Las obligaciones dinerarias en la emergencia económica.

Alcances del principio nominalista

POR FULVIO GERMÁN SANTARELLI (*)
“Las leyes y los gobiernos sólo
pueden aquello que está en el
criterio, en las costumbres y en las
exigencias de la población”
Alfredo Colmo (1)
SUMARIO: I. Preliminar. — II. El principio nominalista en
las obligaciones dinerarias. — III. La desaparición de la
convertibilidad. — IV. Las excepciones al principio
nominalista establecidas por la ley 25.561. — V. El
nominalismo en el decreto 214/2002. — VI. El quid de la
suspensión de las acciones
I. Preliminar
En tanto transcurría el año 2001, al compás de un grave deterioro de la realidad
económica del país, los tres poderes del Estado dictaban normas con decisiva
influencia en el régimen jurídico de las obligaciones dinerarias. En efecto, en
tanto se registran sentencias enderezadas a reformular las tasas de intereses
judiciales, acomodándolos a las mieles de una economía estable (o al menos de
una moneda estable) (2), en el marco de los otros dos poderes se registran
normas que autorizaban a prever un cambio profundo en el estado de cosas
imperante desde el 1º de abril de 1991 (3).
Los acontecimientos ocurridos durante el último mes del año 2001, los que
determinaron el ritmo y cariz con que se iniciara el ciclo en curso, determinaron
el dictado de normas que —en el marco de una emergencia económica e
institucional— ponen en vilo a la realidad jurídica existente.
La cantidad de normas dictadas, la variedad de tópicos abordados por cada una
de ellas, los cambios repentinos de la postura del legislador en el tratamiento de
ellos, obligan a que si se pretendiera tratarlas en su totalidad deban ensayarse
nuevos tratados de cada materia, comenzando por el derecho constitucional.
El objeto de análisis de este trabajo radica en intentar establecer el régimen
actual de las obligaciones dinerarias, más precisamente, a determinar la vigencia
actual del principio nominalista, y para dicha tarea es menester relevar la
legislación recientemente dictada, de modo de ensayar algunas soluciones. Se
descarta del objeto de estudio todo lo referente a las medidas que disponen la
intangibilidad de los depósitos bancarios, por esa razón no se incluye en la
enumeración legislativa efectuada en la nota (3) la sinuosa reglamentación de
este controvertido ítem.
Referirse al nominalismo —lejos de importar un subtema tangencial dentro de la
temática de este tipo de obligaciones— configura uno de sus dos elementos
sustanciales. Ello así, toda vez que tal principio se refiere a la posibilidad de
variación cuantitativa de la deuda dineraria. O lo que es lo mismo, rige lo
concerniente al objeto del pago en este tipo de obligaciones. El otro aspecto
fundamental está dado por el régimen de los intereses que quedan al margen de
este trabajo (4).
II. El principio nominalista en las obligaciones dinerarias
Dándole la razón a Lafaille —quien asociara el problema de las obligaciones de
dar dinero con la economía política— (5), la denominada ley de convertibilidad
23.928 (Adla, LI-B, 1752), por intermedio de su art. 11 introdujo en el art. 619
del Cód. Civil el principio nominalista expresando que: “Si la obligación del deudor
fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda,
cumple la obligación dando la especie designada el día de su vencimiento”. Con la
reafirmación (6) de este principio se persiguió el objetivo —finalmente
alcanzado— de finiquitar un proceso inflacionario que se tornaba cada vez más
pronunciado. Así el principio jurídico nominalista se constituía en instrumento de
la política económica de aquel momento.
Corolario natural de tal principio, es la prohibición absoluta de utilización de
cualquier medio de repotenciación de la moneda. Sea mediante el uso de
cualquier tipo de índices o coeficientes que condujera a la reexpresión del
numerario adeudado originariamente (7).
Asimismo, habiendo tomado conciencia, la sociedad toda, de que el proceso
inflacionario obedecía —primordialmente— a la emisión de moneda sin respaldo
en reservas genuinas del tesoro nacional; se edificó un sistema de convertibilidad
del —en aquel tiempo— el austral con el dólar —moneda extranjera que en
épocas de inestabilidad aparece en nuestra realidad cumpliendo la función de
reserva de valor—; de modo tal de otorgar sustento sólido al nominalismo.
En síntesis, la vigencia del principio nominalista importa —en los hechos— que
no habrá diferencia ninguna entre el “valor de la obligación” y el “valor del pago”,
es idéntica la cantidad de numerario que se expresa en la constitución de la
obligación y el que deberá utilizarse para su cancelación. Es que el débito
pecuniario se extingue según la medida nominal expresada en el acto de
nacimiento de la obligación y no de conformidad al poder de cambio efectivo del
cual goza el dinero al momento del vencimiento (8).
Si bien es cierto que el nominalismo es hoy un principio universal (9), también
lo es que “... cuando se torna muy pronunciada la distorsión entre el valor escrito
y el real poder adquisitivo de la moneda, el Derecho habrá de reaccionar ante la
injusticia implicada en el hecho de que el acreedor sólo pueda exigir dinero en
idéntica cuantía nominal, pero considerablemente menguado en su valor de
cambio” (10). Por ello es que corresponde entrar en el análisis de la reciente
legislación para determinar la vigencia actual del mentado principio nominalista.
III. La desaparición de la convertibilidad
Paulatinamente, a lo largo del año 2001 las bases que dieron sustento a la ley
de convertibilidad se fueron flexibilizando al punto de determinar su desaparición
(11). En efecto, la ley 25.445, sancionada el 21/06/01, y publicada en el B.O. el
día 25 del mismo mes y año (Adla, Bol. 16/2001, p. 3), modifica el art. 1º de la
ley 23.928, el cual dispone que el peso será convertible “por el promedio simple
de un ‘dólar’ de los EEUU, y un ‘euro’ de la Unión Europea”, modificando el patrón
de convertibilidad mediante el ingreso de la moneda europea en su cálculo. Esta
disposición en sí misma no tiene virtualidad como para conmover el régimen de
las obligaciones dinerarias existente al momento de su dicta, empero, habida
cuenta el contexto socio económico en el cual nace, bien pudo considerarse como
el presagio de una alteración del régimen aludido.
