde cae uno en el continuum comu-
197
nitarismo-individualismo que las condiciones económicas.
En el capítulo 7 se analiza cómo las orientaciones en derechos comunales o

Comentario bibliográfico
individualistas pueden ser integradas en una más amplia evaluación de los mo-
vimientos por los derechos indígenas, como en Bolivia y Perú.
Sin embargo, queda la impresión de que el autor no logra desentrañar com-
pletamente la diferencia entre el planteamiento de propaganda y el discurso
político, ya que sostiene a lo largo del libro que las visiones sobre los pueblos
indígenas de México son más diversas y más matizadas que la que los zapatis-
tas y otros lideres enarbolan. Así, cuando evalúa lo que ha pasado en años re-
cientes con las comunidades indígenas de la zona en que surgió el movimiento
zapatista en 1994, nos dice que mientras algunos grupos indígenas continúan
leales al movimiento zapatista como punto de referencia y se encerraron en sus
propios proyectos de educación alternativa, negando la intervención del gobier-
no, otras comunidades han buscado reconciliar las demandas ideológicas de
autonomía con imperativos pragmáticos de dotación de servicios por parte del
mismo. Algunos chiapanecos han migrado debido a la oposición política o por
causas económicas. Regularmente algunos han sido forzados a huir de las fuer-
zas zapatistas o a las guardias blancas antizapatistas. La gran mayoría, no obs-
tante, simplemente persiste, tratando de proveer a sus familias y de mejorar sus
propios futuros. Ellos no son ni líderes ni seguidores de la acción colectiva toma-
da en su nombre.
El libro se construye sobre una corriente creciente de análisis sobre el zapa-
tismo que considera que su énfasis en el reclamo de la identidad indígena fue
más un punto de lucha instrumental y estratégica, y menos fundamentalista como
han sugerido varios líderes, medios y políticas publicas. Desde el punto de vis-
ta táctico, los zapatistas fueron inteligentes para abordar el enfoque de la iden-
tidad étnica como uno de los reclamos principales de su lucha, en vez de seguir
el reclamo de la revolución de clases que plantearon al principio en sus primeros
comunicados.
El libro busca plantear también cómo el marco comunitarista, sin embargo,
no se refleja en la mayoría de las visiones de los indígenas que contestaron la
encuesta en esa zona de Chiapas. Sin embargo, el autor reconoce finalmente
que esta conclusión es una generalización formada y forzada un poco a partir
del contenido de las variables que consideró para que una respuesta fuera indi-
vidualista o comunitarista. Es decir que reconoce que, en la construcción de sus
indicadores, tuvo que esquematizar los conceptos de visión individualista y co-
munitarista. Una de las deficiencias de la esquematización de los conceptos sin
duda fue el de colocar el tema de la tierra dentro del polo individualista, sin tomar
en consideración que el agrario es uno de los temas fundamentales que tienen
que ver con la identidad indígena: la lucha por la tierra es uno de los pilares de
los movimientos campesinos e indígenas en México desde siempre, sea por
tierra comunal o ejidal. Si el indicador tierra hubiera sido colocado en sus com-
partimientos para caracterizar el comunitarismo, sin duda alguna los resultados
estarían más cargados hacia este polo.
Finalmente, sin embargo, nuestro autor acota sus consideraciones iniciales
y dice que en realidad, los indios del sureste de México son menos extremosos
que los términos de su modelo dicotómico (individualismo-comunitarismo).
Por eso afirma que más que una expresión sobre la desunión del movimien-
198
to zapatista, su libro es un faro de esperanza. La gente de la selva tropical de
Chiapas o de los valles de Oaxaca sopesa la información y toma sus decisiones
Moisés Jaime Bailón Corres

cuando tiene oportunidad de hacerlo, en vez de pasivamente seguir cualquier


rumbo. Por eso dice que esta historia, la de los movimientos en favor de los de-
rechos indígenas, su historia, es una historia de dinamismo, creatividad y acción
en contra de las barreras estructurales.
Este, sin duda alguna, es uno de los méritos del libro. Los pueblos y pobla-
dores indígenas no aparecen finalmente como sujetos pasivos sino activos, ca-
paces de evaluar y tomar sus propias decisiones en el marco de posibilidades
que las estructuras permiten para avanzar en su reivindicación de derechos,
sean éstos culturales o económicos y sociales.

Modernidad congelada

Afortunadamente, la visión de Eisenstadt difiere de la que Hugo Pipitone parece


sugerir para los pueblos indígenas con tradiciones arraigadas.
En su texto Modernidad congelada, un estudio de Oaxaca, Kerala y Sicilia,
Pipitone inicia afirmando que con el descubrimiento de América la historia euro-
pea se proyectó al escenario mundial y desde entonces el atraso puede ser vis-
to como un retardo en la incorporación a una ola de cambios tecnológicos y de-
rechos civiles entrelazados, que dejó en la sustancia dos roles principales al
resto del mundo: competidor o súbdito.
Existe modernidad congelada en aquellas sociedades que conviven en una
situación de modernidad y tradición, pero que no han logrado construir un cami-
no de homologación de sus sociedades en términos tecnológicos y de bienestar
social, es decir de acceso a derechos tanto civiles como sociales y económicos.
La modernidad congelada entonces es la que existe en sociedades que si bien
tienen elementos de modernidad, experimentan también un atraso que se re-
nueva sin salirse de sí mismo.
El autor busca probar su argumento recorriendo tres espacios subnacionales
que encarnan diferentes fisonomías de lo que él llama modernidad congelada:
Oaxaca en México, Sicilia en Italia y Kerala en la India.
En Oaxaca, nos dice Pipitone, el perfil definitorio es el de una realidad social
en la que existen instituciones colonial-revolucionarias y un mundo indígena que
se debate entre la emigración y la idealización de un pasado comunitario; el de
Kerala es una consistente política contra la pobreza que se entreteje con emi-
gración, remesas y servicios; el de Sicilia, la criminalidad organizada e institu-
ciones clientelares que en forma individual y combinada hace tiempo se han
convertido en un freno incorporado al desarrollo económico y al de los derechos
civiles en la isla.
A su entender, en las tres regiones existe la modernidad congelada: es decir,
anomalías todas que no impidieron la modernización, pero sí la capacidad para
llevarla a equilibrios más altos de homologación social, es decir, de bienestar
social y goce de derechos y de productividad: la modernidad de un atraso capaz
de renovarse sin salir de sí mismo.
Considera que compartir tradiciones no produce en las comunidades indíge-
199
nas de Oaxaca una proclividad a la acción colectiva ni a algún control sobre las
instituciones extracomunitarias.

