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TRATADO DE
DERECHO
ADUANERO
TOMO - VIII
LEGISLACION PENAL ADUANERA

JORGE LUIS TOSI

DERECHO PENAL ADUANERO
CONTRABANDO
CASOS DE CONTRABANDO
RESPONSABILIDAD. SANCIONES. EXTINCIÓN
ACTOS CULPOSOS
BIBLIOGRAFÍA

EDITORIAL: IJ EDITORES
AÑO: 2019

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 Capítulo I

Derecho Penal Aduanero

Jorge Luis Tosi

La tipificación es la esencia del Derecho Penal, en tanto que ‘ningún habitante

de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso’, ordena el artículo 18 de la Constitución Nacional Argentina. Y
ello como veremos en el transcurso de este Libro, serán delitos aduaneros los
que se repriman como tales (artículo argentino 862), y a similitud del artículo
893 en cuanto a las infracciones. Por otra parte, específicamente para estas
últimas, ‘no cabe la incriminación por analogía’ (artículo 895); principio el cual,
asimismo es de aplicación a los delitos aduaneros.

Algunas legislaciones como la brasileña y anteriores a la presente en la

normativa argentina, tipificaron el contrabando directamente en el Código
Penal como delito que en definitiva es de lo que se trata, motivo por lo que le
corresponde las penas de prisión; luego lo hicieron leyes especiales, y por
último en el Código Aduanero argentino, encuadrándolo dentro del Derecho
Penal Administrativo, por lo que estas disposiciones van a formar parte de las
leyes complementarias del Código Penal, que por otra parte, se aplica el mismo
en forma supletoria en cuanto a sus reglas generales, según ordena el artículo
argentino 862.

La Exposición de Motivos del Código argentino, indica: “Tanto en nuestra

legislación como en general en la legislación comparada, las peculiaridades del
derecho aduanero determinaron una regulación penal especial separada de los
códigos penales, dando lugar a la formación de un ordenamiento penal
aduanero. En nuestro país, tales disposiciones penales formaron parte de las
Ordenanzas de Aduana y de la Ley de Aduanas.

“Manteniendo este criterio tradicional, que se estima justificado, se ha buscado

establecer una regulación armónica, sistemática y completa relativa a los delitos
y a las infracciones aduaneras”.

Por ello dispone el artículo de esta normativa 860, que en la Sección en trato
(XII), se regulan todos los hechos tipificados como delitos e infracciones

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aduaneras. Se circunscriben por ello, estos hechos ilícitos, sobre los que se
pueden hacer diversas discriminaciones sobre su diferenciación, sea en la parte
conceptual como en la práctica relativa a la autoridad que las va a juzgar, y a
las penas a aplicar.

1. Tipos de ilícitos [arriba] -

En cuanto a una primera distinción, diversas teorías la tratan desde el punto de

vista de que el delito es una lesión al derecho subjetivo, es decir que
efectivamente trasgreden los principios generales del Derecho, en tanto que las
infracciones tienen carácter de desobediencia, e incluso pueden tratarse de la
acción que podría haber producido una lesión, aunque efectivamente no lo fuera
(caso de la declaración inexacta, artículo argentino 954). En general, se pueden
tomar como acciones contrarias al interés administrativo del Estado. En cuanto
a las penas, para el delito de contrabando van a coincidir las pecuniarias, sobre
la mercancía, y administrativas sobre las inscripciones de los auxiliares del
servicio aduanero y de las personas jurídicas, y además las de prisión que en
cada caso se ordenan, es claro exclusivamente para aplicar a las personas
físicas. Para las infracciones, cabrán solamente las de multa, comiso y
excepcionalmente, la clausura del local y la cancelación de la licencia
comercial, para el caso de tenencia injustificada de mercadería extranjera en
plaza sin documentar, con fines comerciales o industriales, según la normativa
en vigencia (artículo 895 y ss.).

Por último, en relación a la autoridad que lo va a juzgar al hecho ilícito, en el

primer caso se tratará de un juez federal jurisdiccional, del Poder Judicial
Federal, como en otros casos Juzgados Aduaneros, y para el caso de las
infracciones, lo será el Administrador de la Aduana jurisdiccional. Por otra
parte, en el caso del contrabando, algunas normativas como la Argentina,
dispone en su artículo 1026 que las penas a aplicar se dividen
jurisdiccionalmente entre aquel Poder Judicial, y el del citado Administrador,
pero siempre teniendo en cuenta que la autoridad que decide si existe o no
delito, lo va a ser el juez federal.

En este último aspecto respecto de la jurisdicción para determinar y aplicar

sanciones, visto desde el punto de vista internacional, ya hemos mencionado la
implicancia de este tipo que tiene el delito aduanero, teniendo en cuenta que
siempre indefectiblemente se va a tratar de un delito internacional, no pudiendo
existir contrabando si no ocurre el traslado o tentativa del mismo, de mercadería
entre dos o más países. Y en este caso nos va a ser necesario la determinación

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de la jurisdicción nacional a aplicar, es decir cuál va a ser la misma: si del país
de extracción o el de introducción de esa mercadería objeto de un ilícito.

Al respecto, el artículo 160 de la Ley boliviana determina que se va a aplicar la

misma, a ‘toda persona que hubiera iniciado el acto ilícito en territorio
extranjero y cuyo efectos se produzcan en Bolivia’. Viene de suyo que la acción
de contrabando iniciada en el territorio de ese país, que va a tener repercusión
en otro, asimismo va a ser juzgado por la normativa del primero. Y si para el
caso puede existir un doble juzgamiento, uno por cada país involucrado, de los
convenios internacionales esencialmente de colaboración contra esta
delincuencia surgirán en todo caso, las formas de combatir la misma, su
juzgamiento y aplicación de sanciones.

El maestro Sebastián Soler (Derecho Penal Argentino, Tipográfica Editora

Argentina, tomo I, página 297), indica en estos aspectos, que “Modernamente,
se destaca como dominante en la doctrina el punto de vista según el cual entre
delito y contravención no existe una diferencia cualitativa, sino una meramente
cuantitativa. La contravención reproduce o puede reproducir, en pequeño, todas
las cualidades o características que se atribuyen a los delitos. Aparte de que hay
numerosos delitos que contienen caracteres que algunas de esas doctrinas
asignan a la contravención. Así por ejemplo, hay delitos que como elemento
constitutivo contienen un mero peligro, mientras que hay contravenciones que
requieren un daño para perfeccionarse”. Y en estos aspectos, en varias de las
legislaciones en análisis se tipifica el delito de contrabando y la infracción de
contrabando menor, en la que no existe diferencia respecto a la acción,
exclusivamente distinguiéndose en el valor de la mercadería objeto de dicha
acción ilícita. Cita a continuación el autor la opinión de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, que entendió que “… La distinción entre delitos y
contravenciones o faltas no tiene una base cierta que pueda fundarse en la
distinta naturaleza jurídica de cada orden de infracciones para establecer un
criterio seguro que permita distinguirlos…” (Fallos, tomo 205, página 173).

La Exposición de Motivos del Código argentino, manifiesta: “En materia penal

aduanera el Código diferencia dos ámbitos: el de los delitos y el de las
infracciones.

“Las infracciones se estructuran sobre la base de un principio que es tradicional

en materia de faltas, contravenciones o simples transgresiones, en donde lo que
cuenta es la inobservancia de la conducta impuesta por el ordenamiento.

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“No es receptado el texto del artículo 166 bis de la Ley de Aduanas por
considerarse que no delimita claramente el alcance de la responsabilidad
objetiva que allí se consagra. En su reemplazo, el Código adopta un esquema
distinto. Para los delitos se mantiene la exigencia del dolo o culpa en la conducta
punible. En cuanto a las infracciones, el principio es que con la transgresión ya
se produce su tipificación, pero la responsabilidad emergente recibe un
tratamiento específico, que en distintos supuestos permite la no aplicación de
pena”.

Así como mencionamos y por tratarse de materia penal, se podrá aplicar

supletoriamente las disposiciones del Código Penal, según ordena el artículo
861 del Código Aduanero argentino, pero en lo que se refiere a su Parte General,
es decir del artículo 1º al 78. En previsión de ello, ese Código Penal con
vigencia anterior al Aduanero, en su artículo 4º amplía la aplicación del mismo
a los delitos previstos en las leyes especiales, una de las cuales comprende a las
aduaneras. Todo ello será de aplicación en cuanto este último no determine una
legislación distinta. En ese aspecto, iremos indicando los casos en los que son
de aplicación las normas generales, y en los que corresponde la legislación
aduanera en contradicción con aquélla, según veremos, como por ejemplo el
caso de la tentativa, en el que se aplica la misma pena que para el delito
consumado, mientras que en la legislación penal es menor esa pena a aplicar.

La Exposición de Motivos del Código argentino, indica en relación a ello: “Las

disposiciones generales del Código Penal resultan de aplicación en la medida
en que no le fueren expresa o tácitamente excluidas (artículo 861). Tal
aplicación supletoria se reduce notoriamente en materia de infracciones, pues
el Código crea y desarrolla una parte general relativa a las mismas
(Disposiciones generales, artículos 894 a 946), intentando captar más fielmente
los supuestos especiales que estos ilícitos plantean. Se ha considerado que la
búsqueda de soluciones a problemas relativos a infracciones en un Código que,
como el Código Penal, sólo legisla delitos, es inconveniente pues provoca una
distorsión interpretativa”.

Reforzando lo dicho hasta aquí, el artículo argentino 862 dispone que

exclusivamente se tipificarán como delitos aduaneros, aquellos que en esta
parte del Código se reprimen por transgredir sus disposiciones. Por ello, en
relación a la tipificación penal, en la certeza de que no existen otros delitos que
no sean los previstos expresamente por la ley, se indican como tales
exclusivamente los determinados por la misma.

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Es preciso tener en cuenta que la tipicidad se refiere tanto al hecho en sí como
a su resultado, a los autores, cómplices o encubridores, a su decisión, a las penas
a aplicar, al denominado camino del crimen –iter criminis- y a todo aquello que
a ello se refiere; por lo que si no se comete la acción típica, no se la puede
sancionar como tal, sino por otro delito o infracción, y en su caso, se la deberá
sobreseer, es decir, declarar que esa persona no es autor del hecho (aunque se
continúe investigando a otros supuestos autores), o que el hecho no constituye
delito.

Nos resta indicar, en cuanto a la determinación del delito, que por definición se
trata de la acción típicamente antijurídica y culpable. Es acción, puesto que es
una actividad humana, y si bien puede condenarse por un delito a una persona
jurídica, en definitiva en cuanto a las penas de prisión, serán condenados sus
representantes o quienes hubieren tomado la decisión de cometerlo. Ello se
amplía por otra parte, en cuanto a las penas pecuniarias, siendo responsables
esos representantes legales con sus patrimonios personales, en caso de que la
condenada no lo cumpliera, en virtud del artículo argentino 888.

La tipicidad por otra parte, se refiere a la antijuridicidad, es decir a una acción

contraria a derecho, pero en la forma en que la ley penal lo indique; por último,
se amplía la tipicidad a la culpabilidad del supuesto autor con intención de
realizar el hecho, con negligencia o imprudencia, esto es con culpa, ya no se
podrá juzgar de ese modo, y si no se tipificara el hecho en esta actitud culposa
cabría absolver al imputado, aunque hubiera cometido el hecho. En sentido
inverso, cuando se legisla sobre un hecho culposo, como en el caso de los
artículos argentinos 868 y ss., si se cometiera dolosamente, es decir con
intención y voluntad, no se trataría de esa tipificación, sino que podría
encuadrar en un delito de contrabando, debiendo iniciarse un sumario a ese
respecto, con la intervención del juez federal.

En definitiva enseña el maestro Soler que “delito es una acción típicamente

antijurídica, culpable y adecuada a una figura penal. Elementos de esa
definición son:

“a) La acción, que ha de ser entendida en amplísimo sentido, comprendiendo

tanto la conducta humana como el resultado que produce, tanto la comisión
como la omisión. Hay acción, toda vez que un comportamiento corporal es
jurídicamente referible en alguna forma a la voluntad de un hombre.

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“b) La antijuridicidad, o ilicitud, que consiste en la relación de contradicción
entre el hecho y el ordenamiento jurídico general de una sociedad, contenido
no sólo en el Código Penal, sino, además, en toda fuente vigente de derecho.

“c) La culpabilidad, que señala el límite de lo que puede ser imputado al sujeto
como su obra, y además la forma de esa imputación.

“d) La adecuación a la figura penal es un requisito de la definición del delito

para todo sistema jurídico en el que rija, como ocurre con el nuestro (el
argentino), el principio nullum crimen sine lege, Constitución Nacional, 18. Tal
exigencia determina la necesidad de destacar que el concepto de delito es en sí
mismo un concepto específico, y que, por lo tanto, no es correcto, según lo
enseña Beling, afirmar, primero, que alguien ha cometido un delito y, después,
averiguar cuál. En este sentido se diferencia el concepto de delito de otras
figuras jurídicas constituidas, como la de contrato, sobre la base de una
definición genérica que contiene un número determinado de tipos.

“Una acción solamente alcanza carácter delictivo pasando a través de una figura
determinada. Por eso la expresión ‘típicamente’, contenida en la definición debe
entenderse referida a todos los elementos sustanciales, en el sentido de que no
toda acción, ni toda ilicitud, ni cualquier culpabilidad, ni la adecuación a
cualquier figura son válidas para llevar a la consecuencia del delito, esto es, a
la pena, sino sólo aquellas formas de acción de antijuridicidad, de culpabilidad
y de adecuación que, concurriendo en un caso dado, inciden todas y
simultáneamente sobre el mismo hecho, haciendo perfecta y unitaria su
subordinación a un tipo legal” (obra cit., tomo I, página 276).

2. Clasificaciones normativas [arriba] -

Por lo visto en lo analizado precedentemente, no contando con cláusulas

determinadas para diferenciar entre delitos, faltas, contravenciones, tendremos
que atenernos a la tipificación penal aduanera de aplicación, para saber si la
acción ilícita en análisis se va a tratar de unas u otras. Así es que la normativa
argentina va a disponer a partir de su artículo 860, ampliado y aclarado por los
artículos 862 y 893, la clasificación en delitos e infracciones aduaneras.
Específicamente y para el caso de comparación entre delito de contrabando e
infracción de contrabando menor, como veremos al analizar específicamente
esta última, lo es en principio el valor en plaza de la mercancía involucrada en
el hecho ilícito en tanto que la acción es la misma que la tipificada para el delito,

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salvo excepciones que estudiaremos oportunamente, diferenciándose en forma
similar en otras normativas, según vamos a ir analizando.

Para el Brasil, se tipifica el contrabando o desvío de mercadería –así

denominado-, en el artículo 334 del Código Penal según hemos mencionado;
en cuanto a las infracciones, se tipifican en el artículo 499 del Reglamento
Aduanero como inobservancia de normas disciplinarias, identificando las
responsabilidades correspondientes, y clasificando esos ilícitos desde las penas
a aplicarles, que se tratan de pérdida del vehículo transportador, de la
mercadería, de multa, y de sanciones administrativas (artículo 501, indicando
en cada una de ellas a qué acción le corresponde).

La Ley de la República de Bolivia tipifica como ilícitos aduaneros, a los delitos

y contravenciones determinadas por la misma, manifestando la especialidad de
la misma en la aplicación a estos hechos ilícitos, con preferencia a otras
normativas (artículos 158 y 159). Es interesante en la presente tener en cuenta,
que la misma discrimina en su artículo 164 las responsabilidades
correspondientes a cada clasificación de ilícitos; indicando que del delito surge
las responsabilidades penal y tributaria aduaneras, y la responsabilidad civil; en
tanto que para el caso de las contravenciones, la del resarcimiento tributario y
sanciones administrativas. En cuanto a los delitos, los clasifica en su artículo
165 en los siguientes: a) contrabando; b) defraudación aduanera; c) usurpación
de funciones aduaneras; d) sustracción de prenda aduanera; d) falsificación de
documentos aduaneros; f) asociación delictiva aduanera; g) falsedad aduanera;
h) cohecho activo y pasivo en la actividad aduanera; i) tráfico de influencias en
la actividad aduanera; los que desarrolla a partir del artículo 166. En cuanto a
las contravenciones aduaneras, lo hace a partir del artículo 168, identificándolas
en general como los actos u omisiones que infrinjan o quebranten la Ley, y no
se traten de delitos aduaneros.

La Ordenanza de Chile, dispone por un lado las infracciones reglamentarias a

partir del artículo 180, y por otro lado los delitos de contrabando y fraude, desde
su artículo 184. De cualquier forma en su artículo 176 discrimina los ilícitos,
detallándolos como infracciones de carácter reglamentario, o los delitos de
fraude y de contrabando. Se ordena por otra parte, el comiso administrativo de
la mercadería, sobre la que se hallare en zona fronteriza de vigilancia especial,
con motivo de que ‘hagan presumir la preparación de un contrabando’ (artículo
189). El Decreto de Colombia, exclusivamente trata de las faltas administrativas
a partir del artículo 307, referida según veremos oportunamente a la declaración
del gravamen inferior al legal, exceso de mercancías, y mercancía no amparada
por registro de importación; y por otra parte sobre el decomiso administrativo

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de mercadería oculta en los medios de transporte en zona primaria, no
presentada a la autoridad aduanera en forma (artículo 314).

La Ley de la República de Costa Rica, a partir del artículo 211 tipifica los
delitos aduaneros como el de contrabando, ello en tanto la mercadería objeto
supere un monto determinado (cinco mil pesos centroamericanos),
defraudación fiscal (artículo 214), tenencia ilícita de sellos de identificación de
seguridad (artículo 217), e informáticos (artículo 221); por otra parte lo hace
con las infracciones administrativas y tributarias aduaneras, identificadas en el
artículo 230 como las acciones ilegales al régimen jurídico, en tanto no se traten
de contrabando. Las infracciones administrativas se tipifican a partir del
artículo 235, y las tributarias en el artículo 242.

En la República de Cuba se tipifican las infracciones administrativas aduaneras,

en el Decreto 207/96, y como tales a las acciones que en otras normativas según
analizamos son tipificadas como delito de contrabando, como el ingreso o
egreso de mercancía por lugares no habilitados (artículo 1º); por otra parte se
las tipifica en relación con el destino de aquélla, y a la presentación de
documentos (artículos 2º y 3º); luego se lo hace respecto del ingreso de medios
de transporte (artículo 4º) operaciones de carga y descarga, remoción de sellos
aduaneros, y a la operación de verificación o reconocimiento de la mercancía.
Por otra parte, el Decreto Ley 162/96, tipifica las infracciones administrativas
aduaneras como por errores de buena fe o fuerza mayor, mediante actos
fraudulentos (artículos 196 a 198).

La Ley Orgánica del Ecuador lo hace en su artículo 81 como infracción

aduanera, las indicadas en esa normativa, clasificándolas como delitos,
contravenciones y faltas reglamentarias; especificando que para el caso de los
delitos, ‘se requiere la existencia de dolo’ y en el caso de los otros ilícitos, solo
‘basta la trasgresión a la norma’. Su artículo 82 define el contrabando, y lo
tipifica el artículo 83, determinando el 84 las penas a aplicarle, y el 85 el tipo
de delito agravado con la intervención de empleado o funcionario del servicio
aduanero (artículo argentino 865). Las contravenciones se tipifican en el
artículo 88, con las sanciones del 89, y en el artículo 90 las faltas reglamentarias,
penadas según el artículo 91. Su artículo 26 ordena el decomiso administrativo
sobre mercancías rezagadas, náufragas, objeto de hurto o robo de los recintos
aduaneros, de prohibida importación y aquellas con reembarque ordenado que
no se hubiera efectuado oportunamente.

La Ley Especial de El Salvador, clasifica en su artículo 3º las infracciones

aduaneras, como administrativas, tributarias y penales, disponiendo su

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tipificación por la dispuesta en esa normativa. Las administrativas serán
aquellas que no puedan ocasionar un perjuicio fiscal, en tanto que sí lo pueden
ocasionar las tributarias; y en cuanto a las penales son las tipificadas como
delito, que provocan o puedan provocar perjuicio fiscal. Luego se tipifican las
infracciones administrativas a partir del artículo 5º, las tributarias desde el
artículo 8º, y el delito de contrabando en su artículo 15. Por otra parte se ordena
como infracciones aduaneras penales, la defraudación de la renta de aduanas
(artículo 22), ocultamiento, falsificación o destrucción de información (artículo
23), y delitos informáticos (artículo 24). Se tipifica asimismo el cohecho de
funcionarios y empleados públicos y auxiliares de la función pública aduanera,
a partir del artículo 25.

En su caso el CAUCA dispone a partir del artículo 97, la tipificación de la

infracción administrativa, que ‘no cause perjuicio fiscal ni constituya delito’, la
infracción tributaria que pueda causar perjuicio fiscal, pero que no constituya
delito, y la infracción aduanera penal, la que constituya delito; todo lo cual se
regulará de acuerdo a la legislación nacional de cada uno de los Estados Parte.
Siendo uno de ellos la República de Honduras, en el artículo 167 de su Decreto
asimismo clasifica las infracciones aduaneras como administrativas, tributarias
y penales, tipificándolas respectivamente en los artículos 168 y 169.
El Código de Haití ordena en lo referente en su artículo 227, que se distingue el
contrabando de toda otra infracción aduanera, que se realiza dentro de la
clandestinidad con intención de frustrar al Fisco en sus derechos. Por ello,
indica que “El es constituido por todo acto de naturaleza de sustraer voluntaria
y clandestinamente una mercadería cualquiera al pago de los derechos y tasas
que ella fuera pasible por el hecho de su importación o de su exportación en la
sustracción al control de la Aduana, así en el hecho de pasar por otra parte que
por la oficina de Aduana, así en evitar el control de las Aduanas. La
clandestinidad es toda tentativa o empresa para sustraer al control de la Aduana,
la mercadería, artículos, productos importados o exportados por el empleo de
medios que tornan difícil su verificación, y la determinación de los derechos
que los gravan”. El artículo 228 de la misma, tipifica como contrabando el
descargar del medio de transporte desde el extranjero, sin autorización válida,
la introducción de la misma sin licencia correspondiente, así como su
comercialización, y aquella sobre la que no se hayan abonado los derechos que
gravan la destinación, y la justificación de su origen.

La Ley mexicana realiza la tipificación de las infracciones sobre importación y

exportación, a partir de su artículo 176, y que según oportunamente
analizaremos, tipifica asimismo la infracción de circulación indebida dentro del
recinto fiscal, infracciones al sistema de control de inventarios, a la seguridad,
y al manejo de las mercancías, la relacionada a la clave confidencial de

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identidad, con el uso indebido de gafetes o precintos, con la seguridad e
integridad de las instalaciones aduaneras.

El Paraguay en su nuevo Código (2005) ordena sobre faltas o infracciones

aduaneras en su artículo 313, con las sanciones a aplicar, tratándose las mismas
de aquellas tipificadas que no configuren infracciones de defraudación o
contrabando (artículo 320); y para estos ilícitos se va a tener exclusivamente en
cuenta el hecho objetivo, es decir el accionar tipificado, ‘con prescindencia de
todo factor subjetivo y de toda excusa fundada en la buena fe, en la falta de
intención o en el error propio o ajeno’ (artículo 324). Se tipifica especialmente
la falta por diferencia en su artículo 325, la infracción de defraudación (artículo
331), y el contrabando, como infracción y como delito de acción penal pública
(artículo 336). Por último y así como la normativa argentina entre otras, tipifica
el contrabando de menor cuantía, cuando el valor FOB de la mercadería objeto
fuere inferior a los quinientos dólares americanos, determinado de esta forma
por la estabilidad de dicha moneda (artículo 345).

El Perú en su Ley 28.088 tipifica los ilícitos aduaneros en forma similar a la

Argentina, diferenciando el contrabando de la infracción administrativa en
relación al valor de la mercancía objeto de los mismos, y tipifica a las segundas
cuando aquél no exceda de ‘Dos Unidades Impositivas Tributarias’, ello
independiente del denominado contrabando fraccionado, que analizaremos. La
Ley de la República Dominicana tipifica el contrabando como delito, a partir
de su artículo 167.

La República Oriental del Uruguay tipifica en su Ley 13.318 a las infracciones

aduaneras como la diferencia, la defraudación y el contrabando (artículo 245).
La primera según analizaremos específicamente más adelante, se trata de lo que
ocasione perjuicio a la percepción de la renta, por la declaración del interesado
sobre la mercancía objeto de una destinación (artículo 246); la defraudación
engloba a toda acción que de pasar inadvertida, asimismo produjere una pérdida
a la renta fiscal (artículo 251); en tanto que el contrabando se trata según el
artículo 253 de toda acción, que produzca pérdida a la renta u ocurra la violación
de los requisitos esenciales de toda destinación aduanera. Cada uno de los
artículos citados, tipificará la acción, y debemos tener en cuenta que esta
normativa esencialmente se refiere a la pérdida de ingresos al Fisco o renta
fiscal. Por último la Ley venezolana tipifica el contrabando a partir del artículo
102; en tanto que las infracciones se indican, desde el artículo 114.

Capítulo II

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 Contrabando

Jorge Luis Tosi

Comete contrabando, todo aquel que, en contra de las disposiciones positivas,

con el objeto de ingresar o egresar mercadería al y desde el territorio aduanero,
mediante ardides, dificulte u obstruye el control que el servicio aduanero debe
realizar sobre aquélla. El Código argentino ingresando la definición del delito
de contrabando en su artículo 863, lo designa como la acción de aquel que
mediante la realización de un ‘acto u omisión, impidiere o dificultare, mediante
ardid o engaño, el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al
servicio aduanero para el control sobre las importaciones y exportaciones’.

Con cualquier acto u omisión se refiere el Código, en estos casos, a efectivas

intenciones el ser humano, ya sean cometidas por acción u omisión. En
principio, debemos aclarar que son actos realizados por personas físicas o
jurídicas, en cuanto que los delitos a los que se refiere el Derecho Penal, del
cual forma parte esta sección del Código Aduanero según ya hemos aclarado,
deben ser cometidos exclusivamente por personas. El acto realizado por cosas
inanimadas (una pared que se cae, o una maceta que se precipita desde un
balcón y que ocasionan daño a una persona o a otra cosa inanimada), se regirá
por la legislación civil, como delito o cuasidelito, pero no en el ámbito penal.
Asimismo, daños o lesiones cometidas por cosas animadas como los animales
irracionales, serán juzgados en el ámbito civil y no penal; esto aparte de la
responsabilidad que podrá caber al propietario de la cosa inanimada o animada,
que se juzgará penalmente, siempre que se demuestre acción u omisión del
mismo en la comisión del acto.

El Código Penal del Brasil, tipifica en su artículo 334 el delito de contrabando,

por lo que lo identifica como el “Importar o exportar mercadería prohibida o
eludir en todo o en parte, el pago del derecho o impuesto debido por la entrada,
por la salida o por el consumo de mercadería”, en consecuencia de lo que lo
determina desde el punto de vista del pretender el ingreso o egreso de
mercadería prohibida al territorio aduanero, y por otro lado la protección al
Fisco, cuando se pretende el no pago de los tributos correspondientes por las
diversas operaciones aduaneras o destinaciones.

La Ordenanza de la República de Chile define dos delitos aduaneros, tratándose

el primero del fraude, referido exclusivamente al frustre de las disposiciones
para perjudicar los intereses fiscales, es decir aquello que específicamente se

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refiere a la falta de pago de las obligaciones tributarias. Por otro lado lo hace
con el contrabando, identificándolo como el ingreso o egreso de mercancía al
territorio nacional, eludiendo el pago de los tributos aduaneros, así como el paso
de la mercadería de un territorio especial al general, o de aquella mercancía
prohibida, sin el debido control aduanero (artículo 176).

Para Costa Rica, el artículo 211 de su Ley identifica el delito de contrabando

como el ingreso o egreso a territorio nacional de mercancía, sin control
aduanero. Por otro lado lo hace con el delito de defraudación aduanera, a quien
mediante cualquier forma de engaño, eluda o evada total o parcialmente la
obligación tributaria aduanera, caso en que se refiere al control fiscal, en tanto
que el contrabando identificado más arriba, se hace con cualquier otro objeto,
asimismo evitando o disminuyendo el control aduanero (artículo 214). De
cualquier forma y como veremos al estudiar la infracción de contrabando
menor, esta normativa como otras en análisis tipifica este último por un valor
máximo de la mercancía involucrada, que lo indica para el caso como menor de
los cinco mil pesos centroamericanos.

La Ley de la República del Ecuador, tipifica el delito de contrabando o delito

aduanero, como ‘el ilícito o clandestino tráfico internacional de mercancías, en
todo acto de simulación, ocultación, falsedad o engaño que induzca a error a la
autoridad aduanera, realizados para causar perjuicios al Fisco, evadiendo el
pago total o parcial de impuestos o el cumplimiento de normas aduaneras,
aunque las mercancías no sean objeto de tributación’ (artículo 82).
Consecuencia de ello, tenemos en esta normativa que en principio determina
cualquier ardid o engaño, que induzca al servicio aduanero a cometer error
sobre el ingreso o egreso de mercancía del territorio; por otra parte, lo hace
incidir en el perjuicio al Fisco, es decir desde el punto de vista tributario, pero
por otro lado lo identifica con el incumplimiento de otras normativas aduaneras,
así como la aplicación de prohibiciones, y todo aquello que haga a la
intervención de la institución en el comercio internacional, por ello aclara que
el delito en estudio no se va a referir exclusivamente al abono menor o nulo de
los tributos aduaneros.

Por su parte el artículo 15 del Decreto 551/01 de El Salvador dispone como

delito de contrabando, toda acción u omisión con el objeto de sustraer al control
aduanero la mercancía objeto, y pudieren producir perjuicio económico al
Fisco, evadiendo controles sanitarios o de otra índole. Entonces tenemos que
identificar aquí el accionar ilegítimo, en sus variados objetivos, que son
indistintamente el extraer la mercadería del control aduanero, y perjuicio
económico a la Hacienda, y el de evadir diversos controles como los sanitarios
y otros. Además de lo cual, debemos indicarlo como delito de acción efectiva y

14
de peligro, en tanto se menciona el producir o pudiera producir perjuicio
económico. La Ley 28.088 del Perú identifica al contrabando en su artículo 1º,
como aquella acción que elude o burla el control aduanero en el ingreso o egreso
de mercadería al territorio, asimismo también cuando no las presenta al control
aduanero en las zonas primarias o lugares habilitados a esos efectos.

La Ley dominicana identifica el contrabando en su artículo 167, donde se

conglomeran todas las acciones que al mismo responden, pudiendo identificar
las de ingreso o egreso, transporte interno, almacenamiento, comercialización
ilegal de cualquier tipo de mercancía, respecto de la documentación así como
el pago de los tributos correspondientes. Asimismo se lo hace sobre la
comercialización de mercancía eximida de tributos, contra lo dispuesto en la
normativa, es decir por el permiso aduanero, y en su caso el abono de los
tributos a las personas no beneficiadas con el mismo.

Es interesante tener en cuenta como a través de los años se ha desarrollando la

presente acción delictual, ya fuera por los particulares, así como los
funcionarios del gobierno de la época. Así nos relata el historiador Felipe Pigna,
en un trabajo publicado por la revista Viva el 15/04/18, que “En 1617, Felipe
III decidió dividir el territorio de la gobernación del Río de la Plata en dos
jurisdicciones: una con capital en Asunción y la otra en Buenos Aires. El
elegido para ocupar el cargo de primer gobernador de Buenos Aires, fue Diego
de Góngora. Tenía antecedentes que le daban cierto lustre: pertenecía a la orden
de Santiago y durante más de siete años había guerreado en Flandes, de donde
regresó a España con una recomendación del duque de Lerma, la que le valió
como premio la gobernación de estas tierras, uno de los cargos más requeridos
por los nobles españoles ávidos más de riquezas que de gloria.

“El nuevo gobernador zarpó de España el 15 de abril de 1618 con tres naves
que traían un cargamento de contrabando valuado en 300.000 ducados. En
junio, la flotilla de Góngora recaló en la bahía de Todos los Santos con el
propósito de invernar allí, antes de proseguir su viaje al lugar de destino. Pocos
días después entraba en el mismo puerto un velero procedente de Oporto que
traía comunicaciones confidenciales para Góngora; en ellas se le avisaba que a
los cuatro días de su partida se había levantado en Lisboa un sumario, quedando
al descubierto sus manejos ilícitos.

“Góngora se hizo el sorprendido y argumentó que toda la carga era ‘para su uso
personal’. Cuando se dio cuenta de que sus argumentos no eran convincentes,
mandó desembarcar en Bahía todo el cargamento causante de la denuncia.

15
“El ‘ilustre’ gobernador llegó a Buenos Aires el 16 de noviembre de 1618 y se
hizo cargo del gobierno al día siguiente. Al poco tiempo vislumbró el primer
negocio: avisado de que los holandeses y otros corsarios intentaban apoderarse
del puerto, Góngora envió informes a sus autoridades manifestando el estado
de indefensión en que se hallaba el lugar, reclamando el envío de fueras y
‘fondos extraordinarios’. El ataque nunca se produjo, el negociado sí.

“La reanudación del comercio y el contrabando devolvieron la vida a Buenos

Aires, pero su florecimiento no tardaría en encontrar nuevas trabas. La Corona
comenzó a sospechar que Góngora estaba asociado con el contrabando local a
través del tesorero real Simón Valdés. Llegó un nuevo juez investigador, Matías
Delgado Flores, quien calificó al gobernador de ‘señor y dueño absoluto de esta
tierra’. Góngora usó todos los medios para impedir la acción de la justicia y
logró que el notario del Santo Oficio, Juan de Vergara, notable contrabandista,
condenara a Flores por haber dicho ‘Los contrabandistas están en todas partes.
He de matar a todos los de esta ciudad’. Delgado Flores terminó deportado en
julio de 1619.Nunca más se supo de él.

“Enterada del episodio, la Audiencia de Charcas designó a su oidor, Alonso

Pérez de Salazar, para que entendiera sobre los desórdenes y abusos de que se
acusaba al gobernador Góngora.

“Las sospechas eran fundadas, con Góngora la banda de Vergara volvió a

hacerse con el poder. Coparon el Cabildo, sobornaron a la Audiencia de Charcas
y enviaron al Consejo de Indias a sus propios emisarios. Juan de Vergara se
convirtió en la persona más rica y poderosa de Buenos Aires. Había ‘adquirido’
en Lima todos los cargos del Cabildo a perpetuidad.

“Góngora murió el 21 de mayo de 1623. En el juicio de residencia ‘en ausencia’,

resultó culpable de haber permitido el arribo de navíos con los que se
introdujeron más de 5.000 esclavos negros; de haber permitido la salida de
cueros sin tener licencia para ello. El Consejo Real de las Indias, por sentencia
del 18 de febrero de 1631, condenó a la familia de Góngora a pagar de 23.050
ducados, ‘a cumplirse contra los bienes que había dejado el finado”.

1. Acción [arriba] -

16
Es acción, porque el contrabando puede ser cometido por una actuación
efectiva, es decir que el interesado realiza un acto positivo, por ejemplo ocultar
la mercancía que se pretende introducir o extraer del territorio aduanero, en
lugares no habituales del medio de transporte o del propio cuerpo del actor, para
evitar o dificultar el control del servicio aduanero. Los ejemplos que se pueden
aportar son infinitos, conocidos a través de la actuación del servicio y de las
investigaciones efectuadas en la función aduanera. Así pues, y tratando de hacer
práctico el presente trabajo, mencionaremos que por ejemplo, esa acción de
extracción de la mercadería al control correspondiente, suele hacerse
introduciéndola en los paneles de las puertas del automotor, o bajo el tapizado
de los asientos. También se oculta, en un segundo fondo de las valijas o maletas
que porte el actor. Por otra parte, se podría asegurar al cuerpo humano, bajo las
ropas y adheridas a aquél con cintas adhesivas, y hasta se ha dado el caso que
se ocultare entre los pañales de un bebé, o el cuerpo de un fallecido.

La tecnología moderna ha llevado a ampliar la formas del delito, a punto de

crear cápsulas que son ingeridas por el cuerpo humano, y aún en animales
domésticos, que posteriormente se extraen por acción natural del organismo en
una deposición, evitando su mezcla con otros organismos que se eliminan de
esa manera. Ello generalmente es el método, para el contrabando de
estupefacientes.

La acción humana en la comisión del delito, conlleva tres instancias:

voluntariedad, actuación y resultado. Binding en su teoría de la acción, nos dice
que ‘el hombre causa una variación cuando desencadena un movimiento en la
dirección de un fin y logra acrecentar ese movimiento de tal modo que supera
los obstáculos que se le oponen’ (citado por Soler). Es la acción humana
dispuesta para cometer un acto, que realiza el mismo a los fines de obtener un
resultado, y comete todos los preliminares suficientes para obtener ese fin, el
que en definitiva realiza, a través de los hechos que efectivamente ocasiona. Lo
indicado es aquello que en el Derecho Penal se denomina el iter criminis, es
decir el camino trazado por el actor para logra el resultado previsto. De esta
forma, ese actor va cometiendo todas las acciones necesarias buscando el
resultado final. Ello tiene relación con la figura de la tentativa de contrabando,
que oportunamente analizaremos.

2. Omisión [arriba] -

Omisión significa no realizar una acción que normalmente debiera cometerse.

Esa omisión deberá tener obligatoriamente un resultado exterior, porque en
cuanto de ella no resulte la comisión de un contrabando, no se encuentra

17
tipificada en la normativa analizada, aunque podría encontrársela en sumarios
administrativos por incumplimiento de los deberes de los funcionarios y
empleados aduaneros, si fuera el caso. Asimismo, la omisión deberá condecirse
con la voluntad de obtener ese resultado, por lo que esta actuación omisiva,
busca la aparición del resultado que fuera planeado y querido. Por ello la simple
omisión, a la que se le retira la intencionalidad, no se la tratará como delito, y
no se podrá aplicar al caso del contrabando, que siempre será de una comisión
por omisión, es decir que fundamentalmente estará precedido por la citada
intencionalidad de comisión de una acción. En ese sentido, la omisión debe ser
el medio utilizado para obtener el resultado buscado.

Vemos en consecuencia, que se trata de actuación voluntaria al momento de

cometer la omisión. A similitud del delito por acción, existe voluntariedad,
actuación y resultado. La diferencia es la actuación positiva en el primer caso,
y negativa o por omisión en el segundo.

Tratándose de delitos de acción, se considera que un ejemplo típico es el de

atropellar a una persona con un automotor cometiendo delito de lesiones, ya
fueran leves, graves o gravísimas. Si se continúa el viaje, haciendo abandono
de la persona, se incurre en la omisión de no atenderla en sus lesiones, lo que
agrava los daños cometidos. Ejemplo de omisión en el delito de contrabando,
es no informar al servicio aduanero, el lugar irregular en donde se porta la
mercancía, pero siempre teniendo en cuenta que esa omisión debió cometerse
con la intención de evitar el control, y no por simple olvido. De esa forma, la
omisión tendrá relación directa con el acto de ocultar la mercadería en lugar
indebido o no habitual, demostrándose así la intención de cometer el hecho.
Debe quedar en claro en el ejemplo dado, que el que no formula la información
debe ser persona distinta a la que cometiere el delito, y que tenga la obligación
de informar, por cuanto de otra forma no realizará la omisión penada en la
normativa en análisis.

3. Impedir o dificultar [arriba] -

Impedir o dificultar es el objeto para el que se produce la acción u omisión del

comitente. Impedir significa evitar el control correspondiente, y de esta forma,
se quita el mismo en manera total. En tanto que dificultar es hacer más ardua
esa función, con la intención de confundir al servicio en el control que debe
ejercer sobre la mercadería, que se pretende introducir o extraer del territorio
aduanero. La Ley peruana 28.088 tipifica la acción como la de eludir o burlar
el control aduanero, que se trata de otras denominaciones que en definitiva son

18
las mismas acciones; y se refiere en el mismo artículo 1º a la acción de ocultar
o sustraer a la acción de verificación, a la mercancía objeto de la misma.

Ha dispuesto la jurisprudencia, que ”El legislador ha entendido el delito de

contrabando, como algo que excede el mero supuesto de defraudación fiscal,
pues lo determinante para la punición es que se tiende a frustrar el adecuado
ejercicio de las facultades legales de las aduanas, concepto que ha sido
precisado en la redacción del artículo 863 del Código Aduanero,
circunscribiendo dichas facultades de control, respecto del contrabando,
solamente a los hechos que impiden u obstaculizan el adecuado ejercicio de las
funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre la
importaciones” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 9/10/89,
“LEGUMBRES SA. Y OTROS”, Expte 89074, La Ley 1991-A-73)

Asimismo, que “El delito de contrabando ha sido concebido como algo más que
el mero supuesto de la defraudación fiscal, pues lo determinante para la
punición es que tiende a frustrar el adecuado ejercicio de las facultades legales
de las aduanas” (CSJN, 09/12/03, “MAGGI ESTEBAN F”, L.L., 1994-129)

De la simple lectura, entendemos la diversa acción del actor, que en el primer

caso extrae totalmente la mercadería al control aduanero, evitando su
percepción por completo, como es el ocultar aquélla en lugares no habituales
de portación. Y en el segundo, comete la acción de confundir al servicio, a los
fines que se considere la mercancía, de manera diversa a la que realmente
corresponda, si fuera ese el caso del tipo de contrabando. Este último puede
ocurrir cuando se declara en diversa posición arancelaria. Esta posición es la
que se le da a la mercadería, según los convenios internacionales, a los fines de
su arancelamiento, es decir, otorgándole un valor para el tratamiento similar por
los diferentes países.

Para ello, debemos tener en cuenta que las normas aduaneras se dictan a los
fines del traslado internacional de la mercadería, pues para el caso de mercancía
original o producida en el país y comercializada internamente, no van a tener
injerencia las normas aduaneras. Estas normas entran en vigencia cuando se
comercializa entre diversos países. Para ello, es imprescindible el tratamiento
universal de la misma y, en consecuencia, se firman tratados internacionales,
otorgándose posición arancelaria mundial a todo tipo de mercadería, entre los
Estados Parte del tratado.

19
Cabe aclarar que en el caso tratado, el servicio aduanero es el que
obligatoriamente determina la posición arancelaria (artículo 241), en virtud de
la descripción de la mercadería que haga el importador o exportador,
mencionando la naturaleza, especie, calidad, estado, peso, cantidad, precio,
origen, procedencia, a los fines de permitir la correcta clasificación por aquél.
Pero la acción de impedir o dificultad, puede ocurrir en la mala enunciación de
los datos exigidos y mencionados.

En los aspectos en estudio, podemos indicar en principio, que impedir puede

significar que se extraiga completamente la mercadería del control citado, en
tanto que dificultar implica confundir, lo que no significa evitar el control, sino
que se produzca la revisión como si fuera otro tipo de mercadería como, por
ejemplo, declarando otra posición arancelaria, para en consecuencia abonar
menos tributos que los correspondientes o incluso no abonarlos, así también
que se autorice el ingreso o egreso de mercancía prohibida.

4. Ardid o engaño [arriba] -

Estos son los métodos utilizados, para la comisión del ilícito analizado. Ambos
términos son equiparados en la legislación del caso, pero se consideran diversos
entre sí, por lo que mientras el ardid es cualquier creación del actor para
producir el error en el servicio aduanero, el engaño es mostrar una situación
diversa a la real. En este camino, podríamos mencionar que este último es uno
de los tantos ardides que podrá utilizar el interesado, para lograr su objetivo; es
decir que existe entre ambos, una relación de género a especie. Por lo que hemos
visto, y la generalidad que la normativa referente hace de los métodos a utilizar,
es amplia la gama en que se pueden englobar.

Dispuso la jurisprudencia, que “Si no está demostrado que los acusados

hubieran tratado de evitar, eludir o de no someterse al control aduanero, sin que
quepa reprochárseles cualquier acto u omisión tendiente a intentar, impedir o
dificultar, mediante ardid o engaño, dicho control y, en particular endilgarles
que hubieran tratado de ocultar, disimular, sustituir o desviar mercadería que
debiera someterse a control aduanero, cabe absolverlos del delito de
contrabando imputado. En el delito de contrabando lo tutelado no es la
recaudación fiscal, ni la regulación de la política económica del Estado en
relación con las operaciones de importación o exportación, sino el ejercicio de
la función principal encomendada a las aduanas, tal es, el control sobre la
introducción, extracción y circulación de la mercadería (Cámara Nacional Penal
Económica, Sala A, 18/05/93, “WALTER MARGENTE Y OTRO”, L.L.,
1993-E-554).

20
Obviamente en el caso concreto nos va a dar en cada ocasión, los elementos
para dilucidar si se ha cometido o no la figura prevista. Así es como en los
mismos, podemos aplicar o no la legislación prevista. Y casos ocurridos como
los que se han vivido en frontera, llevan a determinar la aplicación sustentada.

He aquí el siguiente: en Aduana determinada se presentó una pasajera que, a

pesar de tratarse de clima cálido y de época de verano, llevaba dos pullóveres
puestos sobre su camisa. Los funcionarios que han vivido un tiempo en dichos
controles adquieren un sexto sentido que les permite conocer a los que cometen
infracciones, y fijarse en hechos como el relatado, desconfiando de la situación.
En estas circunstancias, el guarda aduanero que atendía a la citada le pregunta
la hora, y ésta se levanta sus dos pullóveres y la camisa, y mira su reloj
contestando la pregunta, lo que le permite observar al guarda otro reloj atrás del
primero. La toma de ese brazo simulando hacerla pasar a otro lugar del
resguardo, lo que le hace notar que su brazo está muy abultado. Entonces
procede a hacerla pasar realmente a otra oficina, solicitándole que se quite los
pullóveres y levante la manga de la camisa. Hecho lo cual, se pudo observa que
a lo largo de todo el brazo, llevaba una cantidad de relojes. Con todo ello, se
labraron las actuaciones correspondientes por presunto contrabando menor,
atento el valor de la mercancía.

Vemos de esta manera que el ardid a utilizar, deriva en infinidad de métodos y

circunstancias. Por tanto, el juzgador analizará en cada caso si se trata de un
ardid o engaño suficientemente elocuente y que concurra a ese fin la voluntad
o decisión del interesado que haya utilizado el método, para lograr el resultado
previsto de la comisión del ilícito. Por ello, siempre hay que tener en cuenta que
la acción indicada, debe tener la suficiente idoneidad para inducir a error al
servicio aduanero. La simple mentira podrá tener quizás entidad infraccional,
pero no llegaría a tipificar el contrabando.

Atento que cualquier legislación se refiere a casos generales, al momento de

tener que juzgar preventivamente la comisión del hecho y a los fines de iniciar
la investigación o de realizar las acciones preventivas como el secuestro de la
mercadería, o en caso de dictar la condena por lo investigado, deberán tenerse
en cuenta todas las circunstancias que la rodean y, en consecuencia tomar la
decisión en ambos casos. Obviamente uno y otro, dentro del mismo
procedimiento, pueden ser diversos; así, si el juzgador considera que no hubo
comisión del ilícito, procederá al sobreseimiento o absolución, según la etapa
del juicio en que lo resuelva.

21
En estas situaciones, y al momento de juzgar, se deberá tener en cuenta la
extensión del país donde se hubiere cometido el delito, los países limítrofes
cada uno con sus características, aquellos que mantengan un mercado común
como la Comunidad Andina de Naciones, o el MERCOSUR como ejemplo; por
otro lado lo deberá hacer en referencia al cuerpo del servicio aduanero, los
elementos materiales con que cuenta, el personal especializado, y otras
circunstancias que contribuyan al mejor control del traslado internacional. Todo
ello relacionado obviamente, con la infinidad de formas en que pueden
cometerse el ardid o engaño analizado. En estas condiciones se crea un tipo
penal abierto, dándole al preventor, y en definitiva al juzgador, la facultad de
incluir en él otras clases de hechos que con aplicación de ardid o engaño tenga
por fin impedir o dificultar el ejercicio del control aduanero. Esto no significa
que se destipifique el hecho ilícito, sino que se otorga la amplitud suficiente
como para incluir hechos que, conforme a sus antecedentes y mediante la acción
indicada, tengan por objeto el traslado ilícito de mercancía. En definitiva, a fin
de tener una idea cabal de lo que significa el contrabando, debemos realizar una
coordinación entre todos sus elementos, esto es su objetivo, su voluntad para
cumplimentar todas sus etapas, y hasta la circunstancia del cruce del control
aduanero.

Toda la investigación se va a referir a ese momento de control, ya que aunque

pudo haber ocultado previamente la mercadería, si la declara, no se estaría
tipificando la acción. De igual manera, si pasado el control normalmente, se la
ocultara con posterioridad o se dificultara un nuevo control, tampoco se estaría
tipificando el hecho ilícito. En los casos en que se logre pasar el control
cometiendo ardid o engaño y posteriormente se compruebe su existencia, se
tendrá por cometido en el momento del primer cruce del control aduanero, tanto
por la jurisdicción para juzgarlo como por el momento de comisión del hecho
ilícito e imponible en cuanto al valor de la mercancía objeto.

5. Adecuado ejercicio de las funciones [arriba] -

El adecuado ejercicio de las funciones que la ley otorga al servicio aduanero,

significa que no será necesario una aparatosidad, ni que deba el servicio
aduanero utilizar demasiados medios sofisticados al descubrir el hecho, para
poder investigarlos como contrabando.

Debemos tener conciencia de que dado lo extenso de algunas fronteras, como

la argentina, brasileña, mexicana, tanto terrestre como marítima, no contando

22
en diversos casos con los medios técnicos necesarios para ese combate de la
delincuencia, es imposible exigir demasiada puntualización en el juzgamiento
de los hechos. Además, la ley es general y más aun, la ley penal que es típica,
significando ello aun en este caso que el juzgador es el que va a aplicar el tipo,
a las circunstancias del hecho cometido. Por ello, aquél debe evaluar todos los
antecedentes de los hechos investigados para determinar si se ha cometido o no
un delito. Volveremos más adelante sobre la forma de juzgamiento.

Así es como el Código argentino exige ‘adecuado ejercicio de sus funciones’

(artículo 863), y no la creación de una mise en scene para poder calificar el
hecho como contrabando. Más con ello, no pretendemos calificarlo y
simplificar la función del servicio aduanero, considerando como tal el descubrir
el hecho de llevar mercadería bajo un asiento del automotor y no en el baúl del
mismo, donde comúnmente ocurre. Pero, ante la variedad infinita de los medios
del ardid o engaño, es dable otorgar al juzgador los medios para poder dictar
una sentencia, lo más ajustada a derecho posible dentro de la legislación
vigente.

En estos aspectos, ha entendido la jurisprudencia, que: “El bien jurídico

protegido por el delito de contrabando está constituido por el adecuado ejercicio
de la función de control de tráfico internacional de mercadería designada a la
Aduana. Por lo tanto, la presentación ante la autoridad aduanera de documento
de embarque en cuyo cuerpo se incluyen refrendaciones bancarias
presuntamente falsas con fines de satisfacer requisitos exigidos por el Banco
Central de la República Argentina, en ejercicio de sus facultades de política en
materia de control de cambios, no impide ni dificulta el ejercicio de las
facultades que las leyes le acuerdan al servicio aduanero sobre la importación
o exportación, no configurándose en consecuencia el delito de contrabando”
(CSJN, “LEGUMBRES SA. Y OTROS S/CONTRABANDO, 4/8/83, ED, 105-
634)

6. Servicio aduanero [arriba] -

El servicio aduanero es el conjunto de agentes de la institución aduanera,

cualquiera fuera su estructura, que integran el cuadro de personal permanente,
con funciones fiscalizadoras. Todos sus empleados y funcionarios, desde su
director general o autoridad equivalente y el resto que de él depende, forma
parte del servicio aduanero.

23
Esto nos lleva a aclarar que ese servicio aduanero, puede estar delegado en otras
fuerzas de seguridad que cumplen esas funciones. Y esto viene al caso, en tanto
y en cuanto existen diversos pasos fronterizos, atendidos por otras fuerzas así
como Gendarmería Nacional, Prefectura Naval o Policía de Seguridad
Aeroportuaria en la República Argentina, así como en otro país existirán otras
fuerzas auxiliares. Ellas tienen funciones delegadas, y además las propias que
la ley de creación de la fuerza indica, o sea las de seguridad que ostentan en
relación al servicio aduanero. Asimismo, en la Argentina la Policía Federal y
las policías provinciales, pueden ejercer la función de control, dentro del
territorio aduanero, y una vez constatados la supuesta infracción o el delito
aduanero, dar inmediata intervención a la Aduana jurisdiccional, con entrega
de la mercancía y, en caso de supuesta comisión de delito, las personas
detenidas al juez federal jurisdiccional.

Resta aclarar que el servicio aduanero, no está tomado como institución

abstracta, sino como entes personales. Esa acción de ardid o engaño debe
ejercerse directamente sobre las personas que forman parte del mismo o, en su
caso, sobre las otras fuerzas de seguridad que ejercen esas funciones. Porque
aun en los casos que, según el inciso a) del artículo argentino 864, se desvía la
mercadería de las rutas señaladas, se ejerce la acción sobre las personas que
iban a practicar el control en la ruta habilitada. Asimismo, la redacción actual
del Código se refiere a dificultar o impedir las funciones del servicio aduanero,
y no a las facultades que mencionaba la Ley de Aduana argentina. La Ley
21.898 hace variar el concepto, y lo circunscribe a las obligaciones de ese
servicio aduanero, recalcándolas y no a sus facultades. Ello conlleva poner el
acento en la principal función aduanera, que es el control de ingreso, egreso o
circulación de mercancías en el territorio aduanero.

A sus efectos, es imprescindible el dolo en el actor en el ejercicio de ese ardid

o engaño, que es necesario insistir, se amplía a cualquier clase de contrabando,
en todas las figuras penales y aun en la infracción de contrabando menor. No
basta únicamente la comisión del tipo, si ésta no se conlleva una ‘intención del
comitente’. Claro queda cuando definimos el delito como ‘acción típicamente
antijurídica y culpable’, ya explicitado, que la tipicidad se refiere tanto a los
hechos cometidos como a la intención del actor, que también debe ser típica:
dolo o culpa. Por lo que es textual, que el contrabando es exclusivamente una
acción dolosa –con intención de cometerlo.

