Careaga Lorena

Intensivo 2023
C omisión
Profe Ordóñez.

OM
Resumen primer parcial Noodt Taquela

A,,DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

.C
María Blanca Noodt Taquela
DD
1) Concepto. Objeto. Contenido del Derecho Internacional Privado.

LA RELACIÓN JURÍDICO – PRIVADA- INTERNACIONAL

La expresión “relación jurídico privada internacional” se utiliza en Derecho Internacional Privado
LA

con un sentido amplio equivalente a situación jurídico en general (capacidad, forma de un

testamento, efectos del matrimonio, etc.)
Las vinculaciones entre las diversas sociedades nacionales y los hombres que las forman producen
FI

innumerables fenómenos de interpretación. Debido a estos fenómenos a una relación jurídico-

privada se incorpora un elemento extranjero; y esa presencia de un elemento extranjero transforma
a la relación en internacional.


Según un criterio teórico, basta la presencia de un elemento extranjero para caracterizar una
relación jurídica privada internacional, y dicho elemento puede provenir de la conexión de las
personas, los bienes o la voluntad exteriorizada de los hombres, con una sociedad extranjera.
En cambio el criterio positivo requiere que la caracterización jurídico - privada internacional que
se consulte previamente al instituto de Derecho Internacional Privado perteneciente a cada
ordenamiento positivo local; ya que cada ordenamiento positivo reparte las relaciones a su modo

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El Derecho Internacional Privado es el conjunto de los casos Iusprivatistas con elementos
extranjeros y de sus soluciones, descritos casos y soluciones por Normas inspiradas en los
métodos indirectos, analíticos y sintéticos judicial y basadas las soluciones y sus descripciones
en el respeto al elemento extranjero.
Esto es lo mismo que decir:

OM
Es el conjunto de casos iusprivatistas mixtos y de sus soluciones, los cuales están descriptos por
normas inspiradas en los métodos indirecto, analítico y sintético judicial, y cuyas soluciones y
descripciones están basadas en el respeto al elemento extranjero.

ANALISIS DE LA DEFINICIÓN:

.C
Conjunto de casos. El caso es una controversia entre dos o más personas sobre el reparto de
potencia e impotencia, pudiendo ser actual o eventual.
DD
Los casos pueden ser:
• Absolutamente nacionales: cuando todos sus elementos se vinculan a un solo país (no
hay elementos nacionales y elementos extranjeros).
Estos no forman parte del DIPr.
LA

• Relativamente internacionales: cuando nacen como casos absolutamente nacionales

pero por una circunstancia sobreviniente se convierten en internacionales.
• Absolutamente internacionales: cuando ya desde su origen presentan elementos mixtos.
En estos casos hay involucrados varios derechos, por ello el método indirecto no puede dar una
FI

solución unívoca y requiere la ayuda de métodos auxiliares: el método analítico analógico y el

método sintético judicial.


IUSPRIVATISTA:
El caso debe pertenecer a la rama del Derecho Privado para que pueda ser considerado como un
caso de DIPr. Esto es así porque sólo en la órbita del Derecho Privado rige el principio de la
Extraterritorialidad según el cual, en un país no se aplica solamente el derecho privado propio
sino también el derecho privado extranjero.
La Extraterritorialidad puede ser:
• Pasiva: en un caso mixto resuelto en la Argentina se aplica D. Privado extranjero.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 • Activa: en un caso mixto resuelto en el extranjero se aplica D. Privado argentino.

CON ELEMENTOS EXTRANJEROS:

Esto quiere decir que el caso debe ser MIXTO.
Para que un caso pertenezca al DIPr debe contener al menos un elemento nacional y un elemento
extranjero.

OM
Caso mixto = elementos nacionales + elementos extranjeros.

Los elementos extranjeros pueden ser de 3 tipos:

• P ersonales:

.C
• Nacionalidad
• Domicilio de alguna de las partes.
• Residencia
DD
• Reales:
• según los bienes estén situados en el extranjero o en la Argentina
• según los bienes estén matriculados en un registro extranjero o argentino.
LA

• Conductistas:
• según si el delito, el cuasidelito, o el acto jurídico se realizó en el extranjero o en la
Argentina.
FI

SOLUCIONES:
Estas pueden ser de 3 tipos:


• Soluciones Territorialistas: inspiradas en el derecho propio del país en el que surge la

controversia.
Estas se subdividen en:
• Territorialismo total: siempre se aplica el derecho privado del país del juez que entiende
en la causa, a cualquier caso, tenga o no elementos mixtos.
• Territorialismo mitigado: cuando se aplica a los casos mixtos un derecho especial creado
al efecto.
Ese derecho especial puede ser:

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 1. de fuente nacional (derecho privado de extranjería)
2. o de fuente internacional , sea consuetudinaria (como el Ius gentium romano), o
convencional (como las convenciones unificadoras de derecho civil y derecho comercial).

• Soluciones Extraterritorialistas:
Cuando se elige entre los distintos derechos involucrados aquél en el que el caso tenga su centro

OM
de gravedad.
Es decir, que se admite la posibilidad de aplicar derecho de otro país.

• Soluciones No Territorializadas:
Son las que proporcionan las partes en un contrato internacional mediante el uso de la autonomía

.C
de la voluntad.
DD
Método indirecto analítico y sintético judicial. Una vez que se adopta una solución
extraterritorialista siempre están en tela de juicio ante un caso jusprivatista con elementos
extranjeros varios derechos como posiblemente aplicables; siendo ello así la N debe elegir cuál
de estos Derechos debe ser aplicado y esta elección es la que lleva a efecto el método indirecto.
LA

En los casos absolutamente internacionales (aquéllos que en su génesis muestran diversos

elementos nacionales), el método indirecto reclama la presencia de un método auxiliar: el
analítico, que a fin de dirimir las pretensiones de varios derechos sobre una sola controversia, la
despedaza mediante su análisis sometiendo a cada uno de los derechos, cuya intervención se
FI

estima legítima, uno de los elementos de la controversia en los que su análisis la descompone.
El análisis de la controversia se lleva a cabo utilizando analógicamente las categorías analíticas
del Derecho Común. Pero al trasladar el método analítico al Derecho Internacional Privado


desaparece la síntesis del legislador que era la corrección del análisis. Entonces nos vemos
obligados a acudir a un tercer método que debe suministrar la síntesis, pero esta síntesis en el
Derecho Internacional Privado no la puede brindar el legislador “a priori”, sino que la debe
proporcionar el el juez, “a posteriori”. Por ello se habla se método sintético judicial.

METODO INDIRECTO:
Hay que tener en cuenta que toda norma se compone de 2 partes:

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 • Un tipo legal: donde se describe la situación social a reglamentar, es decir, donde se
plantea un problema.
• Una consecuencia jurídica: donde se da la solución a ese problema.
Las normas de DIPr son todas Normas Indirectas porque emplean un Método Indirecto, ya que la
consecuencia jurídica no soluciona directamente el caso planteado en el tipo legal sino que se
limita a indicar cual es el derecho que va a solucionar el caso.

OM
Ej: Los problemas sucesorios (tipo legal) se rigen por la ley del último domicilio del causante.
(consecuencia jurídica). En este caso la consecuencia no esta solucionando el problema, no dice
cómo se va a solucionar el problema sino que remite a la ley del último domicilio del causante, la
cual va a solucionar el problema.
En cambio el Método Directo consiste en que la norma, en su consecuencia jurídica soluciona el

.C
problema planteado en el tipo legal.
Ej: El que matare (tipo legal) será reprimido con prisión o reclusión de 8 a 25 años (consecuencia
DD
jurídica).

Por lo tanto podemos decir:

• Cuando se adopta una solución Territorialista: se aplica el Método Directo.
LA

• Cuando se adopta una solución extraterritorialista: se aplica el Método Indirecto. Porque

cuando se adopta este tipo de solución siempre hay varios derechos posiblemente
aplicables y la norma debe elegir cuál de esos derechos va a ser efectivamente aplicado.
FI

El método indirecto es:

• Unívoco: con respecto a casos relativamente internacionales
• Multívoco: con respecto a casos absolutamente internacionales.


En estos casos requiere la ayuda de Métodos Auxiliares:

METODO ANALÍTICO – ANALÓGICO:

Se dirige al legislador.
Cuando existen varios derechos posiblemente aplicables a un caso, este método realiza un
“análisis” del caso, lo despedaza en diferentes elementos y a cada uno le aplica un derecho
diferente.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Este análisis lo realiza utilizando analógicamente las categorías del Código Civil .
Ej: para saber si un contrato es válido o nulo, se analiza su validez desde el punto de vista de la
capacidad de hecho, capacidad de derecho, la forma, los efectos, y la validez extrínseca del
mismo.

METODO SINTÉTICO- JUDICIAL:

OM
Se dirige al juez.
Mediante éste método se hace una síntesis del caso, acopla los distintos fragmentos de los
derechos señalados por el método analítico y elabora una solución de fondo.

RESPETO AL ELEMENTO EXTRANJERO:

.C
Este consiste en hacer con el caso lo que presumiblemente harían con él en el país al que pertenece.
Si aplicamos una solución territorialista no estamos respetando el elemento extranjero, porque al
DD
aplicar siempre derecho propio no admitimos la posibilidad de aplicar el derecho de otro país y
de solucionar el caso como lo hubiesen solucionado en el extranjero.
Por lo tanto, respetar el elemento extranjero implica reconocer el principio de extraterritorialidad.
Pero en realidad, lo que hace el juez no es “aplicar” derecho extranjero sino “imitar” dicho
LA

derecho.
La Teoría del Uso Jurídico establece que ante un caso mixto el juez debe imitar la sentencia que
con mayor grado de probabilidad dictaría el juez extranjero si el caso hubiese sido sometido a su
decisión.
FI

Entonces, no solo se toman en cuenta las normas extranjeras, sino también la jurisprudencia y la
doctrina.


PASOS A SEGUIR EN LA SOLUCION DE UN CASO DE DIPr:

1. Determinar si hay elementos nacionales y elementos extranjeros.

2. Hacer un encuadre jurídico del caso (naturaleza y problema a resolver)
3. Establecer las fuentes normativas aplicables (DIPr de fuente interna o Tratados)
4. Establecer la fuente de jurisdicción.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

AUTONOMÍA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
La autonomía de una materia puede ser asociada a lo didáctico, a lo científico, a lo legislativo y a
lo judicial.
En cuanto a la autonomía didáctica del Derecho Internacional Privado integra el plan de la carrera
de Abogacía, - Internacional, Ciencias Políticas.

OM
Por otro lado la Ciencia del Derecho Internacional Privado posee un objeto (el caso o relación
jurídica extranacional), una finalidad (la justicia dentro de la comunidad nacional) y un método
propio.
Una de las consecuencias que trae aparejado en el reconocimiento de la autonomía científica de
una disciplina jurídica es la de su codificación independiente. Existen actualmente varios

.C
Anteproyectos de Codificación del Derecho Internacional Privado en una ley especial.
La aplicación de un Derecho extranjero por un juez o un funcionario administrativo Argentino
DD
requiere un alto grado de especialización por eso se justifica la autonomía judicial a través de la
creación de un fuero especial para los casos jusprivatistas internacionales.

CONTENIDOS ACTUALES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

LA

El Derecho Internacional Privado resuelve los conflictos de leyes en el espacio y ésta es la

cuestión central. Pero existen otras cuestiones cuya inclusión en el Derecho Internacional Privado
no es unánimemente admitida.
1. Doctrina Continental Europea, incluye en el Derecho Internacional Privado dos
FI

cuestiones: la nacionalidad y la condición jurídica de los extranjeros. Esta postura emplea

la nacionalidad como punto de conexión en las Normas indirectas.
No tiene cabida entre nosotros porque la Constitución Nacional, Art. 20 ha equiparado los


extranjeros a los ciudadanos en el goce de los Derechos Civiles y porque el punto de conexión
utilizado generalmente es el domicilio.
2. Sistema inglés. Se desenvuelve en torno a tres cuestiones:. 1) la determinación de la
jurisdicción – 2) la elección de la ley competente y 3) el reconocimiento y ejecución de
las sentencias extranjeras. De éstos, los más frecuentes e importantes son los relativos a
los conflictos de jurisdicciones y conflictos..

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Estas cuestiones, generalmente, son recíprocamente independientes y deben ser resueltas por
separado; es decir que una decisión respecto de una de las cuestiones a favor de un sistema legal
no influye en la decisión respecto de la otra cuestión a favor del mismo sistema legal o de cualquier
otro. Sin embargo, se advierte un predominio de la cuestión de la jurisdicción sobre la cuestión
del derecho aplicable al caso.
3. doctrina germánica. El problema del conflicto de leyes es el único que integra el Derecho

OM
Internacional Privado. El conflicto de jurisdicciones es también un conflicto de leyes
puesto que la competencia la fija la ley.
Entre nosotros la única categoría de conflictos de leyes que se suscita en lo internacional, por la
presencia de una relación con uno o más elementos extranjeros conectados con otro/s sistemas
legales y la solución nos la proporcional el Derecho Internacional Privado argentino, contenido

.C
en las leyes internas o en los Tratados Internacionales.
Las leyes civiles y comerciales son las únicas que desencadenan los conflictos de los cuales se
DD
ocupa el Derecho Internacional Privado. Las leyes penales procesales, administrativas, laborales
y fiscales no suscitan conflictos de Derecho Internacional Privado porque en ellos impera el
principio de la territorialidad.
LA

Depuración del contenido

Según el primer parámetro indicado, el contenido tiene que abarcar todas las materias que
permitan al DIPr desplegar su función básica y esencial, que no es otra que la de brindar las
herramientas para poder resolver cabalmente de la manera más sencilla posible todas las
FI

cuestiones que se suscitan en torno a la situación privada internacional. Es en este sentido que se
habla de una concepción funcional del objeto, por oposición a la concepción normativista antes
descrita. Una situación privada internacional puede dar lugar a muchas cuestiones, bien diferentes


entre sí aunque conectadas unas con otras. La determinación de las normas que se aplican al fondo
de la situación planteada puede no ser la única cuestión. En el caso que la situación resulte
problemática o controvertida será necesario saber qué personas u órganos podrán ser llamados a
resolverla y cómo lo harán. El segundo parámetro lleva, en primer lugar, a eliminar del catálogo
de materias del DIPr, aquellas que se refieren a relaciones en las cuales intervienen sujetos de
derecho público en su esfera propia de actividad Así, se caen de la lista materias tales como el
derecho penal internacional, el derecho fiscal internacional, el derecho administrativo

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

internacional o el derecho de la seguridad social internacional. Tales materias sólo pueden encajar
bien en el contenido del DIPr si se parte de una aproximación normativista del objeto (también
denominada, justamente, publicista), ya que, utilizando el mismo criterio, no puede dudarse de
que las normas correspondientes a ellas también son susceptibles de "entrar en colisión" y que,
por lo tanto, debe determinarse el ámbito espacial de vigencia de las mismas. En cambio, si el
Estado u otros entes de derecho público participan en el ámbito propio de los particulares, las