Comentario bibliográfico
Así, considera que un grupo humano capaz de ser penetrado y penetrar a
grupos sociales diferentes (los vínculos débiles), fortalece su comprensión del
contexto y del uso de diversos instrumentos para vigilar las decisiones que afec-
tan su modo de vida. A partir de las prácticas sociales abiertas pueden reprodu-
cirse espacios de vida que en el aislamiento se esclerotizan y pierden toda ca-
pacidad de reacción frente al contexto.
Los sentidos de pertenencia comunitaria que no se aíslan de la diversidad
contextual contribuyen a interiorizar en la sociedad interdependencias negocia-
das y la costumbre a la acción colectiva. Según el autor que venimos comentan-
do, ahí donde como en Oaxaca, esto no ocurrió, la calidad de las instituciones
es tan pobre como su credibilidad y contribuye a la reproducción del atraso.
En Oaxaca se cumple una doble derrota: la de una modernidad congelada y
sin pulsiones internas de cambio y la de un mundo indígena que supo sobrevivir
sin poder revertir su interminable decadencia. Tiempo loco como convivencia
de lo peor de dos mundos: un occidente subespecie de comerciantes sin res-
ponsabilidad social e instituciones públicas predatorias, y un mundo indígena
de exclusión femenina y endémica conflictividad intercomunitaria.
Que Oaxaca conserve consistentemente su retardo de capacidad productiva
y de bienestar frente al resto del país hace pensar en obstáculos de larga dura-
ción, aunque haya que evitar falsas impresiones de fijeza en el tiempo. No es lo
mismo pobreza con luz eléctrica que si ella, ignorancia con malas escuelas pú-
blicas que sin escuelas, marginalidad con o sin carreteras. He ahí la no pequeña
diferencia entre Oaxaca de hace 50 años y la actual. No obstante, los signos de
atraso siguen en niveles establemente más elevados respecto del resto del país.
En esta herencia móvil de atraso que se renueva descuellan dos obstáculos,
nos dice Ugo Pipitone: un bajo sentido de legalidad del propio Estado y la retó-
rica indianista, que hace de la comunidad, a pesar de sus achaques, un ilusorio
paraíso perdido y recuperado, y un bajo sentido de responsabilidad social de las
instituciones, mundo indígena dividido que racionaliza con la nostalgia su propio
aislamiento y cíclicamente con la autocomplacencia mezcla élites y masas en
patriotismo regionalista: he ahí los ingredientes esenciales de la fórmula oaxa-
queña del atraso.
Pipitone sostiene que Oaxaca está inscrita en una realidad institucional he-
cha de clientelas corporativas, corrupción y alta discrecionalidad del gobernador,
que como cualquier funcionario periférico, puede ser un honesto burócrata en-
frentado a una maquinaria no confiable y a una élite local conservadora o un
sinvergüenza de oratoria estruendosa, con pocos escrúpulos y sin control social
sobre las probabilidades de ocurrencia de un evento u otro. El Estado como ma-
quinaria de gobierno corporativo. A través de sus sindicatos, los maestros son
un ejemplo del juego cínico entre negociaciones corporativas y súbitos —a ve-
ces instrumentales—, maniqueísmos éticos que a menudo son la forma para
alzar el tono del enfrentamiento y obtener beneficios corporativos y personales
que dejarán igual todo lo demás.
La adaptación cotidiana a la manipulación de la ley y la explosión de ira co-
lectiva que no deja sedimentos organizativos revelan la delgadez del estrato de
consenso social que sostiene la institucionalidad oaxaqueña. Sin organizaciones
200
permanentes de presión social (el alto sentido de pertenencia territorial sigue
siendo un lastre contra la acción colectiva ciudadana) y con camarillas econó-
Moisés Jaime Bailón Corres

mico-sociales ligadas a los gobiernos estatales, ¿qué institucionalidad social-


mente construida puede desarrollarse en ese contexto? Según nuestro autor,
estamos sistémicamente en el peor escenario: una ciudadanía fragmentada en
pertenencias localistas e instituciones entregadas a la conservación de privile-
gios e impunidades. Y así pasa el tiempo entre el cinismo declaratorio de insti-
tuciones sin sentido de servicio público e incendios mesiánicos. Ningún prag-
matismo reformador encuentra espacio en el descreimiento colectivo y en el
juego suma cero del bajo crecimiento económico. ¿Es posible vislumbrar algu-
na ruta más allá de ese bloqueo estructural en que se mezclan una clase diri-
gente local sin percepción de las urgencias de cambio (y probablemente sin la
capacidad de conducirlo) y una intelectualidad crítica (indígena y no) entregada
a la idealización del pasado prehispánico?
La respuesta a esta argumentación que parece darnos un panorama deso-
lador y sin salida está en el propio punto de partida de Pipitone. En primer lugar,
el autor remarca en su análisis la condición regional de Oaxaca y de sus pueblos
indígenas, sin considerar otras variables también fundamentales para entender
esa modernidad congelada: la realidad nacional y la internacional como varia-
bles fundamentales. Se equivoca al decir que se idealiza el pasado prehispáni-
co, porque la realidad de los reclamos de los pueblos indios es en el presente
concreto. Y esa fuerza y autonomía son los que en esa condición de modernidad
congelada les ha permitido reproducirse.
Pipitone también señala uno de los puntos débiles del sistema de usos y cos-
tumbres. Débiles porque se presta a crítica por no favorecer la presencia y par-
ticipación de la mujer en condiciones de igualdad en las comunidades, al igual
que lo comentara Eisenstadt de mujeres y migrantes.
Eisenstadt parece comprender mejor la situación. Aunque parte de una im-
presión inicial en la que consideró los usos y costumbres de los pueblos indíge-
nas de Oaxaca como inamovibles, estáticos y obstaculizadores del progreso,
luego, con mayor avance en sus investigaciones, reconoció que ningún desa-
rrollo social es viable si no es a partir precisamente de esas formas de organiza-
ción comunitaria, reconocidas a los pueblos y comunidades indígenas desde
2001 en la Constitución General de la República. Ellas son una matriz funda-
mental para entender la región.

Ciudadanía femenina

El tema de la discriminación y de la disminución de los derechos a las mujeres


en las comunidades indígenas es uno de los argumentos más utilizados por
quienes se oponían y se siguen oponiendo al avance en el reconocimiento de los
derechos indígenas. Pero es precisamente en este aparente contexto de exclusión
en donde puede argumentarse cómo el sistema de usos y costumbres, recono-
cido en la Constitución mexicana y en la Constitución y legislación oaxaqueñas,
es un sistema que se adapta y va acomodándose a las nuevas exigencias y
condiciones: no está cerrado y es perfectible.
El caso de Eufrosina Cruz, profesionista indígena chontal originaria de San-
201
ta María Quiegolani, incrementó el debate sobre usos y costumbres y derechos
de las mujeres en los pueblos indígenas. Radicada desde hacía varios años

