LA DEFENSA PENAL:

CUESTIONES FUNDAMENTALES
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MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG MARTA LORENTE SARIÑENA
Catedrática de Filosofía del Derecho Catedrática de Historia del Derecho
de la Universidad de Valencia de la Universidad Autónoma de Madrid
ANA CAÑIZARES LASO JAVIER DE LUCAS MARTÍN
Catedrática de Derecho Civil Catedrático de Filosofía del Derecho
de la Universidad de Málaga y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
JORGE A. CERDIO HERRÁN VÍCTOR MORENO CATENA
Catedrático de Teoría y Filosofía del Derecho Catedrático de Derecho Procesal
Instituto Tecnológico Autónomo de México de la Universidad Carlos III de Madrid
JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ FRANCISCO MUÑOZ CONDE
Ministro en retiro de la Suprema Catedrático de Derecho Penal
Corte de Justicia de la Nación de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
y miembro de El Colegio Nacional ANGELIKA NUSSBERGER
MARÍA LUISA CUERDA ARNAU Catedrática de Derecho Constitucional
Catedrática de Derecho Penal e Internacional en la Universidad de Colonia
de la Universidad Jaume I de Castellón (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia
MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ HÉCTOR OLASOLO ALONSO
Catedrático de Derecho Procesal de la UNED Catedrático de Derecho Internacional
CARMEN DOMÍNGUEZ HIDALGO de la Universidad del Rosario (Colombia)
Catedrática de Derecho Civil y Presidente del Instituto Ibero-Americano
de la Pontificia Universidad Católica de Chile de La Haya (Holanda)
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT LUCIANO PAREJO ALFONSO
Juez de la Corte Interamericana Catedrático de Derecho Administrativo
de Derechos Humanos de la Universidad Carlos III de Madrid
Investigador del Instituto de Investigaciones CONSUELO RAMÓN CHORNET
Jurídicas de la UNAM Catedrática de Derecho Internacional
OWEN FISS Público y Relaciones Internacionales
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Valencia
de la Universidad de Yale (EEUU) TOMÁS SALA FRANCO
JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho del Trabajo
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC IGNACIO SANCHO GARGALLO
Catedrático de Derecho Penal Magistrado de la Sala Primera (Civil)
de la Universidad de Valencia del Tribunal Supremo de España
LUIS LÓPEZ GUERRA ELISA SPECKMAN GUERRA
Catedrático de Derecho Constitucional Directora del Instituto de Investigaciones
de la Universidad Carlos III de Madrid Históricas de la UNAM
ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ RUTH ZIMMERLING
Catedrático de Derecho Civil Catedrática de Ciencia Política
de la Universidad de Sevilla de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón

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 LA DEFENSA PENAL:
CUESTIONES FUNDAMENTALES

Pablo Rovatti
Coordinador

Carlos De la Rosa Xochitiotzi

Isabel Montoya Ramos
Coordinadores de la Agenda de Justicia Penal

tirant lo blanch
Ciudad de México, 2024
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SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Ministra Norma Lucía Piña Hernández

Presidenta

Primera Sala
Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo
Presidente

Ministra Ana Margarita Ríos Farjat

Ministra Loretta Ortiz Ahlf
Ministro Juan Luis González Alcántara Carrancá
Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena

Segunda Sala
Ministro Alberto Pérez Dayán
Presidente

Ministra Lenia Batres Guadarrama

Ministra Yasmín Esquivel Mossa
Ministro Javier Laynez Potisek
Ministro Luis María Aguilar Morales

Centro de Estudios Constitucionales

de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Alejandra Martínez Verástegui
Directora General
Índice

Presentación.............................................................................................. XI
Pablo Rovatti

Defensa pública y conflicto de intereses.................................................. 1

Hugo Omar Seleme

El rol de la defensa pública en el proceso acusatorio y la defensa

técnica eficaz.............................................................................................. 35
Flavia Carbonell Bellolio
Thomas Vogt Geisse

La averiguación de la verdad como garantía en el proceso penal. Una

aproximación a la prevención y distribución de los errores desde la
perspectiva del acusado............................................................................ 73
Diana Veleda

Propuestas para la construcción y el control de argumentos

probatorios por parte de la defensa.......................................................... 105
Alan Limardo
X Índice

Extraer la verdad del testigo adversario: ¿es el contraexamen un

mecanismo epistémicamente justo?......................................................... 137
Florencia Rimoldi
Pablo Rovatti

El “control de fiabilidad” de la prueba pericial en la lucha contra el

error: una tarea (y una dificultad) compartida entre el tribunal y los
abogados.................................................................................................... 179
Marina Gascón Abellán

La prueba de reconocimiento: entre conquistas epistémicas y desafíos

institucionales........................................................................................... 225
Janaina Matida

Teoría del delito y perspectiva de género en la defensa de mujeres

acusadas por delitos relacionados con drogas......................................... 259
Raquel Asensio
Cecilia González

Desafíos y buenas prácticas en la implementación del Protocolo de

Estambul: el rol de la defensa pública...................................................... 291
Verónica Hinestroza Arenas

La prisión preventiva oficiosa. A propósito del caso García Rodríguez

y otro vs. México......................................................................................... 313
Diego Dei Vecchi
Presentación

Pablo Rovatti
Buenos Aires, enero de 2024
Ninguna duda puede caber de que el derecho a la defensa constituye el nú-
cleo mismo de la noción de debido proceso que reconocen las constituciones
políticas de los modernos Estados de Derecho y los instrumentos universales
y regionales de derechos humanos.

Ciertamente, el derecho a la defensa es un derecho polifacético que com-

prende una pluralidad de facultades de intervención en el proceso, así como
inmunidades específicas que resguardan de la imposición de un deber de
colaborar con la investigación. Aunque algunas de esas facultades son ejercidas
directamente por la persona acusada —típicamente, la exposición libre de su
versión sobre lo sucedido—, en los procesos criminales modernos la mayor
parte la practica un profesional del derecho que aboga por los intereses de
aquélla, la asesora sobre sus derechos y deberes, propone y aporta pruebas,
controla las de la acusación, ofrece argumentos, impugna decisiones y un
largo etcétera. Se trata de la corrientemente llamada “defensa técnica”, que,
de conformidad con valores ampliamente compartidos y cristalizados en
cláusulas de la más alta jerarquía normativa,1 debe ser asegurada por el Esta-
do a toda persona que enfrente un proceso penal, en forma gratuita cuando

1 .
Así, el artículo 8.2, literales d y e, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y el artículo
14.3, literal d, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

XIII
XIV Presentación

carezca de recursos, y desde su inicio hasta su conclusión, incluyendo, en

su caso, la ejecución de la pena.

Sin perjuicio de que pueden concebirse distintos modelos de organización

para garantizar la provisión de este servicio,

un rasgo distintivo de la mayoría de los Estados [de la región] es el

desarrollo de una política pública e institucionalidad que garantiza a
las personas que así lo requieran y en todas las etapas del proceso el
derecho intangible a la defensa técnica en materia penal a través de
las defensorías públicas, promoviendo de este modo la garantía de
acceso a la justicia para las personas más desaventajadas sobre las que
generalmente actúa la selectividad del proceso penal.2

De este modo, la defensa pública es, en la región, una institución que tiene
a cargo la enorme responsabilidad de ser garante del acceso a la justicia y
la defensa de los derechos de las personas, especialmente de las más vulne-
rables, a través de la provisión de servicios públicos gratuitos de asistencia
técnica. En el proceso penal, la defensa técnica viene a compensar, al menos
en cierta medida, la situación de desventaja en la que generalmente se en-
cuentra la persona que, bajo investigación o acusada, se enfrenta al aparato
de persecución pública.3

Sin embargo, es bien sabido que para cumplir ese objetivo la designación
meramente formal de un defensor o defensora no alcanza. Si éstos, en
lugar de velar proactivamente por los intereses de la persona representada,
asumen un rol sumiso y pasivo, si carecen de autonomía funcional, si
no disponen de las herramientas mínimas para desempeñar su trabajo,
si ignoran sus deberes éticos o carecen de una formación jurídica sólida,
difícilmente podrá hablarse de esa relativa “igualdad de armas” que reclama

2
Corte IDH, Caso Ruano Torres y Otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5
de octubre de 2015, Serie C, No. 303, § 156.
3
Véase, en este sentido, el capítulo 2 de esta obra, a cargo de Flavia Carbonell Bellolio y Thomas
Vogt Geisse.
 Presentación XV

un proceso justo. De ahí que, como ha señalado la Corte Interamericana

de Derechos Humanos, resulte un deber estatal primordial adoptar las
medidas adecuadas para “contar con defensores idóneos y capacitados
que puedan actuar con autonomía funcional”. Y, como parte de ese deber
de garantizar una adecuada defensa pública, “es necesario implementar
adecuados procesos de selección de los defensores públicos, desarrollar
controles sobre su labor y brindarles capacitaciones periódicas”.4

Todo este preludio, para nada novedoso, me pareció, no obstante, necesario por
el hecho no trivial de que este libro ha sido concebido precisamente como una
herramienta al servicio de ese objetivo: contribuir al fortalecimiento de una de-
fensa de calidad y, con ello, a la mejora del sistema de administración de justicia.

Con ese norte, no podía faltar entre los contenidos del libro un tema muchas
veces descuidado: el de los deberes éticos que gobiernan la profesión jurídica
y, en particular, la actividad de los defensores públicos y las defensoras pú-
blicas. De allí que este volumen comience con dos capítulos que reflexionan
sobre ese tema.

En el capítulo 1, en efecto, Hugo Omar Seleme identifica y analiza los casos

específicos de conflicto de intereses que enfrenta el defensor público como
producto de su doble rol de abogado y de funcionario. Entre estas situaciones en
las que los deberes que el defensor tiene como funcionario entran en conflicto

4
Corte IDH, Caso Ruano Torres y Otros vs. El Salvador, § 157 in fine y 163 in fine. Como se aprecia, una
defensa de calidad, robusta, no depende sólo del virtuosismo y esfuerzo individual de cada defensor o
defensora, sino también de cuestiones estructurales, como contar con un presupuesto adecuado y gozar
de autonomía funcional y financiera, que se establezcan procedimientos de selección transparentes
basados en la idoneidad de los candidatos, que se implementen capacitaciones con suficiente perio-
dicidad, etc. En este sentido, Asamblea General de la OEA, Resolución AG/RES. 2801 (XLIII-O/13),
Hacia la autonomía de la defensa pública oficial como garantía de acceso a la justicia, 5 de junio de 2013;
Resolución AG/RES. 2821 (XLIV-O/14), Hacia la autonomía y fortalecimiento de la Defensa Pública Oficial
como garantía de acceso a la justicia, 10 de junio de 2014; Resolución AG/RES. 2656 (XLI-O/11), Garantías
para el acceso a la justica. El rol de los de los defensores públicos oficiales, 7 de junio de 2011; Resolución
AG/RES. 2714 (XLII-O/12), Defensa pública oficial como garantía de acceso a la justicia de las personas en
condiciones de vulnerabilidad, 4 de junio de 2012.
XVI Presentación

con los que tiene como abogado, el autor pone el foco sobre una especialmente
acuciante, que tiene lugar en las ocasiones, lamentablemente frecuentes en la
región, en las que las defensorías públicas no cuentan con los recursos sufi-
cientes para hacer frente al caudal de casos que requieren su atención. En estos
casos, como señala, cumplir con el deber funcionaral de aceptar la defensa en
nuevos casos puede poner en riesgo el cumplimiento del deber de competencia,
debido a la falta de tiempo y recursos a la que el defensor se enfrenta. ¿Cuál
es, en este delicado contexto, el curso de acción éticamente correcto que el
defensor público debería adoptar para evitar la situación de conflicto? Seleme
examina críticamente algunas de las respuestas posibles y ofrece una propia,
al tiempo que llama la atención sobre una serie de medidas genéricas, ya no
individuales sino de diseño institucional, que podrían adoptarse para evitar
que la situación de conflicto de intereses se produzca.

En el capítulo 2, Flavia Carbonell Bellolio y Thomas Vogt Geisse se ocupan del

rol de la defensa pública en el contexto de un proceso penal acusatorio, del
contenido y extensión del derecho a la defensa y de las exigencias de calidad
y eficacia en la provisión de ese servicio. En particular, los autores explican
por qué la defensa penal pública es una exigencia de la estructura misma de
los procesos penales acusatorios, como también de la función pública del
proceso penal; abordan las facetas material y técnica del derecho de defensa
y se concentran en algunos de sus elementos más relevantes —el derecho a
un abogado, el derecho a la información y el derecho a la contradicción—,
con un análisis tanto de las razones justificativas de esos específicos derechos
como de algunos supuestos problemáticos que pueden tensionarlos. En este
contexto, Carbonell Bellolio y Vogt Geisse se ocupan particularmente de los
deberes éticos asociados al rol del defensor y, a su vez, llaman la atención
sobre una serie de principios básicos que, con independencia de su modelo
organizacional, toda defensa penal pública debería respetar y sobre el rol
de la judicatura y la necesidad de respuestas procesales ante la evidencia de
una defensa deficiente.

Luego de estos dos primeros capítulos, los cinco que siguen están dedica-
dos, con enfoques diversos, a una serie de cuestiones que conciernen al rol
 Presentación XVII

que la defensa desempeña en la prevención del error más grave que puede
cometerse en la decisión sobre la cuestión de hecho en el proceso penal: la
condena de una persona inocente.

Cabe aquí una aclaración. Por supuesto que esa tarea no es una que compete
sólo a defensores y defensoras; también jueces y juezas están llamados a ser
especialmente prudentes en la apreciación de la prueba a la hora de resolver si
la acusación ha probado suficientemente la hipótesis de cargo, y el Ministerio
Público, regido por los deberes de objetividad y lealtad procesal,5 también
está obligado a conducir sus investigaciones diligentemente, contemplando
tanto los elementos de cargo como los de descargo y sin ocultar a la contra-
parte ninguno de los hallazgos que pudiera resultar favorable al imputado.
En fin, la prevención del error, en general, y particularmente evitar la con-
dena errónea es una preocupación institucional que comparten o deberían
compartir todos los operadores del sistema de administración de justicia.

Con todo, los sistemas procesales de rasgos más “adversariales”, en vías de

implementación —con mayor o menor éxito— en la región y otros lugares
del mundo desde hace algunas décadas, depositan en manos de las partes la
responsabilidad de probar “su” caso, desconfían de la proactividad judicial e
invitan especialmente a la defensa a ocupar un rol protagónico. A los sesgos
que puedan afectar el juicio del órgano investigador debe contraponerse la
decidida parcialidad que caracteriza al defensor, encargado de encontrar los
puntos débiles de la hipótesis de cargo, de resaltar las fisuras en la historia,
de poner sobre la mesa las hipótesis alternativas que el fiscal desatendió, de
visibilizar el contexto en el cual el hecho fue cometido, etc. Se confía en que
ese enfrentamiento procesal ponga delante de las personas encargadas de la
difícil tarea de decidir tanto la información necesaria para hacerlo como las
perspectivas divergentes desde dónde abordarla, y en que ello reduzca las
posibilidades de equivocarse. Ciertamente, hay mucho para discutir acerca
de los puntos fuertes y débiles de distintos modelos procesales, pero hay

5
En el ordenamiento procesal mexicano, esos principios están recogidos en los artículos 128 y 129
del Código Nacional de Procedimientos Penales.
XVIII Presentación

algo que en todo caso parece indisputable. Me refiero a un presupuesto

elemental del “buen funcionamiento” de ese modelo adversarial, que queda
muchas veces implícito: la “disputa” entre posiciones antagónicas es útil para
acercarnos a la verdad sólo a condición de que exista una relativa paridad
de fuerzas entre los interesados. Y “fuerza” aquí quiere decir asignación
presupuestaria, recursos materiales, profesionales de excelencia, con una
sólida formación, etc.

Este libro, claro, no se ocupa ni podría ocuparse de todo ello, pero pretende,
entre otras cuestiones, ayudar en la ardua tarea de pensar y argumentar
sobre la prueba de los hechos desde la perspectiva de la defensa. Para
ello, los capítulos 3 y 4 brindan herramientas teóricas indispensables, de
índole más general; el capítulo 5 propone tomar con cautela algunas de
las técnicas más “agresivas” asociadas al contraexamen de testigos —uno
de los rasgos definitorios de los sistemas adversariales— y los capítulos
6 y 7 se encargan, a modo de “parte especial”, de dos medios de prueba
especialmente riesgosos: la prueba pericial y prueba de reconocimiento
de personas. Veamos.

En el capítulo 3, Diana Veleda propone concentrarnos en una serie de

especificidades de la prueba jurídico-penal, derivadas de la consideración
primordial de que la verdad de la hipótesis de cargo es una condición de
legitimidad de la condena penal y una garantía de la persona acusada. Desde
esta perspectiva, parte de una idea central, la de un “desequilibrio en nuestros
intereses veritativos”, reflejado en la presunción de inocencia: la ponderación
de la diferente gravedad relativa del error en las condenas y el error en las
absoluciones implica que también nuestro interés en la distribución de falsos
positivos y falsos negativos esté desbalanceado. Veleda explora detallada-
mente las implicaciones de ese punto de partida en los distintos momentos
de la actividad probatoria; entre otras cuestiones, analiza cómo incide ese
principio, de manera desigual para acusación y acusado, en ámbitos tales
como la exclusión de prueba ilícita, la exclusión de pruebas poco confiables
o peligrosas, las prohibiciones de valoración probatoria y la adopción de la
decisión sobre los hechos probados.
 Presentación XIX

Alan Limardo, a su vez, desarrolla en el capítulo 4 una serie de propuestas

para la construcción y el control de argumentos probatorios, a partir del
análisis del concepto de generalizaciones empíricas y de su rol en la valo-
ración de la prueba. Por un lado, se ocupa de distintos tipos de peligros
asociados al (inevitable) empleo de generalizaciones y ofrece herramientas
para detectarlos y para que defensores y defensoras puedan construir mejores
argumentos probatorios y controlar, de manera más efectiva, aquellos em-
pleados por la acusación en las etapas procesales previas a la sentencia; por el
otro, examina la aparente tensión entre principio de inmediación y revisión
integral del fallo de condena y propone distinciones analíticas útiles para
que la impugnación de la decisión sobre la premisa fáctica pueda llevarse a
cabo con mayor rigor. En este sentido, Limardo destaca la importancia de la
identificación y reconstrucción de entimemas, así como de la comprensión
de las generalizaciones como enunciados inferenciales, a la hora de desplegar
una actividad recursiva que busque poner en crisis ciertos razonamientos
probatorios empleados en las decisiones judiciales.

Como señalaba, el capítulo 5, que escribimos en coautoría con Florencia

Rimoldi, también se ocupa de la averiguación de la verdad en los procesos
judiciales, pero desde una perspectiva más específica: proponemos un abor-
daje epistemológico del contraexamen de testigos tal y como —se sostiene—
debería ser realizado en el contexto de un sistema adversarial, como el que
está en vías de implementación en México y otros países de Latinoamérica.
Así, luego de un breve repaso de las particularidades del contraexamen como
método de interrogatorio, ofrecemos una presentación de la idea de agencia
epistémica, de ciertos conceptos empleados en epistemología del testimonio,
del debate entre las aproximaciones evidencialistas e interpersonalistas, de la
noción de injusticia epistémica agencial y del concepto de daño epistémico.
En particular, examinamos algunas de las técnicas insistentemente recomen-
dadas por los manuales de litigación para la práctica del contraexamen y
exponemos ciertas similitudes con mecanismos “extractivos” del testimonio,
como la manipulación y la coerción, descritos por Jennifer Lackey en sus
trabajos recientes sobre injusticia epistémica. Sobre estas bases, dejamos a
la vista algunas inquietudes que sugieren cautela en la implementación de
XX Presentación

ciertos aspectos de las prácticas propias del modelo adversarial y que, a la vez,
abren nuevas posibilidades para pensar modelos virtuosos de intercambios
testimoniales en el contexto legal.

Ya en el terreno de la “parte especial” a la que me refería antes, Marina Gascón

Abellán analiza en el capítulo 6 el problema del excesivo valor probatorio
frecuentemente asignado a las pruebas forenses y los consiguientes riesgos de
error judicial; en particular, del peligro de condenar a una persona inocente a
partir de la sobrevaloración de una pericia, del que son evidencia los estudios
realizados a partir de las exoneraciones logradas por el Proyecto Inocencia y
registradas también en otras bases de datos. La autora describe las causas de
esa excesiva confianza en las pruebas periciales, identifica las limitaciones más
relevantes de las disciplinas forenses y, sobre esa base, propone mecanismos
tendientes a controlar la calidad de la ciencia forense que ingresa al proceso.

Gascón Abellán defiende la idea de que los tribunales deben ser guardianes
de la calidad de los informes y declaraciones de los expertos e indica que ese
control de fiabilidad debería establecerse como un control de admisibilidad,
pero afirma también que la responsabilidad es compartida: los defensores
pueden (y deben) contribuir a esa tarea a través del interrogatorio y del
contrainterrogatorio, para lo cual es fundamental tanto la formación como
disponer de una serie de medidas destinadas a facilitar ese control (informes
periciales bien elaborados, comisiones de expertos, guías y test) que presenta
y analiza. En este contexto, la autora desarrolla un elaborado test general
para guiar tanto a los tribunales como a los abogados en el control de la
admisibilidad y de la valoración de estas pruebas.

Por su parte, en el capítulo 7, Janaina Matida llama la atención sobre los

problemas asociados a otras pruebas especialmente riesgosas: las pruebas de
reconocimiento de personas. A partir de los hallazgos de los estudios de las
últimas décadas en psicología del testimonio, la autora presenta algunos de
los errores más comunes en la práctica de los reconocimientos durante las
investigaciones penales y su incidencia en la condena de personas inocentes.
Como remedio, destaca la necesidad de un diálogo robusto entre el derecho
 Presentación XXI

y otras áreas del conocimiento dedicadas al estudio de la memoria humana,

brinda ejemplos de reformas virtuosas en la legislación y jurisprudencia y
presenta una serie de precauciones elementales que deberían ser tomadas por
los sistemas jurídicos interesados en asegurar la fiabilidad epistémica de este
tipo de pruebas, tanto en el plano de la práctica de los reconocimientos, como
en el de la valoración de sus resultados y en el de la aplicación del estándar
de prueba penal a las hipótesis respaldadas en la prueba de reconocimiento.

En la implementación de estas reformas, destaca Matida, el rol de la defensa

es especialmente importante: entre otras tareas, defensores y defensoras deben
ser capaces de identificar los puntos débiles de un procedimiento carente
de fiabilidad epistémica y deben llamar la atención sobre las exigencias de
corroboración aun en los casos de reconocimientos bien practicados. Los
logros obtenidos por la defensa en los casos concretos seguramente contri-
buirán a propulsar los cambios epistémicos necesarios para la mejora de los
sistemas de justicia.

Las cuestiones anteriores, aunque sin duda capitales para el ejercicio ade-
cuado de la defensa, no agotan la tarea de defensores y defensoras. Desde
luego, un único volumen no puede ocuparse de todos los temas, ni siquiera
de todos los importantes. No obstante, desde el comienzo de este proyecto
de obra colectiva estuvo claro que no podían faltar los siguientes tres temas,
que merecen especial atención en México y en toda la región: la defensa de
mujeres imputadas con perspectiva de género, el rol crucial de la defensa
en la implementación del Protocolo de Estambul para prevenir, identificar,
documentar y litigar casos de tortura y malos tratos y los enormes debates
que ha suscitado el instituto de la prisión preventiva oficiosa y su (in)com-
patibilidad con la concepción cautelar del encierro preventivo.

Por ello, en el capítulo 8, Raquel Asensio y Cecilia González proponen re-

pensar los estamentos de la teoría del delito, tradicionalmente concebidos
en términos “neutrales”, para defender con enfoque de género a mujeres
acusadas en causas penales, particularmente en casos de imputaciones por
delitos vinculados al tráfico de drogas. Apoyadas en los estándares de de-
XXII Presentación

recho internacional de los derechos humanos, las autoras abordan primero

el alcance del deber de incluir una perspectiva de género en los procesos
judiciales y, sobre esa base, exponen detalladamente una serie de propues-
tas para la elaboración de estrategias de defensa con perspectiva de género.
Éstas abarcan tanto aspectos procesales (el control de la acusación), como
sustantivos, tales como las objeciones que la defensa podría introducir para
cuestionar la tipicidad objetiva y subjetiva, la antijuridicidad, la culpabilidad
y la graduación de la sanción. El trabajo de la defensa en cada uno de estos
aspectos de un caso es, como señalan Asensio y González, esencial para vi-
sibilizar las vivencias y realidades de las mujeres criminalizadas por delitos
relacionados con drogas y, con ello, acercarse al ideal de garantizar a todas
las personas el acceso a la justicia sin discriminación.

En el capítulo 9, como señalaba, Verónica Hinestroza Arenas se ocupa de

otro tema de indudable interés y preocupación para defensoras y defensores
públicos, el de la tortura y los malos tratos de los que son víctimas las personas
detenidas. La autora recoge en su texto la reciente actualización del Manual
de las Naciones Unidas para la Investigación y Documentación Eficaces de la Tor-
tura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, conocido como
Protocolo de Estambul, y a partir de este y otros instrumentos internacionales
reflexiona sobre el rol de la defensa en la prevención, identificación, docu-
mentación y litigio de la tortura y los malos tratos, así como los desafíos que
cada una de estas tareas presenta. Entre otras cuestiones, Hinestroza Arenas
enfatiza la importancia de la defensa en la documentación temprana de las
lesiones, en la realización de entrevistas efectivas —en las que el defensor
disponga de las habilidades necesarias para el establecimiento de confianza,
la estructuración de preguntas que no contaminen la memoria y permitan
un relato abierto y detallado y la escucha activa— y, frente a la sospecha de
tortura o malos tratos, en el litigio orientado a la exclusión de toda evidencia
obtenida directa o indirectamente como producto de esas prácticas.

Por último, Diego Dei Vecchi aborda en el capítulo 10 un tema altamente

controvertido en el derecho mexicano, el de la prisión preventiva oficiosa, y lo
hace a propósito de la sentencia dictada en 2023 por la Corte Interamericana
 Presentación XXIII

de Derechos Humanos en el caso García Rodríguez y otro vs. México. En primer

término, el autor reconstruye la concepción cautelar de la prisión preventiva a
través del análisis detallado de los postulados centrales que gobiernan el ins-
tituto en el marco del sistema interamericano de derechos humanos. A partir
de dicha reconstrucción, ofrece un balance de la situación actual respecto de
la prisión preventiva oficiosa, considerando la incidencia del fallo de la Corte
Interamericana, y propone herramientas de análisis del instituto. Así, distingue,
por un lado, entre “prisión preventiva oficiosa” y “prisión preventiva justificada”
y, por el otro, entre “prisión preventiva oficiosa” y “prisión preventiva a pedi-
do de parte”, y, sobre esta base, examina luego los problemas de justificación
que enfrenta el instituto de la prisión preventiva oficiosa entendida como
encarcelamiento “automático”. Finalmente, el autor presenta una síntesis de
las alternativas interpretativas que podrían ofrecerse para modelar la prisión
preventiva oficiosa como un encarcelamiento no automático.

Por supuesto, en los párrafos anteriores he presentado apenas una muy

acotada síntesis de la obra, que no hace justicia a la riqueza argumentativa y
profundidad analítica de los capítulos que la integran. Con todo, creo que la
reseña es suficiente para que pueda apreciarse la importancia que las cues-
tiones abordadas en el libro tienen para el trabajo cotidiano de la defensa y,
más ampliamente, para la mejora del funcionamiento de nuestros sistemas
de administración de justicia criminal.

En este último sentido, creo que vale la pena aclarar dos cosas. La primera,
que queda ya en evidencia con la breve descripción de los capítulos, es
que éste no es un libro sólo para defensores. Desde luego, las “cuestiones
fundamentales” seleccionadas para integrar el volumen fueron pensadas en
función del interés especial que tienen para la defensa y, en particular, para la
defensa pública, pero ésta decididamente no es una obra en la cual se brin-
den “trucos” o “atajos” para que abogados y abogadas consigan un resultado
exitoso en un proceso concebido a la manera de torneo o competencia. Más
que recetas para el éxito seguro, este volumen colectivo invita a la reflexión
sobre los deberes éticos del defensor, insiste en su enorme responsabilidad
para mejorar el servicio de justicia y, sin pasar por alto la importancia de las
XXIV Presentación

limitaciones estructurales y presupuestarias, mira con optimismo el potencial

de cada defensor y defensora, a partir de una formación sólida, para llamar la
atención sobre los riesgos de condenar a un inocente y para exigir el respeto
de los derechos fundamentales de las personas acusadas en procesos que,
por su propia naturaleza, involucran a menudo injerencias violentas en sus
vidas y un riesgo siempre latente de excesos. En esta medida, aunque el li-
bro contenga naturalmente referencias específicas al rol de la defensa en sus
capítulos, jueces, juezas y fiscales aprovecharán sin lugar a dudas su lectura.

Del mismo modo, aunque buena parte de los capítulos contienen referencias a
legislación y jurisprudencia mexicanas, su utilidad no se restringe a los operadores
del sistema de justicia o a la academia de este país. Con independencia de que
algunos de los problemas abordados se presenten con particular intensidad en
México, me atrevo a señalar que todos los capítulos reflejan preocupaciones que
están presentes cuando menos en los países de la región. En cuanto al enfoque
teórico, por lo demás, los trabajos reunidos se mueven en un terreno más ana-
lítico que dogmático, y aquellos que dependen de un marco normativo para la
aceptación de sus conclusiones se apoyan sobre todo en los instrumentos de
derechos humanos, que reflejan una serie de valores ampliamente compartidos.
En fin, espero que este volumen pueda convertirse en un material de consulta
útil para defensoras y defensores mexicanos, pero también para académicos y
operadores de sistemas de administración de justicia de otros muchos países
que comparten preocupaciones y compromisos similares.

No puedo cerrar esta introducción sin antes agradecer a las autoras y los
autores de este libro por su excelente predisposición con los tiempos edi-
toriales y por el muy enriquecedor intercambio que hemos tenido durante
el desarrollo del proyecto. El agradecimiento se extiende especialmente a
la directora general del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación mexicana, Alejandra Martínez Verástegui, a
los investigadores Carlos De la Rosa Xochitiotzi e Isabel Montoya Ramos y a
todo el personal del Centro. Su confianza al encomendarme la coordinación
de esta obra colectiva, el apoyo durante el proceso de elaboración y la calidez
de todos ellos han hecho muy agradable mi tarea.
Defensa pública
y conflicto de intereses

Hugo Omar Seleme*

*
Investigador principal del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET).
Catedrático de Ética y director de la Maestría en Derecho y Argumentación en la Facultad de Derecho
de la Universidad Nacional de Córdoba (Argentina).
 Sumario: A. Introducción; B. El deber de evitar los conflictos de interés; C. Con-
flicto entre deberes funcionales y profesionales; D. Conclusión; E. Bibliografía.

A. Introducción

El rol de abogado conjuga dos requerimientos que apuntan en direcciones

diferentes y generan exigencias opuestas. Por un lado, tiene que defender
de manera leal los intereses y opiniones del cliente. Por el otro, tiene que
actuar como un auxiliar de la justicia y velar por la satisfacción de ciertos
intereses públicos. Mientras la primera exigencia lo acerca a la figura de un
mero agente de su cliente, que simplemente brinda sus servicios técnicos
para que éste pueda llevar adelante fines que le son propios; la segunda lo
acerca a la figura de un cuasifuncionario que no está meramente al servicio
del cliente, sino que debe ejercer la profesión teniendo en cuenta los intereses
de la comunidad, el tribunal, la contraparte, terceros y el resto de colegas.

Que en el núcleo de la profesión se encuentren estas exigencias opuestas ha

hecho que ninguna otra actividad, como la de abogado, haya sido objeto
de admoniciones y comentarios tan extremos y opuestos. Así, por ejemplo,
Couture indica al abogado: “Sé leal con tu cliente”. Pero inmediatamente
agrega otros requerimientos que corren en el sentido contrario y le prescribe
ser “[l]eal con el adversario, aun cuando él sea desleal contigo. Leal con el
juez, que ignora los hechos y debe confiar en lo que tú le dices; y que, en
cuanto al derecho, alguna que otra vez debe confiar en el derecho que tú le
invocas” (Couture, 2018, p. 39). Antes, ha agregado una exigencia adicional

3
4 La defensa penal: cuestiones fundamentales

que suma aún más tensión al rol profesional, al indicar al abogado: “[t]u
deber es luchar por el derecho; pero el día en que encuentres en conflicto el
derecho con la justicia, lucha por la justicia” (Couture, 2018, p. 35).

En otras culturas jurídicas, la situación no ha sido diferente. Por un lado,

existe la famosa declaración de Lord Brougham, en ocasión de llevar ade-
lante la defensa de la reina Caroline en contra de la acusación de adulterio y
traición promovida por el rey George IV. Formulando una amenaza velada
de revelar el matrimonio ilegal del rey con otra mujer, Brougham declaró en
el juicio que el abogado tenía un deber sagrado, en relación con su cliente,
de promover sus intereses “por cualquier medio que fuese conveniente […]
cualquiera fuese el riesgo y el costo para los demás”. El abogado, continuó,
“no debe tener en consideración la alarma, el sufrimiento, el tormento, la
destrucción que él pueda provocar en cualquier otro que no sea su cliente.
Distinguiendo el deber de un patriota del de un abogado, él debe avanzar
sin preocuparse por las consecuencias, aunque sea su infeliz destino sumir
a su país en la confusión” (Lord Brougham, 1821, p. 63).

Por otro lado, Louis Brandeis, ministro de la Corte Suprema estadounidense,

recomendaba a los abogados no llevar adelante causas que no consideraran
legalmente fundadas o que fuesen injustas. Durante su ejercicio como abo-
gado, nunca dejó de evaluar las causas de sus clientes y de recomendarles
actuar de manera justa. En la audiencia de confirmación frente al Senado,
un banquero, excliente, declaró que Brandeis, “mientras era un abogado, le
había exigido demostrar que su caso era justo antes de decidir tomarlo”. El
banquero agregó que “ningún otro abogado con el que hubiese tratado le
había formulado la misma cuestión” (Schaffer, 1985, p. 141).

Estas exigencias opuestas que hacen del abogado, a la vez, un celoso defensor
de los intereses del cliente y un auxiliar de la justicia configuran de manera
conjunta su rol y los deberes que tiene asociados. Concebir de manera ro-
busta el deber de lealtad al cliente conlleva necesariamente comprender de
manera débil el deber de auxiliar de la justicia y, conversamente, concebir el
 Defensa pública y conflicto de intereses 5

deber de auxiliar de la justicia como demandante lleva a entender el deber

de lealtad como menos exigente.

Ambos tipos de lealtad, privada y pública, aunque opuestas, no generan, sin

embargo, deberes profesionales intrínsecamente en conflicto. Por el contrario,
los deberes profesionales en relación con el cliente, el tribunal, la contraparte,
los terceros y los demás colegas son definidos teniendo en consideración
ambos tipos de exigencia. Así, por ejemplo, el deber de lealtad al cliente no
exige defender cualquier interés que éste posea, sino sólo los que no sean
contrarios a derecho. De este modo, la exigencia de no promover intereses
ilegales, contrarios al interés público, fija los límites de la promoción de los
intereses privados.

El modo de concebir el rol profesional está fijado por la manera, robusta o

moderada, en que se entiendan las exigencias que pesan sobre el abogado
de promover los intereses privados del cliente o el interés público. El modo
estándar de concebir el rol de abogado está asociado a una versión extrema del
deber de promover las opiniones e intereses del cliente. De acuerdo con esta
forma de concebir su función, el abogado debe ser parcial —lo que implica
defender al cliente llevando adelante conductas que serían consideradas in-
morales fuera del ejercicio profesional— y debe ser neutral —lo que equivale
a defender aun aquellos intereses u opiniones del cliente que son contrarios
a los del propio abogado—. El abogado ejercita, por lo tanto, una neutral
parcialidad (Simon, 1978, pp. 36-37). A esta manera estándar de concebir
la profesión se oponen quienes conciben de manera moderada la exigencia
de promover los intereses y opiniones del cliente. Esta exigencia no sólo está
limitada por la letra de la ley, como sucede en la concepción estándar, sino
por la fidelidad al derecho legítimo (Wendel, 2010), la moralidad interna al
derecho (Simon, 1998) o la justicia (Luban, 2007).

Estas maneras divergentes de concebir el rol profesional, según como se

balanceen las exigencias de promover los intereses y opiniones del cliente
o el interés público, generan modos diferenciados de concebir los deberes
profesionales. Los diferentes deberes que caracterizan al rol de abogado,
6 La defensa penal: cuestiones fundamentales

el de lealtad al cliente, el de confidencialidad, el de independencia y el

de ser garante de la integridad del proceso judicial, quedan configurados
de acuerdo con la manera en que se haya caracterizado previamente al
rol profesional. Aunque estos deberes surgen de lealtades opuestas no
están intrínsecamente en conflicto1 porque fijan sus contornos de manera
recíproca.

Un problema diferente al de que el rol profesional esté caracterizado por

deberes que protegen el interés privado del cliente o el interés público se
presenta cuando estos deberes entran en conflicto con otros —profesionales
o de otro tipo— o con intereses que ponen en riesgo su cumplimiento. Sea
que el rol del abogado, y los deberes asociados, hayan sido concebidos a
partir de la concepción estándar —otorgando preeminencia a la promoción
de los intereses del cliente— o a partir de las concepciones que se le oponen
y establecen límites más estrictos a los intereses del cliente que pueden ser
promovidos por el abogado, siempre es posible que se presenten situaciones
en las cuales las exigencias de diferentes deberes profesionales sean imposi-
bles o difíciles de satisfacer conjuntamente o se encuentren en tensión con
intereses del propio abogado o de terceros.

Las situaciones en las que otros deberes o intereses generan el riesgo de

que los deberes profesionales de lealtad, confidencialidad, independencia
y protección del proceso judicial no sean satisfechos son denominadas
genéricamente “conflicto de intereses”. Las posibles situaciones de con-
flicto son múltiples y variadas. Esto ha conducido a que su tratamiento
tenga una posición destacada en la mayor parte de los Códigos de Ética.
Un tercio de las páginas de las Model Rules of Professional Conduct y los co-
mentarios explicativos de la American Bar Association (ABA) se refieren a
esta temática. El código de ética del Colegio de Abogados de Chile, por su
parte, dedica íntegramente su segunda sección a los conflictos de intereses.

1
Si los deberes fuesen intrínsecamente contradictorios, el conflicto entre ellos sería inevitable.
Como no están intrínsecamente en conflicto, esto hace que el conflicto no sea inevitable sino
meramente posible.
 Defensa pública y conflicto de intereses 7

Algo semejante sucede con el Código de Ética de la Junta de Decanos de

los Colegios de Abogados del Perú, que posee un capítulo, el IV, dedicado
exclusivamente a este problema.

En algunos ordenamientos los conflictos de intereses han sido considerados

de tal gravedad como para ser regulados penalmente. El artículo 232 del Có-
digo Penal Federal de México establece que podrán imponerse de tres meses
a tres años de prisión “[p]or patrocinar o ayudar a diversos contendientes o
partes con intereses opuestos, en un mismo negocio o en negocios conexos,
o cuando se acepta el patrocinio de alguno y se admite después el de la parte
contraria”. El Código Penal argentino, prescribe algo semejante en su artículo
271, que castiga con multa e inhabilitación de uno a seis años al “abogado
o mandatario judicial que defendiere o representare partes contrarias en el
mismo juicio, simultáneamente o sucesivamente”.

El defensor público, en tanto abogado, está sujeto a los problemas caracte-

rísticos de la profesión. Su rol conjuga dos lealtades diferentes —la de pro-
mover el interés y las opiniones del cliente, por un lado, y la de ser auxiliar
de la justicia, por el otro—. Adicionalmente, también está sujeto a ubicarse
en situaciones en las que el cumplimiento de estos deberes está en riesgo;
sin embargo, cuando los defensores públicos forman parte de un cuerpo de
funcionarios organizados de manera burocrática, aparece un tipo de conflicto
de intereses que el resto de abogados no enfrenta. Se trata de situaciones
en las que los deberes que el defensor tiene en tanto funcionario entran en
conflicto con los que tiene como abogado. Identificar este tipo específico
de conflicto de intereses y proponer maneras de resolverlo es el objetivo del
presente capítulo.

En la sección B, se caracteriza el deber genérico de evitar los conflictos de

interés. La sección C presenta el tipo de conflicto de intereses antes men-
cionado, al que sólo están expuestos los defensores públicos. Se analizan y
descartan algunas estrategias empleadas para enfrentarlos. Finalmente, a modo
de conclusión, en la sección D se presentan algunos remedios institucionales
que podrían emplearse para evitar el problema identificado.
8 La defensa penal: cuestiones fundamentales

B. El deber de evitar los conflictos de interés2

El rol dual que desempeña todo abogado —en tanto promotor de los intereses
del cliente y auxiliar de la justicia— hace que sobre él pesen diferentes deberes
éticos. El carácter ético, y no meramente disciplinario, de estos deberes hace
que ellos se apliquen sobre todo aquél que ejercita la profesión, incluidos los
defensores públicos. Esto es así con total independencia de si ellos se encuen-
tran sujetos o no al mismo régimen disciplinario de los abogados que ejercen
la profesión de manera privada. De este modo, todo abogado tiene el deber
de lealtad al cliente, el deber de confidencialidad, el de ser independiente del
cliente, actuando como barrera frente a sus intereses contrarios al derecho, y
el de resguardar la integridad del proceso judicial. Los dos primeros deberes
surgen de su calidad de agente del cliente, mientras que los dos últimos se
fundan en su calidad de cuasifuncionario, auxiliar de la justicia.

Como ha sido señalado antes, estos deberes, que definen el rol profesional,
no están intrínsecamente en conflicto porque sus exigencias fijan de manera
recíproca sus contornos. Así, por ejemplo, el abogado debe lealtad a su clien-
te, pero ésta encuentra su límite en el deber de independencia. El abogado
debe defender lealmente los intereses legales de su cliente. Cuando el cliente
tiene intereses ilegales no es el deber de lealtad, que manda promoverlos,
sino el deber de independencia, que manda contenerlos y eliminarlos, el
que entra en juego.

Los denominados conflictos de interés se producen en aquellas circunstancias

en las cuales el cumplimiento de los deberes profesionales antes mencionados
se encuentra en riesgo. En consecuencia, pesa sobre todos los abogados el
deber de evitar estas situaciones de conflicto. Se trata de un deber de segundo
orden, que intenta prevenir que el abogado se ubique en una situación en la
que es probable el incumplimiento de otros deberes, a saber, el de lealtad,
independencia, confidencialidad y el de resguardar la integridad del proce-

2
He abordado con detalle el problema de los conflictos de interés en otro trabajo (Seleme, 2023, pp.
233-282). Sigo en esta sección lo señalado allí.
 Defensa pública y conflicto de intereses 9

so. Este deber de segundo orden es siempre uno de precaución. No intenta

evitar una conducta dañosa, consistente en la transgresión de los deberes
profesionales, sino uno que intenta prevenir el riesgo de que la conducta
dañosa se produzca. Mientras la transgresión a los deberes de primer orden
(lealtad, independencia, confidencialidad, etcétera) genera una conducta
dañosa, la transgresión al deber de evitar los conflictos de interés genera el
riesgo de que tal conducta dañosa se produzca.

El riesgo de incumplimiento de los deberes profesionales de primer orden

puede provenir de dos fuentes diferentes: por un lado, la conducta prescrita
por estos deberes de primer orden puede ser contraria a algún deseo o interés
extraño a la relación profesional. Por ejemplo, si en un juicio por crímenes
de lesa humanidad se designa como defensor público de los imputados a
un abogado con fuertes convicciones políticas que tiene interés en que los
acusados sean efectivamente condenados. Por el otro, la conducta prescrita
puede ser contraria a algún otro deber que pesa sobre el abogado. Por ejemplo,
si un mismo defensor público acepta la defensa de dos imputados por un
mismo crimen con intereses potencialmente contrapuestos. Es posible que
exista un escenario en donde el mejor modo de argumentar por la inocencia
de uno sea sostener la culpabilidad del otro. En este caso, el deber de lealtad
que se debe a uno de los clientes entra en conflicto con el deber de lealtad
que se tiene con el otro. Aceptar la defensa conjunta genera el riesgo de que
ambos deberes de lealtad entren en conflicto.3

Tener en mente que el deber de evitar los conflictos de interés es un deber

de cuidado de segundo orden permite introducir algunas precisiones. El
sujeto pasivo del deber es cualquiera que se encuentre sujeto a los deberes
profesionales de primer orden: lealtad, independencia, confidencialidad y

3
La distinción entre los dos supuestos en los que pueden presentarse conflictos de intereses ha sido
formulada por Kenneth Kipnis. Existe un conflicto entre un deber y un interés cuando el abogado
posee intereses “que pueden alejarlo del cumplimiento de sus obligaciones hacia el cliente” (Kipnis,
1986, p. 291). Existe un conflicto entre dos deberes cuando “es imposible cumplir con alguna de las
obligaciones sin poner en riesgo la habilidad de uno de cumplir la otra” (Kipnis, 1986, p. 284).
10 La defensa penal: cuestiones fundamentales

protección de la integridad del proceso. Por lo tanto, todo sujeto que actúa
en calidad de abogado está sujeto al deber ético de evitar los conflictos de
interés. Los defensores públicos, por lo tanto, no son la excepción.

Otro aspecto característico del deber de precaución que manda evitar los
conflictos de intereses es que, en algunos supuestos, el sujeto pasivo puede
ser uno que no esté directamente involucrado en la situación conflictiva.
Algunos conflictos de intereses generan deberes no sólo en el abogado que
se enfrenta a la situación riesgosa, sino también en todos aquellos abogados
que trabajan con él. En estos supuestos, en los que el deber de cuidado
se extiende del abogado que enfrenta la situación de conflicto hacia otros
abogados, se dice que estos últimos enfrentan un conflicto de intereses
“imputado” o “atribuido”. La justificación que subyace debajo de la “impu-
tación” o “atribución” de conflictos es que los abogados que trabajan juntos
intercambian información, recomendaciones y comparten lealtades. Por este
motivo, los abogados que forman parte de una misma firma, a los fines del
deber de cuidado que manda evitar los conflictos de intereses, son tratados
como si fuesen una única persona, un único abogado.

Los despachos jurídicos constituidos por múltiples abogados deben evitar que
dos o más de sus abogados tengan deberes en conflicto o intereses que entren
en conflicto con los deberes profesionales de otros. Un despacho jurídico,
por ejemplo, no puede permitir que uno de sus abogados represente a un
imputado en una causa penal, mientras otro abogado del mismo despacho
se hace cargo de la representación del querellante particular en la misma
causa. Si cada abogado actuara por separado, sin formar parte del mismo
despacho, el conflicto no existiría. Sin embargo, como ambos pertenecen a la
misma firma, el conflicto aparece. El resguardo de la integridad del proceso
adversarial requiere que cada uno de los abogados de un mismo despacho
evite ponerse en esta situación.

Otra situación de “atribución” o “imputación” se presenta cuando un abo-

gado migra de un despacho a otro donde se encuentra con un colega cuyos
intereses o deberes profesionales están en conflicto. Supongamos que los
 Defensa pública y conflicto de intereses 11

abogados de dos imputados por un mismo hecho pertenecen a despachos

diferentes donde trabajan otros abogados. Imaginemos que uno de uno de los
despachos —no necesariamente el que tiene a su cargo la defensa penal— se
incorporase al otro despacho. En este supuesto, la nueva incorporación hace
que el abogado que se ha incorporado y el que defiende a uno de los impu-
tados se encuentren en una situación de conflicto de intereses. Por un lado,
se presume que el abogado que se ha incorporado compartía libremente la
información con los miembros de su antiguo despacho; entre esta informa-
ción se incluye toda la información que el abogado que defendía a uno de
los imputados obtuvo de su cliente. Al incorporarse a su nuevo despacho,
por otro lado, se presume que la información confidencial es compartida
por todos sus nuevos colegas, incluido el que defiende al otro imputado. El
deber de lealtad de este último abogado, que le requiere defender los intereses
de su cliente con toda la información a su alcance, entra en conflicto con el
deber de confidencialidad que pesa sobre el abogado recién incorporado. La
incorporación genera el riesgo de que el abogado que arriba no satisfaga el
deber de confidencialidad o el abogado que ya pertenecía al despacho, que
ahora tiene acceso a nueva información, no honre el deber de lealtad a su
cliente empleando todos los medios a su alcance para promover sus intereses.4

Cuando la defensa pública ha sido organizada como un órgano estatal con

un superior jerárquico, el defensor general, encargado de coordinar y orga-
nizar las actividades de los defensores de oficio, el problema de los conflictos
“imputados” cobra especial relevancia. El problema se presenta porque, dada
la organización burocrática de la defensa pública con un único superior je-
rárquico, es necesario determinar si todos los defensores que la componen

4
No todos los conflictos de interés pueden ser “imputados” o “atribuidos” a otros abogados. Por
ejemplo, el deber de no entablar una relación íntima con un cliente —generando un conflicto entre
el deber de independencia y un deseo o interés del abogado— no es atribuible a los demás abogados
del mismo despacho; es decir, es posible que uno inicie una relación íntima con el cliente de otro
sin que esto implique transgresión alguna al deber de cuidado. La razón es simple: el sesgo creado
por la relación personal, que produce el riesgo de incumplimiento del deber de independencia, no
es transmisible de persona a persona, como sí sucede, por decir, con la información confidencial
adquirida de un cliente.
12 La defensa penal: cuestiones fundamentales

deben ser tratados de manera análoga a los abogados de una única firma,
“imputándole” a cada uno los conflictos de intereses de los demás.

Existen algunas razones a favor de equiparar a los abogados que forman

parte de la defensoría pública con los abogados que forman parte de una
misma firma legal. En primer lugar, dada la organización jerárquica, es usual
que los defensores públicos deban elevar informes al defensor general o a
quien se encuentre a la cabeza del órgano gubernamental encargado de la
defensa. Al igual que sucede con las firmas de abogados, existe uno o un
conjunto de abogados que tienen información sobre el estado de todas las
causas. Adicionalmente, es posible que los defensores públicos intercambien
información entre sí. En segundo lugar, una de las funciones de quien se
ubica a la cabeza de la defensa pública es coordinar las actividades de los
defensores, brindando directivas generales y particulares. Una actividad se-
mejante la realiza quien se encuentra a la cabeza de una firma jurídica que
nuclea a diferentes abogados.

Los tribunales judiciales estadounidenses fueron los primeros en abordar este

problema. La posición que adoptaron en un principio concedía la analogía
entre los abogados pertenecientes a la defensoría pública y los pertenecientes
a una misma firma jurídica. En Turner vs. State, un tribunal del estado de
Florida consideró a todos los miembros de una oficina de defensores públicos
como constituyentes una única firma legal. Sobre la base de esta equipara-
ción, la Corte Suprema estadual estableció que los defensores públicos no
podían defender a tres coimputados con intereses potencialmente adversos.
El dictamen judicial de Florida, a su vez, se asentaba en un precedente de la
Corte Suprema del Estado de Colorado. En Allen vs. District Court, esa Corte
reconocía que el potencial intercambio de información entre los defensores
públicos generaba una situación de conflicto de intereses. Ambos dictámenes
fundaban su decisión de tratar a la defensoría pública como una única firma
de abogados en la primera razón antes esgrimida, esto es, en la posibilidad
de intercambio de información entre los defensores. Ninguna atención era
prestada a la dependencia de todos los defensores de un mismo superior o
al intercambio de información que aquéllos podían realizar con éste.
 Defensa pública y conflicto de intereses 13

Como es natural, también existen razones para no equiparar al órgano guber-

namental que nuclea a los defensores públicos con una firma de abogados.
En primer lugar, los informes que los defensores eleven a su superior jerár-
quico pueden ser confeccionados de tal manera que no se comparta ninguna
información confidencial sobre la causa. Del mismo modo, las oficinas y las
instalaciones de los diferentes defensores públicos pueden estar suficiente-
mente aisladas unas de otras de tal modo que se asegure que la información
confidencial no es inadvertidamente compartida.

Esta razón para no tratar a la defensoría pública como una única firma de
abogados también ha sido tomada en consideración en dictámenes judiciales
estadounidenses. En People vs. Robinson, la Corte Suprema del Estado de Illinois
abordó el caso de un abogado miembro de la defensoría pública que, previa-
mente, cuando ejercía la abogacía de manera privada, había sido letrado de la
víctima del delito del cual era acusado su defendido. La Corte estableció que ser
el abogado del imputado de un delito cuya víctima era un excliente generaba
una situación de conflicto de intereses. Sin embargo, consideró que el conflicto
no era “atribuido” o “imputado” a todos los defensores públicos, y designó a
otro defensor que no conocía a la víctima para que representase al acusado.

En segundo lugar, las instrucciones o directivas que el titular de la defensoría

pública envía a los diferentes defensores a su cargo pueden ser de carácter
genérico y no implicar ningún involucramiento en la dirección de las causas
que llevan adelante o en la elección de las estrategias procesales que adoptan.
Proceder de esta manera haría que los defensores de oficio se asemejaran más
a abogados independientes que a miembros de una misma firma jurídica,
disminuyendo o eliminando la posibilidad de conflicto de intereses.

Una cuestión difícil de elucidar es qué sucede en aquellos sistemas en los

que el superior jerárquico tiene facultades legales para dirigir el accionar
de los diferentes defensores oficiales en las causas que tienen a su cargo. Si
tal posibilidad no está legalmente bloqueada, pero el superior jerárquico de
hecho se restringe a sí mismo y nunca interfiere en la conducción de las cau-
sas judiciales de sus subordinados ¿deben todos los defensores públicos ser
14 La defensa penal: cuestiones fundamentales

considerados como miembros de una única firma? ¿Deben imputarse, en este

supuesto, los conflictos de intereses de unos a otros? Creo que la respuesta
depende del funcionamiento de cada sistema en particular. Si lo único que
impide que el superior jerárquico dirija la defensa de las causas que tienen
a su cargo los defensores públicos son razones de conveniencia política o su
buena intención, todos los defensores públicos deben considerarse como
miembros de una única firma y los conflictos de intereses les deben ser “im-
putados”. Si la letra de la ley no lo restringe, pero existe una costumbre legal
firmemente arraigada que lo hace, entonces los defensores públicos de hecho
son independientes y los conflictos de intereses no les deben ser “imputados”.

Si existe la posibilidad legal de que el titular del órgano estatal encargado de

la defensa dirija la actuación procesal de los diferentes defensores públicos,
no es posible que la defensoría pública represente a partes con intereses con-
trapuestos. Esto con total independencia de que las oficinas e instalaciones
de los diferentes defensores públicos estén aisladas de manera que no sea
posible compartir información confidencial entre ellos. El deber primario que
se encuentra en riesgo en la situación descripta no es el de confidencialidad,
sino el de protección de la integridad del proceso adversarial.

Para que el proceso adversarial funcione y se satisfagan los objetivos que

persigue, es necesario que cada uno de los abogados que representan a las
partes con intereses contrapuestos elabore la mejor estrategia procesal para
promoverlos. Si los abogados dependen de otro que puede incidir en la elección
de las estrategias procesales, la justificación misma del proceso adversarial es
desatendida y su integridad está puesta en riesgo. Los defensores públicos
que dependen de un superior jerárquico con posibilidad de intervenir en la
dirección de sus causas se encuentran en una situación en la cual existe el
riesgo de que incumplan con su deber, derivado de su carácter de auxiliares
de la justicia, de contribuir al buen funcionamiento del sistema adversarial.

En síntesis, cuando lo que está en riesgo es el cumplimiento del deber de

confidencialidad, mostrar que las oficinas de los diferentes defensores de
oficio poseen un funcionamiento independiente que impide que la infor-
 Defensa pública y conflicto de intereses 15

mación fluya entre ellos es suficiente para cumplir con el deber de cuidado
que prescribe evitar situaciones de conflicto de intereses. La organización
independiente de las oficinas de los diferentes defensores actúa de manera
semejante a los mecanismos de “muralla china” que establecen las firmas
jurídicas para tratar con los conflictos de intereses que ponen en riesgo el
cumplimiento del deber de confidencialidad.

Estos mecanismos de “muralla” o “pantalla” no sirven para cumplir con el

deber de cuidado cuando lo que está en riesgo es el cumplimiento de otros
deberes. Cuando existe riesgo de que no se cumpla con el deber de lealtad
al cliente, el deber de independencia o el deber de proteger la integridad
del proceso adversarial, los mecanismos de “pantalla” que impiden el flujo
de información entre los abogados de una misma firma no son suficientes
para cumplir con el deber de cuidado que prescribe evitar los conflictos de
intereses. De manera análoga, el funcionamiento independiente de las ofici-
nas de los diferentes defensores públicos que meramente impide el flujo de
información no sirve para satisfacer el deber de cuidado cuando lo que se
encuentra en riesgo es algo más que el deber de confidencialidad.

A modo de conclusión parcial, puede señalarse que sobre los defensores

públicos pesan las mismas exigencias éticas de evitar los conflictos de inte-
reses que se aplican a los abogados particulares. Cuando la defensa pública
está a cargo de un órgano estatal con estructura jerárquica se presenta un
problema semejante al que enfrentan las firmas jurídicas conformadas por
más de un abogado. Existen razones a favor y en contra de considerar a la
defensoría pública como si se tratase de algo análogo a una firma o despacho
legal. Que las oficinas de los diferentes defensores públicos estén aisladas,
de manera que no sea posible compartir información confidencial entre
ellas, no basta para cumplir con las exigencias del deber de cuidado que
prescribe evitar los conflictos de intereses. Adicionalmente, son necesarios
mecanismos legales que impidan que el superior jerárquico pueda inter-
venir en la dirección de las causas que llevan adelante los defensores a su
cargo. La mera abstención por parte del superior jerárquico, por razones de
conveniencia política o incluso por razones morales, no basta para evitar
16 La defensa penal: cuestiones fundamentales

los conflictos de intereses en aquellos supuestos en los que diferentes de-

fensores representan a partes con intereses potencialmente contrapuestos.

C. Conflicto entre deberes funcionales

y profesionales

Existen diferentes modelos para la provisión del servicio de defensa

pública. Pueden establecerse planes de asistencia letrada administrados
por los tribunales, el empleo de asociaciones o agrupaciones dedicadas
a brindar asistencia legal, la contratación de abogados con costo a cargo
del Estado, etc. El conflicto de intereses que se analiza en esta sección se
presenta en aquellos sistemas que han optado por configurar un cuerpo de
defensores públicos de planta, que revisten el carácter de funcionarios y se
encuentran organizados de manera burocrática y jerárquica. Este cuerpo
de funcionarios puede ser revestido de independencia en relación con
el resto de los poderes del Estado o puede estar incluido dentro de uno
de estos poderes. Aunque esta diferencia es crucial en relación con otros
problemas, no lo es para el que se explora en esta sección. Lo relevante
aquí es la estructura interna, jerárquica, de este cuerpo de funcionarios
encargados de la defensa pública.

En un sistema en el que la defensa pública ha sido organizada de esta ma-

nera, los defensores públicos tienen dos tipos de deberes. En primer lugar,
en tanto ejercen la abogacía, poseen los deberes profesionales que recaen
sobre todos los que la ejercen. Como ha sido señalado en la sección anterior,
entre éstos no sólo se encuentran los deberes de primer orden sino también
el deber de cuidado, de segundo orden, que les manda evitar ubicarse en
situaciones en las cuales exista riesgo de incumplimiento de los deberes de
primer nivel. En segundo lugar, en tanto forman parte de una organización
estatal, de carácter burocrático y jerárquico, poseen deberes funcionales
vinculados al cargo que ocupan. Específicamente, tienen el deber de seguir
las directivas que, a los fines de organizar la provisión de los servicios de
defensa, emanen del superior jerárquico. Quien se ubica en la cúspide de la
estructura burocrática, comúnmente el defensor general o algún funcionario
 Defensa pública y conflicto de intereses 17

con categoría semejante, tiene a su cargo la administración de los servicios

de defensa. Un aspecto esencial de esta tarea consiste en determinar qué
defensor público se hará cargo de qué causa. El superior jerárquico ejerce
funciones de superintendencia sobre el cuerpo de defensores, siendo una
de éstas la distribución adecuada del trabajo.

Esta situación dual en la que se encuentran los defensores públicos genera

que queden sujetos a un tipo específico de conflicto de intereses. Se trata de
un conflicto de deberes en el que el cumplimiento de los deberes funcionales
amenaza el cumplimiento de los deberes profesionales. Mientras más robustos
sean los deberes funcionales, y más en pugna se encuentren con los deberes
profesionales, mayor es el conflicto y mayor es el riesgo de incumplimiento de
estos últimos. Los abogados ubicados en este escenario se encuentran en una
situación de conflicto de intereses, con total independencia de si pueden sortear
el riesgo de incumplimiento. Así, si el cumplimiento de los deberes funcionales
vuelve dificultoso el cumplimiento de los deberes profesionales, con total inde-
pendencia de si el defensor público logra superar la dificultad y satisface todos
sus deberes, la situación es una de conflicto de intereses. El defensor que se
ubica en ella, aun si cumple con sus deberes de primer nivel, no ha cumplido
con el deber de cuidado que le manda evitar ubicarse en situaciones de riesgo.

Lo señalado sirve para percibir que es posible que la manera en que un sistema
ha configurado a través de sus reglas funcionales el rol de defensor público
ubique sistemáticamente a las personas que ocupan el cargo de defensor
en una situación de conflicto de intereses. Aunque, como veremos, esto no
exime de responsabilidad individual a quien acepta ser defensor público, y
sobre él sigue pesando el deber de no ubicarse en la situación de conflicto
de intereses, genera una responsabilidad adicional en los encargados del
diseño del sistema.

Para mostrar de manera concreta este tipo de conflicto de intereses, presentaré

un caso específico en el que los deberes funcionales y los profesionales están
en tensión. El caso es una instancia del tipo de conflicto más general sobre
el que se pretende llamar la atención. En él, el deber funcional del defensor
18 La defensa penal: cuestiones fundamentales

público de aceptar los casos que se le asignan entra en tensión con el deber
de lealtad al cliente, central para el ejercicio correcto de la abogacía.

En épocas de crisis económicas, como las que regularmente azotan a los

países latinoamericanos, el financiamiento de la defensoría pública, al igual
que el del resto de las agencias gubernamentales, se ve afectado. La canti-
dad de recursos materiales y humanos de los que dispone la defensoría se
reduce, a la vez que el número de personas que no pueden pagar los servi-
cios profesionales de un abogado aumenta. La crisis, por un lado, empuja
a un número creciente de personas a solicitar los servicios letrados de los
defensores públicos y, por el otro, produce el recorte de los recursos con los
que cuenta la defensoría. Se trata de una especie de tormenta perfecta en
la cual la crisis aumenta la demanda de los servicios públicos de defensa y
disminuye los recursos para solventar su oferta.

Aunque la distribución de la tarea realizada por el superior jerárquico sea

equitativa, el número de casos que cada defensor atiende aumenta. Esto
debido a que sobre él pesa el deber funcional de asumir la defensa de las
causas que se le asignan. Esto, a su vez, provoca que el tiempo y esfuerzo que
los defensores pueden invertir en los casos que llevan adelante disminuya.
En esta situación, los defensores públicos no pueden tener charlas extensas
con sus defendidos para comprender cabalmente cuál es su punto de vista y
sus intereses, ni tienen tiempo para elaborar estrategias sofisticadas ni para
adentrarse en los vericuetos de casos complejos.5

La sobrecarga de trabajo genera diferentes conflictos de intereses que es im-

portante tener en mente de manera diferenciada. En primer lugar, el deber de

5
La referencia a las crisis económicas como una de las causas de la sobrecarga de tarea no debe
tomarse como excluyente de otros factores. En países con una situación económica más holgada, el
problema también existe. Allí, la causa para el desfinanciamiento de los servicios públicos de defensa
no es económica sino de otro tipo. Un factor que se debe tener en cuenta puede ser la existencia de
valores políticos contrarios a la prestación de servicios gratuitos por parte del Estado. Considero que
éste es uno de los principales factores que explica el desfinanciamiento de las defensorías públicas
en Estados Unidos.
 Defensa pública y conflicto de intereses 19

lealtad al cliente exige que el profesional no sólo sea competente para poder
promover de manera eficiente sus intereses y opiniones, sino también que sea
diligente. El abogado debe disponer de las herramientas técnicas necesarias
para defender al cliente y, adicionalmente, debe efectivamente emplearlas
en su defensa. La sobrecarga de casos hace que el tiempo que un abogado
emplea en comportarse de manera diligente con un cliente ponga en riesgo
el cumplimiento del deber de diligencia con todos los demás. Las exigencias
de lealtad a cada cliente, en una situación de sobrecarga de trabajo, entran
en conflicto con las exigencias de lealtad a los demás defendidos.

En segundo lugar, en situaciones de sobrecarga de tarea, las exigencias de

lealtad no sólo entran en conflicto entre sí, sino también con el deber fun-
cional del defensor público de aceptar las causas que se le asignan por su
superior jerárquico. El deber de lealtad al cliente entra en conflicto con el
deber de obediencia al superior jerárquico que, en ejercicio de sus funciones
de superintendencia, le ha asignado los casos. Dada la sobrecarga de tarea, el
defensor no debería aceptar el nuevo caso que se le asigna, al que no podrá
dedicarle el tiempo que el deber de lealtad requiere. Sin embargo, dada su
posición como funcionario de una estructura burocrática y jerarquizada,
debe aceptar las causas que se le encomiendan.

Es importante tener en mente que, tratándose de un conflicto de intereses

generado por el choque entre dos deberes, es la mera existencia de una situa-
ción en la que estos deberes puedan estar en pugna la que genera el riesgo
de incumplimiento de los deberes profesionales. En situaciones de aumento
desproporcionado de la demanda de los servicios públicos de defensa, la
organización de los servicios de defensoría pública en una estructura estatal
con carácter burocrático y jerárquico genera el riesgo de incumplimiento del
deber de lealtad al cliente.

El riesgo de incumplimiento existe con total independencia de cuál sea el

comportamiento de los defensores. En situaciones semejantes, los defen-
sores tienden a sobreexigirse, aumentando las horas de trabajo para poder
satisfacer las demandas de tiempo de las causas asignadas. Se trata de una
20 La defensa penal: cuestiones fundamentales

respuesta heroica motivada por el intento de los defensores de cumplir con

los deberes profesionales y satisfacer las exigencias de lealtad al cliente. Sin
embargo, proceder de este modo no elimina el conflicto de intereses ni sirve
para satisfacer el deber de cuidado que manda evitarlo.

Si el defensor público responde a la sobrecarga de casos redoblando sus es-

fuerzos, es posible que cumpla con sus deberes funcionales y profesionales
al mismo tiempo. Es decir, es posible que pueda obedecer a su superior y
aceptar todas las causas que se le asignan, a la vez que promueve de manera
diligente los intereses de todos sus clientes. Sin embargo, como el deber de
evitar los conflictos de interés es uno de cuidado, de segundo orden, cumplir
con los deberes de primer orden no basta para haberlo satisfecho.

Como hemos señalado, el deber de evitar los conflictos de interés es uno de

precaución o cuidado. Exige al abogado no ubicarse en situaciones en las que
exista riesgo de incumplimiento de sus deberes profesionales. El abogado que
acepta un número excesivo de casos y luego multiplica sus horas de trabajo
para poder hacer frente a todos no ha cumplido con su deber de evitar la
situación riesgosa. La situación riesgosa ha sido generada, sólo que el riesgo
ha sido sorteado debido al esfuerzo posterior del abogado.

Aun si el abogado logra defender de manera competente y diligente el número

excesivo de casos que se le ha asignado, sigue siendo cierto que aceptarlos
implica un incumplimiento de su deber de evitar los conflictos de interés.
El defendido ha sido puesto en una situación en la cual existía riesgo real
de que fuese incumplido el deber que el defensor tenía en relación con él de
promover sus intereses y opiniones. Que el riesgo no se haya materializado
en incumplimiento del deber de lealtad no elimina ni aminora el incum-
plimiento por parte del defensor del deber de precaución que le exigía no
ubicarse en esta situación.

Paradójicamente, cuando se trata de evitar los conflictos de intereses, las

horas excesivas que el defensor público debe dedicar para llevar adelante
todos los casos asignados no es un indicio de que se esté comportando de
 Defensa pública y conflicto de intereses 21

manera apropiada. El exceso de tiempo de trabajo puede ser simplemente

un modo de compensar la sobrecarga de casos y, de ser así, es indicio de que
probablemente se encuentre en una situación en la que sus deberes como
funcionario están en conflicto con el deber de lealtad al cliente que tiene
como abogado.

Un caso real puede ayudar a percibir con mayor agudeza el problema. Karl
Hinkebein era un abogado de la Defensoría Pública del Estado de Missouri.
Entre 2010 y 2014, él, al igual que el resto de los abogados de la defensoría,
tuvo que afrontar un número excesivo de casos. Para poder hacer frente
a la situación, Hinkebein comenzó a trabajar hasta 50 horas por semana,
mucho más que cualquier otro en su oficina. A causa de la falta de tiempo,
hubo ocasiones en las que no pudo comunicarse con sus clientes y pasó
por alto algunos plazos. No existía ninguna evidencia de que algún cliente
hubiese sufrido algún daño por este tipo de conducta profesional.

Un cliente de Hinkebein que se encontraba en prisión inició un reclamo

ante la barra. El panel disciplinario que investigó el caso estableció que el
abogado efectivamente había vulnerado el deber de comunicarse con el
cliente y el deber de diligencia. Frente a la Corte Suprema del Estado de
Missouri los abogados de Hinkebein argumentaron que él estaba “trabajando
mucho más de lo que debía ser esperado, como un esfuerzo por hacer lo
mejor para representar a todos sus clientes”. Sostuvieron que los “defensores
públicos están atrapados”. Insistieron en que Hinkebein no “había tenido
intención de violar las reglas” y que él “estaba haciendo lo mejor que podía
en circunstancias imposibles”. A pesar de esta defensa, la Corte Suprema
estadual estableció que Hinkebein había violado sus deberes profesionales
(Hanlon, 2017a, pp. 75-77).

Con independencia de las peculiaridades del sistema disciplinario que se

aplica a los defensores públicos estadounidenses, el caso sirve para ilustrar el
modo en que la sobrecarga de casos puede poner en riesgo el cumplimiento
de los deberes profesionales. En una situación de sobrecarga laboral, aun si
el defensor —a diferencia de lo que sucedía en el caso Hinkebein— hubie-
22 La defensa penal: cuestiones fundamentales

se cumplido con su obligación de comunicarse con el cliente y defenderlo

de manera diligente, el riesgo de incumplimiento se habría generado y la
transgresión al deber de evitar los conflictos de interés estaría configurada.

La defensa de Hinkebein intentó mostrar que éste hizo lo mejor que

podía para cumplir con sus deberes primarios y que no tuvo intención
de transgredirlos. La Corte Suprema estadual señaló que, a pesar de sus
buenas intenciones y esfuerzos, los deberes primarios —de comunicación
y diligencia— habían sido incumplidos. Lo que es importante destacar es
que, con independencia de este incumplimiento de los deberes primarios,
al aceptar un número excesivo de casos, Hinkebein ya había transgredido
el deber de precaución que manda evitar los conflictos de interés.

Un argumento que podría intentarse para justificar la estrategia de los de-

fensores de aumentar sus horas de trabajo para hacer frente a la sobrecarga
de casos consiste en reconocer que esto genera una situación de conflicto de
intereses, admitir que el riesgo generado por el conflicto es un mal moral,
pero sostener que es la mejor de las alternativas para el cliente. Se trata de
una variante del argumento del “mal menor”.6

La primera premisa del argumento sostiene que, si la demanda de servicios

jurídicos ha aumentado y los casos están equitativamente distribuidos entre
todos los defensores, entonces todos están enfrentando la misma situación de
sobrecarga. La segunda premisa afirma que, dado lo anterior, si un defensor

6
Este argumento debe ser distinguido de otro semejante presentado por John P. Gross. Las razones
que Gross esgrime para justificar la conducta de los defensores públicos que aceptan la sobrecarga
de trabajo se refieren a la posibilidad de que, si todos los defensores públicos se apartasen alegando
conflicto de intereses, el acusado termine sin ningún tipo de defensa. Ante esta posibilidad, la mejor
opción para el acusado es que el defensor incurra en el conflicto de intereses, acepte la defensa y lo
haga lo mejor posible (Gross, 2017).
A diferencia del argumento que se presenta en el texto, el de Gross está focalizado en cuáles serían
las mejores consecuencias para el defendido. No intenta mostrar que el defensor no es causalmente
responsable de la aparición del conflicto de intereses, ni distingue entre los dos tipos de conflicto
de intereses que enfrenta el defensor, ni sostiene que la sobrecarga de trabajo del defensor tiene por
objetivo evitar la vulneración de los deberes primarios que tiene como abogado.
 Defensa pública y conflicto de intereses 23

se apartase alegando la existencia de conflicto de intereses, esto haría que el

caso recayese en otro defensor en la misma situación. El riesgo generado por
el conflicto de intereses es inevitable. La conclusión es que, siendo impo-
sible eliminar para el cliente el riesgo de incumplimiento de los deberes de
primer orden, la mejor alternativa es esforzarse para intentar minimizarlo,
aumentando las horas de trabajo.

Cuando la defensoría pública tiene una estructura burocrática y jerárquica,

el problema de la sobrecarga de tarea es una falla de la estructura que tiene
que ver con la demanda de los servicios jurídicos y la manera en que el
superior jerárquico gestiona y organiza los recursos materiales y humanos
necesarios. Los defensores que son miembros de dicha estructura no me-
joran la situación en la que se encuentran sus clientes por apartarse con el
objetivo de evitar el conflicto de intereses, dado que éste es generado por
la propia estructura. Por lo tanto, continúa el argumento, lo único que les
cabe hacer a los defensores, si quieren beneficiar a sus clientes, es intentar
minimizar el riesgo de incumplimiento con los deberes primarios a través
de un esfuerzo adicional.

El argumento se mueve en tres frentes. En primer lugar, atribuye el exceso

de trabajo a una falla en la estructura burocrática de la defensoría pública,
determinada por el número reducido de personal, insuficientes recursos
materiales, etc. Como el exceso de casos atribuidos a cada defensor público
es lo que desencadena el conflicto entre los deberes de lealtad que el abogado
tiene en relación con cada uno de sus clientes, el conflicto de intereses es
provocado por una estructura sobre la que cada defensor individualmente
no posee ningún control ni tiene, en consecuencia, responsabilidad. El riesgo
de incumplimiento generado por el conflicto de intereses es responsabilidad
del modo en que está organizada la defensoría pública, no del defensor que
asiste a su cliente.

En segundo lugar, para quitar responsabilidad al defensor público y reforzar

la idea de que él no ha causado el conflicto de intereses, muestra que si él no
hubiese permanecido en la situación riesgosa otro defensor público hubiese
24 La defensa penal: cuestiones fundamentales

hecho algo igual o peor de lo que él hizo. Si él se hubiese excusado de aceptar

el caso o hubiese renunciado si ya lo hubiese aceptado, debido a la existencia
de conflicto de intereses, otro defensor público en la misma situación de con-
flicto lo hubiese tomado. Es una estrategia común empleada en las estructuras
burocráticas para librarse de responsabilidad. Para quebrar el nexo causal entre
el resultado dañino —en este caso, la producción de riesgo de incumplimiento
con los deberes primarios— y el agente —en este caso, el defensor público— se
muestra que si él no lo hubiese provocado otro hubiese realizado una conducta
idéntica a la suya y lo hubiese ocasionado igual. La participación del agente,
se arguye, es entonces causalmente irrelevante.

En tercer lugar, una vez que el defensor público ha sido librado de responsa-
bilidad por generar el riesgo de incumplimiento provocado por el conflicto
de intereses, se muestra que existe una manera en la que puede aminorarlo.
Ésta consiste en aceptar el exceso de casos, ubicándose en la situación de
conflicto de intereses —en la cual los deberes de lealtad y las exigencias de
competencia y diligencia en relación con cada uno de sus clientes chocan entre
sí—, y aumentar las horas de trabajo como un modo de disminuir el riesgo de
incumplimiento, atendiendo los deberes que tiene con cada uno de sus clientes.

El argumento muestra que el conflicto de intereses —entre los deberes

de lealtad que tiene el defensor público en relación con cada uno de sus
clientes— es inevitable en situaciones de sobrecarga de trabajo. El defensor
no es causalmente responsable de haber generado la situación de conflicto.
Siendo este el caso, también es inevitable el conflicto entre el deber que
tiene como funcionario de aceptar las causas que le asigna el superior
jerárquico y el deber que tiene como abogado de defender de manera leal
los intereses de su cliente. Cualquier otro defensor público estará ubicado
en la misma situación de conflicto. Todo defensor, por el mero hecho de
estar sujeto al deber de obediencia al superior jerárquico en una situación
de sobrecarga de trabajo, está igualmente inmerso en la situación riesgosa.

Es decir, sea que se tengan en cuenta los deberes de lealtad que el defensor
tiene en tanto abogado respecto de cada uno de sus clientes, o sea que se tenga
 Defensa pública y conflicto de intereses 25

en cuenta el deber como funcionario de aceptar las causas que se le asignan

y el deber de lealtad a sus clientes, el conflicto de intereses aparece como
inevitable. El defensor no es responsable porque su acción es causalmente
irrelevante en la producción del resultado riesgoso. No pudiendo evitar el
riesgo en que indefectiblemente será puesto el cliente, lo mejor que puede
hacer el defensor, concluye el argumento, es aceptar los casos que se le asignan
y aumentar las horas de trabajo para lograr que los deberes primarios —que
se encuentran en riesgo de ser incumplidos— sean de hecho satisfechos.

Creo que el argumento no es correcto por diferentes razones. En primer

lugar, sostener que la responsabilidad de provocar la situación de conflicto
de intereses recae en el modo en que está organizada la estructura buro-
crática de la defensoría pública, los recursos materiales y humanos con los
que cuenta y la manera en que se asignan no libera de responsabilidad al
defensor público que forma parte de ella. La premisa del argumento es que
el defensor público no puede realizar ninguna conducta para modificar
la estructura burocrática defectuosa, lo que a primera vista aparece como
falso. Las estructuras burocráticas no son formaciones naturales, sujetas a
leyes físicas, ajenas a la intervención humana. Son el producto de decisiones
colectivas e individuales.

Sin dudas, la mayor responsabilidad por el modo en que está organizada

la defensoría pública recae en el superior jerárquico, pero esto no elimina
la responsabilidad moral de quienes la componen. Frente a la sobrecarga
de trabajo y la generación del conflicto de intereses, todavía es posible
que cada defensor público denuncie esta situación frente a su superior. Si
el superior jerárquico no hace nada para enmendar la situación, pidiendo
más presupuesto, solicitando más personal, reasignando tareas, todavía es
posible que el defensor denuncie públicamente la situación de conflicto
en la que se encuentra. En el caso extremo, cuando ni la denuncia frente
al superior ni la denuncia pública logran remediar el defecto estructural,
todavía es posible renunciar a formar parte de la estructura burocrática
que genera la situación riesgosa. Que la situación de conflicto de intereses
sea inevitable para cualquier defensor público no la vuelve inevitable para
26 La defensa penal: cuestiones fundamentales

los individuos que ejercen la defensa, toda vez que todavía queda abierta
la posibilidad de abandonar el cargo y dejar de ser un defensor público.

En segundo lugar, la excusa de causa alternativa que libera de responsabi-

lidad al defensor arguyendo que de no haber incurrido él en la situación
generadora de riesgo otro hubiese hecho lo mismo es inadecuada. Tal como
señala Dennis Thompson,

el justificativo resulta incoherente. Para librar a una persona de res-

ponsabilidad se afirma que otras personas (los agentes causales alter-
nativos) son las responsables de la acción. Pero si la excusa es válida,
los presuntos culpables serían exonerados de la misma forma que el
primero. Luego, si la excusa es válida, nadie es responsable. Pero no
puede ser válida, a menos que alguien sea responsable (Thompson,
1999, p. 76).

En tercer lugar, debería ser visto con suspicacia un argumento que justifica
como algo bueno la permanencia en una estructura burocrática que genera
efectos riesgosos para los defendidos a la vez que genera beneficios posicio-
nales para los defensores públicos que forman parte de dicha estructura, tales
como el salario y el prestigio asociado al cargo. Esto, toda vez que es posible
que la conveniencia de seguir gozando de esos beneficios impida evaluar
cuáles serían las consecuencias reales para los defendidos de otros cursos de
acción como la denuncia, la desobediencia y, en última instancia, la renuncia.

En cuarto lugar, finalmente, sigue siendo cierto que el defensor público que
se ubica en la situación riesgosa es causalmente responsable del mal que esto
implica, con total independencia de que, de haber adoptado él otro curso de
acción, el responsable sería un agente alternativo. Tal como señala Bernard
Williams, ver la situación desde un punto de vista impersonal, prestando
atención sólo a las consecuencias, restando toda importancia al hecho de
que en un caso éstas son productos de una acción del propio agente y en
el otro no, compromete la integridad personal (Williams, 1973, p. 116).
El defensor público que acepta ubicarse en una situación en la cual existe
riesgo de incumplimiento de sus deberes profesionales, con la excusa de
 Defensa pública y conflicto de intereses 27

que redoblará sus esfuerzos para evitar que el incumplimiento se produzca,

se fractura a sí mismo en dos. Por un lado, está el agente que se ubica en la
situación riesgosa incumpliendo con su deber de cuidado; por el otro, está el
agente que intenta minimizar las consecuencias negativas del riesgo generado.

Otra estrategia usualmente empleada para enfrentar la sobrecarga de casos

tampoco es efectiva para solucionar el problema de conflicto de intereses.
Los defensores públicos, de manera individual, o las defensorías públicas,
como política general, suelen realizar una especie de triaje para seleccionar
los casos más graves con el objetivo de focalizar allí sus recursos humanos y
materiales. Tal como señala Hanlon, esto hace que los defensores “brinden
poco más que la ilusión de tener un abogado para la mayoría de los clientes
restantes sobre quienes pesan acusaciones menos graves, especialmente
aquellos acusados con faltas menores” (Hanlon, 2017a, p. 61).

Realizar un triaje de casos para administrar recursos materiales y humanos

escasos no aparece a primera vista como inapropiado para los defensores
públicos porque con otros servicios públicos, como los de salud, el recurso
parece adecuado. Parece perfectamente justificado que si no es posible que
las instituciones de salud, más allá de todo esfuerzo presupuestario razo-
nable, puedan atender la sobrecarga de pacientes, realicen un proceso de
selección para utilizar los recursos escasos en quienes padecen enfermedades
más graves. Es tentador pensar que, cuando se trata de servicios jurídicos, la
situación es idéntica. Si el Estado efectivamente no dispone de más recursos
para permitir que las defensorías hagan frente a la sobrecarga de casos, parece
que no queda otra alternativa que recurrir al triaje.

Si el defensor público ha informado al superior jerárquico del exceso de

casos que enfrenta, y el superior jerárquico ha informado al órgano estatal
correspondiente de adjudicarle recursos —generalmente la legislatura o el
Poder Ejecutivo— de la situación, y el Estado ha brindado a la defensoría
pública la máxima cantidad de recursos disponibles, aunque éstos siguen
siendo insuficientes para atender de manera adecuada todos los casos, parece
que no queda más alternativa a las defensorías que racionalizar el uso de los
28 La defensa penal: cuestiones fundamentales

recursos empleándolos en los casos más graves. El Estado ha hecho lo mejor

que podía hacer y, por tanto, no es moralmente reprochable, y la defensoría
pública, por extensión, tampoco lo es.

A pesar de las apariencias, la analogía con los servicios sanitarios es errónea

por una razón simple. Mientras el mal que los servicios sanitarios intentan
remediar no ha sido generado por el Estado y, en todo caso, no puede ser eli-
minado por una decisión estatal, no sucede lo mismo con el mal que enfrenta
el acusado en un proceso judicial. El mal que enfrenta el acusado es la condena
y ésta, a diferencia de la enfermedad, sí puede ser eliminada por una decisión
del Estado. El Estado que no dispone de suficientes fondos para garantizar
la defensa de todos los acusados todavía no ha hecho todo lo que estaba a su
alcance. Todavía es, por lo tanto, moralmente reprochable. Frente al exceso
de casos y la imposibilidad de los defensores públicos de hacerse cargo de
ellos sin incumplir con su deber de evitar los conflictos de interés, el Estado
todavía puede desimputar y liberar a todos los acusados a los que no puede
garantizarles los servicios de defensa.