De las actas de discusión parlamentaria previas a la sanción de la citada Ley

argentina 21.898, surge que la amplitud de gamas de comisión del presente
delito, hace innecesario darle al juzgador toda la previsión suficiente en el tipo
penal, para poder englobar la infinidad de ardides o engaños que continuamente

24
crecen en la mente y acción humanas, a los fines del resultado previsto de
dificultar o impedir la función aduanera. Ello nos lleva a la técnica del tipo
penal abierto, que ocurre cuando se le otorga al Poder Judicial la función de ir
completando, a través de su jurisprudencia que es fuente del Derecho, los
elementos que forman la figura del delito.

Ahora bien, la descripción no va en contra del principio penal de no haber delito

sin tipo legal, sino que se otorga a aquél Poder la amplitud de criterio para
apreciar la correcta tipificación del delito. La apreciación judicial se efectuará
desde un cuerpo legal, como es el Código o Ley aduanera en su caso,
amoldando la acción del delincuente a la descripción que aquél hace de las
funciones aduaneras.

Para precisar, la acción es impedir o dificultar el adecuado ejercicio de las

funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero. Y esa función será la
definida como ejercer ‘el control sobre las personas y la mercadería, incluida la
que constituye medio de transporte, en cuanto tuvieren relación con el tráfico
internacional de mercadería’ (artículo argentino 112), y ‘ejercer el control sobre
el tráfico internacional de mercadería’ (artículo 23, inciso a), modificado por el
Decreto 618/97).

Se debe tener en cuenta en virtud de lo que vamos relatando, que constituyen

aduanas las distintas oficinas que, dentro de la competencia que se les hubieren
asignado, ejercieren las funciones a que se refiere el artículo argentino 17, en
especial, las de percepción y fiscalización de las rentas públicas producidas por
los derechos y demás tributos, con que las operaciones de importación y
exportación se hallaren gravadas, y las de control del tráfico internacional de
mercaderías (artículo argentino 19). Así, define el artículo similar 17
modificado, que ‘La Dirección General de Aduanas es el organismo
administrativo encargado de la legislación relativa a la importación y
exportación de mercadería’.

7. Control [arriba] -

La principal función del servicio aduanero, es la del control sobre las

importaciones y exportaciones. Para ello es necesario aclarar que se tratan las
destinaciones de importación el ingreso legal de mercancía al territorio
aduanero, en tanto se trata la exportación de la extracción de esa mercancía en
las condiciones indicadas (artículo 9º). Recordemos por otra parte, que se van
a considerar asimismo como mercaderías las locaciones y los servicios

25
realizados en un territorio aduanero, para ser utilizados y explotados en otro,
así como la propiedad intelectual que va a ser exportada o importada (artículo
10).

Esa identificación aduanera de la mercadería, debemos distinguirla de la

realizada por la normativa civil (artículo 225 y ss. del Código Civil y
Comercial), en tanto que para esta última al tratar a la mercadería como cosa,
la va a indicar como todo objeto material susceptible de valor económico; en
tanto que para la primera legislación, no importa que la mercadería sea objeto
corporal o material, al punto que se importa o exporta por ejemplo gas o energía,
y con la última concepción los derechos intelectuales y los servicios; ni tampoco
que tenga un valor económico, atento que se efectúa la operación con un
cadáver humano siendo necesario su solicitud de importación o exportación,
según algunas normativas, o aun en los casos que se hiciere la destinación por
donación o para obsequio. En este último caso, se considera dentro del régimen
de equipaje, aquellos objetos nuevos o usados que se pudieren utilizar para ser
obsequiados, eso sí, siempre que por su cantidad, calidad, variedad y valor no
permitieren presumir fines comerciales o industriales.

Nos resta indicar al respecto, que el control aduanero se va a efectuar sobre

aquella mercancía en su ingreso o egreso al territorio aduanero, en tanto que su
posterior comercialización, transformación, o cualquier otra tratativa comercial
posterior en el territorio donde se hubiera ingresado definitivamente, no se
encuentra regida por la normativa aduanera, sino por la comercial interna de
cada Estado, y gravado con derechos internos. Por último, la amplitud de la
definición de la mercadería desde el punto de vista aduanero no necesita
aclaración, en tanto se trata de ‘todo objeto’. Así es que amplía la definición y
clasificación aun a los objetos no materiales ya indicados, que también se
importan o exportan.

8. Conclusión [arriba] -

Debemos tener en cuenta para una justa apreciación de lo que es un

contrabando, la relación que debe existir entre los elementos de la definición.
El acto u omisión debe estar ordenado en la mente y voluntad del actor, el cual
realizará los actos tendientes a impedir o dificultad suficientemente, a través del
ardid o engaño, con la programación necesaria, mental y prácticamente, el
adecuado y normal ejercicio de las funciones legales y ordinarias del servicio
aduanero, o de las fuerzas de seguridad que cumplan las veces de control de
toda aquella mercadería que se importe o exporte de territorio aduanero.

26
La definición forma un todo, y no pueden aislarse las partes, ya que por ejemplo
la simple no declaración de mercancía extranjera, que no tenga la intención de
impedir o dificultar el control aduanero, no será contrabando, sino infracción
de no presentación espontánea. Asimismo, ocultar a otro particular que la
mercadería que se porte y que este último desea adquirir es extranjera, no sería
tampoco contrabando, sino infracción a la ley de lealtad comercial, regida por
la normativa especial comercial.

Por último si por ejemplo, en la importación o exportación comercial el

interesado en el despacho correspondiente solicita el trámite de carne vacuna,
no otorgando todos los datos que permitan al servicio aduanero determinar
adecuadamente que se trata de la misma, y la clasifica en otra posición
arancelaria, no estará cometiendo el delito de contrabando, sino la infracción de
declaración inexacta.

9. Causas del contrabando [arriba] -

Investigar las causas del contrabando, puede resultar una perogrullada. Y ello
es así por cuanto la legislación, los tratados doctrinarios y la jurisprudencia, han
tendido siempre a explicar lo que es el hecho en sí, su sanción, sus
características, su clasificación y demás, pero nunca su causa. El juzgador, ya
sea judicial o administrativo, cuando analiza un hecho que se tipifica
supuestamente en el delito que se estudia, en general investigará los hechos y
los supuestos autores, encubridores o cómplices, pero no va a estudiar las causas
o razones humanas por las que se cometió el hecho. Y se ha mencionado
supuestamente contrabando y supuestamente autor, encubridor o cómplice, toda
vez que nadie es culpable hasta que se dicte una sentencia firme, fundada en ley
anterior al hecho del proceso, aunque el mismo autor lo declare. Este es un
precepto constitucional, por lo que los profesionales del Derecho siempre
bregamos, estemos en la defensa o en la acusación del implicado en un ilícito.

Retornando el análisis de las causas del contrabando, consideramos que

cualquier juzgador debe analizar las mismas que motivan la comisión del hecho,
a los fines de lograr una justa sentencia. Es imprescindible tener en cuenta que
se está juzgando personas, y la única forma de lograr esa justa sentencia, es
considerar a la misma dentro del contexto de lugar y tiempo, y que el Derecho
no es ciencia exacta, sino social, y atiende actitudes humanas. A diario
olvidamos a las personas y legislamos, ordenamos y juzgamos, considerando
sólo montos de personas, números de legajos, números de documentos, pero

27
olvidando a los seres humanos. Mas la Ciencia del Derecho Penal trabaja con
seres humanos, y no con números. Se entiende que la forma de evitar la
comisión de delitos, será buscar la causa por la que se cometieron los mismos,
pues no es práctico condenar a diestra y siniestra, sino evitar la comisión de
delito, para lo que será necesario utilizar el método presentado, previniendo su
comisión.

En principio, se entiende que dos razones causan el delito de contrabando: una

económica, y otra la falta del objeto traficado. La primera trata los diferentes
valores económicos de la mercancía en los diversos lugares geográficos, y así
el ser humano, tratando de aprovechar un menor valor, contrabandea la
mercadería, ya sea para uso personal o para comercializar. El planteamiento
efectuado, nos lleva a considerar que la internacionalización de precios logrará
reducir y aun evitar la comisión del hecho, basado en esta premisa. Se prueba
plenamente la propuesta, teniendo en cuenta que al ir equiparándose el precio
de los artículos electrónicos en la Argentina, alrededor de los años 1992 y 1993,
su ingreso desde el extranjero fue disminuyendo hasta prácticamente anularse.
Hacemos referencia en este tema, a que el objeto del Acuerdo General de
Aranceles y Comercio (GATT) firmado en 1947, tuvo esa razón principal de
que la misma mercancía que se presentara al comercio internacional, se lo
hiciera a precios similares, desde cualquier país que se ofreciera.

La causa de falta del objeto traficado, se trataría desde dos principios: a. los que
no existan en el país; y b. los prohibidos de importar. En el primer caso, ya en
la evolución y avanzada comercialización en el mundo moderno, pierde
totalmente su vigencia pues de no ser prohibido por la legislación vigente y
siendo requerido por la población, algún importador se va a encargar de
ingresarlo al país. En tanto que para la mercadería prohibida que las normativas
distintas sancionen, como por ejemplo los estupefacientes en cualquier etapa de
elaboración, o elementos nucleares, explosivos o armas de guerra, resulta
imposible evitar el contrabando por medios legislativos. En alguna oportunidad
se propuso que, para contrarrestar el tráfico de estupefacientes, se autorizase el
libre consumo y comercialización. Pero obviamente, si no se reprime el vicio o
actitudes contra la salud de la población, nos encaminaríamos hacia un caos del
que sería difícil o imposible excluirse.

Es dable tener en cuenta en estos casos, que se permite la importación de los

citados elementos químicos a los fines de su utilización por los laboratorios en
la producción medicinal; y tratándose de explosivos y armas de guerra para las
fuerzas armadas y de seguridad, deberá hacerse bajo el debido control de las
autoridades correspondientes.

28
Nos es interesante transcribir, por la descripción práctica que se hace de las
ocurrencias en estas tierras durante la ocupación del Reino de España, respecto
específicamente al delito de contrabando, que se publicaron en el diario La
Nación del 28/10/17, escrito por Roberto Elissalde, en los siguientes términos:
“Hace más de seis décadas, el historiador Raúl Alejandro Molina, estudioso de
los siglos XVII y XVIII, se dedicó a estudiar algunos personajes del primitivo
Buenos Aires. Uno de ellos, Juan de Vergara, un sevillano de rancia hidalguía
andaluza que pasó al Nuevo Mundo seguramente deseoso de adquirir fortuna,
siendo muy joven en compañía de sus hermanos. Después de recorrer La
Habana, Portobelo, Lima y la Villa Imperial de Potosí, se afincó en Tucumán,
donde se casó ya cuarentón en 1603 con una rica heredera, como lo haría dos
veces más a la muerte de sus esposas.

“Pasó a Buenos Aires como secretario del notario Juan Pedrero de Trejo,
encargado de investigar el contrabando en el puerto local, finalmente se hizo
vecino y el gobernador Hernandarias lo nombró en 1609 teniente de
gobernador, por su conocimiento de las leyes y habilidad política, cualidad ésta
de la que él carecía.

“Entabló íntima amistad con el tesorero Simón de Valdez, y Diego de Vega, y

en tiempos del gobernador Diego Marín Negrón y su sucesor Mateo Leal de
Ayala, organizaron entre 1612 y 1615 una red de contrabando en gran escala
(la más famosa de América), usando a magistrados, con elecciones
fraudulentas, llegando hasta el asesinado del gobernador Marín y de Domingo
de Guadarrama, el segundo de Hernandarias.

“Cuando éste regresó al poder en 1615 puso las cosas en orden y lo mandó a
los tribunales del Perú, pero el proceso sufrió una parálisis completa por más
de un año. En 1618 volvió a Buenos Aires absuelto de culpa y cargo, y cometió
aun mayores crímenes, por casi una década, con la complicidad de
inescrupulosos funcionarios o timoratos magistrados judiciales. En 1628 vuelve
Hernandarias y encarcela a Vergara y lo remite a la Audiencia, pero hombre de
suerte, se beneficia con una amnistía real otorgada por el nacimiento del
príncipe Baltasar y regresa a la ciudad, donde mantiene su influencia hasta
1648, en que el gobernador Jacinto de Láriz lo destierra a Mendoza donde
muere dos años después.

29
“El fruto de sus fraudulentos negocios fue detallado en el testamento. Además
de los bienes inmuebles en Buenos Aires, las prendas de uso personal y
mobiliario, onzas de oro, detalla sus 38 estancias, que lo convertían en el más
poderoso terrateniente de la época, pobladas con 6000 ovejas y 5000 vacunos,
atendidas por 75 esclavos, con casas amobladas a todo lujo y capilla, corrales y
arboledas, en alguna de las cuales solía pasar largas temporadas.

“La más grande sobre el río Las Conchas, llamada Chácara Grande. Eran unas
diez leguas cuadradas, unas 23.000 hectáreas que abarcarían en la actualidad
parte de Boulogne y Pacheco hasta San Fernando y San Isidro. Otra en
Arrecifes, en el camino a Santa Fe, una chacra en el pago de la Magdalena, y
‘otras muchas estancias y tierras que tengo’ en las Conchas y sobre el río Luján,
otra en la ‘Isla del Gato’, actual ciudad de La Plata. En total unas cien leguas
cuadradas dentro de los límites de la provincia de Buenos Aires.

“Pero Juan de Vergara no disfrutó de ellas al final de sus días; lleno de

privaciones murió a fines de 1650, frente a los Andes, lejos de sus bienes y
fortuna, de sus estancias en la pampa, todo obtenido a cosa del delito y aun de
la vida de quienes se opusieron a su breve omnipotencia terrenal”.

Y motiva la presente transcripción, las posibles similitudes que pueden ocurrir

en nuestros días (2016/2017), con el descubrimiento y procesamientos penales
que se llevan a cabo sobre funcionarios públicos y personas particulares, que
agolparan fortunas y bienes muebles e inmuebles, y que pueden tener el mismo
final de no llegar a disfrutar de esos bienes obtenidos a través de los delitos
cometidos durante su vida ‘laboral’, si queremos denominarla de alguna forma.

10. El contrabando como delito [arriba] -

Se incluye esta figura en estudio en cada una de las normativas, en aquellas

secciones de disposiciones penales, y específicamente en los delitos aduaneros,
y en casos como el de Brasil según hemos indicado, especialmente se legisla en
el Código Penal, lo que obviamente nos lleva a declarar que el contrabando es
un delito. Para llegar a esta afirmación, debemos definir el contrabando como
una acción típicamente antijurídica y culpable, determinada por la normativa
vigente, a lo que hemos hecho referencia antes de ahora.

30
Al definirla como acción, nos referimos a toda acción humana, ya que sólo ese
ente físico o jurídico puede cometer delitos. Y así como se circunscribe a la
acción del hombre, se amplía a todo tipo de acción y su resultado, ya sea por
acción o por omisión así como lo hemos tratado. Por lo que ninguna acción de
otro ser viviente ya sea animal o vegetal, puede considerarse delito penal. Así
es que si un animal irracional comete una lesión a un ser humano o daño en las
cosas, siempre que se trate de animal doméstico y propiedad de otro ser
humano, dicho propietario será responsable civilmente por los hechos de los
animales que están bajo su custodia o de los que se sirva; y así las cosas
inanimadas, como un automotor. Pero sólo como delito o cuasidelito civil, por
responsabilidad económica, y no como delito penal, será responsable su titular
o quien tenga su disposición.

La acción debe ser típica, es decir encuadrarse en algún tipo penal. Es esencial
tener en cuenta que en Derecho Penal no se puede incriminar por analogía. En
los casos de infracciones aduaneras, dicho principio lo dicta el artículo
argentino 895. La norma constitucional nacional (artículo 18) ordena que nadie
puede ser penado sino en virtud de una sentencia, fundada en ley anterior al
hecho del proceso. Más aun, el delito es acción típicamente antijurídica, es decir
no vale que solamente se disponga aplicar sanción al que cometiere
contrabando, sino que la tipicidad debe darse en toda la figura delictiva en
cuanto a la intención, acción y resultado, su consecuencia, los medios
empleados, su resultado, el bien jurídico tutelado, y así sucesivamente todas las
características de este delito debidamente encuadrado en la figura penal. Por
último, debe ser típicamente culpable, refiriéndose ello a cómo tipifica la figura
penal la voluntad del actor para cometer el delito.

En conclusión, al deber estar tipificado el hecho como delito para ser juzgado
como tal, no hay más delitos que aquellos que el Código Penal determina. Y
agregamos que también lo son los hechos que se califican como tal, en las leyes
complementarias, tal es el caso de los códigos, leyes, decretos y reglamentos
aduaneros, en cada una de las normativas que nos encontramos analizando.

No cualquier tipo de acción, omisión o resultado será considerado delito, sino

únicamente aquel que estas normativas determinan y tipifican. Y se refiere a
aquellas que se realizan sobre el delito aduanero, desde una misma intención y
acción humana, vale decir, quiere lograr mediante ardid o engaño impedir o
dificultar las funciones del servicio aduanero, puede ser calificada como delito
de contrabando. Ahora bien, si el valor de la mercadería cuerpo del delito, fuera
menor a determinado monto, será considerado el hecho como infracción
aduanera de contrabando menor, y sólo se aplicarán las penas que ordena la
normativa del caso, salvo lo dispuesto en algunas de ellas como puede ser el

31
tratarse de un reincidente, o de hechos aislados que en conjunto asciende el
valor de la mercancía objeto, para poder ser sancionados como delitos (artículo
argentino 949).

En el caso de la infracción, la figura se ha escapado de la tipificación del delito

de contrabando, aunque sea similar su accionar y su resultado. Falló el monto
de la mercancía, y en consecuencia, no es delito sino sólo tal infracción. Las
consecuencias de esta diferencia son varias. La pena por infracción aduanera
será de multa y comiso, y el monto de la misma será esencialmente menor que
aquella por el delito de contrabando.

El Código del Paraguay expresamente identifica al contrabando además de

cómo una infracción aduanera, como un delito de acción pública (artículo 336).
En consecuencia de lo que asimismo expresamente dispone que se labrará un
sumario administrativo, y por otro lado se remitirán las actuaciones a la Justicia
Penal, indicando que dicho delito se sancionará con pena privativa de la
libertad, y con multa, lo que analizaremos oportunamente.

11. Bien jurídico tutelado [arriba] -

Cuando nos referimos al bien jurídico tutelado, se trata de aquel que se protege
al tipificar un hecho como delito. A los fines de investigar el tema, es necesario
tener en cuenta las funciones de la institución, considerando que las mismas son
dos: el control del ingreso y egreso de mercadería al territorio aduanero, que es
la esencial, y la recaudación de tributos correspondientes a dichas operaciones,
es decir que se trata de una consecuencia de la primera. Ambas funciones
configuran la actuación del servicio aduanero. Y esta función forma parte de las
propias del Estado, en tanto la institución es una dependencia de los organismos
de aquél. En consecuencia, el bien jurídico tutelado será las funciones del
Estado, y su trasgresión irá en desmedro de las mismas; por lo que cabría en
caso de clasificar el delito de contrabando, encuadrarlo como ‘Delitos contra la
Administración Pública’.

Cabe señalar al respecto que el Proyecto de Código Penal argentino de 1951, lo

tipificó como delito común, incluyéndolo en el Título XIII, como “De los
Delitos contra la Administración Pública”, Capítulo II “Delitos de los
Particulares”. Por ello recordamos, algunas teorías que lo discriminan. En
primer lugar Ricardo C. Nuñez lo define como delito aduanero, excluyendo en
consecuencia la condena de ejecución condicional; Cónsoli considera que,
habiéndose reprimido en especial el hecho efectuado con ocultación, el

32
contrabando se caracteriza como delito determinado, incluyéndolo en capítulo
aparte; y Soler, en cuando que se diferencia con otros delitos, por el régimen
especial de participación.

Otros autores como Terán Lomas, lo circunscriben como delito económico,

apoyados por las Primeras Jornadas Uruguayo-Platenses de Derecho
Comparado, tesis propuesta por Bustos y Massi. También se lo tipifica como
delito fiscal, por diversos fallos consultados, en virtud de su agresión al Fisco
Nacional. Y en esta línea, Giuliani Fonrouge considera que se aparta del
Derecho Penal común, en razón de asimilar la tentativa al delito consumado, y
la prohibición de la excarcelación, principio éste que ha pasado por varias
etapas de otorgamiento o negativa de la misma. Por último Jiménez de Asúa se
asombra de que este delito será reprimido con mayor pena que otros, que
pudieran causar mayor lesión física o económica, tesis a la que apoyamos, y
que volveremos al estudiar en los casos típicos de este delito.

Estas dos funciones mencionadas tienen una relación estrecha, y no pueden

disociarse. La tienen en forma directa, en cuanto que al controlar la mercancía
que se traslada, ingresando o egresando a y desde territorio aduanero, se puede
conocer la veracidad de los montos ingresados al Fisco. Tengamos en cuenta
que por la mera declaración de los interesados, no se puede controlar el ingreso
de la renta, pues de esa manera cabría simplemente instalar una receptoría. Por
otra parte, si sólo se efectuara el control de la mercadería, se delegaría la
recepción de los tributos a otros organismos. Es así como podemos entender la
importancia que tiene la directa relación entre control y recaudación,
actuaciones fundamentales del servicio aduanero.

Obviamente, deviene imprescindible ese doble control del principio

fundamental de la realización de las funciones del Estado. Si se pretendiera no
realizar las funciones indicadas, fundamentándose en la buena fe de los
auxiliares de Aduana, e importadores y exportadores, por reducción al absurdo
desaparecería la función estatal; y continuando en esa tónica o camino,
desaparecería toda autoridad represiva, bajo la idea de la buena fe o de la
decencia de todos los habitante de un Estado.

12. Penalidad [arriba] -

En cuanto a la penalidad a aplicar al contrabando como delito, en las normativas

que así lo tipifican, se indica en principio la pena de prisión por determinado
tiempo, que puede variar a través de las diferentes normativas. Por otra parte,

33
se trata de una pena graduable, que oscila entre cierto número de años. Respecto
de la excarcelación en este tipo penal, al no encontrarse detenido el procesado
mientas se cumple el procesamiento y hasta que se dicte la condena definitiva,
se considera que siendo un delito cuya pena mínima es de menos de tres años
(artículo argentino 863), en el caso de contrabando simple según veremos más
adelante, se podrá otorgar su beneficio, para lo que el juzgador apreciará la
peligrosidad del hecho cometido, así como los antecedentes del imputado a los
fines de ordenarla.

Por otra parte, una vez dictada la condena y estando firme la misma, es decir
que no pueda ser apelada ante el superior, si se ordena una pena de hasta tres
años se podrá disponer la ejecución condicional, es decir que no la cumplirá
detenido en unidad carcelaria alguna, pudiéndose apreciar asimismo a los fines
de su otorgamiento, los mismos peligrosidad del acto y los antecedentes del
condenado.

Para el caso de esa normativa argentina, en el caso de la tipificación que dispone

el artículo 864 que indica los casos que se consideran como comisión de este
delito de contrabando, asimismo podrá corresponderle la excarcelación y la
ejecución condicional, no así en el caso del denominado contrabando calificado
del artículo 865, en tanto su última reforma dispone como pena mínima la de
cuatro años.

Además de la expuesta que se trata de la principal por tratarse la acción punible

de un delito, tenemos otras penas económicas como las de comiso de la
mercancía, el vehículo y los elementos utilizados para la comisión del hecho, y
la de multa; las personales como inhabilitaciones para desempeñarse como
funcionario aduanero o público, para el ejercicio del comercio, para ejercer la
importación o exportación, el retiro de la personaría jurídica a las sociedades
culpables, y pérdida de beneficios; todos los cuales los analizaremos
oportunamente.

La Ley peruana 28.088 penaliza al contrabando en su artículo 1º, con pena

privativa de libertad graduable entre cinco y ocho años, y multa también
graduable entre montos determinados, que se pueden convertir en prisión al no
abonarse la misma.

Capítulo III

Casos de contrabando
34
 Jorge Luis Tosi

El Código argentino tipifica los casos de contrabando común en sus artículos

863 y 864, contrabando tipificado en el 865, y por último contrabando agravado
en sus artículos 866 y 867.

1. Contrabando común [arriba] -

Lo denominamos de esta forma porque tiene la pena común, en cuanto a la de

prisión, diferenciándose solamente en esto del contrabando calificado o
agravado, teniendo en cuenta que la acción principal sigue siendo la misma,
tipificada por la ley argentina por los artículos 863 y 864, y en cuanto ella se
realice en las formas determinadas por los artículos 865, 866 y 867, aquí es
donde varía esa pena de prisión. El resto de las penas que oportunamente
estudiaremos, son similares para los tres casos (artículo 876).

La Exposición de Motivos que acompañó el proyecto del Código, en su

elevación a quien hacía las veces de Congreso de la Nación en la situación
histórica en el año 1981, que se trataba de un gobierno de hecho, para que fuera
convertido en ley, manifiesta que para el artículo 864, “el Código estructura el
delito de contrabando distinguiendo entre el caso contemplado en el artículo
863, en el que se mantiene la exigencia de que medie ardid o engaño, y los
regulados por el artículo 864, para los que sólo se requiere la existencia de mera
intención, como conductas punibles distintas y no ya supuestos especiales de
una figura básica de contrabando. Se elimina también la expresión ‘a
sabiendas’, que contiene la norma antecedente (Ley de Aduanas), pues si bien
todas las hipótesis que reprime el artículo 864 requieren dolo, tal expresión
podría suscitar dudas sobre si se exige algún tipo especial de dolo” (ver al
respecto lo indicado en acápite 1 del Capítulo I del presente volumen).

Consideramos que las dudas que plantea la Exposición son irrelevantes, desde
que el artículo 863 califica el contrabando en general, haciendo una definición
del mismo. En tanto que los artículos 864, 865, 866 y 867 disponen sobre los
casos específicos de contrabando, ya sea simple, calificado o agravado.
Entendemos en conclusión, que si bien genéricamente el artículo 863 tipifica la
acción de contrabando a través del ardid o engaño, los artículos siguientes
tipifican las acciones que se calificarán de contrabando, siendo irrelevante que
exista o no el ardid o engaño, pero sí la intención de la comisión del ilícito a

35
través de los hechos determinados en los mismos. Y ante la existencia de la
acción desplegada por el autor del delito del ardid o engaño, si bien el servicio
aduanero realiza la función del control del comercio internacional, lo puede
llegar a hacer en forma parcial, o aun no cometerlo atento la acción emprendida
por aquél.

Esta es en definitiva, la metodología de la legislación penal, que evita de

cualquier manera definir los hechos punibles, y así definitivamente dispone la
pena que corresponderá al que comete tal hecho típico.

Entonces, comenzamos con el análisis del artículo 864 argentino, en el que se

contemplan los casos típicos que se van a considerar contrabando, por lo que es
doctrina pacífica la no necesidad de que haya ardid o engaño en el accionar del
autor y, en consecuencia, no será imprescindible demostrarlo para determinar
el tipo que ya está supuesto. En concordancia, esta enunciación del artículo es
enunciativa, ya que si no se pudiera determinar que el hecho se ha cometido
dentro de estos supuestos, se lo podrá hacer en el artículo 863, y para este caso
sí será necesario que exista ardid o engaño.

Es claro, siempre va a ser imprescindible el accionar del delincuente que

comprendiendo la criminalidad del acto y dirigiendo sus acciones, comete el
delito con conocimiento de la ilegalidad de la acción. Tengamos en cuenta que
todas las figuras en análisis deben ser cometidas con dolo, es decir con intención
y decisión de realizarlas. Si lo fueran con culpa, sólo algunas de ellas podrían
ser encuadradas en las disposiciones de los artículos 868 y ss. Será necesario,
en consecuencia, cualquier tipo de dolo dentro de los que el Derecho Penal
General determina; el solo conocimiento del resultado y de que el mismo se
encuentra penado, bastará para su incriminación.

La Ley de Costa Rica asimismo hace una tipificación general como delito
simple de contrabando en su artículo 211, denominado ‘delito básico’,
indicándolo como que lo comete ‘Quien introduzca o extraiga mercancías del
territorio nacional, eludiendo el ejercicio del control aduanero’. El Código de
la República del Paraguay, lo hace como que “Constituye contrabando las
acciones u omisiones, operaciones o manejos, que tiendan a introducir al país o
extraer de él, mercaderías o efectos de cualquier clase, en violación de los
requisitos esenciales exigidos por las leyes que regulan o prohiben su
importación o exportación”. Y esos requisitos los tipifican como las
formalidades aduaneras, bancarias y administrativas dispuestas legalmente.

36
La Ley dominicana tipifica primariamente como contrabando el ingreso o
egreso de mercancía del territorio nacional, sin la documentación
correspondiente, y los trámites administrativos del caso (artículo 173.1). Por
otra parte lo hace en el inciso 4, como la carga o descarga en cualquier parte del
territorio, pero ‘sin el despacho o la autorización legal correspondiente; y en el
caso tengamos en cuenta que por tratarse ese país de una isla, son variados los
lugares donde podría atracarse los barcos, y por su variedad hace más
dificultoso el control aduanero. El Código de la República Oriental del Uruguay
tipifica el contrabando en su artículo 253, identificándolo como el ingreso,
egreso o tránsito de mercadería, con intervención o no de empleados públicos,
en forma clandestina o violenta, o sin la documentación necesaria, siendo su
consecuencia la pérdida de la renta fiscal, pero asimismo cuando ocurriera la
violación de los requisitos legislativos para las destinaciones aduaneras. Por
último la Ley venezolana lo hace como la acción del que elude o intente eludir
la intervención del servicio aduanero, en el ingreso o extracción de mercancías
en el territorio.

1.1. Sustracción al control

Así el artículo argentino 864 comienza a determinar las figuras penales, y

esencialmente el objetivo de la primera es sustraer al control aduanero, la
mercadería que se importa o exporta; y los métodos utilizados para la comisión,
serán los siguientes:

a. Horas no habilitadas: El contrabando se efectuaría en horas no habilitadas. Si

bien cada una de las aduanas de un mismo territorio aduanero dispone un
horario administrativo de atención al público, pueden variar los horarios de los
distintos resguardos o zonas primarias, que dependen de cada una de ellas. Así
en la Argentina, en la Aduanas del norte y noreste sus resguardos se encuentran
habilitados en general las veinticuatro horas del día, con motivo de que se
encuentran puentes internacionales con Uruguay, Brasil y Paraguay, y pasos
terrestres con Bolivia; en tanto que para el caso de la frontera con Chile, su
habilitación corriente es de las 08 horas a las 20 horas, por el peligro de traspasar
la Cordillera de los Andes durante la noche, atento la nieve allí estacionada.

Además, debemos tener en cuenta que existe un horario hábil y otro habilitado
para el traslado de mercadería. El primero se cumple en el horario normal de
atención al público, de ocho horas en días hábiles administrativos; y el otro
deberá habilitarse por expreso pedido del usuario, para cumplir la operación
solicitada, a través de la documentación correspondiente.

37
Tengamos en cuenta lo que se refiere a las destinaciones suspensivas de tránsito,
cuando la mercadería fuera destinada directamente a otro territorio aduanero, y
por diversas circunstancia circula por el territorio del país de importación
suspensiva, por lo que asimismo en el ingreso por la aduana de entrada, se le
fijará una hoja de ruta, que debe ser la más directa hacia la aduana de destino,
para continuar viaje hacia otro territorio aduanero. Si en ese transcurso y antes
de arribar a la aduana de destino, para el caso la mercancía importada
desapareciera total o parcialmente, dentro del plazo otorgado con más el de un
mes, se presumirá que ha sido importada definitivamente para consumo; nace
así la obligación tributaria sobre ella, aunque legalmente no hubiera sido
destinada (artículo argentino 342). Pero además nacerán las obligaciones
penales por el supuesto contrabando cometido, ya que la mercadería aun no
tiene libre circulación en territorio aduanero, en virtud de la investigación que
se efectúa.

Es interesante tener en cuenta la jurisdicción sobre el juzgamiento de la

comisión de ilícitos. A este respecto, y siempre en el tema de las destinaciones
de tránsito o que ingresen en esa forma por otra aduana, si el ilícito se produjera
en el ingreso, es decir que se hiciera con mercadería declarada y no ingresara a
territorio la misma, deberá juzgar esa aduana de ingreso; en tanto que si la
mercadería desapareciera en el camino hacia aquella donde se solicitó la
destinación, en los tránsitos al interior, será competente esta última.

Resta indicar que en todos aquellos lugares donde se instalen los resguardos en
virtud de la Convención sobre la Reglamentación del Tráfico Automotor
Interamericano del 15 de diciembre de 1948, debe estarse en coordinación con
el país fronterizo, ya que será imprescindible crear vías de acceso y, en su caso,
puentes para el ingreso o egreso, debiendo existir un resguardo aduanero en
aquel país limítrofe.

La Ley boliviana en su artículo 166.c) tipifica el contrabando como aquella

acción de tráfico de mercadería, eludiendo el control aduanero o por vías u
horarios no habilitados; y en sus incisos d) y e) lo hace respectivamente como
el transbordo de mercancías sin autorización y descargue en zonas distintas para
aquellas en que se encontraba dirigida, salvo caso de arribada forzosa, y
comercialice aquella transportada ilegalmente, es decir sin la documentación
correspondiente para el tipo de destinación que se tratare. El Código paraguayo
regula el contrabando en su artículo 336.c), como el ingreso o egreso de un
transporte internacional con mercancía, en horas o por lugares no habilitados.

38
b. Lugares no habilitados: Se entiende por tales, aquellos donde no haya
resguardo aduanero. En todo el territorio aduanero existen diversas aduanas, de
las que dependen resguardos cuya ubicación puede variar en el tiempo, según
la normativa que se dicte a este respecto. Únicamente por esos resguardos, se
puede trasladar mercadería desde y hacia el exterior. Es interesante tener en
cuenta que para ese ingreso o egreso comercial de mercancía, se debe presentar
la documentación a la aduana jurisdiccional, de la que dependen los resguardos
por los que se va a realizar la operación. Y al presentar esa documentación
comienza la operación, ya sea de importación o de exportación. Únicamente en
los lugares indicados, determinados por reglamentación, se puede efectivizar la
operación. Por otra parte, la misma va a concluir en el resguardo del país
limítrofe, existiendo consecuentemente siempre uno en las aduanas fronterizas.

Una vez iniciada dicha operación por la aduana jurisdiccional, indicándose por
cuál resguardo se efectuará el ingreso o egreso, no puede realizarse por otro que
no sea el indicado. En caso de imposibilidad de efectuarse por el resguardo
autorizado por causas climáticas (nieve en la cordillera, inundaciones o
desbordes de ríos), o físicas externas al interesado (caída de puentes, corte de
rutas), a pedido del mismo, se deberá autorizar la operación por resguardos
alternativos, ya sea de la misma aduana jurisdiccional o de otras.

Para Chile, el artículo 28 de su Ordenanza tipifica como contrabando el ingreso

o egreso del territorio de la República, por vías que no se traten de zonas
primarias, aun en el caso que no porten mercancía alguna. Para el caso
corresponde infracción a la migración de personas, pero se está presuponiendo
una acción ilegal, por la forma de paso de las fronteras. En el artículo 183.e) se
tipifica como infracción aduanera, la carga, descarga, recalada de naves o
aeronaves en puertos o sitios no habilitados; en tanto su artículo 185.a) formula
las tipificaciones del delito en trato, indicándose como tal la acción de cargar o
descargar mercancía extranjera de un vehículo previo a su ingreso a zona
primaria, aun encontrándose en aguas territoriales, salvo en ambos artículos los
casos de fuerza mayor contemplados en la arribada forzosa (nuestro art. 168).
Por otro lado, se tipifica como contrabando el ingreso o extracción de
mercancías del país, fuera de las zonas primarias (artículo 186), en el caso con
uso de violencia. Podemos encuadrar asimismo en este tipo, lo ordenado por el
artículo 212.b) de la Ley de Costa Rica, tipificando como contrabando la
extracción de mercancía sujetas a control aduanero, de las zonas o puertos
libres, ‘eludiendo el control aduanero’.

39
El Decreto cubano 207/96 tipifica pero como infracción, el ingreso o egreso de
mercancía por lugares no habilitados, en su artículo 1º.1; así como evadir el
control aduanero, en su inciso 2. Por otra parte también en el caso La Ley
Orgánica del Ecuador en estos aspectos, lo hace como delito aduanero en su
artículo 83.a) el ingreso o salida al territorio aduanero de mercancía, sin control
de la Aduana, así como la carga y descarga de los medios de transporte sin el
control mencionado. El ingreso o egreso del territorio por lugares no
habilitados, salvo el caso arribada forzosa ya mencionada (inciso e).

Tipifica como delito de contrabando El Salvador en su Decreto 551/01, el

ingreso o egreso de mercancía al territorio nacional por lugares no habilitados
para ello; a pesar que identifica para el caso a mercancías gravadas, entendemos
que no se trata de un requisito del tipo penal, pues el objeto esencial de la
normativa es el ingreso o egreso por aquellos lugares; asimismo lo hace con la
descarga y carga de mercancía en lugares no habilitados y con la autorización
que corresponde (artículo 15.b), así como la extracción de aquella ingresada a
depósitos aduanizados, sin la solicitud de destinación correspondiente,
abonando o garantizando los tributos, o aun cuando se extrajeran por un tercero,
no poniendo en conocimiento del servicio aduanero ese hecho por el depositario
(inciso f). Por su parte el artículo mexicano 176.IX, ordena que el ingreso o
egreso de mercadería por Aduana o lugares no autorizados, se trata de una
infracción aduanera; en tanto que el artículo 177.II, lo tipifica al aterrizaje de
aeronave con mercancía extranjera, en lugar no autorizado para el tráfico
internacional (nuestro artículo 865.e), salvo el caso de arribada forzosa, así
como asimismo los transbordos no autorizados. Y el Código paraguayo en su
artículo 336.a), tipifica como contrabando el ingreso o egreso de mercadería
por las fronteras fuera de las zonas primarias y en horas o por lugares no
habilitados (inciso c).

El Decreto colombiano penaliza en su artículo 28 a la mercancía extranjera que

se encuentre en puerto no habilitado, con el decomiso de la misma, y multa al
titular de aquélla. La Ley de Costa Rica tipifica como delito de contrabando en
su artículo 212.a) y b), al que transporte mercancía intervenida por la Aduana
sin la documentación aduanera correspondiente y al que extraiga la misma, de
las zonas y puertos libres, depósitos, recintos fiscales o transportes, ‘eludiendo
el control aduanero’. Tipificamos asimismo en el presente item, el ingreso o
egreso de zona franca o área aduanera especial, de mercancía sin la debida
autorización del servicio aduanero, es decir no contando con un ingreso
habilitado (artículo 336.j). Asimismo lo hace el artículo 253.1º del Código
uruguayo, cuando se realice el ingreso o egreso por lugares u horarios no
habilitados.

40
c. Desvió de rutas: Desviarse de las rutas señaladas ocurre en el caso de los
medios de transporte terrestre, en los que al existir tránsito de una aduana a otra,
ya sea de ingreso o egreso de mercancía, se determinará por escrito la llamada
hoja de ruta a recorrer y ciudades por donde transitará, hasta llegar a la aduana
de destino. Otro caso que puede ocurrir en estas circunstancias, ocurre cuando
ese medio de transporte ingrese a territorio aduanero, y deberá dirigirse por la
ruta directa hacia el resguardo jurisdiccional, no desviarse por otros caminos
que pudieran encontrarse en dicho trayecto; ello en los casos que los resguardos
no se hallen exactamente en el límite fronterizo, que ocurre por ejemplo en los
casos de aquellos en la Cordillera de los Andes.

En el caso de transporte aéreo o marítimo se determinará la ruta directa hacia la

aduana de destino, mas al tratarse de aduanas mediterráneas que no se
encuentran en frontera, los medios de transporte deberán solicitar la
autorización de la autoridad correspondiente, marítima o aérea, para su
circulación por el mar y ríos internacionales y nacionales, o el espacio aéreo
nacional.

Para el caso, el artículo 334 del Código Penal de la República Federativa del
Brasil, tipifica como contrabando o desvío en su apartado 1 inciso a), los casos
en que se practique navegación de cabotaje fuera de lo permitido por la ley, o
sea desviando aquellos legalmente autorizados. El Decreto 551/01 de El
Salvador, tipifica en su artículo 5º.a) como infracción administrativa, el
transportar mercancía intervenida por rutas no establecidas, y en
incumplimiento de los plazos otorgados para el tránsito, salvo causa
debidamente justificada; por otra parte asimismo tipifica, la falta o rotura de
precintos, no debidamente justificado (inciso i). Expresamente la Ley mexicana
normativiza como infracción aduanera, cuando se desvíen de las rutas fiscales
las mercancías extranjeras, o aun transportadas en medios no autorizados
(artículo 176.VIII). Aquí tipifica la normativa paraguaya como contrabando en
su artículo 336, la descarga de un medio de transporte en tránsito aduanero, de
mercadería sin autorización del servicio, así como el desvío de la ruta del
tránsito, salvo caso fortuito o fuerza mayor. Lo hace asimismo, sobre el traslado
de mercancías dentro del territorio aduanero, sin la documentación aduanera
que corresponda con una destinación.

Por su parte el Código del Paraguay, ordena como contrabando, el desvío de los
medios de transporte de la ruta establecida, con mercancía extranjera o nacional,
sometida a un régimen aduanero (artículo 336.i), salvo los casos fortuitos o
fuerza mayor, los que deberán ser puestos de inmediato en conocimiento del
servicio aduanero. Por otra parte en el inciso l) hace otra tipificación, sobre el
traslado de rollos de madera y sus derivados, sin la autorización correspondiente

41
y por rutas no habilitadas, tipificación que surge de la importancia que dicha
mercancía tiene en ese país, protegiéndose su comercialización.

La Ley de delitos aduaneros del Perú, tipifica el contrabando en su artículo 1º,

como la sustracción, eludeo o burla al control aduanero, en mercadería que
ingrese o se extraiga del territorio, y por los lugares no habilitados; asimismo
lo es el ingreso o egreso de zona franca, sin la correspondiente autorización; y
la circulación de mercancía extranjera dentro del territorio, sin el
correspondiente permiso. Así lo ordena en todos estos aspectos, el artículo 167
de la Ley de la República Dominicana; por otra parte tipifica como contrabando
su artículo 173.2, el apartarse de la rutas preestablecidas para el ingreso o egreso
de mercancía al territorio aduanero. Y el Código uruguayo normativiza como
contrabando, el apartarse los convoyes de las rutas preestablecidas para el
ingreso o egreso del país, internándose en lugares alejados de las fronteras
(artículo 253.4º). Y el artículo 103.e) de la Ley venezolana, tipifica como
contrabando el desvío de rutas en la circulación de mercancía extranjera, salvo
el caso de arribada forzosa.

d. Acción de control: Sustraer de cualquier modo al control del servicio

aduanero que lo debe ejercer sobre el traslado internacional de mercadería,
comprende la misma una expresión dubitativa, si se trata de la exportación o
importación, o del ingreso o egreso por lugares y horas inhábiles, o rutas
habilitadas. Entendemos que se trata del control de ingreso o egreso, surgiendo
la conclusión de la misma redacción del artículo, indicando que se sustrae al
control aduanero, que se debe ejercer sobre tales actos, es decir el ingreso o
egreso.

La presente figura se fundamente en el artículo argentino 116, del que surge

que la entrada y salida del territorio aduanero se deberá efectuar en las horas y
por las rutas habilitadas, previa autorización del servicio aduanero, el que
ejercerá el control debido, así como de los medios de transporte (artículo similar
112). Nuevamente se aclara que ese control sobre las personas, se refiere
únicamente en cuanto tiene relación con la importación y exportación de
mercadería, en tanto que ese traslado se controla por la delegación de
migraciones, del Ministerio del Interior.

En estos aspectos, podemos incluir la normativa ecuatoriana en su artículo 83,

que tipifica como delito aduanero: la carga y descarga de mercancías de los
medios de transporte, así como el lanzamiento de la misma sin el debido control
aduanero, el cambio del estado de la misma entre la aduana interior de origen
hasta la de destino, abandono de la mercancía en lugares de frontera no

42
habilitados, la tenencia o movilización de mercancía extranjera, con falta de la
documentación habilitante, así como la no presentación de la documentación
del manifiesto de a bordo del transporte internacional, declarar falsamente las
condiciones de la mercancía objeto del traslado, sustitución de mercancías, para
el caso del aforo físico de la misma, y declarar falsamente el valor del flete y
del seguro utilizado en el transporte de la mercadería, lo que va a influir sobre
el valor imponible (incisos b, c, d, f, h, i, j, l. p).

Por su parte el Decreto 551/01 de El Salvador tipifica como delito de

contrabando en su artículo 15.a), el ingreso o egreso de mercadería al país
eludiendo el control aduanero. Lo hace asimismo en el inciso b) del artículo
citado, con la ocultación o cualquier forma clandestina para el ingreso o egreso
de mercancía al país, que fuera clandestina, para sustraerla del control aduanero.
Tipifica de la misma forma en el inciso e) la violación de las medidas de
seguridad de los medios de transporte, así como de los contenedores u otras
cajas de carga, cuando resultare alguna faltante con la declarada en el caso por
los documentos de transporte. Por su parte, el Decreto de Honduras ordena
como infracción tributaria (artículo 169.c), la violación de los precintos o
marchamos u otras medidas de seguridad, de origen aduanero.

Para la Ley costarricense, se tipifica como contrabando en su artículo 212.b), la

extracción al control aduanero, de mercancía que es objeto del mismo, así como
su extracción de las zonas y puertos libres, depósitos, recintos fiscales y aun de
las unidades de transporte, sin aquel debido control. El artículo 15.d) del
Decreto 551/01 de El Salvador ordena como delito de contrabando, ‘La
descarga y carga de mercancías extranjeras en lugares no habilitados y sin la
autorización respectiva’, del servicio aduanero. El Código paraguayo en su
artículo 253.2º indica como contrabando, la falta de realización de las
destinaciones autorizadas, salvo causa justificada comunicada debidamente al
servicio aduanero; así como la sustitución de mercadería debidamente
destinada.

La Ley peruana 28.088 en su artículo 2º tipifica las modalidades del

contrabando, como las de extraer, consumir, utilizar o disponer de mercancías,
que se encuentre en zona primaria, o en el traslado de una a otra de las mismas,
o extraer de una zona con menor tributo o ninguno a la zona secundaria, sin el
debido control aduanero y abono de los tributos correspondientes, así como su
traslado sin aquel debido control. Por lo que vemos se centra esta normativa en
lo imprescindible del control aduanero, a los fines de la legalidad del ingreso o
egreso de la mercancía en el territorio aduanero. Y en esos aspectos,
entendemos que pesa más la falta del control que la falta del pago de los

43
tributos, pues tengamos en cuenta que según la mercancía o el régimen puede
no abonar aquéllos, aunque el control deberá siempre efectivizarse.

1.2. Tratamiento aduanero o fiscal distinto

Este tratamiento a la mercadería que se importa o exporta se transforma en

contrabando mediante ardid o engaño, en cuanto le da a la misma una posición
arancelaria diversa a la real. Así es que en estos casos el objetivo va a ser que
se le otorgue esa diversa posición, para lograr el beneficio de un pago de tributos
distintos, o bien que no sea gravado por ninguno, o se permita su ingreso cuando
no corresponde. Es obvio que este beneficio debe ser aduanero, es decir,
ingresar una mercancía prohibida o no permitida, o que no lo fuera por la vía
optada. Y puede ser también fiscal, con lo que se lograría abonar menos
derechos fiscales, o recibir un mayor beneficio por reintegros u otros diversos
a los que realmente le corresponde.

Estos dos tipos de beneficio se engloban en el presente inciso, y en su

tipificación se resguardan las dos funciones aduaneras, que son el control de la
mercancía que se importe o exporte, y el incremento de la renta pública.
Debemos tener en cuenta eso sí, que la acción tenga la suficiente entidad o
idoneidad operativa para impedir o dificultar el control aduanero.

Tengamos en cuenta que lo que se tipifica en el presente, es lograr por la acción

criminal un tratamiento a la mercancía interesada, pero un tratamiento distinto
de aquel que le corresponda. Es claro que como en los otros casos, el accionar
deberá realizarse sobre mercadería que fuera objeto de importación o
exportación, es decir que intervenga en el traslado internacional, pues de otra
manera ninguna injerencia puede tener la institución. El tratamiento aduanero
se puede aplicar asimismo a los beneficios que reciba la mercancía para su
exportación, es decir a través de los drawbacks, reintegros o reembolsos,
haciéndolo en situaciones que no correspondan a los mismos.

En cualquier tipo de delito, el cual se trata de una acción unívoca y completa,

es necesario correlacionar el tipo penal con la toma de decisión del actor, su
acción y su resultado, puesto que insistimos, es un solo accionar que reflejando
la decisión del actor, lleva el resultado previsto. Esto implica en el delito en
estudio, que cabrá la decisión de cometer esta figura, realizar los medios
necesarios para su acción y lograr impedir o dificultar el control aduanero. Por
otra parte, no debemos confundir este delito con la simple infracción de
declaración inexacta (artículo argentino 954), la cual se tipifica con la acción

44
de efectuar ante el servicio aduanero una declaración que difiera de la realidad
en cuanto a calidad, cantidad, tipificación y otras características de la
mercadería, que pudieran producir un perjuicio al Fisco. Esta es, como se
señaló, una infracción y no un delito, que es lo que se trata en esta parte.

Ahora bien, debemos diferenciar la presente tipificación como delito, de la

infracción de declaración inexacta como indicamos; y ello se logrará a través
del estudio del accionar del encausado, analizándolo en cuanto a sus
antecedentes y al resultado obtenido; además, la acción en esta última debe
efectuarse a través de una diferente declaración sobre la calidad, cantidad y
posición arancelaria, lo que sólo acarreará un perjuicio fiscal, al abonar menos
tributos que en los demás casos que se analizarán oportunamente. La
declaración inexacta, por un lado puede surgir de un error en el declarante, y
además no será punible si se hubieran otorgado todos los datos necesarios para
que el servicio aduanero logre la exacta posición arancelaria de la mercancía
(artículo similar 957). Por otro lado, el presente delito debe basarse en la
intención clara del autor de lograr el sometimiento diverso de la mercancía a
través de impedir o dificultar el control aduanero.

Teniendo en cuenta que podría tratarse el presente caso de un tipo penal abierto
según se denomina en doctrina aquellos tipos que pueden dar lugar a la
interpretación y aplicación judicial, en tanto no es específico el tipo penado,
responde la Exposición de Motivos del Código argentino que “Teniendo en
consideración que el supuesto contemplado en el inciso b) del artículo 864
presenta en el artículo indicado de la Ley de Aduana (187) las características de
un tipo penal abierto, en el cual no se precisa el verbo del actuar incriminado, a
continuación de ‘cualquier acción u omisión’ se estimó conveniente agregar
‘que impidiere o dificultare el control del servicio aduanero”, especificando
necesariamente el tipo”.

Referente al tratamiento fiscal, dispone especialmente la Ordenanza de Chile

en su artículo 187.d) como delito de fraude, cuando se obtiene engañosamente
la reducción o exclusión total de derechos para mercancía, que no cumpla con
los requisitos necesarios para dicho otorgamiento.

1.3. Autorización especial, licencia arancelaria o certificación aduanera

El inciso c) del artículo argentino 864, trata en sí el presente de un régimen

extraordinario de ingreso o egreso de mercancía y de la presentación contra lege
de la misma, difiriendo el objeto de su otorgamiento, o sea como un

45
contrabando documentado. En consecuencia, la presente figura se basa en la
presentación necesaria para obtener los beneficios; pero es esencial tener
presente que no se trata de falsa documentación, sino que la misma es verídica.
Unicamente se diferencia el objetivo, para el que fue otorgado el beneficio. El
segundo elemento es, que se dispone que el objetivo buscado sea el de obtener
un tratamiento fiscal o aduanero más favorable. Y remarcamos estos términos,
porque en otros incisos se habla de obtener ese tratamiento distinto, no
imprescindiblemente más favorable.

En estos aspectos, tengamos en cuenta que la licencia aduanera es la que se

otorga, a fin de autorizar el ingreso o egreso de mercadería que en principio se
encontrara prohibida para ese traslado internacional. La licencia arancelaria es
la que exime a la mercancía del pago de tributos, cualquiera sean ellos,
abonando menos de lo legalmente ordenado, o no abonando ninguno; puede ser
concedida por la institución aduanera o por otra dependencia pública, como la
Dirección General Impositiva. Por último, la certificación podrá ser cualquiera
de las que otorguen instituciones públicas o privadas, como por ejemplo, la que
indica que la solicitante es una asociación con fines benéficos.

Es de importancia fundamental el dolo del autor, pues si bien la documentación

es verídica, configura el delito la intención de aquél de derivar el objeto para el
que se traslada la mercadería, a sabiendas de que es diverso del fin para el que
se lo solicitó; y siempre para obtener un tratamiento más favorable, ya sea fiscal,
abonando menos tributos, o aduanero con mercancía prohibida o no permitida.
Esta acción conlleva el conocimiento que debe tener el autor, acerca de la
documentación que presenta. De esa manera, se tipifica el delito: con el dolo
directo en el presentante, que conoce dicha documentación, el objeto real para
la que fue otorgada, y el fin diverso para el que se traslada la mercadería.

Dicho otorgamiento se efectúa como un beneficio, hacia determinada

mercancía o importadores y exportadores. Así puede ocurrir en el primer caso,
porque se trate de imponer esa mercadería en el mercado, ya interno como
externo. Por otro lado, se otorga como beneficio a determinadas personas, por
ejemplo a discapacitados, o a instituciones religiosas o asociaciones civiles de
bien público.