OM
relaciones jurídicas que protagonizan entran en principio en el DIPr.
También se excluyen el derecho de la nacionalidad y el derecho de la extranjería A su turno, el
carácter internacional de la situación objeto del DIPr plantea un problema diferente al anterior.
Este tiene que ver con la procedencia de incluir en el contenido otras materias referidas a
relaciones jurídicas que también adolecen de cierta "discontinuidad", pero en un sentido distinto

.C
del que se obtiene de tomar como referencia a los ordenamientos estatales. Específicamente, desde
una vertiente diferente a la que se presenta en este trabajo, se habla de derecho conflictual espa
DD
cial (con conflictos interlocales, interprovinciales o interregionales), personal, temporal,
jerárquico y material (Kegel), relacionados todos –de distinta manera- con la determinación de la
esfera de vigencia de los "sistemas" en contradicción. Por nuestra parte, no sólo nos rendimos
ante la evidencia de que los presupuestos del derecho interlocal privado se den de distinta manera
LA

y de que no exista pluralidad de jurisdicciones, sino también a la que presenta en ciertos países
un ámbito material limitado para el mismo (como en el caso español, donde las potestades
legislativas de las Comunidades Autónomas en que está dividido el Estado, sólo alcanza a
determinados aspectos del derecho privado). Pero creemos que, en dicho contexto, el origen
FI

constitucional de la competencia legislativa de las entidades descentralizadas y la consiguiente

"limitación" de las potestades de ellas son irrelevantes en orden a borrar la heterogeneidad (parcial
o relativa) de las situaciones ni la necesidad de solucionarlas. Es preciso tener en cuenta, además,


que el derecho interlocal privado no afecta exclusivamente a los Estados plurilegislativos sino que
también puede repercutir en Estados homogéneos por el hecho de que una relación jurídica tenga
elementos pertenecientes a ambos. Finalmente, el argumento que se refiere a la utilización de las
mismas técnicas en el DIPr y en el derecho interlocal privado como justificante de la inclusión de
éste en aquél (Borras) no parece baladí, sobre todo si se mide su peso en el ámbito docente de la
cuestión.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

¿Qué queda entonces dentro del DIPr una vez efectuada la depuración? Quedan las materias que,
en su conjunto, sirven para solucionar los problemas sustanciales y procesales que se suscitan en
torno a la situación privada internacional (Lagarde). Para los primeros se organiza la materia o
sector del DIPr "derecho aplicable", heredera sólo en parte de aquélla llamada "conflictos de
leyes". Los segundos se han'venido regulando desde antaño mediante otra denominada "conflictos
de jurisdicciónes";-terminología muy común en la doctrina francesa- o, con mayor propiedad,

OM
"derecho procesal civil internacional" -habitual en la doctrina alemana y de amplia aceptación en
otros países-. Aquí se comprenden la determinación de la competencia judicial internacional, el
reconocimiento de actos y decisiones, el tratamiento del proceso civil heterogéneo y la asistencia
judicial internacional. Es decir que, con un nombre o con otro, lo cierto es que los problemas
"procesales" de los cuales se ocupa este sector del DIPr son tan diferentes entre sí que algunos ni

.C
siquiera revisten tal carácter. Es lo que sucede, señaladamente, con el reconocimiento de
determinados actos, cuestión que encaja mejor en el sector del derecho aplicable. La cuestión de
DD
fondo radica para ellos en "la distinta forma en que se suscita el conflicto de intereses",
especialmente cuando se trata del reconocimiento de decisiones adoptadas por autoridades
extranjeras: mientras que en el derecho aplicable y la competencia judicial internacional el
conflicto de intereses privados se plantea alrededor de un auténtico problema que hay que
LA

resolver, en el reconocimiento tal conflicto se refiere a una situación privada internacional ya

sancionada

FENOMENOS CONDICIONANTES DEL DIPr ACTUAL

FI

Globalización: se produce principalmente aunque no exclusivamente por el auge de la dimensión

transnacional del comercio, de los esquemas de organización productiva, de los mercados
financieros y de los flujos de inversión, a lo que se corresponde el declive de la dimensión


nacional de los mismos y la pérdida de influencia de los ámbitos de decisión y de regulación

estatales. características esenciales de la globalización actual.
De ellas, las que mejor definen a este fenómeno son:
- la tendencia a extenderse planetariamente;
- su alcance todavía parcial, ya que hay regiones, países y buena parte de la población del mundo
que están todavía excluidos de la globalización, mientras que entre los países incluidos sus efectos
no han sido totalmente homogéneos;

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

- su estabilidad en el tiempo, en el sentido de que el proceso no había sufrido retrocesos
significativos, si se excluye el estrepitoso fracaso del Acuerdo multilateral de inversiones que
prácticamente quitaba toda participación de los Estados en la regulación y orientación de las
inversiones internacionales, hasta el baldazo de agua fría que significaron los episodios del 11 de
septiembre de 2001 (todavía es muy pronto para calibrar las consecuencias que podrán tener sobre
la globalización en curso la recesión iniciada en el año 2001 en algunos países centrales –

OM
principalmente en Estados Unidos- y los "efectos colaterales" de la lucha contra el terrorismo
global, aunque ya se dejan notar claramente en lo que respecta a la libre circulación de personas);
- su carácter predominantemente económico-financiero, aunque sus consecuencias se manifiestan
cada vez más en ámbitos tales como la cultura o el derecho;
- la preeminencia de los actores transnacionales y la consiguiente limitación del papel de los

.C
actores estatales, los cuales, sin embargo, siguen manteniendo un margen importante -y,
agregaría, indispensablede acción;
DD
- y, por último, su incapacidad para homogeneizar totalmente la diversidad cultural, político-
institucional y de valores existentes en el mundo contemporáneo.

Integración económica y política : En la CE es una realidad y se le llama derecho comunitario;

LA

en el MERCOSUR lo que existe es un derecho de la integración que va, paulatinamente, cobrando

perfiles propios, como se puede atisbar en los laudos arbitrales La presencia y el desarrollo de ese
nuevo ordenamiento -tanto mayor cuanto más se profundiza en carácter y más se amplía en
contenido la integración- provoca dos consecuencias importantísimas para el DIPr por una parte,
FI

los órganos de la integración tienen la posibilidad, dentro de los límites que cada proceso de
integración fije, de elaborar normas para regular las relaciones de tráfico privado externo que
pueden afectar tanto a los intercambios intracomunitarios como a los que vinculan a un Estado


miembro con uno que no lo es por otra parte, las normas y, sobre todo, los principios de ese
ordenamiento común trazan una serie de límites a la elaboración de normas de DIPr por los
legisladores de los Estados miembros y al funcionamiento de los sistemas estatales de DIPr. partir
de la entrada en vigor de la reforma del Tratado constitutivo de la CE efectuada en Amsterdam
en 1997 (en vigor desde ei 1° de mayo de 1999) introdujo una modificación verdaderamente
revolucionaria en el art. 65 del Tratado de la CE. A partir de ese momento todo el DIPr podrá ser

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

regulado por normas de derecho comunitario derivado, es decir, el que elaboran los
órganos comunitarios.

3) Métodos del Derecho Internacional Privado. Pluralismo de métodos.

MÉTODO QUE UTILIZA EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

OM
Las relaciones jurídicas privadas internacionales son reguladas por el Derecho Internacional
Privado según los métodos siguientes:

• Método territorialista.

.C
Consiste en regular las relaciones jurídico privadas internacionales con el Derecho Privado que
rige las relaciones jurídico privadas nacionales y corresponde a un concepto rígido: el Estado es
DD
el único que crea el Derecho y este Derecho sólo tiene vigencia dentro de los límites territoriales
del Estado.
Este método resulta inadmisible porque conduce a la aplicación de tantas leyes a una misma
relación jurídica como jueces fuesen llamados a decidir, lo que resta seguridad. Las transacciones
LA

y hace inciertos los Derechos de los particulares.

• Método Indirecto.
Consiste en someter la relación jurídico privada internacional al Derecho privado, con el cual
FI

posee la conexión más íntima. Por ello se vale de la Norma indirecta o Ad de remisión que no
proporcional la solución inmediata al caso controvertido sino la indicación del Derecho Privado
interno de un país que es el que en definitiva resolverá la cuestión. Este método es, además,


“analítico”, porque separa dentro de cada relación jurídica privada internacional los diferentes
aspectos que lo integran; también es “analógico”, porque acude por analogía al cuadro de
categorías del Derecho Común, formas extrínsecas, personas, validez intrínseca, y bienes.
El empleo del método indirecto produce en los casos absolutamente internos, la fragmentación en
el tratamiento de los mismos, por ello el juez acude a una técnica de integración que se denomina
“síntesis”, a fin de que el resultado sea coherente y justo.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 • Método material o directo.
Propicia un ordenamiento material, especialmente para las relaciones con elementos extranjeros.
Reclama la celebración de Tratados Internacionales a fin de lograr la vigencia supraestatal de un
conjunto de soluciones directas para los casos internacionales. Las Normas contenidas en estos
tratados son materiales; regulan directamente las relaciones internacionales.

OM
• Derecho Internacional Privado.
Rama del Derecho Privado, que tiene por objeto las relaciones jurídicas con elementos extranjeros
y el sujeto es un particular.

.C
• Derecho Comunitario.
Es el conjunto de Normas jurídicas que nacen en virtud de Tratados Internacionales que regulan,
DD
de una manera uniforme, aspectos originariamente regulados internamente por los Estados parte.
Supone la Transferencia de Derechos Soberanos a la organización que se crea, la identidad de
fines en la actuación frente a terceros países, la cooperación entre los Estados y la tendencia a
acceder a la creación de una organización supraestatal.
LA

Rige en Europa.

• Derecho de la Integración.
Rige en Latinoamérica (MERCOSUR). Resuelve los conflictos mediante el arbitraje. No existe
FI

la supranacionalidad, ya que los Estados parte no han cedido parte de soberanía. Es un Derecho
Intergubernamental.


• Derecho Interregional.
Es el Derecho que regula las relaciones que se dan entre provincias o comunidades autónomas
dentro de un mismo Estado (por ejemplo en España)

4) Fuentes del Derecho Internacional Privado. Sistema argentino y 5) Fuentes derivadas de

los procesos de integración.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Hay que distinguir las fuentes reales de las fuentes de conocimiento de las normas:

Fuentes Reales: quien consulta a estas fuentes adquiere un conocimiento directo de las normas.
Las normas describen los repartos (conductas, tipos legales). Por consiguiente, las fuentes reales
de las normas se hallan irremediablemente en los mismos repartos.
Las fuentes reales pueden ser:

OM
• Formales: la descripción de los repartos está preestablecida y es utilizable para quien busca
la norma. Dentro de estas, ubicamos a:
• Las Convenciones internacionales (Tratados, CIPIP)
• Las Normas Iusprivatistas internacionales internas (Cod. Civil y leyes complementarias).

.C
• Materiales: la descripción de los repartos no está preestablecida. La norma se va creando
a medida que surgen los hechos. Dentro de estas están:
DD
• El Derecho internacional público consuetudinario
• El Derecho Consuetudinario interno (práctica estatal, opiniones solventes, tratados
firmados pero no ratificados).
LA

Fuentes de conocimiento: quien consulta estas fuentes adquiere un conocimiento derivado de las
normas.Dentro de estas encontramos a la Doctrina.

Fuentes Reales de las normas jurídicas (conocimiento directo de las normas):

FI

A) Fuentes formales (dimensión normológica):



1. Las Convenciones Internacionales:

- Los Tratados de Montevideo:

Su antecedente histórico se halla en el Congreso de Lima de 1879.
Desde Agosto de 1888 hasta Febrero de 1889 se elaboraron en Montevideo 8 convenios, más un
protocolo adicional.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Los dividimos en 2 Secciones:

• Convenios referentes a:
• Derecho Civil Internacional
• Derecho Comercial Internacional
• Derecho Penal internacional

OM
• Derecho Procesal internacional

• Convenios referentes a:
• Propiedad literaria y artística
• Patentes de invención

.C
• Marcas de comercio y fábrica
• Ejercicio de profesiones liberals
DD
•

Son países signatatios: Paraguay, Perú, Uruguay, Argentina y Bolivia.

Cualquier país americano puede adherirse a los convenios (Colombia en 1933).
LA

Se discute si los no americanos pueden hacerlo. De hecho, ocurrió y la declaración es válida en

cuanto ha sido aprobada por alguno de los países participantes (ratificantes o adheridos), como
Alemania, Austria, Bélgica, España, Francia, Hungría e Italia.
Los tratados de Montevideo unifican el DIPr, pero no se ocupan de la unificación del derecho
FI

privado.
Los tratados de Montevideo son tratados comunes y no constituyen tratados universales, ello
significa que no solo se aplican exclusivamente por los países para los que rigen, sino también


que solo se aplican a casos procedentes de países en los que rigen, si fueran universales, también
serían aplicados a cualesquiera casos cualquiera fuera el país del que procediesen.
El tratado de Montevideo de Derecho civil se aplica, por ejemplo, en la Argentina a la separación
de un matrimonio celebrado en Bolivia, pero no de uno celebrado en EEUU. Si fuera universal
también se aplicaría a dicho caso.

En 1939/ 1940 se reunió un segundo Congreso en el que se firmaron 10 Tratados nuevos y 1

Protocolo adicional: se firmaron convenios homónimos a los anteriores pero

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 • se dividió el convenio sobre Derecho Comercial en Comercial Terrestre y Comercial de
Navegación, y
• se dividió del convenio sobre Derecho Penal uno sobre Asilo.

¿ Entre qué países rigen los Tratados de Montevideo?

La situación es la siguiente:

OM
A rgentina está ligada a Bolivia
Perú exclusivamente por los Tratados de 1889
Colombia

.C
E ntre Argentina
P araguay continúan vigentes los Tratados de Montevideo
Uruguay de 1889 sobre: - Derecho Penal Internacional
DD
- Propiedad literaria y artística
- Patentes de invención
- Marcas de comercio y de fábrica
LA

- Protocolo adicional de 1889

FI

por no haber ratificado nuestro país las reformas introducidas en 1940.

E ntre Argentina


Paraguay Tratados de 1940 sobre:

Uruguay - Derecho Civil Internacional
- Derecho Comercial Terrestre y de Navegación Intern.
- Derecho Procesal Internacional
- Ejercicio de profesiones liberales
- Protocolo adicional

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

que sí han sido ratificados por nuestro país

Pero los Tratados de Montevideo no son los únicos. Existen varios Tratados entre nuestro país y
muchos de los países del mundo. Algunos de estos son:

OM
• Convención de Viena sobre relaciones e inmunidades diplomáticas (Viena, 1961)
• Convención de Viena sobre relaciones consulares (Viena, 1963)
• Convención de Montevideo sobre extradición (1933)

.C
- Las CIDIP (Convenciones Interamericanas de Dcho. Internacional Privado):
DD
La OEA interviene desde hace algunos años de manera decisiva en el progreso del DIPr a través
de Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional Privado (CIDIP), las cuales se aplican
si no hay tratado. Las crean las CEDIP (Conferencias Especializadas de Derecho Internacional
Privado).
LA

En cuanto a la codificación de la materia hay que destacar las CIDIP de Panamá 1975 y Uruguay
1979.