La solución de liberar a los acusados a quienes no se les puede brindar una

defensa adecuada no es una sin precedentes. Fue el camino que la Suprema
Corte de Florida indicó que adoptaría, si la legislatura estadual no aumen-
taba los fondos para financiar la defensa pública. La Corte, en su resoluto-
rio In Re order on prosecution of criminal appeals by the Tenth Judicial Circuit
Public Defender, indicó que reconocía que era competencia de la legislatura
administrar los fondos estatales, pero agregó que era competencia propia la
de controlar que el sistema penal funcionase de acuerdo con las garantías
constitucionales. La legislatura finalmente cedió a la presión y adjudicó más
fondos para costear los servicios de defensa.

La Corte Suprema de Florida puso el acento en que los acusados tenían

derecho a ser defendidos de manera adecuada. Traducido en términos de
deberes profesionales, estableció que, si debido a la sobrecarga de trabajo
los defensores públicos no podían defender los intereses de sus clientes de
manera adecuada, y el Estado no hacía nada para remediar la situación, en-
 Defensa pública y conflicto de intereses 29

tonces los acusados tenían que ser liberados. La Corte puso el acento en el
incumplimiento del deber de lealtad de los defensores públicos.

Creo que la situación es idéntica cuando el deber que está en juego no es el

de lealtad, sino el de evitar los conflictos de interés. El acusado tiene dere-
cho a no estar ubicado en una situación en la cual existe el riesgo de que su
abogado defensor incumpla su deber de lealtad. En situaciones de sobrecarga
de casos, el riesgo puede provenir, como hemos señalado, de la existencia
de un deber funcional de aceptar las causas que se le asignan y del deber
de lealtad que tiene en relación con otros clientes. Si el Estado no brinda
mayores recursos o está imposibilitado de hacerlo todavía tiene la alternativa
de liberar a los acusados que ha ubicado en la situación riesgosa. El defensor
público que acepta ubicarse en la situación de conflicto de intereses, acepta
la sobrecarga de trabajo, y selecciona los casos más graves para focalizar allí
los recursos escasos de los que dispone, comparte la responsabilidad moral
con el Estado que, en el caso extremo, debería haber liberado a los acusados.

En síntesis, el defensor público tiene un curso de acción alternativo frente

a la situación de conflicto de intereses generada por la sobrecarga de casos,
que no consiste en aceptarlos y esforzarse en llevarlos adelante lo mejor
posible, ni en seleccionar los más graves para prestarles a ellos más aten-
ción. La alternativa es negarse a aceptar un número de casos que exceda su
capacidad para defenderlos de manera competente y diligente, e informar
a su superior jerárquico de la situación de conflicto de intereses en que se
ubicaría de proceder de otro modo. El defensor que actúa de esta manera
incumple su deber funcional de aceptar los casos asignados, pero cumple
con su deber, en tanto abogado, de no poner a su cliente en una situación
riesgosa. El segundo deber tiene más peso que el primero. Si el problema
estructural persiste y otro defensor en la misma situación de conflicto de
intereses que él es puesto a cargo del caso, es deber del defensor denunciar
públicamente el problema y, en el caso extremo, renunciar como un modo
de llamar la atención de la ciudadanía frente al mal moral generado por
la estructura burocrática. Otra alternativa es hacer conocer a su superior
la situación de conflicto de intereses, al igual que antes, pero aceptar la
30 La defensa penal: cuestiones fundamentales

defensa del acusado con el único objeto de pedir su inmediata liberación

por no encontrarse la defensoría pública en condiciones de evitar ubicar al
cliente en una situación riesgosa en la que su abogado esté libre del peligro
de incumplir sus deberes profesionales. Esto posibilitaría que los jueces
actuasen como lo hizo la Corte Suprema de Florida instando a los poderes
del Estado a brindar los recursos suficientes para que las defensorías pú-
blicas pudiesen hacerse cargo del número creciente de casos.

D. Conclusión

Cuando las defensorías públicas han sido organizadas con base en una
estructura jerárquica de carácter burocrático, los defensores están sujetos a
incurrir en un tipo especial de conflicto de intereses. Se trata de un conflicto
de deberes en el que la existencia de los deberes que tienen como funciona-
rios pone en riesgo el cumplimiento de los que tienen en tanto abogados.

La existencia de este tipo de conflicto de intereses ha sido ejemplificada

con un caso. Se trata del supuesto en que el aumento de casos que debe
atender la defensoría provoca que el superior jerárquico, aun si asigna las
tareas de manera equitativa, imponga una sobrecarga de clientes sobre los
defensores poniendo en riesgo el cumplimiento de su deber de lealtad. El
deber de obediencia al superior jerárquico entra en conflicto con el deber
de lealtad al cliente.

El análisis del caso ha servido para poner de manifiesto que en este tipo de
conflicto de intereses la situación de riesgo es generada por la propia estruc-
tura burocrática. Es necesario, por lo tanto, prestar atención a su diseño para
evitar que la situación de conflicto se presente. Las conductas individuales
de los defensores, analizadas al final del apartado anterior, pueden evitar su
responsabilidad personal, pero no son aptas, por sí solas, para evitar que la
situación de conflicto de intereses se produzca.

Una primera medida genérica para evitar que los deberes funcionales pon-
gan en riesgo el cumplimiento de los deberes profesionales es introducir
 Defensa pública y conflicto de intereses 31

de manera expresa una excusa que permita a los defensores públicos no

satisfacer el primer tipo de deberes cuando su satisfacción genere riesgo
de incumplimiento de los deberes profesionales. Esto permitiría que, en
el caso concreto del conflicto de intereses generado por la sobrecarga de
trabajo, el defensor pudiese no aceptar los casos asignados, aun si esto
implicase desobedecer a un superior jerárquico. Sin esta excusa genérica,
la mera sobrecarga de casos que enfrenta la defensoría pública, unida a la
existencia del deber de subordinación jerárquica y el deber de lealtad al
cliente, ubicaría a todos los defensores en una situación de conflicto de
intereses. Todos estarían sujetos a un deber funcional que generaría para
el cliente el riesgo de no ser defendido por su abogado de manera com-
petente y diligente.

En segundo lugar, es necesario que los defensores tengan conciencia clara del
posible conflicto entre sus deberes funcionales y profesionales. Agregar a la
estructura burocrática de la defensoría pública una repartición encargada de
los asuntos éticos, tal como han hecho las grandes firmas de abogados, sería
de ayuda en este sentido. La función de esta repartición sería la de evacuar
consultas de los defensores públicos en asuntos éticamente controvertidos.

En tercer lugar, las defensorías deberían adoptar medidas para crear un

clima de trabajo donde los defensores que las componen no se sientan
inhibidos de informar las dificultades que enfrentan. Un efecto de ciertas
estructuras burocráticas es el de transmitir a sus miembros la impresión de
que hay problemas de los que el superior jerárquico prefiere no enterarse.
Estas estructuras naturalizan los problemas, transmiten la idea de que las
cosas siempre han sido como son y de que no hay nada que pueda hacerse
para resolver el problema y, por lo tanto, no hay ningún problema del que
el superior deba ser informado.

Finalmente, junto con estas medidas genéricas destinadas a mitigar los

conflictos de interés generados por el choque entre deberes funcionales
y profesionales, existen medidas puntuales que pueden adoptarse para
evitar el conflicto de intereses generado por la sobrecarga de casos. En este
32 La defensa penal: cuestiones fundamentales

sentido, es imperioso que las defensorías públicas recolecten datos sobre

la fluctuación del número de casos que atienden y el nivel de complejidad
que tienen, y fijen criterios objetivos para determinar cuándo un defensor
público ha sobrepasado el monto de tarea que puede asumir sin incurrir en
una situación de conflicto de intereses.7 Sin criterios objetivos, la decisión
del defensor público de no aceptar un caso, por considerar que de hacerlo
cruzaría la línea de la sobrecarga laboral, y la decisión del superior jerárquico
de asignárselo corren el riesgo de ser arbitrarias.

Es necesario también que las defensorías públicas establezcan criterios

para determinar si los defensores están brindando suficiente tiempo y
atención a cada caso. Tener claras las tareas que el defensor debe realizar
en la atención del caso —entrevistar y asesorar al defendido, elaborar la
estrategia, investigar los extremos fácticos y normativos, prepararse para
las audiencias, etc.— es una buena herramienta para que éste pueda tener
idea del tiempo y trabajo que el caso le insumirá. Adicionalmente, las
defensorías deben llevar adelante programas de control sobre las labores
realizadas por los defensores para asegurarse de que las tareas identificadas
están siendo cumplidas.8

El principal motivo por el que los abogados incumplen su obligación de

evitar los conflictos de intereses es el no lograr identificarlos. Los conflictos
se vuelven invisibles y, como consecuencia, no hay manera de evitarlos. El
objetivo de este trabajo ha sido llamar la atención sobre un tipo específico
de conflicto de intereses al que están expuestos los defensores públicos.
Evitarlos es una tarea imperiosa si no se quiere ubicar a los defendidos en
una situación riesgosa en la que es probable que su abogado incumpla con
los deberes profesionales.

7
En los Estados Unidos esta tarea fue acometida por la ABA a través del Standing Committee on Legal
Aid and Indigent Defense. El análisis de la tarea llevada adelante por el comité puede encontrarse en
Hanlon (2017b).
8
Otras propuestas para lidiar con la sobrecarga de casos pueden encontrarse en las Eight Guidelines
of Public Defense Related to Excessive Workloads de la ABA.
 Defensa pública y conflicto de intereses 33

E. Bibliografía

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34 La defensa penal: cuestiones fundamentales

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1971. 79 Ill. 2d 147. Disponible en: «https://casetext.com/case/peo-
ple-v-robinson-1385».
El rol de la defensa pública en el proceso
acusatorio y la defensa técnica eficaz

Flavia Carbonell Bellolio*

Thomas Vogt Geisse**
*
Doctora en Derecho, Universidad Carlos III de Madrid. Profesora de Derecho Procesal, Universidad
de Chile: fcarbonell@derecho.uchile.cl, https://orcid.org/0000-0001-6834-043X.
**
Doctor en Derecho, Universidad de Bonn. Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Chile:
thomasvogt@derecho.uchile.cl, http://orcid.org/0000-0002-9169-8306.
 Sumario: A. Introducción; B. Sistema acusatorio y defensa pública; I. Necesidad
de la defensa pública en el sistema acusatorio; II. El carácter público del proceso
penal; C. Contenido y extensión del derecho a la defensa; I. Derecho a la defensa
como parte del debido proceso; 1. Derecho a la defensa técnica; 2. Derecho a
la defensa material; II. Debates sobre la extensión del derecho a la defensa en el
proceso penal; 1. El derecho a un abogado o a una abogada y los deberes corre-
lativos; 2. El derecho a la información como presupuesto para el ejercicio de la
defensa penal material; 3. El derecho a la contradicción en el debate procesal; D.
Calidad y eficacia de la defensa penal pública; E. Conclusiones; F. Bibliografía.

A. Introducción

Un modelo acusatorio de proceso penal, en el que la persecución penal está

a cargo de un organismo público —típicamente, el Ministerio Público—, no
se puede concebir sin la posibilidad de que el imputado pueda defenderse de
forma efectiva. La asimetría propia de la relación entre el ente persecutor y
el imputado en el diseño procesal acusatorio requiere garantizar la posibili-
dad de defensa a través de varios tipos de actuaciones, que pueden consistir
en negar o contradecir los hechos contenidos en la acusación y las demás
imputaciones en su contra (por ejemplo, la concurrencia del fumus commissi
delicti y del periculum in mora frente a una solicitud de una medida cautelar
personal como la prisión preventiva), en cuestionar la calificación jurídica,
en alegar que hay una falta de fundamento en la pretensión punitiva o que
existen circunstancias que la excluyen o atenúan, en plantear una hipótesis
alternativa incompatible con la de la acusación, para lo cual la defensa puede,
además, ofrecer prueba y cuestionar la producida por el ente persecutor.

37
38 La defensa penal: cuestiones fundamentales

Como es bien conocido, el derecho a la defensa, como elemento fundamental

de la garantía del debido proceso, tiene una dimensión material (posibilidad
de realizar actos defensivos dentro de un proceso) y una dimensión técnica
(la posibilidad de que los actos defensivos sean realizados por intermedio
de un abogado). Con relación al proceso penal, estas dos dimensiones están
contenidas en el artículo 8.2, letras d y e, de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, que establece, por una parte, “el derecho del inculpado de
defenderse personalmente o de ser defendido por un defensor de su elección”,
y, por otra, el derecho irrenunciable de toda persona imputada por un delito
de ser asistida “por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o
no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo
ni nombrare un defensor dentro del plazo establecido por la ley”.

En el proceso penal, la defensa técnica adquiere especial relevancia toda vez

que es necesaria como contrapartida de una persecución penal pública también
de carácter técnico. La persecución penal pública tiene por objetivo hacer
eficaz el derecho penal sustantivo y lograr la condena de aquellos que son
realmente culpables de un delito. Para ello, cuenta con recursos económicos
y humanos que le permiten dirigir la investigación, impartir órdenes a la
policía que auxilia al Ministerio Público en las funciones de investigación y
llevar adelante el proceso penal. Frente a esta posición del ente persecutor,
asegurar una defensa igualmente técnica permite equilibrar las posiciones
de las partes y lograr, consiguientemente, una cierta “igualdad de armas”.
Cuando esa defensa técnica no pueda ser solventada por el imputado a través
de un abogado defensor privado, debe ser provista por el Estado. En tanto la
mayoría de los imputados son personas de bajos recursos, resulta fundamental
que exista un servicio estatal de defensa técnica gratuita.

Cuáles sean las características, derechos y deberes asociados a la defensa penal

técnica y pública son cuestiones que merecen un análisis más detenido desde
el punto de vista teórico y una implementación y seguimiento prioritario en
la práctica. En este texto abordaremos teóricamente el contenido de cada
uno de esos aspectos, junto con la identificación de las condiciones para un
servicio de defensa penal de calidad y eficaz.
 El rol de la defensa pública en el proceso acusatorio y la defensa técnica eficaz 39

B. Sistema acusatorio y defensa pública

I. Necesidad de la defensa pública en el sistema acusatorio

Los sistemas acusatorios tienen como presupuesto estructural la división de

las funciones de acusar y juzgar, que deben ser ejercidas por órganos distintos.
Se entiende que esta separación de funciones es un requisito de la garantía
de imparcialidad que deben tener jueces y juezas que ejercen jurisdicción,
en el sentido de que puedan resolver los casos sometidos a su conocimiento
en sus propios términos, de manera no partisana, ejerciendo sus funciones
sin tener ningún tipo de interés —personal, económico, político— en los
resultados del juicio y sin decidir de manera instrumental para alcanzar fines
diversos a la aplicación de la ley al caso concreto.

Los sistemas acusatorios se oponen a los sistemas inquisitivos en una

dicotomía que ha extremado las bondades de los primeros y ha resaltado
los males de los segundos. En su variante adversarial,1 los modelos acu-
satorios presuponen, además de esta división estructural de funciones,
que los jueces tendrán un papel pasivo no intervencionista frente a un
rol activo de las partes en el curso de los procesos. Esta manera de pre-
sentar la dicotomía requiere, por cierto, de matizaciones, pero sobre todo
requiere repensar si es o no suficiente para describir la fisonomía de los
sistemas procesal penales contemporáneos. Como sostiene Langer (2014),
estos modelos son insuficientes para explicar los procesos judiciales e
ineficaces para dar cuenta de la interacción de fuerzas que puede darse
en ellos a partir de la manera en que las reglas procesales las regulen. En
el mismo sentido, Taruffo (2008) destacaba la carga ideológica, confu-

1
Usamos “adversarial” para destacar la idea de que la actividad procesal se desarrolla de forma
bipolar entre las partes, fomentando la contradicción, y ante un juez eminentemente pasivo. De esta
manera, el aumento de las facultades judiciales iría morigerando este carácter adversarial. La distin-
ción acusatorio/inquisitivo, en cambio, se centra principalmente en la separación entre las facultades
de investigación y acusación, por una parte, y de juzgamiento, por otra. Es decir, se vincula con la
manera en que estas facultades o funciones se distribuyen entre sujetos procesales diversos (por
ejemplo, Ministerio Público y tribunales), o se concentran en los jueces.
40 La defensa penal: cuestiones fundamentales

siones y caricaturización que trae aparejada la etiqueta “inquisitiva” a la

estructura de los procesos.2

Un sistema acusatorio adversarial, como indica López, es un “sistema ins-

pirado en el debate entre dos partes que se miran como adversarios y que
presentan versiones contradictorias para su decisión por un tribunal”. En
éste la contradicción entre partes es esencial y en el proceso penal incluye
el derecho a “confrontar la tesis de la acusación con otra tesis alternativa
que permita explicar el caso de la manera más favorable a los intereses
del imputado”. Un sistema en el que se usa un “modelo dialéctico” de
descubrimiento de la verdad a través, precisamente, de la confrontación o
contradicción de tesis de la acusación y de la defensa (2014, pp. 504-505).

En este texto nos concentraremos en los sistemas procesales penales lati-

noamericanos incluyendo, a modo de ejemplo, referencias normativas del
proceso penal chileno. Excluiremos del análisis los procesos penales por
jurados, que siguen una lógica diversa, sin perjuicio de lo cual el derecho a
la defensa se extiende también a aquel tipo de procesos.

Es importante considerar que el diseño de los sistemas procesal penales resuelve

una tensión entre la eficacia en la persecución penal estatal y las garantías de
los individuos frente a esa persecución (Binder, 1999). Estas reglas procesal
penales, característicamente, administran el dilema del castigo del inocente,
según el cual debe sancionarse a quien ha cometido el delito (es decir, al mate-
rialmente culpable) y absolverse a quien no lo ha cometido. En ese sentido, la
sentencia que le pone fin al proceso es considerada como una forma de disolver
la incertidumbre entre ser responsable y no ser responsable penalmente, pues
o bien se es culpable, o bien se es inocente (Carbonell y Valenzuela, 2023).

Los modelos acusatorios se fundan también en que al Estado le corresponde

de manera preferente o monopólica, según el caso, el ejercicio de la acción
penal, lo que significa que los delitos pueden y deben ser perseguidos de

2
Véase también Damaška (1973, p. 556 y ss.).
 El rol de la defensa pública en el proceso acusatorio y la defensa técnica eficaz 41

oficio por el Estado. Sin perjuicio de los derechos de participación procesal

de la víctima, aquel monopolio se traduce en que la voluntad del ofendido
no es ni necesaria ni determinante para llevar adelante el proceso penal, por-
que hay un interés público comprometido en la persecución de los delitos,
considerados éstos como comportamientos desviados que son socialmente
intolerables. Esta persecución penal pública se encomienda a órganos espe-
cializados, con distintos grados de autonomía e independencia dependiendo
de la regulación concreta, denominados comúnmente Ministerio Público.
Este órgano dirige la investigación, está dotado de facultades para realizar
diligencias de investigación, recaba prueba de cargo para respaldar la hipótesis
acusatoria, produce también prueba que, eventualmente, pueda apoyar la
hipótesis exculpatoria (de acuerdo con el principio de “objetividad” que rige
su actuación), acusa, en su caso, y participa en el juicio oral.

Frente a esta persecución penal estatal por parte del Ministerio Público que
se lleva a cabo ante jueces y tribunales, también estatales, que cautelan que
el proceso se desarrolle dentro de los márgenes legales y que luego deciden
sobre la culpabilidad del sujeto imputado, es necesario que el imputado
perseguido penalmente cuente con una defensa de sus derechos durante
todo el proceso penal.

Siguiendo a López (2014, p. 505), la importancia del rol del defensor en

un sistema adversarial se traduce en el cumplimiento de dos funciones: una
función primaria y una función secundaria. La función primaria consiste
en confrontar o contradecir la tesis de la acusación, por ejemplo, propo-
niendo “otra tesis alternativa que permita explicar el caso de la manera más
favorable a los intereses del imputado”. En otras palabras, el defensor debe
representar los intereses del imputado, de su “cliente”, dentro de un sistema
procesal “que confía en el debate contradictorio como el mejor método para
el establecimiento de la verdad” (2014, p. 518).3 La función secundaria, en

3
En palabras del mismo autor, “[e]l sistema adversarial ofrece su mejor desempeño para el estable-
cimiento de la verdad en el marco de versiones contradictorias y no en la pasividad de una versión
de hechos contra la cual sólo se alza el silencio” (López, 2014, p. 519).
42 La defensa penal: cuestiones fundamentales

cambio, consiste en que “haga valer ciertas garantías judiciales que tienen
por objeto asegurar a su cliente un debido proceso como condición de
legitimidad del juzgamiento” (2014, p. 505). Así las cosas, la función del
defensor de contradecir la acusación y la función de asegurar el respeto a las
garantías procesales de su representado son presupuestos de funcionamiento
de un sistema acusatorio que se caracteriza, precisamente, por la separación
de funciones antes mencionadas, pero también por la existencia y cautela de
las garantías del imputado frente a la persecución penal.

II. El carácter público del proceso penal

Los procesos judiciales cumplen una función pública que va más allá de la
mera resolución de conflictos entre particulares y dicha función se acentúa
en los procesos penales. Este carácter iuspublicista ha sido especialmente
cuestionado tratándose del proceso civil, aunque hay muchas voces que,
progresivamente, consideran que también en este ámbito su dimensión pú-
blica debe ser reconocida. A este carácter público hace referencia Damaška
(2000) cuando contrapone, como funciones que perseguiría el proceso civil,
el objetivo de resolución de disputas entre personas al objetivo de imple-
mentación de funciones y políticas sociales.

Generalizando y siguiendo las afirmaciones que Couture (1950) realizara a

propósito del proceso civil, el fin de los procesos judiciales es la “adjudica-
ción” o la aplicación judicial del derecho para la resolución, eventualmente
coercitiva, de un conflicto de intereses. La aplicación judicial del derecho,
prosigue este autor, es un objetivo privado y público: privado, en el enten-
dido de que las partes tienen como expectativa que el conflicto cese y se les
dé eficacia a los derechos invocados, cuya concurrencia en el caso concreto
corresponde al tribunal afirmar o negar; público, en tanto es la manera de
asegurar la eficacia del derecho.

Pero ¿qué quiere decir que la justicia deba tener por objeto una función social
que sea diversa de hacer cumplir los derechos o de activar las correspondientes
consecuencias jurídicas en caso de infracciones o vulneraciones a los mismos?
 El rol de la defensa pública en el proceso acusatorio y la defensa técnica eficaz 43

Podría decirse que, por la vía de afirmar la eficacia del derecho, la jurisdicción
podría contribuir a la realización de las distintas funciones más generales que
suelen atribuírsele al derecho como sistema normativo e institucionalizado.4
Sin embargo, la función pública del proceso judicial no se agota en la mera
eficacia del derecho. El proceso judicial debe promover su eficacia de forma
compatible con las garantías fundamentales de un debido proceso, como exi-
gencia de la libertad y autonomía individual de los ciudadanos sometidos a él.

Ahora bien, si el proceso judicial tiene por finalidad general asegurar la efi-
cacia del derecho con respeto a las garantías procesales de los ciudadanos,
resulta necesario preguntarnos por la manera en que los jueces, titulares de la
función jurisdiccional y proveedores del servicio público “administración de
justicia”, pueden contribuir a brindar adecuadamente este servicio público.
Tradicionalmente, la discusión acerca de los poderes del juez tuvo lugar a
partir de la díada antes vista entre modelos inquisitivos y modelos adversariales
(civil) o acusatorios (penal). En este punto, se abre un campo de tensión entre
los poderes procesales del juez y la garantía de imparcialidad. La función
pública del proceso exige que los tribunales estén en condiciones de dirigir
la actividad procesal de forma que haga probable una acertada aplicación del
derecho sobre la base de lo efectivamente ocurrido y con plena vigencia de
las garantías procesales de los que serán afectados con la decisión. Por el otro
lado, la pasividad judicial es un valor en cuanto garantiza la imparcialidad:
un rol excesivamente proactivo del tribunal genera una identificación con
un resultado del proceso, surgiendo cuestionamientos a su imparcialidad.
Volviendo al contexto del proceso penal, surgen, por lo tanto, problemas en
confiar la protección de los derechos del acusado únicamente a los tribuna-
les penales. Esto hace necesaria la organización de una defensa pública que
asegure la participación efectiva del acusado en el proceso penal.

4
Tradicionalmente, se le han asignado funciones de control social, seguridad jurídica y justicia.
Moreso y Vilasajona (2004, p. 41 y ss.) introducen la distinción entre funciones directas e indirectas
y, dentro de las primeras (que no dependen de un comportamiento o actitud alguna por parte de los
destinatarios), primarias (como alentar y desalentar conductas; facilitar acuerdos entre particulares;
proveer servicios y redistribuir bienes; resolver conflictos) y secundarias (como establecer procedi-
mientos para reforzar el cumplimiento del derecho).
44 La defensa penal: cuestiones fundamentales

C. Contenido y extensión del derecho a la defensa

El contenido y extensión que tiene el derecho a la defensa puede variar entre

distintos sistemas jurídicos, pero existe, al igual que sucede en relación con la
garantía del debido proceso, un contenido mínimo que, en América Latina,
está dado por las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (CADH) y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-
ticos (PIDCP). Antes de abordar específicamente el contenido y extensión
del derecho a la defensa en el proceso penal, situaremos, en primer lugar, el
derecho a la defensa como uno de los elementos nucleares de la garantía del
debido proceso y, en segundo lugar, identificaremos el contenido mínimo
del derecho a la defensa en todo proceso judicial.

I. Derecho a la defensa como parte del debido proceso

La garantía del debido proceso comprende un conjunto de derechos procesales

aplicables a todo tipo de proceso judicial. Dentro de un Estado constitucio-
nal y democrático de derecho construido sobre la diferenciación y control
recíproco de las potestades públicas del Estado moderno, el legislador no
puede, por una parte, regular de cualquier manera las características que
han de tener los jueces y juezas que ejercen jurisdicción y, por otra, tampoco
puede diseñar cualquier tipo de proceso, sino que el proceso judicial debe
cumplir con ciertas condiciones o garantías mínimas fijadas por las cons-
tituciones y por el derecho internacional de los derechos humanos. Dicho
en otras palabras, el legislador tiene limitadas sus potestades para regular
la organización judicial y los procesos judiciales. En segundo lugar, el juez
debe respetar las reglas fijadas por el legislador cuando conoce y decide un
problema de relevancia jurídica a través de un proceso judicial.

En lo que aquí interesa, es importante identificar un conjunto mínimo de

condiciones necesarias para que el proceso satisfaga el derecho a un “juicio
justo” o due process of law. La aproximación minimalista aquí seguida (Car-
bonell y Letelier, 2020) pretende, también, ser unitaria y sin apellidos, es
decir, contener elementos transversales o mínimos comunes de la garantía
 El rol de la defensa pública en el proceso acusatorio y la defensa técnica eficaz 45

del debido proceso aplicable tanto a los procesos civiles como a los conten-
ciosos-administrativos y penales.5 Así, estos elementos comunes y generales
se diferencian de otras garantías procesales o de cláusulas sustantivas, que
en ciertas ocasiones la doctrina y la jurisprudencia incluyen como contenido
del debido proceso penal.

Por otra parte, la forma en que se configure este debido proceso minimalista
y unitario debe permitirle cumplir con su función de garantía. En palabras
de Ferrajoli (2000, p. 40), una garantía es una “técnica normativa de tutela
de un derecho subjetivo”; en este caso, de derechos subjetivos procesales
referidos al tribunal competente para resolver un conflicto y a las posibili-
dades de actuación durante un proceso judicial.

Como propuesta de sistematización, dentro de los elementos comunes de una

concepción minimalista y unitaria de la garantía del debido proceso está, por
una parte, un grupo de derechos referidos a la organización judicial (garantías
de la organización judicial) y, por otra parte, un grupo de derechos referidos
al desarrollo del proceso judicial (garantías generales del procedimiento). En
el primer grupo se ubica 1) el derecho a un juez independiente, imparcial,
predeterminado por la ley (juez natural) y competente. En el segundo grupo,
se incluyen, como contenidos mínimos, 2) el derecho a que la sentencia se

5
Lillo (2022, p. 10) se refiere a un modelo minimalista como el modelo de “check list”, en que el
contenido mínimo es fijado por el legislador ex ante, a través de reglas abstractas, generales y claras.
Este modelo de debido proceso se contrapone al modelo flexible que, en cambio, concibe el debido
proceso como “un principio general cuyo contenido varía en cada caso, tomando la forma necesa-
ria para que el proceso sea considerado ‘ justo’”. Estas decisiones, que dependen de los valores del
sistema jurídico específico o de quien decide (2022, p. 9), permiten la adaptación de la garantía
a los cambios temporales y circunstancias particulares del caso, y tratar de manera diferente a
quienes se encuentran en diferentes situaciones, en miras a alcanzar la igualdad (2022, p. 13). Este
modelo es defendido por distintos autores, entre ellos Duce, Marín y Riego (2011, p. 17), quienes
han argumentado que se trata de una garantía compleja (integrada por múltiples manifestaciones
específicas); constituida por estándares razonables —y no por reglas— en consideración con las
circunstancias de cada caso (en relación con los demás valores del sistema); que admite distintos
grados de aplicación, proporcionales a la importancia de la decisión que se enfrenta (por ejemplo,
distintos grados de convicción del tribunal) y con un contenido que evoluciona (y que permite la
incorporación de nuevos derechos procesales).
46 La defensa penal: cuestiones fundamentales

funde en un proceso previo legalmente tramitado; 3) el derecho a un pro-

ceso público (salvo en caso de que concurran ciertas excepciones legales
destinadas a proteger otros derechos o intereses); 4) el derecho a la defensa.
Se incluye, además, un elemento previo que consistiría en 5) el acceso a la
justicia (que presupone la eliminación de barreras materiales de acceso a
jueces y juezas para que resuelvan un conflicto de relevancia jurídica) y un
elemento posterior al cierre del proceso que consistiría en 6) la efectividad
de la sentencia (relacionado con la cosa juzgada y con la ejecución de las
decisiones judiciales).

Antes de entrar a examinar el derecho a la defensa en general y el derecho a

la defensa del imputado en el contexto del proceso penal, diremos algo sobre
esas otras garantías procesales penales específicas del “debido proceso penal”.

En el ámbito interamericano, junto con estas garantías del debido proceso

aplicables a la generalidad de los procesos judiciales, se consagran otras
garantías procesales penales: 1) la presunción de inocencia (artículo 8.2
CADH; artículo 14.2 PIDCP); 2) el ne bis in idem como estándar de clausura
procesal —y vinculado a la excepción de cosa juzgada—, consistente en la
prohibición de juzgamiento múltiple o persecución única (artículo 8.4 CADH;
artículo 14.7 PIDCP); 3) el derecho a no ser obligado a declarar contra sí
mismo ni a declararse culpable y el derecho a guardar silencio (artículo 8.2,
letra g, y artículo 8.3 CADH; artículo 14.3, letra g, PIDCP); 4) el derecho
a ser juzgado sin dilaciones indebidas (artículo 14.3, letra c, PIDCP); 5) el
derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior o a que sea revi-
sado si es condenatorio (artículo 8.2, letra h, CADH; artículo 14.5 PIDCP);
6) derechos asociados a la libertad personal: derecho a no ser privado de la
libertad física, salvo por las causas y en las condiciones legales; derecho a
ser informado de las razones de la detención; derecho del detenido de ser
llevado sin demora ante juez o funcionario; derecho a que se decida sobre
la legalidad del arresto o detención y a que se declare su libertad en caso de
que fuesen ilegales; derecho a un trato humano y digno; prohibición de pri-
vación de la libertad por deudas o por incumplimiento contractual (artículo
7 CADH; artículos 9, 10 y 11 PIDCP).
 El rol de la defensa pública en el proceso acusatorio y la defensa técnica eficaz 47

En la caracterización general del derecho a la defensa como piedra angular

de la garantía del debido proceso durante el desarrollo de los procesos ju-
diciales y una vez que estén dadas las condiciones orgánicas necesarias para
el ejercicio de la jurisdicción, la dogmática procesal suele distinguir entre
defensa técnica y defensa material. En términos generales, la defensa material
consiste en que las partes en un proceso civil (demandante y demandado) y
los intervinientes en un proceso penal (imputado, víctima, defensor y fiscal)
puedan hacer uso de las oportunidades procesales y medios legales para
acreditar la existencia de hechos que sirven de fundamento a las normas
cuyas consecuencias jurídicas se persiguen a través del proceso, a propor-
cionar interpretaciones de los textos normativos aplicables al problema de
relevancia jurídica en cuestión, a desvirtuar imputaciones de responsabilidad
en su contra y a contradecir alegaciones de la otra parte o interviniente.
Junto con esta dimensión, el derecho a la defensa técnica consiste en que el
resguardo de los derechos de una persona en juicio se haga por un abogado
o por personas que tengan conocimiento experto sobre el derecho.

1. Derecho a la defensa técnica

En diversos sistemas jurídicos latinoamericanos, incluido el chileno y el

mexicano, la regla general es que se exija actuar en juicio representado por un
mandatario judicial y la excepción es que se pueda hacer personalmente. Este
tipo de reglas, que desde una mirada apresurada podría considerarse como un
obstáculo jurídico para acceder a la jurisdicción o una medida paternalista,
podrían leerse desde el polo opuesto, es decir, como una manera de proteger
a los administrados de justicia que participarán en un debate procesal que,
característica e ineludiblemente, es técnico. La exigencia también obedece
a que, de concurrir a la defensa de sus intereses en juicio el propio afectado
lego, podría encontrarse con una contraparte técnica que desequilibraría el
escenario procesal, junto con un decisor igualmente técnico.

La Constitución chilena, por ejemplo, garantiza el derecho a la defensa

técnica de manera extensa, y con referencias específicas a propósito del pro-
ceso penal, en el artículo 19, número 3, incisos 2, 3 y 4. Así, dispone que
48 La defensa penal: cuestiones fundamentales

“[t]oda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y
ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida
intervención del letrado si hubiere sido requerida”. Junto con establecer el de-
recho a la defensa jurídica, esta norma proscribe que se generen situaciones de
indefensión que puedan alterar dicha defensa y garantiza además la gratuidad “a
quienes no puedan procurárselos por sí mismos”. La Constitución hace especial
mención a la asesoría y defensa jurídica gratuita para las “personas naturales
víctimas de delitos” y al carácter de “derecho irrenunciable a ser asistida por
un abogado defensor proporcionado por el Estado si no nombrare uno en la
oportunidad establecida por la ley”, tratándose de personas imputadas de deli-
tos. En el caso de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el
artículo 20, apartado B, sección VIII, prevé específicamente entre los “derechos
de toda persona imputada” el de contar con “una defensa adecuada por abo-
gado, al cual elegirá libremente incluso desde el momento de su detención” y
contempla que “[s]i no quiere o no puede nombrar un abogado, después de
haber sido requerido para hacerlo, el juez le designará un defensor público”.

Los códigos procesales, a su vez, especifican la extensión de este derecho y en

muchas ocasiones, adicionalmente, establecen la comparecencia de un abogado
defensor como un requisito de validez de ciertas actuaciones procesales, por
ejemplo, de las audiencias orales dentro del proceso penal.6

6
Por ejemplo, el artículo 103 del Código Procesal Penal chileno (CPP) prescribe lo siguiente: “Efectos
de la ausencia del defensor. La ausencia del defensor en cualquier actuación en que la ley exigiere
expresamente su participación acarreará la nulidad de la misma, sin perjuicio de lo señalado en el
artículo 286”. El artículo 374, letra b del CPP, establece como causal para anular el juicio oral y la
sentencia que “la audiencia del juicio oral hubiere tenido lugar en ausencia de alguna de las personas
cuya presencia continuada exigen, bajo sanción de nulidad, los artículos 284 y 286”. El artículo
286, por su parte, dispone que “[l]a presencia del defensor del acusado durante toda la audiencia
del juicio oral será un requisito de validez del mismo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 103.//
La no comparecencia del defensor a la audiencia constituirá abandono de la defensa y obligará al
tribunal a la designación de un defensor penal público, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso
cuarto del artículo 106.// No se podrá suspender la audiencia por la falta de comparecencia del
defensor elegido por el acusado. En tal caso, se designará de inmediato un defensor penal público al
que se concederá un período prudente para interiorizarse del caso”. En el caso del Código Nacional
de Procedimientos Penales (CNPP) de México, en sentido similar, pueden consultarse los artículos
17, 56, 57 y 482, sección IV.
 El rol de la defensa pública en el proceso acusatorio y la defensa técnica eficaz 49

Como veremos luego, el reconocimiento de la defensa técnica en materia

penal abre el debate acerca de los derechos incluidos en ésta; por ejemplo,
si incluye el derecho a defenderse en persona, el derecho a un abogado de
elección del imputado y el derecho a un abogado pagado por el Estado, o si
el imputado está obligado a ser defendido por un abogado incluso si no es
de su confianza, o si no ha podido incidir en su designación. Por otra parte,
el derecho a la defensa técnica plantea la pregunta acerca de los deberes que
tiene el abogado defensor, privado o público, según sea el caso, en el ejercicio
de la defensa de su representado.

2. Derecho a la defensa material

Mucho se ha discutido sobre los mínimos que conformarían el derecho a la

defensa. Según una reconstrucción plausible, este contenido mínimo estaría
formado por “a) derecho a ser oído dentro de un plazo razonable (artículo
8.1 CADH; artículo 14.1 PIDCP); b) derecho a formular alegaciones; c)
derecho a ofrecer y a rendir prueba; d) derecho a contradecir alegaciones y
prueba (bilateralidad); e) derecho a una sentencia motivada” (Carbonell y
Letelier, 2020).

La idea de que las partes litigantes tienen derecho a ser escuchadas en toda
actuación que afecte su posición en el proceso se conecta con la idea de
contradicción. La contradicción, a su vez, se encuentra vinculada a la máxi-
ma audiatur et altera pars (Hunter, 2010, p. 217) o principio de audiencia,
según la cual nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio.
Este derecho a ser oído presupone que se tenga acceso o que se pueda ac-
ceder sin trabas ante los jueces o tribunales. En este sentido, el derecho a
acceder a la jurisdicción se conecta con la idea misma de jurisdicción y de
juez independiente e imparcial (Carbonell y Letelier, 2020).

Así, las partes deben tener la oportunidad de presentar sus alegaciones (pre-
tensiones y defensas) y de ofrecer y rendir prueba sobre ellas. El ejercicio
efectivo de estos derechos de alegación, prueba y contradicción requiere,
como presupuesto, un derecho a información oportuna sobre los contenidos
50 La defensa penal: cuestiones fundamentales

de la actividad procesal.7 Las partes deben estar en condiciones de tomar

conocimiento tanto de lo alegado y probado por el otro litigante, como de
lo que, a medida que avanza el proceso, va siendo resuelto por el juez, pues
es la manera de contradecirlo, impugnarlo o desvirtuarlo mediante nueva
prueba (Carbonell y Letelier, 2020).

El derecho a una sentencia motivada consiste en que los litigantes puedan

conocer el fundamento de la decisión judicial. Al resolver el conflicto de
relevancia jurídica, el juez o el tribunal se encuentra obligado a explicitar
las razones fácticas y jurídicas en las que se apoya. En caso de que aquellas
razones sean insuficientes, contradictorias, erróneas o adolezcan de cual-
quier otro defecto,8 se podrá ejercer un control sobre la fundamentación de
la decisión, ya sea a través de mecanismos de impugnación de resoluciones
judiciales establecidos por el legislador (control endoprocesal), o a través del
análisis crítico de las decisiones judiciales por parte de la comunidad jurídica
o de los ciudadanos en general (control exoprocesal).9

II. Debates sobre la extensión del derecho

a la defensa en el proceso penal

En materia penal, el derecho a la defensa se encuentra regulado con bastante

detalle en los propios instrumentos internacionales. Así, el artículo 8.2 de la
CADH dispone, como garantías mínimas en favor de toda persona inculpada
de un delito, las siguientes:

7
Así, en términos generales, en Vogt (2020, p. 6 y ss.).
8
Sobre la idea de corrección de errores de fundamentación de la decisión judicial a través de recursos
procesales, véase Carbonell (2021; 2022).
9
En el sistema jurídico chileno, el deber de motivación se encuentra consagrado legislativamente en
diversas disposiciones (por ejemplo, artículo 170 del Código de Procedimiento Civil chileno; artículo
342 CPP y artículo 456 del Código del Trabajo chileno). Por otra parte, en tanto los órganos públicos
se encuentran obligados a someter sus actuaciones a la Constitución y las leyes y a expresar pública-
mente los fundamentos de sus decisiones (artículos 6, 7 y 8 de la Constitución chilena), el derecho a
una sentencia motivada podría considerarse parte del derecho a un proceso legalmente tramitado y a
un juicio público, respectivamente (Carbonell y Letelier, 2020).
 El rol de la defensa pública en el proceso acusatorio y la defensa técnica eficaz 51

a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traduc-

tor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado
o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la
acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los
medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho
del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un
defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con
su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor
proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación
interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare
defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la de-
fensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener
la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que
puedan arrojar luz sobre los hechos.

De manera muy similar, el artículo 14.3 del PIDCP, dispone que

[d]urante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho,

en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) a ser infor-
mada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada,
de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) a
disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación
de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; c)
a ser juzgado sin dilaciones indebidas; d) a hallarse presente en el
proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor
de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho
que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija,
a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de
medios suficientes para pagarlo; e) a interrogar o hacer interrogar a
los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de
descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que
los testigos de cargo; f) a ser asistida gratuitamente por un intérprete,
si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal.

El debate doctrinario y jurisprudencial ha girado en torno a poder delimitar

y concretar el contenido del derecho a la defensa en el contexto del proceso
penal, tanto desde el punto de vista técnico como desde el punto de vista
52 La defensa penal: cuestiones fundamentales

material. A continuación, revisaremos algunos de los elementos que nos

parecen más relevantes: el derecho a un abogado, el derecho a información
y el derecho a contradicción.

1. El derecho a un abogado o a una abogada y los deberes correlativos

Desde un punto de vista bastante intuitivo, el derecho a la defensa significa

que la persona imputada por un delito pueda actuar en un proceso de una
manera que le sea favorable a sus intereses, disponer de tiempo y facilidades
para hacerlo, conocer el contenido de la acusación, tener la posibilidad de ser
oído, defenderse, contradecir imputaciones en su contra, presentar pruebas,
alegar que el juez carece de imparcialidad, cuestionar la credibilidad de un
testigo, entre otras cuestiones.10

Desde un punto de vista formal y jurídico, que hemos llamado antes “téc-
nico”, el derecho a la defensa requiere asistencia profesional y poder contar
con un abogado o abogada durante un proceso penal. Hay varias razones
para consagrar este derecho.Una primera es la necesidad de conocimientos
y destrezas técnicas que se requieren para la defensa de derechos e intere-
ses en juicio. Esto es especialmente importante en el proceso penal en el
que, como ya hemos dicho, el imputado o acusado se encuentra rodeado
de expertos. Más específicamente, existe un Ministerio Público de carácter
técnico, dedicado exclusivamente a la persecución penal eficaz; el proceso
penal ordinario se desarrolla ante uno o más tribunales compuestos por
jueces letrados y de carrera11 y, eventualmente, además, intervendrá un que-
rellante representado por un abogado. A ello se suma que algunos debates

10
La discusión que sigue y la enumeración de las razones que respaldan la consagración del derecho
a la defensa técnica se basan en el texto de Treschel (2005, pp. 244 ss.). Un estudio comparado entre
Alemania y Argentina sobre los derechos singulares incluidos en el derecho a un defensor, puede
verse en Richter (2013).
11
En Chile, el Juez de Garantía interviene, como su nombre sugiere, en la protección de los derechos
y garantías del imputado en las etapas de investigación y en la etapa intermedia del proceso penal,
mientras que el juicio oral, como tercera etapa del proceso penal, se desarrolla ante un Tribunal Oral
de Juicio Oral. En cambio, los procedimientos especiales (procedimiento abreviado, simplificado y
monitorio) se desarrollan sólo ante el Juez de Garantía. Los problemas de indefensión asociados a
 El rol de la defensa pública en el proceso acusatorio y la defensa técnica eficaz 53

probatorios para determinar si se encuentra o no probada la hipótesis de

la acusación incorporan prueba pericial, de modo que la intervención de
expertos en determinada ciencia o área de conocimiento —que pueda ser
relevante para el esclarecimiento de los hechos— puede llegar a “tecnificar”
la discusión, ahora en el sentido de conocimientos técnicos de otras ciencias.
Finalmente, discusiones sobre interpretación de tipos penales, concurso de
delitos, calificación jurídica, atenuantes y agravantes, compensación racional
de la pena, entre otros, claramente pueden transformar el escenario procesal
penal en uno altamente complejo. Una defensora abogada, por tanto, puede
supervigilar el cumplimiento de la actividad de los órganos públicos que
participan en el proceso, así como el ajuste a las normas que rigen el trata-
miento que debe recibir un imputado en el curso del proceso y de manera
especial si está sometido a alguna medida restrictiva o privativa de libertad.

Una segunda razón es de orden psicológico. Se ha sostenido que, incluso

si el imputado o acusado fuese abogado, se hace necesario contar con otro
abogado que lo defienda en juicio. Ello, porque dado que son sus propios
intereses y posibles restricciones a su libertad personal lo que está en juego,
podría perder la objetividad o la posibilidad de adoptar las mejores estrategias
procesales para su defensa.

La tercera razón, se indica, es una humanitaria: los procesos judiciales son

contextos hostiles respecto del imputado o acusado, pese a la existencia del
principio según el cual a toda persona debe presumírsele inocente hasta que
no haya sido declarada su culpabilidad por sentencia firme. La existencia de
este principio, sin embargo, no es apta para disolver un ambiente desfavorable
y, en cierta medida, inescapable del proceso penal, que se relaciona con el
entorno social del imputado y, en algunos casos, con la cobertura que el caso
recibe por los medios de comunicación. Esto puede afectar las habilidades
de toma de decisiones de quienes se ven enfrentados a un juicio en calidad
de imputados. Ello explica que exista no sólo el derecho del imputado, sino

estos procedimientos, muy empleados en países latinoamericanos, son bastante conocidos. Véase,
por ejemplo, Langer (2023).
54 La defensa penal: cuestiones fundamentales

también, en muchos casos, la obligación de que el imputado transite nece-

sariamente en compañía de un abogado a través del proceso.

Finalmente, un aspecto estructural del derecho a la defensa es que debe per-

mitir que el acusado adopte un rol activo en el juicio, uno que, reconociendo
su autonomía y dignidad, le permita actuar como sujeto en el proceso y no
como objeto del proceso. Para la legitimidad de la decisión, es fundamental
que el proceso sea sensible a las actuaciones de quienes serán afectados por
su resultado. En ese sentido, un proceso debe ser de “resultado abierto” y no
un ritual de resultado cierto o prestablecido (Luhmann, 1983, pp. 38-40).
Sólo una defensa efectiva asegura que lo que se presente en el juicio a favor
del acusado, lo que se alegue y pruebe, sea presentado de forma que pueda
ser efectivamente considerado por jueces y juezas y tenga el potencial de
influir en el resultado de la decisión.

Ciertos autores han planteado la cuestión de si debemos considerar el derecho

a la defensa como un derecho absoluto. Para contestar a ello, primero habría
que aclarar qué se entiende por aquel carácter absoluto: podría significar un
derecho sin ningún tipo de restricción o podría significar que posee algún
tipo de restricciones en ciertos casos. Más importante, en todo caso, resulta
la cuestión acerca de si el derecho a la defensa incluye el derecho a prescindir
de un abogado o si debe existir algún tipo de perjuicio o desventaja respecto
del imputado para que el derecho se entienda vulnerado.

En el ámbito europeo, el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Hu-

manos consagra claramente los siguientes tres derechos en relación con el
derecho a la defensa: el derecho a defenderse personalmente, el derecho a
tener un abogado de propia elección del defendido (un abogado de confianza)
y el derecho a contar con un abogado pagado por el Estado.

El derecho a defenderse personalmente es un derecho que no se extiende

a todas las actividades de defensa. Este derecho no supone que el abogado
deba adoptar estrategias de defensa sugeridas por el acusado. Consiste, más
bien, en el derecho a estar presente en el juicio y a participar en todas sus
 El rol de la defensa pública en el proceso acusatorio y la defensa técnica eficaz 55

etapas, constituyendo una obligación en ciertos casos. Esto se vincula, a su

vez, al derecho del imputado de no poder ser juzgado en ausencia,12 pues
eso es contrario a la noción de fair trial.

En segundo lugar, el derecho de nombrar un abogado elegido por el imputado

refleja un reconocimiento de la autonomía de éste como sujeto procesal. No
obstante, esta libertad de elección puede estar sujeta a ciertas limitaciones
para asegurar el buen desarrollo del proceso o evitar conflictos de interés,
como límites al número de abogados o restricciones a que un abogado de-
fienda a varios imputados en la misma causa. Asimismo, cuando se trata de
defensores penales públicos provistos por el Estado, la libertad de elección
del imputado se encuentra restringida al grupo de defensores encargados
de la defensa penal pública.

En tercer lugar, el imputado tiene el derecho a contar con un abogado

pagado por el Estado si no le es posible costearlo por sí mismo. El Estado
podría verse forzado a proveer el abogado en caso de que el imputado no
haya nombrado uno y no tenga dinero para costearlo, so pena de incumplir
las condiciones mínimas de debido proceso. La idea que subyace a este
derecho es que la vigencia de un proceso penal conforme a las garantías
de un debido proceso no puede depender de las facultades económicas de
quien figura como imputado, considerando especialmente que la pretensión
de legitimidad de las decisiones judiciales condenatorias sólo se sostiene si
fueron precedidas de un proceso que aseguró la participación efectiva del
condenado, independientemente de su situación económica.

El derecho de asistencia jurídica técnica se extiende a las diferentes etapas

del procedimiento: antes del juicio, durante la investigación, en el juicio oral
propiamente tal, en el procedimiento de impugnación de la decisión de única
o primera instancia dictada por un tribunal.

12
Por ejemplo, el artículo 93, letra i, del CPP establece el derecho del imputado a no ser juzgado en
ausencia. La rebeldía del imputado se encuentra regulada (artículos 99 ss., CPP) y puede dar lugar a
una solicitud de sobreseimiento temporal (artículo 252, letra b, CPP).
56 La defensa penal: cuestiones fundamentales

Ahora bien, el derecho a la defensa técnica tiene como correlato deberes de

lealtad y celo del abogado para con su defendido, en el sentido de que aquél
debe llevar a cabo una defensa empeñosa y comprometida de los intereses
del cliente, dentro de los márgenes legales y con independencia de sus
convicciones personales, pudiendo elegir los medios, siempre lícitos, que
empleará en aquella defensa (López, 2014, p. 505 y ss.).13

Como hemos dicho, la defensa penal puede ser privada o pública. En Amé-
rica Latina, y de acuerdo con los instrumentos internacionales varias veces
mencionados, el Estado debe asegurar, en ciertos casos de imposibilidad de
procurársela por sí mismos, la defensa pública de los imputados y acusados
durante el proceso penal. Esta defensa penal pública, a su vez, puede ser
provista de distintas maneras: bien cubriendo el Estado los gastos de un
abogado privado, bien teniendo un pool de abogados defensores contratados
y/o un organismo que cumpla esta función.

Tratándose de defensa penal privada, la conducta de los abogados que asu-

men la defensa penal puede estar sujeta a las reglas de conducta que rijan la
profesión.14 A modo de ejemplo, en Chile, el Código de ética profesional del
Colegio de Abogados establece diversos deberes y estándares de actuación.15
Así, existe una regla general referida al deber de lealtad del abogado con su
cliente y que establece, igualmente, el deber de respeto de su autonomía,
según el cual el “abogado debe obrar siempre en el mejor interés de su cliente
y anteponer dicho interés al de cualquier otra persona, incluyendo al suyo

13
Como ejemplo, López señala el siguiente: “en el plano de las garantías judiciales de orden penal a un
abogado no le está permitido abstenerse de solicitar la exclusión de la prueba que ha sido ilícitamente
obtenida en contra de su cliente, aun cuando sus convicciones personales estuvieren en contra de la
existencia de la regla sobre exclusión probatoria” (López, 2014, pp. 507-508).
14
No todos los países cuentan con códigos de ética de abogados producidos típicamente por asociacio-
nes o colegios de abogados y abogadas, y, aun teniéndolos, no todos poseen un sistema de colegiatura
obligatoria como requisito para el ejercicio de la profesión. Sin embargo, independientemente de su
fuerza vinculante, los códigos éticos pueden considerarse directrices de la conducta debida de abogadas
y abogados en el ejercicio, especialmente privado, de la profesión.
15
Texto aprobado en la Sesión Ordinaria del 4 de abril de 2011, Consejo General del Colegio de
Abogados de Chile, vigente a partir del 1 de agosto de 2011.
 El rol de la defensa pública en el proceso acusatorio y la defensa técnica eficaz 57

propio” (artículo 3). También se consagra el deber de “asesorar y defender

empeñosamente a su cliente, observando los estándares de buen servicio
profesional y con estricto apego a las normas jurídicas y de ética profesional”
(artículo 4) y el deber de confidencialidad y secreto profesional (artículo 7).
De manera específica para el proceso penal, se establece el deber de respetar
el derecho a guardar silencio de imputados y acusados (artículo 98).

Como se trata de una relación que presupone un nivel de confianza entre el

abogado y el cliente, tiene sentido la regla según la cual el abogado tiene “la
libertad para aceptar o rechazar los encargos profesionales sin necesidad de
expresar los motivos de su decisión” (artículo 14) y aquella que establece el
deber del abogado de “abstenerse de intervenir en un asunto cuando no esté
de acuerdo con el cliente en la forma de plantearlo o desarrollarlo”. Esta misma
regla agrega que, ante casos de discrepancias fundamentales insubsanables,
“el abogado deberá cesar inmediatamente en la representación informando
al cliente por escrito de las razones que justifican su decisión” (artículo 82).

Si el abogado defensor (sea un defensor privado o un defensor público) ya

hubiere asumido la defensa penal, y la renuncia o abandona en el curso del
proceso, las reglas procesal penales indican que deberá igualmente “realizar
todos los actos inmediatos y urgentes que fueren necesarios para impedir la
indefensión del imputado” y podrá incluso ser sancionado con la suspensión
del ejercicio de la profesión si renuncia dentro de los diez días previos a la
realización de la audiencia de juicio oral o dentro de los siete días previos
a la realización de la audiencia de preparación de juicio, o si abandonare o
dejare de asistir injustificadamente a las audiencias del juicio oral, a la de
preparación del mismo o del procedimiento abreviado. En estos casos, “el
tribunal deberá designar de oficio un defensor penal público que la asuma,
a menos que el imputado se procurare antes un defensor de su confianza”
(artículo 106, CPP), subsistiendo el derecho del imputado a elegir poste-
riormente otro de su confianza (artículo 107, CPP).16

16
Véanse, en sentido similar, para el caso de México, los artículos 17, 57 y 120 a 122 del CNPP.
58 La defensa penal: cuestiones fundamentales

Tratándose de la defensa penal pública, la conducta de los defensores públicos

normalmente cuenta con algún tipo de regulación. En Chile, esta defensa le
corresponde a la Defensoría Penal Pública (DPP), que es un servicio público,
descentralizado funcionalmente y desconcentrado territorialmente, dotado de
personalidad jurídica y patrimonio propio y sometido a la supervigilancia del
presidente de la república a través del Ministerio de Justicia. La función de la
DPP consiste en “proporcionar defensa penal a los imputados o acusados por un
crimen, simple delito o falta que sea de competencia de un juzgado de garantía
o de un tribunal de juicio oral en lo penal y de las respectivas Cortes, en su
caso, y que carezcan de abogado” (artículo 2, Ley 19.718).17 Este servicio de
defensa penal pública se provee a través de abogadas y abogados que integran
la DPP y a través de abogados y abogadas privadas que se contratan mediante
licitaciones. Este sistema se denomina “sistema mixto público-privado”.

En lo aquí pertinente, corresponde al Defensor Nacional “fijar, con carácter

general, los estándares básicos que deben cumplir en el procedimiento penal
quienes presten servicios de defensa penal pública” (artículo 7, letra d, Ley
19.718). Esto se ha hecho principalmente por dos vías: mediante la adopción de
un Código Deontológico del Defensor Penal Público18 y mediante una resolución
que fija estos estándares básicos para el ejercicio de la defensa penal pública.

El Código Deontológico se aplica a los abogados que ejercen la defensa pe-

nal pública y con preeminencia al Código de Ética del Colegio de Abogado.
En el Código Deontológico se establecen distintos deberes, que incluyen
el deber de lealtad (artículo 4), según el cual el defensor debe respetar la
voluntad e intereses de su cliente, y el deber de inexcusabilidad (artículo 3),
según el cual “desde que opta por ejercer la defensa penal pública, renuncia
a su derecho a excusarse de asumir o mantener la representación de alguna
persona por razones ideológicas, religiosas o de conciencia, salvo las reglas

17
La DPP fue creada y regulada en Chile por la Ley 19.718, del 27 de febrero de 2001 (Diario Oficial
de 10 de marzo de 2001).
18
El Código fue publicado en la Revista de la Defensoría Penal Pública Nº 93/3, en septiembre de 2010,
y se encuentra disponible en: «https://revista93.dpp.cl/etica-y-calidad-revista-93-n3/».
 El rol de la defensa pública en el proceso acusatorio y la defensa técnica eficaz 59

sobre conflictos de intereses”. La Ley 19.718, por su parte, consagra también

la regla de inexcusabilidad (artículo 41).

La relación defensor-imputado es una relación de confianza (artículo 8),

protegida, igualmente, por el deber de confidencialidad (artículo 9). Además,
se enfatiza que el titular del derecho a la defensa es del cliente (artículo 16),
lo que significa que es el imputado “quien decide respecto de la aceptación
o negación de la imputación y, en este último caso, sobre la versión de los
hechos que será sostenida durante el proceso”.

Por su parte, los estándares básicos de la defensa penal pública tienen por
finalidad, según la exposición de motivos de la misma Resolución que los
aprueba, “servir de guía para la entrega regular, permanente y continua de
un servicio de calidad […] además de contribuir a garantizar una defensa
penal de calidad, a través de su correcta aplicación por los defensores pe-
nales públicos”.19 Estos estándares de defensa técnica son los siguientes: 1)
estándar general de prestación del servicio de defensa técnica; 2) estándar
de la libertad; 3) estándar de la prueba; 4) estándar del plazo razonable; 5)
estándar del recurso y 6) estándar de la defensa especializada y de personas
en situación de vulnerabilidad.

Si revisamos el primer estándar, veremos que se exige al defensor o defen-

sora una asesoría jurídica diligente y eficiente que requiere una estrategia de
defensa que proteja los derechos de la persona imputada, a la vez que acoja
las decisiones de ésta, una vez que haya sido informada de manera completa,
objetiva y veraz de los antecedentes del caso y la mejor solución jurídica
posible. Los estándares segundo a quinto especifican la manera de activar
reglas procesales penales contenidas en el CPP y en instrumentos interna-
cionales. El estándar de defensa especializada y de personas en situación de
vulnerabilidad, finalmente, concreta la obligación general que rige a todas

19
Resolución Nº 88 Exenta, que aprueba nuevos estándares básicos para el ejercicio de la defensa penal
pública, y deja sin efecto Resolución Nº 3.389 Exenta, de 2010, y sus modificaciones, del Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos (Defensoría Penal Pública, Diario Oficial de 2 de abril de 2019).
60 La defensa penal: cuestiones fundamentales

las personas, especialmente a funcionarios públicos, de un trato igualitario

y no discriminatorio, en este caso, respecto de sus defendidos.

La especialización también podría considerar otros factores, tales como defensa

juvenil y defensa de imputados adultos, o defensa ante jueces de instancia y
defensa recursiva ante las cortes. La implementación de criterios como éstos
en la defensa penal pública permitiría aumentar la calidad y la eficiencia en
un contexto de recursos económicos y humanos limitados.

El cumplimiento de los deberes de conducta y estándares de calidad de la

defensa penal pública requiere de mecanismos de supervigilancia, al igual que
de eventuales sanciones para los defensores que los incumplan. La propia Ley
19.718 establece un mecanismo de inspecciones y auditorías externas al trabajo
de los defensores sin previo aviso (artículo 57 y ss.), al igual que sanciones
(artículo 78 y ss.) —que se materializa en un registro público de sanciones de
defensores penales públicos en la página web de la DPP— y mecanismos para
hacer efectiva su responsabilidad (artículo 68 y ss.).

2. El derecho a la información como presupuesto

para el ejercicio de la defensa penal material

Para el ejercicio de la defensa penal no basta que el diseño procedimental

conceda oportunidades para formular alegaciones y presentar pruebas. El
debido proceso exige, además, que las facultades de defensa se ejerzan de
forma informada. Esto se asegura mediante derechos complementarios de
acceso a la información en distintas etapas del proceso.

En los códigos procesales esto se manifiesta, en primer lugar, en derechos

del imputado20 o del defensor21 a ser informados sobre las investigaciones

20
Así, por ejemplo, en el sistema chileno, artículos 93.e y 182 II, CPP. De modo análogo, artículos
113, secciones V y VIII, y 219, CNPP.
21
En el sistema alemán, por ejemplo, se concibe como un derecho del defensor, § 147 I de la Orde-
nanza Procesal Penal (OPP).
 El rol de la defensa pública en el proceso acusatorio y la defensa técnica eficaz 61

iniciadas y su contenido. Este derecho debe ser conciliado con la efectividad

de la persecución penal, por lo que puede ser limitado en caso de riesgo para
el éxito de la investigación22 o para proteger intereses legítimos de terceros.
Estas excepciones, sin embargo, sólo proceden bajo criterios de estricta
proporcionalidad en cuanto a extensión y duración del secreto, y pierden
su justificación una vez cerrada la investigación. Cierta información de ex-
traordinaria importancia para la defensa durante la investigación puede estar
eximida de restricciones de acceso, como las declaraciones o actuaciones del
imputado23 o la información necesaria para reclamar de una medida cautelar
privativa de libertad.24

Con mayor razón la defensa debe tener acceso a los contenidos de la acusa-
ción25 y gozar de derechos a citación y asistencia a las audiencias y, en general,
derecho a tener conocimiento sobre todas las presentaciones y actuaciones
que puedan llegar a ser consideradas en la sentencia penal. Especialmente
durante la audiencia principal, el derecho de asistencia del defensor y del
acusado es un presupuesto para garantizar una efectiva defensa en juicio,
sin perjuicio de excepciones que típicamente se basan en disrupciones que
puedan producirse por la presencia del acusado en la audiencia.26

En todo caso, el acceso a la información sólo tiene valor para una defensa
efectiva si se concede con suficiente anticipación para la toma de decisiones
informadas sobre cómo abordar la defensa del imputado. En ese sentido, el
acceso a información es instrumental, es una condición para la defensa efectiva
y, como tal, sólo es útil en la medida en que el acceso permita cumplir este
fin. Esto se extrae de la idea de que el inculpado tiene derecho a la concesión
“de tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa”.27

22
Artículo 183 III CPP, § 147 II OPP. Asimismo, las restricciones de carácter excepcional previstas
en el artículo 220, CNPP.
23
Artículo 183 V CPP, § 147 III, OPP.
24
Expresamente, § 147 II, OPP.
25
Artículo 8.2, letra b, CADH.
26
Por ejemplo, artículo 285 II, CPP; artículos 56, 57 y 355, CNPP.
27
Artículo 8.2, letra c, CADH.
62 La defensa penal: cuestiones fundamentales

El derecho a ser informado está estrechamente conectado con el resguar-

do de la comunicación desinhibida entre el imputado y su defensor. Esta
comunicación libre y privada es un presupuesto para que, sobre la base de
las informaciones adquiridas, el defensor pueda poner en conocimiento del
imputado las opciones de actuación procesal, y éste, a su vez, pueda dar
instrucciones informadas a su abogado.

Esto se resguarda, en primer lugar, consagrando el derecho del imputado a

comunicarse con su defensor y hacerlo en privado, libre de todo tipo de super-
visión. Especialmente en el caso del imputado privado de su libertad, hay un
típico riesgo de alterarse este espacio de comunicación privada, lo que puede
justificar normas especiales para asegurar el derecho en este caso.28 En segundo
lugar, una comunicación desinhibida sólo se alcanza si existe una protección
jurídica contra usos ulteriores de la información intercambiada. Por eso, para
la defensa penal efectiva, cobra especial importancia la protección del secreto
abogado-cliente, en cuanto obliga al abogado defensor a guardar confidencialidad
respecto de lo comunicado. La protección de este deber de confidencialidad
se ve flanqueada por normas procesales que lo eximen de deberes de revelar
información procesalmente relevante en la medida en que está amparada por
el secreto profesional, por ejemplo, del deber de declarar como testigo.

3. El derecho a la contradicción en el debate procesal

El término contradicción enfatiza el aspecto de derecho de defensa relacionado

con las presentaciones de la contraparte; en el contexto del proceso penal,
del órgano persecutor y de eventuales intervinientes privados. El derecho a
la contradicción se puede concebir desde el punto de vista del acusado y de
su defensor, como también desde el punto de vista del tribunal.

Desde el punto de vista del acusado y de su defensor, el derecho a la con-

tradicción supone que cada actuación del acusador requiere conceder a la

28
Artículo 94.f, CPP. Asimismo, artículo 113, secciones II, IV y XI, CNPP.
 El rol de la defensa pública en el proceso acusatorio y la defensa técnica eficaz 63

defensa la facultad de aportar al juicio su postura al respecto. Esto naturalmente

incluye la oportunidad de ofrecer y rendir prueba exculpatoria y participar
en los procedimientos probatorios ofrecidos por el acusador.

En este contexto, es de especial importancia la participación de la defensa en

la interrogación de los testigos de la acusación y el control de su credibilidad.
En este punto, el testigo de oídas29 tensiona la idea de contradicción. Una de
las razones de por qué la tradición anglosajona considera que el testimonio
de oídas es, en general, inadmisible es la imposibilidad de contrainterroga-
ción del “verdadero” testigo de los hechos (Damaška, 1997, p. 79 y ss.).30
La valoración de un testimonio de oídas efectivamente conlleva el riesgo de
denegación de derecho a contradecir, en la medida que con él se pretenda
determinar la veracidad de los hechos observados por una persona que no
se presenta como testigo. Sin embargo, más que promover la inadmisibilidad
de testigos de oídas es necesario tener claridad sobre que el valor de su tes-
timonio se limita al mero hecho de haberse emitido un relato de hechos por
otra persona (Kindhäuser, 2019, p. 273). Para determinar adecuadamente la
veracidad de los hechos relatados, sin embargo, será necesario que declare
personalmente quien los percibió (si está disponible para declarar). Esto no
sólo se desprende desde un postulado de acertada averiguación de la verdad,
sino también como exigencia del derecho a una defensa efectiva.

Además de la participación en los procedimientos probatorios, el derecho a

la contradicción se extiende a la observación de todos los resultados proba-
torios y a la oportunidad de expresar la posición de la defensa con respecto
a la calificación jurídica de los hechos.

Desde el punto de vista del tribunal, la exigencia de contradicción se traduce

en que la sentencia, para estar libre de vicios, se debe basar únicamente en

29
Aquel testigo que obtuvo conocimiento sobre hechos relevantes a través del relato de lo percibido
por otras personas.
30
Un problema similar surge con los testigos protegidos (artículo 308, CPP; artículos 220, 367 y 370,
CNPP) o en el caso de procesos penales que surgen a partir de “denuncias anónimas”.
64 La defensa penal: cuestiones fundamentales

resultados probatorios y argumentos que fueron sometidos a la posibilidad de

consideración por la defensa.31 Esta faceta queda reflejada en la posibilidad
de impugnar sentencias penales que resultaron de procesos en los cuales se
entorpeció el actuar de defensor o que contienen consideraciones sorpresivas
que no fueron objeto de debate durante el procedimiento.32

D. Calidad y eficacia de la defensa penal pública

¿Qué sucede con un imputado cuyo defensor no satisface estándares de calidad

en el ejercicio de su defensa y, eventualmente, produce como consecuencia
la indefensión de su representado?

La legislación procesal penal suele incorporar algunos mecanismos que se hacen

cargo de este problema. Como solución práctica, los jueces pueden declarar
abandonada la defensa y ordenar nombrar a otro defensor cuando las deficien-
cias de la actividad defensiva llevada a cabo por el abogado demuestran una
bajísima calidad o se revela que causa perjuicio al imputado. En este sentido,
nunca se suspende el deber de los tribunales de velar por que el imputado
esté en condiciones de ejercer sus derechos procesales, en cuanto tienen el
deber de reaccionar frente a una defensa técnica inoperante. Igualmente, la
no concurrencia a una de las audiencias a las que ha sido convocado, y que
precise de la presencia del defensor, también puede generar este mecanismo
de reemplazo. Desde este punto de vista, puede resultar problemático, por otra
parte, que el defensor sea sospechoso de haber participado criminalmente en
los delitos que se imputan a su representado o que quede de manifiesto otro
tipo de conflicto de interés que ponga en duda la eficacia de la defensa.

Más allá de los estándares de defensa penal técnica de la DPP antes señalados
a modo de ejemplo, en un estudio reciente acerca de la defensa penal en

31
En este sentido, el Tribunal Constitucional alemán, en su resolución del 11 de mayo de 1965 —2
BvR 242/63—, BVerfGE 19, 32.
32
Así, por ejemplo, el artículo 374.c y 374.f, CPP, respectivamente; asimismo, artículo 482, secciones
I y III, CNPP.
 El rol de la defensa pública en el proceso acusatorio y la defensa técnica eficaz 65

América Latina (Binder, Cape y Namoradze, 2015, p. 37 y ss.) se identifica

un extenso listado de principios y estándares relativos a la defensa penal
efectiva, desarrollado por el sistema interamericano de derechos humanos,
que pueden servir como un indicador de la calidad de una defensa penal
pública y que integran los elementos discutidos hasta ahora: 1) derecho a
ser informado sobre la naturaleza y las causas del arresto o detención y los
derechos que emanan de esa situación (artículo 7.4, CADH); 2) derecho a
ser informado sobre la naturaleza y causas de la imputación (formulación
de cargos) o acusación (artículo 8.2, letra b, CADH); 3) derecho a obtener
información sobre los derechos relativos a su defensa que le están garantiza-
dos (artículo 8.2, letra c, CADH); 4) derecho a obtener acceso a la evidencia
material del caso y a la carpeta de la investigación (legajo, expediente, archivo,
sumario, etc.) (artículos 7.4 y 8.2, letra f, CADH); 5) derecho a defenderse
y representarse personalmente (artículo 8.2, letra d, CADH); 6) derecho a
contar con asistencia y representación legal (técnica) de su confianza y libre
elección (artículo 8.2, letra d, CADH); 7) derecho a contar con asistencia
legal durante el interrogatorio (artículo 8.2, letra d, CADH); 8) derecho a
conferenciar en privado con el abogado defensor (artículo 8.2, letra d, CADH);
9) derecho a que los abogados se rijan conforme estándares profesionales
mínimos, deban orientarse exclusivamente por el interés de su defendido
y a que sean independientes (artículo 8.2, letra d, CADH); 10) derecho a
elegir y contar gratuitamente con los servicios de un abogado, para las per-
sonas que no pueden pagarlo (artículo 8.2, letra e, CADH); 11) derecho a
ser presumido inocente (artículo 8.2, primer párrafo, CADH); 12) derecho
a guardar silencio o a no declarar contra uno mismo (artículos 8.2, letra g,
y 8.3, CADH); 13) derecho a permanecer en libertad durante el proceso,
mientras el juicio se encuentra pendiente (artículo 7.2, 7.3 y 7.5, CADH);
14) derecho a estar presente en el juicio y participar en él (artículo 8.2, letra
d, CADH); 15) derecho a que las decisiones que lo afectan sean motivadas
en fundamentos razonados (artículo 8.1, CADH); 16) derecho a una revi-
sión integral de la sentencia de condena (artículo 8.2, letra h, CADH); 17)
derecho a investigar el caso y proponer pruebas (artículo 8.2, letra f, CADH);
18) derecho a contar con suficiente tiempo y posibilidades para preparar la
defensa (artículo 8.2, letra c, CADH); 19) derecho a la igualdad de armas
66 La defensa penal: cuestiones fundamentales

en la producción y control de la prueba y en el desarrollo de las audiencias

públicas y adversariales (artículo 8.2, primer párrafo, CADH); 20) derecho a
contar con un intérprete de su confianza y a la traducción de los documentos
y pruebas (artículo 8.2, letra a, CADH).

Un punto importante es la noción de la defensa del culpable material, es de-

cir, de una persona que ha admitido su culpabilidad en los hechos que se le
imputan, y la pregunta acerca de cuáles son las obligaciones de los abogados
defensores en estos casos: “cómo debe actuar un abogado en la defensa de una
persona que le ha confidenciado una versión que lo incrimina”, como cuestión
de ética profesional (no regulada legislativamente) (López, 2014, p. 501).

Los deberes de lealtad y defensa empeñosa, junto con el deber de confidencia-

lidad, se ponen a prueba en el caso de que el cliente le presente a su abogado
una tesis autoincriminatoria. Como sabemos, los sistemas acusatorios, tal
como los conocemos hoy, incorporan una función contradictoria importan-
tísima por parte de la defensa a través de la confrontación de la tesis de la
acusación (función primaria). Asimismo, esta defensa debe hacer efectivo
el principio de no autoincriminación, que permite al imputado no declarar
(derecho a guardar silencio) y le exime del deber producir prueba en contra
de sí mismo. La inexistencia de la obligación de producir prueba no exime
a la defensa, en todo caso, de realizar acciones defensivas positivas, como
prevenir la condena de inocentes, aunque tampoco la habilita para presentar
prueba falsa.33 Si la versión contradictoria se funda en evidencia legítima, es
deber del defensor presentarla, con el objeto de generar una duda razonable
en el tribunal (López, 2014, pp. 512, 532 y ss.).

El conocimiento de una tesis autoincriminatoria queda dentro de la órbita

del deber de confidencialidad. El asunto más importante, no obstante, se
refiere a que el imputado es reconocido como un ser autónomo para decidir,
por ejemplo, reconocer o no su responsabilidad. Es decir, la decisión acerca

33
Este tipo de conducta podría llegar a constituir la figura delictiva del artículo 207 del Código Penal
chileno.
 El rol de la defensa pública en el proceso acusatorio y la defensa técnica eficaz 67

de la conducción del juicio pertenece a la esfera de autodeterminación del

cliente. El rol del defensor, en este punto, consiste en entregar una opinión
jurídica pertinente y completa, en poner a disposición de su representado
toda la información útil al respecto y advertirle sobre las consecuencias de
enfrentar la persecución penal, pero evitando inducirlo a tomar una u otra vía.

Desde el punto de vista estatal, es insuficiente que exista una obligación

de proporcionar defensa a las personas imputadas y acusadas de delitos,
derivada de la existencia del derecho a la defensa. Se hace necesario que la
defensa técnica sea de una calidad que permita asegurar el ejercicio de las
distintas manifestaciones de la defensa material. La calidad de la abogada o
abogado se vincula a su preparación y experiencia, aunque la calidad de la
defensa en general requiere, importantemente, contar con recursos econó-
micos suficientes para cubrir los honorarios profesionales, realizar gestiones
útiles y pertinentes y evitar la saturación de causas a cargo de abogados. En
este sentido, un abogado privado, que lleva selectivamente algunas causas
penales, puede ejercer de mejor manera la defensa de su representado, frente
a defensores penales públicos que asumen una carga de trabajo excesiva. Un
derecho a la defensa penal pública exige estándares mínimos y homogéneos
de defensa que no dependan de la capacidad económica del imputado para
garantizar la igualdad en el acceso a este derecho procesal.

Existe relativo consenso en que la defensa penal pública puede seguir dis-
tintos modelos organizacionales. Sin embargo, se ha indicado también que
todo modelo, aun en aquellos en que el rol estatal en la defensa penal sea
subsidiario, debe respetar ciertos principios:

1) aporte estatal suficiente, constante y equilibrado con las políticas

de persecución penal; 2) fortaleza institucional de la defensa pública;
3) organización eficiente, según parámetros propios de la defensa y no
meramente “judiciales”; 4) control de la calidad de la defensa técnica y
de los servicios auxiliares de la organización (atención a los familiares,
etc.); 5) respeto al interés del defendido como valor principal de la
organización; y 6) prestación universal sin mengua de la orientación
preferente a los sectores con escasos o nulos recursos (CEJA, 2006, p. 26).
68 La defensa penal: cuestiones fundamentales

Con respecto a la eficacia de la defensa penal, está claro que, al disponer

el Estado de defensores públicos (o financiar defensores privados, en su
caso), no es posible asegurar un resultado absolutorio al imputado. La efi-
cacia está asegurada, más bien, por la calidad del defensor, que, entre otras
cuestiones, debe emplear todas las oportunidades procesales disponibles;
defender ante los tribunales los derechos del imputado en las distintas
etapas procesales y en el cumplimiento de las condiciones adecuadas de
privación de libertad, en su caso; impugnar los actos del ente persecutor
penal o de sus órganos auxiliares (policías) durante el proceso penal y soli-
citar al Ministerio Público diligencias de investigación tendientes a obtener
prueba exculpatoria o bien modificatoria de la calificación jurídica y de la
responsabilidad penal.

E. Conclusiones

A modo de conclusión, podemos sostener que la defensa penal pública es

una exigencia de la estructura de los procesos penales acusatorios, como
también de la función pública del proceso penal. En su dimensión técnica
y material, el derecho de defensa integra la garantía de un debido proceso,
según el estándar exigido en diversos instrumentos internacionales de de-
rechos humanos.

Si bien es una garantía para todo tipo de proceso, en el proceso penal la

defensa técnica adquiere especial relevancia, toda vez que es necesaria como
contrapartida de una persecución penal pública también de carácter técnico.
La persecución penal pública tiene por objetivo hacer eficaz el derecho penal
sustantivo y lograr la condena de aquellos que son realmente culpables de un
delito. Para ello, cuenta con recursos económicos y humanos que le permiten
dirigir la investigación, impartir órdenes a la policía que auxilia al Ministerio
Público en las funciones de investigación y llevar adelante el proceso penal.
Frente a esta posición del ente persecutor, asegurar una defensa igualmente
técnica permite equilibrar las posiciones de las partes y acercarse al ideal de
una igualdad de armas. Y cuando esa defensa técnica no pueda ser solventada
por el imputado, debe ser provista por el Estado.
 El rol de la defensa pública en el proceso acusatorio y la defensa técnica eficaz 69

Dentro de los aspectos más relevantes del derecho a la defensa destaca, en

primer lugar, el derecho a un abogado, si es necesario, costeado por el Estado,
con los correlativos deberes de lealtad, defensa activa, confidencialidad, entre
otros. Esta exigencia se justifica por el carácter técnico de los contenidos jurí-
dicos, de la comunicación procesal y de ciertos procedimientos probatorios,
pero también por las condiciones psicológicas típicas del imputado. A esto
se agrega el derecho de la defensa a la información, el derecho a la contra-
dicción y la exigencia de respuestas procesales ante una defensa deficiente.

Estos elementos permiten orientar la formulación de los aspectos útiles para

definir estándares controlables de calidad de la defensa, enfocados en un ideal
de participación efectiva del acusado como exigencia de su reconocimiento
como sujeto procesal.

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La averiguación de la verdad
como garantía en el proceso penal.
Una aproximación a la prevención
y distribución de los errores desde
la perspectiva del acusado

Diana Veleda*
*
Abogada por la Universidad de Buenos Aires. Especialista y magíster en Derecho Penal por la
Universidad Torcuato Di Tella. Magíster en Razonamiento Probatorio por las Universidades de
Génova y Girona.
 Sumario: A. Introducción; B. La especial relación entre la prueba penal y la verdad;
C. Prevención y distribución de errores en el proceso penal: riesgos y compen-
saciones; I. En la conformación de los elementos de juicio; 1. La relevancia, la
exclusión de prueba por razones extrínsecas y el derecho a la prueba (legítima); 2.
Confiabilidad y exclusión de prueba por razones intrínsecas; II. En la valoración
de la prueba; III. En la decisión sobre los hechos; D. Conclusiones; E. Bibliografía.

A. Introducción

La idea de que la decisión sobre los hechos en los casos judiciales debe es-
tar guiada por criterios de racionalidad epistemológica está prácticamente
consolidada. Esta idea forma parte de lo que se conoce como la concepción
racionalista de la prueba y, de acuerdo con esta concepción, la prueba es una
especie de justificación epistémica; en esa medida, se rige por los mismos
criterios de racionalidad aplicables al razonamiento general sobre enunciados
fácticos (Accatino, 2019).1

1
Dentro de la concepción racionalista, una hipótesis involucrada en un caso judicial se considera
verdadera “cuando ha sido probada, y ha sido probada cuando, tras la valoración de la inferencia
probatoria, alcanza un alto grado de credibilidad” y “los criterios de valoración de la prueba son
paralelos a los criterios de confirmación de hipótesis propuestos por algunos filósofos de la ciencia”
(González Lagier, 2003, p. 49). La concepción racionalista, así entendida, se emparenta con lo que
Gascón Abellán denomina como el “modelo cognoscitivista de fijación judicial de los hechos”, en el
que “la fijación judicial de los hechos debe recurrir necesariamente a los esquemas propios de la epis-
temología general” (Gascón Abellán, 2010, p. 46). Podría discutirse si ésta es una buena descripción
de la tradición racionalista clásica o benthamiana, pero el asunto excede el objetivo de este trabajo.
Acerca de la tradición racionalista clásica y el problema de la interferencia de las reglas jurídicas en
el razonamiento probatorio, puede verse Ferrer Beltrán (2013).

75
76 La defensa penal: cuestiones fundamentales

Adoptar esta perspectiva al razonar sobre los hechos en los procesos judiciales
presupone, entre otras cosas, que el objetivo de la prueba sea la averigua-
ción de la verdad.2 Así, si el resultado probatorio fuera una afirmación falsa
—es decir, si se afirmara que p está probado y p resultara falso—, entonces
ese resultado no sería exitoso. De allí que la prevención de errores sea un
objetivo propio de la concepción racionalista y sirva de base a una serie de
reglas y prácticas orientadas a la correcta determinación de los hechos. En
definitiva, con la verdad como objetivo y los criterios de racionalidad como
guía, el ideal de la concepción racionalista debería ser la construcción de un
proceso óptimo desde el punto de vista epistémico.3 Es decir, un proceso
que se proponga reducir, en la mayor medida posible, todos los errores que
pudieran ser cometidos al decidir sobre cuestiones fácticas.

Con todo, adoptar la concepción racionalista de la prueba no significa renegar

de las especificidades de la prueba en contextos jurídicos, y se le debe a Ferrer
Beltrán la presentación de estas especificidades con particular claridad. Se
encuentran, entre otras, la interferencia de reglas jurídicas, la intervención de
las partes, la relatividad de la justificación probatoria jurídica, las limitacio-
nes temporales y la autoridad de la decisión resultante (2007, pp. 29-41).4

Este trabajo busca concentrarse en un ámbito de especificidad todavía mayor:

el de la prueba jurídico-penal. En este ámbito, la especial relación entre la
prueba penal y la verdad obligará a redefinir o, por lo menos, a precisar el
objetivo de averiguación de la verdad y prevención de los errores, al menos en
los términos en los que son concebidos dentro de la concepción racionalista.

Según se verá, a diferencia de otros ámbitos en los que la búsqueda de la

verdad podría responder sólo a una exigencia de racionalidad puramente

2
Digo “entre otras cosas” porque la concepción racionalista también implica, por ejemplo, que las
afirmaciones probatorias son siempre probabilísticas (Accatino, 2019).
3
La búsqueda de ese proceso óptimo desde un punto de vista epistémico es el “experimento mental”
que propone Laudan (2006, pp. 25-33).
4
También puede verse al respecto Taruffo (1992, pp. 341-349).
 La averiguación de la verdad como garantía en el proceso penal. Una aproximación ... 77

epistemológica o a necesidades preventivas, cuando se trata de la hipótesis

referida a la culpabilidad del acusado, la verdad es una condición de justicia
y legitimidad de las decisiones. De allí que se haya considerado a las senten-
cias penales como “los únicos actos normativos cuya validez se funda sobre
la verdad” (Ferrajoli, 1989, p. 543).