En estos casos como el de los discapacitados, ha ocurrido en la Argentina que

se importen automotores bajo ese régimen, eximiéndose del pago de impuestos,
pero de las investigaciones surge que dichos automotores eran propiedad real
de personas distintas. Toda la documentación se formulaba determinando a su
titular como persona discapacitada, y de ahí que se otorgaba una licencia

46
arancelaria, por lo que no se falseaba la documentación; pero el adquirente no
se trataba de ese discapacitado. En los casos de instituciones o asociaciones
religiosas o asociaciones civiles sin fines de lucro, cabe indicar que se otorgan
autorizaciones o licencias, por tratarse de las mismas, pero al falsearse el
objetivo de ese ingreso o egreso se cometerá el contrabando. Por consiguiente,
ocurre el delito cuando se utiliza esa autorización, licencia o certificación, en
forma distinta del objetivo para el que se otorgó.

Está claro el objetivo cuando se tipifica el tratamiento aduanero o fiscal más

favorable, ya sea por tratarse de mercancía no permitida o prohibida, o por
tratarse de reducción en el pago de derechos o aranceles. En el caso de los
incisos b) y c), y en el e) del artículo 864, se menciona expresamente el
beneficio aduanero o fiscal. Es de entender que, aunque no se menciona en los
otros incisos, ese es el objetivo de la comisión de este tipo de delito. Y
entendemos que para una figura penal, no es técnicamente legislativo definir el
objetivo de la comisión del hecho. Solamente es imprescindible describir la
acción o sea su tipificación, y la pena prescripta ante su comisión.

El objeto de la presentación de la documentación identificada será otorgar a la

mercadería un tratamiento aduanero o fiscal distinto del que le fuera debido;
ello, siempre que el tratamiento sea más favorable al que le correspondiera. En
definitiva deberá presentarse ante el servicio aduanero con el fin de obtener el
beneficio citado. En todo caso, si fuera presentado ante otra institución pública
o privada, por ejemplo para obtener un crédito bancario tratando de demostrar
la posible destinación del traslado internacional de mercadería, no se trataría
del presente delito, aunque lo pudiera ser de otro o de una infracción. Debemos
indicar que será imprescindible que el documento presentado sea idóneo para
obtener el beneficio, pues en caso contrario podría tipificarse como actos
culposos de los funcionarios aduaneros que posibiliten el contrabando (artículo
868 y ss. argentinos), excluyéndose la presente figura delictiva.

El tema del beneficio completa la figura penal, ya que en otros incisos también
se alude a la documentación para obtener un tratamiento distinto, pero no
necesariamente beneficioso, pues puede tener otra finalidad como al
autorización de su importación o exportación. Los beneficios indicados pueden
haberlo sido para determinada mercancía, para ubicarla en el mercado interno
o externo, o asimismo, para cierto tipo de personas, como los discapacitados ya
mencionados. En consecuencia, si bien el documento es otorgado legalmente,
la mercadería será propiedad de otra persona, y se le aplicarán los beneficios
que no le corresponden. Se utiliza, por tanto, el certificado legalmente otorgado,
pero para un fin diferente de aquel para el que fue expedido.

47
Por otra parte, el artículo menciona a quien ‘presentare ante el servicio
aduanero’; por un lado, se debe tratar del firmante de la destinación, a la que se
agregue como documentación complementaria el citado documento. Pero
además, esa presentación debe ser cometida con dolo, conociendo la ilegal
aplicación de aquél, en tanto que si no lo tuviera no será punible como autor del
hecho, como en el caso del importador para terceros, ya que son éstos quienes
le entregan el documento. Todo ello deberá ser probado fehacientemente para
liberar de culpa al presentante, en tanto el verdadero actor es el responsable de
la presentación del documento de referencia. Debemos contemplar también el
punto de vista de que el profesional aduanero debe tener conocimiento de la
legalidad de la documentación otorgada.

El tratamiento podrá otorgarse a la exportación de mercadería, con beneficios

como los reintegros y los reembolsos, con la presentación de la documentación
necesaria; podría darse asimismo en la importación, actuando con efectos
similares como en los certificados de origen dentro de acuerdos de
complementación económica.

Para el caso en el artículo 188 de la Ordenanza chilena, se responsabiliza por

las mismas penas de los delitos de contrabando o fraude, a las empresas
transportistas que ingresen mercancía ilegalmente, presumiéndose esa
responsabilidad, ‘cuando el vehículo hubiere sido acondicionado para tal efecto
o contare con compartimientos ocultos que se hubieren utilizado para esconder
la mercancía’. Dispone por otra parte la Ley de la República de Costa Rica, en
su artículo 215.b), que se tipifica como delito de defraudación fiscal, la
obtención o aun solicitud de tratamiento aduanero preferencial, utilizando o
declarando información falsa. El Decreto 551/01 en su artículo 8º.b), tipifica
como infracción tributaria el obtener o su intento, de beneficio tributario que no
hubieran correspondido a la mercadería o a su solicitante, mediante una acción
dolosa.

1.4. Ocultar, disimular, sustituir o desviar total o parcialmente

Cabe aclarar en esta ocasión que la acción cometida por el interesado, debe
tener una entidad inequívoca sobre la obtención del resultado que se espera. La
simple declaración de la mercadería que se ingresa, transforma el hecho en una
declaración inexacta, y por lo tanto en infracción.

48
Y en esos aspectos, ocultar significa portar mercadería en lugares diversos a los
normales, o no habituales. Así, bajo el tapizado de los asientos de un automotor,
en el espacio de la rueda de auxilio, tapado con la misma, tras el tapizado de las
puertas o en otros lugares, como el trasfondo de una valija, o en las cajas de
acondicionadores de aire de los transportes. Debe quedar bien claro que ocultar
no significa el mero hecho de no mencionar su portación ante el servicio
aduanero, siempre que la mercancía sea llevada en los lugares comunes o
habituales. Pues en estos casos como ya indicamos, se trataría de una infracción
por no presentación espontánea, tipificada como tal. En consecuencia, el
ocultamiento debe conllevar la entidad suficiente para impedir o dificultar el
cumplimiento de las funciones que la ley acuerda y obliga al servicio aduanero.

En estos aspectos de los transportes, la Ley 28.088 de la República del Perú

dispone en su artículo 10.g) la agravación de las penas para los delitos
aduaneros, cuando los mismos se cometan con transportes acondicionados o
modificados, a los fines del ocultamiento de la mercancía que ingrese o egrese
ilegalmente al territorio aduanero.

Disimular puede darse al portar determinada mercadería en envase de otra

similar o no, presuponiendo la diferencia del valor de la misma, o el tipo de
mercadería, para obtener el beneficio tipificado. En este aspecto, el artículo
5º.d) de la citada Ley 28.088 describe como defraudación de rentas de aduana,
el alterar marcas, etiquetado, códigos o de cualquier otra forma simular la real
característica de la mercadería, la que deberá tener por objeto obtener beneficios
económicos en forma ilícita.

Sustituir la mercancía ocurre al declarar en el despacho una posición arancelaria

y ser reemplazada la misma, una vez efectuado el control aduanero de entrada
o salida. Es así cuando se dispone la utilización de los diversos canales de
control, y siendo que en canal verde se excluye la verificación aduanera por la
declaración del interesado, esa mercancía una vez sorteado el control de origen,
en el caso de las exportaciones, puede ser sustituida en el medio transportador,
o antes de ser embarcada.

Desviar la mercadería no significa el específico control de ruta señalada, que

contiene el inciso a) del este artículo argentino 864, sino cuando por ejemplo
en zona primaria aduanera, al desembarque de la mercancía se debe portar hasta
un depósito fiscal, aun dentro del mismo en esa zona primaria. En los esos
términos, cuando se estiba u ordena la mercadería en esa zona, o se transborda
de un medio de transporte a otro.

49
Menciona el inciso que las acciones descriptas pueden ser efectuadas total o
parcialmente, y es de entender que se refiere a la mercancía que estuviere en
parte o totalmente oculta, disimulada, etc. Completa la tipificación el que
aquélla estuviere sometida a control aduanero, excluyendo por cierto, todo otro
tipo de mercadería. Mencionaremos en este aspecto, el caso de turistas que
ingresen o egresen del territorio aduanero. En estos casos es imprescindible el
control del automotor; en caso que se exporte, al completar la documentación,
el guarda de salida tendrá en cuenta el propio vehículo, controlando la patente,
números de motor y chasis. Con procedimientos como éstos, se han descubierto
automotores robados o con falsa documentación, ya fueran del vehículo como
del poseedor.

En estos aspectos, la normativa chilena dispone en su artículo 185.b) como

delito de contrabando, el de “Desembarcar o descargar en tierra o tratar de llevar
o de depositar en tierra mercancías extranjeras provenientes de un vehículo que
se halla dentro del territorio o de las aguas territoriales, y antes de que el
vehículo llegue al puerto de destino de su carga, salvo los casos de fuerza mayor
que hayan sido puesto en conocimiento de la Aduana, en la forma requerida por
esta Ordenanza”; es decir que se trata de toda aquella acción para extraer del
control aduanero, mercancía que ingresa al territorio aduanero. Desde ya se
puede justificar el ingreso al territorio con motivo de arribada forzosa (artículo
168). Además en su artículo 183.d) como infracción aduanera, tipifica la
colocación de mercancías en sitios sospechosos o lejos de la carga, y en tanto
no se encuentren claramente declaradas. Por otra parte tipifica el artículo 187.c)
como delito de fraude el transporte de mercancías en envases o en lugares que
engañen o induzcan a error al servicio aduanero. El Decreto 551/01 de El
Salvador tipifica por su parte como delito de contrabando, la ocultación de
mercancía ‘al momento de su ingreso o egreso del país por las aduanas’, así
como otras formas clandestinas para sustraerla del control aduanero (artículo
15.c). La Ley de Venezuela ordena al contrabando como la ocultación de
mercancías extranjeras, para dificultar la acción aduanera (artículo 103.b).

Esta acción de extracción de la mercadería del debido control aduanero, se

tipifica en el artículo 187.c) de la Ordenanza chilena, indicándose como tal el
“Transportar mercancías o guardarlas en envases o dentro de objetos que las
oculten para no declararlas a la Aduana o que engañen o induzcan a error
cuando se las exhiban”. Así determinamos dos acciones que son el ocultamiento
en lugares no comunes para su portación; o por otro lado el envasar la misma
en estuches que no corresponden a su naturaleza: como el llevar bebidas
alcohólicas en envases de gaseosas.

50
El Decreto 551/01 de El Salvador tipifica como delito de contrabando agravado
(artículo 17.c), toda aquella acción para facilitar u ocultar el mismo o la
defraudación al Fisco, identificando dicho accionar, como el simular
operaciones, falsificar, adulterar o sustituir marcas, sellos o cualquier otro
signo; de lo que intuimos que se tratan de aquellas para confundir al servicio
aduanero, impidiendo o dificultando su control sobre ese tráfico internacional.
Por su parte el Código paraguayo, tipifica en su artículo 336.b) el contrabando,
como el ingreso o egreso de mercancía ‘en compartimiento secreto o de doble
fondo’, o alguna otra forma que impida la actuación del servicio aduanero en
su revisación de la mercadería y el medio de su transporte.

Por su parte, el artículo 173.3 de la Ley dominicana identifica como

contrabando, la introducción o extracción de mercancía, ‘en secretos doble
fondos, entre las ropas que porten las personas, en los vehículos o bajo las sillas,
aparejos o aperos de las bestias de carga, de tiro o de montas o en cualquier otra
forma de clandestinidad’. También se tipifica el ingreso o egreso de mercancía
oculta, ‘dentro de otras, en secretos o doble fondos, entre las ropas que porten
las personas, en los vehículos o bajo las sillas, aparejos, o aperos de las bestias
de carga, de tiro o de montas o en cualquier otra forma de clandestinidad’.

Asimismo tipifica de contrabando el artículo 253.4º del Código uruguayo, como

la introducción o egreso de mercancía oculta en fondos dobles o secretos, u
otras formas de clandestinidad. El Código del Paraguay indica como
contrabando en su artículo 336.b), el ingreso o egreso de mercadería ‘en
compartimento secreto o de doble fondo o en forma que escape a la revisión
normal de la Aduana’.

Lo hace la Ley uruguaya, como el ingreso o egreso de mercancía sin la

documentación correspondiente (artículo 253); asimismo el ingreso o
extracción oculta en secretos o dobles fondos, cualquier forma de
clandestinidad, o por vías no autorizadas (4º). También tipifica como
contrabando la Ley venezolana en su artículo 103.h), a la rotura de precintos y
seguridad de mercancías, salvo caso fortuito o fuerza mayor; y la introducción
de mercancía desde zonas con régimen tributario especial, adulterando el
control respectivo (inciso n).

1.5. Simular operación de destinación

51
El que simula, crea o aparenta algo inexistente. Y en este caso de contrabando,
se presenta una operación que no se realiza. El objetivo de esta acción es obtener
un beneficio económico, como expresamente lo dispone el tipo penal, y la
operación u operaciones deben ser obviamente de importación o exportación.
En el caso de reintegros, o drawbacks, o cualquier otro tipo de beneficio que se
obtenga, es el otorgado por la Aduana para determinados casos de exportación.
Tienen por objetivo estos beneficios tratar por ejemplo, de imponer una
mercancía en el comercio internacional, ya sea por ser nueva o extraña, o por
tener cierto tipo de insumos cuyo movimiento internacional beneficia al Fisco.

La simulación puede ser total o parcial, como por ejemplo en la cantidad de

mercancía o en su especie. Asimismo puede tratarse de una operación aduanera,
como el transbordo o depósito provisorio, o de una destinación, la que siempre
será de importación o exportación. Es importante tener en cuenta que el tipo
tiene por objeto la obtención de un beneficio económico, y en consecuencia, no
es necesario que efectivamente lo logre. Se está penando la intención y acción
del actor, pero no se descarta ni destipifica el caso, el que se haya obtenido o
no el beneficio. Resta indicar en este punto porque así lo determina el inciso,
que la acción sea efectuada ante el servicio aduanero. Pero cabe aclarar en
nuestra opinión que la presentación puede ser tanto ante la Aduana, como ante
las otras entidades auxiliares: la Prefectura, la Gendarmería, la Policía
Aeroportuaria a quienes se les delega la función en determinados pasos
fronterizos, y en los casos que se haya efectuado esa delegación.

Por último, la presentación debe hacerse ante el servicio aduanero para

completar la tipificación, por lo que no cabría esta imputación, cuando se
efectúa ante otros entes públicos como por ejemplo simular una exportación
ante el Banco Central, con el objetivo de cobrar otros tipos de beneficios u
obtener créditos, figura esta típica de la estafa.

Para el caso, el artículo 187.a) de la Ordenanza chilena tipifica como delito de

fraude, la importación o exportación de mercadería, ‘después de que su dueño,
consignatario o agente haya extendido presentaciones o declaraciones falsas
referentes a dichas mercancías o relacionadas con su importación o
exportación’, con lo que se simula una destinación aduanera. La normativa
costarricense por su parte, en el artículo 215.d) tipifica como delito de
defraudación fiscal aduanera, la simulación de una destinación de importación
o exportación para obtener un incentivo aduanero o un beneficio económico
ilícito.

52
La República de El Salvador en el artículo 8º.l) del Decreto 551/01, tipifica
como infracción tributaria, el ‘Simular operaciones de comercio exterior con el
fin de obtener beneficios fiscales, tributarios o de cualquier otra índole que
otorgue el Estado. El Código de Paraguay tipifica como defraudación en su
artículo 331.c), el simular el cumplimiento de obligaciones esenciales para el
otorgamiento de una destinación, pretendiendo el registro de la misma y sus
consecuencias, pero sin especificar el objetivo de esa simulación, que es
evidente debe pretenderse un beneficio de la misma. Por su parte, la Ley 28.088
del Perú tipifica en su artículo 5º.b el acto de simular operaciones de comercio
exterior, ‘con la finalidad de obtener un incentivo o beneficio económico o de
cualquier índole establecido en la legislación nacional’, Y para el caso se amplía
la normativa refiriéndose no solo a la legislación aduanera, sino a cualquier
legislación nacional. Y el Código de la República Oriental del Uruguay, tipifica
como contrabando en su artículo 353.9º la simulación de operaciones, para
facilitar u ocultar un fraude contra el fisco.

1.6. Contrabando fraccionado

Nos tipifica el artículo 3º de la Ley peruana 28.088 la acción de aquella persona

que ‘con unidad de propósito’ comete en varias oportunidades la acción ilícita
‘en forma sistemática’, y en cada ocasión el valor de la mercancía no sobrepasa
el monto para ser calificada como contrabando, siéndolo como infracción
administrativa. El objetivo de esta acción es exactamente el indicado, que no
sea tipificado como contrabando, atento las penas que le corresponden además
de la prisión, según analizaremos, y en tanto que se lo califique como infracción
administrativa, a la que le van a corresponder en esta normativa las de comiso
de la mercancía y del medio transportador, multa, suspensión o cancelación de
licencias y cierre del establecimiento comercial donde se cometiere el ilícito;
penas que es de comprender nunca son tan violentas y perjudiciales para las
personas, como lo es la de prisión (artículo 35 de la citada Ley).

El Código argentino dispone en su artículo 949 una situación similar, en tanto

ordena que va a ser sancionado con las penas que le corresponden al
contrabando, la comisión de infracción de contrabando menor, ‘cuando la
mercadería formare parte de una cantidad mayor, si el conjunto superare ese
valor’, es decir el determinado para la infracción. En diversas oportunidades se
ha discutido en doctrina cual sería el accionar del Administrador de la Aduana
donde se cometiere esta acción, la que aun se puede cometer en más de una de
ellas; ello trae diversas dificultades, en tanto que de la investigación realizada
se descubriera este accionar, y disponer a qué administrador le correspondería
la jurisdicción, si pudiera aplicar las penas para el contrabando, teniendo en
cuenta por supuesto la de prisión, que exclusivamente la puede ordenar un

53
magistrado del Poder Judicial, o aplicar solo las demás –para el caso las del
artículo 876-, o si corresponde remitir todo lo actuado a la justicia federal, para
que resuelva.

2. Contrabando calificado [arriba] -

Se califica un tipo penal cuando se aumenta la pena, para los casos que
expresamente se determinan, según las circunstancias a describir. Esa
agravación concurre expresamente en el artículo argentino 865, por la cantidad
y calidad de las personas intervinientes, por la violencia aplicada, el medio de
transporte donde se comete, la documentación presentada, por el tipo de
mercadería objeto del contrabando o el valor de la misma. Esta calificación ha
evolucionado en las distintas legislaciones, aumentando o disminuyendo la
sanción, en relación a la pena de prisión, que en realidad es la única que varía
entre un tipo y otro. Así, la Ley 14.129 aplica de 8 a 20 años; la 14.391 modifica
el mínimo a 3 años; se disminuye de 1 a 8 años por el Decreto 10.317/56; se
eleva de 2 a 10 años por la Ley 17.586; volviendo a la penalidad de 1 a 8 años
por la Ley 20.509. Ahora bien, al dictarse el Código (1981) se dispone una
penalidad de 2 a 10 años, manteniéndose igual en la modificación dispuesta por
la Ley 23.353, disminuyéndose el máximo a 8 años, por la Ley 25.986.

Vemos que esta evolución lleva caracteres muy disímiles, según los momentos
históricos por los que se pasaba, y llegó prácticamente a penarse casi como el
homicidio simple, que se sanciona con 8 a 25 años (artículo 79 del Código Penal
Argentino). Efectivamente, la Ley 14.129 aplicaba al contrabando de 8 a 20
años, tratándose de un delito económico contra las funciones del Estado. Y
aunque no se trate de un delito menor, consideramos que no puede asimilarse
al más grave de los delitos como es el de homicidio, donde se dispone de la vida
de otras personas; en similar opinión vertida por el maestro Soler, al que hemos
citado.

Resta aclara que la calificación expresa de que se agrava la pena ‘en cualquiera
de los supuestos previstos en los artículos 863 y 864 cuando’ ocurran alguna de
las circunstancias que se pasarán a estudiar, implica la tipificación del hecho
dependiendo de las circunstancias estudiadas en los citados artículos, pero
siempre que se cometa según esta calificación, agravándose la pena de prisión.

2.1. Intervención de tres o mas personas

54
El primer tema a tratar en este inciso es si se indica una asociación ilícita o no,
en los términos del artículo 210 del Código Penal argentino, en que se pena
directamente al que forme parte de esa asociación destinada a cometer delitos,
aunque circunstancialmente no hubieran cometido ninguno, aumentando la
pena para el caso de los jefes u organizadores. En esa asociación o banda debe
existir una decisión común para cometer delitos, que es su característica. Y las
mismas en la tipificación son: a. formar parte de la asociación; b. que ésta
cuenta con un número mínimo de participantes (tres); y c. que exista el
propósito colectivo de cometer delitos. Se castiga en estos casos, el hecho de
formar parte de la banda o asociación y, por lo tanto, deberá existir la
concertación y la permanencia. Esa concertación no implica unidad de lugar o
de acción, pudiendo realizarse en sentido geográfico mundial, y coordinarse por
habitantes de diversos países o de diversas zonas de un mismo país. Y esto
puede ocurrir sobre todo en el delito en trato, pues es el traslado de mercadería
entre dos o más países.

Abocándonos al delito de contrabando tenemos un primer texto, la Ley

argentina 14.129 que tipifica la intervención de tres o más personas, sin aclarar
que debiera existir una asociación ilícita. Esto llevó a que la actuación
jurisprudencial lo interpretara de varias formas, pero ha primado la opinión de
que debe existir la coordinación de voluntades, asimilándose a la asociación
ilícita del citado artículo del Código Penal. Lleva esta situación a la sanción de
la Ley 17.568, que dispuso que existe delito agravado ‘cuando intervinieren tres
o más personas en forma concertada, aunque no se configure una asociación
ilícita común’. La ley 20.509 toma la redacción de la 14.792, se reitera en la
21.898 y reafirma en el Código Aduanero, no siendo necesario en consecuencia,
que exista esa asociación ilícita para caracterizar la tipificación, sino
simplemente que actúe el número de personas en el momento de la comisión
del ilícito.

Debemos aclarar que la diferencia entre banda y asociación ilícita, es

fundamental. La banda es agravante cuando se juntan tres o más personas en la
comisión de un hecho ilícito concreto, en tanto que en la asociación ilícita se
pena la concertación de esas personas para la comisión de ilícitos
indeterminados. En el primer caso se pena el ilícito concreto cometido por esas
personas, y en el segundo se pena la asociación o convenio entre los
componentes para cometer ilícitos, aunque no haya cometido alguno; y más
aun, si se ha cometido alguno. Otro tema es la tipificación o no, de la
concertación entre los actores. Si bien la legislación aduanera actual no lo
requiere, va de suyo que es un elemento imprescindible; de otra forma, cabría
inculpar por este tipo a diversas personas que ingresaran en el mismo medio de
transporte un tipo similar de mercadería, y la concertación desde este ítem. Pero

55
esa concertación puede haberse operado en el mismo momento de la comisión
del hecho, no requiriéndose concertación previa, como en la asociación ilícita.

Extrayendo temas de experiencia aduanera, ocurrió en una oportunidad que

ingresando un tour de origen cordobés por la frontera con Chile, y siempre en
horario nocturno, luego de procederse a la inscripción por migraciones de todos
los pasajeros, al revisarse los buques del ómnibus, se detectaron varios bolsos
de tipo similar; y al abrir algunos de ellos se comprobó la portación de gran
cantidad de prendas de vestir similares nuevas, como cuarenta pantalones,
treinta pullóveres, y otros. Debido a ello, y siendo altas horas de la madrugada,
se obligó al ómnibus a guarecerse con todos sus pasajeros a bordo, hasta la
mañana siguiente. A primeras horas del día se comenzó a revisar uno por uno
los equipajes de cada pasajero, revisación que llevó varias horas, atento a que
se constató que portaban dicha mercancía, y hasta que uno de los pasajeros
llevaba cuatrocientos pares de medias deportivas. Se labraron las actas
correspondientes por mercadería no permitida por el régimen de equipaje y se
secuestró la misma.

Pocas horas después, se presentó otro ómnibus con similares características del
mismo tipo de mercadería. Se labraron asimismo las respectivas actas y
secuestros. De las averiguaciones, se pudo saber que el tour, ofrecido en la
provincia de Córdoba, iba con el pasaje gratis, haciéndose cargo el pasajero de
los gastos de hotel y comida. Pero la gratuidad no era tal, siendo que el
organizador entregaba a cada pasajero una cantidad de dinero para adquirir y
que ingresara esa ropa. El motivo del beneficio ocurría por cuanto en dicha
época se había importado al país vecino, ropa usada de los Estados Unidos, y
por ende a muy bajo precio. Se trató por todos los medios que los pasajeros
manifestaran estas circunstancias por escrito, lo que no se logró. Tampoco se
obtuvo la identificación del organizador del tour, para continuar la
investigación.

Como consecuencia de lo expuesto, sólo se pudo labrar a cada pasajero un acta

por infracción al artículo 977, como dijimos de mercadería no permitida por el
régimen de equipaje, en tanto demostrarse un interés comercial por la cantidad
de unidades similares; y en estos casos, una vez abonada la multa, se podría
darle destinación aduanera a través de una declaración jurada de necesidad de
importación, por no tratarse de mercadería prohibida. De cualquier forma al
solicitarse la destinación, correspondía el pago de los tributos, en forma
independiente de la multa indicada.

56
Si se acepta la tesis de necesidad de concertación entre los autores, cómplices
y autores intelectuales, podría haberse efectuado la denuncia judicial, y
procesarse por contrabando agravado. Esa concertación no es necesario que se
efectúe con anterioridad. Puede ocurrir que una persona ingrese con mercancía
no permitida por la cantidad o valor o especie; y antes de efectuarse el contralor
por el servicio aduanero, combine con otros dos al repartir la mercadería y
ocultarla entre los equipajes de todos. O más aun, que viajaran en diversos
automotores, y la ingresaran oculta en lugares no habituales de dichos
vehículos, es decir que aparece el ardid o engaño.

Del mismo modo puede darse la concertación al ingresar en zona primaria, con
algún maletero u otros cómplices, para ingresar la mercadería sin control
aduanero. Esto lleva implícito que por lo menos, se concierte el hecho entre tres
personas, según tipifica el inciso. Además se requiere que no se trate de
empleado o funcionario aduanero o público, pues nos encontraríamos en otra
tipificación (inciso b).

Fundamenta esta calificación tanto la peligrosidad y facilitación para cometer

el ilícito, como la mayor indefensión de la persona del servicio aduanero, sobre
la que se va a ejercer el ardid o engaño. En efecto, estos tres elementos son
coordinados entre sí, por cuanto son tres o más voluntades que se juntan,
organizan y ejercen la acción. En general, dicho servicio es ejercido por
personas que cuentan con pocos elementos de defensa, muchas veces en forma
solitaria, otras debilitados por la cantidad de horas que están ejerciendo la
función, en lugares o parajes solitarios y con otras condiciones desfavorables
que a diario no son comprendidas por las autoridad con facultad de decisión.

Va de suyo que debe demostrarse la participación de ese número de personas

para calificar el hecho, aunque al momento de dictar sentencia no se condene a
todos. Puede ocurrir que alguno de los participantes fuere inimputable, por
ejemplo por ser menor de edad a aquel momento del hecho, o por no estar en
uso de sus facultades mentales, o cualquier de las causales que ordena el artículo
34 del Código Penal argentino. Y en este aspecto de la comisión del delito
aduanero por una persona inimputable, como pueden ser los menores de edad
según lo que determine cada normativa interna, o de discapacitados mentales
con el mismo objetivo, para evitar generalmente que no se lo condene, la Ley
de Bolivia agrava la pena por el contrabando, cuando ocurriera el empleo de
personas inimputables (artículo 180.f).

Resta mencionar que la tipificación aclara que esas tres o más personas pueden
haber actuado como autor, cómplice o instigador, ampliando la figura penal.

57
Ello deriva de que el artículo argentino 886 ordena que en el contrabando se
aplicarán las mismas penas al autor del delito, el instigador o ‘quien hubiere
determinado directamente a otro a cometerlo’, y al cómplice, o quien hubiere
tomado ‘parte en la ejecución del hecho o prestare al autor o autores un auxilio
o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse’, tomando parte desde
ya no como autor.

De esta última forma se determina lo que en Derecho Penal se define como

cómplice necesario, desechando al cómplice circunstancial o secundario, cuya
ayuda puede ser mediata, como el que sabiendo que se trataba de un producto
de contrabando, adquiere la mercadería con posterioridad (artículo 45 y 46 del
Código Penal). Podría estar penado este hecho, en otras circunstancias que
oportunamente serán estudiadas. Y es dable señalar que la cantidad necesaria
de personas para la calificación incluye en su número, a cualquiera de estos
intervinientes, siendo que se puede completar por ejemplo, con ese autor, el
cómplice así como con el instigador. Para el caso de la banda en la tipificación
penal del Código de referencia, menciona el número de participantes, pero
exclusivamente como autores, excluyéndose a los cómplices o instigadores, que
tendrán sus penas propias, por la calificación general de partícipes en los
delitos.

La Exposición de Motivos del Código argentino, menciona: “En el inciso a)

(del artículo 865) se reproduce el texto del inciso a) del apartado 1 del artículo
188 de la Ley de Aduanas, pero se precisa al final que la intervención de tres o
más personas puede ser tanto en calidad de autor, instigador como de cómplice.
Sólo se requiere que medie concurrencia de voluntades al momento de
ejecutarse el hecho, sin necesidad de que la intervención haya sido concertada
o acordada previamente. La pluralidad de delincuentes agrava por sí solo el
contrabando”.

En forma similar agrava la pena para los delitos aduaneros entre otras causales,
el artículo 180 de la Ley de Bolivia, por la participación de tres o más personas.
En disidencia, la Ley de Costa Rica dispone también el agravante por la
intervención de tres o más personas (artículo 213.a), pero siempre que tengan
calidad de autoras del delito. Su artículo 222.a) agrava la pena para los delitos
informáticos, por la intervención de tres o más personas, actuando todas en
calidad de autoras. La Ley venezolana tipifica como agravante del delito, la
intervención en el hecho de tres o más personas, ‘en forma concertada’ (artículo
105).

2.2. Funcionario o empleado público

58
Ante la normativa del inciso b) del artículo argentino 865, cabe en principio la
aclaración o diferenciación entre funcionario, que es aquel que crea o participa
de la voluntad del Estado, y empleado que es el que hace cumplir esa voluntad
del Estado. Es obvio que esta diferenciación doctrinaria no es clara en la
práctica, desde el momento en que en muchas ocasiones se confunden y
complementan las actividades y, si fuéramos a las categorías en que se
distribuye el personal de las diversas instituciones públicas, su complejidad nos
haría más arduo calificar esta diferenciación. Pero esa discriminación puede
interesar al Derecho Administrativo, aunque no para la aplicación del artículo
en estudio, desde el momento que involucra a ambos. Por ello se trata de toda
persona que se encuentre laborando en relación de dependencia en cualquiera
de las instituciones del Estado Nacional, Provincial o Municipal, y en sus casos
en las Empresas del Estado y Entes Autónomos.

Esa relación debe ser permanente y estable. Se extiende desde que se cumple el
nombramiento efectuado por el poder público, y se hace cargo de las funciones
asignadas hasta que le es aceptada su renuncia, en caso que ocurra o se cumpla
el término legal de su presentación, y aun no se hubiere aceptado la misma. Otro
caso ocurre cuando la Administración lo deje cesante o exonerado, según la
reglamentación respectiva.

En definitiva, se considerará como tal –funcionario o empleado público-, desde

el momento de su designación hasta su retiro de la función por cualquier causal.
En caso de los agentes contratados, si bien no existe jurisprudencia pacífica al
respecto, consideramos que mientras se encuentren cumpliendo funciones en
cualquier empleo público, se los puede calificar como tales. En su apoyo, el
artículo 77 del Código Penal argentino tampoco distingue entre uno u otro caso:
“Por los términos ‘funcionario público’ o ‘empleado público’, usados en este
Código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del
ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento
de autoridad competente”.

La intervención tipificada se da cuando ese funcionario o empleado, actuare

como autor, instigador o cómplice. De esa manera se excluye al encubridor, que
en la legislación anterior se hallaba incluido, pero en el Código se lo tipifica en
forma particular, lo que analizaremos oportunamente. Y esa intervención
deberá ser en ejercicio o en ocasión de sus funciones, por lo que no calificaría
a esa persona si lo cometiera en forma particular, es decir sin alegar su función
para no ser reprimido. Refuerza esta aclaración la última parte del inciso en
análisis, que califica cuando se comete el ilícito con abuso de su cargo. Y aquí

59
sí se lo determina a aquel que pretende encubrirse haciendo ostentación de su
función cuando, por ejemplo, pretende que no se revisen su vehículo o equipaje,
en los que se portare mercancía en infracción.

Por ello, hay que discriminar simplemente cuando se comete el delito ‘en
ejercicio o en ocasión de sus funciones’, como el caso de un empleado de las
fuerzas de seguridad, que esté cumpliendo las mismas en los lugares operativos,
como es la zona primaria aduanera, aunque los presentes se califican en el inciso
subsiguiente; o en casos de empleados de migraciones, de instituciones públicas
sanitarias, de transportes u otros similares, y cuando lo comete ‘con abuso de
su cargo, haciendo ostentación del mismo para lograr su objetivo’. Es por demás
importante aclarar en este caso que se va a tener en cuenta el valor de la
mercadería en infracción, en relación a las legislaciones que tipifican la
infracción de contrabando menor. Cualquier fuera el valor, va a tratarse de
delito de contrabando y no de infracción que califica el artículo argentino 947,
atento lo ordenado por este último según analizaremos oportunamente. Esta
determinación se basa, en la calidad de la persona que lo comete.

En cuanto a las otras personas intervinientes en el hecho, en cualquiera de las

calidades que lo hagan, en combinación con el funcionario o empleado,
conociendo su calidad y valiéndose de ella por lo que se califica el hecho, se
encontrarán tipificados por el inciso, toda vez que la redacción del artículo habla
de intervención, implicando consideramos, a los demás intervinientes. Estos
podrían ser tres o más, pero aunque pudiera calificarse como banda y existir un
concurso ideal, se considera que deberá penarse por este artículo e inciso que
es el más agravante, al no tenerse en cuenta el monto de la mercancía por lo que
se manifestó en párrafos anteriores. Resta insistir que los otros participantes
deberán conocer la calidad de funcionario y valerse de la misma, para poder
incriminarlos en la normativa analizada. Y así deberá ser, toda vez que el inciso
se refiere al funcionario o empleado ‘en ejercicio o en ocasión de sus funciones
o con abuso de su cargo’.

Debemos citar el caso de que el empleado o funcionario actúe junto con otra
persona, autor, cómplice o encubridor; y para que ello califique el delito debe
tener conocimiento de la calidad mencionada, pues de no ser así correspondería
esta penalidad sólo para el empleado o funcionario, mientras que para el resto
se trataría de un contrabando simple, dentro de las tipificaciones de los artículos
argentinos 863 y 864.

Fundamenta la agravante justamente el empleo o función pública, por la

peligrosidad que implica que la persona que está cumpliendo esa función en los

60
lugares donde se formalizan operaciones aduaneras, se valga de la misma para
cometer el delito, y asimismo si se realiza con abuso de su cargo, ostentando el
mismo para la comisión. Por otra parte, el cargo comporta mayor obligación de
cumplir con la legislación vigente, siendo que el Estado lo designa para la
función y el pueblo le otorga ese mandato, ya sea directamente por elección o
indirectamente por designación de los elegidos. Todo esto conlleva mayor y
absoluto cumplimiento de las normas dictadas por el pueblo, a través de sus
representantes.

El miembro informante de la Cámara de Diputados de la Nación, al discutirse

el proyecto de la Ley argentina 14.792, mencionó: “Lo hemos exigido así
porque la exigencia de la conducta del funcionario o empleado público debe ser
de gran amplitud. Son hombres a quien el Estado o sea los intereses de la
colectividad les paga para que lo sirvan. La participación de actos lesivos de los
intereses que representan bastan para configurar la infracción y así lo
proponemos” (Diario de Sesiones de 1958, página 71356).

Hagamos una última aclaración, en cuanto a la evolución legislativa, siendo que

la Ley similar 17.568 tipificara la participación, trasformada en intervención al
dictarse el Código. Jurisprudencialmente se llegó a entender que la primitiva
redacción implicaba un beneficio para el funcionario o empleado. Pero es claro
que el autor, cómplice o instigador del delito, será penado por esa culpa,
independientemente del beneficio que pueda obtener. Este se determinará para
las penas accesorias o para los daños que pudiera haber causado
económicamente. De cualquier forma, va a ser condenado desde el punto de
vista del Derecho Penal.

En cuanto a la exclusión del funcionario o empleado público, cuando actúe en

carácter de encubridor, la Exposición de Motivos del Código argentino con toda
claridad nos dice: “Se ha suprimido la alusión a la calidad de encubridor, en
atención a que en el Código se regula el encubrimiento de contrabando como
figura autónoma. El encubridor deja entonces de ser un partícipe del delito de
contrabando para convertirse en autor del delito de encubrimiento de
contrabando. Por otra parte, se ha considerado inconveniente que la
intervención del encubridor, sea que con él se llega al número de tres o porque
revista la calidad de uno de los funcionarios públicos indicados en el artículo
865, incisos b) o c), pueda agravar el delito ya considerado, máxime cuando al
no mediar promesa anterior su colaboración no pudo ser tenida en cuenta por
los autores, cómplices o instigadores”. Oportunamente, se estudiará el tema del
encubrimiento del contrabando.

61
La Ley de la República de Costa Rica determina como agravante del delito, la
intervención en calidad de autor, instigador o cómplice, de un funcionario
público en ejercicio de sus funciones, en ocasión de las mismas o con abuso de
su cargo, en forma similar a la de nuestra normativa, con esa calificación
general de funcionario, involucrando en consecuencia a los aduaneros o de las
fuerzas de seguridad auxiliares (artículo 213.b). Asimismo agrava la pena por
la intervención de un funcionario o empleado público, debiendo incluirse a los
aduaneros, en la ejecución de los delitos informáticos, en su artículo 222.b),
pudiendo actuar en el caso en su calidad de autor, cómplice o instigador del
hecho ilegítimo. El artículo 337 tipifica la acción delictiva de la colaboración
de los funcionarios públicos o despachantes de aduana, en la simulación de
operaciones, falsificación o sustitución de documentos, marcas o sellos, así
como permisos o autorizaciones ilegales, posibilitando o facilitando el
contrabando, penándose a las personas identificadas como autores del delito,
con la misma pena, aunque hubieran actuado como cómplices necesarios.

La Ley 28.088 del Perú agrava las penas para los delitos aduaneros, en su
artículo 10.b), cuando interviniera en el hecho un funcionario o servidor
público, así como autor, instigador o cómplice primario, aumentando las penas
de prisión, de días-multa, y de inhabilitación para ejercer la función, en virtud
de lo dispuesto por el artículo 36 del Código Penal de ese país. En forma similar
agrava el contrabando la República de Venezuela en el artículo 105 de su Ley
Orgánica, la intervención en cualquier carácter, de un funcionario, empleado u
obrero de la administración pública.

2.3. Funcionario o empleado aduanero o fuerzas de seguridad

Esta calificación especial (inciso c del artículo 865) se crea en el articulado del
Código argentino, siendo que la Ley de Aduana involucraba a cualquiera,
empleado o funcionario público, analizado en el inciso b). Se excluye además
al encubridor, idéntico criterio usado en el inciso anterior, según lo hemos
analizado. Es claro que si bien en el caso del empleado público es necesario que
sea en ejercicio de sus funciones o con abuso de las mismas, para el símil
aduanero o fuerzas de seguridad no es necesaria. Dicha circunstancia, en tanto
que especialmente están designados para cuidar el erario público y controlar el
ingreso de mercadería al territorio aduanero. Por tanto, su sola participación
tipifica el contrabando.

Ha ordenado la jurisprudencia, que: “Para que se dé la agravante del artículo

865, inciso c), del Código Aduanero, se requiere cuando menos un
conocimiento por parte del procesado de la calidad de funcionario público que

62
posee un consorte de causa. Ello es así, ya que la existencia de dolo, comprende
un conocimiento total de las circunstancias agravantes” (CPE, Sala I,
Expediente 253/83, “ANTUNA Daniel y otro s/contrabando”, 30/08/83).

La Exposición de Motivos del Código argentino, dice: “Los incisos b) y c) del

Código corresponden al inciso b) del apartado 1 del artículo 188 de la Ley de
Aduanas. Se ha estimado conveniente distinguir, por razones de equidad, entre
los funcionarios en el sentido amplio y tradicional de nuestra legislación penal
y aquellos otros funcionarios, públicos también, pero que pertenecen al servicio
aduanero o a las fuerzas de seguridad, que cumplen funciones de autoridad de
prevención. Con relación a los primeros, contemplados en el inciso b) del
Código, para que la intervención del funcionario público constituya una
circunstancia agravante se exige que tenga lugar en ejercicio o en ocasión de
sus funciones o con abuso de su cargo. En cambio, cuando se trata de los agentes
aduaneros o miembros de las fuerzas de seguridad indicadas en el inciso c) del
Código resulta suficiente para calificar el delito la simple intervención de uno
de ellos en el hecho en su calidad de autor, instigador o cómplice”.

Más aun, alguna doctrina o fallo jurisprudencial entiende que no se involucra

en este tipo a los empleados menos categorizados, como el personal de
maestranza, que también se calificarán por el inciso anterior, pero sólo en caso
que estuvieren cumpliendo sus funciones o con abuso del cargo. Entendemos
que no se puede discriminar pues ese personal, ya fuera aduanero o de fuerzas
de seguridad, tiene también acceso a la mercancía o a la documentación
aduanera, y su obligación debemos asimilarlas al resto de los empleados. Va de
suyo que en las Aduanas del interior, donde se cuenta con personal mínimo,
muchas veces el citado cumple las funciones del jerarquizado. En esta situación
no cabe discriminación alguna, calificándose directamente la acción.

Debemos indicar que se incluye en esta clasificación, a todo ‘integrante de las

fuerzas de seguridad a las que este Código confiere la función de autoridad de
prevención de los delitos aduaneros’. Esta inclusión, que determina para nuestro
país, a la Gendarmería Nacional, Prefectura Naval, Policía Federal y Policía de
Seguridad Aeroportuaria, se hace en vías solamente de indicar cuando cumple
su propia función, así como auxiliares de la Aduana, según indican sus leyes
orgánicas, sino y principalmente cuando cumplen la función por delegación de
aquélla. Tengamos en cuenta, y ya ha sido mencionado, que por lo extenso de
las fronteras de nuestro país, el servicio aduanero no puede cumplirlo en su
totalidad y es reemplazado en varias oportunidades por las mencionadas fuerzas
de seguridad, razón por la que se incluyen en este inciso.

63
El artículo 215.b) de la Ley de la República de Costa Rica, tipifica como delito
de defraudación fiscal aduanera, el accionar de aquel funcionario o empleado
público o de la fe pública, que certifique falsamente el depósito de obligaciones
tributarias, en los casos que no hubiera ocurrido el mismo. Para el caso, a pesar
de tratarse de un tipo específico del accionar del citado funcionario, se trata
asimismo de intervención en la comisión del delito de contrabando, para el caso
como cómplice necesario; aunque teniendo en cuenta la especificación de la
tipificación penal, debemos tratar esta identificación como propia para el caso
de sancionar el delito, y en las normativas que así lo hubiera tipificado. La Ley
Orgánica del Ecuador tipifica como delito agravado asimismo (artículo 85),
aquel en que interviene un empleado o funcionario aduanero, como autor,
cómplice o encubridor, aplicándosele a dicha persona la pena más alta
determinada por el artículo 84.

Para el caso, se identifica en forma similar el agravamiento del delito de

contrabando, con la intervención de funcionarios o empleados públicos
dedicados a la vigilancia del tránsito de las mercancías, por el artículo 17.b) del
Decreto 551/01, de El Salvador. En el Perú, el artículo 10.c) de la Ley 28.088
tipifica como agravante, la intervención de esos empleados aduaneros o de las
fuerzas de seguridad o policía nacional con función de apoyo y colaboración en
la prevención y represión de estos delitos, con mayor pena de prisión, días
multa, e inhabilitación para ejercer la función, en virtud del artículo 36 del
Código Penal de ese país. La Ley venezolana tipifica como contrabando, la
corrupción del funcionario aduanero, a los fines de que se otorgue un distinto
tratamiento aduanero a la mercancía, con beneficio ilegítimo de su titular o
tenedor de la misma (artículo 104).

2.4. Asociación delictiva aduanera

Para el caso en estudio, el artículo 174 de la Ley de la República de Bolivia

tipifica este delito de asociación delictiva aduanera, incluyendo en dicha
asociación a los funcionarios o servidores aduaneros, auxiliares de esa función
(despachantes o transportadores internacionales), los depositarios aduaneros en
los casos de depósitos particulares aduanizados o fiscalizados, u otros servicios
aduaneros, y de todos los operadores del comercio exterior, como los
importadores y exportadores.

Para el caso y en disimilitud a lo que analizáramos en el acápite anterior, aquí

el delito se trata del formar parte de la asociación delictiva o ilícita, teniendo
por objeto la misma, la comisión de ilícitos aduaneros, teniendo en cuenta que
para el caso de la comisión de los mismos, se lo deberá tipificar por el accionar

64
ilícito que corresponda. Por ello y así como en el caso de la asociación ilícita
tipificada como delito común, le corresponderá la pena por la comisión un delito
de acción específica, y por la forma de la comisión: en asociación ilícita, se le
va a agravar la pena.

Como en los casos de análisis de la intervención de las personas identificadas

según su función o labor, el agravamiento de la pena va a corresponder ya fuera
por la función pública que cumplieren en resguardo del Fisco nacional, y en
cuanto a auxiliares aduaneros, por el conocimiento que tienen los mismos en la
operatividad de ese comercio internacional, facilitándole su accionar delictivo.

En estos aspectos, la legislación paraguaya anterior a la sanción del Código

Aduanero, puesto en vigencia a partir del 1º de enero de 2005, en la Ley de
Contrabando (Decreto Ley 71/53), tipificaba en su artículo 6º a la banda de
contrabandistas, pero que se identificaba como ‘asociación de tres o más
personas, aunque sean directores o empleados de una misma firma comercial,
para la comisión de delitos de contrabando previstos en este Decreto Ley, o
cuando una de ellas sea funcionario público o despachantes de aduanas’. Y por
lo visto, tipifican la intervención de funcionario público –común o aduanero o
fuerzas de seguridad-, y de los despachantes o auxiliares específicos del servicio
aduanero. Por otro lado lo hacen con la de tres o más personas, aunque
compongan parte de una misma empresa, y esto último es lo más específico por
lo que se va a tipificar la comisión del contrabando por personas jurídicas.

En la República del Perú, la Ley 28.088 en su artículo 10.e) considera agravante

y dispone pena mayor de prisión y días-multa, el hecho de que intervenga en
los ilícitos aduaneros, dos o más personas. Por otra parte, también pena de la
misma forma al agente integrante de una organización destinada a la comisión
de estos delitos, por esa sola integración, como en el caso ya analizado del
Código Penal argentino, que pena la asociación ilícita para la comisión de
delitos, por el solo hecho de la integración. La República de Venezuela en su
artículo 104 tipifica como contrabando la asociación ilícita, teniendo por
finalidad el cambio del tratamiento normal aplicable a determinada mercancía;
asociación que pudiera llegar a realizarse, con funcionario aduanero.

2.5. Violencia física o moral en las personas o fuerza en las cosas y comisión
de otro delito o su tentativa

Dentro de este inciso d) del artículo argentino 865, se tipifican varios hechos
que analizaremos separadamente en los siguientes términos:

65
a. Violencia física en las personas: Es aquella suficiente para poder vencer la
resistencia humana, y analizada teniendo en cuenta las circunstancias del hecho
y el sujeto pasivo sobre el que se va a ejercer la misma. Esto es así en cuanto
que no se deberá ejercer la misma fuerza sobre un menor de edad o una persona
anciana, que sobre otra adulta normalmente constituida. También debe
analizarse la persona que ejerce esa violencia física, con la misma indicación
apuntada, y la relación entre el actor y la víctima del hecho de violencia. Resta
indicar que esta violencia física puede aplicarse exclusivamente con el cuerpo
del agresor y su fuerza física, o con alguna arma u objeto que sirva como tal.

b. Violencia moral: Comprende lo que la redacción anterior, inciso d) de la Ley

argentina 17.586 tipificaba como intimidación, amenazas y exhibición de
armas. Esto incluye toda fuerza ejercida sobre la psiquis del sujeto pasivo y, a
fin de poder calificar el hecho, también deberá tratarse de fuerza irresistible.
Podemos indicar que la misma exhibición de armas anteriormente tipificada, se
podría corresponde con la violencia física, indicando esta violencia en general
con amenazas a la persona del agredido, o personas allegadas. Como última
referencia se deberá tener presente que el artículo 78 del Código Penal
argentino, ordena que también el uso de medios hipnóticos o narcóticos
constituye violencia, y esta tipificación se utiliza en el inciso estudiado.

c. Fuerza en las cosas: Determina simplemente aquella violencia que se ejercerá

directamente en cualquier objeto material o sobre sus defensas. Así comprende
forzar y abrir una puerta o ventana de cosas muebles (automotores), inmuebles,
tanto como falsear una cerradura o un candado. Del mismo modo el hecho de
trasladar la cosa, como el caso de contenedores cerrados, que se portan hacia
otro lugar para luego forzarlos y abrirlos. Se ejerce entonces la acción de vencer
los medios defensivos de la cosa, para lograr su cometido, la libre disposición
de aquélla.

d. Comisión de otro delito o su tentativa: Esta tipificación ha sembrado

confusión entre los autores, en cuanto el numen del delito; pero entendemos que
el delito principal debe ser el contrabando, pues de otra manera formaría parte
de un simple concurso, en los términos de los artículos 54 y 56 del Código Penal
argentino, y 911 y siguientes del Código Aduanero similar, que se aplica para
el caso de las infracciones. Por lo tanto, tratándose de dos calificaciones, y no
de dos delitos, corresponde juzgarse por este tipo. Teniendo siempre en cuenta
lo expuesto para explicar las penas comunes, se tomará la más grave, en los
términos del artículo 54 del citado Código.

66
Resta una aclaración de tipicidad, en cuanto el caso de la presentación de
documentación falsa. Aquí se deberá aplicar el inciso f) del este artículo
argentino 865, y no el caso en estudio, a pesar de la comisión de otro delito,
vale decir el de falsificación de instrumentos públicos o privados.

La Ley boliviana tipifica como agravantes entre otros, de la pena en los delitos
aduaneros en estos aspectos, en su artículo 180, el empleo de la violencia en el
cometido del delito, el de armas (incisos a y b).

La Ordenanza chilena en su artículo 186 también tipifica como delito de

contrabando, el ingreso o egreso de mercadería por lugares no habilitados,
ejerciendo la violencia en su accionar. Dicha violencia al no encontrarse
discriminada, podrá utilizarse para la calificación como aquel delito, en
cualquier forma que se use, así contra las personas, como contra las cosas. En
estos aspectos, el uso de la violencia se puede dar en ese ingreso por lugares no
habilitados como anotamos, teniendo en cuenta que ya hemos tratado como
delito común ese ingreso ilegal, al que nos remitimos (ver acápite 1.b, de este
Capítulo II).

El Decreto 551/01 de la República de El Salvador en su artículo 17.a),

determina como circunstancias agravantes especiales, la ‘intimación, amenaza,
exhibición de armas, violencia física o moral sobre las personas encargadas del
control aduanero, migratorio, sanitario o policial’, por lo que amplía las formas
de agravamiento, y la identificación de las personas sobre las que cabe aplicar
las mismas. La Ley 28.088 del Perú agrava las penas para los delitos aduaneros,
por el uso de violencia física o intimidación de las personas o fuerza sobre las
cosas, en su artículo 10.d), con las de prisión y días-multa.

Asimismo tipifica el artículo 253 del Código uruguayo, la comisión del

contrabando con uso de armas. Por último la Ley de Venezuela dispone en su
artículo 105, que se trata de circunstancias agravantes del delito, el realizarse
como intimidación, violencia o fuerza física, así como la comisión
conjuntamente de otro delito o su tentativa.

2.6. Medio de transporte aéreo

67
Mencionamos en principio que el inciso e) del artículo argentino 865, fue
dictado por la Ley 21.898, modificatoria de la anterior Ley de Aduanas. Se
estableció por un lado, debido al incremento de los secuestros de aviones
comerciales en la década del setenta, y por otro en relación al peligro que
representa cualquier forma criminal a bordo de una nave aérea en vuelo,
teniendo en cuenta la indefensión en que se encuentran tanto los pasajeros como
la tripulación, que no pueden abandonar la nave. Esto último sí puede ocurrir
en transporte terrestre y aun marítimo, aunque fuera expulsándose del mismo.

Las características del tipo son el empleo del medio de transporte aéreo,
apartarlo de las rutas autorizadas, y aterrizarlo en lugares no habilitados. Las
aeronaves cualquiera que fuera su tamaño, objetivo o propiedad, deben tener
autorizado su vuelo sobre cualquier territorio nacional, por la autoridad
aeronáutica correspondiente, ejercida desde todos los aeropuertos del país y
más aun, la instalación de los aeropuertos públicos y privados, también debe
encontrarse autorizada por dicha institución. El servicio aduanero debe
coordinar con la autoridad aeronáutica, el control del ingreso o egreso de
mercancía desde o hacia el exterior, y aun el tránsito de la misma dentro del
territorio aduanero, a los fines del ejercicio de su función.

Para completar la figura deben tenerse en cuenta los tres elementos indicativos
de la tipificación, es decir que ese medio de transporte utilizado sea aéreo, que
se desvíe o aparte de la ruta autorizada, y que se lo haga aterrizar en lugares no
habilitados, con el fin de cometer el contrabando.