CIDIP I Panamá 1975

FI

1. Conflicto de leyes en materia de letra de cambio, pagaré y factura de crédito

2. Conflicto de leyes en materia de cheques (Argentina no la ratificó)
3. Arbitraje comercial internacional


4. Exhortos y cartas rogatorias

5. Recepción de pruebas en el extranjero
6. Régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

CIDIP II Uruguay 1979:
Posee 8 Convenios:
1. Normas generales de Derecho Internacional Privado (Teoría del uso jurídico, fraude)
2. Conflicto de leyes en materia de cheques (Arg. no ratificó)
3. Conflictos de leyes en materia de sociedades Comerciales
4. Eficacia extraterritorial en materia de sentencias y laudos extranjeros.

OM
5. Cumplimiento de medidas cautelares
6. Prueba e información acerca del Derecho extranjero
7. Domicilio de las personas físicas en el Derecho Internacional Privado.
8. Protocolo adicional sobre exhortos y cartas rogatorias.

.C
CIDIP III Bolivia 1984:
1. Adopción de menores
DD
2. Personas jurídicas (menos soc. comerciales)
3. Extraterritorialidad de sentencias y laudos arbitrales extranjeros
4. Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre recepción de pruebas en el
extranjero. Argentina sólo ratifica este último.
LA

CIDIP IV Uruguay 1989:

1. Restitución internacional de menores.
2. Obligaciones alimentarias.
FI

3. Contrato de transporte internacional de mercaderías por carretera.

La Argentina no ratifica.


CIDIP V México 1994:

1. Derecho aplicable a contratos internacionales.
2. Tráfico internacional de menores.
La Argentina no ratifica.

2. Las normas Iusprivatistas internacionales internas:

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

El DIPr argentino se encuentra principalmente en el Código Civil.
También se encuentra en leyes complementarias como:
• Ley de matrimonio civil
• Ley de propiedad intelectual
• Ley de sociedades comerciales
• Ley de concursos y quiebras

OM
• Ley de contrato de trabajo
• Ley de navegación
• Ley de patentes
• Ley de cheque y letra de cambio
• Ley de marcas y nombres comerciales

.C
• Ley de adopción
• etc.
DD
B) Fuentes Materiales (dimensión sociológica):

- Derecho Internacional Público Consuetudinario:

LA

Podría haber normas pertenecientes al DIP consuetudinario y reguladoras de problemas de DIPr,

pero de hecho es difícil que existan, puesto que su existencia no sólo supone que una determinada
norma sea admitida en casi todos los Derechos civilizados, sino que además haría falta que su
inadmisión fuese considerada por la Comunidad internacional como una infracción del DIP. Es
FI

cierto que reglas como la del locus regit actum (el lugar rige el acto) o expresivas del imperio de
la ley de la situación sobre los inmuebles, disfrutan de general aceptación, pero no lo es menos
que estas reglas no constituyen verdaderas normas sino meros principios de normas, en razón de


que su multivocidad da lugar a las normas más diversas. Así, hay quienes aplican al ley local a
todos los requisitos de validez de un acto, como también hay países que sólo la emplean en la
regulación de los requisitos formales. Por otra parte, en algunos países, la ley situs (ley de
situación) se aplica sólo al nacimiento, a la modificación y cancelación de derechos reales sobre
inmuebles, mientras que en otros también se extiende a los contratos causales referentes a
inmuebles, por ejemplo, compraventa, donación, permuta de inmuebles.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

La aplicación del derecho de un país no favorece siempre a sus nacionales, para quienes puede
resultar más interesante la aplicación de un derecho extranjero. Ej: muere con último domicilio
en España el causante español, con cónyuge supérstite español y hermano argentino, dejando
bienes en Argentina, el hermano preferirá la aplicación del derecho español, puesto que en este el
hermano concurre en la herencia con el cónyuge a falta de descendientes, mientras que en
argentino, la herencia corresponde en su totalidad al cónyuge español.

OM
- Derecho consuetudinario interno:
Tiene diversas formas de manifestarse. Sus principales modos de exteriorización son la práctica
estatal y opiniones solventes.
La práctica estatal posee su manifestación más importante en la jurisprudencia. Como en

.C
Argentina no existe un recurso de casación que podría llevar a la CSJ los problemas hermenéuticos
referentes al Cod. Civil, Cod.Com, Cod. Procesal y disposiciones afines a fin de unificar su
DD
interpretación, son pocas las sentencias de CSJN que abordan temas de DIPr, ya que ellos han de
canalizarse por el recurso extraordinario de apelación.
La práctica estatal comprende igualmente la actividad de autoridades administrativas, sobre todo
resoluciones de los directores de los registros del Estado civil, especialmente en materia
LA

matrimonial, disposiciones de la Policía federal al expedir pasaportes, etc.

Las opiniones solventes abarcan las resoluciones de instituciones científicas (opiniones
colectivas) y los pareceres expresados por los técnicos en la materia. Además de ser fuentes de
conocimiento, se transforman en fuentes reales de él.
FI

Resumiendo:


• La Práctica estatal: Jurisprudencia

Actividad de autoridades Administrativas (resoluciones del registro civil, de la Policía Federal al
expedir pasaportes, etc).
Tratados firmados pero no ratificados.

• L as opiniones solventes: Resoluciones de instituciones científicas

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Opiniones de los técnicos en la materia

Dimensión dikelógica:
Tres problemas dikelógicos surgen respecto de las fuentes:

• E l 1° consiste en investigar la justicia o injusticia de considerar como fuente el convenio

OM
internacional, la ley, la costumbre, etc. este problema es gral. Por eso, de él se ocupa la
Introducción al Dcho.

• E n 2° lugar cabe cuestionar la justicia de cada una de las reglas de las cuales las fuentes
se compone Este problema corresponde a cada disciplina en particular.

.C
• E l 3° problema es el que se pregunta por la justicia del contenido de cada una de las
DD
fuentes en general. De este problema nos ocupamos aquí.
Los tratados de Montevideo merecen en general un aplauso. Durante 40 años constituían la
primera codificación internacional de DIPr, ya que nadie se atrevía a entrar en competencia con
ellos hasta que en 1928 se aceptó el Código Bustamante. Los tratados del 40 superiores a los del
LA

89, sin embargo, merecen un reproche ya que no abordaron los problemas sobre las calificaciones,
fraude a la ley, cuestión previa y reenvío, de un modo general.

El Cod. Civil es defectuoso en la reglamentación de los problemas de DIPr:

FI

• En cuanto a los problemas generales, aborda el del orden público, único conocido cuando
fue redactado.


• El reenvío es totalmente ignorado al igual que las calificaciones

• Nada se dice sobre la cuestión previa.

• En cuanto a la aplicación del Derecho extranjero, sólo es captado en su configuración
procesal (art. 13 CC), si bien en la nota se hace una ligera alusión al problema en su pureza.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 • Con respecto a los problemas especiales, de nuevo nos encontramos con lagunas, no hay
normas referentes a la filiación, adopción o patria potestad.

En la actualidad existe un poderoso movimiento encaminado a lograr la codificación del DIPr

argentino. El 2° Congreso de la Asociación Argentina de Dcho. Internacional encomendó a
Goldschmidt la elaboración de un proyecto de ley sobre DIPr.

OM
Los principios consagrados en los Tratados de Montevideo, considerados en general son:

1. De las personas físicas: VIGENCIA DE LA LEY DEL DOMICILIO.

2. De las personas jurídicas de carácter privado: EXTRATERRITORIALIDAD PARCIAL.
3. Actos jurídicos (Contratos): sometidos a la LEY DEL LUGAR DE CUMPLIMIENTO.

.C
4. Bienes: independiente de su naturaleza, LEY DEL LUGAR DONDE EXISTEN.
5. Sucesiones: rige el PRINCIPIO DE FRACCIONAMIENTO (forma pura).
DD
6. Matrimonio: en cuanto a su validez, LEY DEL LUGAR DE CELEBRACIÓN, en cuanto
a derecho y deberes emergentes, LEY DEL DOMICILIO CONYUGAL; en relación al
régimen matrimonial, LEY DEL PRIMER DOMICILIO CONYUGAL.
7. Comerciantes y Sociedades: en cuanto a su existencia, LEY DEL DOMICILIO
LA

COMERCIAL, que es el del asiento principal de sus negocios.

8. Quiebras: se reconoce la EXTRATERRITORIALIDAD DEL ESTADO DE FALLIDO,
sistema de unidad mitigado por el de las preferencias nacionales.
FI

9. Letra de Cambio y papeles a la orden: forma del acto y obligaciones que de la emisión
emergen, LEY DEL ESTADO en cuyo territorio se gira, endosa, acepta, avala, etc.
10. se recepta la teoría del favor negotii.


11. Los Protocolos adicionales son parte integrante de los Tratados.

12. Es importante destacar que se tratan de tratados comunes, y no universales.

8) Calificaciones.

Calificar es determinar la naturaleza jurídica de una relación y su ubicación dentro del cuadro de
categorías pertenecientes a un ordenamiento jurídico.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

El problema de las calificaciones consiste en la pregunta por el ordenamiento normativo llamado
a definir en último lugar los términos empleados en la norma indirecta.Bartin descubre el
problema de las calificaciones al analizar la jurisprudencia francesa.
Se trata de determinar qué ordenamiento jurídico va a definir los términos empleados en la norma
indirecta. Ej: el art. 5 del Tratado de Montevideo de 1889 de Derecho Civil estatuye cual es la ley
del lugar en el que reside la persona, la que determinará las condiciones requeridas para que la

OM
residencia constituya domicilio.
Mientras toda norma directa suele hallarse inserta en un ordenamiento normativo relativamente
autónomo que le proporciona la recta interpretación, la norma indirecta se encuentra a caballo
sobre numerosos Derechos Privados y enclavada en un ordenamiento lleno de lagunas.
“Calificar” es definir la naturaleza jurídica del problema que se le plantea al juez y constituye

.C
una operación previa a la elección de la ley aplicable a dicho problema.
Cuando las partes le presentan al juez un caso mixto, éste debe determinar si ese caso es un
DD
problema contractual, de matrimonio, de derecho sucesorio, etc.
El juez debe calificar, porque los Derechos de los distintos países establecen distintas naturalezas
jurídicas para un mismo problema.
Ej: la regla que establece que el testamento hecho por un soltero queda revocado por su posterior
LA

matrimonio es calificada de naturaleza matrimonial en el Derecho Inglés, en cambio es calificada

como problema del derecho sucesorio en el Derecho Argentino.

SOLUCIONES PROPUESTAS PARA RESOLVER EL PROBLEMA DE LAS

FI

CALIFICACIONES.

1. Calificación según la lex fori: La relación jurídica privada debe ser calificada de acuerdo


al cuadro de categorías que ofrece el sistema jurídico del Estado al cual pertenece el juez
que entiende en la causa.
Este sistema admite dos excepciones en que debe calificarse según la lex causae:
1-cuando hay que determinar la naturaleza mueble o inmueble de un bien
2-autonomía de la voluntad: la calificación de una relación contractual debe ser hecha conforme
a la ley elegida por las partes.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 2. Calificación según la lex causae: cada regla legal debe tomar su calificación del sistema
jurídico al que pertenece.
3. Calificación según las doctrinas autárquicas: Rabel sostiene que la calificación tiene por
objeto los hechos designados en el tipo legal de la norma indirecta y calificar consiste en
verificar si estos hechos están contenidos en una categoría abstracta. Propone un cuadro
de categorías extraordinario abstracto que no pertenece a sistema jurídico alguno. Estas

OM
categorías universales son obra de la comparación metódica de todos las legalizaciones
del mundo.

Los Tratados de Montevideo brindan en varias oportunidades ejemplos de calificaciones. Pero los
mencionados Tratados no resuelven de una manera general los conflictos de calificaciones que

.C
pueden suscitarse entre los distintos países signatarios.
Se pueden distinguir:
DD
Calificaciones autárquicas de los puntos de conexión: la propia fuente da la definición (ej: se
dan definiciones del domicilio común, arts. 6 a 9 del Tratado de Derecho Civil de 1889; o del
domicilio comercial, art. 3 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre de 1940).
LA

Calificaciones no autárquicas o analógicas de los puntos de conexión, indicando el Derecho

competente para ofrecer la definición (ej: cuando se hace referencia al comerciante en el Tratado
de Derecho Comercial de Montevideo de 1889, se indica la ley competente para definir el
FI

concepto de “comerciante”, cuyos requisitos serán dados por la ley del lugar donde la persona
tenga el centro de sus negocios).
Para hacer frente al problema de las calificaciones no autárquicas, se han propuesto varias teorías:


A) Teorías no autárquicas:

1. Teoría de la Lex civilis fori: Sostiene que el problema debe ser siempre definido por el
Derecho Civil del país del juez que entiende en la causa, o sea, según el cuadro de
categorías que ofrece el sistema jurídico de ese país.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Este sistema admite dos excepciones, en las cuales la calificación debe hacerse según la lex
causae:

I. Cuando se trata de determinar la naturaleza mueble o inmueble de un bien (la lex

situs es soberana);
II. Cuando la calificación es hecha haciendo uso de la autonomía de la voluntad, o

OM
sea, según la ley elegida por las partes.

Volviendo al ejemplo anterior del testamento, si se presenta una demanda ante un juez argentino,
según esta teoría, el juez tiene que calificar de acuerdo con su propio Derecho. Como para el
Derecho Argentino se trata de un problema sucesorio, el juez va a calificar según la norma

.C
indirecta que dice que ¨la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante¨, es decir
que el derecho argentino califica, y va a haber otro Derecho distinto que reglamente.
DD
Si el último domicilio está en Inglaterra, el Derecho Inglés es el que reglamenta, pero va a tener
que reglamentar según las reglas de derecho sucesorio porque la calificación ya le viene impuesta
por el derecho del país del juez.
LA

Consecuencias:
*Hay un Derecho que define (califica). En el ejemplo, el Dcho. Argentino.
*Y un derecho que reglamenta (soluciona). En el ejemplo, el Dcho. Inglés.
FI

Esta teoría se basa en argumentos jurídicos y prácticos:

• Arg. jurídico: se basa en la soberanía y en la autolimitación de la voluntad del Estado.



Teniendo en cuenta que el Estado es el que consiente la aplicación del Derecho Extranjero,
es el mismo Estado el que debe establecer los límites o el alcance.

• Arg. práctico: reside en la imposibilidad natural de proceder de otra manera, ya que si se

pretende calificar de acuerdo a la lex causae, entonces se caería en un círculo vicioso:
¿Cómo precisar la ley competente sin fijar antes la calificación?

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Crítica: la separación entre el Derecho que define y el que reglamenta es injusta, porque el primero
le hace decir al segundo algo que no dice (le impone una definición).

2. Teoría de la Lex civilis Causae: Sostiene que el problema planteado ante el juez no tiene
que ser definido por el Derecho del juez que entiende en la causa, sino por el Derecho que
resulte aplicable gracias a la norma indirecta.

