LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

1CONTRATOS ASOCIATIVOS

Universidad Nacional de la Amazonia Peruana

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
Derecho Comercial I

Manuel Alejandro Fuertes Dávila, Daniel Elías Ruiz Núñez, Blanca Almendra Trigozo
Parra y Piero Fernando Wong Zárate.
Iquitos
2021.

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AGRADECIMIENTO:

No queremos nunca dejar de dar gracias a Dios por siempre estar presente en cada paso

que damos, pues su omnisciencia nos ilumina y nos brinda la fuerza necesaria para salir

adelante frente a cualquier adversidad.

Es muy grato poder extender nuestros agradecimientos a nuestros padres, aquellos que

son nuestro motor y motivo, ya que su amor nos acompaña siempre en cada meta

trazada, en cada escaño que seguimos escalando para lograr la superación.

Queremos también agradecer a su persona, excelentísimo Dr. Martín Tafur Boullosa, ya

que, a pesar de no poder estar en las aulas, deja sus enseñanzas y magistrales clases en

cada momento que se le requiera, siempre presto a absolvernos cualquier duda,

orientándonos siempre a seguir por el camino de la rectitud en la abogacía.

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ÍNDICE
INTRODUCCIÓN......................................................................................................................5
I. CAPÍTULO I: MARCO LEGISLATIVO........................................................................7
II. CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO............................................................................8
1. CONTRATOS ASOCIATIVOS........................................................................................8
i. Características..............................................................................................................10
2. LA ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN....................................................................11
2.1. Antecedentes de la Asociación en Participación.........................................................11
2.2. Denominaciones y tratamiento legislativo en el Derecho comparado...................13
2.2.1. La asociación en participación en el ordenamiento italiano..............................14
2.2.2. La asociación en participación en el ordenamiento español..............................14
2.2.3. La asociación en participación en el ordenamiento alemán..............................15
2.2.4. La asociación en participación en el ordenamiento peruano.............................16
2.3. Naturaleza jurídica...................................................................................................17
2.3.1. Sociedad momentánea......................................................................................17
2.3.2. Sociedad Oculta................................................................................................18
2.4. Definición..................................................................................................................25
2.5. Elementos del contrato.............................................................................................28
2.6. Características..........................................................................................................30
2.6.1. Carácter contractual........................................................................................30
2.6.2. No requiere mayor formalidad que la de constar por escrito........................30
2.6.3. Comunidad de fin.............................................................................................31
2.6.4. Ausencia de personalidad jurídica..................................................................31
2.6.5. Ausencia de formación de un patrimonio independiente...............................32
2.6.6. Existencia de un socio oculto, por recaer la gestión exclusivamente en el
asociante32
2.6.7. El asociado tiene derecho a la rendición de cuentas al final del contrato.....33
2.7. Diferencias entre la Sociedad y el Contrato de Asociación en Participación.......33
2.8. Extinción del Contrato de Asociación en Participación.........................................34
3. CONSORCIO...................................................................................................................34
3.1. Base legal:.................................................................................................................34
3.2. Definición de Consorcio:..........................................................................................35
3.3. Administración del Consorcio.................................................................................35
3.4. Objeto del Consorcio:...............................................................................................37
3.5. Relación con terceros y responsabilidad en el Consorcio......................................39
3.6. Criterio de Complementariedad..............................................................................41

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3.7. Definición de Contrato de Consorcio:.....................................................................41

3.8. ¿Dónde está regulado el Contrato de Consorcio?..................................................41
3.9. Tratamiento legal en la normativa de Contrataciones...........................................41
3.10. El Consorcio en las Contrataciones con el Estado..............................................43
3.11. Sistemas de Participación:...................................................................................44
3.12. Derechos y Obligaciones.......................................................................................45
3.12.1. Asociado................................................................................................................45
3.12.2. Asociante...............................................................................................................45
3.13. Ventajas y desventajas del Contrato de Consorcio............................................46
3.14. Participantes dentro del Consorcio:....................................................................46
3.15. Impedimentos........................................................................................................46
3.16. Responsabilidad del Consorcio............................................................................47
3.17. Relación con terceros y responsabilidad en el Consorcio..................................47
3.18. Características......................................................................................................48
3.19. Factores que afectan al proceso de establecimiento de un Consorcio...............50
3.19.1. Participación de resultados en el Consorcio...................................................50
3.20. Extinción del Consorcio.......................................................................................52
III. CONCLUSIONES........................................................................................................53
IV. BIBLIOGRAFÍA..........................................................................................................54

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INTRODUCCIÓN
El mundo está cambiando, y eso es un hecho. La globalización y los avances sociales

hacen que las personas tiendan a buscar oportunidades de éxito y mejora. Por ello, y

aprovechando expectativas de mejoras en el comercio actual, surge la idea de la

asociación en participación, las cuales son contratos de carácter asociativo en el cual las

partes se asocian manteniendo cada uno su propia identidad o personalidad jurídica para

realizar un negocio común con el objetivo último de obtener un beneficio económico.

Su importancia es la facilidad con la que propicia la conjugación de esfuerzos y recursos

para la realización de un fin lucrativo común, sin necesidad de garantizar a los

aportantes una remuneración o beneficio determinado, sino que éste dependerá de que el

o los negocios perseguidos culminen satisfactoriamente.

Asimismo, de acuerdo al artículo 438° de la Ley N° 26887 – Ley General de

Sociedades, se toca el tema de contratos asociativos, nuestro tema a desarrollar, como

aquel que “crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o

empresas determinadas, en interés común de los intervinientes”. Se diferencia el tema

de aportes con contribuciones, la cual es distinta de los demás tipos de sociedad, puesto

que la contribución a la que está llamado a realizar cada asociado, no acarrea una

transferencia de propiedad, más bien, es una cesión temporal a un negocio específico

con la finalidad de la obtención de un beneficio económico común.

En esta monografía, se tocará los además el contrato de Consorcio, el cual lo regula el

artículo 445° de la misma ley, definiéndolo como un contrato asociativo en virtud de

dos o más personas que se asocian para participar en forma activa y directa en un

determinado negocio o empresa, con el propósito de obtener un beneficio económico,

pero manteniendo cada una su propia autonomía, correspondiéndole a cada miembro

realizar las actividades propias del consorcio que se le encargue y aquellas a las que se

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ha comprometido, vinculándose individualmente con terceros en el desempeño de la

actividad asignada dentro del consorcio.

I. CAPÍTULO I: MARCO LEGISLATIVO

Antes de entrar a fondo en el tema, primero se debe mencionar aquellos antecedentes

que sirvieron como base para la actual regulación de este tipo de contrato, es decir,

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como se encontraba regulado esta forma de contrato en la antigua Ley General de

Sociedades. Respecto de los contratos asociativos en la antigua Ley General de

Sociedades, posteriormente derogada en diciembre de 1997, sólo se había regulado el

contrato de asociación en participación, a pesar que la práctica comercial indicaba el uso

frecuente y difundido de los denominados contratos de joint venture o consorcios, los

que sin embargo se daban bajo la forma de contratos innominados; es decir, aquellos

contratos que no cuentan con una denominación prevista en la ley; como resultado de la

estrechez de la figura de la asociación en participación, en los casos que la existencia de

socios ocultos no era deseada o permitida; así por ejemplo, en la contratación con el

Estado, se exigía actuar directa y abiertamente, más aun estableciendo la

responsabilidad solidaria de todos los contratistas cuando éstos actuaban conjuntamente

(Estado Peruano, 1996).

A continuación, analizaremos las características de los contratos asociativos, en

particular, la asociación en participación y el consorcio; así como también las

diferencias existentes entre ambas figuras jurídicas, tal como han sido regulados en la

Ley General de Sociedades vigente. Sin embargo, antes es necesario indicar que a pesar

de la gran difusión de la figura del joint venture o consorcio, este tipo de contrato

asociativo no se había regulado anteriormente en ley alguna como consorcio o Joint

Venture (Estado Peruano, 1997). La razón de ello está dada porque algunos sostenían no

sin poco fundamento que su regulación no era necesaria ya que las partes le dotaban a

través del acuerdo de voluntades de contenido y que en todo caso el documento del

contrato determinaba las características, obligaciones y derecho de cada una de las

partes participantes en el consorcio. Sin embargo, por una cuestión de orden y

sistemática la Comisión Reformadora de la Ley General de Sociedades (en adelante,

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LGS) optó por incluir en la ley actualmente vigente las figuras del consorcio y la

asociación en participación como contratos asociativos.

También es importante indicar que no han faltado opiniones en el sentido que a la figura

del consorcio o joint venture le correspondía una ubicación distinta al que ocupa

actualmente en la LGS, así por ejemplo en un código de comercio o en un código de la

empresa y no en la LGS.

La Comisión Reformadora de la LGS, por cuestiones de tradición jurídica, considerando

que la ley anterior había incluido en su articulado a la asociación en participación, y

además si bien ni el consorcio ni la asociación en participación constituyen una persona

jurídica distinta a los miembros que han decidido "cooperar o asociarse" para el negocio

común, estas figuras o mecanismos contractuales implican una "sociedad"

entendiéndose como una participación, cooperación o asociación comercial conjunta

para la explotación de un negocio común.

En cuyo caso, el contrato asociativo determina las reglas que van a regir la relación

entre las partes. Sin embargo, cabe precisar que, en el caso de los llamados

contratos asociativos, la participación o la asociación de las partes ya sea a través

de los joint venture o de la asociación en participación, implican una asociación

específica y determinada para un negocio común en concreto y no una relación

de socios dentro de una misma entidad legal.

II. CAPÍTULO II: MARCO TEÓRICO

1. CONTRATOS ASOCIATIVOS
Para Farina (Farina, Contratos Comerciales Modernos, 1997), los contratos asociativos

son contratos plurilaterales en sentido funcional y de colaboración.

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En los contratos de colaboración existe una función de cooperación de una parte hacia

otra, o recíprocamente, para alcanzar el fin que ha determinado la celebración del

negocio, el mismo que puede ser una gestión a realizar, un resultado a obtener o una

utilidad a conseguir y repartir. Los contratos asociativos, por su parte, suponen un

interés de las partes en conseguir también una finalidad común, y esto es lo que los lleva

a vincularse jurídicamente a fin de satisfacer sus propios intereses particulares.

Hay formas de colaboración empresarial que no necesariamente se instrumentan con

contratos asociativos, no obstante, lo cual, el hecho de que tanto en los contratos de

colaboración como en los de asociación exista una finalidad común esencial para los

contratantes hace que afirmemos que dichas figuras se encuentran en relación de género

a especie.