Dos aclaraciones restan realizar, sobre este tema. La primera es en cuanto al

comiso del medio transportador, que no se efectuará cuando el propietario no
sea partícipe en el delito, o no tuviera conocimiento de su uso indebido. Este
tema lo trataremos en detalle al estudiar las penas, pero es interesante distinguir
los casos en que el mismo medio de transporte constituye la mercancía objeto
del contrabando. Aquí ya no cabrá duda sobre que corresponde el comiso de la
misma.

Por último, la figura deberá diferenciarse de la piratería aérea, tipificada en el

artículo 198 del Código Penal argentino; y aun puede darse el caso del concurso
de delitos, que oportunamente deberá ser tratado dentro de lo ordenado por los
ya citados artículos 54 a 56 del Código mencionado. Si bien la figura indica
rutas habilitadas y no horarios, es obvio que siendo el objetivo extraer la
mercadería del control aduanero, nada obsta para aplicar la misma a los casos
en estudio.

68
En similitud agrava el delito de contrabando la Ley costarricense, en su artículo
213.c), cuando se comete empleando un medio de transporte aéreo, apartándolo
de su ruta y aterrizando en lugares no habilitados a esos fines.

2.7. Documentos adulterados o falsos

Del análisis de este inciso f) del artículo argentino 865, surge que el delito se
va a cometer presentando ante el servicio aduanero, documentos en este estado.
Y en principio es imprescindible dicha presentación, lo que se sanciona, pues
la adulteración o falsificación de documentos se tipifica como figura autónoma
en el Derecho Penal. Pero se comete el delito en estudio, al ser presentados los
documentos en esas condiciones, ante la autoridad aduanera para una
destinación de este tipo. Cabe distinguir que un documento adulterado es aquel
que difiere en parte, de la verdad del mismo; en tanto que el documento falso
es el que en toda su redacción difiere de la verdad, y aun en el formulario usado
en su caso.

Esta documentación debe ser siempre la necesaria, para cumplimentar la

operación aduanera. El dolo cometido se complementa desde la tenencia del
documento en tales condiciones, con la concientización de que el mismo no
refleja la verdad, hasta el dolo en la presentación al servicio aduanero para
lograr la operación de referencia. No es necesario, pues no lo requiere el tipo,
que el presentante sea autor o no de la adulteración o falsificación, sino sólo
que tenga conciencia de la calidad del documento, y su presentación dolosa.

El tipo de documento presentado podrá ser público o privado, en los términos

que indica el Código Civil y Comercial argentino. Más aun, el documento
privado que es el despacho de importación o exportación que confecciona el
despachante, pasa a ser público al tomar intervención en el mismo el servicio
aduanero, en su registro. También puede darse el caso que se adultere una vez
que tome esa intervención la Aduana, tratándose entonces de un documento
público, y logre así cumplimentar la operación aduanera. Resta tener en claro
que el o los documentos adulterados o falsos, deben ser necesarios para
cumplimentar la operación aduanera, y ante la presentación de los mismos ante
el servicio aduanero. De otra manera, se tipificará el caso solamente en la figura
del Código Penal de adulteración o falsificación de documentos públicos o
privados, como delito autónomo.

69
Tipifica de forma similar la normativa chilena en su artículo 187.a), realizando
la importación o exportación a través de declaraciones o presentaciones falsas
ante la institución, para lograr las destinaciones, refiriéndose exclusivamente a
las mismas, aunque no a las adulteradas según indica la normativa argentina,
considerándose que asimismo se pueda tratar de este tipo de documentación.
Respecto de esta documentación, se normativiza en el artículo 173 de la Ley
boliviana, así como lo vamos a tratar en el acápite 5.2 del presente Capítulo, en
donde se determina como delito aduanero la falsificación de documentación
aduanera.

Resta indicar que la presentación de documentos falsificados generalizados por

esta última normativa, podrá tratarse tanto de la fundamental: permiso de
embarque o despacho de importación, así como la complementaria, como son
los certificados de sanidad, factura comercial, certificado de origen y los demás.

El Código de Haití en su artículo 245 tipifica especialmente el contrabando

cometido con la utilización de documentos falsificados o con información falsa,
perjudicando al Fisco, desviando la mercancía del régimen aduanero que le
correspondiere. Para el caso, la Ley 28.088 de la República del Perú determina
en su artículo 5º.a) la defraudación de rentas de aduana, cuando se solicita una
destinación con documentos falsos o adulterados, y asimismo cuando se ofrece
una información falsa sobre cualquier característica de la mercancía objeto de
aquélla, como el valor, calidad, cantidad, peso, especie, antigüedad, origen,
marcas códigos, series, modelos. Esa acción se indica que deberá tener como
objeto el obtener un tratamiento aduanero o tributario (fiscal), más favorable al
correspondiente.

2.8. Mercadería absolutamente prohibida

Para tratar el inciso f) del artículo 865 argentino, nos remontamos al artículo
similar 611, que dispone: “Son absolutas las prohibiciones que impiden a todas
las personas la importación o la exportación de mercadería determinada”.
Queda así claro qué es una prohibición absoluta, pero no queda claro qué
mercancía está absolutamente prohibida su tráfico internacional, desde que el
Código no lo establece, Por consiguiente, se deberá remitir a normativas
especiales que así lo dispongan. La legislación del trato con anterioridad al
Código, en el artículo 150 de la Ley de Aduanas, mencionaba como mercadería
prohibida las armas blancas (puñales, estiletes, puños de hierro), y figuras u
objetos obscenos.

70
Los artículos 631 al 634 del Código argentino otorgan al Poder Ejecutivo
Nacional la facultad de establecer las prohibiciones de carácter económico y no
económico, y la modificación a las que el mismo estableciera. En estos temas,
nos remontamos al artículo similar 609, que dispone sobre las prohibiciones
económicas, tales como: en cuanto afecten al trabajo nacional y desocupación
políticas monetarias, cambiarias y de comercio exterior; promoción, protección
y conservación de actividades productivas, bienes, servicios y recursos
naturales y vegetales; estabilización de precios en relación al abastecimiento
del mercado interno; atención de finanzas públicas; y resguardo de la fe
comercial. En tanto que son prohibiciones de carácter no económico las de
seguridad y defensa pública, política internacional, moral y buenas costumbres,
salud pública; protección del patrimonio intelectual; y conservación de especies
animales y vegetales.

En relación a los objetos obscenos debemos aclarar, que la entonces

Administración Nacional de Aduanas crea en 1984 la Comisión de Calificación
de Material Obsceno (Resolución 2369/84); a ella se remitirían todos los
objetos, imágenes, escritos y demás elementos que fueran considerados en esa
calificación por la Aduana interviniente del servicio aduanero, que los hubiera
secuestrado. Hay que tener en cuenta para la calificación que se hiciere de esta
mercadería el pudor común, en un determinado tiempo y lugar, toda vez que
ese concepto va variando a través del tiempo, y además varía según el espacio
geográfico donde se analice. Las distintas culturas a ese respecto han ido
modificándose a través del tiempo, y basta conocer simplemente las modas en
la vestimenta para conocer esa variación. Por lo que concluimos lo difícil que
es esta categorización del objeto como obsceno o no, aun en una misma cultura
y tiempo.

La citada Resolución autorizaba a dicha Comisión a expedirse acerca de si el

material presentado era obsceno por poner en peligro grave, claro y actual, el
bien jurídicamente tutelado por el artículo 128 del Código Penal argentino
(fabricación y exhibición de objetos obscenos); o bien podrá calificarlo
simplemente de obsceno o determinar que no lo es.

El artículo mencionado del Código Penal, tutela el pudor público, o sea

sanciona al que fabricare e hiciere públicas obras pornográficas, haciendo
referencia a la vida sexual. Se debe distinguir en este aspecto la clara
diferenciación entre objetivo pornográfico o artístico. Por otra parte, la obra
puede ser absoluta o parcialmente pornográfica. En consecuencia, deberá
hacerse una apreciación de conjunto para poder llegar a una calificación
ajustada a la verdad, lo que muchas veces no es sencillo. Consideramos que será
pornográfica, aquella obra que tienda a desviar los instintos sexuales normales

71
de la sociedad, o grupo social a que va dirigida. Es claro por último, que si un
pasajero portara material pornográfico para uso personal, no se trataría de
contrabando, sino de una simple infracción calificada en el artículo argentino
977, por ser mercancía no permitida por el régimen de equipaje.

En estos aspectos, el artículo 180.d) de la Ley boliviana ordena como agravante

de la pena por delitos aduaneros, “El tráfico internacional ilegal de bienes que
formen parte del patrimonio histórico, cultural, biológico, arqueológico y
científico de la Nación, así como de otros bienes cuya preservación esté
regulada por disposiciones legales especiales”. Y en estos aspectos, el citado
artículo 610 del Código argentino, identifica como prohibiciones no
económicas las establecidas en razón de protección del patrimonio artístico,
histórico, arqueológico o científico.

Para el caso, la Ley de Costa Rica tipifica el contrabando de mercancía ‘cuya

internación o extracción sea prohibida’, agravando la pena a aplicar (artículo
213.d). El Decreto 551/01 de El Salvador tipifica en su artículo 15.a) como
delito de contrabando, la tenencia o comercio ilegítimos, de productos de
importación o exportación prohibida. El Código paraguayo, tipifica como
forma de contrabando, el ingreso o egreso al territorio aduanero, de mercancía
de importación o exportación prohibida (artículo 336.f). Asimismo determina
la agravante al contrabando la Ley venezolana en su artículo 105, cuando se
realice con mercancía prohibida. Para el Perú, su Ley 28.088 dispone en el
artículo 8º la tipificación del ingreso o egreso de mercancía prohibida o
restringida, actuando con cualquier medio o artificio, o en contra de las normas
específicas para la destinación de las mercancías. Las condiciones del tipo es
que ella tenga un valor mayor de dos Unidades Impositivas Tributarias, pues
por un valor menor se trataría de infracción aduanera; además y por tratarse de
un delito, se va a encontrar penada la acción con prisión y con multa, pudiendo
transformarse esta última en prisión ante el incumplimiento de su pago.

2.9. Substancias que pudieren afectar la salud pública

Hay que esquematizar claramente el inciso h) del artículo argentino 865, que
determina dos características fundamentales del objeto protegido: a) que se
tratare la mercadería objeto de sustancias o elementos no comprendidos en el
artículo 866; y b) que los mismos por su naturaleza, cantidad o características,
pudieren afectar la salud pública. Esa discriminación se hace teniendo en cuenta
que la legislación anterior (artículo 189, inciso f de la Ley de Aduana), agrupaba
las sustancias o elementos que pudieran afectar la salud pública y seguridad

72
común. Este agrupamiento llevaba a una confusión, en cuanto a poder
determinar qué sustancias eran o no las calificadas como tales.

Ahora bien, los estupefacientes en cualquier estado o etapa de su elaboración,

se separan de los tratados en el acápite y se especifican en el artículo similar
866. Por otra parte se agrava la pena, cuando se trata de los mismos según
veremos. Y para la comprensión de qué elementos se tratan en el presente,
debemos recurrir por exclusión de los que son estupefacientes. En efecto, el
Código Penal argentino dice en su artículo 77 que comprende ‘sustancias
susceptibles de producir dependencia física o psíquica, que se incluyen en listas
que la autoridad sanitaria nacional debe elaborar a este fin y actualizar
periódicamente”. Así se tipifican todas las sustancias que perjudiquen o afecten
la salud pública, y que no se clasifiquen como estupefacientes. Por ello, la
presente es una tipificación que tiene como bien protegido la salud pública.
Además, es imprescindible la existencia del peligro, y que éste sea
indeterminado (‘pudieren afectar’)

Tenemos en cuenta entonces, que el bien jurídico tutelado es la salud pública y,

para que sea vulnerada, es necesario que exista un peligro común e
indeterminado para las personas. De otra manera, si el peligro o más bien el
daño, fuera determinado, de inmediato se trataría de cualquier otro delito
tipificado en el Código Penal, como el homicidio, el robo. Para el caso al que
nos referimos, el solo peligro caracteriza al tipo, pues ese peligro es la lesión a
la salud pública desde el punto de vista de la seguridad, la cual se encontrará
disminuida por la existencia de la posibilidad del daño, y es precisamente la
seguridad la que se tutela.

Nos resta indicar en consecuencia de lo analizado, que la presente es la que se

denomina ‘ley penal en blanco’, en tanto no se identifica específicamente la
mercadería de que se trata, en tanto que otra normativa debe completar el tipo,
e identificar dicha mercancía.

En estos aspectos, tipifica el agravante de la pena por delitos aduaneros, el

artículo 180.i) de la Ley de la República de Bolivia, los actos que pongan en
peligro la salud pública, y en tanto se trata del mencionado delito, se deberán
tratar los mismos del ingreso o egreso ilegal de esa mercancía al territorio
aduanero. La normativa costarricense agrava el contrabando de mercancía que
pueda afectar la salud pública, juntamente con la droga, y como delito de
contrabando (artículo 213.d). Para el caso, la Ley peruana 28.088 tipifica como
agravantes de los delitos aduaneros, que se realicen con sustancias que por su
naturaleza, cantidad o características, pudieran afectar la salud, entre otros

73
indicadores, aumentando las penas de prisión y días-multa. La Ley de
Venezuela por su parte, tipifica como agravante del delito de contrabando,
cuando se cometa sobre mercancías que puedan afectar la salud pública
(artículo 105).

2.10. Lo relacionado con el valor de la mercadería

Con la reforma a la normativa argentina por la ley 25.986, se incluye la

calificación por el monto de la mercancía objeto del delito, según ya indicaban
otras normas extranjeras según analizaremos. Y esta calificación se va a deber
con el mismo criterio de la tipificación de la infracción de contrabando menor,
al perjuicio al Fisco que va a causar estos tipos de ilícitos. Y es esta la causa
eficiente por la que se califican los ilícitos aduaneros en delitos o infracciones,
según hemos mencionado anteriormente.

Para el caso se consideró con los antecedentes ya mencionados de otras

normativas extranjeras, que a partir del acrecentamiento del peligro o más daño
causado según señalamos, va a corresponder la mayor sanción al hecho
delictivo. En consecuencia de ello, va de suyo la necesidad de aplicar mayores
sanciones, cuando el daño a la sociedad fuera mayor en la acción delictiva.

Para el caso, la Ley peruana 28.088 dispone en su artículo 10.f) como agravante,
que los tributos aduaneros no abonados a causa de la comisión de los delitos
aduaneros, u otros importes obtenidos por los mismos, tengan un valor superior
a en su caso, cinco Unidades Impositivas Tributarias. Y en este aspecto ya
hemos analizado que varias de estas normativas estudiadas, disponen valores
de imputación legal en unidades que se van actualizando permanentemente por
el producto bruto interno, a los fines de no tener que modificar la normativa,
por la desvalorización monetaria.

Por otra parte el artículo similar 10.j), también agrava los delitos aduaneros, en
los casos en que la mercancía objeto de los mismos, tuvieran un valor mayor a
las veinte Unidades Impositivas Tributarias. Para el caso y así como las otras
normativas citadas, el agravamiento va a surgir entendemos, del daño
ocasionado al Fisco, por el importante valor de aquella mercadería.

2.11. Intervención de los auxiliares aduaneros

74
La Ley de la República de Bolivia, dispone en su artículo 180 como agravantes
a la pena por delitos aduanero, ‘La participación de los auxiliares de la función
pública aduanera y de los operadores de comercio exterior’ (inciso h). Para el
caso, a partir del artículo 42 de dicha normativa se identifican a esos auxiliares
como el despachante de aduana y el transportador internacional, que inscripto
debidamente cumple las funciones del transportista, y del agente de transporte
aduanero. Por otro lado se identifica a los operadores de comercio exterior, con
lo que se refiere a los importadores y exportadores.

Para el caso, la justificación del agravamiento de la pena va a tener fundamentos

similares a las causales por intervención en la comisión, de los funcionarios o
empleados aduaneros, así como las fuerzas de seguridad que actúan como
auxiliares del servicio aduanero. Es esencial que por un lado todos los
identificados tienen más amplio conocimiento del comercio internacional,
utilizando ello con fines ilegales. Por otro lado asimismo se tipifica por su
actuación ante la institución aduanera, las zonas primarias, los depósitos
aduaneros, y aun con la misma mercadería afectada a ese comercio
internacional. La Ley Orgánica venezolana tipifica como agravante del delito
en trato, que actúe como autor, coautor, cómplice o encubridor un agente
aduanero (artículo 105).

2.12. Destinatarios, proveedores o mercadería falsos

La Ley 28.088 de la República del Perú en su artículo 10.h) tipifica como

agravante de los delitos aduaneros, determinando mayores penas de prisión y
multa, en los casos que se indique en la documentación aduanera a los fines de
obtener una destinación, fuera de importación así como de exportación, a
personas naturales o jurídicas inexistentes, ya fuera como proveedores o
destinatarios de la operación aduanera. Asimismo se tipifica el declarar en esa
documentación aduanera, domicilios falsos que se condice con la falsificación
de los intervinientes en las destinaciones.

En estos aspectos podemos tener en cuenta, la sanción que se hace con los
agentes auxiliares del servicio aduanero, como los despachantes y agentes de
transporte, en que se les prohíbe autorizar a persona distinta a los mismos, el
uso de su matrícula, así como hacerlo con otros auxiliares que tuvieran la misma
suspendida por otras sanciones.

En todo esto debemos concientizar que la solicitud de una destinación aduanera,

fuera de importación o exportación, se trata de una declaración jurada

75
manifestando el firmante responsable, que todos los datos indicados en la
misma, son verdaderos, ya fuera en los intervinientes, como en la mercancía
que va a ser parte de la misma, y como ello todos los otros datos en la misma
insertos.

Además de lo indicado, el inciso k del citado artículo, tipifica como agravante

de estos ilícitos, los casos en que la mercancía objeto de los mismos fuera
falsificada, es decir imponiéndoles marcas de fabricación no originaria de la
registrada oportunamente. Por otra parte, también se menciona la indicación de
origen de la mercadería, distinta al real, es decir el país donde se haya fabricado,
elaborado o transformado –made in-.

2.13. Menores o inimputables

Para el caso, el artículo 10.i) de la Ley 28.088 del Perú, considera como
agravante de los delitos aduaneros, la utilización de menores o de personas
inimputables, ello se entiende que tanto para la comisión de los mismos, así
como para su mención en la documentación aduanera. En esos aspectos, el
agravante surge de la imposibilidad de tomar decisiones legalmente válidas, de
ambos tipos de personas.

En esto, en la normativa argentina no se tipifica la responsabilidad de los

menores o personas inimputables respecto de los delitos aduaneros, en tanto
que esa responsabilidad se regula por las normas del Derecho Penal. Y en lo
que se refiere a las infracciones, los artículos 905 y 906, en los casos que fueran
cometidas por menores de edad, se hace responsable a sus padres o tutor cuando
aquéllos tuvieran menos de catorce años; de catorce a dieciocho años, convierte
a ambos en responsables; y asumiendo la total responsabilidad a los mayores
de dieciocho años.

3. Contrabando agravado [arriba] -

En los artículos argentinos 866 y 867 el Código contempla los casos de

contrabando agravado, y la escala de la pena de prisión irá creciendo en el
siguiente orden: estupefacientes en cualquier estado de elaboración, armas de
guerra o explosivos y sustancias que puedan afectar la seguridad común, y
estupefacientes destinados a su comercialización. Sin embargo, el orden de los
artículos es distinto, y lo estudiaremos de acuerdo a este último modelo.

76
Dijimos que se agrava la pena de prisión, pero solamente ésta, pues las otras
penas a aplicar, que disponen los artículos 876 y siguientes, no varían según
veremos. En la legislación precedente al Código, el artículo 189 en su inciso f)
de la Ley de Aduanas, modificado por la Ley 17.586, agrupaba los tres tipos de
contrabando agravado ‘cuando se tratara de contrabando de armas, explosivos
o afines y demás elementos contemplados en el artículo 212 del Código Penal,
o alcaloides, narcóticos, sustancias o elementos de cualquier índole que puedan
servir para atentar contra la seguridad o salud pública”.

Vemos que esa legislación englobaba todos los elementos que pudieran afectar
la seguridad y salud pública, lo que podría desencriminar o incriminar
diferentes hechos. Mas la nueva tipificación, a la que se llega por la Ley 23.727,
discrimina los elementos y los pena de diferente forma. Debemos demarcar en
este aspecto, que es independiente el delito de contrabando de importación del
estupefaciente, del que después se cometa con la mercadería ya en territorio
nacional; por ello, la jurisprudencia delimitó estos hechos típicos, juzgándolos
por separado, es decir como dos delitos (CCC, Sala III, Expte. 12.091,
“DALL’OCCHIO GUSTAVO Y OTRO”, 22/08/80, JA,1981-II-672).

El delito de contrabando se concluye con la introducción ilícita del

estupefaciente, a territorio aduanero, en tanto que la futura tenencia o
comercialización, ya fuera por el mismo que la introdujo u otra persona, se
juzgará por las leyes que reprimen dichos hechos típicos. Otra jurisprudencia
ha opinado que existe un concurso ideal entre los dos delitos; así: Cámara
Federal, Mendoza, Sala B, Expte. 43.532, “SAROLLI SALAS E.”, 21/01/80,
LL, 1981-A-932; “CHAMORRO MARIO E. Y OTROS”, 20/05/77, JA, 1978-
I-313.

Para el caso, la Ley de la República Dominicana dispone en su artículo 167 que

los estupefacientes que sean comisados, deberán destruirse públicamente dentro
de las cuarenta y ocho horas de que se encuentre firme la condena por ese delito
de contrabando.

3.1. Estupefacientes en cualquier estado de elaboración

Esta figura del artículo 866 del Código argentino, nos traslada a una tipificación
del delito de contrabando que, por un lado, afecta la salud del que consuma la
mercadería, y por otro, significa un delito de peligro para la comunidad. De otra

77
parte, y saliéndonos un poco del exclusivo marco legal, es necesario atender al
problema social que en la actualidad representa el tráfico de estupefacientes,
que mueve fortunas con su comercialización. Y en tanto y en cuanto la ciencia
jurídica es una ley social, hay que tener en cuenta a esta última para el dictado
y aplicación jurisprudencial.

Todos nos hemos visto, al reprimir este tipo de contrabando, en situaciones de

razonar sobre el peligro que es para el ser humano el consumo de estas
sustancias, y también sobre las consecuencias que pueden derivar para la
sociedad. Junto al movimiento económico que deriva de este contrabando se da
un tipo de delincuente que, valiéndose de las deficiencias humanas y la
dependencia que crea este tipo de mercancía, establece un comercio inhumano,
pues degrada la naturaleza de quienes la consumen.

El artículo 213.d) de la Ley de la República de Costa Rica agrava la pena para

el contrabando calificado, cuando se realiza con ‘… sustancias psicotrópicas,
drogas… sustancias o elementos que por su naturaleza, cantidad o
características, afecten… la salud pública’, y en consecuencia involucra tanto a
las drogas como a la mercancía que afecte ese bien jurídico tutelado, según
identificáramos en el acápite 2.9 del presente Capítulo. Por otra parte, especifica
el último párrafo del presente, que se tipificará en esta forma, ‘siempre que el
hecho no configure otro delito sancionado con una pena mayor’, en forma
similar a la normativa argentina. Y la Ley Orgánica de la República de
Venezuela tipifica como agravante del contrabando, cuando se realice con
mercancías narcóticos, alcaloides, estupefactivos (artículo 105).

3.2. Estupefacientes

Se denomina de esta forma a aquella sustancia medicinal que produce

dependencia en el consumidor, ya fuere física o psíquica. En general, se trata
de psicotrópicos que disminuyen las sensaciones en el cuerpo humano. Si bien
pueden ser utilizados para calmar los dolores, se convierten o entran en el juego
de lo prohibido, cuando esencialmente producen la citada dependencia, y
anulan toda sensación en dicho cuerpo humano. Además, su consumo lleva al
entorpecimiento de las facultades psíquicas, experimentando sensaciones
corporales o espirituales.

Retomamos el Código Penal argentino que, en su artículo 77 ya citado, aclara:

“El término –estupefaciente- comprende los estupefacientes, psicotrópicos y
demás sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica, que se

78
incluyan en las listas que la autoridad sanitaria nacional debe elaborar a este fin
y actualizar periódicamente” (reforma introducida por la Ley 20.771). Este
concepto se determina esencialmente por la dependencia que genera en los
consumidores, ya sea psíquica o física. La segunda condición es la de
encontrarse incluidas en las listas que a estos efectos elabora la autoridad
sanitaria nacional, y que deberán actualizarse periódicamente, incorporando las
nuevas sustancias que se determinen como tales.

3.3. Sustancias no incluidas en lista

Debemos tener en cuenta, para el caso en que una sustancia no se encuentre

incluida en la lista elaborada por la autoridad sanitaria, que a los fines de su
clasificación como estupefaciente, deberá determinarse por la consecuencia de
la dependencia, que dispone el artículo 77 del Código Penal citado. Y así lo ha
dispuesto la jurisprudencia, en la causa “BERON JULIO”, fallo de la Cámara
Civil y Comercial, Sala VII, en fecha 26/9/80, JPBA, 43-13. Pero si bien esta
demostración es imprescindible para el caso en que la sustancia no esté incluida
en las listas, no lo será cuando sí lo esté, pues de esta forma ya debe ser tratada
como tal.

Esta doctrina tiene opiniones encontradas, partiendo de la base de la tipicidad

del Derecho Penal. La concepción que apoyamos, parte de que la autoridad
sanitaria que determina las sustancias incluidas, no puede tener la agilidad de
perseguir permanentemente las distintas combinaciones que se pueden hacer
con las sustancias en trato, por lo que aunque no se encuentre incluida una
nueva, mientras recepte las características de dependencia y degradación de la
psiquis humana, deberá ser considerada estupefaciente.

3.4. Dependencia

No solamente la dependencia es la determinación de las drogas en estudio, sino

esencialmente las consecuencias que trae su consumo. Internacionalmente
opina la Organización Mundial de la Salud, que el coqueo o consumo de coca
reduce la inteligencia humana, y como factor degradante del ser humano,
acarreando la desnutrición del mismo, es una forma de toxicomanía, creando
consecuentemente la dependencia, principio de clasificación.

Y nos referimos al coqueo que aunque no se trata de una sustancia elaborada

que lo llevará a ser la cocaína, lo indicamos simplemente como ejemplo, y de

79
allí vamos subiendo en la escala de la elaboración y de las demás drogas que
producen efectos más directos y más degradantes.

3.5. Cualquier etapa de elaboración

Estas etapas de elaboración parten desde la cosecha de las plantas, hasta la más
refinada síntesis o purificación de las sustancias resultantes. Queda claro que,
por la Ley de Aduanas, se interviene en los procesos de ingreso y egreso de
estas sustancias, que ésta nada dice de la siembra y cosecha de esas plantas,
sancionadas por la legislación referente a los estupefacientes y drogadicción.

Se diferencian varias etapas de elaboración, como la producción, fabricación,

refinamiento y otras. Para la legislación en estudio nada influyen, por lo que se
tipifica ‘cualquier etapa’ de la misma. Por otro lado, existen diversas formas de
elaboración, desde la más simple hasta la más tecnificada. A eso lleva la
amplitud de la tipificación, para tratar de evitar los resquicios por los que se
pretende desincriminar la introducción o extracción legal. Por ello, en la
tipificación actual, no se puede identificar el ingreso o egreso ilegal, por
ejemplo de hojas de coca o semilla de marihuana. Sin embargo, podría
encuadrarse en el inciso g) del artículo argentino 865, o sea mercadería que
estuviera sujeta a una prohibición absoluta, o bien en el inciso h), aquella que
por su naturaleza, cantidad o característica pudiera afectar la salud pública.

Ahora bien, corresponde este encuadre mientras se mantenga la legislación

actual, ya que haya proyectos de ampliación del artículo tratado que incluyen
asimismo la materia prima. Apoyamos dichas iniciativas, y entendemos como
doctrina calificada dicha ampliación. La especificidad de la legislación penal, y
la prohibición de penar por analogía, y dictar leyes penales en blanco, hacen
imprescindible dictar leyes lo más completas posible en materia penal.

En estos aspectos, resta indicar que es doctrina de la Organización Mundial de

la Salud que el coqueo, o consumo de hojas de coca, de uso normal en zonas
elevadas sobre el nivel del mar, como la Puna de Atacama en Argentina y Chile,
así como en varias zonas de Bolivia, si bien se hace para disminuir los efectos
de la falta de oxígeno, en definitiva afecta la inteligencia y actúa como factor
degenerativo, provocando desnutrición, aunque en este caso, no tiene ningún
tipo de elaboración.

3.6. Determinación de sustancias incluidas

80
En relación a la actual redacción del artículo 77 del Código Penal argentino, al
delegar a la autoridad sanitaria nacional, la facultad de determinar qué
sustancias serán consideradas o no estupefacientes, se sostiene por la doctrina
que se trata de ley penal en blanco. Pero entendemos por un lado que, tratándose
de una clasificación no penal, sino sanitaria, no se puede indicar en aquélla las
sustancias incluidas. Por otra parte, la continua aparición de nuevas
combinaciones de estas sustancias, se deben incluir constantemente en las
clasificaciones, y en consecuencia se debería modificar el Código con
demasiada asiduidad; y tratándose de legislación constitucional nacional, por
ser derivados los códigos de aquella Constitución, estaríamos violando el
principio de estabilidad de los mismos.

Por último, se podría solamente mencionar las materias primas, pero en ese
estado no se encuentran prohibidas por esta normativa, sino sus combinaciones
‘en cualquier etapa de elaboración’, que en definitiva son las que producen la
dependencia estudiada. Además, las materias primas son productos medicinales
que en otras combinaciones resultan curativos, y no perjudiciales para la salud.

3.7. Delito de peligro

Al tratarse el presente de un delito de peligro o de futura lesión posible, para el

que ingresa la sustancia, o las personas a las que se les puede ofrecer, en nada
hace la cantidad que se transporte.

En otros delitos como el robo o la estafa, se comete un daño económico

determinado, que resultará un perjuicio de especial cantidad de dinero, en forma
concreta para la víctima. Pero esos parámetros no se pueden aplicar en este caso,
pues no se trata de un daño material concreto; y por otro lado, tampoco se tiene
conocimiento al momento del juzgamiento, de la cantidad de personas a las que
se le suministraría la droga. En consecuencia, se entiende que cualquier
cantidad de sustancia constituye el delito en estudio.

3.8. Tipificación

Se considera que esta figura se tipifica por el ingreso ilegal de las sustancias, y
que se debe realizar en cantidad suficiente como para producir dependencia. De
otra manera no será punible, pues legalmente se introducen diversos

81
medicamentos al país, en cantidades importantes, a los fines curativos, lo que
no constituye delito.

Por otra parte, si la cantidad introducida no fuere la suficiente para producir

dependencia, por lo menos en la persona que lo transporte, tampoco sería
contrabando calificado en este artículo. Las circunstancias del hecho
investigado nos darán, a través del sumario judicial, el camino para llegar a la
sentencia a dictar en cada caso.

3.9. Contrabando agravado

El segundo párrafo del artículo 866 argentino, aumenta la pena privativa de

libertad, cuando ocurrieren algunas de las circunstancias de los incisos a), b),
c), d) y e), del artículo 865 en el contrabando de estupefacientes, o por otro lado,
cuando dicha mercancía estuviera inequívocamente destinada a su
comercialización, atento su cantidad.

Dispuso la jurisprudencia, que: “Las conductas contempladas en el artículo 2º

de la Ley (argentina) 20711 deben entenderse como relacionadas con el tráfico
ilícito. O sea que la guarda de semillas debe ser en cantidad suficiente para
dicho tráfico, y que existan indicios que demuestren que el procesado los
conservaba para obtener el cultivo del vegetal y producir estupefacientes”
(Cámara Civil y Comercial, Sala V, Expte. 11.724, “DIAZ DE VIVAR”,
02/05/80, LL, 1980-C-5; idem Sala II, Expte. 26.534, “KATSENELSON S.D.”,
24/06/82, JPBA, 50-113; Sala IV, Expte. 11.180 “MINELO DANIEL A.”,
31/08/84, CFSCC, “SUBIRAMA JUAN CARLOS”, 11/09/75).

Consecuencia de lo expuesto, es que debemos considerar no solamente el estado

de la mercadería, sino esencialmente la intención de comercialización, que se
tenga en el apoderamiento de la misma. Y si como hemos señalado se trata de
un delito de peligro, se protege a la sociedad de lo que se puede hacer con ella,
considerándose en los casos citados que la tenencia de cantidad de semilla, si
bien no se encuentra en ‘estado de elaboración’, es con intención de sembrarla
en cantidad para su futura comercialización. Eso es, en definitiva, lo calificado.

Se reafirma lo presente en los fallos a citarse, en que, tratándose estas semillas

de elementos de cultivo, no se calificará como delito en los casos que por su
cantidad no permiten presumir un cultivo suficiente para su comercialización:
Cámara Civil y Comercial, Sala VII, Expte. 503, “GARCIA ARAOZ

82
CLODOMIRO”, 06/02/81, JPBA, 44-18, fallo 9361, ED, 95-365; CF Rosario;
Sala B “TUTTOLOMONDO ALDO Y. Y OTROS”, 08/’7/81, HA, 1982-1-
517; CFSCC, “BRITES CARLOS A.”, 10/09/76, LL, 1977-A-317). En la
misma postura, leemos en causa “VILLANUEVA JAVIER E. Y OTRO”
(Cámara Civil y Comercial, Sala III, 11/01/80, JPBA, 42-10, fallo 8673):
“Incurre en el delito de tráfico de estupefaciente, el encausado que, adicto desde
hace mucho tiempo al consumo de marihuana, introdujo al país una
considerable cantidad de estupefacientes y lo suministró a otros jóvenes en la
República, inclinándolos a lo peor colaborando para que se mantengan en el
vicio y propagando, de ese modo, con efecto multiplicador, la adicción a la
droga”.

Aquí se tipifica específicamente el delito de peligro, al provocar la adicción de

otras personas ‘colaborando para que se mantengan en el vicio’. Por otro lado
se encuentra la comercialización, pues si bien en principio se les puede entregar
en forma gratuita, al lograr esa adicción, se va a obligar a adquirir la droga, y
no por cierto a bajo precio, induciéndolos a la venta de cualquier bien material,
o a veces su propio cuerpo. Por último, nos encontramos ya en la materia
elaborada, atento que no se puede consumir en su estado natural.

Entonces se agrava la pena por dos razones: a. que se incurra en lo dispuesto en

determinados incisos del artículo argentino 865, es decir que sea efectuado por
tres o más personas (inciso a), por un empleado o funcionarios público, del
servicio aduanero o de las fuerzas de seguridad que intervienen en la prevención
del contrabando (incisos b y c), con violencia física o moral en las personas o
fuerza en las cosas (inciso d), o empleando un medio de transporte aéreo (inciso
e). Ello se tipifica en virtud de las formas de peligrosidad que cada uno de ellos
implica; b. por último, en caso de que la mercadería estuviera destinada a su
comercialización, al producirse su legal ingreso o egreso del territorio aduanero.
En realidad, esto tiene dos motivos de sanción, que serán la mercadería,
perjudicando en definitiva a la sociedad, y por otro, cometer el acto ilícito con
fines comerciales, o sea en busca de una ganancia sobre su distribución. En
cuanto a la forma de determinar ese fin comercial, así como en otros casos de
diversa mercancía, se evaluará a través de su cantidad y variedad, aunque ello
no quita que una muy pequeña cantidad también pueda ser objeto de
comercialización.

Así dispone como decimos sobre el objetivo del contrabando agravado, por lo
que se aumenta la pena, y será el inequívoco destino de su comercialización. En
este aspecto, el primer párrafo nada menciona en el aspecto indicado, por lo que
no va a ser antecedente necesario para la calificación, en tanto que sí es
tipificante para el aumento de la pena, el objetivo determinado en la comisión

83
del delito, en este segundo párrafo. Así por lo que vemos, el contrabando de
estupefacientes por cierto, es un delito sumamente grave, pudiendo llegar la
pena de prisión actual en esta normativa, hasta dieciséis años de prisión, en caso
que como el que analizamos se trate de ingreso o egreso para su
comercialización, teniendo en cuenta en principio el perjuicio que causa a la
salud de la comunidad. Pensemos en la dependencia que provoca en el
consumidor así como vamos a analizar, quien en definitiva, es el objeto
esencialmente protegido por la legislación.

Ahora bien, la cantidad de sustancia será el canal como indicáramos, para

determinar el objetivo de comercialización. Así, no podrá considerarse
únicamente la confesión del procesado como base para determinar aquella
intención, sino que deberá estar combinada con la cantidad, medida que dispone
la normativa. En este aspecto, la investigación procesada según el caso
investigado, nos va a dar fundamento para tipificar el caso en uno u otro párrafo.
Así y aunque la cantidad fuera exclusivamente para el consumo de una sola
persona, si el autor del ilícito fuera consumidor, se puede determinar que tiene
por objetivo la comercialización.

Por último y atento el mínimo de la pena a aplicar en esta legislación argentina,

este delito no será pasible de excarcelación, ni condena de ejecución
condicional. Ello, aunque las leyes de excarcelación otorgan facultades a los
jueces de aplicación aun cuando sea de un mínimo de tres años, se considera
que en virtud de la peligrosidad del acto, no será concedida por ningún
funcionario consciente de su responsabilidad.

Respecto de lo analizado, la Ley argentina 23.737 crea nuevas figuras sobre los
autores del delito tipificado en el artículo 866, aplicando penas de reclusión o
prisión a quienes formen parte de una confabulación de dos o más personas a
esos efectos, dado que esa combinación de facultades, si no se tratara de
tentativa de contrabando (artículo similar 871), no se tipificaría; por ello, en
esta ley se crea un delito autónomo, que en caso de cometerse el contrabando,
deberá juzgarse dentro de las normas del concurso de delitos. Por otra parte, se
diferencia de lo dispuesto en el inciso a) del artículo 864, ya que para su
aplicación se debe cometer el delito y, además, se indica una diversa cantidad
de intervinientes (tres o más).

Los términos esenciales de esta legislación, son los siguientes: a. cabrá su

juzgamiento a partir de que sus componentes comiencen la acción para la
comisión del delito, en términos irreversibles hacia el resultado final; b.
contempla el caso del arrepentido, que no será punible cuando denuncie la

84
actuación, con anterioridad al principio de ejecución del delito o por su cuenta
impida la comisión del mismo, existiendo en consecuencia un desistimiento
voluntario (artículo 29 ter). Por ello, se reducirá la pena aplicable hasta la mitad
de su mínimo y de su máximo y, aun se lo podrá eximir de ella, no siendo de
aplicación respecto de la inhabilitación por no tratarse de una pena graduable.
Será conducente a ello, la información sobre la identidad de los coautores,
partícipes o encubridores, y la que sirva al secuestro de bienes provenientes de
la acción ilícita.

La República Dominicana en el artículo 200 de su Ley, ordena que en caso del

que adquiera mercadería de contrabando, no será penado cuando denuncie de
quien la adquirió, es claro que ello se aplicará en tanto se compruebe que no se
trata de una denuncia falsa. Iniciada la investigación contra el denunciado, y en
tanto de la sentencia definitiva surja la culpabilidad del mismo, se retrotraerá el
proceso contra el poseedor de esa mercancía ilegal, dejando sin efecto la
condena al citado.

Se estatuye por otro lado, en el artículo 31 bis –que ordena sobre los agentes
encubiertos, es decir agentes de las fuerzas de seguridad en actividad que se
introduzcan como integrantes de las organizaciones delictivas y participen en
algunos de los hechos tipificados en este artículo-, que en este caso no será
punible su accionar (artículo 31 ter), siempre que ello no perjudique su persona.
Completa el panorama el artículo 34 bis, por el cual se ordena que la denuncia
de los delitos previstos se mantendrá en el anonimato. El fin del presente
articulado es dar protección al que la efectúa, y se diferencia fundamentalmente
de la denuncia anónima en que quien la concreta no revela su identidad, pues
en el presente caso si bien el que la recibe identifica al denunciante, lo guarda
en secreto para su protección personal.

4. Elementos que afecten la seguridad común [arriba] -

Se pena en esta normativa un contrabando agravado, con una sanción de prisión

importante, en resguardo de la seguridad común, o sea que se trata de un delito
de peligro. Y más aún: tanto en este caso del artículo argentino 867, como en el
anterior 866, que según vimos también sanciona un delito de peligro, se trata de
proteger no sólo la seguridad interna, sino la seguridad internacional. En efecto,
se crea con este delito, un peligro común para las personas o para los bienes.

Es hartamente conocido el tráfico internacional que se realiza, tanto en

estupefacientes como en armas, al punto de que diversas zonas geográficas

85
dependen tanto del comercio de armas que hasta se dirían que llegan a
programar o provocar guerras internas o internacionales, para seguir
comerciando con ellas. En su momento, el asesinato del presidente
norteamericano John F. Kennedy se conceptualizó una de sus causas, con
motivo de que el citado programaba la conclusión de la guerra de Vietnam, y
se podría perder la comercialización de las armas.

Ya hemos mencionado que en legislaciones anteriores argentinas, tal como la

Ley de Aduanas modificada por la Ley 21.898, ambas figuras se instruyen en
el inciso f) del artículo 189, en los ‘elementos de cualquier índole que pueden
servir para atentar contra la seguridad o salud pública’. Se aprecia la distancia
además, de aquella legislación a la actual, en que la primera tipificaba como
delito autónomo, ordenando que ‘cuando se tratara de contrabando de…’, en
tanto el actual artículo 867 ordena que ‘en cualquiera de los supuestos previstos
en los artículos 863 y 864, cuando se tratare de…’, es decir que remite al
contrabando simple como figura y al realizarse con estos elementos que se
estudiarán, agrava se la pena.

La Exposición de Motivos del Código argentino, explica: “La decisión

adoptada de mantener la regulación de estos institutos en forma autónoma de
las leyes procesales se ha debido a que los supuestos calificados (se refiere a los
artículos 866 y 867) han sido detenidamente analizados con el objeto de
reservar esa categoría a hechos verdaderamente graves. Por ello en el Código
se mantiene el temperamento de conceder la condicionalidad de la pena, criterio
que ha sido inalterable desde que se contemplara la modalidad agravada del
delito de contrabando”.

La Ley de Costa Rica en su artículo 213.d) agrava el delito de contrabando,

cuando se comete con ‘elementos nucleares, explosivos, sustancias químicas…
armas, municiones o materiales que se consideren bélicos, sustancias o
elementos que, por su naturaleza, cantidad o características, afecten la
seguridad común’, haciendo la salvedad que se aplicará la presente calificación,
siempre que no se trate de otro delito con mayor sanción. En el Perú su Ley
28.088 determina las circunstancias agravantes a los delitos aduaneros, y en su
artículo 10.a) lo hace con las armas de fuego, municiones, explosivos,
elementos nucleares, abrasivos químicos o materiales afines, así como las
sustancias que puedan afectar la salud, seguridad pública y el medio ambiente,
imponiendo penas mayores de prisión y de multa.

La República de Venezuela en su Ley (artículo 105), tipifica como agravante

del contrabando, el que se realice con mercancías determinadas por la

86
legislación sobre armas o explosivos, y con sustancias que puedan atentar
contra la seguridad pública. De esta forma, vemos que nuevamente se trata esta
normativa de una ley en blanco, en tanto que deriva la identificación del objeto
del contrabando a otra ley, la de armas y explosivos, la que bien va a determinar
qué se clasifica como tal.

4.1. Clasificación

Por tratarse de una extensa y técnica enumeración de la mercancía en estudio,

no corresponde a este trabajo analizar sus tipos. Sin embargo, se pueden hacer
dos distinciones: a) ‘materiales que fuesen considerados de guerra’, y
‘sustancias o elementos que por su naturaleza, cantidad o características
pudieren afectar la seguridad común’. Si bien no se puede realizar una
clasificación exacta de lo que se define como arma de guerra, en general
podemos decir que se denomina como tales, las armas de fuego de más de
treinta y ocho milímetros, así como sus municiones y demás materiales de ese
calibre.

La segunda clasificación corresponde a sustancias o elementos que, a pesar de

no ser armas de guerra, también pudieren afectar la seguridad común. Pero este
caso se estudiará en relación a la naturaleza, cantidad o característica de sus
sustancias. Se entiende que estos últimos no deben ser los tratados en la primera
parte del artículo, o sea los materiales de guerra.

De la experiencia fronteriza, extraemos un caso de contrabando de armas.

Ocurre en determinadas circunstancias en que se comienza a revisar un
automóvil y los equipajes de sus pasajeros, y encontrándose algunos elementos
de caza, se produce una inspección más en profundidad del vehículo, y ocurre
entonces que tras el tapizado de las puertas delanteras se constata la existencia
de dos rifles de bajo calibre. En su consecuencia, se procede con las fuerzas de
seguridad del lugar a la detención incomunicada de los interesados, y su
remisión al juez jurisdiccional. De esa investigación, surge que siendo pasajeros
de origen en país limítrofe, habían adquirido las armas en el país de visita, y por
temor a que fueran incautadas en el paso fronterizo, las habían ocultado en el
lugar mencionado. Por otra parte, se trataba de armas de caza, de bajo calibre y
no de armas de guerra.

Al dictarse sentencia definitiva, el juez interviniente resolvió que no existía

contrabando agravado de exportación, en los términos del artículo argentino

87
867, por las circunstancias apuntadas, pero sí contrabando simple, de acuerdo
al artículo 864, inciso d), por el ocultamiento efectuado.

Cabe mencionar que en cuanto a las armas de caza, se autorizaría su exportación

o importación temporal por el régimen de equipaje, en cuanto se trata de
elementos de deporte como ‘armas de caza a cartucho’ (artículo 58, apartado 1,
inciso n), Decreto argentino 1001/82), pero siempre que se encuentren
registradas con constancia escrita, y ello esencialmente al pretender importar o
exportar el arma. Por otra parte, en cuanto a las armas de defensa personal,
deberán estar inscriptas en el RENAR (Registro Nacional de Armas, en la
Argentina), y autorizada su exportación para poder realizar las operaciones
mencionadas; así como deberán demostrar la mercadería extranjera, al
pretender importarlas temporalmente.

Otro caso ocurrido en los avatares de frontera, fue que ante el ingreso de un
automotor que se reimportaba desde país limítrofe, surgiendo asimismo de la
revisación de los equipajes elementos de caza, se hace estacionar el vehículo en
las fosas del resguardo, encontrándose amarradas bajo el piso del mismo, armas
de caza, que habrían sido adquiridas en el exterior. Remitidas las actuaciones al
juez jurisdiccional, la sentencia dictó que se trataba de contrabando simple, por
haber pretendido ingresar dicha mercancía sin control aduanero.

4.2. Aplicación del código penal

Expresamente dispone el artículo argentino 867 que, por tratarse de delito de

grave peligro tanto nacional como internacional, según ya vimos, se aplicará
esta tipología, ‘salvo que el hecho configure un delito al que correspondiere una
pena mayor’. Vemos entonces que tratándose de un concurso ideal en los
términos del artículo 54 del Código Penal argentino, y siendo excluyentes las
tipologías, se aplicará la que tenga pena mayor, siguiendo las directivas del
citado artículo.

4.3. No aplicación de otras penas

En virtud de lo dispuesto por el artículo 876, que ordena las demás penas
aplicables al responsable del delito de contrabando, en cuanto se van a aplicar
las mismas, en los supuestos previstos en los artículos 863, 864, 865, 866, 871,
873 y 874, además no se aplicarán dichas penas para el responsable del
contrabando de armas de guerra o sustancias que pueden afectar la seguridad

88
común, artículo 867. Como vemos, nos encontramos ante una legislación que
no tiene justificación alguna, siendo que se trata de un contrabando agravado,
con las mayores penas de prisión a aplicar, y sin embargo no serán sancionadas
con más penas que esas de prisión.

Consideramos con otros autores, que en la presente normativa es imprescindible

su modificación, atento las situaciones internacionales y nacionales a que se
van concretando como los ataques dentro de nuestro país a determinadas
comunidades, con armas de guerra. Entendemos que obviamente se trata de un
error en la legislación vigente, pero a pesar que varios reclamos se efectuaron
en la doctrina a través del tiempo, nada ha cambiado. Si bien para el caso del
comiso de la mercancía, la misma no puede darse a su remate público, sí cabría
su transferencia a otros organismos de fuerzas armadas o de seguridad, como
dispone el inciso b) del artículo argentino 422.

5. Otros delitos aduaneros [arriba] -

Para los siguientes casos, nos vamos a referir a los tipos penales que surgen de
las distintas normativas que nos encontramos analizando. De ello va a surgir
cada uno de los delitos aduaneros, en lo que sigue.

5.1. Usurpación de funciones aduaneras

En estos aspectos, se tipifican otros delitos aduaneros como venimos diciendo,

en principio en la normativa de la República de Bolivia, que en su artículo 171
normativiza el de usurpación de funciones aduaneras, que va a ocurrir cuando
persona distinta a la función aduanera o auxiliar de la misma, como los
despachantes y los transportistas aduaneros ejerce la función sin por un lado
haber sido nombrado como funcionario o empleado de la Administración
Pública en la dependencia aduanera, y por otro lado no haber cumplido los
requisitos para que fuera designado como auxiliar del servicio aduanero. Por
último, se mencionan los depósitos particulares de mercancía aduanera,
debidamente aduanizados o fiscalizados por aquél servicio.

Debemos tener en cuenta que en el primer caso, se podrá tipificar el delito como
la usurpación de autoridad, sancionada en el Código Penal argentino en su
artículo 246.1º, como asumir o ejercer funciones públicas sin título o
nombramiento expedido por autoridad competente. Para el caso, se trata de
aquel que ‘sin estar debidamente autorizado o designado para hacerlo y

89
habilitado mediante los registros correspondientes (para uno y otro caso),
causando perjuicio al Estado o a los particulares’.

Para el primer caso de la usurpación de funciones aduaneras, cuando el maestro

Soler describe este delito, nos indica que “La infracción puede revestir dos
formas: la asunción y el ejercicio de funciones públicas. En ambos casos, sin
embargo, este hecho no debe ser confundido con el de ostentar o aceptar la mera
designación o el nombre de la función, pues aquél consiste en usurpar la función
misma, ya sea ocupando el lugar que corresponde con la intención de ejercer el
cargo como si fuera el titular, ya ejecutado un acto determinado propio de una
función que resulta así usurpada sólo en parte.

“Salvo el caso de asunción de un cargo público, hecho del cual pueden derivarse
los más variados trastornos para la propia administración, por modesta que sea
la función asumida, no parece que pueda afirmarse que importe usurpar
funciones públicas el ejercicio concreto de uno de los actos que un empleado
público cumple o debe cumplir. No todo lo que realiza un empleado público es,
por eso sólo, una función pública a los fines de este artículo. En este caso, por
función pública debe entenderse la actividad de un funcionario como órgano
actuante de la voluntad del Estado, por modesta que sea su esfera de autoridad,
de manera que quedan excluidas las funciones subalternas en las cuales no es
posible discernir contenido alguno de acto público u oficial, no obstante ser
cumplido normalmente por un empleado (ordenanza, chofer). Esta diferencia,
algo descuidada entre nosotros hoy, se encuentra y en Tejedor, el cual sigue en
esto a Chauveau, de quien toma la afirmación según la cual ‘funciones públicas
son las que se ejercen por delegación de la autoridad pública, y es sólo ella la
que la ley protege’, porque éstas, dice el autor francés, son las únicas que
revisten importancia suficiente para demandar protección especial” (tomo V,
página 171).

Para el caso de cumplir funciones de auxiliares aduaneros sin el debido

nombramiento, que ninguno de los auxiliares indicados puede permitir que otra
persona utilice su inscripción como tal, para realizar esas funciones.

Ahora bien, en ambos casos, la tipificación obligatoriamente dispone que la

comisión de este delito aduanero ocurrirá en tanto se cause un perjuicio al
Estado o a los particulares, consecuencia de lo cual en caso de no ocurrencia de
ese perjuicio que para cada caso se determinará la intensidad del mismo, no
corresponderá tipificarlo en el presente, sino en otro delito o infracción, como
podrá tratarse de esa usurpación de funciones o títulos, en la normativa común
del Derecho Penal de cada Estado.

90
Por otro lado y en el tipo penal en estudio, debemos tener en cuenta que su
normativa delega el análisis del resarcimiento de aquel contrato de concesión
firmado entre el servicio aduanero y el titular del depósito, contrayéndonos a
sus términos.

5.2. Falsificación de documentos aduaneros

Se nos presente en el caso, la tipificación del artículo 173 de la Ley boliviana,

cuando ‘se falsifique o altere documentos, declaraciones o registros
informáticos aduaneros’; y a partir de ello y así como hemos analizado en el
acápite 2.7 del presente Capítulo y Libro, falsificar significa rehacer un
documento en su totalidad, así como hasta de su formulario cuando exista, como
en los casos de los certificados de origen, en tanto que alterar o adulterar se trata
de aquel documento al que se le cambian algunos ítems. Entonces en estos
aspectos, la falsificación puede ser total o parcial, que corresponderá al primero
o al segundo casos a que nos referimos.

Y nos indica Soler, que “Hacer un documento será, por lo tanto y sobre todo,
falsificar imitando los signos de autenticidad. Adulterar un documento será
aprovechar de los signos de autenticidad para referirlos a otro contenido distinto
de aquel a que se hallan unidos antes en el mismo documento. Entre ambos
tipos, sin embargo, hay algunas diferencias. Es manifiesto que el sujeto activo
de una adulteración puede ser cualquiera, incluido el otorgante. En cambio, el
otorgante queda excluido de la posibilidad de hacer un documento totalmente
falso: podrá extender un documento mentiroso, esto es, ideológicamente falso,
pero el documento en sí será siempre genuino en el sentido de que el papel dirá
efectivamente lo que su autor ha puesto” (tomo V, página 434).