OM
Siguiendo el mismo ejemplo del testamento, aquí el juez argentino, si bien parte de su norma
indirecta, no califica previamente. El juez va a partir de la norma indirecta que le dice que ¨la
sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante¨, entonces va a buscar donde se
encuentra el último domicilio. Si éste se encuentra en Inglaterra, va a ser el Derecho Inglés el que
califica (el cual lo va a definir como problema matrimonial) y a su vez va a reglamentar (el juez

.C
va aplicar las normas de Derecho Inglés que se refieren al matrimonio, y no las normas de
sucesión).
DD
Consecuencias:
Hay un solo Derecho, que define y reglamenta.
LA

B) Teorías autárquicas:

Sostienen que para definir el problema, el juez tiene que comparar la totalidad de los Derechos
del mundo.
FI

Crítica: es una misión imposible.

Por ello surgió otra teoría llamada Teoría Autárquica Comparatista, que establece que la


comparación no se debe hacer con todos los Derechos sino sólo con aquellos que resulten
involucrados en el caso.

Historia del surgimiento del problema de las calificaciones

Los descubridores del problema de las Calificaciones fueron Etienne Bartin en Francia en 1897 y
Khan en Alemania en 1891. Ambos han sugerido resolverlo mediante la lex fori, ya que las
cuestiones contempladas en las normas de conflicto deben definirse según la ley del foro, y no

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

según otra. Bartin, sin embargo, ya presentaba una excepción para calificar los muebles o
inmuebles según la lex situs, y no según la lex fori.
Vélez puede considerarse un precursor en este punto al establecer criterios de calificación en los
artículos 10 y 11 del Código Civil de 1869.
Despagnet y Clunet, en 1898; M. Wolff y W. Goldschmidt posteriormente han sugerido que las
definiciones o calificaciones deberían tomarse del Derecho indicado por la norma de conflicto: la

OM
lex causae; fundamentalmente porque toda norma legal toma sus clasificaciones del sistema
jurídico al que pertenece; rechazan a Bartin y a sus partidarios porque dicen que se califican de
ese modo las relaciones nacidas en el extranjero conforme a las concepciones del sistema jurídico
local.
Rabel, Beckett y Cheshire (1º Ed.), siguieron un método nuevo de calificaciones autárquicas: las

.C
definiciones debían buscarse en la ciencia general del derecho y en los principios generales de
universal aplicación. Esta idea de la calificación basada en el método comparado, es imposible
DD
en la práctica.
Falconbridge ha propuesto otro camino al que llamó “vía media”. Según él habría que adoptar
calificaciones provisionales según la lex fori, y considerar las leyes aplicables en su contexto. Se
trataría de respetar las respectivas esferas de competencia sobre las cuestiones calificadas según
LA

las respectivas leyes aplicables.

LAS CALIFICACIONES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

ARGENTINO
FI

No se encuentra en el Cod. Civil Argentino ninguna disposición que aluda expresamente al

problema de las calificaciones. Sin embargo, encontramos algunos ejemplos de calificación
autárquica, aun antes de su descubrimiento científico por Bartin:


- Art. 10 CC: Los inmuebles situados en la Argentina se rigen por el Derecho argentino, respecto
de su calidad de tales, o sea, por la lex situs.
- Art.11 CC: hace una diferencia entre muebles con situación permanente (se rigen por la ley del
lugar donde están situados) y muebles sin situación permanente (se rigen por la ley del domicilio
del dueño).
- Art 3588 CC: Derecho del fisco sobre bienes relictos.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Dimensión sociológica: Jurisprudencia

Caso 1: ¨La viuda Maltesa¨ (Caso Antón c/ Bartholo” de la Cámara de Casación de Argelia)
Bartin descubre el problema de las calificaciones en 1897 al analizar la jurisprudencia francesa
sobre este caso.
Hechos: Una pareja de malteses celebró matrimonio en Malta (isla del Mediterráneo) y fijó

OM
su domicilio allí, quedando sometido el mismo a la comunidad legal impuesta por el Código de
Rohán vigente en aquel lugar. Luego trasladó su domicilio a Argelia (entonces,
Francia), adquiriendo bienes inmuebles.
Luego de fallecido el marido en Argelia, la viuda, a la que la ley francesa vigente en esa época en
Argelia no le reconocía ningún derecho sucesorio, pretendió que se le concediera sobre los

.C
inmuebles situados, además de su parte en la comunidad, el usufructo de una cuarta parte de la
propiedad del marido, basándose en los arts. 17 y 18 del Código de Rohán, que en la época crítica
DD
regía en Malta, a título de cónyuge sin recursos.
Problema: Calificaciones.
Los jueces deben calificar el pedido de la esposa y decidir si el usufructo corresponde:
• al Derecho Sucesorio, o
LA

• al régimen de bienes matrimoniales

• Si lo califican como figura del Derecho Sucesorio:

Según el DIPr francés, ¨el derecho sucesorio se rige por el derecho del lugar de situación de los
FI

bienes¨. Como los bienes estaban en Francia se aplica Derecho Francés, el cual no le reconoce el
usufructo a la esposa.


• Si lo califican como figura del régimen de bienes matrimonial:

Según el DIPr francés, la sucesión se rige por el Derecho que regula el régimen de los bienes del
matrimonio, para lo cual debe recurrirse al primer domicilio conyugal, el cual estaba en Malta.
Por lo tanto, se aplica el Código de Rohán, el cual sí le otorga el usufructo a la esposa.

Fallo: El tribunal aplicó la Teoría de la Lex Civilis Causae, calificando el usufructo como figura
del régimen matrimonial y le otorgó el beneficio a la esposa.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 Caso 2: “Caso del testamento ológrafo del holandés”
Es el segundo ejemplo utilizado por Bartin.

Hechos: Un holandés otorga en Francia un testamento ológrafo. Después de su muerte se

discute la validez de dicho testamento ante los tribunales franceses.

OM
Problema: los jueces franceses deben determinar si la olografía es un problema de forma o
de capacidad.

- Si es un problema de forma: el tribunal francés parte de su DIPr. El Derecho francés dice

.C
que la forma del testamento se rige por el Derecho donde fue otorgado, esto es Francia, y
para esa ley el testamento es válido ya que en Francia la olografía es una forma válida de testar.
DD
- Si es un problema de Capacidad: los jueces parten de su DIPr el cual dice que la
capacidad se rige por la ley de la Nacionalidad del testador, esto es Holanda. Allí se prohíbe a
los holandeses otorgar testamento ológrafo dentro y fuera de Holanda. Por lo tanto, el testamento
LA

sería nulo.

• Si se aplica la Lex Civilis Fori:

El Derecho Francés define, porque es el Derecho del juez que entiende en la causa, y el
FI

Derecho Holandés reglamenta.

El Derecho Francés define y dice que se trata de un problema de forma. En Francia la
olografía es una forma válida de testar.


También define la capacidad y dice que capacidad es tener salud mental y edad mínima. Por
lo tanto, el testamento es válido.
Se le impone la definición al Derecho Holandés.

• Si se aplica la Lex Civilis Causae:

Los jueces primero buscan el Derecho aplicable y luego ese Derecho define y reglamenta.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 El DIPr francés dice que la forma se rige por el Derecho donde se otorga el testamento, esto
es Francia (coincide con la otra teoría de casualidad) y establece que la capacidad se rige por el
Derecho de la nacionalidad del testador, esto es Holanda. Por capacidad se entiende tener salud
mental y una edad mínima, y que está prohibido testar en forma ológrafa (sería un caso de
incapacidad). Por lo tanto, el testamento es nulo.

OM
Es un testamento formalmente válido pero sustancialmente inválido (por no tener capacidad
para otorgarlo).

Caso 3: Letras de Cambio de Tennessee.

Hechos: Las letras habían sido libradas y pagaderas en tennessee (EEUU) pero al momento de

.C
cobrarlas, el deudor vivía en Alemania y por eso es demandado allí, en donde alega que las mismas
habían prescripto. Se discute si las mismas eran prescriptibles o no.
DD
Problema: calificación de la prescripción.
• En el Derecho Alemán:
-las cuestiones de fondo se rigen por la ley del lugar de emisión.
-las cuestiones de forma, por la ley del lugar de cumplimiento.
LA

• En el derecho de Tennessee:
-las cuestiones de fondo se rigen por la ley del lugar de cumplimiento.
-las cuestiones de forma, por la ley del lugar de emisión.
FI

*Para Alemania, la prescripción es un problema de Derecho de fondo.

*Para Tennessee, se trata de un problema de Derecho de forma o procesal.


Aplicando la Lex Civilis Fori, quien debe calificar es el juez alemán, considerando a la
prescripción como Derecho de fondo (y por lo tanto, se rige por el lugar de emisión, esto es
Tennessee). Una vez que nos remitimos al Derecho de Tennessee como Lex Causa, éste nos va a
decir que la prescripción se rige por el lugar de cumplimiento, esto es, Alemania. A su vez,
Alemania, como lo considera un problema de fondo, nos remitirá al Derecho de Tennessee
nuevamente y así, se da un problema de nunca acabar (es un círculo vicioso). Para evitar que el
caso quede sin resolver, el tribunal falló que las letras eran imprescriptibles, cosa que no decían

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

ninguno de los dos Derechos. La solución correcta hubiera sido aplicar el método sintético
judicial.

Otros casos: La jurisprudencia argentina trató igualmente de manera ocasional y sin darse cuenta
de estar en presencia de las calificaciones, su intrincada problemática.
Podemos citar como un ejemplo la sentencia del 3 de Noviembre de 1948 de la Cámara Civil 2ª

OM
de Capital, (JA 1948-IV, pag. 541) que debió resolver si correspondía calificar el carácter
mancomunado de un testamento como forma (sometido a la ley local) o como fondo
(reglamentado por el Derecho del último domicilio del causante). La Cámara finalmente resolvió
la cuestión calificando el carácter mancomunado como problema formal, y así llega la sentencia
a la validez de la última voluntad del causante.

.C
También contiene referencias al problema de las calificaciones la sentencia del caso “Maroni,
Enrique v. Mattos Rodríguez, Gerardo H” (JA 1948-III, pag. 553).
DD
Pero el caso más importante es el que comentamos a continuación:
Vitivinícola Sullim Melman S.A.: es un caso resuelto por sentencia del 4 de octubre de 1963, de
la Cámara en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca (ED 8 – 943). He aquí los hechos más
destacados: se libra una orden de pago en Montevideo sobre un Banco en Nueva York. Esta orden
LA

se endosa luego en Argentina por el Establecimiento Vitivinícola Sullim Melman S.A. demandado
en este proceso, a un segundo endosante, quien, a su vez, también en Argentina, lo endosa al actor.
Este último lo endosa, también en la República en procuración, al Banco Argentino de Comercio.
No notifican el protesto a los anteriores endosantes. El actor, al tropezar en el ejercicio de su
FI

acción regresiva contra la demandada con la negativa de ésta, pide la apertura de la quiebra por
cesación de pagos.
Urge saber si al caso es aplicable el Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de


1940. Si la orden de pago constituyese una letra de cambio, cada declaración cambiaria se regiría,
conforme al principio de la autonomía, por el Derecho del país en el cual la declaración haya sido
emitida. Por lo tanto, la validez de la emisión de la orden de pago se regiría por el Derecho
Uruguayo, mientras que sobre la validez y los efectos de los endosos imperaría el Derecho
Argentino. Como ambos actos han tenido lugar en países ratificantes del Tratado, el mismo
resultaría, si duda alguna, aplicable. Todo cambiaría si creyéramos que la orden de pago
constituyese un cheque. En este supuesto, parece que habríamos de acudir a la ley del Estado en

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

que el cheque debe pagarse (art. 33, 2º, párrafo, inc. 5). Como tal ley sería la de Nueva York, el
Tratado de Montevidevideo sería inaplicable.
Queda entonces por saber si la orden de pago librada en Montevideo sobre un Banco en Nueva
York es una letra de cambio, o si es un cheque. Pero, a fin de poder contestar a esta cuestión, hay
que saber con anterioridad cual es el Derecho Comercial que nos suministrará las definiciones de
los términos “letra de cambio” y “cheque” empleados en las normas indirectas. Aquí tenemos el

OM
célebre problema de las calificaciones. Ahora resulta que la ley uruguaya sobre cheques y cuentas
corrientes bancarias del 24 de marzo de 1919 calificaría la orden como letra a la vista. Según el
Derecho Argentino, en cambio, la orden de pago parece configurarse como cheque, que si bien
en el momento crítico no se admitía como librado desde o sobre la Argentina (art. 799 del CCOA),
era aún entonces válido librándose desde el Uruguayo sobre Nueva York.

.C
La sentencia califica la orden, según el Derecho Comercial Uruguayo, como letra; llega, así, al
principio de la autonomía y aplica, en fin de cuentas, a los endosos el Derecho Argentino.
DD
CONCLUSIÓN
1°. Si en un Convenio Internacional se ha adoptado una calificación uniforme, ésta se impone a
LA

los Estados parte (doctrinas autárquicas).

2°. A falta de Acuerdo Internacional se calificará conforme a la lex fori.
3°. Efectuada la calificación lex fori, se seleccionará una norma indirecta; si ésta es de importación
habrá que acudir al Derecho extranjero. ahora bien, la interpretación de los términos implicados
FI

por la norma indirecta se hará conforme al Derecho declarado aplicable (lex causae).


9) Cuestión previa.
Concepto: Es un problema de la característica positiva del tipo legal. Hay “cuestión previa”
cuando un caso o problema es condición de otro o está subordinado a otro, es decir, que la decisión
de un caso depende de la decisión de otro.
Muchas veces, un aspecto es lógicamente condición de otro; en esta hipótesis especial se habla
del primer aspecto como de la “cuestión previa”.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Surge cuando la solución de una cuestión principal depende de una o más cuestiones que por ese
motivo se denominan previas. La cuestión previa se presenta después de la determinación del
Derecho aplicable a la cuestión principal, si bien la decisión de la controversia principal depende
de ella.
Ej: “Caso Pannoucannamaile e Nadimoutoupolle” (1931
Con motivo de un juicio sucesorio se plantea la cuestión previa de legitimidad de una adopción.

OM
A los inmuebles situados en Conchinchina, que integraban el patrimonio del causante, les era
aplicable la ley francesa. A su vez, ésta prohibía la adopción cuando el adoptante tenía hijos
legítimos. En cambio, el Derecho hindú, conforme al cual se efectuó la adopción, no contenía
prohibición similar.
Los tribunales franceses rechazaron la demanda de un descendiente del hijo adoptivo por

.C
aplicación exclusiva del derecho francés.
DD
SOLUCIONES: la doctrina alemana se pronuncia a favor de la Norma indirecta causae. Para la
solución de una cuestión previa deben aplicarse las reglas de conflicto contenidas en el
ordenamiento jurídico cuyo derecho privado rige la cuestión principal.
El fundamento y justificación de esta solución es lograr la armonía de las decisiones entre los
LA

tribunales nacionales y extranjeros.