Comentario bibliográfico
fuera de su comunidad, Cruz intentó ser presidenta municipal de su pueblo, pero
lo hizo sin haber formado parte del sistema de servicios comunitarios en ella o
por medio de otras formas de participación que existen para los que radican
afuera, todos ellos requisitos para acceder a la ciudadanía comunitaria y poder
aspirar hacia el máximo puesto de dirección municipal.
En la asamblea de elección obtuvo 20 votos, que no le alcanzaban para ganar,
ya que el triunfador obtendría 97 y otro candidato 29. Si la asamblea hubiera
dejado abierta la participación a la aspirante y contabilizado sus votos, las cosas
hubieran quedado ahí. Pero en el recuento final, sus 20 votos se anularon, por
lo que Eufrosina denunció los hechos y generó amplio respaldo en los medios
de comunicación, así como ataques al sistema de usos y costumbres. El Tribu-
nal Estatal Electoral dictó falló negativo a sus reclamos porque incluso tomando
en cuenta sus votos no resultaba triunfadora.
Aunque se sesgaron las verdaderas causas de por qué no pudo ser presi-
denta, la discusión sobre los derechos de las mujeres indígenas se incrementó
al ser rescatado su reclamo por el PAN, quien lo convirtió en bandera partidaria;
por el presidente de la república Felipe Calderón, quien le otorgó el premio na-
cional de la juventud indígena, y por la propia CNDH, que emitió un informe es-
pecial en marzo de 2008. En él se señala que la asamblea de la comunidad limi-
tó los derechos de participación política de Cruz por el hecho de ser mujer y que
se violaron sus derechos humanos.
No obstante los elementos oscuros en los reclamos de Eufrosina Cruz, que
la catapultaron a la escena nacional e internacional, llegando a ser diputada y
presidenta del congreso local oaxaqueño, además de haber fundado su propia
Organización No Gubernamental, su tozudez para plantear su lucha llevó a que
el tema de la participación de la mujer en igualdad de condiciones frente al hom-
bre en municipios de usos y costumbres fuera prioritario en el debate político
oaxaqueño y nacional. De ahí que se hicieran reformas a la Constitución y al
Código Electoral locales y a otras disposiciones para remarcar más y garantizar
la participación de la mujer en los procesos electorales y su derecho a votar y
ser votada en municipios bajo ese régimen electoral.
Sin embargo, además de haber permitido avanzar en la legislación de usos
y costumbres para hacerla más acorde al respeto de los derechos humanos de
las mujeres, el caso de Eufrosina Cruz trajo al debate nacional el fortalecimien-
to de la visión estereotipada de las comunidades indígenas como entidades
cerradas, bastiones del patriarcado que rigen la vida de las “otras”, “aquellas”
mujeres sometidas a unos hombres indígenas “antimodernos” del México pro-
fundo. Esa mirada que piensa, sin ver lo que sucede en las ciudades, que la
mujer sólo es carente de derechos en las zonas indígenas, como si esa fuera la
causa y no el reflejo de lo que acontece a nivel nacional.
En una visión encaminada a romper con la visión etnocéntrica que a partir
del caso Eufrosina estigmatizó el sistema de usos y costumbres, pero buscando
ver de manera crítica las relaciones entre identidad, género y clase, Verónica
Vázquez García nos deja luz en el tercer libro comentado en estas notas: Usos
y costumbres y ciudadanía femenina. Hablan las presidentas municipales de
Oaxaca. 1996-2010. Su objetivo inicial es analizar si existe presencia de las mu-
202
jeres en la estructura de poder político de los municipios oaxaqueños que se
rigen por el sistema de usos y costumbres.
Moisés Jaime Bailón Corres

Aunque menos de lo que acontece en las zonas urbanas, las mujeres parti-
cipan en la vida política de este tipo de municipios, votando y haciéndose cargo
de comisiones y comités, aunque su acceso a la presidencia municipal todavía
sigue siendo difícil. En la primera encuesta sobre usos y costumbres, levantada
hace más de 10 años, mientras que 88 % de los municipios respondió que los
hombres votaban en las elecciones municipales, sólo cerca de 80 % respondió
que las mujeres lo hacían.3 La tendencia parece ser semejante en la actualidad.
No obstante, aunque recientemente han sido electas algunas mujeres para pre-
sidir ayuntamientos de usos y costumbres, todavía existe mucha reticencia a su
participación en la toma de decisiones a este nivel en bastantes casos. En algu-
nos otros se violan derechos de minorías religiosas o ciudadanos particulares.
Pero este no es un mal que sólo se puede asignar a las comunidades indígenas
sino que existe en todo tipo de comunidades y en los centros urbanos del país.
Afirmar que sólo acontece en las comunidades indígenas es una forma de dis-
criminar a ese grupo de mexicanos.
Desde que se instauró el régimen de usos y costumbres ha habido algunas
mujeres presidentas municipales en este tipo de municipalidades. En el pre-
sente periodo de gestión municipal oaxaqueña, 2011-2014, 16 mujeres enca-
bezan los ayuntamientos, 11 en municipios de partidos políticos y cinco de usos
y costumbres.
Como se ve, aunque la exclusión de las mujeres acontece en todos los mu-
nicipios, en los de usos y costumbres es un poco mayor.
No obstante, la exclusión es un fenómeno nacional, ya que en un estudio de
2007 en cinco entidades federativas (Oaxaca no estaba en ese grupo ya que
tenía 12 presidentas en ambos regímenes electorales) y en otras cinco sólo ha-
bía tres. En 2,440 municipios del país sólo había 180 mujeres que encabezaban
los ayuntamientos.4
La participación plena en la vida política nacional de las mujeres, bajo las
mismas condiciones de igualdad frente a los hombres para hacerse cargo no
sólo del voto sino de la dirección de los cargos de elección, es uno de los retos
del México de hoy. El desafío es mayor en los municipios de usos y costumbres,
pero no exclusivo de ellos.
El mérito del libro de Verónica Vázquez García es que analiza la experiencia
en el poder municipal de las 18 presidentas municipales que han gobernado
en Oaxaca de 1996 a 2001 en municipios de usos y costumbres. Estudia ade-
más la experiencia de la candidata a presidenta Eufrosina Cruz, confrontándo-
la con opiniones de presidentas que la conocieron; trabaja así con 19 mujeres
destacadas.

3
Salvador Aquino Centeno y María Cristina Velázquez Cepeda, Fronteras de gobernabilidad muni-
cipal en Oaxaca: ¿Qué son los usos y costumbres para la renovación de ayuntamientos?. Oaxaca, CIE-
SAS Istmo / Instituto Estatal Electoral de Oaxaca, 1997, pp. 207-210.
4
Véase Graciela Concepción Ángeles Carreño, “Representación femenina en gobiernos locales:
una agenda por construir”, en Diódoro Carrasco Altamirano y Moisés Jaime Bailón Corres, coords., ¿Una
década de reformas indígenas? Multiculturalismo y derechos de los pueblos indios en México. México,
CNDH / Cámara de Diputados del Congreso de la Unión / IIHUABJO, 2009, pp. 199-209.
El estudio refleja que 18 de las 19 mujeres entrevistadas son indígenas, no
203
obstante que sólo cinco hablan su lengua materna todavía.
Desde una perspectiva metodológica de la investigación-acción participativa