Entonces para el caso, existe una virtual diferencia con la tipificación de

presentar un documento adulterado o falso del artículo 865 inciso f) del Código
argentino ya analizado, en tanto en este tipo se refiere exclusivamente a la
presentación del documento en ese estado, y por otro lado el tipo que
analizamos en este acápite, es la propia adulteración o falsificación del
documento aduanero.

Se refiere el tipo a los documentos aduaneros, los que se pueden tratar de

fundamentales, es decir en principio el permiso de embarque o la destinación
de importación, así como de la documentación complementaria: certificado de

91
origen, manifiesto de carga, certificados de salubridad o de consumible de la
mercadería procesada, y otros de esta referencia. Documentos que como tales,
deben de tener por objeto el cumplimentar una operación aduanera. Y en estos
aspectos, tengamos en cuenta que la falsificación puede ocurrir con anterioridad
o con posterioridad a su presentación ante el servicio aduanero, a los fines de
registrar y lograr una destinación aduanera. Para el caso podría ocurrir que un
permiso de embarque por ejemplo, ya hubiera sido registrado todo ello en forma
legal, y cuando entregado al exportador liberada la mercancía objeto, en dicho
momento lo adulterara o falsificara uno nuevo, a los fines de realizar la
extracción de una mercancía diferente a la que primitivamente se hubiera
liberado.

Por último se refiere la normativa a la falsificación de registros informáticos, es

decir los determinados a las operaciones aduaneras, realizadas por medio de un
sistema computarizado. Para el caso podría ocurrir la misma a través de la
alteración de los datos insertados en la operación, así como en su caso por la
utilización de claves informáticas de pertenencia de otras personas, físicas o
jurídicas.

Para el caso, el artículo 83.k) de la Ley Orgánica del Ecuador, tipifica como
delito aduanero la falsificación o adulteración de documentos complementarios
de una destinación o declaración aduanera, los cuales van a ser necesarios para
el otorgamiento de lo peticionado.

5.3. Falsedad Aduanera

Nos encontramos aquí con el tipo penal del artículo 175 de la normativa
boliviana, de donde surge la comisión expresamente por el servidor público que
a través de su accionar dentro de sus funciones, ‘posibilite o facilite a terceros
la importación o exportación de mercancías que estén prohibidas por ley
expresa; o posibilite la exoneración o disminución indebida de tributos
aduaneros, así como los que informan o certifican falsamente sobre la persona
del importador o exportador o sobre la calidad, cantidad, precio, origen,
embarque o destino de las mercancías’.; nuestro artículo 865.b.

En principio, el presente es un delito que exclusivamente puede ser cometido

por un funcionario o empleado público, que podría ser el caso de uno aduanero
o de cualquier otra dependencia pública, al tratar a todo servidor público.
Identificado el autor, en cuanto a la acción va a ser la primera el posibilitar o
facilitar la importación o exportación indebida de mercancía con prohibición

92
para dichas destinaciones; y en el caso puede tratarse del funcionario aduanero,
dedicado al control de la mercadería destinada, aceptando aquella prohibida, o
identificándola de manera distinta, así como se indica al finalizar la norma,
sobre la calidad, cantidad, precio, origen, embarque o destino. El logro de esa
operación puede asimismo ser posibilitada o facilitada por otro funcionario de
la Administración general, como aquellos que determinan la posibilidad de
consumo de productos a ingerir, es decir la sanidad de los mismos, y a partir de
esa certificación, se autoriza la operación por el servicio aduanero.

Otras operaciones tipificadas, se refieren al cobro de los tributos

correspondientes a las operaciones en vista, los que podrán ser disminuidos o
dejados sin efecto, para los casos que por un lado el funcionario o empleado
aduanero, identifique la mercadería objeto, entre las no gravadas, aunque puede
surgir esa eximición de certificados otorgados por otras instituciones públicas,
dentro de sus funciones. Por último y siempre dentro de las funciones públicas,
se tipifica la certificación de las firmas de los importadores o exportadores, ante
la presentación de destinaciones para su registro y cumplimiento, que en
principio siempre son emitidas por el servicio aduanero.

Por otro lado, nos resta indicar en comparación de normativas, que los artículos
868 y siguientes de la normativa argentina, tipifica como infracción aduanera
la acción de funcionarios aduaneros o de otra dependencia de la Administración
Pública, que a través de su accionar culposo, posibiliten la comisión del
contrabando por otras personas; y por otro lado el accionar de los auxiliares del
servicio presentaren documentación adulterada o falsa, que permitan provocar
un tratamiento aduanero o fiscal más favorable, acciones por cierto diversas a
las tipificadas en la normativa en estudio en el presente caso.

Por su parte el Decreto salvadoreño 551/01 en su artículo 15 h) identifica como

delito de contrabando, el libramiento de mercancía extranjera con la
falsificación o adulteración de la declaración de aquélla, o de los sellos
necesarios para el recibo de la mercancía o del pago de tributos; nuestro artículo
865.f). Se tipifica de la misma forma, cuando se trata de ocultar en la
declaración efectuada, la naturaleza de mercancía prohibida o restringida,
declaraciones con omisiones, falsedades e inexactitudes, para calcular
erróneamente los gravámenes, cualquier otra declaración falsa para producir un
perjuicio fiscal evadiendo total o parcialmente las obligaciones tributarias, así
como declaraciones similares para obtener beneficios a la exportación,
específicamente respecto a los datos esenciales de la mercancía objeto (incisos
i, j, l, m).

93
El Código paraguayo tipifica en su artículo 332.a) como defraudación, la
utilización de falsas declaraciones, o que fueran inexactas, con el objeto de una
disminución en el pago de los tributos, en tanto ello no se debiera a los
denominados errores humanos, o aritméticos. Así la Ley venezolana menciona
como contrabando la simulación de requisito esencial para la obtención de una
destinación.

5.4. Cohecho activo aduanero

El presente delito aduanero, se tipifica en el artículo 176 de la Ley de Bolivia,

para cuyo estudio debemos tener en cuenta que el cohecho tiene dos actores: el
activo que es el que entrega la dádiva, y el pasivo que es el que la recibe, que
se trata en definitiva del funcionario aduanero, en este caso. Pero tengamos en
cuenta por otra parte, que en esta acción mancomunada entre ambos sujetos,
puede existir un tercero, que es el que va a recibir el beneficio, es claro, siempre
que ese sujeto se encuentre relacionado con el sujeto pasivo.

Ahora bien, este delito nace en el denominado repetundae del derecho romano,
por el que con motivo de que los funcionarios de dicha sociedad en principio lo
hacían ad honorem, para lograr la acción transversal en contra de lo que
ordenaban las leyes, se les ofrecía una ganancia a esos efectos. En el caso y
atento la extensión del imperio romano, siendo prácticamente imposible
demostrar el hecho delictivo cometido, se analizaba su función a través de una
acción contra el enriquecimiento sin causa del dicho funcionario, obligándolo a
la devolución del incremento patrimonial que no pudiera justificar.

Se va configurando a partir de lo visto, la tipificación de la corrupción o

cohecho originario, por el que el funcionario vende su accionar, cuando el
mismo debe realizarse gratuitamente, teniendo en cuenta por otra parte que en
la actualidad, dichos funcionarios sí cobran sus sueldos por la misma.
Tengamos en cuenta que el bien jurídico protegido con este tipo penal, es el
legal accionar de la administración pública.

Entonces, y como consecuencia de tener un cohecho activo y un cohecho

pasivo, puede o no existir aquella acción mancomunada relatada, es decir
cuando el sujeto activo ofrece el beneficio al citado funcionario público, y que
éste no la acepte y denuncie la acción, consecuencia de lo que se podrá procesar
exclusivamente al oferente. Por ello la norma en estudio tipifica primero al
cohecho activo, y así menciona a la ‘persona natural o jurídica (que) oferta o
entrega un beneficio a un funcionario con el fin de que contribuya a la comisión

94
del delito’. Por otra parte se identifica al sujeto pasivo, que es aquel funcionario
aduanero que acepta la dádiva a los fines del incumplimiento de sus funciones
‘a fin de facilitar la comisión del delito aduanero’. Y para el caso tenemos a
aquel funcionario que es partícipe necesario, en la comisión del delito de
contrabando, siempre que se encuentre provocada su acción con la recepción
del beneficio identificado.

El artículo 25 del Decreto salvadoreño 551/01, tipifica el cohecho de los

funcionarios y empleados de las instituciones aduaneras, que solicitaren o
recibieren algún beneficio, por sí o por interpósita persona, o promesa del
mismo, para realizar actos propios o contrarios a sus funciones o retardar los
mismos. Se tipifica en el artículo 26 el cohecho activo, de aquel que ofrezca o
entregue algún beneficio a los funcionarios indicados, para obtener el accionar
identificado.

5.5. Tráfico de influencias

El artículo 177 de la Ley de Bolivia, identifica el accionar de los funcionarios

aduaneros, los que aprovechándose de su jurisdicción, es decir de las facultades
otorgadas por la normativa para el ejercicio de su función, contribuye, facilita
o influye en la comisión del contrabando. En virtud de ello, dicho funcionario
podrá convertirse en coautor del delito, al contribuir a su comisión; por otro
lado puede actuar como cómplice necesario, al facilitar su comisión; y por
último lo puede hacer como autor intelectual, al influir en dicha acción. Ese
accionar se va a referir a la comisión de las tipificaciones determinadas por los
artículos 171 al 176, es decir que la conducta ya se encuentra descripta, y en
cuanto ese funcionario realice los actos indicados en la presente norma respecto
de aquéllos, se estará tipificando el delito descrito en la presente.

Ahora bien, el tipo en estudio condiciona el accionar, con la determinación que

el actuar del funcionario debe tener como contraprestación, la recepción por el
mismo de un beneficio monetario, o del resultado del delito, es decir sobre
mercadería objeto del contrabando. Y en esto debemos determinar la diferencia
entre el tráfico de influencias y el cohecho pasivo, en tanto en este último dicho
funcionario va a recibir un beneficio económico, pero permitiendo el accionar
de otras personas que aun puede tratarse de aquella que identificamos como el
que realiza el cohecho activo, recibiendo el primero el beneficio económico, ya
fuera en forma directa o por interpósita persona como hemos identificado; y por
otro lado en el presente tipo, recibirá el beneficio directamente de su accionar,
con la contribución, facilitación o influencia en el desarrollo del delito.

95
5.6. Navegación ilegal de cabotaje

El artículo 334.1º.a) del Código Penal de la República Federativa del Brasil,

que es donde se tipifica el delito de contrabando o desvío, determina como
contrabando, la práctica de la navegación de cabotaje, en contra de las
disposiciones de la ley de referencia. Para ello tengamos en cuenta que se trata
el cabotaje, del traslado de mercaderías entre puertos del citado país, que
generalmente se pretende u ordena que sea realizado por barcos de esa
nacionalidad.

Para el caso se tipifica como contrabando dicha acción, teniendo en cuenta que
la mercancía que se traslada en estos barcos de cabotaje, se encuentran
expuestas a que se desvíe el transporte hacia el mar libre, facilitando de esa
forma la extracción de aquélla del control aduanero, por lo que se pretende
vigilar sus movimientos en las rutas ordenadas por la reglamentación.

En esos aspectos ya hemos analizado la tipificación del contrabando, cuando se

desvía la mercadería en tránsito, por rutas no habilitadas –nuestro artículo
864.a). Por otra parte y en los casos de la destinación suspensiva de tránsito,
asimismo desde la aduana de origen hacia la aduana de destino o interior, se
determina por el servicio aduanero la hoja de ruta, donde se indica aquélla por
la que va a transitar el trasporte, y el tiempo que debe arribar a dichas aduanas.
El desvío de la ruta determinada, y en tanto no se avise al servicio aduanero y
justifique dicho accionar, puede llegar a constituir un delito de contrabando,
mientras exista ardid o engaño para extraer la mercancía del control aduanero.

Por otra parte, esta normativa tipifica otros delitos aduaneros en los casos en
que así se determine por leyes especiales, por lo que deberemos regirnos por la
ley del caso. Por otra parte asimismo lo hace con la comercialización de
mercancía ingresada sin control aduanero, su industrialización y aun su
adquisición, casos en que analizaremos al tratar la tenencia de mercadería
extranjera en plaza para su comercialización o industrialización, tipificado en
el Código argentino como infracción, en su artículo 985, a cuyo estudio nos
remitimos.

Para la normativa de la República de Costa Rica, se tipifica como caso especial

de contrabando, el transportar mercancía sujeta al control aduanero, sin la
autorización debida para su conducción (artículo 212.a). Y en el caso se

96
involucra cualquier medio de transporte, siempre que lo sea dentro del territorio
aduanero, en tanto que a partir de la zona primaria donde obligatoriamente debe
ingresar toda mercancía extranjera, deberá cometerse la destinación necesaria
que autorice el traslado hacia otras zonas similares, o en su caso registrar la
destinación y liberar la mercancía cuando ya es una destinación definitiva, y se
entrega a su titular la libre disposición de la misma.

Y referente al transporte marítimo, el artículo 253 del Código del Uruguay,

tipifica el contrabando, en cuanto se hallare en el transporte, mercadería sin la
debida declaración de su portación, así como aquellas que se hallaren al costado
de otras embarcaciones que no se tratare de aquellos con los que debieran
cometerse los transbordos, cuando especialmente reciban frutos de exportación,
sin la documentación pertinente. Asimismo lo califica, la falta de justificación
de una arribada forzosa (inciso 10). En su caso, el artículo 103.d) de la Ley
venezolana determina como contrabando, el transporte de mercancía en
vehículos de cabotaje sin autorización debida, con incumplimiento de su
regulación.

5.7. Tenencia injustificada de mercancía en zona primaria

Partiendo del concepto de lo que se trata la zona primaria, es decir aquella parte
del territorio donde se realizan las operaciones aduaneras (nuestro artículo 5º),
tenemos que dentro a la misma es donde ingresan tanto la mercadería extranjera
para su destinación, y la de origen nacional con el mismo objeto y su embarque
hacia el extranjero una vez liberada, es que se trata de una zona que debe
encontrarse perfectamente delimitada, vigilada y bajo el exclusivo control del
servicio aduanero, con facultades aun de allanar domicilios particulares y
comerciales sin orden judicial, dentro de ciertos conceptos (nuestro artículo
122). Dentro de la misma, recordemos que se conceptúan los depósitos
aduaneros, ya fueran a cargo de la Aduana, o aun de los particulares
debidamente aduanizados o fiscalizados.

Por los motivos expuestos, toda la mercancía que se halla en la misma, debe
encontrarse ingresada a través de una documentación que le permita su estadía,
y bajo estricto control aduanero. Ahora bien, a partir de ello y en tanto su
ingreso no hubiera cumplido las obligaciones aduaneras, el artículo 185.d) de
la Ordenanza chilena, se tipifica como delito de contrabando.

Recordemos de cualquier forma, que el ingreso a la zona lo podrá ser por el

documento de transporte aduanero –el manifiesto-, a partir de lo cual quien

97
tuviera la disposición de la misma, se va a presentar a solicitar su destinación
cuando se tratara de una importación, en tanto que para el caso de la
exportación, se ingresará a la zona primaria con la solicitud del permiso de
embarque. Por otra parte, en el caso que ingresada la mercancía a la misma no
se presentare persona alguna a solicitar su destinación, corresponderá el remate
de la misma en pública subasta, considerándosela abandonada, a través de una
destinación de oficio (artículo argentino 417.b).

Por otra parte en el inciso e) se tipifica como contrabando, la tenencia de

mercadería extranjera excediendo su consumo personal por su importador,
presumiéndose un interés comercial, lo que en el Código argentino se tipifica
en su artículo 977 como infracción al régimen de equipaje o pacotilla.

La Ley del Ecuador tipifica como delito aduanero, la extracción de mercancías

de los depósitos aduaneros o aduanizados, sin la debida autorización y control
del servicio aduanero (artículo 83.n), lo que así se hace desde el punto de vista
que dicha mercancía se encuentra bajo el control de ese servicio, fuera de para
importación o aun para exportación.

5.8. Delito de fraude

Se tipifica este delito en la normativa de la República de Chile, a partir de su

artículo 187, en varios incisos, consistiendo la primera en la acción de
importación o exportación con la presentación de declaraciones falsificadas,
que analizamos en el acápite 2.7 del presente Capítulo, al que nos remitimos.

En el inciso b) del artículo citado, la normativa determina toda presentación de

documentos falsos: ‘facturas, cartas u otros documentos’, para lograr la
destinación, u obtener con ellos ‘otras especies por medio de manejos,
procedimientos, omisiones y actos que despojan al Fisco de sus derechos sobre
las mercancías’; por lo que se involucra cualquier forma de ardid o engaño, para
el legal ingreso de la mercadería, así como esencialmente el no gravamen de la
destinación cuando correspondiera el mismo, o su abono en menor cuantía.

Otra forma de fraude es tipificado por el inciso e), cuando se otorga una
exención o disminución tributaria a determinada mercancía que se importa o
exporta con objeto determinado, así por ejemplo para una asociación de
beneficencia. Consistirá el delito de fraude, en el caso de darle a dicha
mercancía un objetivo distinto al previsto, y por el que se le otorga la exención

98
tributaria, que se trata en la normativa argentina como una infracción aduanera,
a partir del artículo 965.

Se tipifica asimismo como fraude aduanero en esta normativa, en el inciso f)

del artículo citado, el comercializar, industrializar o consumir aquella
mercancía que en virtud de una destinación suspensiva temporal, no
cumpliéndose la obligación principal de estas destinaciones, que es la de
reimportarla o reexportarla dentro del plazo otorgado. Esto se cometerá en tanto
no se hubiera solicitado la transformación de esa destinación suspensiva en una
definitiva, abonando los tributos si correspondiera.

Por último también se tipifica como fraude en el inciso g), cuando otorgado un
pago diferido de los tributos correspondientes por una destinación de
importación o exportación, se destine la misma de otra forma sin el pago del
saldo de aquellos tributos, y sin la autorización correspondiente del servicio
aduanero.

El artículo 188 de la normativa citada, responsabiliza por los hechos analizados,

a quienes ‘adquieran, reciban o escondan mercancías’, teniendo conocimiento
de los hechos tipificados, presumiéndose dicho conocimiento, por el simple
hecho de tener en su poder dicha mercancía; por otra parte, se responsabiliza
asimismo a las empresas transportistas del ingreso de la mercadería, teniendo
los vehículos compartimientos ocultos para ese traslado. Estos temas van a ser
tratados, en cuanto nos ocupemos de las responsabilidades por ilícitos
aduaneros.

La Ley de Costa Rica tipifica en su artículo 212.c) como contrabando, el

comerciar o trasladar clandestinamente en el territorio nacional, mercancías que
no hubiera oblado los tributos obligatorios para su destinación, según la
legislación tributaria, o no hubieren cumplido la legislación específica a esos
efectos. El artículo 214 de esta normativa, tipifica el delito básico de
defraudación fiscal aduanera, como la acción de aquel que ‘mediante
simulación, maniobra o cualquier otra forma de engaño, eluda o evada total o
parcialmente el pago de la obligación tributaria aduanera, siempre que el valor
aduanero de las mercancías supere lo cinco mil pesos centroamericanos’. Así
es como que en principio tipifica dos diversos delitos, el de contrabando y el de
defraudación fiscal, y por otro lado, los hace con los mismos, siempre que la
mercancía tuviera el valor indicado, tratándose de otra forma de infracción
aduanera. Por ello en el primer caso se trata de la misma acción con el objeto el
ingreso o extracción de mercancía del territorio nacional, en tanto que en el

99
presente tiene por objeto la acción, el no abonar total o parcialmente la
obligación tributaria aduanera.

Además de lo expuesto, el artículo 215 de esta normativa tipifica los casos

específicos de la defraudación, que se tratan de los siguientes: a. dar a la
mercancía un fin distinto para el que se le hubiera eximido total o parcialmente
de los tributos; y ello ocurre en tanto esas exenciones en general son
particulares, es decir ordenadas por la autoridad competente para casos
específicos, casos que se tratan o tienen como razón el objetivo de uso de la
mercadería objeto de la destinación; es claro que en general tratándose de
mercancía para beneficencia determinada, por ejemplo se comercialice la
misma, perdiendo el objetivo la exención tributaria otorgada, motivo por lo que
se va a tipificar el delito de defraudación fiscal.

b. Otro caso es el de que ‘utilizando o declarando información falsa, solicite u

obtenga un tratamiento aduanero preferencial’, caso analizado en el acápite 5.3
al que nos remitimos; indicando someramente que el beneficio otorgado se
logra con la presentación de documentación no verdadera, a la que sí le podría
haber cabido el beneficio arancelario, que no le corresponde en el presente caso,
por tratarse como indicáramos, de documentación falsa. c. Dentro de este caso
de falsificación, se tipifica la falsedad del cumplimiento de obligaciones
impuestas con motivo de las exenciones tributarias otorgadas, por lo que no se
falsifican documentos para obtener el otorgamiento, sino una vez recibido el
beneficio, se falsifica el cumplimiento de las obligaciones, motivo del
tratamiento preferencial aduanero.

d. Se tipifica aquí la simulación de una destinación de importación o

exportación, para obtener un beneficio que se otorgara por el cumplimiento de
la misma, así como es el caso de los reintegros y los drawbacks, en las
destinaciones de exportación. El caso por otra parte, lo analizamos en el acápite
1.5 del presente Capítulo, al que nos remitimos. e. Por último se identifica el
accionar del empleado o funcionario público u otorgante de fe pública, que
falsamente certifique el accionar del importador o exportador, certificando el
pago total o parcial del tributo, cuando no hubiera ocurrido. Si bien en los
acápites 2.2. y 2.3 del presente analizáramos la intervención de un funcionario
o empleado públicos, y de los aduaneros y fuerzas de seguridad auxiliares de la
función, en el presente se trata de un acción especial cual es la certificación del
pago no ocurrido, teniendo en cuenta que el objetivo de la tipificación penal, es
el determinar lo más posible de los actos ilegales penales, no pudiéndose juzgar
por analogía. Tengamos en cuenta por último que puede tratarse tanto de un
funcionario o empleado aduanero, como público o como aquellos que otorguen

100
la fe pública, y para el caso de los funcionarios bancarios, donde los auxiliares
del servicio aduanero deban realizar sus depósitos por tributos aduaneros.

Para el caso del fraude, el artículo 83.g) de la Ley ecuatoriana tipifica como
delito aduanero, los casos de la mercancía importada con exenciones tributarias,
totales o parciales, con su venta, transferencia o uso para el que no se hubiera
autorizado dichas exenciones. El Decreto salvadoreño 551/01 tipifica en su
artículo 15.g) como delito aduanero la tenencia o comercialización de
mercancía extranjera, sin el debido amparo de la destinación correspondiente.
Por otro lado lo hace como infracción de defraudación a la renta de Aduanas,
en su artículo 22, el efectuar declaraciones para destinaciones definitivas con
omisiones o inexactitudes en su información, obtener exenciones tributarias no
correspondientes, transferir mercancía ingresada con exenciones en forma
infraccional, o emplear mercadería exenta de tributos con fines diferentes al
otorgamiento de las exenciones, pero todo ello en tanto el perjuicio fiscal fuera
superior a monto determinado (cien mil colones). Se considera asimismo como
defraudación a la renta, la falta de prestar información de trascendencia
tributaria a la institución, así como destruir libros y documentación de control
tributario, o sistemas computarizados o soportes magnéticos con dicha
información (artículo 23).

El Código del Paraguay, tipifica la defraudación en su artículo 331 como ‘toda

operación que, por acción u omisión, realizada en forma dolosa, con la
colaboración de funcionarios o sin ella, viole expresas disposiciones legales de
carácter aduanero, y se traduzca o pudiera traducirse si pasase inadvertida, en
un perjuicio a la renta fiscal, siempre que el hecho no configure contrabando u
otro hecho punible’. Por ello, las características de este ilícito se centran en que:
se puede tratar de una acción u omisión, como por ejemplo no declarar una
destinación gravada por tributos en el último caso; principalmente se trata de
esa actuación dolosa, es decir con la intención de cometerla conociendo que se
trata de un ilícito, característica que como hemos analizado corresponde
siempre al delito, aunque pudiera estar ausente en la infracción, en la que basta
la comisión del tipo ilegal. Puede cometerse con colaboración de funcionarios,
que se tratará de los aduaneros atento el tema, o sin la misma; que el resultado
de ella es un perjuicio a la renta fiscal, en forma efectiva o en forma potencial,
por lo que se trata de un delito de peligro. Por último así deberá ser tipificado,
en tanto el hecho no lo sea en una figura de contrabando u otro hecho ilícito.

Se tipifican en el artículo 332 de esta normativa, los casos de defraudación, que

se tratan de los siguientes: a. el declarar en forma inexacta la base imponible de
la mercancía afectada a una destinación, base sobre la que se van a calcular los

101
tributos, se tratara de impuestos o de tasas por servicios, y en el primer caso si
fueran derechos ad valorem.

b. Para el caso del otorgamiento de una importación fraccionada, es decir que

solicitándose una sola destinación se permita el ingreso de la mercancía
declarada, parcialmente hasta completar su total. Y en este caso se trataría de
un ilícito, cuando a través de ese fraccionamiento se disminuyera el pago de los
tributos correspondientes a dicha destinación.

c. La demostración del incumplimiento de algún requisito esencial, que así no

lo fuera, para la obtención de un beneficio por la destinación declarada, como
en el caso de los reintegros en las exportaciones. d. Por último, el
incumplimiento de las obligaciones a que se sometiera una destinación otorgada
con franquicias tributarias.

Nos atrevemos a tratar en el presente item y dentro de la normativa citada en el

párrafo precedente, en su artículo 336.k) y tipificada como contrabando, la
transferencia gratuita u onerosa de mercancía ingresada con exenciones
tributarias, realizada sin el pago de los tributos correspondientes a personas que
no contaran con dichas exenciones, y antes de cumplirse los plazos dispuestos
por la normativa, que en principio es de cinco años a contar desde su ingreso al
territorio, instituyendo como autores del delito, al que transfiriera la mercadería
como al que la adquiriera.

En esta tipificación, la Ley 28.088 de la República del Perú, lo hace como

defraudación de Rentas de Aduana, cuando mediante cualquier forma
fraudulenta se deja de abonar en todo o en parte cualquier tributo aduanero que
grave la importación, lo que será penado con prisión y multa similares a las
dispuestas para el contrabando –de cinco a ocho años, y de trescientos sesenta
y cinco a setecientos treinta días multa-. Y en el caso como en las otras
normativas analizadas en este acápite, se va a referir directamente a la
protección de la renta aduanera, aunque no ya a la función del control aduanero
para los otros aspectos ya enunciados (artículo 4º). Y estamos hablando de todo
aquel ardid, engaño y astucia que desarrolla el autor del ilícito, para no abonar
lo correspondido, y por ello no se trata exclusivamente de la falta de pago, sino
de la acción dolosa, para no abonar expresamente, así como dijimos, en todo o
en parte.

Las modalidades de esta defraudación, se tratan en el artículo 5º de esta Ley,

como las de formular importaciones con documentos falsos o adulterados, o

102
información falsa sobre las características de la mercancía objeto; simulando
operación de comercio exterior, para obtener un tratamiento aduanero o fiscal
más favorable, o beneficios o incentivos económicos; declarar precios o
cantidades de mercadería, para obtener esos beneficios indicados; alterar
indicaciones externas de la mercancía para obtener beneficios económicos;
incumplir las normativas para el consumo, almacenaje, utilización de
mercadería o su disposición en las de tránsito o reembarque.

El artículo 170 de la Ley dominicana, dispone que para el caso se presume como
fraudulenta, la tenencia de mercancía extranjera ingresada o egresada del
territorio clandestinamente, y que no cuenten con marcas, sellos o estampillas
fiscales, según lo ordenado por la normativa. El Código uruguayo tipifica como
delito de contrabando, la simulación de destinaciones, falsificación o
sustitución de documentos, marcas, sellos, cuya consecuencia fuera el perjuicio
a la renta fiscal (artículo 253.9º).

5.9. Tenencia ilícita de sistemas de seguridad aduanera y su incumplimiento

Partiendo del principio de que ingresa al territorio aduanero mercadería

extranjera, a los fines de su nacionalización a través de una destinación
definitiva, o de su permanencia temporal en el mismo, así como para los casos
de exportación de mercancía de origen nacional, toda ella es intervenida por la
institución, con el objeto de su custodia, su legal ingreso, el pago de los tributos
correspondientes, su extracción o reingreso a territorio aduanero dentro de los
plazos otorgados; y así cualquier actuación con la misma, debe ser realizada
con la autorización y bajo el control aduanero. A esos efectos, ya fuera en los
contenedores, cajas, y en casos en el mismo medio de transporte, se aplican los
precintos, sellos, marchamo, o cualquier otra forma de seguridad, en resguardo
de la función esencial de la Aduana, sobre la mercadería objeto del comercio
internacional.

En esos aspectos, dichos precintos son propiedad de la institución, así como su

uso y aplicación en los lugares donde corresponde la misma, de lo que se va a
dejar constancia por escrito, fuera en los permisos de embarque como en los
despachos de importación, u otra documentación aduanera. Como consecuencia
de ello, se tipifica en el artículo 217 de la Ley de Costa Rica, la posesión ilícita
de los mismos por personas que no fueran parte del servicio aduanero; por otra
parte se tipifica asimismo el tráfico ilícito de esos objetos de seguridad, es decir
su fabricación ilegítima. Todo ello en tanto no se trate de otro delito, al que le
pudiera corresponder pena mayor, como la de falsificación de documentos
públicos, a los que se asimilan estos elementos de seguridad aduanera.

103
Se tipifica en el artículo 218 de esta normativa los delitos de incumplimiento de
medidas de seguridad sobre la mercancía intervenida por la institución; y en su
inciso a) identifica el transporte o depósito de la mercancía sin los precintos de
seguridad u otros sistemas similares, rotos los mismos o con signos de
violación, que pudieran normalmente constatarse. Ello es así en tanto la falta de
seguridad, su violación u otros signos de alteración hacen presumir el ilegítimo
uso de la mercancía que se encontrara dentro de las cajas o contenedores del
caso.

Su inciso b) identifica también como delito, el transporte de mercancía

intervenida por la Aduana, en medios dañados, con aperturas indebidas, o
lugares abiertos que debieran permanecer cerrados según disponga la normativa
y la autoridad aduanera. En los casos como donde en su estacionamiento de los
medios en zonas primarias, se deposite mercadería de rancho, provisiones de a
bordo y suministros de los medios de transportes, que no se deban utilizar en
ese lugar de arribo. Como en casos anteriores, se le aplicará la sanción dispuesta
–de prisión-, en tanto no se hubiera configurado un delito penado con pena
mayor.

Para la Ley Orgánica del Ecuador, su artículo 83.m) tipifica como delito
aduanero, la violación de los precintos colocados para seguridad de los medios
de transportes y unidades de los mismos, lo que se va a referir a los
contenedores. Por su parte el artículo 15.e) del Decreto 551/01 de la República
de El Salvador reputa como delito de contrabando, la violación de las medidas
de seguridad dispuestas sobre el transporte aduanero, aunque lo sujeta a que se
compruebe faltantes de mercancías, según las declaradas en la documentación
aduanera.

5.10. Delitos informaticos

En estos aspectos, se tratan los presenten de tipificaciones delictuales de la

mayor actualización, teniendo en cuenta que la informática tiene aun pocos años
de vida, y de aplicación esencial en los sistemas aduaneras, por lo que se trata
de la comercialización internacional, en la que es necesario comunicarse con el
resto del mundo, por más alejado que se encuentre; comercio en el que por otra
parte como indican los que saben, ya no existen la distancia ni el tiempo. En
virtud de ello, esta informática nos va a acercar a todos los clientes para ese
comercio legal, y nos va a servir para prevenir y atacar las transacciones
ilegales.

104
Por su parte, la Ley de la República de Costa Rica tipifica los mismos, de la
siguiente forma: a. en principio a aquellas personas que sin la debida
autorización y las inscripciones correspondientes de los auxiliares del servicio
aduanero, accedan a los sistemas informáticos de la institución; asimismo
tipificado en el artículo 24.a) del Decreto 551/01 de El Salvador. A esos efectos
le van a ser otorgados a esos auxiliares, que cumplieran los requisitos necesarios
y fueran inscriptos por la institución, la posibilidad del acceso a los sistemas
indicados, a los fines del registro de todas las operaciones aduaneras,
otorgándosele claves particulares de uso exclusivo de los mismos, y que no
pueden ser cedidas a ninguna otra persona, ya física como jurídica.

b. Dentro de los sistemas de uso restringido de la institución aduanera,

exclusivamente pueden tener acceso a los mismos sus funcionarios o
empleados, y en oportunidades exclusivamente los funcionarios de alta
jerarquía; por ese motivo se tipifica en este inciso, la acción del que se ‘apodere,
copie, destruya, inutilice, altere, facilite, transfiera o tenga en su poder, sin
autorización de la autoridad aduanera’, dichos programas, y tipificación que
incluye a aquel que ingrese ilegalmente en los sistemas, así como el empleado
o funcionario aduanero que los facilite a las personas no autorizadas; tipificado
en forma similar en el Decreto 551/01, artículo 24.b) de El Salvador .

c. Otra tipificación la constituye el accionar del que dañe los apoyos mecánicos
de los sistemas informáticos, es decir sus aparatos, máquinas o accesorios; pero
ahora bien, no se trata la tipificación del simple hecho del que daña dichas
maquinarias, lo que pudiera tipificarse como daño a la propiedad pública, sino
la acción de ‘entorpecerlas u obtener beneficio para sí o para otra persona’, es
decir que tiene un objetivo determinado que puede ser el perjudicar su normal
funcionamiento, y esencialmente con el objeto de obtener un beneficio, propio
o ajeno, interviniendo el control que a través de estos sistemas, se logra en el
servicio aduanero en el comercio internacional; y en forma concordante, en el
artículo 24, incisos c) y e) de El Salvador. d. Por último se determina el facilitar
la clave propia ya fuera de los empleados o funcionarios aduaneros, así como
de los auxiliares de ese servicio, permitiéndosele su ingreso a personas no
autorizadas a ello. Para el caso de un accionar culposo en la facilitación tratada,
se disminuye la pena de prisión correspondiente, para este delito informático.
En forma paralela, lo hace el artículo 24.d) del Decreto 551/01 salvadoreño.

5.11. Comisión en situación de desastre

105
Para los casos en que ocurrieren cualquier tipo de desastre, fuera humano o por
fuerzas de la naturaleza, tenemos en claro que los mismos afectan a grupos
amplios de personas, así como a la sociedad; y vemos que inmediatamente tanto
los países no afectados, así como las instituciones internacionales, remiten
ayuda de asistencia y salvamento, destinaciones que gozan de una destinación
especial (nuestro artículo 581).

En estas circunstancias y en la ocurrencia de incendios, catástrofe, naufragio, y

otras circunstancias perturbadoras de la tranquilidad y la seguridad pública, se
le hace a las autoridades más difícil el control de las actuaciones de los
componentes de su misma sociedad, y aun de aquellas personas que ingresaren
a su territorio enviadas de otros países o de las instituciones internacionales
(UN, OEA, Cruz Roja).

Por esos motivos, el artículo 105 de la Ley Orgánica de Venezuela tipifica como
agravante del delito de contrabando, cuando el mismo se cometiera mediando
las circunstancias apuntadas.

5.12. Receptación aduanera

La Ley 28.088 de la República del Perú tipifica en su artículo 6º la receptación

aduanera, como otro delito, que significa la recepción por una persona distinta
a la que hubiera cometido el delito de contrabando, de mercancía que debe
conocer que proviene de ese ilícito. Se engloba en la acción, su adquisición o
meramente por una donación es decir sin la comercialización, aun cuando le sea
entregada como garantía de una deuda de su titular –en prenda con traslado-,
asimismo cuando la almacena, oculta, vende o ayuda a comercializar. Para el
caso es imprescindible que su valor sea el determinado para la diferenciación
entre el contrabando y la infracción administrativa (dos Unidades Impositivas
Tributarias).

Es esencial para el tipo penal, que el receptor tenga conocimiento que se trata
esa mercadería del resultado de la comisión de un delito aduanero; y esa
presunción se puede dar por supuesto por la indicación del origen de la misma,
el valor de su enajenación en relación a la que ocurra con mercadería similar
nacional o aun extranjera, la falta de facturación de esa venta, el que no sea
ofrecida en comercios instalados, el no tener identificación aduanera o fiscal, y
varias otras características que pueden dar la pauta del origen ilegal.

106
Para el caso, esta legislación tipifica la acción como un delito aduanero, por lo
cual va a ser penado su autor con las penas de prisión y de multa, como
corresponde para el contrabando y la defraudación en esta normativa.

En la legislación argentina, el artículo 991 del Código Aduanero tipifica esta

acción pero dentro de las infracciones aduaneras, por lo que el autor de la
misma, será penado exclusivamente con multa variable sobre el valor en plaza
de la mercadería en infracción; ello independiente de la pena que fuera a
corresponder, al tenedor de la mercancía.

5.13. Financiamiento del contrabando

En la República del Perú, su Ley 23.088 tipifica el delito de financiamiento de

los delitos aduaneros, y como tal, le va a corresponder las mismas penas que
para ellos, de prisión y de multa regulable. En estos aspectos debemos tener en
cuenta que el mismo podría ser tipificado como cómplice necesario, y como
instigador de los delitos, que en normativas como la argentina (artículo 865), y
en otras normativas similares, se los penaliza como al mismo autor del hecho
ilícito (nuestro artículo 886).

Pero debemos tener en cuenta en la normativa en estudio, que la misma

menciona la financiación por cuenta propia o ajena, pero es de suponer que el
autor del delito puede sí financiar el mismo, pero en este caso no se lo va a
poder sancionar por el financiamiento y por la comisión del mismo delito que
financiara, pues aunque se lo tomara como concurso real de ilícitos, se va a
tratar de un mismo hecho, por lo que no cabe aplicar el concurso. Todo ello
podrá aplicarse como delito propio, ante el financiamiento de la comisión por
cuenta ajena.

6. Tentativa y encubrimiento del contrabando [arriba] -

6.1. Tentativa del contrabando

Existe tentativa de contrabando, cuando el actor comienza la ejecución del

camino del crimen, pero por circunstancias ajenas a su voluntad no concluye su
ejecución (artículo argentino 871). Nos indica la jurisprudencia sobre este
concepto, que “La fórmula ‘comienzo de ejecución del delito’. Adoptada por el
artículo 42 del Código Penal (argentino) tiene su origen en el Código Francés

107
de 1810 y se interpreta de dos formas distintas. Según la tesis objetiva, que toma
como criterio la estructura típica de los actos, se exige que los ejecutados por el
autor sean actos de iniciativa de la conducta, que constituye el tipo delictivo; en
cambio la tesis subjetivo-objetiva, que atiende el significado de los actos,
considera que hay comienzo de ejecución si el autor realiza actos demostrativos
de que ha puesto en obra su finalidad delictiva. Según la tesis subjetivo-
objetiva, el ‘comienzo de ejecución del delito, no comprende sólo los
comportamientos típicos por ser los adecuados para consumar el delito, sino
también aquellos que, careciendo en sí mismos de su capacidad, demuestran
por su inmediata conexión con la conducta típica, que el autor ha puesto en
obra, su finalidad de cometer el delito. Desde la óptica subjetivo-objetiva sobre
el comienzo de la ejecución del delito, aun cuando el autor no hubiera llegado
al recinto aduanero o a la zona de seguridad del aeropuerto, el ocultamiento de
la mercadería, el reconocimiento de su finalidad delictivo específica y el destino
hacia el cual se dirigía cuando fue interceptado, importarían tentativa de
contrabando por su inmediata conexión con la conducta típica” (Cámara
Nacional en lo Penal Económico, Sala III, 30/4/80, “DJOURIAN PEDRO”)

En forma similar, la define el artículo 342 del Código paraguayo. Continuando

con su metodología de otorgar definiciones, el Código argentino lo hace con la
tentativa, en la forma descripta. En este caso se asemeja a los términos del
artículo 42 del Código Penal similar, casi con palabras idénticas. Pero veremos
que luego, en referencia a las penas a imponer por este ilícito, se aparta
fundamentalmente del citado Código.

En cuanto al concepto de tentativa, se perfecciona en el itinerario del crimen o

iter criminis, y podemos definirla como el accionar en que el autor ha cometido
todos los actos de su parte, hasta llegar a la conclusión del hecho delictivo que,
por circunstancias ajenas o hechos externos a la voluntad del actor, no se
consuma. Y esos actos preparatorios indefectiblemente deben tratarse de
aquellos necesarios para concluir con el tipo penal que se está infringiendo. Así
el hecho de munirse de un arma, no va a significar la tentativa de tal o cual
delito, en tanto dicha arma puede servir para la comisión de cualquiera de los
típicos.

Tentativa es como dijimos, la acción tendiente a la comisión de un delito que,

por causas externas a su autor, no se concluye. En estos casos, existen dos items
fundamentales, que son: a. que se haya iniciado del iter criminis, es decir la
acción que lleva a la comisión del ilícito, que debe concretarse
indefectiblemente con el objeto de realizarlo, no pudiendo dar lugar a un
resultado distinto, por ejemplo que la mercadería se halle oculta en un lugar no
habitual del medio de transporte, así como que esté embalada dentro de un

108
envase distinto, con identificación diversa de la que corresponde; y b. que no se
cometa este delito como resultado de una acción del servicio aduanero o de otra
naturaleza, por la cual el autor no puede concluir el camino del crimen; en
consecuencia, sólo se tratará de una tentativa, como por ejemplo, esa acción del
servicio al encontrar la mercadería oculta, o realizar una prueba de la misma
dentro de un envase distinto, es decir una acción humana, o también cuando se
cae la mercadería del lugar donde se hallaba oculta, es decir una acción
mecánica externa.

Debe quedar en claro que cualquier acción propia del actor, a partir de su
arrepentimiento, dejaría de tener efecto de tentativa, ya que no se completa el
camino del crimen. Ello ocurre por ejemplo, cuando al momento de presentarse
ante el servicio aduanero, ese autor declara la mercancía que porta extrayéndola
del lugar donde la ocultó, o cuando manifiesta que el envase no es el correcto o
indica lo que realmente contiene. Por otro lado, no bastará para considerarlo
como tentativa que el futuro actor manifieste la intención de consumar el delito,
sino que es imprescindible la comisión de las acciones tendientes a obtener el
resultado típico del delito tentado.

La ley aduanera pena tanto el hecho consumado como su tentativa, en la misma

forma, así como veremos. Es fundamental que el hecho que impida la
consumación del delito sea externo a la voluntad del actor, el cual ha puesto
todo de sí para que la acción se concluya. Pero hay que tener plena conciencia
de que la voluntad y el accionar del interesado, tienda indefectiblemente a la
consumación del hecho típico, es decir al delito.

Sin embargo, debemos considerar que no todos los delitos con posible de mera
tentativa. Por un lado, los delitos de pura acción como las lesiones, no lo son,
pues si el actor arremete de hecho a la posible víctima, pero no le causa alguna
de las lesiones descriptas en el tipo penal correspondiente, no habrá delito ni
siquiera su tentativa, pues no se podrá probar. No cabría además, considerar
tentativa la sola intención del actor, la que no se exteriorice. Y en el caso, las
acciones privadas de los hombres, quedan libradas sólo a su propia conciencia
y al juzgamiento de Dios, como ordena la Constitución Nacional argentina en
su artículo 19, siempre que no dañen la moral y las buenas costumbres, y no
modifiquen el mundo exterior, en todo cuando sea prohibido por la ley. Y por
último, no basta la exteriorización de las intenciones del futuro actor, sino que
lleve a cabo hechos externos, los que inequívocamente tiendan a la comisión de
la acción típica, como hemos anotado. La sola expresión de voluntad solo podrá
ser penada como amenaza, en determinados supuestos.

109
Debemos distinguir los actos preparatorios de los actos definitivos en el iter
criminis, o camino hacia el delito. En el caso del contrabando pueden ser actos
preparatorios por ejemplo, armar una valija con doble fondo o preparar una
documentación falsa para ser presentada a los fines de librar un despacho de
importación o de exportación. Pero no podremos penar al actor por ello; tal vez
en el segundo ejemplo, se lo podría procesar por falsificación de documento
aduanero, como lo tipifican las legislaciones boliviana y ecuatoriana (ver
acápite 5.2 del presente Capítulo); pero nunca por tentativa de contrabando
documentado. En tanto que si se introduce la mercancía en el doble fondo de la
valija, y se presentan así al control aduanero, o se presenta esa documentación
falsificada solicitando una destinación para lo que debe servir aquélla –que ya
se tratan de actos definitivos-, y es constatado por la revisación efectuada o se
rompe el doble fondo en circunstancias de dicho control, o se descubre
oportunamente la falsificación de la documentación, ‘circunstancias ajenas a su
voluntad’, se lo podrá tipificar por tentativa de contrabando.

En el caso de la comisión del delito de contrabando mediante la presentación

de documentos adulterados o falsos, cuando se efectúe ante el servicio aduanero
y se solicite con él una destinación (artículo argentino 865, inciso f), no
pudiéndose librar la misma porque el servicio aduanero descubre la
falsificación y detiene el proceso de la destinación, es decir mediante un hecho
exterior; se ha cometido aquí tentativa de contrabando. En tanto que si aun el
propio autor hubiera cometido la falsificación pero en definitiva no la presenta
al servicio aduanero, una vez descubierta la acción, se lo podrá procesal por
falsificación de documento como indicamos, pero no por tentativa de
contrabando. Ahora bien, en el caso de la tipificación de falsificación de
documentos aduaneros (artículo 173 de la Ley boliviana), entonces sí se lo
puede llegar a condenar por este tipo de delito aduanero (ver acápite 5.2 del
presente Capítulo).

En un resguardo aduanero se ha dado el caso que, al revisarse el vehículo en

que ingresaban turistas, se descubren diversas joyas tras el aparato radial del
mismo u ocultas en otros lugares. Habiendo preguntado a los ocupantes del
automotor las razones de esa ubicación de la mercadería, contestaron que
realizaron la acción para que no le fueran sustraídas las joyas en los lugares que
visitaron. Se efectuó el procedimiento aduanero, con el consiguiente secuestro
de la mercadería oculta.

Aperturado el sumario a prueba, los encausados presentaron facturas de compra

en el país de residencia, de aquella mercadería, demostrando así que no existía
tentativa de contrabando y que manifestaron la verdad, aunque el lugar donde
se portaba la mercancía no fuera el habitual. Por otra parte, también se pudo

110
demostrar el hecho por la calidad y cantidad de esa mercadería, y en relación a
las condiciones económicas de los pasajeros y el motivo del viaje: una fiesta de
familia en el exterior.

En otras circunstancias, se descubrió mercadería en el espacio de la rueda de

auxilio de un automotor y oculta bajo la tapa del lugar. Encarado el
procedimiento, declararon los turistas que la ubicaron en el sitio por falta de
espacio en el resto del automotor. Cuadrimetrado el mismo por perito mecánico,
se comprobó que hubiera cabido perfectamente la mercancía en los lugares
habituales, a pesar de su cantidad. En consecuencia, se los condenó por
contrabando, atento el valor de la mercadería. “Esto importa afirmar que la
acción ejecutiva se distingue de la preparatoria según sea la naturaleza de la
figura delictiva propuesta, pues un mismo acto, físicamente considerado, es
distintamente valorado según se lo refiera a una u otra figura. En este punto, el
texto de nuestra ley es claro y terminante: requiere que con el propósito de
cometer un delito determinado, se comience su ejecución. De esta noción se
desprende que el simple acto preparatorio no es suficiente; que el comienzo de
la ejecución debe ser considerado con relación al delito propuesto” (Sebastián
Soler, Tomo II, página 252).

La Ley 28.088 del Perú tipifica la tentativa de cualquiera de los delitos

aduaneros en la misma descriptos, con una pena que va a ser la mínima que le
corresponda al delito consumado. Ello significa que le corresponda las de
prisión y de multa, en la medida dispuesta para cada tipo delictual, que son de
diferente magnitud, y siempre graduables.

6.1.1. Penalidad

En este tema, es cuando fundamentalmente se diferencia la legislación aduanera

argentina con la del Código Penal similar. En tanto que este último disminuye
la pena de prisión, de un tercio a la mitad, graduándola en casos especiales,
como la reclusión o prisión perpetua, y el delito imposible (artículo 44 del
Código Penal citado), el Código Aduanero pena la tentativa, ‘con las mismas
penas que corresponden al delito consumado’ (artículo 872). Tiene arraigo esta
disposición, en el Código de Aduanas de Francia y en la Ordenanza de Aduanas
de Chile, así como en la legislación argentina anterior al Código vigente
(artículo 190 apartado I), con la fundamental diferencia en cuanto se equipara
la pena y no el hecho, como ocurría en aquélla: ‘la tentativa de contrabando será
reprimida como si el delito se hubiera consumado’. El Decreto 551/01 de la
República de El Salvador, determina en su artículo 21 que esta tentativa del

111
delito de contrabando, se sancionará en virtud de lo dispuesto por el Código
Penal, restándole una normativa especial aduanera.

Esta equiparación surge de que la tentativa generalmente es descubierta en el

momento de la consumación del delito, o sea cuando se traslada la mercancía,
ingresándola o egresándola al o del territorio, burlando el control del servicio
aduanero. Por otra parte, si la mercadería logra eludir el control, no se concluye
allí, sino que continúa su operación hasta que se comienza a comercializar, y al
ser detenida en estas circunstancias, en su tentativa, aún no se ha completado el
delito.

Tenemos en cuenta para esta equiparación punitiva, que los actos preparatorios
deben se idóneos para consumar el delito como hemos indicado más arriba, y
llevarán inequívocamente a su efectivización. Ingresar en zona primaria con la
mercadería oculta entre la ropa del pasajero, o bajo el tapizado de las puertas o
asientos del automotor, o dentro de un buque que ingresa a aguas
jurisdiccionales o aun acondicionada entre los equipajes, en territorio
extranjero, ya es comienzo de ejecución del delito; consecuencia de ello es que
se pena en forma similar este delito, como el ingreso al territorio aduanero
burlando la vigilancia del servicio.

La Ordenanza chilena dispone en su artículo 184, que “Los delitos de

contrabando y fraude a que se refiere este Título se castigarán como
consumados desde que se encuentren en grado de tentativa”. La Ley de Costa
Rica en su artículo 228, dispone la aplicación de la pena dispuesta para el delito
de contrabando y defraudación fiscal aduanera consumado, en el caso de la
ocurrencia de tentativa del mismo. En forma disímil, el Código del Paraguay
dispone en su artículo 343 que la tentativa de contrabando, va a ser sancionada
con la mitad de las penas que le correspondieran al autor del delito principal;
volviendo el artículo 168 de la Ley dominicana, a disponer la misma pena para
la tentativa de contrabando, que para el hecho consumado; así como lo dispone
el artículo 281 del Código uruguayo.

6.1.2. Tipo especial de tentativa

El artículo 873 argentino tipifica un tipo especial de tentativa, que se va a referir

a los casos de ingreso de bultos a la zona primaria o depósitos aduaneros o
aduanizados, dentro de los que se contienen otros bultos con signos que
pudieren producir una confusión al servicio aduanero, o envases con signos
distintos a los exteriores como indicáramos.

112
Esta acción tiene por objeto crear confusión al servicio aduanero, dificultando
su tarea obligatoria de control del tráfico internacional y lograr el ingreso o
egreso ilícito de la mercadería a territorio aduanero. Aquí tipificamos el tipo ya
señalado, de mercancía en envases diversos, todo lo que forma parte del iter
criminis, y se la tendrá a dicha acción en consecuencia, como tentativa de
contrabando.

6.2. Encubrimiento

Conceptualmente el encubrimiento consiste en aquella acción que comete una

persona extraña al autor del delito que, sin previo acuerdo con ésta y con
posterioridad a la comisión del mismo, procura extraer el hecho o a su autor de
la acción de la justicia represiva. Las características del hecho, son las
siguientes: se trata de un delito típico, que es independiente del principal, o sea
aquel que se pretende ocultar. El bien jurídico protegido es la administración de
justicia, en orden a que se extrae de esa acción el hecho originario. La
extracción se refiere tanto a la actora del primitivo delito como a los
instrumentos o pruebas de la comisión de aquél, o al cuerpo del delito. No debe
existir acuerdo anterior con el autor del delito que se oculta, lo que es esencial
en tanto si lo existiera, ya se podría convertir el encubridor en un cómplice,
aunque fuera no necesario.

Debemos distinguir esencialmente esta acción de la del cómplice o acción de

ayuda para la comisión del delito; la presente es una acción posterior e
independiente del contrabando, en tanto que el cómplice, sea o no necesario,
actúa en combinación con el autor del hecho, al momento de la comisión de ese
ilícito.

Por tratarse de un delito independiente del principal, y no participando de este

último delito el autor del encubrimiento, puede darse el caso que aunque el autor
del originario se lo hubiere dejado de procesar, por no hallárselo por ejemplo,
se puede condenar al autor del encubrimiento, por ejemplo al encontrarse el
resultado del delito oculto en su domicilio. En estos casos se puede cometer el
delito por acción o por omisión. Obviamente es acción cuando por ejemplo, se
oculta el cuerpo del delito, los instrumentos con los que se cometió el mismo,
y otros. Es por omisión cuando no se denuncia el delito del que se tomó
conocimiento, cuando se tuvo la obligación de hacerlo, como por ejemplo el
empleado o funcionario público, que tomara conocimiento del hecho en el
momento o en ocasión de sus funciones (artículo argentino 1084).

113
En la vieja legislación penal se involucraba al encubridor como partícipe del
delito, juzgándose de la misma forma típica al partícipe, cómplice y aun al
mismo autor. Pero la doctrina fue dilucidando que no podía ser partícipe de un
delito ya cometido, pues se trata de hechos posteriores al mismo. En
consecuencia, deviene un delito autónomo encuadrado en otra tipificación. Por
otra parte, cualquiera sea el bien jurídico tutelado en el delito que se encubra, y
en este caso el bien jurídico es la administración de justicia, y por tanto es figura
autónoma.

