•*

i Félix Alberto Montilla Zavalía

I

I Alvaro José Vilecco

i

Codigo Procesal Penal

de Tucumán
Comentado y Concordado

Tomo I
Artículos 1 a 104

Prólogo de
Eudoro Ramón Albo
1
CÓDIGO PROCESAL PENAL
DE TUCUMÁN
COMENTADO Y CONCORDADO
 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco

CODIGO PROCESAL
♦ PENAL DE TUCUMAN
COMENTADO Y CONCORDADO

Tomo I
Arts. 1 a 104
*

1 San Miguel de Tucumán

2020
Hecho el depósito que establece la ley 11.723. Todos los derechos reservados. Prohibida
la reproducción total o parcial de esta obra por ningún medio, sin previa autorización
del autor. Impreso en Argentina. Printed in Argentina.

Código procesal penal de Tucumán: tomo I / comentarios de Félix

Alberto Montilla Zavalía; Alvaro José Vilecco - 1a ed -San Miguel de
Tucumán: Bibliotex, 2020.

v. 1,644 p.; 24 x 17 cm.

ISBN 978-987-1761-85-2
ISBN 978-987-1761-83-8 (Obra Completa)

1. Derecho Penal. 2. Derecho Procesal. I. Montilla Zavalía, Félix Alberto,

com. II. Vilecco, Alvaro José, com.
CDD 348.023

Editado por:
bibliotex

9 de Julio 218 - San Miguel de Tucumán

Tel: 0381 4217089 - www.bibliotex.com.ar
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Impreso en:
ADVOCATUS
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Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
Impreso en Argentina
1

♦
DEDICATORIA Y AGRADECIMIENTO

Omneverum a quocumquedicatur a SpirítuSanctoest

(Santo Tomás de Aquino, SummaTheologiae, I-II, q. 109, a. 1, ad 1)

í A mis padres, Carlos Alberto y Marta Inés, que me criaron en los

valores y me enseñaron a querer a mi Patria.
A mis hijos Félix Salustiano, Evaristo José, María Trinidad y
Clemente Juan, que llevo todo el día en corazón, y que me inspiraran
a estudiar para superarme.
A la memoria de Luis A. De Mitri, profesor, jefe y amigo.
Y a mis compañeros Inés Hael de Mauvecín y Rafael Macoritto,
quienes generosamente me enseñaron mucho.
F.A.M.Z.
*
“La peor forma de injusticia es la justicia simulada.”
(Platón, 427-347 AC)
A mis padres, Cristina y José Manuel, a quienes les debo absolu­
tamente todo, y a mi hermana, Cecilia.
A Claudia, compañera incondicional, a Isa y Lolo, quienes llenan
de amor y felicidad mis días.
A Eudoro Ramón Albo, Nilda Mónica González de Escobedo,
Ana del Carmen Díaz de Díaz y María del Carmen Veiga, quienes
confiaron en mí.
i
Agradecimiento especial a mi compañero Félix Alberto Montilla
Zavalía, quien me invitó e incentivó a hacer la presente obra, y a Julio
1l Daniel Plaza, siempre dispuesto a las consultas.
A.J.V.
I
I

c
Félix Alberto Montilla Zavalía

- Abogado y Notario egresado de la Facultad de Ciencias Jurídicas,

Políticas y Sociales de la Universidad del Norte Santo Tomás de
Aquino (1995 -1997).
- Doctor en Derecho Público y Economía de Gobierno, egresado de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacio­
nal de Tucumán (2008).
- Magister en Derecho y Magistratura Judicial egresado de la Facultad
» de Derecho de la Universidad Austral (2018).
- Diplomado en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales de la
Facultad de Derecho de la Universidad Austral (2015).
- Ex profesor adjunto de Filosofía del Derecho en la Facultad de
Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de la Universidad del Norte
Santo Tomás de Aquino (1998 - 2015).
- Profesor titular de Derecho Eclesiástico y Derecho Canónico en la
Facultad de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de la Universi­
dad del Norte Santo Tomás de Aquino (2015 -actualidad).
- Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional,
i y de la Junta de Estudios Históricos de Tucumán.
- Autor de: Historia del Poder Judicial de Tucumán (dos volúme­
nes), Historia del Poder Constituyente de Tucumán (un volumen),
Historia del Poder Ejecutivo de Tucumán (un volumen), Historia
del Poder Electoral de Tucumán (un volumen) e Historia del Poder
Legislativo de Tucumán (un volumen, en edición).
- Ex Director de Control y Gestión de la Corte Suprema de Justicia
de Tucumán (1999- 2005 y 2008)
i
- Ex Secretario Letrado de Presidencia de Corte. Corte Suprema de
Justicia de Tucumán (2005 - 2008).
I - Relator de Corte del Ministro Fiscal de la Corte Suprema de Justicia
de Tucumán (2009-actualidad).
■

Alvaro José Vilecco

-Abogado, egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

de la Universidad Nacional de Tucumán (2002 - 2007).
— Especialista en Recursos Humanos, Facultad de Ciencias Econó­
micas, Universidad Nacional de Tucumán (2010-2011).
— Especialista en Derecho Procesal, Facultad de Ciencias Políticas,
Sociales y Jurídicas, Universidad Católica de Santiago del Estero
(2013-2014).
— Especialista en Criminología, Universidad Nacional de Quilines
(2013-2015).
— Especialista en Derecho Penal, Facultad de Derecho, Universidad
Nacional de Rosario (2016-2018).
— Maestrando en Derecho Penal -trabajo final pendiente de defensa
y calificación-, Universidad Austral.
— Ayudante de Defensor Oficial en lo Penal (por concurso público de
oposición y antecedentes), Poder Judicial de Tucumán (2011-2015).
— Secretario judicial de la Defensoría Oficial en lo Penal de la VIo
Nominación, Poder Judicial de Tucumán (2015 - 2016).
— Relator de Corte del Ministerio Público Fiscal de Tucumán (2016
- actualidad).
[>

PROLOGO

En el prólogo a la edición española de su obra Derecho y Razón,

el maestro Luigi Ferrajoli expresa: “Sólo un derecho penal recon­
ducido únicamente a las funciones de tutela de bienes y derechos
i fundamentales puede, en efecto, conjugar garantismo, eficiencia
y certeza jurídica. Y sólo un derecho procesal que, en garantía de
los derechos del imputado, minimice los espacios impropios de la
discrecionalidad judicial, puede ofrecer a su vez un sólido funda­
mento a la independencia de la magistratura y a su papel de control
de las ilegalidades del poder”.
Basta la simple profundidad de esa reflexión para rescatar la
trascendental importancia que el derecho procesal tiene en el afian­
zamiento de las garantías de las personas, no sólo ante de los pode­
res políticos del estado, sino también respecto de la función judicial
misma, constituyendo un medio para garantizar su independencia
y evitar la arbitrariedad, fijando justos límites a la discrecionalidad
de la jurisdicción.
En momentos en que aires de cambio soplan fuertemente y el
l
ímpetu de la renovación puede llevar a la actuación impulsiva,
especialmente ante los constantes reclamos sociales formulados a la
justicia, resulta importante rescatar la función esencial de la norma-
tividad procesal que señala el maestro italiano y evitar una desjuris-
dización del proceso, que llevaría a ampliar de manera impropia los
márgenes de la discrecionalidad judicial.
La celeridad, la desformalización, el cambio en el concepto de
verdad procesal, la ampliación de las posibilidades de ocurrir a la
composición en los conflictos penales, entre otros rasgos novedosos
del actual paradigma procesal, han de ser siempre materia de una
i hermenéutica adecuada con los principios fundantes de nuestro
sistema jurídico-penal-constitucional e internacional de los dere­
chos humanos y no derivar en la mera aplicación -quizás irreflexiva y
12 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco

mecánica- de un dispositivo procesal en particular. El propio código

procesal sancionado -que es el objeto de la presente obra- declara e
impone la necesidad de esta hermenéutica.
En este contexto resultan trascendentales los aportes que desde
la función judicial y la academia se realicen para acompañar este
proceso de cambio, reivindicando la esencial importancia del dere­
cho procesal penal, señalada nada menos que por el maestro italiano
-padre del garantismo penal-.
La presentación del Código Procesal Penal de Tucumán Comen­
tado de Félix Alberto Montilla Zavalía y Alvaro José Vilecco resulta
un auspicioso aporte doctrinario para acompañar el incipiente proceso
de implementación de la Ley NQ 8.933 de la Provincia de Tucumán.
Nos encontramos ante un estudio profundo de la nueva norma­
tiva legal efectuado por dos operadores directos del sistema penal en
la provincia, los que, a sus méritos de formación académica, suman
la experiencia directa de su actuación en la función judicial y del
Ministerio Público en el proceso penal. Montilla Zavalía, Doctor en
Derecho, docente y académico, además se ha desempeñado, entre
otros cargos, como Relator de Corte y actualmente como Relator del
Ministerio Fiscal. Vilecco, abogado especialista en Derecho Penal y
en Derecho Procesal, ha ejercido funciones en el Ministerio Público
de la Defensa como Ayudante de Defensor y Secretario, y actualmente
se desempeña como Relator del Ministerio Fiscal.
La obra contiene un análisis minucioso del articulado, en el
que se consignan referencias de sus antecedentes, concordancias,
la exégesis y comentario del texto y las citas doctrinarias necesarias
para su correcta interpretación.
El primer tomo, que abarca los artículos 1 al 104, comienza con
una reseña histórica de la legislación procesal penal de la provincia
desde la organización constitucional hasta la Ley NQ 8.933, a cargo
de Félix Montilla Zavalía.
El análisis del articulado del código comienza con el trabajo de
Montilla Zavalía, quien asume la labor de comentar el TITULO I del
LIBRO I de la Ley NQ 8.933 (“Garantías fundamentales, interpreta­
ción y aplicación de la Ley”). El autor realiza un profundo análisis
de los principios de raigambre constitucional y convencional que
 Código Procesal Penal de Tucumán 13

informan la legislación procesal, delimitando su jerarquía y fuente

de validez. Aborda detalladamente las garantías de las personas
sometidas a proceso como también las garantías constitucionales de
la organización judicial, la restricción a los derechos fundamentales
y las normas relativas a la legalidad de la prueba, de la aplicación
progresiva de los principios y garantías del proceso y de los recau­
dos garantistas de las decisiones judiciales. Analiza el principio de
publicidad como una derivación de la publicidad de los actos de
gobierno, como asimismo los principios relativos a la participación
ciudadana. Efectúa un interesante análisis respecto de las noveda­
des que presenta el nuevo código sobre los derechos de las víctimas.
El análisis del TITULO II del LIBRO I, sobre el ejercicio de la
acción penal, está a cargo de Alvaro Vilecco, en su Capítulo 1 sobre
las Reglas Generales, mientras que los Capítulos 2 y 3 que tratan de los
Obstáculos fundados en las Garantías Constitucionales y las Excepcio­
nes, están a cargo de Montilla Zavalía. El Capítulo 4 de este TITULO II
contiene el análisis de las instituciones más novedosas que presenta
este nuevo Código Procesal Penal. Así, Vilecco realiza un interesante
análisis de las disposiciones relativas a la aplicación del criterio de
oportunidad (Sección 1), y trata el instituto de la Suspensión del Juicio
a Prueba en la Sección 2. Montilla Zavalía, en la Sección 3, analiza la
incorporación novedosa del Código Procesal Penal sobre el respeto
de las costumbres y métodos tradicionales de los Pueblos Indígenas.
La obra cuenta con una importante exégesis de las normas rela­
i
cionadas al funcionamiento de la Justicia Penal y a la estructura
prevista para la implementación del actual Código Procesal (Título
III: Justicia Penal).
Los principios en materia de Jurisdicción y Competencia (Capítulo
1, Secciones 1 y 2), la organización de la judicatura según su compe­
tencia y el novedoso modelo incorporado (Capítulo 2), así como el
procedimiento para la excusación y recusación (Capítulo 3), fueron
analizados adecuada y pormenorizadamente por Montilla Zavalía.
Resulta destacable el estudio que a continuación realizan los auto­
res sobre las partes que intervienen en el sistema penal adversarial que
adopta el nuevo código. Así, Alvaro Vilecco en los Capítulos 4 y 5 del
TITULO IH aborda, respectivamente, la normativa relativa al imputado
I' y a la defensa. En relación al primero, una descripción y análisis sobre
14 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco

el conjunto de garantías que le asisten y de las normas bajo las cuales i

puede ser sometido al proceso. En relación a la defensa, consigna

toda la regulación vinculada a los recaudos sobre la declaración del
imputado y a la intervención de los defensores particulares u oficiales.
Los Capítulos 6 y 7 tratan sobre los otros sujetos procesales invo­
lucrados en el sistema adversarial, en un análisis efectuado por
Montilla Zavalía. En el Capítulo 6, Sección 1, se describen los nuevos
derechos que incorpora el código respecto de la participación de la
víctima en el proceso y de su protección integral; y, en la Sección 2,
lo relativo a los derechos, facultades e intervención de la querella en
el proceso, en la que debe destacarse especialmente el análisis efec­
1
tuado respecto de la intervención del abogado defensor de los dere­
chos del niño, niña y adolescente en las causas por delitos contra la
integridad sexual cometidos en su contra. Finalmente, en la Sección
3 y 4 se halla el análisis de las normas vinculadas con la intervención
del actor civil en el proceso penal y del civilmente responsable.
En el Capítulo 7 se aborda el análisis de la normativa relacio­
nada con el Ministerio Público Fiscal, que cuenta con una ilustrada
referencia histórica a la intervención del Ministerio Público en la
Provincia, a los principios que regulan su actuación y a la estructura
organizativa del mismo. Concluye el análisis de la Sección con la
referencia a la Policía de Investigaciones Judiciales y a los restantes
preventores y colaboradores de la investigación.
Esta apretada síntesis del contenido de la obra sólo permite
conocer la multiplicidad de temas abordados, aunque sólo su lectura
permitirá al operador penal dimensionar la profundidad de su conte­
nido, el que, por su pertinencia y la rigurosidad intelectual de sus
autores, se presenta como un elemento fundamental en la interpreta­
ción de la nueva normativa procesal para su aplicación en la realidad
foral de la provincia.
Celebro la presentación de esta obra y agradezco a sus autores
la distinción que me brindaron al solicitar que la acompañe con
estas palabras.
Tucumán, septiembre de 2020

Eudoro Ramón Albo r

 -I-
INTRODUCCIÓN

La sanción de un nuevo Código Procesal Penal en Tucumán

(Ley provincial NQ 8.933) ha sido aplaudida por los actores socia­
les ligados al mundo jurídico. Ello a raíz de dos circunstancias: la
primera fue el anquilosamiento del proceso penal regulado por la
Ley N° 6.203 cuya efectividad -conforme la organización judicial-
desde los primeros años de su vigencia, evidenció la imposibilidad
material de tramitar los procesos dentro de los plazos fijados por la
norma, al interpretarse —a partir del año de vigencia del Código— que
el plazo de la investigación fijado por la ley procesal, artículo 346,
era “meramente ordenatorio” debido a que “la duración del suma­
rio está íntimamente vinculado al interés público”. Entonces, en la
praxis, los procesos comenzaron a dilatarse sine die en desmedro de
los derechos de víctimas, imputados y, en definitiva, de la sociedad.
Esta situación puso en evidencia que para el éxito de una reforma
procesal es necesario un profundo compromiso de la comunidad
jurídica que debe consustanciarse con procurar las mejores prácticas
forenses para agilizar el proceso y concretar la justicia.
El segundo motivo obedece a que en el proceso de elaboración
del nuevo Código, ha actuado la totalidad de factores comprometidos
con el quehacer jurídico de la provincia. Han tenido intervención
los tres poderes del Estado, el estamento académico, los Colegios de
Abogados y la ciudadanía convocada a presentar sus ideas. Este no
resulta un dato menor, pues, en concreto, implica una forma directa de
democracia, ejercida por la sociedad, de modo coordinado. Esta última
circunstancia legitima, indudablemente, a la nueva norma adjetiva, y
por ello se advierte la ansiedad social en su plena aplicación.
Sin embargo, el éxito de la norma procesal dependerá, en defi­
nitiva, del compromiso cultural que tengamos los operadores del
16 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco

sistema judicial, teniendo en miras que las leyes, por sí solas, no

modifican la realidad social, sino que son nuestras acciones las que,
enmarcadas en la ley, pueden producir tales cambios.
La comunidad está esperanzada con la concreción de un sistema
judicial penal más eficiente, más transparente y más justo. Dependerá
de nosotros el éxito o el fracaso de esta ley.
 -II-
METODOLOGÍA. ABREVIATURAS

El comentario al Código Procesal Penal de Tucumán (Ley N°

8.933) procura ser una herramienta práctica y ágil, tanto para las
partes del proceso como para la ciudadanía, por lo que su redacción
ha sido en términos sencillos, llanos, pero no por ello exenta del
tecnicismo propio de las ciencias jurídicas.
El trabajo está precedido de un estudio histórico del proceso
penal en Tucumán, a fin de que se pueda comprender la evolución
de esa jurisdicción en nuestra provincia y de las normas adjetivas,
y al final se exponen las circunstancias, políticas y sociales, bajo las
cuales se ha sancionado el nuevo Código y la esperanza que abriga
esta nueva ley en una Justicia mas expedita, transparente y equita­
tiva, lo cual ha sido la intención del legislador de 2016, y en base a
esos postulados se han interpretado las disposiciones procesales.
Todos los artículos han sido comentados como unidades, pero
vinculándolos al resto del articulado como un todo sistémico, lo que
permite interpretar la disposición contando, en ese solo comentario,
con la totalidad de la información necesaria para entender el alcance
de la norma.
Se han obviado las notas a pie de página, y al final se ha consig­
nado la bibliografía específica sobre la materia. Los comentarios
suponen la doctrina y la jurisprudencia sobre el tema abordado.
También se han relacionado las normas del CPPT con leyes espe­
cíficas dictadas en el ámbito de la provincia de Tucumán que comple­
mentan, en algunos aspectos, a la norma procesal.
18 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco

CN: Constitución Nacional.

CT: Constitución de Tucumán.
CP: Código Penal Argentino.
CCCN: Código Civil y Comercial de la Nación.
CPCT: Código Procesal Constitucional de Tucumán.
CPPT: Código Procesal Penal de Tucumán.
CPPF: Código Procesal Penal Federal.
CADDHH: Convención Americana sobre Derechos Humanos.
OGA: Oficina de Gestión de Audiencias.
Fallos: Colección de Fallos de la Cortes Suprema de Justicia de la
Nación.
RAE: Real academia española.
CIDDHH: Corte Interamericana de Derechos Humanos.
CPCC: Código Procesal Civil y Comercial de Tucumán.
LOPJ: Ley Orgánica del Poder Judicial.
CAM: Consejo Asesor de la Magistratura.
DUDDHH: Declaración Universal de Derechos Humanos. 1

PIDCP: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

ECIF: Equipo Científico de Investigaciones Fiscales.
 ANTECEDENTES DEL PROCESO
PENAL EN TUCUMÁN
por Félix Alberto Montilla Zavalía

1. Las leyes procesales penales desde la organización constitucio­

nal hasta 1893

Luego de la sanción de la Constitución Nacional de 1853, con

las reformas introducidas por la Convención de 1860, las provincias
quedaron facultadas para dictar códigos procesales que tornaran
operativas las leyes de fondo, cuyo dictado quedaba como facultad
del Congreso Federal.
En materia penal, y procesal penal, entonces se aplicaba en Tucu-
mán la legislación castellana modificada con algunas normas locales
y, como es sabido, la ley sustancial penal nacional se dictó recién el
29 de octubre de 1921.
En Tucumán, la preocupación por dictar los códigos procesales
se evidenció luego de 1869, al sancionarse el Código Civil.
La Sala de Representantes, consciente de su deber, dictó una
ley el 17 de enero de 1872 por la que autorizaba al Poder Ejecutivo
a designar una comisión de tres abogados con el fin de redactar un
proyecto de Código de Procedimientos Judiciales para Tucumán que
incluía las materias civil y criminal.
En cumplimiento de la autorización, el gobernador nombró el 22
de enero de 1872 a los magistrados, doctores Benjamín Paz —luego
Ministro de la Corte Suprema de la Nación—, Arsenio Granillo y
Angel M. Gordillo. La comisión concluyó su trabajo el 21 de noviem­
bre de 1873, elevando un ciclópeo proyecto de 1.301 artículos, que el
Poder Ejecutivo inmediatamente lo puso a consideración de la Sala.
20 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco

El 27 del mismo mes y año era convertido en ley debido a la premura

de reorganizar la justicia tucumana, aunque su vigencia luego se
prorrogó, por otra ley, hasta el 1 de abril de 1875.
El Código de 1873, sin embargo, no regulaba el proceso penal, y
sus disposiciones resultaban contradictorias con la práctica jurídica
llevada a cabo por los tribunales criminales locales. Por tal motivo,
fue el Superior Tribunal de Justicia local quien, ante el vacío, dispuso
regular el proceso penal por medio de cuatro acordadas de fecha 3
de octubre de 1877, 2 de mayo de 1878,11 de septiembre del mismo
año y 30 de junio de 1879.
Igualmente, ante la falta de ley de fondo la Sala de Repre­
sentantes dictó la Ley NQ 458 del 30 de mayo de 1881 por la cual
adoptaba el “Proyecto de Código Penal de la República del doctor
Carlos Tejedor”. Esta norma de dudosa constitucionalidad, pues la
provincia no podía legislar sobre materia de fondo que había sido
expresamente delegada al Gobierno Federal -artículo 65 inciso
11 de la Constitución Nacional de 1853-60-, reconocía su antece­
dente en la actitud que habían tenido numerosas provincias que
ya habían adoptado aquel proyecto para dar una solución práctica
a la falta de sanción por el Congreso Nacional del Código Penal.
Hasta ese momento, los juzgados de Tucumán aplicaban las figuras
penales tipificadas en la “Novísima Recopilación”, aunque una
de las obras más citadas en los fallos del Superior Tribunal había
sido el “Curso de Derecho Criminal” del doctor Tejedor, por lo que
estas doctrinas prepararon el camino para una aplicación pacífica
de su Proyecto Código.
Algunas normas procesales del Código de 1873 -luego modi­
ficado— y las acordadas del superior Tribunal de justicia —de corte
inquisitivo- tuvieron vigencia hasta 1893.
En 1887, el gobernador Lídoro J. Quinteros, preocupado por la
falta de códigos procesales ágiles, designó una comisión encargada
de redactar el ritual penal que se integró con los magistrados judi­
ciales Francisco L. García, Carlos M. Valladares y Servando Viaña.
La comisión nunca terminó su trabajo.
 Antecedentes del proceso penal en Tucumán 21

2. La adopción del Código Procesal Criminal de la Nación

El 10 de febrero de 1893 se dictó una muy completa Ley Orgá­

nica de Tribunales -Ley NQ 673- en cuyo artículo 206 se dispuso que
“Hasta tanto se dicte la ley de enjuiciamiento criminal, los Tribu­
nales se regirán por el Código de Procedimientos Criminal para los
Tribunales Nacionales, y por el Civil de la Provincia en cuanto sean
compatibles con la presente ley”.
De ese modo Tucumán adoptaba como ley local al Código ritual
nacional proyectado por Manuel Obarrio, y modificado por la Comi­
sión designada por el Poder Ejecutivo, integrada por los doctores
Filemón Posse, Juan E. Barra y Onésimo Leguizamón, sancionado en
1888 (Ley nacional NQ 2.372). La vigencia en la provincia del Código
nacional luego fue ratificada en 1908 al sancionarse una nueva Ley
Orgánica Judicial que reiteraba la fórmula de la Ley N° 1.893 -artí­
culo 229 de la Ley N° 957 del 12 de junio de 1908—.
A partir de entonces, la legislatura tucumana comenzó a dictar
modificaciones al Código Nacional para adaptarlo a la realidad judi­
cial local que, dicho sea de paso, resultaba en lo que refiere a la orga­
nización penal, idéntica a la nacional.
Tales modificaciones, a modo de ejemplo, se instrumentaron
i por Leyes NQ 751 del 28/12/1898 -cambió la redacción del artículo
376-; N° 1.487 del 12/07/1930 -derogó el artículo 139-; N° 1.623 del
03/06/1936 -modificó el artículo 386 e hizo agregados a los artículos
396 y 261-; N° 1.774 del 19/10/1939 -modificó los artículos 551 y
556-, entre varias otras leyes.

3. Comisiones para dictar un Código Procesal Penal tucumano

A partir de la segunda década del siglo XX se advertía la necesi­

dad de dictar un Código Procesal Penal local. En 1919, el doctor José
Lucas Penna había redactado un proyecto que nunca llegó a sancio­
narse, y diez años más tarde habían presentado un anteproyecto
los vocales de la Corte local doctores Adolfo S. Carranza, Esteban
Gaubeca y Juan Heller, que tampoco se concretó en ley.
La intención se reiteró en 1952 cuando la Legislatura sancionó
la Ley N° 2.499 por la cual se disponía encargar “a una comisión ad
22 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco

honorem integrada por un senador y un diputado, dos magistrados

de la justicia provincial y dos profesores de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales, la redacción de un anteproyecto de reformas
a los Códigos de Procedimientos en lo Civil y Criminal y a la Ley
Orgánica de los Tribunales”.
Pero la Legislatura Provincial no cejó en su interés por la cues­
tión procesal y penal, y a pesar de que el proyecto de código nunca
fue presentado, el mismo gobierno tucumano instó la sanción de
una ley que organizaba Tribunales de Justicia Penal y Policial y
regulaba específicamente el proceso de aquella rama del Poder
Judicial -Ley NQ 2.573 del 09/10/1953- que nunca llegó a ponerse
en funcionamiento.
La familiaridad del foro tucumano con el proceso nacional impi­
dió la sanción de un Código Procesal Penal local.
En 1965 nuevamente se insistió con la formación de una comi­
sión para proyectar -entre otros- el Código Procesal Penal. La Ley
Ns 3.346 (B.0.14/10/1965), nunca tuvo efectividad y si bien algunas
comisiones comenzaron a trabajar, el anteproyecto digesto ritual
penal quedó sin redactarse.

4. El primer Código Procesal Penal de la Provincia. La Ley N° 3.535

Fue recién en 1966 cuando el gobernador de facto, general de

justicia Fernando Aliaga García y su ministro de gobierno, Germán
Juan Lacaze dispusieron, mediante decreto acuerdo NQ 74 G. (S/G) del
17 de octubre la creación de distintas comisiones de juristas locales
encargadas de proyectar las reformas de las leyes rituales tucumanas.
La comisión designada para trabajar sobre el Código Procesal
Penal se formó con los doctores Jorge Víctor Miguel -representante
del Poder Ejecutivo-, Marcos Argentino Herrera-representante del
Poder Judicial-, Odilón Raúl Nieva -representante del Colegio de
Abogados de Tucumán-, Carlos A. Páez de la Torre -representante
de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Tucumán-,
Raúl Evaristo Cossio -representante de la Universidad del Norte
Santo Tomás de Aquino- y Eduardo de la Vega -representante del
Cuerpo de Abogados del Estado-.
 Antecedentes del proceso penal en Tucumán 23

La importante tarea fue concluida a mediados del mes de junio

de 1967 y elevada al Poder Ejecutivo provincial que requirió auto­
rización a la Presidencia de la Nación para proceder a sancionar y
promulgar el proyecto. Finalmente, por Ley provincial NQ 3.535 del
8 de octubre de 1968, el gobernador Roberto Avellaneda sancionó y
promulgó el primer Código Procesal Penal de la Provincia.
El Código tenía 669 artículos dispuestos en cinco libros.
La ley se orientaba por los “principios del proceso acusatorio,
eliminando toda forma propia del sistema inquisitivo” -según infor­
maba la Comisión-, caracterizándose, por lo tanto, por “tres funcio­
nes: acusar, defender y juzgar, que competen a tres órganos distintos
e independientes”.
La Comisión anhelaba otros cambios en el sistema penal, que
no pudieron incorporar: la Policía Judicial y la Justicia de Menores,
sugiriéndose, para zanjar estas faltas, el dictado de leyes específicas.
Esta norma estuvo vigente con algunas modificaciones sustan­
ciales operadas en 1976 por Ley NQ 4.759, hasta el año 1991.