Al respecto, Richard (Richard, 1990) diferenciando entre contratos plurilaterales

estructurales y contratos plurilaterales funcionales, señala que los segundos persiguen

un fin común, y de por sí son contratos de colaboración y organización, ofreciendo la

posibilidad que intervengan más de dos partes por lo que también se les denomina

contratos abiertos o con posibilidad de serlo.

Entonces, podemos decir que se considera contrato asociativo, aquel que crea y regula

relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en

interés común de los intervinientes. El contrato asociativo no genera una persona

jurídica, debe constar por escrito y no está sujeto a inscripción en el Registro.

Los contratos asociativos han sido regulados en el Libro Quinto de la nueva LGS, y

dentro de ellos encontramos a la Asociación en Participación y el contrato de Consorcio.

Estos contratos son de uso muy frecuente, ya que las operaciones objeto del

contrato pueden ser de cualquier naturaleza, no necesariamente comerciales; pueden

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tener por objeto obras de construcción, arrendamiento o agricultura, entre otras

actividades.

Como se aprecia se trata de un contrato de gran versatilidad, especialmente por cuanto

no requiere de mayores formalidades, pues es suficiente un contrato escrito, que no se

inscribe en los Registros Públicos y no adquiere personería jurídica alguna, como es en

el caso de las sociedades.

A estos contratos también se les conoce como contratos de colaboración, contratos

plurilaterales, contratos de organización, o contratos asociativos.

Para la ley peruana, el joint venture y la asociación en participación son contratos de

carácter asociativo en el cual las partes se asocian manteniendo cada uno su propia

identidad o personalidad jurídica para realizar un negocio común con el objetivo último

de obtener un beneficio económico.

i. Características
a) Es un contrato cuyo objetivo principal es crear y regular relaciones de

participación, integración o negocios.

b) El contrato no genera una persona jurídica.

c) Debe constar por escrito.

d) No está sujeto a inscripción en registros públicos.

e) Las partes están obligadas a efectuar las contribuciones en dinero, bienes o

servicios establecidas en el contrato.

f) En caso no se hubiera establecido el monto de las contribuciones, las partes

estarán obligadas a efectuar las que sean necesarias para la realización del

negocio o empresa y en proporción a su participación en las utilidades.

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 LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

La ley actual establece dos formas de contratos asociativos, la asociación en

participación y el consorcio o joint venture utilizado referencialmente en la legislación

local pero no definido aún por ley alguna, salvo por la LGS vigente y que es materia de

esta exposición.

2. LA ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN

2.1. Antecedentes de la Asociación en Participación

Los antecedentes del contrato de asociación en participación se encuentran en el

contrato de comenda del derecho romano. Por medio de este contrato, el comendador

confiaba dinero o mercancías al comendatario para su utilización comercial en un viaje,

una vez concluido el viaje se repartían las pérdidas y las ganancias en la proporción

convenida.

Según Díaz Bravo (Díaz Bravo, 1994), el auge de este tipo de contrato en la alta edad

media parece haber sido involuntariamente propiciado por la prohibición del préstamo

con intereses.

Sin perjuicio del hecho de que la asociación de dos o más personas para compartir la

suerte de un negocio es tan antigua como el comercio mismo, es evidente que la figura

de la asociación en participación ha debido ir esbozándose a lo largo del tiempo para

llegar a ser el instituto con las características jurídicas que conocemos, y respecto de las

cuales -se podría decir que- ha existido consenso al momento de regular.

En lo que concierne a los antecedentes del contrato de asociación en participación, la

doctrina parece coincidir en que el origen de esta figura se halla en un instituto

denominado "commenda", que se desarrolló en la época medieval. Entre otros autores,

comparten esta posición se encuentran Broseta, Mantilla Molina, Garrigues y Miquel.

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La commenda medieval constituía una forma de colaboración económica que

presuponía la entrega de aportes (en dinero o servicio) para participar en los beneficios

que se obtuvieran de una actividad o empresa, con una limitación del riesgo de pérdida

al valor del aporte. Como se puede observar, la commenda no solo ha ejercido

influencias como origen de la asociación en participación, sino que incluso es común

afirmar su fuerte influjo en la configuración de la sociedad en comandita.

De acuerdo a lo afirmado por Anaya, era común en la práctica comercial desarrollada en

Italia y en Alemania que se realizaran negocios en los que los intervinientes se

vincularan para una especulación accidental. En el caso italiano, tal operación se

realizaba bajo dos modalidades:

i) La commenda unilateral, que es aquella en la que existía un comerciante

capitalista que realizaba los aportes, mientras la otra parte solo se encargaba

de realizar la gestión del negocio; y

ii) La commenda bilateral, que es la commenda con aportes de ambos

partícipes, en la que se formaba una comunidad patrimonial accidental,

donde una sola de las partes realizaba actuaciones frente a los terceros.

Puede apreciarse que en cualquiera de las formas como los contratantes hubieran

instrumentado el objetivo que los convocó, la commenda no generaba un ente con

personalidad jurídica distinta de ellos. En esta figura era esencial la confianza entre los

participantes, más aún cuando constituye una nota distintiva de esta institución el hecho

de que solo una de las partes era la que realizaba los actos de gestión (precisamente

atendiendo a la ausencia de personalidad jurídica). Al respecto, Broseta precisa que eran

el mantenimiento secreto u oculto del contrato de commenda y las relaciones que ésta

generaba sus características distintivas. La primera de las características ha sido

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adoptada por la asociación en participación, tema que abordaremos en extenso cuando

tratemos las características de esta figura.

De acuerdo a esto, la asociación en participación aparece como un instituto propio de la

tradición jurídica romano-germánica. Es de señalar que, en la tradición anglosajona,

paralelamente, se generó otra institución denominada partnership. Consideramos que

hacer a continuación una breve referencia a la partnershipes pertinente en la medida que

es necesario deslindar los orígenes de ambas figuras, pues por la forma como están

diseñadas y operan, las partnership constituyen también contratos asociativos.

Para Sergio Le Pera, la partnership designa la relación que existe entre dos o más

personas que realizan un negocio en común y la de éstos con terceros, sin que su

conformación importe el nacimiento de una persona jurídica. La partnership nació como

una forma de representación, pues cuando alguno de sus miembros (partners) realizaba

actos jurídicos, los terceros podrían asumir que los hacía en representación de todos, de

tal modo que ante un incumplimiento de la persona con la que se contrató, se

encontraban habilitados para dirigirse contra todos los conformantes de la partnership,

como si fueran responsables solidarios. La segunda característica esencial de la

partnership era la ausencia de limitación de su objeto, de tal modo que este tipo de

contratos podrían ser pactados para que las partes lleven a cabo proyectos comunes,

pero de manera general, sin definir con precisión su objeto.

2.2. Denominaciones y tratamiento legislativo en el Derecho comparado

Las denominaciones que ha recibido la figura han sido variadas, dependiendo de los

ordenamientos, aun cuando en general lo que finalmente se reguló fue coincidente en la

mayoría de ellos.

La Ley General de Sociedades actualmente vigente en el Perú y la Ley de Sociedades

anterior, el Código Civil italiano de 1942, así como la Ley General de Sociedades de

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México de 1934 denominan al instituto de estudio "asociación en participación". Los

Códigos de Comercio de España y Colombia autores como Garrigues denominan a este

tipo de contrato como “cuentas de participación". En el ordenamiento jurídico argentino

y en el Código de Comercio francés esta institución es conocida como "sociedad

accidental o en participación". El ordenamiento alemán no solo no la denomina

"asociación en participación" sino que distingue entre "sociedad accidental" y "sociedad

en participación", regulándolas en cuerpos normativos diferentes.

2.2.1. La asociación en participación en el ordenamiento italiano

El Código Civil italiano (que es más que nada un cuerpo normativo de Derecho Privado

en general), dedica los artículos 2549 al 2554 al tratamiento de la figura de la asociación

en participación. De acuerdo a como está regulada la figura en dicho ordenamiento, el

asociado hace una contribución al asociante y éste promete darle participación en las

utilidades de su empresa en general o de uno o más negocios en particular, de tal forma

que la gestión del negocio siempre corresponde al asociante y a favor del asociado

puede pactarse un derecho de control o fiscalización sobre el desarrollo de la empresa.

En el ordenamiento italiano la principal diferencia con las sociedades estriba en el

hecho de que en éstas la contribución de las partes ingresa a un patrimonio

independiente -toda vez que los contratos de sociedad dan lugar al nacimiento de un

sujeto de derecho diferente-, mientras que en el caso de las asociaciones en

participación la aportación es a favor del asociante, y lo que se incrementa es el

patrimonio personal de éste, por cierto, no necesariamente a título de transferencia de

dominio.

2.2.2. La asociación en participación en el ordenamiento español

El Código de Comercio español dedica un título independiente al tratamiento de las

llamadas "cuentas en participación", sin hacer mención a su naturaleza contractual.

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Llama la atención la forma en que está redactada la norma que define la figura, pues el

artículo 239 establece que "podrán los comerciantes interesarse los unos en las

operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte de capital que

convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la

proporción que determinen".

De la primera parte de la norma transcrita se puede apreciar que la intención del

legislador es dejar sentado que la motivación de las partes al contratar es el ánimo de

cooperación y, yendo más allá de lo que establecen otros ordenamientos, no solo declara

que el que realiza el aporte es el asociado, sino que en principio se dejaría entender que

al ser ambas partes las aportantes, el negocio les pertenece a ambas. No obstante, la

norma se ocupa de aclarar que las cuentas en participación no pueden dar lugar a la

adopción de una razón social común, pues el único crédito comercial que puede ser

utilizado en la operación del negocio es el del comerciante que tiene a cargo la gestión

del mismo. Es este último quien realiza a nombre propio las actuaciones y asume

individualmente la responsabilidad por las mismas. No se ocupa el legislador español,

en los cinco artículos que conforman el título, de hacer referencia alguna al régimen de

los aportes que realizan las partes, pero de hecho establece que necesariamente el

beneficio del partícipe no gestor será aleatorio, y dependerá exclusivamente de los

resultados que se produzcan, no pudiendo por ende establecerse una renta fija.

