EXPEDIENTE: 9548 - 2019

CARPETA FISCAL: 60 - 2019

DELITO : Peculado
SUMILLA : Formula excepción de
improcedencia de acción

SEÑOR JUEZ DEL CUARTO JUZGADO DE INVESTIGACIÓN

PREPARATORIA ESPECIALIZADO EN DELITOS DE
CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS DE LA LIBERTAD

Dante Heredia Obregón, abogado

de los imputados; Juan Pérez López y
Pedro Quispe Sánchez, todos ellos con
domicilio procesal en el Jr. Los alisos 111
(Segundo piso) – Centenario – Distrito de
Independencia, “Heredia & Asociados”
Abogados y consultores, con correo
electrónico para notificaciones:
herediayasociadosperu@gmail.com, con
número de celular del estudio jurídico:
991278603 y teléfono fijo: (043) 222691,
en el proceso penal que se les sigue por el
delito de peculado, atendiendo a sus
intereses y en la oportunidad procesal
correspondiente. Ante Usted me presento y
expongo:

I. INTRODUCCIÓN

Acudimos a su judicatura para – al tenor de lo dispuesto en el

artículo 6°.1, literal b1, artículo 7°.12 y al artículo 8° literal 1 del
Código Procesal Penal3 (en adelante “CPP”) - formular excepción de
1
Artículo 6° del Código Procesal Penal. Excepciones: “(…) b) Improcedencia de acción,
cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente”.
2
Artículo 7° del Código Procesal Penal. Oportunidad de los medios de defensa: “(…) las
excepciones se plantean una vez que el Fiscal haya decidido continuar con las
investigaciones preparatorias (…) y se resolverán necesariamente antes de culminar la
Etapa Intermedia.”
3
Artículo 8° del Código Procesal Penal. Trámite de los medios de defensa: “(…) las
excepciones que se deduzcan durante la Investigación Preparatoria serán planteadas

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improcedencia de acción sobre los hechos que se viene investigando
a los dos imputados, puesto que tanto la dogmática como la
jurisprudencia han establecido que el apoderamiento de viáticos no
puede constituir delito de peculado. Excepción que detallaremos a
continuación:

II. PETITORIO

Señor Juez, solicitamos que llegado su momento, declare

FUNDADA LA PRESENTE EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE
ACCIÓN y posteriormente, decrétese el ARCHIVO de la presente
causa, ello debido a que el hecho imputado no constituye delito.
Pedido que realizamos en bases a los siguientes fundamentos:

III. PRECISIÓN DE LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DE

LA PRESENTE EXCEPCIÓN:

3.1. Fecha de formalización de la investigación: La presente

investigación ha sido formalizada el día 17 de julio de 2019 vía
disposición fiscal s/n.

3.2. Precisión del motivo exacto de la excepción:

Formulamos la presente excepción debido a que el hecho no
constituyen delito (artículo 6°.1, literal b, primer supuesto del
Código Procesal penal).

IV. IMPUTACIÓN FÁCTICA Y JURÍDICA QUE REALIZA LA

FISCALÍA

4.1. Imputación genérica:

Se imputa a los señores Juan Pérez López y Pedro Quispe
Sánchez que durante el año 2016 – en su calidad de docentes adscritos
a la UGEL – Trujillo – participaron en talleres de capacitación en la
ciudad de Lima, luego de los cuales pidieron el reembolso de sus
gastos a la UGEL – TRUJILLO con boletas adulteradas en su concepto
mediante solicitud debidamente fundamentada ante el Juez de Investigación
Preparatoria que recibió la comunicación señalada en el artículo 3, adjuntando, de ser el
caso, los elementos de convicción que correspondan”.

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y monto total. Todo ello se detalla en el Informe de Auditoria N° 195-
2017-3-4951 “Otorgamiento y rendición de viáticos”, periodo del 01 de
enero al 31 de diciembre de 2016. Esta defensa, en aplicación de los
criterios establecidos por la Casación Nº 407-2015 – Tacna 4, asumirá
temporalmente que dichos hechos son ciertos.

4.2. Imputación específica del señor Juan Pérez López

Según se desprende de la Disposición Fiscal s/n del 17 de julio de
2019 (Disposición de formalización y continuación de la investigación
preparatoria) en su página 1, se imputa al señor Juan Pérez López:
“Quien en su calidad de docente participó en el I taller de
fortalecimiento de capacidades de los acompañantes de soporte
pedagógico e interculturalidad, desarrollado del 16 al 30 de
mayo de 2016, en la ciudad de Trujillo, oficio N°
002-2016-ME/RA/DREA-A/ASPI/TRUJILLO/APE “FE Y ALEGRÍA”,
de fecha 03 de junio de 2016, en consecuencia, debía sustentar
sus gastos en dicha capacitación, por ello presento la boleta de
venta correspondiente al usuario N° 002-006068, de fecha 29 de
junio de 2016. Posterior a ello, el órgano de control institucional
de la UGEL TRUJILLO realizo el cruce de información, con la
boleta de venta del emisor 002 N° 006068, la que se encontraba
en poder del proveedor del “ALOJAMIENTO SEÑOR DE SIPAN”,
y como resultado de dicha contrastación se evidencio que la
boleta se encontraba adulterada en los siguientes rubros: fecha
de emisión, usuario, dirección, documento de identidad,
descripción, precio unitario, importe y monte total en números”.

Ahora bien, según la página 3 de la Disposición de formalización

y continuación de la investigación preparatoria se precisa a manera de
“Hecho dos”:
“(…) uso la boleta de venta (usuario) N° 002-006068, de fecha 30
de mayo de 2016, correspondiente a la empresa “Alojamiento
Señor de Sipan” la misma que sería falsa, pues ante el cruce de
información con la boleta de venta (emisor) N° 002-0006068, se
puede advertir que la boleta (usuario) se encuentra adulterada
en la fecha, se ha consignado girado a favor de UGEL –
4
Casación Nº 407-2015 – Tacna, de fecha 07 de julio de 2016 emitido por la Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema. En su fundamento Quinto: “Que, ahora bien, es obvio
que para deducir una excepción de improcedencia de acción se debe partir de los
hechos descritos en la Disposición Fiscal de Formalización de la Investigación
Preparatoria. A su vez, el juez, al evaluar dicha excepción, solo debe tener en cuenta los
hechos incorporados por el fiscal en el acto de imputación pertinente.”

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 TRUJILLO, la descripción, el importe y el monto total (se
consignó s/. 1,050.00 soles) en números; mientras que en el
emisor, la fecha consignada es 29 de junio de 2016, a nombre de
Carina Roca y el monto por concepto de hospedaje es de s/.
10.00 soles, por lo que se concluye que el imputado declaró y
sustentó gastos no realizados con la única finalidad de
apropiarse de dinero perteneciente al Estado.”

4.3. Imputación específica de al señor Pedro Quispe

Sánchez
Según se desprende de la Disposición de formalización y
continuación de la investigación preparatoria) en su página 2, se
imputa al señor Pedro Quispe Sánchez:
“Quien en su calidad de docente participó en el I taller de
fortalecimiento de capacidades de los acompañantes de soporte
pedagógico e interculturalidad, desarrollado del 16 al 30 de
mayo de 2016, en la ciudad de Huaraz, oficio N°
003-2016-ME/RA/DREA-A/UGEL-TRUJILLO/ASPI-RED-
PAMPAROMAS /KGMB, de fecha 30 de junio de 2016, por tanto
debía de sustentar sus gastos en dicha capacitación, en
consecuencia, presento la boleta de venta correspondiente al
usuario N° 002-006063, de fecha 28 de junio de 2016. Posterior
a ello, el órgano de control institucional de la UGEL DE
TRUJILLO realizó el cruce de información con la boleta de venta
del emisor 002 N° 006063, el que se encontraba en poder del
proveedor “ALOJAMIENTO SEÑOR DE SIPÁN”, y como
resultado de dicha contrastación se evidenció que la boleta se
encontraba adulterada en los siguientes rubros: fecha de
emisión, usuario, dirección, documento de identidad,
descripción, precio unitario, importe y monte total en números.”
Ahora bien, según la página 3 de la Disposición de formalización
y continuación de la investigación preparatoria se precisa a manera de
“Hecho tres”:
“(…) uso la boleta de venta (usuario) N° 002-006063, de fecha 30
de mayo de 2016, correspondiente a la empresa “Alojamiento
Señor de Sipán” la misma que sería falsa, pues ante el cruce de
información con la boleta de venta (emisor) N° 002-0006063, se
puede advertir que la boleta (usuario) se encuentra adulterada
en la fecha, se ha consignado girado a favor de UGEL –
TRUJILLO, la descripción, el importe y el monto total (se
consignó s/. 1,050.00 soles) en números; mientras que en el
emisor, la fecha consignada es 28 de junio de 2016, a nombre de

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 Lucia Solís y el monto por concepto de hospedaje es de s/. 10.00
soles, por lo que se presume que el imputado declaró y sustentó
gastos no realizados con la única finalidad de apropiarse de
dinero perteneciente al Estado.”