Comentario bibliográfico
y la investigación cualitativa, las 18 presidentas municipales y la candidata a
presidenta fueron entrevistadas mediante una guía que incluyó los siguientes
temas: trayectoria educativa y laboral, historia política personal, forma de llegar
al cargo presidencial, desempeño en el cargo, obras y logros alcanzados duran-
te el mandato, usos y costumbres y derechos humanos e identidad étnica e
identidad de género. Luego sus respuestas fueron confrontadas en otras entre-
vistas colectivas y privadas posteriores y en talleres de capacitación.
Una de las características a resaltar es que en los 19 municipios de los que
provienen las presidentas municipales y la candidata municipal estudiadas, las
mujeres representan bastante más de la mitad de los pobladores: entre 53 y 58 %
de la población son mujeres como resultado de la migración mayoritaria de hom-
bres de la comunidad. Éste es un primer aspecto a resaltar sobre los municipios
de los cuales provienen.
Un segundo aspecto es que las presidentas municipales y la candidata mu-
nicipal provienen de seis de los 16 grupos étnicos de la entidad: mixteco, zapo-
teco, mixe, chontal, chocholteco y mazateco, y de seis de las ocho regiones del
estado: Mixteca (ocho), Sierra Norte (cuatro), Valles Centrales (tres), Sierra Sur
(dos), Cañada (uno) e Istmo (uno).
En todos esos municipios las mujeres tienen más altas tasas de analfabetis-
mo que los hombres y la gran mayoría conserva la lengua indígena en mayores
proporciones. Cuatro municipios tienen nivel muy alto de marginación, 11 nivel
alto y sólo uno, Guelatao, nivel muy bajo. La mayoría tiene tasas negativas de
población, con la excepción de Tlalixtac y Santiago Astata, a las orillas de la ca-
pital del estado y en el istmo de Tehuantepec, respectivamente. La mayoría de
los municipios (14) tiene menos de 3,000 habitantes.
Una característica de las mujeres que han sido presidentas municipales es
que en su mayoría han sido migrantes, pero además han tenido acceso al sis-
tema educativo y han sido exitosas en el mismo. Las 19 dirigentes estudiadas
tienen un nivel de educación formal de nivel técnico, profesional e incluso de
maestría. Nueve de ellas son maestras, lo que nos habla de conocimientos y
experiencias tenidas en otras comunidades previamente, así como de destrezas
para movilizarse y ser gestoras. Luego entonces, además de la predominancia
de mujeres sobre hombres en sus municipios de origen, su alto nivel educativo
frente a los hombres les ha facilitado el acceso al poder.
De manera general, se puede decir que todos los municipios de usos y cos-
tumbres tienen criterios para definir quién puede acceder a un cargo como el de
la máxima autoridad municipal. Dentro de ellos están los que tienen que ver con
obligaciones comunitarias, como dar tequios, radicar permanentemente o por
determinados tiempos en la comunidad, ser persona honorable y de reconocido
prestigio y haber tenido buen desempeño en cargos previos.
Sin embargo, así como en otras investigaciones, el trabajo que comentamos
muestra que el sistema de usos y costumbres no es completamente rígido. Al-
gunos trabajos han mostrado cómo el tema del escalafón va cediendo paso a la
preparación académica o a las relaciones hacia el exterior como posibilidad para
conseguir apoyos para obras, factores que empiezan a ser importantes en la
selección de los presidentes municipales. Analizando la historia de las presiden-
204
tas municipales, el libro de Vázquez García muestra que no todas ellas subieron
mediante el escalafón tradicional de servicio o por haber tenido cargos previos.
Moisés Jaime Bailón Corres

No obstante, en la mayoría de los casos sí existía un vínculo con la comunidad


y un respaldo a los proyectos de la misma desde el lugar en que vivían. Aunado
a ello, el tener educación formal de alguna manera más alta que los hombres
fue otro factor que influyó para su designación y desempeño.
Esta variable es muy interesante. Las mujeres empiezan a acceder a cargos
de poder que han detentado los hombres a nivel municipal apoyadas dentro de
otras cosas por su nivel educativo. Así sucede también a nivel nacional: en 1995,
39 % de los presidentes municipales hombres tenía estudios universitarios, con-
tra 55 % de las mujeres presidentas, que también los tenía. Esto refleja que la
política municipal, de usos y costumbres o no, es más selectiva con las mujeres
que con los hombres; los requisitos que se les impone a ellas son más que los
de los hombres.
En los casos estudiados se trata de mujeres con experiencia profesional,
arraigo comunitario y formación política. El promedio de edad de ellas es de 47
años. Otro aspecto importante es que estar sin pareja (la mayoría de ellas son
madres solteras, o viudas, o solteras) les da mayor libertad de movimiento para
haberse posicionado y destacar en sus comunidades. Cuando tienen hijos, en
su mayoría no se trata de lactantes, preescolares o escolares, sino de niños de
mayor edad.
Así, más que profundizar en las desigualdades entre hombre y mujer, el re-
conocimiento de derechos a los pueblos indígenas ha transparentado y hecho
visible con mayor claridad esta problemática. Al aparecer en disposiciones de
la Constitución Federal, en las respectivas a casi dos terceras partes de las en-
tidades federativas, además de la legislación particular federal y estatal en que
se expresan esos derechos, los derechos de los pueblos indígenas se han vuel-
to al mismo tiempo punto de reclamo y herramienta de lucha para las mujeres.
En la mayoría de los casos, esa lucha se da sin romper con el sistema usocos-
tumbrista, del que todas las personalidades analizadas destacan su importancia
para la unidad y el progreso comunitario; alejando a actores externos que a ve-
ces buscan perjudicarlas, las mujeres han empujado para hacer equitativa su
participación en las leyes disponibles.
No obstante, el camino todavía es largo y mucho falta por hacer al seno de
las comunidades y de las asambleas para romper con la visión patriarcal o fa-
miliar del voto y para dar acceso a la mujer a la estructura de tenencia de la tierra,
que es una de las bases para el acceso a la ciudadanía comunitaria. Pero la
marcha ya ha empezado, como lo muestra el libro Usos y costumbres y ciuda-
danía femenina.
Desde sus propias perspectivas y logros, estos tres trabajos reseñados, con
sus desacuerdos y sus coincidencias, nos ponen al día en la discusión contem-
poránea de los derechos de los pueblos indígenas y su relación con otros dere-
chos, como los de la mujer y los del acceso al desarrollo. Vale la pena leerlos.
Reseña bibliográfica
R eseña bibliográfica

Nussbaum, Martha, Sin fines de lucro. Por qué la


democracia necesita de las humanidades. Trad. de
María Victoria Rodil. Montevideo, Katz Edito-
res, 2010, 201 pp.

Debido a las recurrentes crisis financie- mal y la humana, y ha demostrado la im-


ras mundiales, que parecen revelar que la portancia de dos grandes temas práctica-
única constante en la economía son las mente olvidados pero de una importancia
debacles, los países del orbe han apostado, crucial para entender la visión profunda de
en su gran mayoría, por una educación que la ética helena: la fragilidad del bien y el
forme individuos productivos. Este modelo tema de los sentimientos. Es conocida, ade-
educativo, basado en la utilidad y el lucro, más, por sus importantes aportaciones al
no educa a las personas como ciudadanos, tema de la discapacidad y del género. No
sino como productores o consumistas. Ade- es aquí lugar para explicar cómo la autora
más, tiende a infravalorar las humanidades ha desarrollado cada uno de estos temas;
por considerarlas artes con poco valor prác- sin embargo, sí diremos que ha dedicado
tico, es decir, ineficientes para resolver los a cada uno libros específicos, muchos de
problemas inmediatos. No es raro, pues, los cuales ya se han convertido en verda-
que cuando se realizan recortes económi- deros clásicos. Baste mencionar, entre
cos para intentar “activar” la economía, las otros, su importante libro Creando capaci-
primeras en sufrir sean éstas. Sin embargo, dades, cuya influencia ha sido tal que la
la exigencia primordial de la auténtica de- propia ONU ha asumido en sus programas
mocracia es la existencia de ciudadanos, de desarrollo social, discapacidad y géne-
esto es, personas responsables de sus ac- ro muchas de sus perspectivas.
ciones, solidarias y con un pensamiento Precisamente en el libro objeto de esta
crítico que les permita exigir un gobierno reseña, Nussbaum hace una síntesis de
justo. Y esto sólo es posible gracias a las sus investigaciones éticas y políticas, pero
humanidades. enfocándolas al tema de la educación. ¿El
Éste es el punto de partida de la pensa- resultado? Un extraordinario estudio, rico
dora estadounidense Martha Nussbaum en en sugerencias, crítico del status quo y —
su libro Sin fines de lucro. Por qué la demo- quizás su virtud más destacable— asequi-
cracia necesita de las humanidades. ble al común de la gente relacionada con
Nussbaum es ampliamente reconocida temas de educación. El punto de partida es
como una de las más influyentes filósofas la silenciosa crisis que sufre la educación
actuales sobre temas de ética, género, fi- alrededor del mundo: dejando las humani-
losofía política y jurídica y educación. Des- dades en el cajón de los recuerdos, so pre-
de la década de los ochenta comenzó a texto de su nula utilidad para los tiempos
desarrollar un interés por la ética clásica, de crisis económica que corren (han corri-
sobre todo la de Aristóteles. A diferencia de do y correrán), el grueso de los países de-
muchos estudiosos que han abordado la mocráticos no han caído en la cuenta de que
ética griega desde una perspectiva emi- sólo a través de una formación que tenga
nentemente teórica, la filósofa de Harvard en su base a las llamadas artes liberales
ha investigado la continuidad que existe en será posible salir del atolladero. El modelo
la obra aristotélica entre la naturaleza ani- individualista basado en el consabido “de-
[ 207 ]
jar hacer y dejar pasar” se ha mostrado in- humanista tiene el reto de provocar al alum-
208 suficiente en muchos niveles, y ahora se no, cuestionarlo, hacerlo activo, dialógico.
hace necesario pensar un ciudadano dife- El profesor ha de ser un guía y no un dés-
Alonso Rodríguez Moreno