El día 6 de enero del corriente año, por medio de la ley 25.561 (Adla, Bol.
1/2002, p. 7) se declara el estado de Emergencia Pública Económica,
considerando el Legislador que tal estado de gravedad autoriza a delegar en el
Ejecutivo las facultades a que se refiere la norma (art. 1º), las que fueron
resumidas en cuatro apartados que las designan de conformidad a su objetivos.
Así se lo faculta a: i) proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario
y del mercado de cambios; ii) reactivar el funcionamiento de la economía y
mejorar el nivel de empleo y de distribución de ingresos, con acento en un
programa de desarrollo de las economías regionales; iii) crear condiciones para el
crecimiento económico sustentable y compatible con la reestructuración de la
deuda pública y iv) reglar la reestructuración de las obligaciones, en curso de
ejecución, afectadas por el nuevo régimen cambiario instituido por el art. 2º. Este
último apartado resulta el más relevante para este ensayo.
El art. 2º de la ley 25.561, se faculta al Ejecutivo para establecer la relación de
cambio entre el peso y las divisas extranjeras. Es claro que ello importa la
potestad de trocar la mentada paridad entre el peso y el “mix” dólar - euro
establecido por la ley 25.445.
El art. 3º deroga los arts. 1º (12), 2º (13), 8º (14), 9º (15), 12 (16) y 13 (17)
de la ley 23.928, según redacción impuesta por la ya mencionada ley 25.445. El
art. 4º de la ley de emergencia económica modifica los arts. 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y
10 de la ley de convertibilidad. La modificaciones a los arts. 3º y 4º se relacionan
con el régimen de compra y venta de divisas por parte del BCRA, ahora, a la
paridad que fije el Ejecutivo, de conformidad a las facultades otorgadas por el art.
1º. A la composición y entidad de las reservas que sustenta la base monetaria, se
refiere el art. 4º, en donde desaparece la exigencia de la ley 23.928 en cuanto a
que “En todo momento, las reserva de libre disponibilidad del BCRA en oro y
divisas extranjeras, serán equivalentes a por lo menos el ciento por ciento (100
%) de la base monetaria”. Es claro que esta modificación determina la salida del
esquema de convertibilidad de la moneda. También los arts. 5º y 6º de la ley
25.561 se regulan las reservas de la base monetaria; así el primero de ellos
establece la manera en que la entidad rectora del sistema financiero debe
exponer la composición de aquéllas; y la otra erige a las reservas “en prenda
común de la base monetaria”, estableciendo la inembargabilidad de los bienes
que la componen.
Párrafo aparte merecen las modificaciones que la ley 25.561 le imprimen a los
arts. 7º y 10 de la 23.928. Ello así en virtud de que confirman el mantenimiento
del principio nominalista, aunque deja a salvo las excepciones que la misma ley
consagra (18). Se mantiene idéntica —salvo lo concerniente a la denominación
del signo monetario— la fórmula consagrada por ley de convertibilidad en éstos
términos: “El deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos
cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente
expresada”. Se mantiene la prohibición absoluta de métodos de repotenciación o
indexación monetarios, en idénticos términos que la norma que modifica, pero
“con las salvedades previstas en la presente ley”.
El segundo párrafo del art. 7º y el art. 10 de la ley 23.928, texto según ley
25.561, aseguran el principio nominalista expresando: “Quedan derogadas las
disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones
contractuales o convencionales que contravinieren lo aquí dispuesto”. A su turno,
el art. 10 sostiene la derogación genérica que establecía su antecesor respecto a
toda norma o reglamentación que contradiga sus disposiciones, en los siguientes
términos: “Mantiénese derogadas, con efecto a partir del 1º de abril de 1991,
todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la
indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier
otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los
bienes, obras o servicios. Esta derogación se aplica aún a los efectos de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse
ninguna cláusula legal, reglamentaria contractual o convencional —inclusive
convenios colectivos de trabajo— de fecha anterior, como causa de ajuste en las
sumas de pesos que corresponda pagar”.
Es del caso señalar que en la persecución y neutralización de mecanismos
indexatorios, de repotenciación de deudas, y/o de variación de costos aparece
como más coherente las disposiciones de la ley en comentario, en la medida que
su art. 8º dispone que quedan sin efecto —en lo concerniente a los servicios
públicos regidos por el derecho administrativo— “... las cláusulas de ajuste en
dólar o en otras divisas extranjeras y las cláusulas indexatorias basadas en
índices de precios de otros países y cualquier otro mecanismo indexatorio ...”.
Con lo expuesto en este apartado queda esclarecido como ha operado la ley de
emergencia económica el cambio del sistema monetario basado en la
convertibilidad. En el apartado que sigue ser verá si ello afecta al principio
nominalista.
IV. Las excepciones al principio nominalista establecidas por la ley
25.561
Es menester aclarar —liminarmente— que el régimen de convertibilidad
establecido por la ley 23.928 en su concepción originaria, importaba un
seguimiento estricto de la política monetaria por parte del Parlamento. En el
régimen de la Emergencia Económica, por obra de la delegación de facultades al
Poder Ejecutivo (art. 1º), tal política es y será diseñada en el devenir, de
conformidad a lo que la conducción económica estime necesario. De esta manera,
se encuentra en el art. 6º un facultamiento amplio al Ejecutivo, en cuyo seno es
posible que establezca ámbitos en los cuales tenga lugar la aplicación de
mecanismos indexatorios. Estos estarán justificados en la medida que tiendan “...
a disminuir el impacto producido por la modificación de la relación de cambio
dispuesta en el art. 2º de la presente ley ...”