4.4. Tipificación realizada por el Ministerio Público

Según se desprende de la Disposición de formalización y
continuación de la investigación preparatoria) en el “punto noveno”
(página 19 y siguientes) así como del “punto décimo segundo” (página
30 de la misma disposición) que la Fiscalía ha subsumido el hecho en 2
tipos penales:
 Delito de peculado apropiación (artículo 387° del Código penal,
primer párrafo), cuyo tenor legal es:

“El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en

cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya
percepción, administración o custodia le estén confiados por
razón de su cargo, será reprimido con pena privativa (…)”

 Delito de uso de documento privado falso (artículo 427° del

Código penal, último párrafo), cuyo tenor legal es:

“El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera

uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o
servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el
documento, será reprimido, si de su uso puede resultar algún
perjuicio, (…) con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cuatro años, y con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco días-multa, si se trata de un documento privado
(…) El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si
fuese legítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún
perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas”.

V. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA PRESENTE

EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓN.
Señor Magistrado, como se puede verificar la presente
improcedencia de acción versa en torno al tema de la relevancia
jurídico penal de los viáticos en el Perú. En esa línea hay una marcada
línea jurisprudencial que ha definido que la apropiación de viáticos no
tiene relevancia para el Derecho penal. Detallaremos a continuación
ese punto:

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 5.1. Pronunciamientos jurisprudenciales que han negado
la tipicidad de la apropiación de viáticos.
5.1.1. Pleno jurisdiccional especializado en delitos de
corrupción de funcionarios5.
En cuyo tema 2, los Jueces Superiores se inclinaron
por la primera ponencia por mayoría esto es:

“No configura el delito de peculado debido a

que la recepción de viáticos por parte del sujeto
público tiene naturaleza distinta a la
administración, percepción y custodia que exige
el delito de peculado. En consecuencia, la

5.1.2. Resumen de los Recursos de Nulidad que

niegan la relevancia penal de viáticos.
Concretamente sobresalen los Recursos de Nulidad
N.° 260-2009-Loreto, 1886-2009-Lima, 4481-2008-
Junín, 907-2014-Tacna y finalmente el Recurso de
Nulidad N.° 4212-2009-Amazonas, en todos estos
casos la Corte Suprema se inclinó por la irrelevancia
de la conducta de cara a la tipicidad por el delito de
peculado. Dicho análisis ha sido resumido por el
reciente Acuerdo Plenario N.° 07-2019/CIJ-116 sobre
el tema “Viáticos y delito de peculado”6:
5
PLENO JURISDICCIONAL ESPECIALIZADO EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS
realizado el pasado 25 de noviembre de 2017 en la ciudad de Lima, participando los
señores Magistrados Ramiro Salinas Siccha, Juan Riquelme Piscoya, Oscar Manuel
Burga Zamora, Ana Elizabeth Sales del Castillo y Roger Pari Taboada.
6
ACUERDO PLENARIO N.° 07-2019/CIJ-116, XI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales,
Permanente, Transitoria y Especial, de fecha 10 de setiembre de 2019, tema: Viáticos y
delito de peculado, f. j. n.° 32.

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Acuerdo Plenario N° 07-2019/CIJ-116, f. j. n.° 32.

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 5.1.3. Acuerdo Plenario N.° 07-2019/CIJ-116 que
rechaza que el apoderamiento de viáticos
constituya delito de peculado
Señor Magistrado, acaba de emitirse el Acuerdo
Plenario N.° 07-2019/CIJ-116 por parte de las
Salas Penales, Permanente, Transitoria y Especial de
la Corte Suprema de Justicia – en el marco del XI
Pleno Jurisdiccional – en cuyo contenido, en diversos
fundamentos la Suprema ha dejado zanjada la
imposibilidad de que el apoderamiento de
viáticos constituya delito de peculado. Detallemos
este punto:
Primero, el referido Acuerdo Plenario ha establecido
expresamente que la apropiación de viáticos
únicamente tendrá connotación administrativa y ha
establecido también expresamente que esa conducta
no podría ser peculado:

Acuerdo Plenario N° 07-2019/CIJ-116, f. j. n.° 44.

Segundo, el referido Acuerdo Plenario ha diferenciado

dos conceptos7: (i) el dinero entregado para un
encargo como por ejemplo el importe de un bien a ser
pagado en otra ciudad (ii) los gastos personalísimos
de transporte, comida y hospedaje que atender dicho
pago; dejando establecido a su vez que, sobre este
segundo concepto (transporte, hospedaje o
7
Ibíd., f. j. n.° 37.

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 comida), no puede haber apropiación, pues este
monto de dinero no se “administra” y por lo tanto
no se puede cometer peculado (pues obviamente
tampoco “percibe” o “custodia” como ya se dijo
además hace tiempo por el Pleno jurisdiccional
especializado en delitos de corrupción de
funcionarios. Vid. supra en el punto 5.1.1).

Acuerdo Plenario N° 07-2019/CIJ-116, f. j. n.° 45.

Tercero, lo anterior se debe a que, no es correcto

afirmar – como afirma la Fiscalía – que estemos
hablando de dinero público, y si no es dinero
público no es “administrable”8.

8
Es ilógico sostener que los imputados desarrollaron los 3 verbos rectores del tipo como
se sostiene en la formalización (Vid. Páginas 21, 23, 24 y 25) “tendría la percepción pues
recepcionó caudales del Estado, la administración pues poseía activas de manejo y
conducción de dichos caudales y por último también tendría la custodia, ya que
ostentaba la posesión típica que implicaba la protección”. El error reside en que la
imputación se hace en base a la infracción del Decreto Supremo N° 007-2013-EF,
cuando señala que “las personas (…) que reciban viáticos deben presentar la respectiva
rendición de cuenta y gastos de viaje debidamente sustentadas (…)”, pero ni dicha
norma es aplicable en nuestro caso, ni es cierto que los imputados “reciban” ab initio el
dinero y luego tengan que sustentarlo.

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Acuerdo Plenario N° 07-2019/CIJ-116, f. j. n.° 38.

Cuarto, la misma naturaleza de los viáticos hace

inviable que este concepto pueda ser objeto de
apropiación y como tal no tiene connotación penal.

Acuerdo Plenario N° 07-2019/CIJ-116, f. j. n.° 47.

Quinto, esa es la única coherente con cabal

entendimiento de los principios de mínima
intervención y fragmentariedad del Derecho penal,
por lo que una criminalización del apoderamiento de
viáticos sería abiertamente excesiva si el ámbito
administrativo es suficiente:

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 Acuerdo Plenario N° 07-2019/CIJ-116, ff. jj. n.° 48 y
49.

5.2. Pronunciamientos dogmáticos sobre irrelevancia de la

conducta de cara al delito de peculado.
En la dogmática nacional el profesor ROJAS VARGAS9 ha
negado categóricamente que los viáticos tengan la calidad de
bien público y tampoco es cierto que el funcionario público
“administre” los bienes (precisamente en la línea ya desarrollada
ut supra): “El beneficiario con el viático no administra por razón
de su cargo el bien. Dicho bien, cuando ingresa al dominio del
beneficiario, pierde totalmente su calidad de patrimonio público,
porque el uso del bien no es propiamente para fines públicos”.
En el mismo sentido SALINAS SICCHA10: “(…) De modo que al
recibir los viáticos, el agente público los ingresa a su esfera
privada personal de vigilancia y administración”. BARRIOS
ALVARADO11 ha planteado la imposibilidad de encuadrar los
viáticos en algunos de los elementos normativos percepción,
administración o custodia. En el mismo sentido PEÑA CABRERA12,
quien además – en línea con la regulación administrativa – señala
que se le tendría que exigir la devolución del dinero al
funcionario público y recién ante la negativa de este último se
podría del delito de apropiación indebida pero no de peculado
(pues como ya dijimos, en estos casos ni hay percepción, ni
administración ni custodia).

5.3. Sobre la intención de los procesados de devolver el

dinero materia de imputación.

9
ROJAS VARGAS, Fidel. Manual operativo de los delitos contra la administración pública
cometido por funcionarios públicos. Nomos & Thesis, Lima, 2017, pp. 275.
10
SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la administración pública. Grijley, Lima, 2016,
pp. 386.
11
BARRIOS ALVARADO, Elvía. “El delito de peculado y la asignación de viáticos a un
funcionario público”. En Gaceta Penal, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 174-175.
12
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. “La no devolución de viáticos ¿Delito de peculado
o la configuración de un delito contra el patrimonio?”. En: Nuevo Proceso penal y delitos
contra la administración pública. Editorial Jurista, Lima, 2014, p. 721.