En cambio, para Kaller, si la cuestión principal está sometida a un Derecho extranjero, sólo ella
se rige por él; las cuestiones previas deben resolverse por la aplicación de las Normas de Derecho
Internacional Privado del Foro: Norma indirecta fori.
FI

Ej: Si se presenta un hijo adoptivo a la sucesión de su padre adoptante, para saber si tiene derecho
a heredarlo primero hay que ver si la adopción es válida, o sea que hay 2 cuestiones a resolver: la


adopción y la sucesión. De la misma manera, para la vocación sucesoria del cónyuge supérstite,
la validez de su matrimonio con el causante constituye una cuestión previa en sentido lógico.

Es importante aclarar que no todas las cuestiones conexas son cuestiones previas. Ej: la capacidad
y la forma de un acto jurídico constituyen aspectos conexos de su validez pero el uno no es
cuestión previa del otro ni a la inversa.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Los Tratados de Montevideo estatuyen que los contratos accesorios se rigen por la ley de la oblig.
principal.
Los efectos de un contrato suponen como cuestión previa, su validez.
El problema que se plantea es el de saber si, ante el silencio de la norma, es lícito valerse del
Derecho elegido para solucionar la cuestión principal para solucionar las cuestiones previas o
incidentales o preliminares.

OM
Soluciones:

1) Teoría de la Jerarquización:
Sostiene que al haber 2 cuestiones es necesario jerarquizarlas, para poder establecer cual es

.C
principal y cual es secundaria, y aplicarle el Derecho del país que rige para la principal a la
secundaria.
DD
El criterio de jerarquización ofrece 2 posibilidades:

• Ideal o lógica:
Sostiene que la cuestión principal es la condicionante (en el ejemplo anterior sería la adopción),
LA

y la cuestión secundaria es la condicionada (en el ejemplo, sería la sucesión). El Derecho que rija
la cuestión principal será el que se aplique a la cuestión previa. En el ejemplo, el Derecho que rige
para la adopción rige también para la sucesión.
FI

• Real o Procesal:
Establece que la cuestión principal es la que constituye el tema de petición en la demanda (en el
ejemplo, es la sucesión porque el sujeto se presenta para alegar derecho sucesorio) y la cuestión


secundaria es la otra, (la adopción) por lo que el Derecho que rige para la sucesión se aplica a la
adopción.
Las teorías de la jerarquización acogen como justo el criterio real, puesto que la idea directriz de
las teorías de la jerarquización, consiste en que se dé al caso igual solución que la que le daría el
juez que resuelve la controversia. Esta idea es acertada, aunque sólo puede ser admitida dentro
del método analítico.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Las teorías de la jerarquización están de acuerdo en distinguir entre problemas concatenados,
problemas principales y problemas previos, someter los últimos al Derecho que rige los primeros
y considerar problemas principales los que se hacen temáticos en la petición de la demanda. Sin
embargo, al determinar el Dcho. Aplicable a la cuestión previa, las teorías de la jerarquización se
dividen:
- La primera corriente aplica al problema previo el Derecho Privado del país, cuyo Derecho
impera sobre la cuestión principal. He aquí la doctrina de los “Pounnoucannamalle” y

OM
“Grimaldi”. Se puede llamar a esta corriente como “teoría de la jerarquización con el imperio del
Derecho Privado”.
- Otros partidarios de la teoría de la jerarquización impugnaban este procedimiento: si se declara
aplicable a la cuestión principal un Derecho determinado, el caso debe resolverse tal cual sería

.C
resuelto en el país cuyo Derecho se declara aplicable. Ahora bien, en aquel país no aplicarían a la
cuestión previa el propio Derecho Interno directamente, sino que la someterían a aquel Derecho
DD
Privado que su DIPr. indicaría como aplicable. La cuestión previa queda sometida a aquel
Derecho Privado que el DIPr. de aquel país considera competente, cuyo Derecho rige la cuestión
principal. Esta segunda corriente puede denominarse “teoría de la jerarquización con el imperio
del Derecho Privado”.
LA

Se critica que las teorías de la jerarquización son injustas por ser violatorias del método analítico-
analógico. Estas injusticias pueden remediarse recurriendo al método sintético-judicial, ya que las
fallas no se pueden conjurar de antemano y de modo general, sino sólo en el caso concreto y
FI

cuando se presentan.

2) Teoría de la Equivalencia:


Sostiene que si bien hay 2 cuestiones no hay que jerarquizar; no hay una principal y una secundaria
sino que cada una se rige por su propio Derecho, que es aquel que el DIPr del juez indica. Esta
teoría es la que impera en la Doctrina y en la Jurisprudencia.

El caso “Ponnoucanamalle”:
Melchior y Wengler en 1931descubrieron la cuestión previa gracias a este caso.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Hechos: Una familia de nacionalidad inglesa, con domicilio en India, adopta allí un hijo (llamado
Socalingam) teniendo otros hijos legítimos.
Luego traslada su domicilio a Francia y adquiere allí Inmuebles.
El hijo adoptivo fallece antes que su padre adoptante, dejando un hijo legítimo.
El padre adoptante hace testamento desheredando al nieto (adoptivo), basándose en la ley francesa
según la cual no se puede adoptar teniendo otros hijos matrimoniales.

OM
Al morir el padre adoptante, se inicia la sucesión en Francia y se presenta el mencionado nieto
(representado por su madre la sra. Ponnoucanamalle, porque era menor de edad), alegando
derecho de representación en la sucesión de su abuelo, y pidiendo que se declare la nulidad del
testamento que lo desheredaba.

.C
Problema: la cuestión Previa.
Hay 2 cuestiones: la adopción y la vocación sucesoria.
DD
Fallo: El tribunal aplicó la Teoría de la Jerarquización Real o procesal.
Estableció que la cuestión principal es la que constituye el tema de petición en la demanda, es
decir, la vocación sucesoria. Como los problemas sucesorios se rigen por la ley del lugar de
LA

situación de los bienes y los bienes estaban en Francia, entonces se aplica el Derecho Francés.
Ese Derecho, aplicable también a la cuestión secundaria (la adopción), establece la misma es
inválida porque no se puede adoptar teniendo otros hijos matrimoniales.
FI

El caso “Grimaldi, Miguel s/ Sucesión” – (LL. Tomo 54, pag. 513 y ss).
Hechos: Este caso decide, según la opinión mayoritaria, de manera incorrecta e injusta lo
siguiente: “El hijo adoptado en el extranjero por persona fallecida antes de la sanción de la ley


13.252 con bienes dejados en el país, si bien tiene vocación hereditaria carece de derecho a recibir
los inmuebles”. “La vocación hereditaria del hijo adoptado conforme a una ley extranjera que le
reconoce derechos hereditarios más extensos que la ley 13.252, queda limitada a la medida en que
ésta la acepta”.
El causante, Miguel A. Grimaldi, de nacionalidad y domicilio italiano, había adoptado en 1937
en Italia a Concepción Di Paola Grimaldi, también italiana y domiciliada en Italia.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

En 1943 fallece Grimaldi, con último domicilio en Italia, siendo conforme al Derecho Italiano, su
única heredera su hija adoptiva, Concepción Di Paola Grimaldi (art. 567 CCI).
El causante deja en la Argentina un inmueble y una cuenta corriente, probablemente un
subproducto de aquél. Ambos bienes relictos son reclamados por el Consejo Nacional de
Educación.

OM
Fallo: El juez de 1º Instancia declara nula la adopción por estimarla contraria al orden público
argentino que en aquella época no la admitía. La Cámara aplica a la adopción el Derecho Italiano,
la considera válida y compatible con el orden público argentino.
La hija adoptiva no heredó el inmueble porque al aplicarse la ley de situación (art. 10 CC), no
figuraba en la tabla de herederos el hijo adoptivo. En cambio, a la cuenta corriente se le aplicó el

.C
Derecho Italiano, como ley del último domicilio del causante y, aplicando Derecho sucesorio
italiano, le otorgó en sucesión la cuenta corriente.
DD
La sentencia del juez de 1º Instancia es igual al pensamiento de las sentencias francesas en el caso
“Ponnoucannamalle”. En el fondo, si bien bajo el disfraz del orden público, los jueces aplican a
la cuestión previa de la adopción el mismo Derecho Privado que rige la cuestión principal, que es
la sucesión.
LA

La Cámara, en cuanto a la sucesión en el inmueble argentino, distingue entre la validez de la

adopción (cuestión previa), que se rige conforme al Derecho Italiano y que queda garantizada; y
la vocación sucesoria de una hija adoptiva, que se regula en virtud del Derecho Argentino.
Como en la fecha crítica desconocía la adopción, por supuesto tampoco enumeraba al hijo
FI

adoptivo entre los herederos ab intestato. No obstante, aplicar a la validez de un negocio jurídico
una ley y a sus efectos otra, es contradictorio si esta última ley le niega todo efecto por reputarlo
nulo. En realidad, así se aplica sólo la segunda ley también a la validez del negocio. En otras


palabras, la Cámara, si bien parece comulgar con un criterio más cosmopolita, sigue las huellas
del caso Ponnoucannamalle y aplica a la validez de la adopción como título hereditario del
inmueble argentino, el Derecho argentino. Hoy se habría admitido el recurso extraordinario a
causa de la arbitrariedad de la sentencia.
En resumen: Se trata de un caso similar, en cuanto a los temas, al anterior. Se reconoce una
adopción, pero se rehúsa reconocer derechos sucesorios invocando el art. 10 del Código Civil,

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

que se considera de Orden Público (“Los bienes muebles situados en el territorio de la República
son regidos por las leyes del Estado exclusivamente...”).

El caso “Prieto, Rufina Barazal c/ Barazal, María E. Rivada de” (J.A. 1963-IV-91/93)
Hechos: La actora había sido adoptada por la demandada y por su marido, el causante, habiéndose
realizado la adopción válidamente en España. El último domicilio del causante y los bienes se

OM
hallaban en la Argentina.
Fallo: La Cámara da la razón a la actora.
La adopción es válida en virtud del Derecho Español. A la sucesión se aplica el Derecho argentino,
según el cual el inmueble es ganancial (art. 1272 CC); y por ello, sólo la hija adoptiva sucede en
él, excluyendo al cónyuge supérstite.

.C
DD
10) Reenvío. Remisión a un sistema plurilegislativo

El reenvío se produce cuando el juez que entiende en la causa consulta y aplica las normas
indirectas pertenecientes al Derecho extranjero, declarado aplicable por el sistema conflictual del
LA

país del foro.

CONDICIONES PARA QUE SE PRODUZCA EL REENVÍO.

1. Existencia de Sistema Nacional de Derecho Internacional Privado.
FI

2. Teoría de la referencia máxima: la consecuencia jurídica de la norma indirecta remite al

ordenamiento extranjero en su totalidad, en el sentido de que las reglas de conflicto
extranjero deben aplicarse antes que el Derecho Privado extranjero.


3. Los puntos de conexión de las respectivas normas indirectas deben ser diferentes.

CLASES
• Reenvío en 1° grado: conduce a la aplicación, por parte del tribunal que lo acepta, de su
propio derecho privado. DIP org. DIP italiano. DC ARG.
• Reenvío en 2°: la Norma indirecta perteneciente a la Ley del Foro declara aplicable a la
capacidad, la ley del domicilio. La ley del domicilio declara aplicable la ley de la

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 nacionalidad y la persona, cuya capacidad se discute, es nacional de un tercer país. El juez
que acepta el reenvío deberá juzgar la capacidad por el Derecho Privado perteneciente a
ese tercer país.
• Reenvío circular: se trata de decidir en nuestro país la capacidad de un inglés, domiciliado
en Francia, para adquirir los inmuebles situados en Argentina. La norma indirecta
argentina envía el Derecho francés, el Derecho francés reenvía al Derecho inglés, y el

OM
Derecho inglés reenvía al Derecho argentino.

• Teoría de la Referencia Mínima:

El DIPr del juez que entiende en el caso indica inmediatamente el Dcho. Privado aplicable. No
importa que el Derecho Privado aplicable contradiga el DIPr de ese país.

.C
Ej: una persona muere en Argentina, teniendo su último domicilio en Madrid. El juez argentino
aplica Dcho. Civil español sin consultar para nada el DIPr de aquél país.
DD
• Teoría de la Referencia Media:
El DIPr del juez indica como aplicable en 1er lugar el DIPr de otro país; si éste último considera
aplicable su propio Dcho. Privado, se aplica el mismo. Ello ocurre si la norma indirecta extranjera
LA

es una norma de exportación. Si en cambio el DIPr de aquel país estima inaplicable el propio D.
Privado y sin que nos interese qué derecho le parezca aplicable, lo abandonamos y buscamos en
el DIPr del juez otro punto de conexión que resulte apropiado, acudiendo, en último lugar, al
Derecho Privado del juez. Se la llama también “teoría del desistimiento”.
FI

Tomando el ejemplo anterior, si el causante fuera de nacionalidad española, se aplicaría el

Derecho Civil Español, porque el DIPr Español nos remite a su propio Derecho Civil.


En cambio, si el causante (con domicilio en Madrid) no fuese español, abandonaríamos el DIPr

Español y volveríamos al DIPr argentino, haciendo abandono del punto de conexión “domicilio”
y buscando otro que fuese más adecuado, como sería, por ejemplo, la nacionalidad. Si no hubiera
ningún otro punto de conexión adecuado, aplicaríamos el Dcho. Privado Argentino.

• Teoría de la Referencia Máxima:

El DIPr del juez indica como aplicable el DIPr extranjero y luego el Derecho que aquél indique,
que puede ser un nuevo DIPr o un D. Privado. Se respeta tanto el DIPr extranjero como la solución

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

que él nos dé, sea que nos mande a su Derecho Material o a cualquier otro Derecho (que puede
ser el nuestro o el de cualquier otro Estado).

Se pueden dar 4 supuestos:

OM
1. Aceptación:
Se da cuando el DIPr extranjero declara aplicable su propio Derecho Privado, es decir que el DIPr

.C
extranjero acepta ser aplicado por contener una norma de exportación. Ej: una persona muere en
Argentina, teniendo su último domicilio en España.
DD
DIPr argentino >> DIPr español >> D. Privado Español.

2. Devolución o Reenvío de 1er grado:

Se da cuando el DIPr extranjero declara aplicable el Dcho. Privado del juez argentino. Se
LA

soluciona con la aceptación del juez argentino.Ej: el caso de un argentino que muere con último
domicilio en Roma. El DIPr italiano aplica a la sucesión el Derecho Civil de la última nacionalidad
del causante.
FI

DIPr argentino >> DIPr italiano >> D. Privado argentino.

3. Envío o Reenvío en 2do grado:

Se da cuando el DIPr extranjero declara aplicable un tercer Derecho Civil. Ej: caso de un alemán


que muere en Argentina, teniendo su último domicilio en España. El DIPr alemán somete la
sucesión, al igual que el español, al Derecho nacional del causante.

DIPr argentino >> DIPr español >> DIPr Alemán >> D.Priv. Alemán.