5. La Reforma Judicial de 1991. Código de Procedimiento

El año 1991 fue sumamente intenso en la labor reformista que

tomó la Corte Suprema de la “Intervención federal”. Se instaron
múltiples modificaciones en la conformación de la justicia local. La
reforma procesal fue, particularmente, profunda. La Corte decidió
crear comisiones asesoras honorarias integradas por representantes
oficiales, de las Facultades de Derecho de las Universidades nacio­
nal y católica, del Colegio Profesional de abogados y del Círculo de
Magistrados, para proyectar los cambios en los códigos rituales.
La Comisión encargada de elaborar el proyecto de reformas
al Código Procesal en lo Penal, se conformó con los doctores José
Vicente Muscará, Carlos Ernesto Norry, Ángela Ester Ledesma, Pedro
Ricardo Lezana Guerrero, José Ricardo Falú y Pedro Roldán Vázquez,
integrándose luego el doctor Jorge O. Arias Cabral. Los letrados se
constituyeron en Comisión el 2 de abril de 1991.
Por Ley NQ 6.203 se legisló el Código Procesal Penal, cuyo modelo
fue el Código Procesal Penal de Córdoba y también influyó notoria-
24 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco

mente el proyecto de Código Procesal Penal de la Nación de 1986

elaborado por Julio Maier.
El fuero Penal se estructuraba en base a la instrucción realizada
por un fiscal, cuya actuación era contralada por el Juez de Instrucción
como juez de garantías. El fiscal elevaba la requisitoria de juicio a la
Cámara Penal para el dictado de la sentencia definitiva en debates
orales y público. La apelación al trámite de instrucción era resuelta
por una Cámara Penal de Apelaciones en lo Penal de Instrucción. La
justicia penal se integraba, además, con las Fiscalías Correccionales y
el Juez en lo Correccional encargado de dictar la sentencia definitiva.
Finalmente, tiempo más tarde, el 10 de febrero de 1997 se pusie­
ron en funcionamiento los juzgados de Menores que habían sido crea­
dos por Leyes N° 5.829 y N° 5.982 cuyas funciones fueron reguladas
por Acordada, y más tarde la legislatura creó los fueros Contraven-
cional (Ley NQ 6.756) y de Ejecución Penal (Ley NQ 7.705).

ANTECEDENTES DEL PROCESO PENAL EN TUCUMÁN

6. El Código Procesal Penal acusatorio y adversarial

Tras casi 25 años de vigencia del ritual penal, la Corte Suprema

de Justicia presidida por el doctor Antonio Estofán impulsó la imple-
mentación de un proyecto piloto que implicaba la aplicación de
un nuevo sistema procesal penal de corte netamente acusatorio,
elaborado en virtud de un convenio celebrado entre el Poder Judi­
cial de Tucumán y el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias
Penales y Sociales (INECIP). El proyecto se reguló en la Acordada NQ
113/2013, y se aprobaron diversos reglamentos a efectos de poner en
marcha un plan piloto de modernización del sistema de justicia penal
en la provincia, que originalmente fue diseñado para ser aplicado en
los Centros Judiciales de Concepción y Monteros.
Este proyecto nunca se logró ejecutar, por cuestionamientos
constitucionales sobre las facultades del máximo tribunal para dictar
una norma de claro contenido procesal, lo cual corresponde a la
Legislatura provincial.
 Antecedentes del proceso penal en Tucumán 25

La iniciativa de la Corte tucumana, sin embargo, puso en el tapete

la urgente necesidad de modificar el proceso penal, conforme las
nuevas tendencias procesales.
Ello dio pie a la Legislatura de Tucumán, que el 4 de julio de
2013 dispuso crear una Comisión Especial para el estudio del Código
Procesal Penal de la Provincia de Tucumán (Resolución N° 33/2013),
integrada con representantes de los tres poderes públicos, y de los
Colegios de Abogados de Tucumán y del Sur. La Comisión Especial
fue puesta bajo la presidencia del legislador Marcelo Caponio y la
secretaría del legislador Guillermo Gassenbauer.
El Poder Ejecutivo designó mediante Decreto NQ 2.285 de fecha
29 de julio de 2013 como miembros titulares a Edmundo Jesús Jimé­
nez, Jorge Esteban Posse Ponessa y Paul Alfredo Hofer y como suplen­
tes a Humberto A. Rava y José Néstor Farhat.
El Poder Judicial nombró miembros titulares, mediante Acordada
Nu 592 del 24 de julio de 2013 a Carlos Santiago Caramuti, Ana Lía
Castillo de Ayusa y Edgardo Leonardo Sánchez, y miembros suplen­
tes a Eudoro Ramón Albo, Adriana del Carmen Giannoni y Hernán
Eduardo Molina.
La Legislatura provincial designó sus miembros por decreto
NQ 14-HL-2013 de fecha 8 de julio de 2013, y además de Caponio
y Gassenbauer, se nombró como miembros titulares a Sergio Ariel
García, Regino Ricardo Racedo y Gerónimo Vargas Aignasse; y como
suplentes a Ramiro González Navarro y José Manuel Páez.
El Colegio de Abogados de Tucumán designó a Francisco Ramón
García Posse y Ezio E. Jogna Prat, finalmente el Colegio de Abogados
del Sur nombró a Angel Fara y Sergio Rubén Faiad.
Luego de tres años de consultas y debates, en los que se permitió
la participación de la ciudadanía, el proyecto de un nuevo Código
Procesal Penal fue tratado en la Legislatura en la sesión del 20 de
octubre de 2016.
El informe de la mayoría del proyecto en el recinto estuvo a cargo
de Marcelo Caponio y Javier Pucharras, y por la minoría lo hicieron
José Canelada y Claudio Viña -que objetaban la incorporación de las
inmunidades para funcionarios-.
26 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco

El nuevo código fue promulgado por el Poder Ejecutivo el 11 de

noviembre de 2016 con el NQ 8.933 conjuntamente con la “Ley de
implementación” NQ 8.934. Ambas normas se publicaron en el Bole­
tín Oficial seis días más tarde.
A lo largo de tres años el código sufrió casi una decena de modi­
ficaciones operadas por Leyes NQ 9.094 (B.O. 11/04/18); 9.114 (B.O.
24/08/18); 9.170 (B.O. 17/04/19); 9.171 (B.O. 17/04/19); 9.172 (B.O
17/04/19); 9.173 (B.O 17/04/19); 9.174 (B.O. 17/04/19) y 9.285 (B.O.
14/08/20). Precisamente en virtud de esta última se reformaron
cincuenta y tres artículos del nuevo código, lo cual fundó el legisla­
dor en la experiencia obtenida en el Centro Judicial Concepción y en
las opiniones del consejo de especialistas y referentes de las provin­
cias de Neuquén, Santa Fe y Santiago del Estero, y sancionada con el
fin de lograr que la aplicación del nuevo digesto en el Centro Judicial
Capital brinde a los tucumanos un servicio de justicia eficiente, diná­
mico y moderno, acorde a nuestra realidad circundante.
La Ley NQ 9.119 (B.O. 10/09/18) reglamentó la composición y
funcionamiento del Colegio de Jueces penales y de la Oficina de
Gestión de Audiencias (OGA) para tornar operativa la ley adjetiva
penal, ampliando posteriormente el número de jueces la Ley NQ 9.284
(B.O. 14/08/20) y modificando en consecuencia la LOPJ.

7. Notas características del Código Procesal Penal - Ley N° 8.933

El Código adopta el modelo acusatorio adversaria! instaurándose

la oralidad del procedimiento de instrucción y manteniendo la orali-
dad del juicio, tal como lo preveía el anterior código (Ley N° 6.203).
Se regulan mayores derechos a favor de la víctima para equi­
librar las fuerzas procesales de las partes; y además se legislaron
mecanismos de oportunidad que permiten al fiscal evaluar cuales
delitos acción pública merecen ser perseguidos y aquellos que no
se le permite a la víctima, mediante la conversión de la acción, a
investigar y acusar.
Entonces, el fiscal, y en su defecto el querellante, son los encar­
gados de investigar y probar, y se encuentran en pie de igualdad
con la defensa. Al juez solamente le cabe la función de controlar el
respeto de las garantías procesales y la observancia de los derechos
 Antecedentes del proceso penal en Tucumán 27

constitucionales, y, por otro lado, formular adecuados y fundados

juicios de valoración y decisión de las pretensiones que ante él se
han presentado, expuestos de forma oral, debatidos y concluidos.
Se ha dividido el Ministerio Público en Fiscal y Pupilar y de la
Defensa, procurando estipular una igualdad entre ambos.
Desaparecen las funciones administrativas llevadas a cabo en las
oficinas judiciales, y éstas se delegan ante una Oficina de Gestión de
Audiencias —OGA—, y se crean colegios de fiscales y de jueces para
agilizar la realización de los juicios por audiencias y se ha previsto
la instauración del Juicio por jurados, para ser regulado por una ley
especial posterior.
 LEY 8933

Libro I
DISPOSICIONES GENERALES

Título I
GARANTÍAS FUNDAMENTALES,
INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY

por Félix Alberto Montilla Zavalía

Artículo 1. Principio general. Las garantías y derechos

reconocidos en la Constitución Nacional, en los Trata­
dos Internacionales con jerarquía constitucional y en la
Constitución de la Provincia de Tucumán, son de apli­
cación directa, prevalecen sobre cualquier otra norma
de inferior jerarquía e informan toda la interpretación
de las leyes y criterios para la validez de los actos del
proceso penal.
Concordancias: CT, art. 24; CPP Chubut, art. 1.

COMENTARIO

1. La función del Derecho en la sociedad

El Derecho, entendido como el orden social justo, es una disci­

plina práctica que tiene la importante función de procurar la reali­
zación de la justicia en las relaciones humanas de alteridad: ubi
societas, ibi ius.
30 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 1

La justicia consiste en dar a cada uno el derecho que le corres­

ponde: suum quique tribuere. Es una virtud social que implica
cumplir y respetar el Derecho.
A su turno, las normas jurídicas concretan al Derecho. Son el
instrumento por el cual el Derecho se plasma y se torna obligatorio
socialmente.
Los autores de esas normas son las personas a las que se les ha
encargado la función de legislar, y reconocen como fuente inmediata
de legitimidad a algunos principios jurídicos universales -derecho
natural—. Los legisladores pueden ser los mismos ciudadanos de la
comunidad -costumbre jurídica- o los representantes de la sociedad
que tienen facultades específicamente conferidas para dictar normas
—legisladores parlamentarios—
De este modo las normas jurídicas pueden estar contenidas en
a) la costumbre jurídica y b) la ley.

2. Jerarquía normativa

Cada sociedad establece la jerarquía de sus normas jurídicas, lo

que permite, ante un conflicto lógico o axiológico entre las normas,
optar por la norma superior que se ajuste de un modo más equitativo
al caso, incluso desechando las normas para concretar los principios
contenidos en ellas.
Los Estados modernos han adoptado una forma constitucional y
democrática. Esto implica que la norma jurídica fundante del mismo
es la Constitución. Esta se yergue como la ley suprema del Estado. Es la
fuente de todas las otras normas que, por ello, no pueden contradecirla.
Las constituciones suelen concretar entre sus postulados norma­
tivos a múltiples disposiciones de derecho natural y, al mismo
tiempo, otras estipulaciones meramente positivas que se concretan
en declaraciones de derechos, deberes y garantías -disposiciones
programáticas- y en normas meramente organizativas -disposicio­
nes operativas—. Acudiendo a tales disposiciones, conforme juicios
deductivos o inductivos, se puede apartar la aplicación de la norma­
tiva que contradiga tales mandatos. Ello se realiza mediante el control
de constitucionalidad.
Art. 1 Código Procesal Penal de Tucumán 31

3. Normas constitucionales operativas y programáticas

Las normas constitucionales operativas no requieren de acto
o disposición alguna del Estado o los particulares para ser ejecuta­
bles y exigibles socialmente. Se aplican de pleno derecho, lo cual
no significa que puedan ser reglamentadas para una más precisa u
ordenada aplicación.
Las disposiciones programáticas, al contrario, requieren el
dictado de normas de implementación, necesarias para su activi­
dad. Entonces, la real vigencia de tales disposiciones depende de
la voluntad del legislador -u otra autoridad- que debe actuar para
concretarlas. Las normas operativas son válidas, pero no eficaces
por lo que no son susceptibles de aplicación hasta tanto la autoridad
encargada hubiere dictado la regulación requerida.
En ambos casos, ya sean normas operativas o programáticas, la
reglamentación que de ellas se formule no puede desnaturalizar el
derecho/deber o garantía que contienen.

4. Control de constitucionalidad
Existiendo una jerarquía normativa, el control de constitucio­
nalidad permite indagar si las normas inferiores se adecúan a los
mandatos normativos de las normas constitucionales.
Si la norma inferior no se corresponde con la Constitución, la
efectividad de la norma confrontada queda enervada por la Cons­
titución —lex superior derogat inferiori—, y el vacío que genera tal
circunstancia debe ser llenado aplicando el mandato constitucional.
Pero el control de constitucionalidad también permite juzgar
las normas inferiores entre si. Esto acontecería si habría que contro­
lar la regularidad de un acto administrativo que ha sido dictado en
violación a una ley.
El control de constitucionalidad es una tarea jurídica muy deli­
cada que debe realizarse como último recurso, pues primero debe
procurarse la interpretación de la ley de modo que la misma se inte­
gre a la Constitución, de ser ello imposible recién se debe acudir a
anular la norma inferior.
32 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. i

Los conflictos entre normas de la misma jerarquía -antinomia-

se solucionan aplicando los principios lex posterior derogat priori
y lex specialis derogat generali. Por el primero, frente a dos o más
disposiciones normativas de igual jerarquía que están en contradic­
ción, debe prevalecer la ley más nueva.
En tanto, el segundo principio se aplica frente a una ley posterior,
haciendo prevalecer la que regula un régimen específico, aunque
ésta sea anterior.

5. El sistema constitucional local

La República Argentina se ha organizado como un Estado cons­

titucional federal y democrático de derecho.
La Constitución Nacional, de inspiración ius naturalista mode­
rada, regula declaraciones, derechos y garantías en normas operativas
y programáticas sujetas a reglamentación (CN, art. 28). Estas normas
están contenidas en la Primera Parte, Capítulo Primero, artículos 1
a 35; Capítulo Segundo, artículos 36 a 43; y Segunda Parte, Capítulo
Cuarto, artículo 75 incisos 22 y 24.
A su turno, por imperio del artículo 31 de la CN, existe una
jerarquía normativa, como se verá, cuya prevalencia y plena vigen­
cia asegura la Suprema Corte de la Nación —mediante el ejercicio de
la competencia que le confiere el artículo 14 de la Ley nacional N°
48, recurso extraordinario federal—y los tribunales inferiores tanto
nacionales/federales como de las provincias, mediante el control de
constitucionalidad difuso -que permite la derogación de la norma
inconstitucional pero solo acotada al caso en particular-. La tarea de
juzgar la inconstitucionalidad de una norma esta asignada al Poder
Judicial por lo que el resto de los poderes del Estado -y los órganos
extra poder- actúan de modo sub legal aplicando las normas incluso
si son inconstitucionales.
A su turno, por la organización federal del Estado, coexisten
dentro del mismo territorio dos órdenes de gobierno, el nacional/
federal y los provinciales. Estos últimos son soberanos en cuanto a
la regulación de sus instituciones, pero están obligados a dictar una
constitución local de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantías de la Constitución Nacional (CN, art. 5).
Art. 1 Código Procesal Penal de Tucumán 33

6. La jerarquía normativa nacional y local

El artículo 31 de la CN, interpretado en concordancia con el artí­

culo 75 incisos 22 y 24 de la CN, estipula la jerarquía normativa de
nuestro orden jurídico.
Podemos esquematizar los escalafones jerárquicos de la siguiente
forma:
1. La Constitución nacional y las normas del Derecho Interna­
cional de los derechos humanos con jerarquía constitucional -en
las condiciones de su vigencia— que se encuentran enumeradas en
el párrafo segundo del inciso 22 del artículo 75 CN, más, las incor­
poradas con posterioridad.
2. Leyes constituyentes
3. Los tratados internacionales y concordatos con la Santa Sede.
4. Las normas derivadas que dicten organismos supranacionales
(CN, art. 75 inc. 24).
5. Las leyes del Congreso.
6. Luego la normativa sub legal: actos administrativos dictados
por los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial Nacional, y los
órganos a los que la CN o las leyes les confieren facultades jurídicas.
Esta jerarquía se complementa con la inclusión de la normativa
provincial, debiéndose aclarar que no todas las leyes nacionales
tienen prevalencia respecto de las leyes provinciales, solo serán en
la medida en que la materia regulada sea de derecho común (CN, art.
75 inc. 12). Las leyes nacionales que regulan cuestiones federales son
aplicadas por los tribunales federales.
Por el artículo 5 de la CN, como se vio, las provincias deben
dictar su Constitución de conformidad a la federal.
Entonces, la jerarquía de las normas provinciales se integra del
siguiente modo:
1. La Constitución nacional y las normas del Derecho Internacio­
nal de los derechos humanos con jerarquía constitucional
2. Leyes constituyentes.
3. Los tratados internacionales y concordatos con la Santa Sede.
34 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 1

4. Las normas derivadas que dicten organismos supranacionales

(CN, art. 75 inc. 24).
5. Las leyes del Congreso Nacional que regula derecho común.
6. Constitución de la Provincia
7. Leyes de la Provincia.
8. Actos administrativos dictados por los poderes Ejecutivo,
Legislativo y Judicial y los órganos extra poder a los que la CT o las
leyes le confieren facultades jurídicas.
Finalmente, atento a que en nuestro país existe un tercer grado
de ejercicio del poder estadual a través del gobierno municipal, la
jerarquía se mantiene idéntica hasta el punto 7, incorporándose a
continuación en orden de prelación Carta Orgánica Municipal, Orde­
nanzas y actos administrativos municipales.

7. Vigencia de las normas constitucionales en el proceso penal

provincial

a) Generalidades
El artículo 1 del CPPT consagra tres principios jurídicos de gran
importancia hermenéutica: 1Q, el carácter operativo de las garantías
y derechos constitucionales; 2Q, la superioridad jerárquica de éstos
en el ordenamiento jurídico provincial; y 3Q, el carácter formativo
que éstos tienen al momento de interpretar la ley procesal.
Esta disposición permite al juez, al aplicar las normas procesa­
les, concretar la plena vigencia del orden constitucional en el caso
concreto sometido a su jurisdicción penal.
Debe tenerse presente que la ley adjetiva penal procura la concre­
ción de la norma sustantiva. Aquella se presenta como el cauce en el
que —proceso mediante- se va a indagar la existencia histórica de un
hecho cometido por el autor y su correspondencia con el tipo penal
para luego hacer uso del poder punitivo estadual.
Esta facultad, ejercida contra el imputado, es decir la persona
que ha sido denunciada como autor responsable del delito, implica
el ejercicio por parte del Estado -órgano judicial- de un gran poder
Art. 1 Código Procesal Penal de Tucumán 35

que debe ser encauzado en torno al respeto a las garantías y los dere­
chos estipulados a favor de las partes del proceso.
Es por medio del proceso que se procura la búsqueda de la verdad
material, mediante la correcta actuación de todas las partes implica­
das en él, y que permite al juez dictar una sentencia justa.
Entonces, la regulación de un proceso que reconozca garantías
y derechos a las partes, concreta límites al ejercicio del poder esta-
dual. Esos límites también operan respecto del derecho que tienen
las partes, siendo la función del juez sumamente delicada al tratar
de lograr el equilibrio entre los derechos en juego.
El respeto del proceso, y con éste de los derechos y las garantías
de las partes, concreta el valor de la seguridad jurídica.
La norma no debe ser leída en clave “garantiste”, pues resulta
mucho más amplia y abarca a todas las partes del proceso penal
por igual.
Además, la referencia genérica que se hace en el artículo a los
derechos y garantías —resultan aplicables aun no estando estipulados
en la norma—, es decir que si el legislador vernáculo decide derogarlo
por el principio de supremacía constitucional todas las disposiciones
con jerarquía superior a la ley procesal son de aplicación obligatoria
para todos los operadores jurídicos. Las personas pueden requerir el
cumplimiento de sus garantías y ejercer los derechos que le acuerda
la Constitución, con independencia de lo que exprese la norma
procesal, sin embargo, su inclusión brinda un contexto interpreta­
tivo que, además de recordar la vigencia de los mismos, impregna el
resto del ordenamiento procesal penal.
Los derechos constitucionales son prerrogativas, atribuciones
o facultades que la CN ha reconocido -cuando surgen del derecho
natural- o conferido a las personas.
Las garantías constitucionales son los medios o instrumentos
legales reconocidos -si están preestablecidos por el derecho natural- o
conferidos a las personas por la Constitución para sostener y defender
sus derechos frente a las autoridades, individuos o grupos sociales, y
la posibilidad de accionar en caso de que estos sean violados.
36 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 1

b) La operatividad de las garantías constitucionales

El artículo 1 del CPPT al consagrar que los derechos y garan­
tías son de “aplicación directa” establece que estos resultan opera­
tivas, es decir que marca al juez —y a las partes— el deber/derecho
de interpretar que las mismas se deben cumplir, y por ende se
pueden exigir, con independencia de la falta de existencia de
norma reglamentaria.
La solución del CPPT, acorde con las posturas jurisprudenciales
modernas, tiende a dar prioridad al derecho sobre la ley.
Para la ley procesal, entonces, no veda la reglamentación del
derecho o de la garantía sino que, por el contrario, los consagra,
incluso frente a la lenidad en que asume el Estado que tiene el deber
de tornar operativo el derecho y ha obviado hacerlo ya por desidia,
desinterés o la causa que fuere.
Como se verá más adelante —punto 8-, la CT consagra, también,
la operatividad de las garantías constitucionales.

c) La jerarquía normativa en el proceso penal

La disposición que comentamos sienta el criterio jurídico resul­
tante de la aplicación de los artículos 31 y 75 inciso 22 de la CN,
al configurar la jerarquía normativa del proceso penal, aunque con
algunas limitaciones.
Esto es en razón de que las garantías y derechos consagrados en
la Constitución Nacional, y como parte integrante de ésta, por los
tratados con jerarquía constitucional o constitucionalizados, deben
prevalecer sobre todo el resto del orden jurídico.
Sin embargo, las garantías y los derechos de la Constitución de
la Provincia no prevalecen respecto de aquellas y éstos establecidos
en la legislación nacional. Recordemos que las leyes que dicta el
Congreso de conformidad al artículo 75 inciso 12 de la CN tienen
jerarquía superior a la Constitución local.
Entonces, frente a la regulación de un derecho menos amplio, o
una garantía menos perfecta en la CT, el derecho o la garantía conte­
nidos en el Código Penal, tiene prevalencia respecto de la Constitu­
ción local.
Art. 1 Código Procesal Penal de Tucumán 37

Esto no significa que deba juzgarse a la CT como inconstitucional,

sino que la interpretación de la CT debe ser extendida a los alcances
establecidos en la garantía o el derecho reconocido o conferido por
la ley sustantiva nacional.

d) La interpretación del orden jurídico local

El artículo 1 del CPPT manda a interpretar a todo el código de
fondo, teniendo presente la vigencia de los derechos y garantías de
las personas sujetas al proceso. Por ende, configura una pauta inter­
pretativa que el juez no podrá soslayar frente a situaciones en que
la ley procesal presente vacíos o la regulación, aplicada a un caso
concreto, implique una irrazonable restricción a un derecho o garan­
tía constitucional.

8. La Constitución de Tucumán y la operatividad de los derechos

y garantías

El artículo 5 de la CT dispone en su segunda y quinta oración

que “Toda autoridad pública tiene la obligación de respetar, hacer
respetar y proteger la dignidad de la persona, y está sujeta a la Cons­
titución y al orden jurídico” y que “Los derechos y garantías estable­
cidos en esta Constitución son de aplicación operativa, salvo cuando
sea imprescindible su reglamentación”.
Con ello sienta tres principios generales de suma importancia
para el proceso penal: Io, la dignidad de la persona; 2o, la sujeción al
orden jurídico y 3o, la operatividad de los derechos y garantías por
ella establecidos.
La dignidad del ser humano es un derecho natural, inviolable,
inalienable e imprescriptible que surge de su ser racional y libre, y
de allí nacen todos los derechos de ella. Por la dignidad, todos los
seres humanos son iguales ante la ley, con los mismos derechos y
obligaciones.
La sujeción al orden jurídico es una de las condiciones esencia­
les de vivir en una sociedad políticamente organizada. Hemos dicho
más arriba que donde hay sociedad existe el Derecho —ubi societas ibi
ius—, y el Derecho tiene la función de ordenar la sociedad conforme
criterios objetivos de justicia. El orden jurídico se presume, iurís
38 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 1

tantum, de conformidad con la justicia. Todas las personas están

sujetas al orden jurídico, en este caso al cumplimiento y goce de los
deberes y derechos estipulados por la Constitución provincial y las
leyes que derivan de ella.
Finalmente, al consagrar la operatividad de los derechos y garan­
tías, la Constitución pretende que los hombres que habitan el suelo
provincial gocen de forma inmediata de los mismos, siendo, por
ello, la regla de que son operativos y la excepción de que necesitan
reglamentación.
A su turno el artículo 6 de la CT expresa que “ningún poder de la
Provincia podrá suspender la vigencia de las garantías constitucio­
nales”, principio que opera como una garantía superior que asegura
el real gozo de las garantías constitucionales.
Al aludir que “ningún poder de la Provincia” establece una
clara limitación a todos los órganos del Estado republicano vedán­
dole la posibilidad interrumpir la vigencia de las garantías por
cualquier motivo. La provincia no tiene la posibilidad constitu­
cional de declarar el estado de sitio y, por ende, toda declaración
en ese sentido configuraría el delito previsto en el artículo 248 del
CP -abuso de autoridad-.
Finalmente, el artículo 24 de la CT estipula en sus párrafos
primero y tercero que “Los habitantes de la Provincia, como habi­
tantes de la Nación Argentina, y al amparo de la Constitución Nacio­
nal, tienen todos los derechos que aquélla establece, sin negación ni
mengua de otros derechos no enumerados o virtualmente retenidos
por el pueblo” y que “Los derechos y garantías consagrados por los
Pactos y Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, incor­
porados como Ley de la Nación, son de carácter operativo, salvo en
los supuestos en que expresamente se ha dejado sujeta su aplicación
al dictado de una ley. Toda ley, decreto u orden que, so pretexto de
reglamentación, desvirtúe el ejercicio de las libertades y derechos
reconocidos, o prive a los ciudadanos de las garantías aseguradas,
serán inconstitucionales y no podrán ser aplicadas por los jueces.
La declaración de inconstitucionalidad pronunciada por los jueces
tendrá efectos específicos para la causa en que entendieren”.
Art. 1 Código Procesal Penal de Tucumán 39

9. Garantías de la Constitución de Tucumán

Entre otras, la CT estipula las siguientes garantías: prohibición de

dictar leyes que “importen sentencia o condenación, ni que empeo­
ren la condición de los acusados por hechos anteriores o priven de
los derechos adquiridos” (art. 15). Esta garantía veda la posibilidad
de establecer leyes que apliquen condenas latae sententiae, es decir
condenas automáticas sin la realización del juicio previo; y también
que se agrave la situación del acusado por generar penas más graves
o restringir derechos adquiridos con anterioridad a la ley. Estas
garantías tienen vigencia respecto de cuestiones alcanzadas por los
derechos administrativo, contravencional y fiscal.
El artículo 28 de la CT regula la garantía del non bis in ídem pero
estipula la excepción a tal garantía en el supuesto del recurso de revi­
sión (en el CPPT se denomina “acción de revisión”, art. 324 y sgtes.).
La garantía de la libertad de defensa, que permite al imputado
ejercerla por sí mismo en la medida que ello sea posible, y la publi­
cidad de la prueba han sido establecidas en el artículo 29 de la CT,
pero como excepción se ha estipulado excepciones a tales principios
fundadas en el secreto del sumario y en los casos en que la publici­
dad sea contraria a la moral. El principio de la publicidad ha sido
regulado en los artículos 10 y 116 del CPPT.
El artículo 30 de la CT consagra la garantía de la motivación de
la sentencia judicial. Esta garantía tiene por finalidad reconocer el
juicio lógico al que arriba toda resolución dictada por el Poder Judi­
cial, requisito que hace a la validez y legitimidad de las mismas. El
artículo 211 del CPPT estipula los requisitos de las sentencias, entre
ellos, que deban ser “fundadas”, lo que equivale a motivadas.
El artículo 31 de la CT regula garantías vinculadas a la libertad
de pensamiento, palabra y escritos.
La inviolabilidad del domicilio fue estipulada en el artículo 32
permitiéndose que, por delitos, faltas o por la autoridad sanitaria,
por orden escrita y motivada, pueda ser allanado. El CPPT lo regula
en sus artículos 177 y sgtes.
La prohibición de reducir a prisión una persona esta prevista
en el artículo 33, estipulando que para que ello pueda acontecer se
requiere “al menos alguna indagación sumaria, que produzca semi-
40 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 1

plena prueba o indicios vehementes de un delito” y que exista orden

“escrita de juez” estableciéndose la excepción del “caso de infraganti
en que todo delincuente puede ser arrestado por cualquier persona
y conducido inmediatamente a presencia del juez”.
La limitación temporal al arresto, por 24 horas, “sin dar aviso
al juez competente” está previsto en el artículo 33 de la CT y allí se
estipula que la incomunicación tampoco podrá superar los “tres
días” (CPPT, arts. 233 a 236).
Luego se regula la acción de hábeas Corpus para tutelar las garan­
tías de la libertad ambulatoria, o el agravamiento ilegítimo de las
formas o condiciones de detención (CT, art. 36 y CPCT, arts. 32 y
sgtes. Ley N° 6.944).