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 Finalmente señor Magistrado, solicitamos que se tenga en
cuenta que, siempre ha existido la intención de los imputados de
devolver el monto indebidamente apropiado. Sin embargo la
administración pública, arbitrariamente ha negado dicha
posibilidad, pues a su criterio se tiene que esperar a que la
investigación fiscal termine. Prueba de ello es el Oficio N° 1627-
2019-ME/RA/DREA/UGEL- TRUJILLO/A.L.

5.4. Sobre los fundamentos jurídicos de la presente

improcedencia de acción

El sustento jurídico de nuestro pedido es acorde con los

artículos 6°, 7° y 8° del CPP, concordado con el artículo 321°del
mismo cuerpo normativo13 que prescribe que el carácter
delictivo tiene que ser determinado en la investigación
formalizada “determinar si la conducta incriminada es
delictuosa”. Ante la manifiesta ausencia de elementos
descriptivos y normativos en un hecho el legislador ha previsto la
excepción de improcedencia de acción y es que “Si la acción se
define como un medio para solicitar la tutela jurisdiccional, no
puede desconocerse que la excepción, como derecho del
imputado, es también una modalidad de esta tutela jurisdiccional
reclamada. Ya el profesor Couture (Fundamentos del Derecho
procesal civil pp. 90-91) explicaba que la acción es el sustituto
civilizado de la venganza, y la excepción es el sustituto civilizado
de la defensa”14.

El código adjetivo permite la imposición de medios técnicos

de defensa; aquellos que buscan subsanar algún requisito o
reconducir el procedimiento y, aquellos que buscan eliminar la
acción penal y entre estos últimos se encuentra las excepciones,
y entre ellas – a su vez – la excepción de improcedencia de
acción, tiene como finalidad terminar con la pretensión punitiva
del Ministerio Público, y evitar la tramitación de procesos que

13
Artículo 321° del CPP. Finalidad: “1. La Investigación Preparatoria persigue reunir los
elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si
formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa. Tiene por
finalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o
móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la
existencia del daño causado.”
14
ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Con Aplicación al Nuevo
Proceso Penal. Decreto Legislativo N° 957, Jurista Editores, 1era ed., Lima, 2009, pág.
503.

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 versan sobre hechos que son atípicos 15, ello cuando “el hecho
denunciado no constituye delito o nos es justiciable
penalmente”16, así la excepción de improcedencia de acción
defiende un principio constitucional, el principio de legalidad
(nullum crimen, nulla poena sine lege), consagrado en el artículo,
recogido en el artículo 2.24. d) de la Carta Magna.

VI. ANEXO

6.1. Pleno jurisdiccional especializado en delitos de

corrupción de funcionarios, páginas 1, 10 y 16, en
el cual se concluye que los viáticos no pueden constituir delito de
peculado pues no cumplen con los verbos de custodiar,
administrar, administrar o percibir.

6.2. Acuerdo Plenario N.° 07-2019-CIJ, páginas 1, 18, 20 y

21, que contienen los principales fundamentos usados en la
presente excepción.

6.3. Apreciaciones dogmáticos del profesor Fidel Rojas

Vargas sobre el tema, página 274 en la cual consta el Recurso
de Nulidad N.° 4212-2009-Amazonas, en donde se concluye que
“el rubro viáticos no puede constituir objeto del delito de
peculado” y la página 275 donde se concluye que los viáticos ni
se administran, sin son dinero público; ambas páginas de su libro
Manual operativo de los delitos contra la administración pública
cometido por funcionarios públicos. Nomos & Thesis, Lima,
2017.

6.4. Apreciaciones dogmáticas del profesor Ramiro Salinas

Sicchas sobre el tema, página 386 en la cual el autor establece
que los viáticos forman parte de la administración privada del
funcionario público. Página de su libro Delitos contra la
administración pública. Grijley, Lima, 2016.

6.5. Oficio N° 1627-2019-ME/RA/DREA/UGELHv/A.L., con

el cual la UGEL – Trujillo le dice a la imputado Juan Pérez

15
SALA PENAL PERMANENTE (ponente: Sr. Juez Josué PARIONA), Casación N.° 581-
2015 Piura, Lima: 5 de octubre del 2016. FFJJ. N° 6.2. y 7.1.
16
Ibíd. FJ. N° 8.1.

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 López que no le recibirá devolución alguna de dinero
pues el caso se encuentra en la Fiscalía.

6.6. Oficio N° 1626-2019-ME/RA/DREA/UGELHv/A.L., con

el cual la UGEL- TRUJILLO le informa al imputado Pedro Quispe
Sánchez que no le recibirá la devolución alguna de dinero pues
el caso se encuentra en la Fiscalía.

Por lo tanto señor Juez:

Pido a Usted dar el trámite de Ley y, en su momento,

declarar fundada la presente excepción de improcedencia de
acción.

Trujillo, 10 de octubre de 2019

Atentamente

Naturaleza jurídica de la afectación en el delito de malversación de fondos

Legal nature of the involvement in the crime of embezzlement of funds

Naomi Catherine Bustillos Tamayo

Fiscal adjunta provincial titular de la Primera Fiscalía Suprema Penal. Embajadora de la
Integridad 2019 por la Comisión de alto nivel anticorrupción (CAN)

Resumen: La investigación desarrolla la naturaleza jurídica del elemento afectación del

servicio o función encomendada en el delito de malversación de fondos, a fin de identificar
los efectos a nivel dogmático y jurisprudencial de la determinación de su naturaleza. A partir
de ello, se analiza si corresponde mantenerlo como delito o convertirlo en infracción
administrativa. Se demostró dogmáticamente que acorde al principio de mínima intervención
del Derecho Penal, el elemento afectación al bien o servicio encomendado es una condición
objetiva de punibilidad y no un resultado típico ni una finalidad perseguida. Caso contrario se
estaría criminalizando conductas inocuas materialmente si se le considera como un delito de
resultado o como un elemento de la tipicidad subjetiva implicaría enormes dificultades
probatorias. La metodología es de enfoque cualitativo, esto es se enmarcará en un campo
abstracto teórico, con un nivel básico de investigación. La relevancia se da en razón de que no
existe literatura que realice un análisis profundo de lo que se debe considerar como
«afectación al bien o servicio encomendado» aunado a la insuficiente respuesta
jurisprudencial, por lo que resulta necesario para los operadores jurídicos este desarrollo
dogmático y toma de posición.

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Palabras clave: Malversación de fondos, afectación al servicio, naturaleza jurídica, condición
de punibilidad.

Abstract: The investigation develops the legal nature of the element affecting the service or
function entrusted in the crime of Misappropriation of funds, in order to identify the dogmatic
and jurisprudential effects of the determination of its nature and from there analyze whether it
corresponds to maintain it as a crime or make it an administrative offense. It was dogmatically
demonstrated that according to the principle of minimal intervention of Criminal Law, the
element affecting the good or service entrusted is an objective condition of punishment and
not a typical result or a pursued purpose. Otherwise, materially innocuous conduct would be
criminalized if it is considered a crime of Result and if it is considered an element of the
subjective typicity, it would imply enormous evidentiary difficulties. The methodology has a
qualitative approach, that is, it will be framed in an abstract theoretical field, with a basic level
of research. The relevance is given due to the fact that there is no literature that carries out an
in-depth analysis of what should be considered as “damage to the entrusted good or service”
coupled with the insufficient jurisprudential response; Therefore, this dogmatic development
and position taking is necessary for legal operators.

Keywords: Misappropriation of funds, impact on service, legal nature, punishable condition.

Introducción

El delito de malversación de fondos, al contrario de los ilícitos de peculado, colusión y

cohecho, no es objeto de investigaciones profundas, sino de mera señalización de sus
elementos constitutivos; e incluso dicho escaso tratamiento doctrinal concluye con su
despenalización, convirtiéndolo en algunos casos en una infracción administrativa.

Es ante esta carencia de un examen profundo de los elementos integrantes del tipo penal de
malversación de fondos, también conocido en doctrina como “peculado por cambio de
destino” que se considera necesario analizar dogmática y jurisprudencialmente uno de sus
elementos típicos, esto es «afectando el servicio o la función encomendada». Podría ser
considerado como resultado típico o la finalidad perseguida por el agente o una condición de
punibilidad.

Entonces, el problema planteado en esta investigación está relacionado con la determinación

de la naturaleza jurídica del elemento afectación. Para con ello identificar los efectos que
puede producir en su tratamiento dogmático y jurisprudencial y como correlato analizar si se
justifica mantenerlo como delito o corresponde que solo sea una infracción administrativa.