4. Doble Reenvío (circular):

Se da cuando el DIPr. Extranjero declara aplicable el Derecho del juez, entendiéndose por tal el
DIPr. de él, indicando éste, al tocarle el turno por segunda vez, el Derecho Civil Extranjero al que

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

la primera vez no llegó porque lo bloqueó el DIPr. Extranjero (reenvío doble). Se da el caso del
Ping Pong internacional (= ninguno de los Derechos Privados es invocado como aplicable por su
DIPr).

OM
Las soluciones propuestas a este problema son:

-Teoría de la aceptación: el juez argentino acepta el caso y decide aplicar su propio Derecho.

.C
-Teoría del uso jurídico: el juez argentino debe imitar la probable sentencia del juez extranjero.
El contenido de esta teoría puede formularse de la siguiente manera: si se declara aplicable a una
DD
controversia un Derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con el
máximo grado asequible de probabilidad le daría el juez del país cuyo Derecho ha sido declarado
aplicable; como punto de referencia, es preciso tomar al juez ante quien la controversia podría
haberse radicado si realmente se hubiese planteado en aquel país. De ahí que es vitalmente distinto
LA

aplicar Derecho propio y “aplicar” (más bien imitar) Derecho extranjero.

El resultado al que llega es el mismo que el de la teoría de la referencia mínima. Pero el

fundamento de esta última es otro: la presunta voluntad del legislador argentino al remitirnos al
FI

Derecho Privado extranjero.

Ej: caso de un argentino con último domicilio en España. El DIPr argentino manda a aplicar la
ley del último domicilio: España. El DIPr español manda a aplicar la ley de la nacionalidad:


argentina, etc, etc... Esto se resuelve aplicando el derecho Privado Español.

DIPr argentino >> DIPr español >> DIPr argentino >> DIPr español, y así sucesivamente. >>
Derecho Privado Español.

El ¨Caso Forgo¨
Con este caso de la jurisprudencia francesa surge la teoría de la referencia máxima.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Hechos: Forgo nació en Baviera como hijo extramatrimonial. Luego trasladó junto a su madre su
domicilio a Francia.
Muere la madre de Forgo y después de un tiempo muere también Forgo, sin testar y sin dejar
descendencia.
Forgo tenía:

OM
Domicilio de Hecho: en Francia
Domicilio de Derecho: en Baviera
Se inició la sucesión de Forgo en Francia y se presentaron:
• Los parientes colaterales de la madre: alegando Derecho Bávaro, según el cual los
colaterales de padres de hijos extramatrimoniales tienen derecho sucesorio.

.C
• El fisco francés: alegando Derecho Francés, según el cual, los colaterales de padres de
hijos extramatrimoniales no tienen derecho sucesorio.
DD
Problema: Reenvío.
Los jueces partieron del DIPr francés, el cual dice que la sucesión se rige por la ley del último
domicilio de Derecho: esto es Baviera, y el Derecho bávaro dice que la sucesión se rige por el
LA

Derecho del último domicilio de hecho, esto es Francia, por lo que se reenvía el caso al Derecho
francés.

Fallo: Durante mucho tiempo el caso no tuvo solución ya que se dio el ping pong internacional,
FI

hasta que en un momento los jueces decidieron aceptar el caso y aplicar su propio Derecho, por
lo cual, heredó el fisco francés.


En resumen:

D IPr francés último domicilio Baviera: Derecho Bávaro

de Derecho

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 Último domicilio de Hecho:
Francia

OM
El caso “Menéndez, Enrique J. c/ Drago, Alejandro” (1979)

El voto del camarista Miras alude a la teoría del uso jurídico.El Dr. Miras dice que de
conformidad al art. 13 Cod. Civil, las partes no sólo tienen la carga de requerir la aplicación de la
ley extranjera, cuando se halla autorizada por la ley nacional, sino también la de acreditar la

.C
existencia de aquélla. Goldschmidt critica esta disposición ya que considera al Derecho extranjero
un hecho notorio, por lo que debería relevar de esa carga procesal. Una vez invocado el Derecho
extranjero, el juez debería procurar los medios para informarse y, verificada su aplicabilidad al
DD
caso, procurar los medios para informarse de su contenido, sin perjuicio de la facultad concurrente
de las partes para acreditarlo. Lo cierto es que de lege data, en nuestro sistema constituye una
carga para quien lo invoca.
LA

El caso “María Luisa Guerra Cortínez” (ESPAÑOL)

FI

Hechos: La Sra. Crtínez era natural de Argentina, con residencia permanente en San Sebastián
durante 30 años. Otorgó testamento en Setiembre de 1946 ante el Notario Navarro Días, en el que
legó el 45% del usufructo vitalicio de sus bienes presentes y futuros a don Juan J. Pradera Ortega,


dispensándolo de la obligación de dar fianza, y facultándolo para enajenarlos, con la obligación

de invertir su importe en bienes de general consideración. Nombró albacea y administrador con
facultades amplias al mismo Pradera Ortega, por cuyo cargo le asignó el 10% del total de sus
bienes hereditarios, pudiendo actuar con total independencia de otra persona argentina nombrada
con iguales facultades. Fallecida la causante, Pradera Ortega, dentro del plazo, redactó un
cuaderno particional y protocolizado en escritura pública, y lo presentó en el Registro, donde la
escritura fue rechazada por los siguientes defectos: 1º) Debe ser considerado heredero por el 45%
del usufructo de los bienes de la causante, y no puede ser por ello, a la vez, heredero y contador;

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

2º) Porque los bienes que se adjudica a sí mismo para el pago de la cuota legada, pueden
considerarse un autocontrato, no autorizado ni en la ley ni en la jurisprudencia; 3º) Porque siendo
la causante argentina, si en lo referente a la forma o módulo particional ha de regir su personal
estatuto, la partición mediante contador no está establecida en la ley de su país de origen
(Argentina).

Fallo: Interpuesto recurso por el notario autorizante, el Presidente de la Audiencia Territorial

OM
revocó la nota del registrador en todas sus partes. Contra esta revocación apeló el registrador ante
la Dirección General de los Registros y del Notariado. El informe de la Sección dirigido al director
rechaza el 1° y el 3° defecto advertido por el registrador, mientras que le da, en cambio, la razón
con respecto al 2°.

.C
Al rechazar el 3° defecto puesto de relieve por el registrador, el informe echa manos de la doctrina
del reenvío. El informe dice: “Que respecto del tercer defecto consignado por el registrador en su
nota, el art. 10 del CC Español dispone que la sucesión en general se regirá por la ley del causante,
DD
y dado que los criterios seguidos por el DIPr., para determinar la ley nacional aplicable son
diversos, comoquiera que el art. 7 del CCA otorga preferencia a la ley del domicilio, que la
causante tenía establecido en el territorio español, procede aplicar la ley española, conforme a la
cual cabría admitir el nombramiento de contador – partidor”.El DGRN aceptó el informe en
LA

cuanto rechaza la nota del registrador, mientras que lo rectifica en cuanto la aprueba: el director
opina que el contador – partidor no ha incurrido en ninguna autocontratación prohibida. La
resolución descarta por completo la nota del registrador y da toda la razón al notario autorizante.
FI

Con respecto del reenvío, la resolución se contenta con transcribir el argumento del informe de la
Sección. La reforma del DIPr. español admite el reenvío de primer grado, mientras que rechaza
el de segundo grado.


Argumentos a favor del reenvío:

1- La indivisibilidad del orden jurídico.

2- El reenvío facilita la solución uniforme de los conflictos de leyes.

Críticas a la teoría del reenvío:

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

1-El reenvío provoca un ping – pong internacional, ya que cada ordenamiento debe ser consultado
en su totalidad, incluidas sus normas de DIPr y la determinación del Derecho aplicable
permanecerá en suspenso dentro de un círculo vicioso.

2-La armonización resulta imposible si los puntos de conexión utilizados por la norma indirecta
no guardan entre sí una razonable correspondencia.

3-La aplicación del Derecho extranjero se basa en la cortesía internacional, y si el Derecho

OM
extranjero declina esa concesión ofrecida por otro Estado, no habría motivos para insistir en su
aplicación.

4-No es válido el fundamento de la teoría del uso jurídico.

El reenvío en la legislación y la jurisprudencia extranjeras:

.C
Existen legislaciones que admiten expresamente el reenvío, otras lo rechazan, y por último
legislaciones, como la nuestra, que no se pronuncian al respecto. El reenvío no suele ser frecuente
DD
en los convenios bilaterales sino que es más común en los tratados multilaterales, en los cuales se
lo emplea como una solución transaccional entre puntos de conexión opuestos.

El reenvío en la doctrina argentina:

LA

Nuestra ley no se pronuncia al respecto.

• Vico sostuvo que aunque nuestro Cod. Civil no se ocupó del problema, no cabe duda que
el artículo 3283 Cod. Civil elimina el reenvío al regir el derecho de sucesión por el
FI

Derecho del domicilio que el causante tenía al tiempo de su fallecimiento.

• Kaller de Orchansky sostiene la conveniencia de incluir una norma expresa que rechace
el reenvío.


• Goldschmidt, mediante la teoría del uso jurídico, llega a la aceptación de la tesis de la

referencia máxima y, por lo tanto, a la admisión del reenvío.

• En el caso “Larangueira” (1920) la Jurisprudencia argentina se muestra favorable al

reenvío.

Hechos: Se trataba de un juicio sucesorio abierto en la Argentina con respecto a bienes argentinos
de un causante fallecido con último domicilio, al parecer, en el Uruguay, aunque la sentencia
menciona también el Brasil.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Fallo: El juez, basándose en la teoría del fraccionamiento impuesta por el Tratado de Montevideo
de 1889 (arts. 44 y 45) declara aplicable Derecho Argentino como Derecho del país de la situación
de los bienes relictos; no obstante, la sentencia entiende por Derecho Argentino el DIPr.
Argentino. Por consiguiente aplica el art. 3283 del Cod. Civil que, a su vez, somete la sucesión al
Derecho del último domicilio, y por ende, al Derecho Uruguayo. De ser ello así, no resultan
competentes, afirma la sentencia, los jueces argentinos sino los uruguayos (art. 56 del TDCI de

OM
Montevideo de 1889).

La Cámara, sin entrar en el problema del reenvío, sostiene de todos modos la competencia de los
jueces argentinos y devuelve los autos a otro juez de primera instancia. Éste resolvió el litigio
según el Derecho Civil argentino sin mencionar el reenvío.

.C
1. ¿En qué concepto aplicamos en nuestro país partes de un
ordenamiento extranjero? (Calidad del Derecho extranjero)
En este campo se enfrentan las teorías que nacionalizan el Derecho extranjero con la tesis que lo
DD
aplica directamente como Derecho extranjero.

• Teorías de la nacionalización del Derecho extranjero:

LA

Se basan en la creencia de que en un Estado sólo puede ser aplicado el Derecho de ese Estado. La
soberanía no acepta el Derecho formalmente extranjero. Dentro de este grupo encontramos:
FI

• Teoría de la nacionalización


Legislativa: A su vez, se Material: el legislador nacionaliza normas de

divide Derecho extranjero.

Formal: nacionaliza las fuentes extranjeras de

Producción de normas.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 • Teoría de la nacionalización judicial: El juez nacionaliza el Derecho extranjero en el
momento de dictar sentencia.

• Teoría de la extranjería:

OM
Aplica Derecho extranjero como Derecho extranjero en sí mismo. Goldschmidt dice que el
Derecho extranjero es un hecho notorio; aunque los jueces no lo conozcan tienen la posibilidad
de conocerlo.

.C
11) Fraude a la ley.
DD
La Norma Indirecta de Derecho Internacional Privado remite a un determinado ordenamiento para
que éste regule una situación jurídica; para ello la Norma utiliza un punto de conexión. Pero
ocurre, a veces, que los particulares se acogen deliberadamente a un ordenamiento jurídico cuya
LA

reglamentación de ciertas situaciones les resulta más favorable que otra, nacional o extranjera, a
la cual están normalmente sujetos para evadir el Derecho normalmente competente y lograr la
aplicación de otro derecho más favorable, alterar voluntaria o maliciosamente el punto de
conexión utilizado por la norma indirecta. Mudan su domicilio, adquieren una nueva
FI

nacionalidad, cambian el lugar de situación de un bien, otorgan testamento fuera de su domicilio,

etc.
Entonces, la noción del fraude a la ley es el remedio necesario para que la ley conserve su carácter


imperativo y su sanción en los casos en que deje de ser aplicable a una relación jurídica por
haberse, los interesados, acogido fraudulentamente a una nueva ley.
Ejemplos:
1. Los esposos Vidal, antes de la introducción del Divorcio en Francia, adquirieron la
ciudadanía Suiza, a fin de obtener de un Tribunal suizo el divorcio. Luego, uno de ellos
demandó ante un Tribunal francés la nulidad del matrimonio celebrado por su cónyuge,

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 sosteniendo que el divorcio no era válido. La Corte de París hizo lugar a la demanda
porque se había cometido fraude a la ley francesa.
2. La princesa de Bauffremant estaba casada con un oficial francés. En 1875 la princesa se
naturaliza en Sajonia, Altemburgo, obtuvo el divorcio y contrajo nuevo matrimonio con
el Príncipe Bibesco.
Al regresar a Francia debió enfrentar una demanda del Príncipe de Bauffremant, quien atacó la

OM
sentencia de divorcio alemana y el ulterior matrimonio celebrado también en Alemania. El
Tribunal de Casación dictó Sentencia favorable al actor.

CONDICIONES PARA LA APLICACIÓN DEL FRAUDE A LA LEY

.C
1. Alteración fraudulenta del punto de conexión.
2. Que el Derecho normalmente competente sea coactivo y no supletorio
DD
3. Ausencia de otro medio idóneo para neutralizar los resultados queridos por las partes.

EFECTOS
• Respecto al país víctima del fraude: se considera que el cambio del punto de conexión no
LA

se realizó y se niegan todas las consecuencias derivadas de la elección fraudulenta. La

relación jurídica es reintegrada al imperio de la ley que normalmente la regía.
• Respecto al país cuya ley se invoca: Los tribunales de dichos países han sostenido que
dicha ley puede aplicarse válidamente.
FI

• Respecto a terceros países: para éstos la sanción del fraude a la ley dependerá del
fundamento y el fin que se le asigne. Si la asimilación al orden público, los terceros países
procurarán restablecer el imperio de la ley violada que armonice con la propia noción del


orden público. Si le reconocen autonomía deberán sancionar el fraude y aplicar la ley

imperativa eludida, ya que ésta era la internacional y competente.