2.2.3. La asociación en participación en el ordenamiento alemán

Caso particular es el del ordenamiento-alemán, que en el Código Civil - (BGB} regula

el tema de los contratos, entre los cuales se ocupa del contrato de sociedad (que no

necesariamente dará lugar a una persona jurídica, pues este último tema es regulado en

otro libro del mismo nombre), y en el Código de Comercio regula tipos especiales de

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sociedades, entre las cuales encontramos a las sociedades colectivas, en comandita y la

sociedad en participación.

Así, mientras a las sociedades accidentales se les aplican las normas contenidas en el

BGB, las sociedades en participación se rigen por las normas contenidas en el Código

de Comercio. La diferencia entre una y otra figura tiene que ver con la determinación o

no del negocio para el cual cada una se constituye, puesto que mientras las sociedades

accidentales -como su nombre lo indica- son constituidas para uno o más negocios

específicos y aislados, en las sociedades en participación la entrega de fondos es

destinada a la realización del comercio, empresa o explotación, en general. Al igual que

en el Derecho italiano, la gestión corresponde exclusivamente al titular de la empresa,

que es el único que adquiere derechos y contrae obligaciones con terceros para efectos

del negocio.

2.2.4. La asociación en participación en el ordenamiento peruano

En el caso peruano, la anterior Ley General de Sociedades, aprobada por Decreto

Supremo N° 003-85-JUS del 13 de mayo de 1985, introdujo en un único Título de la

Sección Sexta solo la figura de la asociación en participación, dedicándole nueve

artículos, del 398 al 406 inclusive. La forma como se ha regulado este instituto en la

anterior ley y en la actual es prácticamente la misma. Una diferencia puede ser que en la

anterior ley no se mencionaba expresamente la naturaleza contractual de la asociación

en participación, no obstante, lo cual se utiliza la expresión "convenir", para hacer

referencia al acuerdo entre asociante y asociado, con lo cual para la ley anterior se

trataba también de un acuerdo de partes. El objeto de este contrato en ambas

regulaciones es el mismo: la aportación de bienes y servicios por parte del asociado a

fin de participar en los resultados de uno o varios negocios del asociante, sin que este

acuerdo deba tener mayor formalidad que la de constar por escrito. El asociante es

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 LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

entonces el único titular del negocio, y es quien tiene la gestión del mismo, pero

establece la posibilidad de que se le otorgue en el contrato al asociado facultades de

controlo fiscalización (entiéndase que solo en relación con los negocios a los cuales el

asociado ha destinado su aporte), que no son las mismas que el derecho legal a

rendición de cuentas.

Como adelantamos, la mayor diferencia entre una ley y otra se encuentra en el hecho de

que la nueva Ley de Sociedades regula no solo el contrato de asociación en

participación, sino también el contrato de consorcio, bajo un título correspondiente a los

llamados contratos asociativos. Es respecto del contrato de consorcio que la ley. actual

realiza una innovación, atendiendo al hecho de que la finalidad común del negocio no

solo podría manifestarse a través de una operación en la cual uno solo de los

participantes es el que gestiona y es el dueño del negocio. Los caracteres esenciales de

la Asociación en Participación hacen que la figura contractual no sea adecuada para el

caso en que el interés de los contratantes sea el de participar de manera activa en un

negocio conjunto, aun cuando mantengan su propia autonomía. Lo que ocurre es que las

partes pueden estar interesadas precisamente en que todas ellas sean conocidas como

intervinientes activos de un negocio, como por ejemplo, cuando las condiciones y

habilidades de las partes pueden determinar la contratación con ellas como una unidad,

sin que sean precisamente una persona jurídica (el caso de las licitaciones públicas es un

ejemplo perfecto de esto).

2.3. Naturaleza jurídica

Diversas son las explicaciones que dan los especialistas en la materia sobre la naturaleza

jurídica del contrato de asociación en participación, pero dos son las mas discutidas por

la doctrina. La primera considera que se trata de una asociación momentánea y la

segunda que se trata de una sociedad oculta.

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 LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

2.3.1. Sociedad momentánea

Según esta corriente, las partes celebran un contrato para construir la

sociedad con la finalidad de realizar determinados actos jurídicos; una vez

que dicha actividad es realizada, la sociedad desaparece.

2.3.2. Sociedad Oculta

Esta corriente considera que la asociación en participación es un contrato por

medio del cual se constituye una sociedad que no se exterioriza como tal

frente a terceros.

Sobre la naturaleza jurídica de la asociación en participación, la doctrina es unánime al

afirmar su carácter contractual, pues es evidente que este tipo de negocio nace de un

acuerdo de las partes con el propósito de hacer concurrir sus atribuciones patrimoniales

hacia "un fin común". Ahora bien, sobre la clase de contrato que da origen a las

asociaciones en participación, existe una disquisición teórica en cuanto a si ubicarlos en

una categoría cercana al tipo de actos jurídicos plurilaterales que dan origen a las

sociedades, o si clasificarlos como negocios con prestaciones recíprocas.

A fin de explicar la naturaleza jurídica del acto constitutivo de la sociedad (que tiene

como carácter distintivo el generar una persona jurídica distinta), Ascarelli sostiene que

el negocio por el cual se genera una sociedad es un contrato plurilateral, que se

distingue por la existencia de dos o más partes que manifiestan su voluntad para unirse

en un negocio común, de modo tal que se cree un sujeto de derechos distinto.

Así, las partes de ese contrato plurilateral poseen: i) intereses contrapuestos y ii)

comunidad de fin, posición que es compartida por Broseta, quien señala que aquélla

constituye incluso una nueva categoría contractual. Es evidente que los sujetos

concretos que intervienen en un contrato de sociedad, además del interés en el objeto

social, tienen también un interés individual relevante, constituido por los beneficios que

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esperan obtener de la repartición de las utilidades que genere la actividad de la sociedad.

En el caso de las sociedades, el fin social tiene mayor relevancia que la finalidad

individual perseguida con la celebración del contrato constitutivo de sociedad, pues el

fin institucional asignado a la persona jurídica que constituye la sociedad, trasciende

incluso a los sujetos concretos que manifestaron voluntad para la creación de la

sociedad.

La otra posición deja de lado el carácter social propio del negocio de la asociación en

participación para afirmar que, aunque existe -en efecto- una finalidad social análoga a

la de los actos constitutivos de sociedades, este elemento teleológico institucional

(finalidad social) no subsume ni se superpone a la importancia de la finalidad

individual. De acuerdo a ello, algunos autores afirman la naturaleza sinalagmática del

contrato de asociación en participación. Nos explicamos. De acuerdo a la doctrina

civilista más autorizada, existe sinalagma cuando se verifica un nexo de reciprocidad

entre las promesas realizadas por las partes de un contrato, lo que significa que la

prestación a la que se compromete una de las partes es causa de la prestación a la que se

compromete la otra, sin que ello necesariamente importe un desplazamiento

patrimonial. De acuerdo a ello, se dice que las asociaciones en participación constituyen

contratos sinalagmáticos donde el interés individual en la obtención de beneficios tiene

una mayor relevancia que el propio interés social.

Brunetti señala que la asociación en participación es un contrato de intercambio en la

medida que los intereses del asociante y del asociado son disímiles y recíprocos: las

prestaciones de ambas partes se producen, respectivamente, como consecuencia de la

otra. Cárdenas y Olcese piensan que la asociación en participación pertenece a la

categoría de los contratos de intercambio: "A través del contrato de participación, el

partícipe se obliga a entregar dinero o a transferir la propiedad, el uso o el usufructo de

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determinados bienes a favor de la otra parte, conformada por los administradores,

quienes a su vez se obligan a realizar y dirigir las actividades para las cuales se contrató,

cuidando de utilizar los bienes recibidos del partícipe, en la forma más eficaz posible.

De lo expuesto puede advertirse que existe una recíproca conexión entre las

prestaciones de ambas partes, pues por un lado las prestaciones de los partícipes

servirán a los administradores para llevar a cabo adecuadamente el negocio materia del

contrato y, de otro lado, la gestión de los administradores servirá para que éstos den un

uso apropiado y rentable a los bienes o dinero entregados por los partícipes". Este

mismo criterio es seguido por Messineo, quien califica a la asociación en participación

desde el punto de vista estructural como un contrato con prestaciones recíprocas,

oneroso, consensual y no formal, que se destaca más por los caracteres diferenciales

respecto de la sociedad, que por sus afinidades con ella.

En el caso de los contratos constitutivos de sociedad este carácter sinalagmático es

impredicable, pues como afirman Una Bigliazzi y otros: "La categoría de los contratos a

título oneroso no coincide con la de los contratos con prestaciones correlativas. Hay

contratos a título oneroso (por ejemplo, el contrato -sociedad- por el cual las partes

aportan bienes y servicios en común) en que las prestaciones no se colocan la una como

fundamento de la otra, no están coligadas recíprocamente según un nexo de

correlatividad, sino que más bien convergen hacia un fin común".

Mantilla Molina afirma que "la asociación en participación queda comprendida dentro

del concepto general de sociedad, si bien claro es, con características que la diferencian

de las demás sociedades strictu sensu". Llega a esta conclusión pues en la asociación en

participación se encuentra la existencia del fin común, que es un carácter esencial de las

sociedades, la necesidad de hacer aportaciones para su realización e igualmente la

vocación a las ganancias y a las pérdidas. Para el referido autor no tiene mayor

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 LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

importancia que la ley prive del efecto de la creación de personalidad jurídica a este tipo

de contratos pues -a su entender- la personería jurídica es un carácter secundario, al

extremo que la sociedad romana existía sin personalidad jurídica, y en el caso del

sistema anglosajón la partnership tampoco da origen a un nuevo sujeto de derechos.

Broseta es de la opinión que "las cuentas en participación no constituyen un contrato de

sociedad irregular [...]. Ni tampoco un contrato de naturaleza asociativa, porque si bien

entre ellas existe una comunidad de fin entre gestor y partícipe (obtener y repartir

beneficios o soportar las pérdidas), carecen de dos requisitos esenciales a las figuras

asociativas: un patrimonio común y una organización colectiva que, como tal, e

integrada por derechos y obligaciones de base colectiva se manifieste externamente a

terceros.

Entendemos por ello que esta figura contractual constituye un contrato de colaboración

o de cooperación económica entre el gestor y los partícipes, ligados ambos por una

comunidad de fin y de intereses, lo que la aproxima a la sociedad sin que pueda

identificarse con ella. Ahora bien, si se niega la naturaleza de contrato asociativo es

porque utiliza el término en su sentido estricto, esto es, para Broseta contrato asociativo

equivale a contrato de sociedad.