Son las características de este delito: a. en principio que es un hecho

independiente del contrabando, correspondiendo una pena especial para el
autor, ordenada en el apartado 2 del artículo argentino 874; b. el bien jurídico
tutelado es la administración de justicia, es decir, lograr que se sancione a quien
oculta el hecho ilícito o su resultado; c. no debe existir un acuerdo previo con
el autor del contrabando, sino que se debe concertar a partir de la comisión del
hecho principal: ese contrabando; d. la acción a cometer por parte del
encubridor es ocultar el delito, sus resultados, la mercadería, los elementos con
que se hubiera cometido y todo lo relativo a él, pudiendo darse una sola de estas
acciones.

Se debe tener en cuenta que el autor no debe haber participado en forma alguna
en el contrabando, pues es una acción posterior al mismo y se comete una vez
concluido aquél. Pero ese delito previo, para que el autor pueda ser tipificado
en el presente, debe ser indefectiblemente el de contrabando, pues de tratarse
de una infracción se aplicará otra legislación, y en todo caso, la ordenada por el
Código Penal.

El hecho típico que se encubre debe estar concluido; aun su tentativa, pero
siempre que la misma se encuentre finiquitada, vale decir que deberá haberse
cometido todo el hecho de contrabando, el cual no se realizare por hechos o
circunstancias ajenos al autor. Siempre que fueran hechos anteriores a la
conclusión, se tratará en grado de cómplice y no de encubridor. La legislación
anterior al Código argentino, remitía el encubrimiento a lo que disponía la
legislación penal, en relación a las características de la Ley de Aduanas. El
actual encuadramiento en cambio, lo hace propiamente en forma autónoma,
alejándose de las modificaciones que pudiera sufrir aquélla. Ya mencionamos
que se lo trata como delito autónomo, siguiendo las normas del Código Penal,
en tanto que anteriormente se incluía el encubrimiento en la tipificación de
autores y cómplices.

114
6.2.1. Accion

El artículo argentino 874 tipifica la acción, con condiciones previas. Así nos
ordena: ‘sin promesa anterior al delito de contrabando’. Hemos visto ya que
debe existir el delito anterior al encubrimiento, pues no podrá existir
encubrimiento de un delito que no se haya cometido. Ahora bien, existe delito
cuando una sentencia judicial declara que se condena a determinada persona
por la comisión de un hecho típico delictual. Además la sentencia debe ser cosa
juzgada, es decir definitiva y que no permita apelación alguna. A pesar de esa
sentencia y aunque no se condene a persona alguna por la falta de identificación
de la misma, o porque aquélla fuera inimputable, se podrá juzgar el delito de
encubrimiento como delito autónomo.

Además no debe existir por otra parte promesa anterior al delito, pues de haberla
existido se trataría el encubridor de un partícipe, y no de un actor tal. Se
completa esta figura con el hecho de que el encubrimiento se cometa ‘después
de la su ejecución’, o sea de la ejecución del delito principal de contrabando.
Ya antes hemos estudiado qué significa el término que se haya completado la
acción por el autor, ya sea del delito o de su tentativa. Ello es así, porque de otra
forma insistimos, se trataría de cómplice o copartícipe, y no de encubridor.

a. Casos: La acción se tipifica en cuatro incisos y, siguiendo los principios del

Derecho Penal, ninguna otra puede considerarse como encubrimiento, ni aun
acciones similares.

“Ayudare a alguien a eludir las investigaciones que por contrabando efectúe la

autoridad”. Este inciso del apartado 1 del artículo argentino 874, trata del
término ‘eludir’, y significa engañar esa investigación y evitar que se dé con el
autor del delito. Obviamente, por tratarse de un delito de autoridad mencionada
de tratamiento será el juzgado jurisdiccional, a través de las autoridades o
fuerzas de represión, ya fuera la Aduana o las instituciones auxiliares en las
diferentes etapas de investigación.

En tanto que “ayudare… a sustraerse a la acción de la misma”, es la acción de

eludir sus consecuencia en relación a las personas autoras, es decir, con su
ocultamiento, fuga, o aun evitar la identificación de aquéllas.

115
b. No denuncia: “Omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo”.
Involucra este inciso a todo empleado o funcionario público que tomare
conocimiento del hecho, en ejercicio o con motivo de sus funciones. Deriva esta
obligación de la propia ley, y el reglamento de la función pública; obligación
que se agravará en los funcionarios o empleados aduaneros, o aquellas fuerzas
que cumplen las funciones antedichas.

Si bien la normativa no lo discrimina, es dable lógicamente señalar esta

agravación, surgiendo de la propia ley como dijimos la obligación que tienen
estos funcionarios y empleados, de reprimir la comisión del delito de
contrabando; y completa esta obligación, el acto de denunciar el conocimiento
que se tenga de hechos de esta característica.

c. Procurar o ayudar: “Procurare o ayudare a alguien a procurar la desaparición,

ocultación o alteración de los rastros, pruebas o instrumentos del contrabando”.
La acción puede ejercerse en forma directa, o colaborar para que otro la realice.
Si bien el Código argentino no menciona al autor del contrabando, no podemos
presumir que se refiera a él, en tanto que los rastros pueden estar en objetos, o
lugares diversos en los que se encuentre aquél. Esto atañe también a las pruebas
o instrumentos del delito, que no necesariamente deben estar en poder del autor.

d. Adquirir o recibir: “Adquiriere, recibiere o interviniere de algún modo en la

adquisición o recepción de cualquier mercadería que de acuerdo a las
circunstancias debía presumir proveniente de contrabando”. Nos lleva este
último inciso del apartado 1 del artículo en estudio, a determinar dos situaciones
complejas, que son: a. la buena o mala fe del adquirente de la mercancía en
cuestión; b. la relación del presente articulado con la tenencia en plaza de
mercadería extranjera, para su comercialización o industrialización (artículos
argentinos 985 y ss.).

En relación al primer caso, se supone que se penará al cómplice o encubridor,

y no a aquel que obrando de buena fe cometiere algunas de las acciones
descriptas. Pero la jurisprudencia ha intervenido la carga de la prueba, y el
involucrado deberá probar esa buena fe. Se darán en su contra los casos más
típicos de valor menor, ausencia de medios aduaneros identificatorios,
adquisición en lugares públicos a personas que no tengan instalados locales
comerciales debidamente autorizados, y demás circunstancias que
oportunamente sean consideradas por las autoridades de decisión.

116
El segundo tema es sobre la tenencia de mercadería extranjera en plaza para su
comercialización, que bien se diferencia del encubrimiento, habida cuenta de
que se trata de una infracción aduanera propia. Sin embargo, si bien no es
posible probar el ingreso legal a plaza de la mercadería extranjera, no podemos
presumir por ello que la misma fuera producto de un contrabando. Por otra
parte, menos podremos demostrar el dolo o intención necesaria del autor de
encubrimiento, en el infractor que tuviera mercadería extranjera para su
comercialización. Además reiteramos que el encubrimiento necesita la
comisión previa del delito de contrabando, y por ello, deberá condenarse al
autor de aquél en esos efectos, para poder condenar por encubrimiento al
tenedor de esa mercancía.

Resta señalar que en los incisos a) y c) del artículo argentino 874, no es

necesario que se logre el objetivo de eludir o sustraer a alguien o a algo de la
investigación, o la desaparición de rastros, pruebas o instrumentos del
contrabando. La sola acción de procurar o ayudar a alguien tipifica el delito, y
en consecuencia, puede penarse al mismo.

La Ordenanza de la República de Chile en su artículo 188 dispone la aplicación

de las penas de los delitos de contrabando y fraude, asimismo a las personas
que ‘adquieran, reciban o escondan mercancías, sabiendo o debiendo presumir
que han sido o son objeto de los delitos’ de fraude o contrabando. Para el caso
es importante poder demostrar que los adquirentes, o receptores de la mercancía
interesada conocen el origen de la misma, no así en los que ‘escondan’ porque
por esa sola acción demuestran su conocimiento de la ilegalidad de la misma.
Y para ello, esta normativa presume que tienen el conocimiento de ese origen,
‘por el solo hecho de encontrarse en su poder las mercancías objeto del fraude
o contrabando’. Si bien jurídicamente así se dispone la presunción, en Derecho
puro no nos convence el razonamiento, pero sí podemos llegar a convencernos
que el adquirente o receptor de la mercancía conoce el origen, por ejemplo por
el precio menor que los de mercancía similar, el lugar en que fuera adquirida,
como el no ser un comercio establecido, el no haberle sido entregada factura o
boleta comercial por la adquisición, la forma en que le fuera entregada la
misma, el indicar en la mercancía su origen extranjero, y actitudes similares,
que no nos pueden dejar duda sobre el conocimiento de la ilegalidad del objeto,
según hemos indicado.

En forma similar a la que venimos anotando en las normativas citadas, el

artículo 238 del Código de Haití ordena en su artículo 239, que a los adquirentes
de mercancía proveniente de contrabando, se le aplicarán las mismas penas que
a los autores y cómplices del mismo.

117
6.2.2. Penalidad

El apartado 2 del artículo en estudio, penaliza el encubrimiento con las mismas

sanciones que dispone el artículo 876 del Código, pero diferenciándose en
cuanto a la pena de prisión, al disminuirla en similitud con los artículos 277 y
subsiguientes del Código Penal argentino, con pena propia.

Pero tengamos en claro que los citados artículos de este último Código, se
refieren a encubrimiento de cualquier delito y, por ello, en algunos casos puede
tratarse de pena menor, similar o aun mayor a la del delito que se encubre. Para
el delito de contrabando, en cambio, tratándose del delito específico, se denota
esa disminución. Por otra parte, el resto de las penas que señala el Código Penal
es similar a las del contrabando.

La Ley de la República de Bolivia dispone en su artículo 178 que el encubridor

de un delito aduanero, será sancionado con la mitad o un tercio de la pena
correspondiente a aquel delito principal; ello va a significar según la
interpretación doctrinaria, la mitad del máximo a un tercio del mínimo, que le
correspondiera según el delito aduanero cometido. La normativa equipara a este
encubridor con el cómplice, al que ordena aplicar las mismas sanciones; y
tengamos en cuenta por otra parte que según hemos analizado, esta normativa
boliviana tipifica varios delitos aduaneros, y no solo el contrabando. La
Ordenanza chilena dispone al respecto en su artículo 184, que el encubridor de
los delitos de contrabando y fraude, sufrirán la mitad de las multas aplicadas a
los autores, equiparándolos asimismo en esta penalidad, a los cómplices de los
delitos indicados. Por su parte el Decreto 551/01 de la República de El Salvador
ordena en su artículo 18, que para el encubridor del delito de contrabando, se le
van a aplicar las penas dispuestas por el Código Penal. Y la Ley de Venezuela
dispone en su artículo 112 que tanto los cómplices como los encubridores del
contrabando, serán castigados con una rebaja de un tercio sobre la pena
correspondiente a los autores del mismo.

6.2.3. Agravantes

La pena se agrava en un tercio, de acuerdo al apartado 3 del artículo argentino

874, por dos motivos: la persona que lo comete, y la habitualidad en la comisión
del mismo.

118
a. Motiva el primer agravante: Que el autor sea un funcionario o empleado
público, o un integrante de las fuerzas armadas o de seguridad. Coincide el
presente, con los que se enumeran en la comisión del contrabando, en los incisos
b) a c) –artículo 865-. Sin embargo, en los mismos se aclara que en el segundo
caso deben ser aduaneros o fuerzas que cumplan sus funciones, y en el primero
empleados o funcionarios en ejercicio o en ocasión de sus funciones, o con
abuso del cargo, que no se hace aquí. Pero el fundamento de la agravación se
origina en lo mismo: la mayor obligación al cumplimiento de la ley, por parte
de aquellos que están al servicio de la comunidad.

b. Habitualidad: La habitualidad configura el segundo agravante, pero siempre

que se trate de adquisición, recepción o intervención de algún modo en
mercadería que se debiera presumir proveniente de contrabando. Significa
habitualidad el reiterar el hecho típico, y se podrá determinar que existe la
misma cuando el procesado ha tenido condenas firmes anteriores, para
demostrar la reincidencia, en cuanto que es clara al respecto la legislación penal
y procesal penal.

Por otra parte, motiva a agravación el mayor peligro al bien jurídico tutelado,
la propia reincidencia, siendo que se ha vuelto a cometer el delito de
encubrimiento. Por último, algunos autores consideran que ello agrava la
comisión del contrabando, en cuanto otorga la seguridad al autor del mismo, de
que encontrará los cómplices o encubridores necesarios para comercializar la
mercadería objeto del delito.

6.2.4. Exención de pena

El artículo argentino 875 del presente, dispone una exención de pena, en

relación a las personas que se encubren, que será no aplicada en el apartado 2,
según los objetivos del encubrimiento.

a. Personas: Esta excusa absolutoria se otorga a quienes encubran al cónyuge,

parientes hasta el cuarto grado de consanguineidad o segundo de afinidad, o con
quienes los unan lazos de gratitud o amistad. Justifica la misma, la relación de
parentesco, amistad o gratitud; la que se excluye en los casos del inciso d) del
apartado 1, vale decir, cuando se intervenga en el tráfico comercial de
mercancía que se debiere presumir proveniente de contrabando. Motiva esta

119
exclusión la peligrosidad del comercio del tipo de mercancía, y en consecuencia
de lo cual no halla excusa absolutoria.

b. Beneficio económico: Coordina con el párrafo anterior la no aplicación de la

excusa, cuando se realiza el encubrimiento a fin de obtener beneficio
económico.

Comprendemos este apartado 2 del artículo, basándonos en el objetivo

económico que tiene la legislación aduanera, que en definitiva protege al Fisco
Nacional. Y no se excusa, aunque se trate de las personas descriptas en el
apartado 1, siempre que el fin del encubrimiento fuere obtener un beneficio del
tipo indicado, o asegurarse el producto o el provecho del contrabando.
Entendemos que en el caso podrá existir una especie de complicidad, aunque
no lo fuera con anterioridad al hecho delictual, sino posteriormente. Y en su
definición, se basa la exención dispuesta.

Capítulo IV

Responsabilidad. Sanciones. Extinción

Jorge Luis Tosi

1. Responsabilidad [arriba] -

1.1. Personas físicas

Tenemos en los casos del delito de contrabando, una similitud con la

responsabilidad del Derecho Penal, en tanto que esta parte del Código Aduanero
forma parte de las leyes complementarias del mismo, diferenciándose en el caso

120
de la tentativa, a la que sí corresponde la misma pena impuesta para el delito
consumado y agrava en consecuencias las penas de aquel Derecho. Así ordena
el artículo argentino 886 que las mismas penas serán aplicadas para el autor,
como para el que hubiera determinado a otro a cometerlo, es decir el autor
intelectual del hecho ilícito, o al que tomare parte en la ejecución del hecho, o
prestare al autor o autores un auxilio o acción sin los cuales no habría podido
cometerse, es decir el cómplice necesario; y en esa disposición se incluye al
contrabando, y su tentativa.

Vamos inicialmente a diferenciar a estos interesados, teniendo al autor como

‘el sujeto que ejecuta la acción expresada por el verbo típico de la figura
delictiva’ (definición del maestro Soler). Apartándonos de las formas de dolo o
culpa, acción u omisión, el autor del delito es el que efectivamente realiza la
acción típica, por ello es actor. Debe en consecuencia existir una conjunción
entre ese actor y la acción que comete, una relación directa o conjunción entre
ambos.

Puede existir en la comisión de un delito o acción típica, uno o varios autores,

a los que se los definirá como coautores. Hay casos además en que se necesita
de varios autores para definir el delito, y tenemos en estas normativas el
contrabando calificado por la intervención en el hecho, de tres o más personas,
ya fuera en calidad de autor, cómplice o instigador. Vemos entonces que no
necesariamente deben ser todos autores, pero sí que deben ser tres o más
(artículo argentino 865, inciso a).

Pero a sus efectos, la acción típica debe ser unitaria para poder calificar la
misma, es decir que esos tres o más sujetos deben cometer el contrabando. Las
acciones de todos ellos, deben tener convergencia en la tipicidad, por lo que
puede ser distinto el acto que cometa, pero la decisión de la acción perseguirá
el mismo resultado. Por ello, no califica el delito si una persona introduce
mercadería por lugar no habilitado, y se vale del chófer de un auto de alquiler,
y de un changador para bajar los bultos. Pues a pesar de tratarse de tres personas,
si no coinciden en la acción típica, con conocimiento de que la están
cometiendo, se procesará sólo al que ingresara la mercadería, y ninguna
prevención tendrán los otros dos, tratándose en consecuencia de un contrabando
simple.

El ‘que tomare parte en la ejecución del hecho’, define el artículo argentino 886
al coautor, siendo la persona o personas que han cometido conjuntamente el
hecho típico ilícito que se está juzgando. Pero siempre que haya intervenido en

121
todo el proceso del hecho y del iter criminis, pues de otra manera podría tratarse
de simple cómplice.

Hablamos luego de aquel que ‘hubiere determinado a otro a cometerlo’, o sea

el instigador, según lo define el artículo 45 del Código Penal argentino.
Debemos aclarar aquí que si existe instigador, existe autor de un delito; pero
autor consciente, es decir imputable, a quien se puede castigar por la comisión,
pues en caso que no lo fuera, se trataría de un delito en el que el autor real es
un simple instrumento del autor ideal. En consecuencia, por ser consciente el
autor principal, no puede tratarse de una violencia sobre el mismo, sino
simplemente una acción que trabaje sobre su psiquis, que lo lleva a decidir
conscientemente cometer el delito, sabiendo que es tal.

En base a esto, se indica luego al cómplice primario como aquel que ‘prestare
al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido
cometerse’. Pero esa distinción con el coautor debe basarse esencialmente en la
decisión que tenga esa persona y el autor del delito, aunque parezca muy
subjetiva la distinción, y más aun la demostración que se pueda hacer en el
proceso, con el resultado de la investigación.

Corresponde distinguir entonces, que el autor o coautores son aquellos que

deciden cometer la acción típica, y por consiguiente, interrumpirla o
continuarla, en tanto que el cómplice necesario no ha decidido la comisión del
hecho, aunque pueda interrumpirla no aportando el elemento imprescindible
para su comisión. Más hay que reiterar que el partícipe necesario es el que ha
aportado una ayuda o elemento sin el cual no se hubiera podido cometer el
ilícito, para distinguirlo del cómplice secundario: “El que cooperare de
cualquier otro modo a la ejecución del hecho y el que prestare una ayuda
posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo” (artículo argentino 886,
apartado 2). Y esa ayuda no será imprescindible para la comisión del hecho, ni
tampoco la ayuda posterior. En virtud de lo cual, se disminuye la pena a aplicar
a quien hubiere cometido alguna de estas dos formas, de un tercio a la mitad –
tercio del mínimo y mitad del máximo.

Fuera de esta disminución, todos los anteriores participantes serán sancionados

con la misma pena del autor o autores principales. Derivan estas sanciones de
los mismos principios del Código Penal argentino, en sus artículos 45 y 46, ya
citados.

122
Resta mencionar otra distinción en la normativa argentina, entre el Derecho
Aduanero y el Derecho Penal, en cuanto a la disminución de la pena, que es
similar para los partícipes secundarios. Ahora bien, esa disminución también se
aplica al Código Penal (artículo 44), pero no en Derecho Aduanero, para el caso
de la tentativa, en tanto que la del contrabando, se sancionará con la misma pena
que para el delito consumado, como ya indicáramos (ver acápite 6.1.1., Capítulo
II). Esa disminución por último, se aplicará reduciendo un tercio del mínimo a
la mitad del máximo. Queda claro que se está legislando sobre las penas de
prisión, y debido a ello por ejemplo, para el contrabando común penado
actualmente de dos a ocho años (artículo argentino 864), la pena a aplicar será
de ocho meses a cuatro años.

Otra aclaración corresponde en cuanto que el artículo citado ordena que se le

aplicarán las mismas penas que corresponde al ‘autor del delito de contrabando,
de su tentativa o de su encubrimiento’, para el que ‘hubiere determinado
directamente a otro a cometerlo’, es decir al denominado instigador o autor
intelectual del hecho ilícito. Cuando se menciona la determinación directa,
interpretamos que se trata del que obliga al otro, de cualquier forma que fuera,
pero no en los casos de ejercicio de fuerza física o moral en las personas, pues
en este caso nos encontraríamos con la tipificación del contrabando calificado
que se establece en el inciso d) del artículo argentino 865.

Por otra parte se hace necesario indicar que para el encubrimiento, en virtud de
los artículos argentinos 874 y siguientes ya estudiados, tiene su propia pena
como delito autónomo, la diferencia según indicáramos de lo que establece el
Código Penal. Por ello en estos casos se va a aplicar la pena que corresponde
para este instigador, pero aquella que corresponda al delito de contrabando, o
al del encubrimiento del mismo, que se trata de penas distintas.

La Exposición de Motivos del Código argentino indica a estos respectos: “En

el artículo 886 se pone fin al tratamiento igualitario en materia de complicidad
que desde tiempo antiguo regía en la legislación penal aduanera. No obstante
que tal equiparación podría tener fundamento en la dificultad de determinar el
grado de colaboración de los sujetos intervinientes en el delito de contrabando,
se ha considerado que el juzgador puede en muchos casos efectuar tal distingo
y que ello resulta más equitativo.

“Por ello, en la norma en comentario se ha regulado la participación sobre la

base de las reglas de los artículos 45 y 46 del Código Penal, manteniendo así su
autonomía. Queda en claro asimismo que la instigación del contrabando no es
un delito autónomo, sino una forma de participar en el mismo, así como que se

123
refiere a la instigación privada. La instigación pública cae dentro de la previsión
del artículo 209 del Código Penal”. Esa referencia se hace en la legislación
argentina, en cuanto el tipo penal citado se refiere a la instigación a cometer un
delito determinado contra una persona o institución; y así en el caso se va a
tener como delito específico, en tanto que la instigación a cometer el
contrabando, es una de las intervenciones que puede tomar una persona,
siempre dentro de la comisión del delito citado.

La Ley de la República de Bolivia en su artículo 179 implica la responsabilidad

por el daño económico que ocasione al Estado el hecho delictivo, a quienes
hubieran participado en el mismo, incluyendo expresamente a los servidores
públicos, y a quienes se hubieren beneficiado con el mismo, otorgándoles una
responsabilidad solidaria y mancomunada. Entonces determinamos no
solamente a los participantes del hecho, sino a aquellos que obtuvieren un
beneficio del ilícito, que podría tratarse de personas distintas, surgiendo ese
beneficio de las investigaciones que ocurrieran. Y en cuanto a la
responsabilidad solidaria y mancomunada, la primera se trata de aquella más
amplia, continuando la responsabilidad hasta la reparación total del perjuicio.
El Decreto 551/01 de El Salvador, ordena que las responsabilidades de los
cómplices y encubridores de delito de contrabando, se regirán por lo dispuesto
en el Código Penal de ese país. La Ley mexicana en su artículo 197 dispone una
responsabilidad conjunta o individual, teniendo en cuenta que cuando dos o más
personas extrajeran o introdujeran mercancía en forma ilegal, de poderse
determinar la que lo hubiera sido por cada una de las mismas, se las penará en
forma individual a ellas, en tanto que de no poderse individualizar el hecho, les
va a corresponder las penas por la totalidad de la mercancía interesada, a todos
en forma solidaria.

El Código del Paraguay ordena en su artículo 341, que son responsables en

forma solidaria por los gastos y costas de los juicios administrativos o
judiciales, todos los autores, cómplices y beneficiarios del hecho investigado.
La Ley peruana en su artículo 8º, hace responsable administrativa, tributaria,
civil y penalmente a los operadores de comercio exterior, es decir los
importadores y exportadores, las empresas transportistas y los auxiliares del
servicio aduanero, de las obligaciones a su cargo. En tanto que la Ley
dominicana dispone las mismas penas por el delito de contrabando, tanto a sus
autores como a sus cómplices, tipificándolos como tales a los que adquieran o
tuvieran en su poder para cualquier tipo de uso o consumo, mercadería
introducida ilegal o violentamente, o accionara en ayuda de los autores. En
disidencia la Ley venezolana dispone que tanto a los cómplices como los
encubridores del contrabando, les será aplicada la misma pena que a los autores
o coautores del delito, pero rebajada a un tercio, lo que significa que si por

124
ejemplo le correspondiera prisión por un año, a dichos sujetos se le aplica la
pena de cuatro meses.

1.2. Dependientes

En derecho comparado, la obligación de los principales por el daño causado por

los que están bajo su guarda, o que dependen de ellos, surge del Código Civil y
Comercial (artículo 1753). Y es una obligación civil, en cuanto a delitos o
cuasidelitos civiles, pues es patrimonial no pudiendo tratarse en el Derecho
Penal, por cuanto la culpa penal por delitos alcanzará solamente a aquel que
cometiere la acción típica, y no a sus padres, cuidadores o patrones, aunque
puede alcanzarlos desde ese punto de vista indemnizatorio económico.

Surge de la normativa dos aclaraciones: por un lado, que la responsabilidad se

reduce a la económica, es decir en el caso del artículo argentino 876 a la multa
del inciso c), y en el caso de la no aprehensión de la mercadería objeto del
ilícito, se sustituye por una multa igual a su valor en plaza (inciso a). En
consecuencia, tanto las demás penas como la de prisión serán aplicadas en
forma personal al autor del hecho; por otra parte, surge la responsabilidad
cuando el delito se cometa en ejercicio o con ocasión de sus funciones como
dependiente. Esa responsabilidad deriva, en consecuencia, de que se supone que
el dependiente cumplía órdenes del principal al cometer el hecho ilícito.

Así el artículo argentino aduanero 887 hace responsables a las personas de

existencia física (seres humanos) o ideal (sociedades civiles o comerciales), por
los hechos de sus dependientes. Pero sólo lo serán en cuanto a las penas
pecuniarias. No así de las penas de privación de la libertad, que las sufrirá
únicamente los autores reales del delito.

Civilmente se justifica la responsabilidad, en virtud de que las personas

jurídicas responden por los daños que causen sus dependientes (Código Civil y
Comercial argentino, citado artículo 1753). La responsabilidad será solidaria
entre patrones y dependientes, es decir que ambos son responsables por el total
de la pena pecuniaria, y abonándola totalmente uno de ellos, se libera al otro.
Para que se dé la responsabilidad de los citados, será necesario que el
dependiente haya actuado insistimos ‘en ejercicio o con ocasión de sus
funciones, es decir cumpliendo las acciones de su patrón, persona ideal o física’.
De este último párrafo surge la responsabilidad solidaria, y el basamento de la
obligación de aquél.

125
Denomínase ésta como responsabilidad indirecta, y hay que distinguirla del
delito que pudiere cometer el dependiente, siguiendo las órdenes de su patrón,
teniendo en cuenta que en este caso, el que comete el delito sería el patrón,
como autor mediato, a través de su dependiente. Básase esa responsabilidad
solidaria en que, habiéndose ejecutado el delito en ejercicio o en ocasión de sus
funciones, el beneficio del hecho redundaría hacia el patrón, y por lo tanto, todo
el que ejecute un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro,
está obligado a la reparación del perjuicio.

1.3. Personas jurídicas

Se revierte la responsabilidad en el artículo argentino 888, obligando a los

representantes, directivos y demás socios de responsabilidad ilimitada a abonar
la pena pecuniaria que estuviera obligada cualquier persona ideal, y en caso que
no cumpliera ésta con la misma. Se relaciona este artículo con el inciso g) del
artículo similar 876, en cuanto a aplicar la pena de inhabilitación especial
aplicada a una persona ideal, con la que se sancionará asimismo a sus directores,
administradores y socios ilimitadamente responsables, según analizaremos a
continuación.

Justifica esta medida el principio de Derecho Penal, en cuanto que los delitos
únicamente pueden ser cometidos por personas físicas; pero en cuanto la
persona ideal hubiera podido ser beneficiaria del resultado del hecho delictuoso,
será también responsable de reparar el perjuicio económico. Ahora bien, si las
personas designadas como directores, administradores y socios ilimitadamente
responsables, fueran las que tomaron la decisión de esa persona ideal, y por otra
parte recibirían parte del beneficio a que hubiere llegado el acto delictivo, serán
también responsables del perjuicio causado; ello siempre que la sociedad en
cuestión, no abonare las multas impuestas a la misma.

Puede ocurrir en este sentido, que dentro del plazo para cumplimentar la
condena o aun dentro del procedimiento del juicio de ejecución fiscal, no
satisfaga la multa la persona jurídica. En previsión de ello, el Código argentino
dispone que los responsables de la persona jurídica, deberán hacerse
‘responsables económicos’ de dicha multa, ya que por un lado, la
responsabilidad penal se evaluará oportunamente en el procedimiento judicial
y se aplicarán las sanciones a través de la sentencia resultante; y por otra parte,
debemos tener en cuenta que el patrimonio de la persona jurídica, es distinto
del propio de cada uno de sus responsables.

126
Esta disposición alcanza sólo a los que formen parte de la voluntad societaria,
y además los socios ilimitadamente responsables, y no a los demás
componentes, como los socios de responsabilidad limitada, o socios comunes o
simples, o accionistas que no formen parte de la toma de decisión. Y más aun,
del mismo modo que en el citado artículo 876, se pueden excluir de
responsabilidad patrimonial a aquellos directivos que prueben ‘que a la fecha
de la comisión del hecho no desempeñaban dichas funciones o no revestían tal
condición’. Ya hemos tratado que dependerá de las pruebas procesales, aclarar
la situación indicada.

La responsabilidad de las personas jurídicas debe medirse por la legalidad de

sus decisiones, las que se hayan tomado en relación a las normas legales y de
cada tipo societario. De esta manera, la sociedad anónima la tomará por acta de
directorio, con las mayorías necesarias. En el caso de las de responsabilidad
limitada, lo será a través del gerente o gerentes, en forma conjunta o individual,
según el estatuto de la misma. Y así cada tipo de sociedad en la debida forma,
que además servirá para excluir a aquellos directores o gerentes que no hubieren
tomado la decisión, o se hubieran opuesto a la misma. Es decir, que dichos actos
servirán a éstos para no ser responsables solidariamente, de la pena pecuniaria
impuesta a la sociedad.

Ahora bien, a los efectos de que dichos funcionarios asuman la responsabilidad

económica, tanto en el juicio judicial como en el administrativo que se
tramitarán en forma paralela, deberá corrérsele vista, a los fines de que puedan
ejercer su legítima defensa. A ese respecto, únicamente no serán responsables
en caso de que se demuestre que se opusieron al acción ilícito de la persona
jurídica que derivó en este delito, o que al momento de la toma de decisión no
se encontraban ocupando el cargo del que deriva la responsabilidad. A este
respecto, al iniciarse la demanda se deberá requerir al Registro aduanero y al
Registro Público de Comercio, que informen quiénes son los titulares de esos
cargos, en relación al momento de producción del hecho delictivo. De allí la
importancia de anunciar los cambios en los directivos, de las personas jurídicas.

En este sentido, el inciso g) del artículo argentino 876 ordena como pena por la
comisión del delito de contrabando, la inhabilitación especial por tiempo a
determinar para ejercer las actividades de importación y de exportación,
haciéndose extensiva a los directores, administradores y socios ilimitadamente
responsables, y expresamente a los que hubieran tenido decisión activa en el
hecho delictual. Asimismo, se amplía esa aplicación para la pena de
inhabilitación especial perpetua a la sociedad y a los directivos, para

127
desempeñarse como agentes de transporte aduanero o proveedores de a bordo
(inciso f). Por último, si bien no se le puede aplicar a la sociedad por el tipo de
persona de que se trata, es preciso considerar la imposición a los directivos de
una inhabilitación especial perpetua para desempeñarse como funcionarios o
empleados aduaneros, miembros de la policía auxiliar aduanera o de las fuerzas
de seguridad y despachantes de aduana.

En estos aspectos, la Ley boliviana determina en su artículo 163 la tipificación

de la delincuencia cometida por sociedades civiles o comerciales, de la que
surge una responsabilidad penal, civil y tributaria sobre los socios o accionistas,
según la participación de los mismos en el hecho investigado, identificando
expresamente a ‘los administradores, apoderados, representantes legales y
dependientes’. Por otra parte, identifica a las agrupaciones sin personería
jurídica, y para el caso expresamente de esas sociedades que no tengan forma
legal alguna, y no se encuentren inscritas en los registros correspondientes;
podemos incluir en el caso al tipo de sociedad colectiva, en que todos los socios
son responsables ilimitada y solidariamente de las resultas de los negocios
sociales, y más aun de la comisión de los delitos aduaneros. Por último,
tengamos en cuenta que las sociedades en formación, cualquiera fuera su tipo,
los componentes de la misma en su totalidad son responsable por los hechos
por la misma cometidos, hasta la constitución definitiva a partir de lo cual, la
responsabilidad se va a repartir según el tipo de sociedad de que se trate.

La Ordenanza de Chile en su artículo 188, hace responsable de las penas de

contrabando o fraude, al representante legal de las empresas de transporte, que
hubieran introducido en forma ilegal mercancía al país o zona de tratamiento
aduanero especial, como las zonas francas. Y para el caso se va a presumir la
responsabilidad, ‘cuando el vehículo hubiere sido acondicionado para tal efecto
o contare con compartimientos ocultos que se hubieren utilizado para esconder
la mercancía’. Para el caso si bien se puede tener conciencia de que ese
acondicionamiento podría haber sido efectuado por la persona a cargo del
transporte, aunque así se hubiera demostrado, se aplicará aquí la
responsabilidad del titular por las personas que se hallan a su cargo.

La Ley de Costa Rica dispone en su artículo 226 que en tanto se cometa un

delito por incumplimiento de las obligaciones aduaneras de las empresas, las
mismas responderán por ese hecho, aplicándose las penas que correspondieren
a ‘los representantes legales, gerentes o administradores’ que fueran
responsables de dichas obligaciones; y expresamente a aquellos titulares de las
mismas, que hubieran decidido la comisión del delito, responsabilidad que
recaerá proporcionalmente al accionar de cada uno. Por otra parte el artículo
254 ordena la responsabilidad de las empresas en forma solidaria, por los

128
hechos de sus dependientes de los que surja un perjuicio tributario. A esos
efectos, dicha norma dispone que las mismas serán responsables de las
instrucciones y la entrega de los documentos necesarios para que sus agentes
aduaneros puedan actuar correctamente ante la institución aduanera, y además
por las obligaciones propias ante la misma. En virtud de ello, la posible
responsabilidad de la empresa se asume por la misma, a partir que de la
investigación por los hechos ilícitos, surja que ‘los representantes legales o los
personeros de la empresa han propiciado actos o hechos que posibilitan la
sanción’.

En la antigua normativa paraguaya, hasta la puesta en vigencia del Código

Aduanero a partir del 1º de enero de 2005, se tipificaba en el artículo 6º del
Decreto 71/53, las bandas de contrabandistas, es decir la asociación de personas
para la comisión del delito de contrabando, lo que ha hemos anoticiado; y se
incluía en el tipo, a los directores o empleados de una misma firma comercial.
Actualmente dispone el artículo 338 del Código, que son responsables
civilmente del contrabando y de las sanciones administrativas correspondientes,
las sociedades comerciales o no, en caso de resultar beneficiarias o
financiadoras del contrabando, ello en tanto que sus directivos (directores,
gerentes, subgerentes o factores responsables de la sociedad), se tratara de los
partícipes de ‘las acciones u omisiones, manejos y operaciones realizadas para
cometer el contrabando o encubrirlo’. Entonces se amplía la responsabilidad
indicando el beneficio del hecho ilícito y aun cuando lo hubieran financiado,
por un lado; y por otro cuando hubieran actuado como autores o encubridores
del mismo.

1.4. Inmunidad diplomática

Siguiendo los preceptos de la Convención de Viena sobre Relaciones e

Inmunidades Diplomáticas, ordena el artículo argentino 889 que mientras no se
renuncie a dicha inmunidad, el acto del diplomático no será juzgado por delito
de contrabando, considerándose sólo como infracción aduanera. Y en
consecuencia, sólo se aplicarán las penas de comiso de la mercadería, medio de
transporte y multas, es decir, los incisos a), b) y c) del artículo similar 876. Estas
inmunidades diplomáticas se basan en convenios internacionales, ratificados
por decretos nacionales. Ellos son: la Convención sobre Prerrogativas e
Inmunidades de los Organismos Especializados, adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas (Resolución 179 del 21/11/47); la Convención
de Viena ya citada (del 18/04/61); la Convención de Viena sobre Relaciones
Consulares (del 24/04/63); y sus respectivos Decretos 7672/63 y 17.081/67.

129
Debemos diferenciar que a pesar de que debe considerarse infracción aduanera,
son distintas las penas, por lo que se trata de una figura especial. Así, la
infracción de contrabando menor se encuentra penada en el artículo argentino
947, con el comiso de la mercadería y multa; en tanto que aquí se amplían las
penas con el comiso del medio transportador y de los instrumentos empleados
en la comisión del ilícito (inciso b del artículo citado).

Y aquí nos encontramos con la mayor dificultad, en cuanto que son inviolables
la persona del diplomático, su residencia, documentos, correspondencia,
automotores y bienes (artículo 30 de la Convención de Viena sobre Relaciones
e Inmunidades Diplomáticas ya citada, del 18/04/61); y siendo los tratados
internacionales Ley Suprema de la Nación, en virtud del artículo 75 de la
Constitución Nacional argentina, en sus incisos 22 y 24, serán ley prevalerte al
Código Aduanero, tema que deberá dirimir la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, como tribunal exclusivo y excluyente (artículo 116 de la Constitución
citada).

Por otra parte, se presenta esta dificultad en tanto y en cuanto la delegación del
Estado acreditante del diplomático no renuncie a la inmunidad, pues si lo
hiciera, sería juzgado el citado en forma ordinaria por los tribunales del país
donde ocurriera el hecho. Es interesante tener en cuenta que en la legislación
actual esa delegación debe renunciar, ya que en la anterior debía renunciar el
diplomático, por lo que obviamente nunca lo haría. Pero actualmente el Estado
acreditante evaluará sus efectos, la magnitud del delito y la actitud de su
representante en vista a las buenas relaciones internacionales, considerándose
más ajustada a Derecho esta situación.

Se complementa esta legislación con los artículos del Capítulo VII del Código
argentino, números 566 al 572, en cuanto al régimen de franquicias
diplomáticas, y esencialmente con la inviolabilidad de la valija diplomática, y
no inspección aduanera el equipaje, sea o no acompañado (artículos similares
543 y cctes.). En conclusión, se sintetizan en la legislación vigente las únicas
actividades diplomáticas y no otras, que pueda realizar el sujeto; por otra parte,
la inmunidad se refiere exclusivamente a la persona del diplomático y no a sus
dependientes.

1.5. Personas extranjeras

En cuanto a la responsabilidad por delitos aduaneros, dispone el artículo 12 de

la Ley peruana 28.088, que en los casos que hubieran sido responsables de la

130
comisión de los mismos personas extranjeras, además de las penas de prisión y
de días-multa, una vez cumplida la primera, le va a ser aplicada la de expulsión
definitiva del país. Para el caso se entiende que se va a tratar de aquellos que se
encontraren en ese país, con o sin radicación en el mismo; y no así sobre
aquellos a los que se les haya otorgado nacionalidad peruana.

Por su parte el Decreto Ley paraguayo 71/53, con vigencia hasta el 31 de

diciembre de 2004, en tanto al día siguiente se hubiera puesto en vigencia el
nuevo Código Aduanero que no lo ordena, disponía en su artículo 27 que los
extranjeros autores del delito de contrabando, que tuvieran menos de cinco años
de residencia en ese país, a partir del cumplimiento de la pena de penitenciaría
o prisión, podían ser condenados asimismo a la pena de destierro. Para el caso
se supone que no se trataba de pena de aplicación obligatoria, otorgando a la
autoridad jurisdiccional la posibilidad de aplicarla; y esa decisión debería haber
sido tomada, en relación a las circunstancias del tipo de contrabando cometido,
así como a las del condenado. Tengamos en cuenta que a diferencia de la
normativa peruana, disponía sobre aquellos que no tuvieran determinado
tiempo de residencia, suponiendo que en su exceso, la persona ya constituía
parte de dicha sociedad.

Por otra parte y de tratarse de extranjeros naturalizados, ordenaba el artículo 27

paraguayo, que si el autor de que se trata ya hubiera obtenido su naturalización,
podían ser condenados además de la penas comunes a los delincuentes
aduaneros, con la de pérdida de dicha ciudadanía, lo que como vimos nada
menciona la normativa peruana.

Y en vista de las normativas citadas, debemos analizar los motivos de las

mismas, que se refiere a que por tratarse de extranjeros, pasantes, radicados o
naturalizados, y sobre todo si tuvieran origen en países limítrofes, sus familias,
amistades o relaciones en su país de origen, podrían facilitar y aun motivar la
comisión de estos delitos aduaneros, y por otra parte la falta respecto a las
normativas de su nuevo país, que por cualquier motivo que fuera esencialmente
en los radicados y más aun los nacionalizados, si han cambiado de país de
habitación, y en consecuencia respetar a su nueva sociedad donde van a ejercer
su vida.

2. Sanciones [arriba] -

Analizaremos en el presente acápite las penas aplicables a la comisión de los

delitos aduaneros, la sustitución de las mismas en algunos casos, y los plazos

131
de cumplimiento de aquéllas. Tenemos en cuenta para ello que el contrabando
simple, el calificado y el agravado se penan en principio con la privación de la
libertad, pero su monto varía en cada caso, por lo que cada artículo lo dispone
en su redacción. El resto de las penas son similares para todos ellos, pudiendo
variar la de multa en relación al valor de la mercadería objeto del ilícito, y en
consecuencia se dispone en forma general.

Debemos hacer notar que estas penas, salvo la de prisión no se aplican a la

comisión con mercadería que pudiera afectar la seguridad común (artículo
argentino 867). Al respecto, y tratándose además de aquella sobre la que rigen
prohibiciones de carácter no económico, no se encuentra explicación sobre la
no sanción específica. En consecuencia, al autor de este delito le corresponderá
exclusivamente esa pena de prisión, que si bien es importante, no se amplía en
el artículo citado. Esta situación se agrava atento las acciones subversivas que
ese tipo de tipificación puede facilitar en la actualidad, como los lamentables
hechos que soportamos debido a las agresiones internas como los robos, hurtos
o secuestros, y de tipo internacional como las agresiones entre diversas
comunidades que se encuentran radicadas en estos países.

Ni la Exposición de Motivos –aunque el artículo fuera reformado con

posterioridad-, ni doctrina alguna otorgan razón a esta situación de impunidad
parcial. Se han presentado al respecto proyectos de reforma, incidiendo este tipo
de pena, aunque más no fuera, sobre el comiso de la mercancía objeto, aunque
en el caso va a ser de aplicación el artículo 23 del Código Penal argentino,
disponiendo la pérdida de los instrumentos del delito, debiendo destruirse salvo
que puedan ser entregados a los distintos gobiernos (nacional o provincial), en
caso de su posible uso, y es obvio así el mismo objeto del delito.

Otra atención al tema nos merece la reflexión de la Exposición de Motivos del

Código sobre las demás penas que se deben aplicar juntamente con la de prisión,
cuando indica que “Cabe destacar que siendo frecuente que el contrabando se
cometa por organizaciones, estas penas son, muchas veces, más efectivas que
las privativas de la libertad, pues estas últimas pueden afectar a uno o a algunos
de los integrantes, pero no afectan a la organización en sí ni a los elementos
materiales con que ella cuenta”.

Por ello es que consideramos tan importantes las penas de multa, como las
demás dispuestas en la normativa en estudio; y así como indica la Exposición
citada, las organizaciones delictivas buscan poner al frente de las sociedades
tales, a personas que no son realmente los propietarios de las firmas, y se
compra por muy bajo precio su firma en los estatutos. Por otra parte, si el

132
beneficio económico resultante del delito es importante, el mismo titular o
aportante del capital para la comisión del mismo, va a poder soportar la prisión
por un lapso período de tiempo, disfrutando del fruto obtenido con el ilícito,
una vez en libertad.

Es interesante tener en cuenta que el Reglamento de la República Federativa

del Brasil, tipifica el contrabando en su Código Penal como ya lo hemos
indicado (artículo 334), aplicando la pena de reclusión que analizaremos, pero
por otro lado dispone diversas penas como la pérdida del vehículo transportador
y de la mercadería, de multa, y otras sanciones administrativas, pero para los
casos de las infracciones consideradas daño al Erario, las que analizaremos
oportunamente.

El Código de Haití dispone en su artículo 236 una inhibición sobre los bienes
inmuebles de aquellas personas procesadas por el delito de contrabando,
impidiéndose de esa forma su venta, sirviendo de garantía de las sanciones
económicas que pudieran surgir de la sentencia definitiva. Va de suyo que a
estos fines, deberá librarse por la autoridad de procesamiento oficio al registro
de la propiedad inmueble, anunciando la inhibición indicada. El Código Fiscal
de Panamá deriva las sanciones para el contrabando y el fraude, a las dispuestas
en la ley penal común, así como en la coparticipación, graduación de las penas,
reincidencia, extinción de la acción, y penas y responsabilidades civiles
(artículo 674). Exclusivamente su artículo 677 ordena la sustitución de la falta
de pago de la multa impuesta, por pena de arresto a razón de un día por cada
dos balboas de multa.

2.1. Prisión

Como mencionamos, la pena de prisión o suspensiva de la libertad personal,

varía según se trate de contrabando simple, (actualmente de dos a ocho años,
artículos argentinos 863 y 864), contrabando calificado (cuatro a diez años,
artículo similar 865), y contrabando agravado (tres a doce años, artículo 866
primer párrafo, y de cuatro y seis meses a dieciséis años, segundo párrafo, y de
cuatro a doce años, artículo 867). Si bien no somos partidarios de analizar los
montos de las penas en virtud de que esos montos pueden ser variados por la
evolución legislativa aunque no varíe el tipo penal del delito, en este caso es
importante estudiarlos en relación a la excarcelación, es decir que el proceso no
quede detenido mientras dure el proceso, hasta el dictado de la sentencia
definitiva, y en este caso puede o no corresponder el cumplimiento efectivo de
la prisión.

133
La Ley boliviana dispone a partir del artículo 167 para el caso del delito de
contrabando, las penas graduables de privación de libertad para el simple,
diferenciándose las mismas en relación con el valor de la mercadería
involucrada en el ilícito, valor que se calcula sobre determinada cantidad de
salarios mínimos nacionales, forma que va variando con el tiempo, pero sin
tener que modificar una ley fundamental como es la presente, tras la propia
constitución nacional. Por otra parte y así como ya hemos analizado, esta
normativa determina otros delitos aduaneros, y comenzando por la
defraudación, la misma se sanciona en su artículo 170 con multa que ya
analizaremos en su acápite, y por otra parte en el caso que dicha defraudación
sobrepasara los doscientos salarios mínimos nacionales, otra de privación de
libertad graduable. Asimismo y con esta pena graduable, sanciona la usurpación
de funciones aduaneras (artículo 171); de falsificación de documentos
aduaneros, con la misma pena de privación de libertad, más una multa a tratar
(artículo 173); de asociación ilícita con la misma privación (artículo 175), y las
de cohecho activo aduanero (176), tráfico de influencias (artículo 177), en
forma similar pero las determinadas por su Código Penal.

Estas penas serán incrementadas en un tercio, cuando el delito se cometiere con

actos de violencia, empleo de armas, participación de tres o más personas, uso
de bienes del Estado, el tráfico de bienes culturales, arqueológicos, biológicos,
históricos, y científicos de la Nación, así como sobre los que se ordene su
preservación, que se aplica esencialmente en forma mundial sobre determinadas
razas animales en peligro de extinción. Asimismo se agrava por el uso de
personas inimputables, con reincidencia o reiteración en su comisión, en que
participen auxiliares del servicio aduanero y del comercio exterior, y los actos
que pongan en peligro la salud pública.

El Código Penal del Brasil como hemos indicado, aplica la pena de reclusión
graduable por importación y exportación de mercancía prohibida, o eludiendo
el pago de los tributos correspondientes a dichas destinaciones; y asimismo para
la práctica de navegación de cabotaje fuera de las rutas autorizadas, las
determinadas en leyes especiales, o que se realizara con mercancía extranjera
ilícitamente ingresada al territorio aduanero; por último aumenta la pena
indicada, cuando se cometa el contrabando por medio de un transporte aéreo.
Para Chile, su Ordenanza en el artículo 184 dispone la pena de presidio menor,
a los responsables de los delitos de contrabando y de fraude, además de la multa
que analizaremos oportunamente, siempre que el valor de la mercancía objeto
del delito excediera el valor de veinticinco Unidades Tributarias Mensuales. Por
otra parte y cabiendo exclusivamente la pena de multa, en caso de no abonarse
la misma oportunamente, se sustituirá la misma por la de reclusión, la que se va

134
a calcular en un día por cada diez centésimos de UTM, pero dicha reclusión no
podrá exceder de un año.

La Ley de Costa Rica ordena en su artículo 211, la aplicación de la pena de

prisión graduable, a los responsable del delito de contrabando, y además la de
multa; ello para el caso que el valor de la mercancía objeto, supere determinada
cantidad de pesos centroamericanos. Para el caso del delito de defraudación
fiscal aduanera, dispone su artículo 214 una pena de prisión graduable y de
multa fija sobre el monto de los tributos dejados de percibir, ello en la misma
forma que para el contrabando sobre el valor de la mercancía. Por la tenencia
ilícita de sellos de identificación y otros sistemas de seguridad, aplica el artículo
217 una prisión graduable, en tanto el hecho no configurara un delito con pena
mayor, como el contrabando o el fraude, con un mínimo mayor. La tenencia en
depósito o el transporte de mercancías aduaneras sin precintos o medidas de
seguridad, o en medios con roturas que pudieren permitir la extracción de las
mercancías transportadas, es decir sin la seguridad apropiada, y en tanto el
hecho no configurara un delito con pena mayor, se dispone asimismo la
aplicación de prisión regulable (artículo 218).

Continúa esta normativa ordenando pena de prisión graduable al que oculte,

altere o niegue información a la autoridad aduanera, o destruya documentación
cuya conservación fuere obligatoria, sus soportes magnéticos o programas
computarizados (artículo 219). Asimismo dispone el artículo 220, para el que
otorgue de manera incompleta o niegue información tributaria sobre terceros,
de los que la normativa obliga a efectuar. Por último se sanciona en forma
similar a quien ingrese a sistemas informáticos de la institución sin el permiso
debido, o perjudique en alguna forma los mismos, dañe los componentes
físicos, o por otro lado facilite su clave a otra persona no autorizada. La pena se
agravará con la intervención en el hecho de tres o más autores, o de un
funcionario público como autor, instigador o cómplice en ocasión o con abuso
de sus funciones (artículos 221 y 222).

En el caso de la Ley Orgánica de la República del Ecuador, su artículo 84.a)

dispone como sanción además de otras, la de prisión graduable, siempre que los
tributos evadidos superen el diez por ciento de los que correspondía abonar. El
Decreto 551/01 de El Salvador, ordena en su artículo 16 la aplicación de la
sanción de prisión graduable, respondiendo además de lo defraudado al Fisco.
Por su parte el Código de Haití normativiza en su artículo 238, que en virtud
del valor de la mercadería objeto, corresponde a sus autores la pena de prisión
de mayor o menor cuantía, lo que va a depender como indicáramos, del valor
de la mercancía involucrada en el hecho ilícito. La 20.088 del Perú tipificando
los delitos aduaneros como los de contrabando, defraudación de rentas,

135
receptación aduanera, financiamiento, y tráfico de mercancías prohibidas o
restringidas (artículos 1º, 4º, 6º, 7º y 8º), dispone para cada uno de ellos en
principio la pena de prisión regulable, entre dos espacios de tiempo por años.
La Ley de la República de Venezuela en su artículo 107.b) castiga el delito de
contrabando, con arresto graduable, en tanto el monto de la mercancía objeto
varíe entre cifras legales determinadas, lo que asimismo se va a penar con multa
calculada sobre los impuestos de importación o exportación, en relación al
monto de los tributos.

2.1.1. Excarcelación

A través de toda una evolución que se estudiará más adelante, en la que en

algunos momentos se prohibía expresamente su otorgamiento, se llega al
dictado de la Ley argentina 23.353, que nada dice del instituto, agravando
algunos supuestos en los artículos 865 y 866 del Código, y derogando el
contenido del artículo 867, sustituyéndolo por otro. Como mencionamos, su
antigua redacción prohibía no sólo la excarcelación, sino también la eximición
de prisión, y la condena de ejecución condicional, para los casos de que se
condenara por contrabando agravado.

Por consiguiente, se revierte la situación, remitiendo estos institutos a la ley

general que se rige por el Código Procesal Penal de la Nación. Y decimos esto
teniendo en cuenta que la legislación procesal en la Argentina es provincial,
existiendo tantos códigos procesales como provincias existen en la República,
y uno para los casos federales dentro de todo su ámbito; y en tanto el
contrabando es un delito federal, se le va a aplicar el mismo para todos los
ocurridos que se hubieran cometido en cualquier localidad del país.

Por ello, ese actual Código Procesal (Ley 23.984 y sus modificatorias) ordena
en su artículo 317, que podrá otorgarse la excarcelación, cuando correspondiera
exención de prisión una vez firme la condena dictada, y en otros casos que no
hacen al estudio. Cabrá exención de prisión cuando pudiere corresponderle al
imputado en consecuencia, un máximo no superior a los ocho años de prisión,
por lo que sólo se podrá otorgar este instituto, cuando se juzgue por contrabando
simple (artículos 863 y 864), y no cuando se trate de contrabando calificado y
agravado, cuyos máximos superan el tope (artículos 865, 866 y 867). En
similitud, al juzgarse la tentativa, se aplicarán ‘las mismas penas que
corresponden al delito consumado’ ordena el artículo 872 analizado. Lo mismo
le corresponde al encubridor para el que se reducen las penas (artículo 874,
apartado 2), aun cuando fuere un funcionario público, o constituye una

136
actividad habitual dicho encubrimiento, según ordena el apartado 3 del citado
artículo 874.