Ahora bien, la ley opera una modificación en el objeto de las obligaciones
constituidas en moneda extranjera (19); ya que cambia, sin más la naturaleza de
ellas, convirtiéndolas en obligaciones de dar moneda nacional (lo que se ha dado
en llamar el fenómeno de la pesificación) (20) a una relación de un peso
equivalente a un dólar. Este proceso —la ley 25.561— lo ordena, en su art. 6º, 2º
párrafo para las deudas de los particulares para con el sistema financiero, con
limitaciones en cuanto al monto de las obligaciones, que variaban de acuerdo a la
causa y al destino del dinero recibido. Estas limitaciones fueron más tarde
dejadas sin efecto por el dec. 214/02 (ver infra capítulo V). A su turno, el capítulo
III de la ley, regula “De las obligaciones originadas en los contratos entre
particulares no vinculadas al sistema financiero”, cuyo art. 11 precisa aún más el
campo de aplicación: solo a los contratos celebrados entre particulares,
sometidos a las normas del derecho privado y pactados en dólares u otra moneda
extranjera, o bien que se hubiesen establecido cláusulas de ajuste en dólares u
otra moneda extranjera; este cúmulo de obligaciones serán canceladas en pesos,
a una relación un peso equivalente a un dólar. A este pago se le concede el
carácter de “pago a cuenta” a las resultas de un proceso de negociación al cual la
ley conducía a las partes, estableciéndose un plazo máximo de 180 días para tal
menester. Naturalmente, que si tal lapso de negociación no resultaba fructífero se
desembocaba en la contienda judicial; entretanto se le impide al deudor
abstenerse de pagar —a la paridad y con el carácter establecido— y se le impedía
al acreedor rehusar la recepción del pago en virtud de las circunstancias
contempladas por la ley.
Es del caso resaltar que la parte final del art. 11 de la ley de emergencia
económica , en su parte final le concede al Poder Ejecutivo la facultad de “dictar
disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas,
sustentadas en la doctrina del art. 1198 del Cód. Civil y el principio del esfuerzo
compartido” . Sin perjuicio de poner al respecto una luz de alerta frente a la
intromisión que tales facultades importan por parte del Estado en los contratos
particulares (claro que frente a la configurada por la “pesificación”, lo demás
aparece como una cuestión menor); lo más reprochable es que tales facultades
se otorgan sin ninguna referencia a un principio rector diáfano. Claro debemos
agradecer la referencia al art. 1198 que la buena voluntad del intérprete leerá
como primacía de la buena fe; requilorio de las prestaciones, etc.; empero lo que
desorienta es la referencia al “esfuerzo compartido” (21), hubiese sido deseable
que los legisladores se “hubiesen esforzado” en la elección de un standard con
carta de ciudadanía ya adquirida en nuestro derecho.
A esta altura del análisis puede decirse que la ley 25.561, tiene una primordial
función que es delegar en el Poder Ejecutivo las facultades de regir las relaciones
obligacionales afectadas por el cambio de la paridad cambiaria imperante hasta el
momento. La premisa está dada en el mantenimiento de las prohibiciones
indexatorias que rigen desde 1991; pudiendo apartarse de tal desideratum sólo si
para el cumplimiento de aquellos fines el Poder Administrador cree necesario
introducir mecanismos indexatorios. En el texto de la ley, no se recurre a tal
extremo, sino hasta el dictado del dec. 214/2002.
V. El nominalismo en el decreto 214/2002
V.a.- La conversión a pesos de la totalidad de las obligaciones dolarizadas
Denominado “Reordenamiento del sistema financiero”, y adquiriendo el carácter
de decreto “De necesidad y urgencia”, dictado bajo los términos del art. 99, inc.
3º de la Constitución Nacional, comienza en su art. 1º por generalizar el proceso
de pesificación de deudas, a partir de la fecha de su dictado (04/02/2002), en
estos términos: “A partir de la fecha del presente decreto quedan transformadas
a‘ pesos’ todas las obligaciones de dar sumas de dinero de cualquier causa y
origen —judiciales o extrajudiciales— expresadas en ‘dólares estadounidenses’ u
otras monedas extranjeras, existente a la sanción de la ley 25.561 y que no se
encontraren ya convertidas en‘ pesos’.”
Por el art. 2º se establece la paridad a la cual se “pesifican” los depósitos
existentes en el sistema financiero expresados en dólares estadounidenses u
otras monedas extranjeras. Así, las deudas del sistema financiero para con los
particulares (acreedores “ahorristas”) se convierten en pesos a la paridad un
dólar equivalente a un peso con cuarenta ctvos. Además previene el modo de
cancelación, obviamente en pesos: “La entidad financiera cumplirá con su
obligación devolviendo pesos a la relación indicada” (22).
El art. 3º se refiere a las relaciones obligacionales en las cuales las entidades
financieras son acreedores de los particulares, aquí establece la conversión a una
paridad un dólar estadounidense equivalente a un peso. El deudor aquí “...
cumplirá su obligación devolviendo ‘pesos’ a la relación indicada”.
Luego el art. 8º dispone que “las obligaciones exigibles de dar sumas de dinero,
expresadas en ‘dólares estadounidenses’ u otra moneda extranjera, no vinculadas
al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza se convertirán a
razón de ‘un dólar = un peso’”.
El cuadro de las obligaciones que se “pesifican” se completa con lo establecido
por el 11 del decreto, el cual se refiere a la conversión a pesos de “las deudas en
dólares estadounidenses y otras monedas extranjeras transmitidas por las
entidades financieras en propiedad fiduciaria a fideicomisos financieros ...”, a la
equivalencia un dólar = un peso.
V. b.- Casos en que procede la indexación. Análisis de los distintos supuestos de
“pesificación”
La excepción al principio nominalista, aparece de la mano del art. 4º del decreto
en comentario, al permitir la aplicación de un Coeficiente de Estabilización de
Referencia (CER). En momentos en que este trabajo se encontraba en prensa el
B.C.R.A. emitio la Comunicación “A” 3467 del 8/2/02 en la cual regula tal
coeficiente. Si bien la norma no establece como se determinará tal coeficiente —
el cual publicará el BCRA— lo cierto es que importa una indexación (23) de las
deudas. Resulta de toda necesidad dejar sentado que la aplicación de tal
mecanismo no es resorte de los particulares; y que el art. 5º del decreto,
confirma la vigencia de los arts. 7º y 10 de la ley 23.928, redacción según ley
25.561 ya mencionados supra.