Por otra parte, hay quienes llegan a señalar que las asociaciones en participación "por

sus especiales características, están a medio camino entre una sociedad y un contrato de

colaboración", puesto que pese a que las asociaciones en participación no dan lugar a

una persona jurídica distinta ni a un patrimonio independiente, pueden llegar a calzar en

un concepto amplio de sociedad en el cual, frente a los contratos conmutativos, la

finalidad del contrato no se agota en un simple intercambio de prestaciones sino más

bien está orientada a la consecución de una finalidad común a todos los intervinientes.

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 LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

A entender de Díaz Bravo el factor decisivo de la importancia de la asociación en

participación es la facilidad con la que propicia la conjugación de esfuerzos y recursos

para la realización de un fin lucrativo común, sin necesidad de garantizar a los

aportantes una remuneración o beneficio determinado, sino que éste dependerá de que el

o los negocios perseguidos culminen satisfactoriamente. En esta medida, no existen

compromisos de rendimiento o de reembolso, sino que los partícipes se sujetan al álea

de que el negocio para el cual se verificó el aporte efectivamente llegue a importar

beneficios. La aleatoriedad del resultado que obtendrá el asociado de su intervención, es

un elemento que hace también asemejar la asociación en participación a los contratos

constitutivos de sociedad.

Toda vez que el beneficio de afrontar entre varios un riesgo demasiado grande

constituye una razón que llevaría a la contratación asociativa, consideramos que el fin

común siempre subyace al contrato, lo que no obsta al hecho de que lo más relevante es

la finalidad individual que se persigue con la celebración del contrato.

El sustento de tal afirmación radica en que todos los contratantes, ya sean asociantes o

asociados, desean que el o los negocios para los cuales se celebró la asociación en

participación, se realicen bien, pues de ello dependerán sus rendimientos en el negocio.

No existe, por ende, una total y absoluta desvinculación entre los contratantes -aun

cuando la gestión recaiga solo en aquellos que tengan la condición de asociantes-

(máxime si es posible pactar a favor de los asociados un derecho de fiscalización, sin

perjuicio de la rendición de cuentas establecida legalmente).

Para Garrigues el estímulo asociativo consiste en la conjugación de los intereses

contrapuestos: "El de obtener un aumento patrimonial sin los inconvenientes que tiene

el préstamo para quien necesita dinero, obligación de pagar un interés fijo y de restituir

íntegramente el capital recibido. Este deseo armoniza con el contrario del otro
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 LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

contratante, el de participar en las ganancias de una empresa mercantil sin verse

obligado a intervenir en su gestión ni arriesgar mayor capital que el aportado". Hemos

de resaltar que el citado autor no plantea el tema en términos de intercambio, es decir,

de una situación basada en la persecución de intereses necesariamente contrapuestos de

los partícipes, sino que muy por el contrario, desarrolla una idea de armonización de

intereses, que acerca a este tipo de contrato más a los objetivos propios del contrato

sociedad.

Pero la conjugación de los esfuerzos no sería posible sin la necesaria afectación

patrimonial. Sobre este tema, resulta cuestionable la posición de cierta parte de la

doctrina en relación a que existiría algún tipo de limitación para que las aportaciones no

se lleguen a efectuar a título de transferencia de dominio, razón justificante para que en

nuestra ley se haya denominado al desplazamiento patrimonial del asociado al asociante

"contribución". Si esa es la razón por la cual la norma se refiere a contribución y no a

aporte, y aun cuando el tema sea harto discutible, diremos que no encontramos a tal

distinción ninguna utilidad en tanto no existe razón para limitar el interés de las partes

en que la entrega del aporte sea a través de la transferencia de propiedad, más aún

cuando las motivaciones comerciales pueden ser de distinta índole y sería posible, en

todo caso, pactar en el contrato asociativo una cláusula resolutoria que determine el

momento de la reversión de la propiedad, por ejemplo, estableciéndose que ésta se

producirá ante el hecho de la disolución de la asociación en participación.

La palabra "contribución" evocaría la idea de entrega a título de liberalidad, la misma

que por naturaleza no es obligatoria y se produce a cambio de nada. No ocurre esto en

los contratos asociativos, puesto que por el solo hecho de la celebración del contrato se

producen efectos para las partes en cuanto a la obligatoriedad de la entrega de aquello

que se comprometieron a aportar. En los contratos asociativos en general, esta

23
 LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

obligación tiene como contrapartida la expectativa de las partes de llegar a percibir

finalmente un beneficio económico, consistente en el reparto de las utilidades que

resulten del negocio para el cual se asociaron, fin individual que justamente los lleva a

contratar, y que coexiste con una finalidad colectiva que es la que caracteriza y define a

este tipo de negocios.

Es necesario resaltar sobre este punto que un incentivo para que los terceros –que no

forman parte del contrato asociativo- instauren relaciones jurídicas es precisamente el

conocimiento de que la contraparte (exclusivamente el asociante) es titular de un

derecho de propiedad, que bien pudo haber sido transferido como consecuencia del

contrato asociativo. Un argumento en contra de esta posición es aquel que sostiene que

la transferencia a título de propiedad no haría más que poner en riesgo la suerte de

limitación de responsabilidad que implicaría para el asociado entrar en el negocio sin

mostrarse a los terceros contratantes como parte del mismo. No olvidemos que este

fenómeno de colaboración se instrumenta de una forma particular: mientras en la

sociedad cada socio participa directamente y en igualdad de condiciones en el ejercicio

de la empresa, en la asociación en participación, el elemento de "participación" varía

sustancialmente.

El argumento resulta erróneo, pues si bien las aportaciones realizadas a través de

transferencias de dominio podrían dar pie a develar de alguna forma la existencia de una

asociación en participación, ello ni para los asociados ni para los terceros contratantes

tendría mayor relevancia. En el caso de los primeros, el riesgo del negocio se sujetará

siempre (y aun conociéndose de su intervención) al aporte; y para los segundos, el

conocer que existen asociados en nada varía el régimen de responsabilidad, según el

cual ante ellos siempre responderán solo los asociantes.

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 LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

El hecho que los asociados participen en el riesgo del resultado del negocio, pero no así

en la gestión del mismo ha determinado que en más de una oportunidad se haya tendido

a comparar los efectos de este negocio para los asociados con aquellos que se derivan de

la sociedad en comandita, respecto de los socios comanditarios. La principal

característica de las sociedades en comandita es la distinción de la responsabilidad que

asumen las dos clases de socios que pueden existir: el socio colectivo y el socio

comanditario. De conformidad con el artículo 278 de la Ley General de Sociedades,

mientras el socio colectivo responde solidaria e ilimitadamente por las obligaciones

sociales, los socios comanditarios responden solo hasta por la parte del capital que se

hayan comprometido a aportar, y -en principio- no participan en la administración.

Parece ser que las características comunes de las condiciones de socio comanditario y

asociado en una asociación en participación justificarían la comparación que se realiza

entre ambas figuras. Sin embargo, somos de la opinión que tal comparación no puede

llegar a realizarse satisfactoriamente debido a que la situación en uno y en otro caso es

cualitativamente distinta. Mientras el socio comanditario es parte del ente-sociedad, el

asociado que celebró un contrato de asociación en participación no lo es. Messineo

expresa la diferencia desde el punto de vista económico de la siguiente forma: "Uno y

otro [socio comanditario y asociado] realizan la función de proporcionar capitales (en

sentido amplio}; pero el financiador-asociado recibe, como compensación el derecho de

crédito a las utilidades, sobre un negocio que no le pertenece; el comanditario es

directamente cointeresado en el negocio, como componente de la sociedad.

Por ello es que se diferencia la naturaleza de los derechos a las utilidades a favor de los

asociados (en el caso de la asociación en participación) de los derechos a las utilidades a

favor de los socios (en el caso de las sociedades en general y de la sociedad en

comandita en particular). En efecto, las utilidades de la sociedad son directamente

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 LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

percibidas por ella (Messineo llama a esto "pertenencia común'), y los socios tienen

derecho a las utilidades contra la sociedad, en proporción a su participación en el

capital. En cambio, en la asociación en participación, la participación se concreta en el

derecho a las utilidades entendido como un derecho de crédito frente al asociante, pues

es este último quien percibe las utilidades y existe el correspondiente derecho personal

del asociado a obtener del asociante la parte convenida.

2.4. Definición
Este tipo de contrato se encuentra regulado en nuestra Ley General de Sociedades,

específicamente en los artículos 440 al 443.

En palabras de LAROZA se afirma que “(...) Los contratos de asociación en

participación y de consorcio son clasificados por la Ley en el rubro de contratos

asociativos, son aquellos en que la colaboración empresarial se expresa con una

característica especial: la existencia de una finalidad común, que es primordial para

todos los contratantes” (Laroza, 2000).

Del mismo modo, mediante Casación N° 3204-2001-LIMA se señaló que “la asociación

en participación es un contrato asociativo (…), no contando con personalidad jurídica,

razón o denominación social, obrando el asociante en nombre propio, razón por la que

no existe relación jurídica entre los terceros y asociados (…)”.

A partir de lo señalado, dejamos por sentado que el Contrato de Asociación en

Participación pertenece al grupo de contratos asociativos; en ese sentido, será

importante tener ello presente a lo largo del desarrollo del presente trabajo. Ahora bien,

lo que se busca en este tipo de contratos es la participación de una persona (denominada

Asociado) en el resultado de uno o varios negocios de otra (denominada Asociante), que

le permite esta participación a cambio de una determinada contribución. Al asociante le

corresponde de forma exclusiva la gestión de los negocios; mientras que el Asociado

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 LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

participa en el resultado (utilidades o pérdidas), sin responder o tener vinculación

alguna con terceros (Durán, 2006).

Como se señaló anteriormente, es importante indicar que a diferencia del joint Venture,

la asociación en participación ya tenía una regulación propia en nuestro ordenamiento

legal, por lo que su tratamiento en la LGS resulta mas sencillo, pues parte de ya de una

experiencia concreta en nuestra realidad.

Ante todo, cabe distinguir entre las diversas figuras en las que se presenta el elemento

participación, al respecto resulta didáctica a la clasificación realizada por Farina

(Farinas, 1997):

a) Negocios en participación,

b) Asociación en participación (Garriguez, 1987),

c) Sociedad en participación.