rente, comprometido moralmente con los pota ilustrado que impone su conocimien-
demás. to sin ningún tipo de recepción crítica.
Es cada día más notoria la tendencia Cultivar las habilidades para el pensa-
en los países democráticos a considerar la miento crítico y la reflexión resulta crucial
democracia no sólo una forma más de go- para mantener a las democracias sanas y
bierno o una ideología frente a otras, sino robustas. Y aún más: permite que la eco-
también un auténtico sistema de vida que nomía, la producción y el consumo se pien-
tiende constantemente a la mejora de las sen desde una ética de la responsabilidad
condiciones sociales de los ciudadanos. que permita tomar conciencia de que las
Esta idea de democracia implica que todas acciones personales tienen una repercu-
las personas han de vivir una serie de va- sión directa en la vida de los otros. De suer-
lores democráticos que se aprenden desde te que la enseñanza de la ciencia y de las
la más tierna infancia. Y la responsabilidad artes liberales no se excluye; antes bien,
en la educación de ellos corresponde a los éstas sirven de base ética para aquéllas.
padres, sí, pero igualmente a la escuela en El modelo educativo de Nussbaum, sin re-
todos los niveles: desde los básicos hasta nunciar al aprendizaje de las ciencias lu-
los universitarios. Un modelo educativo ba- crativas o económicamente rentables, tie-
sado en el desarrollo económico es incapaz ne como fundamento una amplia educación
de enseñar tales valores. ¿Por qué? Porque humanista y democrática.
éstos tienen por base desarrollos afectivos ¿Por qué la economía necesita de las
profundos, como la simpatía, la empatía, humanidades? La repuesta de la filósofa
la solidaridad, la responsabilidad, la tole- de Harvard es contundente: porque el de-
rancia, que sólo pueden ser desarrollados sarrollo económico no implica necesaria-
a través de las humanidades. mente la producción de democracia. Los
Nussbaum no niega el valor del apren- altos índices de desarrollo económico de
dizaje científico para el desarrollo tecnoló- un país no dicen nada de la distribución de
gico. De hecho, asevera que es de impor- la riqueza, del bienestar personal de los
tancia crucial para el futuro y la salud de las individuos y del acceso a sus derechos bá-
naciones. No obstante, existen —según sicos: la salud, la cultura, la alimentación,
ella— otras habilidades igual de importan- etcétera. O dicho en otras palabras: en una
tes que están quedando eclipsadas por la buena economía puede haber mala calidad
preocupación exclusiva en las ciencias. de vida. Sin la noción de responsabilidad y
Esas habilidades están asociadas al arte y de preocupación social, la economía es
a las humanidades: la habilidad de pensa- ciega a las vidas reales de las personas.
miento crítico, la habilidad de superar los na­ Recordemos que, desde las década de los
cionalismos exclusivistas poniendo los ojos ochenta, esta preocupación social la llevó
en los problemas globales y, finalmente, la a estudiar el pensamiento del economista
capacidad de comprender los predicamen- Amartya Sen y a trabar contacto con él para
tos de las demás personas a través de una escribir obras académicas conjuntas que
imaginación empática. abordaran el tema de la distribución y el
Por su propia naturaleza, la enseñanza bienestar desde una óptica social y huma-
del arte y las humanidades, para ser exito- nitaria y no meramente económica-liberal.
sa, implica una pedagogía distinta de la que Después de plantear en términos ge-
tradicionalmente se ha utilizado en los cen- nerales la necesidad de una educación hu-
tros formativos: pasiva y jerárquica. En esta manista para fortalecer la democracia,
educación tradicional se considera que el Nussbaum dedica el capítulo segundo a
profesor está por encima de los alumnos y perfilar cuáles son las habilidades funda-
éstos tienen que esforzarse por anotar y mentales que ha de buscar esa educación.
memorizar las clases dictadas por él. Es En primer lugar, la habilidad de pensar co-
una relación de plena subordinación; de rrectamente los problemas políticos que
ahí que cuestionar las afirmaciones del pro- afectan a la nación, a fin de poderlos pensar,
fesor se considere una afrenta a su autori- reflexionar y discutir, evitando toda impo-
dad. En cambio, una verdadera educación sición basada en la autoridad o la tradición.
En segundo lugar, la habilidad de reconocer La vergüenza implica una pena profun-
a los demás ciudadanos como personas da por la toma de conciencia de que soy 209
con iguales derechos, sin importar su raza, dependiente en muchos aspectos de otros