Esto último determina que la aplicación del CER o de cualquier otro índice de
repotenciación de deudas permanezcan vedados para relaciones obligacionales
por constituirse. En la actualidad pueden pactarse obligaciones, naturalmente, en
pesos, manteniéndose la prohibición antedicha; o bien en moneda extranjera, ya
que el régimen de las obligaciones dinerarias y de la moneda extranjera
establecido en el Código Civil no fue modificado, salvo en la medida de lo
expuesto en el presente estudio.
Para dilucidar los supuestos de aplicación del citado coeficiente, es menester
realizar las siguientes distinciones:
V.b.1.- Obligaciones denominadas en moneda nacional
Ya se trate de obligaciones originariamente constituidas en pesos o bien de
obligaciones que habiendo nacido en moneda extranjera, se haya convertido a
pesos por acuerdo de partes, aún bajo el corto período de vigencia del art. 11 de
la ley 25.561, quedan sometidas a la prohibición de la aplicación de cualquier
índice o mecanismo indexatorio. En apoyo de esta solución, cabe colacionar lo
dispuesto en la parte final del art. 1º del dec. 214/2002, cuando se refiere a la
“pesificación” de obligaciones en moneda extranjera “... existentes a la sanción
de la ley 25.561 y que no se encontraran ya convertidas a pesos”
V.b.2.- Depósitos existentes en el sistema financiero en moneda extranjera
Los ahorristas en moneda extranjera serán acreedores de la cantidad de pesos
necesaria como para obtener la cantidad de aquella moneda oportunamente
depositada al valor un dólar = un peso c/ cuarenta ctvos. Pero además, la
cantidad así resultante, es pasible de la aplicación del CER a que se refiere el ya
mentado art. 4º del decreto en examen. Es decir que este tipo de deudas sufre
una “doble” repotenciación: por un lado por la reconocida desvalorización del
peso frente al dólar y por otro por aplicación de aquél índice correctivo,
indudablemente aquí se quiebra el nominalismo (24). El art. 4º, para estos casos,
establece además una “tasa de interés mínima”, que no obstante no aclararse
quién la fijará, es de suponer que lo determinará el BCRA (25).
V.b.3.- Deudas para con el sistema financiero pactadas en moneda extranjera
A ellas se refieren los arts. 3º y 6º del decreto. Por el primero, ya mencionado,
se procede a la conversión de las obligaciones en dólares a pesos en la relación
par de 1 a 1. Para la aplicación a este tipo de deudas del CER, la segunda de las
disposiciones citadas, distingue entre obligaciones de pago en cuotas,
obligaciones no cuotificadas y las originadas en los contratos de tarjeta de
crédito:
V.b.3.i.- “Obligaciones de pago en cuotas”
De esta manera designa a toda relación obligatoria en la cual una entidad
financiera sea acreedor de una deuda para cuyo cumplimiento se hayan pautado
prestaciones periódicas. Así determina que “...el deudor continuará abonando en
pesos un importe igual al correspondiente a la última cuota (26) durante el plazo
de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de vigencia del presente decreto.
Transcurrido dicho plazo la deuda será reprogramada y se le aplicará el
coeficiente del art. 4º del presente decreto desde la fecha de su vigencia”. La
solución dista de ser clara, como se verá más adelante (ver infra V.b.3.iii)
V.b.3.ii.- Obligaciones para con el sistema financiero no cuotificadas
En realidad el inc. b) del art. 6º de decreto, lacónicamente, expresa: “en las
restantes obligaciones ... el deudor gozará de un plazo de espera de seis meses
para su pago, recalculándose entonces el monto de su deuda mediante la
aplicación del coeficiente dispuesto en el art. 4º desde la fecha de vigencia del
presente”.
V.b.3.iii.- “Préstamos”
Habida cuenta que cualquiera de los supuestos tratados en los dos últimos
apartados puede provenir de operaciones activas de las entidades financieras, es
decir préstamos, resulta apropiado este párrafo aparte que puede resultar
aplicable a ambos casos. En efecto, el art. 4º además de referirse al CER previene
que se aplicará una “tasa de interés máxima para los préstamos”.
Al tratar las obligaciones del pago en cuotas, se refería la confusa situación en
que quedan las relaciones obligacionales allí mencionadas. Es que en general las
obligaciones de pagos en cuotas por parte de los usuarios de servicios bancarios
para con las entidades financieras provienen de “préstamos” (sic terminología del
decreto); por lo cual vale preguntarse qué habrá sido de las condiciones
originalmente pautadas para tales operaciones ¿acaso caducan?. Entiendo que de
los términos del decreto corresponde la siguiente consideración: que en los casos
de que se trata caducan las condiciones pactadas de los contratos. Así se
cristaliza la última cuota pagada (sin discriminación de los conceptos que se
pagan, salvo los casos de recargos moratorios) y sobre tales montos se aplicará
el CER más la tasa de interés máxima a que se refiere el art. 4º. Esta lectura es
compatible con el siguiente razonamiento: con las disposiciones del dec.
214/2002, el Estado suple las negociaciones que primeramente delegó entre las
partes en el art. 11 de la ley 25.561, habida cuenta que aquellas tratativas
estaban heridas de muerte, al no poder contar las partes con ninguna
herramienta de adecuación de la ecuación contractual. Esta tesitura, sin
embargo, tropieza con la reprogramación a que se refiere el art. 6°, inc. a).
V.b.3.iv.- Obligaciones emergentes del contrato de tarjetas de crédito
Dejadas fuera de los casos de aplicación del CER establecido por el art. 4º
(conf. art. 6º, inc. b) primera parte; corresponde concluir que —a falta de una
disposición expresa al respecto— ellas —en la medida que hayan sido constituidas
en moneda extranjera—, se convierten a la moneda nacional a la paridad
establecida por el art. 3º de U$S 1 = $ 1.
V.b.4.- Obligaciones no vinculadas al sistema financiero
El art. 8º del dec. 214/2002, se refiere de esta manera al universo de
obligaciones no relacionadas con el sistema financiero. Para otorgar alguna
coherencia a la poco ortodoxa denominación utilizada, podemos decir que se trata
de aquellas relaciones obligacionales, consistentes en “dar dinero”, expresado en
moneda extranjera, reguladas por el derecho privado (conf. individualización
ensayada por el art. 11 de la ley 25.561). A ellas también les cabe la
“pesificación” en condiciones de paridad en U$S 1 = $ 1. Además estas
obligaciones resultan reajustables de conformidad al CER a que se refiere el art.