10. Garantías constitucionales derivadas de la CADDHH

La Convención Americana sobre Derechos Humanos regula,

concretamente, garantías judiciales de incuestionable proyección
en el proceso penal, que tienen plena vigencia por el mandato del
artículo 1 del CPPT.
El artículo 8 dispone:
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garan­
tías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal compe­
tente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por
la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada
contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones
de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) Derecho del
inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intér­
prete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación
formulada; c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios
adecuados para la preparación de su defensa; d) Derecho del incul­
pado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defen-
Art. 2 Código Procesal Penal de Tcicumán 41

sor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su

defensor; e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor
proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación
interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare
defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) Derecho de la
defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de
obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras perso­
nas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) Derecho a no ser
obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h)
Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin
coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser
sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario
para preservar los intereses de la justicia.

Art. 2. Garantías constitucionales de las personas some­

tidas a Proceso Penal.
1. Juicio previo. Duración razonable del proceso penal.
Igualdad. Principios del proceso acusatorio. Nadie
podrá ser penado sin juicio previo fundado en ley ante­
rior al hecho del proceso, el cual deberá ser sustanciado
dentro de un plazo razonable, en condiciones de igual­
dad entre las partes. El proceso penal se regirá por los
principios de oralidad, publicidad, contradicción, conti­
nuidad y concentración, inmediación, simplificación,
celeridad y economía procesal.
2. Estado de inocencia. Duda. Nadie podrá ser conside­
rado ni tratado como culpable mientras una sentencia
firme, dictada en base a pruebas legítimamente obteni­
das, no desvirtúe el estado jurídico de inocencia de que
goza toda persona. En caso de duda sobre las cuestio­
nes de hecho y prueba, los jueces decidirán siempre lo
que sea más favorable para el imputado, en cualquier
instancia del proceso.
42 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 2

3. Prohibición de la persecución penal múltiple. Nadie

podrá ser perseguido penalmente más de una vez por
el mismo hecho, aunque se modifique su calificación
legal o se invoquen nuevas circunstancias. Esta última
prohibición no comprende los casos en que no se hubiese
iniciado el proceso anterior o se hubiese suspendido el
ejercicio de la acción.
4. Derecho a la no autoincriminación. Nadie podrá ser
obligado a declarar en contra de sí mismo. El ejercicio
del derecho a guardar silencio no podrá ser valorado
como admisión de los hechos o como indicio de culpa­
bilidad.
5. Protección de la intimidad y privacidad. En los proce­
sos se respetará el derecho a la intimidad y a la priva­
cidad del imputado y de cualquier otra persona, en
especial la libertad de conciencia, el domicilio, la corres­
pondencia, los papeles privados y las comunicaciones
de toda índole. Sólo podrán restringirse estos derechos
con autorización del juez competente y bajo las reglas
de este Código, en especial las condiciones previstas en
el Artículo 5o.
6. Inviolabilidad del derecho de defensa. Carácter irre-
nunciable. Asistencia y defensa técnica. El derecho de
defensa es inviolable e irrenunciable y podrá ejercerse
plenamente desde el inicio del proceso hasta el fin de la
ejecución de la sentencia. Toda persona tiene derecho a
la asistencia y defensa técnica letrada efectiva, que será
garantizada por el Estado. A la declaración del impu­
tado deberá asistir siempre su defensor.
7. Incomunicación del imputado. Está prohibida la
incomunicación del imputado, salvo por disposición
de autoridad judicial competente. Podrá decretarse por
una sola vez en el proceso, fundada exclusivamente en
la necesidad de evitar que el imputado entorpezca la
investigación y no excederá los tres (3) días (Artículo 34
de la Constitución de la Provincia). En tal caso, queda
garantizada la comunicación con el defensor inmedia-
Art. 2 Código Procesal Penal de Tucumán 43

tamente antes de la realización de cualquier acto que

requiera la intervención personal del imputado.
8. Derecho al recurso. Toda persona condenada tendrá
derecho a recurrir la sentencia y la pena que se le haya
impuesto ante un tribunal superior y de acuerdo a las
reglas establecidas en este Código. Igual derecho tendrá
respecto de cualquier decisión que implique su priva­
ción de libertad o restricción de otros derechos.
9. Intérprete. Persona de confianza. El imputado tiene
derecho a solicitar un intérprete y/o una persona de
su confianza para que lo asista en su defensa cuando
no comprenda correctamente, no sepa leer o escribir,
no pueda expresarse o no pueda hacerlo en el idioma
oficial. Si no hace uso de este derecho, el juez deberá
proveer a su designación, de oficio.
10. Garantías del defensor. Para el desempeño de su
ministerio y desde el inicio de su actuación en el proceso,
el abogado defensor, público o privado, está equiparado
a los magistrados en cuanto al respeto y consideración
que debe guardársele. En dependencias judiciales, del
Ministerio Público Fiscal, policiales, penitenciarias o
de organismos de seguridad, deberán proporcionarse
al abogado los informes que éste requiera respecto de
los motivos de detención de cualquier persona y auto­
ridad judicial a cuyo cargo se hallare la causa. Dicho
informe deberá ser proporcionado por escrito y por
intermedio del funcionario de mayor jerarquía exis­
tente al momento del requerimiento, si así se lo soli­
citare. No podrán establecerse horarios para evacuar
tales pedidos, a cuyo efecto se considerarán hábiles las
veinticuatro (24) horas del día. La sola exhibición de la
credencial oficial es requisito suficiente para acreditar
la condición de abogado.
Concordancias: CN, art. 18 y 75 inc. 22; CT, arts. 28, 29
y 32. CPPFederal, arts. 1, 2, 4, 5, 6; CPP Chubut, arts. 2,
3, 7,8,9,11, 12, 13,19, 22, 28 y 29; CPP Neuquén, arts.
44 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 2

1, 2, 7, 8, 10, 11 y 18; CPP Santa Fe, arts. 1, 3,5,6, 8 y 7

y Ley N° 5.233 Tucumán.

COMENTARIO

1. Carácter enunciativo de la norma

Las garantías constitucionales detalladas en el artículo 2 del

CPPT tienen carácter enunciativo, pues a ellas se integran otras
garantías no expresadas en esa norma pero que están contenidas en
la CT y CN -y tratados de DDHH constitucionalizados-.
En consecuencia, las partes del proceso pueden argumentar la
vigencia de otras garantías contenidas en las normas constituciona­
les que no estén expresadas en el artículo 2 del CPPT pero que, no
obstante, resultan igualmente exigibles.

2. Inciso 1. La garantía del juicio previo. Plazo razonable. Igualdad

de las partes

a) Juicio previo
La garantía del juicio previo ha sido tomada por el legisla­
dor constituyente nacional del primer párrafo del artículo 19 del
proyecto de Constitución de Juan Bautista Alberdi que la exponía
bajo los siguientes términos “Nadie puede ser condenado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Los consti­
tuyentes de 1853 la tomaron de allí y la reprodujeron casi textual
en el artículo 18 de la CN al disponer que “ningún habitante de la
Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior
al hecho del proceso”.
La garantía impone límites a la actividad represiva del Estado y
de las partes, pues también regula en el supuesto en el que la acusa­
ción es ejercida por los particulares de conformidad a lo dispuesto
por la ley procesal penal.
Cuando la ley alude al “juicio previo” hace referencia a un
proceso regulado por normas en el que las partes pueden ejercer
la acusación/defensa material para luego de ello corroborar que la
 Art. 2 Código Procesal Penal de Tucumán 45

acción encuadra en una conducta sancionada por la ley y en conse­

cuencia corresponde una pena.
La garantía se corresponde con el aforismo nullum crimen,
nulla poena sine praevia lege. El juicio previo supone la existen­
cia de una ley previa al hecho del proceso que tipifica la conducta
objeto del juicio.
El juicio previo supone la existencia y regularidad de diversas
etapas procesales que se sintetizan en: acusación, defensa, prueba,
juicio, sentencia y recursos. Mientras el proceso no ha concluido con
el dictado de una sentencia firme el acusado goza de la garantía de
la presunción de inocencia.
La defensa se manifiesta en el proceso penal de múltiples mane­
ras, como se profundizará más adelante, el derecho a ser oído —de
modo oral o escrito—, a tener un representante técnico jurídico, a que
la defensa eficaz sustancialmente, a poder controvertir las pruebas
presentadas por las contrapartes, a poder alegar, etc.
En cuanto a la prueba, el imputado se presume inocente y la carga
de la prueba corresponde al acusador-Ministerio Fiscal y/o quere­
lla—. No obstante, el derecho le reconoce la facultad de presentar
pruebas para sustentar la posición que su parte alega, y contribuir a
la búsqueda de la verdad material.
Las pruebas deben haber sido obtenidas de modo regular, lo que
supone el ejercicio normal del derecho. Cuando las pruebas son
producto de abuso de derecho, las mismas pueden ser excluidas del
proceso (CPPT, art. 6).
Las partes tienen que haber tenido la oportunidad de contradecir
y alegar respecto del mérito de sus pruebas y de las presentadas por
las contrapartes. Ello debe serlo de modo previo a la actividad del
juzgador, pues él deberá realizar un acto de valoración de las mismas
al pronunciar la sentencia.
La sentencia es el acto de gobierno público por el cual el juez
! aplica a los hechos constatados, por haber sido debidamente proba­
dos, el derecho vigente. La sentencia culmina el trámite donde se han
cumplido las normas procesales que han asegurado el derecho de las
I partes a ser oídas, a presentar pruebas y a contradecir las pruebas en
el juicio. La sentencia debe resolver las peticiones de las partes sin
46 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 2

apartarse de ellas -principio de congruencia-. La CT exige que la

sentencia sea motivada -art. 30- por lo que el juez debe dar razones
fundadas en la prueba, y aplicando las disposiciones de la ley de
modo lógico respecto de la conclusión a la que arriba.
Finalmente, las partes tienen derecho al recurso como parte inte­
grante de la garantía del debido proceso. Cuando se trata del impu­
tado, el derecho al recurso, en materia penal, está garantizado por el
artículo 8, párrafo 2, acápite h, de la CADDHH frente a la existencia
de una sentencia condenatoria.
Pero el derecho al recurso también es reconocido, por el prin­
cipio de igualdad de las partes, al Ministerio Fiscal, víctima, quere­
llante y actor civil en determinadas circunstancias.

b) Plazo razonable
Todos los procesos regulan plazos, cuyo cumplimiento obliga
por igual a las partes implicadas en él. Los plazos, además, obligan
al órgano judicial, cuya falta de observación genera responsabilidad
política y administrativa (CPPT, arts. 126 y 133).
Aquella situación, denominada perentoriedad de los plazos,
permite avanzar y poner fin a los procesos (CPPT, art. 113). Luego, la
prescripción regulada en la ley sustantiva, también opera en torno a
limitar el tiempo jurídico de los procesos judiciales, aunque de otro
modo, y su acaecimiento beneficia a la persona imputada que se ve
librada de la persecución penal.
La sujeción sine die de una persona imputada a un proceso,
atenta contra la propia dignidad del ser humano, cuya vida se ve
perturbada ante la eventualidad, indefinida temporalmente, de reci­
bir una sanción penal y verse implicada en el proceso con todas las
molestias que ello trae aparejadas.
Pero esta garantía también permite a la víctima obtener una
respuesta del sistema judicial para que se investigue y sancione
a los responsables de sus padecimientos en un tiempo adecuado,
de modo de evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos
produzcan la impunidad, y con ello la frustración de su derecho a
la protección judicial.
 Art. 2 Código Procesal Penal de Tucumán 47

c) Igualdad de las partes

La igualdad entre las partes, como una garantía, debe entenderse
como prerrogativas que deben gozar todos los sujetos del procedi­
miento penal -Ministerio Público, víctima, actor civil e imputado—,
con la finalidad de contar con las mismas oportunidades para aportar,
ofrecer, producir y alegar pruebas, y contradecir las pruebas de las
otras partes para procurar la verdad histórica y material y posibilitar
la aplicación del derecho por el juez, que es impartial.
Implica concretar el equilibrio de las facultades de los sujetos
del proceso penal.
Esta garantía supone la existencia de un proceso penal de cuño
acusatorio, y concreta el principio constitucional de igualdad ante
la ley del artículo 16 de la CN.

d) Oralidad, publicidad, contradicción, continuidad y concen­

tración, inmediación, simplificación, celeridad y economía
procesal
La presente norma regula como garantías a una multiplicidad de
principios procesales que no están consagrados en el texto de la CN
ni de la CT. Tal el caso de la oralidad, contradicción, continuidad,
concentración, inmediación, simplificación, celeridad y economía
procesal. Estos son principios propios del modelo procesal acusato­
rio que ha instaurado el CPPT.
La única garantía de origen constitucional es la de publicidad.
Oralidad. Por el principio de oralidad se procura que en los
procesos penales las partes y testigos se expresen por medio del
sentido del habla en los actos procesales más importantes, permi­
tiéndose en situaciones excepcionales la presentación de escritos que
se incorporen “por su lectura” al proceso. En consecuencia el prin­
cipio en análisis consagra una forma de comunicación procesal, un
método de ingreso de información y de discusión en el marco de un
procedimiento penal que el legislador ha estimado valioso en orden
a la concreción de otros principios como ser el de la inmediación,
celeridad y economía procesal.
I La oralidad se concreta por medio de la celebración de audien­
cias que, en nuestro CPPT son fijadas por la OGA en las que partici-
 lili

48 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 2

pan todas las partes implicadas y se llevan a cabo delante del juez
que debe dictar la sentencia.
Publicidad. La publicidad es un principio que deriva del artículo
1 de la CN que al adoptar la forma republicana de gobierno consagra,
implícitamente, el principio de la publicidad ínsito en tal forma.
Nuestra CT lo regula como una garantía procesal en el artículo 29.
La publicidad del proceso penal aporta a la transparencia demo­
crática de las cuestiones ventiladas en tribunales y que atañen a toda
la sociedad por la materia implicada. El principio de la publicidad
tiene proyección intra procesal y extra procesal. Por la primera, las
partes pueden controlar el desarrollo del proceso tomando cono­
cimiento de todos los actos procesales y pruebas incorporados a él
para poder ejercer su control, lo que implica consagrar la garantía del
debido proceso y derecho de defensa. En tanto la proyección extra
procesal de la publicidad permite a la sociedad tomar conocimiento
de las cuestiones tramitadas ante los tribunales, atento a la connota­
ción social que la materia tiene.
En ambos ámbitos, la publicidad puede ser restringida si exis­
ten causales razonables que así lo ameritan. El secreto de sumario,
previsto en la CT -artículo 29- y reglamentado en el artículo 10
del CPPT, es una restricción a la publicidad, al igual que los lími­
tes a la publicidad impuestos por cuestiones de moralidad o por
la eventual divulgación de secretos penados por la ley sustantiva
(CPPT, art. 116).
Contradicción. Por el principio de contradicción se reconoce
a todas las partes el derecho de alegar, cuestionando todo aquello
que pueda luego influir en la decisión final y como tal presupone
la igualdad de todas las partes procesales —imputado, Ministerio
Fiscal, querella, actor civil—, pues solo puede concretarse en la
medida en que en todas ellas tengan las mismas facultades. Es
la posibilidad de contar con los mismos recursos para generar la
convicción del juzgador sobre la verdad de sus alegaciones y lo
erróneo del planteo del oponente.
El principio de contradicción, además, implica la prohibición
de que los jueces dicten alguna resolución o dispongan la ejecución
de alguna diligencia procesal sin que, previamente, hayan tenido
Art. 2 Código Procesal Penal de Tucumán 49

oportunidad de ser oídos quienes pudieran verse directamente afec­

tados por tales actos.
Economía procesal. El principio de economía procesal conlleva
adoptar, por las partes y el órgano judicial, todas aquellas previsiones
que tienden a la abreviación y simplificación del proceso, evitando
que su irrazonable prolongación torne inoperante la tutela de los
derechos e intereses comprometidos en él. Constituyen variantes
de este principio los de continuidad, concentración, celeridad y
saneamiento.
Continuidad. Concentración. Celeridad. Por la continuidad se
procura que el proceso penal se desarrolle sin interrupciones, en una
serie continua —valga la redundancia— de actos, lo cual permite a las
partes y al juez, mantener la atención y evitar la dispersión sobre el
caso juzgado en el proceso.
En tanto, la concentración permite la posibilidad de ejecutar la
máxima actividad del procedimiento en un acto, con el objeto de
tratar todos los planteos en una sola audiencia o en el menor número
de estas. La finalidad de tal principio reviste gran importancia en el
propio curso del procedimiento, pues con ello se facilita el trabajo
del enjuiciador pues al efectuarse una verificación de pruebas y
argumentos de manera concentrada, permiten que se obtengan los
fines del sistema acusatorio que en puridad no es otra cosa que la
verificación de la verdad material.
Con la celeridad, se procura dar un tratamiento lo más expedito
posible a los planteos de las partes, e incluye impedir la prolongación
de los plazos y eliminar trámites procesales superfinos u onerosos.
La celeridad del proceso es una exigencia moral de la Justicia. La
brevedad del proceso no debe ir en detrimento de la búsqueda seria
de la verdad, no debe poner en duda la certeza del Derecho, no debe
perjudicar los derechos de las partes procesales.
Inmediación. Por el principio de la oralidad se celebran audien­
cias en las que resulta necesaria la asistencia de las partes del proceso
a las que, por el principio de contradicción, se les otorga la palabra
para que aleguen sus posturas y controviertan las de las otras partes.
En consecuencia, las partes y el juez toman contacto directo entre sí y
con las pruebas, lo cual permite observar de modo directo el compor-
50 Félix Alberto Montilla ZavalÍa - Alvaro José Vilecco Art. 2

tamiento de ellas y juzgar -solo indiciariamente— conformando el

convencimiento judicial.
La excepción al principio de inmediación, respecto de las
pruebas, está dada por las denominadas pruebas anticipadas o
preconstituidas (CPPT, art. 384). Estos supuestos o modalidades
en el desarrollo de las pruebas se dan por razones de imposibili­
dad del testigo, por lo que en principio se permite prescindir de su
personal comparecencia en el propio juicio oral, sustituyéndola
por otras soluciones.

3. Inciso 2. Estado de inocencia y beneficio de la duda

a) La garantía del estado de inocencia

Ninguna persona puede ser considerada responsable -culpa­
ble- hasta tanto no hubiere recaído una sentencia judicial dictada
a consecuencia de un proceso penal llevado regularmente que así
lo declare, y que la sentencia se encuentre pasada en autoridad de
cosa juzgada.
La norma consagra una garantía que opera, al mismo tiempo,
como una presunción jurídica iurís tantum, que solo cede cuando
la sentencia condenatoria ha quedado firme.
Esta garantía esta dirigida solo hacia la persona que ha sido
imputada.

b) Efectos de la presunción de inocencia

Esta garantía tiene efectos concretos en el plano jurídico. Por una
parte, el imputado tiene el derecho a que se lo considere “no autor”
de la acción que se le endilga, por lo que puede exigir que cualquier
ciudadano se abstenga de sindicarlo como culpable hasta que una
sentencia lo declare como tal, a fin de respetar su derecho al honor.
Quien sindique a un imputado como autor del delito podría incurrir
en el tipo previsto en los artículos 109 o 110 del CP.
A nivel procesal, la presunción de inocencia exige que el acusa­
dor revierta la presunción de inocencia. Es decir, que quien acusa
tiene que probar la culpabilidad ya que nadie está obligado a probar
su inocencia, pues ésta se encuentra presupuesta.
Art. 2 Código Procesal Penal de Tucumán 51

c) La garantía in dubio pro reo. In dubio pro libertóte

El jurista romano Gayo formuló el principio por el cual se dispo­
nía favorabiliores reipotius quam actores habentur—se debe favore­
cer más a los reos que a los actores— El principio quedó sintetizado
in dubio pro reo -en la duda a favor del imputado-.
Este principio es eminentemente procesal y sienta una regla
de valoración de la prueba dirigida solamente al juez encargado de
dictar sentencia que, ante la falta de elementos de convicción, o ante
la presencia de pruebas que merezcan la misma credibilidad y que
resulten mutuamente contradictorias, debe disponer la absolución
del imputado. Entonces, frente a la duda racional y falta de convic­
ción del juez, se le presentan dos opciones procesales y debe elegir
la que sea más beneficiosa para el acusado.
Recordemos que el proceso penal solo puede tener dos formas
de concluir: con la condena y con la absolución. El sobreseimiento
es una forma de absolución en la medida que no implica condena.
Entonces, cuando de la valoración probatoria surgieren dudas
sobre la existencia histórica del hecho, o sobre la autoría endilgada
al imputado, el juez debe resolver del modo más favorable al acusado
y, como lo vimos, el único modo más favorable es disponer su sobre­
seimiento o absolución en cualquiera de las etapas del proceso.
El principio no se aplica frente a las dudas de derecho o califi­
cación jurídica del hecho, pues estas se resuelven aplicando el prin­
cipio in dubio pro libertóte que manda a optar por la norma jurídica
que suponga una menor restricción a la libertad.
El principio in dubio pro reo está vinculado a la garantía de
presunción de inocencia, pero ambos pueden diferenciarse. Mien­
tras el principio tiene como punto de partida una duda subjetiva
del juez, al momento de valorar pruebas y decidir alguna cuestión
planteada en el proceso, la presunción de inocencia es una garantía
que opera movilizando a la parte acusadora fiscal/querella a probar
que el hecho existió históricamente y que el autor es el imputado.
Además, el principio tiene una dimensión subjetiva circuns­
crita al grado de convicción del juez, la presunción de inocencia es
de naturaleza objetiva, que le viene conferida por la exigencia de la
existencia de pruebas de convicción que destruyan la presunción
52 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 2

Existe estrecha relación entre el principio y la limitación de la

detención preventiva, que está reservada para casos excepcionales, en
delitos graves y cuando exista peligro de entorpecimiento o de fuga.
Esto es coherente y lógico, pues para realizar una investiga­
ción no es necesario que una persona esté detenida, aunque nuestro
sistema tolera la detención y el arresto previo a la sentencia firme,
siempre y cuando sea por orden escrita de autoridad competente (CN,
art.18; CT, arts. 33 y 34), o en los casos excepcionales estipulados por
el CPPT -arts. 234, 236 y concs.-.

4. Inciso 3. Prohibición de la persecución penal múltiple

a) Non bis in ídem

El non bis in ídem -o ne bis in ídem- fue formulado por los
juristas romanos como un principio moralizador del Derecho, a fin
de evitar que un debito pueda ser exigido más de una vez. Se consa­
gró en el Digesto, libro 50, capítulo 17, línea 57 siguiendo a Gayo:
Bono fides non patitur, ut bis idem exigaitur, es decir “la buena fe
no consiente que se exija dos veces lo mismo”. En el Derecho penal
romano, Ulpiano lo concretó expresando que “no se debe consentir
que uno sea acusado de los mismos delitos de que fue declarado
libre” -Digesto, 48, 2, 7, 2-. Los glosadores medievales redujeron la
expresión a non bis idem exigatur.
Nuestro derecho ha tomado el principio dándole una extensión
más amplia, pues por él se alude a la imposibilidad de la múltiple
persecución penal por el mismo hecho, y opera como una garan­
tía de seguridad para el imputado en el marco del procedimiento,
cubriendo el riesgo de una persecución penal renovada.
Esta garantía está innominada en nuestra Constitución histórica,
pues se la interpretó que emanaba de la conjunción de los artículos
33 y 18 al no estar expresamente regulada. La reforma de 1994 la
incorporó positivamente en el artículo 75 inciso 22 al constitucio-
nalizar la Declaración Universal de Derechos Humanos. La garan­
tía está, también, expresada en la CADDHH en su artículo. 8.4: “El
inculpado absuelto por una sentencia firme, no podrá ser sometido
a nuevo juicio por los mismos hechos”.
Art. 2 Código Procesal Penal de Tucumán 53

La CT lo regula en el artículo 28.