A los efectos, los dos primeros casos constituyen contratos bilaterales a los que no

puede atribuírseles la naturaleza jurídica de la sociedad, y a su vez los dos primeros se

diferencian en que los negocios parciarios o de participación, admiten la participación

en los beneficios de una empresa a la que, por ejemplo, aportan su trabajo o un

determinado aporte. En cambio, como desarrollará más adelante, la asociación en

participación para la ley peruana es un contrato asociativo; pues no sólo se establecerá

una participación en las utilidades, sino que el acento se encuentra en su carácter de

colaboración (Francesco).

La asociación en participación es considerada por algunos, una sociedad momentánea,

es decir, constituida para la celebración de un sólo acto jurídico o de un número

determinado de actos jurídicos, realizados los cuales desaparece la asociación que a

tales efectos se había constituido o desaparece la "sociedad" oculta establecida para la

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 LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

realización de un número determinado de actos comerciales pero que no se revela como

sociedad frente a terceros, permaneciendo como un simple pacto válido entre los socios,

inoponible frente a terceros quienes se supone no lo conocen.

Todavía hay quienes consideran a la asociación en participación como una clase

particular de sociedades, sin embargo, para la mayoría de los tratadistas se trata de un

contrato afín a la sociedad mercantil que tiene distinciones esenciales respecto de ella.

Una diferencia importante de la asociación en participación con relación a la

constitución de una sociedad es la facilidad y simpleza con la que se puede conjugar

esfuerzos y recursos para la realización de un fin común, sin necesidad de cumplir

demasiados formalismos y exigencias legales obligatorias.

Para Díaz Bravo (Graf, 1983), es acertada la opinión de la mayoría de los tratadistas que

se inclinan por el carácter no societario y puramente contractual de la asociación en

participación, ya que si bien es cierto existen en la asociación en participación ciertos

caracteres operativos esenciales de las sociedades cuales podrían ser el fin común, las

aportaciones y la vocación a los resultados aleatorios; en cambio, carece de los rasgos

corporativos y formales propios de las sociedades, así por ejemplo, no hay voluntad en

el asociante y el asociado de constituir una corporación o sociedad ajena a ellos, lo que

supone la negativa a conformar un nuevo patrimonio con las aportaciones, no habrá

tampoco obviamente un capital social ni divisiones del mismo atribuibles a cada uno de

ellos en forma de acciones o participaciones, no existirán órganos deliberantes ni de

vigilancia y por último y principalmente, no se constituirá una nueva persona jurídica,

pues además no tiene razón ni denominación social, ni requiere su inscripción en los

registros públicos para su existencia.

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 LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

El artículo 440 de la ley define a la asociación en participación como aquel contrato por

el cual una persona denominada asociante concede a otra u otras personas denominadas

asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o de varios

negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada contribución.

2.5. Elementos del contrato

Partes

Asociante

La persona que aporta bienes o capital en busca de un rendimiento

económico.

Derechos y obligaciones del asociante

 Disponer del aporte del asociado en la forma convenida.

 Dirigir el negocio objeto del contrato.

 Hacer la liquidación de beneficios en su oportunidad.

 Percibir las ganancias en la forma convenida.

 Cargar las pérdidas según lo pactado.

a) Asociado

La persona que recibe la aportación y la destina al objeto pactado.

Derechos y obligaciones del asociado

 Efectuar la aportación convenida.

 Exigir la ejecución de las operaciones pactadas.

 No inmiscuirse en la gestión del negocio.

 Percibir las ganancias y retirar el capital al cumplimiento del contrato. e. En caso

de pérdidas, soportar la parte que le corresponde.

Objeto
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 LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

Debemos tener presente que el Contrato de Asociación en Participación busca

integrar a varias partes, a fin de lograr un negocio; por ello, el Asociado

participará en el resultado del negocio del Asociante, a propósito de la

participación, a cambio de una contribución.

Fin o motivo

El fin de este contrato es facilitar la obtención de un crédito para que la

realización de una actividad económica que produzca ganancias.

i. Forma

Debe constar por escrito, aunque no está sujeto a inscripción en registros

públicos.

2.6. Características
De acuerdo al artículo 441 de la LGS es un contrato en virtud del cual el asociante

concede u otras personas, denominadas asociantes, una participación en el resultado o

en las utilidades de uno o varios negocios a cambio de una determinada contribución.

En tal sentido cabe señalar que:

2.6.1. Carácter contractual

Tal y como adelantamos, la anterior Ley General de Sociedades no establecía

expresamente el carácter contractual de la asociación en participación, lo que no ocurre

en el caso de la regulación actualmente vigente, pues la Ley N° 26887 da cuenta de la

naturaleza contractual en su artículo 440.

El objeto de este contrato es acordar la realización de uno o varios negocios en común,

no obstante, lo cual existen ciertas condiciones especiales que diferencian este tipo

contractual de otros contratos asociativos.

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 LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

2.6.2. No requiere mayor formalidad que la de constar por escrito

Este contrato no está sujeto a la inscripción en los Registros Públicos y solo requiere

que conste por escrito. Esto es así porque aun cuando exista, como veremos en el

siguiente punto, una comunidad de fines entre los intervinientes, la asociación en

participación no genera una personalidad jurídica distinta y no tiene mayor relevancia

para los terceros saber de su existencia ni de la manera como se encuentran organizadas

las relaciones internamente.

2.6.3. Comunidad de fin

Esta característica la hace en el fondo compartir con la sociedad el hecho de que las

partes se proponen obtener un fin lucrativo común consistente en el reparto de

ganancias resultantes de aquel o aquellos negocios para los cuales el asociado realizó el

aporte. Podría sostenerse -como se ha hecho- que esta característica de la existencia de

un fin común se contrapone a la situación de que es el asociante el dueño del negocio,

mientras el asociado solo realizaría una actividad especulativa.

Desde un punto de vista económico es innegable que quienes participan en un negocio -

ya sea a través de una sociedad o por medio de un contrato asociativo tienen un único

interés frente a los terceros, el interés en que el despliegue de la actividad sea el medio

para la consecución de beneficios, que finalmente revertirán en beneficio de todos.

2.6.4. Ausencia de personalidad jurídica

La asociación en participación carece de personalidad jurídica, carácter que se deriva de

la naturaleza contractual ya comentada. La personalidad jurídica es una ficción del

Derecho por el cual éste entiende la existencia de una única subjetividad jurídica en una

organización humana, constituyéndose un centro de imputación de derechos y

obligaciones allí donde existe una pluralidad de sujetos individuales organizados y que

pretenden unir sus esfuerzos para la realización de un fin común. Pero es el

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 LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

ordenamiento el que otorga este efecto ante determinados supuestos, y no la simple

voluntad de las partes.

En este punto, parece interesante citar lo afirmado por Anaya en relación a que "la

doctrina sostiene que la naturaleza societaria de la cuenta en participación adopta, para

superar el escollo de la falta de personalidad jurídica, una de las dos siguientes

posiciones: o niega relevancia a la personalidad, o sostiene que se trata de una sociedad

interna". A nuestro juicio, la sociedad se define por su carácter de persona jurídica, es

consustancial a ella, y no podría entenderse la existencia de una sociedad allí donde el

ordenamiento no reconoce una personería jurídica. En cuanto a la categoría "sociedad

interna", ésta se origina de una suerte de distinción entre sociedad-contrato y sociedad-

persona, a través de la cual la sociedad es contrato en su faz interna y persona en su faz

externa, siendo en la faz interna donde se presentan los elementos característicos de la

sociedad.

Esto, que puede parecer un caos, no es otra cosa que el argumento forzado de aquellos

quienes quieren sostener a toda costa la naturaleza societaria del contrato de asociación

en participación y que no terminan más que confundiendo las cosas.

2.6.5. Ausencia de formación de un patrimonio independiente

Tan cierto es que no existe una persona jurídica distinta que, al momento de asumir

responsabilidades, las asumirá exclusivamente el que haya celebrado el negocio, aun

cuando se hubiere realizado a favor del mismo. Responderá con su patrimonio

individual pues en la medida que no existe un centro de imputación jurídica

independiente, no existe una distinción patrimonial. Incluso, es de señalar que las

aportaciones realizadas pasan a formar parte del patrimonio del asociante. En este punto

debemos comentar que no encontramos ninguna justificación para que se afirme que no

sería posible que el aporte se efectúe a título de transferencia de propiedad, así como

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 LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

mediante un contrato de uso, usufructo o comodato. Lo esencial es que el

desplazamiento patrimonial tenga como beneficiario al asociante, cosa que se justifica

en la medida que es él quien realizará la gestión del mismo.

2.6.6. Existencia de un socio oculto, por recaer la gestión

exclusivamente en el asociante
Este carácter se produce porque aun cuando la aportación de bienes o servicios para el

ejercicio en común de una actividad económica se realiza tanto por el asociante como

por el asociado, la conjunción de esfuerzos nunca se manifiesta frente a terceros (nota

que hace clara la diferencia entre la asociación en participación y el contrato de

consorcio). Esto es así debido a que la ley establece que la gestión recae exclusivamente

en el asociante, quien además es el titular del negocio, mientras el asociado nunca va a

poder realizar actos de gestión directa aun cuando tenga un interés común y permanente

en el negocio.

Por ello es que la Ley dispone en el artículo 441 que los terceros no adquieren derechos

ni asumen obligaciones frente a los asociados ni éstos frente a aquéllos, el asociante

actúa en nombre propio y las relaciones jurídicas se generan solo entre él y los terceros.

2.6.7. El asociado tiene derecho a la rendición de cuentas al final del

contrato
En la medida que el asociado no interviene en la gestión, obviamente la ley debía

conferirle algún mecanismo que le permita defender sus intereses, y por ello se prevé en

el artículo 441 de la Ley General de Sociedades que los asociados tienen derecho a la

rendición de cuentas al término del negocio realizado. Sin perjuicio de ello, el mismo

artículo deja abierta la posibilidad de que las partes adopten mecanismos particulares de

fiscalización o control, los mismos que –al igual que el derecho de rendición de cuentas-

forman parte de las relaciones internas propias del contrato.

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 LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

2.7. Diferencias entre la Sociedad y el Contrato de Asociación en

Participación
Como se ha venido diciendo a lo largo del trabajo, al hablar de los antecedentes del

Contrato de Asociación en Participación, éste es una forma de tránsito entre la sociedad,

que constituye una persona jurídica, y la relación puramente contractual. Por ello, una

de las características del contrato materia de investigación, es que no constituye el

nacimiento de una nueva persona jurídica. Pero, ¿en qué se diferencia de una sociedad

constituida como persona jurídica?