En cuanto a lo avanzado hasta el momento sobre malversación de fondos, se tiene en

doctrina nacional a autores como Ramiro Salinas Siccha, Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre,
Fidel Rojas Vargas, James Reátegui, Manuel Abanto Vásquez, entre otros. Ellos de forma
uniforme han descrito los componentes constitutivos del tipo penal, señalándolo como un

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delito de Resultado. Así mismo, se tiene tesistas que abogan por la despenalización del ilícito
de malversación de fondos. Señalan que el bien jurídico protegido es impreciso e inverso al
principio de ultima ratio de las normas penales convirtiéndolo en una infracción
administrativo, que tiene escaso grado de lesividad pues los bienes públicos distraídos no
escapan de la esfera del Estado, en otras razones que llegan a la misma conclusión.

Esta investigación es importante, pues una vez profundizado el tema bajo análisis se tendrá
una posición clara y sustentada sobre la esencia del elemento afectación y con ello el correcto
análisis del tipo penal, acorde con el principio de lesividad y mínima intervención del derecho
penal. También, se podrá sustentar porque no se debe despenalizar el ilícito de malversación
de fondos sino interpretarla conforme a los principios antes mencionados. Se debe caracterizar
el elemento afectación como una condición de punibilidad y por lo tanto solo con la presencia
de este la configuración del delito y sin este la no existencia del mismo ni siquiera en
tentativa. Se logra en consecuencia que actos como la simple disposición del caudal publico
dentro de la misma arca estatal no sea punible, sino un acto administrativo sin relevancia
penal. Este hecho conlleva al operador jurídico a archivar o sobreseer denuncias penales en
las cuales no se ha advertido el elemento afectación al bien o servicio encomendado.

La malversación de fondos

En el Título XVIII se plasma los ilícitos contra la Administración pública. Abarcando

dentro de sus capítulos los cometidos por particulares, por funcionarios públicos, contra la
Administración de justicia, entre los más resaltantes podemos mencionar: peculado,
concusión, malversación de fondos, colusión, negociación incompatible, cohecho pasivo
propio, tráfico de influencias.

Respecto a la contravención de malversación de fondos, podríamos indicar que en el Código

Punitivo de 1924 no se regulaba el delito de malversación de fondos. Es recién con el Código
de 1991 la tipificación del delito de malversación de fondos indicando: «El funcionario o
servidor público que da al dinero o bienes que administra, una aplicación diferente de aquella
a la que están destinados, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.
Si resulta dañado o entorpecido el servicio respectivo, la pena será no menor de dos ni mayor
de cinco años».

Esto es que la conducta se consumaba con el solo hecho de efectuar el agente las asignaciones
irregulares del caudal público. Luego, este artículo es modificado el 13 de junio de 1993 a
través de la Ley n.° 26198, le añade circunstancia agravante esto es: «si el dinero o bienes que
administra estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo. En estos casos,
la pena privativa de la libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años». Es así que se
insertó una agravante por la finalidad.

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Se realizó una modificación más mediante la Ley 27151 del 7 de julio de 1999 en la cual se
unifica la afectación dentro del tipo base y se precisa aún más la agravante de la siguiente
forma:

El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una

aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el
servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cuatro años. Si el dinero o bienes que administra
corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son
destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función
encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de
ocho años.

Punto a retornar posteriormente. Luego, en el 2013 a través de la Ley n.° 30111 del 26 de
noviembre de dicho año se inserta al tipo base la pena de 180 a 365 días multa y al tipo
agravado la pena de 365 días multa.

Finalmente, el 22 de octubre de 2016, a través del artículo 2 del Decreto Legislativo n.° 1243
se agrega a la pena privativa de libertad, los días multa e inhabilitación con la misma frase
tanto al tipo base como a la agravante: «inhabilitación, según corresponda, conforme a los
incisos 1,2 y 8 del artículo 36 y queda de esa forma hasta la fecha».
Figura 1
Desarrollo Legislativo de malversación de fondos

Entonces, se puede advertir que el ilícito de malversación de fondos ha sufrido desde su

inserción entre el catálogo de delitos en el Código Penal de 1991 diversas modificaciones
hasta llegar al tipo penal que nos acompaña en el cuerpo normativo.

Este tipo penal exige dentro de sus elementos objetivos que el sujeto activo sea funcionario o
servidor público. Determinado como un concepto amplio, pues no solo serán funcionarios los
establecidos en el Código Punitivo, artículo 425, sino también todo aquel que tenga una
relación con una entidad estatal. No importa el vínculo contractual del mismo, conforme
indica la Convención Interamericana contra la corrupción (CICC).

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 Sobre el elemento de relación jurídica de administración se da en razón de que el sujeto
debe tener el deber institucional de administrar dicho caudal, más allá de que el sujeto tenga
un acceso a los caudales públicos. Solo así será autor del mismo. En caso de no tener dicha
relación de administrador del caudal y participará un tercero ajeno de la comisión del ilícito,
entonces su rol será de partícipe o cómplice.

Sobre el destino definitivo diferente, conforme se tiene de variada jurisprudencia nacional,

este es un elemento por el cual se verifica si lo programada institucionalmente al inicio es lo
mismo a lo efectivamente girada. Y que esto afecte el servicio o función encomendada. Hasta
aquí no hay mayor controversia, es más la doctrina nacional uniformemente desarrolla dichos
elementos, incluso para otros delitos.

Siendo el último elemento del tipo penal: la afectación, se dirá que efectivamente es el que
trae mayor controversia y se tratara a continuación.

El último elemento del tipo penal es la afectación. Esta es la que trae mayor controversia. A
continuación, se tratará con amplitud.

Afectación al servicio

La Corte Suprema de Justicia ha establecido en las siguientes resoluciones: Expediente n.°

21-2003-A.V. (Sala Penal Especial), Recurso de Nulidad n.° 1621-2009/Tacna, Recurso de
Nulidad n.° 2331-2002/Arequipa, entre otros, lo que se debe entender por afectación al
servicio. Estableciéndose como los efectos perjudiciales a la ejecución o desarrollo
programado, situaciones determinadas, concretas y demostrables, obligatoriamente
respaldadas y acreditadas por el titular de la acción penal. Se precisa que dicho detrimento
debe ser consecuencia directa de la desviación de caudal público. Se genera no una lesión
patrimonial, sino un perjuicio en la ejecución del servicio, retardo o inobservancia de plazos,
aumento de costos, disminución de las características de servicios, y otros a establecerse
según el caso preciso o la naturaleza del servicio.

El Principio de Legalidad Presupuestal

En un inicio se debe señalar que el Congreso de la República aprueba el presupuesto del

sector público. Esta es una herramienta anual de sistematización financiera y económica. En
noviembre de 2003, se publicó la Ley Marco de la Administración Financiera del Sector
Público (Ley n.° 28112), por la cual se establece que las normas rectoras para la
Administración financiera estatal son la eficiencia, la legalidad, la eficacia y la transparencia.

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 El presupuesto de cada una de las entidades públicas está integrado por el crédito
presupuestario. Este es el monto señalado en el presupuesto estatal, así como en sus reformas
a fin de que las personas jurídicas sean capaces de ejecutar gasto estatal. Su fin es
exclusivamente para lo que originariamente fue autorizado, salvo que se apruebe
modificación presupuestaria.

Los órganos de control interno de cada entidad pública, así como la Contraloría General
de la República están encargados de supervisar la fidelidad de la ejecución de la
programación financiera estatal, así como su adecuada gestión y manejo de los bienes y
caudales del Estado.

Acorde a los párrafos precedentes, se advierte que la legalidad de la ejecución

presupuestal es de suma importancia en la sistematización financiera y económica de una
entidad estatal y que actuar en contrario significa sanciones administrativas. Luego en el
sistema penal es retomado conceptualemente para llenar de contenido con la norma
extrapenal.

Entonces la pregunta es, si se puede modificar o no el presupuesto de una entidad pública.

Sí se puede. Se llaman modificaciones presupuestarias y se pueden realizar dentro de los
límites y de acuerdo a la forma establecida por ley y solamente en tanto esté vigente un
ejercicio presupuestario. Existen modificaciones en el nivel institucional y en el nivel
funcional programático. Las primeras se dividen en transferencias de partidas y créditos
suplementarios, ambos aprobados por Acuerdo del Consejo Regional o Concejo Municipal o
por Ley, según sea el caso. Se dan entre pliegos institucionales. Las segundas se dividen en
anulaciones y habilitaciones y se dan dentro de un mismo pliego (entidad pública). Y las
habilitaciones son el aumento de los créditos presupuestarios de actividades y proyectos con
compromiso a anulaciones de la misma actividad o proyecto u proyectos. Las anulaciones son
la eliminación parcial o total de los créditos presupuestarios de proyectos o actividades.
Mediante la expedición de una resolución, el titular de la entidad pública aprueba
modificaciones presupuestarias en el nivel funcional programático. Sin embargo, esta facultad
puede ser delegada expresamente, para luego publicarse en el diario oficial del Estado.