El non bis in ídem, según postula la doctrina mayoritaria,
enerva la posibilidad de accionar por revisión cuando el imputado
ha sido absuelto en un proceso en el que la verdad material no ha
sido alcanzada, o actuó incorrectamente el juez o se aplicó una ley
injusta, o el condenado lo ha sido por un tipo penal menos gravoso
que el que realmente correspondía. La doctrina —y la jurispruden­
cia— entonces están conformes en que el valor seguridad jurídica
debe primar sobre la justicia.

b) Excepción al non bis in ídem: absolución irregular

La veda a la doble persecución penal por el mismo hecho cede
ante la aplicación de los derechos humanos, pues en esos casos, los
autores están de acuerdo con que la cosa juzgada y el non bis in ídem
deben aniquilarse en pos de la realización del valor justicia.
Estimamos que admitir que en los casos de derechos humanos
se morigera el principio del non bis in ídem y la cosa juzgada y que
cuando se juzga un caso “común”—por decirlo de algún modo-,
tales principios son de estricta aplicación, pone en evidencia una
contradicción lógica insuperable, que implica objetivamente una
discriminación inadmisible.
En realidad, pensamos que la regla o principio del non bis in
ídem supone la existencia de un proceso regular y justo, por lo tanto
si el proceso no ha sido como debía, la regla cede y la revisión se
impone, se trate de supuestos de derechos humanos o no.
Dicho de otra manera: cuando el proceso se ha cumplido sustan­
cialmente y la actuación de las partes ha sido acorde a sus roles y
funciones, se ha alcanzado de modo suficiente la verdad material, y
el juez aplicó correctamente el derecho a los hechos acaecidos histó­
ricamente, la persona no podrá volver a ser juzgada por aplicación
del principio non bis in ídem; ello a raíz de que tal principio supone
el proceso regular y justo.
Pero si el proceso ha sido irregular, no resulta aplicable la regla
del non bis in ídem, cediendo la presunción de justicia de la sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada y habilitándose la posibilidad de
la revisión de conformidad a lo estipulado por el artículo 28 de la CT.
54 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 2

c) Non bis in ídem y modificación de la calificación legal. Fija­

ción de los hechos
Por el non bis in ídem el mismo hecho no puede ser juzgado más
que una sola vez. En consecuencia, frente al dictado de una senten­
cia, condenatoria o absolutoria, la parte acusadora no puede, nueva­
mente, instar la acción para procurar la sanción de ese mismo hecho.
A los efectos de poder concretar el principio, resulta sustancial
determinar con exactitud el hecho que se imputa a la persona; pues
en caso contrario, la aplicación del principio puede generar conflic­
tos interpretativos que, en todos los casos, deben ser resueltos del
modo más favorable al imputado.
El hecho se concreta a través de la requisitoria fiscal o de la quere­
lla por ello se exige que en el instrumento acusatorio —requerimiento
de apertura a juicio- se identifique al imputado y se formule una
relación clara, precisa y circunstanciada del hecho que se le atribuye
(CPPT, art. 257) que se plasman en el auto de apertura a juicio dictado
por el juez (CPPT, art. 265).
En consecuencia, la persona imputada identificada en la requi­
sitoria y auto de apertura, y por el hecho allí expuesto, estará alcan­
zada por el non bis in ídem. Así delimitado el hecho e identificado el
imputado, el juez o tribunal del juicio, por el principio de congruen­
cia, no puede modificarlos, por lo que su sentencia estará constreñida
a juzgar esos extremos junto con el material probatorio incorporado
regularmente al legajo (CPPT, arts. 267, punto 1, y 289).
Pero puede acontecer que a posteriori, durante el debate del
juicio, se advierta la existencia de nuevos sucesos o circunstancias
vinculadas con el hecho principal, que modifiquen el significado
jurídico o la escala penal del contenido en el requerimiento de aper­
tura de juicio, o que integre su continuación delictiva, cuando ellos
no hubieren sido mencionados en aquellos, por lo que en ese caso la
ley permite ampliar la acusación y prevé el trámite correspondiente
a los efectos del derecho de defensa de las partes (CPPT, art. 282).
El hecho, entonces, quedará delimitado de conformidad a la
ampliación de la acusación.
Si con posterioridad al dictado de la sentencia del juez o tribu­
nal de juicio, se advierte la existencia de nuevas circunstancias que
Art. 2 Código Procesal Penal de Tucumán 55

agravan el hecho por el cual ha sido condenada la persona, por el

principio non bis in Ídem, quedarán impunes.
Al contrario, si las circunstancias o los hechos posteriores tienen
entidad para demostrar que el hecho no existió, o que no lo cometió
el imputado, o corresponde aplicar una norma más favorable por
haber sido condenado con una calificación legal más gravosa, no
resulta de aplicación el principio y puede instarse la modificación
de la sentencia a través de la acción de revisión (CPPT, art. 324).

5. El inciso 4. Derecho a la no autoincriminación. El silencio

a) Nenio teneturse ipso accusarem. Garantía de no auto incri­

minación
La garantía de no auto incriminación tiene sus orígenes en el
Derecho Romano en los tiempos del emperador Severo que dispuso
como regla nemo teneturse detegere (nadie está obligado a delatarse
a sí mismo).
En nuestro Derecho, debido a la influencia del proyecto de Cons­
titución de Juan Bautista Alberdi, la regla fue propuesta en el artículo
19 bajo los términos de que “nadie puede ser obligado a declarar
contra sí mismo”, garantía que fue transcripta en el artículo 18 de la
CN. A su turno la norma que inspiró a Alberdi fue la Va Enmienda
de la Constitución de Estados Unidos que establece que “nadie será
obligado a ser un testigo contra sí mismo”.
La garantía de no auto incriminación o nemo teneturestÁ prevista
además en el artículo 8. 2. g de la CADDHH, y es el derecho que tiene
la persona para decidir libremente si declarará, así como también
cuál será el contenido de su declaración.
Una de las consecuencias más importantes de este derecho es
que no se puede obligar ni inducir al acusado a reconocer su culpa­
bilidad, pero también el derecho a que de su negativa o el silencio
del imputado frente a preguntas concretas o frente a su mentira, no
se pueden extraer conclusiones de culpabilidad.
Una consecuencia de esta garantía es la posibilidad que el derecho
le acuerda al cónyuge o conviviente del imputado, y los parientes hasta
el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad del imputado
56 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 2

(CPPT, art. 203) de no declarar en contra de él. La ley procura en razón

de priorizar los lazos de afectos y los vínculos naturales que los une,
y evita de ese modo invadir la esfera de intimidad de las personas.

b) El silencio en el Derecho
El silencio en el Derecho asume diversas formas y tiene dispares
efectos jurídicos. El silencio no significa falta de comunicación, pues
nada obsta a que una persona guarde silencio oral, pero se comuni­
que por otros medios.
El silencio a que alude la garantía que comentamos, se refiere
a la falta de comunicación del investigado o imputado, frente a las
concretas preguntas que le realiza la policía, la acusación Ministerio
Fiscal/querella o el juez en torno a un hecho que se le ha informado
y en el cual se lo sindica como autor o partícipe.
Se debe tener presente que la voluntad del imputado de comu­
nicar respecto del hecho imputado y su participación, supone reco­
nocer su disponibilidad para ser utilizado como medio de prueba.
Asimismo, el silencio puede abordarse desde, por lo menos, dos
aspectos: como objeto de regulación jurídica -tal cual lo hace nuestra
ley civil al estipular que el silencio no es manifestación de voluntad,
CCCN, art. 263—; o como referencia hermenéutica.
En la garantía que comentamos, el silencio se presenta jurídi­
camente como una pauta interpretativa con tres consecuencias: por
un lado, obliga al acusador -y al juez- a no tener al imputado que ha
guardado silencio como autor del hecho que se le endilga, ni siquiera
en grado indiciarlo.
Además, el silencio obliga al acusador a producir las pruebas
que logren acreditar la hipótesis que sostiene a modo de llenar el
silencio del acusado.
Finalmente, tampoco puede el silencio ser tenido en cuenta en la
determinación de la pena, pues al ser una garantía constitucional del
imputado, no es posible su interpretación restrictiva, ni en relación
con los efectos de carácter procesal ni sustantivo.
Art. 2 Código Procesal Penal de Tucumán 57

c) Extensión del silencio

La garantía del silencio se le reconoce al imputado desde el
momento de su primera declaración en sede policial, hasta su inte­
rrogatorio en el acto del juicio oral. El derecho a guardar silencio
es, por ello, una garantía de carácter sucesivo. El imputado podrá
acogerse a él cada vez que sea llamado a declarar a lo largo de todo
el proceso penal.
Se traduce en que el imputado, durante la fase de instrucción,
o el acusado, en el plenario, tienen derecho a no contestar a alguna
-silencio parcial- o a todas -silencio total- las preguntas que se les
formulen, tanto por la autoridad de prevención, los acusadores -
Ministerio Fiscal/querella- como por los abogados y el propio juez.

d) La mentira del imputado

No se puede afirmar que la ley concede al imputado el “derecho a
mentir”, pues ello implicaría justificar un acto objetivamente inmoral
y no tolerado por el orden jurídico.
Sin embargo, el imputado al ser citado a declarar puede decidir
guardar silencio o comunicar parcialmente algunos interrogantes, o
incluso hacer uso del derecho a comunicarse referido a cuestiones
accesorias al proceso. La voluntad del imputado de comunicarse y
declarar, supone reconocer su disponibilidad para ser utilizado como
medio de prueba —como lo dijimos—, y no le obliga a nada más que a
decir lo que quiera, aunque no sea verdad.
La posibilidad de mentir, en su caso, no tiene consecuencias
jurídicas disvaliosas atento a que ello forma parte del contenido del
derecho al silencio y del derecho a no incriminarse.

6. Inciso 5. Protección a la intimidad y privacidad del imputado

a) Sujetos alcanzados
La norma está dirigida a todas las personas físicas que tienen
participación en el proceso penal, y no solo al imputado.
58 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 2

En consecuencia, alcanza al imputado, a la víctima, a los testigos

e incluso a los agentes públicos cuya privacidad puede ser invadida
a raíz de la existencia de un proceso penal.
Pero el derecho también resulta extensivo al grupo íntimo y a
los familiares —especialmente del imputado y la víctima— que se ven
expuestos socialmente por el conflicto penal.

b) Intimidad y privacidad
Intimidad y privacidad son dos conceptos distintos. El primero
se refiere a la existencia de una zona espiritual íntima y reservada de
una persona o grupo, especialmente de una familia, mientras que la
privacidad es el ámbito de la vida quitada de la mirada social que se
tiene derecho a proteger de cualquier intromisión.
En la intimidad se incluye la protección del domicilio donde
realiza su vida cotidiana, las comunicaciones por cualquier medio
en las que expresa sus sentimientos, creencias y pensamientos polí­
ticos, religiosos, las preferencias sexuales, etc. y su protección se
encuentra asegurada por el artículo 18 de la CN.
En tanto, la privacidad tiene un alcance más amplio que la
intimidad, pues se refiere a determinados aspectos de la persona
que de forma aislada no presentan mayor relevancia -actividades
sociales y deportivas que realiza, lectura de libros, películas, hobby,
etc.- pero que tomados en su conjunto presentan los rasgos de la
personalidad en cuanto a gustos, aficiones, vicios, virtudes, preo­
cupaciones y necesidades.
La intimidad y la privacidad de las personas se ven afectadas en
la medida en que durante el proceso penal éstas se ven expuestas en
la medida que se ventilen públicamente ya sea de modo reducido —al
tomar conocimiento solo las partes del proceso y el órgano judicial—
o amplio —al admitirse la posibilidad de asistencia de cualquier tipo
de público a las audiencias del juicio-.

c) Libertad de conciencia
La CADDHH estipula en su artículo 12 inciso 1 “Toda persona
tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho
implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de
Art. 2 Código Procesal Penal de Tucumán 59

cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar

y divulgar su religión o sus creencias, individual y colectivamente,
tanto en público como en privado”.
La conciencia constituye el núcleo central y básico de la perso­
nalidad del ser humano. Ella estructura la conformación ética de la
persona humana, posibilitando la integridad moral del individuo
y el libre desarrollo de su personalidad. La conciencia es uno de
los elementos que distingue al ser humano respecto del resto de los
entes, y por lo tanto está vinculada de modo directo con su dignidad.
La libertad de la conciencia es un valor espiritual y moral inhe­
rente a la persona humana, que se manifiesta singularmente en la
autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que
lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás seres
humanos y de las instituciones públicas y privadas.
La libertad de conciencia protege el proceso racional, reflexivo, la
elaboración intelectual del ser humano y su adhesión o no a concep­
ciones de valores o creencias, sean estas religiosas, filosóficas, ideo­
lógicas, políticas o de cualquier otra naturaleza, como asimismo a
rechazar aquellas que considera erróneas; proceso que corresponde
al fuero interno de la persona que tiene un carácter inviolable, el cual
plantea una exigencia de comportarse exteriormente de acuerdo con
tales concepciones.
En definitiva, es la facultad de toda persona de pensar con plena
libertad, lo que posibilita la propia selección o determinación de
valores que se estiman correctos de acuerdo con los cuales formula
su proyecto de vida y la conformación a dicho pensamiento de su
actividad externa personal y social.
La libertad de conciencia protege el fuero interno de la persona
humana, la integridad de su conciencia, como un derecho de defensa
frente a las intromisiones de cualquier tipo que pretendan violentarla.
La conciencia constituye con el individuo una unidad indisoluble,
la persona “es” tal con su conciencia, a diferencia de otros derechos,
como la libertad de creencias, en que el individuo “adhiere” a una
religión, filosofía, ideología o cuerpo de ideas. La libertad de concien­
cia exige asimismo al individuo una actuación externa conforme a
sus propios juicios morales.
60 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 2

d) Protección del domicilio, la correspondencia y las comuni­

caciones
El artículo 18 de la CN dispone que “el domicilio es inviolable, así
como también la correspondencia epistolar y los papeles privados”.
El domicilio es el lugar habitable en el que la persona de modo
voluntario -animus- se asienta físicamente -corpus- y desarrolla
habitualmente su intimidad.
Cuando la ley procesal alude a él, se refiere, en un sentido amplio,
a todo lugar físico habitable utilizado por una persona para estar solo
y/o con las personas cercanas a él de modo habitual o transitorio.
La protección del domicilio, entonces, implica la protección del
mismo en todas sus variantes reguladas en la ley común civil —real,
legal, especial, etc. ver arts. 73 y sgtes. del CCCN-, y también alcanza
a la residencia, en esta última no está presente el elemento animus
y se caracteriza por su precariedad.
La ley proteje el domicilio y su violación está sancionada legal­
mente a través de los tipos penales previstos en los artículos 150 a
152 del CP.
La comunicación y la correspondencia son facultades que surgen
de la capacidad de raciocinio del ser humano. Se vinculan a su
dignidad y se integran en su libertad. Todo ser humano es libre de
comunicar sus ideas y sentimientos.
La correspondencia es todo tipo de comunicación escrita, o
textual, mediante el intercambio de cartas, esquelas, tarjetas, tele­
gramas, catálogos, folletos, etc. que despacha un remitente y que
recibe la persona -destinatario- en la que se trasmite ideas, imáge­
nes, conceptos, etc.
Mientras que la comunicación es la transmisión de un mensaje
que puede ser oral u escrito por un emisor mediante cualquier modo
hacia otra persona -receptor-. La comunicación aprehende a la
correspondencia.
La comunicación se realiza mediante canales de índole físico
—oral o por señas-, radial, satelital o electrónico que permitan tras­
mitir la voz o la escritura, mientras la correspondencia solo puede
serlo mediante un canal que asegure la concreción de la escritura.
Art. 2 Código Procesal Penal de Tucumán 61

La garantía en estudio, tal cual fue plasmada en la CN tiende a

proteger la comunicación escrita -correspondencia epistolar- pero
luego, con el avance técnico, fue ampliada a todo tipo de comuni­
cación.
La correspondencia y comunicación que preserva la ley son
aquellas que hacen a la intimidad de la persona, y por lo tanto que
integran parte de la privacidad de ella.
Si la correspondencia o comunicación es pública, es decir está
dirigida a la generalidad de las personas, no está alcanzada por la
garantía.
Distinto es el caso de que la comunicación o correspondencia
dirigida a número determinado de personas pues en ese supuesto
también tiene el carácter de privado y, por lo tanto, sí está conte­
nida en la garantía.
La ley penal también preserva la comunicación privada (CP,
arts. 153 y sgtes.).
La protección de la correspondencia y de la comunicación se
hacen efectivas desde el momento en que el remitente o emisor
remiten o emiten el mensaje para adelante, o sea que la circunstan­
cia de haber recibido la correspondencia o el mensaje, no finiquita
la defensa del mismo, pues esta se proyecta sine die. Ello permite
garantizar al destinatario o receptor, su privacidad.
A su turno, la privacidad del emisor o remitente también está
asegurada mediante los tipos del artículo 153 y siguientes del CP que
sancionan la violación de secretos.
e) Las restricciones
Las restricciones a los derechos y garantías previstas en el inciso
en comentario son posibles debido a que los derechos no son abso­
lutos y se ejercen conforme las leyes que reglamentan su ejercicio
(CN, art. 28). Pero ello debe serlo de forma razonable, de modo de no
aniquilar ni mermar tales derechos.
La razonabilidad actúa como un factor justificante del ordena­
miento jurídico.
Cuando el legislador sanciona una norma o cuando el juez dicta
una sentencia, se busca en todos los casos generar los medios necesa-
62 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 2

rios para lograr una finalidad querida y, en este caso, la finalidad del
proceso penal es la realización de la justicia mediante la búsqueda
de la verdad material y el respeto de la dignidad de las partes.
Entonces, la limitación del derecho o garantía debe ser razonable
en orden al fin del proceso penal. Sólo así podrá considerarse que la
restricción es “derecho” y así, justa.
Con la reglamentación del derecho y su consecuente restricción,
se debe acreditar una íntima conexión entre razón, verdad y justicia,
caso contrario tal restricción será irrazonable y por lo tanto incons­
titucional por antijurídica.
Como se verá más adelante (CPPT, art. 5), la ley establece las
condiciones bajo las cuales pueden restringirse las garantías y dere­
chos reconocidos en la CN y CT.

7. Inciso 6o. Derecho de defensa

Nuestra CN en su artículo 18 manifiesta que “Es inviolable la

defensa en juicio de la persona y de los derechos”, y en similares
términos lo hace CADDHH en el artículo 8.
La garantía del derecho a la defensa está regulada para las partes
del proceso penal, es decir para el imputado, la víctima, la querella
y el actor civil. Al Ministerio Fiscal también se le reconoce el dere­
cho de defensa -pues defiende el interés público- mediante el otor­
gamiento de determinadas facultades para cumplir con su función
persecutoria.
Este derecho natural permite a la persona que posea un interés
directo en la resolución jurídica del proceso penal, el poder compare­
cer por sí o por medio de un abogado, ante la autoridad de prevención
y los órganos de persecución y judicial, a lo largo de todo el proceso
con el objeto argumentar y probar la verdad de su postura frente a lo
alegado por la contraparte, a fin de poder resguardar con eficacia sus
intereses en juego y lograr una resolución justa del conflicto.
El derecho de defensa debe estar presente desde el momento
prejudicial, cuando la víctima acude a realizar la denuncia y cuando
el imputado es citado a declarar ante la autoridad de prevención, y
pervive a lo largo del todo el proceso penal.
Art. 2 Código Procesal Penal de Tucumán 63

En consecuencia, involucra la facultad de intervenir y de contro­

lar el desarrollo del proceso, de ofrecer y producir pruebas, de reque­
rir ser oído, o que se dé el correcto alcance a su silencio o falta de
comunicación. También le permite alegar, recurrir la sentencia y
exigir que la condena se cumpla regularmente.

a) Carácter irrenunciable
En materia penal, el derecho de defensa es irrenunciable, lo que
significa que la parte no puede prescindir de él. Aún en contra de
su voluntad expresa debe ser asistido técnicamente para ejercerse
la defensa.
El carácter de irrenunciable solo lo es respecto del imputado,
pues es la parte necesaria dentro del proceso penal.
La víctima, el querellante y el actor civil pueden, en su caso,
renunciar a la defensa e incluso abandonar el proceso.

b) Derecho a contar con un abogado defensor

La persona puede defenderse por sí (CPPT, art 73). En razón
de ello las modernas corrientes judiciales procuran que, en los
procesos, principalmente cuando son orales, los términos del
litigio y las resoluciones sean llanos, a fin de que las partes legas
puedan comprenderlos.
Cuando la persona ha decidido por sí asumir su defensa, los
tribunales dan a su intervención el carácter de in forma pauperis,
y cuando corresponde -atento a la existencia de deficiencias-, se
requiere al defensor técnico que corrija o amplíe las argumentaciones
formuladas por las partes.
Sin embargo, la necesidad de contar con un defensor titulado
en Derecho asegura la defensa técnica más eficaz, pues el abogado
conoce el tecnicismo y los recursos previstos en las leyes y su profe­
sión está regulada por una serie de normas que procuran el buen
desempeño de la misma e imponen el correcto despliegue de la
defensa de los intereses de la parte a la que defienden procurando la
verdad y el derecho (Ley provincial N° 5.233).
En consecuencia, la posibilidad de contar con un abogado hace
al derecho de defensa, y se materializa mediante el asesoramiento,
64 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 2

defensa, patrocinio y representación de la parte en el marco del

proceso penal.
De allí que toda persona sujeta al proceso, imputado, víctima
querellante o actor civil, tiene, desde el comienzo del proceso y
hasta su total finalización, el derecho irrenunciable a contar con un
abogado que lo defienda.

c) Defensa efectiva
Pero ese derecho a la defensa debe ser real y no meramente
formal. El rol meramente pasivo o intrascendente conlleva una lesión
al derecho de defensa de la persona defendida, pues la defensa para
ser eficaz debe ser activa en procurar la búsqueda de la verdad, pues
es de ese modo en que se logra el mayor nivel posible de concreción
del derecho y, como consecuencia, una decisión justa.
Contar con un defensor técnico con el solo objeto de cumplir con
una formalidad procesal equivaldría a no contar con defensa técnica.
De acuerdo con ello, no basta con que la parte cuente con un
abogado que le defienda, sino que se requiere -imperiosamente— que
se le otorguen las mayores garantías posibles de correcto o adecuado
ejercicio de dicha función.

d) Derecho de las partes a elegir abogado defensor

El derecho de las partes a elegir un abogado defensor, y por
ende a que no se lo impongan, también forma parte del derecho de
defensa. La CADDHH lo consagra como garantía en el artículo 8.2,
d según el cual “Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas[...] d) derecho
del inculpado!...] de ser asistido por un defensor de su elección y de
comunicarse libre y privadamente con su defensor”.
Aquel derecho, que surge de la autonomía de su voluntad, le
permite contar con un profesional del derecho “de su confianza” y su
relación estará enmarcada dentro del contrato civil de prestación de
servicios regido por el artículo 1.251 y sgtes. del CCCN y las disposi­
ciones que regulan la profesión del abogado (Leyes provinciales N°
5.233 -ejercicio de la abogacía-y N° 5.480 -aranceles de abogados-)
Art. 2 Código Procesal Penal de Tucumán 65

cuyos honorarios pueden ser pactados entre ambos y correrán a cargo

de la parte que sea condenada en costas.
El abogado defensor que debe actuar en un proceso es, entonces,
el que elige la parte. Sólo si el abogado particular elegido no acepta
el cargo, le corresponderá actuar a un defensor público, pues esta
defensa es subsidiaria, en consecuencia, recién ante la falta de defen­
sor privado el Estado proveerá un abogado.
El derecho a elegir un abogado en algunas ocasiones implica
admitir la posibilidad de que una institución, obligada contractual­
mente, ponga un abogado a disposición de la parte. Esto suele ocurrir
cuando se contratan servicios de seguros. En ese caso la parte no
ha elegido su abogado, sino que ha sido la institución quien le ha
provisto uno, atento al vínculo contractual que los une. En este caso
se considera que la parte ha elegido indirectamente a su abogado.
Existiendo defensor privado, está vedado a la defensa pública actuar
en nombre de la parte, aunque existe una práctica forense que permite,
ante situaciones de urgencia y para no entorpecer la marcha del proceso,
realizar los actos procesales que requieren inmediación con presencia
de la defensa pública. Esta práctica, en principio, es ilegal atento a que
implica una violación a la autonomía de la parte que ha elegido un
abogado privado. Sin embargo, si es que la parte consiente la actuación
del defensor público, y la defensa realizada es eficaz, no se advierte
motivo para considerar lesionado el derecho de defensa.
El ordenamiento procesal habilita a que el imputado pueda
nombrar a más de un abogado defensor (CPPT, art. 77).

e) Derecho de las partes a ser asistido por un defensor público

de modo gratuito
Como se dijo, la defensa pública es subsidiaria. Cuando la parte
no se defiende sola o no designa un abogado particular, actúa la
defensa pública para garantizar el derecho de defensa y la regulari­
dad del proceso.
La defensa pública, por mandato de la ley, es un derecho gratuito
que goza toda persona que requiere el servicio para actuar ante el
Poder Judicial. La defensa pública gratuita se estructura en base al
servicio que prestan los colegios profesionales (Ley N° 5.233, arts.
66 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 2

28 y 29), las Facultades de Derecho de las Universidades locales,

abogados particulares que actúan en virtud del beneficio de justicia
gratuita (Ley N° 6.314) y el Ministerio Pupilar y de la Defensa. Para
acceder a la defensa gratuita en materia jurisdiccional no penal, exis­
ten ciertas limitaciones reglamentarias.
En tanto en materia penal, conforme lo dispone la norma que
comentamos, la justicia gratuita es un derecho absoluto debido al
carácter irrenunciable del derecho a defensa que tiene el imputado,
no así el resto de las partes -como ya se vio-.
La Ley provincial N° 8.982, modificatoria de la Ley N° 6.238 —
LOPJ— ha regulado las funciones esenciales del Ministerio Pupilar
y de la Defensa.

f) La declaración del imputado y abogado defensor

Uno de los actos más trascendentes dentro del proceso penal es la
declaración del imputado, que puede realizarse a requerimiento del
órgano acusador o cuando el imputado desee, en cualquier momento
del proceso (CPPT, arts. 68 y 70). La declaración del imputado es el
primer acto de defensa.
La declaración del imputado permite a la persona por sí, defen­
derse y contar la verdad de los hechos, ofrecer pruebas, alegar, etc.
En cierto modo, la persona imputada cuando declara es al mismo
tiempo el objeto de la prueba y medio de prueba cuando es motivo
de interrogación por el órgano acusador. Objeto de prueba en la
medida que su declaración gire en torno a su participación en el
hecho investigado, y medio de prueba, cuando declara respecto de
la participación de otras personas en el mismo hecho.
Entonces, frente a la posibilidad de que el imputado que declara
ante la acusación pueda llegar a confesar la autoría del hecho auto
incriminándose -objeto de prueba-, la ley dispone que cuando deba
hacerlo, lo haga con la asistencia de su abogado defensor.
I
La posibilidad de que el imputado confiese, o se auto incrimine,
sin embargo, no releva al órgano acusador de alegar y probar la hipó­
tesis que sustenta la persecución penal, atento a que la declaración
del imputado en ese sentido es sustancialmente un medio de defensa,
y nunca puede ser utilizado como objeto de prueba en su contra.
Art. 2 Código Procesal Penal de Tucumán 67

Cuando la declaración del imputado es como medio de prueba

también se requiere la participación del defensor, pues se vincula
indirectamente al hecho en el que es investigada su participación.
En ese supuesto, en la medida que su testimonio no contenga decla­
raciones auto incriminatorias la prueba puede ser valorada respecto
a los restantes partícipes del hecho. En ese caso el imputado declara
como lo haría un testigo.