Reseña bibliográfica
género, religión o preferencia sexual. En y que, por tanto, no puedo ser autosuficien-
tercer lugar, la habilidad de preocuparse te siempre. O dicho en otras palabras: sien-
por la vida de los otros ciudadanos. En cuar- to vergüenza cuando caigo en la cuenta de
to lugar, la capacidad de juzgar críticamen- que no todo lo que quiero puedo hacerlo u
te la actuación de los líderes políticos, pero obtenerlo por mis propios medios. La ver-
con un sentido realista e informado. Final- güenza tiene por fundamento la idea de la
mente, la capacidad de ver la historia no autosuficiencia que se ve vulnerada y ge-
como una serie de hechos, sino como el nera perplejidad. Es la pena por la debilidad
complejo desarrollo multidimensional de la personal que ha quedado patente, y no se
cultura humana, que explica el pasado y el acepta. Educar los sentimientos en este
presente en general, pero también el pre- aspecto significaría, pues, enseñar al niño
sente de cada individuo: sus formas de en- que la dependencia y la debilidad son co-
tender la vida, la enfermedad, la muerte, la munes a todas las personas y su plena acep-
alegría, el amor a la patria, etcétera. tación genera altísimos valores, como la
El capítulo tercero versa sobre la edu- solidaridad y la cooperación.
cación moral de las emociones. Decíamos El asco, por su parte, tiene un fuerte
arriba que una de las preocupaciones de componente cognitivo que apunta a las
Nussbaum ha sido el tema de la educación ideas de contaminación y deshonra. En
de los sentimientos. En el caso particular aquello que provoca asco, el ser humano
de este libro, la autora señala que una for- evidencia su propia animalidad y mortalidad
mación adecuada de los sentimientos des- y, por tanto, también la impotencia frente a
de la infancia es necesaria para que el adul- esas realidades. Una manera efectiva de
to sea capaz de cultivar los valores básicos deshacerse del asco es proyectarlo hacia
de la democracia. Nussbaum sostiene que grupos de gente y después tratarlos como
la experiencia originaria de la primera in- si estuvieran contaminados, convirtiéndo-
fancia es la impotencia frente a un mundo los en humanos de segunda categoría. Es
que no se puede controlar. Esta experien- común que desde los niveles básicos es-
cia, común a todos los seres humanos, se colares se comiencen a gestar estos com-
mueve inestablemente entre, por un lado, portamientos excluyentes (y racistas): los
la confianza y la plena completitud (en la niños designan a un compañero como el
cual todo el mundo parece desarrollarse contaminado o sucio y lo tratan con irreve-
según las necesidades del recién nacido), rencia y burla. Los tres lugares por antono-
y por el otro, la angustia e impotencia cuan- masia en lo que un individuo educa su re-
do las buenas cosas no llegan en el mo- lación con el asco son la familia, la ley y las
mento deseado, y el infante no puede hacer normas sociales. Es alarmante que muchas
nada al respecto. instituciones sociales estén basadas, sin
Entre estos dos extremos dramáticos ni siquiera tener conciencia de ello, en el
se desarrolla, pues, la afectividad humana. asco o la vergüenza. Uno de los recientes
Y dependiendo de cómo se enseñe al niño libros de Nussbaum está dedicado a este
a entenderlos, afrontarlos y asumirlos, se tema (El ocultamiento de lo humano).
logrará una afectividad que estará mejor Ambos sentimientos, que conducen a
o peor preparada para las futuras exigen- comportamientos antisociales, han de atem-
cias democráticas. Dos son los principales perarse y redirigirse a través de la educa-
sentimientos infantiles que se tienen que ción en la familia y en la escuela. Nussbaum,
educar: la vergüenza y el asco. La primera haciéndose eco del pensamiento de Rous-
tiene que ver esencialmente con la frustra- seau, considera que es necesario plantear
ción o impotencia experimentada por el las realidades de la debilidad y la depen-
recién nacido cuando no consigue inme- dencia no como situaciones vergonzosas
diatamente lo que necesita. La segunda, o asquerosas, sino como los principios fun-
que —como las demás emociones— tiene damentales de la sociabilidad y de la cul-
una base biológica, también tiene un fuer- tura humanas. De ahí la importancia de las
te componente cultural, que puede y debe humanidades desde la educación básica,
ser educado. pues son capaces de tematizar críticamen-
te estos sentimientos de impotencia para general, de los derechos humanos, presu-
210 erradicarlos y construir, por el contrario, la pone estas habilidades y las vuelve com-
compasión. Nuestra autora cierra el capí- promisos sociales. Vale la pena mencionar
Alonso Rodríguez Moreno

tulo enunciando algunas lecciones que to- que la autora acentúa la necesidad de que
das las escuelas han de enseñar para con- la imaginación empática enseñada a los
jurar la vergüenza y el asco y crear una sana estudiantes tenga una perspectiva de gé-
compasión democrática. Pueden resumir- nero, y que en ella se jueguen distintos ro-
se, a mi modo de ver, en la enseñanza de les sociales —en una obra de teatro, por
la empatía y de la aceptación de las propias ejemplo—, de suerte que se pueda expe-
debilidades: sabernos débiles y saber dé- rimentar cómo los géneros son en gran me-
biles a los demás para considerar la ayuda dida construcciones sociales.
mutua como algo digno y necesario. Respecto de la noción “ciudadano del
El cuarto y el quinto capítulos los dedica mundo”, Nussbaum explica que con ella
a la explicación de la pedagogía socrática quiere dar a entender un ciudadano cons-
y de la ciudadanía del mundo, respectiva- ciente no sólo de los problemas de su gru-
mente. Sócrates es la figura emblemática po, clase o país, sino de los problemas que
de la educación humanista basada en el ocurren a nivel global. Tal conciencia sólo
diálogo, el argumento y el pensamiento crí- se alcanza si se enseña a los estudiantes
tico. En los últimos tres siglos, varios auto- las complejas redes de interdependencia
res han revivido, cada uno a su manera, el económica en las que se encuentran in-
ideal socrático: comenzando por Rousseau mersos todos los países del orbe. La res-
y su extraordinario libro sobre la educación: ponsabilidad por las propias acciones no
Emilio, y siguiendo con los estudios de John ha de tener exclusivamente un perspectiva
Dewey, Rabindranath Tagore, Frederich nacional, antes bien, internacional, de suer-
Froebel, Bronson Alcott, Johann Pestalozzi te que la forma en como cada quien consu-
y María Montessori. Nussbaum explica bre- me, explota el medio ambiente o produce,
vemente las teorías educativas de cada uno se enfoque desde las profundas consecuen-
de ellos, con especial atención a la obra de cias (buenas y malas éticamente) que pue-
Dewey y del polifacético humanista indio den causar en la vida de otras personas,
(premio Nobel de literatura) Rabindranath especialmente de las más pobres y nece-
Tagore. Destaca la común preocupación sitadas. Es necesario, pues, enseñar la his-
que en todos los autores genera un pensa- toria no como una suma de hechos que
miento crítico, basado en la lógica argu- poco o nada dicen de mi vida y de la de los
mentativa y con una plena apertura a las demás, sino como procesos que explican
artes, principalmente a la literatura, al can- la responsabilidad compartida de todas las
to, al teatro y la danza. Ninguno de estos naciones (en particular las occidentales)
autores exige de las escuelas un refina- por las actuales situaciones de pobreza y
miento estético exquisito y una alta cultura, desigualdad. Es necesario también, conti-
cosa que sería muy costosa y, por tanto, núa la autora, una educación que explique
asequible sólo a grupos selectos, sino una las estructuras económicas y sus repercu-
sensibilización de las distintas formas en siones globales, a fin de que los ciudadanos
como un hombre puede expresarse (racio- tengan una conciencia crítica, puedan en-
nal y afectivamente), experimentarse y ex- tender los porqués de las debacles econó-
perimentar a los demás como distintos de micas y los consecuentes problemas so-
él pero iguales en dignidad. Un alumno ciales, y exijan, con conocimiento de causa,
­sensibilizado por las artes sería capaz de auténticas soluciones (con perspectiva glo-
aceptar su propia animalidad sin vergüen- bal) a sus respectivos gobiernos.
za y asco; sería capaz de ponerse afectiva Así, un plena educación humanista o
y racionalmente en los zapatos del otro y “liberal” (así la llama su autora, por referen-
comprobar, como consecuencia, que exis- cia, me imagino, a la tradición clásica de
ten pluralidad de posturas políticas, éticas, las artes liberales: retórica, dialéctica, gra-
jurídicas razonables, que pueden dialogar mática, música, aritmética, geometría y
entre sí; y, finalmente, sería capaz de sen- ­astrología) ha de enseñar a argumentar a
tir compasión por los demás y ser natural- ­través de la lógica y ha de crear una imagi-
mente solidario. Una democracia auténtica, nación empática que haga posible la com-
promotora de la libertad, la igualdad y, en pasión y la solidaridad, sí; pero asimismo
ha de formar en el conocimiento de la his- mero sustantivo que sólo sirve para legiti-
toria y de la economía, para lograr una pers- mar acciones políticas por mayorías elec- 211
pectiva multicultural. Esta conclusión es torales. Como decía al inicio, su claridad