Bajo seis causales se podrá generar anulaciones. Primero, si se suprimió total o

parcialmente las metas presupuestarias. Segundo, si se cumplió las metas. Tercero, si se ha
cambiado la prioridad de los objetivos institucionales. Cuarto, si luego de haberse cumplido el
fin para el que estuvieron previstos generan saldo. Quinto, si las proyecciones muestran que al
cierre del año fiscal arrojen saldos de libre disponibilidad. Sexto, si se elimina la finalidad.

Se pueden generar habilitaciones si se aumentan o crean nuevas metas presupuestarias o si

las proyecciones al cierre del año fiscal exponen déficit en relación a las metas programadas.
Está prohibido autorizar habilitaciones para compromisos de pago de remuneración,
pensiones, subsidios (gastos corrientes) con cargo a anulaciones presupuestarias para

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adquisición de activos financieros y no financieros (gastos de inversión). A excepción de
fusión o traspaso de un pliego a otro.

Condición objetiva de punibilidad

En principio se debe señalar que el establecimiento de un componente del tipo penal como
una condición de punibilidad no corresponde a la dogmática sino al legislador de la norma,
pues aquel va a determinar la punibilidad. Condiciona la imposición de la pena, pues el sujeto
activo ya realizó el delito y a fin de que no se le aplique una responsabilidad objetiva es que el
legislador ha colocado este elemento no abarcado por el dolo. Un elemento característico de
una condición de punibilidad es que no está comprendido por el dolo del autor, en otras
palabras; el autor desconoce o no le interesa dicho elemento, simplemente le es indiferente. Y
no se encuentran en todos los tipos penales.

Aunado a ello, no es tarea fácil determinar un grupo de características uniformes porque más
bien son heterogéneas y abarcan diferentes voluntades legislativas político- criminales. Se
identifican cuando aparecen frases que podrían justificar el reaccionar de la maquinaria estatal
como «si es que no diera explicación satisfactoria de su paradero».

En relación al tema, Kaufmann (1976) «vislumbra en las condiciones objetivas una clara
infracción del principio de culpabilidad» (p. 251). Llega a dicha conclusión pues considera
que las condiciones objetivas de punibilidad forman parte del injusto y fundamentan la pena.
En sentido contrario opina Welzel (1970) «el reconocimiento de meras condiciones externas,
respecto a las cuales no necesita referirse ni el dolo ni la culpabilidad, es compatible con el
principio de la culpabilidad imperante en el derecho penal» (p. 88) Por nuestra parte,
consideramos acertada la posición de Welzel, pues el condicionamiento de la aplicación de
pena debe ser ajeno al dolo y, por lo tanto, aplicable al sujeto una vez realizada la conducta
típica, antijurídica y culpable.

Existen condiciones objetivas de punibilidad propias, conocidas como causas de

restricción de la pena, pues ofrecen una barrera de protección penal, un obstáculo restrictivo a
la punibilidad, por razones político criminales. Para Jescheck (2003) «tienen la misma
posición en la estructura del delito que las excusas absolutorias y la exención de pena, siendo
estas últimas el contrapunto subjetivo y el lado objetivo las condiciones de punibilidad». (p.
504). Estas se dan por la falta de necesidad de pena. E incluso refiere que «una ulterior
circunstancia que puede referirse al propio hecho, o a la evolución tras el mismo y le confiere
una mayor significación en relación con el mundo circundante» (Jescheck, 2003, p. 504)

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 Las condiciones objetivas de punibilidad impropias agravan la pena de forma encubierta.
Cofundamentan el ilícito. En el fondo son parte del injusto penal, pero se les considera como
condición de punibilidad a fin de que no se relacione con el dolo o culpa. En realidad, es un
elemento del merecimiento de la pena, pues amplia la punibilidad, de espaldas a la imputación
subjetiva. Esto es que al merecimiento de pena se llega a través de la existencia de una
condición de punibilidad. Ejemplo de esto es la cuantía de lo sustraído en el hurto, el
homicidio culposo de la hija, el falso testimonio en juicio.

Delito de resultado

Dentro de las clasificaciones de los tipos penales, existe la división por la vulneración al
bien jurídico: los de mera actividad (delitos de peligro) y los de resultado (delitos de lesión).
A los primeros no se exige resultado, se castiga la simple puesta en peligro del bien jurídico,
la realización del tipo coincide con la acción y por ende no se origina un resultado separable
de ella. En estos delitos no hay tentativa. Claros ejemplos son el delito de organización
criminal, el delito de falso testimonio, el delito de tenencia ilegal de armas.

En cambio, a los segundos se exige que la conducta realizada produzca un resultado, una
lesión o puesta en peligro distanciada temporal y espacialmente de la conducta. Entre la
acción y el resultado hay o puede haber un periodo de tiempo. Invariablemente, un delito de
resultado conllevará un cambio: una modificación lesiva. Cabe la frustración del delito. La
consumación se origina con la producción de un resultado. Clásicos ejemplos son el
homicidio, el robo, el cohecho.

Delitos de finalidad perseguida

Son denominados como delitos de tendencia interna trascendente o delito con propósito o
intención. Se considera dentro de la tipicidad subjetiva del tipo penal. Es un elemento
subjetivo específico requerido por el injusto penal, adicional al dolo; por ejemplo, en el delito
de extorsión, homicidio para ocultar otro delito, el ánimo de lucro en el hurto. Se le haya
muchas veces con la fórmula: para facilitar, el obrar para, en perjuicio de, en ofensa de.

Esto es, revela un aumento en la culpabilidad del autor, pues revela una actitud interna
además que cosifica o instrumentaliza el bien jurídico protegido. Una finalidad que se logra
más allá de la conducta delictiva.

Este tipo de delitos tienen tres subdivisiones: con elemento subjetivo negativo, se le
identifica con siempre que no; los de tendencia interna intensificada, el agente logra la
finalidad al realizar el delito, y el de tendencia interna transcendente, en el cual se busca un
propósito que se logra más allá de la conducta delictiva.

Materiales y métodos

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La recolección de información se ejecutó mediante la técnica de análisis documental como es
el estudio de la diversa jurisprudencia nacional a nivel de nuestra Corte Suprema de Justicia.
Para la obtención de dicho contenido se revisó la página web Jurisprudencia Nacional
Sistematizada del Poder Judicial, así como otros buscadores de resoluciones. Se delimitó el
periodo de búsqueda a los años 2010-2020. Y se utilizó solo las resoluciones (casaciones y
recursos de nulidad) referidas a ilícitos de malversación de fondos emitidas por nuestra Sala
Suprema Penal Permanente y las dos Salas Suprema Penal Transitoria, siendo ese el universo.

Resultados

De las casaciones y recursos de nulidad obtenidas, se seleccionó un conjunto de muestra de

resoluciones con el objetivo de realizar el análisis correspondiente a efectos de brindar una
respuesta a los objetivos planteados en la actual investigación. Esto es cuál es la naturaleza
jurídica del elemento afectación al bien o servicio. Para ello se procederá a detallar lo
considerado por el Tribunal Supremo.

De la afectación al bien o servicio

Respecto a este elemento del tipo penal la Corte Suprema señala:

Como se indicó en la ejecutoria suprema que concedió el presente recurso, la finalidad era
analizar la interpretación realizada en la sentencia de vista respecto al resultado típico de
afectación al servicio, mas no sobre “la aplicación definitiva diferente”, que es un elemento
distinto del tipo legal en análisis. No obstante, corresponde precisar que, aunque (como se
desprende del artículo 389 del Código Penal) el resultado típico (afectación al servicio)
necesariamente debe ser consecuencia de la acción previa (aplicación definitiva diferente de
fondos públicos), el proceso de valoración de ambos elementos ha de realizarse de manera
específica y diferenciada. (Casación n.° 544-2018, Lima Norte).

Se advierte que la Corte Suprema identifica al elemento afectación al bien o servicio como
resultado típico, esto es parte de un delito de resultado. En dicha sentencia los hechos giraban
en torno a un alcalde que había otorgado presupuesto para la implementación y equipamiento
de un centro de telemática, anulando el presupuesto de una distinta partida presupuestal
denominada Plan de incentivos a la mejor gestión municipal. La fiscalía no probó el elemento
afectación. Fueron absueltos.

Así mismo, en la Casación de 2018 - Madre de Dios se indicó:

Que la ilicitud de las transferencias cuestionadas expresa, como es patente, una aplicación
definitiva diferente de los caudales públicos institucionales (dinero) apartándolos de su
destino legal; y, como se les desvió de programas específicos de desarrollo para gastos
corrientes, es de considerar que se afectó el servicio público de origen. El delito de
malversación de fondos, se configura cuando el agente de modo definitivo otorga o da al

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dinero o bienes del Estado que funcionalmente administra, un destino final diferente al
previamente establecido, lesionando o poniendo en peligro el servicio o la función pública
encomendada, lo que en el presente caso no ocurrió. (Casación n.° 503-2018-Madre de Dios)

Los hechos informaban sobre un gobernador regional que delegó funciones a su gerente de
presupuesto. Este modificó el presupuesto de un proyecto de mejoramiento de vía de un
centro poblado a fin de destinarlo a la realización de feria agropecuaria regional. La vía no fue
realizada. Se ordenó nuevo juicio.