Una breve reseña de la legislación anterior nos dice que la Ley 14.129, de
represión del contrabando, prohibía otorgar la excarcelación y la condena de
ejecución condicional a los procesados o condenados por este delito. Se
reincorpora el beneficio, reduciendo las penas previstas, por medio de la Ley
14.391. Pero de inmediato en la Ley 14.792, se dispone que ‘ninguna condena
por contrabando será susceptible de ejecución condicional’, en tanto que la
excarcelación no se podrá otorgar a los contrabandos calificados, ni a algunos
de los casos del contrabando simple, como los siguientes: a) cuando se trate de
someter a la mercadería a un tratamiento aduanero o fiscal distinto (actual inciso
b del artículo 864); b) se oculte, disimule, sustituya o desvíe mercancía que deba
someterse a control aduanero (actual inciso d del citado artículo); c) simulare
operación aduanera para obtener un beneficio económico (actual inciso e del
mismo); d) actos culposos que posibiliten el contrabando y uso indebido de
documentos (actual artículo 868 y subsiguientes); e) se cometiere por lugares
no habilitados (actual inciso a, artículo 864); f) la mercadería fuera ganado en
pie (calificación que no existe en la actual legislación).

Se dicta la Ley 21.898 que, si bien reduce las penas, prohibe expresamente la
excarcelación. Sólo estaba permitida cuando se trataba de infracción de
contrabando menor, que no tenía prevista pena de prisión, sino solamente las
de comiso y multa (artículo 194, apartado 1, Ley de Aduanas), y se incluía el
inciso a) del artículo 188, es decir, aun cuando intervinieren en el hecho tres o
más personas. La Ley 22.415 que sanciona el Código Aduanero, dispone en su
artículo 867 la prohibición de eximición y excarcelación. Podríase otorgar
únicamente en los casos de contrabando simple (artículos 863 y 864). Se llega
así a la reforma de la Ley 23.353, que ya hemos tratado; y en el caso de la
similar 25.986, si bien aumenta penas de prisión, nada ordena sobre la
eximición y excarcelación.

Por último consideramos la oportunidad del otorgamiento de este beneficio, no

solamente a los procesados por el delito en estudio, sino a todo tipo de delitos
por razón de que los que conocemos los regímenes carcelarios desde afuera,
como abogados y como funcionarios judiciales, y más aun los que lo conocen
desde adentro, tenemos plena conciencia que en la Argentina no logran el
objetivo principal, que es reencauzar al condenado en su mente y físico para
reinsertarlo en la comunidad, de acuerdo a lo que se establece como principio
constitucional (artículo 18). Específicamente en estos delitos de faz económica,
cabe más acrecentar las penas patrimoniales, para que tomen conciencia del
bien jurídico que han agredido y, en parte y en todo, reparen el daño causado.

137
La comisión sobre excarcelación, de la que hemos formado parte en la XI
Conferencia Nacional de Abogados realizada en la ciudad de Bariloche, en
octubre de 1989, se propuso el tema y tuvo acogida no sólo por los profesionales
abogados particulares, sino también por los magistrados participantes, teniendo
conciencia de los problemas carcelarios del país.

Por otra parte, tanto en el XIII Congreso Nacional de Derecho Procesal de la

República Argentina, y IV Encuentro Panamericano de Derecho Procesal,
celebrado en Mar del Plata en octubre de 1985, como en las Jornadas
Preparatorias del VII Congreso Mundial de las Naciones Unidas para la
Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebradas en la Capital
Federal en junio de 1985, todos de Argentina, pudimos apreciar los distintos
regímenes carcelarios estatuidos en varios países de América del Sur, y la
sistematización de cárceles abiertas en las que los procesados y aun
condenados, viven con sus familiares directos, formando una comunidad social
y de trabajo, que sí los puede reencauzar para su futura vida en libertad.

El Decreto 551/01 de la República de El Salvador, dispone en su artículo 19

que los condenados por delito de contrabando, tienen derecho a la suspensión
condicional de la pena, de acuerdo a lo dispuesto en los Códigos Penal y
Procesal Penal, a cuya normativa se deriva su resolución. Para la República de
Haití, en el artículo 243 de su Código se dispone que la libertad provisional para
el caso del contrabando, podrá ser otorgada mediando una caución legal por un
monto del doble del valor de la mercancía objeto del contrabando, valor que se
estimará según el precio del mercado local, investigado e informado por la
institución aduanera. Ello surge en virtud de que el artículo 238 cuando dispone
las penas a aplicar con motivo de este delito, serán las de prisión mayor o menor
atento el valor de la mercancía interesada, y una multa por ese monto
obligatorio para el otorgamiento de la libertad provisoria.

2.2. Comiso de la mercadería

Comiso o decomiso significa desafectar la propiedad de la cosa objeto de la

medida o procedimiento, del propietario o poseedor primitivo a los fines de
producir el remate público de aquélla, cuyo resultado económico ingresará en
definitiva al damnificado del delito, que es en este caso el Fisco Nacional.
Obviamente, y a los fines de este procedimiento, la Aduana dispondrá
oportunamente esa subasta pública, en los términos del artículo argentino 429
y concordantes.

138
Esta pena, tanto el comiso de la mercancía objeto del contrabando como la del
medio transportador y demás instrumentos del delito (incisos a y b del artículo
argentino 876), tiene la característica de ser principal, y no derivada de otras.
Esto significa que, halladas esas mercaderías se aplicará siempre, aunque no se
halle al autor o a los autores, o se los haya sobreseído a los procesados, o aun
hubieran dichos autores fallecidos antes o después de la sentencia. La pena no
es graduable, como la mayoría de las dispuestas por las leyes penales, o como
la de prisión o multa en nuestro caso. Se aplicará sobre la totalidad de la
mercadería interesada objeto del hecho ilegal, o en su caso de la que se
obtuviera su secuestro.

La Ordenanza de Aduanas de la República de Chile, dispone para las condenas

por contrabando o fraude, en su artículo 184, al comiso de la mercadería objeto
de dichos delitos, procediéndose a su incautación por la entidad juzgadora. La
Ley costarricense en su artículo 224, ordena el comiso de la mercadería objeto
de delitos aduaneros. La Ley Orgánica del Ecuador dispone además de otras
penas para el delito de contrabando en su artículo 84.b), la pena de decomiso
de las mercancías objeto del ilícito. El Decreto 551/01 salvadoreño, ordena en
su artículo 16 que en caso de contrabando de mercancías prohibidas en su
importación o exportación, corresponde el comiso de las mismas, así como de
cualquier otro tipo de mercadería. Si se tratare de mercadería perecedera, se
procederá a su inmediato remate, mediante procedimiento especial a
determinar; para el caso y si oportunamente ocurriere el sobreseimiento
definitivo del supuesto delincuente, la suma resultante de la subasta se le
devolverá a su titular. Si se tratara de mercadería que constituyera un peligro
para la salud pública, se procederá a su destrucción previo dictamen de la
autoridad competente, sin responsabilidad alguna para el Estado.

Para el Código de Haití, dispone en su artículo 234 que toda aquella mercadería
que fuera objeto de contrabando, será confiscada y vendida en público remate,
pudiéndose realizar una venta inmediata si se tratara de productos comestibles
perecederos, consignándose su resultado económico en cuenta especial hasta
que se resuelva definitiva el juicio por el delito en análisis. En su caso el Código
del Paraguay dispone en su artículo 339 que por el delito de contrabando
corresponde el comiso de la mercadería involucrada, para responder por el pago
de los importes de tributos fiscales, multas y costos del juicio, pudiendo ser
devueltas a partir exclusivamente del dictado de sentencia definitiva
absolutoria. En la República del Perú, la Ley 28.088 en sus artículos 23 y
subsiguientes ordena que dispuesto el comiso de la mercancía objeto de delitos
aduaneros, se dispondrá su adjudicación a entidades gubernativas, ordenándose
su destrucción, si se tratara de aquellas que carecen de valor comercial, nocivas

139
para la salud y el medio ambiente, atenten contra la moral, orden público y
soberanía nacional, bebidas alcohólicas y cigarrillos, las prohibidas o
restringidas, y las que se disponga por norma expresa.

La Ley de la República Dominicana en su artículo 196, dispone la pena de

comiso en los casos identificados en sus incisos, que consisten en los siguientes:
con el que se cometa un contrabando; la mercancía sujeta a tributos, que se
descarguen sin permiso del servicio, o transbordada a otro medio; aquella
descargada o cargada en puertos o lugares costeros o en islas no habilitados;
mercancía extranjera oculta y depositada en puertos o lugares no habilitados,
salvo en arribada forzosa; mercancía oculta en construcciones o lugares de la
costa, sospechados de fraude, no comprobándose su legal introducción; la
mercancía extranjera que se conduzca sin haber sido despachada en puerto
habilitado; la mercancía de importación prohibida.

El Código de la República Oriental del Uruguay dispone como pena para el

contrabando, el comiso de la mercadería objeto del mismo. Por otra parte su
artículo 255 ordena asimismo el comiso de aquellos bultos que no hubieran sido
declarados en el manifiesto de carga, o en sus correcciones, pudiendo sustituirse
por una multa igual a su valor. Para el caso, será admisible una diferencia entre
lo declarado y lo que resulte de la verificación, del cinco por ciento. En caso de
no poderse determinar el valor de la diferencia de mercadería, se dispone una
multa graduable sobre montos fijos. Se ordena asimismo el comiso de
mercancía abandonada, con vistas a la comisión de un contrabando (artículo
256). La Ley venezolana dispone en su artículo 109 que por la comisión de
contrabando, corresponde entre otras la pena de comiso de los efectos objeto
del delito.

2.2.1. Sustitución

Podrían ocurrir dos variantes, en cuanto a la aplicación del comiso dispuesto en

el inciso a) del artículo argentino 876. Ellas son: a) que el titular o quien tuviere
la disponibilidad jurídica de la mercadería, no fuere el condenado por el delito;
y b) que no pudiere aprehenderse la misma. Por consiguiente, en cualquiera de
los dos casos se sustituirá dicho comiso por una multa igual al valor en plaza de
la mercadería. Esta sustitución surge en el caso a), a fin de no perjudicar a su
titular, siempre que no tuviera relación alguna con la comisión del ilícito, ya
que, en caso que se comisara y subastara la mercadería, sufriría una
desafectación en su patrimonio, sin razón jurídica alguna.

140
Para el caso de no aprehensión se sancionará la agresión al Fisco, con la multa
dispuesta. A sus efectos, deberá tenerse identificada esa mercadería a los fines
de su aforo por la oficina técnica correspondiente. Dicha sanción se aplicará
con base en el valor en plaza determinado por dicha oficina. Se aplicará ese
valor, que no es graduable, principio de este instituto en estudio. Este hecho es
diverso a la aplicación de la pena de multa, el que sí es graduable.

Serán imputados de esta multa sustitutiva todos los responsables de la comisión

del ilícito; y lo son en forma solidaria, o sea que deberán abonar la misma, todos
y cada uno de los condenados. De esta manera, el pago por uno de ellos libera
a los demás de esa obligación, pero en cuanto fuera abonada en su totalidad, y
no la parte proporcional a la totalidad de los condenados. Esta disposición se
fundamenta en la responsabilidad de cada uno de los autores del hecho; y por
ende, siendo responsable del perjuicio causado, lo serán también de las penas a
aplicación por su comisión.

Y en cuanto al valor de dicha multa, indica la Exposición de Motivos del Código

argentino, que “De esta manera se deja en claro que la multa, como pena
sustitutiva del comiso, no debe exceder el importe de éste; lo que sucedería si
se requiriera el pago in totum a cada uno de los condenados, Por ello el Código
consagra expresamente la regla de la solidaridad en virtud de la cual el pago de
uno extingue la obligación de todos”.

El Código Fiscal de Panamá dispone en su artículo 678 que condenado el autor

de una infracción al comiso de la mercancía involucrada, en la imposibilidad de
cumplimiento de dicha pena, se le aplicará una multa por el valor de la dicha
mercadería. El Código de la República Oriental del Uruguay dispone en el
artículo 254, que en caso de la no obtención de la mercadería a comisar por
causa de contrabando, se sustituirá la misma por una multa sobre su valor
comercial.

2.3. Comiso de los medios de transporte

Dispone el inciso b) del artículo 876 argentino en estudio, el comiso también

de los medios de transporte empleados en la comisión del hecho delictivo. Este
artículo se relaciona también con el ya citado 23 del Código Penal similar, en
los términos ya indicados. Pérdida y no comiso, en tanto y en cuanto deberán
destruirse, así como ‘los efectos provenientes del mismo’ delito; ello no se hará
si esos efectos pertenecen a otra persona no responsable del ilícito, tema que

141
estudiaremos posteriormente. Sólo podrán ser utilizados por ‘los gobiernos de
provincia o el arsenal de guerra de la Nación’.

La Ley de la República de Costa Rica dispone en su artículo 224, el comiso de

los elementos con que se hubiera cometido –medio del delito-, y de los
vehículos o unidades de transporte utilizados para la comisión de cualquier
delito aduanero (contrabando, defraudación fiscal, tenencia ilícita de sistemas
de seguridad, e informáticos), así como de sus accesorios que se hayan utilizado
para los mismos; todo ello en tanto lo dispuesto por el Código Penal,
dependiendo el comiso de lo ordenado en el mismo. El Decreto de Cuba,
dispone en su artículo 202 que en caso de la comisión del fraude o contrabando,
se podrá decomisar el medio de transporte del autor de dichos delitos;
posibilidad que por cierto no se trata de una obligación, razón por la que el
juzgador va a decidir al momento de dictar su sentencia, de la oportunidad de
la aplicación de ese comiso. Para el Ecuador, su Ley Orgánica dispone en su
artículo 84.b) entre otras penas, el decomiso de los medios de transporte,
siempre que fueren de propiedad del autor o cómplice del delito de contrabando.

El Decreto 551/01 de El Salvador dispone en su artículo 16, la correspondencia

del comiso de los medios de transporte utilizados para la comisión del
contrabando, para su subasta ‘previa autorización judicial’. El Código de Haití
ordena en su artículo 235 que corresponde con motivo de un delito de
contrabando, el comiso del medio de transporte utilizado en su traslado y
vendido en público remate; su titular podrá levantar el embargo sustituyéndolo
por una multa igual al doble del valor de la mercadería en infracción. Ahora
bien, esta sustitución no podrá ser cursada, en tanto el titular de la mercancía
involucrada se tratara del propio titular del vehículo, o en su caso se demostrara
connivencia entre el titular y el propietario del mismo. El artículo 249 dispone
otras causas para la venta de los vehículos de transporte una vez comisados, las
que se tratan de descarga de mercancía fuera de las zonas primarias –puertos y
aeródromos en medios procedentes del extranjero-, y por paso de fronteras por
lugares y en horarios inhabilitados.

El Código del Paraguay dispone en su artículo 339 que en la comisión del delito
de contrabando, corresponde el comiso de los vehículos que conduzcan la
mercancía objeto del ilícito, a los fines del pago de los importes de los tributos
fiscales, las multas y los costos del juicio. Por otra parte va a ser imposible la
devolución de los mismos, hasta que no hubiera sentencia definitiva absolutorio
sobre ellos; o en su caso con la constitución de afianzamiento real, bancario o
de seguro, por los tributos fiscales y las multas (artículo 340). A esos fines, se
determinará el valor comercial de la mercancía objeto de comiso, por informe
pericial, factura comercial, o en su caso establecido por el servicio aduanero.

142
En su caso la Ley 28.088 del Perú ordena en su artículo 26 que los medios de
transporte –naves y aeronaves-, serán en principio inmovilizados, salvo que se
tratara de propiedad del Estado, y se entregarán una vez formulada la
investigación correspondiente, a la autoridad de transporte competente. Por su
parte ordena el artículo 16 del Decreto Supremo 121-2003-EF, reglamentario
de la norma citada, que se adjudicarán a favor del Estado, con conocimiento del
Juez Penal que haya intervenido en la causa, tratándose de naves, aeronaves,
sus piezas o partes.

La Ley dominicana dispone el comiso de los buques caboteros, con los que se
hubiera cometido contrabando de mercancía extranjera ingresada por lugares
no habilitados, a territorio aduanero, incluyendo en su inciso c) todos los
enseres, aparejos, canoas, botes y todos los implementos del buque que hubiera
ingresado aquella mercancía extranjera en puertos no habilitados, costas,
bahías, ensenadas, ríos o islas desiertas, fuera de las formas legales previstas, y
sin los permisos correspondientes. El inciso e) amplía el comiso a todos los
medios como los carros, bestias, enseres y medios de transporte utilizados por
los contrabandistas; por otra parte lo hace el inciso f) sobre todo aquel, que sin
el debido permiso y documentación se hallare en puerto no habilitado, rada,
bahía ensenada, o islas desiertas, presuponiendo motivos ilícitos a esa estadía.

El artículo 254 del Código uruguayo ordena con motivo del contrabando, el
comiso de todos los medios de transporte utilizados para su comisión, siempre
que no fueran destinados al transporte de pasajeros, fueran mecánicos o
animales vivos, y sus instrumentos y utensilios empleados a esos fines. La Ley
venezolana dispone en su artículo 109 que por la comisión de contrabando,
corresponde entre otras la pena de comiso de los vehículos, semovientes,
enseres, utensilios y aparejos utilizados para cometerlo.

2.3.1. Exclusión

Este comiso no se efectúa en los casos en que esos medios pertenecieren a una
persona ajena al hecho, y que de las circunstancias del mismo se pudiera
determinar que no tenía conocimiento alguno de su empleo ilícito.

Dos características determinan el presente: a. que fueran propiedad de persona

ajena; y b. que la misma no tuviera conocimiento del uso indebido. Ello implica
que el propietario extraño no tuviera participación alguna, pues en caso que
hubiera facilitado el elemento a los fines de la comisión del delito, será
cómplice necesario. Pero además, no puede haber tenido conocimiento de la

143
comisión del delito, y el término conjuntivo ‘y’ denota que ambas
circunstancias se deben dar para la exclusión del hecho, o bien en caso contrario
poder disponer el comiso de ese medio.

En la legislación argentina actual se amplían estas características, precisándola

a los fines de poder disponer la exclusión. Y ello es así, pues la Ley 21.898
modificatoria de la Ley de Aduanas, requería que la aplicación del comiso sólo
se efectuaría si los elementos pertenecían a los responsables del delito,
pudiéndose realizar cualquier tipo de maniobra. Pero las dos características
conjuntas de este inciso b), amplían el amparo de la ley, debiéndose demostrar
no solamente la propiedad en otra persona, sino que ésta no tenía conocimiento
del uso ilícito.

Considerando los hechos concretos pueden dar un concepto más acabado de lo

que se quiere explicar, relatamos que en Aduana de frontera a Paraguay, se
secuestró un automóvil que portaba, tras los tapizados de sus puertas, material
electrónico de valor suficiente para tratarse de contrabando mayor. Secuestrada
la mercadería y el medio de transporte empleado, se presenta el propietario del
vehículo requiriendo su devolución. Este resultó ser el padre del procesado,
autor del delito. Tratándose la declaración de ese titular, y al existir sospechas
por las declaraciones del procesado, se llegó a tomar conocimiento de que el
propietario citado le había entregado dinero al hijo, a los fines de efectuar las
compras, parte de las cuales eran para él. Por ello tenía conocimiento del empleo
ilícito, toda vez que la mercancía objeto no se encontraba en la época del hecho,
permitido su ingreso por el régimen de equipaje. De acuerdo a estas
investigaciones, si bien no se procesó judicialmente al propietario por no ser
cómplice, partícipe o encubridor, se denegó la entrega del automotor, y se
ordenó su comiso.

También existió otro caso en la frontera con Chile, en el que un camión cisterna
para transporte de combustible, ingresaba supuestamente en lastre, es decir
vacío. De la verificación que se hace del mismo, se encuentra en la cisterna,
prolijamente acondicionada dentro de bolsas de polietileno, una importante
cantidad de mercadería electrónica, juguetes y ropa usada, que ingresaba
ilícitamente al país, en los términos del artículo argentino 864 inciso d). Iniciado
el proceso ante el juzgado federal jurisdiccional, se presenta el propietario del
camión, que resultó también ser el padre del conductor, requiriendo la
devolución del vehículo. No teniendo conocimiento alguno del uso ilícito del
medio, se le otorgó en principio la entrega del mismo como depositario fiel.
Posteriormente al dictarse sentencia definitiva, se devolvió el automotor en
forma definitiva a su legítimo propietario, ajeno en totalidad al hecho ilícito.

144
Vemos en estas circunstancias, que el comiso que se puede disponer al dictar
resolución, siendo competencia exclusiva esta pena del Administrador de la
Aduana local (artículos argentinos 1121 y 1122), no es irredimible, pues al
presentarse el propietario, demostrando las circunstancias anotadas (titularidad
y falta de conocimiento del empleo ilícito), se deberá disponer su entrega. En
esto se modifican los antecedentes del Código, que lo declaraba irredimible.

Pero tengamos en cuenta para el caso, que el inciso en trato no ordena la

sustitución del comiso por multa, como en lo referente a la mercancía objeto. Y
para el caso consideramos con otros autores, que puede haber un error en la
redacción, considerando que el Fisco va a perder ese valor, ante la entrega a su
titular, pudiendo ser motivo la normativa de una futura reforma. En cambio de
lo indicado, el artículo 84 de la Ley Orgánica del Ecuador, ordena que en el
caso y una vez devuelto el transporte por ser de propiedad de persona ajena al
delito, se impondrá al propietario del medio, una multa equivalente al veinte
por ciento del valor CIF, pero de la mercadería objeto del contrabando.

La Ley de la República Dominicana dispone en su artículo 196.e) el comiso de

todos los medios de transporte utilizados para la comisión de un contrabando,
y en caso que los mismos pertenezcan a persona extraña al ilícito, ‘deberá
probar su no participación mediante la producción de una querella o denuncia
de robo del vehículo presentada a la Policía Nacional con antelación al hecho
cometido, para liberarse de la confiscación del vehículo y su presunta
complicidad’. El artículo 254 del Código uruguayo disponiendo el comiso de
los medios de transporte utilizados para la comisión del contrabando, extrae de
la condena a aquellos en sus propietarios hubieran demostrado su falta de
participación o intervención en el fraude. Para el caso, no comisándose los
transportes, se sustituirá dicha condena por una multa al condenado, por el valor
comercial de dicho medio. Asimismo se podrá sustituir el comiso de estos
medios, denominado secundario, por una multa de cinco a diez veces el valor
comercial de la mercadería objeto del ilícito.

La Ley venezolana dispone en su artículo 109, que el comiso del medio de

transporte utilizado para la comisión del contrabando se aplicará si
expresamente el mismo pertenece al autor, coautor, cómplice o encubridor del
delito investigado; por otra parte se aplicará la pena en caso que el valor del
vehículo no exceda del décuplo del de la mercancía interesada; y si excediera
el mismo, se va a sustituir ese comiso por la aplicación de una multa equivalente
a dicho décuplo. Se dispone por otra parte la aplicación del comiso del medio,
cuando el propietario del mismo fuese autor, coautor, cómplice o encubridor

145
del contrabando, por la constatación de rotura de los medios de seguridad del
transporte, la descarga de rancho o suministro de a bordo sin los permisos
debidos y conocimiento del servicio aduanero, así como el transbordo sin
permiso e intervención de ese servicio, tipificados en los literales h), I) y j) del
artículo 103 (artículo 110).

2.3.2 Entrega del medio

Nada obsta, mientras dura el proceso, a la entrega del medio transportador o los
instrumentos empleados para la comisión del ilícito, al propietario de los
mismos como depositario fiel, dentro de las previsiones del artículo 263 del
Código Penal argentino. A sus efectos, se deberá demostrar la propiedad
fehaciente del medio. En estas circunstancias la tenencia en esos términos
concreta por un lado, la seguridad de que será puesto en manos del juzgador, no
bien lo requiera, y por otro, en manos del propietario va a ser cuidado con
dedicación, no corriendo peligro de desgaste, contaminación o perjuicio en
depósitos fiscales, puesto que sabemos de la inseguridad en varios aspectos. Por
último y principalmente por orden constitucional, se presume la inocencia del
procesado mientras no exista sentencia definitiva firme.

La Exposición de Motivos de esta normativa, indica que: “En el inciso b) se

reemplaza la palabra ‘ilícito’ y se agrega al final la siguiente expresión: ‘salvo
que perteneciere a una persona ajena al hecho y que las circunstancias del caso
determinaren que no podría conocer el empleo ilícito’. Este agregado tiende a
compatibilizar la norma proyectada con el artículo 23 del Código Penal y a
prever las posibles maniobras de las organizaciones delictivas, que se
intercambian mutuamente los medios de transporte a fin de eludir su comiso si
son aprendidos. El tercero que aparezca como propietario del medio de
transporte no solamente debe ser ajeno al hecho delictuoso sino que también se
exige que no hubiera podido conocer tal destino ilícito. Evaluando las
circunstancias del caso, se determinará si el tercero podía o no conocer el
empleo ilícito del medio transportador”.

2.4. Multa

El inciso c) del artículo argentino 876, dispone la pena de multa. Esta se aplicará
sobre el valor en plaza de la mercadería involucrada. Es dable distinguir en esta
circunstancia, lo que significa valor en plaza y valor en aduana. El valor en
aduana se determina sobre la mercadería a precios internacionales,
diferenciándose del valor en plaza, en que este último se calcula sobre el de

146
aduana, agregándole los tributos y derechos que correspondieren para la
importación al territorio aduanero. En general, las multas se aplican sobre el
valor en plaza, toda vez que al cometerse el ilícito ya fue ingresada la
mercadería al mismo, lo que justifica la pena a aplicar; y en el caso que fuera
contrabando de exportación, la mercancía ya fue extraída de aquél.

Al respecto, el artículo argentino 642 indica que el valor en aduana de la

mercadería para la aplicación de los tributos correspondientes, se indicará
‘como consecuencia de una venta al contado efectuada en condiciones de libre
competencia entre un comprador y un vendedor, independiente uno de otro’. En
estas normativas, se asimila la pena a aplicar a la infracción de contrabando
menor, en que sólo se hará con la multa y el comiso (artículo argentino 947),
pero la multa será la mitad de la aplicada para el contrabando mayor. Se aplica
también en este caso la multa en forma solidaria, o sea que abonada por uno de
los condenados queda cumplida para todos, pero no quedará cumplida por uno
de los condenados, cuando deposite una parte proporcional de la misma, en
tanto que cualquiera de ellos adeuda la totalidad de la misma. Que claro que se
trata de una sola multa, aunque existieran varias personas condenadas a la
misma.

Algunos autores, Francisco D’Albora entre otros, consideran que esa

solidaridad se extiende a los autores, cómplices y encubridores del delito.
Entendemos que para el caso correspondería a los partícipes del delito, es decir
autores, cómplices e instigadores, mas no a los encubridores, por tratarse en
virtud del artículo 874 y concordantes, el encubrimiento como un delito
autónomo, y teniendo penalidad propia, se trataría de otra la pena a aplicar en
forma independiente. Ello se avala, desde el punto de vista de que podría
llegarse a aplicar a los autores, por encontrarse prófugos una vez condenados,
y sí esta pena propia a los encubridores.

En este aspecto debemos tener en claro que, previo a la sentencia a dictar contra
los encubridores, deberá dictarse sentencia contra el contrabando o en el mismo
momento procesal, pues no hay encubrimiento sin delito previo, para el que
existirá una sentencia definitiva firme. Pero se reitera que la pena a aplicar al
encubrimiento es independiente a la aplicada al contrabando, por tratarse de un
delito autónomo.

Esta pena de multa y las siguientes deberán aplicarse en forma conjunta con la
sentencia que determina la existencia del contrabando, y en tanto y en cuanto
se identifique a los autores, en tanto son los responsables de su pago. Se
diferencia del comiso en que puede aplicarse en forma diversa, directamente

147
sobre la mercancía secuestrada, siempre que se determine que fuera objeto de
un contrabando. Resta tener en cuenta la necesidad de identificar la mercadería
objeto del contrabando, a los fines de determinar el valor de la misma, para
aplicar la multa estudiada. Y aun cuando esa mercancía no se secuestró, una vez
secuestrada desaparezca o se destruya, habiendo sido verificada y aforada, se
podrá calcular la multa a aplicar. Por otra parte y en caso de no poder
determinarse la mercadería objeto, el artículo argentino 880 –que analizaremos
a continuación-, determina la forma de calcular la multa.

La Ordenanza chilena dispone a partir en su artículo 184 para los delitos de

contrabando o fraude, multa graduable sobre el valor de la mercadería
interesada, o la de presidio menor, o en caso que el valor de aquella exceda de
veinticinco unidades tributarias mensuales. Si el valor fuera menor, cabe
exclusivamente la pena de multa, salvo que se trate el delincuente de un
reincidente, es decir que ya haya sido condenado con sentencia firme, aunque
el valor de la mercancía fuera menor al indicado. Por otra parte, la pena de multa
se va a ir incrementando, a partir del aumento de las reincidencias cometidas.
Por último y en caso de aplicación exclusiva de una multa, no abonándose la
misma se la va a sustituir por pena de reclusión, regulándose un día por cada
diez centésimos de Unidades Tributarias Mensuales, no pudiendo exceder la
pena de un año de reclusión. Dichas multas, ingresarán a Rentas Generales.

La Ley de Costa Rica dispone para el caso del delito de contrabando, las penas
de prisión, y de una multa equivalente a dos veces el monto de los tributos
dejados de percibir, sus intereses y recargos, en tanto el valor aduanero de la
mercancía interesada, supere determinada cantidad de pesos centroamericanos
(artículo 211). En caso de defraudación fiscal aduanera, también le cabe a su
autor la pena de prisión y de multa, esta última calculada sobre el equivalente a
dos veces el monto de los tributos en falta, sus intereses y recargos, en tanto el
valor de la mercadería, resultara en la misma forma que para el contrabando
(artículo 214). Por otra parte, ordena su artículo 225.b), la posible aplicación de
una multa sobre el monto de lo defraudado, cuando hubiera cometido el hecho
una empresa o persona jurídica, posibilidad que por no ser obligatoria, va a
depender de la gravedad y las circunstancias del ilícito cometido.

La Ley del Ecuador ordena la aplicación al autor del delito de contrabando, de

una multa equivalente al trescientos por ciento del valor CIF, de la mercadería
objeto del ilícito. El Código de Haití dispone en su artículo 238 que además de
la prisión correspondiente a los autores según el valor de la mercancía objeto,
se le aplicará una de multa equivalente al cien por ciento del valor de la misma.
La Ley 28.088 de la República del Perú, castiga en sus artículos 4º y 8º los
delitos de defraudación y de tráfico de mercancías prohibidas o restringidas con

148
penas mayores en este último, por una privativa de libertad y otra de multa,
ambas graduables y en el caso de la última, la misma se calcula por días-multa
equivalentes una a otra al ser sustituibles, por falta de su cumplimiento.

La Ley dominicana dispone en su artículo 200.c) la aplicación al contrabandista,

de una multa en determinada cantidad de pesos oro, por aquel peso o fracción
que hubiera dejado de pagar por los tributos eludidos por las destinaciones
aduaneras, que para el caso de mercancía de importación o exportación
prohibida, la multa será del doble del valor de la misma, además de una prisión
correccional (inciso d). Dichas multas se aumentarán al doble y al triple
respectivamente, cuando se trata de un reincidente. En forma similar, irá
aumentando esta pena por cada reincidencia. El artículo 202 de la presente
ordena para el contrabando o sus tentativa, la multa del doble del valor de la
mercancía involucrada.

El Código del Uruguay dispone entre otras como pena para el contrabando, el
pago de los tributos correspondientes, costas y costos del juicio, el doble de los
recargos de importación (Ley 12.670), y una multa del veinte por ciento del
valor de las mercancías objeto del ilícito. La Ley venezolana dispone en su
artículo 107.a) como pena para el contrabando, una multa sobre el cuádruple de
los tributos que gravaren la mercancía objeto, en tanto el monto no exceda
determinado valor. Si lo excediera y hasta otro monto más elevado, el inciso b)
ordena la pena de arresto y de multa sobre el triple de los tributos
correspondientes a la destinación de la mercancía objeto del ilícito. Así
sucesivamente va aumentando la pena de prisión y de multa, en relación al valor
de la mercancía objeto. En estos aspectos si bien una multa graduable pero
determinada en relación al valor de la mercadería objeto del ilícito, va a ir
aumentando en relación al aumento de ese valor de la mercancía, teniendo este
delito un principio de perjuicio al Fisco, consideramos ejemplificativo ese ir
aumento de los porcentajes de la pena de multa, en relación al aumento del valor
de la mercancía afectada.

Para el caso, el artículo 108 de esta ley ordena que en tanto la multa será
calculada, sobre los tributos a abonar por destinación de la mercancía objeto,
en los casos de acuerdos de complementación económica (ACE) sobre
disminución de estas tarifas, en caso que el delito fuera cometido entre los
Estados Parte del mismo. Cuando se tratare de mercaderías con destinaciones
prohibidas o reservadas, la tarifa arancelaria será considerada para el cálculo de
la multa, del cien por ciento ad valorem, sobre el valor de la mercancía objeto.
Por otro lado y si se tratare de mercadería no gravada con tributo alguno, a los
fines indicados se aplicará una multa sobre el veinticinco por ciento del valor
de la misma. Por último dispone el artículo 113, que en caso que la multa

149
aplicada al condenado por delito de contrabando, cuando no fuere cubierta por
el mismo, se aplicará en sustitución de ella, arresto de un día cada cien
bolívares, pero no pudiendo exceder dicho arresto, de dos años.

El artículo 15 de la Ley 28.088 del Perú dispone que para la aplicación de la

multa a los autores de delitos aduaneros, se tomará el valor de la mercancía
objeto de los mismos, a la fecha de su comisión, y de no poder determinarse la
de su constatación; ello también es de aplicación a los tributos y al tipo de
cambio. Dicha valoración deberá ser efectuada por el servicio aduanero
exclusivamente, y en el caso de ilícito de exportación de mercancía nacional, se
tendrá en cuenta su valor FOB. Para el caso del delito de defraudación, se debe
tener en cuenta la fecha de registro o numeración de la declaración de la
destinación (artículos 16, 17, 18).

2.5. Perdida de concesiones

El inciso d) del artículo argentino 876 ordena como pena además de las
estudiadas, la pérdida de concesiones, regímenes especiales, privilegios y
prerrogativas de que gozaren los condenados. Estos regímenes son los
otorgados por disposiciones especiales del Ministerio de Economía, a partir de
solicitudes oportunamente tramitadas, en especial a entidades de beneficencia
o asociaciones civiles sin fines de lucro, y también a entidades religiosas, ya
fueran católicas o de otros cultos. Una vez hecha efectiva la condena, las
destinaciones que pudieren solicitar los penados, si no les cupiera otra
imposibilidad para la misma, se tramitarán por el régimen general.

Como esas concesiones son otorgadas a instituciones, el único problema

doctrinario que puede darse en este inciso, es si con esas pérdidas se sanciona a
la persona física o jurídica que hubiera cometido el delito, valiéndose de los
regímenes otorgados, o sin relación alguna con los mismos. Entendemos que,
en principio, será a los que se hubieren valido de los regímenes, para cometer
el ilícito, pues sería la consecuencia de la comisión del mismo. Pero también se
aplicará a aquellos que lo hubieren cometido sin relación con las concesiones,
para cualquiera de las que gozaren, y en este caso se va a condenar a la persona
física beneficiaria de la concesión.

A los fines del cumplimiento de esta condena, se deberá informar a la

dependencia dentro de la institución, que atienda los regímenes especiales, a los
fines que la condenada no pueda continuar con las operaciones aduaneras, en
las condiciones otorgadas por la citada resolución del Ministerio.

150
2.6. Inhabilitación para ejercer el comercio

Se trata en el inciso e) del artículo argentino 876 de una inhabilitación especial,

y en la misma se prohibe al condenado el ejercicio del comercio. Obviamente,
esta pena afectará a aquellos que lo ejercen y no a los que tuvieren una actividad
civil o profesional distinta, o que fueren empleados en relación de dependencia.

A sus efectos, una vez firme la sentencia que lo dispone, se librará oficio al
Registro Público de Comercio en la jurisdicción que se hubiera dictado la
sentencia, a los fines de que se cancele la inscripción si la hubiere, y la
inhibición por el tiempo que determine la sentencia, por tratarse de pena
regulable. Esa inscripción deberá hacerse en la jurisdicción del domicilio de los
condenados, a los fines de cumplir su efectivización.

Esta inhibición se hará concreta asimismo, en los casos en que la sentencia

recayera sobre una persona ideal o sociedad comercial, así como sobre los
socios responsables de la misma. Si bien nada menciona el inciso al respecto,
lo hace expresamente el inciso g), que más adelante se estudia, considerando de
aplicación sus prescripciones. Si bien la normativa del caso no lo indica, se
considera que en caso de que se trate de un comerciante con oficinas o negocio
instalados, cabrá ordenar su clausura y notificar a impositiva y a la oficina
municipal de habilitación comercial, para que la medida se haga efectiva.

Para el caso, el artículo 85 de la Ley Orgánica del Ecuador ordena que si el

autor, cómplice o encubridor del delito de contrabando, se tratare de un
comerciante matriculado, se dispondrá además de las otras penas dispuestas, la
cancelación definitiva de su matrícula de comerciante o su equivalente.

2.7. Inhabilitación especial perpetúa

Esta inhabilitación será para desempeñarse como funcionario o empleado

aduanero, fuerzas auxiliares de la Aduana, auxiliares del comercio y de Aduana
y sus dependientes (inciso f). Distínguese esta inhabilitación de la anterior, en
que es perpetua y no temporal. Justifícase la norma en que los funcionarios o
profesionales mencionados, tiene relación con el quehacer aduanero. Por tanto
lo deben ejercer aquellos que no tengan ninguna relación con este delito, más
aun en el caso en que dichos funcionarios o profesionales lo hayan cometido.

151
Algunos autores consideran que esas dos inhabilitaciones no se deben acumular
(Francisco D’Albora), y algún fallo así lo ha declarado (Cámara Federal de la
Capital en autos “CASTRO PEDRO”, L.L. tomo 104, página 529, fallo 47.105).
Pero sostenemos que el artículo enumera todas las sanciones a aplicar, y no es
dubitativo en cuanto que ordene la aplicación de una pena u otra, por lo que se
deberán aplicar ambas.

Otro tema sería si el funcionario de que se tratare fuera nombrado por la

Administración, es decir de carrera, o lo fuera por elección (intendentes,
gobernadores, presidente, legisladores, etc.). Recordemos que a mayor función,
mayor responsabilidad, por lo que nada impide la aplicación de la legislación,
dentro de los procedimientos necesarios, no olvidándonos del fuero
parlamentario y otros.

Fuera de ello, hay que realizar en la sentencia a dictarse, una correlación de las
penas, por lo que no podrá aplicarse pérdidas de concesiones (inciso d), al autor
que no las tuviera; o el retiro de personería jurídica y cancelación de la matrícula
en el registro de comercio (inciso i), si el procesado fuere una persona física no
inscripta; o el absurdo de comisar un medio de transporte, si no ha sido utilizado
para la comisión del delito. Pero se insiste en que las penas dispuestas, se deben
aplicar en su totalidad dentro de las circunstancias de hecho, y de su autor,
cómplice o instigador.

La Ley costarricense dispone en su artículo 225 para el autor de algún delito

aduanero, la inhabilitación especial por un plazo regulable de hasta diez años,
‘para desempeñarse como funcionario público o auxiliar de la función pública
aduanera’. El Ecuador en su Ley Orgánica, dispone para el autor del
contrabando, su cómplice o encubridor, que se les cancelará definitivamente la
licencia de agente de aduana, si así la estuviera ejerciendo. Para el caso que esos
mismos actuantes en el delito, se trataran de empleado o funcionario del servicio
aduanero, ordena el artículo 85 que se les aplique la pena de prisión más alta, y
la destitución de su cargo.

Dispone la Ley de la República Dominicana en su artículo 200, que en caso de

autores, cómplices o encubridores del contrabando, serán penados con
inhabilitación graduable para el desempeño de cualquier función o empleo
público; lo que es decir no aplicada exclusivamente a la función aduanera, sino
a cualquier función pública. Por su parte el artículo 206 de la misma ordena
como condena además de las comunes, la destitución del oficial de aduana autor

152
o cómplice del delito de contrabando. La Ley venezolana dispone en su artículo
111 que en el caso que correspondiera la aplicación de prisión por el delito de
contrabando, que va a depender del valor de la mercancía objeto del mismo en
virtud del artículo 107, le va a corresponder asimismo a sus autores la
inhabilitación para el cabotaje, navegación en general, actividades de agentes
aduaneros .

2.8. Inhabilitación para importar o exportar

Respecto de lo ordenado por el inciso f) del artículo argentino 876, tratándose

de la sanción de hechos ilícitos en contra del ingreso o egreso de mercadería al
territorio aduanero, se condenará la inhabilitación para ejercer este tipo de
actividades de importación o exportación, en el inciso similar g).

A los fines de la aplicación de esta pena, que es regulable, por parte del juez
administrativo, en virtud de la condena judicial por contrabando, se deberá
remitir nota al Registro de Importadores y Exportadores de la Aduana, con la
identificación del condenado, el tiempo de inhabilitación y los datos de la causa
respectiva. En este sentido, el artículo argentino 98 ordena la eliminación del
registro de aquellos que hubieran sido condenados por algún delito aduanero
(inciso a). Dicha eliminación se efectuará por el tiempo que disponga la
condena. Por tratarse de eliminación y no de suspensión, aunque fuera temporal,
el condenado deberá inscribirse a los fines de volver a ejercer dicha actividad,
para lo cual será de aplicación la legislación que dispone el artículo similar 99.

Se ordena expresamente en el presente inciso que si el condenado fuera una

persona jurídica, la pena se aplicará asimismo a las personas que compongan
sus órganos de representación, y que hubieran decidido cometer el ilícitos
(directores, administradores o socios ilimitadamente responsables). Se amplía
la presente aplicación a la inhabilitación especial ordenada en el inciso f); por
otra parte, únicamente se hubiera podido condenar a la persona jurídica que
actúe como agente de transporte aduanero o proveedores de a bordo, en virtud
de dicha condición. Para poder solicitar su exculpación alguno de esos
funcionarios, se deberá demostrar que fue ajeno al acto, por encontrarse ausente
o por haberse opuesto a la comisión del mismo. Ello se podrá realizar por
cualquier medio de prueba, incluida la documental, si se hubiera dejado
constancia en actas.

Indica la Exposición de Motivos de este Código: “En el inciso g) se reemplaza

la expresión ‘a sus administradores y representantes legales’ por la que se

153
utilizar reiteradamente en el Código: ‘a sus directores, administradores y socios
ilimitadamente responsables’ La última parte de este inciso exime de
responsabilidad a quien acredite haber sido ajeno al acto o haberse opuesto a su
realización. La extensión de la fórmula exculpatoria a aquellos que se hubieren
opuesto a la realización del acto ilícito se debe a que este supuesto no implica
ajenidad sino un acto positivo. Por otra parte, dado que para los destinatarios de
la norma no media obligación legal de denunciar la comisión de hechos ilícitos
de que tuvieren conocimiento la conducta omisiva no puede ser considerada
como participación o encubrimiento respecto del delito”.

Iniciada la actuación administrativa y judicial en la investigación del presente

delito, deberán solicitarse informes sobre los componentes de los citados
órganos al Registro de la Aduana, al Registro Público de Comercio y a la propia
persona jurídica procesada, en relación al momento de la comisión del hecho;
oportunamente deberá correrse vista de lo actuado a cada uno de ellos en forma
personal, para que ejerzan su derecho constitucional de defensa.

Así, esta pena se ordena atento la actividad que cada uno de los citados
desempeñe, en el comercio internacional de mercadería. En cuando a los
dependientes, no será necesario, como en otros casos, que de la comisión de
estos hechos ilícitos derive peligro para la actividad aduanera. Se trata por otra
parte de una inhabilitación perpetua, es decir por el resto de la vida del
condenado, y a esos efectos se librará oficio a cada una de las instituciones
correspondientes; en caso de que el citado estuviera cumpliendo esas funciones,
deberá ordenarse su exoneración a través del sumario administrativo del caso.

La Ley de la República de Venezuela en su artículo 111 ordena que al autor del

delito de contrabando, le corresponde entre otras penas la inhabilitación para el
ejercicio del comercio exterior, ello por un lapso igual al doble de la condena
de prisión, que siempre debe ser presupuesto para la aplicación de la
inhabilitación.

2.9. Inhabilitación para el desempeño de una función o empleo público

En relación con el inciso f) del artículo argentino 876, se ordena en el similar

h), la inhabilitación absoluta para desempeñarse como funcionario o empleado
público, diferenciándose de la anterior en que es absoluta, es decir que prohibe
el ejercicio de cualquiera de estos empleos o funciones en forma perpetua. En
cuanto a su temporalidad, ésta es regulable, pues dependerá de la condena a

154
prisión que se hubiera dictado, según el tipo de contrabando, y será por el doble
de tiempo que se hubiera ordenado para aquélla.

Es preciso aclarar que la presente se dicta junto con la prevista en aquel inciso
f), y a sus efectos deberá librarse oficio a cada una de las instituciones que
componen la Administración Pública, salvo las mencionadas en el inciso citado,
por haberse inscripto ya una inhabilitación especial perpetua. En caso que el
condenado estuviera cumpliendo ese empleo o función, la dependencia en la
que trabaja deberá dictar su exoneración a través de un sumario administrativo,
en virtud de lo mencionado sobre la Ley de la Función Pública.

La Ley de Costa Rica dispone en su artículo 225.a), la aplicación de

inhabilitación especial por un plazo graduable, ‘para desempeñarse como
funcionario público o como auxiliar de la función pública aduanera’. La Ley
venezolana dispone en su artículo 111 que en el caso que correspondiera la
aplicación de prisión por el delito de contrabando, que va a depender del valor
de la mercancía objeto del mismo en virtud del artículo 107, le va a ser de
aplicación asimismo a sus autores la inhabilitación para ocupar cargos públicos,
por un lapso igual al doble de la condena de prisión.

Para el caso, el artículo 10.b) y c) de la Ley 28.088 de la República del Perú

considera como una de las circunstancias agravantes de los delitos aduaneros,
La intervención en los mismos, en el carácter de autor, instigador o cómplice
primario, de un funcionario o servidor público o de la Administración
Aduanera, o de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional auxiliares de la
función aduanera, en ejercicio o en ocasión de sus funciones. Con ese motivo,
se les aplicará además de las penas de prisión y de días-multa, la de
inhabilitación para ejercer esas funciones, en virtud de lo dispuesto por el
artículo 36 del Código Penal de ese país.

2.10. Retiro de personería jurídica

El inciso i), último del artículo argentino 876 en estudio, dispone sanciones a
las personas jurídicas que, por otra parte, son mencionadas expresamente en la
última frase –‘personas de existencia ideal’-. En su caso se procederá al retiro
de la personería jurídica a la sociedad por acciones (sociedad anónima o en
comandita); pero además, se dispone la cancelación de la inscripción en el
registro público de comercio, para las demás sociedades comerciales.

155
Este inciso tiene coordinación con el e), en cuanto a la inhabilitación para
ejercer el comercio, por el tiempo que disponga la sentencia; y la inhabilitación
también temporal para importar o exportar (inciso g). Por ello, se considera que,
si bien es retirada la personería jurídica o cancelada la inscripción, una vez
cumplidas las condenas de los citados incisos se podrá recuperar la personería
y volver a inscribirse en el registro correspondiente. Tratándose de penas
temporales, no se puede jurisprudencialmente convertirlas en perpetuas.

La Ley 28.088 del Perú dispone en su artículo 11 que le van a ser aplicadas a
las personas jurídicas o empresa unipersonal, cuando las mismas hayan sido
utilizadas para la comisión de un delito aduanero, las penas de: ‘a. Clausura
temporal o definitiva de sus locales o establecimientos; b. Disolución de la
persona jurídica; c. Cancelación de licencias, derechos y otras autorizaciones
administrativas o municipales de que disfruten; d. Prohibición temporal o
definitiva a la persona jurídica para realizar actividades de la naturaleza de
aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito’.
Cumplidas las medidas indicadas, se prevé en resguardo de los trabajadores y
acreedores, se decretará la intervención de la empresa, a los fines de la
liquidación de la misma, la ejecución de sus créditos y sus bienes, procediendo
al pago de sus deudas y las liquidaciones de sus empleados.

3. Actos culposos [arriba] -

En tanto que el apartado 2 del artículo argentino 876, contiene penas para los
actos culposos que posibiliten el contrabando y uso indebido de documentos,
concluido el estudio de las penas a aplicar por el delito de contrabando,
analizaremos dicha normativa.

4. Aplicación de las penas [arriba] -

Al respecto y tratándose un delito federal en la normativa argentina, en su

dilucidación deberá intervenir un juez federal jurisdiccional, y el juez
administrativo, o Administrador de la aduana del lugar donde se hubiera
cometido el delito, cabiendo dilucidar a quién corresponde aplicar las penas, en
virtud del artículo argentino 1026.

Antes de dictarse el Código Aduanero, durante la vigencia de la Ley de

Aduanas, diversos fallos declararon que la sentencia judicial debía aplicar todas
las sanciones del ahora artículo 876; así lo hizo la Cámara Federal de la Capital,

156
en autos “CEBALLOS MIGUEL Y OTRO” (fallo del 09/06/64, registro
número 140). Luego se declara nula la sentencia del a quo, juez de grado, que
no lo hiciera, pudiendo ser subsanado por el superior, de oficio, aunque no fuera
un agravio para los apelantes (Cámara Federal de Resistencia, in re “PEREZ
RUBEN Y OTROS”, J.A. 1960-VI, página 220, fallo 3024).

Se va delimitando la jurisdicción a partir del Decreto 6660/63, que otorga todo

lo referente al delito de contrabando a los juzgados federales, instruyendo la
autoridad que iniciara la prevención, con secuestro de la mercadería, y noticia
a la hoy Dirección General de Aduanas, si no fuera ella la preventora. Además
debería resolver sobre la mercadería involucrada y también sobre las
infracciones aduaneras conexas, aunque no se trataren del delito de
contrabando. Se reserva a la Aduana por último, la distribución de las multas a
aplicar. Tengamos presente que antes de la sanción de dicha norma, la Aduana
en su totalidad decidía el sumario, aunque se tratara de un delito. En la misma
se ordena que los sumarios de prevención corresponderán a la Aduana, la
Policía Federal, Prefectura Nacional Marítima, Gendarmería Nacional y
policías provinciales, en los límites de sus respectivas jurisdicciones, con tareas
de vigilancia, comprobación e investigación. Su conocimiento y decisión se
ordena, corresponderá a los Tribunales en lo Penal Económico en la Capital
Federal, y otras jurisdicciones del conurbano bonaerense especialmente
determinadas (actualmente el artículo 1027, apartado 2), y el resto a los de
Justicia Federal en el interior del país.

Iniciada la prevención según la autoridad que la haya aperturado, lo pondrán en

conocimiento de la delegación jurisdiccional de la Aduana, comunicar al juez
competente manteniéndolo en conocimiento de los pasos procesales que fueran
ocurriendo, poniendo los detenidos a su disposición si los hubiere. Concluida
la instrucción, se remitirá al juez citado, para ejercer su jurisdicción. Sin quitar
esa jurisdicción al Poder Judicial, la Ley 19.044 dispuso que la instrucción será
llevada exclusivamente por la Aduana. En consecuencia, cualquier fuerza de
seguridad que descubriera un supuestos contrabando, con notifica del juez
jurisdiccional, debía remitir todas las actuaciones labradas a la Aduana
correspondiente, así como la mercadería y personas detenidas, las que
oportunamente se pondrían a disposición de aquel Juzgado.

Llegamos así al dictado de la Ley 21.898, que si bien decide en cuanto a

determinar si se trata o no de delito de contrabando el hecho investigado, le
corresponde al juez jurisdiccional, en la sentencia aplicar las sanciones
privativas de la libertad, y demás de naturaleza personal; se reserva a la Aduana
local, las penas en cuanto la multas, comiso, e inhabilitaciones para
desempeñarse como empleado, funcionario aduanero o auxiliar de aduanas, y

157
para realizar importaciones o exportaciones. Sistema por otra parte, que dispone
el actual artículo 1026 del Código Aduanero.

La jurisprudencia ha ordenado en la causa “DE LA ROSA VALLEJOS

RAMON”, dictada por la Cámara Nacional en lo Penal Económico, Sala III, el
03 de agosto de 1981, L.L., 1983-C, página 563, que “Habiéndose sobreseído
definitivamente en la causa penal seguida al procesado por considerarse que el
hecho no constituía delito, aquél se encuentra amparado por la garantía
constitucional de la cosa juzgada y, respecto de ese delito, no puede ser
nuevamente juzgado, ni pueden serle aplicadas las sanciones accesorias del
artículo 191 de la Ley de Aduanas (vigente en ese momento), sin perjuicio de
que el mismo hecho, o un aspecto de éste, sean comprendidos por la previsión
del artículo 197 bis de la Ley 21.898…

“Durante la vigencia de la Ley de Aduanas, t.o. 1962, la Corte reconoció la

legitimidad de la atribución de las facultades conferidas a la Aduana y la
independencia de las mismas respecto de la decisión judicial que hubiera
recaído en causa penal en tanto respondían a la jurisdicción para entender en
infracciones aduaneras que se regían por principios diferentes en cuanto a la
responsabilidad por el hecho y limitó esa independencia con fundamentos en la
garantía constitucional de la cosa juzgada teniendo en cuenta que las
resoluciones ‘independientes’ que se referían al delito de contrabando y a la
aplicación del comiso de las mercaderías a efectos del contrabando, eran
pronunciamiento de carácter penal relativos a un mismo hecho, y en
consecuencia, al absuelto por inexistencia del contrabando no podría
perseguírselo nuevamente por el mismo hecho, ya fuera como infracción o
como delito.