4º del mismo decreto. Este coeficiente se aplicará a partir de la fecha del
presente decreto (conf. el último artículo citado).
Esta norma establece la misma previsión efectuada por el legislador con el
dictado de la ley 24.283 (Adla, LIV-A, 30). Es decir, que la aplicación de índice de
repotenciación de deudas no genere una distorsión en el valor de las
prestaciones, de modo tal que los guarismos resultantes superen el valor de la
cosa al momento del pago. Resulta pues, aplicable al particular toda la doctrina y
jurisprudencia elaborada en torno de la aplicación de la citada norma. Lo
novedoso radica que a este mecanismo de adecuación (en verdad el CER
pretende adecuar las prestaciones contractuales a la nueva paridad cambiaria que
presenta la divisa extranjera, y a su vez, este mecanismo pretende neutralizar los
exceso a que pudiera conducir la aplicación de aquel coeficiente) puede recurrirse
más de una vez a lo largo de una relación contractual extendido en el tiempo, el
decreto lo establece en una vez al año (27). Cuadra destacar un detalle que no es
menor a los efectos de particular que se viene tratando, y es que sólo puede
referirse a un principio de adecuación del valor de las prestaciones en un marco
de estabilidad general; de lo contrario se estaría en un círculo vicioso: la
reexpresión de la obligación nunca podría superar el valor actual de la cosa al
momento del pago, porque ese valor de la cosa se vería también repotenciado
por iguales índices. Sentado lo cual es coherente esta referencia al mencionado
principio, con el intento de evitar un estado de inflación general de la economía,
que esto sea realidad dependerá que los hechos no superen las proyecciones que
se vislumbran en la legislación de emergencia.
De no mediar acuerdo respecto del valor resultante de la prestación, una vez
aplicado el CER; no queda más trámite que recurrir a la jurisdicción. La alegación
de la readecuación le está vedado a quien se encuentre en estado de mora.
El art. 8º finaliza con una directiva a los jueces que les toque entender en el
esclarecimiento de tales acciones, quienes deberán velar por la continuidad de la
relación contractual del modo más equitativo para las partes. Por supuestos que
estos llamados a la equidad nunca sobreabundan, pero es del caso señalar que —
en rigor— el margen de actuación judicial estará condicionado antes por el tipo de
acción que interpongan las partes; así puede darse en el marco de una acción
alegando la teoría de la imprevisión; o bien alegando el vicio de lesión; cada cual
apreciará la manera en que mejor defiende sus derechos seriamente afectados
por el trastocamiento de las prestaciones que importa la ruptura de la paridad
cambiaria existente (28).
V.c.- Síntesis
De conformidad con lo expuesto, se aprecia afectado el principio nominalista en
todas aquellas relaciones obligacionales preexistentes a la fecha de la legislación
de Emergencia Económica, que se encontraba pactada en moneda extranjera. Ello
así porque en algunos de los casos vistos, la paridad actual de la moneda importa
reexpresar la suma en moneda nacional y con un aumento del 40% (ver supra
V.b.2) y en los demás en cuanto procede la aplicación del Coeficiente de
Estabilización de Referencia. El conjunto de obligaciones anteriores a la
legislación de Emergencia pactados en pesos, y las obligaciones nacidas hacia el
futuro, el principio nominalista goza —al menos en el plano legislativo— de buena
salud, la realidad y la evolución de la paridad cambiaria recientemente liberada,
pero al momento de la redacción de estas líneas aún no puesta en práctica, será
el “legislador” inapelable.
VI. El quid de la suspensión de las acciones
El art. 12 dispone: “A partir del dictado del presente decreto, se suspende por el
plazo de 180 días, la tramitación de todos los proceso judiciales y medidas
cautelares y ejecutorias en los que se demanden o accionen en razón de los
créditos, deudas, obligaciones, depósitos, o reprogramaciones financieras que
pudieran considerarse afectados por las disposiciones contenidas en el dec.
1570/01; por la ley 25.561, el dec. 71/02, el presente decreto, las resoluciones
del Ministerio de Economía y del BCRA dictadas en consecuencia y toda otra
disposición referidas a dichas materias”. Aquí otra vez, la carencia de criterios
terminológicos obliga a un esfuerzo hermenéutico para armonizar alguna solución
compatible con la idea de la legislación de emergencia que no contribuya a
agravar el caos existente, pero que además contemple el marco constitucional
existente.
Si bien el agravio constitucional aparece evidente, tal análisis que se delegará
para otra oportunidad; sólo cabe aquí analizar las acciones que se comprenden en
la normativa citada, sin detenerse en consideraciones constitucionales.
La norma —claramente— pretendió detener las acciones de los particulares
dirigidas a la incautación de los depósitos en el sistema financiero. Empero, en su
afán de lograr amplitud, puede considerarse una suspensión más comprensiva,
tales como las relaciones obligacionales que se encuentran comprendidas en
algunos de los supuestos desglosados en el capítulo V de este ensayo, ya que
todas ellas constituyen relaciones afectadas por las disposiciones del mismo
decreto. Ahora bien, la pregunta debería ser si existen razones para que medie
una suspensión de tales instancias judiciales a que se refiere la norma.
Al momento de redactarse estas líneas se ignora cuál será el Coeficiente de
Estabilización de Referencia, cuando, en rigor, según el propio decreto que lo
crea, debe ya aplicarse. Por otro lado, las aludidas tasas máximas y mínimas para
préstamos y depósitos a que se refiere el art. 4º del decreto, también se
desconocen. Con lo cual se han dado pautas de reformulación de las prestaciones
obligacionales a que alude la normativa, empero, no se las ha especificado, por lo
cual al presente, nos encontramos ante obligaciones dinerarias ilíquidas. En
efecto, Vélez, siguiendo a Pothier, en la nota al art. 819 —al establecer la liquidez
como requisito para la procedencia de la compensación legal— enseña que “Se
llama deuda líquida aquella cuya existencia es cierta y cuya cantidad se
encuentra determinada”. Y creo que la imposibilidad de determinar el monto de la
deuda, en atención a las apuntadas carencias, hace que las obligaciones a que se
refiere el decreto versen sobre prestaciones ilíquidas. Y allí se justifica la
suspensión de acciones. Ello así en mérito de que la liquidez de la deuda se liga
con su exigibilidad (29); configurando la iliquidez parcial de la deuda, una
excepción al principio de integridad del pago (conf. art. 743 del Cód. Civil) (30).