8. Inciso 7. Prohibición de incomunicación del imputado

a) Generalidades
La comunicación, como antes se aludió, es una facultad humana
que consiste en emitir un mensaje para ser recibido por otro y otras
personas. La comunicación puede realizarse por diversos medios,
en forma oral, escrita, por señas, electrónica, etc. y se vincula de
modo directo con la facultad de libertad que tenemos las personas.
Comunicarnos es un derecho natural que forma parte de la digni­
dad del hombre.
En todo proceso judicial, la comunicación se vincula a la posi­
bilidad de defenderse. Comunicarse permite ser oído.
En razón de ser un derecho fundamental, la comunicación es la regla.
El imputado no puede estar incomunicado pues a través de la comuni­
cación concreta su derecho a ser oído y, en consecuencia, a defenderse.
La comunicación le permite recibir asistencia de un abogado,
indagar a testigos, gestionar pruebas, alegar, etc.
La excepción a la comunicación es la incomunicación. La inco­
municación nunca es absoluta, pues siempre podrá declarar como
imputado y conversar con su abogado defensor.
La norma alude a una incomunicación relativa pues al imputado
le estará vedado comunicarse con terceras personas —que pueden ser
coimputados, testigos o meros terceros- con la finalidad de evitar
que el objeto del proceso, la búsqueda de la verdad material para
la realización de la justicia, pueda ser entorpecida por su accionar.
Entonces la incomunicación es una medida provisional, coerci­
tiva y, por lo tanto, limitada, sumamente gravosa para el imputado y
que nunca puede tener carácter de absoluta pues siempre se le debe
68 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 2

preservar el derecho de comunicarse con el abogado y con los órga­

nos judiciales para poder declarar. La incomunicación le causa al
imputado sufrimientos morales y perturbaciones psíquicas, ya que
lo coloca en una situación de particular de aislamiento y vulnerabi­
lidad al no poder trasmitir o compartir sus sentimientos, angustias,
etc. con las personas cercanas a él.
La incomunicación no supone, necesariamente, la aprehensión,
detención ni prisión preventiva, aunque a los fines de garantizarla,
suele ir anexa a una medida de coerción que implique una limitación
a la libertad ambulatoria de la persona.

b) La incomunicación decretada por el juez

La incomunicación del imputado es dispuesta por el juez,
mediante resolución fundada a pedido del Ministerio Fiscal donde
dé fundamentos de la razón por la que resulta pertinente la incomu­
nicación. Estos fundamentos deben ser razonables y deben girar en
la posibilidad concreta de que el accionar del imputado, de no ser
incomunicado, repercutirá en el entorpecimiento del proceso.
Esto último permite justificar el pedido de incomunicación en la
necesidad urgente de evitar graves consecuencias que puedan poner
en peligro la vida, la libertad o la integridad física de una persona
vinculada en forma directa al proceso, o la necesidad urgente de una
actuación inmediata del órgano de investigación para evitar compro­
meter, de modo grave, pruebas del proceso penal.
La sentencia del juez, entonces, dar razones de la excepcionali-
dad de la medida en su sentencia.

c) Alcance de la incomunicación
Por el carácter excepcional de la medida, ésta nunca puede ser
dispuesta por más de tres días, de conformidad al artículo 34 de la CT.
El Ministerio Fiscal al solicitarla debe expresar, de modo fundado,
el tiempo por el cual solicita la incomunicación y las razones por
las que lo hace.
Si a los fines del objeto requerido, la incomunicación resulta
eficiente por menor tiempo, el juez debe otorgarla por un lapso más
acotado que los tres días, dando fundamento de ello de modo que
Art. 2 Código Procesal Penal de Tucumán 69

quede evidente que el objeto por el cual se ha requerido la incomu­

nicación se logra en menor tiempo que el solicitado por el fiscal.
La incomunicación, que como se dijo es relativa, evitará que
el incomunicado pueda realizar llamadas de teléfono o mantener
conversaciones con personas que le visiten y pueda trasladarles
algún tipo de información que dificulte de modo grave el desarrollo
de la investigación judicial, o perjudicar a alguna persona vinculada
de modo directo con el proceso.

d) La incomunicación de los testigos

El CPPT, en su artículo 283, regula la incomunicación de los testi­
gos. Esta incomunicación no es la aludida en la norma que comenta­
mos, y, como se verá, tiene por finalidad que los testigos no se pongan
de acuerdo entre sí, ni hablen con otras personas respecto del hecho
objeto de juicio, y se les veda la posibilidad de oír o ser informados
de lo que ocurre en la sala de audiencia. Esta incomunicación del
testigo está acotada al tiempo en que dure la audiencia en que debe
prestar testimonio.

9. Inciso 8. Derecho al recurso

a) Derecho del imputado al recurso

La norma presenta el derecho a recurrir, como un derecho solo
de la persona condenada.
La ley, en este punto, no resulta precisa, pues en virtud de la
garantía de presunción de inocencia, condenada es aquella persona
que ha recibido una sentencia judicial que le atribuye la comisión
de un hecho penado por la ley que ha pasado en autoridad de cosa
juzgada. En consecuencia, mientras la sentencia no se encuentra
firme no puede considerarse la existencia de una condena y el sujeto
se denomina imputado.
Si interpretamos literalmente la norma, se llega al despropósito
que sólo tiene derecho al recurso el condenado, es decir el que tiene
una sentencia firme. En ese caso el único recurso que le acuerda el
ordenamiento jurídico es el de revisión -que en el CPPT se denomina
70 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 2

acción de revisión, ver artículo 324—. Esta interpretación restrictiva,

creemos, no es la que el legislador quiso darle a la disposición.
En consecuencia, estimamos que el derecho al recurso lo es
respecto de toda persona imputada que ha recibido una sentencia
de condena que no se encuentra firme.
Resulta una garantía constitucional —CN, art. 74 inc. 22;
CADDHH, art. 8.2 h)— la posibilidad del imputado de recurrir la
sentencia condenatoria no firme ante un tribunal superior.
Recurrir es facultar a la persona que es parte en un proceso y que
se considera agraviada por una resolución judicial que estima injusta
o ilegal, para impugnarla provocando su eliminación o el nuevo
examen de la cuestión resuelta y obtener otro pronunciamiento, ya
del mismo juez o tribunal o de un juez o tribunal superior.
La garantía alude al derecho al recurso frente a un tribunal supe­
rior lo cual, según el sistema procesal adoptado por la ley ritual tucu-
mana, se logra mediante el medio impugnativo de apelación (CPPT,
art. 301 y sgtes.).
Pero si el Tribunal de Impugnación frente a una apelación inter­
puesta por el fiscal, querella o actor civil dicta sentencia condena­
toria sin remitir los autos a un nuevo juicio (CPPT, art. 315 in fine)
el imputado puede replicar la apelación ante el mismo Tribunal de
Impugnación -doble apelación, CPPT, art. 316-, por lo que la garan­
tía que comentamos también involucra el derecho a recurrir frente a
un tribunal de igual instancia o jerarquía.
La acción de revisión (CPPT, art. 324), con sus particularidades,
también se incluye dentro de la garantía de revisión que comentamos.

b) Alcance de esta garantía

El derecho a recurrir del imputado está circunscripto solo senten­
cias definitivas —de condena penal o condena civil— o interlocutorias,
que hubieran decidido la privación de la libertad -o empeorado la
privación de la libertad— o sentencias interlocutorias que restrinjan
“otros derechos” según expresa la norma.
Los dos primeros supuestos resultan sumamente razonables,
pues la posibilidad de revisar las sentencias condenatorias permite
Art. 2 Código Procesal Penal de Tucumán 71

una nueva mirada sobre todo el material fáctico, a los fines de lograr
la correcta aplicación de la ley de fondo y de forma. Lo que resuelva
el Tribunal de Impugnación nunca puede significar un agravamiento
de la situación del imputado, por el principio de la reformatio in
peius (CPPT, art. 300).
En cuanto al tercer supuesto de sentencias, es decir aquellas que
resuelvan la “restricción de otros derechos”, resulta difícil saber a
qué tipo de derechos se refiere, pero somos de la opinión que sola­
mente cuando se afecta un derecho personalísimo, natural o humano
del imputado, caso contrario el derecho al recurso puede convertirse
en una herramienta dilatoria que se tomaría en un abuso de derecho,
perjudicando el proceso y el derecho de las otras partes —víctima,
querellante o actor civil— si es que no se acota razonablemente.

c) Doble conforme
Se denomina doble conforme al derecho que tiene el imputado
de que dos tribunales distintos juzguen su conducta y lleguen a la
misma conclusión de culpabilidad, y con ello se agote la posibilidad
de error judicial en la primera condena.
Esta garantía, que no integra el derecho al recurso, pero se vincula
a él, es más amplia, pues exige coincidencia en la apreciación del
material fáctico y legal por parte de dos órganos judiciales distintos
en dos etapas procesales diferenciadas. El doble conforme supone,
entonces, dos juicios, dos tribunales y dos veredictos similares y
que coinciden.

d) Doble conforme en el CPPT

El doble conforme, a pesar de no estar detallado en la norma
en comentario, está asegurado en el CPPT como una garantía del
imputado.
Frente a la sentencia del tribunal de juicio condenatoria, al impu­
tado se le reconoce el derecho a recurrir. El Tribunal de Impugnación
al resolver la apelación, en caso de mantener la condena, concreta
la garantía aludida, pues dos tribunales han fallado de igual modo.
Pero frente a una sentencia absolutoria, la víctima, querella, fiscal
o actor civil (CPPT, arts. 307 a 309) pueden apelar. El Tribunal de
72 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 2

Impugnación, al resolver la apelación, puede llegar a la conclusión de

la autoría del imputado y su culpabilidad por lo que dicta sentencia
condenando al imputado -CPPT, art. 315 in fine-. En consecuencia,
el imputado se ve recién frente a la primera sentencia condenatoria.
Para concretar el doble conforme, el ordenamiento jurídico le otorga
el derecho de impugnar lo resuelto en la apelación interponiendo
una réplica de apelación -el CPPN alude a doble revisión, CPPT, art.
316— frente al mismo Tribunal de Impugnación.
La sentencia del Tribunal de Impugnación, en caso de ser en el mismo
sentido que la dictada anteriormente, concretará el doble conforme.

10. Inciso 9. Derecho al intérprete

a) Derecho de todas las partes

No solo el imputado cuenta con el derecho a tener un intérprete,
sino que también éste es un derecho extensivo —aunque no lo diga la
ley- a todas las partes que participan en el proceso -víctima, quere­
lla y actor civil— pues facilitarle la comprensión del contenido de
la contienda a quien no lo puede comprender permite -solo de ese
modo— poder ejercer el derecho de defensa.
Más allá de lo expuesto, la ley procesal, en este punto, solo
confiere el derecho al imputado.
El derecho a tener un intérprete no involucra la obligación de
que la autoridad sea bilingüe.

b) Intérprete
Existen, para la ley adjetiva, dos tipos de intérpretes: quien
traduce a una lengua o idioma lo que dice una persona en otra lengua
-idiomático-; y quien da el sentido coloquial a un texto o alocución
realizada con términos técnicos para que puedan ser comprensibles
por quien no tiene esos conocimientos o por quien no puede expre­
sarse por alguna patología -coloquial-.

c) Extensión del derecho

El intérprete idiomático debe ser proporcionado de forma
gratuita por el Estado desde el primer momento del proceso. De esta
Art. 2 Código Procesal Penal de Tucumán 73

manera se garantiza el conocimiento efectivo que deben tener las

partes sobre el hecho que se investiga, las pruebas realizadas, lo que
alegan las partes, lo que resuelve el juez, lo que ellos pueden alegar
y probar para defenderse y para objetar a lo que las otras partes han
presentado, posibilitándose así el ejercicio efectivo y sustancial del
derecho de defensa al ser el intérprete la voz de la parte. Este tipo de
intérprete suele ser un especialista en idioma que desempeña una
función de auxiliar de la justicia y que tiene la función de declarar
en nombre de la parte (CPPT, arts. 115 y 274).
En cuanto al intérprete coloquial, se debe distinguir dos supues­
tos: si la parte no sabe leer o escribir, sufre una patología, o no puede
expresarse; o si la parte carece de los conocimientos para comprender
los tecnicismos del proceso.
Si la parte no sabe leer o escribir o no puede expresarse por ser
mudo el intérprete debe ser provisto por la administración de Justi­
cia de modo gratuito y desde el primer momento del proceso pues
su presencia garantiza sustancialmente el derecho de defensa de la
parte en la medida que la parte actuará a través del intérprete.
El segundo supuesto, el intérprete no cumple una función sustan­
cial en el proceso, pues la parte puede hacerse entender y comprende
lo fundamental del proceso. El intérprete, entonces, solo aclara algu­
nos conceptos técnicos para que sean entendidos por la parte. En este
caso las funciones de intérprete deben ser ejercidas por su abogado
defensor, o, en su defecto, por la persona de confianza -al decir el
CPPT— que tenga la pericia para discernir el contenido técnico de los
actos procesales y trasmitirlos en toda su extensión a la parte. Este
derecho debe ser requerido por el imputado.

d) Designación de oficio o a pedido de parte

Cuando se advierte que la parte no comprende el idioma nacio­
nal -castellano-, o que no puede expresarse, el juez debe designar el
intérprete oficiosamente y desde el primer momento en que deba ser
escuchada la parte, pues solo de ese modo se garantiza su derecho a
la defensa y el debido proceso legal.
Cuando la parte no comprende el contenido técnico de los actos
procesales, lo primero que corresponde es que el Ministerio Fiscal,
la defensa y el juez se expidan en términos sencillos para que la
74 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 2

parte pueda entenderlo. El artículo 17 de la Ley N° 9.119 dispone

“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realiza­
ción de la justicia y la paz. Todos los actos procesales deben estar
desprovistos de formalismos innecesarios y exceso de tecnicismos,
que dilaten la gestión judicial. Los mismos deben ser concretos,
claros, precisos e idóneos para la obtención del fin buscado por ellos
y la resolución del conflicto”, ello no obstante a que la parte pueda
requerir la designación de un intérprete coloquial de su confianza.
La necesidad de contar con un intérprete, además, posibilita
a la acusación y la administración de justicia contar con mayores
elementos para llegar a la verdad material, y por lo tanto, redunda
en una mayor calidad del proceso judicial.

11. Inciso 10. Garantías a favor del abogado defensor

a) Abogado defensor privado

Abogado, para nuestro sistema educativo universitario, es la persona
que ha estudiado Derecho en una universidad reconocida estatalmente
y ha obtenido el título que, por si, no lo autoriza a ejercer tales funciones,
pues requiere el otorgamiento de una matrícula profesional.
La matrícula se confiere según lo que dispongan las leyes de cada
provincia, pues es materia no delegada en la nación. En Tucumán,
en virtud de la Ley N° 5.233 la matrícula es otorgada por el Colegio
de Abogados de Tucumán (Ley N° 5.233, art. 2 y concs.) y el Colegio
de Abogados del Sur (Ley N° 6.023, art. 38 y concs.).
En consecuencia, el abogado defensor privado debe tener matrí­
cula profesional. Los colegios de abogados son los encargados de
ejercer el control superintendencia! de la matrícula.
La condición de abogado se acredita mediante un carnet que
expiden los colegios profesionales (Ley N° 5.233, art 9 y Ley N°
6.023, art. 39).

b) El abogado privado equiparado al magistrado judicial en su

trato y dignidad
Se considera al ejercicio de la abogacía como una “función
social al servicio del Derecho y de la Justicia. Su ejercicio es una
Art. 2 Código Procesal Penal de Tucumán 75

función pública, pero de desempeño particular o privado (Ley N°

5.233, art. 1) y en razón de ello es que el ordenamiento jurídico le
confiere al abogado una jerarquía equivalente a la del magistrado
judicial, y por ello el artículo 5 de la Ley N° 5.233 dispone que
“en el desempeño de su profesión el abogado será asimilado a los
magistrados en cuanto atañe al respeto y consideración que debe
guardársele” —disposición concordante con lo estipulado por el
artículo 5 de la Ley nacional N° 23.187—.
Respeto es, según la Real Academia Española, el acatamiento que
se hace a la autoridad de alguien —Ira. acepción—, o el miramiento
consideración o deferencia hacia una persona —2da. acepción—, o
las manifestaciones de acatamiento que se hacen por cortesía —8va
acepción—. Es decir que el respeto es la consideración —acompañada
de cierta sumisión- con la que se trata a una persona por alguna
cualidad, situación o circunstancia de ella.
Todas las personas merecen ser respetadas en cuanto a su digni­
dad y humanidad, pues ello implica considerar como valiosa per se
a la persona en cuanto tal.
Entonces, conforme a lo expresado, esta norma debe interpretár­
sela en un sentido pragmático, es decir, para facilitar el ejercicio de la
función social que desempeña el abogado, pues el respeto y conside­
ración que se merece un abogado es equivalente al que, en un Estado
democrático, republicano y de derecho, se merece además de los
magistrados judiciales, cualquier persona en razón de su dignidad.
Estas manifestaciones pragmáticas se traducen en el trato prefe­
rente al momento de requerir una audiencia, en la inmediata dispo­
sición de los funcionarios públicos a atender los requerimientos de
los abogados, en ciertas garantías que giran en tomo a su función —v.
gr. comunicar al Colegio de Abogados previo a la realización de un
allanamiento aun estudio jurídico, (CPPT, art. 179)-, etc.

c) La defensa pública
A contrario de lo que acontece con la defensa privada, para
ejercer la defensa pública en el ámbito del Ministerio Pupilar y de
la Defensa de Tucumán solo se requiere el título de abogado y cierta
antigüedad del mismo que varía de acuerdo a la función. No se exige
la matrícula profesional, pues la superintendencia de los defensores
76 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 2

públicos es ejercida por el Ministerio Pupilar y de la Defensa (LOPJ,

art. 160 sexto inc. 1).
En el caso, el Ministro Pupilar y de la Defensa debe tener título
de abogado y 15 años de antigüedad (CT, art. 117 acápite a); el Coor­
dinador General de la Defensa tiene que ser abogado con antigüedad
de diez años (LOPJ, art. 160 séptimo); Defensores Regionales, cinco
años de antigüedad (LOPJ, art. 160 noveno); Defensor Oficial, dos
años de antigüedad como abogado (CT, art. 117 acápite d); y el Auxi­
liar de Defensor, dos años de antigüedad (LOPJ, art. 160 doceavo).

d) Respeto y consideración de la función

La norma procesal reitera el contenido del artículo 5 de la Ley N°
5.233 al efecto de que la defensa pública sea equiparada a los “magis­
trado en cuanto al respeto y consideración que debe guardársele”.
Solamente resta aclarar que el Ministro Pupilar y de la Defensa
y los Defensores Oficiales designados de conformidad al artículo
101 inciso 5 de la CT, éstos son considerados magistrados consti­
tucionales y el resto de los miembros del Ministerio Pupilar y de
la Defensa son funcionarios de ley, pues sus funciones no han sido
creadas por la Constitución ni su designación obedece al mecanismo
allí estipulado.
Todos los defensores son funcionarios públicos.
En todos los casos se merecen el respeto y consideración que
corresponde en un estado republicano, democrático de derecho.

e) La defensa de los intereses de las partes

Si bien la norma procesal permite a las partes defenderse por
sí mismas (CPPT, art. 73), conforme ya se vio, la participación del
abogado da a las partes mayores garantías en torno a concretar tal
objetivo, pues, como lo aludimos al comentar el inciso 6 precedente,
el abogado tiene conocimiento más preciso del ordenamiento jurí­
dico y puede defender de modo más efectivo, el derecho de las partes.

f) Prerrogativas de los defensores privados y públicos de imputados

i
A efectos de poder cumplir su misión de defensa de los inte­
reses de las partes, en un sistema procesal adversarial donde se ha
Art. 3 Código Procesal Penal de Tucumán 77

estipulado la igualdad procesal de las mismas, el abogado defensor,

ya del imputado o de los derechos de la víctima, debe contar con
herramientas que faciliten el desarrollo de sus labores de auxiliares
de la justicia.
Pero en este punto, la ley procesal solo garantiza tales facilidades
a los abogados que defiendan al imputado privado de libertad, pues
solo a ellos les faculta a requerir a las oficinas judiciales -del Poder
Judicial y Ministerio Fiscal- y a las oficinas administrativas vincula­
das a la problemática penal, informes vinculados a los motivos de la
detención de cualquier persona y la autoridad bajo la cual se hallan,
los que deben expedirse en el términos de 24 horas siendo, para ello,
todos los días y las horas hábiles.
El inciso que comentamos, sin embargo, es limitado, ya que
discrimina a los abogados de las víctimas, que también tendrían
derecho a conocer la situación de los imputados o la situación del
proceso, y además, plantea algunos interrogantes prácticos de vieja
data: cuando el abogado privado examina si va a asumir la defensa
del imputado o la víctima y necesita conocer algunos aspectos vincu­
lados a la causa, y que, por lo tanto, todavía no es abogado aperso­
nado. La norma guarda silencio al respecto.

Art. 3. Garantías constitucionales relativas a la organi­

zación judicial.
1. Juez natural y jurados. Nadie podrá ser juzgado,
condenado o sometido a una medida de seguridad,
sino por órganos jurisdiccionales creados por ley antes
del hecho del proceso. La potestad de aplicar la ley
penal corresponderá sólo a los tribunales constituidos
conforme a la Constitución y las leyes.
2. Imparcialidad, impartialidad e independencia. Se
garantiza a toda persona el acceso a tribunales impar­
ciales, impartíales e independientes, sometidos única­
mente a la Constitución y a la ley.
3. Ejercicio de la función jurisdiccional. Los jueces
cumplirán los actos propiamente jurisdiccionales,
velando por el resguardo de los derechos y garantías.
78 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 3

Queda prohibido a los jueces realizar actos de investi­

gación o acusación.
Concordancias: CN, arts. 18, 53, 75 inc. 22, 115, 116 y
120; CPP Federal, arts. 7, 8 y 9. CPP Santa Fe, art. 4; CPP
Chubut, arts. 4 y 6; CPP Neuquén, arts. 3 y 5.

COMENTARIO

1. Inciso 1. Garantía del juez natural

a) Juez natural. Razón de ser

El juez natural puede ser interpretado en dos sentidos: como juez
natural individual o como juez natural institucional.
El juez como individuo es aquel magistrado integrante del órgano
judicial que ha sido designado en el cargo mediante el procedimiento
legal estipulado a tal efecto, que está posesionado en el mismo, antes
del hecho que debe juzgar.
En tanto el juez institucional está referido al fuero judicial con
competencia material específica para juzgar en el proceso penal.
El juez natural es una auténtica garantía para el justiciable a la
que se refiere la CN, e involucra al juez individual, como al institu­
cional, encargado de juzgar el delito imputado, el cual, debe estar
dotado de competencia, independencia, imparcialidad y estar esta­
blecido con anterioridad por la ley.
La observancia del derecho al juez natural, es inherente al estado
de derecho en un régimen democrático de gobierno, por cuanto es
un requisito fundamental para el debido proceso, entendido éste,
bajo la noción de que debe nutrirse, de contenidos mínimos, que
hagan sentir al justiciable, la concreción de sus derechos, dado que
lo contrario, convertiría a dicha garantía, en un concepto vacío de
contenidos y de ineficaz consagración.
Conforme a ello, es claro que la CN procura asegurar como garan­
tía para el justiciable, la imposibilidad de manipular el tribunal
competente para el enjuiciamiento de las personas y lograr que el
juicio sea verdaderamente imparcial y cubra durante toda la exten­
sión del proceso.
Art. 3 Código Procesal Penal de Tucumán 79

En nuestra provincia requiere que el juez natural individual

sea designado por el Poder Ejecutivo, previo acuerdo de la Legisla­
tura-jueces de la Corte— o mediante un procedimiento de selección
estipulado en la CT y Ley N° 8.179 -Consejo Asesor de la Magistra­
tura- que asegura la idoneidad del candidato y en base a una terna
el Poder Ejecutivo elige uno, requiere acuerdo de la Legislatura y
recién después de ello lo designa.
En cuanto al juez institucional, está estipulado en la Ley Orgá­
nica del Poder Judicial donde se fijan sus competencias, en las dispo­
siciones del CPPT -arts. 49, 50 concs.— y la Ley N° 9.119.

b) Tribunales ad-hoc. Comisiones. Jueces expostfacto y Tribu­

nales secretos
Del marco constitucional analizado, surge que nadie puede ser
juzgado, sino por el juez de la constitución; que supone una magis­
tratura creada precedentemente al hecho —juez institucional— y un
magistrado nombrado conforme el procedimiento constitucional y
legal —juez individuo—, que excluyen a los jueces ad hoc, las comi­
siones, los juzgados ex postfacto y los tribunales secretos.
Los tribunales ad-hoc son órganos judiciales que se constitu­
yen para determinados casos y cuyo mandato se agota al dictar la
sentencia. Son esencialmente provisionales, pues se han creado para
brindar justicia solamente para casos puntuales, por lo que están
regulados por normas específicas que, una vez realizada la misión
judiciaria, pierden vigencia. En el campo del Derecho internacional
público es una figura que se ha utilizado algunas veces: Tribunales
Militares de Nüremberg -1945- y Tokio -1945- y los Tribunales Pena­
les para la ex Yugoslavia -1993- y Ruanda -1994-.
Las comisiones son también tribunales especiales creados por
los Poderes Ejecutivo y/o Legislativo, con la finalidad de juzgar a
las personas por determinados hechos y, cumplido el cometido, se
disuelven. Entonces, la persona imputada es sometida al juicio de un
funcionario cuya existencia es accidental y que no es el que consti­
tucionalmente ha sido previsto para juzgar. La CN, además de prohi­
birlo -art. 18- regula, en caso de que se incurra en su creación, en la
sanción de nulidad y la infracción de traición a la Patria (CN, art. 29).
80 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 3

Los jueces ex postfacto también están vedados por la CN —artí­

culo 18—. Se trata de fueros -juez institucional- o personas -juez
individuo- creados o nombrados con posterioridad a los hechos
que deben juzgar, pero con la específica finalidad para ello, es decir
de juzgar esos hechos. Su competencia no es hacia el futuro, sino
que se retrotrae.
Tribunales secretos son aquellos órganos judiciales constituidos
previo al hecho, con competencia material para juzgarlo —juez insti­
tucional- pero, por cuestiones de seguridad se desconoce quiénes
son los jueces que lo integran -juez individuo—. Este tipo de tribu­
nales se han establecido en Perú, Colombia, Italia, etc. para juzgar
actos de terrorismo o de la mafia, y lo fueron en razón de la seguridad
e integridad de los magistrados y de sus familias, a fin de que sus
nombres permanecieran en secreto para evitar que los imputados o
los grupos terroristas o mafiosos pudieran atentar contra ellos.
Los tribunales secretos en principio no están vedados, pues en
realidad están creados precedentemente e integrados con jueces
naturales cuya identidad se reserva en razón de la seguridad de los
magistrados. Esta última situación impide al imputado ejercer el
derecho a recusarlos y, por ende, a contar con un juez imparcial.

c) Situaciones excepcionales: recusación, excusación, destitu­

ción, renuncia o muerte del juez natural durante el proceso.
Juez subrogante
Existen determinadas situaciones en las que el juez natural -ya
sea institucional o individual- muta durante el proceso penal, y por
lo tanto la garantía del juez natural muta durante el proceso.
Tal el caso, por ejemplo, de la modificación de la competencia
material del fuero penal -juez institucional—, o la muerte, recusación,
excusación, destitución o renuncia del juez individual.
Todos estos supuestos resultan imposibles de prever a priori la
afectación de garantía del juez natural ante la inminente necesidad
de administrar justicia y no entorpecer el normal funcionamiento
del Poder Judicial.
En el caso más complejo se presenta frente a los supuestos de
modificación de la competencia material del juez penal -que confi-
Art. 3 Código Procesal Penal de Tucumán 81

gura un hecho del príncipe, y por lo tanto un caso de fuerza mayor—,

que daría lugar a la declaración de incompetencia del juez que estaba
actuando, la garantía del juez natural se ve afectada pues será otro
juez individual —pero designado conforme el ordenamiento cons­
titucional y legal- quien juzgará conforme la nueva competencia
dispuesta por la ley.
La situación es más sencilla frente a la muerte, renuncia, desti­
tución, excusación o recusación del juez individual, pues para esos
casos está previsto en la ley el modo de subrogancia. En nuestro
caso, ello está regulado en el CPPT (art. 50 y ctes), la Ley N° 9.119,
la LOPJ N° 6.238 y Ley N° 8.197 modificada por Ley N° 9.011 (CAM—
Ley de Subrogancia).
La forma de cubrir la subrogancia temporaria o definitiva, por
vacancia transitoria o definitiva, del juez natural, no lesiona el prin­
cipio del juez natural, pues al estar prefigurado el mecanismo legal
para que el juez subrogante se haga cargo de la magistratura, el mismo
no deja de ser un juez de la Constitución que integra el Poder Judi­
cial independiente de los otros poderes y que goza de estabilidad
temporánea durante su función y mientras tenga buena conducta.