De acuerdo con ello, sostendré que una de las consecuencias de esa especial
relación entre la prueba penal y la verdad es que los procesos de esta clase
no demanden la prevención de todos los errores por igual, sino la preven-
ción prioritaria de los errores en las condenaciones y que esto impacte, en
mayor o menor medida, en todas las etapas del razonamiento probatorio.
También mostraré cómo, en conexión con ello, muchas de las prácticas que
normalmente se relacionan con exigencias de racionalidad epistemológica
son, en rigor —o, si se quiere, además—, demandas de justicia y legitimidad
de las decisiones que las involucran.

Ahora bien, en el contexto de proceso penal mexicano, en el que tanto la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (artículo 20) como
el Código Nacional de Procedimientos Penales (artículo 4, entre otros) es-
tablecen que el proceso penal será acusatorio, el objetivo de prevención de
errores en las condenaciones adquiere un cariz particular.

Se sabe que las implicaciones de caracterizar un proceso como acusatorio

pueden ser muy diferentes, ya que se trata de una categoría frecuentemente
utilizada en sentidos muy diversos y hasta contradictorios entre sí.5 Para
evitar esas posibles ambigüedades, me referiré al proceso acusatorio como
uno que involucra un mayor protagonismo de las partes en el manejo del

5
Por ejemplo, la categoría “acusatorio” se utiliza tanto para describir procesos existentes —por ejem-
plo, el proceso acusatorio estadounidense—, o tipos de procesos existentes —por ejemplo, el sistema
acusatorio del common law—, como también para presentar modelos normativos —por ejemplo, el
proceso acusatorio en la obra de Luigi Ferrajoli—, o un principio normativo específico —por ejemplo,
la división entre las funciones de acusación y juzgamiento—. Sobre los diferentes niveles teóricos y
conceptuales en los que se puede hacer referencia a la dicotomía acusatorio-inquisitivo y la importancia
de distinguirlos adecuadamente, véase Langer (2005).
78 La defensa penal: cuestiones fundamentales

caso y, concretamente, de la actividad probatoria.6 Es generalmente compar-

tido que esta particularidad de los procesos acusatorios podría constituirse
como un obstáculo para la correcta determinación de los hechos, ya que
los intereses de las partes pueden o no coincidir con la búsqueda de la
verdad (Ferrer Beltrán, 2007, pp. 38-40). Por ello, si pretende preservarse
la correcta determinación de los hechos, se hace necesario introducir com-
pensaciones que contrarresten esas posibles distorsiones. Puesto de otro
modo, conceder el control de la actividad probatoria a las partes y esperar
que esto contribuya por sí solo a la correcta determinación de los hechos
es ciertamente ingenuo (Damaška, 2003, p. 120).7 Por ello, el objetivo
de prevención de errores en los procesos penales debe ser analizado en
este particular contexto institucional, especialmente desafiante para los
intereses veritativos.

El trabajo estará estructurado de la siguiente manera. En primer lugar, ex-

pondré las razones que explican la especialidad de la prueba jurídico-penal y
sostendré que, en este contexto, el acusado tiene derecho a la determinación
de la verdad de su culpabilidad como una condición de justicia y legitimidad
de su condena y que, además, esto implica que la prevención del error en
la condena resulte prioritaria (apartado B). Luego me referiré al impacto de
esta especial relación entre la prueba penal y la verdad durante las diferentes
etapas del razonamiento probatorio (apartado C). Concretamente, analizaré
sus implicaciones en la noción de relevancia, la exclusión de prueba ilícita
y el derecho a la prueba (subapartado C.I.1), en la exclusión de pruebas
poco confiables o peligrosas (subapartado C.I.2), en las prohibiciones de

6
Mientras los procesos de tradición europea-continental fueron generalmente caracterizados como
sistemas dominados por los tribunales, los sistemas provenientes del common law son emparentados
con un mayor dominio del caso en manos de las partes (véase, por todos, Damaška, 1997, p. 84 y ss.).
Las reformas recientes —y ya no tanto— de las legislaciones procesales penales latinoamericanas,
incluida la mexicana, involucran la incorporación de características asociadas con el sistema acusa-
torio, concretamente, con el incremento del protagonismo de las partes durante todo el proceso y,
específicamente, durante la actividad probatoria. Sobre algunas singularidades de la reforma procesal
penal latinoamericana, puede verse Langer (2007).
7
Esto no quiere decir que los procedimientos dominados por los tribunales no tengan sus problemas
epistemológicos propios. Por cierto, los tienen. Al respecto, puede verse Damaška (2003).
 La averiguación de la verdad como garantía en el proceso penal. Una aproximación ... 79

valoración probatoria (subapartado C.II) y en la decisión sobre los hechos

probados (subapartado C.III). El trabajo terminará con algunas conclusiones
(apartado D).

B. La especial relación entre la prueba penal y la verdad

Cuando se deciden cuestiones fácticas en procesos judiciales, la correcta

determinación de los hechos representa, ciertamente, algo más que una exi-
gencia de racionalidad epistemológica. En los contextos jurídicos, la verdad
es generalmente entendida como un valor que merece especial atención y, en
su caso, que debe ser ponderado con otros valores o intereses jurídicamente
protegidos.

Esta idea de la verdad como un valor puede sustentarse en razones de di-

ferente clase. Por ejemplo, para Ferrer Beltrán, la búsqueda de la verdad
está asociada con el funcionamiento mismo del derecho, al menos si se lo
entiende como una institución que se propone orientar el comportamiento
de las personas, ya que “sólo si el proceso judicial cumple la función de
determinar la verdad de las proposiciones referidas a los hechos probados
podrá el derecho tener éxito como mecanismo pensado para dirigir la con-
ducta de sus destinatarios” (2007, pp. 29-30). Esto lo conduce a afirmar
no sólo que la verdad es un valor, sino que es un valor que tiene prioridad
estructural sobre los demás, ya que, según su criterio, es el único del que no
puede prescindirse, “puesto que de otro modo el sistema colapsaría” (2013,
p. 31). Laudan, por su parte, piensa que la legitimidad pública de los sis-
temas penales puede depender de su capacidad para alcanzar la verdad, ya
que si el proceso fuera “frecuentemente percibido como uno que condena
al inocente y que absuelve al culpable, no conseguiría ganarse el respeto, ni
la obediencia, de los gobernados” (2006, p. 23).

Ahora bien, en los juicios penales, la preocupación por la correcta deter-

minación de los hechos no podría ser completamente explicada por la
necesidad de legitimar públicamente el proceso penal, o de facilitar que los
destinatarios de las normas penales se comporten de acuerdo con ellas. En
80 La defensa penal: cuestiones fundamentales

el ámbito jurídico-penal, la verdad tiene un sentido más robusto que excede

las funciones del derecho o las necesidades preventivas: es una condición
necesaria de justicia y legitimidad de las condenas.8

El especial rol de la verdad en los procesos penales viene determinado

por la particular relación que existe entre estos procesos y la justificación
del castigo estatal. Indagar sobre la veracidad de la proposición fáctica
referida a la culpabilidad del acusado es una condición de justicia de la
condena porque sólo puede merecer la pena “quien, en el mundo, haya
hecho lo que justifica esa reacción” y “sólo si es verdad que el acusado de
un crimen cometió —en el mundo— ese crimen, merecerá un reproche
penal y moral” (Pérez Barberá, 2020a, p. 10, destacado en el original). En
consecuencia, la verdad no es solamente un fin institucional del proceso
penal o el objetivo de su actividad probatoria en razón de una exigencia
de racionalidad puramente epistemológica, sino que se explica por fuertes
razones deontológicas o de justicia. Desde esta perspectiva, la búsqueda de
la verdad de la hipótesis acusatoria condiciona la justicia de la condena,
así como la culpabilidad del acusado —o el merecimiento, sustentado en
ella— condiciona la justicia del castigo penal. La verdad de la hipótesis
acusatoria es, en definitiva, una “condición necesaria de la pena justa o
justificada” (Pérez Barberá, 2023, p. 281).

Como se habrá notado, el principio de justicia al que hice referencia es emi-

nentemente retributivo, pero esto no significa que el reconocimiento de un
fundamento normativo semejante para la búsqueda de la verdad exija adoptar
posicionamiento específico sobre la justificación del castigo penal. Con esto
quiero decir que no parece necesario asumir, por ejemplo, una posición re-

8
Podría argumentarse que la verdad o la correcta determinación de los hechos también es una condi-
ción de justicia y legitimidad de las decisiones fácticas que tomamos en otros procesos judiciales. No
negamos esa posibilidad, pero dependerá de la presentación de argumentos que la sustenten. Basta
con decir que, en el caso penal, existen diferentes razones vinculadas a la justificación del castigo
estatal que dan sustento a estas afirmaciones y que no resultarían trasladables, al menos como regla,
a otra clase de decisiones judiciales en procesos no penales —por ejemplo, aquellas que involucran
intereses exclusivamente privados—.
 La averiguación de la verdad como garantía en el proceso penal. Una aproximación ... 81

tribucionista en sentido fuerte —positiva o absoluta—9 sobre la justificación

del castigo estatal para admitir que la verdad es una condición necesaria
de la condena por razones que exceden una simple exigencia preventiva o
de racionalidad epistemológica. Aunque la culpabilidad o el merecimiento
puedan jugar diferentes papeles en las diferentes teorías existentes en torno
a la justificación del castigo penal, igualmente resultan, en la gran mayoría
de los casos, una condición cuando menos necesaria para la aplicación de
la pena.10 Esto es así, claro, a menos que se asuma una posición del todo
improbable, que considere como posible o justificado el castigo deliberado
de personas inocentes. Fuera de este supuesto, la veracidad de la hipótesis
fáctica de la culpabilidad será una condición ineludible para la aplicación
del castigo penal. En definitiva, en los juicios penales, la búsqueda de la
verdad de la hipótesis referida a la culpabilidad no es apenas una exigencia
de racionalidad epistemológica (Ferrer Beltrán) o derivada de necesidades
preventivas (Laudan), sino una exigencia fundada en profundas razones
deontológicas o de justicia.11

También se puede decir, al menos actualmente, que la veracidad del enunciado

referido a la culpabilidad del acusado no es sólo exigible como condición
de la justicia del castigo penal, sino también de su legitimidad jurídica. La
legitimidad de la condena penal depende de la corrección fáctica del juicio
de responsabilidad contenido en ella porque la verdad es también entendida
como una garantía del acusado.12 La concreta forma en que la búsqueda de

9
Sobre los diferentes papeles que la culpabilidad o merecimiento puede jugar en las variadas teorías
retribucionistas del castigo, puede verse Teixeira (2018).
10
Por ejemplo, en teorías “exclusivamente” preventivas, o que renuncian a “toda retribución”, la cul-
pabilidad sigue funcionando como una condición necesaria del castigo penal, en la medida que “[l]a
sensación de justicia, a la cual le corresponde un gran significado para la estabilización de la conciencia
jurídicopenal, exige que nadie pueda ser castigado más duramente de lo que se merece; y ‘merecida’
es sólo una pena acorde con la culpabilidad’” (Roxin, 1994, p. 100, nm. 47).
11
Aquí me refiero a un principio de justicia en sentido amplio, ya sea como parte de una moral po-
sitiva o universal, según cuáles fueran las convicciones que se tuvieran al respecto, ya que mayores
precisiones sobre este punto excederían el objetivo de este trabajo.
12
Para Ferrajoli, la verdad como garantía del acusado es una verdad mínima, limitada por ciertas
garantías de libertad, por oposición a una verdad máxima (1989, pp. 540-541).
82 La defensa penal: cuestiones fundamentales

la verdad ha sido expresada como una garantía del acusado es la consagra-

ción constitucional y convencional de la presunción de inocencia (artículos
20.B.I, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 8, inciso
2, Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14, inciso 2, Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Este principio significa, muy
básicamente, que el imputado no tiene que probar la propia inocencia,
sino que su eventual condena dependerá de la previa corroboración de su
culpabilidad. En esta medida, en el proceso penal, la determinación de la
veracidad de la hipótesis acusatoria no es solamente el objetivo de la actividad
probatoria, sino una auténtica garantía política del acusado (Díaz, 2017, p.
121). Cualquier examen sobre la relación existente entre la prueba penal y
la verdad sería incompleto —y, por cierto, inadecuado— si dejase fuera las
implicaciones de la presunción de inocencia. Como se verá, buena parte
de las particularidades de esa relación se explica por las consecuencias que
normalmente se asocian con este principio.

Ya sostuve que es “[l]a culpa y no la inocencia [la que debe] ser demostrada;
y es la prueba de la culpa —y no de la inocencia, que se presume desde el
principio— la que forma el objeto del juicio” (Ferrajoli, 1989, p. 549).13
Ahora bien, la principal implicación de esta idea, que signa toda la actividad
probatoria en los procesos penales, es que si bien interesa la veracidad de todas
las hipótesis contendientes en un proceso penal —es decir, tanto de aquella
referida a la culpabilidad como aquella referida a la inocencia—, lo cierto es
que interesan desigualmente. La búsqueda de la verdad de la hipótesis de la
culpabilidad interesa de un modo que no es transferible al caso de la hipótesis
de la inocencia. De hecho “[n]o es difícil pensar en […] decisiones definitivas
favorables al imputado en las que no se pretende haber alcanzado la verdad
de las proposiciones efectuadas a su favor” (Díaz, 2017, p. 121). Justamente,
la presunción de inocencia determina que no sea necesario “conocer la verdad
sobre la proposición que alude a la inocencia fáctica del acusado, sino averiguar

13
En este mismo sentido, Maier explica que no es necesario para la persona imputada construir con
prueba la inocencia, porque ella viene “construida de antemano por la presunción que [la] ampara”
(2004, p. 507).
 La averiguación de la verdad como garantía en el proceso penal. Una aproximación ... 83

la verdad sobre la proposición referida a su culpabilidad, pues allí se define

su utilidad, la posibilidad de aplicar una pena a esa persona” (Díaz, 2017, pp.
122-123). En fin, dada la vigencia de la presunción de inocencia, existe un
desequilibrio en los intereses veritativos: el interés por la verdad de la hipótesis de
culpabilidad es desigual, tanto en su sentido como en su medida, con respecto
al interés por la verdad de la hipótesis referida a la inocencia. Este es uno de
los desbalances introducidos por la presunción o, mejor dicho, una auténtica
inclinación de la balanza en favor del acusado (Underwood, 1977, p. 1307).

Sólo falta agregar que el sentido y el peso de ese desbalance puede ser mejor
comprendido si se indagan las razones que lo sustentan. La consagración de
la presunción de inocencia como principio político expresa una determinada
consideración sobre la diferente gravedad relativa del error en las condenas
y el error en las absoluciones.14 En efecto, es generalmente compartido que
la prevención del error en las condenas es prioritaria, ya que las condenas
falsas son más graves que las absoluciones falsas. Esta idea se sustenta, en
términos muy generales, en las especiales características de la injusticia
involucrada en la condena de un inocente, que no podrían replicarse en el
caso de la absolución de los culpables.15

En cualquier caso, reconocer que la veracidad de la hipótesis de culpabilidad

interesa de una forma que no es trasladable a la hipótesis de inocencia no

14
Las concretas implicancias de la presunción de inocencia son motivo de discusión. Por ejemplo,
véase Ferrer Beltrán (2021, p. 138 y ss.). Una discusión sobre algunas de las tesis allí sostenidas puede
verse en Veleda (2023).
15
Un desarrollo más extenso del asunto excede los objetivos de este trabajo, pero esta idea no descarta
que exista una injusticia en el caso de la absolución de un culpable, aunque la distingue de la injusticia
involucrada en el castigo del inocente. Existen diferentes argumentos para sostener esta distinción,
que van desde las consecuencias del principio retributivo —que puede agotarse en la prohibición del
castigo al inocente, más que en el mandato dirigido al culpable, que todavía podría estar condicionado
a la verificación de razones preventivas que hagan aconsejable castigar—, el reconocimiento de un
derecho político del acusado que es violado cuando es castigado injustamente, o bien el reconocimiento
de un daño moral en el caso de las condenas injustas. Algunas de estas ideas han sido discutidas, entre
otros, por Allen y Laudan (2008) y Ferrer Beltrán (2021, pp. 154-163). Una posición crítica frente a
esas propuestas y una defensa de la singularidad de la injusticia de la condena errónea puede verse
en Díaz (inédito) y en Veleda (2023).
84 La defensa penal: cuestiones fundamentales

implica, en modo alguno, negar que también interese que las absoluciones
coincidan con verdaderas hipótesis de inocencia. Una absolución errada es
también un fracaso de la actividad probatoria que, institucionalmente, per-
sigue la verdad. Sin embargo, detectar adecuadamente la especificidad de la
prueba penal implica asumir que mientras que la veracidad de la acusación
es una condición necesaria de la condena, la veracidad de la inocencia no
es una condición necesaria de la absolución.

Por cierto, una de las consecuencias del estándar de prueba exigente aplicable
a los procesos penales es que el juicio pueda culminar normalmente aunque la
hipótesis triunfante no sea la que goza de mayor apoyo empírico. Si la hipótesis
de culpabilidad no alcanza el estándar necesario para la emisión de una con-
dena, “se presumirá la verdad de la hipótesis menos confirmada (i.e., la de la
inocencia)” (Ferrer Beltrán, 2010, p. 98). Volveré sobre esto en el apartado C.III.

C. Prevención y distribución de errores en el

proceso penal: riesgos y compensaciones

Según se vio en el punto anterior, la búsqueda de la verdad de la hipótesis

referida a la culpabilidad es algo más que una exigencia de racionalidad pu-
ramente epistemológica: es una condición de justicia y de legitimidad de la
condena. Esto demanda una especial dedicación orientada a la prevención
prioritaria de los errores en las condenas y se sabe que, lamentablemente,
esto no es tarea fácil. Existen variadas fuentes de error en cualquier contexto
del conocimiento fáctico y, especialmente, en el contexto jurídico, en el que
los recursos son limitados y las decisiones deben tomarse, idealmente, de
manera rápida.16 Además, como ya se vio, la reforma hacia sistemas en los
que las partes incrementen su control sobre la actividad probatoria presenta
especiales desafíos para la prevención de los errores.

A continuación, me referiré a los diferentes impactos de la especial relación

entre la prueba penal y la verdad durante las distintas etapas del razona-

16
De hecho, esas son otras de las especificidades de la prueba jurídica (Ferrer Beltrán, 2007, pp. 36-38).
 La averiguación de la verdad como garantía en el proceso penal. Una aproximación ... 85

miento probatorio, con especial atención a los desafíos que los procesos
acusatorios —tal como los he definido— presentan para el objetivo de la
correcta determinación de los hechos. Según se verá, muchas de las prácticas
o institutos que se justifican en exigencias de racionalidad puramente epis-
temológica —por ejemplo, la noción de relevancia— pueden tener, en este
contexto, un sustento más robusto, deontológico o de justicia. Además, la
especial relación entre la prueba penal y la verdad también explicará ciertos
desequilibrios en el tratamiento de ciertas reglas de exclusión probatoria, en
la valoración de la prueba y en la decisión sobre los hechos.

I. En la conformación de los elementos de juicio

Como ya se ha señalado, uno de los problemas asociados con el incremento

del protagonismo de las partes en la actividad probatoria se relaciona con
la posibilidad de que incurran en comportamientos distorsivos respecto
de la búsqueda de la verdad. Aunque la distorsión de la información es un
problema universal, ésta es una preocupación especial en los sistemas pro-
batorios polarizados que asocian intensamente a los medios de prueba con
los litigantes (Damaška, 1997, p. 87). En efecto, las partes “pueden tener la
tentación de seleccionar una prueba de potencial cognitivo inferior si es útil
para ellos por razones tácticas, aun cuando estén disponibles con facilidad
fuentes superiores de información”.17

Particularmente en el momento de la conformación del conjunto de los

elementos de juicio, las partes pueden ofrecer pruebas intencionadamente
alteradas o manipuladas, o bien no elegir los medios más confiables, sino
aquellos que mejor contribuyan a sus intereses, entre otras posibilidades.18

17
Por el contrario, “[a]hí donde la mayor intervención judicial en las actividades de investigación
reduce las tensiones adversariales, la amenaza de distorsiones unilaterales de información está menos
presente y la necesidad de someter a verificación los medios de prueba se hace menos apremiante”
(Damaška, 1997, p. 89).
18
Otro problema que puede asociarse al incremento del control de las partes sobre la actividad
probatoria y, sobre todo, a la existencia de investigaciones independientes de la fiscalía y la defensa
—y no, en cambio, de una única investigación oficial— es el ocultamiento de pruebas. Sin embargo,
86 La defensa penal: cuestiones fundamentales

En este sentido, la existencia de reglas de exclusión de ciertas pruebas pue-

de ser entendida como un elemento connatural con un sistema probatorio
polarizado, orientado a contrarrestar los riesgos que genera el dominio de
las partes sobre la actividad probatoria (Damaška, 1997, p. 92 y ss.).

Ahora bien, excluir prueba relevante es, a primera vista, contrario a un

principio básico de racionalidad epistemológica. La tendencia a incorporar
al proceso toda prueba relevante tiene sustento en que “la probabilidad de
alcanzar una decisión correcta respecto de la verdad sobre los hechos aumenta
en la medida en que lo hace la información sobre lo ocurrido” (Ferrer Bel-
trán, 2007, p. 81). Eso es lo que generalmente se conoce como principio de
inclusión;19 sin embargo, existen algunos límites a este principio y la mayor
parte de los sistemas probatorios reconoce la posibilidad de excluir pruebas
por razones extraepistémicas —es decir, reglas probatorias extrínsecas— o
epistémicas —es decir, reglas probatorias intrínsecas— (Damaška, 1997, pp.
30-31). A continuación, analizaré el impacto de las particularidades de la
prueba jurídico-penal sobre el criterio de incorporación de prueba relevante,
y también sobre la exclusión de pruebas por razones extrínsecas e intrínsecas,
sin perder de vista los desafíos antes mencionados, asociados al contexto
institucional de un proceso acusatorio.

1. La relevancia, la exclusión de prueba por razones

extrínsecas y el derecho a la prueba (legítima)

Que la verdad sea el objetivo de la actividad probatoria determina la manera

en la que resulta admisible argumentar que se ha arribado, justamente, a un

el Código Nacional de Procedimientos Penales mexicano tiene reglas específicas que abordan este
problema y obligan a revelar las pruebas relevantes. En efecto, el artículo 337 establece la obligación
de las partes de darse a conocer las pruebas que pretendieran ofrecer y, específicamente, en el caso de
la fiscalía, aclara que “comprende el acceso y copia a todos los registros de la investigación, así como
a los lugares y objetos relacionados con ella, incluso de aquellos elementos que no pretenda ofrecer
como medio de prueba en el juicio”.
19
Una defensa del principio de inclusión y una respuesta a las críticas que clásicamente se le dirigen
puede verse en Ferrer Beltrán (2013).
 La averiguación de la verdad como garantía en el proceso penal. Una aproximación ... 87

enunciado probado. Esto quiere decir que, si lo que se pretende es alcanzar

la verdad, no se puede ofrecer cualquier tipo de razón para justificar un
enunciado fáctico. Por ejemplo, si se quisiera justificar que está lloviendo, no
se podría decir que esto es cierto porque, si no lloviera, las plantaciones se
marchitarían. No se pueden invocar, para justificar que una premisa fáctica
es verdadera, razones prácticas o prudenciales. Por el contrario, “las únicas
razones adecuadas para justificar la asunción del compromiso con la verdad
de ciertas proposiciones son las razones epistémicas”, ya que estas se consi-
deran indicadoras de la verdad (Dei Vecchi, 2020, p. 31). Así, un elemento
de prueba que pretenda funcionar como una razón a favor de determinada
proposición fáctica sólo puede ser tal en la medida que “funja de indicador
de la verdad” de dicha proposición (Dei Vecchi, 2020, pp. 32-33). De allí
que, para Dei Vecchi, exista una relación conceptual entre la prueba y la
verdad, ya que los elementos de prueba sólo pueden ser razones epistémicas,
es decir, indicadores de la verdad.20 Estas ideas podrían emparentarse con la
relación existente entre un determinado concepto de verdad y los criterios
de justificación epistémica asociados con él. Por ejemplo, si se asumiera un
concepto de verdad como correspondencia con la realidad y se pretendiera
conocer la verdad acerca de lo ocurrido en el mundo, el criterio de justifi-
cación de los enunciados fácticos —es decir, la prueba— solamente podría
ser aquél relacionado con su verificabilidad empírica.21

Ahora bien, por las razones expresadas en el apartado B, cuando de lo que se

trata es de las proposiciones fácticas vinculadas a la culpabilidad del imputa-
do —es decir, aquellas cuya veracidad interesa especialmente—, el mandato

20
Como podrá notarse, se trata de una relación conceptual entre la prueba como medio y la verdad.
Es decir, dado el objetivo de la búsqueda de la verdad, sólo pueden ser medios de prueba las razones
epistémicas, entendidas como aquéllas indicadoras de dicha verdad. Distinta es la discusión vinculada
a la relación existente entre la prueba como resultado y la verdad. Es esta última relación aquella que,
a juicio de Ferrer Beltrán, es teleológica y no conceptual (2005, p. 35 y ss.).
21
Un concepto de verdad indica qué se entiende por verdad, cuál es su significado, y un criterio de
verdad indica el método para justificar un determinado enunciado como verdadero de manera racional.
Existe una relación conceptual entre “el concepto de verdad que se asume y el criterio de verdad que
se usa” y prueba equivale a justificación (Pérez Barberá, 2020a, pp. 8-9 y 14-15).
88 La defensa penal: cuestiones fundamentales

de utilización de razones epistémicas como medios de prueba no es sólo una

exigencia de racionalidad epistemológica, sino también deontológica o de
justicia. Puesto de otro modo, no es posible invocar ninguna razón práctica
o normativa para justificar una condena en ausencia de razones epistémicas
para hacerlo. Por ejemplo, un juez no podría condenar al acusado por razones
prudenciales, afirmando que no está probada su culpabilidad, pero que, si no
lo condenara, se provocaría un desmán o una protesta social.22 Dado que sólo
puede ser condenado quien merece serlo, y solamente merece serlo quien, de
hecho, cometió la conducta delictiva, sólo es justo invocar razones epistémicas
en favor de la hipótesis de culpabilidad, es decir, pruebas relevantes.

Esta idea también tiene consecuencias en el tratamiento de la exclusión de

prueba por su ilicitud —es decir, por razones extrínsecas—.23 Imagínese,
por ejemplo, que luego de la inspección ilegal del teléfono celular del im-
putado se encontraran registros de mensajes y llamados que probaran que
no se encontraba en el lugar del crimen. Se trata de prueba que fue hallada
en violación de las garantías constitucionales del acusado —o las de un
tercero—, de manera que, a primera vista, podría plantearse que, dada la
ilicitud del proceso de incorporación de ese medio de prueba, éste debiera
resultar inadmisible y, entonces, no integrar el conjunto de elementos de
juicio destinado a fundar la decisión del caso.

Si la exclusión de esa prueba condujera a la condena, entonces la culpabilidad

del imputado estaría fundándose en razones normativas —es decir, vinculadas a

22
Este es el ejemplo al que acude Pérez Barberá para mostrar que los jueces no pueden aceptar la
culpabilidad del acusado por razones prudenciales si no existen razones epistémicas para creer justi-
ficadamente en esa hipótesis (2020b, p. 46). De allí surge parte de la discusión entre Pérez Barberá y
Ferrer Beltrán sobre la actitud proposicional que puede adjudicarse al juzgador sobre los hechos. Para
Pérez Barberá, la aceptación no es una condición suficiente ni necesaria, porque el juez podría no aceptar
la proposición de la culpabilidad por razones morales, pero creer justificadamente en ella por razones
epistémicas, y esto último sería suficiente (ibidem, pp. 50-53). Ferrer Beltrán objeta que esta posición
ignora la trascendencia de los estándares de prueba, porque la decisión sobre la suficiencia probato-
ria, en tanto decisión político-valorativa, siempre involucra una aceptación (2021, p. 200 y nota 87).
23
Las razones para la exclusión de prueba ilícita podrían ser intrínsecas si se entendiera que su exclu-
sión se funda en su baja confiabilidad. Para una síntesis de estas posiciones, véase Limardo (2020).
 La averiguación de la verdad como garantía en el proceso penal. Una aproximación ... 89

la protección de su intimidad o la de un tercero—, pero resultaría problemática

desde la perspectiva que aquí se ha asumido. Aunque esa condena pudiera
fundarse en ciertas razones epistémicas —por ejemplo, otras pruebas que
se hubieran recolectado y apoyaran la hipótesis de culpabilidad—, lo cierto
es que, excluida una prueba decisiva de la inocencia en razón de su ilicitud,
la condena resultaría inaceptable en términos tanto epistémicos como de
legitimidad, dado que, como se ha visto, la verdad de los hechos afirmados
en la condena es una garantía para la persona acusada. Ello explica por qué
no se podría impedir que determinadas pruebas, en razón de su ilicitud,
funden inferencias en favor de la hipótesis de inocencia.24

Lo opuesto no es igualmente cierto, y esto también es coherente con la especial

relación existente entre la prueba penal y la verdad. La proposición fáctica
relativa a la inocencia del acusado —o a la negación de su culpabilidad— sí
podría fundarse sólo en razones normativas. Ya sostuve que mientras que la
culpabilidad es una condición necesaria de la condena, la inocencia fáctica no
es una condición necesaria de la absolución. La absolución podría fundarse
en razones normativas y, en efecto, es generalmente aceptado que, para poder
condenar a una persona, además de un requisito epistémico —justificación de
su culpabilidad fáctica—, deben respetarse algunas reglas y principios relacio-
nados con la legitimidad del proceso penal. En este sentido, “es indispensable
no sólo que se pruebe la culpabilidad del acusado, sino que se la pruebe de
conformidad con determinadas normas” (Pérez Barberá, 2020a, p. 11).

No pretendo pasar por alto que la exclusión de prueba fundada en su ilicitud

es un asunto debatido, ya sea en torno a las razones que pueden fundarla o
a las características de la regla de exclusión.25 Sólo quiero hacer notar que la
imposibilidad de usar prueba ilícita para fundar la proposición fáctica de la
culpabilidad y la posibilidad, en contraste, de usarla para refutar esa hipótesis o
apoyar la hipótesis de inocencia, es perfectamente coherente con las caracterís-
ticas de la relación existente entre la prueba y la verdad en los procesos penales.

24
Véase, al respecto, Pérez Barberá (2020b, pp. 47-48).
25
Al respecto, véase Limardo (2020).
90 La defensa penal: cuestiones fundamentales

Todo ello muestra que las particularidades de la prueba penal también

demandan una serie de ajustes en la noción de derecho a la prueba, tanto
desde la perspectiva del acusador, como desde la perspectiva del acusa-
do. A diferencia de un proceso privado en el que, como regla, dos partes
contendientes desarrollan una disputa sobre intereses individuales y
esencialmente disponibles, el juicio penal canaliza una pretensión pública
orientada a la eventual restricción de derechos individuales. La fiscalía,
en tanto órgano del Estado que representa un interés público, no tiene
un derecho constitucional a la prueba en sentido estricto y, por ello, sus
facultades probatorias deben desarrollarse dentro de los límites normativos
impuestos a ese interés público.26

Paralelamente, el derecho a la prueba del acusado tiene dos facetas. Por un

lado, aquella que se sustenta en el derecho convencional a la defensa en juicio
(artículos 8.2, CADH y 14.3, PIDCyP) e involucra el ejercicio de potestades
probatorias para resistir la imputación. Por otro lado, se relaciona con el
derecho a una condena legítima, esto es, no sólo veraz, sino respetuosa de
determinadas garantías mínimas. Por estas razones, en el proceso penal, la
exclusión de prueba relevante en razón de su ilicitud no puede ser interpre-
tada, sin más, como una restricción del “derecho a la prueba” sin hacer las
precisiones antes mencionadas. En este contexto no es claro que, ante un
conflicto generado por la pretensión de incorporación de prueba relevante,
pero ilícita, se deba siempre elegir la admisión, con el fin de priorizar el de-
recho a la prueba, tal como sugieren Taruffo (2008, p. 58) o Ferrer Beltrán
(2007, p. 83). En definitiva, en el proceso penal, “el derecho a la prueba
incluye para el imputado también el derecho a que esa prueba sea legítima”
(Dei Vecchi, 2020, p. 49).

26
Esto no es fácilmente transferible al caso de la víctima, que sí es un individuo que ejerce derechos
frente al Estado. Sin embargo, deberán distinguirse adecuadamente los derechos individuales de la
víctima de aquellos relacionados con una víctima que ejerce la acción y, entonces, promueve una pre-
tensión que, en rigor, sigue siendo pública. Este debate, de todos modos, excede el limitado alcance
de este trabajo. Sobre el asunto puede verse Ambos y Dias (2017).
 La averiguación de la verdad como garantía en el proceso penal. Una aproximación ... 91

2. Confiabilidad y exclusión de prueba por razones intrínsecas

Otro de los motivos que podría justificar la exclusión de prueba relevante es,
como mencioné, de tipo epistémico o intrínseco, es decir, una clase de razones
orientada a la mejor determinación de los hechos. Existen variadas razones
de ese tipo, pero me dedicaré a dos: (i) la baja confiabilidad o fiabilidad de
las pruebas y (ii) las pruebas epistémicamente peligrosas, entendidas aquí
como aquellas que generan riesgos epistémicos colaterales, al margen de la
acreditación del hecho al que están dirigidas —principalmente, riesgos de
sobrevaloración o irracionalidad por emotividad u otras razones—.

El primer caso se refiere, como es previsible, a cuán confiable puede resultar la

información que el principio de inclusión ordena incorporar. La fiabilidad de
la prueba puede definirse como la “verosimilitud del elemento probatorio”, o
bien como la seguridad de las razones probatorias (Dei Vecchi, 2020, p. 37).

Actualmente existen determinadas clases de pruebas cuyo uso inadecuado

puede incrementar el riesgo de error en las decisiones judiciales. Este es el
caso, por ejemplo, de los reconocimientos oculares. La preocupación por
la incorporación de este tipo de pruebas se sustenta en la gran cantidad de
estudios que indican que los reconocimientos tienen “un elevado margen
de error y que la falsa identificación por parte de testigos es considerada la
principal causa de condenas a personas inocentes que pudieron ser exoneradas
gracias a la prueba de ADN” (Deanesi y Varela, 2020, pp. 226-227). Otro
caso es el de la prueba pericial o de expertos. La vinculación de la prueba
pericial o forense con el incremento del riesgo de error judicial se ha susten-
tado en variadas razones, que van desde la mala calidad de la información
técnica incorporada —es decir, los casos de la llamada “mala ciencia” o junk
science—, hasta los problemas en el comportamiento de los expertos —por
ejemplo, al comunicar sus resultados exagerando el nivel de certeza de sus
hallazgos u ocultando el rango de error de las técnicas utilizadas—, o bien
por la confianza exagerada y acrítica de los juzgadores en sus conclusiones.27

27
Al respecto, véanse Duce (2018) y Gascón Abellán (2021).
92 La defensa penal: cuestiones fundamentales

Frente a esos casos y otros de pruebas que pueden incrementar el riesgo de

error en las decisiones judiciales, el escrutinio estricto de la fiabilidad podría
funcionar como un filtro en el momento de la conformación de los elementos
de juicio. Ciertamente, esta posibilidad exhibe una tensión entre el principio
general de inclusión —que sugiere la incorporación de toda prueba relevan-
te— y el riesgo que representa la incorporación de pruebas poco confiables.
Si triunfara el primero, el análisis sobre la fiabilidad del material probatorio
debiera ser dejado, en todo caso, para el momento de la valoración de la prueba.

Ahora bien, la posibilidad de que la fiabilidad funcionara como un filtro en

el momento de la conformación del conjunto de pruebas podría depender
de qué se entienda por prueba relevante. Si se entendiera la relevancia en
un sentido simplemente lógico o inferencial, satisfaría este criterio cualquier
elemento que permitiera fundar una conclusión sobre determinado enunciado
probatorio, sin importar cual fuera la fuerza con la que lo hiciera (Taruffo,
1992, pp. 364-367). Por cierto, esta parece ser la noción de relevancia adop-
tada por el legislador mexicano, en la medida que el artículo 346 del Código
Nacional de Procedimientos Penales establece que los jueces deben excluir
aquellas pruebas “que no se refieran directa o indirectamente al objeto de la
investigación” (destacado añadido). Así entendida la relevancia, la posibilidad
de analizar la fiabilidad de la prueba en el momento de conformación de
los elementos de juicio dependería, en todo caso, de que este criterio fuera
añadido como un filtro más, adicional al de relevancia.28

Otra alternativa para la consideración de la fiabilidad como un criterio de

admisibilidad de la prueba puede derivar de prestar más atención a la gra-
dualidad de la noción de relevancia. Como explica Dei Vecchi, “una prueba es
relevante si tenerla en cuenta cambia el estatus de justificación epistémica de

28
En este sentido, por ejemplo, la propuesta de Gascón Abellán (2021, pp. 68-69), quien considera
que esta incorporación de la fiabilidad como criterio de admisibilidad de la prueba debe partir de una
adecuada distinción entre la fiabilidad y el valor probatorio. Según su opinión, considerar fiable una
prueba “no implica aún pronunciarse sobre su valor probatorio, sino meramente sobre la posibilidad de
tomarla en consideración para la decisión del caso”, ya que su valor probatorio “depende obviamente
de su fiabilidad, pero también de su relación con la hipótesis”.
 La averiguación de la verdad como garantía en el proceso penal. Una aproximación ... 93

la proposición en cuestión” (2020, p. 35). Esta idea de la relevancia pone el

foco en el carácter gradual de esta relación, que excede el testeo de una mera
relación de ajuste o conexión inferencial y demanda algo más que la prueba
simplemente “haga referencia” a la hipótesis en cuestión.29 Así entendida la
regla, se podría pensar casos en los que la fiabilidad afectara la satisfacción
del criterio de relevancia. En el caso extremo, en efecto, “la carencia absoluta
de fiabilidad hará que un elemento de prueba resulte irrelevante”, pues “no
tendrá idoneidad para alterar en ningún sentido el estatus de justificación
epistémica del objeto de prueba” (2020, p. 37).30 Por ejemplo, si se ofreciera
el testimonio de una espiritista para conocer información proveniente de la
víctima desde el más allá, se podría objetar esa prueba por irrelevante, en
razón de la carencia de un nivel mínimo de confiabilidad.

Por otro lado, en el caso de las pruebas epistémicamente peligrosas, me

refiero a aquellas que podrían resultar perjudiciales para la correcta deter-
minación de los hechos, pero no ya en razón de su baja fiabilidad, sino de
los riesgos que pueden presentar para un adecuado razonamiento sobre los
hechos. Puesto de otro modo, no se trata tanto de la seguridad de las razones
epistémicas en sí mismas, sino de la posibilidad de que provoquen efectos
irracionales, por ejemplo, por el riesgo de sobrevaloración o el incremento de
la emocionalidad a la hora de decidir.31 Entre ellas, por ejemplo, las pruebas

29
El autor se refiere a la relación de ajuste inferencial como pertinencia (Dei Vecchi, 2020, p. 36).
30
También existe la posibilidad, específicamente orientada al caso de las pruebas de expertos, de dis-
tinguir la validez de la técnica y su fiabilidad. La validez indicaría si el método “mide lo que pretende
medir y, en cambio, su grado de fiabilidad nos informará sobre cuán bien mide eso que efectivamente
mide” y, mientras la validez sería una cuestión “de todo o nada”, la fiabilidad sería un asunto gradual
(Vázquez, 2022, p. 280). Debe tenerse en cuenta que, en México, la Suprema Corte de Justicia de la
Nación ha propuesto criterios similares a los establecidos por la Suprema Corte de Justicia de los Estados
Unidos de América en el célebre caso Daubert, referidos a la validez de las técnicas, para determinar
si la prueba científica es fidedigna (cfr. sentencia recaída en la contradicción de tesis 154/2005-PS,
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Ponente: José Ramón Cossío Díaz, 18 de
octubre de 2006). En este sentido, frente a métodos completamente inválidos, la defensa podría soli-
citar su inadmisión por irrelevancia, mientras que, en el caso de dudosa fiabilidad, debiera ejercerse
un control reforzado en el momento de su valoración.
31
Por ejemplo, con relación a los riesgos de error y cierto emotivismo generados por la prueba de
comportamientos anteriores reprochables, puede verse Ho (2008, pp. 290-291).
94 La defensa penal: cuestiones fundamentales

sobre comportamientos reprochables anteriores del acusado —la llamada

bad character evidence— o las pruebas emotivas o repulsivas —por ejemplo,
fotografías perturbadoras, escenas de abuso o violencia, etcétera—. En estos
casos, más allá de la capacidad de estas pruebas para alterar el estatus de
justificación de la hipótesis a la que se refieren de una manera confiable,
el problema que presentan es la provocación de esos efectos epistémicos
colaterales e indeseados.

Una de las alternativas para abordar este tipo de pruebas es proponer una
ponderación entre su valor epistémico y los riesgos asociados con su incor-
poración. Este es el ejercicio que propone la regla 403 de las Federal Rules of
Evidence.32 El artículo 346 del Código Nacional de Procedimientos Penales
propone un ejercicio de ponderación similar, pero solamente contempla la
posibilidad de exclusión de prueba relevante por motivos asociados con su
invalidez, ilicitud o superfluidad, y no con la posible provocación de prejuicios
o confusión en los juzgadores, como sí ocurre con la regla estadounidense.33

También existe otra estrategia para que la defensa lidie con estas pruebas
problemáticas y es el uso de los acuerdos probatorios parciales o estipu-
laciones con fines estratégicos (Veleda, 2020). Los acuerdos parciales sí
están receptados en la legislación procesal penal mexicana (por ejemplo,
artículos 335, 340, 345, 347 y 391 del Código Nacional de Procedimientos
Penales) y, en el caso de las pruebas peligrosas, pueden resultar una herra-
mienta virtuosa para colaborar con la mejor determinación de los hechos,
al permitir reducir el sacrificio epistémico —a través de la admisión de
los hechos— y, al mismo tiempo, evitar los peligros de irracionalidad que
tales pruebas traen asociados (Veleda, 2020, pp. 289-290). La defensa, al
admitir el hecho al que se dirige, por ejemplo, una prueba de carácter o

32
La regla establece que el tribunal puede excluir prueba relevante si su valor probatorio se ve so-
brepasado sustancialmente por uno o más de los siguientes peligros: prejuicios injustos, confusión
de cuestiones, inducción del jurado al error, demoras indebidas, pérdidas de tiempo o presentación
innecesaria de prueba sobreabundante.
33
Esto podría obedecer a que, en el caso mexicano, a diferencia del estadounidense, no ha sido im-
plementado el juicio por jurados.
 La averiguación de la verdad como garantía en el proceso penal. Una aproximación ... 95

una prueba emotiva, puede despojarse de los indeseables efectos colaterales

de su incorporación.

Ahora bien, podría decirse que todo lo expuesto hasta aquí resultaría
aplicable a los problemas de fiabilidad o a los peligros de las pruebas
presentadas tanto por la acusación como por la defensa. Sin embargo,
volviendo a los argumentos expresados en el apartado B, si se asume que la
veracidad de las hipótesis contendientes en el caso interesa desigualmente
y que se quiere prevenir prioritariamente el error en las condenas, todos
los filtros vinculados a la confiabilidad y a los peligros presentados por
los elementos de prueba deben ser necesariamente aplicados con mayor
rigidez a la prueba ofrecida por la acusación. Esto no quiere decir que
las pruebas ofrecidas por la defensa no puedan ser sometidas a controles
vinculados a su mínima confiabilidad, sino que el desequilibrio provocado
por la presunción de inocencia y el consecuente tratamiento inequitativo
de los errores involucrados en un proceso penal demandarán ser más
estrictos en el control de la calidad de la información que pretendiera
sustentar la hipótesis acusatoria. Ésta es también una consecuencia de las
razones normativas que sustentan la decisión de prevenir prioritariamente
los errores en las condenas.

II. En la valoración de la prueba

Aunque en menor medida, las especificidades de la prueba penal también

pueden tener consecuencias en el momento de la valoración de la prueba.
Es cierto que este momento no se caracteriza por estar gobernado por prin-
cipios normativos, sino más bien lo contrario. Mientras que la interferencia
de reglas jurídicas es más notable en otros momentos del razonamiento
probatorio —en la recolección de elementos de juicio y en la decisión sobre
los hechos probados—, la valoración de la prueba está mayormente regida
por criterios de racionalidad epistemológica. Por cierto, para Ferrer Beltrán,
una vez conformado el conjunto de pruebas, “la operación de valorar lo
que de él se puede racionalmente inferir no difiere en nada de la que se
puede realizar en cualquier otro ámbito de la experiencia y está sometida
96 La defensa penal: cuestiones fundamentales

a los controles de la racionalidad general” (2007, p. 46). Sin embargo, esa

última tesis ha sido recientemente relativizada.

En particular, se ha advertido que una adecuada distinción entre “la sosteni-

bilidad empírica y la legitimidad moral/jurídica de las generalizaciones que
usamos para construir argumentos probatorios” conduce a pensar que “la
valoración de la prueba en los procesos judiciales presenta particularidades
jurídicas semejantes a las [de los otros momentos de la actividad probatoria]”
(Rovatti, en prensa). Rovatti muestra que las razones por las cuales se puede
objetar la utilización de determinadas generalizaciones empíricas no atienden
sólo sus defectos epistémicos —por ejemplo, su falsedad, o la falta de solidez
de la asociación que establecen entre dos clases de eventos, o entre un grupo
y un rasgo o atributo—, sino que, en algunos casos, generalizaciones epis-
témicamente correctas o robustas pueden resultar moralmente inaceptables
o encontrarse jurídicamente prohibidas con el objeto de tutelar intereses o
valores distintos de la averiguación de la verdad.

En este contexto, por caso, cuando una generalización puede generar sesgos
e incrementar el riesgo de error, se debiera proceder del modo que garantice
una minimización general de los errores (Dahlman, 2017, p. 96). Sin em-
bargo, sólo sería razonable proceder de esa manera en todos los casos si el
interés fuera la minimización de falsos positivos y falsos negativos por igual.
Según se vio, en los procesos penales esto no es así, pues se considera que
la condena de una persona inocente es más indeseable que la absolución de
una persona culpable. Por ende, el juez

debiera tener esto en cuenta cuando decide si un determinado elemento

debe ser admitido como prueba. En el ejemplo utilizado [vinculado
con una generalización que indicara que la nacionalidad somalí podía
incrementar la probabilidad de que un acusado fuera culpable], ese
elemento apoya la conclusión de que la nacionalidad somalí no de-
biera ser aceptada como prueba de la culpabilidad, pero existen otras
situaciones en las que el efecto podría ir en la dirección contraria, p.
ej., cuando estamos tratando con character evidence que favorece al
acusado […] Esto significa que hace la diferencia estar tratando con un
 La averiguación de la verdad como garantía en el proceso penal. Una aproximación ... 97

argumento propuesto por la fiscalía, en el que la generalización perjudica

al acusado, o estar tratando con un argumento presentado por la defensa,
en el que la generalización lo favorece (Dahlman, 2017, destacado aña-
dido, traducción propia).

Esto es evidente cuando se trata de una generalización inadmisible por razones

jurídicas o morales establecidas en favor del acusado.34 Si la evitación de la
generación de un prejuicio, por ejemplo, sobre la nacionalidad del acusado,
previene de la realización de una inferencia favorable a la inocencia, esa razón
moral establecida en su favor estaría entrando en conflicto con el principio
básico de justicia que obliga a que el apoyo de la hipótesis de culpabilidad
provenga de razones puramente epistémicas. En fin, también a la hora de
analizar los casos de inferencias prohibidas o permitidas es necesario tener
en cuenta las especificidades de la prueba jurídico-penal y, en particular, el
desbalance en los intereses veritativos derivado de la presunción de inocencia.

III. En la decisión sobre los hechos

La consideración generalmente aceptada según la cual el error en la con-

dena es más grave que el error en la absolución redunda en que el nivel de
suficiencia probatoria para condenar resulte ciertamente exigente. Como
consecuencia de ello, existen buenas razones para sostener que, al menos
como regla, la decisión sobre la prueba en casos penales está sometida a
un estándar específico que refleja una determinada manera de comprender
la diferente gravedad relativa del error en las condenas y las absoluciones.

Esto es así, por un lado, porque la prevención prioritaria del error en las
condenas solamente se garantiza con el establecimiento de un estándar
diferenciado, ya que otros mecanismos de distribución del riesgo de error,
como podría ser la adjudicación de la carga de la prueba al acusador,
serían insuficientes para ello. En efecto, si bien la adjudicación de la carga

34
Es más complicado resolver los casos en los que concurren generalizaciones inadmisibles por razones
morales que no son establecidas en favor del acusado, porque ahí habrá que realizar una ponderación
entre los dos principios morales contendientes.
98 La defensa penal: cuestiones fundamentales

de la prueba en cabeza del acusador puede redundar en un tratamiento

inequitativo de las hipótesis del caso —por ejemplo, cuando ante un grado
de confirmación igual de las hipótesis contendientes, pierda quien soporte
la carga probatoria—, no sería suficiente para garantizar una prevención
prioritaria del error en la condena. Sucede que, si fuera combinada con
un estándar de prueba muy poco exigente, bastaría con muy poco para
que la fiscalía pudiere satisfacer su carga y, entonces, nada impediría el
dictado de condenas fundadas en que la hipótesis de la acusación sea
la mejor hipótesis del caso —es decir, la más confirmada—, pero una
todavía muy débil.35

Por ello, un nivel de exigencia probatoria que refleje adecuadamente la di-

ferente gravedad relativa entre las condenas y las absoluciones erróneas no
debiera satisfacerse únicamente con la selección de la hipótesis que tuviera
un grado de confirmación mayor, sino con la satisfacción de algún criterio
adicional, como podría ser la refutación de hipótesis alternativas mínima-
mente plausibles.36

No paso por alto los debates existentes en torno a la posibilidad misma de

formular estándares probatorios precisos,37 pero lo cierto es que, de todos
modos, la presentación del estándar de prueba penal como uno especial-
mente exigente cumple una función fundamental. Me refiero a una función
simbólica y mínimamente informativa del deber de cuidado exigible al juz-
gador sobre los hechos en su tarea decisora. En otras palabras, se trata de la
función comunicativa del mensaje moral subyacente, asociado a la diferente
gravedad relativa de los errores involucrados en esa decisión y derivado de

35
Véase más al respecto en Veleda (2023).
36
Esta sería una aproximación compatible con las propuestas de la teoría de la plausibilidad relativa
de Allen, según la cual el estándar de prueba aplicable al proceso privado podría ser aquel que exija
que la versión del demandante sea más plausible que la versión del demandado, pero el estándar
de prueba aplicable a los procesos penales demandaría, además, que no existiera ninguna “versión
plausible de inocencia” (Allen, 2010).
37
En contra de la posibilidad de formular un estándar que contenga un umbral preciso de suficiencia
probatoria puede verse González Lagier (2020) y Dei Vecchi (2014). En defensa de esa posibilidad,
Ferrer Beltrán (2021).
 La averiguación de la verdad como garantía en el proceso penal. Una aproximación ... 99

las razones de legitimidad y justicia que sustentan un desbalance en favor del

acusado. Se trata, una vez más, de comunicar la singularidad de la relación
entre la prueba jurídico-penal y la verdad.

D. Conclusiones

El reconocimiento de la importancia de una preocupación fuerte por el

mejoramiento de las condiciones en las que se toman decisiones sobre los
hechos en casos judiciales y por incorporar, en ese sentido, criterios de
racionalidad epistemológica no debe hacernos perder de vista que algunas
particularidades de los contextos jurídicos se basan en valores sociales ro-
bustos y fundamentales.

Como se vio a lo largo de este trabajo, en el proceso penal:

1. Cuando se trata de la hipótesis referida a la culpabilidad del acu-

sado, la averiguación de la verdad es una condición deontológica
o de justicia fundada en la relación entre el merecimiento y la
justificación de la pena estatal.

2. La veracidad de las hipótesis contendientes en un caso penal interesa

desigualmente, ya que la prevención del error en las condenas es
prioritaria.

3. La incorporación de prueba relevante, es decir, de razones estricta-

mente epistémicas para fundar la hipótesis de culpabilidad, no es
sólo una exigencia de racionalidad epistemológica, sino también
deontológica o de justicia, ya que se tiene prohibido condenar en
ausencia de razones epistémicas para hacerlo.

4. La exclusión de prueba ilícita que perjudica al acusado es coherente

con las particularidades de los juicios penales, ya que la absolu-
ción del imputado sí podría fundarse en razones normativas o no
epistémicas (en razón de su derecho a la prueba legítima). Sin
100 La defensa penal: cuestiones fundamentales

embargo, lo contrario no es igualmente cierto, ya que la condena

no podría fundarse en razones normativas en ausencia de razones
epistémicas que la sustentaran, y esto es lo que podría ocurrir si
se excluyera prueba ilícita que favoreciera al imputado.

5. Los criterios para la incorporación de pruebas poco fiables o peligrosas

deben ser muy estrictos cuando se trate de aquellas que pretendan
sustentar la hipótesis referida a la culpabilidad del acusado, con el
objeto de prevenir prioritariamente los errores en las condenaciones.

6. Las inferencias epistémicamente correctas pero prohibidas por el

ordenamiento jurídico por razones morales establecidas en favor
del imputado son también coherentes con las especificidades de la
prueba en los juicios penales. Sin embargo, del mismo modo que
en el caso de la prueba ilícita, debe distinguirse cuidadosamente
el supuesto en el que las generalizaciones en cuestión beneficien
la hipótesis de la inocencia.

7. Por último, el estándar probatorio aplicable a la decisión final

debe ser especialmente exigente, de manera de reflejar el mensaje
valorativo subyacente relacionado con la diferente gravedad relativa
entre las condenas erróneas y las absoluciones erróneas.

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Propuestas para la construcción
y el control de argumentos probatorios
por parte de la defensa

Alan Limardo*
*
Abogado por la Universidad de Buenos Aires, magíster en Razonamiento Probatorio por la Universi-
dad de Girona y la Universidad de Génova. Agradezco a Bruno Bianco y Pablo Rovatti por las críticas
y sugerencias que me permitieron mejorar una versión preliminar de este trabajo.
 Sumario: A. Introducción; B. Las generalizaciones y su rol en el razonamiento
probatorio; C. Construcción y control de argumentos probatorios en etapas
previas a la decisión sobre la responsabilidad de la persona acusada; I. Las ge-
neralizaciones durante la etapa intermedia; II. Las generalizaciones durante el
juicio; D. El control de los argumentos probatorios en la etapa de impugnación;
E. Conclusiones; F. Bibliografía.

Pensar es olvidar diferencias, es generalizar, abstraer.

“Funes, el memorioso”, Jorge Luis Borges

A. Introducción

En un buen número de ocasiones, la tarea de la defensa de una persona

acusada en un proceso penal consiste en disputar la versión de los hechos
propuesta por la acusación y, también en algunas de esas oportunidades,
ofrecer hipótesis alternativas de los sucesos. Esta tarea se lleva adelante a
través de la evaluación de la prueba incorporada al proceso, de la argumen-
tación acerca de las inferencias probatorias propuestas por la acusación y
de la impugnación del razonamiento probatorio expuesto en la sentencia.

Mi propuesta en estas líneas es ofrecer algunas herramientas que podrían

ayudar en esta tarea a las personas que ejercen este papel en el sistema de
justicia penal, especialmente a partir del análisis del concepto de generali-
zaciones empíricas o máximas de experiencia y de su rol en el razonamiento
probatorio. Este enfoque desde las generalizaciones se debe a que, por un

107
108 La defensa penal: cuestiones fundamentales

lado, quienes han advertido de su importancia, también han identificado que

son la principal fuente de dudas de los argumentos sobre hechos (Anderson,
Schum y Twining, 2015, p. 337) y, por el otro, a que se trata de un compo-
nente de las inferencias probatorias que, en mi opinión, es habitualmente
desatendido en la práctica judicial.

La estructura del trabajo es la siguiente. Luego de explicar brevemente a

qué me refiero con generalizaciones y cuál es su rol en el razonamiento pro-
batorio (apartado B), voy a proponer algunos criterios para la construcción
y el control de argumentos probatorios por parte de la defensa en etapas
previas a la decisión sobre la culpabilidad o inocencia de la persona acusada
(apartado C) y, finalmente, ciertas sugerencias que podrían ayudar a la tarea
de controlar las inferencias probatorias que se emplean en el razonamiento
probatorio de una sentencia (apartado D).

B. Las generalizaciones y su rol

en el razonamiento probatorio

Cuando razonamos sobre hechos, tanto en nuestra vida diaria como en un

proceso judicial, buscamos avanzar desde cierta información con la que con-
tamos hasta llegar a una determinada conclusión sobre la verdad o falsedad
de un suceso expresado en forma de enunciado.

Por ejemplo, supongamos que organizo un festejo por mi cumpleaños y,

llegado el día, le pregunto a uno de mis mejores amigos, Damián, si vendrá
y su respuesta es que no lo hará porque se encuentra con gripe desde hace
unos días. Frente a ello, antes de indagar más al respecto, reflexiono: ¿será
verdad o me estará jugando una broma?

Al formular esta pregunta, lo que estoy haciendo es indagar acerca del valor
de verdad del enunciado “Damián se encuentra con gripe”. Para intentar llegar
a una conclusión sobre el punto, analizo la información con la que cuento:
Lucas, un amigo en común, me comentó que se encontró con Damián por
la mañana para tomar un café y no mencionó haberlo visto enfermo; la voz
 Propuestas para la construcción y el control de argumentos probatorios por parte de la defensa 109

de Damián por teléfono sonaba completamente normal; el día de ayer, Da-

mián subió una publicación en una red social en la cual se lo veía jugando
al fútbol; finalmente, sé que Damián es una persona muy bromista y que
disfruta de hacer pequeños chascarrillos. A partir de esa información, llego
a la conclusión de que Damián está mintiendo, afortunadamente no tiene
gripe y tan sólo está bromeando.

En un proceso judicial pasa algo muy similar. La fiscalía toma conocimiento

de que una persona X fue vista huyendo desde el lugar en donde se co-
metió un homicidio con un arma de fuego, que esa persona fue detenida
a los pocos metros y, sobre su cuerpo, se encontró sangre de la víctima.
A partir de esa información, la acusación se pregunta acerca de la verdad
del enunciado “X es el autor del homicidio” y llega a la conclusión de que
ese enunciado es verdadero, de manera que formula una imputación en
su contra.

En los casos anteriores, como es posible observar, se avanza desde cierta in-
formación (o pruebas, como solemos denominarla en los procesos judiciales)
a una determinada conclusión (o hipótesis, en el lenguaje jurídico). Pero
vale la pena preguntarse: ¿cómo podemos proceder de ese modo? En otras
palabras, ¿qué es aquello que nos permite dar ese paso desde las pruebas
hasta las hipótesis? Para responder esto, puede ser útil analizar la estructura
de un argumento sobre hechos.

Una manera muy difundida de representar un argumento sobre hechos es la

que propone Toulmin (2007) que, si bien no fue elaborada para el mundo
jurídico, se ha demostrado que es perfectamente aplicable al modo en que
razonamos allí acerca de hechos (González Lagier, 2005). Toulmin señala que,
habitualmente, cuando nos incorporamos a un intercambio argumentativo,
buscamos sostener una conclusión o pretensión (claim), es decir, una afirma-
ción acerca de la existencia de un hecho y, para ello, ofrecemos razones o datos
(data) para apoyar esa conclusión que, a su vez, son otros hechos. Asimismo,
en el esquema propuesto por el autor, se destaca que existen ciertos enunciados
que cumplen el rol de garantía (warrant) de nuestros argumentos, es decir, que
110 La defensa penal: cuestiones fundamentales

conectan la clase de hechos con los que contamos como datos o razones con
la clase de hechos que se hallan en la conclusión y, en esa medida, garantizan
la corrección de nuestro argumento.

En el primer ejemplo presentado más arriba, la conclusión o pretensión de

ese argumento es que “Damián no tiene gripe”, las razones o datos con los
que cuento para apoyar mi conclusión son que 1) mi amigo Lucas vio a Da-
mián ese día y no refirió haberlo visto mal; 2) por teléfono, la voz de Damián
sonaba completamente normal; 3) Damián subió una publicación en una
red social en la cual se lo veía jugando al fútbol; 4) Damián es una persona
bromista. Cabría preguntarse: ¿por qué esas razones pueden considerarse
adecuadas para apoyar mi pretensión? Para responder a este interrogante,
debería ser capaz de ofrecer ciertos enunciados que demuestren que existe
una conexión o vinculación entre esas razones y mi conclusión.

Entonces ¿qué enunciados funcionan, en este ejemplo, como garantía del

argumento? Si bien podrían formularse de diversas maneras, uno podría
imaginar los siguientes enunciados que conectan las razones con la con-
clusión: 1) las personas que ven a un amigo enfermo suelen comentarlo, 2)
las personas con gripe suelen tener la voz congestionada, 3) las personas
con gripe no suelen jugar al fútbol, 4) las personas bromistas suelen faltar
a la verdad.

Como puede verse, los enunciados que cumplen el rol de garantía, a dife-
rencia de aquellos que funcionan como razones o como conclusión, no son
enunciados singulares (es decir, enunciados sobre un evento individual)
como lo son, por ejemplo, el enunciado que versa sobre el individuo Damián
que puede encontrarse en la conclusión o el enunciado que versa sobre el
individuo Lucas que integra las razones.

En cambio, estos enunciados presentan la particularidad de ser enuncia-

dos que versan sobre clases de hechos, esto es, se refieren a un conjunto
de enunciados singulares, pero expresan una generalización acerca de lo
que ocurre dentro de ese conjunto: por ejemplo, en el conjunto “personas
 Propuestas para la construcción y el control de argumentos probatorios por parte de la defensa 111

bromistas” (integrado por Damián y, además, por muchos otros amigos

pícaros, humoristas, etc.) generalmente sus integrantes faltan a la verdad.

Otra manera de expresar la idea es que estos enunciados generales buscan

reflejar correlaciones entre una categoría y un atributo, propiedad o caracterís-
tica presente, en mayor o menor medida, en los integrantes de esa categoría:
si se constata la presencia de un individuo que pertenece a esa categoría, será
más probable que ese individuo tenga la característica asociada.

Por esta razón, también puede decirse que los enunciados que cumplen el
rol de garantía son enunciados generales y condicionales, toda vez que el
antecedente del enunciado se encuentra constituido por la condición p (per-
tenencia a la categoría) y el consecuente por la correlación con un atributo,
propiedad o característica asociada a esa categoría: su estructura lógica puede
reconducirse al enunciado condicional “si p, entonces probablemente q”.

Por último, estos enunciados generales y condicionales son, también, enun-

ciados fácticos. Esto significa, simplemente, que poseen un referente empírico
constatable y, a su vez, la conexión entre el antecedente y el consecuente que
expresan puede verificarse empíricamente (y, por lo tanto, son susceptibles
de verdad o falsedad). Esto se debe a que estos enunciados expresan datos
o informaciones acerca del mundo que es posible conocer y verificar. Si, por
ejemplo, quisiéramos saber si el enunciado “las personas con gripe suelen
tener la voz congestionada” es verdadero o falso, podemos observar una cierta
cantidad de casos de personas con gripe, constatar si esas personas tienen la
voz congestionada o no y, finalmente, evaluar si existe una conexión entre
la categoría y la propiedad asociada.

Los enunciados con estas características, esto es, enunciados fácticos gene-
rales y condicionales, son aquellos que cumplen el rol de garantía de los
argumentos probatorios y que, habitualmente, en los procesos judiciales los
juristas denominan como “máximas de experiencia”. De aquí en adelante, me
referiré a esos enunciados como generalizaciones empíricas o, simplemente,
como generalizaciones, en la medida en que, creo, esa denominación refleja
112 La defensa penal: cuestiones fundamentales

mejor el concepto subyacente y, además, porque el término “máximas de

experiencia” presenta una ambigüedad excesiva.1

A partir de lo expuesto hasta aquí, podría graficarse el esquema propuesto

por Toulmin (gráfico 1) de la siguiente manera (el esquema original del autor
y sombreado su correlato en el ámbito jurídico)

Gráfico 1. Esquema propuesto por Toulmin

Fuente: Elaboración propia.

C. Construcción y control de argumentos

probatorios en etapas previas a la decisión sobre
la responsabilidad de la persona acusada

Como a esta altura es posible apreciar, todos nuestros argumentos sobre

hechos descansan en una generalización.2 En la metáfora de Schum (1984),
las generalizaciones son el pegamento que mantiene nuestros argumentos
unidos. A veces, no se encuentran explicitadas en las inferencias que for-

1
Para un desarrollo acerca de la ambigüedad del término “máximas de experiencia”, véase Limardo
(2021).
2
Como puede apreciarse en el gráfico 1, la garantía de un argumento sobre hechos también puede ser
una presunción (su respaldo es una norma jurídica). Sin embargo, en un sistema de libre valoración de
la prueba, los argumentos probatorios cuya garantía es una presunción suelen ser escasos y, por esa
razón, me concentraré en aquéllas que se integran con una generalización. Puede verse, al respecto,
Limardo (2021, p. 130).
 Propuestas para la construcción y el control de argumentos probatorios por parte de la defensa 113

mulamos y parece que están ausentes; cuando esto ocurre (algo bastante
habitual), estamos en presencia de un razonamiento entimemático, es decir,
un razonamiento en el cual alguno de sus componentes (premisas o con-
clusión) no se halla explicitado (Toulmin, 2007, p. 136; Bonorino, 2015, p.
42). Si, por ejemplo, se afirma que un testigo declaró bajo juramento y, por
esa razón, su testimonio es creíble, en ese razonamiento no se ha explicitado
una premisa: la generalización que señala que “los testigos que declaran bajo
juramento suelen decir la verdad”.3

Ahora bien, algo que habitualmente se señala es que las generalizaciones son
necesarias pero peligrosas (Anderson, Schum y Twining, 2015, p. 321). Creo
que su carácter peligroso puede descomponerse en dos factores: los peligros
de la generalización y los peligros en el uso de generalizaciones (Limardo, 2021,
p. 135 y ss.).

Los peligros de la generalización son inherentes a la propia naturaleza de

esos enunciados. Esto significa que esos riesgos son independientes del ar-
gumento en el cual se pretenda utilizarla: toda generalización es “peligrosa”
porque, si bien un enunciado —por la manera en que está formulado—
puede asemejarse a una generalización, solo aquellos que poseen apoyo
empírico (que describen adecuadamente lo que ocurre en el mundo) son
generalizaciones genuinas.4

De manera sintética, puede afirmarse que una generalización posee apoyo

empírico en tres supuestos (gráfico 2).

1) Asociación universal: cuando se pueda verificar que todos los in-

tegrantes de una categoría poseen una determinada propiedad.
Ejemplo: “los cisnes son blancos”.

3
Una de las razones que explican la existencia de entimemas es que quien razona “no identifica
conscientemente las generalizaciones de las que dependen sus inferencias, a menos que sea requerido
a justificar sus conclusiones” (Anderson, Schum y Twining, 2015, p. 140).
4
Llamaré a esta clase generalizaciones válidas (Limardo, 2021). Pueden verse otras denominaciones
que buscan reflejar esa idea en Schauer (2003, p. 7); Dahlman (2017, p. 85) y Arena (2021, p. 32).
114 La defensa penal: cuestiones fundamentales

2) Asociación fuerte: cuando se pueda verificar que al menos más de la

mitad de los integrantes de una categoría posee una determinada
propiedad. Ejemplo: “las personas que viven en Argentina saben
hablar español”.

3) Asociación por representatividad: cuando se pueda verificar que una

determinada propiedad se halla presente en una categoría X en
una proporción superior a la que se encuentra en una categoría
Y, es decir, una categoría más amplia que se encuentra integrada
por la categoría X. Ejemplo: “los bulldogs tienen problemas de
caderas” (Schauer, 2003, p. 10).5

Gráfico 2. Supuestos de apoyo empírico de una generalización

Fuente: Elaboración propia.

5
La razón por la cual este constituye un supuesto de generalización válida es la siguiente: si los
“perros bulldogs” (como categoría) presentan problemas de caderas en una proporción mayor a la
categoría “perros” (una categoría más amplia, a la cual pertenecen), entonces conocer el dato de la
categoría más pequeña resulta relevante para la característica atribuida, es decir, saber quiénes in-
tegran la categoría más pequeña otorga más información sobre la presencia de esa característica que
no poseer ese dato. En sentido similar, el ejemplo que ofrece Redmayne (2015, p. 16) acerca de por
qué es relevante saber que una persona puede tener un motivo para matar a otra: si bien la mayoría
de las personas que tienen un motivo para matar a otra no lo hacen, esa característica se encuentra
presente en un número de casos significativamente mayor que entre los integrantes de la categoría
“personas que pueden matar a otra”, clase más amplia a la cual pertenecen.
 Propuestas para la construcción y el control de argumentos probatorios por parte de la defensa 115

Por su parte, los peligros en el uso de generalizaciones surgen cuando que-

remos incorporar una generalización (válida) en un argumento probatorio.
Esta actividad puede ser peligrosa porque frente a diversas generalizaciones
en competencia puede ser difícil saber cuál elegir (peligro en la selección
de la generalización) y, además, porque no parece sencillo establecer cuánta
solidez otorga una generalización a la conclusión a la que se pretende llegar
(peligro en la atribución de solidez).

Veamos estos dos peligros con una metáfora: si los criterios de valoración de
la prueba (reglas de la sana crítica o criterios de racionalidad epistemológica)6
pueden ser considerados la receta para “cocinar” un buen razonamiento proba-
torio, las generalizaciones serían equivalentes a uno de esos ingredientes. Esto
es, si queremos que nuestro platillo (el razonamiento probatorio) salga bien,
necesitamos utilizar buenos ingredientes. Así como no utilizamos un tomate
podrido para preparar una salsa, tampoco debemos emplear generalizaciones
inválidas (sin apoyo empírico) para elaborar un argumento probatorio. Por
lo tanto, para preparar un buen plato de razonamiento probatorio vamos
a necesitar buenos ingredientes, y, en el caso de las generalizaciones, como
ocurre con el tomate, la carne o la pasta, su calidad es independiente de la
receta en la cual queramos utilizarla o, en otras palabras, del argumento
probatorio en el que pretendamos incorporar la generalización. Por su-
puesto, luego los platillos salen mejor o peor dependiendo de cuán buenos
sean esos ingredientes y cuán adecuadamente se ejecute la receta, como los
razonamientos son mejores o peores en función de cuán bien se apliquen las
reglas de racionalidad epistemológica, pero es una condición fundamental,
para el éxito de ambas empresas, utilizar buenos ingredientes.

Las generalizaciones válidas son buenos ingredientes porque describen

adecuadamente el mundo y nos proporcionan información acerca de lo que
allí ocurre: nos indican que la pertenencia a la categoría a la que se refiere
la generalización hace más probable que un individuo que se ubica dentro

6
Sobre la comprensión de los criterios de valoración de la prueba (usualmente denominados “reglas
de la sana crítica”) como reglas de racionalidad epistemológica, véase González Lagier (2020).
116 La defensa penal: cuestiones fundamentales

de ella tenga una determinada propiedad, característica o atributo, que otro

individuo que no se encuentra en esa categoría. Por esa razón, podría pen-
sarse que existe un buen cúmulo de generalizaciones válidas con las cuales
habitualmente contamos y que reservamos para ser utilizadas en un inter-
cambio argumentativo (que puede ser un proceso judicial por la comisión
de un delito o una discusión con un amigo) en nuestro cajón de “buenos
ingredientes” (buenas generalizaciones). Asimismo, una vez que separamos
nuestros ingredientes, podremos enfrentarnos con nuevos problemas al
momento de utilizarlos (peligros en su uso): debemos seleccionar los me-
jores posibles (problema de selección) y utilizarlos en la cantidad adecuada
(problema de atribución).

La tarea de la defensa, en un sensible número de ocasiones, consistirá en

supervisar que la acusación aporte esos ingredientes, ofrecer sus propios in-
gredientes y controlar que la persona llamada a decidir utilice los mejores, y
en su proporción adecuada, para llevar adelante su receta. Sin más metáforas,
el trabajo de la defensa será: 1) llamar la atención sobre las potenciales debi-
lidades de las generalizaciones utilizadas por la acusación para construir sus
argumentos probatorios, 2) ofrecer sus propias generalizaciones para que se
integren en los razonamientos sobre hechos y, posteriormente, 3) controlar
aquellas empleadas en la decisión judicial que resuelve el caso.

En lo que sigue, me concentraré en los primeros dos aspectos para mostrar

cómo podría llevarse adelante esa tarea por parte de la defensa. En el siguiente
apartado, me enfocaré en la posibilidad de controlar las generalizaciones
empleadas en las inferencias probatorias de una decisión.

Las estrategias que puede adoptar la defensa para controlar las generaliza-
ciones que utiliza la parte acusadora y para ofrecer generalizaciones propias
dependerán de la etapa del proceso de la que se trate. De manera previa a
la decisión sobre culpabilidad o inocencia de la persona acusada, es posible
controlar y proponer generalizaciones durante la etapa intermedia (en especial,
en función de lo dispuesto en los artículos 340 y 346 del Código Nacional
de Procedimientos Penales [CNPP]) y durante el desarrollo del juicio (en el
 Propuestas para la construcción y el control de argumentos probatorios por parte de la defensa 117

interrogatorio a los testigos previsto en el artículo 372 del CNPP y durante

los alegatos de clausura, conforme el artículo 399 del CNPP).

I. Las generalizaciones durante la etapa intermedia

Para la construcción de argumentos probatorios propios, la defensa deberá

contar con ciertas pruebas e intentar llegar a una determinada conclusión.
Como vimos, aquello que conecta ambos componentes de la inferencia
probatoria son las generalizaciones. De esta manera, lo que hace relevante a
una prueba es la existencia de una generalización válida que la conecte con
la conclusión a la que se quiere llegar: la relevancia de una prueba descansa
sobre la idea de generalizaciones (Schauer, 2022; Dennis, 2017, p. 67).7 Por
ejemplo, si la defensa pretende demostrar que la persona acusada no ejecutó
el disparo que se le atribuye, podría ofrecer como prueba el resultado negativo
del examen efectuado sobre su piel para detectar rastros de deflagración de
pólvora (partículas compuestas de plomo, bario y/o antimonio). Para justificar
la relevancia de esa evidencia, es posible argumentar que la generalización
“la presencia de particulas compuestas de plomo, bario y/o antimonio son
indicativas de la deflagración de pólvora” es una generalización válida, de
manera que su ausencia, a contrario, mostraría que esa persona no estuvo
cerca de un disparo de arma de fuego.

Según el artículo 340 del CNPP, éste es el momento en el cual las partes de-
ben “descubrir los medios de prueba que pretenda[n] desahogar en juicio”,
razón por la cual éste será el primer paso de una defensa que desee emplear
argumentos probatorios autónomos: ofrecer medios de prueba relevantes.
A continuación, durante la audiencia de la etapa intermedia, el juez deberá
excluir del proceso aquellos medios de prueba que no sean “útiles para el
esclarecimiento de los hechos” (artículo 346 del CNPP), razón por la cual ésa
será una primera oportunidad para justificar la validez de las generalizacio-

7
Puede verse un ejemplo sobre la relación entre generalizaciones y relevancia en Limardo (2021,
p. 137).
118 La defensa penal: cuestiones fundamentales

nes que empleará la defensa y que hacen relevantes a las pruebas ofrecidas
anteriormente.

Ahora bien, esta oportunidad procesal también es, en mi opinión, una buena
ocasión para controlar la validez de las generalizaciones que intente utilizar la
contraparte. Supongamos que el fiscal ofrece, como medio de prueba durante
la etapa intermedia, el reconocimiento del acusado realizado por la víctima
en un procedimiento en el cual la rueda fue integrada por cinco personas. La
rueda estuvo integrada por personas de características físicas no muy similares
y la víctima expresó reconocer al sospechoso con un “100% de seguridad”. La
defensa puede postular que esa evidencia no debe ingresar al juicio a partir de
un cuestionamiento a la validez de las generalizaciones que tornarían relevante
la prueba ofrecida por la fiscalía: si la defensa demuestra que no hay ninguna
generalización válida para apoyar la inferencia de la acusación, la prueba pro-
puesta no resultaría, en los términos del artículo 346 del CNPP, “útil para el
esclarecimiento de los hechos”. ¿Qué podría argumentarse en el caso?

Creo que el primer paso analítico debería ser explicitar las generalizaciones
que parecería estar utilizando la acusación para sostener que ese recono-
cimiento de la víctima constituye una prueba relevante. En este caso, la
reconstrucción de esas generalizaciones podría ser algo así como: g1: la
persona que señala a un sujeto en una rueda de reconocimiento suele
identificar al autor del delito; g2: la seguridad del reconocimiento es un
indicador de confiabilidad.

Frente a ello, la labor de la defensa tiene que orientarse a demostrar que

esas generalizaciones son inválidas y, por lo tanto, la prueba que ofrece la
fiscalía es irrelevante. Este ejercicio argumentativo consiste, centralmente, en
exhibir y proponer generalizaciones válidas en competencia, por ejemplo: g1:
la persona que señala a un sujeto en una rueda defectuosamente integrada
suele equivocarse en su reconocimiento; g2: la seguridad del reconocimiento
no es un indicador de confiabilidad.

En esta etapa, tal vez sea un poco dificultoso lograr un éxito rotundo y obte-
ner, a partir de un simple ejercicio argumentativo, la inadmisión del medio
 Propuestas para la construcción y el control de argumentos probatorios por parte de la defensa 119

de prueba. En la medida en que, en este tipo de audiencias, la producción

de prueba suele hallarse vedada, lo mejor que puede hacer la defensa es
explicar por qué las generalizaciones subyacentes a las pruebas de la fiscalía
son inválidas, a partir de la mención de, por ejemplo, estudios empíricos o
trabajos de doctrina.8 Sin embargo, introducir esa línea argumental puede
permitirle a la asistencia técnica ofrecer, a su vez, su propia prueba para el
juicio orientada a demostrar este aspecto (por ejemplo, un experto en psi-
cología del testimonio y la convocatoria de personas que presenciaron las
condiciones en las cuales se realizó la rueda, incluso algún participante en ella).

II. Las generalizaciones durante el juicio

Una vez alcanzada la etapa del juicio, la estrategia de la defensa para apoyar
sus propias generalizaciones y para controlar las generalizaciones de la con-
traparte tendrá dos ejes fundamentales.

En primer lugar, el momento en el cual se produzca la prueba durante el

debate y, en especial, los interrogatorios a los testigos (artículo 372 del CNPP).
En mi opinión, ésta puede ser una herramienta muy potente para tener éxi-
to en el ejercicio de la defensa, particularmente cuando se trate de testigos
expertos. Para seguir con el primero de los ejemplos propuestos, la defensa
podría interrogar al profesional que llevó adelante el examen de constata-
ción de rastros de deflagración de pólvora y concentrar su interrogatorio en
cuáles son los indicadores que se encuentran presentes en el cuerpo de una
persona que ha disparado un arma de fuego y, a su vez, en qué se apoyan
las consideraciones. De esta manera, esta línea de interrogatorio permitirá a
la asistencia técnica de la persona acusada exhibir el apoyo empírico y, por
consiguiente, la validez de la generalización que pretende utilizar.

De modo similar, si la defensa logra convocar a un experto en psicología del

testimonio, podrá concentrar su atención en formularle preguntas que per-

8
Por ejemplo, Diges y Pérez-Mata (2014).
120 La defensa penal: cuestiones fundamentales

mitan sostener que, en función de las características del reconocimiento del

segundo de los ejemplos, una persona que señala a otra en esas condiciones
(una rueda defectuosamente integrada) suele equivocarse en su reconoci-
miento (g1) y que la seguridad con la que se expresa reconocer a otra persona
no es, en ciertas condiciones, un indicador de confiabilidad (g2). En otras
palabras, en este interrogatorio, la defensa buscará demostrar la validez de
las generalizaciones en competencia con las que apoyan las pruebas de la
fiscalía y, a la par, la invalidez de estas últimas.

A su vez, el interrogatorio cruzado a los testigos de la contraparte también

puede ser considerado una herramienta adecuada para la discusión sobre
la validez de las generalizaciones. Supongamos que la defensa pretende
discutir una prueba experta de la fiscalía que consiste en una psicóloga
que llevó adelante una entrevista con una persona damnificada por un
delito que sostiene que “las personas víctimas del delito X suelen presentar
la sintomatología a, b y c”. Si se considera que ésa es una generalización
inválida, la actividad de la defensa durante ese interrogatorio cruzado
deberá dirigirse a preguntarle a la profesional por el apoyo empírico de
esa generalización, es decir, formular preguntas para que explique cuáles
son los estudios que la han llevado a afirmar eso, cuán recientes son, si no
existen revisiones de esos estudios o nuevos experimentos o técnicas de
constatación, etcétera.9

Por último, la actividad de la defensa durante el juicio, para ofrecer gene-

ralizaciones válidas y controlar las propuestas por la acusación, culminará
con los alegatos de clausura (artículo 399 del CNPP). Para no extenderme
innecesariamente, me limitaré a señalar que, en este momento, la defensa,
además de destacar toda la tarea desplegada en las oportunidades previas,
podría desarrollar dos estrategias más concretas.

9
Incluso podría pensarse en la posibilidad de desarrollar esta tarea con la asistencia de un consultor
técnico (artículo 136 del CNPP).
 Propuestas para la construcción y el control de argumentos probatorios por parte de la defensa 121

Por un lado, si se considera que la acusación ha sido deficiente en la pro-

ducción de prueba o argumentación respecto del apoyo empírico de las
generalizaciones que empleó, podría llamarse la atención del tribunal sobre
este punto. En primer lugar, porque tal vez no sea descabellado pensar
que la carga de la prueba que pesa sobre esa parte también comprende la
acreditación de, al menos, la validez de las generalizaciones respecto de las
cuales existió una fuerte controversia durante el debate, en tanto también
constituyen hechos que pueden ser objeto de prueba.

Por el otro, puede ser una buena estrategia (incluso pensando en la posi-
bilidad de un resultado desfavorable y en la eventual necesidad de recurrir
la decisión) enfatizar la existencia de una particular contradicción respecto
de la validez de ciertas generalizaciones y, en esa medida, destacar el deber
de pronunciarse sobre ese punto por parte de una persona llamada a de-
cidir epistémicamente virtuosa y responsable, es decir, que tome en serio
los argumentos de las partes.10 Creo que el vínculo entre contradicción y
responsabilidad epistémica puede ser un punto interesante para explorar en
el campo de la argumentación sobre hechos.

D. El control de los argumentos probatorios

en la etapa de impugnación

El derecho al recurso, esto es, la posibilidad de impugnar y revisar la condena

por parte de la persona acusada, es una garantía fundamental de todo proceso
penal.11 La evolución de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos12 ha dejado en claro que esa cláusula debe garantizarle a la persona

10
En sentido similar, Duff, Tadros, Marshall y Farmer señalan que tomar en serio los argumentos
de una persona acusada implica tratarla como un conciudadano responsable que puede dar cuenta
de sus actos y que puede involucrarse en un proceso comunicativo, como puede ser considerado el
juicio penal (2007, cap. V).
11
Esta garantía se encuentra consagrada en los artículos 8.2.h de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
12
Puede verse un excelente desarrollo sobre la evolución de la jurisprudencia interamericana en
Mariezcurrena (2021).
122 La defensa penal: cuestiones fundamentales

a la cual se le atribuye la comisión de un delito un recurso ordinario, accesible

y eficaz, que permita una revisión integral y exhaustiva de la sentencia, lo que
implica que los tribunales nacionales que analicen los recursos deban revisar
no sólo la corrección de la premisa normativa de la decisión, sino también la
premisa fáctica, es decir, el razonamiento probatorio de la sentencia.

Sin embargo, la tarea de revisión del razonamiento probatorio de una senten-

cia se enfrenta a ciertos límites derivados del principio de inmediación. En
función de la comprensión del concepto de inmediación que se tenga, sus
alcances —y, por lo tanto, los límites que impone— variarán sustancialmente
y, de la mano con ello, también lo hará el alcance del derecho al recurso.