Reseña bibliográfica
vertida por la autora en el capítulo V. expositiva y su insistente pasión por seña-
El último capítulo —“La educación en lar este vínculo son las dos grandes forta-
las cuerdas”— la autora lo dedica a analizar lezas del libro.
cómo se educa hoy por hoy a los ciudada- Sería interesante llevar las sugerentes
nos alrededor del orbe, y utiliza los ejemplos reflexiones de la profesora Nussbaum al
de Estados Unidos e India como trasuntos terreno de la pedagogía en derechos hu-
de la situación mundial. Si bien en Nortea- manos, particularmente en México en el
mérica hay una tradición liberal en la edu- contexto de la reforma en derechos huma-
cación, parece estar quedando eclipsada nos de 2011, que consagra, entre otras co-
por el nuevo modelo económico de educa- sas, la obligación por parte del Estado (y
ción. La autora reflexiona sobre la figura de de los particulares que quieran dar educa-
Barack Obama: un hombre culto, humanis- ción con un reconocimiento por parte de
ta, conocedor de la historia y la economía aquél) de proporcionar una educación ba-
y sensibilizado socialmente, pero que du- sada en los valores democráticos y los de-
rante su gobierno no ha apoyado el tipo de rechos humanos. Esta nueva exigencia
educación que lo llevó a ser presidente de asumida por la nación puede ser (es más:
Estados Unidos de Norteamérica sino al debe ser) el punto de quiebre del modelo
contrario: en su discurso tiende a resaltar tradicional de educación pasiva, basada
exclusivamente el valor de las ciencias du- casi exclusivamente en la memorización y
ras, es decir, las que producen tecnología. en donde las humanidades tienen un papel
El caso de India también es sintomático de inexistente. A diferencia del resto de las ma-
la crisis educacional global. El intento de terias, que mal que bien pueden enseñarse
Tagore a principios de siglo XX de fundar en un plano teórico, abstracto, la enseñan-
un modelo educacional basado en la hu- za de los derechos humanos lleva implíci-
manidades tiene cada día menos resonan- ta la exigencia de la educación en valores
cias. La universidad que fundó ha abando- que sólo se pueden aprender en la expe-
nado progresivamente su modelo prístino riencia personal. La correcta asunción de
y ha cedido a la presión de las ciencias esta experiencia sólo se puede asegurar
lucrativas. La autora cierra el libro hacien- por una verdadera educación humanista.
do un encomio de las artes liberales y lla- La reforma constitucional abre un espacio
mando la atención, de nuevo, sobre la ne- oportunísimo para tomarnos en serio el vín-
cesidad urgente de retomarlas como el culo indispensable entre democracia (y de-
fundamento educacional que hará viable rechos humanos) y humanidades y, con-
una auténtica democracia. secuentemente, para modificar los planes
El libro de Nussbaum no pretende ser de estudio y la pedagogía de nuestros cen-
un estudio pormenorizado de las teorías tros de enseñanza. La lectura y reflexión
educacionales de los últimos siglos. Tam- pública de Sin ánimo de lucro. Por qué la
poco tiene la pretensión de analizar y ago- democracia necesita de las humanidades
tar académicamente todos los problemas de Martha Nussbaum, nos ayudaría, sin
que plantea. Más bien, busca traer a la luz duda, a dar los primeros pasos en este ne-
el vínculo indispensable que ha de existir cesario derrotero.
entre una ciudadanía robusta, crítica, inde-
pendiente, exigente, y una adecuada for-
mación basada en la tradición crítica inau- Alonso Rodríguez Moreno
gurada por Sócrates. Una democracia sin Centro Nacional de Derechos
esto se convierte en una palabra vacía; un Humanos de la CNDH
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Nuevas publicaciones
N uevas publicaciones

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Introducción al Sistema de Tratados de El Pacto Internacional de Derechos
Derechos Humanos de las Naciones Civiles y Políticos
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México, CNDH, 2012, 80 pp. ISBN: 978-607-8211-52-4 (obra completa)
ISBN: 978-607-8211-52-4 (obra completa) ISBN: 978-607-8211-57-9
ISBN: 978-607-8211-55-5

■■ Colección del Sistema Universal de ■■ Colección del Sistema Universal de


Protección de los Derechos Humanos. Protección de los Derechos Humanos.
La Declaración Universal de Derechos El Pacto Internacional de Derechos
Humanos: un texto multidimensional Económicos, Sociales y Culturales
México, CNDH, 2012, 176 pp. México, CNDH, 2012, 68 pp.
ISBN: 978-607-8211-52-4 (obra completa) ISBN: 978-607-8211-52-4 (obra completa)
ISBN: 978-607-8211-56-2 ISBN: 978-607-8211-58-6

[ 253 ]
254

■■ Colección del Sistema Universal de ■■ Colección del Sistema Universal de


Protección de los Derechos Humanos. Protección de los Derechos Humanos.
La Convención Internacional sobre la La Convención sobre los Derechos
Eliminación de Todas las Formas de del Niño
Discriminación Racial México, CNDH, 2012, 100 pp.
México, CNDH, 2012, 92 pp. ISBN: 978-607-8211-52-4 (obra completa)
ISBN: 978-607-8211-52-4 (obra completa) ISBN: 978-607-8211-62-3
ISBN: 978-607-8211-59-3

■■ Colección del Sistema Universal de ■■ Colección del Sistema Universal de


Protección de los Derechos Humanos. Protección de los Derechos Humanos.
La Convención sobre la Eliminación de La Convención Internacional sobre la
Todas las Formas de Discriminación Protección de los Derechos de Todos
contra la Mujer (CEDAW) los Trabajadores Migratorios y de sus
México, CNDH, 2012, 96 pp. Familiares
ISBN: 978-607-8211-52-4 (obra completa) México, CNDH, 2012, 80 pp.
ISBN: 978-607-8211-60-9 ISBN: 978-607-8211-52-4 (obra completa)
ISBN: 978-607-8211-63-0

■■ Colección del Sistema Universal de ■■ Colección del Sistema Universal de


Protección de los Derechos Humanos. Protección de los Derechos Humanos.
La Convención contra la Tortura y Otros La Convención sobre los Derechos
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o de las Personas con Discapacidad
Degradantes México, CNDH, 2012, 100 pp.
México, CNDH, 2012, 72 pp. ISBN: 978-607-8211-52-4 (obra completa)
ISBN: 978-607-8211-52-4 (obra completa) ISBN: 978-607-8211-64-7
ISBN: 978-607-8211-61-6
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■■ Colección del Sistema Universal de ■■ Derechos constitucionales. Derechos


Protección de los Derechos Humanos. humanos de los pueblos y comunidades
La Convención Internacional para la indígenas (mazahua)
Protección de Todas las Personas contra México, CNDH, 2012, 12 pp.
las Desapariciones Forzadas ISBN: 978-607-8211-87-6
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ISBN: 978-607-8211-52-4 (obra completa)
ISBN: 978-607-8211-65-4

■■ Derechos constitucionales. Derechos ■■ Derechos constitucionales. Derechos


humanos de los pueblos y comunidades humanos de los pueblos y comunidades
indígenas (maya) indígenas (mixteco del oeste de la Costa)
México, CNDH, 2012, 12 pp. México, CNDH, 2012, 12 pp.
ISBN: 978-607-8211-85-2 ISBN: 978-607-8211-88-3