2. Inciso 2. Garantías del Juez natural

a) Imparcialidad
La garantía del juez natural, expresada en el artículo 18 de la
CN, tiene por fin, asegurar la máxima imparcialidad, es decir, que
el juez actúe totalmente libre de prejuicios respecto de los hechos y
protagonistas que deba juzgar.
La garantía que deriva del alcance del concepto de imparciali­
dad, es la contenida en las leyes procesales, mediante los institutos
de recusación e inhibición; entendidos éstos, como los medios que
aseguran su intervención, de una manera neutral, por carecer de
vínculos con las personas interesadas, o de intervenciones previas
en el proceso. El objeto de todo proceso penal, es el descubrimiento
de la verdad mediante las pruebas del caso y la realización de la
justicia, pues ello, expuesto de modo razonado y razonable frente a la
ciudadanía, es lo que legitima la magistratura judicial. Estos criterios,
que deben ser los únicos fundamentos de su trabajo, lo alejan de ser
82 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 3

un juez desinteresado y sin compromiso y evitan que sea un simple

espectador de desigualdades ofensivas del valor Justicia.

b) Independencia
La independencia del Poder Judicial es una garantía orgánica de
éste que presenta una triple implicancia: es una garantía de todo el
Poder Judicial en su conjunto; es una garantía de un juez en particu­
lar y es una garantía del ciudadano que espera que dicho poder sea
independiente.
Según nuestro sistema republicano de gobierno el poder estadual
se reparte entre tres órganos (CN, art. 1) y está vedado el ejercicio de
poderes que correspondan a otros órganos entre si. La Provincia de
Tucumán dispone que “Los poderes que esta Constitución establece,
no pueden adoptar disposiciones en su contra, ni ejercer otras atri­
buciones que las que la misma les confiere, ni delegarlas implícita
ni explícitamente en otros poderes o particulares. El acto realizado
en virtud de la delegación es nulo, y los jueces no podrán aplicarlo.
Las responsabilidades de la violación pesan solidariamente sobre
los que han ejercido y consentido la delegación”.
Por mandato constitucional corresponde al Poder Judicial dictar
sentencias (CT, arts. 30,110 y sgtes.). En el ejercicio de esa función,
el Poder Judicial resulta soberano e independiente respecto del
resto de los poderes provinciales e incluso nacionales, excepto del
poder de la Corte Federal en aquellos casos de su competencia que
involucren cuestiones que hubiesen llegado por apelación extraor­
dinaria (Ley nacional N° 48, art. 14), donde lo resuelto obliga a la
jurisdicción provincial.
Aquella independencia orgánica se complementa con la inde­
pendencia singular de cada uno de los magistrados que integra el
Poder Judicial. Esta alcanza a la posibilidad de repeler las intromisio­
nes de otros poderes —o factores de poder, grupos de presión, clamor
público, crítica, etc.— e incluso de otros órganos judiciales del mismo
Poder Judicial. Es decir, la independencia se proyecta intra y extra
poder. Los jueces solo están obligados a aplicar la CN, los tratados,
las leyes de la Nación, la CT y las leyes que haya sancionado la Legis­
latura Provincial (CT, art. 122).
Art. 3 Código Procesal Penal de Tucumán 83

Finalmente, la independencia como una garantía ciudadana, se

refiere al derecho que les cabe a las personas de contar con jueces
independientes que dicten sentencia respetado el orden jurídico y
pongan límites a los restantes poderes para un adecuado equilibrio
republicano.

c) La Ley N° 9.119
El artículo 6 de la Ley N° 9.119 dispone que “los jueces deben
mantener, a lo largo del proceso, un trato equidistante con las partes,
sus representantes y abogados, y evitar todo tipo de comportamiento
que pueda reflejar favoritismo, predisposición o prejuicio, con
respecto al objeto procesal. En el desarrollo de la función judicial,
deben garantizar que se respete el derecho de las personas a ser trata­
das de un modo igualitario”.

d) La sentencia del juez natural es la única fuente legítima para

limitar definitivamente la libertad
El juez natural es el único funcionario que constitucionalmente
está habilitado para limitar los derechos y garantías de las personas
físicas en el proceso penal. Cualquier otro funcionario -administra­
tivo o policial-tiene vedada tal facultad, salvo que se trate de un caso
de flagrancia y de arrestos dictados hasta tres días con la posibilidad
de ser revisados por un recurso rápido ante los jueces naturales.
En este sentido, las leyes contravencionales que otorgan facul­
tades a funcionarios administrativos para restringir los derechos y
garantías a las personas, resultan inconstitucionales en la medida
que no se asegure al imputado el derecho expedito de recurrir ante
un juez natural.

3. Inciso 3. Impartialidad del juez en el proceso penal

a) Impartialidad
Las garantías de independencia e imparcialidad no son sufi­
cientes en el marco de los modelos procesales adversariales, como
el que comentamos. Pues el juez imparcial puede ser perfectamente
“partía!” o “parte”, al igual que el juez independiente.
84 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 3

Por la garantía de la impartialidad, el juez no ha de ser parte, es

decir no puede litigar, asistir o defender a una parte, en el proceso
en el que debe dictar sentencia, ya que el hecho de ocupar los roles
de acusador o defensor y juzgador a la vez lesiona el debido proceso.
En el proceso judicial penal adversarial las partes necesarias,
imputado, órgano acusador—Ministerio Fiscal/querella— y actor civil
se encuentran en un plano de igualdad. El órgano judicial es quien
recibe las peticiones y alegaciones de las partes y debe proveerlas.
El juzgador no está al mismo nivel que las partes, sino que se
posiciona en un nivel distinto pues se encarga de ordenar el proceso
y resolver independientemente conforme a las peticiones y aplicando
la ley para procurar la justicia. El juez es neutral ante los hechos y
alegaciones, equidistante frente a las probanzas y moderador del
debate y encargado de aplicar el Derecho vigente de modo justo al
caso sometido a su juicio.

b) La verdad presentada por las partes. Principio dispositivo

del proceso
Como se ha visto, en el modelo adversarial son las partes las
que tienen la carga de instar el proceso. En particular es el órgano
acusador quien con su actividad debe demostrar que el acusado es
el culpable del delito y, por ello, debe producir prueba para que la
presunción de inocencia ceda. Su actuación se encamina a la recons­
trucción histórica del hecho, la autoría del inculpado y el encuadre
del mismo en un tipo penal. La parte imputada puede, a lo largo del
proceso, controvertir la postura del órgano acusador y presentar sus
propias pruebas. El juez, como se vio, es un tercero en la contienda
—impartial— y será el encargado de corroborar que el hecho histórico
existió y que se atribuye al inculpado, que es imputable legalmente
y que se adecúa a un tipo penal.
El juez tiene el deber de fallar, conformándose para ello con el
material de conocimiento aportado por las partes, y cuando este no
genera una plena convicción respecto del hecho o la participación
del imputado, deberá absolver por el principio in dubio pro reo.
Entonces, el juez va a fallar conforme a la verdad que presentan las
partes. Una verdad formal que puede no coincidir con la verdad real. En
ese caso la decisión no sería justa para alguna de las partes del proceso.
Art. 3 Código Procesal Penal de Tucumán 85

En el proceso penal, la verdad real tiene un lugar importan­

tísimo, pues si no se llega al real conocimiento del hecho, o este
queda impune -lo cual es una solución esencialmente injusta para
la víctima— o se castiga a un inocente —lo cual es una resolución
también esencialmente injusta-.
La cuestión no resulta baladí, pues la legitimación del Poder
Judicial se realiza mediante el dictado de pronunciamientos justos,
y ello solo se logra cuando durante el proceso se ha llegado lo sufi­
cientemente cerca a la verdad histórica o material.
No puede haber justicia si solamente se falla en torno a la verdad
formal en la medida que ésta no reproduzca lo más cerca posible a la
verdad material o histórica.
El conflicto penal, debe tenerse en cuenta, no solo afecta a la
víctima y el imputado. Es un conflicto que repercute en todo el cuerpo
social, pues se trata de una lesión a bienes jurídicamente protegidos
por el derecho, en virtud de una voluntad social que ha estimado que
tales bienes debían ser salvaguardados por el orden jurídico.
Es por ello que a lo largo del proceso las partes deben estar
comprometidas con la búsqueda de la verdad histórica, y si bien es
sabido que el imputado puede rehusar a ello, e incluso puede mentir
para evitar incriminarse, al igual que la víctima para procurar una
venganza, el juez a lo largo de las audiencias del proceso con su
facultad de dirección debe tomar medidas de corrección para evitar
que el objeto del proceso se desnaturalice.
Recordemos que el objeto del proceso es la búsqueda de la verdad
material y la aplicación del derecho para concretar la justicia en el
caso sometido a decisión del juez.
El juzgador no puede conculcar la exigencia de un pronuncia­
miento respecto al litigio por la búsqueda incansable de la verdad
real, porque tiene límites naturales a ello: el proceso es limitado en
cuanto a los medios que la ley procesal le provee para salir a buscar
la verdad pues sólo puede actuar dentro de los márgenes de la ley.
Pero tampoco el juez es meramente pasivo. Es claro que el juez tiene
poderes durante el trámite del proceso, pues a él le corresponde diri­
gir, gobernar y ordenar el procedimiento.
86 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 3

En ese sentido el CPPT permite a los jueces en el marco del

desarrollo de las audiencias “requerir precisiones y/o aclaracio­
nes” para determinar los alcances de las peticiones de las partes
-art. 118- y como conductor de las audiencias, por el principio de
inmediación, puede captar la sinceridad de las declaraciones de las
partes y testigos, y con ello procurar acercarse a la verdad histórica
para dictar un fallo justo.
La posibilidad del dictado de una sentencia injusta se acota con
la aplicación de la garantía del doble conforme, que permite al impu­
tado la posibilidad de apelar la primera sentencia condenatoria y que
un segundo tribunal juzgue su caso llegando a la misma conclusión;
o la garantía del derecho al recurso, que también permite a las partes
procurar la revisión de una sentencia acercarse a la justicia.
La delicada misión de los tribunales de revisión, y Corte Suprema,
entonces, radica en confirmar que la verdad formal de la sentencia
del tribunal de juicio se corresponde lo más posible con la verdad
histórica y que se ha llegado a ella respetando los derechos y garan­
tías de las partes aplicándose el derecho que corresponde al caso.

c) ¿Veda a la posibilidad de medidas para mejor proveer?

Habeos corpas
La impartialidad del magistrado le impide subrogar a las partes
en el deber de alegar, probar, rebatir, recurrir, etc. Por ende, el CPPT
no regula como facultad de los jueces dictar medidas para mejor
proveer.
Sin embargo, no debemos olvidar que es el juez quien debe
resguardar todas las garantías estipuladas a favor de las partes y
la igualdad entre ellas, por lo que, si advirtiera a algún tipo de
imprecisión que genere desigualdades o lesiones a tales garan­
tías, tendrá la facultad de indagar sobre aquellas cuestiones que
colaboren en la búsqueda de la verdad y el respeto a la igualdad
y garantías de las partes.
De este modo se encuentra un punto intermedio entre el prin­
cipio dispositivo y el principio inquisitivo, que son las llamadas
medidas para mejor proveer.
Art. 3 Código Procesal Penal de Tucumán 87

Las medidas para mejor proveer constituyen una facultad esclare-

cedora, de índole instructora y de carácter subsidiario, complementa­
rio e integrador, que de ninguna manera deroga el principio dispositivo
ni torna al juez en parte, ya que su actuación estará limitada al thema
decidendum del juicio. El juez no sustituye a las partes, sino que inte­
gra el material insuficiente, debiendo respetar los principios de igual­
dad de trato, la defensa en juicio y la regularidad procesal.
Las medidas para mejor proveer suponen una iniciativa del
juez, mediante actos de instrucción, tendientes a la búsqueda de la
verdad de los hechos fijados por las partes. Al fin y al cabo, la finali­
dad siempre va encaminada a mejorar la administración de justicia,
a través de la realización de un proceso que propugne arribar a una
sentencia que sea lo más acorde con la realidad de las proposiciones
planteadas por las partes ante el juez.
Sin embargo, podrían plantearse algunos casos extremos en el
proceso penal que justificarían disponer medidas para mejor proveer:
especialmente en los supuestos de informes periciales poco precisos,
o frente a la omisión en realizarlos y cuyo resultado podría modifi­
car drásticamente la resolución del proceso y que no hubieran sido
realizados por las partes.
En esos supuestos el juez tendría el deber de requerir la medida
para mejor proveer.
Esta solución se corresponde con un elemental principio de justi­
cia y afirma el principio de economía procesal, pues de no proceder
de tal modo, a posteriori, podría dar lugar al planteo de la acción de
revisión prevista por la causal del artículo 324 inciso 4 del CPPT.
El CPC al regular el habeas Corpus faculta a lo jueces pena­
les a requerir medidas para mejor proveer, pues previo a dictar
sentencia se los habilita a requerir de oficio “la realización de
diligencias probatorias” (art. 43) y en la audiencia “El Tribunal
puede interrogar a las partes y disponer, en su caso, los exámenes
que correspondan” (art. 42).
La posibilidad de disponer medidas oficiosas en los procesos de
hábeas corpus se justifica plenamente pues en ello solo actúa como
parte el amparado.
88 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 4

Art. 4. Libertad durante el proceso. El imputado tiene

derecho a permanecer en libertad durante el proceso.
La libertad sólo puede ser restringida en los límites y
tiempo absolutamente indispensables para asegurar
los fines del proceso, con los alcances, modos y plazos
reglados en este Código. La decisión al respecto deberá
ser siempre fundada en relación a esos fines.
Concordancias: CN art. 18; CPP Federal, art. 17; CPP Santa
Fe art. 10; CPP Chubut art. 20y CPPNeuquén art. 9.

COMENTARIO

1. La libertad

El concepto de libertad es muy complejo y ha dado lugar a gran­

des debates filosóficos y jurídicos.
La libertad es una dimensión relevante y esencial de la dignidad
del hombre, vinculada a su racionalidad. El hombre tiene la facultad
natural de elegir, de disponer de sí mismo sin depender de otros, de
decidirse a hacer o no hacer algo. La libertad humana es ante todo,
capacidad del ser humano para su realización como persona, de
elegir y obrar procurando un fin que la persona estima bueno.
Pero la elección de la persona, que procura siempre algo que
cree bueno, conlleva la posibilidad de elegir entre varios bienes -o
conductas- uno de ellos, que, objetivamente, pueden ser buenos
o correctas o lo malos o incorrectos. La libertad puede lograr a la
persona si elige el bien, o malograrla si elige el mal y, lógicamente,
las acciones libres de la persona repercuten en la propia persona
y particularmente en la sociedad con consecuencias jurídicas: la
responsabilidad.
A su turno la libertad puede asumir diversas formas: la libertad
interior, o constitutiva, y la libertad exterior o de arbitrio. Ambas le
interesan al derecho y son motivo de protección y hacen a una faz
espiritual de la misma.
La libertad interior no puede ser limitada, pues la persona tiene
pleno dominio de ella, y por ella decidimos pensar de un modo u
Art. 4 Código Procesal Penal de Tucumán 89

otro, expresarnos, adoptar o rechazar valores, tomar decisiones, auto

determinarnos, etc, y la misma está condicionada solamente por el
temperamento y las circunstancias culturales del medio en que la
persona se desenvuelve.
La libertad de arbitrio o elección, es la que le permite a la persona,
tomar sus decisiones. Esta puede ser limitada en tanto algunas de sus
elecciones dependerán de factores físicos en los que se desenvuelve
la persona.
En consecuencia, la libertad de arbitrio, una de cuyas mani­
festaciones es la libertad ambulatoria, es la única que puede ser
restringida.
La libertad ambulatoria es la facultad de desplazarse hacia
donde la persona quiera, sin otras limitaciones que las impuestas
por el medio en que se pretende actuar y las establecidas por las
normas constitucionales para preservar otros derechos o valores
preservados por el orden jurídico. En consecuencia, el derecho a
la libertad ambulatoria garantiza a la persona el no verse arbitraria
o irrazonablemente privada de ésta, ni ser detenida o sometida a
restricciones de la libertad, en supuestos distintos a los previstos
por las normas jurídicas

2. La situación de libertad: el principio de inocencia

a) Regla: la libertad ambulatoria del procesado

Como ya se ha visto, ninguna persona puede ser penada sin
un juicio previo -nulla poena sino indicio-, y por lo tanto, nadie
puede ser considerado culpable hasta tanto una sentencia firme lo
declare como tal.
El juicio previo es el que debe dar paso a una condena penal,
sólo posible cuando quien la merezca haya sido declarado culpable
en dicho proceso. Así entonces, mientras tanto una persona no sea
declarada culpable por sentencia firme, todas las personas gozan de
la presunción de inocencia, aun cuando registre algún proceso en
trámite y cualquiera sea su progreso.
El estado de inocencia tiene una dilatada extensión temporal,
pues abarca desde el inicio de las actuaciones de la prevención hasta
90 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 4

la conclusión del proceso penal incluyendo, lógicamente, todo el

período durante el cual se instrumenta éste.
El principio de inocencia no se destruye, ni mengua, con la
denuncia, el procesamiento o la acusación, cualquiera que sea el
grado de verosimilitud de la imputación; se requiere una sentencia
penal condenatoria basada en autoridad de cosa juzgada.
En virtud de ello, resulta incompatible la restricción de la liber­
tad ambulatoria previo a una sentencia condenatoria firme.
Entonces la regla, tal como lo estipula la norma en cuestión, es
que el imputado tiene derecho a permanecer en libertad ambula­
toria durante el proceso pues se lo considera inocente hasta que se
demuestre lo contrario.

b) Excepciones a la regla: restricciones a la libertad ambulato­

ria en razón del fin del proceso
Las limitaciones al derecho de permanecer en libertad durante la
tramitación del proceso penal, sólo pueden estar establecidas en la
ley, tienen el carácter excepcional y son de interpretación restrictiva.
Ello es jurídicamente posible debido a que todos los derechos se
ejercen conforme las leyes que reglamentan su ejercicio (CN, art. 14),
pero además la reglamentación de esos derechos no puede alterarlos
o desnaturalizarlos (CN, art. 28).
Las limitaciones al principio de la libertad ambulatoria durante
el proceso son: la prisión, la detención y el arresto, y, en nuestro
ordenamiento jurídico también tienen fundamento constitucional,
Nuestra constitución expresa “Nadie puede ser constituido en
prisión sin que preceda al menos alguna indagación sumaria, que
produzca semiplena prueba o indicios vehementes de un delito
ni podrá ser detenido sin que preceda orden escrita de juez, salvo
el caso de in fraganti en que todo delincuente puede ser arrestado
por cualquier persona y conducido inmediatamente a presencia
del juez” (CT, art. 33).
Y “Ningún arresto podrá prolongarse más de veinticuatro horas
sin dar aviso al juez competente, poniendo al reo a su disposición
con los antecedentes del hecho que motive el arresto; desde enton-
Art. 4 Código Procesal Penal de Tucumán 91

ces tampoco podrá el reo permanecer más de tres días incomuni­

cado” (CT, art. 34).
Si se advierte, la formulación del texto constitucional estipula
primero la regla -la libertad ambulatoria de las personas- y luego
las excepciones, estableciendo requisitos para que tales excepciones
sean razonables.
El fundamento de tales limitaciones radica en la necesidad proce­
sal de asegurar el descubrimiento de la verdad, y nunca puede ser
considerado como un adelanto de la pena.
La detención es la privación provisional de la libertad ambula­
toria de una persona ordenada por un juez y dispuesta a pedido del
Ministerio Fiscal cuando existan suficientes indicios para sostener,
fundadamente, que esa persona es autor o partícipe de un delito y
exista riesgo de que no se someterá al proceso u obstaculizará la
investigación. La detención no podrá extenderse por más de veinti­
cuatro 24 horas (CPP, art. 234).
El arresto es, también, la privación de la libertad ambulatoria
por un tiempo breve, dispuesta por la autoridad de prevención o el
órgano judicial.
Aprehensión no está regulada en la CT. En cambio, sí lo hace
el CPPT en su artículo 233. Es una medida privativa de la libertad
ambulatoria de una persona, dispuesta por la autoridad policial o por
particulares, frente a los casos de flagrancia o urgencia y no puede
durar más de 48 horas, e inmediatamente de dispuesta debe comu­
nicarse al Poder Judicial -Ministerio Fiscal.
Finalmente, la prisión provisional o preventiva es una medida de
coerción, de naturaleza cautelar, que limita la libertad ambulatoria
de la persona que es dispuesta a pedido del Ministerio Público por
reque-rimiento fundado (CPPT, arts. 235 inc. 15 y 236) y la concede
el juez por sentencia fundada en razón del peligro de fuga, y de
obstaculizar la investigación, es decir “para asegurar los fines del
proceso” que, como vimos, es la búsqueda de la verdad histórica y
la concreción de la justicia.
La prisión preventiva nunca pude sobrepasar el plazo máximo
de 18 meses (CPPT, art. 242) aunque del examen del artículo 120 y
92 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art.4

238 inciso 4 del CPPT surge que podría llegar a alcanzar, excepcio­
nalmente, el plazo de 3 años.

c) Resolución fundada por la autoridad

Como se vio, la medida siempre es dispuesta por una autoridad
pública y, en consecuencia, la autoridad deberá razonablemente
explicitar los motivos —fundados en la aseguración de los fines del
proceso— que dan lugar a la privación de la libertad. En estos supues­
tos la resolución precede a la medida y, por el principio de oralidad,
puede ser expedida de modo oral o escrito. Al mismo tiempo, noti­
ficada la medida, esta puede ser revisada por el derecho al recurso
que se le reconoce a la persona privada de su libertad.
La situación es diferente solo cuando se dispone la aprehensión en
flagrancia, pues en esos supuestos, ya la autoridad policial o el particu­
lar -que a ese efecto se equipara a una autoridad pública- están excu­
sados de dar los fundamentos que, en todo caso, resultan evidentes.
Pero luego, para justificar la aprehensión ya realizada o mante­
nerla por el plazo de ley —48 horas—, se debe explicar —ex post facía­
los motivos que dieron lugar a tomar tal medida vinculándolo con
el fin del proceso.
Cuando no se explicitan las razones, o ellas no se correspon­
den con la finalidad del proceso, la persona que la ha dispuesto o
ejecutado la aprehensión podría incurrir en los tipos previstos y
penados por el artículo 141 del CP -particular- o 144 bis del CP
-funcionario público-.

Art. 5. Restricción de derechos fundamentales.

1. Regla general de interpretación. Las disposiciones
legales que coarten la libertad personal o limiten un
derecho deberán interpretarse restrictivamente. En
esta materia se prohíbe la interpretación extensiva y la
analogía mientras no favorezcan la libertad del impu­
tado ni el ejercicio de una facultad reconocida a quienes
intervienen en el proceso.
Art. 5 Código Procesal Penal de Tucumán 93

2. Condiciones. Las facultades que este Código reconoce

a los Tribunales y a los Ministerios Público Fiscal y de la
Defensa, deben interpretarse siempre en el marco de los
fines del proceso. En el ejercicio de tales facultades, sólo
podrán restringir o limitar el goce de derechos reconoci­
dos por la Constitución Nacional, los Tratados Interna­
cionales con jerarquía constitucional, o la Constitución
Provincial, bajo las siguientes condiciones:
1) Que la restricción o límite estén expresamente previs­
tos en una disposición legal;
2) Que sea y se aplique del modo menos lesivo posible
para el afectado;
3) Que esté dirigida a satisfacer la finalidad para la cual
ha sido autorizada;
4) Que la restricción o límite aparezca, en las circunstan­
cias particulares del caso, como idónea y estrictamente
necesaria para la consecución de esa finalidad;
5) Que las consecuencias que sean de esperar no aparez­
can desproporcionadas, en las circunstancias del caso,
con relación a la finalidad que, en concreto, se persigue.
La autoridad competente deberá justificar en cada caso
la idoneidad y necesidad de la medida o injerencia que
requiera u ordene.
Concordancias: CPP Federal, arts. 14 y 16; CPP Neuquén,
art. 23 y CPP Santa Fe, art. 11.

COMENTARIO
1. Derechos fundamentales

Cuando el título de la norma alude a derechos fundamentales,

se está refiriendo en sentido amplio a los derechos y garantías esta­
blecidos en la CN, CT, CPPT y el ordenamiento estipulados a favor
de las personas que participan en el proceso como partes esenciales
—imputado, víctima/querellante y actor civil—
94 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 5

La denominación derechos fundamentales implica a las prerro­

gativas y libertades que toda persona posee por el solo hecho de ser
tal y que se vinculan a su dignidad, y que se encuentran reconoci­
das -porque preexisten a la ley positiva- o conferidas y garantiza­
das por el ordenamiento jurídico, tales como el derecho a la libertad
de conciencia, libertad ambulatoria, la presunción de inocencia, el
derecho de defensa, el derecho al honor, a la identidad, derecho a la
privacidad, libertad de pensamiento, etc.
Durante la sustanciación del proceso pueden verse afectados
los derechos de las personas que participan accidentalmente en él-
peritos, testigos, operadores judiciales-. En consecuencia, la norma
también comprende la defensa de sus derechos y la interpretación
en torno a la restricción de ellos, en lo que fuere correspondiente,
también debe aplicárseles.

2. La regla: interpretación restrictiva

a) Interpretación restrictiva de las limitaciones a los derechos

fundamentales
Como ya hemos visto, los derechos se ejercen conforme a las
leyes que reglamentan su ejercicio, y tales leyes no pueden desnatu­
ralizar o alterar el derecho reglamentado (CN, art. 28).
El CPPT consagra el principio de la interpretación restrictiva, es
decir de menor afectación posible, de las normas de excepción a las
garantías y derechos de las personas físicas, contenido en las dispo­
siciones que habilitan el arresto, la aprehensión, la prisión u otras
medidas de coerción que también le afectan al ciudadano tal libertad.
La ley procura, entonces, que los derechos de las personas se
restrinjan lo mínimo e indispensable, pues caso contrario tales
prerrogativas podrían ser alteradas por las normas reglamentarias
de excepción.

b) Interpretación extensiva y aplicación analógica in malam

partem
La ley procesal veda la posibilidad de realizar una interpreta­
ción extensiva de las normas limitativas de los derechos y garantías.
Art. 5 Código Procesal Penal de Tucumán 95

La ley no quiere que se de a las normas restrictivas un alcance más

amplio del que resulta prima facie de las palabras empleadas por
ella. Interpreta quien desentraña el sentido de la ley.
También se prohíbe la aplicación analógica de la ley procesal,
es decir la posibilidad de crear una norma singular por parte del
tribunal tomando como modelo la regulación destinada a un caso
con el que guarda similitud pero que es fáctica o jurídicamente
disímil y que no está comprendido en la ley, ello en la medida que
esa creación-aplicación conlleve una restricción a los derechos y
garantías del imputado.
La norma, con criterio amplio también veda la interpretación
analógica de las normas respecto de las otras personas que actúan
en el proceso cuando con ello se restringe una facultad que el orde­
namiento jurídico le reconoce.
Entonces, la ley procesal veda la analogía in malam partem o
contra individual a todas las personas en el proceso penal, pues ello
implica una mengua en los derechos o garantías expresos o implícitos
que tienen las mismas por parte del juez o tribunal.
La analogía es diferente a la interpretación extensiva, dado que
en esta última la conducta sometida a examen está comprendida
en la norma, aunque para llegar a esa conclusión, se requiere de
una interpretación un poco más amplia. Por eso, aunque la ley no
lo diferencia, resulta correcto hablar de aplicación analógica, en
lugar de interpretación analógica. Asimismo, con la analogía, el
juez crea una norma procesal para el caso concreto, mientras que
con la interpretación extiende el alcance de una norma adjetiva
sancionada por el legislador.

c) La analogía in bonam partem en el Derecho procesal penal

El Derecho penal admite la aplicación de la analogía a favor del
reo, y el Derecho procesal local habilita al juez a resolver la cues­
tión, creando una norma concreta basada en otra norma similar que
regula un supuesto parecido, en la medida que con ello se beneficie
al imputado o se dilate la extensión de los derechos y garantías de
las personas físicas implicadas en el proceso.
96 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 5

En definitiva, la analogía in bonum partem concreta el orden

jurídico a un supuesto no contemplado y persigue una finalidad
equitativa coherente con la dignidad del ser humano.
Igualmente, la ley habilita la interpretación extensiva a favor de
los derechos y garantías de las personas en el proceso.