Por un lado, puede decirse que la concepción fuerte del principio de in-
mediación sostiene que la valoración de las pruebas y la decisión sobre su
suficiencia para condenar a una persona es una labor exclusiva del tribunal
que lleva adelante el juicio, en la medida en que para esa tarea: 1) es necesario
estar en contacto directo (inmediación) con las pruebas y, además, 2) que
esa característica es la que permitiría arribar a una correcta decisión sobre
los hechos del caso. Bajo esta perspectiva, la inmediación con las pruebas
constituye una condición necesaria, pero también suficiente para valorar
correctamente los elementos de juicio y, en definitiva, para la construcción
de inferencias probatorias sólidas: como señala Perfecto Andrés Ibáñez, la
valoración de la prueba “sería también de imposible fiscalización, por quien
no hubiera participado, y en el mismo plano de proximidad, de la misma
singular experiencia” (2003, p. 58). Como puede observarse, la (correcta)
valoración de las pruebas parece venir implicada en el concepto de inmediación.

En síntesis, la posición tradicional del principio de inmediación puede resu-

mirse del siguiente modo. Como la percepción directa de los medios de prueba
es aquello que permite juzgar adecuadamente acerca de su valor probatorio
respecto de las hipótesis del caso, y sólo los tribunales que llevan adelante
el juicio cuentan con la posibilidad de percibir directamente los medios de
prueba, los tribunales de juicio son los únicos que pueden formular inferencias
probatorias. Esto puede resumirse como la tesis de la inmediación robusta (TIR):
 Propuestas para la construcción y el control de argumentos probatorios por parte de la defensa 123

la inmediación implica que los tribunales que poseen contacto directo con las
pruebas son los únicos que pueden formular inferencias probatorias y, por lo
tanto, los tribunales de revisión no pueden controlar esas inferencias.

Ahora bien, también podemos hallar una concepción débil del principio de
inmediación. En este sentido, el contacto directo con las pruebas es tan sólo
un método de percepción de información y esa circunstancia no garantiza,
por sí, una correcta asignación de valor probatorio (Andrés Ibáñez, 2003,
p. 59). En esta comprensión de la inmediación, el contacto directo con las
pruebas no constituye una condición necesaria ni suficiente de la corrección
fáctica de la decisión: se trata de un instrumento orientado, en lo que se re-
fiere a la reconstrucción fáctica de un hecho, a mejorar la calidad epistémica
de las inferencias probatorias, pero la mera utilización de ese instrumento
no garantiza el éxito del resultado. El principio de inmediación, a la luz de
esta concepción, pretende vehiculizar otras herramientas, algunas de las
cuales se orientan a mejorar la calidad epistémica de las pruebas (es decir,
la práctica contradictoria de las pruebas a través de los interrogatorios para
exhibir fortalezas y debilidades de los testimonios o la percepción de la in-
formación de la manera más directa posible para desechar posibles errores
de percepción e interpretación)13 y otras, en cambio, responden a fines prag-
máticos o valores políticos (es decir, permitir expresar, responder y resolver
planteos sin interrumpir demasiado la continuidad del juicio oral, y reflejar
el ideal democrático de juicio público, es decir, un enfrentamiento “cara a
cara” resuelto por personas que también “dan la cara”).14 Aquí, inmediación
no implica valoración de las pruebas y únicamente constituye el punto de
partida: percibir la información (escuchar testigos, leer documentos, etc.) es
el primer paso para empezar a valorar (correctamente) la prueba.

De este modo, como la percepción directa de los medios de prueba no garan-

tiza, por sí sola, un juicio adecuado sobre su valor probatorio, y ni siquiera lo
implica, los tribunales de juicio pueden formular inferencias probatorias, pero

13
Se volverá sobre los errores de percepción e interpretación más adelante.
14
Sobre el valor político de la inmediación, Maier (2004).
124 La defensa penal: cuestiones fundamentales

los tribunales de revisión pueden controlar esas inferencias, siempre y cuando

puedan también percibir la información que tuvo a su alcance el tribunal de
juicio y, a su vez, puedan conocer el razonamiento inferencial que se efectuó
en la sentencia. Esta tesis de la inmediación débil (TID) puede resumirse así:
la inmediación implica que los tribunales de juicio deben estar en contacto
directo con las pruebas para mejorar la calidad epistémica de sus decisiones,
pero ello no garantiza la corrección de su decisión ni impide que los tribunales
de revisión puedan controlar sus inferencias.

Se ha explicado la existencia de estas diversas comprensiones del principio

de inmediación como una consecuencia lógica de las también diversas con-
cepciones sobre la prueba existentes (Ferrer Beltrán, 2017, pp. 2-3): mientras
una concepción persuasiva de la prueba —anclada en el principio de íntima
convicción como criterio de valoración y decisión— llevaría a una tesis robusta
del principio de inmediación, una concepción racionalista de la prueba —apo-
yada en la corroboración y refutación de hipótesis como método de valoración
(libre) de la prueba— decantaría en una tesis débil de la inmediación.

Pero, entonces, ¿la inmediación no implica ningún límite para los tribunales
de revisión de las sentencias de condena? Responder a esta pregunta servirá
para, por un lado, trazar fronteras claras entre inmediación y derecho al
recurso; a su vez, permitirá advertir que los tribunales de revisión pueden
encontrarse en condiciones de controlar las generalizaciones utilizadas en
las inferencias probatorias.

Un buen punto de partida para comenzar a dar respuesta a este interrogante

es distinguir entre la clase de enunciados que podemos identificar en toda
decisión judicial: el desarrollo que Pérez Barberá y Bouvier (2004) efectuaron
sobre la diferencia entre enunciados de inmediación y enunciados inferen-
ciales será aquí la clave.

Los enunciados de inmediación son aquéllos que se apoyan, únicamente, en

percepciones sensoriales de la realidad por parte del sujeto cognoscente: antes
de su formulación por parte de un agente epistémico (un agente que pretende
conocer la realidad), sólo hallamos su percepción sensorial. Se afirma que son
 Propuestas para la construcción y el control de argumentos probatorios por parte de la defensa 125

enunciados “últimos” porque antes de su existencia no hay otros enunciados,

únicamente encontramos un acto del sujeto cognoscente, esto es, su percepción
sensorial de una porción de la realidad.

En cambio, los enunciados inferenciales son aquellos que se derivan de

otros enunciados y, por lo tanto, integran un razonamiento o argumento. A
diferencia de los enunciados de inmediación, antes de su formulación no
hallamos la percepción sensorial del agente epistémico, sino que encontramos
otro enunciado (que puede ser de inmediación o inferencial). Esta caracte-
rística es lo que determina que se los considere enunciados “derivados”, en
la medida en que dependen de la existencia de otro enunciado y que de allí
pueda extraerse aquél que se formula.

Veamos esta diferencia con un ejemplo. En una sentencia, la persona llamada

a decidir el caso señala que “el testigo Damián transpiró durante toda su de-
claración”, “el testigo Damián se frotó las manos durante su declaración”, “el
testigo Damián se movió durante toda su declaración” y que, por esas razones,
“el testigo Damián no es creíble”. Nos encontramos frente a cuatro enunciados
singulares (referidos a un individuo, en este caso el individuo “testigo Damián”),
pero de distinta clase: mientras que los primeros tres son enunciados de in-
mediación, el último es un enunciado inferencial.

Para mostrar esto, creo que la manera más clara de hacerlo es la siguiente.
Los primeros tres enunciados dependen exclusivamente de las capacidades de
percepción sensorial del agente epistémico (en este caso, el juez o la jueza que
lleva adelante el juicio). Si le preguntaran a esa persona “¿cómo sabes eso?”,
la respuesta debería ser algo así como “porque lo he visto”, es decir, debería
remitir a sus capacidades de percepción. Evidentemente, esa persona puede
estar equivocada, es decir, puede tener algún tipo de déficit en su percepción
(un error de percepción). Pero más allá de esa posibilidad, lo importante aquí
es advertir que antes de la formulación de estos enunciados sólo hallamos
lo que esa persona puede percibir en la realidad (de nuevo, aunque sea con
intermediación de errores). Este tipo de enunciados no requiere ningún tipo
de razonamiento o inferencia: la percepción sensorial autoriza su formulación
126 La defensa penal: cuestiones fundamentales

y de la corrección de esa percepción dependerá su verdad o falsedad. Estos

enunciados constituyen ejemplos de enunciados de inmediación.

Ahora, en cambio, vayamos al último de esos enunciados (“el testigo Damián

no es creíble”). Parece ser que para su exteriorización no basta la presencia de
ciertas capacidades de percepción sensorial del juez o de la jueza, ya que se
requiere algo más para avanzar desde allí hasta este tipo de enunciado. Si se
le preguntara a esa persona “¿cómo sabes eso?”, quedaríamos perplejos si su
respuesta fuera, como en el caso anterior, “porque lo he visto”: la credibilidad
no es algo que pueda percibirse a través de los sentidos. Por lo tanto, parece
que afirmar que una persona es creíble (o que no lo es) implica un proceso
cognitivo particular, un razonamiento o argumento acerca de ese hecho que
se apoya en otros enunciados, cuya corrección dependerá de la aplicación
adecuada de los criterios que regulan los razonamientos o argumentos sobre
hechos, esto es, las reglas de racionalidad epistemológica que son indicati-
vas de la verdad de los enunciados. La conclusión de esos razonamientos o
argumentos es un ejemplo de enunciados inferenciales.

Como a esta altura ya es evidente, los enunciados de inmediación pueden

integrar, como premisas, razonamientos o argumentos que dan lugar a enun-
ciados inferenciales. El ejemplo que venimos analizando es un supuesto en
el cual eso es precisamente lo que ocurre (gráfico 3):

Gráfico 3. Enunciados de inmediación y enunciados inferenciales

Fuente: Elaboración propia.

 Propuestas para la construcción y el control de argumentos probatorios por parte de la defensa 127

Ahora, ¿cómo podemos, entonces, controlar la corrección de cada clase de

enunciado?

Ferrer Beltrán (2017, p. 18) señala que existen dos tipos de errores que pueden
presentarse en el razonamiento probatorio y controlarse en la etapa recursiva:
errores de percepción y errores inferenciales que, en mi opinión, se corres-
ponden perfectamente con los criterios de corrección de los enunciados de
inmediación e inferenciales, respectivamente. El primero de los errores que
menciona Ferrer Beltrán se relaciona con errores del juez cuando “comprendió
deficientemente una declaración testifical, por ejemplo, o cuando no atendió
a detalles relevantes en una inspección ocular”, mientras que el segundo tipo
de errores “no dependen de percepción alguna por parte del juez a quo, sino
de deficiencias en el razonamiento que va de lo percibido, de los hechos base,
a las conclusiones probatorias” (2017, p. 18).

Por su parte, González Lagier (2005, p. 27 y ss.) destaca que, al aproximarnos

al conocimiento de hechos como agentes epistémicos, pueden sucederse dos
tipos de problemas: de percepción y de interpretación. Mientras el primero
se configura cuando “tenemos dudas acerca de si la percepción que tenemos
de un hecho refleja fielmente las propiedades (o algunas propiedades) de
dicho hecho, esto es, cuando nos preguntamos si nuestras percepciones son
fiables”, el segundo es aquél que puede presentarse cuando, una vez per-
cibido el hecho, nos preguntamos acerca de cómo interpretarlo o, en otros
términos, qué significa ese suceso.15

Si se sigue la categorización de los tipos de errores que pueden presentarse en

el razonamiento probatorio que propone Ferrer Beltrán, o bien se toma como
punto de partida la diferencia que traza González Lagier entre problemas de

15
Supongamos que voy a jugar al futbol con mis amigos y, al finalizar el encuentro, uno de ellos me
dice: “Hoy parecías Messi”. ¿Me está felicitando por mi buen rendimiento o está siendo irónico y se está
burlando de mí por haber jugado muy mal? En este ejemplo, no hay ningún problema de percepción
(estoy seguro de que pronunció esa frase), sin embargo, todavía me pregunto qué quiso significar al
pronunciarla, es decir, intento descifrar cómo interpretarla.
128 La defensa penal: cuestiones fundamentales

percepción y problemas de interpretación, es posible observar que controlar

la existencia de esos errores o problemas implica analizar la corrección de los
enunciados de inmediación o inferenciales empleados en la decisión. Ahora
bien, ¿es posible controlar ambos enunciados en una instancia de revisión?

Para analizar la corrección de un enunciado de inmediación, el agente episté-

mico controlante debe estar en condiciones de paridad epistémica con el agente
epistémico controlado (Pérez Barberá y Bouvier, 2004, p. 542). Esto significa,
sencillamente, que quien pretende revisar la corrección de un enunciado de
inmediación debe tener la posibilidad de ejercitar sus capacidades de percepción
en condiciones idénticas a las que tuvo el sujeto que lo formuló: por ejemplo,
escuchar las palabras textuales que pronunció el testigo, su entonación, etc.
Si bien esto, a los fines del alcance del control del razonamiento probatorio de
una sentencia, parecería llevar a afirmar la imposibilidad de que un tribunal de
revisión esté en condiciones de analizar la corrección de esa clase de enunciados
(porque no se hallaría, en principio, en condiciones de paridad epistémica),
esa afirmación podría matizarse.

En este sentido, los avances tecnológicos que han permitido mejorar los
registros de texto, audio y video (es decir, registros fílmicos de los juicios)
permitirían, en muchas ocasiones, que el tribunal de recurso se encuentre en
paridad de condiciones epistémicas con el tribunal de juicio: si, por ejemplo,
se encuentra controvertido si el testigo Damián se frotó las manos durante
su declaración, el tribunal de recurso podría, sencillamente, reproducir la
filmación de la audiencia y constatar, a través de sus sentidos, si esto efec-
tivamente ha ocurrido.

Ahora bien, mencionaba unas líneas más arriba que esto permitiría “en mu-
chas ocasiones” otorgar paridad de condiciones epistémicas porque, como el
lector podrá imaginar, muchas veces dependerá de los recursos con los que se
cuente para registrar lo que ha ocurrido durante el juicio. Si, supongamos, el
tribunal de revisión se encontrara con una objeción de una parte que señala
que el testigo Damián, al contrario de lo que sostuvo el tribunal de juicio, no
transpiró durante su declaración, podría ocurrir que, en función de la calidad
 Propuestas para la construcción y el control de argumentos probatorios por parte de la defensa 129

de la cámara con la cual se haya registrado el juicio, o bien por la distancia a

la que se encontraba el testigo del elemento de filmación, esa circunstancia
no pueda apreciarse. En estos casos, el tribunal de recurso no se hallaría, a
diferencia del ejemplo anterior, en idénticas condiciones epistémicas a las
del tribunal de juicio y, en esa medida, aquí sí la inmediación constituiría un
obstáculo para el control de ese enunciado.

De este modo, podría decirse que los enunciados de inmediación pueden

ser controlados en la instancia de recurso, siempre y cuando los medios
técnicos de registro del juicio permitan al tribunal de revisión ubicarse en
paridad de condiciones epistémicas a las del tribunal de juicio. Argumentar
sobre la incorrección de un enunciado de inmediación implica, entonces,
demostrarles a las personas que integran el órgano jurisdiccional superior
que el tribunal de juicio ha percibido equivocadamente algún elemento de
prueba (un pasaje de la declaración de un testigo, las características de un
objeto ofrecido como prueba, lo asentado en un documento, etc.), a partir
de la comparación entre lo afirmado por la sentencia y el registro de texto,
audio y/o video.

Por su parte, controlar un enunciado inferencial, como se vio, no requiere

igualdad de condiciones epistémicas. De esta manera, no existe ningún
obstáculo para que un tribunal de revisión pueda analizar su corrección.
Como es a esta altura evidente, las hipótesis existentes en un caso y, por
supuesto, la hipótesis que es tenida por cierta en la sentencia son enuncia-
dos inferenciales y, por lo tanto, es posible controlar su corrección a partir
del análisis de la aplicación de las reglas de inferencia en materia de hechos
(criterios de racionalidad epistemológica): por ejemplo, la defensa podría
argumentar que un determinado enunciado inferencial es incorrecto, en la
medida en que la persona llamada a decidir no ha tenido en cuenta una regla
de racionalidad epistemológica, supongamos, aquélla que llama a evaluar si
la hipótesis principal no ha sido refutada.

Si bien ésta es una tarea importante y en ella, probablemente, las personas

que ejercen la defensa suelen enfocar mayormente su atención, en sintonía
130 La defensa penal: cuestiones fundamentales

con la propuesta inicial del trabajo, me gustaría dedicar unas líneas a poner
de relieve la posibilidad de control de las generalizaciones como enunciados
inferenciales. Como se vio, las generalizaciones son enunciados generales
que constituyen la conclusión de observaciones singulares y que pretenden
generalizar, a partir de ellas, acerca de lo que habitualmente ocurre en el
mundo. Si esto es así, las generalizaciones constituyen enunciados inferen-
ciales y, por lo tanto, es posible analizar, como tales, su corrección.

Volvamos al ejemplo vinculado a la credibilidad del testigo Damián. Entre

la conclusión (el testigo Damián no es creíble) y las premisas (p1: el testigo
Damián transpiró durante toda su declaración; p2: el testigo Damián se frotó
las manos durante su declaración; p3: el testigo Damián se movió durante
toda su declaración), existen varias generalizaciones, no explicitadas, que
es posible analizar: g1: las personas que transpiran cuando declaran no son
creíbles; g2: las personas que se frotan las manos cuando declaran no son
creíbles; g3: las personas que se mueven cuando declaran no son creíbles.

Si las generalizaciones son enunciados inferenciales, la defensa podría

impugnar la corrección de dichos enunciados en la etapa de recurso y no
habría ningún obstáculo para que el tribunal de revisión pudiera llevar
adelante la tarea de analizar los planteos de la defensa. En el ejemplo, la
defensa podría sostener que g1, g2 y g3 son generalizaciones inválidas y, en
esa medida, que el argumento probatorio que se apoya en ellas no es correc-
to. Aquí, la parte que propone la descalificación de esas generalizaciones,
por describir incorrectamente la realidad, deberá señalar que carecen de
apoyo empírico. En estos supuestos, la defensa tendrá que explicar por
qué razón no existe un correlato entre el lenguaje corporal y la credibilidad
de un testimonio, para lo cual podría recurrir a los estudios de psicología
del testimonio que dieron cuenta de que no existe un vínculo entre de-
terminados fenómenos corporales al momento de prestar declaración y la
confiabilidad de ese relato.16

16
Al respecto, por ejemplo, De Paula Ramos (2019, p. 112 y ss.).
 Propuestas para la construcción y el control de argumentos probatorios por parte de la defensa 131

Un último punto sobre el que quisiera llamar la atención es el siguiente.

Muchas veces, por el modo en que habitualmente se redactan las sentencias
judiciales, es posible creer que un enunciado es de inmediación cuando, en
verdad, se trata de uno inferencial, y esta confusión trae aparejada una mayor
exigencia epistémica para su control en la etapa de impugnación.

Tal como advierten Pérez Barberá y Bouvier (2004, p. 542), “[u]na resolución
judicial se encuentra plagada de enunciados sobre los hechos en los cuales
—por razones de economía— no se expresan las premisas implícitas que
los fundamentan o justifican”, pero su condición de entimemas no significa
que no tengan esas premisas. Es decir, en muchas ocasiones se integran las
sentencias con enunciados que parecen ser “últimos” (por el modo en que se
encuentran redactados), es decir, que descansan únicamente en la percepción
del agente que los formula, y si no se repara con atención, parece que su
control requeriría paridad de condiciones epistémicas. Sin embargo, como
suele suceder, las apariencias engañan.

Veamos el siguiente ejemplo. En una decisión judicial se afirma que “el testigo
Damián declaró nervioso” y que, por esa razón, su testimonio no es creíble.
En una primera aproximación, es posible suponer que el primer enunciado
es uno de inmediación, toda vez que la persona llamada a decidir podría
haber llegado a él a partir de la mera observación del testigo. Si esto fuese
así, el argumento probatorio quedaría representado de la siguiente manera
(gráfico 4).

Gráfico 4. Premisa del razonamiento como enunciado de inmediación

Fuente: Elaboración propia.

132 La defensa penal: cuestiones fundamentales

Sin embargo, si se observa con atención, el enunciado “el testigo Damián

declaró nervioso” es uno de tipo inferencial: se trata de la conclusión de
un razonamiento entimemático en el cual ninguna de las premisas fue
explicitada. Esto se debe a que el nerviosismo, si bien podría pensarse
que es algo que se puede “percibir” a través de los sentidos, en verdad es
una interpretación de ciertos hechos (que pueden conocerse a través de
nuestras percepciones, pero también a partir de procesos inferenciales17)
que habitualmente consideramos como constitutivos de nerviosismo, esto
es, que interpretamos esos hechos como indicadores de nerviosismo. Por lo
tanto, el argumento probatorio anterior podría reconfigurarse del siguiente
modo (gráfico 5):

Gráfico 5. Premisa del razonamiento como enunciado inferencial

Fuente: Elaboración propia.

17
Para mostrar este punto, es decir, que los enunciados inferenciales pueden apoyarse en enunciados de
inmediación, como así también en otros enunciados inferenciales, se agrega en el cuadro el enunciado
“El testigo Damián sufrió una baja de presión mientras declaraba”. En este sentido, ese enunciado
es uno inferencial ya que no es posible percibir directamente la presión de una persona: uno puede
inferir que un sujeto ha sufrido una baja de presión a partir de la percepción de ciertos signos físicos
asociados con esa circunstancia (transpiración, palidez, etc.).
 Propuestas para la construcción y el control de argumentos probatorios por parte de la defensa 133

E. Conclusiones

A lo largo de este trabajo, intenté demostrar la importancia que poseen

las generalizaciones en los argumentos probatorios, a partir de su rol
como garantía que nos permite avanzar desde cierta información hacia
una determinada conclusión y, especialmente, porque no podemos pres-
cindir de ellas para razonar sobre hechos: todo argumento descansa en
una generalización.

A su vez, creo que ha quedado explicitada la trascendencia de controlar qué

generalizaciones incorporamos como garantías de nuestros argumentos,
toda vez que necesitamos generalizaciones válidas para arribar a buenos
resultados epistémicos; en esa medida, desarrollé los supuestos en los cuales
puede afirmarse que ello ocurre, a partir de la noción de apoyo empírico de
una generalización.

Sobre esta base, puse de relieve los peligros con los cuales nos enfrentamos
al trabajar con generalizaciones (peligros de la generalización y peligros en
el uso de generalizaciones) y ofrecí algunas propuestas para que las perso-
nas que ejercen el rol de la defensa puedan construir mejores argumentos
probatorios y controlar, de manera más efectiva, aquellos empleados por la
parte contraria.

A su vez, busqué acercar algunas herramientas teóricas para que la tarea de

la defensa, orientada a controlar los argumentos probatorios empleados en
una sentencia, pueda llevarse a cabo con mayor rigor. En esta dirección, la
comprensión de las generalizaciones como enunciados inferenciales per-
mitirá, en mi opinión, desplegar una actividad recursiva más eficiente para
poner en crisis ciertos razonamientos utilizados en las decisiones judiciales.

Espero que las sugerencias que formulé, tanto para los momentos previos a la
decisión sobre la culpabilidad de una persona, como para la etapa recursiva,
puedan servir para enriquecer la tarea diaria de lidiar con generalizaciones
empíricas y, en definitiva, repercutan en un mejor ejercicio de ese rol.
134 La defensa penal: cuestiones fundamentales

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Extraer la verdad del testigo
adversario: ¿es el contraexamen un
mecanismo epistémicamente justo?

Florencia Rimoldi*
Pablo Rovatti**
*
Doctora en filosofía (Universidad de Buenos Aires); investigadora asistente (designada) en IIF-SADAF/
CONICET; profesora Asociada en la Universidad de Buenos Aires.
**
Magister en razonamiento probatorio (Universidad de Girona); profesor adjunto (int.) de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
Agradecemos a Alan Limardo la atenta lectura y sus comentarios a una versión preliminar del texto.
 Sumario: A. Introducción; B. El know how del contraexamen de testigos; C. Los
testigos: ¿termómetros o agentes epistémicos?; I. Las personas como agentes
epistémicos; II. Epistemología del testimonio; III. ¿Agentes o termómetros?; IV.
Injusticia epistémica agencial; D. El contraexamen bajo la lupa; I. Manipulación;
II. Coerción; E. Conclusiones; F. Bibliografía.

A. Introducción

John Henry Wigmore, en su época quizá el más influyente jurista en materia

de razonamiento probatorio en el common law, caracterizó al contraexamen
de testigos de un modo que desde entonces es citado en prácticamente todo
comentario que se ocupe del asunto. La cross-examination, sostuvo, es “sin
duda la mejor herramienta legal jamás inventada para el descubrimiento de
la verdad” (1923, §1367, p. 26). Menos recordados son, en general, otros
pasajes en los que el autor reconoce que el “poder” de ese instrumento puede
ser también utilizado de forma abusiva o dañina, a punto tal que —añade
unas líneas después— un contraexaminador “habilidoso” puede “hacer que
la verdad parezca mentira” (1923, §1367, p. 26).1

1
Y apenas antes de la frase célebre, hay dos oraciones que también advierten sobre el “lado oscuro”
de la cross-examination, rescatados a modo de contraste por Hunter (2007, p. 262). Allí se dice: “[n]i
siquiera los abusos, empleos inadecuados y puerilidades que tan a menudo se encuentran asociados con
el contrainterrogatorio han logrado anular su valor. Puede que en más de un sentido el contraexamen
ocupe en nuestro sistema el lugar que la tortura ocupó en el sistema medieval del civil law” (Wigmore,
1923, §1367, p. 26).

139
140 La defensa penal: cuestiones fundamentales

En este trabajo reflexionamos acerca de esa asociación entre el contraexamen

de testigos, tal como es practicado o se sugiere que debería ser practicado,
y la averiguación de la verdad. Luego de un breve apartado dedicado a las
particularidades del contraexamen como método de interrogatorio del modelo
adversarial (sección B), ofreceremos una presentación esquemática de la idea
de agencia epistémica, de ciertos conceptos empleados en epistemología del
testimonio y del debate entre las aproximaciones evidencialistas e interper-
sonalistas, lo que será de utilidad como marco teórico para examinar ciertas
prácticas o ideas habitualmente compartidas entre abogados y (al menos,
parte de) la academia, vinculadas al testimonio de personas. Sobre esa base,
y siguiendo la línea trazada en algunos trabajos recientes de Jennifer Lackey
(2020; 2022; 2023) sobre el fenómeno de la injusticia epistémica agencial
en el contexto legal, examinaremos particularmente las características y
consecuencias de lo que puede llamarse modelo de extracción testimonial,
esto es, un modelo de intercambio testimonial en el contexto legal donde
se recurre a prácticas manipulativas, engañosas o coercitivas, bajo el presu-
puesto de que estos mecanismos “extractivos” son confiables para obtener
la verdad y superiores a métodos alternativos en los que la persona habla
libremente (sección C).

Retomar esas discusiones será útil para evaluar, finalmente, en qué me-
dida esa aproximación puede servir para examinar el “lado oscuro” de la
cross-examination propia de la cultura angloamericana, que, a través de las
reformas acusatorias en la región, y particularmente en México, parecen ir
imponiéndose como modelo a seguir para el litigio en el proceso penal. En
este sentido, cobran relevancia algunos de los consejos prácticos que en-
contramos en los manuales de litigación acerca de cómo ejecutar un “buen
contraexamen” y de las herramientas que se proponen para “controlar” al
testigo del “adversario”, tales como despistarlo, no darle tiempo para pen-
sar, no darle oportunidad de aclarar una afirmación confusa o tendenciosa
contenida en la pregunta del interrogador, etc. Además, son conocidos los
ejemplos de contrainterrogatorios “agresivos”, de carácter vejatorio, que
apelan a aspectos de la vida privada de la persona que declara, de escasa o
nula relevancia, con la finalidad de que ésta “pierda el control” de su relato o
 Extraer la verdad del testigo adversario: ¿es el contraexamen un mecanismo epistémicamente justo? 141

de despertar en los decisores prejuicios de género, raza, orientación sexual,

origen nacional, etc. Examinaremos detenidamente algunas de estas prácticas
asociadas al contraexamen y trazaremos comparaciones relevantes con ese
modelo de extracción testimonial (sección D).

Por último, sintetizaremos los hallazgos obtenidos, a modo de diagnóstico,

y dejaremos a la vista algunas inquietudes que, a la vez, sugieren cautela en
la implementación de ciertos aspectos de las prácticas propias del modelo
adversarial y abren nuevas posibilidades para pensar modelos virtuosos de
intercambios testimoniales en el contexto legal (sección E).

B. El know how del contraexamen de testigos

En línea con el célebre señalamiento de Wigmore, los manuales y otros textos

especializados en litigación y contraexamen de testigos sostienen de forma
unánime que la cross-examination es una poderosa herramienta para la ave-
riguación de la verdad, a la manera adversarial.2 Esta particular técnica de
formular preguntas al testigo de la contraparte, se afirma, es la más adecuada
para exponer la mentira, detectar el error sincero, llamar la atención sobre
los puntos oscuros o lagunas en el testimonio y, en general, alertar sobre las
debilidades de la versión de los hechos que aquél expone.

Como sostienen Baytelman y Duce, “[u]na de las apuestas más fundamentales

del modelo acusatorio —particularmente en sus versiones más adversaria-
les— es que la contradictoriedad de la prueba —unida a la inmediación de
los jueces— va a producir información de mejor calidad para resolver el
caso” (2007, p. 139). En este contexto, el contraexamen, “como práctica que
fortalece el contradictorio, debe verificar la calidad de la información para
aproximarnos a la verdad de lo ocurrido” (Rua, 2014, pp. 23-24). Es conce-
bido como el método para que la información “sea testeada, controlada, por
alguien que tenga intereses distintos y que no esté dispuesto a hacerle favores

2
Como se ha dicho, en buena medida la cross-examination “define el sistema adversarial de justicia”
y constituye uno de sus sellos distintivos (Lubet y Lore, 2015, pp. 79-80).
142 La defensa penal: cuestiones fundamentales

a quien está produciendo la información” y procura “identificar sus puntos

débiles y mostrárselos al tribunal, de forma que éste pueda dimensionar cuál
es en realidad la calidad del testimonio brindado” (Lorenzo, 2016, p. 209;
en similar sentido, Chaia, 2020, p. 312.). En otras palabras: el contraexamen
“es la principal vía para materializar la contrariedad, dar confiabilidad a la
prueba y establecer la veracidad de lo declarado por los testigos y peritos”
(Vial Campos, 2006, p. 11).

Pero, ¿en qué consiste la particularidad del contraexamen adversarial respecto

de otros modos de formular preguntas a los testigos?

El punto de partida es lo que Damaška (2015, pp. 85-87) ha llamado la

polarización de los medios de prueba, esto es, la identificación de los testigos
con la parte que los propone y, con ello, la observación de que se tratará de
testigos generalmente “hostiles” al contraexaminador, que procurarán evadir
las preguntas, ocultar los puntos débiles de la historia, dar explicaciones no
requeridas y “acomodar” su relato a lo que resulte más conveniente a la parte
que “apoyan”. En buena medida, se considera que el testigo del adversario
es un aliado de éste y las técnicas de contraexamen están pensadas precisa-
mente para controlarlo, que no haga daño al contraexaminador y su teoría
del caso y, más decisivamente, para que el testigo o su testimonio salgan
cuando menos debilitados.

De ahí la regla que todos los manuales de litigación y contraexamen presen-

tan: un buen contraexaminador debe mantener bajo control al testigo. Esta
es la pauta general de la que, luego, los textos suelen extraer una serie de
reglas, guías o consejos prácticos para el litigante que pretenda practicar un
contraexamen que logre sus objetivos.3

3
Son célebres los llamados “diez mandamientos” de Irving Younger (1976), que muchos manuales
recuperan para repetirlos o modificarlos. Así, por ejemplo, Fontanet Maldonado (2010, pp. 218-242),
Chaia (2020, pp. 331-337), Clark, Dekle y Bailey (2015, pp. 265-266). Esas diez máximas pueden
traducirse de este modo: 1. Sé breve; 2. Preguntas cortas, palabras llanas; 3. Siempre emplea pregun-
tas sugestivas; 4. No hagas una pregunta cuya respuesta no conozcas de antemano; 5. Escucha las
respuestas del testigo; 6. No discutas con el testigo; 7. No permitas que el testigo repita su examen
 Extraer la verdad del testigo adversario: ¿es el contraexamen un mecanismo epistémicamente justo? 143

Tal vez la más característica de esas reglas es que en el contraexamen no

sólo están permitidas las preguntas sugestivas —prohibidas, por regla, en
el examen directo— sino que se recomienda al litigante, especialmente al
inexperto, que sólo utilice esta clase de preguntas.4 Se considera, en efecto,
que “[e]l contraexamen es un desafío intelectual entre quien contraexamina
y el testigo, una batalla cuerpo a cuerpo, en que sólo a través de preguntas
sugestivas se puede dominar e impedir que este testigo escape” (Vial Cam-
pos, 2006, p. 115). A veces se señala que un litigante experimentado puede
formular alguna pregunta no sugestiva, e incluso abierta, cuando sabe que se
trata de un aspecto en el cual el testigo no podrá “dañar” su caso o cuando
se lo estima poco inteligente o carente de perspicacia como para “ajustar”
su relato (Clark, Dekle y Bailey, 2015, p. 97 y ss.). Pero la regla general es
que la oportunidad para que el testigo se explaye y pueda expresarse en
sus propias palabras ya ha pasado en el momento del examen directo de la
parte que lo propuso. Ahora, en cambio, el objetivo central de mantener el
control de la información que fluye en ese intercambio hace que el litigante
deba encargarse, con todos los medios a su alcance, de que el testigo se
limite a contestar por “sí” o por “no” a las aseveraciones contenidas en los
interrogantes (así, por ejemplo, Rua, 2014, pp. 102-103).

Otras máximas complementan la lógica de las preguntas sugestivas. Una de

ellas es aquella que le ordena al litigante no hacer “la pregunta de más” o, en
términos más generales, no permitir que el testigo explique sus respuestas o
despeje aparentes contradicciones. A este respecto, puede seguirse el razo-
namiento de Baytelman y Duce (2007, pp. 141-144). Los autores alertan a
los defensores y fiscales contra la “tentación” de hacer “la pregunta de más”
y “preguntar por las conclusiones que ellos esperan del testigo”, olvidándose

directo; 8. No permitas que el testigo explique sus respuestas; 9. No formules la pregunta de más; 10.
Reserva la conclusión del contraexamen para el alegato.
4
El Código Nacional de Procedimientos Penales mexicano, que implementa la reforma constitucional
acusatoria, prevé en su artículo 373 que “[l]as preguntas sugestivas sólo se permitirán a la contraparte
de quien ofreció al testigo, en el contrainterrogatorio”. De todos modos, el artículo 375 prevé excep-
cionalmente que “[e]l Tribunal de enjuiciamiento permitirá al oferente de la prueba realizar preguntas
sugestivas cuando advierta que el testigo se está conduciendo de manera hostil”.
144 La defensa penal: cuestiones fundamentales

“que este es un testigo hostil, reticente al caso del contraexaminador” (p.

143). Y señalan:

El formato más frecuente es la pregunta por la conclusión o por la

explicación de la línea de contraexamen. La tentación suele ser irre-
sistible y uno puede ver, especialmente en los abogados de menos
experiencia, cómo se les hace agua la boca por hacer la pregunta: “y
dado que la calle estaba oscura y todo pasó muy rápido, lo cierto es
que usted no puede estar seguro de que la persona que vio haya sido
mi cliente, ¿no es cierto?”. Y el testigo, por supuesto, responde: “no,
no es cierto, lo vi perfectamente, estoy completamente seguro de que
era él”. El abogado entonces no tiene opción: “¿y cómo puede estar
tan seguro?” (doble estupidez). Y entonces, el testigo ofrece una buena
razón (fue justo cuando se estacionó un auto junto a nosotros, sus luces
nos iluminaron de lleno y, aunque efectivamente fueron solo algunos
segundos, este era el hombre que acababa de matar a mi hija… jamás
voy a olvidar su rostro, lo tengo grabado para siempre, lo reconocería
donde fuera…”). Mala cosa para el contraexamen. El testigo siempre
va a tener una respuesta. Si la explicación es cierta, entonces al pre-
guntársela estamos haciendo el trabajo de nuestra contraparte (estamos
contribuyendo al examen directo); y, por supuesto, si el testigo no
tiene una explicación, va a inventar una (p. 144).

Volveremos sobre este punto más adelante, pero vale la pena observar cómo
la técnica (no permitir que el testigo se explique) se apoya en un presupuesto
(el testigo inventará una explicación cualquiera) que es el producto, a su
vez, de una concepción peculiar sobre el testigo prototípico (un aliado del
adversario que hará lo que sea para ayudarlo). Ésta es, en buena medida, la
“lógica” del adversarialismo en el proceso penal.

Bajo esta idea rectora, los textos especializados en litigación ofrecen otros
consejos o reglas prácticas al litigante, que en este trabajo nos interesa exa-
minar detenidamente. Entre ellas, se sostiene que el litigante debería utilizar
en su provecho la ansiedad, frustración o vergüenza experimentados por el
testigo (Pozner y Dodd, 2018, pp. 111 y 206; Pozner y Dodd, 2009, pp.
11-12; Goldberg, 1994, p. 184), se recomienda presentar un “ataque fuerte”
 Extraer la verdad del testigo adversario: ¿es el contraexamen un mecanismo epistémicamente justo? 145

a su credibilidad para que el efecto desestabilizador sea más intenso (Vial

Campos, 2006, pp. 157-158; Fontanet Maldonado, 2010, p. 243), se aconseja
utilizar un ritmo y modo de formular las preguntas que impida al testigo
“prepararse mentalmente” y logre “despistarlo” (Blanco Suárez et al., 2005,
p. 211; Rua, 2014, p. 37; Bergman, 2013, p. 284; Goldberg, 1994, p. 199;
Mauet y McCrimmon, 2018, p. 211; Lubet y Lore, 2015, p. 89) e incluso se
habla de controlar también físicamente al testigo indócil: adoptar una postura
físicamente agresiva para “clausurar psicológicamente” las explicaciones del
declarante o cuando menos aumentar su nivel de estrés (Goldberg, 1994, p.
192; Clark, Dekle y Bailey, 2015, p. 249; Vial Campos, 2006, p. 131 y ss.;
Blanco Suárez et al., 2005, pp. 217-218).

Ahora bien, antes de poner bajo la lupa esas prácticas que los manuales de
litigación recomiendan, en el apartado que sigue presentaremos el marco
teórico desde el cual creemos que es provechoso analizarlas, y que permitirá
pensar al contraexamen, en la sección D, a la luz de la noción de injusticia
epistémica agencial.

C. Los testigos: ¿termómetros o agentes epistémicos?

Para comprender las dimensiones epistémicas vinculadas al fenómeno de la

injusticia epistémica agencial, presentaremos en esta sección algunas consi-
deraciones epistemológicas relevantes: la noción de agencia y responsabilidad
epistémica y el modo en que ésta se articula en las diferentes explicaciones
del fenómeno epistemológico del testimonio. Tomaremos la discusión eviden-
cialismo-interpersonalismo para ilustrar algunas ideas que parecen estar en
juego en la práctica adversarial respecto del valor epistémico del testimonio,
que llamaremos el modelo de extracción testimonial.

I. Las personas como agentes epistémicos

La noción de agencia epistémica ha sido central en muchas de las discusiones

epistemológicas recientes (Sosa, 2015; Code, 1987; Fricker, 2007). La idea
de que nuestras creencias están sujetas a evaluación epistémica, que podemos
146 La defensa penal: cuestiones fundamentales

estar justificados o no en sostenerlas, o que pueden o no constituir conoci-

miento, parece demandar no sólo una explicación referida a la calidad o no
de las creencias involucradas (por ejemplo, su relación con otras creencias o
con la evidencia disponible) sino también a algunas cualidades del portador
de esas creencias. Aunque el habla en términos de agentes epistémicos es
relativamente nueva, la idea de que existe un ámbito normativo de reconoci-
miento de autoridad, de reproches o de felicitaciones “epistémicas” (deberías
haberlo sabido, deberías haberlo investigado, etc.) es algo mencionado por
autores pioneros en la discusión epistemológica contemporánea, como Sellars
(1956) y Chisholm (1976).

La noción de agencia epistémica es una elaboración de esas ideas que pone

el énfasis en que las personas estamos activamente involucradas en los pro-
pios procesos epistémicos, no sólo al formar creencias cuando la evidencia
a favor de ellas se nos presenta, sino también al sostenerlas frente a desafíos
y nuevas evidencias. No se trata, por supuesto, de que formamos creencias
“a voluntad”. De lo que se trata es de reconocer que tampoco lo hacemos de
manera completamente pasiva, algo que ocurre a espaldas de la persona, como
si la creencia fuera un sarpullido o una reacción alérgica que “aparece” tras
la exposición a la evidencia. Según Reed (2016, p. 110), entre la pasividad
inerte y la acción voluntaria existe un espacio intermedio del que forman
parte las creencias y el conocimiento, en el que se pone en juego un cierto
carácter intelectual del agente o “naturaleza cognitiva interna”.

De esta forma, tiene sentido afirmar que somos responsables epistémicamente

de lo que creemos: somos capaces de evaluar nuestra propia situación epis-
témica y sus limitaciones y de ponernos personalmente a cargo de la verdad
de lo que creemos y de lo que decimos.

II. Epistemología del testimonio

El testimonio es un medio de prueba central de los procesos judiciales. Los

testigos aportan información relevante para establecer la verdad de los he-
chos controvertidos, a la que el juez no tiene acceso directo (por no haber
 Extraer la verdad del testigo adversario: ¿es el contraexamen un mecanismo epistémicamente justo? 147

estado en el lugar y tiempo indicados) o bien porque no tiene la expertise

requerida para interpretar la evidencia que está a su disposición (en el caso
de los testigos expertos).

Más allá de las particularidades y características institucionales propias del

testimonio como medio de prueba, en la base de la práctica judicial del
testimonio está una forma general y característicamente social de obtener
y hacer circular la información a través de la palabra de los otros. El punto
no es meramente descriptivo, pues, así como pensamos que somos capaces
de obtener conocimiento (buena información, información verdadera y de
calidad) a partir de nuestros sentidos y de nuestras capacidades racionales,
muchas de las cosas que creemos que son verdaderas respecto del mundo,
y que decimos saber sobre el mundo, tienen su origen y fundamento en el
hecho de que alguien más nos lo dijo.

El mecanismo por el cual circula la información y el eventual conocimiento

entre las personas es bastante simple: una persona H le dice a otra O que p,
y O pasa a creer que p en virtud de que H lo dijo. Ese mismo mecanismo es
el que se encuentra en la base de la prueba testimonial.

La pregunta por la calidad y la razonabilidad de las creencias basadas en la

palabra de los otros, esto es, las creencias testimoniales, es la pregunta que,
sin pretensiones de exclusividad, intenta responder la epistemología del tes-
timonio. ¿En qué condiciones podemos decir que una creencia testimonial
es razonable, está justificada o constituye conocimiento? Creer sin cuestio-
namientos todo lo que otros nos dicen, la credulidad, no es epistémicamente
virtuoso. Pero evitar creer lo que nos dicen, excepto que podamos corroborar
nosotros mismos esa información, nos deja con muy pocos conocimientos
a disposición. La respuesta a la pregunta epistemológica del testimonio
debería explicarnos qué hay de malo tanto con la credulidad como con el
aislamiento total.

Esa respuesta, sin embargo, depende de una multiplicidad de consideraciones,

cada una de las cuales ha dado lugar a debates y posiciones, todos de relevan-
148 La defensa penal: cuestiones fundamentales

cia para tener una visión completa del fenómeno epistémico del testimonio.5
Y aunque el fenómeno del testimonio en el contexto de un proceso judicial
no se reduce al fenómeno de la vida cotidiana de aprender de la palabra de
otros, no existen dudas de que el testimonio, como medio de prueba, se
sostiene sobre la base de que, en ciertas condiciones, la palabra de los otros
es una fuente de conocimiento legítima. Por esta razón, las discusiones en
epistemología del testimonio son relevantes para comprender y analizar la
prueba testimonial desde un punto de vista epistémico, es decir, como un
instrumento institucional orientado a dar con la verdad.

En esta sección queremos tomar la discusión entre “evidencialismo” e “in-

terpersonalismo”, que versa sobre la significatividad epistemológica del
testimonio. Lo que nos interesa principalmente es el modo en que ilustra
dos modelos diferentes de la persona que brinda testimonio. Esto nos servirá
para comprender un poco mejor algunas ideas que podrían explicar la per-
sistencia de una asociación sobre la que pondremos un manto de sospecha
en las secciones posteriores, entre mecanismos testimoniales extractivos y
confiabilidad epistémica.

III. ¿Agentes o termómetros?

La discusión entre evidencialismo e interpersonalismo tiene lugar una vez

que se concede que somos capaces de obtener justificación o conocimiento
a partir de la palabra de otros. El punto de la discusión puede ponerse en los
siguientes términos: una vez que concedemos que, al menos en determina-
das circunstancias, el que H le haya dicho a O que p constituye una razón
legítima, para O, para creer que p: ¿en qué consiste la legitimidad de esa
razón? ¿Qué es lo que ofrece H en términos epistémicos? El evidencialismo
responde que lo que se ofrece es evidencia. El interpersonalismo, en cambio,
responde que lo que se ofrece es algo diferente, de carácter interpersonal. Más

5
Para un panorama general de estos debates, véase Lackey y Sosa (2006). Para una relación entre
algunos de esos debates y el contexto legal, véase Rimoldi y Bouvier (2017).
 Extraer la verdad del testigo adversario: ¿es el contraexamen un mecanismo epistémicamente justo? 149

allá de qué posición resulte ser la más adecuada en ese punto,6 nos interesa
presentar los modelos del testimonio y, en particular, de los testimoniantes
que surgen de las mismas. Creemos que en la articulación de las diferencias
entre ambas posiciones surgirán con claridad algunas ideas que parecen
estar por detrás del modo en que se concibe el valor epistémico de prácticas
judiciales testimoniales como el contraexamen.

Si tenemos en cuenta a las dos personas involucradas en un intercambio

testimonial típico, la oyente O y la hablante H, podemos pensar que, desde
la perspectiva de O, de lo que se trata es de que existan buenas razones para
confiar en lo que H nos dice. En general, de lo que se trata es de que H sea
creíble: una persona confiable y honesta. Que sea confiable quiere decir que
tiene la capacidad y los medios para establecer, con suficiente frecuencia, la
verdad respecto de cosas como p. Qué capacidades están en juego y cuáles
son los medios necesarios dependerá del tipo de cosa que sea p, pero puede
ser desde lo más simple (tener buena visión y haber estado en un cierto
lugar en un determinado momento) a lo más sofisticado (tener formación,
experiencia, haber revisado los más relevantes artículos académicos y haber
estado en contacto con cierta evidencia). Que sea honesta o sincera quiere
decir que no intenta engañarnos con sus afirmaciones.

En este sentido, pareciera que la perspectiva de O es la central, en lo que

refiere a entender cuándo una creencia formada a partir de un testimonio es
legítima o razonable. Si lo que se desea es saber en qué condiciones pasar a
creer que p está justificado desde el punto de vista epistémico, parece que
la responsabilidad epistémica está fundamentalmente del lado de O, quien
debe tener razones para pensar que H es un testigo confiable y honesto. Es,

6
Conviene explicitar que hay muchas opciones intermedias, precisamente en la medida en que se
reconoce la diferencia entre una discusión más específica respecto del tipo de razón que brinda el
testimonio, y una más amplia respecto del modelo adecuado para explicar todos los aspectos episte-
mológicamente relevantes del testimonio. En general, se busca mantener la intuición evidencialista
para la pregunta más específica, ofreciendo modelos que incorporan dimensiones interpersonales
para la cuestión más amplia. Véanse Faulkner (2011) y Keren (2012).
150 La defensa penal: cuestiones fundamentales

en este sentido, quien estará sujeto a reproches o felicitaciones epistémicas,

según sea el caso.

Respecto de la cuestión sobre la importancia o significatividad epistemoló-

gica del testimonio, el énfasis en O como agente epistémico va bien con una
posición evidencialista del testimonio, que asimila su valor epistémico al de
la evidencia. Para el evidencialismo, la explicación de que un acto de habla
(el “decir” de alguien que algo es el caso) constituya una razón legítima para
creer que p consiste en la visión de ese acto de habla como evidencia a favor
de p. Si tengo razones para pensar que H es confiable y sincero, entonces
su “decir” que p aumentará las probabilidades de que p sea el caso y, en
este sentido, el testimonio me dará una razón de tipo evidencial para creer
que p. Desde esta perspectiva, lo que H tiene para ofrecerme, al darme su
palabra, equivale a un pedazo de evidencia cualquiera, como una fotografía
o un dato arrojado por un instrumento de medición, como un termómetro.

Esto ha sido cuestionado por posiciones interpersonalistas como las de Mo-

ran (2006), Hinchman (2005) y Ross (1986), entre otros, quienes señalan
la inadecuación de esta asimilación de la palabra de alguien a la evidencia.7
La relación evidencial a considerar aquí es una entre dos hechos del mundo:
el hecho de que H dijo que p, y el hecho descrito por p. El vínculo eviden-
cial estaría garantizado por la confiabilidad y la sinceridad del hablante. La
primera establece que en general cuando H juzga que p, probablemente p
sea el caso. La segunda nos protege de la posibilidad de que H quiera en-
gañarnos. Pero el problema que estos autores señalan es que las relaciones
evidenciales no dependen de las intenciones de nadie: una fotografía, una
huella o la medición arrojada por un instrumento resultarán tener un cierto
valor como evidencia de algo (de que el acusado estaba presente en un lugar
junto con la víctima, de que el acusado tocó un vaso que se encontraba en
la escena del crimen o de que la distancia entre una puerta y la otra era de
3.4 m, respectivamente) con independencia de las intenciones de nadie

7
En lo que sigue nos guiaremos por el tratamiento de Moran (2006), respecto del contraste entre el
modelo evidencialista y el interpersonalista.
 Extraer la verdad del testigo adversario: ¿es el contraexamen un mecanismo epistémicamente justo? 151

(del abogado que exhibe la fotografía, o expone los resultados del estudio
comparativo de huellas, o reconstruye un posible recorrido de la víctima).
Se supone que los hechos “hablan por sí solos”, y esto es así incluso cuando
imaginamos que la evidencia puede haber sido plantada.8

A diferencia de esto, las promesas, los dibujos y —afirma Moran (2006, pp.
284-296)— el testimonio generan una razón para pensar que algo (en este
caso, p) es verdadero, que depende esencialmente de que reconozcamos la
intención del hablante. Así como un dibujo no genera expectativas de que
lo dibujado represente un hecho del mundo, a menos que sepamos que la
intención de quien lo dibujó era representar una escena real, los dichos de
alguien no generan una expectativa de que lo dicho haya ocurrido, a menos
que sepamos que la persona está queriendo informarnos (en oposición a, por
ejemplo, entretenernos mediante una historia de ficción). En síntesis: una
afirmación no significa nada epistémicamente sin la intención de quien la
está diciendo. Es por eso que el hablante, su intención, y el reconocimiento
de ambos, se vuelve crucial en la imagen interpersonalista del testimonio.
En cambio, y esto es de suma importancia para las secciones subsiguientes,
en la imagen evidencialista la intención de H sólo es tenida en cuenta en
la medida en que constituye un potencial peligro para la calidad evidencial
del testimonio: en tanto que el testimonio es un acto intencional y libre por
parte de H, H podría estar queriendo engañarnos, diciendo libremente que
p cuando sabe que p no es el caso.

Como se observa, es al pensar en la intención que está por detrás del tipo
de aserción específica del testimonio que podemos reconocer, en la imagen
interpersonalista, la relevancia de H como agente epistémico. En este sentido,
Moran afirma que, en el acto de habla testimonial, H tiene la intención de que

8
Una cosa es preguntar: ¿es esta fotografía una verdadera fotografía (vs. una imagen construida
mediante inteligencia artificial)? O bien: ¿estaba realmente esta huella en la escena del crimen o fue
plantada? Y otra cosa es preguntar por las relaciones entre la fotografía y la huella y los pretendidos
hechos a los que apuntan, una vez que concedemos los puntos anteriores. La diferencia crucial con el
testimonio se aprecia en la última cuestión, no en la primera.
152 La defensa penal: cuestiones fundamentales

O pase a creer que p porque H cree en él. Más aún: H se pone como garante
personal de la verdad de lo dicho, y tiene la intención de que O, reconociendo
esa intención, forme la creencia de que p en virtud de ese compromiso y
responsabilidad adquiridas por H en relación con la verdad de una proposi-
ción. Esto significa que, lejos de vernos como ofreciendo evidencia, cuando
damos nuestra palabra (explícita o implícitamente) ponemos en juego nuestra
reputación como sujetos epistémicos capaces de transmitir conocimientos, y
esperamos ser reconocidos como tales y ser creídos en concordancia con esto.
Este modelo permite explicar las reacciones que podemos esperar cuando
no nos creen: nos ofendemos y nos sentimos personalmente vulnerados.

Como dijimos anteriormente, más allá de la discusión específica respecto

del tipo de razón para creer que brinda el testimonio, queremos resaltar dos
modelos muy diferentes respecto de los intercambios testimoniales. En el
evidencialista, el “trabajo” agencial epistémico está puesto en el oyente, quien
debe encontrar razones suficientes para garantizar que las palabras proferidas
por H constituyen evidencia de que p. En este sentido, H queda asimilado a
un instrumento de medición más, del cual hay que averiguar si es confiable,
si “está bien calibrado”. En todo caso, la diferencia central entre hablantes
e instrumentos residirá en el matiz de que los hablantes son instrumentos
con capacidad de engañar, por lo cual el aporte de la agencialidad de H es
estrictamente negativo: sólo puede empeorar la calidad de la medición, nunca
mejorarla.9 En cambio, en la imagen interpersonalista, en los intercambios
testimoniales hay dos agentes epistémicos en juego, y el reconocimiento de
la autoridad de H es fundamental para entender los aspectos epistémicos
relevantes propios del testimonio.

IV. Injusticia epistémica agencial

Las distintas nociones de injusticia epistémica que están en circulación

apuntan a diferentes maneras en las que se daña a los agentes epistémicos en

9
Un hablante sincero no puede, en virtud de su sinceridad, mejorar su capacidad y su confiabilidad.
 Extraer la verdad del testigo adversario: ¿es el contraexamen un mecanismo epistémicamente justo? 153

su capacidad de sujetos de conocimiento.10 Recientemente, Jennifer Lackey

(2020; 2022; 2023) ha identificado una forma de injusticia epistémica, la
injusticia epistémica agencial, primero aplicada al caso de las falsas confe-
siones y luego expandida a otras interacciones, como el caso de los testigos
oculares dentro del sistema criminal. Esta forma de injusticia epistémica es
de sumo interés porque es presentada como un caso de injusticia específi-
camente asociada al proceso criminal en sus distintas facetas epistémicas, no
sólo durante el juicio propiamente dicho, sino también en instancias previas,
como los interrogatorios de sospechosos y testigos realizados por la policía
o la práctica de reconocimiento de personas en rueda.

En el derecho, el valor del agente epistémico que brinda testimonio pare-

ce reflejarse en varios puntos centrales de los sistemas procesales, como
el juramento, los límites del testimonio (nunca una persona hipnotizada
podría ser considerada como dando testimonio), el principio de oralidad
y algunas limitaciones al interrogatorio impuestas por la ley. De modo que,
prima facie, podemos suponer que la agencia epistémica no es sólo algo que
los sistemas deberían valorar, sino algo que tal y como están articulados
de hecho valoran.

Para comprender en qué consiste la injusticia epistémica agencial, prestemos

atención a uno de los casos centrales que interesan a Lackey. El de las falsas
confesiones constituye, según la autora, un caso de este tipo, toda vez que
existe una valoración excesiva e injustificada de la confesión, sobre todo
cuando ha sido “extraída” de la persona de maneras que anulan la posibilidad
de que ésta ejerza plenamente su agencia epistémica. Cuando los interroga-
torios se prolongan, la persona está privada de sueño, cansada y bajo estrés,
cuando se le puede hacer creer —al menos en Estados Unidos— que se tiene
información que no se tiene, e incluso amenazarla, es claro que la persona
no está en condiciones de ejercer su agencia epistémica plenamente, y el
testimonio, por tanto, le es “extraído”. Siguiendo a la autora:

10
Para un panorama general de las nociones en circulación, véase Kidd, Medina y Polhaus (2017).
154 La defensa penal: cuestiones fundamentales

Un testimonio es “extraído” de una persona cuando es obtenido a

través de una interacción personal que circunviene, explota o sub-
vierte la agencia epistémica del testigo. La manipulación, el engaño y
el uso de medios coactivos son las tres vías principales en las cuales
los intercambios interpersonales pueden extraer un testimonio de un
hablante (Lackey, 2022, p. 700).

Lo interesante (y dramático) del caso es que los testimonios obtenidos de esta

forma son vistos como más valiosos que los testimonios obtenidos cuando
la persona está en pleno ejercicio de su agencia epistémica. Tal como señala
la autora, las retractaciones libres no parecen tener el mismo peso que las
confesiones “extraídas”. Este excesivo peso es altamente resistente a la con-
traevidencia y conduce a errores epistémicos como fruto de esa apreciación
viciada prejuiciosamente. Además, el que la valoración excesiva esté anclada
precisamente en el modo “extractivo” de obtener el testimonio tiene como
consecuencia un daño hacia la persona en tanto agente epistémico: “aquí, uno
es epistémicamente agraviado en virtud de ser considerado un testimoniante,
un dador de conocimiento, solo cuando se extrae el propio testimonio y, por
lo tanto, cuando éste es el producto de un proceso que subvierte la propia
agencia epistémica” (Lackey, 2020, p. 61).

Lackey argumenta que en el sistema de administración de justicia estadou-

nidense los interrogatorios policiales de testigos y sospechosos, así como los
intercambios testimoniales que tienen lugar en procedimientos de reconoci-
miento en rueda de personas a menudo funcionan de modo extractivo, esto es,
a través de prácticas que acuden a la manipulación, al engaño o a la coerción.
Un primer problema evidente de estas prácticas es que la agencia epistémica
del testigo es circunvenida, explotada o subvertida. Pero cuando, además, se le
atribuye al testimonio obtenido a través de esas vías un exceso de credibilidad,
se comete una segunda injusticia testimonial, de una clase muy específica: la
de considerar a la persona creíble o digna de crédito sólo en la medida en que
no pueda ejercer su agencia epistémica (Lackey, 2022, pp. 696-697).

Como hemos adelantado, creemos que el modelo extractivo, es decir, la idea

de que accedemos a “los estados más verdaderos de la persona” restringiendo
 Extraer la verdad del testigo adversario: ¿es el contraexamen un mecanismo epistémicamente justo? 155

su agencia epistémica, está sustentado en una imagen evidencialista del testi-

monio, que de algún modo legitima, desde el punto de vista epistemológico,
la pretensión de anular la agencia epistémica del hablante. Esto es así porque
la agencia se percibe, desde ese modelo, como algo con valor estrictamente
negativo: un agente sólo puede engañarnos respecto de lo que realmente cree.

Todo esto nos invita a pensar en otras prácticas del proceso judicial donde
podríamos encontrar mecanismos extractivos. En particular, dada la centrali-
dad del contraexamen en los sistemas adversariales en vías de implementarse
en la región, merece la pena analizar con más detalle la posibilidad de que,
tal y como se pregona que debería realizarse, pueda constituir una práctica
epistémica extractiva que dé lugar a injusticias epistémicas agenciales en
perjuicio de partes centrales del proceso, como son los testigos.

D. El contraexamen bajo la lupa

Los manuales y las legislaciones, al tiempo que recomiendan prácticas como

las que hemos mencionado en la sección B, prevén expresamente que el con-
traexamen no puede ser coercitivo ni las preguntas engañosas, y se establecen,
en general, algunos límites éticos para su ejecución.11 Esto podría sugerir
que no hay puntos de contacto entre el contraexamen y prácticas engañosas,
manipulativas o coercitivas como las que aborda en sus trabajos Lackey. Sin
embargo, en este apartado realizaremos un análisis más detenido de dos de
las vías extractivas descritas por la autora (la manipulación y la coerción), y
las pondremos en relación con algunas de las reglas prácticas acerca de cómo

11
Es el caso del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) de México, cuyo artículo 373
prohíbe las “preguntas ambiguas o poco claras, conclusivas, impertinentes o irrelevantes o argu-
mentativas, que tiendan a ofender al testigo o peritos o que pretendan coaccionarlos” (la expresión
“argumentativas” parece haber sido una traducción poco feliz de “argumentative”, que se asocia mejor
en español con adjetivos como discutidor, beligerante o belicoso). Con respecto a los límites éticos,
entre los más importantes se señala que el litigante no tiene permitido emplear el contraexamen para
instalar o sugerir acusaciones o críticas infundadas respecto del testigo, sino que debe proceder de
buena fe, lo que significa que debe contar con alguna evidencia que permita respaldar las alegaciones
con las que pretende impugnar la credibilidad del declarante. Véase, por ejemplo, Mauet y McCrimmon
(2018, p. 230); Clark, Dekle y Bailey (2015, pp. 154-155).
156 La defensa penal: cuestiones fundamentales

ejecutar exitosamente un contraexamen, a partir de la reconstrucción que

puede hacerse de los textos de litigación adversarial consultados.

I. Manipulación

La manipulación es una manera de influir en las personas que, a diferencia

de la persuasión, no apela a la deliberación racional y capacidad de elección
del interlocutor, sino que procura ejercer una influencia no gobernada por
la razón. Lo distintivo de la manipulación, respecto de otros mecanismos
extractivos, consiste en socavar el sentido de autonomía sobre nuestras
propias decisiones, de modo que ésta queda desplazada por el control que
ejerce otro, como si se tratase de un títere o marioneta.

En general, la manipulación se asocia a una influencia oculta, solapada, que

lleva al manipulador a conducir las acciones del manipulado de un modo
que este no lo haría, y en interés o provecho de aquél. No obstante, no pa-
rece decisivo que, para ser tal, la manipulación deba ser siempre encubierta,
pues son concebibles casos en los cuales el manipulador abiertamente utiliza,
para obtener el objetivo deseado, una debilidad interna del manipulado.12

Algunas de las técnicas, reglas prácticas o consejos que encontramos en los

manuales de litigación acerca de cómo practicar un contraexamen efectivo

12
Véase, al respecto, las distintas posiciones que Lackey recoge (2022, p. 701 y nota 27). Hay quie-
nes sostienen que no son concebibles casos de manipulación abiertamente declarada, pues, en tal
escenario, o bien la persona no puede resistir la influencia —y entonces ha sido coaccionada— o
bien puede resistirla, en cuyo caso ha actuado simplemente por malas razones (así, Susser, Roessler
y Nissenbaum, 2019, p. 21). En favor de la posición amplia (que incluye casos de manipulación “a la
vista”, es decir, no oculta), Lackey usa este ejemplo: supongamos que A sabe que B será presa de su
ira si le menciona a su exnovia, y quiere sabotear su entrevista de trabajo para que no se mude a otra
provincia. Minutos antes de la entrevista, menciona a su exnovia, pero también hace explícito que
está intentando arruinar su desempeño en la entrevista para evitar que se mude. Aunque el “plan” se
anuncie abiertamente, parece difícil hablar de coerción, a menos que se acepte que B ha sido coaccio-
nado a través de su propio enojo. Y también resulta extraño sostener que B ha actuado sobre la base
de malas razones, pues ninguna razón ha entrado en consideración. En cambio, parece que a través
de esa conducta A retuvo hábilmente el control de la situación, utilizando la debilidad de B en su
perjuicio. Este ha sido, en fin, manipulado (ibid.).
 Extraer la verdad del testigo adversario: ¿es el contraexamen un mecanismo epistémicamente justo? 157

se asemejan mucho a este tipo de manipulación. No nos referimos tan sólo a

la idea recurrente de que al testigo debe mantenérselo siempre bajo control,
a través de preguntas sugestivas, de modo que esté impedido de explicarse.
Nos referimos, más bien, al agregado, también frecuente en la literatura
especializada, de que el buen litigante debe saber jugar con la ansiedad del
testigo, su confusión o su sorpresa. Esto se presenta de distintos modos.

Una de las técnicas que los textos sugieren para la preparación de un con-
traexamen “exitoso” consiste en organizarlo de modo tal que el testigo no
pueda “anticipar” el punto que el abogado pretende probar. La idea de fon-
do, también aquí, es que se trata de un testigo hostil que hará lo necesario
para avanzar explicaciones que favorezcan a la parte que lo propuso, si esa
oportunidad le es concedida. La mejor manera de aprovechar las ventajas
del interrogatorio cruzado, por ende, consistiría en despistar al testigo, no
“mostrarle las cartas”, impedir que elabore mentalmente una respuesta. Blanco
Suárez et al. brindan una descripción elocuente:

se puede optar por comenzar al azar, sin seguir un orden cronoló-

gico, con la esperanza de desorganizar los procesos de pensamiento
del testigo cuya memoria puede flaquear. Lo que se busca con
esta táctica es debilitar el testimonio, ponerlo a prueba, hacerlo
trastabillar; aunque no necesariamente ha de resultar, sea porque
el testigo es lo suficientemente hábil como para “brincar, saltar
y esquivar” [traducen, así, la técnica habitualmente identificada
como “hop, skip and jump”], o porque los jueces pueden verse
confundidos (2005, p. 211).

Nótese que la preocupación expresada en la parte final del pasaje se refiere

a la posible confusión de los jueces; no parece un problema, en contraste,
la confusión del testigo bajo interrogatorio cruzado. Más bien lo contrario:
“[s]i el esquema es claro, será claro para el testigo” y “[l]a confusión del
testigo es una ventaja para el repreguntador” (Goldberg, 1994, p. 199; en
sentido similar, Fontanet Maldonado, 2010, p. 220, donde contrapone la
posible “ventaja” de que el testigo confundido se contradiga con el riesgo
de confundir al jurado).
158 La defensa penal: cuestiones fundamentales

Con esas premisas, el consejo es siempre evitar el contraexamen cronoló-

gico y, en la medida de lo posible, variar el orden de los tópicos, “saltar” de
uno a otro y establecer los objetivos buscados antes de que el testigo pueda
impedirlo, antes de que tenga tiempo “para advertir qué cuestiones deberá
enfrentar en las próximas preguntas” y “pueda empezar a trabajar mental-
mente en la explicación que necesitará” (Pozner y Dodd, 2018, p. 287; de
modo semejante: Bergman, 2013, p. 284; Mauet y McCrimmon, 2018, p.
211; Vial Campos, 2006, p. 156). Rua propone, entonces, “preguntar con
ritmo” (2014, p. 37) y alerta contra un contraexamen ordenado linealmente:
“la cronología del relato pondrá cómodo y por sobre aviso al testigo. Lo que
queremos en el contraexamen es precisamente lo contrario” (2014, p. 69;
de modo similar, Clark, Dekle y Bailey, 2015, p. 155).

Otro conjunto de reglas prácticas que encontramos frecuentemente en

los manuales de litigación más utilizados puede interpretarse como una
manipulación “a la vista”.13 Se trata, a grandes rasgos, de utilizar los ner-
vios, la ansiedad o cualquier debilidad del testigo que pueda afectar su
performance bajo el interrogatorio cruzado. Los fines pueden ser diversos,
y también diversa es la fundamentación que se brinda acerca de la eficacia
de ese método.

Por un lado, a menudo se señala que —si el testigo no tiene ninguna propo-
sición fáctica favorable para ofrecernos— es de buena práctica “atacar fuerte”
desde el comienzo mismo del contrainterrogatorio. ¿Por qué? Vial Campos
ofrece una buena reconstrucción de lo que se piensa al respecto:

Si durante nuestro contraexamen vamos de inmediato sobre la credi-

bilidad del testigo o su testimonio, fijaremos el tono como queremos
que los jueces vean al testigo durante todo el curso del contraexamen:
como un mentiroso, como quien está equivocado frente a los hechos,
o como quien ha cambiado la historia que hoy nos relató. Si el testigo
se ve débil desde un comienzo, comenzará a dudar más y se pondrá

13
De hecho, se parece bastante al ejemplo ofrecido por Lackey que hemos transcripto en la nota anterior.
 Extraer la verdad del testigo adversario: ¿es el contraexamen un mecanismo epistémicamente justo? 159

más nervioso, su debilidad se traspasará a todo aquello de lo cual el

testigo estaba seguro y será más fácil destruir su credibilidad o la de
su testimonio.
Existe otra razón para elegir esta secuencia de contraexamen, de no
actuar así, el testigo confirmará la impresión de creíble que todos
los testigos tienen al inicio de su declaración. Atacar la credibilidad
del testigo de inmediato no dará tiempo a éste para que pueda cons-
truir las bases de su credibilidad mostrando simpatía a los jueces, o
explicar inconsistencias o contradicciones durante el contraexamen.
Si se elige otra secuencia, quien contraexamina deberá destruir esas
bases de credibilidad que todo testigo construye y luego atacar su
credibilidad.
Lo más probable es que si el ataque a la credibilidad del testigo
es efectivo el testigo responda siendo: i) Defensivo y comience a
justificar su testimonio; ii) Comience a dudar, o iii) Comience a
argumentar, o se manifieste molesto con el abogado o se manifieste
incomodidad frente a las preguntas, todo lo cual lo hará menos
creíble frente a los jueces.
De atacar la credibilidad del testigo o su testimonio con un hecho
importante al comienzo del contraexamen y de obtener resultados
positivos, luego aquellos hechos que aislados parecen menos impor-
tantes para desacreditar al testigo o su testimonio a la luz del efecto
inicial se verán más trascendentes para desacreditar al testigo o su
testimonio. Las pequeñas contradicciones, errores, faltas a la verdad
serán la gota que rebasa el vaso de credibilidad del testigo, en otras
palabras, los pequeños errores o mentiras a la luz de la desacreditación
inicial ya no serán pequeños errores o mentiras (2006, pp. 157-158).

Obsérvese bien: el objetivo es poner incómodo al testigo, explotar sus nervios

o irritación; en fin, manejar sus emociones y hacer que se vea mal a los ojos
de los jueces o jurados, que no logre mantener su compostura. Fontanet
Maldonado también señala las ventajas de impugnar al testigo al principio:
“para efectos del juzgador, todo lo que responda el testigo con posterioridad
va a estar maculado por la impugnación” y, además, “el testigo puede quedar
‘intimidado’ por el abogado y podría tornarse más cooperador” (2010, p. 243).
160 La defensa penal: cuestiones fundamentales

Por otro lado, autores como Pozner y Dodd (2018, pp. 111 y 206) conec-
tan directamente la ansiedad del testigo, que el abogado debería procurar
mantener en niveles elevados, con la reducción de su capacidad de evadir,
acomodar o fabricar sus respuestas. Lo sintetizan en estos términos:

La ansiedad impide el procesamiento de información, destruye o

menoscaba la confianza y conduce a la frustración, enojo, vergüenza
y temor. Esto también vale para los testigos. Con las tres reglas sobre
contraexamen y otras técnicas abordadas en este texto, nuestra con-
fianza puede permanecer en un punto alto mientras que la confianza
del testigo es erosionada y reemplazada por ansiedad. La relación
entre nosotros y el testigo es una de proporcionalidad inversa. Cuando
nuestra confianza es alta, la del testigo es baja. Cuando nuestra an-
siedad es [baja], la del testigo es [alta]. En última instancia, es menos
probable que el testigo logre “ajustar” su testimonio, sea en la forma
más obvia de mentir o en la menos obvia de presentar cuidadosa-
mente su testimonio de modo que condiga con la teoría del caso del
oponente (2018, p. 206).

Esta alegada correlación entre ansiedad del testigo y respuesta veraz es

desarrollada con más detalle por los mismos autores en otra obra (Pozner
y Dodd, 2009, pp. 11-12). La argumentación se despliega de este modo.
Por un lado, afirman que dar un testimonio sincero, completo y neutral
requiere relativamente poco “procesamiento mental” de parte de la per-
sona interrogada, mientras que cualquier engaño o “ajuste” de la versión
requiere mucho más esfuerzo cognitivo. Por el otro, señalan que la ansiedad
efectivamente impide u obstaculiza el adecuado procesamiento de la infor-
mación. La consecuencia que extraen de estas premisas es que las técnicas
de contraexamen que “éticamente” inoculan ansiedad en un testigo de la
contraparte reducirán su capacidad de embarcarse en el procesamiento
mental de información necesario para evadir declarar la verdad, toda la
verdad y nada más que la verdad.

Los autores reconocen que el presupuesto del sistema adversarial —el testigo
bajo contraexamen será hostil e intentará disfrazar o “acomodar” la realidad
 Extraer la verdad del testigo adversario: ¿es el contraexamen un mecanismo epistémicamente justo? 161

del modo más favorable a la parte que lo propuso— puede no presentarse

en todos los casos. Sin embargo, no sugieren técnicas especiales o diferentes
de contrainterrogatorio para los testigos que llaman “honestos” o “coopera-
dores”; por el contrario, sostienen que ello no es necesario, pues “[l]as téc-
nicas de contrainterrogatorio que producen ansiedad en el testigo engañoso
no producen ese efecto en el testigo honesto, que no necesita tiempo extra
para procesar la miríada de factores de las respuestas engañosas” (Pozner
y Dodd, 2009, p. 12). Así, lo que cambiaría sería el efecto de las técnicas,
debido a la modificación de la predisposición del testigo a brindar un relato
neutral y sincero.

Sin embargo, una buena cantidad de estudios ha venido a demostrar que

esta clase de razonamientos descansa sobre premisas empíricas erróneas.
Parece hoy claro que la ansiedad, frustración, enojo, etc. pueden “sabotear”
también la declaración del testigo “honesto”, que nada tiene para ocultar
o tergiversar (entre otros muchos, Roberts y Zuckerman, 2004, p. 254 ss.;
Hunter, 2007; Henderson, 2015; Henderson, 2016). Podemos suponer, no
obstante, que en la base de la idea de que la ansiedad tiene efectos epis-
témicos positivos, no está sólo una tesis psicológica errada, sino además
un modelo evidencialista del testimonio, según el cual la influencia de la
agencia epistémica del hablante sólo puede ser contraproducente para los
fines epistémicos.

Complementariamente, aquí no debe pasar desapercibida otra cuestión

importante. Supongamos que las premisas de autores como Pozner y
Dodd fuesen correctas. En tal caso, sus conclusiones sobre los efectos de
la ansiedad en la performance del testigo presuponen que la información
que el abogado vierte o implica en sus líneas de contraexamen refleja
neutralmente lo sucedido, sin ocultar, tergiversar o disfrazar la verdad.
Sólo si se asume ese punto de partida, puede decirse razonablemente que
la ansiedad perjudicará exclusivamente al testigo “no cooperativo”.14 Sin

14
En el caso inverso, es la información que el abogado introduce en las preguntas del examen cruzado
la que sugiere o implica una serie de conclusiones que brindan al juez o jurado una imagen distor-
162 La defensa penal: cuestiones fundamentales

embargo, es razonable pensar que, a menudo, las cosas son exactamente

al revés.15

Si se presta atención, esto último es algo que, al menos implícitamente,

reconocen de forma unánime los manuales de litigación —incluido el de
Pozner y Dodd— cuando establecen como regla de oro el no hacer jamás
“la pregunta de más”. ¿Qué quiere decir esto? En pocas palabras, como se
ha visto, la “pregunta de más” es aquella en la cual el interrogador abre la
puerta a una explicación del testigo, que obtura la posibilidad del abogado
de extraer, en el alegato, la inferencia que hasta ese momento sólo queda-
ba sugerida por las respuestas a las preguntas anteriores. Todos los textos
recomiendan “resistir la tentación” de hacer la “pregunta de más” y con el
objeto de demostrar sus efectos posiblemente devastadores para la estrategia
del litigante, se suelen repetir ejemplos como el que sigue, que tomamos de
Blanco Suárez et al. (2005, pp. 211-212):16

el fiscal ha logrado que el testigo haya declarado en el examen directo

que observó cuando el acusado le mordió la nariz de la víctima, arran-
cándole parte de ésta; y en el contraexamen sucede el siguiente diálogo:

sionada de lo que sucedió o de la credibilidad del testigo. Cuando éste advierte esa estrategia —de
la que, se supone, estará al corriente en un contexto adversarial— su ansiedad bien podría provenir
de encontrarse en una “batalla” asimétrica, en la cual debe pensar cada palabra que pronuncia ante
el riesgo de que su “contrincante” las emplee hábilmente para sugerir que miente, que se equivoca,
etc. Aquí el “procesamiento mental de información” ya no sería necesario para evadir una respuesta
sincera, sino en todo caso para prevenirse o resistirse a las pretensiones del abogado de instalar, a sus
expensas, una versión distorsionada de los hechos o de su credibilidad.
15
El abogado, a diferencia de la mayor parte de los testigos, es decididamente parcial (esto puede
matizarse en el caso del fiscal, cuando se impone un deber de objetividad). Por ello, tiene incentivos
para presentar una “teoría del caso” que favorezca a su cliente, aun a costa de la verdad. En contraste,
la parcialidad y hostilidad del testigo, que se asume en el sistema adversarial, más bien, parece ser
una profecía que se autorrealiza. En algunos sistemas se promueve que los testigos sean “preparados”
para la difícil tarea que les esperará en el contraexamen (véase Fajardo Vanegas, 2023, con útiles
distinciones entre prácticas de “familiarización” de testigos y prácticas que implican el abordaje de
aspectos sustantivos de la declaración); parece natural que, bajo tales condiciones, vean al abogado
de la contraparte como un adversario y “suban la guardia” o se “pongan a la defensiva”.
16
Este ejemplo de la “mordida” es probablemente el más utilizado y lo encontramos también, con
ligeras diferencias, en Younger (1976); Bergman (2013, pp. 242-243) y Carofiglio (2010, pp. 21-23).
 Extraer la verdad del testigo adversario: ¿es el contraexamen un mecanismo epistémicamente justo? 163

Defensor: “¿Dónde fue la riña?”.

Testigo: “En medio del campo”.
Defensor: “¿Dónde estaba Ud.?”.
Testigo: “En el límite del campo, a unos cuarenta metros de distancia”.
Defensor: “¿Qué estaba haciendo allí?”.
Testigo: “Miraba los árboles”.
Defensor: “¿Estaba dándole la espalda a los que reñían?”.
Testigo: “Sí”.
Defensor: “El primer indicio que Ud. tuvo de la riña fue que oyó el
grito de la supuesta víctima, ¿no es verdad?”.
Testigo: “Así es”.
Defensor: “Ud. no se volvió sino después que la supuesta víctima
gritó, ¿no es verdad?”.
Testigo: “Así es”.
Defensor: “Entonces, ¿cómo puede decir que mi cliente arrancó de
un mordisco la nariz de la persona?”.
Testigo: “Porque vi cuando la escupía”.
Desde luego, la última es la pregunta de más, aquella que le permite
al testigo recuperar el aliento y demostrarle a quien lo lleva al juicio
que sigue siendo un aporte para él y no para el contraexaminador. Si
dejamos el contrainterrogatorio hasta la pregunta acerca del momento
en que se volvió para mirar a quienes reñían, habremos relativizado la
declaración del testigo, de modo tal que en nuestro alegato de clausura
podremos decir que la fiscalía no presentó ningún testigo que pudiera
declarar que vio al acusado causarle la lesión a la víctima.

La lectura del ejemplo pone de manifiesto lo que parece ser una inconsistencia
entre los puntos de partida y las máximas acerca de cómo ejecutar correc-
tamente un contraexamen. Si se decía que la cross-examination es la mejor
herramienta jamás inventada para descubrir la verdad o, cuando menos, para
exponer la mentira o el error sincero, ejemplos como el transcripto muestran
que, en ocasiones, hay explicaciones muy razonables de testigos honestos
que el abogado bien entrenado en la práctica del interrogatorio cruzado
164 La defensa penal: cuestiones fundamentales

debería mantener bajo control, impidiendo que salgan a la luz. De ahí que
no deba formular la “pregunta de más”, aquella que abre espacio para una
explicación que puede iluminar la verdad. Pero entonces el contraexamen
ya no es una herramienta al servicio de la verdad, sino una al servicio de la
“teoría del caso” que ha construido la parte, lo cual es algo evidentemente
muy distinto.17

Al margen de estos últimos señalamientos, que merecerían un desarrollo que

escapa al objeto de este trabajo, el punto aquí era solamente poner a prueba
la presentación de autores como Pozner y Dodd sobre los alegados efectos
benéficos de explotar la ansiedad de los testigos para “extraer” de ellos una
versión sincera y neutral de los acontecimientos que conocieron. El modelo
que proponen, a lo sumo, funciona cuando el abogado litigante es un desin-
teresado buscador de la verdad y el testigo, en cambio, un sujeto empeñado
en tergiversarla en provecho de la parte que lo ha propuesto. Por supuesto,
puede que ese caso se presente. Pero frecuentemente sucede lo contrario y

17
Puede que la respuesta del modelo adversarial a esta aparente inconsistencia consista en afirmar
lo siguiente: si hay una buena explicación, será cuestión de que la requiera el abogado que propuso
al testigo en el re-directo; quien contraexamina no tiene por qué “hacerle el trabajo” a la contraparte.
Como se aprecia, bajo esta explicación ya no es el contraexamen por sí mismo la herramienta que saca
a la luz la verdad, sino más bien el juego del examen directo, contraexamen y re-directo. En el caso
de la “mordida”, el fiscal debería conducir un re-directo y preguntarle al testigo exactamente aquello
que para la defensa sería “la pregunta de más”. Pero eso no resuelve todos los problemas. Por un lado,
porque los mismos textos de litigación promueven estrategias para “cerrarle la puerta” al re-directo, i.
e. para impedir que el testigo pueda ser “rehabilitado” en esa oportunidad ulterior (así, por ejemplo,
Chaia, 2020, p. 335). Por el otro, porque la idea de impedir explicaciones razonables de un testigo
(o acusado) parece llevarse bastante mal (cuando menos) con el deber de lealtad y objetividad del
Ministerio Público, que países como México reconocen en su legislación procesal penal (CNPP, arts.
128 y 129). ¿Por qué un fiscal debería evitar hacer una pregunta que puede conducir a un testigo, o
al acusado mismo, a brindar una explicación razonable que aclare un punto en disputa? A nuestro
criterio, la idea de que el órgano encargado de requerir la aplicación de sanciones severísimas contra
las personas acusadas tema “hacer la pregunta de más” porque ello podría permitir al testigo dar
una explicación razonable y “perjudicar” su “teoría del caso” sólo puede aceptarse si se acepta como
presupuesto la idea de juicio como “combate” donde gana el más fuerte, o el más perspicaz, o el más
“rápido”, pero donde la idea de compromiso con la verdad de las autoridades estatales queda relegada
a un segundo plano, o cuando menos seriamente debilitada. Desarrollar estas cuestiones, no obstante,
queda fuera de los márgenes de este trabajo.
 Extraer la verdad del testigo adversario: ¿es el contraexamen un mecanismo epistémicamente justo? 165

la regla de oro formulada como “no haga la pregunta de más” ilustra bien
la divergencia, a menudo presente, entre buscar la verdad y ganar el caso.

En fin, cuando los abogados tienen amplios márgenes para “explotar” la an-
siedad del testigo y el sistema confía en este método extractivo como aquel
más idóneo para acceder a la verdad, no sólo se restringe o anula la agencia
epistémica del hablante, sino que se le atribuye valor a su palabra sólo en la
medida en que ese sea el método empleado para obtenerla.

II. Coerción

La coerción es otra vía extractiva del testimonio mediante la cual es posible

socavar la agencia epistémica del testigo. Lo peculiar de la coerción es que
reduce el espacio decisional de la persona a la que se dirige, al restringir
las opciones disponibles: el ladrón que, arma en mano, reclama “la plata o
te disparo” ofrece en verdad sólo una alternativa aceptable y brinda así un
“incentivo irresistible” para obedecerlo (Rudinow, 1978, p. 341; Lackey,
2022, p. 702). A diferencia de la manipulación, la coerción no circunviene
la habilidad de tomar decisiones basadas en la razón; por el contrario, se
dice que su efectividad depende de que la persona responda racionalmente
al restringido contexto de opciones que se le impone. Así, la exigencia del
ladrón funciona sólo si el destinatario de la amenaza es capaz de apreciar que
hay una sola opción razonable entre entregar el dinero y recibir un disparo
(Coons y Weber, 2014, p. 15; Lackey, 2022, p. 702).