No obstante lo cual el plazo aparece como excesivo.
Sin perjuicio del mérito que merezca la normativa en consideración,
corresponde considerar que la suspensión se refiere a toda ejecución de
obligación cuyo monto deba ser reformulado en los términos a que se refiere el
dec. 241/2002.
(1) “De las Obligaciones en General”, nº 423, p. 287, 3º ed., Kraft, Buenos
Aires, 1944.
(2) En este sentido se cita el plenario de la Cámara Civil y Comercial de Mar del
Plata, cuya doctrina expresa: “Corresponde la aplicación de intereses en materia
de créditos hipotecarios con un límite máximo del 18% de interés anual por todo
concepto” (LLBA, 2001-683). Este pronunciamiento ha recibido un comentario
crítico en “Determinación de la tasa de interés por vía de un fallo plenario”, por
RIVERA, Julio Cesar; Revista de Derecho Privado y Comunitario. Obligaciones
Dinerarias. Intereses; p. 151 y sigtes.
(3) Se colacionan las leyes 25.345 (Adla, LX-E, 5552), que restringe los pagos
en dinero efectivo, para operaciones superiores a los $ 10.000 (ley que si bien es
dictada durante el año 2000; comenzó a regir a partir del 06/01/01; luego la ley
25.413 (Adla, LXI-B, 1514), denominada “De Competitividad” limita más aún el
uso del dinero efectivo, permitiéndolo, únicamente para operaciones menores a $
1000 (este panorama se complementa con el dec. 22/2001 (Adla, LXI-A, 252), el
cual se refiere a los negocios jurídicos que tengan por objeto derechos reales) Las
normas citadas persiguen un fin fiscal; su objetivo es evitar la evasión impositiva
a través de la regulación de los medios de pago, de modo tal que la utilización de
ciertas formas de cancelación de obligaciones obliguen a exteriorizar la operación
realizada y permitir, así, un mejor control por parte de la autoridad de
fiscalización tributaria. Otro hito legislativo de decisiva importancia para el objeto
de este trabajo lo constituye la ley 25.445 (Adla Bol. 16/2001, p. 3), que
implementa un nuevo patrón de convertibilidad para el peso. Más tarde se dicta la
ley 25.561, denominada “Ley de emergencia pública y de reforma al régimen
cambiario” que se erige en el acta de defunción del sistema de convertibilidad
establecido por la ley 23.928 (Adla, LI-B, 1752). Vale mencionar a los decretos
30/2002 (veto parcial de la 25.561—Adla, Bol. 1/2002, p. 7—) y 50/2002 (que se
refiere a la entrada en vigencia de la última ley citada —Adla, Bol. 1/2002, p.
21—). Esta selección llega hasta el momento de redacción de estas líneas al dec.
214/2002 publicado en el BO. el 04/01/02 denominado “Reordenamiento del
Sistema financiero”. Este derrotero legislativo alcanza al dictado de la ley 25.562
modificatoria de la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina,
fijada por ley 24.144 (Adla, LII-D, 3892), y de la ley de entidades financieras
21.526 (Adla, XXXVII-A, 121), publicada en el BO. del 08/01/02.
(4) COLMO enseñaba, con cita de Savigny: “Lo propio de las obligaciones de dar
dinero se concentra en dos puntos fundamentales. El primero estriba en
determinar el valor que corresponde al dinero prometido, cuando ese valor ha
cambiado entre el momento entre que la obligación se contrae y el momento de
su pago, o, más ampliamente, el valor de cualquier deuda en dinero, lo que
conduce a la tesis más general de la idea del dinero. El segundo es relativo a los
intereses que puede devengar una deuda incumplida de dinero.” “De las
Obligaciones en General”, nº 418, p 283, 3º ed., Kraft, Buenos Aires, 1944.
(5) “Tratado de las Obligaciones”, t. II, nº 1041, p. 149, Ediar, Buenos Aires,
1950. BUSSO, en el mismo sentido manifestaba —con cita de Nussbaum— que “la
esencia del dinero no se deja encerrar entre párrafos legales”. “Código Civil
Anotado” Obligaciones, El objeto. Crio. art. 616, p. 207, nº 2, Ediar, Buenos
Aires, 1951.
(6) Los autores dan cuenta de la controversia existente en la doctrina nacional
respecto de la filiación nominalista del art. 619 del Cód. Civil en su versión
original. Ver el prolijo deslinde de posturas efectuado por TRIGO REPRESAS, Félix
A., en “Deudas de dinero y deudas de valor. Significado actual de la distinción”,
en Revista de Derecho Privado y Comunitario, p. 28, Ed. Rubinzal - Culzoni, Santa
Fe, 2001. En el mismo sentido LLAMBIAS, Jorge, “Tratado de Derecho Civil.
Obligaciones”, t. II.A, nº 896, p. 191, 4º ed., Perrot, Buenos Aires, 1994.
(7) Artículo 10 de la ley 23.928.
(8) BRECCIA, Umberto, “Le Obbligazioni”, nº7, p. 282, Giuffré, Milano, 1991.
(9) BORDA, Guillermo, “Tratado de Derecho Civil Argentino”, Obligaciones, t. I,
nº 460, p. 344, Perrot, Buenos Aires, 1971. En el mismo sentido, ver LLAMBIAS,
Jorge, “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, t. II.A, nº 896, p. 192, Perrot,
Buenos Aires, 1994. Como ejemplo se cita: El Código Civil Alemán, al regular el
contenido del mutuo dispone (parágrafo 607, ap.1): “La persona que ha recibido
dinero y otras cosas fungibles en mutuo está obligada a restituir al mutuante lo
recibido en cosas de la misma especie, calidad y cantidad”. En el código civil
español el art. 1170, 1º párrafo, dispone, al regir el principio de identidad en el
pago: “El pago de las deudas de dinero deberá hacerse en la especie pactada”;
más adelante, el art. 1740, conceptualizando al contrato de préstamo: “Por el
contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no
fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se
llama comodato, o dinero y otra cosa fungible, con condición de devolver otro
tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conservará simplemente el
nombre del préstamo”.