3. Requisitos para disponer la restricción de los derechos y garan­

tías

a) La norma está dirigida al juez

Por principio general, solo el juez puede disponer medidas que
restrinjan los derechos y garantías a los sujetos esenciales y acciden­
tales del proceso penal. El Ministerio Fiscal, o el querellante acusa­
dor, puede requerirla medida y siempre será el juez quién la resuelva.
Excepcionalmente la autoridad policíaca o los particulares pueden
disponer algunas medidas restrictivas esencialmente de naturaleza
policial y en casos de flagrancia o evidente urgencia.
En todos los casos, las restricciones tienen que justificarse en los
fines del proceso, teniendo en consideración las particularidades
del caso.

b) Requisitos exigidos por el CPPT para que la restricción a los

derechos dispuesta por los jueces sean legítima
Los requisitos estipulados por el CPPT no son excluyentes entre
sí pues, al contrario, deben cumplirse todos y al disponerse la restric­
ción debe hacerse mérito a ellos.
1. Como se dijo arriba, el primer requisito es que la medida de
restricción se vincule de modo directo y principal a los fines del
proceso singular en el cual se ha dictado. Es decir que además de
cumplirse con la finalidad genérica procurada por el proceso —
búsqueda de la verdad material y realización de la justicia- se debe
justificar el dictado de la medida en las particulares circunstancias
de la causa que tornen razonable la limitación haciendo mérito a
que, de no tomar la medida, se frustraría el fin del proceso.
2. La segunda condición es que la restricción esté prevista en
alguna disposición legal. Esta puede estar regulada en el CPPT
Art. 6 Código Procesal Penal de Tucumán 97

y/o en alguna otra normativa cuya competencia corresponda a los

jueces del fuero penal.
3. Que la restricción sea lo menos gravosa al derecho o garantía,
conforme las particulares circunstancias del caso. No resulta razonable
disponer la restricción de modo extensivo cuando para lograr el fin —
vinculado al proceso concreto— se puede afectar en menor intensidad
o extensión el derecho o la garantía.
4. La restricción debe ser idónea para procurar el fin del proceso.
Esto significa que la medida debe reunir las condiciones óptimas
—lo que implica descartar otras restricciones— para el fin que se ha
dispuesto.
5. Que las consecuencias de la restricción, razonablemente, no
resulten desproporcionadas, en las circunstancias del caso, con
relación a la finalidad que, en concreto, se persigue. Esto supone un
juicio prudencial por el juzgador que debe hipotéticamente proyec­
tar los efectos de la medida para advertir si esta resulta proporcio­
nada a la finalidad del proceso.

Art. 6. Legalidad de la prueba. Los elementos de prueba

sólo tendrán valor si son obtenidos e incorporados al
proceso conforme a los principios y normas de la Cons­
titución Nacional, los Tratados Internacionales con
jerarquía constitucional, la Constitución Provincial y
de este Código.
El incumplimiento de esta norma puede ser invocado
en todo estado de la causa y determina la exclusión del
elemento de prueba y sus consecuencias, siempre que,
con arreglo a las circunstancias del caso, sean conse­
cuencia necesaria de aquellas y no hubiesen podido ser
obtenidas de otro modo.
Concordancias: CPPFederal, art. 10; CPP Chubut, art. 26
y CPP Neuquén, art. 14.
98 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 6

COMENTARIO

1. El principio de legalidad en materia probatoria

Ya hemos dicho que una de las manifestaciones del derecho de

defensa es el derecho a ofrecer pruebas, y a producirlas. Este derecho
corresponde a todas las partes esenciales del proceso penal y resulta
ser una facultad del Ministerio Fiscal.
Pero como todo derecho, está sujeto a su ejercicio regular, de
conformidad a las leyes que lo reglamentan.
Las partes tienen libertad probatoria pero siempre enmarcada en
el principio de legalidad, lo que implica el respeto al debido proceso
legal y el ejercicio del mismo debe cumplirse conforme los límites
impuestos por todo el ordenamiento jurídico
El principio de legalidad en materia probatoria alcanza no solo al
órgano acusador—Ministerio Fiscal o querellante— sino que también
al actor civil y al imputado y rige en cuanto al recogimiento de la
prueba, el ofrecimiento de la misma, y la producción y su incorpo­
ración al proceso.
La ley procesal no puede tolerar una prueba obtenida de un
modo que implique una erosión al contenido material de derechos
o garantías fundamentales.

a) La prueba del imputado

Particular mención queremos hacer en torno al imputado, pues
éste -en el sistema adversarial y acusatorio- está en un pie de igual­
dad con el resto de las partes y también está sujeto a cumplir con el
ordenamiento jurídico, y, especialmente, con el principio de lega­
lidad en materia probatoria pues, entonces, no le está permitido
incorporar cualquier prueba obtenida en violación a ello, ya que
de lo contrario el derecho prohijaría actitudes contrarias a lo que la
propia ley procura, lo que sería una ilogicidad.

b) La legalidad de la obtención prueba

Como se dijo, el principio de legalidad probatoria tiene como
fundamento el respeto por el debido proceso y la garantía de los
derechos fundamentales de las partes en el proceso penal.
Art. 6 Código Procesal Penal de Tucumán 99

La obtención de la prueba en un proceso judicial, es decir la

acción de recoger o conseguir una prueba, debe realizarse regular­
mente, de modo legítimo, sin que conlleve la violación a un derecho
o garantía de la contraparte, o lesionando el orden jurídico.
En consecuencia, la recolección de los elementos materiales
probatorios con violación de las garantías fundamentales o recolec­
ción de pruebas prohibidas o con violación de los procedimientos
previamente establecidos en la ley, puede generar la nulidad de los
procedimientos y la exclusión de la prueba —como se verá más abajo—.
La obtención regular de la prueba supone, en algunos casos,
la actuación del Ministerio Fiscal que por el CPPT está facultado a
obrar procurándola (CPPT, art. 167 inc. 1) en otros casos corresponde
formular requerimiento para al juez para que éste la provea (CPPT,
arts. 180,186, etc.).
Las partes imputada y querellante también pueden procurar por
sí las pruebas (CPPT, art. 167 inc. 2) y requerir al juez que este las
provea para su obtención.

c) La incorporación de la prueba en la etapa del juicio oral

Incorporarla prueba es introducirla al proceso para que la contra­
parte pueda alegar sobre ella y el juez la meritúe. Supone el ofreci­
miento y la producción de la prueba.
Ofrecer conlleva identificar la prueba de que se quiere hacer
valer, y producir es ordenar la medida para concretar dicha prueba, es
realizar la prueba. En algunos supuestos la prueba ofrecida ya ha sido
producida y se acompaña con el requerimiento de apertura a juicio.
El fiscal o, en su caso la querella, víctima y actor civil, en prin­
cipio ofrecen las pruebas en el requerimiento de apertura a juicio
(CPPT, art. 257 inc. 7 y cte., art. 258).
La defensa del imputado ofrece sus pruebas luego de habérsele
notificado el requerimiento de apertura a juicio (CPPT, art. 259).
La prueba ofrecida puede ser producida en la audiencia de
control de acusación del artículo 261 del CPPT y en la primera etapa
de la audiencia de juicio (CPPT, art. 267 inc. 1).
100 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 6

La incorporación de la prueba producida, entonces, se realiza al

momento del requerimiento de apertura a juicio; de la audiencia de
control de acusación y de la primera audiencia de juicio.
Cualquier otro momento procesal implicaría una incorporación
irregular de la prueba al proceso, y por ende estaría vedada, salvo el
caso de la acción de revisión del artículo 324 del CPPT que permite
solo al condenado, luego del dictado de la sentencia de condena y
estando esta firme, introducir nuevos elementos de prueba.

d) Prueba ilegítima y prueba ilegal

La norma comprende dos situaciones que han sido tratadas del
mismo modo, las pruebas ilegítimas y las prohibidas.
Las pruebas ilegítimas son aquellas que están o tácitamente
prohibidas por la ley o atenían contra la moral y las buenas costum­
bres del respectivo medio social o coartara la dignidad y libertad
de la persona humana o violan sus derechos fundamentales que la
Constitución y el ordenamiento jurídico amparan. Por ejemplo, la
prueba obtenida de un allanamiento irregular.
Mientras que la prueba ilegal es la que expresamente ha prohi­
bido la ley, este caso sería la del imputado que declara en ausencia
de su defensor (CPPT, art. 69).
En todos los casos las pruebas ilegítimas o ilegales son pruebas
prohibidas.

e) Pruebas ilegítimas o ilegales en sí mismas y por derivación.

Fruto del árbol envenenado
La pruebas ilegítimas o ilegales pueden ser en sí mismas o por
derivación, también denominadas indirectas o por efecto reflejo.
Prueba ilegítima o ilegal en sí misma es el elemento que sirve
para verificar un hecho y que es practicado u obtenido directa e
inmediatamente a través de un método o procedimiento que afecta
las garantías o derechos de las partes o es ilegal.
En otras palabras, cuando de esta clase de probanzas se trata,
existe siempre una relación próxima e inminente entre el medio
de prueba contaminado y la garantía o derecho personalísimo afee-
 Art. 6 Código Procesal Penal de Tucumán 101

tado por su recolección. Así por ejemplo, la confesión que se extrae

mediante la tortura a que es sometido el imputado.
En tanto la prueba ilegítima o ilegal por derivación es aquel acto
en sí mismo lícito, que permite comprobar una circunstancia fáctica,
pero al que se accede por intermedio de información obtenida desde
una prueba anterior e ilícitamente recogida. Dicho de otra manera,
de esta noción participa una prueba adquirida de modo regular, pero
a la que se llega merced de conocimientos aprehendidos en forma
ilegal. Por ejemplo, cuando se realiza un allanamiento no autorizado
y se recoge el arma del delito. En una posición más sensible a las
garantías constitucionales, la ilicitud de la obtención de la prueba se
trasmite a las pruebas derivadas, que son igualmente excluidas del
proceso, y es la conocida teoría de “los frutos del árbol envenenado”
acuñada por la jurisprudencia norteamericana.

2. Exclusión de prueba ilegítima e ilegal

En el campo del derecho penal, el tema de la prueba ilegítima e

ilegal genera complejas y profundas discusiones debido a los valores
que se conjugan, al decir que un proceso es nulo por razón de que las
pruebas se practicaron con violación de normas fundamentales o por
el desconocimiento de procedimientos legalmente determinados, o
por estar prohibidas por la ley.
La discusión sobre la aplicación de la exclusión probatoria
presenta dos aristas: la concreción de la verdad material, la realiza­
ción de la justicia y reparación a que tiene derecho la víctima, y por
otra parte, el posible choque o dicotomía entre el ejercicio del ius
puniendi y el respeto de la dignidad humana de quien es procesado,
esto debido a la posible violación de sus derechos fundamentales
para la obtención de los medios de prueba que serán valorados y
practicados dentro proceso penal.
Existe una tendencia garantiste que propugna toda posibilidad
de considerar la prueba ilegítima o ilegal como válida, materializada
en la “doctrina de los frutos del árbol envenenado”, tesis que señala
que toda prueba obtenida mediante el quebrantamiento de una norma
i fundamental aun cuando sea por efecto reflejo o derivado, será ilegí­
tima igual que la prueba ilegal que la originó, de tal manera, que la
102 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 6

prueba ilícita inicial no solo afecta a si misma, sino a todos los frutos
o consecuencias que derivan de ella.
Luego la tendencia utilitarista que ve en la exclusión de la prueba
ilegítima e ilegal un fundamento práctico (para erradicar procedi­
mientos policiales ilegales) y por el otro, moral (la justicia no puede
servirse de pruebas mal habidas).

a) Prohibición de disponer por el juez de oficio

La prueba ilegítima o ilegal puede ser excluida del proceso, es
decir quitársele todo valor, en cualquier momento del proceso, es
decir hasta que exista sentencia definitiva basada en autoridad de
cosa juzgada.
Por el principio dispositivo que rige el procedimiento adversa­
ria!, deberá ser la parte quien plantee la exclusión probatoria. Adviér­
tase que la norma expresa que el incumplimiento de la regularidad
probatoria “puede ser invocado” y con ello se quiere expresar que el
juez no puede decretarla de oficio. Lógicamente la parte afectada por
la prueba ilegítima es quien va a requerir la exclusión de la prueba.
La exclusión probatoria puede ser dispuesta por el juez en la audien­
cia de control de acusación (CPPT, art. 264), o en la primera audiencia
de juicio (CPPT, art. 267) o incluiso en una audiencia genérica.

b) Exclusión de oficio: a favor del imputado (CPPT, art. 170)

La excepción al principio dispositivo en materia de exclusión
probatoria está consagrada solamente respecto del imputado en el
artículo 170 del CPPT que dispone “No podrán ser valoradas en contra
del imputado todas aquellas pruebas que resulten de la violación de
una garantía constitucional acordada en su favor, siempre que, con
arreglo a las circunstancias del caso, sean consecuencia necesaria de
aquellas y no hubiesen podido ser obtenidas de otro modo”.

c) Excepciones al principio de exclusión probatoria

Desde esta perspectiva, la prueba ilegítima o ilegal, es decir
aquella prueba obtenida con violación de derechos fundamentales o
prohibida por la ley, y que resultan irregulares en el proceso, queda
excluida de la valoración del juez.
Art. 7 Código Procesal Penal de Tucumán 103

Pero la jurisprudencia y la doctrina han postulado que cierta

clase de irregularidad, sin embargo, puede se tolerada en la medida
que de la totalidad del plexo probatorio surja que el proceso y juicio
sea, en su conjunto, justo.
Entonces ciertas irregularidades, como la forma de practicar una
diligencia de investigación o de prueba, no carecerá necesariamente
de valor probatorio en la medida que, considerada en su conjunto,
surja, sin embargo, que fue un proceso justo.

Art. 7. Inobservancia de las garantías. La inobservancia

de una regla de garantía establecida en favor del impu­
tado no podrá ser hecha valer en su perjuicio.
Concordancias: CPP Chubut, arts. 1 y 34; CPP Neuquén,
art. 20 y CPP Santa Fe, art. 2.

COMENTARIO

1. Lesión directa o indirecta, por acción u omisión, de una garantía

Como ya se ha visto, las personas físicas que participan en el

proceso penal tienen derechos y garantías estipulados en la CN, CT y
CPPT. Estas garantías pueden lesionarse de modo directo o indirecto,
por acción u omisión.
El derecho y/o la garantía pueden ser violados por la contraparte
y/o la administración de justicia. Cuando la falta de observación de
la garantía se deba a una acción u omisión de la contraparte, se puede
acudir al juez para su restablecimiento, y cuando la lesión a ella ha
sido realizada por el juez, el CPPT prevé recursos para que la misma
sea revisada por el correspondiente Tribunal de Impugnación y la
Corte Suprema de la Provincia.
La garantía se lesiona de modo directo cuando la contraparte, o
el órgano judicial, conscientemente y de modo expreso, incumple
con la garantía de la parte -por ejemplo, toma como válido el acto
de declaración del imputado en el que no está presente su abogado
defensor-; y puede ser de modo indirecto cuando la contraparte, o
el órgano judicial, realiza un acto procesal que implica una lesión a
104 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 7

la garantía de la parte -por ejemplo, cuando se recibe una prueba de

la acusación estando precluída la etapa para ello—.
Las garantías pueden lesionares por acción, es decir cuando
la contraparte o la administración de justicia ha realizado un acto
positivo que afecta a la garantía de la parte -por ejemplo, cuando se
obliga al imputado a declarar en su contra-. En tanto, la violación a
la garantía por omisión se da cuanto corresponde actuar de determi­
nado modo a la contraparte o a la administración de justicia y no se
obra de tal sentido -por ejemplo, cuando se dispone la extinción de
la acción penal sin notificar a la víctima-,
Finalmente, existe la posibilidad de que sea la propia parte que
obre de modo tal que implique la lesión a la garantía establecida a su
favor-por ejemplo, cuando el imputado, de modo libre y consciente,
decida no hacer uso del derecho a la doble instancia—, o frente a la
lesión a su garantía realizada por la contraparte o el órgano judicial
permanezca pasivo frente a ello, supuesto que examinaremos en
profundidad más abajo.

2. Efectos de la inobservancia de las garantías del imputado. Impe-

ratividad

a) Garantía a favor del imputado

Si bien, como ya hemos dicho, las garantías rigen a todas las

personas que participan en el proceso, la norma imperativa que
comentamos, sólo tiene por destinatario al imputado.
Esta norma tiene una razón de ser, que radica en que el poder
coercitivo del Estado se direcciona hacia él y, por lo tanto, es la parte
más expuesta a sufrir el rudo vigor de las consecuencias del ejercicio
de la jurisdicción.
Recordemos que el imputado es la persona sindicada como posible
autor de un delito, y por lo tanto no ha recibido ninguna sentencia de
condena -o habiéndola recibido, todavía no está firme-. A raíz de ello
el imputado goza de la presunción de inocencia y, en consecuencia, las
garantías operan como un límite a ese poder coercitivo ejercido por el
órgano acusador, Ministerio Fiscal o la querella, o el propio juez que
al resolver alguna petición ha inobservado la garantía del imputado.
Art. 7 Código Procesal Penal de Tucumán 105

b) Imperatividad
La norma contiene una manda de carácter imperativo, dirigida
al Ministerio Fiscal, a la querella, al actor civil y al juez.
En efecto, al disponer que la inobservancia de la regla de garantía
“no podrá” ser tenida en cuenta para perjudicar al imputado, la ley
les está dando una orden a las contrapartes de éste y al juez. El verbo
está consignado de modo imperativo negativo.

c) ¿A qué clases de garantías se refiere la norma?

La norma hace alusión a todas las garantías estipuladas en la
legislación positiva nacional y provincial a favor del imputado de
conformidad al artículo 1 del CPPT.

d) La renuncia o inobservancia de las garantías por parte del

propio imputado
Las personas pueden renunciar a todas sus garantías, en la
medida que ellas sean disponibles, por no formar parte del núcleo
de derechos esenciales que hacen a su propia libertad y dignidad
o se vinculen de modo directo o principal con la concreción de la
justicia del caso.
Es decir que no todas las garantías del imputado son renuncia-
bles, y que incluso frente a una actitud remisa del imputado para
hacer valer su garantía, cuando esta afecta de modo directo y princi­
pal su libertad o dignidad, o la justicia del caso, el juez debe disponer
que la misma sea observada.
En el marco del Estado democrático de derecho, el respeto por las
garantías básicas que emanan del derecho natural es un imperativo
del orden jurídico y su resguardo y cumplimiento resulta imperativo,
pues concreta la realización de la justicia en la medida que la persona
es respetada en toda su dignidad, incluso frente a su conducta auto
violatoria de la garantía.
Por ello, por ejemplo, frente a la renuncia del imputado a plan­
tear la garantía del non bis in ídem, el órgano acusador o el propio
juez, al advertir la doble persecución debe, de oficio, aplicar la conse­
cuencia práctica de tal garantía y disponer la extinción de la acción
106 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 7

penal, pues caso contrario se concretaría un evidente supuesto de

injusticia que afectaría la dignidad del imputado.
En consecuencia, cuando la garantía afecta la libertad o dignidad
de la persona imputada, o su aplicación concreta la justicia, la misma
no es renunciadle y los jueces deben aplicarla a favor del mismo.

Art. 8. Desarrollo y aplicación progresiva. Los jueces

procurarán extender los principios y garantías a los
casos y situaciones no previstos expresamente, conforme
a una interpretación progresiva.
Concordancia: CPP Chubut, art. 35.

COMENTARIO

1. La interpretación de la ley

Interpretar es desentrañar el sentido de algo. En este caso, de la

ley. La terea interpretativa está presente constantemente en el mundo
jurídico.
En el proceso penal, los abogados defensores de las partes, el
Ministerio Fiscal y el juez deben interpretar la ley para saber si se
aplica al caso y cómo se debe aplicar.
Existen numerosos métodos interpretativos del derecho: según
el sujeto que la realiza -auténtica, judicial, doctrinal-, según los
medios -gramatical, teleológica, analógica-, según los resultados
-declarativa, restrictiva, extensiva, progresiva-, etc. e incluso se
pueden combinar entre ellos.
Por el principio de legalidad, no todos los métodos pueden ser
utilizados para interpretar la norma penal, pues en la medida que
se restrinja el alcance de una norma o se lo amplíe, en perjuicio del
imputado o del condenado, el método interpretativo debe ser dejado
de lado. Igual situación acontece con la analogía, como ya se vio, pues
cuando ésta es in malam partera también queda excluida.
Art. 8 Código Procesal Penal de Tucumán 107

a) Función esencial del juez

Dentro del proceso penal, el juez es quien va a interpretar la ley,
para el caso concreto, con fuerza vinculante. A su turno, esa inter­
pretación puede mutar o integrarse con argumentos que puedan
dar las instancias revisoras en virtud del derecho al recurso y doble
conforme consagrado en el CPPT.
Siempre la interpretación requiere buenas dosis de prudencia
por el juez, pues, no en vano, del acierto con que se lleve a cabo dicha
operación interpretativa, dependerá la resolución en justicia del caso
planteado. Toda vez que una adecuada interpretación jurídica no sólo
hace posible la aplicación del derecho, sino, además, la realización
de la justicia en la vida social.
La interpretación jurídica es una actividad autónoma, de gran
complejidad, situada entre el momento de creación por el legislador
y de aplicación de la norma por el juez.
En efecto, en la labor interpretativa de la norma jurídica, el
juez puede limitarse a descubrir la intención del legislador, o bien
cooperar a la construcción del significado de la norma. En el primer
supuesto, estaríamos ante el modelo de juez “boca de la ley”, que tan
sólo busca, siguiendo un método subjetivo, la voluntad del legisla­
dor; mientras que en el segundo supuesto, estaríamos ante el modelo
de juez “racional”, que mediante un método objetivo, busca la inten­
ción de la propia norma jurídica que va a proceder a su aplicación,
pues entiende que su función esencialmente consiste en poner en
vigencia dicha norma atendiendo especialmente a las circunstancias
concretas del tiempo, modo y lugar del caso sujeto a su juicio para
que la resolución del mismo de lo más justo posible.

2. Interpretación progresiva o evolutiva de la ley procesal

Las normas jurídicas son dictadas en un momento específico de

la historia de una sociedad y se dictan, generalmente salvo disposi­
ción expresa en contrario, para regir el futuro con vigencia sine die,
es decir sin fecha de fenecimiento. Por ende, el momento histórico
en el que la norma se proyectó y sancionó cambia inexorablemente
al igual que las necesidades sociales.
108 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 8

El Derecho, cuando es comprendido solo de modo histórico,

rápidamente cae en desuso. Por ende, requiere ser interpretado en
cada momento de distinto modo al aplicarlo, es decir, la norma jurí­
dica ha de ser interpretada progresiva y evolutivamente atendiendo
a las circunstancias sociales vigentes.
La norma procesal que comentamos, entonces, manda a que
las partes del proceso y especialmente los jueces al interpretar la ley
adjetiva y las garantías que ella estipula a favor de todas las partes
deba cambiar cuando se modifiquen las circunstancias en las que la
ley debe ser aplicada.
Es preciso en estos casos atender, no a la voluntad del legisla­
dor que dictó la norma, sino a la naturaleza de las cosas. Es decir, al
cambiar las circunstancias históricas —sociales, culturales, etc.— en
las que una ley debe ser aplicada, debe cambiar, evolucionar, igual­
mente el modo de interpretarla.
Se atribuye así a un texto normativo un significado nuevo,
distinto, del que históricamente había tenido. La interpretación
evolutiva, tiende a adaptar viejas o relativamente viejas leyes a situa­
ciones nuevas no previstas por el legislador histórico.

3. Principio de progresividad de los derechos

a) Concepto
Si bien la ley procesal alude a interpretación progresiva, concepto
que se desarrolló más arriba, del contenido de la norma, puede adver­
tirse del contexto de ella que se ha querido aludir al principio de
progresividad que también permite interpretar una norma que reco­
noce o confiere un derecho o garantía.
Por el principio de progresividad se procura interpretar una
norma dando la mayor extensión y protección de los derechos conte­
nidos en ella, pues con tal interpretación se procura concretar un
derecho o garantía más favorable a la persona humana o la cláusula
de individuo más favorecido.
Art. 9 Código Procesal Penal de Tucumán 109

b) Principio de no regresión o irreversibilidad

La aplicación del principio de progresividad supone, necesaria­
mente, superar etapas en la ampliación interpretativa de un derecho
o garantía que una vez alcanzadas no pueden volverse atrás. Tal
efecto concreta el principio de no regresión, que es, justamente, la
contracara de la progresividad.
El principio de no regresión, o sea, la imposibilidad de que se
reduzca la protección ya acordada, además de ser una consecuencia
del criterio de conservación o no derogación del régimen más favora­
ble para la persona, ha sido estipulado en una serie de tratados sobre
DDHH que forman parte de la CN (art. 75 inc. 22).

Art. 9. Decisiones judiciales. Todas las decisiones judi­

ciales, salvo las de mero trámite, deberán ser motivadas,
con adecuada fundamentación fáctica, lógica y legal e
indicarán el valor asignado a cada medio de prueba
conducente.
1. Sentencia. La sentencia definitiva deberá resolver de
modo terminante la situación del acusado, absolvién­
dolo o condenándolo.
2. Apreciación de la prueba. Sin perjuicio de lo que se
disponga en la ley especial, para los supuestos de inter­
vención de jurados, las pruebas serán valoradas por
los jueces según la sana crítica racional, observando
las reglas de la lógica, la psicología, los conocimientos
científicos y las máximas de la experiencia. Formarán
su convicción de la valoración conjunta, razonada y
armónica de la prueba producida.
En el marco de estos principios tendrán en cuenta la pers­
pectiva de género y el abordaje interdisciplinario de los
sujetos vulnerables y los intereses superiores del niño.
La fundamentación no se podrá reemplazar con la
simple relación de documentos, afirmaciones dogmáti­
cas, ficciones legales, expresiones rituales o apelaciones
morales, religiosas o ideológicas.
110 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 9

3. Motivación. Cuando se trate de sentencias dictadas por

tribunales colegiados, podrán los vocales adherirse a las
consideraciones y conclusiones de sus miembros, salvo
en caso de disidencia. En este supuesto, el voto dirimente
será siempre fundado individualmente no pudiendo remi­
tirse a otro, cualquiera sea el orden en que fuera emitido.
4. Requerimientos acusatorios. La exigencia de moti­
vación y adecuada fundamentación lógica, fáctica y
legal, rige para los requerimientos y conclusiones de
los acusadores.
Concordancias: CN, art. 18; CT, art. 30; CPP Federal, arts. 10,
19 y 20; CPP Ch ubut, arts. 25 y 26 y CPP Neuquén, art. 21.