En el contexto de intercambios testimoniales, el caso de coerción más es-

tudiado ha sido el de las técnicas de interrogatorio que conducen a confe-
siones falsas y, con ello, a condenas de personas inocentes. La duración de
los interrogatorios, la privación de descanso, el aislamiento, el empleo de
engaños y amenazas de sanción en caso de no “cooperar”, así como la juven-
tud o la presencia de discapacidades cognitivas son algunos de los factores
decisivos en la extracción de falsas confesiones (Kassin y Gudjonsson, 2004;
Kassin et al., 2010; Cutler, Findlay y Moore, 2014; Lackey, 2020). Aunque
es posible que muchos de estos factores de presión se presenten con parti-
166 La defensa penal: cuestiones fundamentales

cular intensidad en el caso de sospechosos, los interrogatorios policiales de

testigos que acuden al engaño (por ejemplo, sobre la evidencia ya reunida,
o sobre las consecuencias de declarar de un modo u otro) o al empleo de
intimidaciones para lograr que el testigo “coopere” con la investigación en
un determinado sentido presentan problemas similares (Lackey, 2022, pp.
698-700; Henderson, 2015, pp. 86-89).

En lo que respecta al contraexamen de testigos en juicio, tanto en los ma-

nuales de litigación como en los textos legislativos encontramos referen-
cias a los límites éticos y jurídicos que prohíben maltratar o ser agresivo
con el testigo, humillarlo, engañarlo o coaccionarlo. Ello, como se señaló
más arriba, podría llevar a la conclusión de que los casos de coerción no
representan un riesgo en el contexto del contraexamen que tiene lugar
en el debate oral. Sin embargo, como se ha hecho notar, la idiosincrasia
adversarial, la idea del juicio como “combate” y los amplios márgenes
tradicionalmente conferidos a las partes en la cultura jurídica del common
law para realizar el contraexamen brindan incentivos al litigante para uti-
lizar estratégicamente toda debilidad del testigo que sirva para “derrotar
al adversario” (Hunter, 2007).

Además, los mismos manuales de litigación a menudo envían mensajes

contradictorios cuando, al tiempo que alertan sobre aquellos límites éticos,
apelan a metáforas bélicas18 e invitan a pensar al contraexamen como un
tiroteo en el cual el abogado debe asegurarse de que el testigo quede mori-

18
Incluso autores como Pozner y Dodd, que invitan a repensar los objetivos del contraexamen no
sólo en términos “destructivos”, sino también “constructivos” (i. e., como una oportunidad útil para
acreditar proposiciones fácticas favorables a “nuestra” teoría del caso), no pierden oportunidad de reco-
mendar las enseñanzas de grandes generales para mantener el control del testigo durante la ejecución
del contraexamen. Así, sostienen: “… debemos atender a las advertencias de los filósofos militares
como Napoleón […] ¿Por qué filósofos militares? Los juicios no son más que versiones civilizadas de
la guerra. Tanto la guerra como el desarrollo del juicio, particularmente los contraexámenes, están
llenos de emoción y miedo. Esa emoción es experimentada no sólo por los testigos, sino también por
nosotros. Napoleón dijo: ‘un gran general es el que hace la cosa promedio cuando todos a su alrededor
están atrapados por la emoción y el temor’” (2018, pp. 206-207; sobre la vertiente “constructiva” del
contraexamen, pp. 6 y 95 ss.).
 Extraer la verdad del testigo adversario: ¿es el contraexamen un mecanismo epistémicamente justo? 167

bundo (Goldberg, 1994, pp. 183-184 y 219),19 como un combate de boxeo

(Rua, 2014, p. 24) o como “una batalla cuerpo a cuerpo, en que sólo a través
de preguntas sugestivas se puede dominar e impedir que [el] testigo escape”
(Vial Campos, 2006, p. 115).

Con este trasfondo, una de las estrategias de “control” del testigo que los
manuales de litigación repiten consiste en extender en el plano físico ese
control: acortar los espacios, mirar fijamente, adoptar una postura “física-
mente agresiva”, así como usar el tono de voz y el ritmo de las preguntas de
modo que el testigo tenga claro que no hay espacio para sus explicaciones
y se limite a contestar con los monosílabos que le son exigidos. Goldberg,
por ejemplo, presenta sus recomendaciones de este modo:

la falta de espacio físico desalienta la explicación. La presencia física del

abogado puede ayudar a clausurar el espacio implícito de la explicación
[…] Por desgracia para los [litigantes] la postura que adopta Perry
Mason junto al estrado de los testigos, mirando fijamente al testigo,
tiene un efecto tan intimidatorio que pocos jueces la permitirán. Sin
embargo, destaca el valor de clausurar el espacio físico entre el testigo y
el examinador. Si el espacio físico está clausurado, el espacio psicológico
favorable a la explicación se ve igualmente clausurado, por lo menos,
en la mente del testigo. Y aunque es improbable que el abogado goce
con el lujo de acercarse mucho al testigo, podrá obtener más o menos
el mismo resultado adoptando una postura físicamente agresiva. Si
tiene que inclinarse, hágalo hacia adelante, no hacia atrás. Si puede
elegir, acérquese más al testigo, en lugar de alejarse (1994, p. 192).

19
Es particularmente ilustrativo este pasaje: “[l]a escena dramática en que el abogado […] atraviesa
hábilmente las defensas para revelar al testigo mentiroso es la sustancia con la cual se entretejen los
sueños de los abogados […] [el contraexamen] es el escenario de la confrontación definitiva. Es el
tiroteo en la calle que deja a una persona moribunda, tendida en el suelo. ‘Moribunda en el suelo’ es
la clave para comprender la fuerza [del contraexamen] y desarrollar una perspectiva útil del juicio.
No hay vencedores en [el contraexamen], solamente perdedores. La importancia [del contraexamen]
en el desenlace del juicio no proviene de las ventajas sustantivas. La ventaja, para ambas partes, está
en el teatro de la confrontación, y el efecto de la ‘pérdida’ recibida, en la fuerza de la presentación del
perdedor” (Goldberg, 1994, pp. 183-184).
168 La defensa penal: cuestiones fundamentales

Clark, Dekle y Bailey (2015, p. 249) también sugieren acercarse para in-
tensificar el estrés del testigo cuando las preguntas adquieren un tono más
confrontativo. Blanco Suárez et al. (2005, pp. 217-218) proponen acompa-
ñar las preguntas sugestivas de “una postura física y de voz distinta a la del
examen directo”, desarrollar de pie el contraexamen y “mantener siempre
un contacto visual directo con el declarante”. Vial Campos (2006, p. 131 y
ss.), a su vez, presenta “técnicas de control” del testigo, entre las que incluye
no sólo técnicas de repetir o “reversar” las preguntas al testigo que evade la
respuesta o que pretende explicarse, sino técnicas “más agresivas” para testigos
“evasivos”, tales como levantar la mano a modo de interrupción, sentarse
durante la respuesta del testigo y mirar al vacío, o darle la espalda mientras
contesta y hacer otra cosa (p. 137.). Y ofrece también esta recomendación
para mantener bajo control al “testigo que llora”:

Una situación especial de control se verifica cuando durante el con-

traexamen un testigo comienza a llorar, ya no evade las preguntas y
escapa a través de sus respuestas, simplemente el testigo no contesta
o únicamente solloza.
El abogado no deberá ofrecer un receso, un pañuelo, un vaso de agua
o alguna otra actitud que denote lástima hacia el testigo, ya que éste
pasará a controlar el contraexamen, lo que siempre es negativo. Si el
receso es ofrecido por el tribunal entonces se trata de una situación
diferente y se puede consentir […] el testigo a través del llanto no
debe lograr el control del contraexamen.
[…] el abogado que contraexamina debe mantener la mirada sobre el
testigo y una actitud absolutamente neutral hacia él. El mensaje para
el testigo debe ser: a pesar que llore, no salvará el día y deberá declarar
igual, al tenor de las preguntas (p. 149).

Otra de las recomendaciones, que hemos mencionado ya, consiste en explotar

la ansiedad, vergüenza, frustración o malestar del testigo en provecho del
litigante, por ejemplo, a través de algún “ataque fuerte” a su credibilidad en
el momento inicial del contraexamen, que condicione su desempeño ulterior
o lo ubique en un lugar más “cooperador”. En el extremo de este espectro se
encuentran las conocidas bullying cross-examinations que, entre otras cosas,
 Extraer la verdad del testigo adversario: ¿es el contraexamen un mecanismo epistémicamente justo? 169

apelan al comentario despectivo, la sugerencia humillante o el ataque más o

menos solapado sobre aspectos íntimos o vergonzantes, a partir de cuestiones
con escasa o nula relevancia con respecto al objeto del proceso.

El caso probablemente más estudiado en las últimas décadas ha sido el de

los efectos dañinos de los contraexámenes agresivos de mujeres que denun-
cian haber sufrido abusos sexuales. En estos, se somete a la denunciante a
un degradante y minucioso interrogatorio sobre su comportamiento sexual
precedente, con el doble objetivo de desestabilizarla emocionalmente y de
caracterizarla como una mujer “licenciosa” o “promiscua” para despertar o
alimentar en los decisores prejuicios de género y, consiguientemente, rebajas
injustificadas en la credibilidad asignada a la testigo.20 La experiencia recogida
ha llevado a reformas en muchos lugares del mundo21 y el Código Nacional
de Procedimientos Penales de México también contiene una previsión al
respecto.22

Estas maneras de ejecutar el examen cruzado de testigos —sea que vengan

recomendadas por los manuales de litigación o que se hayan desarrollado en
la práctica como producto de una cultura jurídica adversarial— son ejemplos
en los cuales aparecen combinadas la manipulación y la coerción. En el caso
de la primera, porque, como hemos visto a partir del ejemplo que presenta
Lackey, la estrategia del litigante consistiría en explotar una debilidad del
testigo, como su ansiedad, frustración o vergüenza, y con ello retener el do-

20
Véanse, por ejemplo, Roberts y Zuckerman (2004, pp. 256-258 y 270-277) y Hunter (2007, pp.
262-263 y 285-289). Sobre las generalizaciones implicadas en la inferencia que conduce a la falta de
credibilidad y la reciente evolución del derecho estadounidense en esta materia, véase Simon-Kerr
(2021, pp. 373-375).
21
Véanse McColgan (1996); Durston (1997); Easton (2000); Birch (2002); Redmayne (2003); Hunter
(2007) y Simon-Kerr (2021).
22
El artículo 346, anteúltimo párrafo, del CNPP dispone que “en los casos de delitos contra la libertad y
seguridad sexuales y el normal desarrollo psicosexual, el Juez excluirá la prueba que pretenda rendirse
sobre la conducta sexual anterior o posterior de la víctima”. Aunque esta disposición se inserta en la
etapa intermedia o de preparación del debate, parece evidente que, salvo excepciones bien fundadas
en la particular relevancia del asunto para el ejercicio de la defensa, las líneas de contraexamen cuyo
objeto sea la conducta sexual anterior o posterior de la posible víctima quedan por regla prohibidas.
170 La defensa penal: cuestiones fundamentales

minio sobre su testimonio. Pero también entra en juego la coerción cuando

el testigo, en un contexto asimétrico de poder como el que usualmente tiene
lugar en la sala de audiencias, cede a la presión generada por un contraexa-
men hostil o agresivo y resuelve que lo mejor es cumplir con los deseos del
abogado para terminar de una vez con ese momento desagradable. En este
escenario, la coerción subvierte la agencia epistémica del testigo: éste ya no
piensa en dar una respuesta acorde a lo que conoce o recuerda, sino en po-
nerle fin, tan pronto como sea posible, a esa experiencia irritante, dolorosa,
incluso traumática. Desde la perspectiva del testigo, la presión ejercida por
el contrainterrogatorio agresivo desplaza a las consideraciones teóricas y
hace que queden sobre la mesa, en su lugar, sólo consideraciones prácticas.23

Si estas comparaciones son razonables, entonces hemos brindado razones para

pensar que en la práctica del contraexamen existen mecanismos extractivos
que no sólo no parecen ser confiables, sino que causan, de distintas maneras,
un daño específicamente epistémico en las personas que dan testimonio.

¿Son estas consideraciones evidencia de que el contraexamen está concebido

como un mecanismo epistémicamente injusto, en el sentido de la injusticia
epistémica agencial descrita por Lackey? Por un lado, hemos ofrecido ele-
mentos para pensar que la agencia epistémica de los testigos puede verse
dañada en las formas descritas durante esta sección, generando un tipo de
obtención de sus testimonios que resulta “extractiva”. En cambio, no hemos
ofrecido evidencia para pensar que también se da una valoración excesiva de
los testimonios conseguidos “extractivamente” mediante estos mecanismos

23
Véase, en este sentido, Lackey (2022, p. 704), a propósito de interrogatorios policiales que em-
plean abierta o solapadamente amenazas para extraer de los testigos una determinada declaración.
Asimismo, Lackey (2020), acerca de los casos de falsas confesiones en supuestos donde el sospechoso
cede a la presión del interrogatorio policial y “accede” a “confesar” un hecho que no cometió con
el único objeto de poner fin a una situación estresante o escapar de una sanción con la que ha sido
amenazado. Henderson (2015, pp. 87-89) compara estos casos de confesiones falsas con ciertas
técnicas agresivas o intimidatorias de contraexamen como las examinadas en el texto y encuentra
rasgos comunes que alertan sobre los efectos distorsivos de la presión puesta sobre acusados y
testigos en la calidad de la evidencia.
 Extraer la verdad del testigo adversario: ¿es el contraexamen un mecanismo epistémicamente justo? 171

frente a aquellos que se obtienen sin utilizarlos. Sin embargo, si nuestro

análisis es correcto, sería esperable que esa valoración excesiva tenga lugar.
El peso que se le asigna al contraexamen como una de las herramientas más
poderosas para la obtención de la verdad, sumado a la presunción de que
detrás de los mecanismos “extractivos” presentes en el contraexamen hay un
modelo evidencialista del testimonio, tornaría esperable que los testimonios
obtenidos de esa forma tengan una excesiva valoración en contraste con aque-
llos obtenidos sin emplear prácticas como las examinadas en este apartado.

E. Conclusiones

En este capítulo hemos realizado un abordaje epistemológico del contraexa-

men tal y como —se sostiene— debería ser realizado en el contexto de un
sistema adversarial, como el que está en vías de implementación en México
y otros muchos países de Latinoamérica.

El enfoque epistemológico está justificado en tanto el contraexamen es te-

nido como un instrumento judicial de averiguación de los hechos. En este
sentido, la práctica puede evaluarse tanto empíricamente, respondiendo a la
pregunta de si está adecuadamente diseñada para dar con la verdad, como
también conceptualmente, respondiendo a la pregunta sobre los fundamentos
epistemológicos que están en la base de la misma.

Tras una breve presentación de los aspectos generales de la práctica del con-
traexamen (sección B), hemos desarrollado conceptos y discusiones episte-
mológicas que, creemos, son cruciales para comprender adecuadamente los
fundamentos epistemológicos del contraexamen, como la noción de agencia
epistémica, la epistemología del testimonio, los modelos evidencialista e in-
terpersonalista del intercambio testimonial, la noción de injusticia epistémica
agencial y el concepto de daño epistémico.

Al desarrollar estas ideas, ofrecemos algunas razones para pensar que los
fundamentos epistemológicos que se encuentran por detrás de las prácticas
usuales del contraexamen responden a un modelo evidencialista, que tiende
172 La defensa penal: cuestiones fundamentales

a minimizar el valor de la agencia epistémica de quien brinda testimonio,

asimilándolo a una suerte de termómetro con posibilidad de mentir. Algunas
de estas razones se encuentran en la similitud entre los mecanismos suge-
ridos para la práctica del contraexamen y aquellos descriptos por Lackey
al exponer las formas en las que se puede manipular, subvertir y coartar la
agencia epistémica de las personas en los casos más salientes de injusticia
epistémica identificados por la autora (sección C).

Indagamos en estas similitudes a partir de un análisis pormenorizado de

distintos aspectos del contraexamen que apuntan a controlar al testigo,
enfatizando la forma en que se valoran positivamente aquellos mecanismos
que tienden a des-agenciarlo, y evaluamos hasta qué punto dicha valora-
ción responde menos a la evidencia empírica que a un apego de fondo a un
modelo evidencialista del testimonio. Sugerimos que si dicho diagnóstico es
correcto entonces podemos encontrar en la práctica del contraexamen signos
de injusticia epistémica agencial, como el daño epistémico hacia los testigos,
que podrían implicar una excesiva valoración del testimonio obtenido a partir
de mecanismos extractivos. Aunque no ofrecemos evidencia directa de esto
último, brindamos razones conceptuales para pensar que el apego al modelo
evidencialista tendría esas implicancias (sección D).

A modo de conclusión, queremos dejar a la vista algunas inquietudes que

implican no sólo cautela a la hora de incorporar en nuestros sistemas las
prácticas propias del modelo adversarial, sino que dejan abiertas nuevas
posibilidades para pensar los intercambios testimoniales epistémicamen-
te más beneficiosos, no solamente en relación con la confiabilidad de los
instrumentos de averiguación de los hechos, sino también incorporando la
dimensión de prevenir daños epistémicos.

Hemos analizado algunas técnicas típicas del contraexamen en su similitud

con técnicas extractivas que no sólo son de dudosa calidad en relación con
su confiabilidad, sino que su pretendido valor parece explicarse en parte por
la aceptación de un modelo evidencialista del testimonio que es al menos
cuestionable. Asimismo, hemos visto que el uso de esas técnicas extractivas
 Extraer la verdad del testigo adversario: ¿es el contraexamen un mecanismo epistémicamente justo? 173

produce un tipo de daño que no es admisible, incluso si fuese cierto que

son confiables.

Dejamos abierta, entonces, la pregunta de cómo se vería una práctica del

contraexamen basada en un modelo epistemológico alternativo, según el
cual la agencia puede contribuir, y no sólo obstaculizar, la obtención de
testimonios veraces.

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El “control de fiabilidad” de la prueba
pericial en la lucha contra el error:
una tarea (y una dificultad) compartida
entre el tribunal y los abogados

Marina Gascón Abellán*

*
Doctora en filosofía por la Universidad Autónoma de Madrid y licenciada en Derecho por la
Universidad Complutense. Profesora de Filosofía del Derecho de la Universidad de Castilla-La
Mancha (España).
 Sumario: A. El terror del error; I. Sobrevaloración de la pericia y posibilidad de
error; II. ¿Por qué se cometen errores? Las causas; 1. Problemas “en el origen”.
Panorámica de las fuentes de error. a. Escasa (o nula) base científica; b. Sesgos
cognitivos; c. Defectos en el funcionamiento de los laboratorios y expertos; d.
Distorsionadora comunicación de los resultados a los tribunales; 2. Deficiente
control “en el proceso”; B. Estrategias contra el error; I. La lucha contra el error “en
el origen”: mejor prevenir que curar; II. La lucha contra el error “en el proceso”:
gatekeeping como garantía; C. Elementos para el control de fiabilidad de la prueba
pericial; I. El tribunal y los abogados: una tarea (y una dificultad) compartida;
II. La formación; III. Medidas para facilitar el control; 1. El informe pericial; 2.
Las comisiones de expertos; 3. Las guías; a. Guías para la valoración judicial de
la prueba pericial (México, 2022); b. An Introduction to Artificial Intelligence for
Federal Judges (Estados Unidos, 2023); 4. Los test; a. Consideraciones previas; b.
Esbozo de un test general de Fiabilidad cuando se presenta prueba forense; D.
Precisiones (importantes) sobre el control de fiabilidad; I. El “control judicial”
(gatekeeping) como parte de un “programa general” para garantizar la fiabilidad de
la prueba; II. Cuándo controlar: ¿filtro de admisibilidad o control en la valoración?;
III. Cuánta fiabilidad: el “estándar de fiabilidad”; IV. El “estándar de fiabilidad” es
independiente del “estándar de prueba”; V. La colaboración de los abogados con
el tribunal en el control de fiabilidad; E. Bibliografía.

A. El terror del error

I. Sobrevaloración de la pericia y posibilidad de error

Las pericias ocupan hoy un lugar central en el proceso penal. Es verdad

que siempre han jugado un papel importante, pero en los últimos tiempos
los avances científicos y tecnológicos están siendo tan espectaculares que
han conducido al desarrollo de múltiples y variadas áreas de experticia.
Hoy contamos con expertos en genética forense, psicología forense, balís-

181
182 La defensa penal: cuestiones fundamentales

tica, análisis digital o multimedia, acústica forense, análisis de pintura, de

drogas, de fibras y materiales, de fluidos, de restos de fuego o de disparo,
de huellas dactilares, de escritura manuscrita, de marcas de herramientas o
de mordeduras, de huellas de calzado o de neumáticos, etc., que auxilian
diariamente a los tribunales en el esclarecimiento de hechos controvertidos.
Es más, las pericias se han convertido en un medio de prueba decisivo para
resolver casos que de otro modo habrían quedado sin resolver, lo que tal vez
explique que su uso sea cada vez más demandado. De hecho, resulta cada
vez más raro encontrar un caso sin presencia de pruebas periciales.

A lo anterior hay que agregar aún la irrupción de las aplicaciones de in-

teligencia artificial (IA) en el proceso, que constituyen también un uso de
conocimiento experto y, por lo tanto —con todas las particularidades que
se quiera—, una pericia. Desde las aplicaciones que ayudan a los jueces a
tomar ciertas decisiones, hasta las que proporcionan elementos de prueba:
como las que utilizan técnicas biométricas de reconocimiento fácil, o las que
generan imágenes, o identifican una voz, o reproducen una conversación
a partir de diferentes registros, etc. Sin olvidar, claro, las que son usadas
dentro de la propia ciencia forense: para recoger las grandes cantidades de
datos que se necesitan en muchas disciplinas forenses (data mining), o para
realizar el análisis de datos en la digital forensics (una disciplina emergente
que requiere analizar sets de datos enormes y complejos), o para reconocer
patrones específicos en grandes cantidades de datos (por ejemplo, patrones
de imagen cuando el software intenta identificar diferentes partes de una
imagen o una persona), o para proporcionar datos estadísticos (statistical
evidence) en apoyo de las afirmaciones que se realizan en muchas disciplinas
forenses. Además, la IA es un conjunto de tecnologías transformadoras que
están desarrollándose a un ritmo exponencial, por lo que se supone que su
presencia en el proceso tendrá una relevancia creciente.

La mayoría de las pruebas periciales tiene una característica en común: se

suele depositar en ellas un alto grado de confianza. Mientras que confiar en
lo que declara un testigo ocular se percibe como problemático, lo que declara
un experto es visto como “científico”, o en todo caso, dotado de mayor “rigor
 El “control de fiabilidad” de la prueba pericial en la lucha contra el error: una tarea (y una... 183

y objetividad”. Por eso hay una tendencia a atribuir a esas declaraciones el

más alto grado de fiabilidad, y cuanto más científicamente sofisticada es la
técnica que les da soporte, mayor es la percepción de su invencibilidad. El
denominado “efecto CSI” levanta acta de esta situación. El fenómeno hace
referencia al tremendo impacto que tienen en el imaginario popular algunas
series televisivas como CSI (Crime Scene Investigation) y otras parecidas que, al
exhibir el exitoso uso policial de diversas técnicas forenses, han aumentado
de manera espectacular las expectativas depositadas en ellas. Con un efecto
adicional: sobre todo en los procesos penales se ha generado una demanda
cada vez mayor de pruebas científicas y una resistencia a condenar cuando
no se dispone de ellas (Lodge y Mircea, 2020, pp. 19-30).

La comentada confianza en las pruebas periciales se explica, a mi juicio, por

varias razones. En primer lugar, y sobre todo, por falta de cultura científica:
porque ignoramos que en la mayoría de las disciplinas forenses —por lo
menos en las tradicionales— el resultado de los análisis se expresa en un
juicio de probabilidad en el caso particular que tiene un intenso componente
personal, y, por tanto, es difícil considerar ese resultado como “objetivo” y
mucho menos “infalible” (Taroni, Biedermann, Garbolino y Aitken, 2006,
p. 21). Pero, además, en segundo término, tampoco puede desconocerse la
influencia que ha podido tener la prueba del ADN sobre la prestigiosa visión
de la ciencia forense. Desde que hace más de tres décadas se descubriera la
huella genética y se demostrase su enorme potencial investigador y proba-
torio, las técnicas de análisis del ADN han sido objeto de intenso desarrollo,
y hoy puede sostenerse fundadamente su capacidad para vincular, con un
alto nivel de fiabilidad, una muestra examinada con una persona concreta.
Por eso no debe extrañar que el enorme prestigio alcanzado por esta prueba
genética (el gold standard de la ciencia forense) se haya proyectado también
como una suerte de “efecto irradiación” sobre otras disciplinas forenses que,
sin embargo, no gozan del grado de investigación, desarrollo y fiabilidad del
análisis de ADN. En todo caso, sean cuales sean las causas del fenómeno, de
lo que no cabe duda es del alto grado de confianza que depositamos en las
declaraciones de los expertos.
184 La defensa penal: cuestiones fundamentales

Desgraciadamente las cosas no son tan idílicas, y como señalaran con elocuen-
cia Saks y Koehler hace ya algunos años, si “un científico o un juez objetivo
revisara el estado de las disciplinas forenses tradicionales, probablemente
calificaría sus afirmaciones como plausibles, carentes de suficiente investiga-
ción y sobrevendidas” (2005, p. 892.). De hecho, cuando se utiliza ciencia
forense, los errores judiciales son una desgraciada realidad.

Es difícil decir con exactitud cuántos errores judiciales se producen y menos

aún cuántos se deben al uso de mala ciencia forense (Cunliffe y Edmond,
2017). Por un lado, porque sólo podemos afirmar con seguridad que se ha
cometido un error cuando han funcionado los mecanismos procesales previstos
y se ha desvelado su existencia, pero hay sobradas razones para pensar que
en otros casos (no sabemos si pocos o muchos, claro) el error existe, aunque
permanezca institucionalmente oculto. Por otro lado, porque, en la mayoría
de casos en que se produce un error, los datos defectuosos aportados por los
peritos concurren con otras pruebas (testimonios, confesiones, documentos
y otras piezas de convicción) que pueden resultar igualmente defectuosas,
lo que hace complicado establecer con precisión el peso que a cada una le
corresponde en la comisión del error. Sin embargo, y a pesar de estas inne-
gables dificultades, cada vez tenemos más pistas sobre la realidad del error.

Seguramente la pista más conocida es la que nos aporta el Proyecto Inocencia: la

organización puesta en marcha en Estados Unidos hace ya más de tres décadas
con el objetivo central de conseguir, mediante pruebas de ADN, la exonera-
ción de personas que podrían haber sido condenadas por error, algunas de las
cuales, además, esperan en el corredor de la muerte.1 Aparte de su encomiable
actividad, el Proyecto también nos proporciona datos muy valiosos sobre la
presencia de las distintas causas de error en las exoneraciones conseguidas.
Según esos datos, en el primer lugar están las identificaciones oculares erró-

1
The Innocence Project fue fundado en 1992 por Barry Scheck y Peter Neufeld en la Cardozo Law
School de Nueva York para lograr la exoneración, mediante pruebas de ADN, de personas que han
sido erróneamente condenadas. Pueden consultarse los datos en la web del proyecto: «www.inno-
cenceproject.org».
 El “control de fiabilidad” de la prueba pericial en la lucha contra el error: una tarea (y una... 185

neas (con presencia en 70% de los casos). Pero en el segundo lugar (con una
sorprendente presencia de 52%) está la mala, inexacta o fraudulenta ciencia
forense, lo que incluye disciplinas inválidas o no confiables, insuficiente valida-
ción de una técnica de análisis, testimonios expertos exagerados, imprecisos o
equívocos, errores cometidos al realizar la prueba o al interpretar los resultados
y, en algunos casos, mala conducta de expertos o laboratorios. Naturalmente,
también hay otras posibles causas de error: confesiones falsas (presentes en 27
% de los casos); informantes parciales en prisión (18%); defensa inadecuada,
mala conducta de la policía y de la fiscalía, tratos conseguidos bajo presión
y el uso de sistemas de vigilancia y tecnologías de investigación (como los
sistemas de reconocimiento facial) sin un marco regulativo previo y sin haber
sido adecuadamente contrastados y validados.

Los datos desvelados por el Proyecto Inocencia han sido corroborados por The
National Registry of Exonerations, un registro de las exoneraciones conseguidas
en todo ese país que proporciona información detallada sobre las más de tres
mil cuatrocientas exoneraciones conseguidas desde 1989.2 Según los datos del
registro, la ciencia forense mala, engañosa o errónea ha estado presente en 25%
de los casos. Incluso el FBI (Federal Bureau of Investigation, la principal agen-
cia de investigación criminal de Estados Unidos) ha admitido haber cometido
fallos durante más de dos décadas en los análisis de cabello que ha realizado, y
en 2013 anunció que se disponía a revisar miles de causas penales ya cerradas
en las que se habían usado estas pruebas (Hsu, 2015). De hecho, reconoció
que sus expertos sobreestimaron la probabilidad de un match entre los cabellos
comparados en 95% de los casi doscientos setenta casos que habían revisado
hasta el momento. Además, diversos estudios académicos han ido corroborando
estos datos: por ejemplo, los de Champod y Vuille (2011), Cooley y Turvey
(2014) o Garret y Neufeld (2009). Este último revisó casi ciento cuarenta casos
de condenas erróneas y encontró que en la mayoría de ellos (60%) se habían

2
The National Registry of Exonerations es un proyecto de varias universidades (The University of
California-Irvine, The University of Michigan y The Michigan State University) fundado en 2012 junto
con el Center on Wrongful Convictions de la Northwestern University. Pueden consultarse los datos
en «https://www.law.umich.edu/special/exoneration/Pages/about.aspx».
186 La defensa penal: cuestiones fundamentales

aportado pruebas forenses inválidas en el juicio: sobre todo, análisis serológicos,

comparación microscópica de cabellos, marcas de mordeduras, huellas de cal-
zado o huellas dactilares. Y, entre nosotros, Mauricio Duce también ha puesto
de manifiesto la presencia —siempre más alta de lo esperado— de condenas
erróneas en nuestros sistemas (Duce, 2022, pp. 313-364), y, en particular, la
presencia de la mala prueba pericial en ellas (Duce, 2018a, pp. 223-262 y Duce,
2018b, pp. 42-103). Todos estos estudios y estadísticas muestran la terrible
realidad del error, y nos advierten del potencial peligro de atribuir un peso
indebido a la ciencia forense que entra en el proceso.

II. ¿Por qué se cometen errores? Las causas

Los errores judiciales que se cometen cuando se usa ciencia forense pueden
obedecer a la mala o defectuosa producción de los datos periciales, pero
también, concurrentemente, a su deficiente control posterior. Es decir, a
problemas que se producen “en el origen” y a problemas que se producen
después, “en el proceso”.

1. Problemas “en el origen”. Panorámica de las fuentes de error

La causa más normal por la que se producen errores cuando se aporta prue-
ba pericial al proceso tiene que ver, como es lógico, con la mala calidad de
esa prueba:3 sea porque la técnica usada carece de fundamento suficiente,
sea porque se han cometido fallos en su aplicación al caso concreto, o sea
porque los resultados de la prueba se han comunicado mal (por lo común,
exagerando su alcance) al tribunal.

Esto es precisamente lo que ha puesto de relieve un pionero e importantí-

simo informe realizado por la Academia de Ciencias Norteamericana en el
año 2009: Strengthening Scientific Evidence in the United States: A Path Forward
(en adelante, Informe NAS/2009). El Informe, que representa la primera voz

3
La más “normal”, porque los errores también pueden deberse a una mala interpretación de (buenos)
datos periciales por parte del tribunal o simplemente a conductas deshonestas.
 El “control de fiabilidad” de la prueba pericial en la lucha contra el error: una tarea (y una... 187

organizada de la comunidad científica para revisar el estado de algunas dis-

ciplinas forenses muy usadas en los tribunales, levanta acta de las profundas
limitaciones y deficiencias que las aquejan (más o menos severas, según la
disciplina) y que podrían conducir a error. Si puede decirse así, su objetivo
inmediato es evaluar la solidez de las disciplinas forenses analizadas, pero
al hacerlo ofrece también una panorámica de las fuentes de error: un dibujo
de los principales factores que pueden estar detrás de la comisión de erro-
res judiciales cuando se utiliza ciencia forense. Destacar esta panorámica es
interesante para el trabajo de jueces, fiscales y abogados, porque —como
después diré— proporciona una orientación para examinar con ojo crítico
la prueba pericial. Resumo estos factores a continuación.

a. Escasa (o nula) base científica

Para empezar, aunque algunas disciplinas forenses (como el análisis de ADN,

la serología, la patología forense, toxicología, análisis de sustancias químicas o
análisis digital y multimedia) han sido construidas sobre sólidas bases teóricas
y rigurosa investigación, muchas otras disciplinas (particularmente las que
consisten en la comparación de patrones, como huellas dactilares, muestras
de escritura, marcas de herramientas, marcas de mordedura o de pisadas,
fibras, cabellos, etc.) están basadas fundamentalmente en la observación y
la experiencia, pero sus técnicas de análisis no han sido validadas por los
métodos usuales de la ciencia ni se han calculado sus tasas de error, por lo
que no se conoce su fiabilidad y precisión (Informe NAS/2009, p. 128).

b. Sesgos cognitivos

Tampoco se ha prestado suficiente atención al riesgo de que se produzcan en

el experto sesgos cognitivos que pueden afectar a su interpretación de los datos
y que provienen fundamentalmente de la información que posee sobre el caso.
Los expertos pueden tener acceso a ciertas informaciones (que el sospechoso
tiene una coartada, o que ha confesado, o que cuenta con condenas anteriores,
etc.) que no son necesarias para su trabajo, pero podrían crear un sesgo en sus
conclusiones, porque está más que demostrado que los humanos tenemos una
188 La defensa penal: cuestiones fundamentales

tendencia cognitiva a ver aquello que esperamos ver (MacLean, Smith y Dror,
2020; Dror, 2020). Es más, según un estudio de Bonventre (2020), los sesgos
de confirmación representan una amenaza mayor que la que resulta de la (in-
tencionalmente) mala conducta de expertos y laboratorios, que naturalmente
también puede existir. Por lo demás, también puede derivar un sesgo del propio
rol institucional que el experto cree desempeñar, pues, como ha señalado con
elocuencia Guerra-Thompson (2015, p. 187 y ss.), estando la mayoría de los
laboratorios de criminalística insertos en la organización policial del Estado,
muchos peritos se ven a sí mismos como “policías con bata de laboratorio”,
más preocupados por los objetivos de la policía y de la fiscalía que por realizar
los análisis de forma independiente e imparcial.

c. Defectos en el funcionamiento de los laboratorios y expertos

La práctica de los laboratorios forenses también puede ser defectuosa. El In-

forme referido señala como potenciales fuentes de error la falta de autonomía
de la mayoría de los laboratorios forenses, precisamente por formar parte de
la red estatal de instituciones policiales o gubernamentales y —como acaba
de decirse— poder estar, en este sentido, “sesgados” (Informe NAS/2009,
pp. 183-184); el incumplimiento de rigurosos estándares de actuación, y la
ausencia de programas de acreditación obligatorios y uniformes (pp. 193 y
ss.). Tampoco establecen entrenamiento adecuado y formación continuada
para sus expertos, ni los someten siempre a pruebas rigurosas de competencia
para los análisis que deben realizar. Y otro problema importante es la falta de
transparencia, lo que implica que los actores del proceso (jueces, abogados
y fiscales) no tienen acceso a los fallos y errores que se han detectado en los
análisis y que pueden influir en la calidad de su resultado. Esa información
es importantísima, pero no se suele hacer pública, sino que queda en el
dominio del laboratorio (p. 201 y ss.).

d. Distorsionadora comunicación de los resultados a los tribunales

Es esencial que los expertos comuniquen a los tribunales los resultados de sus
análisis de forma precisa y rigurosa, sin minusvalorarlos y (sobre todo) sin
 El “control de fiabilidad” de la prueba pericial en la lucha contra el error: una tarea (y una... 189

sobrevalorarlos. Sin embargo, con demasiada frecuencia, los expertos usan

una terminología que transmite más certeza de la que su técnica es capaz de
ofrecer. Exageran el significado de esos resultados.

Esto sucede notoriamente en las disciplinas forenses identificativas (las que

persiguen reconocer la procedencia de vestigios o marcas: huellas dactilares,
marcas de armas de fuego, escritura manuscrita, etc.). El problema central
aquí es el uso de expresiones “individualizadoras” que dan a entender que el
experto, tras analizar el vestigio o marca, ha identificado su fuente específica
de procedencia. Por ejemplo, cuando los expertos en dactiloscopia declaran
un match entre las dos huellas comparadas, afirman que la huella examinada
“coincide con” (o “es idéntica a”, o presenta una “inusual similitud con”) la huella
específica con la que se compara, lo que sugiere que ambas huellas provienen
de una fuente común. A veces, además, afirman que sus conclusiones están
apoyadas “con un grado razonable de certeza científica”, o incluso que son
“100% ciertas”, o que su técnica tiene una “tasa de error 0”. Toda esta retórica
sugiere que por medio de su técnica es posible vincular (con un alto grado de
certeza) el vestigio o marca analizado a una fuente específica (con exclusión de
cualquier otra en el mundo), y alimenta la idea de que esa técnica es infalible.

El Informe denuncia que no hay razón para esas afirmaciones tan fuertes.
Primero, porque el postulado teórico en el que se asientan (la “unicidad”: que
la naturaleza nunca se repite y por tanto que un vestigio o marca desconocida
mx sólo puede provenir de una fuente específica f1) no ha sido demostrado en
ninguna de las disciplinas forenses tradicionales. Pero, también, porque estas
disciplinas padecen restricciones epistémicas que impiden interpretar un match
en términos de individualización (p. 43). De hecho, “a excepción del ADN nu-
clear, ninguna técnica forense ha demostrado su capacidad para vincular (con
un alto grado de certeza) una marca o traza desconocida con una fuente espe-
cífica” (p. 7). Toda esta terminología, más que derivada de una comprobación
científicamente válida, parece retórica diseñada para consumo de los tribunales.

El diagnóstico del Informe NAS/2009 ha desinflado la percepción general de

fiabilidad de los métodos forenses y ha confirmado que el riesgo de cometer
190 La defensa penal: cuestiones fundamentales

errores judiciales cuando se utilizan datos forenses defectuosos o magnifica-

dos es real. Ha puesto de relieve que la mala ciencia forense, la débilmente
fundada ciencia forense y la engañosa o mal aplicada ciencia forense, puede
truncar la libertad, los proyectos y la vida de la gente.

2. Deficiente control “en el proceso”

Con todo, los problemas que pueden afectar a la fiabilidad de los datos
provistos por una prueba forense —y que acabo de señalar— tendrían un
impacto menor en la comisión de errores judiciales si los tribunales efectuasen
un adecuado control sobre ellos. Me parece que esto admite poca discusión,
porque tal control funcionaría como un filtro, una especie de “garantía de
calidad” de esos datos, rechazando aquellos que no merecen confianza.

Pero desgraciadamente no es esto lo que normalmente sucede, pues la actitud

de los tribunales hacia los informes y declaraciones de los expertos suele
ser fuertemente deferencial, lo que significa que aceptan lo que los expertos
declaran sin mayor control sobre su fiabilidad. Para ser exactos, no es que
los tribunales no realicen ningún control en absoluto, sino que el control que
realizan es más bien superficial o formal. En relación con la competencia de
los expertos, por ejemplo, la mayoría de las veces suelen verificar si tienen
alguna experiencia en el manejo de la técnica que están usando o si poseen
las apropiadas cualificaciones (como médico, químico, ingeniero o biólogo),
pero no si poseen competencia “real” (Martire y Edmond, 2017, p. 969). En
relación con la validez de la técnica usada, a veces consideran si esa técnica
se ha aplicado ya antes y desde hace cuánto tiempo, o si ha sido admitida
por otros tribunales, pero no suelen ir mucho más allá. Incluso cuando un
método forense ha sido desacreditado, los tribunales siguen recalcitrante-
mente confiando en él, lo que demuestra el endeble control que realizan.4 Y

4
Prueba de esta recalcitrante actitud es la jurisprudencia estadounidense relativa al análisis de
marcas de mordeduras. En la década de 1990 se empezó a conocer que este análisis no era muy
fiable. “Pero, hasta ahora, cada vez que un acusado ha cuestionado su validez el tribunal la ha man-
tenido, alegando que otros tribunales también han dicho que era válido” (Balko y Carrington, 2018).
 El “control de fiabilidad” de la prueba pericial en la lucha contra el error: una tarea (y una... 191

tampoco suelen cuestionar las tasas de error de la técnica, la posibilidad de

sesgos en el trabajo del experto o si algún otro aspecto práctico de la prueba
pudiera haber ido mal.

Ese laissez-faire hacia el testimonio experto resulta en cierto modo “compren-

sible”. De un lado, porque, no siendo el juez un experto, o sea, careciendo
de conocimientos para discutir la opinión del perito, es “lógico” que dé por
bueno lo que este le comunica en su informe. Cuando, además, la pericia se
presenta como “científica” —y habida cuenta la admiración que despierta
la ciencia en la sociedad moderna— es también “lógico” que la tendencia
a la deferencia resulte mucho más acusada. Especialmente si la pericia es
high-tech, como sucede en las pruebas que realizan los laboratorios forenses.

Por otro lado, porque la deferencia puede venir reforzada por las expresiones
“exageradas” que los expertos utilizan a veces para comunicar al tribunal los
resultados de sus análisis. Me explico. Lo que los jueces esperan del experto
son resultados claros y eficaces. Esperan que el experto les diga lo que ne-
cesitan saber para adoptar su decisión sobre el caso. Por ejemplo, quieren
saber si “la huella hallada en la escena del crimen pertenece al sospechoso”, y
naturalmente quieren saberlo con la mayor seguridad posible. Por eso, cuando
el experto declara que las huellas comparadas “coinciden” y que su método
avala esa coincidencia “con un alto grado de certeza”, los jueces son proclives
a aceptar que el experto ha logrado identificar la huella, sin preguntarse si
su técnica es fiable y precisa o si el análisis se ha realizado como es debido.

Pero la deferencia —por “comprensible” que sea— puede llevar a cometer

errores. Digámoslo una vez más: cuando se realiza un análisis forense mu-
chas cosas pueden haber ido mal. Por eso, cuando se actúa sin escrutar lo
que el experto declara se pueden aceptar como válidos datos defectuosos
(junk science, en la ya famosa expresión de Peter Huber, 1991) que pueden
conducir a error. Esta especie de “culpa compartida” entre las disciplinas
forenses y los tribunales, cuando al utilizar prueba forense se comete un error
judicial, la deja ya clara el propio Informe NAS/2009: “hay problemas serios
que pueden afectar a la calidad de la ciencia forense actual; sin embargo, los
192 La defensa penal: cuestiones fundamentales

tribunales siguen confiando en las pruebas que les proporcionan las diferentes
disciplinas sin comprender ni manejar bien sus limitaciones” (p. 85).

B. Estrategias contra el error

Existen dos estrategias para asegurar la calidad de las pruebas forenses que
forman parte de la decisión y, por consiguiente, para minimizar la posibili-
dad de errores. 1) La primera involucra a las propias disciplinas forenses y
apunta a maximizar la calidad de los datos que los expertos proporcionan,
o sea, a evitar que se produzca ciencia forense mala, defectuosa o imprecisa.
Se trata, por tanto, de asegurar la calidad de los datos forenses “en el origen”.
2) La segunda involucra directamente a los tribunales y apunta a controlar la
calidad de los datos que los expertos ofrecen. Se trata en este caso de asegurar
la calidad de los datos forenses “en el proceso”. Ambas estrategias apuntan
al mismo fin: evitar que la decisión venga apoyada en datos forenses de in-
suficiente calidad. No son, por tanto, estrategias mutuamente excluyentes
sino complementarias.

I. La lucha contra el error “en el origen”:

mejor prevenir que curar

La forma más eficaz de evitar que la decisión judicial se apoye en “mala” ciencia
forense consiste, naturalmente, en evitar que se produzca “mala” ciencia foren-
se, o sea, en asegurar que los datos que los expertos aportan a los tribunales
sean de calidad.5 Ésta es una tarea que interpela directamente a las disciplinas
forenses, que deben realizar los esfuerzos precisos para superar sus deficiencias
y garantizar así la calidad de los datos que ofrecen: intensificar la investigación

5
Creo que ésta sería la estrategia fundamental a seguir en opinión de Haack, quien entiende que lo
más efectivo para garantizar la calidad de los datos forenses que entran al proceso no es tanto articular
controles judiciales de su fiabilidad, sino concentrarse en “lo que sucede antes” para evitar que se pro-
duzcan cosas indebidas (fraudes en los laboratorios, malas prácticas en la investigación o en la promoción
de una técnica, expertos incompetentes, sesgos evitables, etc.) y asegurar que, si se producen, queden
rápidamente al descubierto (2015, p. 69). Estoy completamente de acuerdo con ella, en el bien entendido
de que eso no es incompatible con la segunda estrategia: la de controlar “en el proceso” que esto es así.
 El “control de fiabilidad” de la prueba pericial en la lucha contra el error: una tarea (y una... 193

en las diversas técnicas forenses (sobre todo, en las más débiles) para establecer
su fiabilidad, medir sus tasas de error y reforzar su precisión; estandarizar la
práctica de los laboratorios, asegurándose de que cumplen sólidos protocolos
para realizar los análisis, adoptan test de competencia rigurosos para seleccionar
a los expertos y los someten a programas de actualización y entrenamiento
continuado; identificar de dónde proceden los sesgos que pueden afectar al
trabajo de los expertos y establecer medidas para evitar que se produzcan o
mitigar sus efectos, y hacer que los expertos redacten sus informes y declaren
ante el tribunal con una terminología apropiada, a fin de evitar que las con-
clusiones de sus análisis sean malinterpretadas.

En los últimos quince años se ha avanzado mucho en todos estos aspectos.

La base científica de algunas disciplinas forenses se está ensanchando y, al
contrario, otras disciplinas están progresivamente cayendo en el descrédito
porque sus métodos carecen de la necesaria fundamentación. Los labora-
torios de criminalística están adoptando protocolos de actuación y test de
competencia de los expertos más rigurosos. Los estudios sobre los sesgos
contextuales y cognitivos son hoy muy numerosos y se están desarrollando
herramientas para reducir la vulnerabilidad de los expertos (Dror, 2020).
Y también se están produciendo avances en la retórica de las declaraciones
de los expertos, quienes (particularmente en las áreas de comparación de
patrones) están empezando a formular sus conclusiones de un modo más
riguroso.6 Es cierto que aún queda camino por andar, y, de hecho, las preo-
cupaciones manifestadas en el Informe NAS/2009 han sido reiteradas en el
Informe PCAST/2016 (Forensic Science in Criminal Courts: Ensuring Scientific
Validity of Feature Comparison Methods),7 que vuelve a destacar importantes

6
Destaca, en este sentido, la adopción a nivel europeo de unas pautas comunes para evaluar y comunicar
los resultados de los análisis forenses. Me refiero a la Guideline for Evaluative Reporting in Forensic Science
(2015), creada por la ENFSI (European Network of Forensic Science Institutes), una organización que
reúne a 72 laboratorios europeos con el fin de mejorar la calidad de la ciencia forense. Disponible en
«http://enfsi.eu/wp-content/uploads/2016/09/m1_guideline.pdf».
7
President’s Council of Advisors on Science and Technology, Forensic Science in Criminal Courts: Ensuring
Scientific Validity of Feature-Comparison Methods, 2016. Disponible en castellano en trad. de Lucena J.J.,
Quaestio Facti. Revista internacional sobre razonamiento probatorio, núm. 3, 2022.
194 La defensa penal: cuestiones fundamentales

carencias en algunas disciplinas de comparación de rasgos (huellas dactilares,

examen de armas de fuego, mezclas complejas de ADN o análisis de marcas
de mordeduras). Pero en todo caso, aunque persistan carencias y problemas,
lo que no puede negarse es que hay un decidido esfuerzo en la comunidad
forense por reforzar sus disciplinas.

II. La lucha contra el error “en el proceso”:

gatekeeping como garantía

Sin embargo, todo esto no basta. Por mucho que se avance en el estudio, la
estandarización, el análisis de sesgos o la mejora del lenguaje usado por los
expertos en sus declaraciones, o sea, por mucho que hagamos para elevar la
calidad de los datos forenses que acceden a los tribunales, no podremos estar
seguros de que esos datos son fiables. Algo ha podido ir mal “en el origen”, y
por eso es necesario adoptar una estrategia-barrera, una garantía adicional, un
filtro para evitar que datos forenses defectuosos formen parte de la decisión.

Ese filtro implica necesariamente a los jueces. También ellos pueden y deben
jugar un papel decisivo para asegurar la calidad de los datos que los expertos
aportan al tribunal. Sin su colaboración en el control de esos datos, el riesgo
de cometer errores cuando se usa la prueba pericial se incrementa. De hecho,
éste es el significado genuino de la sentencia Daubert en Estados Unidos. La
sentencia pasa por ser un hito en la sugerencia de criterios para controlar la
fiabilidad de la ciencia forense que accede al proceso (los famosos “factores
Daubert”).8 Sin embargo, más allá de esos discutidos factores, su importancia
reside en que constituye una exhortación a los jueces para que ejerzan su
responsabilidad y examinen más críticamente la fiabilidad del testimonio

8
Daubert vs. Merrell Dow Pharmaceuticals Inc., 509 U.S. 579 (1993). La Corte Suprema exigió a los
jueces valorar la validez científica del testimonio experto y para hacerlo sugirió un conjunto de factores
ilustrativos: a) si la técnica o teoría usada puede ser y ha sido comprobada; b) si ha sido revisada por
pares y publicada; c) si los márgenes de error asociados son aceptables y existen estándares para su
aplicación y se cumplen y d) si goza de aceptación generalizada por la comunidad científica concernida.
Para una exposición de Daubert (y una crítica de la confusión que los “factores Daubert” encierran),
véase Haack (2005, p. 50 y ss.) y, entre nosotros, Vázquez (2016, p. 92 y ss.).
 El “control de fiabilidad” de la prueba pericial en la lucha contra el error: una tarea (y una... 195

experto. Champod y Vuille (2011, p. 39) expresan esta idea con elocuencia:
Daubert —señalan— “insiste de manera implícita en el escepticismo que el juez
debe mantener hacia el experto”, que debe ser considerado como “un agente
social comparable a cualquier otro”, un agente cuyos métodos podrían carecer
de solidez suficiente y, en todo caso, “eventualmente sometido a presiones
de orden político y económico que pueden alterar su dictamen”. Daubert,
en suma, llama a los jueces a asumir su responsabilidad como guardianes
(gatekeepers) de la calidad de la prueba pericial que entra en el proceso.

Ahora bien, asumir el mensaje de Daubert plantea un reto enorme a los

tribunales y a la comunidad jurídica en general: el de diseñar herramientas
de todo tipo (institucionales, normativas, educativas) para poder decidir
con sentido sobre la fiabilidad y el valor probatorio de un informe pericial.

C. Elementos para el control de fiabilidad

de la prueba pericial

I. El tribunal y los abogados: una tarea

(y una dificultad) compartida

Controlar la fiabilidad y precisión de los datos periciales que entran en

el proceso es obviamente responsabilidad de los tribunales. Pero no sólo
de ellos. También los abogados pueden (y deben) contribuir a esa tarea
a través del interrogatorio y, sobre todo, del contrainterrogatorio. Un
contrainterrogatorio con fundamento (basado en el conocimiento de los
principios esenciales de esa pericia, así como de sus limitaciones) puede
facilitar enormemente ese control: destacando aquellos aspectos de la prue-
ba sobre los que hay que poner la atención y, eventualmente, desvelando
puntos débiles de la metodología empleada, o aspectos que no han ido
bien en su aplicación al caso o que han podido influir negativamente en
sus resultados. En su obra, Fajardo nos recuerda la esencia y el valor del
contradictorio recordando las palabras de algunos grandes (2022, p. 28):
el contrainterrogatorio es “el mejor mecanismo legal que se haya inventado
jamás para descubrir la verdad” (Wigmore); es el “test de la verdad más
196 La defensa penal: cuestiones fundamentales

certero que existe” (Cox); es “la mejor de las garantías” ante el testimonio
falaz o errado (Bentham), pues ayuda al juez a depurar la información de
calidad de aquella otra falaz o exagerada. Por eso es importante reivindicar
el papel de los abogados en la calidad de la prueba y el contrainterrogatorio
es su herramienta principal.

Ahora bien, hay un obstáculo serio para realizar esta tarea de control. Por lo
general, los jueces y los abogados carecen del conocimiento y las destrezas
necesarias para evaluar y controlar con fundamento el testimonio de los
expertos. No están preparados para determinar si es fiable la técnica usada
o qué valor merecen (si es que merecen alguno) los resultados obtenidos.
El Informe NAS/2009 señalaba expresamente este problema al indicar que
“el sistema judicial está lastrado, entre otras cosas, por jueces y abogados
que carecen de los conocimientos científicos necesarios para comprender y
evaluar las pruebas forenses con la información suficiente” (p. 12).

Particularmente, la falta de comprensión estadística puede plantear graves

problemas. Los datos que los expertos proporcionan al comunicar al tribunal
los resultados de sus análisis y las conclusiones que pueden obtenerse a partir
de los mismos son en su mayoría información estadística cuya interpretación
puede resultar compleja e incluso contraintuitiva para un sujeto inexperto.
Los números tienen un poderoso efecto. Las cifras y las estadísticas pueden
parecer (erróneamente) insuficientes o decisivas: lo que declaran los expertos
puede ser muy distinto de lo que los jueces oyen. Por eso, cuando se carece
de algún conocimiento estadístico, las malinterpretaciones de los datos (tales
como el “error de la probabilidad de ser la fuente” —source probability error—
o la “falacia del fiscal”) son muy comunes y pueden llevar a cometer errores
judiciales.9 Incluso alguien tan experimentado en cuestiones cuantitativas

9
De hecho, muchos de los errores que se cometen en la prueba de ADN tienen lugar en la valoración
estadística de los resultados y la comunicación de las conclusiones al tribunal. Mucha gente piensa
—dice Koehler (2014, p. 6), en relación con la comisión de la primera falacia señalada— “que la pro-
babilidad asociada a una coincidencia de perfiles de ADN (por ejemplo, 1/1.000.000.000) equivale a
la probabilidad de que la persona cuyo ADN coincide con el del vestigio criminal sea la fuente de ese
vestigio. Pero esta última probabilidad no puede determinarse sin conocer la probabilidad previa (la
 El “control de fiabilidad” de la prueba pericial en la lucha contra el error: una tarea (y una... 197

como Richard Posner, uno de los jueces y académicos norteamericanos más

reputados e influyentes, ha cometido este tipo de errores en su tarea de juez
(Koehler, 2014).

Por consiguiente, si queremos que los jueces recuperen su rol como gate-
keepers, controlando la calidad de los conocimientos expertos que entran
en el proceso y que los abogados interroguen y contrainterroguen con fun-
damento y contribuyan así a este control, entonces es evidente que tienen
que tener alguna formación para entender cabalmente lo que los análisis
forenses pueden ofrecer y ser conscientes de sus límites; es decir, para eva-
luar la fiabilidad de los datos aportados por el experto sin infravalorarlos ni
sobrevalorarlos. Sólo con conciencia de lo que una disciplina forense puede
hacer en la práctica y con conocimiento para entender lo que el experto
declara, los tribunales serán capaces de mantener sus decisiones alejadas
de los datos forenses inválidos o poco confiables, y sólo un poder judicial
informado puede contribuir a una justicia de mejor calidad. Y a la inversa,
sin alguna base para entender el informe pericial los datos que éste transmite
resultan literalmente “ininterpretables”.

Se sostiene a veces que la confrontación de testimonios expertos garantiza

por sí sola la calidad de la decisión finalmente adoptada, por lo que la
formación de jueces y abogados no sería necesaria. Sin embargo, las cosas
no son tan simples. El hecho de que el informe pericial pueda resultar
controvertido por otro informe distinto obviamente es importante, pero no
cambia mucho las cosas, pues lo cierto es que el juez deberá decidir entre
ellos y, si carece de los conocimientos apropiados, su decisión no estará
fundada en elementos cognoscitivos sino de otro tipo. Normalmente, en la
capacidad de una de las partes para “persuadirlo”, por ejemplo, mediante
la presentación de una gran cantidad de expertos que la otra parte no es

estimada antes de realizar el análisis) de que esa persona sea la fuente del vestigio analizado. Y esta
última probabilidad depende del apoyo que presta a esa hipótesis el resto de pruebas disponibles […]
Desde que empezó a usarse la prueba de ADN, jueces, abogados y expertos han estado cometiendo
este error”.
198 La defensa penal: cuestiones fundamentales

capaz de contrarrestar por el costo que ello supone. Pero, además, esta
situación consagra una desigual posición procesal de las partes según sean
los costes que éstas pueden (o están dispuestas a) asumir, con lo cual el
principio de igualdad de armas se habrá quebrado también (Champod y
Vuille, 2011, pp. 30-31).

Por eso —una vez más— si los jueces carecen de los conocimientos necesarios
para decidir fundadamente si las pruebas son fiables y qué valor probatorio
cabe atribuirles, su decisión no estará epistémicamente fundada. Y lo mismo
sucede con los abogados. Si no entienden los aspectos esenciales de las pruebas
que deben confrontar, su interrogatorio será ciego y epistémicamente inútil.

¿Pero cómo pueden conseguirse esos conocimientos? ¿De qué modo se pueden
proporcionar esos conocimientos a los actores del proceso?

II. La formación

La formación de jueces y abogados puede conseguirse a través, por ejemplo,

de programas organizados por el propio poder judicial y —antes aún— a
través de la incorporación de cursos de ciencia forense en la currícula de las
escuelas de derecho.

Respecto a lo primero, entre las recomendaciones realizadas por el Informe

PCAST/2016, figura precisamente la necesidad de aportar más recursos para
la formación de los jueces. De hecho, el informe sugiere expresamente que
The Federal Judicial Center (la agencia del sistema federal de justicia para la
investigación y la educación), cuyas obligaciones estatutarias incluyen pro-
porcionar formación continuada y entrenamiento para los jueces federales,
“desarrolle programas formativos sobre los procedimientos para evaluar la
validez científica de los métodos forenses” (pp. 144-145).

Y respecto a lo segundo, es el Informe NAS/2009 el que pone un especial

acento. Tras decir que “es necesario educar a los usuarios de los análisis
forenses”, especialmente a jueces y abogados, que deberían tener una mejor
 El “control de fiabilidad” de la prueba pericial en la lucha contra el error: una tarea (y una... 199

comprensión de las bases científicas que subyacen a las disciplinas foren-

ses y de cómo la validez científica de las técnicas afecta a la interpretación
de los hallazgos forenses, señala explícitamente que la incorporación de
programas educativos en las facultades de derecho es “el mejor modo de
formar a los jueces y abogados” en la ciencia forense (pp. 218 y 236).
Lo mismo que defiende Twining, quien —insistiendo en la exigencia de
“tomar los hechos en serio”— sugiere que los conocimientos relativos a la
ciencia forense (incluyendo el dominio de algunas habilidades matemáti-
cas) deberían formar parte de la formación proporcionada en las escuelas
jurídicas (2009, pp. 217-234).

Formación en la naturaleza de la ciencia y en el alcance de sus métodos,

sobre todo de los más novedosos; en las principales técnicas forenses, o
por lo menos en las más habituales; en la terminología técnica empleada;
o en el significado de los datos estadísticos que arrojan la mayoría de
estas pruebas. Y formación que además no necesariamente tiene que ser
uniforme (la misma para todo el mundo) sino que —cuando se produzca
fuera de las escuelas de derecho, una vez incorporados los juristas a sus
respectivas profesiones— puede consistir en programas formativos adap-
tados a las necesidades de los distintos profesionales del derecho (jueces,
fiscales, abogados defensores). Por lo demás, es evidente que, no estando
el conocimiento científico circunscrito por las fronteras estatales, los pro-
gramas formativos para jueces y abogados podrían tener —más allá de las
particularidades legales propias de cada sistema jurídico— una dimensión
regional o aun internacional. E incluso sería bueno que así fuese, como
modo de intercambiar conocimientos, problemas y experiencias y de avanzar
uniformemente en la materia.

Se objeta con frecuencia que no es realista auspiciar para los jueces y abo-
gados un adiestramiento como el comentado (The Law Commission, 2009,
§ 2.5, p. 8), que “no hay manera de formarlos (ni mucho menos de man-
tenerlos formados) en todos los tipos de experticia que puedan tener que
manejar” (Haack, 2015, p. 66). Pero tal objeción resulta, en mi opinión, un
tanto apresurada. La formación no pretende transformar a los juristas en
200 La defensa penal: cuestiones fundamentales

matemáticos o expertos en los distintos campos de experticia que deban

manejar. Su finalidad es tan sólo proporcionarles la instrucción necesaria para
ayudarles a entender los presupuestos y el alcance de los análisis realizados y
a controlar que todo ha funcionado bien:10 técnicas forenses desacreditadas
o carentes de suficiente validación, pobre calidad en el funcionamiento de
los laboratorios, información relevante que ha sido obviada o transmitida de
manera distorsionada, elementos que han podido sesgar el juicio del experto,
falacias en la interpretación de datos estadísticos o pretendidos expertos que
son en realidad pseudoexpertos. Éste es un objetivo en cierto modo modesto,
y no se ve por qué razón habría que infravalorar la capacidad de los juristas
para alcanzar esta comprensión y detectar posibles fallos en el trabajo de los
expertos (Allen, 2013, p. 51).

En todo caso, la formación —siendo importante— no es la panacea que

asegure la calidad de la decisión, pues cabe suponer que siempre será im-
perfecta y, además, es difícil mantener a los jueces y abogados permanente-
mente formados: hay demasiados campos de experticia y su número crece
sin parar. Por eso son necesarias otras medidas que, junto a la formación,
ayuden a realizar el control.

III. Medidas para facilitar el control

Existen varios modos de facilitar el control que jueces, abogados y fiscales

deben hacer sobre la ciencia forense que entra en el proceso. Se trata de
medidas de distinto tipo, cada una de las cuales contribuye individual-
mente a facilitar el control y todas ellas conjuntamente suponen una ga-
rantía reforzada del mismo. Dicho muy brevemente: lo ideal es disponer
de todas ellas.

10
Por ejemplo, aunque la educación estadística puede parecer una barrera infranqueable, algunos de los
errores relacionados con la estadística podrían ser evitados con una comprensión modesta de la teoría
de la probabilidad. Y, además, es posible diseñar herramientas para que los expertos en estadística
auxilien a los tribunales en los casos complicados (Lucena, Gascón y Pardo, 2015).
 El “control de fiabilidad” de la prueba pericial en la lucha contra el error: una tarea (y una... 201

1. El informe pericial

El modo en que se formula el informe pericial (o la declaración de los expertos

en el tribunal) es crucial para el control de los resultados de la pericia, por-
que puede facilitarlo o, por el contrario, obstaculizarlo. Un informe opaco,
incompleto u obscuro difícilmente podrá ser escrutado. Y, al contrario, un
informe transparente, completo, riguroso y claro facilitará enormemente el
control. Por eso, el informe, como mínimo, debería: 1) explicitar adecua-
damente los métodos y procedimientos usados (señalando las fuentes de
incertidumbre asociadas a los mismos y, cuando sea posible, la estimación
de su valor), a fin de que se pueda valorar su fiabilidad y precisión y 2) dar
cuenta rigurosa de los datos resultantes y de las conclusiones obtenidas (se-
ñalando claramente sus limitaciones y, cuando sea posible, las probabilidades
asociadas), a fin de que se pueda comprender su significado y determinar
su valor probatorio. Brevemente: el informe pericial debería ser lo bastante
completo y riguroso para permitir a los jueces y abogados (y a cualquier lector
no científico) entender lo que se ha hecho y realizar un control informado de
las conclusiones. El Informe NAS/2009 señala expresamente esta exigencia
para el informe pericial:

Como regla general, los informes resultantes de un análisis científico

deberían ser completos y rigurosos. Deberían describir, como mínimo,
los métodos y materiales, procedimientos, resultados y conclusiones,
y deberían identificar de forma adecuada las fuentes de incertidumbre
en los procedimientos y las conclusiones, así como la estimación de
su magnitud (para indicar el grado de confianza que merecen los re-
sultados). Aunque no es apropiado ni factible proporcionar el mismo
grado de detalle que cabría esperar en un trabajo de investigación,
sí que debería aportarse contenido suficiente para permitir que un
lector no científico entienda lo que se ha hecho y pueda realizar un
escrutinio informado e imparcial de la conclusión […] Los informes
forenses, y cualquier declaración ante el tribunal que se derive de
ellos, deben incluir caracterizaciones claras de las limitaciones de los
análisis, incluidas las probabilidades asociadas cuando sea posible. La
declaración en el tribunal debería darse en términos sencillos para que
202 La defensa penal: cuestiones fundamentales

todos los participantes en el juicio puedan entender cómo valorarlo

e interpretarlo (Informe NAS/2009, p. 186).

2. Las comisiones de expertos

Pero aun siendo crucial, un informe pericial completo y riguroso puede no

ser suficiente, y por eso cabe pensar también en otras vías. Por ejemplo, en
la posibilidad de establecer alguna instancia consultora independiente que pueda
ayudar a los jueces a determinar la fiabilidad del testimonio experto en los casos
difíciles o complicados, como la propuesta para el Reino Unido por The Law
Commission (2009, § 6.67), o que actúe como el principal consultor de las
autoridades políticas y jurídicas en relación con la fiabilidad de las técnicas que
se usen (como la sugerida por Champod y Vuille para Europa). Un órgano
que “no tendría poderes vinculantes, pero podría emitir recomendaciones
[…] que auxiliarían a los jueces cuando tuviesen que pronunciarse sobre
la admisibilidad de una nueva técnica forense o sobre la fiabilidad de una
nueva forma de prueba, o cuando pareciera adecuado abandonar una forma
de prueba que hubiera quedado obsoleta” (Champod y Vuille, 2011, p. 54).

Una función similar es la que el PCAST/2016 recomienda para The National

Institute of Standards and Technology (NIST) de Estados Unidos, el laboratorio
metrológico líder del mundo con una larga y reputada tradición en el diseño
y ejecución de estudios de validación. De acuerdo con el informe, es el NIST,
en cuanto institución científica independiente e imparcial sin ningún interés
en el resultado de las pruebas, quien debería cumplir con la responsabilidad
de evaluar regularmente la validez fundacional de los métodos y técnicas
forenses de comparación de rasgos: “tanto de los métodos existentes que aún
no hayan alcanzado los estándares científicos para la validez fundacional,
como de las nuevas metodologías que están siendo y serán desarrolladas en
los años venideros”. Y entiéndase bien, no se trata de atribuir a este Instituto
una función regulatoria en relación con la ciencia forense, sino de que sus
informes y evaluaciones “ayuden a informar a los tribunales, al Departamento
de Justicia y a la propia comunidad forense” (PCAST/2016, p. 124).
 El “control de fiabilidad” de la prueba pericial en la lucha contra el error: una tarea (y una... 203

3. Las guías

Las guías son documentos que exponen de un modo simplificado, apto

para ser entendido por un público profano, las bases técnicas de las áreas
de conocimientos expertos de las que se ocupan. Son, por tanto, prima-
riamente, instrumentos educativos que pretenden ayudar a entender las
diferentes áreas de experticia a los jueces y otros actores del proceso. Pero,
además de tener esa dimensión educativa, proporcionan también, deriva-
damente, criterios-guía para evaluar (o para formular preguntas adecuadas
para evaluar) la fiabilidad y el valor probatorio de las pruebas provistas
por tales áreas de experticia.

a. Guías para la valoración judicial de la prueba pericial (México, 2022)

En nuestra área cultural destacan con esta doble función las mexicanas Guías
para la valoración judicial de la prueba pericial; elaboradas con la colaboración
del Consejo de la Judicatura Federal, el Poder Judicial de la Ciudad de México,
la licenciatura en Ciencia Forense de la Universidad Nacional Autónoma de
México (UNAM), la Fiscalía General de la República y la Oficina Interna-
cional para el Desarrollo de Sistemas de Procuración de Justicia (OPDAT) y
el Programa Internacional para la Capacitación en la Investigación Criminal
(ICITAP), instituciones estas últimas insertas en el Departamento de Justicia
de los Estados Unidos de América.11 Y se han centrado en algunas disciplinas
forenses especialmente significativas en los procedimientos penales: genética,
toxicología, lofoscopia y análisis de voz (volumen 1), e identificación humana,
odontología forense, psicología forense, análisis de vídeo digital, balística,
medicina forense y criminalística de campo (volumen 2).

i) Instrumentos educativos

Las Guías se presentan con un expreso propósito educativo: son instrumentos

de apoyo para los órganos jurisdiccionales en la difícil tarea de comprender

11
Puede accederse a las guías desde: «https://www.cjf.gob.mx/PJD/guias/Default.aspx#tab_pericial».
204 La defensa penal: cuestiones fundamentales

y valorar la información aportada por las pruebas periciales. Tratan por ello
de identificar los aspectos periciales técnicos y científicos “de conocimiento
indispensable” para que el juzgador pueda realizar su labor sabiendo lo que
hace y no a ciegas. Por esta razón,

el lenguaje empleado en ellas trata de cubrir los aspectos propios de

la ciencia o técnica que aborda cada área forense, pero con la sufi-
ciente claridad para ser comprendidos por alguien que no cuenta con
conocimientos especializados en la materia […]
De hecho, cada guía está formada por cuatro subguías en las que se
describen los criterios generales para la comprensión de la prueba
pericial, los errores que suelen presentarse en las distintas etapas,
cómo identificarlos y su grado de tolerancia permisible reflejado en
fallas o circunstancias frecuentes para que sean considerados para su
valoración (vol. 1, pp. 17-18).
ii) Criterios-guía

Pero además —en la medida en que pretenden educar, facilitando la com-

prensión de los aspectos técnicos y científicos implicados en la realización
de una prueba pericial— proporcionan también criterios “para que el
juzgador pueda orientarse en la toma de decisiones […], en cuestiones tales
como la admisibilidad de una prueba, los extremos que son susceptibles
de acreditación […], su validez metodológica o de sus resultados, así
como las posibilidades del interrogatorio cruzado a los expertos forenses que
comparezcan en juicio” (vol. 1, p. 15). Este último aspecto es importante,
pues resalta el papel de los abogados en el mejor control de la calidad de
la pericia: al poder ser consultadas por diversos actores dentro del proceso
—especialmente, agentes del Ministerio Público, defensores y asesores de
las víctimas— el conocimiento técnico y científico vertido en ellas motivará
mejores interrogatorios y contrainterrogatorios al momento de desahogar
la prueba.
 El “control de fiabilidad” de la prueba pericial en la lucha contra el error: una tarea (y una... 205

b. An Introduction to Artificial Intelligence for

Federal Judges (Estados Unidos, 2023)

Como al principio señalé, el uso de aplicaciones de inteligencia artificial en

el proceso constituye también —con todas las particularidades que se quie-
ra— un tipo de pericia y plantea, en consecuencia, un problema de fiabilidad.
Precisamente por eso The Federal Judicial Center de los Estados Unidos ha
emitido recientemente el documento An Introduction to AI for Federal Judges que
desempeña un papel similar al de las Guías mexicanas, pero ahora para la IA.

i) Propósito educativo

Asumiendo como punto de partida la creciente presencia de la IA en la prác-

tica del derecho (sea para tomar decisiones, sea para producir pruebas), el
documento recuerda que corresponde a los jueces actuar como gatekeepers,
decidiendo cuándo puede admitirse una aplicación de IA para generar pruebas
(p. 48 y ss.), o como potenciales consumidores que deben decidir si pueden
confiar en los datos generados por la IA para tomar decisiones (p. 22 y ss.).

Ahora bien, el desempeño de esos roles requiere que jueces (y abogados)

sepan lo suficiente. Y de ahí que el documento tenga un claro propósito edu-
cativo: que los jueces entiendan lo necesario (qué es la IA y cómo funcionan
sus aplicaciones; cuáles son sus fortalezas, limitaciones y riesgos; de qué de-
pende su fiabilidad; qué factores pueden afectar a esta, etc.) para que cuando
decidan si admitir o no aplicaciones de IA (como “medio de prueba” o para
“tomar una decisión jurídica”) lo hagan fundadamente y sabiendo lo que hacen.

ii) Criterios-guía para poder hacer las preguntas adecuadas

Pero naturalmente el documento tiene también un propósito práctico: ayudar

a los jueces a decidir. Y para ello pretende identificar las cuestiones más im-
portantes y problemáticas de la IA que deben ser tomadas en consideración
por los jueces (y por los abogados, insisto) para poder hacer las preguntas
adecuadas cuando deban decidir qué confianza merecen las aplicaciones de
206 La defensa penal: cuestiones fundamentales

IA propuestas. Guiado por este propósito práctico, el documento identifica

nueve cuestiones por considerar (las aplicaciones de IA son muchas y varia-
das, y por eso cada concreta aplicación requiere validación científica pero
también práctica; la mayoría de la IA actual es iterativa, y, por tanto, debería
ser validada continuamente; siempre hay humanos implicados, por lo que
existe el riesgo de sesgos, de intereses y de fallos; la precisión depende de
la calidad y volumen de datos; etc.). Es más, algunas de estas cuestiones se
acompañan directamente de una serie de preguntas que los jueces deberían
hacer(se) antes de usar una aplicación de IA o de admitirla como prueba.

4. Los test

Aunque las guías, en cuanto instrumentos educativos, proporcionan al propio

tiempo pautas u orientación para el control, lo ideal sería una indicación más
concreta que ofreciese más seguridad, es decir, “más guía”. Y esto es justamente
lo que proporciona un test: una guía en el examen de fiabilidad de las pruebas
periciales, pero indicando con cierta concreción qué aspectos examinar, cómo
hacerlo y en qué condiciones puede considerarse fiable la prueba.

a. Consideraciones previas

i) Consideración primera: ¿por qué un test?

Los test son convenientes porque la prueba pericial puede ser técnica y com-
pleja y la sola educación de los jueces, siendo importantísima, no garantizará
una adecuada evaluación de la fiabilidad de las pruebas. Como ya se dijo,
la educación puede ser (de hecho, se supone que siempre será) imperfecta.
Por eso, sería bueno contar, además de con instrumentos educativos, con
guías o criterios lo más precisos posible (un test) con los que examinar las
cuestiones relevantes que pueden afectar a la fiabilidad de la prueba.12

12
Podría decirse que ésta es la opción iniciada en Estados Unidos con el Daubert test (1993). Pero sólo
“podría”, porque los criterios Daubert son demasiado genéricos, y, en lugar de ofrecer una guía útil
para los jueces, han suscitado muchos problemas. Y ésta es también la opción propuesta por The Law
 El “control de fiabilidad” de la prueba pericial en la lucha contra el error: una tarea (y una... 207

Dicho test, además, no sólo constituiría una guía para los tribunales cuando
tengan que decidir sobre la admisibilidad de las pruebas o sobre su valor
probatorio. También ayudaría a los abogados a realizar de modo más efectivo
el interrogatorio y contrainterrogatorio de los expertos, a fin de revelar po-
tenciales fallos en la metodología usada, en la realización del análisis o en las
conclusiones extraídas. Por lo demás, qué duda cabe de que ese test también
podría servir —aún antes— de base para el entrenamiento y formación de
los jueces y abogados en estas materias.

ii) Consideración segunda: test particularizados de preguntas y respuestas

Puesto que el objetivo del control es asegurar la fiabilidad de los datos y conclu-
siones que el experto declara, el control debe consistir en examinar los múltiples
factores que podrían influir negativamente en esa declaración. Guiados por
ese propósito práctico, los test deberían hacerse con la participación conjunta
de científicos forenses, jueces y abogados, y tendrían que identificar no sólo
qué preguntas hacer para cada tipo de problema que puede aflorar en relación
con la fiabilidad del testimonio experto, sino también —estoy de acuerdo con
Haack (2020)— qué respuestas son favorables y cuáles desfavorables.

Naturalmente, las preguntas concretas a hacer pueden variar dependiendo

de la disciplina forense que se considere, pues cada una presenta ciertas
particularidades y unos riesgos específicos, y por consiguiente es posible
que en cada una de ellas se deba poner el foco sobre cuestiones distintas.13

Commission en el Reino Unido, que ha sugerido criterios, a mi juicio, más útiles, en dos informes
(2009, p. 53 y ss. y 2011). En este último recomienda, entre otras cosas: 1) adoptar un test especial de
fiabilidad de las pruebas periciales, que debería articularse como test de admisibilidad e incorporarse
dentro de un test de admisibilidad más amplio; 2) no admitir el testimonio de un experto a menos
que sea suficientemente fiable; 3) orientaciones para que los jueces apliquen el test, identificando las
principales razones por las que la prueba podría ser no fiable; 4) acometer las reformas procesales
necesarias para escrutar esas pruebas en la etapa del examen de admisibilidad y 5) codificar legalmente
los aspectos no controvertidos.
13
Por ejemplo, cuando se realiza un análisis de ADN hay múltiples factores que pueden afectar a la
calidad de sus resultados y que no están presentes (ni, por consiguiente, han de ser supervisados)
en otras pruebas distintas. Así, es posible que, al recoger las muestras biológicas, o al trasladarlas al
208 La defensa penal: cuestiones fundamentales

Por eso, en el ideal, para cada disciplina concreta habría que elaborar un
test particularizado de fiabilidad. Por lo demás, es evidente que el estado del
conocimiento en la disciplina de referencia puede cambiar, por lo que dichos
test deberán ser constantemente actualizados para adaptarse a los cambios
que eventualmente se produzcan.

iii) Consideración tercera: entretanto, un “test general”

En todo caso, a falta de los test específicos para cada disciplina concreta (o
mientras éstos no se elaboren), también podría ser útil una suerte de “test
general”, válido para todas ellas, que integre los diferentes factores que pue-
den dar lugar a error y que, por consiguiente, habría que examinar cuando
aflore un problema en relación con la fiabilidad del testimonio experto. En
el ideal, ese test también debería ser acordado con la participación conjunta
de expertos de la ciencia forense, jueces y abogados, a fin de garantizar su
utilidad como guía práctica para abogados y tribunales.

Para esbozar un test general podrían tomarse como punto de referencia los
elementos sobre los que ha versado la crítica del Informe NAS/2009. Dichos
elementos ofrecen —como intenté señalar— una panorámica de los principales
fallos que pueden afectar a la fiabilidad de los datos forenses presentados.

Por otro lado, puede ser útil estructurar esos elementos recurriendo a un par
conceptual usado en el informe PCAST/2016: el que distingue entre validez
de los fundamentos de la técnica usada (foundational validity) y validez de su
aplicación (validity as applied). La “validez de los fundamentos” hace referencia
a la validez de los principios, métodos y procedimientos usados. La “validez
de la aplicación” hace referencia a la correcta aplicación de los mismos (p.
142). El propio Informe recomienda explícitamente que los jueces examinen
ambos tipos de validez (p. 145 y ss.). Pero para dibujar una imagen comple-
ta de todos los aspectos que podrían haber ido mal, a estos dos elementos

laboratorio, o al examinarlas allí, resulten contaminadas con un ADN extraño; con el tiempo el ADN
se degrada, lo que puede hacer que los resultados del análisis no sean muy fiables, etc. (Murphy, 2015).
 El “control de fiabilidad” de la prueba pericial en la lucha contra el error: una tarea (y una... 209

habría que añadir —me parece— un tercero: la “validez de la presentación

de resultados”, que hace referencia a la correcta comunicación de los datos
y conclusiones resultantes del análisis realizado, sin minusvalorarlos, pero
sobre todo sin magnificarlos.

En todo caso, una cuestión debe quedar clara: la finalidad de un test general
no es indicar (y mucho menos exhaustivamente) las preguntas a formular
cuando aflora un problema relativo a la fiabilidad de una prueba pericial,
pues —como antes he dicho— ésta es una tarea que habría de hacerse de
forma particularizada para cada disciplina concreta. Un test general trata
simplemente de mapear los tipos de elementos que podrían ser cuestionados
en relación con la fiabilidad de la pericia (y que, por consiguiente, tendrían
que ser examinados) y de ilustrar con algunas preguntas cómo cabría plantear
ese cuestionamiento (o qué aspectos concretos examinar).

b. Esbozo de un test general de fiabilidad cuando se presenta prueba forense

Puesto que la fiabilidad de una prueba pericial depende esencialmente de la

fiabilidad de los principios o técnicas usadas para realizar el análisis (validez de
los fundamentos), de su correcta aplicación al caso (validez de la aplicación) y
de la correcta comunicación de los resultados al tribunal (validez de la presen-
tación de los resultados), podemos esbozar ese test general como una “regla”
compuesta por el cumplimiento de estos tres requisitos y, paralelamente, un
listado de “preguntas-guía” para evaluar si estos requisitos se cumplen y en qué
medida. Es decir, un listado de preguntas ilustrativas del tipo de cuestiones que
cabría examinar para comprobar esos tres elementos. Pero insistamos en ello:
preguntas ilustrativas. El listado no es una checklist. Algunas de las preguntas
que contiene no resultarán adecuadas o útiles en algunos casos, y, al contrario,
algunos casos pueden requerir preguntas que no se hallan en el listado.

Regla: los resultados o conclusiones de una prueba pericial son fiables si:

a. Los principios o técnicas usadas para realizar la prueba son sólidos

o suficientemente fundamentados (validez de los fundamentos).
210 La defensa penal: cuestiones fundamentales

b. Tales principios o técnicas han sido correctamente aplicados al caso

(validez de la aplicación al caso).

c. Los resultados o conclusiones se derivan lógicamente de esa aplica-

ción de los principios al caso y han sido correctamente transmitidos
(validez de la presentación de los resultados).

Preguntas-guía (directrices para ayudar a evaluar el cumplimiento de la regla)14

a. “Validez de los fundamentos” de la técnica usada

1. La técnica en que se basa el análisis, ¿es un procedimiento obje-

tivo (reproducible y consistente) o, por el contrario, meramente
subjetivo?

• ¿Hay protocolos o guías que regulen el procedimiento?

• ¿Requiere capacitación o estudio específico?

2. ¿Ha sido sometida a comprobación (no sólo en condiciones de labo-

ratorio sino en condiciones reales, de trabajo “de campo”)? Y de
ser así, ¿cuál es la solidez de los resultados de tales comprobaciones?

3. ¿Ha sido tal técnica examinada por otros científicos (por ejemplo,
en publicaciones sometidas a revisión por pares)? De ser así, ¿en
qué medida se considera sólida en la comunidad científica?

4. ¿Hay un cuerpo de literatura especializada en ese campo de cono-

cimiento?

14
Aquí no distingo, pero en una eventual formulación práctica del test, sería bueno distinguir entre
directrices para las pruebas forenses científicas y directrices para las pruebas forenses no-científicas,
basadas en la experiencia. Así hace The Law Commission (2011).
 El “control de fiabilidad” de la prueba pericial en la lucha contra el error: una tarea (y una... 211

5. ¿Existen puntos de vista opuestos a esa técnica, o simplemente menos

favorables a ella? De ser así, ¿cuál es su validez científica y cuál la
cualificación, experiencia y prestigio profesional en la comunidad
científica de los científicos que los mantienen?15

6. ¿Cuál es la tasa de error asociada a la aplicación de esa técnica? ¿Es

aceptable?

7. ¿Existen estándares en la comunidad de referencia para controlar

la aplicación de esa técnica?

8. ¿Hay información que indique que quienes han desarrollado esa

técnica tienen algún interés en alcanzar las conclusiones que han
alcanzado?

b. “Validez de la aplicación” de la técnica al caso

LOS DATOS Y MATERIALES

9. ¿Son suficientes, en cantidad y calidad, los datos, materiales, mues-

tras, etc. sobre los que se ha realizado el análisis?

10. En caso de que el análisis se realice sobre un vestigio o muestra de

un material, ¿en su recolección, almacenamiento y traslado al labora-
torio, se ha seguido algún procedimiento para evitar su deterioro,
alteración o contaminación?

11. ¿Han sido tomados en cuenta todos los datos relevantes para realizar
el análisis y llegar a los resultados?

15
Las cuatro preguntas anteriores reflejan algunos de los criterios para el test de fiabilidad de los
testimonios expertos elaborado por The Law Commission (2009, pp. 53 y ss.).
212 La defensa penal: cuestiones fundamentales

LOS LABORATORIOS

12. ¿Está el laboratorio sometido a los programas de acreditación

vigentes, en caso de que existan?

13. ¿Se han seguido los estándares o protocolos de actuación establecidos

en la comunidad de referencia, en caso de que existan? Y si no
existen, ¿cuál es el protocolo o el procedimiento que se ha seguido
para realizar el análisis?

14. ¿Se han tomado medidas para evitar el deterioro, alteración o

contaminación de los materiales y muestras a analizar?