También en el recurso de nulidad de 2012,-Ayacucho se indicó:

En estos eventos, se sanciona la lesión sufrida por la Administración pública al apropiarse,

malversar y direccionar la disponibilidad de sus bienes, lo cual es producido por quienes
ostentan el poder de administración de los mismos y al incumplir el mandato legal que
establece el destino que debe darse a tales bienes; y, permiten que es Estado quede afectado y
no pueda cumplir con su finalidad propia y legal. (Recurso de Nulidad 657–2012-Ayacucho)

Los hechos sucedieron por el pago de dietas impagas a un exalcalde de parte del alcalde
ingresante como si fuera gastos corrientes del ejercicio y la habilitación de Foncomun para
gastos de la celebración por el Día del Trabajador. Fueron condenados.

Discusión

Ahora se procede a realizar el análisis de todo lo detallado líneas anteriores, en principio se

debe indicar como ya se habrá advertido que, la Corte Suprema de Justicia considera que el
elemento afectando al bien o servicio encomendado es el resultado típico de la conducta de
desviación. Y, por lo tanto, el delito de malversación de fondos es un delito de resultado.
Conforme se ha advertido en las sentencias precedentemente detalladas, es por la existencia
de dicha afectación que se consuma el delito. Se deja establecido para ellos una correlación de
causa-efecto entre la desviación y la afectación.

Conforme se ha dado cuenta al analizar el desarrollo legislativo de la contravención de

malversación, cuando se originó el tipo penal en el año 1991, este era un delito de actividad.
Se consumaba con la sola desviación del caudal público, fue en 1999 que se introdujo el
elemento de perjuicio al bien o servicio encomendado. Así ya lo establecía la sentencia
emitida por la Sala Penal Especial en el expediente n.° 21-2033-A.V.:

Posteriormente, mediante la Ley n.° 27151 del 7 de julio de 1999 (…) esta última
norma, más benigna en el caso concreto por incluir mayores elementos objetivos y
prever una pena menor, en comparación con la anterior, es la que debe ser objeto de
análisis, pues exige, de un lado, que la aplicación que se da al dinero o bienes
administrados sea definitiva; y de otro lado, que esa aplicación afecte el servicio o

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 función encomendada. La nueva ley, en atención al último requisito, convirtió el delito
en uno de resultado.

Desde entonces se le dio el tratamiento como un elemento del tipo objetivo de resultado.
Conforme al objetivo por el cual fue introducido dicho elemento, no fue para convertirlo en
delito de resultado o que se exigiera el mismo para su configuración y creando con eso la
tentativa para este delito. Circunstancia que antes no existía por ser delito de mera actividad.

Se piensa que se introdujo dicho elemento como una exigencia adicional para dictaminar
la necesidad de pena. Esto es el ilícito de malversación de fondos se consuma con la mera
desviación y por ende es delito de peligro, claramente no existe tentativa y el elemento de
afectación –cuando se introduce en 1999– es un requisito adicional ajeno al dolo de sujeto
activo, este se da como exigencia para penar una conducta típica antijurídica y culpable. Se
considera que esta es una interpretación conforme al bien jurídico protegido particular como
es la legalidad presupuestal, la correcta ejecución y funcionamiento del mismo y claramente
conforme al principio de lesividad, pues conforme a la norma sustantiva para la exigencia de
pena se requiere la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Y en el caso cuando
se considera conforme a sus orígenes del delito de malversación de fondos como un ilícito de
mera actividad, entones no existe la tentativa, y por ende no será punible las conductas
anteriores a la desviación, pues realmente no se pone en riesgo el bien jurídico protegido.

En consecuencia, se considera que la naturaleza del elemento afectación al bien o servicio

encomendado es de una condición objetiva de punibilidad y no elemento objetivo de un delito
de resultado. Interpretación que avala la presentación de una improcedencia de acción si es
que el elemento de perjuicio no se halla sustentado, y al no necesitar pena, no se castigaría el
mismo.

Cabe indicar que, conforme al análisis del tipo, esto es que el dolo del sujeto activo es
desviar el caudal público a otro objetivo, no pertenece a su esfera de voluntad el querer afectar
o no al servicio primigenio. Así como al detalle de los delitos de tendencia interna
trascendente ya detallados, se considera que no es un objetivo oculto y final el perjuicio al
bien o servicio desviado; pues el sujeto activo tiene dolo de desviar: posicionar lo contrario,
tener que argumentar que el sujeto debe tener un dolo por el hecho y otro dolo por el fin. Se
mueve así dentro del campo de lo subjetivo, no coincidente con la realidad y mucho más
compleja de probar para el defensor de la legalidad.

Se podría sustentar de la siguiente manera:

Figura 2
Posiciones y sus consecuencias

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 NATURALEZA TEMA CONSECUENCIA
CONDICIÓN Condición Con presentación de improcedencia
DE objetiva de de acción, se despenaliza al caso
PUNIBILIDAD punibilidad concreto.
Se condena solo cuando se afecta el
bien. No correspondería la pena
porque no se verifica perjuicio.
FINALIDAD Tendencia Absolución por dificultad e probar el
PERSEGUIDA interna doble dolo. El dolo por el hecho
trascendente (conocimiento y voluntad) y el dolo
(Delito con por el fin. Querer perjudicar. Difícil
propósito o condena
intención)
RESULTADO Delito de Necesidad de probar objetivamente
TÍPICO resultado el resultado. Si no se afectó queda
en tentativa, vulnerando el principio
de lesividad.

Entonces, se desprende bajo la posición de considerarlo conforme al desarrollo legislativo

como un delito de mera actividad, al cual se le ha insertado una condición objetiva de
punibilidad fuera del dolo del sujeto activo es una interpretación acorde al principio de
lesividad y de mínima intervención del derecho penal. Resulta, entonces, innecesario la
despenalización del delito de malversación de fondos, ni mucho menos convertirlo en una
infracción administrativa, sino corresponde interpretarlo conforme a los principios ya
señalados, así como a su origen legislativo, y con ello se sanciona las conductas que
efectivamente perjudiquen al bien o servicio desviado y no solo una conducta inocua para los
fines del medio de control llamado Derecho Penal.

Conclusiones

La naturaleza jurídica del elemento afectación al bien o servicio encomendado en el delito

de malversación de fondos es de ser una condición objetiva de punibilidad. Como tal no
forma parte del injusto, pues el mismo ya se configuró. Está dentro de la categoría de
necesidad de la pena y, por lo tanto, no abarca el dolo del sujeto activo.

Esta determinación trae consigo que el delito de malversación de fondos no sea

considerado como delito de resultado, sino de mera actividad. En consecuencia, no tiene
tentativa. Conforme a los principios de lesividad y mínima intervención del Derecho Penal.
Son inocuas conductas anteriores a la formación del injusto, que claramente no afectan el bien
jurídico protegido particular como es la legalidad presupuestal. Se da camino a que las partes
puedan presentar una improcedencia de acción y se dé por concluida la investigación.

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 Finalmente, se considera que si se justifica que se mantenga como delito la malversación
de fondos pues su bien jurídico protegido como es la legalidad presupuestal, es necesario para
el desarrollo ordenado transparente y eficaz de la administración financiera, con sus
anulaciones y habilitaciones conforme a Ley. Sin ello los casos de desviación en instancias
estatales incrementarían exponencialmente, siendo arma para fines socio-políticos de titulares
y gerentes de entidades públicas. Por ello, las voces que indican que se debe despenalizar
porque viola el principio de lesividad, de mínima intervención del Derecho Penal entre otras,
carecen de sustento dogmático pues conforme a la investigación resulta todo lo contrario si se
interpreta correctamente el elemento de perjuicio como condición objetiva de punibilidad que
añade extrínsecamente un elemento para la determinación de la necesidad de pena.

Referencias

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Castañeda, S. (2013) Jurisprudencia Seleccionada del Subsistema Anticorrupción. Jurista

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internacionales de lucha contra la corrupción. Palestra Editores.

Huamán, D. (2014). Los delitos de corrupción de funcionarios en la jurisprudencia nacional

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Jescheck, H. (2003). Tratado de Derecho Penal: Parte General. Comares.

Organización de los Estados Americanos (1996). Convención Interamericana Contra La

Corrupción. Caracas: OEA.

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Gaceta Jurídica (2013). Los delitos contra la administración pública en la
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Gonzales, J. (2000). Corrupción y justicia democrática. Clamores.

San Martin, C. (2007) Persecución penal de la corrupción política en el Perú. Reflexiones

desde el Perú. En M. Alcaraz (Dir.), El Estado de derecho frente a la corrupción
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Peña Cabrera, A. (2011). Derecho penal. Parte especial. Editorial Idemsa.