Dimensión normológica:
La característica negativa del tipo legal es aquella cuya inexistencia se requiere para que norma
actúe. La norma indirecta de DIPr remite a un determinado ordenamiento para que éste regule una
situación jurídica. Para ello, la norma utiliza un punto de conexión: personal, real o voluntario. El

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

legislador prevé la realización “normal” del punto de conexión y, por lo tanto, la competencia
“normal” del Derecho señalado. Pero ocurre a veces que los particulares se acogen
deliberadamente a un ordenamiento jurídico cuya reglamentación les resulta más favorable que
otra, nacional o extranjera, a la cual normalmente están sujetos para lograr sus propósitos: evadir
el Derecho normalmente competente y lograr la aplicación de otro Derecho más favorable. A tal
fin, alteran voluntaria y maliciosamente el punto de conexión utilizado por la norma indirecta

OM
(mudan su domicilio, adquieren una nueva nacionalidad, cambian el lugar de situación de un bien,
otorgan un testamento fuera de su domicilio, etc.). La intención que anima a los particulares es
fraudulenta porque los cambios operados en los puntos de conexión carecen en absoluto de
sinceridad; son efectuados con el fin exclusivo de eludir la ley normalmente competente y obtener
la aplicación del nuevo Derecho que resulta competente después del cambio.

.C
Debe tenerse en cuenta que en los casos en que los particulares eligen un punto de conexión para
obtener resultados que no podrían alcanzar de otro modo, el punto de conexión se realiza, es decir,
DD
hay un verdadero cambio, no un cambio simulado.
La noción de fraude a la ley en DIPr es el remedio necesario para que la ley conserve su carácter
imperativo y su sanción en los casos en que deje de ser aplicable a una relación jurídica, por
haberse acogido los interesados fraudulentamente a una nueva ley.
LA

Naturaleza: Las características positivas del tipo legal de la norma indirecta (la causa y los
hechos subyacentes de los puntos de conexión) desencadenan la realización de la consecuencia
jurídica, siempre que no haya fraude a la ley.
FI

El fraude a la ley aplicable es la característica negativa del tipo legal, porque el

desencadenamiento de la consecuencia jurídica supone, al lado de la existencia de la causa y de
los hechos subyacentes a los puntos de conexión, la inexistencia del fraude.


El fraude recae sobre la segunda característica del tipo legal de la norma indirecta: los hechos
subyacentes a los puntos de conexión, y consiste, como puede decirse de manera burda, en su
manipuleo fraudulento. Resumiendo lo dicho, el fraude es el manipuleo fraudulento de los hechos
que realizan las partes para evitar la aplicación de un Derecho y lograr la aplicación de otro
Derecho que los beneficia más.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

También de un modo aproximativo es útil caracterizar el fraude a la ley aplicable como el intento
de los interesados de vivir en un país con la legislación de otro, la cual les permite lo que aquél
les prohíbe. Ej: las partes saben que a su contrato se les va a aplicar el Derecho del lugar de
celebración, entonces van y lo celebran en el lugar cuyo Derecho les conviene que se aplique.

Concepto: Para Goldschmidt, el fraude consiste en el intento de las partes de convertir la relación

OM
de causa y efecto en una relación de medio y fin. Se puede sostener que el fraude a la ley aplicable
consiste en que los protagonistas transforman en la norma indirecta, los puntos de conexión que
el legislador no concibió como negocio jurídico, en negocio jurídico.

Diferencia con la simulación: en la simulación no hay realización del punto de conexión, y el

.C
medio empleado excluye el fin propuesto. En cambio en el fraude a la ley el punto de conexión
se realiza, pero por haber sido alterado maliciosamente no logra el fin propuesto.
DD
Requisitos para la aplicación del fraude a la ley:
Para que exista un fraude a la ley deben darse ciertos requisitos:
1) Alteración del punto de conexión mediante un procedimiento técnicamente regular: Nada
LA

impide que una persona cambie su domicilio, adquiera nueva nacionalidad o celebre un acto
jurídico.
2) Intención fraudulenta: Es preciso el elemento psicológico, la malicia, el propósito de eludir
la aplicación de la ley normalmente competente.
FI

Determinar si hubo fraude o no (elemento psicológico), es muy subjetivo. Pero los jueces tienen 2
indicios:
• Expansión espacial: los protagonistas realizan actos en un país donde no tienen ninguna


razón para actuar.

• Contracción temporal: en muy poco tiempo realizan una serie de actos encaminados al
fraude.
3) Que el Derecho normalmente competente antes de la alteración del punto de conexión,
sea coactivo: que la ley que se quiera evadir sea coactiva.
4) Ausencia de otro medio idóneo para neutralizar los resultados queridos por las partes:
Cuando interviene el Orden Público Internacional es innecesario recurrir al fraude a la ley (aunque

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

numerosas sentencias invocan las dos excepciones: por ejemplo, matrimonio celebrado en el
extranjero por cónyuges domiciliados en la Argentina, y respecto de los cuales susbiste el
impedimento de ligamen).

Clasificación del fraude a la ley:

OM
• Fraude Retrospectivo: se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realizó
en el pasado con total sinceridad.
Ej: Antes de la sanción de la Ley 23.515, dos personas se casan en Argentina y luego obtienen el
divorcio vincular (entendido como separación personal). Posteriormente, uno de ellos celebra
nuevo matrimonio en México.

.C
• Fraude Simultáneo: se falsean los hechos al llevarlos a cabo, a fin de esquivar las
DD
consecuencias inmediatas del acto realizado con sinceridad. En el mismo momento que
hago el acto, obtengo las consecuencias que quiero. Ej: chilenos constituyen una sociedad
extranjera dándose los indicios de fraude contemplados en el art. 124 de la Ley de
Sociedades. Sustituyen los hechos sinceros por los fraudulentos en el mismo momento en
LA

que quieren realizarlos.

• Fraude a la espectativa: se comete para eludir las consecuencias de un acto futuro.

Ej: dos personas solteras que viven en Argentina y se casan en México para poder divorciarse
FI

(porque antes de la Ley 23.515 no se aceptaba el divorcio vincular aquí y allí sí se aceptaba). Se
manipulan los hechos porque se teme que en el porvenir puedan producirse determinadas
consecuencias.


Efectos de la existencia del fraude: El fraude produce su propia ineficacia. La norma indirecta
resulta inaplicable a los hechos artificialmente creados y en cambio se la aplicará a los hechos
reales (aquellos que habían sido manipulados) Ej: el matrimonio celebrado en México con fraude
a la expectativa (para poder divorciarse, antes de que se sancionara la Ley 23.515), se considera
contraído en la República. No hay nulidad completa sino invalidez parcial.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

- Con respecto al país víctima del fraude: Se considera que el cambio del punto de conexión no
se realizó y se niegan todas las consecuencias jurídicas derivadas de la elección fraudulenta.
- Con respecto al país cuya ley se invoca: Hasta ahora en los países cuya ley se ha invocado a
consecuencia de un fraude, los tribunales han sostenido que dicha ley puede aplicarse
válidamente.
- Con relación a terceros países: Resulta dudoso si un país sólo debe combatir el fraude realizado

OM
contra sus propias leyes, o si debe igualmente oponerse contra el fraude que los particulares
organizan contra leyes de otros países. Teniendo en cuenta la territorialidad del Derecho Público,
pareciera que no habría de lucharse contra el fraude de los particulares contra leyes extranjeras
del Derecho Público, como las aduaneras. No obstante, es precisamente en el campo del
contrabando donde muy pronto se sintieron voces a favor de la protección de leyes fiscales

.C
extranjeras. Vélez establece la extraterritorialidad del Derecho Público extranjero, con miras a
contratos aleatorios. Siendo ello así, con mayor razón hay que proteger el Derecho Privado
DD
extranjero contra su manipuleo fraudulento, siempre que resulte aplicable conforme nuestro DIPr.
y que el juez extranjero también lo abroquele contra tales maniobras.

Legislación sobre fraude:

LA

- La CIDIP II trata el tema del fraude.

- En el Derecho Interno:
FI

1. Art. 159 Cod. Civil de Vélez, reproducido por el art. 2 Ley de Matrimonio
Civil y por la Ley 23.515: las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del


matrimonio se rigen por la ley del lugar de celebración, aunque los contrayentes
hubiesen mudado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen. Es
decir que, aunque cometan fraude, se aplica siempre la ley del lugar de celebración.
El fraude a la ley cede frente a la Teoría favor Matrimonii.

Antecedentes: Vélez en la nota al art. 159 CC niega expresamente la existencia del fraude
porque supone que los contrayentes ejercen un derecho al elegir el país en el que celebran su

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 matrimonio. Pero, a partir de la Ley de Matrimonio Civil, surge la oblig. de los contrayentes de
casarse en el país del domicilio de cualquiera de ellos.
Vélez se inspiró en Story, quien a su vez, describe cómo en el Derecho matrimonial dos principios
luchan por la supremacía: la prohibición del fraude a la ley, y el favor matrimonii, principio, este
último, que sobre todo desea salvaguardar los intereses de los hijos (recordemos que en aquella
época la situación jca. y social de los hijos extramatrimoniales era de total y escandalosa

OM
inferioridad).

B) Art. 1207 y 1208 Cod. Civil: receptan la teoría del fraude.

Se sancionan el fraude al derecho patrio y el fraude al derecho extranjero.
El Cod. Civil niega efectos a los contratos hechos en país extranjero para violar leyes

.C
argentinas y viceversa.
DD
C) Art 124 de la Ley de Sociedades Comerciales: es una norma antifraude que refleja la idea del
derogado art. 286 del Cód. Com. Establece que las sociedades constituidas en el extranjero que
tengan su sede en la Argentina o su principal objeto destinado a cumplirse en la Argentina serán
equiparadas a las sociedades locales, es decir que se les aplicarán las leyes argentinas.
LA

- Los Tratados de Montevideo: No contienen disposiciones al respecto.

No admiten la autonomía de la voluntad de las partes por el temor de que puedan abusar de su
libertad a fin de establecer conexiones fraudulentas.
FI

En materia de matrimonio, someten el régimen de bienes en el matrimonio a la ley del domicilio

conyugal fijado de común acuerdo por los cónyuges antes de la celebración del matrimonio o, en
su defecto, a la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio (Tratado


de Montevideo de 1889), o sencillamente, a la ley del primer domicilio conyugal (Tratado de

Montevideo de 1940). Se desea proteger a la mujer de que el marido traslade el domicilio conyugal
en fraude a la ley.

Dimensión dikelógica: El fraude a la ley no es un fenómeno privativo del DIPr. Es común a todas
las disciplinas jurídicas y en todas ellas se estima justo perseguirlo. Se impedir a los particulares
que se burlen de las disposiciones de la ley.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Se trata de impedir que los hechos fraudulentos obtengan la ventaja buscada con el fraude. De ahí
que sólo se invaliden esos hechos y las demás partes del acto siguen siendo válidas.

Jurisprudencia sobre fraude

El caso de la duquesa de Beauffremont
Es un ejemplo de fraude retrospectivo.
Hechos: La condesa de Charaman – Chimay estaba casada con un oficial francés, el duque de

OM
Beauffremont, del cual consiguió separarse el 1/08/1874, obteniendo una sentencia de separación
personal a causa de los hábitos perversos de su marido.
La duquesa mudó su domicilio y luego se nacionalizó alemana en Sajonia – Altenburgo
(Alemania), y se divorció allí inmediatamente después.

.C
El 24/12/1875 la duquesa volvió a casarse en Berlín con el príncipe Bibesco, rumano de
nacionalidad, volviendo inmediatamente a Francia como Princesa Bibesco.
DD
El duque de Beauffremont pidió ante los tribunales franceses la anulación del segundo
matrimonio, atacando la sentencia de divorcio alemana, y el ulterior matrimonio celebrado
también en Alemania.
Fallo: En 1878, el Tribunal de Casación dictó sentencia en la que dio la razón al actor, invocando,
LA

entre otras razones, la prohibición del fraude a la ley.

En el fallo sostuvo: “... que la demandada había obtenido la naturalización, no para ejercer los
derechos y cumplir los deberes emergentes de ella, sino con el único fin de escapar a la
FI

prohibición de la ley francesa y contraer un segundo matrimonio sobre la base de su nueva

nacionalidad, tan pronto como ésta fue adquirida”. Resolvió, de acuerdo a esas circunstancias,
que los actos así hechos en fraude a la ley francesa e ignorando el vínculo contraído en Francia,
no eran oponibles al Duque de Beauffremont.


La duquesa de Beauffremont mantuvo su nacionalidad alemana, aunque la había adquirido con la

exclusiva finalidad de lograr el divorcio del nuevo matrimonio.

El caso Fritz Mandl

Hechos: Mandl era una persona de nacionalidad austríaca, que tenía bienes por todo el mundo.
Se casó 5 veces y tenía un hijo legítimo.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Vino a la Argentina y fijó su domicilio aquí. Estando en Argentina se enteró de que tenía una
enfermedad incurable, entonces volvió a Austria, fijó su último domicilio allí y realizó un
testamento por el cual le dejaba todos sus bienes a la quinta esposa y un crédito ínfimo al hijo.
Mandl había dejado bienes relictos en Argentina.
Fallo: La Cámara afirma la jurisdicción del juez argentino (por haber bienes en el país) y
considera aplicable el Derecho argentino. Se basa en el art. 10 del Cod. Civil y en la doctrina del

OM
fraude a la ley. La CSJN desestimó un Recurso de Queja por denegación de un Recurso
Extraordinario interpuesto contra el fallo de la Cámara.
Si bien la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante, el cual estaba en Austria,
y si bien según ese Derecho el testamento es válido porque allí no se reconoce la porción legítima
indisponible, los jueces argentinos decidieron tomar como ¨último domicilio¨ a la Argentina (por

.C
considerar fraudulento el cambio de domicilio a Austria), y aplicaron Derecho argentino según el
cual ese testamento era nulo porque no reconocía la legítima.
DD
En síntesis, la naturaleza de la noción de fraude a la ley es ser un remedio destinado a sancionar
las leyes imperativas, pues hay que evitar que, en las relaciones internacionales, la ley imperativa
se convierta en facultativa
LA

12) Orden público internacional.

En la Argentina, la extraterritorialidad del Derecho Privado Extranjero (que significa la aplicación

del Derecho Privado de otros países), está condicionada por la compatibilidad del mismo con
FI

nuestro orden público.

Concepto: El orden público es un conjunto de principios o de disposiciones que frenan la



aplicación del Derecho extranjero en cuanto este último es incompatible con los principios de
aquél.
El orden público internacional es una institución de Derecho Privado por pertenecer al DIPr. No
es preciso oponerse al Derecho Público extranjero por la sencilla razón de que éste, por ser
territorial, no se aplica fuera de su Estado. En cambio, si en virtud del reenvío se presenta DIPr
extranjero, éste sí puede conculcar nuestro orden público.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

En el Derecho argentino, es la característica negativa de la consecuencia jurídica de la norma
indirecta.
El concepto de orden público supone dos circunstancias:
-Una diversidad ideológica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican mutuamente
sus respectivos Derechos;
-El reconocimiento de una obligación jurídica de aplicar Derecho extranjero.

OM
Recién en 1949 se reunieron. Savigny dijo que existe la obligación de cada país de aplicar a casos
extranjeros derecho extranjero, es un deber comunitario.

Función: frenar la aplicación del Derecho extranjero (en sí aplicable por el propio DIPr), a causa
de su incompatibilidad ideológica con nuestro Derecho. Hay acuerdo en esto, pero hay

.C
discrepancia acerca de su estructura:
-orden público como conjunto de disposiciones.
DD
-orden público como conjunto de principios.