15. ¿Se han tomado medidas para reducir el riesgo de que se produzcan
sesgos cognitivos en las conclusiones del trabajo de los expertos? En
particular, ¿se ha hecho algo para evitar el acceso de los expertos
a informaciones innecesarias para el análisis que deben realizar
pero que podrían sesgar su juicio?

16. ¿Tiene el laboratorio un procedimiento de control de calidad para

identificar errores cometidos, fraudes o sesgos frecuentes? ¿Se sabe
cuántos y cuáles errores se han cometido? ¿Se sabe por qué causa
se han cometido los errores?

LOS EXPERTOS

17. ¿Está el experto materialmente cualificado para la prueba que ha

realizado? ¿Tiene conocimiento y experiencia?

• ¿Qué cualificaciones académicas o formales posee el experto?

• ¿Ha pasado rigurosos test de competencia para el análisis que

debe realizar?

• ¿Qué conocimiento específico tiene de su técnica? ¿Se mantie-

ne entrenado y actualizado en los avances “reconocidos” relati-
vos a su técnica?
 El “control de fiabilidad” de la prueba pericial en la lucha contra el error: una tarea (y una... 213

• ¿Tiene publicaciones relevantes y serias sobre esa técnica y/o su

aplicación?

• ¿Además de conocimiento teórico, tiene experiencia relevante

en el manejo de la técnica que ha usado en su análisis?

• ¿Cuál es su prestigio en ese campo del saber? ¿Hay informa-

ción de que ha cometido errores en su trabajo como experto?

18. ¿Hay información que sugiera que el experto no ha actuado (o no

va a actuar) de forma objetiva o imparcial, o que ha tenido un com-
portamiento extraño? ¿Su actuación anterior como perito, ha sido
intachable o íntegra, o tiene por el contrario antecedentes disciplinarios
o penales?

c. Validez de la presentación de resultados

19. ¿El informe resulta claro y completo?

• ¿Se indican claramente los métodos, procedimientos y mate-

riales usados, así como sus limitaciones o la estimación de su
tasa de error?

• ¿Hay algún dato o aspecto relevante para ese análisis que haya
sido omitido?

• ¿Hay algún error en los datos usados en el análisis?

• Si se expresan datos en proporciones o porcentajes (100%, 50%)

¿se indican también los valores de base? Si no se indican hay
que preguntar cuáles son.16

16
Por ejemplo, un incremento de 100% en el desarrollo de una enfermedad tras la ingesta de un
producto significa sólo un enfermo más si el valor de base es 1, pese al impacto que ese porcentaje
puede causar en el auditorio.
214 La defensa penal: cuestiones fundamentales

• Si el experto nos ha mostrado una visualización de la infor-

mación que nos proporciona (dibujos, fotografías, vídeos,
sonido, representación visual de una escena en 3D, realidad
virtual o animaciones que muestren lo que ha ocurrido, pudo
ocurrir o se cree que ocurrió), ¿está toda la información rele-
vante recogida en esa visualización? ¿Hay razones para pensar
que la visualización puede estar sesgada?17

20. ¿Es rigurosa y precisa la expresión de los resultados y (en su caso)

de las conclusiones derivadas?

• Cuando se formulan conclusiones a partir de los resultados de

los análisis, ¿se derivan esas conclusiones de (la interpretación
de) los datos resultantes de los análisis, o hay un “salto” sin
justificar entre éstos y aquéllas?

• En caso de que exista una terminología estandarizada, ¿se usa

esa terminología para comunicar los resultados de los análisis
y/o las conclusiones que cabe derivar?

• En todo caso, ¿se comunican esos resultados y/o conclusiones

usando expresiones ajustadas a (o que no van más allá de) la
certeza que la técnica empleada es capaz de asegurar?

o ¿Se comunican esos resultados y conclusiones expresando

el grado de precisión o margen de error asociado a la técnica
aplicada?

o ¿Se usan expresiones como “certeza absoluta”, o “cien por

cien de certeza”, o “tasa de error cero”, o “grado razonable de
certeza científica”, u otras parecidas que sugieren infalibilidad?

17
La visualización de una escena, de un item o de la transferencia de datos entre ordenadores, puede
ayudar al juez a entender una información compleja (por ejemplo, en patología forense, una anima-
ción puede mostrar muy bien cómo ha podido producirse una herida); también puede ser de ayuda
cuando se comparan hipótesis diferentes. Pero hay que tener cuidado con las visualizaciones, porque
la información visual puede ser particularmente engañosa: es fácil que la gente se concentre en los
elementos que tienen un alto atractivo visual, obviando otros que son igualmente o más relevantes.
Cfr., por ejemplo, Fowle y Schofield (2011, p. 56 y ss.).
 El “control de fiabilidad” de la prueba pericial en la lucha contra el error: una tarea (y una... 215

D. Precisiones (importantes) sobre el control de fiabilidad

I. El “control judicial” (gatekeeping) como parte de un

“programa general” para garantizar la fiabilidad de la prueba

He partido aquí de un hecho que —me parece— admite poca discusión: que
la prueba pericial es crecientemente importante en los procesos penales, pero
que cuando se utiliza existe el riesgo de cometer errores judiciales, porque los
jueces podrían atribuirle un peso exagerado o indebido. Y he sostenido, en
consecuencia —en la línea de Daubert—, que, para minimizar ese riesgo,
los tribunales deben ser guardianes (gatekeepers) de la calidad de esta prueba
examinando y controlando su fiabilidad.

Pero los jueces pueden tener dificultades para realizar fundadamente ese
control. Para afrontar este problema he defendido que hay que dotarlos de
alguna formación. Pero también he sostenido que la formación, siendo impor-
tantísima, no es la panacea que asegure la calidad de esas pruebas, y por eso
cabe pensar también en otras “medidas para facilitar el control”: la exigencia
de informes periciales completos y rigurosos; la creación de instancias inde-
pendientes que ayuden a decidir en los casos complicados; las guías, como
documentos esencialmente educativos pero también como proveedores de
orientación para el control, y, sobre todo, los test, cuyo propósito es ofrecer
una orientación más específica mediante un listado de preguntas que el
tribunal debe hacer(se) para garantizar que ningún aspecto relevante de la
prueba haya ido mal, y que deberían ser particularizados (una disciplina, un
test) y constantemente actualizados. He sostenido también que, mientras no
se disponga de ellos, sería útil una especie de “test general”, y he realizado
un esbozo de test de ese tipo.

Pero las medidas señaladas no son las únicas que cabría adoptar: son sólo
parte de un “programa general” en el que también son relevantes medidas de
otro tipo: 1º) singularmente, impulsar el avance de las disciplinas forenses,
que deben emprender el estudio y las reformas necesarias para asegurar
“en el origen” la calidad de la prueba que ofrecen y 2º) dependiendo de los
216 La defensa penal: cuestiones fundamentales

sistemas, también serán necesarias reformas legislativas: por ejemplo, para

asegurar la acreditación de los laboratorios, o para articular procesalmente
un control de admisibilidad basado en la fiabilidad, o —si éste fuera el
caso— para establecer una orientación sobre el estándar de fiabilidad para
admitir una prueba.

II. Cuándo controlar: ¿filtro de admisibilidad

o control en la valoración?

En línea de principio, el control de fiabilidad de las pruebas periciales puede

articularse de dos modos: a) como parte de un control de admisibilidad previo
a la fase del juicio, que junto a los exámenes de “relevancia” y “legalidad”
de la prueba comprendería también el examen de su “fiabilidad”; b) como
control integrado en la valoración de la prueba. En este caso, todas las pruebas
periciales relevantes y legalmente obtenidas deben ser admitidas, dejando la
cuestión de su fiabilidad para el momento de la valoración. En definitiva, la
idea que subyace a esta opción es que si la prueba no es fiable ya se encargará
el juez, en el momento de la valoración, de privarla de valor probatorio.

La opción por una modalidad u otra dependerá, como es obvio, de cada sistema
jurídico concreto y podrá variar en los diferentes procesos. No obstante, la
segunda opción presenta un riesgo: si una prueba que no es fiable se admite
(y esto es lo que sucede cuando no existe un filtro de admisibilidad basado
en la fiabilidad), el mero conocimiento de los datos aportados por la misma
podría sesgar la decisión del tribunal, aunque después en el juicio se revele
su falta de fiabilidad. Por eso, parece más apropiada la opción alternativa: la
que aboga por establecer un examen previo de fiabilidad de la prueba tras
el examen de su relevancia y antes del de su validez legal. En definitiva, un
“filtro” de admisibilidad que dificulte o impida la entrada en el juicio de
pruebas periciales no suficientemente fiables.18

18
No “suficientemente fiables” porque la fiabilidad de la prueba pericial, como la de cualquier otra
prueba, no es un asunto de “todo o nada”, sino una cuestión “de grado” (“mucho o poco”, “más o menos”).
 El “control de fiabilidad” de la prueba pericial en la lucha contra el error: una tarea (y una... 217

En todo caso, que exista un filtro de admisibilidad basado en la fiabilidad

no significa que una vez superado éste, o sea en los casos en que la prueba
se considere fiable y resulte admitida, el tribunal de enjuiciamiento ya no
deberá volver a evaluar su fiabilidad. No es eso. Admitida la prueba, corres-
ponde al tribunal de enjuiciamiento atribuirle un valor probatorio depen-
diendo (no sólo, pero sí fundamentalmente) de cuál sea su fiabilidad, que
por consiguiente deberá ser reevaluada por él. En definitiva, la evaluación de
la fiabilidad de la prueba pericial juega en dos etapas: en la de admisión de
la prueba y en la de enjuiciamiento. En la primera se decide si se admite la
prueba o, por el contrario, se excluye por falta de fiabilidad suficiente. Pero
si la prueba resulta admitida, los jueces del juicio aún deberán reevaluar su
fiabilidad para atribuirle un valor probatorio que contará en la decisión junto
al atribuido al resto de pruebas.

III. Cuánta fiabilidad: el “estándar de fiabilidad”

El control de admisibilidad de la prueba basado en su fiabilidad es un “filtro”

que pretende impedir la entrada en el juicio de datos periciales no suficiente-
mente fiables. Pero naturalmente el problema es decidir cómo de exigente ha
de ser ese filtro: cuánto de fiable es lo suficientemente fiable (Haack, 2020,
p. 18). En otras palabras, debemos conocer cuál es el estándar de fiabilidad
(el que determina la “fiabilidad suficiente”) conforme al cual han de tomarse
las decisiones de admisión.

Naturalmente, corresponde a cada sistema decidir cómo de exigente debe

ser ese estándar. En todo caso, creo que un estándar de fiabilidad no debería
ser excesivamente exigente, y que como regla general sólo deberían inadmi-
tirse las pruebas poco o nada fiables (sea por estar basadas en principios o
técnicas sin fundamento, sea porque concurra en su práctica algún defecto
tan grosero que no permita confiar en sus resultados). En cualquier otro caso
—me parece— la prueba debería admitirse por dos razones. Por un lado,
porque esto es lo que permitirá después someter la prueba a un contradicto-
rio concienzudo del que su fiabilidad podría salir debilitada o destruida, sí,
pero también podría salir reforzada, aportando entonces un valioso elemento
218 La defensa penal: cuestiones fundamentales

probatorio con el que el tribunal podrá decidir mejor. Y por otro, porque,
aunque la prueba que se pretende incorporar al proceso no sea demasiado
fiable (porque haya razones para cuestionar su fiabilidad), ello no significa que
no tenga ningún valor probatorio. Podría tenerlo, y son los jueces del juicio
quienes (reevaluando su fiabilidad) deberán decidir cuál es ese valor y —a
la vista del mismo— podrán tomarla en consideración, junto con el resto de
pruebas, para realizar una valoración conjunta de todo el cuadro probatorio.

IV. El “estándar de fiabilidad” es independiente

del “estándar de prueba”

En todo caso, el estándar de prueba vigente para una determinada decisión

probatoria no debería influir en las exigencias de fiabilidad para admitir las
pruebas periciales que apoyan esa decisión (es decir, en el estándar de fiabi-
lidad de esas pruebas). En particular, en el proceso penal no debería haber
diferencia entre las exigencias de fiabilidad que habrían de cumplir las pruebas
de cargo propuestas por la acusación y las que habrían de cumplir las pro-
puestas por la defensa en descargo del acusado. Lo único es que, admitida
la prueba por resultar suficientemente fiable, si es de cargo las conclusiones
condenatorias que se funden en ella sólo podrán aceptarse como verdaderas
si —como suele decirse— “no existe una duda razonable” de que lo son;
mientras que si es de descargo el acusado deberá ser absuelto “sólo con que
la prueba plantee una duda razonable” sobre la culpabilidad. Es decir, como
somos más exigentes para condenar que para absolver, también seremos más
exigentes para aceptar como verdaderas las conclusiones (condenatorias)
basadas en una prueba pericial y menos exigentes para aceptar como verda-
deras las conclusiones (absolutorias) basadas en una prueba del mismo tipo.
Pero en el bien entendido de que sobre ambas pruebas pesan unas mismas
exigencias de fiabilidad para ser admitidas. No obstante, en la práctica bien
puede suceder que, al examinar la fiabilidad de la prueba para decidir sobre
su admisión, los jueces —indebidamente— escruten la prueba pericial de la
defensa menos críticamente que la de la acusación (en este sentido, The Law
Commission, 2009, § 6.62 y 6.63; The Law Commission, 2011, § 3.79 y ss.).
 El “control de fiabilidad” de la prueba pericial en la lucha contra el error: una tarea (y una... 219

V. La colaboración de los abogados con el

tribunal en el control de fiabilidad

Decidir autorizadamente qué fiabilidad tiene la prueba pericial (tanto si es

para decidir sobre su admisión como si es para atribuirle —después— un
valor probatorio) es obviamente una tarea judicial, y, en consonancia con ello,
todas las llamadas de atención sobre la necesidad de controlar la fiabilidad
de esa prueba se dirigen a los jueces. Sin embargo, también los abogados
pueden (y, en mi opinión, deben) jugar un importantísimo papel en ese
control a través del interrogatorio y, sobre todo, del contrainterrogatorio de
los peritos. Y ello, tanto si en el sistema se ha optado por establecer un filtro
de admisibilidad basado en la fiabilidad, como si el examen de fiabilidad se
deriva enteramente a la valoración.

Esto me parece evidente. Más allá de las habituales apelaciones a las virtudes
“retóricas” que el abogado supuestamente debería exhibir al interrogar a los
peritos, un buen interrogatorio (y, sobre todo, un buen contrainterrogatorio)
debe estar hecho “inteligentemente” (Fajardo, 2022, p. 177 y ss.): poniendo
el foco sobre aquellos aspectos de la prueba que pueden afectar a su calidad;
incidiendo en las cosas que podrían haber funcionado mal y que —de ser
así— pondrían en cuestión la fiabilidad de sus resultados y conclusiones;
es decir, intentando revelar —si fuera el caso— posibles fallos en la meto-
dología usada, en la realización del análisis o en las conclusiones extraídas.
No cabe ninguna duda. Un contrainterrogatorio epistémicamente orientado
optimiza las virtudes del contradictorio y aporta mejores elementos al juez
para elaborar racionalmente su decisión. Es una herramienta epistémica de
primer orden en la búsqueda de la verdad.

Lo que acabo de decir significa que tanto la educación como el resto de las
medidas antes mencionadas para ayudar a decidir sobre la fiabilidad de la
prueba (informe pericial, comisiones consultoras, guías y test) tienen como
destinatarios a los jueces, sí, pero también a los abogados, a quienes podrán
auxiliar en el contrainterrogatorio de los expertos. Y significa también que
una de las líneas de investigación más prometedoras relativas al control de
220 La defensa penal: cuestiones fundamentales

calidad de las pericias es justamente la que tiene que ver con ese inestimable
aspecto de “colaboración” entre el tribunal y los abogados.

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La prueba de reconocimiento:
entre conquistas epistémicas
y desafíos institucionales

Janaina Matida*
*
Doctora en Derecho por la Universitat de Girona; Profesora del Instituto Brasileiro de Ensino,
Desenvolvimento e Pesquisa; Profesora Visitante de la Universidad Alberto Hurtado (Chile); Asesora
jurídica de Ministro del Superior Tribunal de Justicia de Brasil.
 Sumario: A. Introducción; B. La memoria humana: entre lo que la memoria es y
lo que nos gustaría que fuera; C. La revisión del derecho probatorio más allá de
la legislación; D. Injusticias epistémicas y su incidencia en el reconocimiento de
personas; E. El reconocimiento de personas epistémicamente diseñado; I. Práctica
de la prueba de reconocimiento; II. Valoración de la prueba de reconocimiento;
III. La aplicación de estándar de prueba penal a las hipótesis fácticas respaldadas
en la prueba de reconocimiento; F. Conclusión; G. Bibliografía.

A. Introducción

La memoria humana es falible, degradable, maleable. Éste fue el hallazgo

realizado por los investigadores de la psicología del testimonio. A diferencia
de lo que el sentido común de la vida en sociedad siempre pareció suponer,
los recuerdos sobre los hechos vividos o presenciados están sujetos a una
serie de variables que disminuyen la correspondencia entre lo recordado
y lo que efectivamente ocurrió. La pérdida de nitidez en los detalles de lo
vivido es el efecto más conocido. Tanto es así que se repasan las notas antes
de una presentación o reunión para “refrescar la memoria” sobre lo que es
importante y no se puede dejar de mencionar. Pero el olvido no es el único
factor que puede alejarnos de los hechos vividos.

Además de eso, según los experimentos realizados durante casi cinco décadas
de investigación, la memoria también está sujeta a otras variables diversas
que pueden dificultar el momento de la codificación del hecho, el almacena-
miento del recuerdo sobre el hecho y, finalmente, la recuperación adecuada
de ese recuerdo. La verificación de este carácter extremadamente delicado

227
228 La defensa penal: cuestiones fundamentales

de la memoria humana aporta reflexiones especialmente importantes al

contexto jurídico, ya que la memoria es la “materia prima” de algunos tipos
de pruebas comunes a todos los sistemas jurídicos. Las declaraciones dadas
por las víctimas/testigos/sospechosos/acusados dependen de la memoria. El
reconocimiento que la víctima hace de alguien, identificándolo como autor
del delito, depende de su memoria; de ahí la terminología creada para agru-
par estas pruebas como “pruebas dependientes de la memoria”. Ahora bien,
si la memoria está sujeta a contaminaciones, confiar acríticamente en ella
puede llevarnos a errores; en el contexto jurídico, a errores que conllevan
condenas injustas.

Fue precisamente lo que las exoneraciones criminales logradas por el In-

nocence Project demostraron. A partir de principios de la década de 1990,
personas que habían sido condenadas exclusivamente sobre la base del re-
conocimiento de testigos o víctimas tuvieron su inocencia restablecida. Lo
que se demostró es que incluso el alto grado de certeza de la víctima/testigo
sobre la autoría del delito no aseguraba la precisión del recuerdo. Y también
se descubrió, mediante investigaciones, cuánto este grado de certeza puede
ser artificialmente creado a través de procedimientos sugestivos llevados a
cabo por policías no capacitados para tratar adecuadamente con la memoria
humana (como enviar una fotografía a la víctima antes para “preparar” el
reconocimiento o instruirla para que observe más detenidamente a uno de
los sospechosos, o incluso darle un “feedback positivo” después de señalar a
uno de los sospechosos).

Afortunadamente, el continuo desarrollo de las investigaciones y de los puen-

tes entre la psicología del testimonio y el derecho probatorio ha resultado en
una mayor porosidad epistémica de los sistemas jurídicos con respecto a los
cambios que son necesarios. Este es el caso de Brasil —que en este capítulo
utilizaré como un ejemplo que creo puede ser útil para ilustrar el desafío
probatorio que el reconocimiento de personas implica en los sistemas de
justicia preocupados por los errores—, cuyas cortes superiores han cambiado
su entendimiento sobre los requisitos epistémicos mínimos para la prueba
de reconocimiento. Procedimientos inherentemente sugestivos, como el
 La prueba de reconocimiento: entre conquistas epistémicas y desafíos institucionales 229

show up, ya no se consideran jurídicamente válidos, ni es posible mantener

una condena basada exclusivamente en el “100% de certeza” ofrecido por
la víctima de que el acusado es el autor del delito.

A pesar del triunfo que este cambio de entendimiento representa para la

reducción del riesgo de condena de inocentes, aún es necesario avanzar
con la capacitación de los operadores jurídicos provenientes de todas las
instituciones: jueces, fiscales, policías y, por supuesto, defensores públicos.
Desde la específica perspectiva de quienes se dedican a la defensa penal, es
fundamental que sepan identificar los puntos débiles de un procedimiento
carente de fiabilidad epistémica para que, en los casos individuales, sean
capaces de indicar a los jueces el valor probatorio que, en definitiva, no
se puede justificamente atribuir al reconocimiento así realizado. De igual
importancia es que subrayen que incluso el reconocimiento bien realizado
requiere corroboración de elementos de juicio externos e independientes;
sólo de este modo, como veremos, puede superarse el grado de exigencia
que un estándar de prueba propio del proceso penal debe imponer.

B. La memoria humana: entre lo que la memoria

es y lo que nos gustaría que fuera

No es exagerado decir que la memoria humana es uno de los principales

insumos de la justicia penal. Sin embargo, a pesar de su centralidad en la
determinación de los hechos, la memoria definitivamente no funciona como
quisiéramos. A diferencia del mito de la “memoria perfecta”, que parece haber
fundamentado durante demasiado tiempo las reglas y prácticas probatorias
de diferentes sistemas jurídicos, no se logran cristalizar los recuerdos sobre
los hechos experimentados; está lejos de la capacidad humana mantenerlos
intactos en la cabeza. Los recuerdos son, por el contrario, degradables, ma-
leables y fácilmente sugestionables.

En un intento de aumentar la comprensión social sobre la falibilidad del

funcionamiento regular de la memoria, dos grandes referencias en los
estudios del área conocida como psicología del testimonio recurrieron a
230 La defensa penal: cuestiones fundamentales

metáforas esclarecedoras. Elizabeth Loftus (2015) explica que la memoria

humana no es una cámara de video y que, por lo tanto, no graba todos
los detalles de los eventos vividos y no elabora ni retiene recuerdos per-
fectamente fieles a la realidad. Lilian Stein (2017), en la misma línea, ha
advertido que el contenido almacenado por la memoria constantemente
se ve afectado por múltiples variables. Así, al igual que lo que ocurre con
las huellas que se dejan en la arena durante un paseo por la playa, los
recuerdos también van volviéndose, poco a poco, menos nítidos con las
inevitables adversidades del tiempo.

Pero es necesario señalar que estos conocimientos sobre los límites de la me-
moria aún no han sido absorbidos, al menos no en la medida que merecen,
por los actores e instituciones de los sistemas de justicia. Al prestar atención
a la forma en que tradicionalmente se ha organizado la recolección de infor-
mación retenida por la memoria, será obligatorio concluir que aún se está
lejos de proporcionar el tratamiento jurídico adecuado a las características
reales del funcionamiento regular de la memoria humana. Dicho de otro
modo, la fiabilidad epistémica de la memoria humana sigue representando
un importante desafío para los sistemas jurídicos.

Si la función de la prueba es integrar la realidad de los hechos al proceso

judicial, en la medida en que los descubrimientos científicos demuestran
que las reglas y prácticas probatorias utilizadas son deficientes —es decir,
llevan a errores sobre los hechos—, es una obligación reformarlas para que
finalmente expresen un adecuado fundamento epistémico.

En este sentido, son especialmente importantes las contribuciones de in-

vestigadores de la psicología del testimonio que advierten a los operadores
jurídicos sobre las variables que actúan sobre la memoria humana. Ellos
explican que estas variables están presentes en la codificación, en la reten-
ción y en la recuperación, y disminuyen la correspondencia entre los hechos
y los recuerdos sobre los hechos. Sus investigaciones demuestran que una
víctima/testigo puede llegar a ofrecer una declaración falsa sobre los hechos
de manera no deliberada, sino simplemente debido a un error de memoria.
 La prueba de reconocimiento: entre conquistas epistémicas y desafíos institucionales 231

Desde las preocupaciones de la justicia penal, se deben reunir esfuerzos para

que los errores de la memoria no deriven en errores judiciales.

Sobre ello, merece la pena revisar las lecciones de la profesora Margarita Diges:

Es verdad que se pretende que el testimonio guarde una fidelidad, si

no literal, sí en lo esencial, con los hechos y conversaciones presen-
ciados, así como con los rostros vistos durante la comisión del delito.
Sin embargo, no siempre podemos garantizar que el testimonio guarde
una correspondencia adecuada con la realidad, lo que podríamos
considerar como errores de memoria que, si no se detectan, pueden
llevar a errores judiciales (2016, pp. 21-22).

Contribuyó al escenario de reflexión sobre la relación entre errores de me-

moria y errores judiciales la visibilidad, cada vez mayor, de condenas injustas
en diferentes sistemas jurídicos. Tal como se puede extraer de los números
ofrecidos por el Innocence Project en Estados Unidos, más de 60% de las con-
denas erróneas que esta iniciativa logró revertir se debió a identificaciones
incorrectas.1 La revelación de que eran condenas indebidas sólo fue posible
por la comparación entre el desenlace procesal y la novedosa prueba del ADN.

Este fue el caso tema del episodio seis de la serie documental “Proyecto Ino-
cencia”. En 1984, Janet Burke fue víctima de violación sexual y, con 100%
de certeza, señaló al inocente Thomas Haynesworth como su agresor.2 En
su entrevista, Burke cuenta que el día del juicio estaba nerviosa en la sala de
audiencias: “Ellos (los policías) lo trajeron. Tan pronto como lo vi, comencé
a descontrolarme. Parecía que estaba reviviendo la experiencia de nuevo
frente a cien personas. Recuerdo haber señalado a Thomas y haber dicho
‘estoy 100% segura de que es él’”.

Entre el inicio de su testimonio en juicio y el momento en que señaló a

Haynesworth como su agresor, la audiencia tuvo que ser suspendida para

1
Véase «https://innocenceproject.org/eyewitness-misidentification/».
2
Para más información sobre el caso, véase «https://innocenceproject.org/cases/thomas-haynesworth/».
232 La defensa penal: cuestiones fundamentales

que pudiera recomponerse. Su cuerpo reaccionaba a los fuertes recuerdos

de aquel día trágico. Al ser preguntada por el fiscal cómo estaba 100% se-
gura de que era su agresor, Burke reiteró que nunca sería capaz de olvidar
ese rostro. Haynesworth fue condenado a más de 70 años de prisión, de los
cuales cumplió 27. Fue declarado inocente apenas en 2011, a partir de la
comparación de su ADN con el material genético colectado en la escena del
crimen, cuya incompatibilidad demostró, de una vez por todas, su inocencia.
En resumen, las víctimas y testigos pueden no tener razones para mentir, lo
que no elimina el riesgo de cometer errores honestos debido a falsos recuerdos.
El modo como se le exhibe una fotografía o rostro, la manera como policías,
fiscales y jueces pueden sugestionarla incrementan el riesgo de que la víctima
sustituya, en su memoria, el rostro del culpable por el rostro de un inocente.

Por lo tanto, además de ser necesario abandonar la falaz asociación entre

falsedad y mentira, es fundamental considerar seriamente las trampas que
la memoria puede jugarnos.

Con el objetivo de profundizar los conocimientos sobre la memoria, los es-

tudios de psicología del testimonio terminaron por organizar los factores que
pueden contaminarla por medio de la distinción entre variables de estimación
y variables sistémicas (Wells, 1978).

Se llaman sistémicas las variables que están bajo el control del sistema de
justicia; se conocen como variables de estimación aquellas que, en contraposi-
ción, no están bajo el control del sistema de justicia, y es necesario conocerlas
para determinar qué peso debe otorgárseles una vez que se detecten en casos
concretos. No está bajo el control del sistema de justicia, por ejemplo, que el
delito haya ocurrido de noche, en un área sin iluminación; por otro lado, sí está
bajo el control del sistema de justicia que el reconocimiento del sospechoso se
haya llevado a cabo mostrando su fotografía anticipadamente al procedimiento
formal, a través de WhatsApp u ofreciendo retroalimentación positiva a la
víctima/testigo después del reconocimiento (Wells y Bradfield, 1998).

Así, en el grupo de las variables de estimación, es posible incluir el tiempo

de exposición (Memon, Hope y Bull, 2003), la distancia (Lampinem et al.,
 La prueba de reconocimiento: entre conquistas epistémicas y desafíos institucionales 233

2014), la iluminación, el uso de armas de fuego (Loftus, Loftus y Messo,

1987; Fawcett et al., 2013), el estrés (Deffenbacher et al., 2004; Morgan et al.,
2004), el efecto de una raza diferente (Meissner y Brigham, 2001; Wilson,
Hugenberg y Bernstein, 2013), la pluralidad de sujetos involucrados en el
delito (Bindemann et al., 2012), el uso de disfraces, el lapso temporal (Dysart
y Lindsay, 2007; Shapiro y Penrod, 1986), entre otros.

En cuanto a las variables sistémicas, es adecuado agrupar, por ejemplo,

la realización del show up, exhibición de una sola persona (Zimmerman,
Austin y Kovera, 2012); las instrucciones indebidas que el responsable del
procedimiento ofrece a la víctima/testigo (por ejemplo, “¿cuál de ellos es
el autor del delito?”, “mira con atención al ‘número 3’”); la composición
inadecuada de la rueda (por ejemplo, sin que haya sido antecedida por la
toma de la descripción del autor del delito,3 o compuesta por personas que
no son semejantes); el conocimiento previo de la identidad del sospechoso
por parte del responsable del acto, así como su presentación más de una vez
(repetición del reconocimiento), entre otras.

En síntesis, las numerosas investigaciones basadas en experimentos em-

píricos confirman que son diversos los factores que pueden influir en el
contenido de la memoria humana, lo que hace que el recurso jurídico a los
recuerdos —en el caso del reconocimiento de personas, respecto a la autoría
del crimen— deba ser tratado con cautela epistémica. Especialmente en lo
que respeta a las dificultades en la elaboración de la rueda, vale subrayar las
precisas palabras de la profesora Giuliana Mazzoni:

Construir una rueda válida no resulta en realidad un procedimiento

sencillo, y el hecho de que todos los individuos deban poseer las
características esenciales del presunto culpable es solo uno de los
elementos que hay que tener en cuenta. Desgraciadamente ni siquiera

3
Es importante tener en cuenta que las preguntas cerradas dirigen la respuesta del testigo/víctima.
Por ejemplo, preguntar por un determinado formato de nariz, color de piel o por la presencia de
rasgos distintivos (tatuaje) genera respuestas positivas. Sobre ello, véanse Cecconello y Stein (2019)
y Poole y Lindsay (1995).
234 La defensa penal: cuestiones fundamentales

se respeta siempre esta preparación mínima, e indudablemente no

se respeta cuando la rueda incluye muchas fotos de posibles cul-
pables. Los errores de construcción de este tipo son efectivamente
muy habituales y numerosos, por lo que la probabilidad de falsos
positivos (identificar como culpable a un individuo que por el con-
trario es inocente) es alta. Por otro lado, la investigación ha puesto
de manifiesto, por ejemplo, que pedir al testigo que diga cuál de
las personas presentes ha cometido el delito lleva a cometer falsos
positivos. Esta pregunta debería cambiarse, preguntando si la per-
sona que ha cometido el delito (y no qué persona) está presente en
la rueda (2011, pp. 58-59).

Un único falso positivo en este tipo de prueba conlleva múltiples injusticias:

la más obvia tal vez sea el error que se comete en contra del acusado, ya que
será penalizado por un delito que no ha cometido. A esta primera injusticia,
le sigue la que perjudica a la víctima: el Estado que no ha sido capaz de
protegerla de la comisión del delito, tampoco logró atribuir correctamente
la responsabilidad al real autor del crimen. Finalmente, no se debe olvidar
que el reconocimiento erróneo también representa una injusticia en contra
la sociedad, que sigue vulnerada por la indebida libertad del verdadero cul-
pable, quien, a su vez, por la impunidad podría verse incentivado a reincidir
en las mismas prácticas delictivas.

C. La revisión del derecho probatorio

más allá de la legislación

Como se ha destacado en el apartado anterior, no faltan razones para tomar

en serio los límites que caracterizan el real funcionamiento de la memoria
humana. La relevancia de las pruebas dependientes de la memoria —como
es el caso del reconocimiento— demandan la mejoría de su tratamiento
jurídico, si efectivamente se pretende reducir los riesgos de falsas condenas.

Para emplear los términos adoptados por los autores de la epistemología

jurídica, si la evitación de errores en la actividad probatoria es uno de los
objetivos del proceso, entonces los distintos sistemas jurídicos deben procurar
 La prueba de reconocimiento: entre conquistas epistémicas y desafíos institucionales 235

acercarse tanto como sea posible a la verdad de los hechos (Taruffo, 2002;
Andrés Ibáñez, 1992; Ferrer Beltrán, 2002; Gascón Abellán, 1999; Ferrer
Beltrán, 2007). Y como el lector podrá inferir, para que se cumpla este pro-
pósito, es esencial reconsiderar las prácticas y normas probatorias mediante
un diálogo entre el derecho y otras disciplinas. Así, cuando la psicología del
testimonio y las neurociencias descubren más sobre la memoria humana, el
derecho no puede permanecer al margen; no puede resignarse a una postura
indiferente a los avances científicos.

Por el contrario, cuanto más se piense el derecho probatorio desde una cierta
humildad epistémica por parte de actores e instituciones jurídicas capaces
de reconocer los logros propios de otras áreas del conocimiento, más podrán
nuestros sistemas jurídicos acercarse a la verdad de los hechos o, en otras
palabras, a la reducción de errores judiciales.

La experiencia brasileña es, en la actualidad, un buen ejemplo del fortale-

cimiento del puente entre el derecho y otras áreas de conocimiento. En el
campo de la prueba de reconocimiento, dicha afirmación se debe a diferentes
cambios en distintas dimensiones. Veámoslo.

a) Los fatídicos efectos producidos por el excesivo valor probatorio atribuido

al reconocimiento de personas fueron ganando atención creciente, superan-
do, poco a poco, su trágica invisibilidad. Afortunadamente, en el año 2020
fueron notados por el Poder Judicial brasileño.

Como representativa de este giro, vale la pena mencionar la decisión del

Superior Tribunal de Justicia (STJ) en el Habeas Corpus n. 598.886, bajo
la relatoría4 del ministro Rogerio Schietti. Los términos en ella utilizados
explicitan la adopción de una postura preocupada por los límites del regu-

4
Se llama “relator” al ministro responsable por presentar el voto para decidir el proceso. Los demás
ministros integrantes del órgano colegiado deberán decidir si acompañan —total o parcialmente— su
voto o si divergen de éste. La decisión elaborada por el ministro Schietti ha conquistado apoyo unánime.
Véase el voto en: «https://www.stj.jus.br/sites/portalp/SiteAssets/documentos/noticias/27102020%20
HC598886-SC.pdf».
236 La defensa penal: cuestiones fundamentales

lar funcionamiento de la memoria humana. Me explico: la regla que trata

del reconocimiento se encuentra en el Código de Proceso Penal brasileño,
promulgado en 1941. Al redactar el tema, el legislador utilizó la expresión
“si es posible”. Es decir, “la persona, cuyo reconocimiento se pretenda, será
colocada, si es posible, al lado de otras que tengan semejanza con ella, invi-
tando a quien vaya a hacer el reconocimiento a señalarla”. A lo largo de los
años, la expresión “si es posible” fue enfatizada al extremo, hasta el punto de
ser utilizada para promover, en la práctica, la innecesariedad de la formación
de la rueda. En la rutina policial del país, el “si es posible” pronto se tradujo
en “nunca es posible” o “siempre es prescindible”.

Sin embargo, si el entendimiento anterior era que el procedimiento se reali-

zaría solo “si posible”, desde la mencionada decisión esa y otras formalidades
empezaron a ser entendidas como condiciones necesarias para que el acto
pudiera considerarse jurídicamente como un reconocimiento de personas.
Es más: el cumplimiento de todas las formalidades (entre ellas, la previa
descripción del autor del delito y la formación de una rueda compuesta por
una pluralidad de personas realmente semejantes al sospechoso) pasaron
a no bastar por sí mismas para satisfacer el estándar de prueba propio del
proceso penal (es decir, el “más allá de toda duda razonable”). Y es correcto
que así lo sea, porque para que se supere ese umbral de exigencia probatoria
la hipótesis fáctica ofrecida por la acusación deberá encontrar respaldo en
otros elementos probatorios —nunca apoyarse solamente en la falible materia
prima que caracteriza la memoria humana—. Como consecuencia, el STJ
transmitió el importante mensaje de que ya no “cualquier cosa” que fuera
producida en las comisarías sería aprovechada.

Otras dos decisiones merecen ser citadas al tratar la construcción del nuevo
entendimiento jurisprudencial de la prueba de reconocimiento en el siste-
ma jurídico brasileño: la decisión del Supremo Tribunal Federal (STF) en
el Recurso en Habeas Corpus n. 206.8465 y la decisión del STJ en el Habeas

5
Puede consultarse el texto completo en: «https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?doc-
TP=TP&docID=760929630».
 La prueba de reconocimiento: entre conquistas epistémicas y desafíos institucionales 237

Corpus n. 712.781.6 Ambas decisiones, dictadas en 2022, establecen que no

debe repetirse el reconocimiento, porque permitir que un sospechoso sea
exhibido a la víctima/testigo más de una vez genera familiaridad. Dicho de
otro modo, aunque el sospechoso sea inocente, la víctima/testigo tendrá la
sensación de que lo conoce cuando se repita la rueda porque efectivamente
lo conoció en el procedimiento anterior. Las dos decisiones perfeccionan la
decisión del Habeas Corpus n. 598.886 porque incorporan el dato según el
cual la repetición del reconocimiento genera riesgos de castigar a personas
inocentes.

La influencia de la psicología del testimonio (las investigaciones que culmina-

ron en más conocimiento acerca del funcionamiento de la memoria humana)
y de la epistemología jurídica (la búsqueda de la verdad en la determinación
de los hechos) puede verificarse a través de las referencias a sus autores en
el cuerpo de las decisiones (Perfecto Andrés Ibáñez, Marina Gascón Abellán,
Jordi Ferrer Beltrán, Lilian Stein y William Cecconello son algunos de ellos).

b) Sumándose al cambio jurisprudencial, se debe señalar el creciente interés

de diferentes instituciones por ofrecer capacitación a sus miembros. Tiene
sentido: si los tribunales superiores advirtieron que ciertas condiciones de-
ben ser cumplidas para que un procedimiento cuente como reconocimiento
jurídico del autor del delito, es fundamental que los funcionarios estatales
aprendan cómo satisfacerlas.

La Defensoría Pública, mediante el convenio firmado por la “Associação

Nacional das Defensoras e Defensores Públicos” (ANADEP) y el “Instituto de
Defesa do Direito de Defesa” (IDDD), durante el año 2021, dio un total de 13
clases sobre el tema, impartidas por investigadores mundialmente conocidos,
a cerca de 420 inscriptos provenientes de todos los estados de la federación.7

6
Puede consultarse el texto completo en: «https://www.stj.jus.br/sites/portalp/SiteAssets/documentos/
noticias/HC%20712781%2017032022.pdf».
7
Véanse algunas noticias sobre la capacitación de los defensores públicos en: «https://iddd.org.br/
curso-prova-sob-suspeita-um-olhar-critico-sobre-as-provas-dependentes-da-memoria/»; «https://
238 La defensa penal: cuestiones fundamentales

En ese mismo año, el IDDD y la “Escola Judicial do Amapá” realizaron una

capacitación para casi 200 magistrados estaduales de todo Brasil, de nuevo
con clases impartidas por investigadores de referencia en el estudio de la
memoria humana.8

En 2023 fue el turno de los policías de ser capacitados. Mediante convenio

entre la “Academia de Polícia do Estado de São Paulo” (ACADEPOL/SP) y el
IDDD, más de 400 oficiales de todo Brasil recibieron capacitación adecuada
para saber qué deben hacer y qué deben evitar en un procedimiento de
reconocimiento.9

c) A lo anterior se agrega también la iniciativa impulsada por el Consejo

Nacional de Justicia (CNJ). Se trata del órgano cuya misión consiste en
perfeccionar la actuación del Poder Judicial del país. Entre 2021 y 2022,
un grupo compuesto por expertos provenientes de distintas áreas de cono-
cimiento ha actuado para repensar la prueba de reconocimiento.10 Como
resultado final, elaboraron la Resolución n. 484,11 que define criterios tanto
para la realización del reconocimiento de personas como para su valoración
en el ámbito del Poder Judicial.

Se trata de una valiosa iniciativa institucional, ya que una resolución sirve

al fin de orientar el modo de juzgar de todo el Poder Judicial brasileño.
Aunque el material normativo no tenga carácter vinculante, transmite a
todos los magistrados, en un país de dimensión continental, los criterios
que deberían adoptar en los procesos criminales que tengan que juzgar.
Desde una mirada pragmática, si los magistrados desean evitar que sus

www.anadep.org.br/wtk/pagina/materia?id=49137».
8
Puede consultarse una noticia sobre la capacitación de los magistrados en: «https://iddd.org.br/
curso-reconhecimento-pessoal-e-testemunho-atualizacoes-sobre-provas-dependente-da-memoria/».
9
Véase una noticia sobre la capacitación de los policías en: «https://iddd.org.br/investigacao-crimi-
nal-e-provas-dependentes-da-memoria-ferramentas-para-atuacao-policial/».
10
Consúltese, en este sentido: «https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2021/10/gt-reconheci-
mento-de-pessoas-14-10-final.pdf».
11
Se encuentra disponible en: «https://atos.cnj.jus.br/files/original2118372022122763ab612da6997.
pdf».
 La prueba de reconocimiento: entre conquistas epistémicas y desafíos institucionales 239

decisiones sean reformadas por los tribunales superiores, tendrán enton-

ces incentivos para aplicar los criterios de decisión presentados por las
resoluciones del CNJ.

D. Injusticias epistémicas y su incidencia

en el reconocimiento de personas

El concepto de injusticia epistémica es el resultado de la investigación doctoral

de la profesora Miranda Fricker (2007) publicada como Epistemic Injustice:
Power and the ethics of knowing. De acuerdo con la epistemóloga, ocurre una
injusticia de este tipo específico cuando el agente es atacado en su calidad
de sujeto epistémico; cuando la capacidad para conocer adecuadamente el
mundo del sujeto es subestimada.

En la terminología utilizada por Fricker, la persona deja de ser reconocida

como un “knower” —un sujeto capaz de conocer adecuadamente los hechos
del mundo—. La injusticia se daría debido a prejuicios identitarios. En las
injusticias testimoniales (que son las que nos interesan para el análisis re-
lacionado con el reconocimiento de personas), un hablante no es acogido
como una fuente potencial de conocimiento sobre el mundo por su oyente
porque proviene de algún grupo vulnerado, de alguna minoría.

Fricker desarrolló este concepto como lentes necesarios para profundizar

nuestro conocimiento sobre la vida en sociedades tradicionalmente desiguales.
La autora pone de manifiesto las injusticias epistémicas presentes en diversos
contextos de la vida social: en los intercambios del entorno doméstico, en las
relaciones laborales, en la división del espacio público en la ciudad, etc., y
que, como tales, también forman parte del contexto de la justicia penal. Según
Fricker, las injusticias epistémicas acompañan al sujeto (“track the subject”)
en diversos contextos de la vida en sociedad. Son injusticias sistemáticas,
resultado de opresiones sociales estructurales.

Sociedades racistas, xenófobas y machistas, por ejemplo, están marcadas

por injusticias contra personas no blancas, migrantes y mujeres en los más
240 La defensa penal: cuestiones fundamentales

diversos contextos. Las diversas capas de opresión social cometidas contra

estas minorías, entre otras, se profundizan por injusticias de tipo epistémico
porque, cada vez que sus integrantes intentan ser escuchados, sus relatos son
considerados poco importantes para el conocimiento de la realidad, siendo
sistemáticamente desacreditados. Mirando más de cerca el contexto de la
justicia penal, no es raro detectar situaciones en las que personas raciali-
zadas, migrantes, mujeres o LGBTQIA+ tienen sus versiones rápidamente
desechadas o incluso automáticamente ignoradas, debido a generalizaciones
espurias sobre los grupos a los que pertenecen.

En este sentido, no es difícil constatar, en el contexto de la justicia penal, la

presencia de estereotipos que relacionan a los jóvenes negros de las periferias
brasileñas con una “natural tendencia a la criminalidad”. Son generalizaciones
prejuiciosas que terminan invadiendo el razonamiento probatorio, facilitan-
do, de manera injustificada, el camino argumental que la hipótesis fáctica
acusatoria debería seguir para que sólo entonces pudiera ser considerada
suficientemente probada.

De ahí la precisa afirmación de la profesora brasileña Suely Carneiro, al decir

que “[...] en el caso del negro, el color de su piel actúa como la metáfora
de un crimen de origen del cual su color es una especie de prueba, marca
o señal que justifica la presunción de culpa” (Carneiro, 2023, p. 125). La
efectividad del derecho a la presunción de inocencia se ve debilitada en el
caso de los ciudadanos brasileños racializados —y especialmente debilitada
si son negros, pobres y periféricos—.

En un proceso por robo, el brasileño Alexandre Augusto Andrade da Res-

surreição fue absuelto por el juez singular, pero condenado por el órgano
colegiado del tribunal estatal de Río de Janeiro, únicamente por el reconoci-
miento que la víctima hizo de él. En este caso, el reconocimiento fue conta-
minado por la variable de la repetición, primero por un “show up” fotográfico
en la comisaría y luego en juicio. Como era de esperarse, la familiaridad de
la víctima con el acusado, generada por el propio sistema de justicia penal
brasileño, resultó en el “100% de certeza” de la víctima.
 La prueba de reconocimiento: entre conquistas epistémicas y desafíos institucionales 241

A pesar de que la defensa había presentado una serie de audios de WhatsApp

que el acusado intercambió con sus amigos en el exacto momento de la
comisión del delito (demostrando que conversaba tranquilamente con sus
amigos, lo cual es incompatible con la conducta de robo en ese mismo ins-
tante), el razonamiento probatorio llevado a cabo por el Tribunal de Río de
Janeiro fue que la hipótesis acusatoria había alcanzado el exigente estándar
probatorio penal. Es al menos sorprendente que la hipótesis de inocencia de
un servidor público, investigador en formación, sin antecedentes penales,
haya sido considerada menos plausible que la retorcida hipótesis presentada
por el Ministerio Público.

Afortunadamente, Alexandre Augusto fue absuelto en 2023 por el STJ, en

el juicio del Habeas Corpus n. 790.250.12 El de Alexandre Augusto no es un
“caso aislado”. Alexandre Augusto es un joven negro y periférico brasileño
cuyo relato sobre los hechos, como en otros muchos casos, no fue conside-
rado por los magistrados brasileños, ni siquiera cuando su defensa presentó
evidencias que representaban no solo una “duda razonable” respecto de la
hipótesis acusatoria, sino que corroboraban directamente su inocencia. Así,
el concepto de injusticia epistémica, como reducción de la credibilidad del
hablante contra el cual se tiene un prejuicio identitario, nos ayuda a ver
dónde es necesario mejorar para evitar que errores de esta magnitud sean
rutinarios en los sistemas jurídicos.

El profesor de la Virginia University Frederick Schauer ofrece un buen aná-

lisis sobre el asunto en su más reciente libro (2022, pp.106-107, trad. libre):

Incluso en ausencia de mentiras o errores, el testimonio está sujeto

a tantas matizaciones, evasivas, rodeos, torsiones, exageraciones,
inflaciones, deflaciones y diversas otras formas de distorsión que la
calibración puede ser una forma valiosa para que el oyente evalúe
el valor epistémico de lo que el hablante está diciendo o lo que el

12
Se puede leer la decisión del STJ a través del siguiente enlace: «https://www.conjur.com.br/dl/
desrespeito-regras-cpp-invalida.pdf».
242 La defensa penal: cuestiones fundamentales

escritor está escribiendo. Una forma de calibración que tiene una

historia especialmente fea es la calibración basada en los atributos
no individualizados del testigo. Hay muchos de estos atributos no
individualizados o de grupo, pero los más notoriamente injustificados
son aquellos que se basan en raza, religión, etnia, origen nacional y
género. Más allá de las exclusiones que se basaron de una forma u
otra en el estatus de esclavo, los afroamericanos no esclavizados a
menudo estaban oficialmente excluidos de servir como testigos en
la corte, al igual que los indios y a veces aquellos de ascendencia
china. Aun cuando tales exclusiones oficiales no estaban en vigor, las
exclusiones informales de miembros de los mismos grupos raciales
eran comunes. Además, y especialmente relevante aquí, incluso en
ausencia de exclusiones formales o informales, tuvimos (y todavía
tenemos) la prevalencia de lo que Miranda Fricker ha denominado
acertadamente “déficits de credibilidad”. Las personas tienden a ser
creídas o no creídas basándose en varios atributos que poseen, incluso
cuando tales atributos no tienen valor en la predicción de precisión
u honestidad. Y la raza ha sido durante mucho tiempo la principal
entre estos atributos predictivos espurios.

¿Pero acaso la injusticia epistémica sólo se manifestaría en forma de disminución

de la credibilidad de los hablantes? Los epistemólogos Jennifer Lackey (2018)
y José Medina (2011; 2013), ambos profesores de la facultad de Filosofía de
la Northwestern University de Estados Unidos, desafían esto. Para ellos, una
injusticia epistémica puede deberse tanto a la reducción de la credibilidad,
como, en cambio, por otorgar exceso de credibilidad a alguien. Tal como
he tratado en otro lugar (Páez y Matida, 2023; Matida y Moscatelli, 2023),
el enorme crédito que se atribuye al relato ofrecido por policías, incluso sin
que proporcionen grabaciones de video de sus actuaciones, sirve de ejemplo
de injusticia epistémica por exceso de credibilidad.

Lackey va más allá y nos explica un tipo de injusticia en que la agencia

epistémica del sujeto sufre obstrucción. El sujeto no actúa como un sujeto
epistémico porque es impedido de ejercer sus facultades cognitivas sobre los
hechos que lo rodean. Es exactamente lo que ocurre tradicionalmente en el
contexto de la prueba de reconocimiento: al ser invitada a reconocer a un
 La prueba de reconocimiento: entre conquistas epistémicas y desafíos institucionales 243

sospechoso, la víctima de un delito a menudo es sometida a procedimientos

que sugestionan su memoria sobre los hechos —incluidos los relativos a la
autoría del sospechoso de haber cometido el crimen.

Cuando, por ejemplo, el policía exhibe únicamente la fotografía de una

persona, cuando realiza comentarios señalando a un sospechoso específico,
cuando ofrece retroalimentación positiva tras la elección del sospechoso,
cuando repite el procedimiento, entre otras prácticas, no hay dudas de que
se niega a la víctima la oportunidad de actuar como un sujeto epistémico.
Analizando el caso de Antonio Beaver —que en 1997 fue injustamente
condenado a 18 años de prisión por la violación de una mujer que había
sido atacada por un hombre que describe como “un afroamericano afeitado
que llevaba una gorra de béisbol y tenía espacio en sus dientes”—, Lackey
identifica la injusticia agencial que los policías cometieron en contra de
la víctima:

A menudo, las ruedas de personas se establecen para influir en los

testigos de manera que se logre un resultado deseado, pero solo
eludiendo su agencia epistémica. En el caso de Antonio Beaver, por
ejemplo, la víctima describió a su agresor como alguien que llevaba
una gorra de béisbol y tenía un espacio entre sus dientes. Cuando
colocaron a Beaver en una rueda con solo otros tres hombres, y
solo Beaver y otro hombre llevaban gorras de béisbol, estaban in-
fluyendo en la víctima al limitar las opciones disponibles. Es decir,
los administradores de la rueda no tenían como objetivo asegurar
la identificación de Beaver proporcionando razones y pruebas, sino
simplemente reduciendo las opciones disponibles. Cuando Beaver
era la única persona en la alineación que tenía un espacio entre
sus dientes, claramente estaban dirigiendo a la víctima para que lo
eligiera (Lackey, 2021, p. 7).

La víctima “reconoce” al sospechoso sugestionada y manipulada por los

incentivos que los policías, totalmente convencidos de una hipótesis
prematura, le ofrecieron. El escenario general puede ser aún más com-
plejo porque a menudo se combina el exceso de credibilidad concedido
244 La defensa penal: cuestiones fundamentales

al resultado de un procedimiento carente de la más mínima fiabilidad

epistémica con la reducción de credibilidad a una eventual retractación
de la víctima indicando, por ejemplo, que —a diferencia de lo que ha
declarado previamente a los policías— no se siente segura en afirmar que
el sospechoso es el responsable del delito. En estas ocasiones, se presenta
una curiosa paradoja, ya que cuanto menores hubieran sido las posibili-
dades de la víctima de emplear sus conocimientos sobre lo sucedido sin
manipulación, más credibilidad la justicia penal tradicionalmente se ha
mostrado dispuesta a conferirle. Es lo que pasó en el caso de Antonio
Beaver, en el de Janet Burke y Thomas Haynesworth (del inicio del ca-
pítulo) y en muchos otros.

En síntesis, el reconocimiento llevado a cabo de manera irregular suele constar,

por un lado, de la credibilidad reducida del imputado y, por otro lado, de la
excesiva credibilidad que los investigadores se otorgan a sí mismos (debido
a la visión de túnel), combinada, a su vez, con la excesiva credibilidad atri-
buida a las víctimas cuya agencia epistémica ha sido previamente debilitada
por técnicas nada fiables. En este contexto, es particularmente importante
la labor de la defensa penal consistente en subrayar en los casos concretos
la presencia de injusticias epistémicas, indicando al juzgador el riesgo de
sobrevaloración de este elemento de juicio.

E. El reconocimiento de personas epistémicamente diseñado

Hasta ahora, he proporcionado elementos que caracterizan cómo no debe ser

el reconocimiento de personas. Considerando la falibilidad y maleabilidad
de la memoria humana, presenté los errores más comunes cometidos por
nuestros investigadores policiales. Con la ayuda teórica de Fricker, Medina
y Lackey, también mostré cómo las injusticias epistémicas de diferentes tipos
terminan contribuyendo a condenaciones injustas en el ámbito de la justicia
penal. En esta sección, a partir de lo que aconsejan los investigadores ex-
pertos en la temática, me ocuparé de presentar precauciones que deben ser
tomadas por los sistemas jurídicos seriamente interesados en asegurar una
mínima fiabilidad epistémica a este tipo de prueba.
 La prueba de reconocimiento: entre conquistas epistémicas y desafíos institucionales 245

I. Práctica de la prueba de reconocimiento

En “Previniendo injusticias: cómo la psicología del testimonio permite

comprender y prevenir el falso reconocimiento de sospechosos”, William
Cecconello y Lilian Stein (2019, trad. libre) presentan una serie de recomen-
daciones para la producción del reconocimiento.

a) En cuanto a la descripción del autor del delito, se debe priorizar

el relato libre y con preguntas abiertas.
b) En relación con la recopilación de las condiciones del evento, es
importante registrar la información proporcionada por la víctima/
testigo acerca de las condiciones bajo las cuales el culpable fue
observado (iluminación, distancia, duración del evento).
c) En cuanto a la presentación del sujeto, la realización del show up
(exhibición del sospechoso sin la compañía de otras personas)
debe ser terminantemente prohibida.
d) En cuanto al número de sospechosos por rueda, es importante que
sea solamente un único sospechoso por procedimiento, y que esté
acompañado por una pluralidad de fillers (personas sabidamente
inocentes de ese delito).
e) En cuanto a los fillers de la rueda, deben ser seleccionados a partir
de la descripción proporcionada por la víctima/testigo y, en este
sentido, deben ser semejantes al sospechoso cuya posible autoría
se quiere comprobar.
f) En cuanto al momento para llevar a cabo el procedimiento, consi-
derando los efectos que el paso del tiempo produce en la memoria
humana (lagunas, olvidos, confusiones, menor claridad en los re-
cuerdos), el reconocimiento debe realizarse en la etapa investigativa,
aún en la sede policial. La realización del procedimiento en la etapa
preprocesal no equivale a relativizar ninguna de las precauciones
aquí recomendadas. Por lo tanto, mostrar a alguien en el coche de
la policía, justo después de que se cometió el delito no es aceptable
porque al presentar al sospechoso con señales que normalmente se
asocian a los culpables (estar bajo custodia policial) se sugestiona
a la víctima/testigo.
246 La defensa penal: cuestiones fundamentales

g) En cuanto a los profesionales responsables del procedimiento, es

importante que la identidad del sospechoso no sea conocida por
quien lo presentará a la víctima/testigo. El policía que realizará la
rueda no debe ser el mismo que está a cargo de la investigación
del delito. El desconocimiento acerca de quién es el sospechoso
contribuirá a que no se ofrezcan informaciones sesgadas por la
visión de túnel a la víctima/testigo. También evitará que se le
ofrezcan feedbacks positivos después de un posible señalamiento.
h) En cuanto a las instrucciones adecuadas que deben preceder la
rueda, en lugar de sugerir a la víctima/testigo señalando a un
miembro específico, el responsable del procedimiento tiene el
deber de informarle que es posible que el verdadero culpable no
esté presente y que, aunque no seleccione a ninguno de los que
allí están, las investigaciones continuarán.
i) En cuanto a la frecuencia de su realización, el reconocimiento no
debe ser repetido; sólo el primer reconocimiento es capaz de ofre-
cer alguna fiabilidad epistémica. Cuando se presenta un rostro a la
víctima/testigo, la repetición de la exhibición de ese mismo rostro
contará con la familiaridad entre aquel que es llamado a reconocer y
el sospechoso. Fue el propio sistema de justicia el que ya lo presentó,
no siendo posible distinguir si el reconocimiento positivo se debe a
la identidad entre sospechoso y autor del delito o si, por otro lado,
se debe a la transferencia entre el rostro del autor del delito y el
rostro del inocente que acabó siendo presentado en la alineación.
j) Finalmente, para posibilitar la auditabilidad del procedimiento, es
importante que los sistemas de justicia equipen a sus policías para
que estén capacitadas para grabar todo el reconocimiento —desde
el principio hasta el fin—.

Esta lista con las recomendaciones para la práctica del reconocimiento de-
sarrolladas por Cecconello y Stein a partir de los esfuerzos realizados por
diversos investigadores de la psicología del testimonio en todo el mundo pone
de manifiesto la necesidad de un tratamiento institucional de la materia: no
sería razonable esperar que individuos virtuosos se encargaran por sí mis-
mos de implementar tales medidas de relevancia estructural, considerando
la rutina compartida por diversos sistemas jurídicos, en los cuales la prueba
 La prueba de reconocimiento: entre conquistas epistémicas y desafíos institucionales 247

de reconocimiento de personas aún asume protagonismo en las investiga-

ciones. Así, las reformas legislativas dirigidas a actualizar el procedimiento
de reconocimiento son más que bienvenidas.

No es conveniente dejar un tema que debe reflejar los avances científicos

sobre cómo funciona la memoria humana librado a la iniciativa policial en
cada caso concreto. Como ejemplos muy recientes de esfuerzos legislativos
dirigidos a mejorar la fiabilidad epistémica de la prueba de reconocimiento,
pueden mencionarse los que enseguida presento.

a) La Ley n. 10.141, que establece “los procedimientos adoptados para el

reconocimiento de investigados en el ámbito del estado de Río de Janeiro”,
sancionada el 18 de octubre de 2023. Sus artículos detallan los recaudos
que deben observarse en la etapa investigativa sobre el modo de practicar el
reconocimiento, y se destaca lo siguiente:

Art. 4. La Policía Civil deberá, en consonancia con el art. 12 y su § 1º

de la Resolución del CNJ nº 484 de 19 de diciembre de 2022, impartir
clases teóricas y prácticas sobre el acto de reconocimiento fotográfico y
destacar las consecuencias nefastas de una investigación basada única-
mente en este modelo de identificación del autor de la infracción penal,
promoviendo también esclarecimientos sobre los abusos que siempre
deben ser evitados en cuanto al uso de los álbumes fotográficos.

b) La Ordenanza DGP-26, que instituye, en la Policía Civil del Estado de São

Paulo, “la Consolidación de las Normas de Servicio de la Policía Judicial”.
El reconocimiento de personas es el tema de la Sección XV, de las reglas que
van desde los artículos 137 al 149. Es posible detectar la preocupación por
evitar la contaminación de la memoria. A modo ilustrativo, reproduzco el
contenido de una de sus disposiciones:

Art. 142. La entrevista previa con la víctima o testigo que actuará

como reconocedor constará de las siguientes etapas:
I. Solicitud a la víctima o testigo para que describa a las personas
investigadas, mediante relato libre y preguntas abiertas, sin hacer uso
248 La defensa penal: cuestiones fundamentales

de preguntas que puedan inducir, influir o sugerir la respuesta del

reconocedor, quedando prohibido proporcionar información sobre la
vida pasada o posibles antecedentes de la persona investigada;
II. Pregunta sobre la dinámica de los hechos, la distancia aproximada
a la que estaba de las personas que cometieron el acto delictivo, el
tiempo aproximado durante el cual vio el rostro de esas personas, las
condiciones de visibilidad y de iluminación del lugar;
III. Indagación referente a la presentación anterior de alguna persona,
acceso o visualización previa de la imagen de la persona investigada
o, también, posible conversación previa con agente estatal, víctima o
testigo sobre las características de la persona investigada (Ordenanza
DGP n. 26, trad. libre)

Respecto de las dos iniciativas, el profesor Mauricio Dieter de la Universidad

de São Paulo y Rafael Dezidério de Luca comentaron:

Lo importante es que las normativas subsecuentes publicadas para

regular la materia se han sumado, junto con la Resolución nº 484 del
CNJ, del 19 de diciembre de 2022, para establecer directrices que los
agentes de la Policía Investigativa y del Poder Judicial deben seguir,
con el propósito de evitar excesos y equivocaciones que, al final del
día, resultan en condenas y encarcelamientos de inocentes en todo
Brasil (Dieter y De Luca, 2023, trad. libre).

En resumen, a pesar de que las modificaciones legislativas mencionadas aquí

no resuelven por completo los desafíos relacionados con el reconocimiento
epistémicamente fiable, es necesario admitir que la reducción de los espacios de
arbitrariedad, a partir de un mayor detalle normativo, representa, de hecho, un
avance importante. Sin embargo, para que el cambio sea más efectivo, se espera
que otros estados brasileños sigan el ejemplo de Río de Janeiro y de São Paulo
o, todavía mejor, que el proyecto de ley para el nuevo código procesal brasileño
sea finalmente aprobado. Considerando el carácter fundamental de la prueba
de reconocimiento en nuestra cultura jurídica, sería sumamente útil que algo
semejante fuese realizado en toda nuestra región, en los demás sistemas jurídi-
cos igualmente preocupados con la reducción del riesgo de condenas injustas.
 La prueba de reconocimiento: entre conquistas epistémicas y desafíos institucionales 249

II. Valoración de la prueba de reconocimiento

De nada servirían las recomendaciones mencionadas en el subapartado an-

terior para mejorar la producción del reconocimiento si no se está dispuesto
a repensar, en los sistemas jurídicos, las implicaciones para la valoración
racional de este tipo de prueba. Así, si se entiende que la capacitación de
los operadores jurídicos para la producción es necesaria, es obvio que los
magistrados, como sujetos encargados de atribuir valor a lo que previamente
se produjo, también deben ser destinatarios de una capacitación adecuada.

De forma breve, aquel que tiene ante sí el deber de evaluar las hipótesis fác-
ticas en los casos que involucren el reconocimiento de personas debe estar
dispuesto a examinar críticamente en qué circunstancias la víctima/testigo
“reconoció”, en qué contexto se cometió el hecho, a qué fuentes de inter-
ferencia estuvo potencialmente expuesta la memoria de la víctima/testigo.
Es decir, a diferencia de lo que los magistrados se acostumbraron a juzgar,
no basta con repetir, como si fuera un mantra, que “la víctima reconoció al
acusado”; más bien, es necesario cuestionar las condiciones y circunstancias
que estuvieron presentes en ese procedimiento concreto que tienen ante sí.

Sin embargo, al igual que ocurre con la práctica del reconocimiento, tam-
poco es razonable dejar el desafío de la correcta valoración de la prueba de
reconocimiento a la iniciativa individual o virtud ética de cada juez. Creo que
los sistemas jurídicos podrían aprovechar lo que ya se ha desarrollado, por
ejemplo, para hacer viable el juicio con perspectiva de género también para
los casos que involucran reconocimiento de personas. Antes de decidir el caso
concreto, sería oportuno que el juez tuviera que responder a alguna pauta/
cuestionario que lo obligara a mirar más detenidamente las condiciones del
evento (duración temporal del evento, iluminación, distancia del observa-
dor), raza del autor y raza de la víctima/testigo, presencia de arma de fuego,
lapso temporal desde la fecha del hecho hasta la fecha del reconocimiento,
condiciones de realización del procedimiento (¿presencial?, ¿fotografía?,
¿por reconocimiento directo o rueda?, ¿instrucciones sugestivas?, ¿feedback
positivo?, ¿hubo repetición?), existencia de otras pruebas independientes
250 La defensa penal: cuestiones fundamentales

que corroboren el reconocimiento. En fin, entiendo que, de esta manera, el

juez tendría la real oportunidad de enfrentarse cara a cara con la presencia/
ausencia de variables capaces de comprometer la fiabilidad mínima que todo
reconocimiento necesita presentar, y reflexionar seriamente sobre si, en el
caso bajo examen, la hipótesis acusatoria fue corroborada (Matida, 2021).

III. La aplicación de estándar de prueba penal a las hipótesis

fácticas respaldadas en la prueba de reconocimiento

Tal como explica el profesor Jordi Ferrer Beltrán, la selección de la hipótesis

fáctica que será incorporada en la decisión judicial implica la operacionali-
zación de un estándar probatorio. En sus palabras:

la conclusión de la valoración de la prueba nos permitirá solo llegar a

la conclusión de que una hipótesis sobre los hechos tiene un mayor o
menor grado de corroboración a partir de las pruebas presentadas y
practicadas; pero nunca la valoración de la prueba bastará para tomar
una decisión sobre los hechos, porque para ello necesitamos disponer
de criterios que determinen si el grado de corroboración alcanzado
es o no suficiente para considerar probadas todas o algunas de las
hipótesis planteadas. Se puede decir en este sentido que las pruebas
subdeterminan la decisión probatoria. Por ello, al momento de la
prueba, le sigue el de la decisión sobre los hechos (2021, p. 23).

El estándar probatorio, como se sabe, establece el grado de suficiencia que las

hipótesis fácticas deben alcanzar para ser consideradas probadas. Distribuye
el riesgo de falsos positivos y falsos negativos; es decir, de considerar probada
una hipótesis falsa y de considerar no probada una hipótesis verdadera. Dado
que en el proceso penal la consecuencia puede ser la pérdida de la libertad (y,
a menudo, también la estigmatización), se entiende que los falsos positivos
son errores peores y, por ello, deben evitarse más que los falsos negativos.
Es el papel del estándar de prueba penal garantizar una distribución del
riesgo de los errores capaz de dar efectividad a la presunción de inocencia:

[…] el derecho del imputado a la presunción de inocencia únicamente

podrá decaer en presencia de prueba de cargo suficiente para enervar-
 La prueba de reconocimiento: entre conquistas epistémicas y desafíos institucionales 251

lo, pero solo si lícita o regularmente adquirida. Por tanto, después de

que esto se haya producido. Nunca antes. Desde este punto de vista
normativo, el derecho que se examina es un derecho absoluto de su
titular, que deberá regir para él sin restricciones ni atenuaciones po-
sibles, pues tiene todo el derecho a toda la presunción de inocencia,
en todos los casos (Andrés Ibáñez, 2019, p. 62).

Teniendo en cuenta el compromiso que las democracias tienen con la efectivi-

dad de la presunción de inocencia, la distribución de los riesgos de condenar
inocentes y absolver culpables debe ser asimétrica, de manera que dificulte
el error considerado peor, aunque, para ello, termine facilitando el error
considerado comparativamente menos grave. La estrategia para dificultar
la condena de inocentes consiste en imponer un grado de exigencia más
elevado a la hipótesis fáctica acusatoria, en comparación con lo que se exige
de la hipótesis presentada por la defensa. En este sentido, no basta con que
la hipótesis acusatoria sea más plausible, sino que se le impone ser capaz
de descartar las hipótesis fácticas compatibles con la inocencia del acusado.
Las palabras de Alberto Binder son precisas:

Solo cuando obliguemos a los acusadores a superar la exigencia de

verdad de sus acusaciones, podremos construir un proceso penal
donde el riesgo de condenar a un inocente y el escándalo moral que
eso significa pueda ser mitigado, quizás evitado. Como hemos visto,
eso significa no poner en duda, no relativizar de ninguna manera, el
principio de verdad, es decir, que la condena solo puede basarse en la
verdad de los hechos, de acuerdo con el uso común que hacemos de
ese concepto. Y vimos que la verdad significa que lo afirmado coincide
con lo que sucedió (Binder, 2021, p. 205).

De este modo, se llega al punto fundamental de reflexión: ¿qué decir de

condenas cuyo único soporte probatorio sea la prueba de reconocimiento?
Dado que es una prueba dependiente de la memoria que, como se vio, es
falible y maleable incluso en su funcionamiento regular, el reconocimiento
no puede ser el único elemento que respalde una hipótesis acusatoria. Si
éste fuera el caso, cabría a la defensa subrayar que la única alternativa para
252 La defensa penal: cuestiones fundamentales

el juez sería absolver al acusado. Incluso si se produce siguiendo todas las

recomendaciones mencionadas en este capítulo, nunca se debe perder de
vista que las variables de estimación se llaman así precisamente porque sólo
es posible conocerlas (y estimar sus efectos), pero están fuera del control del
sistema de justicia. Por lo tanto, incluso si se toman todas las precauciones
por los profesionales encargados de recuperar la memoria, no se elimina
el riesgo de que el contenido de los recuerdos de la víctima/testigo no se
corresponda con la realidad de los hechos debido a variables de estimación.

F. Conclusión

Este capítulo buscó ofrecer un tratamiento epistémico del reconocimiento de

personas que puede ser útil para repensar las reglas y prácticas probatorias
de diferentes sistemas jurídicos. Si la memoria humana no funciona como
tradicionalmente imaginábamos, el derecho, especialmente el proceso ju-
dicial y su contexto de determinación de los hechos, no puede mantenerse
indiferente a ello. El compromiso del proceso con la verdad de los hechos o,
en otras palabras, con la reducción de errores, exige un constante perfeccio-
namiento probatorio, que incluye las pruebas dependientes de la memoria
y, entre ellas, el reconocimiento de personas.

En este sentido, precisamente la mayor cercanía posible con la verdad de los

hechos nos guía a las recomendaciones resultantes de las investigaciones empíricas
realizadas en el ámbito de la psicología del testimonio, responsables de mapear
una serie de variables que contaminan la memoria. En el contexto de la justicia
penal, los casos que involucran reconocimiento deben contar con precauciones
en distintas dimensiones: producción, valoración y aplicación del estándar de
prueba. La actuación de defensores y defensoras en los casos individuales debe
destacar las debilidades atinentes a cada una de estas etapas probatorias.

A partir de la experiencia brasileña, busqué compartir con el lector impor-

tantes cambios en la jurisprudencia, capacitación institucional y legislación;
sin embargo, no puedo dejar de mencionar la resistencia que aún existe
por parte de sectores de la magistratura en aplicar los precedentes de los
 La prueba de reconocimiento: entre conquistas epistémicas y desafíos institucionales 253

tribunales superiores, sumada a la resistencia de sectores más considerables

del Ministerio Público brasileño a participar/promover la capacitación de
sus miembros. Como consecuencia, los tribunales superiores todavía están
sobrecargados de procesos en los cuales se solicita la revisión de condenas
basadas en la prueba de reconocimiento.

En escenarios como éste, con mayor razón se debe invertir en la capacita-

ción de las y los defensores, de manera que las tesis trabajadas en los casos
concretos terminen por propulsar los cambios epistémicos necesarios para
la mejoría de los sistemas de justicia (un buen ejemplo es la actuación de
la defensoría pública del estado de Santa Catarina que, en convenio con el
Innocence Project Brasil, ha actuado muy proactivamente en el caso paradig-
mático del Habeas Corpus n. 598.886, anteriormente mencionado).

Creo que la consolidación de la prueba de reconocimiento de personas

epistémicamente orientada —necesaria en todos los sistemas jurídicos com-
prometidos con la reducción de errores— no puede evitar un franco diálogo
entre el derecho y otras áreas del conocimiento, entre operadores jurídicos,
investigadores y nuestras instituciones. Defensores y defensoras, y las defen-
sorías públicas en general, pueden contribuir de forma muy relevante para el
desarrollo de un proceso penal más humano y epistémicamente orientado.
Todavía hay mucho trabajo por hacer.

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Teoría del delito y perspectiva de género
en la defensa de mujeres acusadas
por delitos relacionados con drogas*

Raquel Asensio**
Cecilia González***
*
Este capítulo se apoya en algunas ideas y continúa la línea de trabajo del texto publicado en Asensio,
Di Corleto y González (2020).
**
Abogada por la Universidad Nacional de Buenos Aires; especialista en Derecho Público por la Uni-
versidad de Palermo y diplomada de postítulo en Derechos Humanos de la Mujer: Teoría y Práctica,
por la Universidad de Chile; Defensora Pública Coadyuvante y coordinadora de la Comisión sobre
Temáticas de Género de la Defensoría General de la Nación Argentina.
***
Abogada por la Universidad Nacional de Buenos Aires; maestranda en Derecho Penal por la Uni-
versidad de Palermo; diplomada de postítulo en Derechos Humanos de la Mujer: Teoría y Práctica, y
Derechos Humanos y Mujeres: estrategias jurídicas para la incidencia, por la Universidad de Chile;
Defensora Pública Coadyuvante e integrante de la Comisión sobre Temáticas de Género de la Defen-
soría General de la Nación Argentina.
 Sumario: A. Introducción; B. El deber de incluir un enfoque de género en procesos
penales seguidos contra mujeres en los estándares internacionales; C. Por qué
aplicar una perspectiva de género en casos de criminalización de mujeres por
delitos relacionados con drogas; D. Propuestas para la elaboración de estrategias de
defensa con perspectiva de género; I. Control de la acusación; II. Cuestionamientos
a la tipicidad objetiva; III. Cuestionamientos a la tipicidad subjetiva; IV. Cuestio-
namientos en el ámbito de la antijuridicidad; V. Cuestionamientos en el ámbito
de la culpabilidad; VI. Determinación de la pena; E. Conclusiones; F. Bibliografía.

A. Introducción

La teoría legal feminista ha cuestionado fuertemente la pretendida neutralidad,

objetividad y universalidad del derecho.1 En materia criminal, ha señalado
que la dogmática penal clásica desatiende las desigualdades en las relaciones
de poder que hacen a las mujeres2 más vulnerables al sistema de justicia
penal y que las formulaciones penales clásicas, de fuerte raigambre liberal,
se mantienen ciegas a las condiciones de vulnerabilidad o a las marcas de
subalternidad (Cano Callejo, 2016, pp. 115-116).

1
En este orden, se advierte que, tras un manto de aparente neutralidad, el derecho ha sido creado
por y para varones, sin tener en cuenta las trayectorias, vivencias y necesidades de otros colectivos
históricamente postergados. Sobre distintas críticas de pensamiento feminista frente al derecho, véase
Smart (2000), Facchi (2005), Olsen (2000), Jaramillo (2000), Costa (2016) y Heim (2016), entre otros.
2
En este artículo se utilizará el término “mujeres” para hacer referencia a mujeres cisgénero. Aunque
las valoraciones podrían ser parcialmente extensibles o adaptables para la defensa de mujeres o per-
sonas transgénero, la criminalización de esos colectivos responde a otras lógicas y realidades que no
son abordadas en este trabajo.

261
262 La defensa penal: cuestiones fundamentales

Ya sea que acudan a los tribunales para resolver las situaciones de violencia
que padecen o para responder por las imputaciones realizadas en su contra,
la relación de las mujeres con el sistema de justicia penal siempre ha sido
conflictiva, pues suelen encontrarse con una institución poco dispuesta a
atender al contexto de desigualdad estructural en el cual están insertas. En
relación con las mujeres imputadas, el notable crecimiento de las tasas de
encarcelamiento femenino advierte sobre la existencia de una política criminal
que las afecta de manera dispar, y da cuenta de la necesidad de reexaminar
los presupuestos de la dogmática penal que sostienen las acusaciones y sen-
tencias condenatorias (Asensio y Di Corleto, 2020, p. 20).

Así, la idea de pensar argumentos con enfoque de género para defender a

mujeres acusadas en causas penales implica una revisión de las prácticas
jurídicas y de la dogmática penal tal como las conocemos. El desafío con-
siste en advertir las implicancias del género en el derecho y en la justicia,
allí donde las normas, las instituciones y los procedimientos jurídicos se
presentan como neutrales, tanto en sus formas teóricas como en su puesta
en práctica (Heim, 2016, p. 94).

Con este fin, se propone una resignificación de los distintos estamentos de la

teoría del delito que tome en cuenta vivencias y necesidades de las mujeres que
tradicionalmente han sido excluidas del análisis.3 Feminización de la pobreza,
exclusión laboral, hogares monomarentales, responsabilidades de cuidado
y violencia de género son algunas de las experiencias que suelen atravesar
las mujeres en conflicto con la ley penal que ameritan ser ponderadas en los
procesos criminales (Asensio y Di Corleto, 2020; CIDH, 2023, pp. 43-53).

Desde esta perspectiva, propondremos cómo interpretar categorías como la

tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Aplicadas al tratamiento de
las mujeres en conflicto con la ley penal, estas estrategias pretenden que la

3
La metodología legal feminista ofrece las herramientas necesarias para ese tipo de análisis. Una
propuesta sobre cómo aplicar la metodología feminista a la dogmática penal en casos de mujeres
acusadas de delitos, se encuentra en Asensio y Di Corleto (2020).
 Teoría del delito y perspectiva de género en la defensa de mujeres acusadas por delitos ... 263

variable de género sea reconocida no sólo como una concesión compasiva

o piadosa al momento de mensurar la pena, sino como una contribución
para desarrollar una teoría legal que elimine los sesgos discriminatorios que
persisten —ya sea de forma manifiesta o soterrada— en la definición de la
responsabilidad penal de las acusadas.

B. El deber de incluir un enfoque de género en

procesos penales seguidos contra mujeres
en los estándares internacionales

La inclusión de una perspectiva de género en los procesos judiciales es un

mandato del derecho internacional de los derechos humanos que busca eli-
minar la presencia de estereotipos y posibles sesgos que vulneran el derecho
de las mujeres a acceder a la justicia sin discriminación.4 Los desarrollos in-
ternacionales advierten que la discriminación contra las mujeres en el acceso
a la justicia se ve agravada por múltiples factores que las afectan en diferente
grado por motivos de clase, raza, origen nacional, situación socioeconómica,
orientación sexual, estado civil y/o maternal, salud, entre otras.5 En México,
se señala que las mujeres indígenas “se han convertido en rehenes de la guerra
contra el narcotráfico”, de acuerdo con el altísimo porcentaje que representan
entre las mujeres encarceladas por este delito (Hernández Castillo, 2021).
Por ello, el análisis debe contemplar una mirada interseccional.

4
Este mandato surge del deber de asegurar a las mujeres el acceso a la justicia sin discriminación por
motivos de género (arts. 1.1, 8, 25 y 26 de la CADH; arts. 2.1, 3, 14 y 26 del PIDCP; arts. 2.c y 15.a de
la CEDAW y arts. 4.f, 4.g y 7.f de la Convención de Belém do Pará o CBP) y a ser valoradas libres de
patrones estereotipados de comportamiento (arts. 5.a CEDAW y 6.b CBP). Además, surge de forma
expresa de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer (CBP, art. 8.c) y de pronunciamientos y jurisprudencia de organismos internacionales de dere-
chos humanos. Véase, al respecto, Corte IDH, Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México,
párrs. 400-401; Corte IDH, Caso Veliz Franco y otros vs. Guatemala, párr. 216; Corte IDH, Caso López
Soto y otros vs. Venezuela, párr. 236; Corte IDH, Caso Gutiérrez Hernández y otros vs. Guatemala, párr.
173; Corte IDH, Caso Angulo Losada vs. Bolivia, párr. 163; Corte IDH, Caso Digna Ochoa y familiares vs.
México, párr. 124; Comité CEDAW. Recomendación General No. 33, sobre el acceso de las mujeres a
la justicia, CEDAW/C/GC/33, 2015, párr. 29.a., entre muchos otros.
5
Comité CEDAW, 2015, párrs. 8 y 9; Corte IDH, Caso Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador, párr. 290;
Corte IDH, Caso V.R.P., V.P.C. y otros vs. Nicaragua, párr. 154.
264 La defensa penal: cuestiones fundamentales

La utilización de estereotipos de género en procesos penales seguidos contra

las mujeres puede evidenciar una violación del derecho a la presunción de
inocencia, del deber de motivar las decisiones y del derecho a ser juzgadas
por un tribunal imparcial.6

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) definió al este-

reotipo de género como “una pre-concepción de atributos o características
poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres
respectivamente”7 y afirmó que es posible asociar la subordinación de la mujer
a prácticas basadas en estereotipos de género dominantes, condición que se
agrava cuando los estereotipos se reflejan en las prácticas, razonamiento y
lenguaje de las autoridades judiciales.8

Uno de los problemas de los estereotipos y de los prejuicios de género en

el sistema judicial es que afectan la objetividad de las y los operadores judi-
ciales, pues distorsionan las percepciones y dan lugar a decisiones basadas
en creencias preconcebidas y mitos en lugar de hechos.9 Los estereotipos
pueden incidir en la valoración de la prueba10 y ser utilizados para completar
la evidencia insuficiente para fundar una condena.11

Muchas veces esos preconceptos se vinculan a ideas rígidas de las autoridades

judiciales sobre lo que consideran un comportamiento apropiado de las mujeres
y castigan a aquellas que no se ajustan a esos estereotipos;12 incluso, pueden
incidir en el dictado de penas más severas para ellas.13 En el caso Manuela, la

6
Corte IDH, Caso Manuela y otros vs. El Salvador, párr. 134.
7
Corte IDH, Caso González y Otras (“Campo Algodonero”) vs. México, párr. 401.
8
Corte IDH, Caso González y Otras (“Campo Algodonero”) vs. México, párr. 401; Corte IDH, Caso Velásquez
Paiz y otros vs. Guatemala, párr. 180; Corte IDH, Caso Gutiérrez Hernández y otros vs. Guatemala, párr. 169.
9
Comité CEDAW, 2015, párr. 26; Corte IDH, Caso Manuela y otros vs. El Salvador, párr. 151; Corte
IDH, Caso Gutiérrez Hernández y otros vs. Guatemala, párr. 173; Corte IDH, Caso Angulo Losada vs.
Bolivia, párr. 163, entre muchos otros.
10
Corte IDH, Caso Gutiérrez Hernández y otros vs. Guatemala, párr. 170; CIDH, 2007, párr. 155.
11
Corte IDH, Caso Manuela y otros vs. El Salvador, párr. 155.
12
Comité CEDAW, 2015, párr. 26; Corte IDH, Caso Gutiérrez Hernández y otros vs. Guatemala, párr.
150 y Corte IDH, Caso Manuela y otros vs. El Salvador, párr. 146.
13
Corte IDH, Caso Espinosa Gonzáles vs. Perú, párr. 272.
 Teoría del delito y perspectiva de género en la defensa de mujeres acusadas por delitos ... 265

Corte IDH consideró que el proceso penal seguido contra la acusada estuvo
impregnado por un juicio de valoración personal que se basaba en ideas
preconcebidas sobre el rol de las mujeres, según el cual aquellas que no se
adaptaban a ese guion social tienen menos valía que otras, o son personas
indeseables.14 Para la Corte IDH, esos estereotipos “son incompatibles con
el derecho internacional de los derechos humanos”.15

Además, los preconceptos de género impactan en la dirección de la inves-

tigación, pues cuando se instala una hipótesis basada en un prejuicio, toda
la investigación se dirige a justificar esa hipótesis.16 En casos de mujeres en
conflicto con la ley penal, cuando se dejan de lado líneas lógicas de inves-
tigación con sustento en estereotipos de género, se vulnera el principio de
inocencia de las acusadas.17

Los estereotipos también operan para restar credibilidad a las declaraciones

de las mujeres.18 En este sentido, los organismos de derechos humanos han
denunciado la frecuente presencia de estereotipos que llevan a considerar a
las mujeres sospechosas de haber cometido un delito como intrínsicamente
no confiables o manipuladoras,19 y han condenado su uso por violentar el
derecho a un juicio imparcial.20

Este estereotipo es especialmente perjudicial cuando las acusadas invocan

que se encontraban inmersas en una situación de violencia de género, que
podría tener relevancia para determinar su eventual responsabilidad penal.
Dejar de lado esa línea de investigación podría obedecer a la idea preconce-

14
Corte IDH, Caso Manuela y otros vs. El Salvador, párr. 144.
15
Corte IDH, Caso Manuela y otros vs. El Salvador, párr. 145; Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros
(Fecundación in vitro) vs. Costa Rica, párr. 302 y Corte IDH, Caso Velásquez Paiz y otros vs. Guatemala,
párr. 148, entre otros.
16
Corte IDH, Caso Gutiérrez Hernández y otros vs. Guatemala, párrs. 173-177. En sentido similar,
Corte IDH, Caso Vicky Hernández y otras vs. Honduras, párr. 121; Corte IDH, Caso Veliz Franco y otros
vs. Guatemala, párr. 213.
17
Corte IDH, Caso Manuela y otros vs. El Salvador, párrs. 134 y 136.
18
Comité CEDAW, 2015, párr. 26; Corte IDH, Caso Manuela y otros vs. El Salvador, párr. 141.
19
Corte IDH, Caso Espinosa Gonzáles vs. Perú, párr. 272; Corte IDH, Caso J. vs. Perú, párr. 352.
20
Comité CEDAW. Caso X vs. Timor Oriental, párr. 6.8.
266 La defensa penal: cuestiones fundamentales

bida de que las mujeres acusadas de delitos son manipuladoras y mienten

sobre ese aspecto para obtener una ventaja procesal. En este punto, los
estándares internacionales advierten a las y los operadores judiciales que,
siempre que se invoque una situación de violencia de género, se activa el
deber de debida diligencia reforzado para investigar, esclarecer y sancionar
ese tipo de conductas.21 Ese deber se mantiene cuando la mujer se encuentra
acusada de un delito, pues lo contrario implicaría una discriminación por su
situación procesal.22 En consecuencia, cuando una mujer sospechosa en una
causa criminal invoca un contexto de violencia con posibles efectos en su
responsabilidad penal, es preciso que se considere seriamente esa alegación
y se evalúe en qué medida ese contexto de violencia tiene incidencia para
eliminar o restringir una posible respuesta penal.