Pinedo, C. (2013). Imputación objetiva. Introducción a sus conceptos elementales. Lima:

Editorial Palestra.

Rojas, F. (2012). Derecho penal práctico, procesal y disciplinario. Dogmática y

argumentación. Imprenta Editorial El Buhó EIRL.

Roxin, C. (1997). Derecho Penal, parte general. Civitas.

Salinas, R. (2011). Delitos contra la administración pública. Editorial Iustitia SAC.

Reategui, J. (2014). Delitos cometidos por funcionarios en contra de la administración

pública. Jurista Editores EIRL.

Jurisprudencia actual y
relevante sobre
malversación
LP pone a disposición de sus lectores una entrega más de su sección
«jurisprudencia sistematizada», esta vez sobre el delito de
malversación
POR

LP • PASIÓN POR EL DERECHO

13 OCTUBRE, 2020

Cuota

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PÁGINA 29 DE 11
Jurisprudencia actual y relevante sobre malversación

Malversar fondos públicos significa darle un fin distinto al que

estaban destinados, afectando de manera grave y permanente los
servicios públicos básicos. Así, este delito sanciona la conducta del
funcionario o servidor público que da una aplicación distinta a los
fondos públicos al previamente establecido por la propia
administración pública.

El bien jurídico protegido es la correcta y funcional aplicación de los

fondos públicos, es decir, la racional organización en la ejecución del
gasto y en la utilización o empleo del dinero y bienes públicos; se
trata, en suma, de afirmar el principio de legalidad presupuestal.

 Lea también: Jurisprudencia actual y relevante sobre cohecho

(soborno)
La configuración de este tipo penal está condicionada al dolo,
conciencia y voluntad de realización típica, debiendo abarcar todos
los elementos constitutivos del tipo penal, esto es, el carácter
público de los fondos que malversa, así como, el contenido de la
legalidad presupuestal.

A continuación transcribimos la redacción vidente de los diversos

delitos de cohecho recogidos en el Código Penal.

Artículo 389. Malversación

El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que

administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que
están destinados, afectando el servicio o la función encomendada,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cuatro años; inhabilitación, según corresponda,
conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

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Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de
apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una
aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función
encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni
mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a
los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta días multa.

 Lea también: Jurisprudencia actual y relevante sobre el delito

de peculado
A continuación compartimos la jurisprudencia actual y más relevante
sobre el delito de malversación. Esta lista se actualizará
permanentemente. Si crees que falta alguna resolución, puedes
ponerla en la caja de comentarios, el equipo de LP y la comunidad
jurídica te lo agradecerán.

Sumario

1. [Malversación] Funcionario responde penalmente si no supervisa

bien a quien delegó funciones [Casación 503-2018, Madre de Dios]

2. Malversación de fondos: se debe acreditar afectación concreta al

servicio público producida por la desviación de fondos [Casación
544-2018, Lima Norte]

3. Malversación de fondos: desembolso producto de obediencia

jerárquica constituye causal de justificación [RN 2194-2013, Lima]

4. Principio de intervención mínima en el delito de malversación de

fondos [RN 311-2012, Apurímac]

5. ¿Es aplicable la dúplica del plazo de prescripción para los delitos

de malversación y cobro indebido? [RN 2355-2016, Áncash]
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6. ¿Asesor externo de municipalidad es funcionario público? [RN 657-
2012, Ayacucho]

7. ¿Funcionario que emplea dinero destinado a obras públicas para

beneficio propio comete peculado o malversación de fondos? [RN
4118-2006, Cusco]

8. Consecuencias de tipificar varios delitos sobre un mismo hecho

[RN 308-2018, Áncash]

9. Alcances del delito de peculado y su diferencia del delito de

malversación de fondos [RN 2534-2016, Lambayeque]

• [Malversación] Funcionario responde penalmente si no

supervisa bien a quien delegó funciones [Casación 503-2018,
Madre de Dios]

Fundamento destacado: Séptimo: […] El delito de malversación

es uno de infracción de deber -situaciones de responsabilidad por
competencias-. En este caso lo relevante es el deber institucional
que ha de cumplir el imputado recurrente como Gobernador
Regional -la fuente del deber es la propia ley de la materia-. Si es
delegante debe delegar bien, supervisar razonablemente a su
delegado (Gerente Regional de Planeamiento, Presupuesto y
Acondicionamiento Territorial) y, en su caso, corregirle o incluso
sustituirle si ello es necesario para la observancia de la función de
seguridad encomendada. Como se trata del manejo presupuestal de
la institución mayor es el riesgo que debe controlar y más difícil su
control, entonces, es más intensa sus tareas de supervisión. […]

• Malversación de fondos: se debe acreditar afectación

concreta al servicio público producida por la desviación de
fondos [Casación 544-2018, Lima Norte]
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Fundamentos destacados.- Undécimo: Al respecto, este
Colegiado Supremo debe anotar que no resulta suficiente el
planteamiento táctico del Ministerio Público sobre la acreditación del
resultado típico del delito de malversación de fondos, ya que el
hecho de que no se realizaran algunas actividades relacionadas al
servicio, cuyas partidas presupuestales se desviaron, no permite
sostener necesariamente que se produjo una afectación al servicio,
sobre todo si este cumplió con sus metas programadas, como se
sostuvo en el presente caso, y se resaltó en la sentencia recurrida –y
fue parte de las conclusiones del informe pericial contable–.

Es así, puesto que -como se desprende de los pronunciamientos

citados en el considerando noveno- el resultado típico requiere la
acreditación de que la referida desviación ilegal de fondos generó
una situación concreta de inconveniente en la prestación del
servicio, demora o incumplimiento de plazos, incremento de costos,
disminución de la calidad de servicios, entre otros a determinarse
según el caso concreto o la naturaleza del servicio.

Duodécimo. Los referidos efectos perjudiciales en el servicio

público (cuyas partidas presupuestales fueron desviadas) se
refieren, entonces, a situaciones específicas y verificables, que
deben ser suficientemente sustentadas y acreditadas por el fiscal
como titular de la acción penal, y de las que se desprenda la
afectación del servicio en conjunto -cuyo origen sea, precisamente,
la indebida desviación de sus fondos-. No basta, por tanto, que se
indique no se llevaron a cabo algunas actividades relacionadas al
servicio, sino que se acredite cómo dicha situación afectó su
ejecución o desarrollo de algún modo específico.

• Malversación de fondos: desembolso producto de

obediencia jerárquica constituye causal de justificación [RN
2194-2013, Lima]

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Fundamento destacado.- Cuarto: Que, el cuestionado
desembolso se extendió hasta junio de dos mil tres, según se
desprende del Memorando número cero trescientos cuarenta y ocho
guion DG guion IEMP guion cero tres de fecha cuatro de junio de dos
mil tres suscrito por el Director General, Víctor Eduardo Bazul Nicho,
y dirigido el acusado, Francisco Javier Leyton Sánchez, en el que le
ordena suspender el pago por concepto de “compensación por
trabajo extraordinario” ; por tanto, se colige que los encausados
Francisco Javier Leyton Sánchez y Augusto Aguilar Pezo, en su
calidad de Director de Administración, y Director de Economía del
Instituto Materno Perinatal, respectivamente, dispusieron el pago en
comento, previa coordinación, comunicación y aprobación de la
Dirección General, así como de la Dirección General Adjunta del
Instituto Materno Perinatal, lo que configura una causal de
justificación de dichos desembolsos debido a una situación de
Obediencia jerárquica y, por ende, no se advierte una conducta
dolosa tipificada como de malversación de fondos; por cuanto
además, dichos pagos provenientes de la caja chica de la institución,
guardan correlación con la Directiva número cero cero dos guion dos
mil guion OGA guion SA -de fojas cuarenta- Procedimiento paro el
Otorgamiento de Asignación de Concepto de Movilidad Local, que en
su numeral tres punto cuatro, prescribe el pago de dichos conceptos.

• Principio de intervención mínima en el delito de

malversación de fondos [RN 311-2012, Apurímac]

Fundamento destacado: 3.4. Estando a lo expuesto, se advierte

que se encuentra acreditado que el procesado en mención entregó
bonificaciones y/o compensaciones, a los trabajadores del Municipio,
por horas extras trabajadas en forma irregular (al margen de las
normas presupuestales y sin que exista acuerdos de concejo o
negociaciones bilaterales); sin embargo, ello no configura el delito
de peculado, toda vez que el procesado en mención no se apropiado
o utilizado en provecho suyo o de terceros los caudales o efectos el
Estado; siendo en todo caso una irregularidad administrativa que

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devenía de la gestión anterior, la cual debió ser ventilada en la vía
administrativa; en consecuencia, debe absolvérseles de la acusación
fiscal, al no configurarse el tipo penal materia de reproche. Tanto
más si, el Derecho penal se rige por el denominado principio de
intervención mínima, el cual limita la intervención del Estado en su
poder de coerción penal, para sancionar conductas antisociales de
lesividad intolerables, lo que significa que sólo se debe acudir al
Derecho penal, cuando fallan las otras formas jurídicas sectores del
Derecho; sólo se debe apelar al Derecho punitivo como ‘ultima ratio
legis’ y no para solucionar cualquier controversia o conflicto de
intereses o litis expensa, cuando existen otras vías jurídicas de
solución de los actos ilegales no punibles; como es el caso de los
actos ilícitos civiles, administrativos, laborales, constitucionales,
etcétera.