 En el Contrato de Asociación en Participación falta el ius fraternitatis, peculiar

en la sociedad. Pues entre los empresarios partícipes no existe verdadera

colaboración personal en una actividad económica común. Se participa en un

resultado económico de un negocio o empresa, pero no se colabora

personalmente en un quehacer común. Es el Asociante quien hace y dirige las

operaciones “en su nombre y bajo su responsabilidad”.

 La colaboración económica o contribución del Asociado, no da lugar a la

formación de un fondo patrimonial común ni a la atribución de la personalidad

jurídica. Lo contribuido por el asociado pasa al dominio del gestor o asociante,

sin perjuicio de que aquél pueda conservar contra éste un derecho de crédito.

2.8. Extinción del Contrato de Asociación en Participación

Aun cuando en la Ley General de Sociedades no se haya establecido expresamente las

causas de la extinción, a decir de Rodrigo Uría (Uría, 1995), podemos considerar las

siguientes:

1. El mutuo acuerdo de las partes.

2. Por Rescisión o Resolución, según sea por causal existente al momento de

celebrarlo o sobreviniente a su celebración, respectivamente. Conforme lo

establecen los artículos 1370 y 1371 del Código Civil.

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 LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

3. El transcurso del tiempo de duración fijado en el contrato.

4. El término de la operación o empresa para cuyo fin se firmó el contrato.

5. La muerte o incapacidad del socio gestor, de no existir pacto de continuar el

contrato con sus herederos. Esto incluye la declaratoria de insolvencia y

extinción de la empresa asociante, en el caso de personas jurídicas.

3. CONSORCIO
1.1. Base legal:
 Ley de Contrataciones del Estado, D. Leg. Nº 1017.

 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado D.S. Nº 184- 2008-EF.

 Directiva Nº 016-2012-OSCE/CD

1.2. Definición de Consorcio:

El consorcio es un contrato asociativo por medio del cual dos o más personas se asocian

para participar en forma activa y directa en un determinado negocio.

Según el Corpus Juris Secundum -compilación de jurisprudencia norteamericana- el

joint venture es una creación jurisprudencial norteamericana que suele ser descrita como

una asociación de personas que buscan llevar a cabo con fines de lucro una empresa

comercial individual(1O). El CJS agrega que en numerosos casos se ha acogido o bien

la definición de "combinación especial de dos o más personas que conjuntamente

buscan obtener una utilidad en una empresa específica, sin actuar bajo la designación de

partner ship o corporation", o bien la de "asociación de personas que buscan llevar a

cabo una empresa comercial individual con fines de lucro, para lo cual combinan sus

bienes, dineros, efectos, habilidades y conocimientos".

La afirmación, repetida en numerosos textos, de que el joint venture es producto de la

jurisprudencia norteamericana es muy discutible, pues ya en 1873 en Bélgica se conocía

y utilizaba la incorrectamente llamada asociación. No crea una persona jurídica, no se le

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 LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

exigía una formalidad específica, pudiendo probar su existencia de cualquier manera; su

propósito estaba restringido a una o más operaciones específicas y no funcionaban bajo

un nombre comercial.

1.3. Administración del Consorcio

Sin duda uno de los temas más importantes del contrato de consorcio es la manera como

se define la toma de decisiones en su organización.

Una primera solución está en las decisiones unánimes, proscribiendo para sus acuerdos

el principio de la mayoría propio de los acuerdos sociales. En otras palabras, solo se

adoptarán decisiones si el conjunto total de los integrantes del consorcio se encuentra de

El problema es aún más complejo si los miembros del consorcio se han integrado en

situación de idéntica paridad. En suma, el problema consiste en cómo resuelven los

conflictos cotidianos que amenazan el ''funcionamiento del contrato", o si se prefiere de

la organización, y que pueden conducir a la inoperancia y a la eventual resolución

contractual.acuerdo. Se trata de una solución poco operativa que puede entorpecer el

funcionamiento del consorcio. Más atractiva resulta la rotación temporal, anual, de la

gerencia u otro órgano deliberante del consorcio. No obstante, esta alternativa no está

exenta de inconvenientes, pues puede presentarse eventualmente un conflicto de

intereses entre quien ejerce o controla la administración y los intereses del consorcio.

Para prevenir este problema conviene que quien ejerce la administración haga

previamente una declaración de intereses potencialmente en conflicto con el consorcio,

y en todo caso se complemente con una cláusula que contenga un mecanismo

expeditivo de solución de estos conflictos.

Otra solución a la que se puede apelar es el arbitraje, figura que garantiza soluciones

técnicas, rápidas y seguras de controversias. Sin embargo, tratándose de un conflicto

surgido en la conducción de la administración y con el propósito de no paralizar la

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 LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

marcha del consorcio, las partes pueden prever esta contingencia introduciendo en su

convenio arbitral la designación de un administrador temporal quien ejercerá las

funciones hasta solucionar el conflicto.

No siempre un administrador se encuentra a cargo de la conducción del consorcio,

puede ser que sus integrantes prefieran la integración de un comité compuesto por

representantes de cada uno de los consorciados, quienes tienen a su cargo la dirección

de los negocios ordinarios y la gestión de la empresa conjunta. No obstante, pese a la

adopción de esta alternativa igual es indispensable, por razones prácticas, la designación

de un representante de los consorciados con poderes suficientes de todos y cada uno de

los miembros, lo cual desde luego se puede concretar en un solo acto y documento.

En la práctica la representación y conducción suele ser puesta en manos de aquella

sociedad que tiene mayor intervención en la empresa que es objeto del consorcio o que

tenga mayor participación en los resultados.

Una cuestión no abordada por la ley, y al parecer desconocida también para la

jurisprudencia nacional, lo constituye la posibilidad de la administración judicial del

consorcio. En el Derecho argentino la jurisprudencia la ha aceptado, pero solo limitada

al control de la marcha de los negocios a los fines de preservar los derechos de una de

las partes, cuando ésta ha acreditado que existen discrepancias y desavenencias entre las

partes con relación a las operaciones conjuntas que vienen realizando, correspondiendo

en tales circunstancias la designación de un interventor informante.

1.4. Objeto del Consorcio:

Manteniendo cada uno su autonomía. Conviene en primer término distinguir entre

objeto del contrato de consorcio y objeto del consorcio. El objeto del primero lo mismo

que de cualquier contrato es el conjunto de obligaciones que genera su celebración. Lo

que diferencia el contrato de consorcio del resto de contratos no es el tipo de

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 LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

obligaciones sino la combinación de éstas. Así, cada tipo contractual tiene su propia

combinación de obligaciones; por ejemplo, si se combina la obligación de trasladar la

propiedad de un bien con la obligación de pagar un precio en dinero por dicha

transferencia estaremos frente a una compraventa y no ante un arrendamiento, cuya

combinación obligacional será distinta. Los contratos civiles suelen contener

combinaciones obligacionales simples o lineales a las que en ocasiones se le añaden

cláusulas de garantía o alguna otra obligación complementaria pero no más. No sucede

lo mismo con los contratos mercantiles en los que las combinaciones obligacionales se

complejizan a tal punto que se van generando figuras completamente atípicas.

Piénsese, por ejemplo, en el management empresarial o la franquicia en los que las

concurrencias de obligaciones no solo son numerosas, sino complejas e

interdependientes. Pero, además, como ya se dijo en este trabajo, algunos contratos

mercantiles como los de colaboración empresarial generan organizaciones,

administraciones que se utilizan para ejecutar el contrato.

El objeto del consorcio, dicho genéricamente, es la colaboración entre empresas.

Puntualmente el objeto del consorcio será la empresa o negocio que las partes se hayan

propuesto realizar con dicha colaboración. Las combinaciones de obligaciones que es

objeto del contrato de consorcio es lo que hará posible dicho negocio o empresa. De ahí

que las obligaciones contenidas en el contrato tengan una relación directa con el

negocio o empresa, es más que el conjunto de ellas constituya la configuración misma

de ésta.

En suma, el consorcio como contrato de colaboración tiene como elemento fundamental

la comunidad de fin u objeto, no la existencia de distintos intereses.

Todo conflicto de intereses se subsume a la comunidad de fin u objeto y coincide con la

causa en este tipo de contratos.

38
 LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

El tema tiene importancia si consideramos que a menudo los contratos de colaboración

y en especial los de consorcio se celebran entre empresas competidoras, situadas

vertical u horizontalmente en el proceso económico. Es lógico, en consecuencia, que las

cláusulas habituales tengan por contenido fijar un precio común, una misma zona de

mercado, unas fuentes iguales de aprovisionamiento, unas condiciones comerciales o de

servicio idénticas, un desarrollo tecnológico compartido, unas políticas coincidentes de

distribución; es decir, el contrato de joint venture visto a través del prisma concurrencial

puede resultar un ejemplo paradigmático de acuerdo colusorio contrario.

Derecho de la Competencia y por tanto prohibido por la ley. Sin embargo, tales

cláusulas o acuerdos celebrados en el marco del objeto del consorcio, no serán

necesariamente ilícitas, debiendo ser evaluada su conveniencia y sintonía con el objeto

del contrato, pero sobre todo su impacto en el mercado. Todo lo cual es una difícil tarea

del ente regulador, pues no siempre es fácil determinar la legitimidad de estas cláusulas.

1.5. Relación con terceros y responsabilidad en el Consorcio

No admite duda que cuando el administrador del consorcio contrata con terceros, dentro

del marco de sus facultades, obliga a todos los consorciados. En cuanto a su relación

con terceros, la regulación legal no ha sido muy acertada. El texto de la norma dice:

"Cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el desempeño

de la actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo

que la situación descrita por la norma se dé, sin duda no es lo más frecuente.

A menudo el consorcio se vinculará colectivamente con terceros, mediante su

representante y no aisladamente como sugiere la ley.

La propia ley reconoce esta posibilidad en el segundo párrafo del citado artículo al

decir: "Cuando el consorcio contrate con terceros ...". De igual modo tampoco es

frecuente, en la práctica, que la responsabilidad del consorcio sea individual. Por el

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 LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

contrario, en los contratos que celebra el consorcio lo común será la solidaridad de la

responsabilidad.

Sin embargo, conviene tener presente que incumplida la o las obligaciones asumidas por

los consorciados a través de su representante, el acreedor deberá promover una demanda

contra todos sus integrantes, pues estamos ante un supuesto de litisconsorcio pasivo, tal

como lo señala el artículo 92 del Código Procesal Civil.