■■ Derechos constitucionales. Derechos ■■ Derechos constitucionales. Derechos


humanos de los pueblos y comunidades humanos de los pueblos y comunidades
indígenas (mayo) indígenas (náhuatl de la Huasteca)
México, CNDH, 2012, 12 pp. México, CNDH, 2012, 12 pp.
ISBN: 978-607-8211-86-9 ISBN: 978-607-8211-89-0
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■■ Derechos constitucionales. Derechos ■■ Derechos constitucionales. Derechos


humanos de los pueblos y comunidades humanos de los pueblos y comunidades
indígenas (otomí del Valle del Mezquital) indígenas (tsotsil)
México, CNDH, 2012, 12 pp. México, CNDH, 2012, 12 pp.
ISBN: 978-607-8211-90-6 ISBN: 978-607-8211-94-4

■■ Derechos constitucionales. Derechos ■■ Derechos constitucionales. Derechos


humanos de los pueblos y comunidades humanos de los pueblos y comunidades
indígenas (purépecha) indígenas (yaqui)
México, CNDH, 2012, 12 pp. México, CNDH, 2012, 12 pp.
ISBN: 978-607-8211-91-3 ISBN: 978-607-8211-95-1

■■ Derechos constitucionales. Derechos ■■ Derechos constitucionales. Derechos


humanos de los pueblos y comunidades humanos de los pueblos y comunidades
indígenas (tarahumara del Norte) indígenas (huichol del Norte)
México, CNDH, 2012, 12 pp. México, CNDH, 2012, 12 pp.
ISBN: 978-607-8211-92-0 ISBN: 978-607-8211-97-5
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■■ Derechos constitucionales. Derechos ■■ ¿Cómo presentar una queja en la CNDH?


humanos de los pueblos y comunidades (mazahua)
indígenas (zapoteco de la planicie México, CNDH, 2012, 16 pp.
costera) ISBN: 978-607-729-010-0
México, CNDH, 2012, 12 pp.
ISBN: 978-607-8211-96-8

■■ ¿Cómo presentar una queja en la CNDH? ■■ ¿Cómo presentar una queja en la CNDH?
(maya) (mixteco del Oeste de la Costa)
México, CNDH, 2012, 20 pp. México, CNDH, 2012, 16 pp.
ISBN: 978-607-8211-011-7 ISBN: 978-607-729-009-4

■■ ¿Cómo presentar una queja en la CNDH? ■■ ¿Cómo presentar una queja en la CNDH?
(mayo) (náhuatl de la Huasteca)
México, CNDH, 2012, 16 pp. México, CNDH, 2012, 20 pp.
SBN: 978-607-8211-99-9 ISBN: 978-607-729-008-7
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■■ ¿Cómo presentar una queja en la CNDH? ■■ ¿Cómo presentar una queja en la CNDH?
(otomí del Valle del Mezquital) (tseltal)
México, CNDH, 2012, 16 pp. México, CNDH, 2012, 16 pp.
ISBN: 978-607-729-007-0 ISBN: 978-607-729-004-9

■■ ¿Cómo presentar una queja en la CNDH? ■■ ¿Cómo presentar una queja en la CNDH?
(purépecha) (tsotsil)
México, CNDH, 2012, 16 pp. México, CNDH, 2012, 16 pp.
ISBN: 978-607-729-006-3 ISBN: 978-607-729-003-2

■■ ¿Cómo presentar una queja en la CNDH? ■■ ¿Cómo presentar una queja en la CNDH?
(tarahumara del Norte) (yaqui)
México, CNDH, 2012, 16 pp. México, CNDH, 2012, 16 pp.
ISBN: 978-607-729-005-6 ISBN: 978-607-729-002-5
259

■■ ¿Cómo presentar una queja en la CNDH? ■■ Memorias de la Primera Jornada


(huichol de Norte) Nacional sobre Derechos Humanos y
México, CNDH, 2012, 20 pp. Personas con Discapacidad (fácil lectura)
ISBN: 978-607-729-001-8 México, CNDH, 2012, 40 pp.
ISBN: 978-607-729-017-9

■■ ¿Cómo presentar una queja en la CNDH? ■■ Fascículo Colección de Textos sobre


(zapoteco de la planicie costera) Derechos Humanos. La prevención
México, CNDH, 2012, 20 pp. y la sanción de la tortura
ISBN: 978-607-729-000-1 México, CNDH, 2012, 112 pp.
ISBN: 978-607-8211-26-5 (obra completa)
ISBN: 978-607-729-014-8

■■ Memorias de la Primera Jornada ■■ La CNDH y su actividad con los órganos


Nacional sobre Derechos Humanos de derechos humanos de Naciones
y Personas con Discapacidad Unidas
México, CNDH, 2012, 72 pp. México, CNDH, 2012, 32 pp.
ISBN: 978-607-729-018-6 ISBN: 978-607-729-013-1
260

■■ Gaceta número 263, correspondiente


a junio de 2012
■■ Derechos Humanos México, número 20
México, CNDH, 2012, 220 pp.
ISSN 1870-5448
ISSN: 0188-610X

■■ Campaña Nacional “1 minuto de tu ■■ Derechos de los pueblos indígenas


tiempo”. Seguridad en redes sociales en las entidades federativas
digitales. Niñ@s adolescentes y adult@s México, CNDH, 2012, 172 pp.
mayores ISBN: 978-970-644-601-5
México, CNDH, 2012, 24 pp.
ISBN: 978-607-729-019-3

■■ La desaparición forzada de personas ■■ Algunos conceptos fundamentales para


México, CNDH, 2012, 52 pp. el nacimiento de los derechos humanos
ISBN: 978-607-8211-26-5 (obra completa) México, CNDH, 2012, 156 pp.
ISBN: 978-607-729-015-5 ISBN: 978-607-729-021-6
261

■■ El derecho al patrimonio común de la ■■ Colección multidisciplinaria sobre


humanidad: origen del derecho de acceso víctimas del delito. Volumen II
al patrimonio cultural y su disfrute México, CNDH, 2012, 328 pp.
México, CNDH, 2012, 240 pp. ISBN: 978-607-7888-63-5
ISBN: 978-607-729-022-3 ISBN: 978-607-729-029-2

■■ Alienación parental ■■ Derechos humanos y derechos indígenas


México, CNDH, 2012, 328 pp. en México 2012. Una recopilación federal
ISBN: 978-607-729-028-5 México, CNDH, 2012, 328 pp.
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■■ Justicia penal y derechos fundamentales ■■ El Derecho Internacional de los Derechos


México, CNDH, 2012, pp. Humanos y su recepción nacional
ISBN: 978-607-729-023-0 México, CNDH, 2012, 272 pp.
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262

■■ Convención Interamericana para la ■■ Programa de Atención a Víctimas


Eliminación de Todas las Formas de del Delito. Atención victimológica
Discriminación contra las Personas México, CNDH, 2012, 24 pp.
con Discapacidad ISBN: 978-607-729-030-8
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■■ Acceso para las y los migrantes a los ■■ ¿Qué es la discapacidad?


programas de información, prevención, México, CNDH, 2012, 16 pp.
tratamiento, atención y apoyo ISBN: 978-607-729-031-5
relacionados con el VIH/SIDA
México, CNDH, 2012, 32 pp.
ISBN: 978-607-729-020-9

■■ Colección de Textos sobre Derechos


Humanos. Los derechos humanos
de las víctimas de los delitos
México, CNDH, 2012, 172 pp.
ISBN: 978-607-8211-26-5
ISBN: 978-607-729-024-7

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