(10) TRIGO REPRESAS, Félix A., op. cit. ps. 30/31.
(11) Es oportuno aclarar que no se efectúan en el presente trabajo juicios
valorativos de política económica. Es decir, no está en tela de juicio la
conveniencia o no de ningún sistema económico, sino —por el contrario— se
explicita un apoyo al modelo del nominalismo, entendido como directriz del
régimen de las obligaciones dinerarias. Vale discernir que tal principio es
compatible con ordenamientos jurídicos en vigor en países en cuya economía no
se practica un tipo de cambio fijo. En otros términos, la experiencia argentina de
los último 10 años puede llevarnos a pensar que el principio nominalista sólo es
compatible con sistemas económicos cuyo tipo de cambio permanezca rígido; lo
cual no parece ser cierto. Ello no quiere indicar que el nominalismo pueda ser
compatible con procesos de desquicio de valor adquisitivo de la moneda nacional,
ya que como se adelantara en el texto, ello conduce a injusticias frente a la cual
el derecho debe reaccionar. Resulta de interés observar los comentarios de los
tratadistas de países en donde rige el principio nominalista, no obstante
reconocer oscilaciones de su moneda respecto de otras divisas, poniéndose en
consideraciones lo concerniente “al riesgo de desvalorización monetaria”, que —
en general— es asumido por el acreedor de la suma dineraria. (consultar
BRECCIA, ob., cit., ps. 282/3; TERRE, SIMLER, LEQUETTE, “Droit Civil. Les
Obligations”, 6º ed., Dalloz, Paris, 1996, nº 1232 y sigtes, ps. 990/1000).
(12) Que establecía: “Declárase la convertibilidad del Austral con el Dólar de los
Estados Unidos de América a partir del 1º de abril de 1991, a una relación de diez
mil Australes por cada dólar, para la venta, en las condiciones establecidas por la
presente ley”, recordemos que este artículo fue modificado por la ley 25.445, en
los términos ya expuestos.
(13) Disponía: “El Banco Central de la República Argentina venderá las divisas
que le sean requeridas para operaciones de conversión a la relación establecida
en el artículo anterior, debiendo retirar de circulación los australes recibidos en
cambio”.
(14) Expresaba: “Los mecanismos de actualización monetaria o repotenciación
de créditos dispuestos en sentencias judiciales respecto a sumas expresadas en
Australes no convertibles, se aplicarán exclusivamente hasta el día 1º del mes de
abril de 1991, no devengándose nuevos ajustes por tales conceptos con
posterioridad a ese momento”.
(15) Que reglaba las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad al régimen de
convertibilidad en estos términos: “En todas las relaciones jurídicas nacidas con
anterioridad a la convertibilidad del austral, en las que existan prestaciones
pendientes de cumplimiento por ambas partes, o en aquellas de ejecución
continuada con prestaciones y contraprestaciones periódicas, el precio, cuota o
alquiler a pagar por el bien, obra, servicio o período posterior a ella, se
determinará por aplicación de los mecanismos previstos legal, reglamentaria o
contractualmente, salvo que dicho ajuste fuera superior en mas de un doce por
ciento anual al que surja de la evolución de la cotización del austral en dólares
estadounidenses entre su origen o el mes de mayo de 1990, lo que fuere
posterior, y el día 1º del mes de abril de 1991, en las condiciones que determine
la reglamentación. En ese último caso la obligación de quien debe pagar la suma
de dinero, se cancelará con la cantidad de australes que corresponda a la
actualización por la evolución del dólar estadounidense por el período indicado,
con más un doce por ciento anual, siéndole inoponibles las estipulaciones o
condiciones originales”.
(16) Disponía el cambio de moneda: “Dado el diferente régimen jurídico
aplicable al austral; antes y después de su convertibilidad, considerándoselo a
todos sus efectos como una nueva moneda. Para facilitar dicha diferenciación,
facúltase al Poder Ejecutivo Nacional para reemplazar en el futuro la
denominación y expresión numérica del austral, respetando la relación de
conversión que surge del art. 1º”.
(17) Establecía el carácter de orden público, de la siguiente manera: “La
presente ley es de orden público. Ninguna persona puede alegar en su contra
derechos irrevocablemente adquiridos. Derógase toda otra disposición que se
oponga a lo en ella dispuesto. La vigencia se fija a partir del día siguiente de su
publicación oficial”.
(18) Adelantamos que estas excepciones serán luego revisadas por el dec.
214/02, con cuyo análisis se concluirá en el régimen actual de las obligaciones
dinerarias.
(19) Corresponde anotar que el art. 617 del Cód. Civil, en su redacción original,
le asignaba a las obligaciones que tenían por objeto “moneda que no sea de curso
legal en la República” el carácter de obligaciones “de dar cantidades de cosas”; de
modo que desplazaba a estas obligaciones del régimen de las obligaciones
dinerarias; por ello “la inejecución de las obligaciones en moneda extranjera se
sancionaba con la indemnización de los daños y perjuicios que tal incumplimiento
de una obligación de cantidad causaba al acreedor ... el daño resarcible consistía
en el valor, en moneda nacional, que tenía la moneda extranjera al tiempo de la
mora del deudor, más los intereses correspondientes” LLAMBIAS, Jorge J.,
“Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, t. II-A, nº 893, p. 183, Perrot, Buenos
Aires, 1994. El dictado de la ley 23.928, le imprimió un texto diferente a dicha
norma, en efecto, su art. 11 dispuso: “Si por el acto por el que se ha constituido
la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la
República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero”. Con
acierto, señaló ALTERINI, Atilio, que tal asimilación de las obligaciones de
moneda extranjera a las dinerarias “trasiega a las deudas de moneda extranjera
la teoría de las deudas de dinero nacional”, en “Desindexación. El retorno al
nominalismo. Análisis de la ley 23.928 de convertibilidad del Austral”, p. 120;
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991.