1) Orden público como conjunto de disposiciones: Algunos autores consideran que el orden
público es un conjunto de leyes o disposiciones. Todas las disposiciones nacionales se dividen en
LA

2 grupos:

- Disposiciones tolerantes (orden público interno): son aquellas que pueden ser descartadas
por el Derecho extranjero llamado por nuestro DIPr.
FI

- Disposiciones inalienables (orden público internacional): son aquellas que pueden

descartar al Derecho extranjero, a pesar de haber sido llamado por nuestro DIPr.


Las disposiciones del orden público internacional pueden ser:

* sustitutivas (de las extranjeras): su aplicación es a priori, o
* limitativas (de las extranjeras): su aplicación es a posteriori y operan como límites
mínimos o máximos.
Para esta concepción, el orden público, cuando juega a priori, forma parte de la característica
positiva de la consecuencia jurídica.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Críticas:
Considerar al orden público internacional como un conjunto de disposiciones significa proclamar
su aplicación a priori, o sea, con total independencia del Derecho extranjero. Esto es así porque
el Derecho extranjero siempre quedaría descartado ya que:
• o las disposiciones extranjeras coinciden con las nacionales, por lo cual sería innecesario

OM
aplicarlas; o

• las disposiciones extranjeras contrarían las nacionales, por lo cual tampoco se aplicaría el
Derecho extranjero.

.C
Ej: Una persona muere con último domicilio en España. Allí la legítima es de otro porcentaje que
la nuestra, entonces los jueces argentinos declaran nulo el testamento porque no coincide con el
DD
porcentaje de nuestra legítima, cuando en realidad debería ser válido porque respeta una porción
legítima.

No es fácil hallar un criterio operativo y exacto para saber que disposiciones forman parte del
LA

orden público internacional: serán las más importantes, las que conciernen a la comunidad de
manera más vital.

2) Orden público como conjunto de principios: sostiene que el orden público no está en las
FI

disposiciones, conforme lo sostiene la anterior teoría: hay que calar más hondo, puesto que se
halla en los que principios en que las disposiciones se inspiran. No sería lógico oponer orden
público internacional y orden público interno, en razón de que, según esta concepción, falta el


común denominador de ambas especies, que en la anterior consiste en que en ambos supuestos se
trata de disposiciones, aunque unas tienen un mayor grado de impermeabilidad que las otras. Basta
que en DIPr. se hable de orden público a secas para que ya se sepa que hace alusión a los principios
inalienables del Derecho propio.
El orden público es un conjunto de principios, los cuales dan origen a las disposiciones, que
frenan la aplicación del Derecho extranjero pero siempre a posteriori.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

 El juez tiene que cumplir 3 pasos:
1. Consultar las reglas del DIPr propio,
2. Examinar hipotéticamente la norma extranjera,
3. Comparar el Derecho propio con el extranjero. Si son compatibles debe aplicar el Derecho
extranjero; si son incompatibles, aplica el orden público como CLÁUSULA DE
RESERVA.

OM
Esto quiere decir que en principio el Derecho extranjero se aplica, salvo que viole nuestro
orden público.

Para esta concepción, el orden público es una característica negativa: el Derecho extranjero se
aplica con tal de que no conculque nuestros principios

.C
DD
El orden público debe ser concebido como Cláusula de reserva.

La concepción justa del Orden Público como conjunto de principios: De las dos concepciones, la
justa es la que concibe al orden público como un conjunto de principios y por ello, aplica a
LA

posteriori. En otras palabras, la que coloca al orden público como “cláusula de reserva” en el lugar
de la característica negativa de la consecuencia jurídica. La noción de orden público implica la
previa identificación de la ley extranjera llamada a regir un caso concreto, y excluye su aplicación
si tal ley contradice los principios fundamentales del ordenamiento jurídico nacional. Un Derecho
FI

extranjero declarado aplicable deja de serlo si la solución del caso concreto pudiera infringir los
principios fundamentales del ordenamiento jurídico nacional.
Los artículos 4 de los Protocolos Adicionales de los Tratados de Montevideo de 1889 y


1940, así como el 14, inc. 2 del Cod. Civil Argentino, parecen igualmente comulgar con la tesis
del orden público como conjunto de principios. Sólo esta concepción permite el despliegue debido
de la extraterritorialidad del Derecho Privado Extranjero.
La concepción del orden público como conjunto de disposiciones permite prácticamente desterrar
por completo el Derecho Extranjero.

Resumen de todo lo dicho:

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

El orden público internacional tiene por función la de defender los valores del Derecho propio
contra el Derecho extranjero que en si resulta aplicable según normas de DIPr.
Puede ser considerado como aplicables a priori, o a posteriori según distintas teorías. En ambos
casos, el orden público internacional constituye una excepción a la aplicación del Derecho
Extranjero.
Debe ser interpretado restrictivamente.
Los Convenios firmados dentro del marco de la OEA – CIDIP – exigen que para que la excepción

OM
del orden público internacional sea alegable, la violación del Derecho propio debe ser
“manifiesta”.

Cláusulas generales y cláusulas especiales de Orden Público: Hay que distinguir entre cláusulas

.C
generales y cláusulas especiales de orden público.
Las CLÁUSULAS GENERALES tienen peligrosa amplitud (Ej: art. 14, inc 2 del Cod Civil y art.
DD
4° de los Protocolos Adicionales de Montevideo). Es peligrosa porque puede llegar a fulminar el
Derecho extranjero. Por ello, el legislador emplea CLÁUSULAS ESPECIALES que
pormenorizan la cláusula general en un aspecto determinado en el cual, la excluyen (Ej: La ley de
matrimonio codifica exhaustivamente el impedimento de parentesco). Pero, con miras a otros
LA

impedimentos, hay que recurrir a la cláusula general.

Los Tratados de Montevideo:

FI

Los Protocolos adicionales, en su art. 4, contienen una cláusula general de orden público, que
establece: “Las leyes de los demás estados jamás serán aplicadas contra las instituciones
políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso”.


Pero también encontramos en los Tratados de Monetevideo, excepciones especiales. Así, por
ejemplo, en cuanto al reconocimiento de un matrimonio celebrado en otro Estado, los tratados
autorizan a los demás estados a no reconocerlos si hay impedimentos de edad, ligamen,
consanguinidad o afinidad.

El Cod. Civil:
- Art 14: “Las leyes extranjeras no serán aplicables:

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Inciso 1º: “Cuando su aplicación se oponga al Derecho Público de la República”.
Inciso 2º: “Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este
Código”. Este inciso contiene una cláusula general de orden público.
Inciso 3º: “Cuando fueren de mero privilegio”.
Inciso 4º: “Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más
favorables a la validez de los actos”.

OM
- Art. 949: somete a la ley argentina la capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y
los vicios sustanciales que pueda contener (es una conexión de secuestro, toma al orden público
como conjunto de disposiciones).

- El art. 1205 establece que los contratos hechos fuera de la Argentina se juzgan sobre su validez

.C
o nulidad por la ley del lugar de celebración, salvo los contratos inmorales o cuyo reconocimiento
sea injurioso (art. 1206).
DD
CIDIP I Panamá 1975 y CIDIP II Montevideo 1979:

Exigen para que sea alegable la excepción de orden público que la violación del Derecho propio
LA

sea ¨manifiesta¨.
El orden público internacional tiene por función la de defender los valores del derecho propio
contra el derecho extranjero que en sí resulta aplicable según las normas del DIPr.
El orden público internacional constituye una excepción a la aplicación del Derecho propio.
FI


Extensión del concepto de Orden Público Internacional:

* Extensión justificada: abarca 3 instituciones:

1) Cláusula de reserva: toda norma de DIPr contiene expresa o tácitamente una cláusula que
reserva, como excepción a la regla formulada, la del orden público internacional.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

2) Normas rígidas expresas o normas expresas de orden público internacional: son normas de
Dcho. Privado propio que expresamente se adjudican efectos extraterritoriales.
Pueden ser de 2 clases:

a) Sustitutivas de las normas extranjeras normalmente aplicables: las normas rígidas se aplican
a priori, más allá del Dcho. Extranjero.

OM
b) Aditivas de las normas extranjeras: si el Derecho extranjero es más severo, hay que aplicarlo,
salvo que viole principios de nuestro orden público.
3) Principios básicos del Derecho Privado: en este supuesto, el orden público internacional no es
efecto de determinadas normas que expresamente se le irrogan, sino de principios básicos del

.C
Derecho Privado.
DD
*Extensión injustificada e inadmisible: abarca 3 direcciones:

1)Encuadrar en el concepto de orden público internacional normas de Derecho Público.

LA

2)Extender el concepto de orden público internacional a las normas de orden público

interno (=conjunto de normas de Derecho Privado que no pueden ser derogadas por la autonomía
jusprivatista de las partes, pero en cambio pueden ser desplazadas por el Derecho Extranjero
declarado aplicable por el DIPr).
FI

3)Extender el concepto de orden público internacional a normas de extranjería del Derecho

Privado (=normas directas con elementos extranjeros): estas normas no son DIPr sino Dcho.


Privado.
La extraterritorialidad del Derecho Privado Extranjero, que significa a través de los medios
lógicos del método indirecto y de las Normas de importación, que en la Argentina resulta aplicable
en su caso Derecho Privado de otros países está, sin embargo, condicionada por la compatibilidad
de aquél con nuestro orden público.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

El orden público es el conjunto de principios inspiradores de la organización del Estado y la
familia que, de acuerdo al orden moral y buenas costumbres, aseguran la realización de los valores
humanos fundamentales.

El concepto de orden público supone dos circunstancias:

1. Una diversidad ideológica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican

OM
mutuamente sus respectivos Derechos.
2. El reconocimiento de una obligación jurídica de aplicar Derecho Extranjero.

CARACTERES:
• Autonomía: Es un concepto autónomo diferente e independiente de las Normas jurídicas.

.C
Éstas pueden ser de orden público sin comprometer los principios aludidos, pero no deben
identificarse las Normas con los principios que los inspiran.
DD
• Variabilidad: El orden público varía según los países y los tiempos. En relación a los
primeros, el orden público es esencial y exclusivamente nacional. Ningún juez puede tener
en cuenta que su propio orden público. El orden público varía en el tiempo: la evolución
de las concepciones morales influye en las orientaciones jurídicas.
LA

Brocher: distinguió dos categorías de reglas absolutamente imperativas. Las de orden público
interno y los de orden público internacional.
El fundamento de ambos conceptos es el mismo, pero su juicio de radio de acción es diferente por
que si bien toa Norma que interese a los principios de orden público internacional, también es de
FI

orden público interno. No todas las normas de esta última clase justifican las excepciones de orden
público internacional.


CONCLUSIÓN: El orden público interno es un conjunto de disposiciones no derogables por la

voluntad de los participantes (art. 21 CC) y el orden público internacional es un conjunto de
principios que excluyen la aplicación del Derecho Extranjero (art.14 CC)
La denominación empleada en ambos casos es inadecuada: el orden público interno es Derecho
Positivo, y el internacional, que sugiere un conjunto de principios que interesan a toda la
comunidad de los Estados que debiera ser preservado por un Tribunal Internacional, es, por el
contrario, esencial y exclusivamente nacional.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

REMEDIO EXCEPCIONAL Y COMPETENCIA NORMAL.

Mancini (escuela italiana) debe reconocérsele el mérito de formular un concepto --------- del orden
público como límite a la aplicación del Derecho Extranjero, pero incurrió en el error de incluir en
ese concepto a todas las leyes que poseen vigencia territorial en razón de otros principios. Para la

OM
escuela italiana, el orden público no reviste el carácter anormal y excepcional, sino que se
transforma en un instrumento de uso normal por parte del poder soberano del Estado, quien
mediante su empleo apriorístico y desorbitado, logra eliminar en la mayoría de los casos el
Derecho Extranjero competente y sustituirlo por el Derecho Nacional.
Inspirados en Mancini, otros autores convirtieron a las leyes de orden público en el principio

.C
general e incluyeron dentro de su enumeración las leyes estrictamente territoriales como los
penales, procesales, fiscales y de org. de las propiedades inmuebles.
DD
El error en que incurren estas enumeraciones es que confunden es que confunden orden público
con Derecho Público. Y el Orden Público sólo afecta al Derecho Privado. El Derecho Público
debe ser excluído porque es siempre territorial. Sólo son extraterritoriales las leyes de Derecho
Privado. Por ello se afirma que la excepción de orden público sólo afecta la funcionamiento de
LA

las normas indirectas de importación: ahuyenta al Derecho Privado extranjero que dichas normas
señalan como competente.

CONCLUSIÓN: En relación al concepto de orden público existen dos grandes teorías: una que
FI

considera las leyes de orden público una categoría especial de leyes territoriales susceptibles de
enumeración apriorística y otra que enfoca como una institución de Derecho Privado que debe
aplicarse excepcionalmente para excluir la ley extranjera normalmente competente, según el


Derecho Internacional Privado del foro. Esta última es la que recepta la mayoría de los Códigos
modernos.

APLICACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE ORDEN PÚBLICO

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

Puede hacerse de acuerdo a dos criterios diferentes:
• Criterio “apriorístico”: En todas las situaciones en que esté comprometido el orden
público, debe aplicarse la ley del juez ante el cual el proceso pende, sin examinar para
nada la aplicación de cualquier otra norma. El adjetivo “apriorístico” expresa la
independencia lógica del orden público de las otras reglas del Derecho Internacional
Privado. Según esta Teoría, el orden público contiene un juicio de valor sobre el Derecho

OM
Propio.
• El criterio “a posteriori”: el juez, al resolver un caso con elementos extranjeros, debe:
1. Consultar el Derecho Internacional Privado local.
2. Si la Norma Indirecta es de importación, debe eximirse el Derecho extranjero aplicable al
caso.

.C
3. Si el Derecho extranjero es incompatible con las instituciones locales fundamentales, debe
echar mano del concepto de orden público,
DD
• Efectos del orden público:
1. Negativo: La eliminación del Derecho extranjero declarado competente.
2. Positivo: la aplicación del Derecho Privado del foro.
• El Art. 14 del Código Civil Argentino:
LA

“Las leyes extranjeras no serán aplicables:

1. Cuando su aplicación se oponga al Derecho Público o Criminal de la República a la
religión del Estado, a la intolerancia de cultos o a la moral y a las ajenas costumbres:
2. Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código.
FI

3. Cuando fueren de mero privilegio.

4. Cuando las Leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras fuesen más
favorables a la validez de los actos.


• Normativa internacional de orden público. CIDIP II sobre normas generales de Derecho

Internacional Privado. Art. 5.
La ley declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado podrá no ser
aplicada en el territorio del Estado que lo considere manifiestamente contraria a los principios de
su orden público.

Este archivo fue descargado de https://filadd.com

38

OM
.C
DD
“Excelente curso!!! Aprobé la materia solo viendo los videos y haciendo cada uno de los
LA

ejercicios propuestos. Accesible, puntual, claro y eficaz, muy recomendable. Muchas

gracias!”
FI


Este archivo fue descargado de https://filadd.com