En armonía con los elementos descritos y con los intereses de las partes, ordinariamente

los contratos de consorcio contienen las siguientes cláusulas.

 Objeto -en el sentido de fin- del consorcio, lo cual delimitará las atribuciones de

los administradores.

 Duración del contrato, que en el caso del Derecho peruano no tiene límite

expreso en el tiempo. Si el contrato no fija tiempo de duración, deberá

entenderse que el plazo es el mismo que el necesario para que se cumpla el

objeto.

 Designación del administrador con indicación de las atribuciones y poderes de

éste.

 Determinación del régimen de los órganos que gobernarán el consorcio.

 Domicilio-en el que se remitirán las comunicaciones al consorcio. Así mismo, la

designación del domicilio de los consorciados.

 Determinación de los aportes o "contribuciones", como lo prefiere la ley, con

indicación de su forma y oportunidad de entrega a que se obliga cada

consorciado. Huelga decir que estas contribuciones pueden ser en dinero, bienes

o servicios.

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 LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

 Causales de resolución parcial-exclusión de un consorciado-, así como

resolución total del consorcio.

 Requisitos de incorporación de nuevos consorciados.

 Participación que cada consorciado tendrá en las actividades comunes, así como

en los resultados.

 Mecanismos para la solución de conflictos extrajudiciales y cláusula arbitral.

 Forma y oportunidad en que debe someterse a la aprobación de los consorciados

la gestión realizada por el administrador del consorcio.

1.6. Criterio de Complementariedad

Por complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes se entiende que es el

empleo conjunto de habilidades o competencias provenientes de recursos individuales

disponibles que permiten desarrollar adecuadamente y en forma competitiva una cierta

actividad.

1.7. Definición de Contrato de Consorcio:

El contrato de consorcio es un contrato de colaboración empresarial, por medio del cual

dos o más personas (naturales y/o jurídicas) se asocian para participar en forma activa y

directa en uno o más negocios o empresas sin descuidar sus propias actividades y sin

perder su personalidad jurídica si así la tuvieran. Todo ello con el propósito de obtener

un mayor beneficio económico, siempre y cuando cada miembro realice las actividades

del consorcio a las cuales se hubiese comprometido.

1.8. ¿Dónde está regulado el Contrato de Consorcio?

El contrato de consorcio se encuentra regulado en la Ley 26887 denominado “Ley

General de Sociedades”, en los artículos 438, 439, 445, 446, 447 y 448.

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 LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

En el Perú, los contratos asociativos se encuentran regulados en la Ley General de

Sociedades y, como regla general, se debe de tener en claro que no generan una persona

jurídica, por lo que deben constar por escrito y no requieren ser registrados.

1.9. Tratamiento legal en la normativa de Contrataciones

Durante el proceso de selección:

Promesa formal de consorcio: Documento obligatorio, cuya omisión determina la

descalificación técnica. (Ficción jurídica

a) Durante la ejecución contractual:

Contrato de consorcio: Documento obligatorio para la firma del contrato

Según la Ley General de Sociedades peruana (“LGS”) El Consorcio es un contrato por

el cual dos o más personas naturales o jurídicas, nacionales y/o extranjeras se asocian

para participar en forma activa y directa en un determinado negocio con el propósito de

obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía.

Desde un punto de vista contractual, el consorcio no origina la creación de una persona

jurídica independiente a la de sus miembros, llamados los consorciados. En lo que

respecta a su forma, el contrato de consorcio debe constar por escrito, no siendo

necesaria su inscripción en ningún registro público como es el caso de las sociedades.

Las contribuciones realizadas por los consorciados permanecen en propiedad exclusiva

de cada uno de ellos.

Asimismo, la ley peruana deja una amplia libertad a las partes para configurar las

cláusulas que rigen al consorcio, es decir los derechos y obligaciones que se

compromete a ejecutar cada consorciado, el régimen de sus contribuciones, los

porcentajes de participación, el reparto de utilidades o asunción de perdidas, entre otros

aspectos relevantes para los consorciados.

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 LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

Desde un punto de vista de la responsabilidad, de acuerdo a la LGS cada consorciado es

individualmente responsable por las operaciones que realiza frente a terceros. Esto

quiere decir por ejemplo que si al consorciado “A” se le asigna la construcción de un

puente en una obra y si dicho puente presente una avería, siendo el consorciado “A”

responsable individualmente, el cliente sólo podrá reclamar a “A” y no a los otros

miembros del consorcio. Sin embargo, en la práctica es muy común que las partes que

contratan con consorcios exijan que los miembros sean solidariamente responsables, lo

cual también es una exigencia de la ley peruana relativa a las contrataciones con el

Estado. En el caso de solidaridad el cliente podría reclamar tanto a “A” como a los otros

miembros del consorcio en la medida en que son solidarios.

1.10. El Consorcio en las Contrataciones con el Estado

Como se ha señalado, en diversas ocasiones, las personas naturales o jurídicas,

nacionales o extranjeras, al no cumplir de manera individual con acreditar suficiente

experiencia en un proceso de contratación con el Estado, deciden participar a través de

la conformación de un consorcio con el fin de complementar sus experiencias, recursos,

capacidades y aptitudes, logrando de esta manera cumplir con los requerimientos

exigidos por el Estado.

Según la ley de contrataciones con el Estado que se aplica a la mayoría de

contrataciones de este tipo, salvo por ejemplo en el caso de recursos naturales y obras

públicas de infraestructura ante PROINVERSION, es necesario que los integrantes del

consorcio cuenten con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores

(“RNP”) del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (“OSCE”) y

presenten un documento denominado “Promesa Formal de Consorcio”. Este deberá

consignar al representante legal en común del consorcio, domicilio, las obligaciones que

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 LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

asumirán los consorciados durante la ejecución del contrato y los porcentajes de sus

participaciones.

En el caso que el consorcio sea adjudicado con el otorgamiento de la Buena Pro, será

necesario que los consorciados perfeccionen la “Promesa Formal de Consorcio” a través

del “Contrato de Consorcio”.

En lo que respecta a la acreditación de la experiencia de los integrantes del consorcio, la

normativa peruana exige que se tome en cuenta dicha experiencia de cada integrante del

consorcio de manera proporcional a su porcentaje de participación en el cumplimiento

de las obligaciones en el contrato de consorcio. Asimismo, si un consorciado participa

exclusivamente en cuestiones de administración (p. ej. tramitación de importaciones,

obtención de la carta fianza, facturación), su experiencia no podrá ser tomada en cuenta

para la evaluación de la propuesta.

Como fue mencionado, la ley obliga solidariamente a los consorciados a responder

frente al Estado por la falta de suscripción del contrato, incumplimiento del mismo y los

daños y perjuicios causados. En ese sentido, de más está decir que es necesario tomar

las precauciones del caso al elegir los integrantes del consorcio ya que un

incumplimiento de uno de ellos frente al Estado puede generar la responsabilidad de los

otros.

1.11. Sistemas de Participación:

El contrato deberá establecer el régimen y los sistemas de participación en los

resultados del consorcio; de no hacerlo, se entenderá que es en partes iguales. En cuanto

a la forma del contrato de consorcio se puede afirmar lo mismo que respecto de los

contratos asociativos. La ley expresa literalmente que estos contratos deben constar por

escrito y no están sujetos a inscripción en el Registro (artículo 438). Veamos los

alcances de esta norma. Debemos entender que la "exigencia" de que conste por escrito

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 LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

solo cumple una función probatoria. Tallo que se desprende de la complementación de

este texto normativo con el artículo 144 del Código Civil, que establece que cuando la

ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye solo un

medio de prueba de la existencia del acto. Conviene tener presente que la ley dice "..,

solo un medio de prueba", y no el medio de prueba, con lo que debe entenderse que es

el medio ideal, idóneo, pero no el único medio probatorio.

Sobre este tema hay autores que han expresado posición contraria sosteniendo que la ley

ha pretendido indicar que no hay otro medio de prueba que el indicado por la ley. Como

se desprende de lo antes expresado no compartimos esta posición. básicamente porque

afirmar que el acto se puede probar solo por el medio indicado por las leyes condenarlo

a una suerte de ineficacia cuando tal instrumento probatorio se pierda. Recuérdese lo

que afirmaba Carnelutti: no hay derecho sin prueba.

En cuanto al elemento subjetivo, debemos decir que aun cuando su regulación se

encuentre en la LGS las personas habilitadas para constituir este tipo de contratos no

son solo las sociedades. No hay limitación alguna para que las personas naturales

también celebren estos contratos. No obstante, pese a que no hay un requisito respecto

del tipo de personas, puede decirse que el consorcio es un contrato intuito personas, es

decir, aquel que se celebra en función de las personas. Si bien es cierto el aporte, la

contribución de las partes al negocio o empresa es importante, no lo es menos el hecho

de que estamos frente a un contrato de integración en el que el factor confianza es

también fundamental.

Confianza en la conducta de las partes y en las partes mismas y en valor que ellas

generarán al negocio haciéndolo posible.

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 LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

1.12. Derechos y Obligaciones

1.12.1. Asociado
a. Efectuar la aportación convenida.

b. Exigir la ejecución de las operaciones pactadas.

a. No inmiscuirse en la gestión del negocio. -

c. Percibir las ganancias y retirar el capital al cumplimiento del contrato.

d. En caso de pérdidas, soportar la parte que le corresponde.

1.12.2. Asociante
a. Disponer del aporte del asociado en la forma convenida.

b. Dirigir el negocio objeto del contrato.

c. Hacer la liquidación de beneficios en su oportunidad.

d. Percibir las ganancias en la forma convenida.

e. Cargar las pérdidas según lo pactado.

1.13. Ventajas y desventajas del Contrato de Consorcio

De estos dos tipos de contratos cada uno de ellos tiene sus ventajas y desventajas y

dependerá de cada negocio en concreto cuál de dichos contratos elegiremos con la

finalidad de desarrollar un proyecto determinado.

Existen además aspectos tributarios que se deberán de analizar cuidadosamente para

evitar cualquier incidencia tributaria excesiva en el negocio.

Incremento del poder de negociación y compra.

 Reducción de costos y gastos.

 Más y mejores créditos.

 Reducción de riesgos.

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 LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

 Mejoramos nuestra imagen.

 Posibilidad de importar y exportar.

 Mejora del servicio al cliente.

1.14. Participantes dentro del Consorcio:

No hay reglas en cuanto al número de empresas necesarias para establecer un consorcio.