(20) En el particular puede asaltar una duda acerca de la configuración de la
novación. La hesitación puede justificarse en razón de que opera un cambio en la
moneda de pago (obsérvese que de conformidad a lo expuesto en la nota
anterior, la mentada “pesificación” apenas significa un cambio de designación
monetaria; pero además las ley bajo comentario, al “reestructurar” las
obligaciones del sistema financiero con los ahorristas, “de modo compatible con la
evolución de la solvencia del sistema financiero”, (art. 6º, párr. 5º, ley 25.561)
cambia los plazos de cumplimiento de estos compromisos. Si se opera la
novación: “cuando en una obligación se altere uno o más de sus requisitos o
modalidades esenciales, siempre que, contra lo que se presume, tales
alteraciones respondan al propósito de extinguir la obligación y de substituirle
una nueva y distinta”, (COLMO, Alfredo, op cit. Nº 733, p., 515) parece no haber
lugar a ella. Es que —por supuesto— no existe intención de las partes en tal
modificación, pero tampoco se configura la incompatibilidad entre la naturaleza
de la obligación originaria y la resultante de tales cambios. En el mismo sentido,
se enumera, entre los supuestos que no provocan novación: “las modificaciones o
alteraciones ... que atañen al modo de cumplimiento (art. 812 Cód. Civil) como
ocurre cuando se sustituye una moneda extranjera por la nacional” (BORDA,
Guillermo op. cit., nº 875, p. 595); si esta conclusión era mantenida en tiempos
en que tal cambio implicaba obligaciones de naturaleza distintas (de dar
cantidades de cosas a dinerarias, aplicándose un régimen legal diferente), con
más razón es sostenible la solución a partir de la asimilación operada por la ley
23.928 en la nueva redacción al art. 617 Cód. Civil.
(21) Tal vez se refiera a las “concesiones recíprocas” que definen a la
transacción como medio de extinción de las obligaciones (art. 832 Cód. Civil).
(22) Para determinar si esta solución afecta o no al principio nominalista, es útil
traer a colación lo expresado por ALPA, Guido, quien observa que el principio
nominalista sirve solo para regular la disociación de valor existente entre el valor
nominal y el intrínseco de la moneda; queriendo significar que no podemos
referirnos a él cuando se opera el cambio de designación monetaria, en especial
referencia a la irrupción del EURO. “Introduzione dell'Euro e disciplina del
contratto. Note minime” en Contratto e impresa / Europa. N° 2, anno terzo,
1998. CEDAM. Pero en nuestro caso, no sólo ha operado el cambio de la moneda,
sino además de la cantidad del numerario.
(23) “El vocablo indexación es un barbarismo originado en la palabra “index”
oriunda de los idiomas francés e inglés, cuya traducción al nuestro es índice.
Conforme al diccionarios de la lengua inglesa, “indexación” significa: mero
corrector financiero que consiste en aplicar índices matemáticos a los desfasajes
que el desarrollo de al economía provoca en el poder adquisitivo de la moneda”
TRIGO REPRESAS, Félix A., con cita de Alterini, Atilio, en “Obligaciones de Dinero
y Depreciación Monetaria”, nº 72, p. 150, Ed. Platense, La Plata, 1978.
(24) No puede omitirse que el pago de las sumas debida a los acreedores del
sistema financiero, genéricamente denominados “ahorristas”, sufren una
invariable pérdida de la calidad de sus tenencias, agravadas por la entrega de
ellas, de conformidad a los variables “programas de devolución” que conforman el
sistema popularmente bautizado “corralito”, cuyas consideraciones exceden el
presente trabajo.
(25) Tal circunstancia, sumada a las reglamentaciones relativas a las
reprogramaciones en las entregas del dinero que los ahorristas tienen
depositados en las entidades bancarias conducen a concluir en una verdadera
caducidad de los plazos y condiciones generales acordados con las entidades
financieras para el depósitos de los fondos. En este caso particular, existe
elementos que autorizan a concluir que se ha operado una novación de la
obligación originaria, habida cuenta que las entidades financieras ya no retienen
tales emolumentos en mérito de la misma causa por la cual le fueron entregados.
(26) Se pueden presentar controversias acerca de la determinación de la
“última cuota”: ¿se referirá al último pago realizado durante la vigencia de la
convertibilidad $ 1 = 1U$S, o al último pago inmediatamente anterior a la
entrada en vigencia del decreto?. Entendiendo que se pretende cristalizar la
evolución de la cuota, deberá tomarse la cuota inmediatamente anterior al
dictado del decreto de que se trata.
(27) “En el caso de obligaciones de tracto sucesivo o de cumplimiento diferido
este reajuste sólo puede ser solicitado anualmente, excepto que la duración del
contrato fuere menor o cuando las diferencia de los valores resultare
notoriamente desproporcionada” (art. 8º, dec. 214)
(28) La experiencia europea del cambio de moneda operado por la adopción del
“euro”, fue regida, entre otras normas, por el reglamento 1103/97, del cual ALPA,
(op. cit., p. 656) rescata el “principio de continuidad contractual”; el que —señala
el autor— puede ser sometido a tres variantes interpretativas. La primera de ellas
es que el cambio de moneda no puede surtir ningún efecto en el contrato, y que
tal cambio no puede autorizar a las partes a sustraerse del cumplimiento. Otra
posición es que tal principio no incide en los remedios concedidos por cada
ordenamiento a las partes para el caso de que se alteren las bases del negocio.
Por último, consiste más bien en leer el principio como mandato para las partes,
de modo que ellas logren el consenso para arribar a la solución del negocio. Bien
sintetiza el autor citado que las tres visiones se caracterizan —la primera— por
resaltar la soberanía de la Unión Europea; la segunda aparece como más
respetuosa de la autonomía singular de las partes y la última más atenta a la
libertad negocial. Esta enseñanza, puede valer, en nuestro caso como paradigma
para interpretar la legislación relacionada en este trabajo.
(29) Conf. COLMO, op cit., Nº 785, p. 548.
(30) ver ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, “Derecho de Obligaciones” nº 240,
p. 111, 2º ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998.