• ¿Es aplicable la dúplica del plazo de prescripción para los

delitos de malversación y cobro indebido? [RN 2355-2016,
Áncash]

Fundamentos destacados: Décimo. En ese sentido, resulta

evidente que, aunque la construcción típica del delito de
malversación de fondos no requiera la verificación de perjuicio
patrimonial, resulta evidente que, dado el explícito ámbito de
manejo que regula esta figura delictiva sobre bienes y caudales del
Estado, dicha situación debe ser valorada para cada caso en
particular en mérito de las pruebas incorporadas, por lo que, de
verificarse que en el manejo irregular de los caudales estatales se
causó un perjuicio, sí resultaría apropiado aplicar la dúplica del plazo
de prescripción, ya que en la vía de los hechos sí existiría una
justificación para sustentar afectación patrimonial. […]

Duodécimo. En cuanto al análisis del delito de cobro indebido, se

tiene que dicha conducta sanciona al funcionario o servidor público
que exige, hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no
debidos, y el significado de este concepto es equivalente a la

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“remuneración adicional que corresponde a un cargo o empleo”, por
lo que, si se toma en cuenta la imputación sobre la que se subsume
esta calificación jurídica (es decir, el incremento del pago de dietas y
vacaciones dobles), podría apreciarse (del análisis de las pruebas)
que tales pagos se hicieron con dinero procedente de las arcas del
Estado, ocasionando un perjuicio por ello (de confirmarse la
imputación fiscal). De este modo y al igual que para el caso
precedente, no puede sustentarse la no aplicación de la dúplica del
plazo de prescripción únicamente sobre la base del bien jurídico
directo tutelado por el tipo penal, pues de un análisis completo y
motivado podría apreciarse una conexión directa con el patrimonio
del Estado que sí justifique prolongar la prescripción.

• ¿Asesor externo de municipalidad es funcionario

público? [RN 657-2012, Ayacucho]

Fundamento destacado: Octavo.- Que, el encausado Marroquín

Peñafiel expresa como agravios que no es funcionario público, por
cuanto fue contratado por la Municipalidad de Cangallo como asesor
externo de carácter administrativo, económico y financiero, pero se
le imputa haber sido designado por el ex alcalde su coencausado
Tenorio De La Cruz como personal de confianza, sin embargo es
menester referir que su accionar se encuadra en el inciso dos del
artículo cuatrocientos veinticinco del Código acotado; además, su
responsabilidad penal se encuentra acreditada, porque suscribió la
Opinión Técnica número cero catorce guion AAFC guion MPC/A, de
fojas veinte y uno, por la cual dispuso pago de dietas impagas a su
coencausado Tenorio De La Cruz, por el total de quince mil
novecientos ochenta y siete mil con cincuenta céntimos, monto
cancelado, conforme se aprecia del comprobante de pago de fojas
diecisiete; informe legal número setenta y cinco guion dos mil seis
guion MPC-OALE/AYAC, de fojas dieciocho, suscrito por el abogado
Pedro Pizarro Acosta, de fojas dieciocho; y, Resolución Gerencial
cero cero uno guion dos mil seis guion PPC/GM de fojas veinte y
siete, rubricada por el coencausado Pablo Silvera Flores; además, el

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Informe Pericial cero uno guion dos cero siete guion PJ, de fojas
doscientos diecisiete, donde se sostiene que el pago irregular de
dietas no fue tratado en Concejo Municipal, no obra acta de
aprobación, no se ha retenido el impuesto a la renta del diez por
ciento y se ha pagado como si fuera gastos corrientes del ejercicio
dos mil seis sin opinión del Jefe de Presupuesto y Planificación,
desprendiéndose de estos documentos la irregularidad del pago por
concepto de dietas impagas, con lo que establece su responsabilidad
penal.

Es menester acotar, que en la parte expositiva de la sentencia

recurrida se consigna el delito de Peculado y Malversación de
Fondos; sin embargo, en la acusación escrita y auto superior de
enjuiciamiento, al recurrente se le instruyó por los delitos de
Peculado y Colusión, tipos penales que fue indebidamente
subsumidos en los considerandos Sexagésimo Quinto y Sexagésimo
Séptimo cuando se invoca los artículo trescientos ochenta y siete
(Peculado) y trescientos ochenta y cuatro del (Colusión) del Código
Penal, en tal sentido resalta el error al consignarse el delito de
Malversación de Fondos, cuando lo correcto es delito de Colusión, lo
cual puede ser materia de corrección por esta Sala Suprema.

• ¿Funcionario que emplea dinero destinado a obras públicas

para beneficio propio comete peculado o malversación de
fondos? [RN 4118-2006, Cusco]

Fundamentos destacados.- Noveno: Que, por otro lado,

conforme a la acusación fiscal, los hechos incriminados no
configuran el delito de malversación de fondos -previsto en el
artículo trescientos ochenta y nueve del Código Penal-, pues objeto
de imputación no es el hecho que los encausados dieran al dinero
una aplicación diferente a la que estaba destinada en el ámbito
público, sino el empleo en su beneficio de tal dinero.

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• Consecuencias de tipificar varios delitos sobre un mismo
hecho [R.N. 308-2018, Áncash]

Fundamento destacado: Tercero. Antes de analizar el

cuestionamiento de la sentencia, tal y como lo advierte la señora
Fiscal Suprema en lo Penal (ver dictamen de fojas treinta, del
cuadernillo formado en esta Sede Suprema), se aprecia que en el
presente caso, bajo el mismo supuesto fáctico se imputó al
encausado Chinchay Salazar los delitos de colusión desleal, peculado
doloso y malversación de fondos (este último se declaró prescrito en
la sentencia recurrida). Sin embargo, se advierte un error en la
adecuación típica de los hechos, pues los mismos guardan relación
al tratarse de compras de bienes y servicios contratados
relacionados con la realización de las obras construcción del Centro
Cívico y Comercial de la plaza de Tarica, sistema de desagüe Paltay,
sistema de desagüe Buenos Aires y asfaltado Paltay.

Este Supremo Tribunal, mediante Ejecutoria del treinta y uno de

octubre de dos mil diecisiete, a propósito del Recurso de nulidad
número mil cuatrocientos veinte-dos mil diecisiete-Áncash, seguido
en contra de los encausados Otto Alfonso Pozada Campaña, Gilber
Gonzales Lizarme, Antonio Guillermo Alberto Depaz, Andrés
Francisco Ambrocio Rímac y Fredy Rosas Garro Mata, a quienes se
les imputó los mismos hechos que al encausado recurrente, ya
emitió un pronunciamiento al respecto (existencia de error al tipificar
en más de un delito los mismos supuestos fácticos). Por tanto,
siguiendo el mismo criterio jurisprudencial, corresponde absolver al
encausado Fredy Hildo Chinchay Salazar por el delito de peculado
doloso, y dejar subsistente para el análisis el delito de colusión por
cuanto el supuesto fáctico imputado cumple con los elementos
típicos de este delito.

• Alcances del delito de peculado y su diferencia del delito

de malversación de fondos [RN 2534-2016, Lambayeque]

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Fundamento destacado: 3.3. El delito de peculado por
apropiación, se configura cuando el agente se apodera, adueña,
atribuye, apropia o hace suyos los caudales o efectos del Estado que
le han sido confiados por razón del cargo que desempeña al interior
de la administración pública para custodiarlos o administrarlos[3].

La conducta del funcionario peculador constituye una apropiación. Él

no sustrae los bienes, ellos ya están en su poder de disposición en
función del cargo que desempeñan. No administra los bienes
aplicándolos a la función pública para el que están destinados, sino
que dispone de ellos como si formaran parte de su propio y exclusivo
patrimonio[4]. La forma de apropiación puede recaer tanto en actos
materiales de incorporación de los caudales o efectos al patrimonio
del autor, como en actos de disposición inmediata, como alquiler,
préstamos, entrega a terceros o donaciones.

3.4. El delito de malversación de fondos, se configura cuando el

agente, de modo definitivo otorga o da al dinero o bienes del Estado
que funcionalmente administra, un destino final diferente al
previamente establecido, lesionando o poniendo en peligro el
servicio o la función pública encomendada, lo que en el presente
caso no ocurrió.

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