El tamaño del consorcio dependerá en gran parte de su objetivo, puede ser aconsejable

limitar el número de empresas en las etapas iníciales. De la experiencia acumulada

podemos mencionar que los consorcios que han funcionado son 8 a 12 empresas

participantes.

1.15. Impedimentos
Si uno de los integrantes del consorcio está impedido de ser participante, postor y/o

contratista del Estado, la propuesta técnica se considera como no presentada. De lo

contrario, constituye una causal de nulidad de contrato.

1.16. Responsabilidad del Consorcio

Los integrantes del consorcio se encuentran obligados solidariamente a responder frente

a la Entidad por los efectos patrimoniales que esta sufra como consecuencia de su

actuación.

Durante el proceso de selección las infracciones se imputarán a la parte quelas haya

cometido, aplicándose sólo a esta la sanción a que hubiere lugar, siempre que

pueda individualizarse durante la ejecución contractual las infracciones se

imputarán a todos los integrantes del consorcio, aplicándose a cada uno de ellos

la sanción que le corresponde, sin excepción alguna. los integrantes del

consorcio se encuentran obligados solidariamente a responder frente a la entidad

por los efectos patrimoniales que esta sufra como consecuencia de su actuación.

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 LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

1.17. Relación con terceros y responsabilidad en el Consorcio

No admite duda que cuando el administrador del consorcio contrata con terceros, dentro

del marco de sus facultades, obliga a todos los consorciados. En cuanto a su relación

con terceros, la regulación legal no ha sido muy acertada. El texto de la norma dice:

"Cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el desempeño

de la actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo

obligaciones y responsabilidades a título particular" (artículo 447). Aun cuando es

posible que la situación descrita por la norma se dé, sin duda no es lo más frecuente. A

menudo el consorcio se vinculará colectivamente con terceros, mediante su

representante y no aisladamente como sugiere la ley.

La propia ley reconoce esta posibilidad en el segundo párrafo del citado artículo al

decir: "Cuando el consorcio contrate con terceros ...". De igual modo tampoco es

frecuente, en la práctica, que la responsabilidad del consorcio sea individual. Por el

contrario en los contratos que celebra el consorcio lo común será la solidaridad de la

responsabilidad.

Sin embargo, conviene tener presente que incumplida la o las obligaciones asumidas por

los consorciados a través de su representante, el acreedor deberá promover una demanda

contra todos sus integrantes, pues estamos ante un supuesto de litisconsorcio pasivo, tal

como lo señala el artículo 92 del Código Procesal Civil. Cada miembro del consorcio se

vincula individualmente con terceros en el desempeño de la actividad que le

corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y

responsabilidades a título particular. Cuando el consorcio contrate con terceros, la

responsabilidad será solidaria entre los miembros del consorcio, sólo si así se pacta en el

contrato o lo dispone la ley.

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 LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

1.18. Características
 Cada empresa que participa en la formación del consocio mantiene su

autonomía.

 Nos permite hacer negocios conjuntos.

 Nos permite trabajar con empresas formales con RUC.

 Puedes estar en cualquiera de los Regímenes Tributarios (RUS, RER o RG).

 El consorcio es dirigido por todos los integrantes a través del comité de gestión.

 Es un contrato asociativo. - como tal pertenece al rubro de los contratos de

colaboración empresarial.

 Es un contrato típico. - nuestra legislación lo contempla. Aparece como tal

regulado en la actual Ley General de Sociedades, en el Libro Quinto, artículo

445° al 448°.

 Es un contrato plurilateral. - es porque frecuentemente son más de dos las partes

que intervienen en la celebración del contrato; sin embargo, dicha pluralidad

puede ser eventual, ya que este contrato puede ser también celebrado por dos

partes, esto es como un contrato bilateral.

 Es eminentemente oneroso. - definitivamente, y al ser ésta su característica

principal la búsqueda del lucro las partes celebran el contrato motivado por

interés económico individuales.

 Es principal. - para su celebración no se requiere de ningún otro contrato que se

halla celebrado con anterioridad (ya que tiene una vida jurídica autónoma, y, por

ende, no depende jurídicamente de otro contrato).

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 LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

 Es consensual. - se perfecciona por el acuerdo de las partes, no reviste

formalidad alguna, debe sí constar por escrito, pero no está sujeto a inscripción

en el Registro, esta solo es necesaria para obtener la personalidad jurídica.

 Es sinalagmático.- pues existe generalmente contraprestaciones bilaterales

reciprocas entre las partes (consorciados).

 No genera el nacimiento de una persona jurídica distinta a la que puede tener los

consorciados; en tal razón, este contrato no tiene denominación ni razón social.

 Cada parte contratante (consorciado) participa activa, directa y abiertamente en

el negocio o empresa materia de este contrato, realizando las actividades a las

que se ha obligado. Cada consorciado asume la administración de forma activa y

directa de lo que se ha comprometido en el contrato.(ejemplo, consorcio

turístico).

 En su relación con terceros, cada consorciado asume derechos y obligaciones a

título particular al realizar las operaciones del consorcio, respondiendo frente a

ellos de modo individual. «No solidaridad», 447° de la LGS. Se admite la

responsabilidad solidaria de los consorciados frente a terceros, sólo si ello se ha

pactado en el contrato, o cuando lo establece la Ley.

 Los bienes que los consorciados puedan aportar al negocio o empresa objeto del

consorcio, permanecen en propiedad de estos mismos. pero si durante la

ejecución del consorcio se hubieran adquirido bienes conjuntamente, éstos se

sujetan a las reglas de bienes adquiridos en copropiedad, tal como lo establece el

artículo 446° de la LGS.

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 LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

 Es un contrato que está sujeto a plazo, siendo éste determinado o determinable,

lo que dependerá de un plazo previamente estipulado o, hasta la conclusión de

un negocio especifico que las partes (consorciados) acuerden.

 Sistema de participación, cada consorciado tiene derecho a recibir utilidades y

beneficios que resultaren del negocio o empresa objeto del contrato de

consorcio. La LGS deja librada, en su artículo 448°, a la autonomía de la

voluntad, la forma de repartirse los resultados económicos. Pero en el caso que

las partes no hubieran determinado tal régimen y los sistemas del reparto, la

referida norma prevé que ésta se hará en partes iguales.

1.19. Factores que afectan al proceso de establecimiento de un Consorcio

 Falta de confianza.

 Falta de un dirigente entre las empresas que dé impulso al proyecto.

 Retiro de algunas empresas en las etapas iniciales por tener otros intereses.

 Problemas vinculados con la movilización de la contribución financiera de los

miembros.

 Dudas de las empresas participantes.

2. Participación de resultados en el Consorcio

Otro elemento importante en este contrato es el derecho que tienen s consorciados a

participar en los resultados del negocio. Desde luego hay libertad para determinar los

términos de la distribución de los resultados: en ¡te sentido no es obligatorio que las

partes tengan idéntica participación o le ésta sea proporcional a sus aportes, por el

contrario éstas pueden fijarse la libertad. Lo único obligatorio es que los consorciados

tengan una participa>n. Tanto así que la ley establece que de no haberse consignado un

régimen, participación, se entenderá que es en partes iguales.

Están pueden ser:

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 LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

 Voluntarios. - cuando median la voluntad de las partes, persigue líneas

particulares.

 Obligatoria. - bajo el auspicio y promoción del Estado, señala el autor que “el

consorcio obligatorio está categóricamente sobre la línea de la tutela de los

intereses generales

3. Tipos de consorcio:

A. Consorcio con Contabilidad.

En este consorcio cada una está formalmente constituida, entonces a través de su

representante legal, tramitará su RUC ante la Sunat y con él declarará ante el fisco el

IGV y el Impuesto a la Renta, como cualquier otra empresa en marcha.

En tanto que, por su parte, cada participe del consorcio mantiene su independencia

jurídica y autonomía gerencial, y declara independientemente el IGV y el Impuesto a la

Renta.

B. Consorcio sin Contabilidad Independiente

Es aquella en la cual los consorciados entregan su producto al consorciado operador

(presta su RUC) y este a los clientes. En consecuencias los consorciados evitan pago del

IGV

Los ingresos y costos serán de la siguiente manera:

Según la cuota establecida en el contrato, de lo contrario, se entenderá que los

consorciados recibirán las ganancias en partes iguales.

Se podría establecer que los consorciados obtengan utilidades según la mayor o menor

participación que tengan en la actividad económica a desarrollar. Y las distribuciones de

las ganancias se harán de acuerdo a los aportes.

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 LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

4. Extinción del Consorcio

El contrato de consorcio puede extinguirse por las siguientes causas:

 Por cumplimiento del objeto -fin- del consorcio.

 Por la imposibilidad sobreviniente de lograr el objeto del consorcio.

 Por extinción del plazo, siempre que no existan vínculos contractuales con

terceros que queden pendientes de cumplimiento.

 Por la muerte, disolución o quiebra de uno de los consorciados cuya

contribución al consorcio resulte esencial (artículo 1434 del Código Civil). - Por

reducción a uno del número de consorciados.

 Por acuerdo de las partes.

Dado que la ley no ha incluido ninguna norma referida a la extinción del consorcio,

debe apelarse, en este caso como en otros en los que la ley sea para ofrecer una

solución, a una interpretación finalista. En efecto, como hemos expresado varias veces

en este trabajo, en vista de la inclusión de contrato en la Ley General de Sociedades

deberá entenderse que el legislador ha querido que en caso de vacío o duda se apliquen

las normas societarias en lo que resulte compatible. Por lo demás, ésta ha sido la

solución ofrecida3 por la propia ley cuando se refiere a los aportes (artículo 439).

III. CONCLUSIONES
a) Se considera contrato asociativo, aquel que crea y regula relaciones de

participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés

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 LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

común de los intervinientes. El contrato asociativo no genera una persona

jurídica, debe constar por escrito y no está sujeto a inscripción en el Registro.

b) Los contratos asociativos han sido regulados en el Libro Quinto de la nueva

LGS, y dentro de ellos encontramos a la Asociación en Participación y el

contrato de Consorcio.

c) Sobre la naturaleza jurídica de la asociación en participación, la doctrina es

unánime al afirmar su carácter contractual, pues es evidente que este tipo de

negocio nace de un acuerdo de las partes con el propósito de hacer concurrir sus

atribuciones patrimoniales hacia "un fin común".

d) El consorcio es un contrato asociativo por medio del cual dos o más personas se

asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio.

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