“Producido el pronunciamiento judicial por el cual se sobreseyó

definitivamente en la causa y respecto al procesado por aplicación del artículo
434, inciso 2 del Código de Procedimientos en Materia Penal, en tanto se estimó
que el hecho imputado –tentativa de contrabando-, no configuraba ese delito,
en el caso el prevenido se encontró amparado por la garantía de la cosa juzgada
que asume jerarquía constitucional. En consecuencia no puede la
Administración Nacional de Aduanas imponer condena en un sumario paralelo
instruido en los términos del artículo 196 de la Ley de Aduanas –texto según
Ley 21.898- juzgando sobre el mismo hecho como tentativa de contrabando, o
sea con sentido penal, pues ello, además de convertir en letra muerta la garantía
de la cosa juzgada, importaría que las decisiones judiciales queden sujetas a
revisión por organismos administrativos subvirtiéndose todo el orden
jurídico…

158
“Pese a la invocación de la Administración Nacional de Aduanas –texto según
Ley 21.898- autoriza a la administración a apartarse del criterio judicial, dado
que el régimen de ese cuerpo normativo fija dos juzgamientos atendiendo a
diversos principios u órdenes represivos, el penal y el fiscal, si previamente el
recurrente –en orden al mismo hecho que motiva el caso de autos- fue
sobreseído definitivamente, con declaración expresa de que la formación de la
causa no perjudica su buen nombre y honor, por el juez competente, cuando
consideró que el hecho que en ambas jurisdicciones se le imputó como tentativa
de contrabando no constituía delito, debe respetarse lo resuelto por el juez con
el alcance de cosa juzgada…”.

En otra jurisprudencia en las actuaciones “SUAREZ LUIS M.”, la Corte

Suprema de Justicia de la Nación ha ordenado, “Atento que las sanciones
previstas en el artículo 191 de la Ley de Aduanas según reforma de la Ley
21.898 son accesorias de la pena privativa de la libertad, la administración no
se encuentra habilitada para la aplicación de ellas, hasta tanto recaiga sentencia
definitiva en la causa penal por contrabando” (L.L., 1983-C, 460-1., 983-A,
1066). Consecuencia de ello, a pesar de haberse aperturado el sumario judicial
y la instrucción administrativa, el Administrador debe tener constancia del fallo
dictado por el juez federal, a los fines de dictar resolución definitiva
administrativa, en consonancia con aquella sentencia judicial, que debe ser
definitiva.

4.1. Jurisdicciones

En cuanto al juzgamiento por causas de delito de contrabando, bien sabido es

que a través el tiempo, y aun una vez sancionado el Código argentino, siempre
fue discutido y opinable a quién correspondía esa jurisdicción. Hasta que se
llegó a la sentencia de la Corte Suprema ya citada (“DE LA ROSA VALLEJO
RAMON”), en que por sentencia definitiva del más alto tribunal del país se
decidió que tratándose el contrabando de un delito, debe ser juzgado por la
justicia penal federal, y la justicia aduanera únicamente puede aplicar las penas
que determina el artículo 1026. Por otra parte, aperturándose el sumario
contencioso una vez recibidas las actuaciones, la Aduana puede continuarlo
hasta que se llegue al momento de dictar resolución, en que deberá esperar la
sentencia judicial firme según indicamos, y si fuere condenatorio dictarla
acorde con la misma. Sigue en cuanto a la prescripción correspondiente, los
dictados del Código Penal, siendo causal de suspensión de la misma el proceso
ante el juzgado correspondiente. Debe además, requerirse periódicamente el

159
estado de la causa y solicitarse, en su caso, copia autenticada una vez recaída
sentencia definitiva, fallando en consonancia.

En caso que el fallo judicial firme y definitivo ordene que no se trata de delito
de contrabando los hechos investigados, se declarará el juzgado incompetente
para seguir entendiendo, y remitir lo actuado a la aduana jurisdiccional, la que
deberá reaperturar el sumario por las infracciones que pudieran haberse
cometido, notificando a los encausados, pero sin correr nueva vista si se
investigaran los mismos hechos, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1102.

Si la sentencia condena por contrabando, en virtud del artículo argentino 1026

cabrá al juzgado aplicar las penas privativas de la libertad, por los actos dolosos
en el delito de contrabando, y por los culposos que hubieran permitido la
comisión del mismo (artículos 868 y 869 que analizaremos más adelante), y las
de pérdida de concesiones, inhabilitación para el ejercicio del comercio,
inhabilitación para desempeñarse como empleado o funcionario de las fuerzas
de seguridad, inhabilitación para ejercer como funcionario o empleado público,
retiro de la personería jurídica. Por otra parte, a la aduana jurisdiccional le cabrá
aplicar las siguientes penas: el comiso de la mercadería objeto del delito, y su
sustitución por multa igual a su valor en plaza ante la no aprehensión de la
misma, de multa, inhabilitación para desempeñarse como funcionario o
empleado aduanero, despachante de aduana, agente de transporte aduanero o
proveedor de a bordo, y como apoderado o dependiente de cualquiera de los
mismos, inhabilitación para ejercer actividades de importación o exportación,
inhabilitación de los socios responsables de las sociedades condenadas por el
delito.

En estos aspectos, la Ley costarricense determina la jurisdicción para entender

en los delitos aduaneros, a los tribunales ordinarios en materia penal; para el
caso de desconocimiento del lugar por donde se hubiera cometido el delito,
serán competentes las autoridades donde se comise o descubra el ilícito, o en su
caso los tribunales de la capital de la República (artículo 229). El Ecuador en
su Ley Orgánica, dispone en su artículo 86 que va a ser competente para el
juzgamiento de estos ilícitos, el juez fiscal de la jurisdicción del hecho ilícito, o
donde se aprehendiere la mercancía o descubriere el mismo; cumpliéndose la
segunda instancia en el Tribunal Distrital de lo Fiscal, según la jurisdicción. La
determinación de alguna de las tres opciones, se ordenarán por orden de
prelación, si no se fueran cumpliendo cada una de las opciones.

Para el caso, la República de Haití en su Código dispone que los delitos de

contrabando serán juzgados según su monto, por los Tribunales de Simple

160
Policía, que se iniciarán de oficio por pedido de la Aduana, agentes aduaneros
o la Policía, o de competencia de los Tribunales Correccionales, caso en que
será iniciado el procedimiento por el Ministerio Público o de oficio, con el
mismo requerimiento ya indicado (artículo 237). Por su parte la Ley Orgánica
de Venezuela dispone en su artículo 132 que en los casos que se tratare de
concurso real de delitos, va a tener jurisdicción para decidir sobre la pena a
aplicar el ilícito que tuviera una sanción mayor, y si lo tuviera el delito común,
va a corresponder entender y decir a la jurisdicción penal ordinaria.

4.2. Pena de multa

Especialmente para la pena de multa, los artículos argentinos 877 a 885

disponen una serie de indicaciones para su cálculo, como la fecha en la que se
determina el valor, valor en plaza, órgano de determinación, sustitución de la
misma, forma de clasificación, interés a pagar, tiempo del interés, destino de la
multa. Iremos estudiando paulatinamente cada uno de los casos. Y en este tema
de la multa, junto con el comiso, se asemeja el contrabando mayor o delito de
contrabando, con la infracción de contrabando menor, pues se trata de las únicas
penas que se aplican al segundo ilícito. En su consecuencia, los procedimientos
a estudiar son de aplicación tanto a la infracción como al delito, en cuanto sean
necesarias.

4.2.1. Fecha de comisión

El artículo argentino 877 dispone que a los fines de establecer el valor de la

mercancía involucrada, se tomará el del día de la comisión del ilícito. Siguiendo
a sus antecedentes (artículo 134, Ley de Aduanas, segundo párrafo), y las
enseñanzas del Derecho Penal, a los efectos de la aplicación de las sanciones,
se debe determinar la fecha de la comisión del delito, y en su virtud disponer la
aplicación de la legislación vigente a ese momento histórico.

Puede ocurrir que no se determine esa fecha, por constatarse el hecho ya

consumado, y en este caso, la última parte del artículo citado establece que se
tendrá en cuenta a los fines del valor, la fecha de la constatación del hecho. Por
último, tendremos en cuenta la importancia de este valor, en cuanto a la
determinación de si se trata de delito de contrabando mayor, o de infracción de
contrabando menor, en los términos del artículo 947 del Código argentino.

161
Estas circunstancias, coinciden por otra parte, con los términos del inciso a) del
artículo argentino 638, para el cálculo de los tributos sobre mercadería
extranjera, y del inciso a) del artículo similar 727, para la mercancía nacional.
Asimismo, se deberá determinar la jurisdicción de los jueces federal y
administrativo, que lo será sobre el lugar geográfico donde se hubiere cometido
el hecho, o de no poderse conocer, sobre el lugar donde se constató.

4.2.2. Valor en plaza

Atento a que la pena de multa a aplicar, según el inciso c) del artículo argentino
876, es sobre el valor en plaza de la mercadería interesada, el artículo 878
determina qué se entiende por ese valor. Y será el que dispone el artículo 642
más los tributos y gastos del despacho, si se tratare de una importación; y si
fuera de exportación, el valor imponible más los tributos interiores que no
fueren aplicables con motivo de la misma, en relación al valor imponible que
establece el artículo 735.

A esos efectos, el valor en aduana de la mercadería de importación es el que

pudiera fijarse como consecuencia de una venta al contado efectuada en
condiciones de libre competencia entre un comprador y un vendedor,
independientes uno del otro, definiéndose éste como precio normal. Estos
valores se disponen internacionalmente en la Convención sobre el Valor en
Aduanas, dictada en Bruselas el 15/12/50, con posteriores modificaciones
(citado artículo 642)

En tanto ello, para la mercadería de exportación, dispone el artículo argentino

735 que el valor imponible es el de la mercadería que se exportare para
consumo, es decir, para quedar por tiempo indeterminado fuera del territorio
aduanero, libre a bordo del medio transportador, vía acuática, terrestre o aérea,
en operaciones efectuadas por vía terrestre entre un comprador y un vendedor,
en forma independiente en las fechas que determinen los artículos similares
726, 727 y 729 del Código; o sea, a la fecha de registro de la operación, a la
fecha de la comisión del delito de contrabando o su constatación, a la fecha de
falta de mercadería sujeta a depósito provisorio, a la fecha de transferencia de
mercadería sin autorización, o a la fecha de registro de la operación de
compraventa. A estos montos deberán sumarse los tributos interiores que no
fueren aplicables a la exportación.

En definitiva, todos estos momentos indicados son aquellos en los que ocurre
la producción del hecho imponible, es decir la acción que justifica el cobro de

162
los tributos correspondientes. Resta concluir que ambos valores de importación
o exportación y como hemos anunciado, serán los establecidos por el
comprador o el vendedor de la mercancía, en forma independiente uno del otro,
los determinados por la libre competencia.

Y en este segundo caso –mercancía de exportación-, la liquidación partirá del

valor imponible, que en virtud del artículo similar 735 es el valor FOB, FOR o
FOT (libre a bordo), según el medio de transporte que se hubiera utilizado; en
este caso, deberá unificarse si aun no se hubiera extraído la mercadería, pero si
lo hubiera sido deberá aplicarse en relación al medio de transporte. De cualquier
forma, la base se asimila a la de la mercadería de importación (artículo 642),
tratándose del que indiquen un comprador y un vendedor, independientes uno
de otro, por una compraventa al contado y en condiciones de libre competencia.

4.2.3. Fijación del valor

El artículo argentino 879 es la consecuencia de los dos artículos precedentes,

en cuanto atribuye al servicio aduanero la facultad de determinar el valor en
plaza de la mercancía interesada, y siguiendo las directivas de los citados
artículos.

Obviamente, esta facultad de la Aduana no es determinante, y a esos fines por

un lado se cita a los interesados al acto de valoración de la mercadería; esa
valoración se hará en virtud de los convenios internacionales ya citados; y por
último, tratándose de prueba pericial la demandada podrá refutar esa pericia,
ofreciendo otras medidas de prueba, las que en definitiva quedarán a decisión
del juzgador, cuando vaya a dictar sentencia. Y más aun, podrá previo a ello,
ordenar medidas para mejor proveer, y juzgar a su criterio en base fundada.

Hemos indicado anteriormente lo imprescindible de la citación fehaciente del

demandado a la verificación y valoración de la mercadería, cuya negativa torna
el acto de inválido y nulo. En caso que el citado no concurriere al acto,
posteriormente no podrá presentar reclamo alguno.

En estos aspectos, la Ley de la República de Costa Rica dispone en su artículo

227 que para el caso de la aplicación de multa con motivo de la comisión de un
delito aduanero, el servicio aduanero deberá informar al juez que entiende en la
causa, el monto de los tributos adeudados y sus intereses, debiendo ser parte de
la resolución de la sentencia que se dicte, el pago de estas obligaciones,

163
intereses, multas y recargos correspondientes. El Decreto 551/01 salvadoreño,
dispone en su artículo 42 que en caso de valoración de la mercancía objeto de
un delito, el juez de la causa solicitará un técnico al servicio aduanero, para fijar
el mismo. Dispone por su lado el artículo 53 que para la determinación de la
multa a aplicar por ilícitos aduaneros, se tendrá en cuenta los tributos que se
evadieron o pretendieron evadir; y en caso que se hicieran en base al salario
mínimo, se deberá considerar el mínimo mensual para el comercio e industria
de la ciudad, al momento de la comisión de la infracción.

4.2.4. Valor sustitutivo

Puede ocurrir que la mercadería objeto del contrabando, no se pudiera

secuestrar, y a los fines del cálculo del valor para la determinación de la multa
a aplicar, pueden ocurrir dos casos: que no se tuviera conocimiento de la misma,
o que sí se lo tuviera.

El primer caso es tratado en el artículo argentino 880, y en consecuencia se

determina un valor fijo por cada caja o bulto, y el mismo monto para cada
contenedor que se hubiera perdido. A continuación establece una multa similar
cuando se trate de mercadería a granel, y se aplicará el monto sobre tonelada o
fracción de la misma. Por último, se dispone que también se puede aplicar la
multa para el contenedor, y además la multa para cada una de las cajas, bultos,
toneladas o fracción, que pudieran existir dentro de ese contenedor.

Además de ello, podría ocurrir que la mercadería en investigación se encontrara

ubicada en los enclaves otorgados por el país a otro, dentro del territorio
aduanero, o en las representaciones diplomáticas o de instituciones
internacionales de las que la Nación fuera parte, y por no contar con jurisdicción
al considerárselo territorio extranjero, no se podrá aprehender la mercadería, y
deberá calcularse su valor en la forma indicada.

En los casos que se tuviera conocimiento de la mercadería de que se tratare,

aunque no se hubiera aprehendido la misma, se deberá calcular la multa sobre
su valor en la posición arancelaria que hubiera correspondido; pero ante la duda,
se hará sobre ‘la categoría más fuertemente gravada que correspondiere a su
naturaleza en el arancel general’ (artículo argentino 881). Del mismo modo se
aplicará el arancel mayor en caso de varias categorías distintas, lo que derivará
en diversos tributos a aplicar. Se puede asimilar esta aplicación al principio del
Código Penal argentino, que ordena ‘Cuando un hecho cayera bajo más de una

164
sanción penal, se aplicará la que fijare pena mayor’, es decir en un concurso
ideal.

En estos casos se fortalece la necesidad de realizar un cálculo sin contar con el

objeto de valoración, teniendo en cuenta que deberá sustituirse el comiso por
una multa igual a su valor en plaza, por lo que esa pena objetiva se convertirá
en otra subjetiva, de la que serán responsables solidariamente todos los que
hayan intervenido en el hecho delictivo: autor, cómplice e instigador, y se
deberán abonar además, los tributos correspondientes a la importación, en
virtud de lo dispuesto por el artículo argentino 638, inciso a).

4.2.5. Intereses judiciales

Se fija en el artículo argentino 882 el plazo para el pago de la multa, ya que las
otras penas, sean de prisión, comiso, o inhabilitaciones se aplican
automáticamente. Ese plazo será de quince días hábiles, y los mismos se
computan de esta forma, en tanto lo dispuesto por el artículo similar 1007,
tratándose de un plazo procesal, y menor de treinta días. Ese plazo de quince
días se computará a partir del día siguiente hábil administrativo, al de su
notificación (artículo 1035), debiéndose realizar el depósito en los bancos
autorizados, a nombre y en la cuenta de la institución, y para ser imputado al
sumario contencioso de referencia.

A partir del incumplimiento del plazo señalado, sin que el condenado hubiere
abonado la multa impuesta, deberá abonar además un interés sobre la misma.
Ello se hace sobre el monto no abonado, porque cabría el caso de pago parcial
y, por tanto, no se aplicará sobre lo ya abonado. Este interés tiene un simple fin
resarcitorio sobre la multa no abonada. En consecuencia, no se trata de una pena
accesoria, porque a esos fines cabría dictar sentencia o resolución que la
aplicara.

En estos aspectos, ordena el artículo argentino 794 que dicho interés no podrá
ser mayor al doble que perciba el Banco de la Nación Argentina en los
descuentos de documentos comerciales, según resoluciones 91/91 SSFP y 21/91
SIP. El presente ordena que se aplica lo indicado para el pago de la multa, ya
que las demás penas son de aplicación automática, sea sobre el comiso de la
mercadería que ya se encuentra en poder de la institución, o respecto de las
inhabilitaciones a partir de la recepción del oficio respectivo emitido por el juez
o por el Administrador local.

165
En relación a la actualización de la multa no abonada, es una situación
diametralmente opuesta, en tanto que partiendo de la base que el dinero en que
se traduce la multa es un valor para la adquisición de mercadería, o sea un valor
representativo, esa actualización se calcula en virtud de la desvalorización que
pudiera sufrir la moneda de un determinado país. En los casos en los que ese
fenómeno exista, se calcula la actualización para que una vez cobrada la multa,
tenga el mismo valor de adquisición que cuando se aplicó.

Dispone el artículo argentino 883, continuación del anterior tratado, que el

curso de los intereses indicados se calcula hasta el momento de la iniciación de
la demanda de ejecución fiscal. A partir de ésta correrán intereses punitorios
que en virtud del artículo similar 797, no podrán exceder del triple de los que
percibe el Banco de la Nación Argentina, para el descuento de documentos
comerciales. Dicha tasa es la fijada oportunamente por el Ministerio de
Economía, en la dependencia con jurisdicción en ello.

Y a esos fines deberá emitirse un certificado de deuda, de donde surja el sumario

que da origen al mismo, el monto del capital original que surja de la condena,
los intereses resarcitorios y la actualización en su caso, calculándose los mismos
hasta el monto de la emisión del dicho certificado (artículo 1127).

Cabe hacer mención que en legislaciones anteriores, y aun en la Ley 21.898 se

autorizaba el otorgamiento de espera, vigente la cual, los intereses regían ‘desde
el mes correspondiente a la fecha en que el pago debía efectuarse, de no mediar
espera, hasta el penúltimo mes anterior a aquel en que se efectuare el pago’
(artículo 97 apartado 2, Ley de Aduanas).

4.2.6. Forma del cálculo

En estos fines determina el artículo argentino 884 que la multa del caso se fijará
sobre el valor en plaza, en aduana o imponible según corresponda, de la fecha
de la comisión o del descubrimiento del delito, debidamente actualizados si
correspondiere. Por su parte, el tema de los intereses se deberán calcular en
forma mensual, hasta el penúltimo mes anterior al pago de la deuda, atento que
en el caso de la actualización no se podrá conocer la del último mes. Y nos
queda indicar que la obligación quedará cumplimentada exclusivamente,
cuando se hubiera abonado todo lo debido por capital, así como por intereses,

166
en tanto cualquier saldo impago va a seguir generando los mismos (artículo
similar 792).

4.2.7. Destino de las multas

El artículo argentino 885 ordena que tanto el monto de las multas impuestas,
una vez cobradas, como el del remate de la mercadería comisada, una vez
efectuado ingresará a Rentas Generales, salvo los honorarios regulados a los
abogados del Fisco, y los gastos que hubieren surgido del almacenaje de dicha
mercadería, dentro de lo que hubiera abonado el demandado fiscal.

Esta legislación, que fuera modificada por la Ley 23.993, hacía un ingreso de
esos producidos, directamente en la forma indicada, y nada estatuía del sistema
de premios que la legislación anterior atribuía a denunciantes y aprehensores.
Pero como señalamos, la ley actual establece el sistema teniendo en cuenta que
cualquier persona que la realice, en caso de la denuncia, y cualquier autoridad
que efectúe la aprehensión, en caso que posteriormente se condene por
contrabando, cobrará oportunamente un porcentaje de ese producido. Si bien
este sistema ha sido duramente criticado, consideramos que es eficaz. Los
empleados o funcionarios públicos se hallan obligados a denunciar el
conocimiento, de la supuesta comisión de algún ilícito. Ahora bien, en este caso
estamos frente al delito de contrabando, y no se debe discriminar en cuanto al
otorgamiento del premio, entre un particular y un funcionario o empleado.

No podemos basar las críticas en la transparencia o corrupción de la función

pública, para lo cual existe legislación suficientemente hábil para su
investigación, procesamiento y castigo. Fuera de ello, la Constitución Nacional
argentina ordena que nadie se considerará culpable, hasta que una sentencia
judicial así no lo declare. Vamos entonces, contra ese principio si presumimos
la corrupción. Al beneficiarse el Estado por la acción de estos denunciantes o
aprehensores que impiden la comisión de un delito, se deberá premiar a los
citados en proporción a ese beneficio estatal. Por lo demás, no solo estamos
hablando de un beneficio económico, sino también el impedir el tráfico de
armas, estupefacientes, artículos pornográficos, y otros. Obviamente la falsa
denuncia deberá ser castigada tanto penalmente como por los daños materiales
que causare, y sobre todo, por el daño moral a través de un juicio civil.

5. Extinción de las acciones y penas [arriba] -

167
Dos artículos del Código argentino tratan el tema, resumiéndose en la remisión
a las disposiciones del Código Penal de esa legislación, en sus artículos 4º y 5º,
y la suspensión o interrupción de la prescripción de la pena de multa. El primer
artículo argentino 890 hace remisión, en concordancia con el artículo 861 del
mismo Código, y con el artículo 4º del Código Penal.

En esto debemos distinguir que ‘la extinción de las acciones para imponer’
penas’, o sea aquellas efectuadas durante la instrucción y previas al dictado de
la sentencia o fallo definitivo, ya sea judicial o administrativo. Luego la
extinción de las acciones ‘para hacer efectivas las penas’, entendiendo por tales
todas las sanciones que se hubieren dispuesto en la sentencia o fallo citados.
Por otra parte, es la misma distinción que hace el Código Penal, al que remite
el Código Aduanero.

Consecuencia de cada una de ellas es la paralización del la acción del Estado

en busca de la penalización a un supuesto actor, por un supuesto delito, ya que
sólo dejará de ser supuesto al dictarse la sentencia definitiva condenatoria.

5.1. Causas

En la normativa expuesta, el artículo 59 del Código Penal argentino dispone

que se extingue la acción penal por las siguientes causas: a) muerte del
imputado; b) amnistía; c) prescripción; d) renuncia del agraviado, respecto de
los delitos de acción privada, que no es de aplicación al Derecho Aduanero. Así,
se distinguen en este articulado las causas subjetivas, como muerte del
imputado, y objetivas como la amnistía o la prescripción.

a. Subjetivas. Con motivo de tratarse el Derecho Penal de un derecho totalmente

subjetivo, las sanciones deberán aplicarse únicamente a la persona que cometió
el delito, y no contra sus bienes, de los que se harán cargo sus herederos a su
fallecimiento.

Es interesante tener en cuenta cuando la persona ideal o sociedad comercial o

civil desaparece económicamente, o cancela su inscripción en los registros
públicos. Como consecuencia de lo dispuesto en el artículo argentino 888, en
este último caso se proseguirá la acción contra sus directores, administradores
o socios ilimitadamente responsables, por las penas pecuniarias que a aquélla
se le hubieran impuesto. Volviendo a la persona física, no se debe confundir la
muerte con la presunción de fallecimiento del derogado Código Civil argentino

168
(artículos 110 y subsiguientes). Pero una vez declarada la presunción citada,
tendrán penalmente la misma consecuencia que la muerte real.

Existe reconocimiento por la Corte Suprema de Justicia de la Nación del

carácter penal de las sanciones pecuniarias y del carácter personal de las
mismas, cuando sostiene que: “La pena pecuniaria tiene por fin herir al infractor
en su patrimonio y que no puede extenderse la responsabilidad por hecho de
terceros, conduce obviamente a concluir que si se extingue la acción penal fiscal
para aplicar multa por fallecimiento del infractor, también se extingue esa
acción para aplicar la sanción de comiso de la mercadería, porque si la multa
hiere el patrimonio al infractor, cuanto más lo hiere la pena de comiso que
importa la pérdida de la cosa de la que el infractor es propietario” (TFN,
19/05/74, “GAROFALO ALFONSO”, Expte. XV-74). Este caso lleva a que los
herederos de ese infractor adquieran en su patrimonio bienes derivados de un
hecho ilícito. Al respecto se puede determinar un enriquecimiento ilícito, tema
que debía haber sido revisado oportunamente, legal y judicialmente.

Por otra parte, si se tratare de más de una persona como autores, esa causa de
extinción no se cumplirá con las demás, y se mantendría la calificación del
artículo argentino 865 inciso a) en su caso. En cuanto a los cómplices,
instigadores o encubridores, no pueden existir si no existe este autor, y en
consecuencia, alguna doctrina considera que, probada fehacientemente la
existencia del delito, la muerte de los autores no extingue la acción contra los
citados sujetos, doctrina que apoyamos aunque será aplicable según las
circunstancias de cada caso, y el estado del sumario al momento del
fallecimiento del autor principal. En caso similar se indica para el
encubrimiento, más aun tratándose de un delito dependiente del principal, según
hemos analizado (Capítulo II del presente Libro); surgiendo de la investigación
la comisión de aquél, cabría la condena por encubrimiento al que lo hubiera
cometido; ello en razón de que la causa de extinción por muerte, es motivo de
extinción personal a favor del difundo, pero no a favor del delito.

Para el caso dispone el artículo 184 de la Ley boliviana, que las causales de
extinción de la acción penal para los delitos y contravenciones, son: “a) la
muerte del autor, sin perjuicio de proseguir la acción penal contra coautores,
cómplice y encubridores; b) Ley expresa de amnistía; c) prescripción”. Por ello
tenemos causales similares a las argentinas, y en el caso de la amnistía
expresamente se requiere una ley, por lo que expresamente va a depender del
Poder Legislativo Nacional.

5.2. Amnistía

169
Este acto de gobierno es facultad del Poder Legislativo Nacional, y se otorga a
determinadas personas procesadas; y digo del Legislativo Nacional, pues
estamos tratando un delito federal, aunque puede dictarse por los Ejecutivos
Provinciales para los delitos comunes. En estos casos se tiene por no cometido
el delito, en favor de las personas que lo podían haber ejecutado; por ello se
amnistía el delito, y no sus supuestos autores. Si bien en general se otorga la
institución para los delitos políticos, nada obsta para que se otorgue a otros
delitos, como el tratado. Como vimos para la República de Bolivia, esa potestad
se encuentra en manos del Poder Legislativo, dictando una ley a esos efectos.

5.3. Prescripción

Esta institución es aquella por la que por el mero transcurso del tiempo, se
otorgan o deniegan derechos, y se cuenta a partir de la fecha de la comisión del
delito, y siempre que no hubiera iniciado acción judicial, o actos que activen el
proceso, o sea la inacción de la autoridad, ya sea administrativa o judicial. No
desaparece el delito, sino el poder represivo de la autoridad jurisdiccional. Y se
fundamenta la misma en la seguridad jurídica, ya sea al encausado o a la
sociedad; y más aun a todas las relaciones humanas, desde que no puede
buscarse indefinidamente en el tiempo, un supuesto delincuente, como tampoco
pueden permanecer las deudas comerciales o civiles en forma indefinida en el
tiempo.

a. Prescripción de la pena: En cuanto a la extinción de la pena, o sea las causas

que se hará valer una vez dictada condena por sentencia firme, nos remitimos a
los principios del artículo 66 del Código Penal argentino; y allí se dispone que
se cuenta la misma desde la cero hora del día siguiente al que se notifique al
condenado la sentencia firme, o desde el quebrantamiento del principio de
ejecución de la condena, si hubiera comenzado su cumplimiento, teniendo en
cuenta que no es necesario que esté cumpliendo la misma en prisión. Y el
artículo 65 del mismo ordena que el lapso de prescripción, es el transcurso de
otro lapso de tiempo igual al que se hubiera condenado.

La Ley boliviana dispone en su artículo 185, sobre la prescripción de la acción

para denunciar la comisión de los delitos aduaneros de contrabando y
defraudación, y la establece en cinco años. En cuanto a los demás ilícitos
aduaneros, ordena la última parte del artículo citado, que se va a cumplir a los
tres años. En un caso y en otro así como se ordena en la normativa argentina, el
cómputo de los plazos indicados lo va a ser de acuerdo en Bolivia, a las normas

170
del Código de Procedimiento Penal. La Ordenanza chilena dispone que la
responsabilidad por los actos ilegales aduaneros, prescribe en el transcurso de
tres años, y para el caso de la responsabilidad de los funcionarios y empleados
aduaneros por los mismos actos, se amplía a los cinco años (artículo 177).

Para Ecuador, su Ley Orgánica dispone en el artículo 94 que la prescripción de

la acción por delitos aduaneros, ocurre en el plazo de quince años, en tanto que
para las infracciones o faltas, ocurre solo a los dos años, plazos que se van a
contar respectivamente desde el último acto idóneo en el caso del delito, es decir
de aquellos que hubieran ocurrido en el iter criminis, en tanto que para las
infracciones se va a computar desde la comisión de las mismas. Expresamente
dispone la normativa, que dichos plazos correrán aunque ya se hubiera iniciado
la acción judicial o proceso administrativo, existiendo en su transcurso, causales
de interrupción o suspensión de los mismos.

Para el caso de las sanciones, es decir que ya se hubieran dictado las penas
correspondientes, el artículo 95 ordena que el plazo de prescripción es del doble
dispuesto para la acción, es decir de treinta años para los delitos, contándose
desde la ejecutoria de la sentencia, o sea desde que la misma hubiera quedado
firme.

La Ley dominicana dispone en su artículo 177 sobre la prescripción de la acción

por el delito de contrabando, que se cumple a los tres años desde la fecha de su
comisión, o desde el último acto de la instrucción del procedimiento para su
represión, si se hubiera iniciado el mismo. Esto nos lleva en el caso de Ecuador
y de la República Dominicana, a tener en cuenta que va a correr la prescripción,
aunque se hubiera iniciado su investigación, por lo que deberá transcurrir la
misma sin dar motivo para la solicitud de prescripción.

5.4. Pena de multa

Especialmente el artículo aduanero 891 argentino, dispone sobre la prescripción

de esta pena, que puede suspenderse e interrumpirse. El primer caso significa
que no se cuenta el tiempo que permanezca la causal, y ello es todos los actos
de ejecución fiscal, como liquidaciones, intimaciones, formulación del
certificado de deuda; temas éstos que oportunamente estudiaremos.

Como consecuencia de ello, el tiempo que transcurre durante esos actos no se

computará para el cumplimiento de la prescripción, que se sigue contando a

171
partir del momento en que se interrumpen los mismos. La interrupción significa
que se corta el transcurso de la prescripción, y concluidas las causales,
comienza a computarse un nuevo período. Esas causales serán los actos de
ejecución en sede judicial, es decir, iniciar juicios de ejecución fiscal; y también
en sede administrativa, así como desde la intimación al pago de la multa.

El artículo 95 de la Ley de la República de Ecuador, dispone para las penas de

multa en el delito, y para todas las penas por contravenciones o faltas
reglamentarias, que las mismas son imprescriptibles. De ello se deduce que
exclusivamente podría determinarse la prescripción por las penas indicadas, por
el fallecimiento de los intervinientes en dichos ilícitos, lo que se trata de
principios generales del Derecho Penal.

Capítulo V

Actos culposos

Jorge Luis Tosi

Dentro de la teoría del Derecho Penal, existen dos tipos de acciones: las
cometidas con dolo y las cometidas con culpa. Dolo comete aquel que quiere
un resultado y que realiza la acción para la comisión del mismo; y esta forma
de actuar se encontrará tipificada en el Código respectivo, como así también la
acción que se comete, y a la que le corresponde una penalidad determinada. En
tanto aquel que obra con culpa, es el que no ha querido ni decidido la acción
típica, ni conceptualizado el resultado del hecho que comete, pero debía haber
previsto que esa acción iniciada daría el resultado que se efectivizó por su
accionar.

Varias teorías en el Derecho, explican la responsabilidad culposa, tales como:

a. forma inconsciente de antijuridicidad; b. defecto intelectual; c. intención
indirecta; y otras de menor repercusión; pero su dilucidación no es el tema de
este trabajo. Por otra parte, en el Código Penal argentino no existe una forma
genérica de culpa, sino que se sigue la metodología de dictar tipos penales que
se cometen con culpa. De no estar legislada la forma culposa del tipo, la
comisión sería indefectiblemente dolosa. De esta manera, tenemos casos
cometidos por imprudencia, como: homicidio (artículo 84), lesiones (artículo
94), estragos (artículo 189), naufragio y descarrilamiento (artículo 196),

172
malversación de caudales públicos (artículo 262). Otros son por impericia en el
arte o profesión: envenenamiento o adulteración de aguas potables, alimentos o
medicinas (artículo 203), y otros.

Resumiendo lo visto, tenemos que los actos cometidos con culpa serán los
realizados con imprudencia, negligencia, impericia en el arte o profesión,
inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo. Analizando cada caso,
vemos que: el que obra con imprudencia es el que realiza actos que van más
allá de lo que normalmente se debe realizar, por ejemplo el exceso de velocidad;
negligencia comete aquel que no realiza actos que con un razonamiento
adecuado debería haberlos cometido, por ejemplo en una construcción el acto
de no indicar dónde existe un pozo, o señalar un vidrio recién colocado;
impericia en su arte o profesión es no realizar, o realizar, actos que las
enseñanzas profesionales obligan a cometer, o no; finalmente, inobservancia de
los reglamentos y deberes a su cargo, es no cumplir las disposiciones
establecidas para determinada función o empleo.

Los artículos argentinos 868, 869 y 870 sancionan al empleado o funcionario

aduanero que cometa negligencia en el cumplimiento de sus funciones, y al
funcionario administrativo que también en su accionar culposo permita librar
documentación, que al presentarse ante el servicio aduanero, produzca el
otorgamiento de un tratamiento especial. Sanciona luego a los auxiliares del
servicio aduanero, que presenten documentación para provocar un tratamiento
más favorable, o documentos adulterados o falsos para cumplir una operación
aduanera, debiendo conocer que no se trata de los debidos para esos resultados.
El tema que relaciona o reúne todo estos actos, es que con ese accionar culposo,
que como dijimos no tiene la intención que lleva al resultado, permiten la
comisión del delito de contrabando a otras personas distintas. Todo ello sin
tener la intención o dolo del cometido del ilícito, pues de esta forma se
convertirían en actores o en su caso cómplices necesarios, y serían tratados por
otra normativa.

Indica en lo referente la Exposición de Motivos del Código argentino: “Se ha

modificado la metodología, abandonando el sistema adoptado por el artículo
189 de la Ley de Aduanas, consistente en un enunciado general en el que se
expresan todos los elementos que componen la culpa comprendiendo a tres
supuestos en forma de incisos.

“El Código trata en forma separada los actos culposos que posibilitan el
contrabando (artículo 686) y la presentación indebida de documentos (artículo
869) y para caracterizar la culpa sólo utiliza las expresiones ‘negligencia’ e

173
‘inobservancia de las disposiciones legales específicas’, respectivamente, por
considerar que las mismas se adaptan mejor a las conductas culposas que se
reprimen”.

1. Funcionarios y empleados aduaneros [arriba] -

Ya hemos señalado las diferencias entre funcionarios y empleados públicos. Si

bien no se distingue su responsabilidad en estas normativas en análisis, se sigue
el principio de que ante mayor superioridad jerárquica, mayor atención y
conocimiento debe tener de su trabajo, y mayor su responsabilidad. Es de
entender que dentro del sumario administrativo que se elabore en relación a la
infracción cometida, se tendrá en cuenta el grado de jerarquización, los cargos
ejercidos, la antigüedad y la preparación intelectual del interesado.

1.1. Que ejerciere indebidamente las funciones

Es aquí donde se encuentra la responsabilidad por culpa, desde la clasificación

ya analizada del Código Penal, y así se relaciona con la malversación de
caudales públicos, que tipifica el artículo 262 de dicha normativa. Pero aun
tratándose de diverso delito, el bien jurídico protegido sería el Fisco en ambos
casos. Y ello se ha agraviado, por el ejercicio indebido de los deberes que debe
asumir la función otorgada.

1.2. Funciones de verificación, valoración, clasificación y similares

Se enuncian en el artículo argentino 868 varias funciones, que podemos definir

de la siguiente forma: verificación es la acción de ver o tomar contacto con la
mercadería objeto de una operación aduanera, a la que está aplicado el guarda
o el equipo técnico designado, que debe determinar si aquélla se trata de la
declarada en la solicitud de destinación, o cualquier otra operación aduanera
solicitada; valoración significa otorgar el valor que determinan los acuerdos
internacionales, a través de la clasificación arancelaria; así clasificación es la
función relacionada con la anterior, en cuanto indica cuál es la posición
arancelaria dispuesta por esos acuerdos internacionales, de la mercancía objeto;
inspección se refiere directamente a la facultad del servicio aduanero, para el
ingreso y revisación de lugares, transportes, contenedores y demás espacios
donde se encontrare mercancía intervenida o a intervenir por la institución, en
todo lo relacionado con las operaciones en que ocurre la actuación del servicio
aduanero; toda otra función fiscal o de control a su cargo, significa la de ingresar

174
a la renta pública los tributos abonados por los administrados, e intervenir en la
importación y exportación de mercancía a territorio aduanero.

En el caso, el artículo 14 del Decreto de Honduras dispone que los funcionarios

y empleados aduaneros, son personal y directamente responsables por las sumas
que hubiera dejado de percibir la Hacienda Pública, por su ‘actuación
negligente, imprudente o dolosa… en el desempeño de sus cargos y funciones’.-

1.3. Negligencia manifiesta

Este inciso (a del artículo argentino 868) fundamenta la manifiesta negligencia,

por cuanto la culpa se expresa a través de esta actitud, que significa dejar de
hacer lo que la normativa obliga a efectuar. Se desprende aquí el Código
Aduanero de lo que establece el Código Penal, en cuanto a causales de culpa, y
únicamente dispone sobre la negligencia.

Queda claro que no se refiere a la mera inobservancia de las funciones que

determina la reglamentación, lo que podría dar lugar a simples infracciones, o
aun a disponer la formación de un sumario administrativo interno, sobre la
conducta del funcionario o empleado aduanero. Por otra parte, se da esta figura
siempre que el citado no participe del contrabando como indicáramos, ya sea
como autor, instigador o cómplice, puesto que caería en el caso en la tipificación
del artículo argentino 865, inciso c); ni tampoco como encubridor, pues en ese
caso se encuadraría en los artículos similares 874 y siguientes.

El Reglamento de la República del Brasil en su artículo 357 califica como falta

grave el autorizar destinaciones de importación, sin la presentación de la guía o
documento de transporte, en tanto la normativa lo exigiera. De tal importancia
lo considera la ley, que dispone en su inciso 2 que se encontrará paralizado el
trámite de la destinación, hasta que no se dilucide la responsabilidad del
funcionario aduanero, en una investigación de irregularidades, que ordena el
inciso 1 del mismo.

1.4. Posibilitar el contrabando o su tentativa

Este es el objeto o fin de la figura, cuando se posibilite sin objetivo de hacerlo,

la comisión de contrabando o su tentativa, por una persona extraña. De no
ocurrir este objetivo, aunque sea en grado de tentativa, no se tipificaría el hecho.

175
Tenemos presente que siempre que se comete el delito de contrabando, deberá
existir una deficiencia del servicio aduanero o del agente que lo realiza. Dicho
en otros términos, defecto de estructura o defecto humano. Pero por ello, la
legislación obliga a la existencia de negligencia manifiesta para el
encuadramiento de esta figura. La finalidad de este inciso es que se extreme el
cumplimiento de las funciones a cargo del servicio aduanero; pero siempre que
la negligencia cometida fuere manifiesta, pues el simple descuido no va a lograr
esta calificación. Y tendremos conocimiento de que hubiera ocurrido o no ese
tipo de negligencia, del procedimiento incoado para dilucidar la comisión de
los hechos imputados.

En contrapartida con los actos de los sujetos activos del presente tipo penal,
existe la acción del autor del contrabando, al que facilita su obrar doloso.
Obviamente, se condenará el actuar culposo siempre que se haya cometido el
contrabando, o su tentativa, pues de otra forma no se justificaría esa
incriminación; del mismo modo se juzgará el uso indebido de documentos, en
tanto hayan sido usados.

Atento que esta tipificación se refiere a la posibilidad de la comisión del delito

de contrabando, si el acto consecuente fuera una infracción, como no se
encuentra tipificado en el Código, no sería posible castigarlo dentro de esa
legislación. Cabría en este caso la apertura de un sumario administrativo, para
investigar si se actuó con imprudencia, negligencia o impericia en el arte o
profesión, y si procede, castigar al actor según su resultado. En cuanto a los
profesionales aduaneros indicados, el sumario administrativo se regiría por la
normativa de aplicación.

2. Funcionario o empleado administrativo [arriba] -

Trata el inciso b) del artículo argentino 868 de todo empleado administrativo, y

si bien no lo aclara, entendemos que se trataría de cualquier empleado o
funcionario público, que es el que puede librar la documentación tipificada
(autorización especial, licencia arancelaria o certificación). Por otro lado, se
considera que engloba asimismo a funcionario o empleado aduanero que
intervenga en esos libramientos. Y así se entiende en cuanto que en el inciso
anterior especifica funciones fiscales, y en este caso se trata de funciones
administrativas.

176
2.1. Ejercicio indebido

Tenemos que el fundamento del dolo es el ejercicio indebido de las funciones a

su cargo; y como en el inciso anterior, en el presente b) se desliga de cualquier
otra forma de culpa, y se circunscribe al citado. Pero la contrapartida de esto es
que debe existir un ejercicio indebido, es decir que tampoco por un simple
descuido o algún otro desliz se puede calificar el hecho. A esos efectos, bastará
identificar a través de los reglamentos de la función a cumplir por dicho
empleado o funcionario, para poder dilucidar si existió o no indebido ejercicio
de la función a su cargo.

2.2. Librare o posibilitare el libramiento

Esta acción es la tipificada, y aun fuere cometida por el propio sujeto o por otro
a quien el ejercicio indebido del funcionario o empleado, permitiere el
libramiento de la documentación. Esto significa que a través de ese ejercicio
indebido de las funciones a su cargo, cometiere el libramiento o permitiere
cometerlo a otra persona. Tal como lo indica el inciso, la acción es la de librar
o posibilitar el libramiento de esa documentación, por lo que se trata de una
acción de peligro, aunque no se cometa el contrabando o su tentativa. Por otra
parte, ya que tener en cuenta que la tentativa de contrabando, se pena en forma
similar al contrabando efectivamente cometido.

2.3. Autorización especial, licencia arancelaria o certificación

Esta es la documentación que, se considera como enunciado ejemplificativo y

no excluyente; por ello, podrá tratarse de alguna otra documentación, que logre
el objetivo tipificado: obtener un tratamiento más favorable.

Autorización especial significa permitir el ingreso o egreso de mercancía al

territorio aduanero, en casos en los que no estuviera legalmente así, o que con
ella se lograra la disminución o exención de los tributos. Licencia arancelaria
es el documento que se refiere directamente a los casos en que no se abonan
aranceles, es decir se licencia los mismos, no aplicándose la legislación
tributaria correspondiente. Y certificación es aquella documentación que
acredita un hecho, ya fuera por ejemplo, que la institución que lo solicita no
tiene fines de lucro, o que la mercadería objeto no tiene asimismo esos
objetivos.

177
2.4. Presentación

El fin del otorgamiento de la documentación, visto en el acápite anterior, es para

que sea presentada al servicio aduanero. Es obvio que la documentación al no
ser presentada ante el servicio aduanero, perdería la tipificación de este inciso.
En todo cado, se podría tratar de falsificación o adulteración de documento
público o privado, tipificado en el Código Penal, pero no en el presente artículo.
Por otra parte, indica al servicio aduanero, o sea ante cualquier funcionario o
empleado aduanero, o alguna de las dependencias que componen dicho
servicio.

2.5. Objetivo

Esta acción tiene por objetivo lograr un tratamiento aduanero o fiscal más
favorable al que correspondiere, vale decir, un trato diferente al que por régimen
general merece. Y así, volvemos a las funciones aduaneras específicas, que son
el cobro de los tributos como institución de recaudación; y el de disponer sobre
el ingreso o egreso de mercadería al territorio aduanero, con el correspondiente
control.

En cuanto a la función fiscal, ésta será lograr el pago de tributos menores a los
que correspondiere, o bien ser eximidos de los mismos. Y por otra parte, la
comisión del delito de mejorar el tratamiento aduanero, puede servir al ingreso
o egreso de mercancía prohibida, o no permitida por el régimen que se pretende,
o su cantidad.

Siempre se tiene en cuenta que el tratamiento será más favorable, ya

económicamente o en el tipo de mercadería. Por lo demás, tenemos que ver el
beneficio al interesado que, si bien no es necesario en acciones tipificadas en
artículos anteriores, en éste se lo menciona expresamente.

2.6. Grave inobservancia

Resta mencionar que estos incisos a) y b) del artículo argentino 868, reemplazan
a los similares del artículo 189 de la Ley de Aduanas, modificada por la Ley
21.898. El objetivo de esta reforma está expresado en la Exposición de Motivos

178
del Código: “Se ha modificado la redacción de ambos incisos a fin de darle
mayor precisión. Por ello en el inciso a) se desarrollan las funciones fiscales o
de control a cargo del funcionario o empleado aduanero y en el inciso b) se
reemplaza la expresión ‘el responsable del libramiento’, que contenía su norma
antecedente, por ‘el funcionario o empleado administrativo que por ejercer
indebidamente las funciones a su cargo, librare o facilitare el libramiento’,
determinándose así los sujetos pasibles de sanción”.

Esa grave inobservancia de las funciones a cargo del empleado o funcionario

administrativo, va a surgir de lo que ordena la normativa propia del cargo. En
consecuencia, deberá solicitarse un informe a la repartición de la que depende
el mismo, para poder analizar la actuación fallida.

2.7. Conclusión

En definitiva, se pueden caracterizar estos tipos por: a. ejercicio indebido de la

función por negligencia manifiesta donde, si bien el autor no lo hubiera querido
y esto caracteriza esencialmente la culpa, el resultado se da, posibilitando así el
contrabando o su tentativa, cometido por una persona distinta; b. en similitud,
para el caso del funcionario o empleado administrativo que, ejerciendo
indebidamente sus funciones, permite obtener un beneficio fiscal o aduanero
más favorable; c. que las funciones a cargo de los actores estén debidamente
reglamentadas, siendo violadas las mismas por un ejercicio indebido, a través
de la negligencia manifiesta y grave inobservancia de la reglamentación; d. que
ese accionar esté directamente relacionado con la comisión del contrabando o
su tentativa en el primer inciso, y el tratamiento más favorable, por el uso
indebido de los documentos otorgados, en el segundo.

Nos resta indicar la posibilidad de que ese empleado o funcionario

administrativo forme parte del servicio aduanero. Al respecto, el inciso b)
identifica al empleado o funcionario que ejerza indebidamente las funciones
que en él se determinan. En este caso, nada impide que se tipifique también al
empleado o funcionario que se desempeña en aquella institución, que forma
parte de la Administración Pública.

La Exposición de Motivos del Código argentino, expresa al respecto: “En el

artículo 868, sus incisos a) y b) corresponden a los incisos a) y b) del artículo
189 de la Ley de Aduana. A fin de resaltar un cierto grado de culpabilidad y
excluir las meras inobservancias se agrega la exigencia de que la negligencia

179
sea ‘manifiesta’ y de que la inobservancia de las disposiciones legales
específicas sea ‘grave’.

“Se ha modificado la redacción de ambos incisos a fin de darle mayor precisión.

Por ello en el inciso a) se desarrollan las funciones fiscales o de control a cargo
del funcionario o empleado aduanero y en el inciso b) se reemplaza la expresión
‘el responsable del libramiento’, que contenía su norma antecedente, por ‘el
funcionario o empleado administrativo que por ejercer indebidamente las
funciones a su cargo librare o posibilitare el libramiento’, determinándose así
los sujetos pasibles de sanción”.

3. Auxiliares aduaneros [arriba] -

En el Título III del Código argentino se trata de los auxiliares del Comercio y
del Servicio Aduanero y es necesario definir a cada uno de ellos, en orden a
poder discriminar las personas o sujetos activos en la calificación del artículo
869 del citado Código. Así tenemos que los despachantes son aquellas personas
que en representación de otra, realizan ante el servicio aduanero todos los
trámites para la importación, exportación o cualquier otra operación aduanera;
por su parte los agentes de transporte son los que en representación de los
transportistas, realizan en su nombre la presentación del medio de transporte y
de sus cargas; y por otro lado tenemos a los importadores y exportadores, que
son los que en nombre propia ingresan o egresan legalmente la mercancía al o
del territorio aduanero.

3.1. Sujetos

Son entonces sujetos de esta tipificación, aquellos que presentaren ante el

servicio aduanero la documentación. Se menciona así al que resulte responsable
de esa presentación; y responsable no es simplemente el que la lleva en mano,
sino aquel que firma la documentación, acompañando la misma con la solicitud
de destinación u otra operación aduanera como dijimos. Ya
jurisprudencialmente se ha dilucidado el tema de responsabilidad, en el fallo
“LO PRETE RAFAEL Y OTROS S/ CONTRABANDO”, Cámara Penal
Económica, Sala III, registro 171/83.

3.2. Documentación

180
En cuanto a la documentación presentada, menciona el Código ‘una
autorización especial, licencia arancelaria o certificación’, lo cual fue tratado al
estudiar el artículo argentino 868, a lo que nos remitimos.

3.3. Objeto

Será su objeto obtener un tratamiento aduanero o fiscal más favorable, tal como
fue analizado anteriormente, dentro de las dos funciones aduaneras; y se reitera
el tratamiento más favorable, ya fuera económico sobre el tipo de mercadería,
o aun la forma de ingreso o egreso: la destinación, la cantidad.

3.4. Documento adulterado o falso

Tenemos ya por sabido que documentado adulterado es aquel que se ha

cambiado o alterado su verdad, en alguna de sus partes o indicaciones; mientras
que el documentado falso es el que se aparta totalmente de la verdad, o la
realidad en cuanto a sus expresiones.

3.5. Documento necesario

El documento de que se trata, va a ser el necesario para cumplir una operación

aduanera, es decir que es el medio para el logro final del cumplimiento de esa
operación. De otra forma, el documento adulterado o falso que no se utilice a
estos fines, no es el tipificado en esta normativa.

3.6. Calidad del sujeto

Este tema hace a la esencia de la tipificación, pues claramente se menciona a

los sujetos indicados al comienzo del trato de este artículo. Y así se indica a
aquellos ‘que por su calidad, actividad u oficio no pudieren desconocer tal
circunstancia’, es decir que se trata del documento adulterado o falso. Se
sanciona el conocimiento del oficio, y el accionar en contra del mismo.

Menciona finalmente el articulado, al que hubiere actuado dolosamente,

excluyéndolo de la sanción. Ya vimos que actúa de esta forma, el que lo hace
con intención de delinquir y puede prever el resultado. En este caso, el que
actuare dolosamente sería cómplice del contrabando, correspondiéndole la
181
misma pena que al autor del delito, teniendo conciencia de la falsificación de la
documentación a presentar.

La Exposición de Motivos del Código argentino, expresa: “El artículo 869

corresponde al inciso c) del artículo 169 de la Ley de Aduanas. También se ha
reformado el texto, con el objeto de lograr mayor precisión y adecuarlo a la
terminología utilizada en el código. En esta figura la presunción de culpa
emerge de la calidad, oficio o actividad del sujeto activo con relación a la
irregularidad o falsedad del documento que presente. Ello quiere decir que los
que ejercen ciertas actividades, por su habitualidad en el manejo de
documentos, están más capacitados para detectar su irregularidad intrínseca o
extrínseca o bien los efectos que produce su presentación. Es una pauta
dinámica y equitativa, pues exige un mayor deber de cuidado a quienes deben
tenerlo”.

3.7. Penas

Ambos artículos analizados, disponen como pena para estos actos culposos, una
multa autónoma y regulable. Es autónoma en cuanto no depende como en otros
casos, del valor de la mercadería objeto del acto, fuera en aduana o en plaza; y
es regulable en tanto se determina desde un monto mínimo a uno máximo,
dentro de cuyos márgenes la autoridad de aplicación va a decidir, en virtud de
las circunstancias que se encuentre juzgando.

De cualquier forma, el artículo argentino 876 que ya hemos analizado, dispone

en su apartado 2 algunas penas para estos actos culposos que posibilitan el
contrabando y uso indebido de documentos. Dichas penas se refieren según se
ordena a las de pérdida de concesiones (inciso d), inhabilitación para ejercer el
comercio (inciso e), inhabilitación para desempeñarse como empleado o
funcionario aduanero y de las fuerzas de seguridad auxiliares (inciso f, la que
se reduce de perpetua a quince años), inhabilitación para importar o exportar
(inciso g), y retiro de la personería o cancelación de inscripción a las personas
de existencia ideal (inciso l).

La reducción de las penas deriva del concepto de delito doloso, en cuanto a su

menor peligrosidad, pero teniendo en cuenta a los sujetos que se identifican en
el articulado, que obligatoriamente deben conocer la documentación otorgada
como anotamos, y se los debe penar por la responsabilidad que implica la
función, empleo o profesión.

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