C. Por qué aplicar una perspectiva de género

en casos de criminalización de mujeres
por delitos relacionados con drogas

Las políticas criminales enmarcadas en “la guerra contra las drogas” implemen-
tadas a partir de la década de 1990 han impactado de manera diferencial en las
mujeres, lo que provocó un severo aumento en los niveles de encarcelamiento
femenino (Del Olmo, 1992; Samaranch y Di Nella, 2017, p. 194; CIDH,
2023, párr. 79). Analizada en contexto, su inclusión en mercados ilegales
coincide con períodos de crisis económicas que derivaron en la feminización
de la pobreza (Del Olmo, 1992; CELS, MPD y PPN, 2011; Samaranch y Di
Nella, 2017) y con transformaciones en las estructuras sociales y familiares
que colocaron a las mujeres como jefas de hogares monomarentales (CELS,
MPD y PPN, 2011, p. 27). Esas y otras circunstancias, que dan cuenta de
la alta vulnerabilidad social que suele rodear a las acusadas de estos delitos,

21
Corte IDH, Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México, párr. 193; Corte IDH, Caso Es-
pinoza Gonzáles vs. Perú, párr. 241 y Corte IDH, Caso Velásquez Paiz y otros vs. Guatemala, párr. 146.
22
Corte IDH, Caso Espinoza Gonzáles vs. Perú, párr. 272 y Corte IDH, Caso J. vs. Perú, párr. 352; Comité
CEDAW. Caso X vs. Timor Oriental, párr. 6.8.
 Teoría del delito y perspectiva de género en la defensa de mujeres acusadas por delitos ... 267

son factores que inciden en su involucramiento con la actividad criminal

(CIDH, 2023, párr. 80).

Otro rasgo significativo de la llamada “guerra contra las drogas” es el severo

endurecimiento de la respuesta penal. Las legislaciones que penalizan estos
delitos en la región prevén escalas penales sumamente elevadas, sin distin-
guir entre infracciones de baja y alta gravedad, si se incurrió en el uso de la
violencia o no, los distintos niveles de participación ni los diferentes tipos
de estupefacientes involucrados (CIDH, 2023, párrs. 65 y ss.). La prisión
preventiva suele aplicarse de manera estandarizada (CIDH, 2013, párrs. 97 y
98; CIDH, 2023, párrs. 71-74) y, con frecuencia, los ordenamientos jurídicos
impiden que las personas condenadas por estos delitos puedan acceder a
medidas que limitan el uso de la prisión —como aquellas que sustituyen
la detención, proponen alternativas al encarcelamiento total o reducen los
tiempos en prisión— (CIDH, 2023, párrs. 75-78). En consecuencia, la res-
puesta habitual para las infractoras es la privación de libertad por extensos
periodos. Como en otros países de la región (CIDH, 2023, párr. 42), en
México el uso de la prisión preventiva tiene un impacto desproporcionado
en la población femenina: más de la mitad de las mujeres están privadas de
la libertad cautelarmente (52.2%), mientras que en la población masculina
ese grupo representa 42%.23

No obstante, los estudios en la región señalan que las mujeres desempeñan

roles limitados y secundarios en los contactos con las sustancias prohibidas,
son los primeros eslabones de la cadena de tráfico (Del Olmo, 1992; Giaco-
melo, 2013, p. 2) y las más expuestas a la persecución penal (Anitua y Picco,
2012, p. 220; Laurenzo Copello, 2020, p. 172; CIDH, 2023, párr. 70). Por
ello, de acuerdo con el rol prescindible que habitualmente ocupan las mu-
jeres en el negocio ilícito, y a que no suelen recurrir al uso de la violencia,
se señala la grave desproporción que se registra entre las conductas que se
les achacan y las respuestas punitivas que enfrentan (CIDH, 2023, párr. 65).

23
Información proporcionada por el gobierno de México a la CIDH (2023, párr. 42).
268 La defensa penal: cuestiones fundamentales

La consecuencia de esas políticas de combate a las drogas es un tratamiento

judicial discriminatorio por resultado; es decir, una aplicación desigualitaria
del derecho, no por su intencionalidad, sino por su impacto desproporcionado
en el colectivo de mujeres (CELS, MPD y PPN, 2011, p. 205).

A fin de evitar ese efecto discriminatorio, la CIDH ha señalado la necesidad

de que las y los operadores judiciales incorporen una perspectiva de género al
momento de juzgar a las mujeres por delitos relacionados con drogas (CIDH,
2023, párr. 84). Particularmente, ha manifestado su preocupación por que
los tribunales no suelen otorgar consecuencias jurídicas a los contextos de
riesgo o privación de derechos por los que las mujeres se involucran en esas
actividades ilícitas, lo cual deriva en la falta de aplicación de causales de
inculpabilidad para absolverlas y el dictado de condenas con largas penas
de prisión (CIDH, 2023, párr. 80).

En el documento citado, la CIDH sistematizó los factores que inciden en

el encarcelamiento de mujeres: a) las reducidas oportunidades económicas
y educativas y situaciones de pobreza; b) las responsabilidades de cuidado
y limitaciones financieras; c) la violencia; d) la pertenencia a comunidades
indígenas, entre otros.

Al referir a las reducidas oportunidades económicas, barreras de acceso a

la educación y situaciones de pobreza, señaló que las mujeres están más
expuestas, lo que las coloca en situaciones más vulnerables y hacen de ellas
objetivos fáciles de la delincuencia organizada (CIDH, 2023, párr. 45).

Otro factor esencial que incide en los procesos de criminalización por

delitos relacionados con drogas es la insuficiencia de medios para afrontar
los gastos de las personas que tienen bajo su cuidado, considerando que
la mayoría de las mujeres encarceladas son madres y principales respon-
sables económicas (CIDH, 2023, párr. 48). La información disponible
indica que se dedican a esa actividad porque es una opción laboral que
permite adquirir ingresos al mismo tiempo que ejercen responsabilidades
de cuidado (CIDH, 2023, párr. 49). “A modo de ejemplo, un estudio en
 Teoría del delito y perspectiva de género en la defensa de mujeres acusadas por delitos ... 269

México concluyó que la mayoría de las mujeres en prisión se refirió a sus

responsabilidades como madres como la primera razón para involucrarse
en el tráfico de drogas” (CIDH, 2023, párr. 49).

También la violencia, la coacción, las amenazas o influencias negativas

constituyen factores que llevan a las mujeres a cometer este tipo de delitos.
Muchas pueden llegar a participar en estas actividades obligadas mediante
amenazas a ellas o a sus familias (CIDH, 2023, párr. 50). Al respecto, la CIDH
presentó distintos informes que muestran cuantitativamente la preeminencia
de la violencia padecida por las mujeres privadas de libertad, ya sea en su
historia vital o inmediatamente antes de ser detenidas. También las Reglas
de Bangkok24 indican que el número de presas que han sufrido violencia es
desproporcionado.

Finalmente, la pertenencia a comunidades indígenas también incide en la

criminalización. Según la CIDH, existen dos grupos de factores: “[p]or un
lado, las circunstancias personales entre las que resaltan las situaciones de
pobreza y exclusión socioeconómica” y, por otro,

los factores presentes durante su juzgamiento que se vincularían con la

imposición de sanciones penales en los sistemas de justicia ordinarios,
en particular, la discriminación basada en su origen étnico por parte de
las autoridades, y las barreras en el acceso a la justicia, especialmente
derivadas de la falta de intérpretes en los procesos penales (CIDH,
2023, párr. 59).

Distintas investigaciones verifican que estas dificultades se dan en México

para las mujeres indígenas (CIDH, 2017; Hernández Castillo, 2021), y, pese
a la falta de estadísticas oficiales, también indican que las mujeres indíge-
nas privadas de la libertad por delitos de drogas están sobrerrepresentadas
(Hernández Castillo, 2021).

24
Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas de la
libertad para las mujeres delincuentes, Resolución aprobada por la Asamblea General de Naciones
Unidas el 21 de diciembre de 2010, A/RES/65/229.
270 La defensa penal: cuestiones fundamentales

A pesar de los contextos descritos, en México —como en otras latitudes de

Latinoamérica— en los procesos penales no se reconocen los roles prescin-
dentes que las mujeres desempeñan. La falta de valoración de estos aspectos
genera que a las mujeres se les atribuyan imputaciones con calificaciones
jurídicas inadecuadas o muy severas, que invisibilizan las condiciones de
subordinación a las que estuvieron expuestas (Ortiz Quintero y Pérez Castro,
2022, p. 270).

D. Propuestas para la elaboración de estrategias

de defensa con perspectiva de género

A continuación, se sintetizan posibles planteos que pueden guiar la construc-

ción de la teoría de caso con perspectiva de género de la defensa, en procesos
penales donde se investiga la responsabilidad penal de mujeres por delitos
relacionados con drogas. Se tendrán en cuenta los escenarios frecuentes en
los que se suscitan los procesos de criminalización de mujeres en situación
de alta vulnerabilidad, incluidos los casos de vulnerabilidad por violencia
de género.

Por un lado, estas propuestas atienden a aquellas situaciones en las que se

les imputa el traslado o la tenencia de estupefacientes con fines de comer-
cialización, cuando se ven implicadas junto a sus parejas sentimentales.
Por otro lado, los casos comúnmente conocidos como “mulas” o “correos
humanos”; esto es, cuando se les achaca el traslado de drogas (tanto en el
interior del territorio como desde o hacia otros países), ya sea mediante
la ingesta o el ocultamiento del material en su cuerpo o entre sus perte-
nencias. Como antes se señaló, se trata de roles subordinados, de escasa
responsabilidad en la organización criminal, pero con gran exposición o
riesgo de ser capturadas.

I. Control de la acusación

Cuando las mujeres son acusadas junto a sus parejas por delitos relacionados
con drogas, es frecuente que las reglas de autoría y participación impacten
 Teoría del delito y perspectiva de género en la defensa de mujeres acusadas por delitos ... 271

con una intensidad que no repara en el contacto mínimo que estas mujeres
pueden haber tenido con el mundo criminal (Carrera, 2019). El fenóme-
no es conceptualizado como el “problema de la novia” o “la mujer de las
circunstancias” y refiere a mujeres que quedan involucradas en procesos
penales por la actividad que realiza la pareja, en vínculos donde media
violencia o subordinación económica.

Para facilitar las defensas pertinentes ante tales situaciones, es necesario que
la acusación se formule de manera precisa, es decir, que describa de forma
específica en qué consistió el rol de la mujer y explique circunstanciadamente
cuál fue su aporte concreto. El ejercicio de una defensa eficaz depende del
conocimiento de todas las implicancias fácticas que pueden tener relevancia
penal, lo que implica la necesidad de cuestionar y rechazar cualquier relato
genérico. La exigencia de una descripción precisa facilitará planteos de la
defensa destinados a mostrar que el aporte de la mujer no constituye delito
por ser inocuo (Blanco Cordero, 2011) o a verificar si se presenta en el caso
una conducta típica, antijurídica y culpable.

Además, con el control de la acusación se puede restringir el uso de estereotipos

de género negativos que se suelen filtrar en la descripción de la imputación.
Una expectativa asociada al rol de género de una mujer en sus relaciones
domésticas es que controle el buen comportamiento de los miembros de la
familia, como consecuencia del estereotipo que sostiene que las mujeres son
transmisoras de la cultura. La expectativa estereotipada amplía el ámbito
de persecución penal contra las mujeres, de un modo que no se encuentra
previsto en ninguna norma (Hopp, 2017, p. 33).

Además, una acusación con una precisa descripción del aporte realizado por
la mujer permite presentar defensas vinculadas a los acotados márgenes de
acción que tienen las mujeres cuando la relación de pareja está atravesada por
violencia de género. En los casos donde desempeñan un papel subordinado
en el hogar, no pueden impedir que sus parejas traigan o mantengan allí el
material estupefaciente (Consejo de Derechos Humanos, 2019, párr. 63) y,
272 La defensa penal: cuestiones fundamentales

por lo tanto, la defensa podrá plantear que no hay una vinculación entre la
mujer y la sustancia prohibida (Di Corleto y Carrera, 2017).

II. Cuestionamientos a la tipicidad objetiva

En los delitos de tenencia de estupefacientes es preciso reparar en el alcance

de la acción típica. En términos generales, la doctrina tradicional enseñó que
el verbo típico “tener” significa mantener bajo su poder; pero en forma más
reciente el concepto fue problematizado (Varela y Di Corleto, 2019). Estos
desarrollos señalan que la tenencia es “el ejercicio de un poder de hecho
sobre una cosa por el cual se puede usar y disponer libremente de ella. No
requiere un contacto material y permanente, sino que la cosa esté sujeta a
la acción y voluntad del poseedor” (D’Alesssio y Divito, 2005, p. 1036). La
definición permite afirmar que “aun cuando exista una dimensión de relación
fáctica sobre la cosa, no habrá ‘tenencia’ si no existe respecto de ese material
un vínculo de poder y control” (Varela y Di Corleto, 2019).

Desde esta perspectiva, cabe cuestionar si existió “poder y control” por parte
de una mujer que opera como “correo humano” cuando tiene drogas para
transportar en circunstancias de fuerte monitoreo por parte de una tercera
persona. El estudio de casos judiciales revela situaciones en las que la persona
que actúa como “mula” difícilmente pueda arrepentirse de trasladar la droga.
Emprendido el traslado, viaja acompañada por otra que controla que llegue
a destino, que no desista en el camino y que haga la entrega. La valoración
jurídica que corresponde sobre hechos de estas características es que

la vigilancia ejercida sobre una persona que transporta droga a pedido

de otra también excluirá la existencia del ‘poder de disposición’ sobre
la droga. En este caso, existirá la relación fáctica con la cosa, pero no
habrá un “poder y control” efectivo, actual y concreto sobre la sustancia
que le permita decidir autónomamente el destino de aquella (Varela
y Di Corleto, 2019).

Por otra parte, en los supuestos de mujeres coimputadas con su pareja

sentimental a partir del hallazgo de droga en el domicilio que comparten,
 Teoría del delito y perspectiva de género en la defensa de mujeres acusadas por delitos ... 273

esa cercanía física no es suficiente para dar por probado el delito, porque
tampoco se encuentra acreditado el dominio. Al respecto, debería exigirse
“que se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera
convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real
coposesión de las drogas”, aspectos que superan “la mera tolerancia respecto
de la actividad ilícita llevada a cabo por el conviviente”.25 Si bien la defensa
no tiene la carga de probar la inocencia, a fin de realizar una defensa proac-
tiva podrá indagar acerca de la distribución del poder dentro de la relación
sentimental. En esa dirección, si se advierten indicadores de desigualdad en
la toma de decisiones dentro de la pareja (dominio del dinero, autonomía
de la mujer, indicadores de violencia, entre otros) estará en condiciones de
aportar argumentos y material probatorio que descarten la posibilidad de
dominio sobre la sustancia y, por lo tanto, el aspecto objetivo del tipo.

Otro punto importante por revisar se plantea cuando la acusación afirma que la
coautoría o participación de la mujer se verifica porque ella tiene conocimien-
to de la actividad ilícita del compañero. Por el contrario, el conocimiento no
implica tenencia, ni ningún tipo de cooperación con el delito, porque conocer
no asegura que exista una relación de “poder y control” (Varela y Di Corleto
2019, p. 6). En consecuencia, el mero conocimiento de la mujer no justifica
la autoría del delito, ni una participación derivada de un deber especial de
evitarla. Como ya se señaló, no hay norma que imponga en cabeza de la mujer
un deber de garantía del buen comportamiento de los miembros de la familia
(Hopp, 2017, p. 35); además, “las mujeres no suelen estar en una posición
que facilite el control de las actividades de su pareja” (Carrera, 2019, p. 18).

III. Cuestionamientos a la tipicidad subjetiva

En el ámbito de la tipicidad subjetiva, puede ocurrir que se verifique un

déficit de conocimiento que afecte al dolo, que habitualmente se tiene por

25
Estándares que surgen de la jurisprudencia del Tribunal Supremo español (sentencias números
93/2015, de 17 de febrero de 2015, 490/2014, de 17 de junio de 2014, y 425/2014, de 28 de mayo de
2014), citadas por Carrera (2019, p. 14).
274 La defensa penal: cuestiones fundamentales

acreditado a partir de fuertes estereotipos de género respecto de lo que una

mujer “debe saber”.

En los supuestos de mujeres coimputadas con su pareja sentimental, en

los que la droga fue hallada en el hogar que comparten, “se presume que la
‘ama de casa’ conoce todo lo que sucede bajo el techo de la vivienda en la
que habita con su familia […] Se construye así un ideal de la mujer que de
su vivienda y sus habitantes todo lo sabe y lo conoce” (Di Corleto y Carrera,
2017, p. 13). Como ya se indicó, puede haber una aplicación discriminatoria
de la ley penal si el juez condena a la persona basándose en un razonamien-
to apoyado en estereotipos negativos para determinar los elementos de la
responsabilidad penal.26

En los casos de mujeres que transportan estupefacientes a pedido de terceras

personas, se verifican situaciones de engaño por distintas vías: “algunas mujeres
son inducidas a transportar regalos u objetos que sin saberlo contienen drogas
camufladas”; en otros casos, “además del encubrimiento de información, entran
en juego otros elementos, como el uso de las relaciones amorosas como vehículo
de engaño” (Anitua y Picco, 2012, p. 247). Estos supuestos deberían exigir un
conocimiento efectivo sobre la existencia de la sustancia ilícita y descartar el
dolo eventual o “ignorancia deliberada” en este tipo de delito.

Tal como se señala, “en la práctica, la falta de dolo puede ser de muy difícil
acreditación. No obstante, su inexistencia puede deducirse de ciertos datos
coyunturales” (Anitua y Picco, 2012, p. 248). Además, deben rechazarse
ficciones respecto de la capacidad de las personas en contextos de vulnera-
bilidad de realizar un control exhaustivo sobre las mercaderías y también
descartarse las imágenes estereotipadas con respecto a cómo deben ser y
comportarse las mujeres víctimas de engaño.

26
Corte IDH, Caso Manuela y otros vs. El Salvador, párr. 158.
 Teoría del delito y perspectiva de género en la defensa de mujeres acusadas por delitos ... 275

IV. Cuestionamientos en el ámbito de la antijuridicidad

En el ámbito de la antijuridicidad, donde se verifica la existencia de per-

misos, el estado de necesidad justificante es un planteo que puede guiar la
teoría del caso de la defensa. Dos situaciones fácticas pueden ser abordadas
mediante el estado de necesidad: la mujer que actúa para salvar su vida por
estar bajo una situación de coacción (por parte de su pareja sentimental o
de otra persona) y aquélla que se involucra en el delito porque el dinero que
obtiene por transportar la droga le permite atender necesidades apremiantes
(propias o de personas que dependen de su cuidado). En ambos casos, los
bienes en juego son, por un lado, la salud pública puesta en peligro con la
tenencia o circulación de la droga secuestrada y, por otro, la vida o la salud
de la mujer o de sus familiares o afectos cercanos.27 Las mayores dificultades
en el litigio del caso se encontrarán en la ponderación de bienes comprome-
tidos, en especial, porque la jurisprudencia suele recurrir a juicios abstractos
que desconocen el contexto concreto en el que se encontraba la mujer al
momento de hacer la elección (Di Corleto y Carrera, 2017, p. 19; Anitua y
Picco, 2012, p. 245; Laurenzo Copello, 2020), y otorgan a la ley de drogas
un ámbito de tutela muy amplio. Tal como señala Laurenzo Copello (2020),
una valoración ajustada a la magnitud real del mal que genera la conducta
concreta de tráfico de drogas es más adecuada al sentido de la eximente de
estado de necesidad.

En esta línea, en los supuestos de mujeres involucradas en delitos de drogas

por contextos de precariedad económica, el riesgo que se contrapone a la
salud pública suele ser el que se deriva de necesidades vitales, ya sean pro-
pias o de quienes están a su cargo, tales como hacer frente a requerimientos
de salud, alimentación o vivienda. Tomando en cuenta la jerarquía de los

27
En un caso en el que la mujer manifestó que se decidió a trasladar la droga secuestrada por fuertes
necesidades económicas del grupo familiar, incluida la atención de salud de su hija pequeña, la
Cámara Federal de Casación Penal de Argentina confirmó su absolución por estado de necesidad
justificante, por considerar que “los condicionamientos por género, pobreza y violencia que afecta-
ron a la acusada condicionaron sus posibilidades de actuar conforme a derecho” (Sala II, causa n°
12570/2019, “M.R.C.”, sentencia del 5 de marzo de 2021, voto unipersonal de la jueza Ángela Ledesma).
276 La defensa penal: cuestiones fundamentales

bienes en juego, la intensidad de la afectación y el grado de proximidad

del peligro que se evita, es posible encuadrar muchos casos en los que las
conductas ilícitas realizadas por las mujeres no producen grandes males a
la salud pública (especialmente si se adopta un criterio estricto acerca de
lo que ella significa) frente al mal para la salud o la vida de las mujeres o
de sus familiares. Adicionalmente, si la intensidad de la afectación debe
evaluarse también en función de las circunstancias personales de los y las
titulares de los bienes en pugna, habrá que considerar la perspectiva de las
mujeres al momento de decidir entre “el mal menor”. Para ello, es preciso
considerar sus experiencias enmarcadas en situaciones de pobreza extrema,
muchas veces con responsabilidades de cuidado e insertas en una sociedad
en la que todavía imperan fuertes roles de género. Ese análisis permitirá
advertir que la opción entre los bienes en juego se encuentra fuertemente
condicionada por los mandatos sociales imperantes, que prescriben con-
ductas de servicio, abnegación y sacrificio por parte de las mujeres, en pos
de garantizar los derechos de sus hijos y sus hijas y de quienes dependen
de sus cuidados. En ese contexto, no garantizar lo necesario para la sub-
sistencia de quienes dependen de sus cuidados también puede tener un
costo alto para la mujer, por no cumplir con el mandato, y para su grupo
familiar, por su dependencia de las tareas de cuidado femenino.

Por otra parte, en los supuestos de mujeres que actúan en contextos de coacción,
es útil evaluar la entidad del sufrimiento físico y mental padecido o amenazado
para demostrar la intensidad de la afectación. Como se ha indicado, “[e]sta
evaluación contextual, además, resulta válida para demostrar que la mujer
mula no suele disponer de un medio menos lesivo e igualmente idóneo para
disipar el peligro inminente que la amenaza” (Anitua y Picco, 2012, p. 238).

El estado de necesidad requiere que el mal que se procura evitar sea inminente.
En este aspecto se propone que los criterios para comprobar la proximidad
del peligro o lesión no necesariamente deben ser rígidos en términos tem-
porales. Para ello, se acude al concepto de “peligro permanente”, en el que
una situación que amenaza con un peligro se puede convertir en cualquier
 Teoría del delito y perspectiva de género en la defensa de mujeres acusadas por delitos ... 277

momento en un daño, sin que se pueda decidir exactamente cuándo sucederá

tal cosa (Roxin, 2014, p. 903). De esta manera:

en los casos de las “mulas”, las situaciones coercitivas creadas por la

repetición constante y sistemática de las amenazas, que en muchos
casos van acompañadas por persecuciones y hostigamientos, tornan
innecesario que en el momento previo de la comisión del delito se
renueven explícitamente las amenazas de sufrir un mal en caso de
negarse a efectuar la conducta exigida (Anitua y Picco, 2012, p. 237).

Asimismo, en los supuestos de mujeres que se involucran en delitos de drogas

por situaciones de violencia por parte de sus parejas, el peligro permanente
está dado por el carácter continuo y cíclico de la violencia de género en su
modalidad doméstica (MESECVI, 2018).

V. Cuestionamientos en el ámbito de la culpabilidad

Otra posibilidad en la ponderación de bienes en juego es evaluar el estado

de necesidad exculpante, que implica que la mujer con su actuar ilícito evitó
un mal que no es mayor al provocado.28

En el ámbito de la culpabilidad se enuncia el criterio por el cual “no hay

delito cuando el autor no haya tenido en el momento de la acción un cierto
margen de decisión, o si se prefiere, de libertad para decidir” (Zaffaroni,
Alagia y Slokar, 2005, p. 672). Bajo esa regla, en los supuestos de mujeres

28
La Cámara Federal de Casación Penal de Argentina absolvió por estado de necesidad exculpante a
una mujer sobre la cual entendió que su situación de penuria económica estaba “por debajo del umbral
mínimo de exigibilidad que funda el reproche normativo de la culpabilidad”. En ese caso, se sostuvo
que las circunstancias personales de la acusada “permiten, a través de un enfoque interseccional,
arribar a la conclusión de que la opción por lo ilícito obedeció a una creencia —fundada en su historia
vital— que la llevó a entender que aquélla era la única opción viable o posible para brindarle a sus
niños condiciones de higiene mínimas para evitar males mayores a su salud […] la conducta imputada
intentó cubrir una necesidad básica de sus hijos menores como lo es contar con una infraestructura
sanitaria y, por sobre todas las cosas, con el acceso al agua potable, consagrada en el art. 24 de la
Convención sobre los Derechos del Niño” (Sala I, causa n° 9861/2022, “R.B.A.”, sentencia del 5 de
abril de 2023, voto del juez Diego Barroetaveña).
278 La defensa penal: cuestiones fundamentales

acusadas en el marco de relaciones sentimentales marcadas por la violencia,

es pertinente incorporar en la teoría del caso el argumento de ausencia de
alternativas de las víctimas de violencia. En este sentido, es útil presentar los
obstáculos objetivos y subjetivos que afrontan las víctimas para denunciar
y/o salir del vínculo violento (CIDH, 2007; Equipo Latinoamericano de Jus-
ticia y Género, 2009; MESECVI, 2017). En ese trance, la exigencia de actuar
conforme a derecho se torna una exigencia heroica, no reprochable por el
derecho. En particular, es importante demostrar que confrontar con la pareja
agresora —para oponerse a la tenencia o transporte, o rechazar que ingrese al
domicilio la sustancia ilegal— puede implicar exponerse a un riesgo mayor.

En contextos de extrema vulnerabilidad también se verifican situaciones en

las que el ámbito de autodeterminación de las mujeres está muy reducido.
En esos supuestos, la carencia de alternativas para realizar la conducta lícita
está enmarcada por ausencia de oportunidades reales de las acusadas para
satisfacer sus necesidades básicas o las de su grupo familiar a cargo, en es-
pecial, cuando se trata de mujeres en contextos de precariedad económica
que encabezan hogares monomarentales. Esas mujeres asumen de manera
preponderante el rol de cuidado, y deben compatibilizar los requerimien-
tos de atención de niños y niñas, personas ancianas o enfermas y otras que
dependen de ellas, con la necesidad de proveer los recursos económicos
necesarios para la subsistencia. El rol de género socialmente asignado en el
sistema de cuidados tiene un impacto diferencial en condiciones económicas
adversas y discriminatorias por motivos de género, sin contar siquiera con
el amparo de políticas públicas, porque las mujeres “amortiguan” los efectos
del retiro del Estado para todo el grupo familiar. En ese contexto, el trabajo
informal, incluso ilegal, puede ser el único modo disponible que tienen a
su alcance para atender las necesidades del grupo familiar a cargo, frente a
la ausencia estatal y de otros adultos responsables.

Otra posibilidad de abordaje es identificar si en los hechos del caso las mu-
jeres acusadas son víctimas de trata de personas coaccionadas para cometer
delitos. Concretamente, hay ocasiones que el ofrecimiento, la captación, el
traslado, la recepción o la acogida con fines de explotación coincide con
 Teoría del delito y perspectiva de género en la defensa de mujeres acusadas por delitos ... 279

los contextos por los que las mujeres incursionan en estos delitos.29 En
particular, es posible encontrar situaciones de explotación, propiciadas por
el aprovechamiento del contexto de vulnerabilidad, en las cuales terceras
personas obtienen un provecho económico de la actividad realizada por las
mensajeras de drogas.

En estos supuestos, rige el principio de no criminalización de las víctimas,

que implica que el Estado debe garantizar que estas personas no sean per-
seguidas penalmente por delitos relacionados con su condición de víctima.
La aplicación de la cláusula de no criminalización debe ser entendida como
una manifestación del principio de protección integral a las víctimas de trata
de personas. Si bien el Protocolo de Palermo30 no aborda específicamente la
cuestión, el principio de no detención o enjuiciamiento por delitos relacio-
nados con la condición de víctima de trata fue incorporado en el documento
“Principios y Directrices sobre Derechos Humanos y Trata de Personas” de
la Oficina del Alto Comisionado por los Derechos Humanos de las Naciones
Unidas (OHCHR) (principio 7) y apoyado por el Comité para la Eliminación
de la Discriminación contra la Mujer,31 entre otros organismos.32

Para la aplicación de la cláusula “no es necesario establecer que al momen-

to de cometer el acto ilegal la víctima se encontraba expuesta a un riesgo
de daño o peligro inminente. Ello, debido a que la víctima de trata está ya
sujeta a un grave y continuo abuso físico y mental” (Procuraduría de Trata

29
Esta posibilidad también fue admitida por la Cámara Federal de Casación Penal de Argentina en el
caso “Martínez Hassan” (Sala I, causa n° 7158/2016, sentencia del 18 de octubre de 2018).
30
Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños,
que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transna-
cional, art. 6°.
31
Comité CEDAW, observaciones finales: Líbano (CEDAW/C/LBN/ CO/3, párrs. 28 y 29); Singapur
(CEDAW/C/SGP/ CO/3, párrs. 21 y 22); Islas Cook (CEDAW/C/COK/ CO/1, párr. 26); República Árabe
Siria (CEDAW/C/ SYR/CO/1, párrs. 18 y 19); Pakistán (CEDAW/C/PAK/ CO/3, párrs. 30 y 31); Vietnam
(CEDAW/C/VNM/ CO/6, párrs. 18 y 19); Uzbekistán (CEDAW/C/UZB/ CO/3, párr. 25); Malasia (CE-
DAW/C/MYS/CO/2, párr. 23); Camboya (CEDAW/C/KHM/CO/3, párrs. 19 y 20).
32
Cfr. OHCHR, Principios y Directrices Recomendados sobre Derechos Humanos y Trata de Personas.
Comentario, 2010, pp. 137-139.
280 La defensa penal: cuestiones fundamentales

y Explotación de Personas de Argentina, 2021, p. 17). En este sentido, la

Relatora Especial para la trata de personas, especialmente mujeres y niñas del
Alto Comisionado sobre Derechos Humanos de las Naciones Unidas, sugirió
que, para el caso de legislaciones que no tengan incorporado el principio de
manera concreta y tuvieran que acudir a causas de justificación “tradiciona-
les” para aplicarlo, debería “adaptar[se] su interpretación al contexto de la
trata de personas incluyendo la apreciación de amenazas o coerción hacia la
víctima en ocasiones indirecta o psicológica, la servidumbre por deuda, las
amenazas de denuncia ante las autoridades u otros sutiles medios, como el
abuso de una posición de vulnerabilidad, que suelen ponerse en juego”.33

Finalmente, Laurenzo Copello (2020) propone una defensa específica para

el supuesto de “mujeres pertenecientes a comunidades indígenas que,
debido a la ubicación geográfica y como parte de sus costumbres locales,
están acostumbradas al contrabando artesanal en reducidas dimensiones de
todo tipo de productos […] entre los que, en algunas ocasiones, incluyen
drogas prohibidas”. Argumenta la posibilidad de aplicar el llamado “error
de comprensión” (Zaffaroni, Alagia y Slokar, 2005, p. 736) en los casos de
mujeres apegadas a su grupo de pertenencia y apenas relacionadas con otros
ámbitos culturales.

VI. Determinación de la pena

Los diagnósticos de la situación de las mujeres criminalizadas en México

indican que hay una “gran tendencia por imponerles los tipos penales de
mayor gravedad, o incluso las sanciones más severas” (Ortiz Quintero y Pérez
Castro, 2022, p. 270). Adicionalmente, la “inflación punitiva” que contienen
las leyes de drogas ofrecen montos de pena muy elevados. En ese contexto,
en consideración con los principios de culpabilidad, proporcionalidad y ra-

33
The Importance of Implementing the Non-Punishment Provision: the Obligation to Protect Victims. Re-
porte presentado por Maria Grazia Giammarinaro el 30 de julio de 2020, al cierre de su mandato
como Relatora Especial (párr. 30). Disponible en: «https://www.ohchr.org/EN/Issues/Trafficking/Pages/
non-punishment.aspx».
 Teoría del delito y perspectiva de género en la defensa de mujeres acusadas por delitos ... 281

zonabilidad de la intervención penal, un planteo subsidiario que la defensa

puede considerar es que se imponga una pena inferior al mínimo legal34 en
contextos de vulnerabilidad social y de género.

En lo que respecta especialmente a la mensuración de la pena impuesta a

mujeres, también los instrumentos internacionales son consistentes acerca
de la necesidad de considerar los antecedentes de victimización y las res-
ponsabilidades de cuidado a la hora de determinar el monto y la modalidad
de la sanción penal.

Las Reglas de Bangkok disponen que “se deberán elaborar medidas opcionales
y alternativas a la prisión preventiva y la condena, concebidas específicamente
para las mujeres delincuentes, teniendo presente el historial de victimización
de muchas de ellas y sus responsabilidades de cuidado de otras personas”
(regla 57). A su vez, la regla 58 prevé que “cuando proceda y sea posible,
se utilizarán mecanismos opcionales en el caso de las mujeres que cometan
delitos, como las medidas alternativas y otras que sustituyan a la prisión
preventiva y la condena”. La regla 60 reitera la necesidad de contemplar
medidas no privativas de la libertad y reconoce, entre los problemas más
habituales por los que las mujeres entran en contacto con el sistema de jus-
ticia penal, la violencia de género y la falta posibilidades reales de acceder al
empleo. Asimismo, la regla 61 establece que “al condenar a las delincuentes,
los tribunales tendrán la facultad de examinar atenuantes, como la ausencia
de historial penal y la levedad relativa y el carácter de su comportamiento
delictivo, teniendo en cuenta las responsabilidades de cuidado de otras
personas de las interesadas y su situación particular”.

En el similar sentido se pronunció la CIDH (2023), al criticar la despropor-

ción que existe entre los montos punitivos y las conductas de las mujeres
penalizadas, así como la Corte IDH en la Opinión Consultiva n° 29/22,
con relación a la excepcionalidad de la privación de la libertad de mujeres

34
En doctrina sostienen esta posibilidad, por ejemplo, Zaffaroni Alagia y Slokar (2005, pp. 995-996),
Devoto y García Fages (2007) y Juliano (2004).
282 La defensa penal: cuestiones fundamentales

que se encuentran embarazadas, en período de posparto y lactancia o con

responsabilidades de cuidado. Afirmó que, en esos casos,

debe darse preferencia a la adopción de medidas alternativas o sustitu-

tivas a la detención o prisión, o, en su defecto, a formas de detención
morigeradas, tales como el arresto domiciliario o el uso de brazalete
o tobilleras electrónicas, particularmente atendiendo a la baja grave-
dad del delito —es decir, la comisión de delitos no violentos—, al
mínimo riesgo que representa la mujer delincuente para la sociedad,
así como al interés superior de los niños y niñas (Corte IDH, OC n°
29/22, párr. 133).

E. Conclusiones

La necesidad de incluir un enfoque de género en los procesos criminales es

una deuda de justicia epistémica y un imperativo convencional. Los mismos
estereotipos y prácticas sesgadas por razones de género que se suelen en-
contrar en procesos penales en los que las mujeres denuncian ser víctimas
se presentan y potencian cuando ellas son acusadas en un expediente penal.

En materia de persecución de delitos relacionados con drogas, las políticas

implementadas a partir de la década de 1990, lejos de ser neutrales al gé-
nero, han provocado un impacto desproporcionado en las mujeres que es
preciso revisar. Desde esta perspectiva, resulta imperioso analizar la teoría
del delito aplicable en casos de drogas, teniendo en cuenta la condición de
grupo subordinado de las mujeres criminalizadas, los contextos de violencia
y vulnerabilidad en los que con frecuencia están inmersas y las prácticas
discriminatorias que suelen permear los procesos penales.

En este trabajo hemos intentado generar una nueva lectura de la teoría del
delito para recuperar las vivencias y realidades de mujeres que son crimi-
nalizadas por delitos relacionados con drogas. Con esta propuesta no se
pretende beneficiar a las mujeres infractoras, sino generar condiciones que
permitan acercarnos al ideal de garantizar a todas las personas el acceso a la
justicia sin discriminación.
 Teoría del delito y perspectiva de género en la defensa de mujeres acusadas por delitos ... 283

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Desafíos y buenas prácticas
en la implementación del Protocolo
de Estambul: el rol de la defensa pública

Verónica Hinestroza Arenas*

*
Magíster en Derecho Internacional de los Derechos Humanos por la Universidad de Essex (Reino
Unido), magíster en Políticas Alternativas de Desarrollo por el Instituto de Estudios Sociales (Países
Bajos), y profesional en Gobierno y Relaciones Internacionales por la Universidad Externado de
Colombia (Colombia). Coautora del Protocolo de Estambul: Manual de las Naciones Unidas para la
Investigación y Documentación Eficaces de la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes. Serie de capacitación profesional Núm. 8/Rev. 2. Se desempeña como Asesora Jurídica
Senior de la Organización Fair Trials (Reino Unido) y Experta Asociada de Omega Research Foun-
dation (Reino Unido).
 Sumario: A. Introducción; B. La obligación de investigar y el Protocolo de Estambul;
C. Labor de la defensa en la investigación, documentación y litigio de la tortura
o los malos tratos; D. Desafíos pendientes para la defensa en la investigación,
documentación y litigio de la tortura o los malos tratos; E. Bibliografía.

A. Introducción

En julio de 2022 fue publicada la actualización del Manual de las Naciones

Unidas para la Investigación y Documentación Eficaces de la Tortura y Otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, más conocido como el
Protocolo de Estambul. El Manual desarrolla los Principios de Estambul
que recogen los compromisos mínimos de los Estados para cumplir con sus
obligaciones internacionales en la materia.

Este capítulo analiza los roles que recaen sobre la defensa pública y presenta,
partiendo del contenido del Protocolo, oportunidades para el fortalecimiento
de su labor.

Tras una introducción al Manual y su actualización (sección B), el capítulo

aborda la labor de la defensa en la identificación, documentación y litigio
de la tortura y los malos tratos, incluyendo la implementación de la regla
de exclusión (sección C). El texto concluye con algunas reflexiones sobre
vacíos prevalentes en el abordaje de casos de tortura en el ámbito penal
(sección D).

293
294 La defensa penal: cuestiones fundamentales

B. La obligación de investigar y el Protocolo de Estambul

La prohibición de la tortura y de los tratos crueles, inhumanos o degradantes

(en adelante tortura y malos tratos) es una obligación negativa de los Esta-
dos. La obligación de no torturar protege el derecho a la integridad física
y mental como pilar de la dignidad humana, y es absoluta e inderogable.1
Esta prohibición se encuentra consagrada como costumbre internacional, es
norma de jus cogens y está positivizada en diversos tratados multilaterales de
derechos humanos en los ámbitos regional e internacional.2

La definición de la tortura, compuesta de cuatro elementos (abajo destaca-

dos en itálicas), se encuentra, entre otros instrumentos, en la Convención
de las Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes (1987, artículo 1). Bajo la Convención los, hasta
ahora 173, Estados parte se obligan a incluirla además como delito sujeto
de responsabilidad penal bajo su normativa interna:

todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores

o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener
de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla
por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de

1
La Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes (artículo 2.2), prevé que “[e]n ningún caso podrán invocarse circunstancias excep-
cionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier
otra emergencia pública como justificación de la tortura”. Véanse también: Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (artículo 4); Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales —Convenio Europeo de Derechos Humanos— (artículo 15) y Convención
Americana sobre Derechos Humanos (artículo 27).
2
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (artículo 1); Convención Interame-
ricana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer —Convención de Belém do
Pará— (artículo 4); Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José— (artículo
5); Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (artículo 5); Convenio Europeo de Derechos
Humanos (artículo 3); Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 5); Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (artículo 7); Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 37);
Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios
y de sus Familiares (artículo 10); Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
(artículo 15).
 Desafíos y buenas prácticas en la implementación del Protocolo de Estambul: el rol ... 295

intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón

basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o
sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en
el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento
o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos
que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que
sean inherentes o incidentales a éstas (Convención de las Naciones
Unidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes, artículo 1 [énfasis añadido]).

La prohibición de la tortura y los malos tratos también está reconocida en el

Derecho Internacional Humanitario y en el Derecho Penal Internacional. En
lo que respecta a la persecución de hechos de tortura, además, de acuerdo
con la Convención citada, todo Estado parte en cuyo territorio se encuen-
tre la persona de la que se supone que ha cometido algún acto de tortura,
tentativa de tortura o complicidad, habiendo examinado la información
disponible, procederá a su detención o tomará otras medidas para asegurar
su presencia y procederá inmediatamente a una investigación preliminar de
los hechos (artículo 6).

En la Convención de las Naciones Unidas, tres obligaciones —que tienen

como eje transversal la investigación— engloban las responsabilidades
fundamentales de los Estados en la lucha contra la tortura: 1. asegurar la
justicia; 2. impedir todos los actos de tortura y 3. garantizar la reparación
a las víctimas.3

El alcance de estas obligaciones —también incluidas en otros tratados— ha

sido desarrollado mediante Observaciones Generales de, en particular, el
Comité contra la Tortura, órgano integrado por diez expertos independien-
tes que supervisa la aplicación de la Convención, así como del Comité de
Derechos Humanos, órgano de tratado encargado del seguimiento al Pacto

3
Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradan-
tes, 2014, párr. 21.
296 La defensa penal: cuestiones fundamentales

Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La jurisprudencia de orga-

nismos internacionales y regionales de derechos humanos y los informes
de procedimientos especiales del Consejo de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas, particularmente de la Relatoría sobre la tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, también han contribuido a
exponer el contenido de las tareas en cabeza de instancias estatales. Específi-
camente, frente a los deberes propios de la investigación, en 2000 y 2001, la
Asamblea General de las Naciones Unidas (Resolución 55/89) y la entonces
Comisión de Derechos Humanos del mismo organismo, “convencida de
que una sociedad que tolera la tortura no puede pretender en ningún caso
que respeta los derechos humanos” (Resolución 2000/43), desarrollaron y
aprobaron un conjunto de normas prácticas que enfatizan la relevancia de
la documentación, hoy conocidas como los seis Principios de Estambul (en
adelante, los Principios).

El primer Principio comprende el esclarecimiento de los hechos, el proce-

samiento, la asignación y el reconocimiento de responsabilidades, así como
las medidas de no repetición y la reparación a las víctimas. Seguidamente,
el documento destaca la importancia de que la investigación de hechos
de tortura sea profesional, pronta, efectiva, independiente e incluso ex
officio si existen indicios para ello. Este segundo Principio hace referencia,
además, a la posibilidad de solicitar peritajes y destaca la importancia de
hacer públicas las conclusiones de toda investigación. El tercer Principio
aborda los recursos técnicos y presupuestales necesarios para avanzar con
la obligación estatal de investigar, así como la de proveer seguridad a las
víctimas y testigos, incluyendo medidas como la remoción de las personas
investigadas de posiciones que les otorguen poder frente a quienes denun-
cian. El Principio cuatro destaca la importancia de mantener informadas
a las víctimas y a sus representantes legales sobre las audiencias y sobre la
posibilidad de presentar pruebas. El quinto Principio presenta la alternativa
de crear una comisión independiente u otro procedimiento análogo, cuando
no estén dadas las condiciones para avanzar adecuadamente con el proceso.
Finalmente, el Principio seis aborda las consideraciones para la elaboración
de peritajes médico-psicológicos.
 Desafíos y buenas prácticas en la implementación del Protocolo de Estambul: el rol ... 297

Con el objetivo de hacer operativos los Principios de Estambul, el Manual

de las Naciones Unidas para la Investigación y Documentación Eficaces
de la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,
más conocido como el Protocolo de Estambul (en adelante, el Protocolo de
Estambul), desarrolla de manera práctica los roles tanto de la profesión jurí-
dica, como de los profesionales de la salud involucrados en la investigación
y documentación de la tortura y los malos tratos. El Protocolo de Estambul
“[e]s el primer conjunto de normas y directrices internacionales destinadas
a los profesionales judiciales y médicos sobre cómo reconocer y documentar
los síntomas de tortura para utilizarlos como prueba en juicios”,4 y sirve,
además, como referente para facilitar el monitoreo de la actuación estatal
por parte de la sociedad civil.

El Protocolo de Estambul esboza el contenido de los Principios desde tres

pilares: la ética, el derecho internacional y la salud. Su texto fue originalmente
elaborado por 75 personas expertas en derecho, salud y derechos humanos de
40 organizaciones de 15 países, adoptado por la Oficina del Alto Comisiona-
do de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en 1999, publicado
como parte de su Serie de Capacitación Profesional en 2001 y actualizado
en 2004. En 2022, tras veinte años de implementación, Naciones Unidas
publicó una versión actualizada del Protocolo de Estambul. Ésta partió de los
mismos Principios y fue elaborada por 180 personas expertas de 51 países.

A la fecha, el Protocolo de Estambul ha sido ampliamente citado y recomen-

dado por instancias regionales e internacionales de derechos humanos para
fortalecer la respuesta estatal ante la tortura y los malos tratos y la justicia
para las víctimas y la sociedad en su conjunto. El proceso de seis años que
llevó a su actualización buscó incluir avances éticos, normativos y científicos
relevantes para la investigación de la tortura y los malos tratos, pero además
esclarecer segmentos del contenido original que fueron malinterpretados en
algunos contextos en detrimento de las víctimas. El Protocolo de Estambul,

4
Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradan-
tes, 2014, párr. 23.
298 La defensa penal: cuestiones fundamentales

en su versión 2022, fortalece el mensaje a operadores de justicia y a personal

médico sobre sus roles diferenciados y complementarios, dotándoles además
con nuevas herramientas para el abordaje de la orientación sexual e identidad
de género, de la tortura sexual y de casos que involucran a la niñez.

En materia de investigación legal de la tortura, la versión actualizada del Pro-

tocolo amplía el capítulo III en sus cuatro secciones originales: “A. Propósitos”;
“B. Principios”; “C. Procedimientos” y “D. Comisiones de Investigación”.
Adicionalmente, contiene dos nuevas secciones: “E. El papel de los fiscales,
jueces, instituciones nacionales de derechos humanos y otros actores” y “F. El
uso de pruebas de tortura o malos tratos en otros procedimientos judiciales”.

Destacando dos ampliaciones de la sección de Propósitos, el Protocolo hace

referencia al informe del ex Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes, el profesor Juan Méndez, a la Asam-
blea General de Naciones Unidas en septiembre de 2014, en el que reitera
que la obligación de investigar actos de tortura comienza con la existencia de
motivos razonables y destaca que, por tanto, contrario a lo que suelen alegar
algunos Estados para justificar su inacción, no debería ser necesario contar
con signos de tortura que se eleven a la categoría de “prueba” para poner
en marcha las obligaciones como la aplicación de políticas públicas para la
prevención y los recursos administrativos y civiles, incluida la rehabilitación.5

Por otra parte, en la sección de pruebas, el Protocolo retoma los Principios y

reitera que el papel de los profesionales de la salud se limita a proporcionar
al sistema de justicia una valoración del grado de compatibilidad o consis-
tencia entre las manifestaciones físicas o psicológicas que identifiquen en su
exploración y el relato de los hechos de la persona entrevistada. El testimonio
pericial sobre dicha compatibilidad o consistencia informa a las autoridades
sobre la existencia del elemento de dolor o sufrimiento físico o mental del
crimen de tortura y los malos tratos. No obstante, la ausencia de hallazgos

5
Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradan-
tes, 2014, párr. 21.
 Desafíos y buenas prácticas en la implementación del Protocolo de Estambul: el rol ... 299

físicos o psicológicos no constituye prueba de que el dolor o sufrimiento no

haya tenido lugar y, en este sentido, el Protocolo actualizado advierte que
dicha ausencia no puede utilizarse para exonerar a los presuntos responsables.

Este énfasis es de gran relevancia ya que en algunos contextos se ha adju-

dicado erróneamente a los profesionales de la salud la responsabilidad de
indicar si la persona es o no una víctima del accionar o aquiescencia ilegal de
agentes públicos, e incluso definir si en tal caso se está frente a un supuesto
de tortura o de malos tratos, rol que le corresponde, sin excepción, a las
personas juzgadoras.

Ahora, si bien no corresponde a los profesionales de la salud, sean o no peritos

oficiales, determinar si se está frente a un caso de tortura o malos tratos, el
informe sí puede y debe, como indica el Anexo IV del Protocolo de Estambul,
formular recomendaciones sobre nuevas evaluaciones y cuidados que deba
recibir la persona peritada. Asimismo, la documentación adecuada de los casos
de tortura y malos tratos puede aportar a identificar métodos de uso recurrente
o novedosos para infligir dolor o sufrimiento y contribuir a la generación de
estadísticas que informen el desarrollo de políticas públicas de prevención.6

Además de actualizar el contenido de los seis capítulos originales del Pro-

tocolo de Estambul, la versión 2022 contiene dos nuevos capítulos: el VII
ofrece orientaciones sobre el papel de los profesionales de la salud en diversos
contextos en los que puede ser necesaria la documentación y el VIII ofrece
orientaciones sobre los pasos necesarios para la aplicación efectiva del Pro-
tocolo de Estambul por los Estados.

En palabras de la ex Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los

Derechos Humanos Michelle Bachelet, “[l]a nueva edición del Protocolo de
Estambul es un valioso instrumento para combatir y prevenir la tortura y una
referencia esencial para elaborar y aplicar políticas, así como para capacitar

6
Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes
(2014), párr. 47.
300 La defensa penal: cuestiones fundamentales

y orientar a un amplio espectro de actores que trabajan con víctimas de la

tortura”.7 (“Preámbulo”, Protocolo de Estambul, 2022).

C. Labor de la defensa en la investigación, documentación

y litigio de la tortura o los malos tratos

La profesión legal es uno de los actores principales a los que se dirige el

Protocolo de Estambul. Éste reitera que la profesión jurídica, al tratar con
víctimas de la tortura o malos tratos, debe esforzarse por reducir al mínimo
la revictimización o el trauma.8 Tanto personas juzgadoras como fiscales y
abogadas de la defensa juegan, además, papeles fundamentales en la imple-
mentación de las —ya enunciadas— tres responsabilidades fundamentales
de los Estados en la lucha contra la tortura y, por ende, en la gestión de la
investigación y documentación que cada una de éstas implica.

El Comité contra la Tortura ha dejado claro que cuando las autoridades

del Estado u otras personas que actúan a título oficial o al amparo de la ley
tienen conocimiento o motivos fundados para creer que sujetos privados o
actores no estatales perpetran actos de tortura o malos tratos y no ejercen
la debida diligencia para impedir, investigar, enjuiciar y castigar a dichos
sujetos privados o actores no estatales, de conformidad con la Convención,
el Estado es responsable y sus funcionarios deben ser considerados autores,
cómplices o responsables por otro concepto en virtud de la Convención, por
consentir o tolerar esos actos inaceptables.9

En el caso particular de la defensa, y en específico de la defensa pública, la

responsabilidad de asegurar justicia implica, entre otras posibles funciones,
apoyar la identificación del delito, así como de posibles pruebas que sostengan
los alegatos de tortura o malos tratos; por ejemplo, mediante la realización
de entrevistas efectivas con la persona que se representa. Una entrevista

7
Preámbulo, Protocolo de Estambul, 2022.
8
Protocolo de Estambul, 2022, párr. 134.
9
Comité contra la Tortura, Observación General No. 2, párr. 18.
 Desafíos y buenas prácticas en la implementación del Protocolo de Estambul: el rol ... 301

efectiva conlleva el establecimiento de confianza, lo que incluye la garantía y

supervisión de cumplimiento de las salvaguardias de la detención, las cuales
son —a su vez— medidas de prevención de la tortura y los malos tratos,
así como de otras violaciones a los derechos humanos, como la detención
arbitraria y la desaparición forzada.

Las salvaguardias de la detención comprenden el derecho a la información

sobre los derechos, el derecho a permanecer en silencio, el derecho a la
información sobre los motivos del arresto y cualquier cargo en el momento
del arresto, el acceso a una persona intérprete, el derecho a notificar a un
familiar o tercero sobre la detención, el derecho de acceso a un médico y
a un examen médico independiente, el derecho a contacto con el mundo
exterior, el mantenimiento actualizado y completo del registro de personas
detenidas, la grabación completa de la entrevista de investigación, el derecho
a revisar y firmar el acta de la entrevista, el derecho a ser llevado sin demora
ante un juez o jueza u otra autoridad judicial y el acceso a mecanismos de
denuncia y supervisión efectivos e independientes.10

Una entrevista efectiva permite, mediante preguntas abiertas y escucha ac-

tiva, explorar y entender la interacción de la persona con la fuerza pública,
e identificar si la persona detenida pudo ser víctima de tortura o de malos
tratos durante la detención o durante su custodia, aunque ésta no alegue
haberlo sido. En este sentido, es importante destacar que la identificación
de la tortura es una obligación ex officio también para abogados y abogadas,
y que, por la naturaleza de los múltiples elementos de la definición jurídica
de la tortura, de acuerdo con su tipificación penal, no puede esperarse que
la persona representada necesariamente sepa si fue sometida a ésta.

También hay que considerar que el abuso de autoridad y de la fuerza por

parte de autoridades encargadas de hacer cumplir la ley es común en algunos
contextos y que esta violencia, en todos los casos ilegal, puede haber sido
normalizada por la población como un mínimo a esperar del tratamiento

10
Principios sobre Entrevistas Efectivas para Investigación y Recopilación de Información, 2021.
302 La defensa penal: cuestiones fundamentales

recibido por parte de autoridades, situación que puede llegar a invisibilizar la

tortura y su denuncia. Como ha destacado ya el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH), “[c]uando una persona goza de buena salud al pasar a
custodia policial, pero se descubre que presenta lesiones en el momento de
su puesta en libertad, corresponde al Estado proporcionar una explicación
plausible de cómo se produjeron esas heridas”.11

Resulta fundamental que el derecho de acceder a asistencia letrada y que

ésta sea gratuita cuando se requiera12 implique la asignación de profesio-
nales de la abogacía con la experiencia y competencia necesarias para que
la defensa sea eficaz.13 En escenarios penales, esta competencia requiere
conocimiento del derecho internacional de los derechos humanos para que
la defensa tenga las herramientas para identificar, documentar y denunciar
graves violaciones como la tortura y los tratos crueles, y argumentar, cuando
se presente, la ilegalidad de la detención y/o de la prueba obtenida en tal
contexto. Estos alegatos idealmente tendrían lugar durante la audiencia de
control de la detención, cuyo principal objetivo, aunque en varios países
se haya desdibujado, es evaluar la actuación de los agentes encargados de
hacer cumplir la ley, si bien la tortura y los malos tratos pueden alegarse en
cualquier etapa del proceso penal. El Protocolo de Estambul destaca para las
personas juzgadoras que, a fin de proteger de la tortura y los malos tratos,
jueces y juezas pueden exigir que los sospechosos comparezcan ante ellos
lo antes posible y comprobar que reciben un trato adecuado.14

La importancia de que las personas defensoras estén familiarizadas con la

implementación en el ámbito penal de los estándares del derecho internacional
de los derechos humanos encuentra eco en el Principio 14 de los Principios
Básicos de las Naciones Unidas sobre la Función de los Abogados. Este
principio establece que, al proteger los derechos de sus clientes y defender

11
TEDH, Selmouni c. Francia, núm. 25803/94, 28 de julio de 1999, párr. 87.
12
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.
13
Principios Básicos sobre la Función de los Abogados, Principio 6.
14
Protocolo de Estambul, 2022, párr. 137.
 Desafíos y buenas prácticas en la implementación del Protocolo de Estambul: el rol ... 303

la causa de la justicia, abogados y abogadas deben defender los derechos

humanos y las libertades fundamentales. El Protocolo de Estambul, en su
versión actualizada, interpreta que esto incluye “conocer adecuadamente y
aplicar el Protocolo de Estambul y sus Principios para asegurar unas prácticas
de investigación y documentación eficaces”.15

Los Estados, como se ha señalado, “tienen la obligación de investigar de

conformidad plena con el Protocolo de Estambul como obligación de proce-
dimiento, con el fin de asegurar que las medidas adoptadas son suficientes
para determinar si ha habido tortura u otros malos tratos y determinar
quién ha sido el autor”.16 Entre las pruebas físicas que el Protocolo de Es-
tambul señala, sin representar una lista exhaustiva, y que pueden sustentar
denuncias de tortura o malos tratos, se cuentan: a) vendas, cinta adhesiva,
ropa o dispositivos eléctricos; b) armas letales y menos letales; c) materia-
les biológicos o forenses; d) artículos electrónicos o digitales; e) análisis
toxicológicos; f) rastros como fibras o pelos; g) impresiones, como huellas
dactilares, huellas de pisada y marcas, y h) lugares donde se presentaron
los hechos. Las personas abogadas pueden y deben indagar sobre estas y
otras posibles pruebas durante sus entrevistas, así como identificar posi-
bles testigos y procurar identificar a agentes involucrados mediante, por
ejemplo, la revisión del registro de la cadena de custodia. Siendo proactiva,
la defensa puede además tomar fotografías de las lesiones que presente la
persona representada y utilizar los diagramas corporales del Anexo III al
Protocolo para dejar registradas tanto las lesiones como los dolores que le
relate la persona defendida.

Ahora, frente a evidencia obtenida bajo tortura o malos tratos, la defensa juega
un papel fundamental para buscar su inadmisibilidad “salvo en contra de una
persona acusada de tortura como prueba de que se ha formulado la declara-

15
Protocolo de Estambul, párr. 142.
16
Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degra-
dantes, 2014, párr. 24.
304 La defensa penal: cuestiones fundamentales

ción”.17 Asimismo, en caso de confesiones de las que se sospeche que fueron

obtenidas mediante tortura o malos tratos, la persona defensora debe velar por
que durante el proceso exista claridad sobre el hecho de que “recae sobre el
Estado la carga de probar que el acusado ha realizado esas declaraciones por
voluntad propia”.18 La carga de la prueba no puede transferirse a la persona
procesada, entre otras razones por encontrarse siempre en situación de desventaja
por la asimetría de poder con las fuerzas encargadas de hacer cumplir la ley.

La regla de exclusión en estos supuestos es, en sí misma, “una norma indero-

gable del derecho internacional consuetudinario [que] establece que es ilegal
invocar cualquier información o declaración, incluida la admisión o confesión
de culpabilidad, obtenida como resultado de la tortura o malos tratos, en
cualquier procedimiento judicial”.19 La admisión de pruebas obtenidas bajo
tortura erosiona el proceso judicial como piedra angular de un Estado de
derecho,20 mientras que la defensa efectiva genera confianza en la sociedad.

Los abogados y las abogadas pueden tener un rol proactivo también en exigir
que, en línea con el Protocolo de Estambul, “a fin de evitar conflictos de
intereses, la investigación de las denuncias de que las pruebas se obtuvieron
de forma ilícita la debe llevar a cabo un fiscal distinto del encargado de la
investigación penal inicial”.21 A su vez, frente al rol de las personas juzga-
doras, pueden utilizar el Protocolo de Estambul para recordar que, como lo
planteó el ex Relator Especial contra la tortura, el profesor Nigel Rodley, si
una confesión obtenida mediante tortura o bajo coacción es la única prueba
en contra del reo, el juez deberá decidir que no hay motivo para condenarlo.22

17
Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes, artículo 15; asimismo, Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la
Tortura, artículo 10.
18
Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degra-
dantes, 2014, párr. 26.
19
Principios sobre Entrevistas Efectivas para Investigación y Recopilación de Información, 2021, párr. 39.
20
En este sentido, véase TEDH, Ćwik c. Polonia, núm. 31454/10, 5 de noviembre de 2020.
21
Protocolo de Estambul, 2022, párr. 139.
22
Protocolo de Estambul, párr. 137.
 Desafíos y buenas prácticas en la implementación del Protocolo de Estambul: el rol ... 305

Además, resulta relevante superar la idea de que la regla de exclusión se limita

a confesiones, denunciando y exigiendo la ilicitud de otras pruebas fruto de
tortura o malos tratos. Asimismo, frente a una detención ilegal o arbitraria,
una flagrancia simulada, los abogados y las abogadas deben argumentar que
la persona juzgadora conceda la libertad tras declarar la ilicitud de la deten-
ción, así como de las pruebas que deriven de ella.23 Entre las pruebas que se
pueden declarar ilícitas se cuentan el informe de detención (informe policial
homologado), las entrevistas informales y formales de los policías que prac-
ticaron la medida y la evidencia que hubiera sido asegurada en ese contexto.

Frente a la responsabilidad de impedir todos los actos de tortura, la asis-

tencia jurídica sirve tanto de salvaguardia del derecho a un juicio justo y a
la igualdad ante los tribunales, como de salvaguardia contra la tortura y los
malos tratos, ya que la presencia de la persona abogada, particularmente en
las primeras horas de la detención y durante las entrevistas de investigación,
tiene un efecto disuasivo. Adicionalmente, en el marco de interrogatorios, la
persona defensora puede supervisar que la entrevista se efectúe respetando
las salvaguardias legales y procesales aplicables, incluyendo la presunción
de inocencia y el derecho de la persona defendida a no ser forzada a au-
toinculparse, y que se proteja y no se contamine su memoria con preguntas
capciosas o sugestivas o se manipule su percepción de culpabilidad.24

Es responsabilidad del Estado velar por que

todo el personal competente reciba capacitación sobre la investigación

y la documentación judiciales y clínicas eficaces de la tortura y los
malos tratos, y por que los agentes de la autoridad reciban capacitación
específica sobre los métodos de interrogatorio aceptados internacio-
nalmente y sobre las medidas eficaces de prevención de la tortura y
los malos tratos.25

23
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Amparo directo en revisión 3153/2014, Primera Sala, 10
de junio de 2015.
24
Principios sobre Entrevistas Efectivas para Investigación y Recopilación de Información, 2021
25
Protocolo de Estambul, 2022, párr. 662.
306 La defensa penal: cuestiones fundamentales

Las personas defensoras pueden y deben, como medida de prevención, pero

también en la búsqueda de pruebas, tener acceso a todo peritaje que se realice
a la persona que representan en el marco del cumplimiento de las salvaguardias
de la detención. Lo anterior, porque toda pericial debe dar cuenta del estado
real en que los agentes de la fuerza pública presentan a la persona detenida
ante el médico legista y alertar sobre cualquier dolor o sufrimiento que la
persona reporte y/o el médico identifique. Al tener acceso temprano a los
peritajes, la defensa puede utilizarlos para argumentar tortura o malos tratos
ante la persona juzgadora, pero también debe cuestionar si los reportes no
responden a los parámetros del Protocolo de Estambul, incluyendo al menos
el relato de los hechos de la persona detenida y un análisis de consistencia.

La defensa también juega un rol fundamental en supervisar, durante las

visitas y entrevistas con sus representados/as en sitios de privación de la
libertad, que las condiciones en que se encuentran no constituyan riesgo
de tortura o malos tratos. Para esta tarea resulta crucial conocer las Reglas
Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos (Reglas
Nelson Mandela) y las Reglas de las Naciones Unidas para el Tratamiento
de las Reclusas y Medidas No Privativas de la Libertad para las Mujeres
Delincuentes (Reglas de Bangkok), así como la jurisprudencia en la materia.
Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determi-
nado que la incomunicación o el aislamiento prolongado representan un
tratamiento cruel e inhumano.26

La defensa debe considerar, además, las vulnerabilidades particulares de las

personas representadas; por ejemplo, como recoge el Protocolo de Estambul,
la Relatoría Especial sobre los derechos de las personas con discapacidad ha
logrado establecer que las personas con discapacidad privadas de libertad
corren un mayor riesgo de ser sometidas a torturas o malos tratos, como la
administración forzada de medicación, los tratamientos electroconvulsivos,
las medidas de contención y el aislamiento.27

26
Corte IDH, Caso Godínez Cruz vs. Honduras, párr. 164.
27
Informe de la Relatora Especial sobre los derechos de las personas con discapacidad, 2019, párr. 24.
 Desafíos y buenas prácticas en la implementación del Protocolo de Estambul: el rol ... 307

Asimismo, es deber de la defensa verificar que las personas representadas

hayan pasado por una evaluación médica de calidad al ingreso y tengan acceso
a médicos cuando sea necesario, y abogar por que “los exámenes médicos
obligatorios realizados en la detención preventiva y el sistema penitenciario
[sean] independientes de los que realicen las fuerzas del orden, las autorida-
des encargadas del enjuiciamiento y/o la autoridad militar”.28 El ex Relator
Especial contra la tortura ha determinado que “la falta de independencia e
imparcialidad de muchos servicios médicos forenses y profesionales de la
salud es un obstáculo importante para luchar contra la impunidad y garan-
tizar la reparación de las víctimas”.29

En materia de reparación, tercer pilar, el Comité contra la Tortura ha inter-

pretado que la reparación tiene un efecto preventivo y disuasivo inherente
respecto de actos de tortura o malos tratos futuros,30 y debe ser central en la
política pública.31 La defensa debe abogar por que se otorgue reparación a
las víctimas sin discriminación alguna y con independencia de que el autor
de la violación haya sido identificado, aprehendido, juzgado o condenado.32

La defensa debe procurar, en línea con el artículo 14 de la Convención

contra la Tortura, y en seguimiento a la Observación General No. 3 del Co-
mité contra la Tortura, que la reparación sea proporcional al daño e incluya
la restitución (restablecer a la víctima a la situación en que se encontraba
antes de la tortura), la indemnización pecuniaria pronta, justa y adecuada,
la rehabilitación más completa posible, la satisfacción y las garantías de no
repetición, considerando las características propias y las circunstancias de
cada caso, así como las necesidades particulares de la víctima. En este sen-
tido, el término “víctima” también comprende “a la familia inmediata o las

28
Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degra-
dantes, 2014, párr. 68.b.
29
Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degra-
dantes, 2014, párr. 62
30
Comité contra la Tortura, Observación General No. 3, párr. 3
31
Preámbulo, Protocolo de Estambul, 2022.
32
Comité contra la Tortura, Observación General No. 3, párr. 3.
308 La defensa penal: cuestiones fundamentales

personas a cargo de la víctima, así como las personas que hayan sufrido daños
al intervenir para socorrer a una víctima o para impedir su victimización”.33
(Comité contra la Tortura, Observación General No. 3, párr. 3).

Para facilitar su labor, la defensa debe tener acceso a todas las pruebas relativas
a actos de tortura o malos tratos que solicite. En efecto, “[e]l hecho de que
un Estado parte no facilite las pruebas o la información, como las constancias
de evaluaciones o tratamientos médicos, puede redundar indebidamente en
detrimento de la posibilidad de las víctimas de presentar quejas y solicitar
reparación, indemnización y rehabilitación”.34 Por último, las recomenda-
ciones sobre nuevas evaluaciones y cuidados que indique el perito son un
insumo importante para determinar el elemento de rehabilitación.

D. Desafíos pendientes para la defensa en la investigación,

documentación y litigio de la tortura o los malos tratos

A pesar del potencial y del deber que tiene la defensa en la identificación,

documentación y litigio de casos de tortura y malos tratos, su labor suele ser
pasiva, particularmente en contextos penales, tras la detención, cuando el
defensor o defensora tiene su primer encuentro con la persona representada
o, dependiendo del sistema, antes de su presentación ante la persona juzga-
dora. La importancia de adoptar un rol proactivo se extiende a la prevención
de la tortura para obtener información o una confesión en el marco de las
entrevistas de investigación y para la detección de tácticas manipulativas de
la memoria durante dicha diligencia, así como para exigir la exclusión de
toda prueba obtenida bajo estos métodos.

Siguiendo la lógica del Protocolo de Estambul, resulta fundamental que los

abogados y las abogadas reconozcan que la defensa de los derechos huma-
nos hace parte de la ética de la profesión legal, independientemente del área
del derecho a la que se dediquen. De la mano de este reconocimiento va la

33
Ibidem.
34
Comité contra la Tortura, Observación General No. 3, párr. 30.
 Desafíos y buenas prácticas en la implementación del Protocolo de Estambul: el rol ... 309

importancia de formarse en derecho internacional de los derechos humanos

para poder brindar una asistencia de calidad que les permita identificar po-
sibles violaciones, con independencia de la índole del caso que los convoca,
documentar sus elementos y litigar usando los estándares en la materia.
Lamentablemente, el derecho internacional de los derechos humanos no se
ha integrado adecuadamente en la totalidad de las carreras de derecho, en
la gran mayoría de casos es una materia opcional y muy general, sin mayor
exploración teórica o aplicada, en las clínicas jurídicas, de sus implicaciones
para la obtención de justicia en el ámbito doméstico.

Cuando de graves violaciones a los derechos humanos se trata, violaciones

que los Estados se obligan a plasmar en su legislación penal, es indispensable
que la defensa conozca la normativa internacional que determina el alcance
de los elementos de la violación y las obligaciones del Estado en materia de
prevención, investigación, sanción y reparación. En estos casos, la defensa
debe prepararse y argumentar desde la interacción del derecho internacio-
nal de los derechos humanos y el derecho penal, para lo cual el Protocolo
de Estambul es una herramienta indispensable que puede, incluso, suplir
falencias de la formación académica.

El Protocolo facilita, asimismo, que la defensa sepa qué debe esperar de todo
peritaje médico o psicológico, pueda exigir su correcta elaboración a los
profesionales de la salud, y utilizar los resultados como evidencia, cuando
la haya, de que se infligió en el momento de la tortura o de los malos tratos
dolor o sufrimiento físico o mental, pero además la dota de argumentos para
defender que la carga de la prueba no está en la víctima sino en el funcionario
público, desafiando la práctica común en sentido contrario. Para aprovechar
este potencial, las personas defensoras deben leer el Protocolo en su conjunto,
no sólo la sección normativa.

Conocer y supervisar el cumplimiento de las salvaguardias de la detención

y de la igualdad ante los tribunales es también de suma relevancia, porque
las falencias en su garantía van en detrimento de la dignidad humana, de la
defensa misma del caso y del Estado de Derecho en su conjunto. Desafor-
310 La defensa penal: cuestiones fundamentales

tunadamente, en ocasiones la defensa se confía de los reportes policiales o

asume que las salvaguardias han sido satisfechas en lugar de verificar que
ello efectivamente haya ocurrido.

Esperar, en el caso de la tortura y los malos tratos, que la persona la denun-

cie e incluso que, si lo hace, conozca el significado del concepto jurídico
correspondiente reduce sustancialmente las posibilidades de hacer justicia.
El desempeño activo de la defensa es necesario para identificarla cuando no
se denuncie, para evaluar la denuncia si se la recibe explícitamente, para
documentarla, para ligarla con otras violaciones, como la detención arbitraria,
para argumentar la ilegalidad del accionar de la fuerza pública, incluyendo
la fabricación de pruebas o su obtención mediante la tortura, cuando sea
necesario, y para exigir la reparación adecuada, considerando sus diferentes
elementos. No obstante, algunas personas defensoras consideran que dar
atención a esto las aleja de la defensa del caso concreto sin mayor o ningún
beneficio para su representado o representada.

La capacitación en la realización de entrevistas efectivas también resulta

importante para que la defensa desarrolle las habilidades necesarias para el
establecimiento de confianza, la estructuración de preguntas que no con-
taminen la memoria y permitan un relato abierto y detallado y la escucha
activa. Este conocimiento permite, además, el acompañamiento informado
de las entrevistas de investigación para garantizar tanto el derecho a la inte-
gridad física y mental, como a la presunción de inocencia y a no ser forzado
o forzada a autoincriminarse. Ésta es un área con profundos vacíos porque
se da por entendido que la formación jurídica es suficiente para indagar
sobre la información que se requiere, y no se tiene conciencia del daño de
preguntas mal formuladas. De por sí las consecuencias físicas y psicológicas
de la tortura son gravísimas, tanto para las víctimas como para la sociedad.

Resulta inaceptable que los sitios de privación de la libertad estén llenos de

personas víctimas de tortura, sin acceso a rehabilitación, cuyos casos no fueron
argumentados para la obtención de un resultado garantista de la dignidad
en el marco del proceso penal que incluya la determinación de la existencia
 Desafíos y buenas prácticas en la implementación del Protocolo de Estambul: el rol ... 311

de detenciones arbitrarias. La prohibición absoluta de la tortura no será una

realidad si los pocos casos que llegan a los tribunales se limitan a la exclusión
de la prueba y, por ende, a la tortura cometida con el propósito de obtener
información o una confesión, ignorando que la misma tiene otros fines como
la discriminación y el castigo, muy comunes en el marco del ejercicio del
derecho a la protesta y en la detención, particularmente, sin orden judicial.

En definitiva, si se quiere avanzar en la lucha contra la tortura y los malos

tratos se requiere un compromiso mayor de la defensa y, en particular, de
la defensa pública para sanar las brechas existentes e incentivar a la acción.

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hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-58287».
La prisión preventiva oficiosa.
A propósito del caso García Rodríguez
y otro vs. México

Diego Dei Vecchi*

*
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de Córdoba, Argentina; doctor en
Filosofía del Derecho por la Università degli Studi di Genova, Italia; investigador “Juan de la Cierva”,
Universitat de Girona, España.
Agradezco a Arturo Bárcena Zubieta, a Marianela Delgado Nieves y a Pablo Rovatti por sus valiosos
comentarios a la primera versión de este trabajo.
 Sumario: A. Introducción; B. De nuevo sobre el carácter cautelar de la prisión
preventiva; C. ¿Puede la prisión preventiva justificada ser arbitraria? ¿Puede no
ser arbitraria una prisión preventiva no justificada?; D. ¿Es justificable la prisión
preventiva oficiosa automática?; E. La prisión preventiva oficiosa justificada: ¿un
oxímoron?; F. Bibliografía.

A. Introducción

Más de 15 años han pasado desde que México inició el proceso de modifi-
caciones dirigido a la instauración de un sistema de enjuiciamiento penal de
corte acusatorio.1 La reforma constitucional de 2008, la abrogación sucesiva
de los códigos de procedimiento locales y la ulterior entrada en vigor del
Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP), en 2016, son hitos
fundamentales en el curso de ese proceso. No obstante, sería un error asumir
que dicha reforma constitucional y el CNPP dieron forma definitiva y acabada
al modelo de enjuiciamiento penal mexicano. Las circunstancias actuales
en torno a la prisión preventiva oficiosa son un indicador de por qué una
asunción semejante sería demasiado apresurada, pues ponen de manifiesto
que los alcances de la reforma aún no están claros.

Tanto la reforma constitucional como la posterior elaboración del CNPP

instituyeron y regularon la medida de prisión preventiva oficiosa.2 Desde

1
Véase García Ramírez (2010).
2
Véanse los artículos 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) y
167 del CNPP.

315
316 La defensa penal: cuestiones fundamentales

entonces se impuso un modo específico de interpretar la medida a partir de

esa articulación constitucional y legislativa, una interpretación que atiende
a la “intención” involucrada en la revisión constitucional. De conformidad
con esta interpretación usual, hay ciertos delitos específicos cuya imputación
a una persona genera la obligación de encarcelar preventivamente al indi-
viduo imputado de manera automática. Esta obligación, naturalmente, cae
en cabeza de la jueza o juez de control competente en cada caso concreto,
quien debe emitir la medida oficiosamente sólo a partir de la atribución del
delito en cuestión.3

Desde entonces, la prisión preventiva oficiosa fue aplicada de manera sis-

temática a la luz de esta concepción del instituto.4 Las personas imputadas

3
En lo que es relevante para este escrito, las disposiciones centrales son, en primer lugar, el párrafo
segundo del artículo 19 de la CPEUM y, en segundo término, el artículo 167 del CNPP, que dice lo
siguiente: “El Juez de control en el ámbito de su competencia, ordenará la prisión preventiva oficio-
samente en los casos de [...]. El juez no impondrá la prisión preventiva oficiosa y la sustituirá por otra
medida cautelar, únicamente cuando lo solicite el Ministerio Público por no resultar proporcional
para garantizar la comparecencia del imputado en el proceso, el desarrollo de la investigación, la pro-
tección de la víctima y de los testigos o de la comunidad o bien, cuando exista voluntad de las partes
para celebrar un acuerdo reparatorio de cumplimiento inmediato, siempre que se trate de alguno de
los delitos en los que sea procedente dicha forma de solución alterna del procedimiento. La solicitud
deberá contar con la autorización del titular de la Fiscalía o de la persona funcionaria en la cual delegue
esa facultad”. Elimino de la transcripción de la disposición normativa el listado de tipos penales en
virtud de cuya atribución corresponde, según el artículo, imponer prisión preventiva oficiosa. Este
listado no es decisivo para la reflexión que este capítulo propone.
4
Aquí es indispensable señalar un punto de quiebre posterior a la entrada en vigor del CNPP. Hasta
cierto punto, la instauración de este cuerpo legal implicó una baja en el uso de la prisión preventiva en
México, pues, aunque la reforma instituyó la prisión preventiva oficiosa tal como hoy la conocemos,
los delitos que acarreaban prisión preventiva oficiosa, según su redacción original, eran menos que
aquéllos que conllevaban prisión preventiva automática antes de la entrada en vigor de la reforma.
Según algunos análisis de Intersecta, la cantidad de personas encarceladas preventivamente bajó,
entre 2016 y 2018, de 95,742 (alrededor de 40% de la población carcelaria total) a 75,030. Luego
de la ampliación del catálogo de delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa, en el año 2019,
la tendencia se revirtió. Según los informes referidos, hasta junio de 2022, las personas en prisión
preventiva oficiosa eran ya 95,525. Los propios informes destacan y lamentan la ausencia de datos
oficiales y concluyentes, pero estiman, sobre la base de la información con que cuentan, que, hasta
2018, 30% de las personas en prisión preventiva estaba imputado por algún delito que acarreaba
prisión preventiva oficiosa. Ese porcentaje ascendió a 42% en 2021. Véanse Gómez et al. (2022a, pp.
22-28) y Ortega et al. (2022, pp. 3-5 y 15-20).
 La prisión preventiva oficiosa. A propósito del caso García Rodríguez y otro vs. México 317

por aquellos delitos a los que constituyente y legislador ligaron la prisión

preventiva oficiosa fueron desde entonces automáticamente encarceladas. La
presencia del instituto en los textos legislativos, su recepción en los tribuna-
les, la identificación de “oficiosidad” con “automaticidad” y su consecuente
aplicación parecen haber quedado avaladas no sólo por el texto constitu-
cional, sino, además, por la interpretación del máximo órgano judicial con
competencia para dotar de contenido a la Constitución. Ello, a pesar de la
evidente tensión entre el instituto en cuestión y las exigencias de lo que aquí
denominaré Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH).5

En este escenario, la Corte IDH emitió a inicios de 2023 una sentencia que
aborda el asunto de manera directa.6 Dicha resolución puso bajo escrutinio

5
En este trabajo, denomino SIDH al conjunto de normas que emergen de las disposiciones normativas
que componen los tratados y convenciones usualmente identificados como Documentos Básicos de la
OEA. El modo en el que esas normas emergen y son sistematizadas depende en gran medida de la labor
interpretativa que de los tratados y convenciones han venido llevando a cabo la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (Corte IDH) y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Los
Documentos Básicos incluyen la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (del 2
de mayo de 1948) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa
Rica, del 22 de noviembre de 1969, en vigor desde julio de 1978; CADH). Luego de ellas se introdujo
la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (1985), los Protocolos Adicionales
a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de
San Salvador, 1988), el relativo a la Abolición de la Pena de Muerte (1990), así como la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (o Convención de
Belém do Pará, 1994); la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (1994);
la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las
Personas con Discapacidad (1999); la Convención Interamericana contra el Racismo, la Discriminación
Racial y Formas Conexas de Intolerancia (2013), la Convención Interamericana contra toda Forma de
Discriminación e Intolerancia (2013) y la Convención Interamericana sobre los Derechos Humanos de
Personas Mayores (2015). Asimismo, se incluyen la Carta de la OEA, la Carta Democrática Interameri-
cana y la Carta Social de las Américas y, adicionalmente, las siguientes declaraciones aprobadas por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Principios sobre Libertad de Expresión; Principios y
Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas; Principios
sobre Políticas de Memoria en las Américas; Principios Interamericanos sobre los Derechos Humanos
de todas las Personas Migrantes, Incluidos los Refugiados, los Apátridas y las Víctimas de la Trata de
Personas. Para mayor detalle, véase «http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/introduccion.asp».
6
Corte IDH, Caso García Rodríguez y otro vs. México. Las citas al fallo a lo largo de este trabajo se pre-
sentarán simplemente indicando el parágrafo (§) de la sentencia a la que corresponden. Omitiré reiterar
todos los datos del fallo en cada cita. El 7 de noviembre de 2022, la Corte IDH se había pronunciado
ya sobre el punto que ahora nos ocupa en el Caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México. Me centraré en
318 La defensa penal: cuestiones fundamentales

la prisión preventiva a la que habían sido sometidos los imputados Daniel

García Rodríguez y Reyes Alpizar Ortiz. Más concretamente, en dicho fallo
se someten a examen tanto el instituto de la prisión preventiva en sí como las
decisiones judiciales que impusieron la medida o la confirmaron a lo largo
del proceso seguido contra esos imputados.

García Rodríguez y Alpizar Ortiz habían sido privados de su libertad en

2002. Si bien esa privación de libertad comenzó con medidas de diferente
tipo, incluido el arraigo, aquí me centraré exclusivamente en la prisión
preventiva. Al primero de los imputados se le atribuían los delitos de
extorsión, fraude, delincuencia organizada y homicidio calificado.7 Al
segundo se le imputaban los delitos de cohecho, delincuencia organizada
y homicidio calificado.8 Ambos fueron puestos en libertad el 23 de agosto
de 2019, sujetos al sistema de rastreo y localización. Esto se debió a que, el
30 de mayo de 2016, los imputados habían solicitado la modificación de
la prisión preventiva por aplicación retroactiva de las normas del Sistema
Penal Acusatorio que había entrado en vigor en 2008.9 En mayo de 2022
se les comunicó la sentencia de condena, emitida por el Juzgado Penal del
Distrito Judicial de Tlalnepantla, por los delitos de homicidio calificado por
premeditación y cohecho. La condena ascendió a 35 años de los que, según
la sentencia, deberían descontarse los 17 años de privación de libertad en
arraigo y prisión preventiva.10

el caso más reciente, pero es necesario destacar que muchas de las consideraciones de la Corte IDH
estaban ya en la sentencia precedente.
7
El auto de formal prisión data del 16 de abril de 2002, y fue dictado por el Juez Quinto Penal. La
defensa del imputado presentó un recurso de apelación, que fue rechazado con fecha del 27 de agosto
de 2002. El 31 de mayo de 2006 se negó, también, el amparo directo que la defensa interpuso con
motivo de la denegación de la apelación. Véase § 73 de la sentencia de la Corte IDH.
8
El auto de formal prisión data del 30 de noviembre de 2002. Ese auto fue apelado. El 17 de diciembre
de 2003 se decidió acoger parcialmente el recurso. El auto de prisión fue modificado: se mantuvo la
prisión por los delitos de homicidio calificado y cohecho, pero se otorgó la libertad en relación con el
delito de delincuencia organizada. Véase § 77 del fallo de la Corte IDH.
9
Las vicisitudes procesales acaecidas entre mayo de 2016 y agosto de 2019 están sintetizadas en los
§§ 83 a 87 de la sentencia de la Corte IDH.
10
Véase § 79 del fallo de la Corte IDH.
 La prisión preventiva oficiosa. A propósito del caso García Rodríguez y otro vs. México 319

La causa llegó a la Corte IDH a partir de dos peticiones que, en enero y en

abril de 2007, Daniel García Rodríguez presentó ante la CIDH en nombre de
ambos imputados. Finalmente, luego de una serie de vicisitudes, el 6 de mayo
de 2021 la CIDH sometió la causa a la jurisdicción de la Corte indicando, en
lo que aquí importa, que el caso concernía a la responsabilidad internacional
del Estado en virtud del carácter arbitrario de la prisión preventiva.11

En lo que sigue me centraré en el análisis de la prisión preventiva oficiosa

tal como se encuentra en vigor, es decir, sobre la base de la redacción de
la reforma constitucional de 2008 y sus sucesivas modificaciones.12 Me
propongo los siguientes objetivos. En primer lugar, ofreceré una reconstruc-
ción de la sentencia de la Corte en lo concerniente a la prisión preventiva
oficiosa que pretende esclarecer el problema objeto de disputa iluminando
algunos aspectos particulares del debate. A partir de esa reconstrucción,
en segundo lugar, intentaré ofrecer un balance de la situación actual en
torno a la prisión preventiva oficiosa, ponderando cuál es la incidencia del
fallo de la Corte IDH y proponiendo algunas herramientas de análisis con
pretensiones prospectivas.

A fin de conseguir esos objetivos, sin embargo, será indispensable volver

sobre ciertos postulados centrales que gobiernan el instituto de la prisión
preventiva en el marco del SIDH y, por tanto, también en el ordenamiento

11
Antes de pasar al tratamiento del asunto que ahora nos ocupa, es importante tener presentes
algunas cuestiones vinculadas a las normas jurídicas puestas bajo el escrutinio de la Corte IDH. La
prisión preventiva que se denuncia como arbitraria había sido aplicada inicialmente a los imputados
de conformidad con lo establecido en la Constitución mexicana vigente en 2002 y en el Código de
Procedimientos Penales para el Estado de México del año 2000 (artículo 319). Algunas de las deci-
siones posteriores a lo largo del proceso, como se indicó, revisaron las medidas cautelares privativas
de la libertad a partir de la versión modificada del artículo 19 de la Constitución mexicana, en el cual
se instituye y regula la prisión preventiva oficiosa. Véanse los §§ 81 a 87 del fallo de la Corte IDH. Es
por ello que la Corte se avocó al análisis de “la compatibilidad de la figura de la prisión preventiva
contenida en el artículo 19 de la Constitución mexicana, tanto en la redacción que tenía cuando las
presuntas víctimas fueron objeto de la medida cautelar, como en la redacción reformada en el año
2008, con la Convención Americana” (§ 164).
12
Para una reconstrucción histórica del proceso de evolución de este instituto en el ordenamiento
mexicano y sus antecedentes, véase Gómez et al. (2022a, pp. 16-20).
320 La defensa penal: cuestiones fundamentales

nacional mexicano. En la sentencia bajo consideración, la Corte IDH refrenda

enfáticamente dichos postulados. A esto dedicaré el apartado B. Más ade-
lante, en el apartado C, introduciré una distinción entre diferentes formas
de “prisión preventiva justificada”. A partir de allí, reformularé una doble
distinción presente en algunos trabajos previos dedicados al asunto.13 Se
trata, concretamente, de las distinciones entre, por un lado, “prisión pre-
ventiva oficiosa” vs. “prisión preventiva justificada” y, por el otro, “prisión
preventiva oficiosa” y “prisión preventiva a pedido de parte”. En el apartado
D analizaré la cuestión de la prisión preventiva oficiosa entendida como
encarcelamiento automático. En el apartado E abordaré las alternativas que
podrían ensayarse para modelar la prisión preventiva oficiosa como un
encarcelamiento no automático.

B. De nuevo sobre el carácter cautelar

de la prisión preventiva

Para abordar el problema de la prisión preventiva oficiosa, propongo partir

de una reconstrucción muy general de una serie de postulados normativos
centrales. Asumiré que éstos forman parte del ordenamiento mexicano, de
modo que ellos constituyen lo que podría considerarse el subsistema de
normas jurídicas que gobierna el instituto de la prisión preventiva.

Establecer cuáles son las normas jurídicas que pertenecen a un cierto sistema
exigen adoptar algunos presupuestos teóricos. Estas asunciones teóricas no
siempre se explicitan de manera apropiada, aun cuando usualmente son
discutibles y polémicas.14 Este no es el sitio adecuado para embarcarse en

13
En este sentido, el presente escrito podría considerarse una continuación de esos trabajos precedentes:
véanse, Dei Vecchi (2018, cap. IV) y Dei Vecchi (2021). En ellos se sostuvo, entre otras cosas, que la
prisión preventiva oficiosa no puede considerarse una medida cautelar (a la luz de ciertas exigencias
más o menos estables de la Corte IDH —y de gran parte de la doctrina procesalista— en torno a
qué cuenta como medida cautelar) y que la distinción entre “prisión preventiva justificada” y “prisión
preventiva oficiosa” es insostenible.
14
De hecho, podría decirse estas asunciones y presupuestos constituyen algunos de los capítulos
centrales de la agenda de discusión en la filosofía del derecho.
 La prisión preventiva oficiosa. A propósito del caso García Rodríguez y otro vs. México 321

ese tipo de discusión ni para ofrecer una defensa acabada de las asunciones
en cuestión. Pero, para efectos de transparentar el análisis, es importante
hacer explícitos los presupuestos teóricos de los que se parte.

En términos generales, entenderé que las normas jurídicas son el significado

atribuible a ciertas fuentes del derecho.15 La fuente de derecho primordial
en el derecho mexicano es la legislación (entendida, ahora, en sentido suma-
mente amplio: tratados internacionales, Constitución, códigos, leyes espe-
ciales, etcétera).16 De modo que, si decimos que una norma N pertenece al
ordenamiento mexicano, ello es así en virtud de que en dicho ordenamiento
hay alguna fuente de derecho F que contiene una disposición normativa D
a la que ha de atribuírsele el significado N.17 La actividad de atribución de
significado a las disposiciones normativas, por su parte, es ni más ni menos
lo que se conoce como interpretación jurídica.18 Esta actividad está goberna-
da por ciertas pautas o cánones interpretativos usualmente aceptados que
forman parte del cúmulo de herramientas básicas estable de cada jurista.19

Dicho esto, en lo que sigue intentaré reconstruir un subsistema de normas

propio del ordenamiento mexicano actual relativo a la prisión preventiva. Iré
direccionando esta reconstrucción hacia la cuestión concreta de la prisión
preventiva oficiosa. Sin embargo, para efectos de presentar esta reconstruc-
ción, me tomaré ciertas licencias. En primer lugar, y sobre todo por razones

15
Sobre la distinción entre disposición y norma y su relevancia, véanse, entre otros, Crisafulli (1964),
Guastini (1989), Guastini (2013), Guastini (2014) y Tarello (2013).
16
Que la legislación sea la fuente primordial es, por su parte, producto de una práctica compleja que
constituye lo que H. L. A. Hart llamaría regla de reconocimiento (véase Hart, 2007 [1961], cap. VI).
Este carácter primordial de la legislación es lo que permite ubicar al derecho mexicano dentro de la
tradición de civil law.
17
Por disposición normativa entiendo, en sentido lato, un texto o fragmento de texto presente en una
fuente de derecho del que se extrae una norma jurídica.
18
Para Guastini (2013), por ejemplo, que en esto sigue muy de cerca la línea de Ross (2006 [1958]),
una norma N pertenece a un ordenamiento OJ si esa norma constituye el resultado constante de una
actividad interpretativa judicial consistente en entender que N es el significado de una disposición
legislativa D. Esto hace que, a efectos de determinar qué normas pertenecen a un ordenamiento, sea
sumamente relevante tanto la jurisprudencia como el trabajo dogmático que la influye.
19
Sobre esta cuestión pueden consultarse, por ejemplo, Chiassoni (2002), Chiassoni (2011), Guastini
(2014), Laporta (2010), Lifante Vidal (2010); Tarello (2013).
322 La defensa penal: cuestiones fundamentales

de espacio, evitaré transcribir las disposiciones legislativas de las que emanan

los postulados normativos tal como los reconstruyo. En segundo lugar, a
menos que se trate de interpretaciones poco intuitivas o polémicas, también
intentaré sortear los argumentos interpretativos dirigidos a justificar por qué
de esas disposiciones pueden o deben extraerse los postulados normativos
que presento. Baso la reconstrucción del subsistema normativo relevante
en las disposiciones presentes en tratados, Constitución y leyes pertinentes,
así como también, especialmente, en las tesis jurisprudenciales que asignan
significado a dichas disposiciones. Naturalmente, la jurisprudencia de la
Corte IDH ocupará un lugar central en esta reconstrucción. Pero en este tra-
bajo sólo citaré de manera directa la reciente sentencia en contra de México,
omitiendo traer a colación jurisprudencia anterior.20

Las reflexiones desarrolladas en el resto del trabajo presuponen los postu-

lados normativos que propongo en la reconstrucción aludida. Es decir, el
análisis se llevará a cabo asumiendo que el sistema normativo reconstruido
en torno a la prisión preventiva oficiosa contiene, en efecto, esas normas.
Este escrito no está dirigido ni a justificar ni a cuestionar esos postulados.
Esto, sin embargo, no debiera ser problemático, dado que la reconstrucción
que propongo está lo suficientemente afianzada a la luz de la jurisprudencia
de la Corte IDH como para no generar inconvenientes, o al menos así lo
espero. Aun así, si alguien considera que esos postulados, o parte de ellos,
no pertenecen o no vinculan al derecho mexicano, entonces seguramente
rechazará, total o parcialmente, el análisis ulterior respecto del problema de
la prisión preventiva oficiosa, así como también las conclusiones a que ese
análisis conduce.21

20
Las numerosas referencias relativas a sentencias anteriores de la Corte IDH que aparecen en las
notas a pie de página se corresponden con las citas que el propio tribunal introduce en el fallo que
ahora nos ocupa.
21
El carácter “no problemático” de estos presupuestos o postulados —y, sobre todo, la asunción de
que su carácter no problemático se debe a que son los postulados que la Corte IDH ha ido fijando
jurisprudencialmente— podría, sin dudas, cuestionarse. Después de todo, ¿por qué hay que asumir
sin más que la Corte IDH es quien tiene la última palabra respecto del contenido de las disposiciones
normativas que conforman el ordenamiento interamericano? ¿Por qué asumir que los Estados tienen
 La prisión preventiva oficiosa. A propósito del caso García Rodríguez y otro vs. México 323

Pues bien, parece plausible decir que los siguientes postulados normativos
son parte del ordenamiento mexicano actual (como también, por lo demás,
de todo ordenamiento sujeto al SIDH):

que adecuar los ordenamientos internos de acuerdo con lo que esa jurisprudencia fija? Esto no parece
ser más que algo que la propia Corte IDH agregó al SIDH, a través de su propia jurisprudencia, gene-
rando una visión jerarquizada de la interpretación de las fuentes. En este sentido, véase Sagüés (2010,
pp. 125-126), quien denomina a este agregado “interpretación mutativa por adición”. En contraste,
si rechazásemos esta visión jerarquizada de la Corte IDH y de su jurisprudencia, entonces podría
decirse que no hay razones fuertes para asumir que los postulados que me propongo reconstruir son
pacíficos, no problemáticos, sólo en virtud de que la Corte IDH los impone a través de sus decisiones.
En efecto, si el ordenamiento mexicano (o cualquier otro miembro del SIDH) entra en tensión con lo
que la Corte IDH dice que los tratados dicen a este respecto (que es precisamente lo que diré que ocurre
con la prisión preventiva oficiosa) entonces no tendríamos por qué asumir sin más que el ordenamiento
mexicano es contrario a las convenciones relevantes. Estará en tensión, sí, con la jurisprudencia de la
Corte IDH, pero quizás esto no implique una lisa y llana violación de los compromisos convencionales.
Quizás las relaciones de la jurisprudencia de la Corte IDH y de las cortes y tribunales locales tenga
que concebirse de alguna manera no jerarquizada. Quizás las tensiones con la legislación o jurispru-
dencia locales tendrían que llevar a la Corte IDH a replantearse su propia jurisprudencia de manera
constante, como una forma de diálogo horizontal entre todas las personas llamadas a interpretar las
disposiciones relevantes. Una propuesta en esta orientación, aunque centrada en el sistema europeo
de derechos humanos, puede verse en Krisch (2008). Ante esto, es cierto que este trabajo se desarrolla
asumiendo –—quizás demasiado rápidamente y acaso con alguna dosis de sesgo— la visión jerarqui-
zada respecto de la jurisprudencia de la Corte IDH. Sin embargo, y sin perjuicio de que esta asunción
tiene que ser tomada con mucha cautela, me gustaría aclarar lo siguiente. En primer lugar, aunque es
verdad que la visión jerarquizada no es indiscutible —y aunque me atrevería incluso a manifestar cierta
simpatía por una visión menos vertical—, creo que se trata de la visión más generalizada en el marco
del SIDH. En este sentido, las conclusiones a que conduce este trabajo podrían verse como colofones
condicionados a la validez de la concepción jerarquizada. Es decir, las conclusiones que extraeré sobre
el final del texto se siguen si la visión jerarquizada se acepta. En segundo lugar, es importante tener
en cuenta que, incluso si repudiamos esa visión jerarquizada, las conclusiones a que conduce este
capítulo no quedan anuladas automáticamente. Hay razones sustantivas que pueden darse en favor de
los postulados que articularé a continuación. Así, aunque este trabajo aproveche en parte el hecho de
que esos postulados son los que la Corte IDH ha ido imponiendo jurisprudencialmente, no se asume,
bajo ningún punto de vista, que la justificación de esos postulados reposa pura y exclusivamente en ese
hecho. Es decir, no se asume que la jurisprudencia de la Corte IDH es de por sí, por sólo provenir de
la Corte IDH, la razón justificativa última de esos postulados y ni siquiera la principal. Por supuesto,
si se rechaza la visión jerarquizada, entonces habrá que sopesar las razones sustantivas que susten-
tan los postulados en cuestión con cualquier razón que pueda alegarse en su contra, o con cualquier
alegación que pretenda introducir excepciones a alguno de esos postulados. Y éste sería precisamente
el contexto en que una visión “dialógica” o “negocial” entre cortes locales e internacionales podría
tornarse interesante. Agradezco mucho a Pablo Rovatti, quien no sólo me señaló este problema, sino
que me facilitó la bibliografía para abordarlo.
324 La defensa penal: cuestiones fundamentales

(i) El encarcelamiento constituye una pena y es, además, la pena más

grave admitida.22

(ii) Presunción de inocencia. Ninguna persona puede ser penada si

no ha sido antes acusada, juzgada a la luz de ciertas exigencias
procesales y justificadamente condenada a través de una sentencia
judicial.23

De estos postulados pareciera poder inferirse el siguiente corolario:

(iii) Ninguna persona puede ser encarcelada si no ha sido antes acusada,

juzgada a la luz de ciertas exigencias procesales y justificadamente
condenada a través de una sentencia judicial.

Sin embargo, en el derecho mexicano (como, por lo demás, en prácticamente

todo otro ordenamiento sujeto al SIDH) se contempla expresamente la posi-
bilidad de encarcelar a personas imputadas por delitos antes de que hayan
sido juzgadas o condenadas. Por consiguiente, pareciera que el ordenamiento
contiene también el siguiente postulado:

22
Podría cuestionarse que esto sea una norma y alegarse que se trata más bien de una definición. El
carácter “normativo” de las definiciones, como se sabe, es dudoso. Creo que éste no es un problema
importante a efectos del análisis que pretendo llevar a cabo ahora, y reconstruir el postulado del modo
en que lo hago permite ahorrarse una enorme cantidad de aclaraciones. Espero que aquí alcance con
decir lo siguiente: este postulado se fundamenta a partir de todas las disposiciones que imponen el
encarcelamiento como pena (es decir, los diferentes tipos delictivos presentes en los códigos penales
sustantivos) y de todas aquellas que determinan que la prisión es una pena válida. Sobre las penas
prohibidas, véase la disposición del artículo 22 de la CPEUM. Sobre la cuestión de las definiciones y
su carácter normativo, Alchourrón y Bulygin (1983), Atienza y Ruiz Manero (1994), Atienza y Ruiz
Manero (1996) y Mendonca, Moreso y Navarro (1995).
23
En todas las premisas el término “puede” ha de ser interpretado en sentido deóntico, no fáctico. Decir
que “ninguna persona puede ser sometida al trato X” equivale a decir que “no está permitido someter
a ninguna persona al trato X”, lo cual, por su parte, equivale a decir que “está prohibido someter a
cualquier persona al trato X”. Pueden verse, como ejemplos de disposiciones de cuya interpretación
emerge este postulado, los arts. XXVI primera parte de la DADDH, 8.2 de la CADH; 14.2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante, PIDCP). Véanse, especialmente, los arts.
14 y 20 B I de la CPEUM y el art. 13 del CNPP.
 La prisión preventiva oficiosa. A propósito del caso García Rodríguez y otro vs. México 325

(iv) Prisión preventiva. Algunas personas imputadas pueden ser en-

carceladas incluso antes de haber sido acusadas, juzgadas a la luz
de ciertas exigencias procesales o justificadamente condenadas a
través de una sentencia judicial.24

La tensión entre la prisión preventiva y el corolario (iii), extraído de

las dos primeras premisas, es bastante evidente.25 Es seguramente esta
tensión lo que explica que la prisión preventiva suela considerarse uno
de los institutos más polémicos del derecho procesal penal.26 Quizás esa
tensión sea también la causa de la incomodidad de quienes pretenden
suscribir los postulados garantistas —al menos en lo que concierne a la
presunción de inocencia— y, al mismo tiempo, resistirse a la abolición de
la prisión preventiva. Y es probable que sea esto mismo lo que subyace
al no poco frecuente doble discurso de quienes, por un lado, repudian
la legitimidad del instituto del encarcelamiento preventivo en el ámbito
escolástico y, por el otro, recurren a él, lo solicitan o lo aplican en el
ámbito jurisdiccional.

Para disolver, sortear u ocultar esta tensión, podrían intentarse diferentes

estrategias. Entre ellas cabría destacar (A) dos posibles posturas radicales
—que denominaré incompatibilistas— y (B) una posición transigente, a la
que llamaré compatibilista.

24
Es cierto, el encarcelamiento de personas no condenadas puede darse en diferentes formas y va-
riantes, y puede ser etiquetado de diversas maneras. Su manifestación más cabal —y, en todo caso,
aquella en que se concentra este trabajo— es la llamada prisión preventiva. Así que, a efectos de este
escrito, diremos que la premisa (iv) se identifica con dicho instituto. Las disposiciones normativas
concernientes a la prisión preventiva más relevantes respecto de este trabajo son las de los artículos
19, 140, 155, 157, 165 a 171 del CNPP.
25
En efecto, decir que “Nadie puede ser sometido al tratamiento E si no se dan las circunstancias
a, b y c” equivale a decir que “no hay sujeto alguno que pueda ser sometido al tratamiento E si no
se dan las circunstancias a, b y c”. Esto es lo que dice el corolario (iii). Sin embargo, la premisa
(iv) afirma que “algunas personas imputadas pueden ser sometidas al trato E sin que se den las
circunstancias a, b y c”.
26
La preocupación se asienta muchas veces en el hecho de que, indudablemente, el encarcelamiento
es siempre privación de libertad, se lo imponga antes o después del juicio. Véase, por ejemplo, Vitale
(2007, p. 59).
326 La defensa penal: cuestiones fundamentales

(A) Las diferentes variantes de posiciones incompatibilistas comparten la

tesis según la cual la presunción de inocencia y la prisión preventiva cons-
tituyen institutos contrastantes, mutuamente excluyentes, de modo que la
consistencia del sistema normativo, en lo que a este asunto concierne, de-
pende del abandono —total o parcial— de alguno de esos dos institutos o de
ambos. En otras palabras, un ordenamiento que contenga al mismo tiempo
un postulado como (ii) y uno como (iv) sería necesariamente inconsistente.
El incompatibilismo podría presentarse en dos versiones muy diferentes:
A.1. La primera versión rechaza la presunción de inocencia; A.2. La segunda
repudia la prisión preventiva.

A.1. La primera versión del incompatibilismo, que niega que la presunción

de inocencia sea un postulado normativo del ordenamiento, podría pre-
sentarse, a su vez, en al menos dos variantes: una (A.1.1) descriptiva y otra
(A.1.2) normativa.

A.1.1. En su primera variante, lo que el argumento sostendría es que la

premisa (ii) es falsa respecto de un cierto ordenamiento como, por ejemplo,
el mexicano. Si el derecho positivo contempla la prisión preventiva, si ella
es aplicada de manera sistemática y si en general esto es aceptado de modo
más o menos pacífico —sostiene el argumento—, entonces lisa y llanamente
no es verdad que la presunción de inocencia forme parte de ese ordenamiento
jurídico o, como mínimo, es imperioso reconocer que ella admite excepcio-
nes.27 Se trata de una perspectiva que evoca la actitud propia del realismo
jurídico. Desde esta óptica, ante la coexistencia de disposiciones normativas
que pregonan la presunción de inocencia y el uso constante del encarcela-
miento preventivo, sólo se puede llegar a la conclusión de que la presunción
de inocencia carece de vigor, al menos parcialmente.

A.1.2. La otra variante del rechazo incompatibilista de la presunción de

inocencia es la normativa, es decir, aquella que repudia al postulado en sí

27
Véase Ferrer Beltrán (2010).
 La prisión preventiva oficiosa. A propósito del caso García Rodríguez y otro vs. México 327

mismo. Desde esta óptica, no necesariamente se niega que la presunción de

inocencia forme parte de un cierto ordenamiento, lo que se sostiene es que
ella constituye un principio indeseable o ilegítimo, que no debería formar
parte del ordenamiento. Esta variante puede conjugarse con consideracio-
nes descriptivas, pero no es necesario que así sea.28 Hasta aquí la primera
versión del incompatibilismo: la que rechaza (descriptiva o normativamente)
la presunción de inocencia o, como mínimo, considera que se trata de un
postulado sujeto a excepciones.29

A.2. La segunda versión del incompatibilismo, por su parte, adopta la

posición radicalmente inversa: repudia, ya no la presunción de inocencia,
sino la prisión preventiva, abogando por su abolición. Dado que es bastante
evidente que la prisión preventiva existe y se emplea en prácticamente todos
los ordenamientos jurídicos occidentales, esta versión del incompatibilismo
habrá de ser necesariamente normativa: el argumento habrá de mostrar que
la prisión preventiva es siempre ilegítima.

(B) Parece bastante evidente que, tanto en la jurisprudencia como en la

doctrina procesalista contemporánea, las posiciones incompatibilistas, en
cualquiera de sus versiones, están lejos de ser predominantes. Esto trasciende
con creces las fronteras mexicanas. Lo que predomina, por el contrario, es un
discurso transigente y compatibilista de conformidad con el cual, por un lado,
la presunción de inocencia es, no sólo un principio deseable, sino, además,
un postulado vigente, y, por el otro lado, la prisión preventiva constituye una
medida legítima y aceptable, compatible con dicha presunción, a punto tal

28
La vieja escuela técnico jurídica podría considerarse un claro ejemplo de esta versión conjunta del
argumento. Véanse, sobre el punto, Manzini (1912, p. 53) y Rocco (1929, p. 22).
29
Cuando la presunción de inocencia se considera susceptible de excepciones —entre ellas la rela-
tiva al encarcelamiento preventivo— podría darse el caso de que ambos institutos coexistan dentro
de un ordenamiento. Sin embargo, la visión sigue siendo la incompatibilista, en el sentido de que la
aplicación de la prisión preventiva constituye una restricción al ámbito de aplicación de la presunción
de inocencia. En otras palabras, si la prisión preventiva es una excepción a la presunción de inocen-
cia, entonces las personas encarceladas preventivamente no son presumidas inocentes. La posición
compatibilista niega esta conclusión.
328 La defensa penal: cuestiones fundamentales

que no constituye ni siquiera una excepción respecto de ese postulado. Este

modo de ver —originado en ideas iluministas,30 omnipresente en la doctrina
procesalista y sistemáticamente suscrito por la Corte IDH— queda cristali-
zado, una vez más, en la reciente condena en contra de México.

De conformidad con esa concepción, es posible disolver la tensión entre

prisión preventiva y presunción de inocencia sin necesidad de renunciar a
ninguno de los postulados que constituyen el subsistema antes reconstrui-
do. Para ello, alcanzaría con explicitar un presupuesto oculto que habría de
operar como premisa inicial en el esquema:

(0) Una pena es una medida sancionatoria que se impone luego de un

juicio, en virtud de la comprobación de la comisión de un delito,
con una finalidad punitiva.31

Esta premisa (definitoria) diluye la tensión antes referida, puesto que la pre-
sunción de inocencia, de conformidad con la premisa (ii) prohíbe penar a las
personas sin acusación, juicio y condena. De conformidad con esta nueva
definición (0) un encarcelamiento (o una medida cualquiera) sólo cuenta
como pena si es impuesto en virtud de la comisión de un delito y con una
finalidad punitiva. Esto altera parcialmente la premisa (i) del esquema inicial,
de modo que el corolario (iii), que hasta ahora se extraía de las premisas
(i) y (ii), también se ve modificado. En otras palabras: el nuevo postulado
bloquea el paso inferencial desde (ii) –—la prohibición de penar sin juicio
y condena—, a (iii) –—la prohibición de encarcelar sin juicio y condena—.
En consecuencia, el esquema habría de reconstruirse del siguiente modo:

(0) Una pena es una medida que se impone luego de un juicio, en

virtud de la comprobación de la comisión de un delito, con una
finalidad punitiva.

30
Véanse, por ejemplo, Beccaria (1996, p. 60); Carrara (2004a, pp. 401-402); Carrara (2004b, pp.
161-162 § 897).
31
Para una definición de “pena” en esta orientación, véase, por ejemplo, Hart (2008 [1967], pp. 4-5).
 La prisión preventiva oficiosa. A propósito del caso García Rodríguez y otro vs. México 329

(1) El encarcelamiento —sólo si es impuesto luego de un juicio, en

virtud de la comprobación de la comisión de un delito, con una
finalidad punitiva— constituye una pena y es, además, la pena más
grave dentro de las admitidas.

(2) Presunción de inocencia. Ninguna persona puede ser penada si

no ha sido antes acusada, juzgada a la luz de ciertas exigencias
procesales y justificadamente condenada a través de una sentencia
judicial.

(3) Ninguna persona puede ser punitivamente encarcelada si no ha sido

antes acusada, juzgada a la luz de ciertas exigencias procesales y
justificadamente condenada a través de una sentencia judicial.

(4) Prisión preventiva. Algunas personas imputadas pueden ser en-

carceladas no punitivamente incluso antes de haber sido acusadas,
juzgadas a la luz de ciertas exigencias procesales o justificadamente
condenadas a través de una sentencia judicial.

Como puede verse, ya no hay inconsistencia entre (3) y (4), al menos en la

medida en que el encarcelamiento al que alude el cuarto postulado carezca
de carácter punitivo. En otras palabras, si el encarcelamiento preventivo no
opera como una pena, entonces es compatible con la presunción de inocen-
cia.32 Aquí reside la piedra de toque de la concepción cautelar de la prisión
preventiva, es decir, un discurso legitimador de dicho instituto del que la
Corte IDH ha hecho uso desde antaño. La clave consiste en desdoblar la
“naturaleza” del encarcelamiento, distinguiendo la prisión entre punitiva y
cautelar. Esto queda claramente refrendado en el reciente fallo donde, luego
de un pasaje referido a la “proporcionalidad”, se dice lo siguiente:

32
La reiterada expresión de Luigi Ferrajoli según la cual la cuestión de la prisión preventiva se basa
en un mero “fraude de etiquetas” apunta precisamente a esta distinción. Véase Ferrajoli (2005, p.
556). Para mayor amplitud sobre mi propia visión acerca del papel que el carácter cautelar juega en la
definición y en la justificación me permito remitir a Dei Vecchi (2013).
330 La defensa penal: cuestiones fundamentales

§ 157. La Corte ha considerado la prisión preventiva como una

medida cautelar y no una medida de carácter punitivo, la cual
debe aplicarse excepcionalmente al ser la más severa que se puede
imponer al procesado por un delito, quien goza del derecho a la
presunción de inocencia. A su vez, este Tribunal ha indicado en
otros casos que la privación de libertad de un imputado o de una
persona procesada por un delito no puede residir en fines preven-
tivo-generales o preventivo-especiales atribuibles a la pena. En
consecuencia, ha indicado que la prisión preventiva, por tratarse
de la medida más severa, debe aplicarse excepcionalmente y la regla
debe ser la libertad del procesado mientras se resuelve acerca de
su responsabilidad penal.33

De modo que el carácter cautelar del encarcelamiento previo a condena

condiciona la legitimidad de la prisión preventiva. La satisfacción de este
condicionamiento, sin embargo, depende del respeto de ciertas exigencias
que apuntan en dos direcciones. Por un lado, esas exigencias atañen al diseño
legislativo del instituto. Por otro, ellas conciernen a las decisiones judiciales
que aplican la medida en cada caso concreto. Esto último tiene efectos tanto
sobre la interpretación de las disposiciones normativas pertinentes como,
sobre todo, respecto de las cuestiones probatorias.

En lo que hace al diseño legislativo, la concepción cautelar cristalizada en

el SIDH requiere principalmente dos elementos. En primer lugar, la me-
dida debe estar regulada de modo tal que su aplicación sea excepcional,
dirigiéndose exclusivamente a la tutela de los fines cautelares (es decir,
evitación de fuga y evitación de entorpecimiento procesal).34 En segundo
lugar, el supuesto de hecho de la norma (cuya consecuencia jurídica es,

33
Se han omitido las citas internas. En dicho párrafo, se citan los siguientes precedentes: Caso López
Álvarez vs. Honduras, párrs. 67 y 69, Caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México, párr. 104; Caso Tibi vs.
Ecuador, párr. 106; Caso Romero Feris vs. Argentina, párr. 97; Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez y
otros vs. Ecuador, párr. 103; Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, párr. 121.
34
La excepcionalidad —como límite de validez material del instituto— apunta a que la prisión pre-
ventiva debe ser una medida aplicable con el cometido exclusivo de neutralizar peligros que se ciernan
sobre los fines puramente procesales.
 La prisión preventiva oficiosa. A propósito del caso García Rodríguez y otro vs. México 331

naturalmente, el encarcelamiento de la persona imputada) debe contener,

como mínimo, las siguientes condiciones de aplicación: (i) fumus commissi
delicti,35 (ii) peligro procesal (consistente en el riesgo de fuga o de entorpe-
cimiento), (iii) indispensabilidad: por ausencia de otras medidas idóneas
para neutralizar el peligro.

Por su parte, respecto de la aplicación de la medida a cada caso concreto,

las exigencias principales son las siguientes. En primer lugar, las decisiones
judiciales que aplican la prisión preventiva deben interpretar las disposi-
ciones legislativas relevantes de modo compatible con las exigencias de la
concepción cautelar. En segundo lugar, en dichas decisiones debe probarse
la presencia de cada condición de aplicación del instituto, es decir, el fumus
commissi delicti, el peligro procesal de que se trate y la indispensabilidad o
carácter necesario del encarcelamiento.

En suma, en el SIDH, la prisión preventiva es legítima si, y sólo si, opera

legislativa y jurisprudencialmente como medida cautelar. La prisión preven-
tiva opera legislativamente como medida cautelar si, y sólo si, está condi-
cionada a la verificación del fumus commissi delicti, de cierto peligro procesal
y de la necesidad del encarcelamiento. Por su parte, la prisión preventiva
opera jurisprudencialmente como medida cautelar si, y sólo si, en cada caso
se la aplica luego de la verificación concreta de esos dos condicionantes,
sumados al carácter indispensable de la medida. Esto era así desde mucho
antes de que se emitiera la sentencia que ahora nos ocupa, que no hace
más que reafirmar lo que la Corte IDH ha sostenido desde antaño: que la
prisión preventiva sólo está justificada, como instituto, en la medida en
que sea concebida, regulada y aplicada como una medida cautelar. Algunos
pasajes de la reciente condena en perjuicio de México son explícitos sobre
este punto.36 Por ejemplo, con relación a los fines legítimos de la prisión

35
Esta condición se refiere a la presencia de un cierto caudal de prueba que dé sustento a la hipótesis
acusatoria de fondo.
36
Dejo deliberadamente en los pasajes las citas que la propia la Corte IDH agrega a pie de página.
Dado que se trata de autocitas, resultan útiles para ver que la mayor parte de lo sostenido no es en
332 La defensa penal: cuestiones fundamentales

preventiva (es decir, los cautelares) y a la prueba del peligro procesal, el

fallo dice cosas como la siguiente:37

§159. … el Tribunal ha indicado que la medida solo se debe imponer

cuando sea necesaria para la satisfacción de un fin legítimo, a saber:
que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá
la acción de la justicia. Asimismo, ha destacado que el peligro procesal
no se presume, sino que debe realizarse su verificación en cada caso,
fundado en circunstancias objetivas y ciertas del caso concreto. La
exigencia de dichos fines encuentra fundamento en los artículos 7.3,
7.5 y 8.2 de la Convención. En ese sentido, corresponde recordar
que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas indicó que
la reclusión previa al juicio no puede ser preceptiva ante todo tipo
de delito, sino que debe analizarse según las circunstancias de cada
caso y que habrá de determinarse caso a caso cuándo la medida es
razonable y necesaria.

Respecto de la indispensabilidad de la medida, la Corte sostiene lo siguiente:

§160. Respecto de la necesidad, la Corte encuentra que, al ser la

privación de la libertad una medida que implica una restricción a la
esfera de acción individual corresponde exigir a la autoridad judicial
que imponga dicha medida, únicamente cuando considere que los
demás mecanismos previstos en la ley, que impliquen un menor grado
de injerencia en los derechos individuales, no son suficientes para
satisfacer el fin procesal.38

absoluto novedoso.
37
Este pasaje es indicador de otro punto importante que no se abordará aquí: el relativo a la finalidad
sustantivista de la prisión preventiva: como en tantas otras sentencias de la Corte IDH, el encarcela-
miento con fin preventivo respecto de la comisión de delitos ulteriores, o cosas por el estilo, se considera
ilegítimo. Cfr. el primer párrafo del artículo 167 y el artículo 170 del CNPP.
En dicho párrafo, se citan los siguientes precedentes: Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, párr. 77; Caso
Amrhein y otros vs. Costa Rica, párr. 357; Caso Romero Feris vs. Argentina, párr. 99; Caso Tzompaxtle Tecpile
y otros vs. México, párr. 106; Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Observación General
No. 35, Libertad y seguridad personales, CCPR/C/GC/35 (2014), párr. 38.
38
En dicho párrafo, se citan los siguientes precedentes: Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador,
párr. 93; Caso Amrhein y otros vs. Costa Rica, párr. 356 y Caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México, párr. 110.
 La prisión preventiva oficiosa. A propósito del caso García Rodríguez y otro vs. México 333

Esto permite completar los postulados normativos explicitados al inicio

agregando algunas premisas al esquema que conciernen específicamente a
la concepción cautelar de la prisión preventiva.

(0) Una pena es una medida que se impone luego de un juicio, en

virtud de la comprobación de la comisión de un delito, con una
finalidad punitiva.

(1) El encarcelamiento —sólo si impuesto luego de un juicio, en virtud

de la comprobación de la comisión de un delito, con una finalidad
punitiva— constituye una pena y es, además, la pena más grave
dentro de las admitidas.

(2) Presunción de inocencia. Ninguna persona puede ser penada si

no ha sido antes acusada, juzgada a la luz de ciertas exigencias
procesales y justificadamente condenada a través de una sentencia
judicial.

(3) Ninguna persona puede ser punitivamente encarcelada si no ha sido

antes acusada, juzgada a la luz de ciertas exigencias procesales y
justificadamente condenada a través de una sentencia judicial.

(4) Prisión preventiva. Algunas personas imputadas pueden ser encar-

celadas, sólo cautelarmente, incluso antes de haber sido acusadas,
juzgadas a la luz de ciertas exigencias procesales o justificadamente
condenadas a través de una sentencia judicial.

(5) Una persona es encarcelada cautelarmente si, y sólo si, la medida

ha sido articulada legislativamente y aplicada judicialmente como
medida cautelar.

(6) El encarcelamiento está articulado legislativamente como medida

cautelar si, y sólo si, su imposición está condicionada a la verifi-
cación del fumus commissi delicti, de cierto peligro procesal y de
334 La defensa penal: cuestiones fundamentales

la necesidad de la medida; y ella es aplicada jurisdiccionalmente

como medida cautelar si, y sólo si, dichos extremos han quedado
probados en la decisión judicial que aplica la medida.

Antes de concluir, hay un punto que me parece importante subrayar: el ar-

gumento compatibilista reconstruido hasta ahora, en el mejor de los casos,
sólo logra diluir la tensión entre prisión preventiva y presunción de ino-
cencia. No obstante, a diferencia de lo que parece ser una asunción común,
el argumento nada dice acerca de por qué la prisión preventiva cautelar es
admisible y por qué es un instituto justificado, frente a postulados como la
presunción de inocencia (entendida ahora en el sentido de que las personas
imputadas deben ser tratadas como inocentes hasta tanto haya condena, o
quizás incluso condena firme) y el derecho a la libertad ambulatoria. Para
esto no alcanza con la compatibilización, sino que es necesario un argumento
adicional. Éste no es el lugar para ocuparse de este asunto, mas vale la pena
transcribir algunas palabras recientes de la Corte IDH al respecto.39 A mi
modo de ver, ellas permiten ver que la legitimidad del instituto se apoya más
en presuposiciones que en argumentos concretos.

§154. De forma preliminar, corresponde recordar que los Estados tienen

la obligación de garantizar la seguridad y mantener el orden público

39
Para mayor amplitud, remito al texto mencionado en la nota n. 32 y a Dei Vecchi (2017). El problema
no está en que no haya razones que alegar en favor de la validez del encarcelamiento cautelar frente a
garantías como la libertad ambulatoria y la presunción de inocencia. Por supuesto que las hay: puede
apelarse a cosas tales como el deber del Estado de mantener el orden y la seguridad, o de luchar con-
tra la delincuencia, o de afianzar la justicia, etc. Véanse, por ejemplo, Cafferata Nores (1988, p. 5),
Chiara Díaz (2005, p. 15) y Ragués i Vallés (2004, p. 153). Puede afirmarse incluso que algunas de
esas cosas, o todas, son mandatos constitucionales. Lo que me parece meramente presupuesto es que
esos “mandatos” prevalecen por sobre aquellos que juegan en contra del encarcelamiento preventivo.
Los argumentos “ponderativos” sobre este asunto son muy pobres, si no lisa y llanamente inexistentes,
tanto en doctrina como en jurisprudencia. Quizás la ausencia de argumentos en este punto se deba
a que —como me señala Pablo Rovatti, a quien agradezco por indicarme la necesidad de abordar al
menos mínimamente este problema— el resultado ponderativo pro prisión preventiva sea visto como
“evidente” o “notorio” por parte de los tribunales. En lo personal, he de decir que la cuestión no me
parece evidente en lo más mínimo. Sobre el punto véanse también, por ejemplo, Bovino (2005, p.
99), Dworkin (2002, p. 59), Ferrajoli (2005, p. 555), Maier (2011, p. 418), Pérez Barberá (1992) y
Vitale (2007, p. 100).
 La prisión preventiva oficiosa. A propósito del caso García Rodríguez y otro vs. México 335

dentro de su territorio, y que, por consiguiente, deben emplear los

medios necesarios para luchar contra los fenómenos de delincuencia
y criminalidad organizada incluyendo medidas que impliquen res-
tricciones o incluso privaciones a la libertad personal. Sin perjuicio
de lo anterior, el poder del Estado no es ilimitado para alcanzar sus
fines, independientemente de la gravedad de ciertas acciones y de la
culpabilidad de sus presuntos autores […] La prisión preventiva en
sí misma no es contraria al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y constituye una medida que los Estados pueden adoptar
siempre y cuando se ajusten a los requisitos convencionales.

C. ¿Puede la prisión preventiva justificada ser

arbitraria? ¿Puede no ser arbitraria una
prisión preventiva no justificada?

Uno de los objetivos que se perseguían al impulsar la “reforma acusatoria”

en México era precisamente adecuar el diseño de las medidas cautelares a las
exigencias del SIDH.40 La sección I del capítulo IV del CNPP es una muestra
bastante clara de ello. Por su parte, en más de una ocasión la jurisprudencia
local apeló a la concepción cautelar de la prisión preventiva tal como la Corte
IDH la delinea.41 De modo que, podría especularse, la “reforma acusatoria”
incluyó los postulados (0) a (6), que desde entonces forman parte del orde-
namiento mexicano tal como se los ha reconstruido. Sin embargo, las cosas
se tornan dudosas ante afirmaciones como la siguiente:

… la imposición de la prisión preventiva justificada será arbitraria y, por

ende, incompatible con el respeto a derechos fundamentales cuando
se actualice alguno de los supuestos siguientes: 1) no sea necesaria

40
Véase el Anteproyecto de Dictamen de las Comisiones Unidas de Justicia y de Estudios Legislativos
(Segunda).
41
Véase, por ejemplo, Sentencia recaída al Amparo en Revisión 279/2019, Noveno Tribunal Colegiado
en Materia Penal del Primer Circuito, Ponente: Ricardo Paredes Calderón, 20 de febrero de 2020. Allí
se invocan: Corte IDH. Gangaram Panday vs. Surinam, párr. 47; J. vs. Perú, párr. 158; Amrhein y otros vs.
Costa Rica, párr. 355. Véase también la Sentencia recaída al Amparo en Revisión 538/2018, Segundo
Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Decimoséptimo Circuito.
336 La defensa penal: cuestiones fundamentales

para el fin pretendido, 2) exista insuficiente o nula motivación sobre

la necesidad y proporcionalidad de su imposición y, 3) el riesgo pueda
cautelarse por medio de medidas menos lesivas.42

Una lectura aun superficial de este pasaje indica que las cosas no van bien,
pues la expresión “la prisión preventiva justificada será arbitraria…” no puede
más que generar perplejidad.

La justificación y la arbitrariedad parecen estar en las antípodas, excluyén-

dose mutuamente. ¿Cómo puede una prisión preventiva ser arbitraria si está
justificada? Además, ¿puede plausiblemente concebirse, tal como el pasaje
sugiere y como se ha venido aceptando en México, una prisión preventiva no
justificada que, sin embargo, no sea arbitraria? Para esclarecer el punto es ne-
cesario, primero, reflexionar mínimamente sobre las nociones de justificación y
arbitrariedad y, luego, centrarse en el instituto de la prisión preventiva oficiosa.

Aunque no es sencillo establecer categóricamente en qué consiste la arbitra-

riedad,43 a efectos de este trabajo alcanza con decir que, en principio, una
decisión es arbitraria si no está sustentada por razones. En contraste, una
decisión está justificada si hay razones suficientes que le den fundamento.
Como puede verse, la justificación es una noción relacional. Parafraseando
a Ricardo Caracciolo, la relación se da entre dos dominios: el dominio de las
razones justificativas y el contradominio relativo a aquello que esas razones
vienen a justificar. En nuestro caso, el contradominio, es decir, aquello que
requiere de justificación, es “la prisión preventiva”. En otras palabras:

… la expresión “justificación” designa —al menos— una cierta relación

entre algún componente de un conjunto de “razones” (cuya naturaleza
general puede quedar abierta) y algún componente de otro conjunto
compuesto por aquello que hay que justificar (acciones, normas,

42
Véanse también Amparo en Revisión 230/2019, Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del
Primer Circuito, 12 de diciembre de 2019; Amparo en Revisión 119/2020, del 5 de marzo de 2020,
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 4, agosto de 2021, Tomo V.
43
Véase el esfuerzo de Carrió (1967).
 La prisión preventiva oficiosa. A propósito del caso García Rodríguez y otro vs. México 337

deseos, creencias o proposiciones). Se trata de la relación que puede

ser denominada “ser razón de”…44

Ahora bien, si esto es así, la consecuencia es bastante obvia: la justificación

excluye la arbitrariedad y la arbitrariedad excluye la justificación. De modo
que si la expresión bajo escrutinio genera perplejidad, ello se debe a que, en
principio, carece de sentido. De conformidad con lo dicho, o bien la prisión
preventiva está justificada, pero entonces no es arbitraria; o bien la prisión
preventiva es arbitraria, pero entonces no está justificada. Por su parte, si la
prisión preventiva es arbitraria —asumiendo que la privación de la libertad
arbitraria es ilegítima a la luz del SIDH y del ordenamiento mexicano— la
prisión preventiva es asimismo ilegítima.

Pero las cosas no son tan simples. Para intentar dotar de sentido a la expre-
sión citada, y a la posición jurisprudencial misma, es indispensable volver
sobre el instituto de la prisión preventiva oficiosa. Como se adelantó, en el
nuevo procedimiento penal mexicano los supuestos de procedencia de la
prisión preventiva no se agotan en los casos de comprobación de la presen-
cia de peligro procesal, sino que, tanto la CPEUM (artículo 19) cuanto el
CNPP (artículo 167, desde el párrafo tercero) contemplan la posibilidad de
encarcelar personas no condenadas sin necesidad de invocación ni prueba
de peligro procesal alguno ni del carácter indispensable del encarcelamiento.

¿Por qué estas disposiciones podrían ser de ayuda para dotar de sentido a la
expresión según la cual “la prisión preventiva justificada será arbitraria...”?
Para verlo es necesario desambiguar la expresión “prisión preventiva”, puesto
que ella puede ser usada para hacer referencia ya al instituto de la prisión
preventiva abstractamente considerado (por ejemplo, “la prisión preventiva,
tal como está regulada en el país X, está injustificada”), ya a la decisión judicial
que aplica ese instituto en un cierto caso concreto (por ejemplo, “la prisión
preventiva dictada en contra de Demetrio en el proceso seguido en su contra
por el delito de estafa carece de justificación”).

44
Caracciolo (2013, p. 21) y Caracciolo (2009).
338 La defensa penal: cuestiones fundamentales

Como puede verse, debido a esta ambigüedad, en la expresión “prisión pre-

ventiva justificada” el predicado “justificada” podría estar haciendo referencia
a dos contradominios diferentes. En efecto, el objeto de justificación podría
ser ya el instituto de la prisión preventiva abstractamente considerado, ya la
decisión que aplica ese instituto en un cierto caso concreto. Aunque se trata
de cuestiones vinculadas, no es lo mismo justificar el instituto de la prisión
preventiva que justificar la decisión judicial que aplica ese instituto en un
cierto proceso, mandando a encarcelar a la persona imputada. Las diferencias
no sólo conciernen a aquello sobre lo que recae la justificación (esto es, en
un caso el instituto, en el otro la decisión que lo aplica), sino que se extienden
también al dominio de las razones justificativas.

En términos muy generales, puede decirse que un instituto (es decir, la prisión
preventiva) está justificado si, y sólo si, es legítimo dentro del ordenamiento
de que se trate. En sentido lato, puede decirse que un instituto es legítimo si
se adecua a las normas superiores de ese ordenamiento o, en términos kelse-
nianos, si es válido. En contraste, una decisión que aplica un cierto instituto
a un caso concreto está justificada si, y sólo si, satisface todas las exigencias
relativas a la justificación interna y a la justificación externa de esa decisión.45

Como se ve, podría suceder que un cierto instituto esté justificado pero que
la decisión que lo aplica a un caso concreto carezca de justificación. Esto
ocurriría toda vez que, por ejemplo, la decisión que aplica un instituto jus-
tificado (es decir, válido) contenga un argumento interpretativo inaceptable,
omita valorar adecuadamente la prueba o cosas por el estilo.

La inversa, sin embargo, no vale. Si un instituto está injustificado (es decir,

si es ilegítimo o inválido en el marco del ordenamiento de que se trate) ello
priva de justificación a toda decisión que lo aplique a un caso concreto.
La razón es muy sencilla: la falta de justificación de un instituto afecta la

45
La justificación interna consiste en la validez lógica de la inferencia. La justificación externa consiste
en la justificación independiente de cada premisa que compone esa inferencia. Véanse Wróblewski
(1971), Wróblewski (1974) y Wróblewski (1992).
 La prisión preventiva oficiosa. A propósito del caso García Rodríguez y otro vs. México 339

justificación externa de la premisa normativa de la decisión. Por ejemplo,

si admitimos que la tortura es un instituto injustificado (ilegítimo) dentro
del ordenamiento mexicano, ninguna decisión judicial dirigida a aplicar
esa medida en un caso concreto podrá estar justificada, puesto que, como
mínimo, la premisa normativa cuya consecuencia sea la tortura será siem-
pre inválida.

Hechas estas distinciones, podemos buscar ahora otro modo para dar sentido
a la expresión que nos ocupa, es decir, que “la prisión preventiva justificada
será arbitraria...”. Para esto resulta conveniente ver diferentes maneras en que
podrían interpretarse las disposiciones constitucionales y legales relativas a
la prisión preventiva oficiosa.

Una primera forma de interpretar los textos legales antes transcriptos sería
aquella de conformidad con la cual la prisión preventiva oficiosa opera
como una medida automática e ineludible, siempre que una persona sea
imputada por alguno de los delitos enumerados en el texto legal. Esto ge-
nera una contraposición entre “prisión preventiva oficiosa”, por un lado,
y “prisión preventiva justificada”, por el otro. Desde esta óptica, la prisión
preventiva oficiosa es el encarcelamiento previo a condena impuesto de
oficio y de manera automática ante la imputación de cierto delito, sin ne-
cesidad de justificar la decisión. Por contraposición, la prisión preventiva
“justificada” sería el encarcelamiento previo a condena para cuya imposi-
ción es indispensable justificar la decisión. Como resulta obvio, bajo este
modo de entender la distinción, la expresión “justificada” concierne pura
y exclusivamente a la decisión judicial aplicativa de la prisión preventiva,
y no al instituto en sí.46

Este es el modo en que parece haberse entendido la prisión preventiva

oficiosa de manera constante en México, y es una interpretación que

46
Naturalmente, también es posible decir que se trata de dos institutos lisa y llanamente diferentes,
y no de variantes de un mismo instituto. La prisión preventiva oficiosa no sería, por hipótesis, una
medida cautelar. Agradezco a Arturo Bárcena Zubieta por esta aclaración.
340 La defensa penal: cuestiones fundamentales

permite, en principio, dotar de sentido a la expresión jurisprudencial

antes citada.47 Además, ésta es sin dudas la manera en que la Corte IDH
comprende a la prisión preventiva oficiosa mexicana:48

§171. En suma, de la lectura del artículo 319 del Código de Proce-

dimientos Penales para el Estado de México de 2000, y del artículo
19 de la Constitución, cuando se trata de un proceso penal por un
delito que conlleva sanciones privativas a la libertad, pareciera que,
una vez comprobados los supuestos materiales, basta con verificar que
se le tomó la declaración a la persona procesada (o que conste que se
rehusó a declarar) para que se aplique la prisión preventiva. De ese
modo, el referido artículo establece preceptivamente la aplicación de
la prisión preventiva para los delitos que revisten cierta gravedad una
vez establecidos los presupuestos materiales, sin que se lleve a cabo
un análisis de la necesidad de la cautela frente a las circunstancias
particulares del caso. A fin de cuentas, nos encontramos frente a un
tipo de prisión preventiva automática o de oficio cuando se imputan
ciertos delitos sin que las autoridades tengan la posibilidad de deter-
minar la finalidad, la necesidad o la proporcionalidad de la medida
cautelar en cada caso.

Este pasaje de la sentencia concluye con una significativa nota a pie de pá-
gina en que se citan las declaraciones de José Ramón Cossío Díaz y Rogelio

47
Véase, a este respecto, el amicus curiae titulado “Inconvencionalidad del arraigo y la prisión preventiva
oficiosa en México”, presentado conjuntamente por la Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de
los Derechos Humanos y el Instituto de Justicia Procesal Penal A.C. (IJPP), y firmado por Daniel García
Rodríguez y Reyes Alpizar Ortiz (Caso no. 13.333, Informe de fondo no. 13/20). Disponible en «https://
www.cmdpdh.org/publicaciones-pdf/Amicus_Arraigo_PPO_2022.pdf». Allí se señala: “[l]a prisión
preventiva oficiosa es una figura establecida en el artículo 19 constitucional que obliga a las juezas y
los jueces de control a imponerla en automático únicamente porque el tipo de delito imputado a una
persona está dentro del listado que decidieron las y los legisladores” (p. 14); “[l]a prisión preventiva
oficiosa es un vestigio del sistema autoritario e inquisitivo que establece por ley un listado de delitos
por los cuales se impone, en automático, la medida más restrictiva a la libertad. Los jueces y las juezas
están obligadas a imponer la prisión preventiva únicamente por el tipo de delito imputado” (p. 21).
48
A los pasajes que se citan a continuación, cabe agregar el § 290. Sin embargo, en el § 173 la Corte
deja abierta la posibilidad de entender que hay un modo de aplicación no automática de la prisión
preventiva oficiosa.
 La prisión preventiva oficiosa. A propósito del caso García Rodríguez y otro vs. México 341

Arturo Bárcena Zubieta.49 El primero de ellos identifica explícitamente el

carácter oficioso de la medida con su aplicación automática:50

… a partir de la entrada en vigor de las reformas al artículo 19 de

la Constitución que establecen el carácter oficioso o automático de
la prisión preventiva, en función del delito por el que se formule
imputación y se vincule a proceso, se eliminó el carácter excepcional
de la prisión preventiva.

No obstante, al menos en principio, éste no es el único modo posible de

interpretar los textos legales relativos a la prisión preventiva oficiosa y, por
forzado que esto pudiera parecer, quizás podría intentarse una interpretación
diferente. En efecto, un segundo modo de entender “oficiosa” es, no ya como
sinónimo de “automática”, sino como sinónimo de “dictada de oficio”. Así,
la prisión preventiva oficiosa sería aquella para cuyo dictado es innecesario
el pedido de parte. Pero que la medida sea dictada de oficio (es decir, sin
necesidad de pedido de parte) no implica de por sí que la decisión que la
aplica carezca o pueda carecer de justificación.

Estas distinciones permiten ver que las contraposiciones a trazar son dos
muy diferentes.

(a) Prisión preventiva oficiosa (automática) vs. prisión preventiva

“justificada”.

(b) Prisión preventiva oficiosa (de oficio) vs. prisión preventiva a

pedido de parte.

49
Omito transcribir esa nota a pie, puesto que citaré los pasajes pertinentes en diferentes partes de
este texto.
50
Véase también Gómez et al. (2022, p. 14): “[a]demás del artículo 19 de la Constitución, la prisión preventiva
oficiosa está regulada principalmente en el artículo 167 del Código Nacional de Procedimientos Penales.
De conformidad con esta regulación, la prisión preventiva oficiosa debe ser dictada automáticamente
por el tribunal cuando la persona sea imputada o vinculada por alguno de los delitos que la ameritan.
Esto quiere decir que todo el debate, evaluación y decisión que sucede con otras medidas cautelares es
imposible con la prisión preventiva oficiosa. Por definición, impide la deliberación y lleva automáticamente
al encarcelamiento. De ahí también que sea conocida como prisión preventiva automática”.
342 La defensa penal: cuestiones fundamentales

En lo que sigue me ocuparé de la primera contraposición. Abordaré la cues-

tión de la prisión preventiva dictada de oficio en el apartado E.

D. ¿Es justificable la prisión preventiva oficiosa automática?

Como se ha mencionado antes, cuando se habla de “prisión preventiva jus-

tificada”, el predicado “justificada” puede referir, ya a la decisión que en un
caso concreto impone la medida, ya al instituto en sí. Hemos visto que de
conformidad con la interpretación más usual —que es la que la Corte IDH
asume en su reciente fallo— la “prisión preventiva justificada” es aquella
para cuya imposición es necesaria la justificación de la decisión judicial. Su
contrapartida, la “prisión preventiva oficiosa (automática)”, es aquella para
cuya imposición no hace falta justificar la decisión, al menos en lo que concierne
al peligro procesal y la indispensabilidad.

Desde mi punto de vista, esta manera de trazar la distinción entre prisión

preventiva “justificada” y prisión preventiva “oficiosa” es sumamente enga-
ñosa. De hecho, creo que no logra mostrar lo que verdaderamente subyace
a la distinción que la jurisprudencia mexicana ha venido trazando hasta
ahora, pues conlleva una implicatura particularmente inaceptable, a saber:
que las decisiones aplicativas de la prisión preventiva oficiosa carecen de
justificación, que están injustificadas, es decir, que son arbitrarias, a diferencia
de todas las que aplican la prisión preventiva no oficiosa, esto es, justificada.
Esta implicación es inaceptable en el marco de cualquier ordenamiento que
pretenda adecuarse a las exigencias mínimas y más básicas del Estado de
derecho, y va mucho más allá de lo inaceptable que, de por sí, pueda resultar
la prisión preventiva oficiosa-automática.

No obstante, a mi modo de ver, difícilmente es éste el sentido de la distinción

jurisprudencial entre prisión preventiva justificada y prisión preventiva ofi-
ciosa, pues significaría que la propia judicatura habría estado reconociendo
constantemente que sus propias decisiones aplicativas de prisiones preventivas
oficiosas fueron, son y serán, indefectiblemente arbitrarias, es decir, carentes
de justificación. Desde mi punto de vista, lo que subyace a la distinción no es
 La prisión preventiva oficiosa. A propósito del caso García Rodríguez y otro vs. México 343

una confesión judicial brutalmente honesta como ésa, sino un uso particu-
larmente idiosincrásico del predicado “justificada” cuando se lo emplea para
contraponer la prisión preventiva “justificada” a la “oficiosa”. Lo importante
es percatarse de que ese uso del vocablo “justificada” no excluye el hecho
de que, para quienes han venido validando y usando la prisión preventiva
oficiosa, las decisiones que aplican ese instituto en casos concretos también
han de estar, después de todo, justificadas.

Para verlo, imaginemos que la norma que instituye la prisión preventiva oficiosa
estuviese formulada del siguiente modo: “PPO. Si a la persona imputada se
atribuye el delito X es obligatorio, para el juez o jueza de control, encarcelar
de oficio y automáticamente a esa persona”. Si este instituto estuviera justi-
ficado en sí mismo, es decir, si fuera legítimo (lo que todavía está por verse),
y si una decisión judicial encarcelase preventivamente a la persona P sólo en
virtud de que se le atribuye el delito X, entonces la decisión judicial aplicativa
de la prisión preventiva oficiosa estaría justificada. En concreto, estaría justificada
por la norma PPO y por (la verificación de) la atribución a P del delito X. En
el caso de la prisión preventiva oficiosa, tal como está regulada en la CPEUM
y en el CNPP, las medidas que la aplican ciertamente requieren justificación:
deben justificarse apelando al artículo 19 de la CPEUM y al artículo 167 del
CNPP y acreditando los extremos que permiten aplicar esa medida.

De manera que, si esto es correcto, el mejor modo de entender la distinción

entre “prisión preventiva justificada” y “prisión preventiva oficiosa” no es
asumiendo que esta última es aquella que se aplica a través de decisiones
no justificadas. La clave para entender la distinción en cuestión de una
manera más plausible (o menos inaceptable) es entendiendo que el vocablo
“justificada” es un modo abreviado de decir lo siguiente: “justificada a partir
de la comprobación de las condiciones de aplicación de la prisión preventiva en
tanto medida cautelar: fumus commissi delicti, peligro procesal, necesidad del
encarcelamiento”. Así, la contraposición sería entre:

Prisión preventiva justificada: el encarcelamiento preventivo para

cuya aplicación justificada es necesario justificar la presencia de las
344 La defensa penal: cuestiones fundamentales

condiciones de aplicación de la medida cautelar (i. e., fumus commissi

delicti, peligro procesal y necesidad del encarcelamiento).
Prisión preventiva oficiosa-automática: el encarcelamiento preventivo
para cuya aplicación justificada alcanza con verificar la imputación
de cierto delito, sin que sea necesario justificar la presencia de las
condiciones de aplicación de la medida cautelar.

Ahora bien, la pregunta crucial es si un instituto como el de la prisión pre-

ventiva oficiosa entendida de este modo puede estar en sí mismo justificado a
la luz de las exigencias del SIDH. Y aquí la respuesta es obviamente negativa,
desde mucho antes de 2008. Por ello, aunque la prisión preventiva oficiosa
se haya venido aplicando de manera más o menos acrítica dentro del or-
denamiento mexicano a lo largo de estos años, el fallo de la Corte IDH que
ahora se comenta no debería resultar sorpresivo en absoluto.51

En efecto, si se atiende al conjunto de postulados sobre el que se venía

trabajando, el carácter ilegítimo de la prisión preventiva oficiosa, es de-
cir, el carácter injustificado del instituto, emerge con meridiana claridad.
La premisa (4) supeditaba la legitimidad de una medida que disponga el
encarcelamiento previo a condena al carácter cautelar de dicha medida. La
premisa (5) supeditaba el carácter cautelar de la medida a su articulación
legislativa y a su aplicación judicial. La premisa (6), finalmente, establecía

51
En la sentencia de la Corte se indica que: “§ [169]… el artículo 19 reformado de la Constitución
mexicana, el cual establece que la autoridad judicial ‘ordenará la prisión preventiva, oficiosamente’
para ciertos delitos, adolece de las mismas problemáticas que fueron señaladas para el artículo 319
del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México de 2000”. Respecto de este último,
la Corte dice un párrafo antes: “[168] En lo que se refiere a la privación a la libertad sin condena en el
marco de un proceso penal, tal como lo establecía el artículo 319 del Código de Procedimientos Penales
para el Estado de México de 2000, el Tribunal constata que la norma aludida se refiere únicamente
a la concurrencia de los presupuestos materiales, es decir al hecho punible y a la participación del
imputado, así como a la gravedad del delito que se le está atribuyendo. La norma no hace referencia a
las finalidades de la prisión preventiva, ni a los peligros procesales que buscaría precaver, ni tampoco
a la exigencia de hacer un análisis de la necesidad de la medida frente a otras menos lesivas para los
derechos de la persona procesada, como lo serían las medidas alternativas a la privación a la libertad.
Por lo tanto, tal como está concebida, la prisión preventiva no tiene finalidad cautelar alguna y se
transforma en una pena anticipada”.
 La prisión preventiva oficiosa. A propósito del caso García Rodríguez y otro vs. México 345

que la articulación legislativa debe condicionar la medida a la verificación

del fumus commissi delicti, de cierto peligro procesal y de la necesidad del
encarcelamiento, al tiempo que las decisiones que la aplican en cada caso
deben constatar esos extremos.

En consecuencia, si la prisión preventiva oficiosa se entiende como un en-

carcelamiento automático a partir de cierta imputación, dicho instituto es
abiertamente inconsistente con la premisa (6). La razón es muy sencilla: el
automatismo de la prisión preventiva oficiosa consiste, precisamente, en que
el encarcelamiento no está condicionado a la verificación de los presupuestos
cautelares (entendiendo por tales periculum libertatis e indispensabilidad).
Dado que esa verificación es parte de lo que hace que una medida sea cautelar
(según dicha premisa), entonces es obvio que la prisión preventiva oficiosa
no cuenta como tal y no puede ser, por tanto, legítima.

Más aún, empleando algunas de las palabras de la Corte IDH, vale decir que
la prisión preventiva oficiosa, entendida como encarcelamiento automático,
es indefectiblemente arbitraria, en el sentido de que carece de justificación
en tanto instituto.

§156. La Corte ha considerado que para que una medida cautelar

restrictiva de la libertad no sea arbitraria y no se vea afectado el de-
recho a la presunción de inocencia, es necesario que: a) se presenten
presupuestos materiales relacionados con la existencia de un hecho
ilícito y con la vinculación de la persona procesada a ese hecho; b)
esas medidas cumplan con los cuatro elementos del “test de proporcio-
nalidad”, es decir con la finalidad de la medida que debe ser legítima
(compatible con la Convención Americana), idónea para cumplir con
el fin que se persigue, necesaria y estrictamente proporcional, y c)
la decisión que las impone contenga una motivación suficiente que
permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas.52

52
Se han omitido las citas internas. En dicho párrafo, se citan los siguientes precedentes: Caso
Servellón García y otros vs. Honduras, párr. 89; Caso Mujeres Víctimas de Tortura Sexual en Atenco
vs. México, párr. 251; Caso Romero Feris vs. Argentina, párr. 92; Caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs.
346 La defensa penal: cuestiones fundamentales

§163. Asimismo, la Corte ha considerado que cualquier restricción

a la libertad que no contenga una motivación suficiente (artículo
8.1) que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será
arbitraria y, por tanto, viola el artículo 7.3 de la Convención. De este
modo, para que se respete la presunción de inocencia (artículo 8.2) al
ordenarse medidas cautelares restrictivas de la libertad, es preciso que
el Estado fundamente y acredite, de manera clara y motivada, según
cada caso concreto, la existencia de los referidos requisitos exigidos
por la Convención.53

De modo que, después de todo, la expresión que generaba perplejidad al

inicio del apartado precedente carece efectivamente de sentido, al menos a
la luz del SIDH: toda prisión preventiva o está justificada (en ambos sentidos
de “justificada”) o es arbitraria. Tertium non datur.54 Esto es así porque, a la
luz de las exigencias del SIDH, si la aplicación de la prisión preventiva no
está condicionada a la justificación de la presencia de los extremos cautelares
en cada una de las decisiones judiciales que la imponen, entonces la prisión
preventiva no está justificada en cuanto instituto.

México, párrs. 96 y 97; Caso Palamara Iribarne vs. Chile, párr. 197 y Caso García Asto y Ramírez
Rojas vs. Perú, párr. 128.
53
En el párrafo, se citan los siguientes precedentes: Caso Argüelles y otros vs. Argentina, párr. 120; Caso
Mujeres Víctimas de Tortura Sexual en Atenco vs. México, párr. 251; Caso Jenkins vs. Argentina, párr. 71;
Caso Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México, párr. 113.
54
De entre las consideraciones dirigidas a desacreditar la prisión preventiva oficiosa (automática)
son interesantes las consideraciones de la Corte en torno a la desigualdad que el instituto conlleva:
“[§ 173] En el caso de la prisión preventiva oficiosa, el trato diferenciado puede verificarse en el hecho
de que quienes están imputados de cometer ciertos delitos no tendrán posibilidad de controlar ni de
defenderse adecuadamente de la medida toda vez que hay un mandato constitucional que impone
preceptivamente la medida cautelar privativa de la libertad. Sobre ese punto, es preciso recordar que
el artículo 8.2 de la Convención estipula que, durante el proceso, toda persona tiene derecho, en
plena igualdad, a distintas garantías mínimas del debido proceso. Para este Tribunal, es claro que la
aplicación automática de la prisión preventiva oficiosa sin considerar el caso concreto y las finalidades
legítimas para restringir la libertad de una persona, así como su situación diferencial respecto de
otros que, también al ser imputados por delitos, no están comprendidos en el elenco del artículo 19
de la Constitución mexicana, supone necesariamente una lesión al derecho a la igualdad ante la ley
vulnerando el artículo 24 de la Convención Americana, y a gozar, en plena igualdad, ciertas garantías
del debido proceso vulnerando el artículo 8.2 de dicho instrumento”.
 La prisión preventiva oficiosa. A propósito del caso García Rodríguez y otro vs. México 347

De aquí que tampoco sean sorprendentes las declaraciones de dos juristas

que intervinieron como peritos en el caso que ahora nos ocupa.55 En este
sentido, José Ramón Cossío Díaz, declaró que

… las figuras de arraigo y la prisión preventiva oficiosa previstas

en la Constitución mexicana no son compatibles con los estándares
interamericanos sobre libertad personal, tutela judicial, garantías
judiciales y presunción de inocencia. Ambas figuras constitucionales
carecen de idoneidad para cumplir con el fin que se busca alcanzar y
son desproporcionadas al restringir de manera desmedida el derecho
a la libertad con respecto a las ventajas que con ellas podrían llegar
a obtenerse.

Por su parte, Rogelio Arturo Bárcena Zubieta, declaró durante la audiencia

pública que

… la prisión preventiva oficiosa, no sólo es contraria a los estándares

interamericanos, sino que incluso […] es contraria a la propia Cons-
titución, porque es cierto que la constitución dice que se ordenará,
los jueces deben ordenar oficiosamente la prisión en ciertos delitos,
pero se les olvida leer que arriba de esa frase la Constitución también
establece que las medidas cautelares tienen que cumplir con objetivos
de cautela […] claramente hay un problema […] de tensión o de
violación directa de lo que establecen los estándares internacionales,
incluso ya hasta con la división de poderes, porque si uno interpreta
como se ha interpretado en la práctica, la prisión preventiva oficiosa,
lo que implica es que los jueces […] no pueden ejercer la jurisdicción,
porque el legislador ya les dijo que lo que tienen que hacer…

Ante esto, si se pretende mantener con vida al instituto de la prisión preventiva

oficiosa, parecen existir diferentes alternativas. Algunas de ellas son belicosas,
pues requieren desafiar los postulados impuestos por la Corte IDH (quizás

55
Tomo ambas citas de la nota con que finaliza el § 171 de la sentencia de la Corte IDH que, por
su parte, se remite a la versión escrita de las declaraciones de Rogelio Arturo Bárcena Zubieta y José
Ramón Cossío Díaz durante la audiencia pública del caso.
348 La defensa penal: cuestiones fundamentales

con la esperanza de forzar un cambio de jurisprudencia en el futuro). Pero

hay también salidas conciliadoras.

Una primera alternativa belicosa consistiría en insistir en la legitimidad del

encarcelamiento automático (al menos, para cierto tipo de casos) rechazando
el postulado (6), es decir, la exigencia de justificación de toda decisión que
imponga una prisión preventiva. Ello requeriría argumentar que el carácter
cautelar del encarcelamiento no se pierde por el hecho de que la decisión que
lo impone al caso concreto omita justificar la presencia de las condiciones
cautelares de aplicación. Otra alternativa, todavía más belicosa, consistiría en
rechazar el postulado (3) y negar que todo encarcelamiento previo a conde-
na, para estar justificado en cuanto instituto, tenga que ser concebido como
medida cautelar. Ello requeriría argumentar que, al menos en cierto tipo de
casos, es legítimo encarcelar a personas no condenadas aun cuando ello no
tenga finalidad estrictamente cautelar: es decir, habría que admitir que hay
excepciones a la presunción de inocencia. La alternativa más radical sería, por
último, recurrir a doctrinas como la sostenida en la Contradicción de Tesis
293/11, al menos en una de las lecturas que de ella se hace. De conformidad
con ella, dicho muy rápidamente, las restricciones a derechos convencionales
que estén reguladas en la propia CPEUM son válidas.56

56
Todo esto conduce a diferentes variantes de incompatibilismo. Sea como fuere, es importante señalar
que este es precisamente el punto en que, si se rechaza la visión jerarquizada de la jurisprudencia de la
Corte IDH a la que se hizo referencia en n. 21, entonces ya no cabe decir que los postulados de partida
—es decir, los que regulan la concepción cautelar de la prisión preventiva a la luz de la jurisprudencia
de la Corte IDH— “no son problemáticos”. Si se rechaza esa visión vertical que pone a la Corte IDH
como intérprete último y autoritativo de las fuentes convencionales, entonces lo que tendríamos es
un conflicto entre la legislación y jurisprudencia locales, por un lado, con la jurisprudencia de la Corte
IDH, por el otro, lo cual no significaría de por sí que las primeras hayan de considerarse contrarias
al SIDH. Esto sucede sólo si se asume la visión vertical, jerarquizada. En el marco de una concepción
horizontal como aquella a la que se hizo alusión en n. 21 cabría sopesar las razones sustantivas que la
Corte IDH (o quien fuera) tiene en favor de los postulados en cuestión frente a las razones que pueden
alegarse en su contra. Por ejemplo, razones en favor de admitir institutos procesales con finalidades
“sustantivas” (preventivo generales, preventivo especiales, etc.) o cosas por el estilo. Véase, por ejem-
plo, lo dicho por Ragués i Vallés, (2004, § 4). Agradezco a Pablo Rovatti por la observación sobre este
punto. Sobre la Contradicción de Tesis 293/11, véase el análisis de Puppo (2016). Soy consciente de que
esa Contradicción de Tesis tiene muchos matices y puede ser leída de diferentes maneras. Aquí no es
necesario entrar a discutir este problema. Me alcanza con señalar que una salida al problema abordado
 La prisión preventiva oficiosa. A propósito del caso García Rodríguez y otro vs. México 349

En contraste, si se pretende conciliar el ordenamiento mexicano con las

exigencias del SIDH —y de un modo “no belicoso”, que no dependa de
forzar un cambio en la jurisprudencia de la Corte IDH— la salida tiene que
ser otra. Ante todo, es insoslayable abandonar la idea de que la prisión pre-
ventiva oficiosa es un instituto que se aplica de manera automática. Esto nos
conduce a la segunda contraposición que se había dejado pendiente sobre
el final del parágrafo anterior. Ha llegado el momento de abordar, entonces,
el binomio Prisión preventiva de oficio vs. Prisión preventiva a pedido de parte.

E. La prisión preventiva oficiosa justificada: ¿un oxímoron?

Hasta aquí se ha venido discutiendo la visión más usual en torno a la pri-

sión preventiva oficiosa, es decir, aquella según la cual “oficioso” equivale a
“automático”. Si éste fuera el único modo de concebir la prisión preventiva
oficiosa, conformar el derecho interno a las exigencias del SIDH exigiría, lisa
y llanamente, abrogar el instituto. Una alternativa para evitar esta solución
podría ser, como se adelantó, interpretar la prisión preventiva oficiosa como
una variante específica de prisión preventiva justificada. Bajo esta lectura, lo
único que daría carácter peculiar a la prisión preventiva oficiosa es el hecho
de ser dictada de oficio (y no a pedido de parte).

No obstante, no es inmediatamente evidente cómo una decisión que imponga

una prisión preventiva de oficio a partir de la mera atribución de una acción
típica determinada —es decir, una acción típica correspondiente a uno de
los tipos penales incluidos en el listado de delitos que acarrean prisión pre-
ventiva oficiosa— pueda considerarse justificada a la luz de las exigencias
de la concepción cautelar.

Una primera forma de argumentar en favor de esta tesis podría apelar a la

borrosa noción de presunción iuris. En esta orientación, podría argüirse que

sería adoptar alguna estrategia como la descrita. Si esa estrategia es efectivamente la interpretación
adecuada, correcta, fiel, de la Contradicción de Tesis 292/11 es algo que carece de importancia para
este trabajo. Agradezco a Arturo Bárcena Zubieta por esta aclaración.
350 La defensa penal: cuestiones fundamentales

la prisión preventiva oficiosa, como toda otra prisión preventiva, está con-
dicionada a la verificación de la presencia de los extremos cautelares (fumus
commissi delicti, peligro procesal, necesidad). Sin embargo —habría de con-
tinuar el argumento—, a diferencia de lo que ocurre en los otros casos, la
prisión preventiva oficiosa se aplica de oficio en virtud de que, a la luz de la
imputación de ciertos delitos especialmente graves, esos extremos se presu-
men legislativamente. De este modo, la imputación de esos delitos operaría
como el “hecho base” que activa una presunción iuris.57 El último párrafo del
artículo 167 del CNPP favorece esta interpretación.58

La razón principal por la que considero que esta alternativa es inaceptable

estriba en que las presunciones iuris son en sí mismas una forma de auto-
matización. Pero creo que la Corte IDH no ha sido lo suficientemente clara a
este respecto, sobre todo por haber mostrado una cierta tolerancia hacia las
presunciones iuris de peligrosidad procesal, al menos en tanto y en cuanto
sean entendidas como presunciones iuris tantum (es decir, presunciones
que admiten prueba de la falsedad del hecho presumido).59 En el fallo que
ahora nos ocupa, sin embargo, hay algunos pasajes relevantes en torno a
esta cuestión que van en contra de la alternativa interpretativa “presuntiva”.

§158. … corresponde a la autoridad judicial imponer medidas de

esta naturaleza únicamente cuando acredite que: a) la finalidad de
las medidas que priven o restrinjan la libertad sea compatible con
la Convención; b) que las medidas adoptadas sean las idóneas para

57
Sobre la noción de presunción iuris, véanse, por ejemplo, Aguiló Regla (2006), Aguiló Regla (2017),
Aguiló Regla (2018), Gama Leyva (2019), Gascón Abellán (2004, pp. 124-135), Mendonca (1998) y
Roland Matida (2019).
58
Las presunciones iuris se identifican con normas jurídicas que imponen a quien juzga el deber de
tener por verdadero cierto enunciado fáctico, una vez acreditada la ocurrencia de un hecho base. En
este caso en particular, el enunciado fáctico a tener por acreditado concierne a las condiciones caute-
lares de aplicación de la prisión preventiva o algunas de ellas. El hecho base que activa la presunción,
por su parte, se identifica con la atribución de un cierto delito la persona imputada. He contemplado
esta alternativa argumentativa en Dei Vecchi (2021), donde he intentado mostrar que se trata de una
estrategia destinada al fracaso.
59
Sobre este punto, a efectos de evitar reiteraciones, remito al texto citado en la nota precedente.
 La prisión preventiva oficiosa. A propósito del caso García Rodríguez y otro vs. México 351

cumplir con el fin perseguido; c) que sean necesarias, en el sentido

de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin de-
seado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho
intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad
para alcanzar el objetivo propuesto, y d) que resulten estrictamente
proporcionales, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción
del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las
ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento
de la finalidad perseguida.60

Así, si la prisión preventiva depende en todos los casos de la acreditación,

por parte de la autoridad judicial, de los extremos mencionados, entonces las
presunciones iuris relativas a esos extremos son inaceptables, ya se trate de
presunciones iuris tantum o iuris et de iure. Esto es todavía más claro si se toman
en consideración ciertas reflexiones de la Corte IDH al desacreditar la inter-
pretación de la prisión preventiva oficiosa como encarcelamiento automático.

§170. En ambas disposiciones legales, la preceptividad del instituto,

además, limita el rol del juez afectando su independencia (porque
carece de margen de decisión) y supone un acto que deviene exento
de todo control real, al tener por motivación la mera aplicación de la
norma constitucional, impidiendo al imputado controvertir los hechos
o discutir el fundamento.

Descartada la alternativa de ligar la justificación de las decisiones que aplican

la prisión preventiva de oficio a presunciones iuris, sólo parece quedar una
solución. Ella consiste en asumir que la “prisión preventiva oficiosa” es aquella
aplicada de oficio por el juez o jueza de control, pero sin que ello altere en
absoluto la necesidad de indagar y acreditar los extremos fácticos relevantes
(fumus commissi delicti, peligro procesal y necesidad del encarcelamiento).
La distinción sería ahora la siguiente:

60
En el párrafo, se citan los siguientes precedentes: Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador,
párr. 93; Caso Amrhein y otros vs. Costa Rica, párr. 356; Caso Romero Feris vs. Argentina, párr. 98 y Caso
Tzompaxtle Tecpile y otros vs. México, párr. 105.
352 La defensa penal: cuestiones fundamentales

Prisión preventiva a pedido de parte: el encarcelamiento preventivo para

cuya aplicación justificada es necesario, a pedido de parte, justificar la
presencia de las condiciones de aplicación de la medida cautelar (i. e.,
fumus commissi delicti, peligro procesal y necesidad del encarcelamiento).
Prisión preventiva oficiosa-de oficio: el encarcelamiento preventivo para
cuya aplicación justificada es necesario, de oficio, justificar la presencia
de las condiciones de aplicación de la medida cautelar (i. e., fumus
commissi delicti, peligro procesal y necesidad del encarcelamiento).

Ante esto surgen varios interrogantes. En primer lugar, no es claro que los
juzgados de control se encuentren en mejor posición que la parte acusadora
para indagar y acreditar los extremos cautelares en cuestión. Es segundo
término, cabe dudar de la legitimidad de poner en cabeza de jueces y juezas
de control, contemporáneamente, las funciones de (a) indagación respecto
de las condiciones de aplicación de la prisión preventiva, (b) acreditación
y justificación de la presencia de esas condiciones, (c) decisión acerca de
la imposición del encarcelamiento. Este cúmulo de funciones en el mismo
operador judicial es dudoso, especialmente en el marco de un sistema de
enjuiciamiento cuyo rasgo principal pretende estar en la separación de las
funciones de acusación y juzgamiento. En tercer lugar, y en virtud de lo
dicho antes, no es claro cuál pueda llegar a ser la utilidad de que, en estos
casos (y sólo en ellos), la prisión preventiva se dicte de oficio. Una alternativa
adicional sería considerar que el carácter oficioso se reduce a que, en casos
en que procede prisión preventiva oficiosa, la judicatura debe prescindir del
pedido de la parte acusadora y debe impulsar por sí misma la discusión sobre
la aplicación del instituto. Sin embargo, la acreditación de los extremos que
habilitan el encarcelamiento seguiría siendo siempre necesaria y, además,
una carga exclusiva de la parte acusadora. Esto resolvería algunos de los
problemas recién señalados, pero seguiría siendo dudoso que tenga alguna
utilidad discriminar entre dos tipos de prisión preventiva.

En suma, aunque no siempre se lo diga de manera explícita, la razón sub-

yacente al instituto de la prisión preventiva oficiosa parece haber sido la de
luchar contra ciertos tipos de criminalidad especialmente perniciosos para
 La prisión preventiva oficiosa. A propósito del caso García Rodríguez y otro vs. México 353

la sociedad de una manera eficiente o radical.61 Esta pretensión, creo, sólo

puede satisfacerse entendiendo a la prisión preventiva oficiosa como un
encarcelamiento automático.62 Sin embargo, estas formas de lucha contra la
criminalidad desafían postulados normativos de jerarquía superior. Como
hemos visto, mantener esta concepción del instituto requiere adoptar algún
tipo de postura belicosa, violatoria del SIDH, al menos en tanto y en cuanto
la Corte IDH no modifique su jurisprudencia.63 Para evitarlo es necesario
recurrir a una alternativa conciliadora. Esto exige concebir a la prisión pre-
ventiva oficiosa como una medida aplicable de oficio a través de una decisión
judicial plenamente justificada a la luz de las exigencias de la concepción
cautelar de la prisión preventiva. Sin embargo, así concebida, la prisión
preventiva oficiosa parece tornarse ahora un instituto, quizá justificado,64
pero obsoleto o lisa y llanamente ineficiente.

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61
Por cierto, esto no excluye que en ocasiones la medida pueda ser usada, y haya sido usada, con
motivos mucho más espurios.
62
Esto no quiere decir que el encarcelamiento preventivo automático sea condición ni necesaria ni sufi-
ciente para lograr esos objetivos. El punto es sólo que, si sirve como medio para lograr ese fin, entonces
parece ser necesario concebir a la prisión preventiva oficiosa como encarcelamiento automático. Pero
esto no garantiza el éxito del medio a efectos de alcanzar el fin. Véase, sobre este punto, el estudio de
Gómez et al. (2022b, pp. 5-15).
63
Pero véase lo dicho en n. 21.
64
Queda, como mínimo, la duda de si resulta compatible con el principio acusatorio, tal como sugerí
más arriba.
354 La defensa penal: cuestiones fundamentales

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