COMENTARIO

1. Deber de motivar la decisión judicial

Motivar es dar o explicar la razón o motivo que se ha tenido para

hacer o no hacer algo.
En el marco de la actuación del Estado, la motivación de los actos
públicos tiene como razón de ser la posibilidad de control por parte
de los órganos de gobierno y la propia ciudadanía.
Los actos carentes de motivación resultan arbitrarios en cuanto
se niega dar los fundamentos que se han tenido para dictarlos.
Particular importancia tiene la motivación en el ámbito del Poder
Judicial.
La obligación de motivar las resoluciones judiciales constituye
un principio general del ordenamiento constitucional en nuestra
provincia (CT, art. 30), y una exigencia de todos los ordenamientos
procesales.
La Ley N° 9.119 dispone en su artículo 18 que “La obligación de
los jueces profesionales de motivar las decisiones debe garantizar la
regularidad y justicia de las mismas. Los fundamentos de las deci­
siones judiciales de los jueces profesionales no pueden reemplazarse
con la simple relación de documentos, afirmaciones dogmáticas,
ficciones legales, expresiones rituales o apelaciones morales...”.
Art. 9 Código Procesal Penal de Tucumán 111

Dicha consideración refleja, en suma, la relevancia jurídica y

la importancia política que ha adquirido la garantía de motivar las
resoluciones judiciales como elemento de control, de racionalidad
de la administración de justicia y de la legitimidad democrática
del juez.
La motivación de la sentencia o de los requerimientos, es la
explicación detallada que hacen el juez o fiscal de las razones de
su decisión, explicación que va dirigida a las partes, al juez de
grado superior —que eventualmente conocerá en impugnación la
decisión del inferior jerárquico- y al pueblo, que se convierte en
juez de sus jueces.
La motivación de las resoluciones judiciales cumple tres funcio­
nes en el ordenamiento jurídico: a) por un lado, es un instrumento
técnico procesal en el cual el órgano judicial -ya sea Ministerio Fiscal
o juez- expone las razones por las que solicita tal o cual requeri­
miento y el razonamiento del juez que hace lugar, o no, a una petición
realizada por algunas de las partes del proceso; b) la motivación es
una garantía político—institucional; y c) permite controlar la aptitud
del funcionario judicial —del Ministerio Público o del juez—.

a) Funciones de la motivación de los actos judiciales

1. La motivación de la sentencia permite a las partes ejercer de
modo adecuado el derecho de defensa. El juez -o el Ministerio Fiscal-
ai exponer sus razones toma o desecha las peticiones de las partes y da
razones regidas por la lógica a las que debe aplicar el derecho vigente.
Ello permite a las partes, entonces, corroborar si el magistrado o fiscal
se ha excedido en su juicio -resolución ultra petita— o, por el contra­
rio, ha resuelto en proporción menor a lo requerido —resolución cifra
petita- lesionando el principio procesal de congruencia, y además
examinar si se aplicó la norma legal que correspondía a los particula­
res hechos sujetos al juicio o vinculados al requerimiento fiscal. Los
razonamientos y argumentos expuestos en la requisitoria o sentencia
—por defecto o exceso— deberán ser atacados por las partes para lograr
que el órgano judicial de revisión pueda revocarlos.
La motivación, entonces, permite al órgano judicial superior
ejercer el control respecto del inferior cuando las partes ejercen los
recursos que les faculta la legislación procesal.
112 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 9

2. La motivación tiene la función de garantía para las partes,

en la medida que expone la racionalidad en el desempeño de las
funciones jurisdiccionales al explicitar que la solución brindada a
la controversia sea consecuencia de una aplicación lógica y justa del
ordenamiento legal, y no el fruto de la arbitrariedad o capricho en el
ejercicio de la administración de justicia.
3. Finalmente, es a través de la motivación que la ciudadanía
puede controlar si el magistrado o fiscal tienen aptitud para desem­
peñar las funciones estaduales que ocupan.
Recordemos que la causal de jury a los magistrados inferiores
del Poder Judicial y de los ministerios Fiscal y de la Defensa por
mal desempeño en sus funciones por incumplimiento de los deberes
inherentes a su cargo (CT, art. 47) cuando “demostrare ignorancia
inexcusable o negligencia en el ejercicio de sus funciones” o “incum­
pliere en forma injustificada los deberes inherentes al cargo” (Ley N°
8.734, art. 19), lo que implica dictar resoluciones o requerimiento
carentes de fundamento o con fundamentos totalmente disparatados.
En similar sentido, los vocales de la Corte Suprema y los minis­
tros Fiscal y de la Defensa pueden ser enjuiciados políticamente por
ignorancia en el ejercicio de sus funciones o incumplir los deberes
inherentes al cargo (Ley N° 8.198, art. 4).

b) La garantía de la motivación
El motivo o fundamento de una sentencia constituye la razón
determinante del acto. La sentencia estará motivada cuando el órgano
judicial exteriorice el razonamiento que justifica la decisión y esa
decisión, a su vez, sea la que corresponda, conforme los hechos y el
derecho aplicable al caso.
Dicho de otro modo: no basta a los fines de la garantía de la
motivación que el juez -o el fiscal- expongan razones y justifica­
ciones, si tales razones o justificaciones no se correspondan con el
concreto caso que se trate.
El proceso formativo de la sentencia apareja ineludiblemente
un momento valorativo. La mera confrontación de hechos y normas
resulta insuficiente para solucionar el conflicto por la vía deduc­
tiva. El juez debe expresar y justificar plenamente su labor selectiva
Art. 9 Código Procesal Penal de Tucumán 113

tanto en la aprehensión y valoración de los hechos y pruebas como

de las normas jurídicas.
Las pautas rectoras del deber de motivación son: la racionalidad,
con argumentación coherente, sin contradicciones y completa; la
congruencia, es decir la conformidad entre la sentencia, la pretensión
y la oposición a fin de evitar la ultra, extra o citra petita; la integra­
ción, los fundamentos deben integrarse a la sentencia descartándose
la motivación oculta o implícita y las remisiones; y la controlabilidad
por las partes, órganos superiores y ciudadanos. A tal fin, la motiva­
ción deberá ser pública, accesible y comprensible.
El artículo 8 de la Ley N° 9.119 dispone, en el sentido aludido,
que “La exigencia de conocimiento y capacitación de los jueces es
consecuencia directa del derecho de los justiciables y de la sociedad
a obtener un servicio de calidad en la administración de justicia,
orientado a la máxima protección de los Derechos Humanos, a la
solución pacífica de los conflictos, a la participación ciudadana y
al desarrollo de los valores constitucionales. Es deber de los jueces
la formación profesional y la actualización de los conocimientos en
sus saberes y técnicas, de manera permanente. Deben cumplir con
la capacitación que se fije anualmente. Su incumplimiento es consi­
derado falta grave[...]”.

c) La sentencia comprensible. Una garantía del ciudadano

sujeto al proceso
Las requisitorias fiscales y las sentencias dictadas por los jueces
están dirigidas a un grupo heterogéneo de personas: a los aboga­
dos defensores, a los magistrados de las instancias superiores, a las
partes imputada y víctima -que, sin ser profesionales del derecho,
son las principales interesadas en el proceso y en la sentencia—, y a
la ciudadanía que a través del contenido de ellas puede controlar el
funcionamiento judicial —como ya se aludió—.
Es por ello que, desde una perspectiva democrática y de
comprensión del Poder Judicial como servicio público, es evidente
que tales pronunciamientos deben ser cabalmente comprendidos
en su sentido, alcance, y fundamentos por aquellas -más allá de la
explicación o “traducción” que puedan hacer sus letrados-.
114 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 9

En consecuencia, los funcionarios judiciales sin dejar de lado

la técnica propia de las ciencias jurídicas, deben motivar sus actos
apelando a términos sencillos, claros, precisos y comprensibles para
el destinatario de la resolución y a la sociedad.
El lenguaje comprensible de los actos judiciales es una herra­
mienta de comunicación entre los magistrados y la ciudadanía, en
el contexto de la consolidación del Estado democrático de Derecho.

2. Clases de decisiones judiciales

a) Las del Poder Judicial: autos, decretos y sentencias.

Genéricamente se utiliza el término resolución para denominar
a toda decisión del órgano judicial que contiene actividad decisoria
jurisdiccional.
La doctrina reconoce cuatro tipos de resoluciones: la providen­
cia, el decreto, el auto y la sentencia.
Algunos autores suelen identificar al decreto y la providencia,
aunque en realidad existen algunas diferencias conceptuales entre
una y otra.
El decreto es la resolución dictada por el órgano judicial a petición
de una parte, concediendo o no lo requerido. La ley procesal exige
generalmente que la misma sea sucintamente fundada en ley y pueda
impugnarse mediante revocatoria y, eventualmente si está previsto,
apelación en subsidio. Este tipo de resolución se dicta, solamente, en
original en el expediente cuando el trámite es escrito, y en forma verbal
en las audiencias quedando registrado en el acta respectiva.
En cambio, la providencia es dictada oficiosamente por el órgano
judicial con la finalidad impulsar el proceso. En principio carece de
motivación, salvo que expresamente la ley disponga que deba ser
motivada, y no generan gravamen por lo que no son impugnables.
Al igual que el decreto, se agrega en el expediente cuando la fase del
trámite es escrita y se registra en el acta cuando ha sido dictada en
una audiencia.
Los autos deciden incidencias planteadas y sustanciadas en la
causa. Deben ser fundados y, como regla, son impugnables. Los autos
Art. 9 Código Procesal Penal de Tucumán 115

también asumen la morfología procesal de sentencias y se las deno­

mina interlocutorias, y por lo tanto se deben registrar en un protocolo
especial que lleva el actuario.
La sentencia —llamada definitiva- es el pronunciamiento que
pone fin a la controversia, condenado o absolviendo al imputado y
se dicta luego de tramitado el proceso. Estas sentencias pueden ser
impugnadas por las partes y se registran en el legajo o expediente
judicial y en el libro de protocolo que lleva el actuario previa haber
sido firmada por el juez.
Existen supuestos excepcionales en los que sentencias interlo­
cutorias se equiparan a las definitivas, pues ponen fin al proceso en
etapas previas a la del juicio oral, por ejemplo, el sobreseimiento del
imputado, tema sobre lo que se explayará más adelante.

b) Tipo de sentencias: definitivas e interlocutorias. Interlocu-

torias con fuerza definitiva
Las sentencias definitivas son aquellas en las que el juez —o
jueces en caso de tribunal colegiado- concluida la instancia,
resuelve sobre lo principal, que en el proceso penal determinar los
hechos que se tienen por ciertos, la imputabilidad de su autor, y
si se corresponden con el derecho aplicable a éstos, y por lo tanto
decide absolver, condenar aplicando una pena o disponiendo la
reparación civil, o estipular una medida de seguridad, según corres­
ponda, a través de una declaración con eficacia jurídica y dotada
del máximo grado de certeza oficial.
Entonces, la sentencia definitiva es la que se pronuncia sobre el
objeto principal del proceso penal al finalizar el trámite normal de
la instancia, o sea que se requiere que la sentencia decida el objeto
principal y, además, que lo haga al final del trámite previsto para la
correspondiente instancia, esto es realizado el juicio oral. De esta
forma no serán sentencias definitivas ni la que resuelva por ejemplo
la nulidad del proceso -pues no se pronuncia sobre el objeto princi­
pal-, ni tampoco la que resuelva una medida cautelar o de coerción
—que son mutables a lo largo del proceso y no causan estado—
Pero en el proceso penal existe otro tipo de sentencias, que no
son definitivas pero que tienen fuerza de tales.
116 Félix Alberto Monttlla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 9

La sentencia es interlocutoria con fuerza de definitiva en función

del efecto que tiene su contenido decisorio sobre el proceso, y su
consecuencia es la de ponerle fin impidiendo su prosecución. Este
tipo de sentencias no resuelven el fondo del asunto —es decir, juzgar—,
si el hecho criminoso existió y si es adjudicadle a una persona.
Existen numerosos ejemplos de sentencias interlocutorias equi­
parables a definitiva: la dictada por el tribunal haciendo lugar a un
planteo de non bis in ídem al acreditar la existencia de un proceso
anterior; la que dispone declarar la prescripción de la acción penal
previo a la etapa de juicio oral; la que dispone el sobreseimiento del
imputado en la etapa preparatoria, las que resuelven planteos de
inconstitucionalidades, etc.
Finalmente, las sentencias interlocutorias, de acuerdo a lo
expuesto, son todas las resoluciones judiciales que no son senten­
cias definitivas, al no resolver el objeto principal del proceso penal,
ni impiden proseguir el trámite, pero resuelven peticiones de las
partes. Por ejemplo: sentencias que deniegan o conceden medidas
cautelares o medidas de coerción, las que tienen por objeto resolver
peticiones procesales formuladas para impugnar el trámite, etc.

c) Sentencias en razón del grado del juez

De conformidad a la organización judicial local, el sistema judi­
cial penal se organiza en dos instancias ordinarias y una extraordi­
naria.
El CPPT y la Ley N° 9.119 establecen dos tipos de jueces penales
por grados: el juez penal y juez de impugnación.
Las sentencias interlocutorias, definitivas e interlocutorias, equi­
paradas a definitivas, dictadas por los jueces penales son de primer
grado o instancia. La posibilidad de su impugnación por el remedio
de apelación (CPPT, art. 301).
La sentencia del Juez de Impugnación es de segundo grado y
con su decisión culmina la instancia revisora ordinaria, excepto el
supuesto del doble conforme, previsto en el artículo 316 del CPPT
-doble revisión, cuestión que se abordó al estudiar la garantía del
doble conforme-.
Art. 9 Código Procesal Penal de Tucumán 117

Frente a las sentencias definitivas, interlocutorias o interlocuto-

rias equiparables a definitiva, dictadas por el Juez de Impugnación,
corresponde el control extraordinario ante la Corte Suprema de
Tucumán por las causales del artículo 318 del CPPT.

d) Falta de motivación: resoluciones arbitrarias

Los autos y sentencias que requieren motivación resultan arbitra­
rios cuando ésta es deficiente o cuando los argumentos no se corres­
ponden con el caso sometido a resolución. La Corte Suprema de
Justicia de la Nación las ha conceptualizado como sentencias que
presentan omisiones y desaciertos de gravedad extrema en que, a
causa de ellos, quedan descalificadas como actos judiciales (Fallos
302:1191). Se requiere, en general, un apartamiento inequívoco de la
solución normativa prevista para el caso o una decisiva carencia de
fundamentación (Fallos 300: 535).
En el mundo jurídico puede presentarse una multiplicidad de
supuestos de sentencias incorrectamente motivadas que, como
consecuencia de ello, resultan arbitrarias: por ejemplo las senten­
cias que omiten pronunciarse sobre cuestiones oportunamente
planteadas, las que no consideran pruebas decisivas para la solu­
ción del pleito, las que prescinden del texto legal aplicable, las que
tienen una fundamentación dogmática o sólo aparente, aquellas
que se pronuncian sobre cuestiones no planteadas; o cuando los
jueces se arrogan el papel de legisladores; cuando se fundan en
normas derogadas o no vigentes; cuando invocan prueba inexis­
tente; cuando son auto-contradictorias; cuando incurren en exce­
sos rituales; etc.

e) La actuación jurisdiccional del Ministerio Público: requeri­

mientos, decretos, providencias y conclusiones
Si bien el artículo 30 de la CT dispone que “toda sentencia
judicial será motivada”, no caben dudas de que tal disposición
alcanza, también, a los requerimientos del Ministerio Fiscal, ello
en razón de que en el estado de Derecho la fundamentación de
los actos de gobierno se yergue como un requisito esencial para
la validez de los mismos.
 118 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 9

El Ministerio Fiscal actúa jurisdiccionalmente a través de reque­

rimientos, decretos, providencias y conclusiones.
Los requerimientos son las peticiones que el Ministerio Fiscal
formula al órgano jurisdiccional, en ejercicio de su misión legal;
mientras que las conclusiones son los dictámenes que realiza el
Ministerio Fiscal a petición del órgano jurisdiccional. Ambos
tipos de actos tienen que ser fundados, bajo pena de nulidad, lo
cual conlleva trabajo racional en el que el órgano fiscal examina
los hechos y el derecho aplicable al caso y mediante la crítica
racional lo exponga.
En cuanto a las providencias, son resoluciones de trámite que
tienden a impulsar el proceso y son de oficio —cuando las dicta el
órgano jurisdiccional motu proprio-, y si son a pedido de algunas
de las partes, adoptan la forma de decreto. En principio no deben ser
fundados, pero excepcionalmente el digesto requiere que lo sean.

f) La firma del fiscal. Escrituralidad

Los trámites escritos llevados a cabo por el fiscal deben ser firma­
dos por él cuando el CPPT lo indica. Tal el caso del requerimiento de
allanamiento (CPPT, art. 180 acápite e), las diversas actas labradas
en el procedimiento (CPPT, v. gr. arts. 111,119,183, etc.)
La firma aludida en las normas es el trazo ológrafo que el fiscal,
personalmente, estampa en el documento. En Tucumán, si bien la
firma digital ha sido admitida (Ley Na 7.291).
No es necesaria la firma del fiscal en etapas orales.
La falta de firma del fiscal es sancionada, solo respecto de los
requerimientos, con la sanción de nulidad. Es una nulidad absoluta
e insanable, y declarable de oficio, pues el acto carece de uno de los
requisitos esenciales para ser considerado como tal.
No resulta nula, en tanto, la falta de firma de los decretos o provi­
dencias dictados durante el trámite del expediente. En ese caso
bastará para su validez la atestación, por parte del secretario, que
el mismo ha sido dictado por instrucciones impartidas por el fiscal.
En cuanto a las conclusiones, si son dadas por escrito, deberán
ser firmadas, caso contrario no.
 Art. 9 Código Procesal Penal de Tucumán 119

3. La valoración probatoria. Sistemas.

La valoración de la prueba está presente desde el comienzo del

proceso penal hasta su conclusión. Es una tarea que le cabe al órgano
acusador —para instar la acción—; a las partes, para justificar sus postu­
ras procesales defensivas y, sobre todo, al juez que debe resolver.
La valoración de la prueba que hacen las partes no es definitiva,
pues será el juez el que mediante su actividad juzgadora le dará
fijeza a la misma, por ello su sentencia siempre está precedida de la
actividad crítica de las partes que previamente han alegado sobre el
mérito de la prueba.
Determinar las reglas a las cuales se deben sujetar las partes, y
especialmente el juez, para valorar la prueba es una de las cuestiones
más importantes del Derecho procesal, y para ello existen diferentes
sistemas que pueden utilizarse indistintamente o excluyentemente:
sistema de la íntima convicción, prueba legal o tasada, sistema de la
libre convicción o sana crítica, etc.
El sistema de la íntima convicción suele ser el que aplican los
juicios por jurado, donde los miembros del jurado no tienen el deber
de dar fundamentos ni razones que lo motivaron a resolver de tal o
cual forma.
En el sistema de la prueba tasada, el valor de determinados
medios probatorios está fijado de antemano por una dispersión legal,
no siendo apto ningún otro medio para ello. Por ejemplo, la prueba
de un lazo familiar cognaticio se acredita por el acta de nacimiento
expedida por el oficial público, etc.
Finalmente, el sistema de libre convicción o sana crítica, previsto
en todas las legislaciones modernas y que da un amplio marco de
libertad para valorar las pruebas.

a) La sana crítica racional

Nuestro sistema procesal, como regla, dispone que la prueba
i
debe valorarse mediante el sistema de la sana crítica racional, que
deja en libertad al juez -y al órgano acusador- la merituación de cuál
prueba es conducente y otorgarle valor de convicción en la medida
que la prueba no este tasada o sea legal.
120 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 9

Pero ello no implica que la sana crítica racional no tenga normas,

que implicaría arbitrariedad. Por el contrario, las reglas que lo rigen
son exigentes en cuanto el juez debe expresar los motivos objetivos
por los cuales se decide de tal o cual manera, exponiendo razones
lógicas, de experiencia y conocimientos científicos.
Este sistema comprende, además, la libertad probatoria de las
partes. Según ello, todo se puede probar y por cualquier medio,
excepto la prueba prohibida o ilegítima que debe ser excluida.

b) Reglas de la lógica, máximas de experiencia

La lógica dialéctica, que se supone en el proceso penal donde las
partes alegan y rebaten, se caracteriza por considerar el pensamiento
en un desenvolvimiento continuo de lo desconocido a lo conocido,
de lo elemental a lo complejo, de lo inferior a lo superior, de lucha
constante entre contradicciones y de unificación de opuestos.
Esta es la lógica que el juez emplea en la valoración de la prueba
para diseñar hipótesis y analizar y valorar las pruebas, para observar
si resulta o no corroborada y así sucesivamente. Es un trabajo arduo
y dificultoso que no cabe dentro del esquema del silogismo.
También deberá aplicar las máximas o reglas de la experien­
cia. Son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general,
desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso,
procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos
particulares de cuya observación se han inducido y que, por
encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos.
Supone la realización de silogismos que, en realidad, en general
no se explicitan en las resoluciones, pero se deducen de la apli­
cación del método inductivo.

c) Perspectiva de género y sujetos vulnerables en el proceso

penal
La aplicación del concepto de género al derecho ha marcado
la transición de las leyes de igualdad, a las leyes discriminaciones
positivas que procuran una real igualdad entre las mujeres que, histó­
ricamente, han sido tratadas culturalmente como en inferioridad de
condiciones respecto de los varones. Entonces, la perspectiva de
Art. 9 Código Procesal Penal de Tucumán 121

género busca que, en concreto, se consagre la igualdad de la dignidad

de todos los seres humanos sin importar si son varones o mujeres.
El debate, sin embargo, no es pacífico, pues existen corrien­
tes jurídico-sociológicas feministas radicales que procuran una
interpretación mucho más sustancial de la perspectiva de género,
asignándole un valor de política revolucionaria de transformación
de la sociedad, que estiman una imposición patriarcal, por lo que
abogan por la mengua en la consideración del varón los que, a
nuestro entender, afectan su dignidad y no pueden ser tenidas en
cuenta por eso mismo.
La valoración de la prueba con perspectiva de género debe serlo
no sólo respecto de la imputada o la víctima, sino que también de
los testigos.
En tanto, son numerosos los sujetos vulnerables en el proceso
penal: el propio imputado, la víctima, más si son niños, adolescentes,
ancianos, enfermos, carenciados, discriminados, etc.
Implica valorar la prueba teniendo presente la vulnerabilidad del
sujeto, de modo que ello no agrave la situación en que se encuentra,
o siempre a favor de su interés.

d) Afirmaciones dogmáticas, ficciones legales, expresiones

rituales y apelaciones no jurídicas
El CPPT procura que la fundamentación de los actos del fiscal y
del juez se sustente en la apreciación de la prueba según el criterio
de la sana crítica racional, lo que implica un análisis razonable de
ella y el examen objetivo de ella.
Entonces el detalle, relación o mención de la prueba producida,
sin que la misma sea valorada, configura un supuesto de arbitrariedad
no querido por la ley procesal pues implica sostener un razonamiento
en el puro voluntarismo.
Lo mismo acontece respecto de los juicios dogmáticos, que no
encuentran sustento en las constancias concretas de la causa, y enton­
ces están desvinculados del caso configurando, por ese motivo, la
causal de arbitrariedad.
122 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 9

Las expresiones rituales son meras manifestaciones de índole

procesal de carácter genérico que denotan formalismos sin conexión
concreta con las pruebas y alegaciones realizadas por las partes.
Constituyen deficiencias en el razonamiento sentencial en la medida
que no estén vinculadas de modo directo y principal con las cons­
tancias de caso, y ello hubiera sido motivo de justificación en el
razonamiento sentencial.
Finalmente, implican también un supuesto de arbitrariedad,
las apelaciones a cuestiones morales, religiosas e ideológicas,
pues el juez penal debe juzgar el acto criminoso concretamente de
conformidad al orden jurídico vigente en la República Argentina
de conformidad a la jerarquía normativa examinada al comentar el
artículo 1 del CPPT.

4. Las sentencias de los Tribunales colegiados

a) Estructura. Juez preopinante. Disidencias

De conformidad al artículo 50 del CPPT, los tribunales penales
pueden ser unipersonales o colegiados. Los tribunales colegiados
se integran con tres jueces, al igual que la Sala Civil y Penal de la
Corte Suprema. La ley determina que los integrantes de los tribuna­
les penales lo sean en número impar a fin de posibilitar la adecuada
formación de una mayoría decisoria que sea absoluta conforme se
verá infra.
En las deliberaciones, los jueces imprimen a la sentencia una
dirección o un carácter relacionado con su manera propia de enfo­
car el asunto, y que se deja sentir en mayor o menor grado según su
personalidad o su comprensión.
El procedimiento para dictar sentencia no está estipulado, pero
la práctica forense ha impreso que luego de escuchar a las partes y
recibir legalmente la prueba, formulados los alegatos y escuchada la
última palabra, el colegio delibera en secreto, los jueces intercambian
sus opiniones y se designa un juez preopinante, un vocal segundo
y un vocal tercero. El juez preopinante, o ponente, puede ser el que
ha dirigido el debate como presidente del tribunal.
Art. 9 Código Procesal Penal de Tucumán 123

El juez preopinante es el primero en formular su voto de confor­

midad a las cuestiones tratadas (CPPT, art. 113). Si la sentencia debe
darse oralmente se dará el veredicto informándose la disidencia.
Luego, al redactarla, deberán considerarse las disidencias.
Sin que existan disidencias los vocales pueden dar sus propios
razonamientos, es decir juzgar con su voto, o pueden adherirse a las
consideraciones y conclusiones del juez preopinante. En caso de
disidencia entre el vocal preopinante y el vocal segundo, la función
del tercer vocal es la de desempatar, y puede hacerlo con su voto.
En el supuesto de disidencia, el voto dirimente será siempre
fundado individualmente no pudiendo remitirse a otro, cualquiera
sea el orden en que fuera emitido.

b) Quorum
Coincidencia. En los tribunales colegiados la sentencia se
conforma con el voto de los tres jueces que forman parte de él, pues
es un todo. La voluntad colegial necesariamente requiere, para su
validez, de la concurrencia de los tres votos, ya sea coincidencia o
con disidencias, incluso parciales. Pueden existir, en consecuencia,
tres votos.
Concurrencia. Si los tres votos resultan concurrentes a los del
vocal preopinante, es decir que adhieren a lo que éste juzgó, el
quorum legal se logró de modo perfecto.
Si los tres votos coinciden en los resultados pero expresan
razonamientos contrapuestos, deberá indagarse la logicidad de la
sentencia, pues ello impide que las partes efectúen una adecuada
expresión de agravios ante instancias superiores, y en consecuencia
sería susceptible de nulidad. Esa circunstancia priva a la sentencia de
aquello que debe constituir su esencia, es decir una unidad lógico-
jurídica, cuya validez depende no sólo de que la mayoría convenga
en lo atinente a la parte dispositiva, sino que también ostente una
sustancial coincidencia en los fundamentos que permitan llegar a
una conclusión adoptada por la mayoría absoluta de los miembros
del tribunal. Ello es así, pues las sentencias de los tribunales cole­
giados no pueden concebirse como una colección o sumatoria de
opiniones individuales y aisladas de sus integrantes, sino como el
producto de un intercambio racional de ideas.
124 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 9

Mayoría. Si no existe coincidencia o concurrencia de los votos

de los jueces del tribunal, la ley exige mayoría, que se forma con dos
votos coincidentes o concurrentes. Ello es una consecuencia lógica
que además ha recibido expresa sanción legislativa en el artículo
23 bis de la LOPJ que dispone “Las decisiones de los Tribunales de
tres miembros se adoptarán con dos votos coincidentes. Si hubiese
desacuerdo, se requerirán los votos necesarios para obtener mayo­
ría de opiniones”. Esta disposición, en materia penal, no exime al
tribunal de conformarse con tres miembros, pues se interpreta que
aún la disidencia resulta valiosa a los efectos de la realización del
derecho de defensa de las partes.

5. Los requerimientos acusatorios

Tanto la fiscalía como la querella realizan requerimientos acusa­

torios.
Requerimientos son las peticiones que el Ministerio Fiscal y/o
la querella formulan al órgano jurisdiccional en ejercicio de su
misión legal. Por la oralidad, los requerimientos deben formularse
en las audiencias y deben ser motivados como un requisito de admi­
sibilidad. Se deben explicitar los hechos, las pruebas que se tienen
en miras, su valoración según la sana crítica racional y el derecho
que estiman aplicable al caso, más allá de que sea el órgano juris­
diccional por el principio de iura novit curia quien, en definitiva,
aplique el derecho que corresponda.
La motivación de los requerimientos del fiscal y de la quere­
lla hace a la garantía de la defensa en juicio del imputado y del
resto de las partes, pues de ellos surgen los hechos imputados y
las pruebas que debe rebatir el imputado o adherir la víctima. El
juez, por el principio de congruencia, no podrá variar la plata­
forma fáctica.
Los requerimientos acusatorios, en sus elementos esenciales, no
deben afectar a la comprensión del hecho que le resulta intimado
al imputado, por lo que la motivación se dirige, principalmente, a
ese tópico.
Art. 10 Código Procesal Penal de Tucumán 125

Art. 10. Principio de publicidad. Reserva de actuacio­

nes. Está prohibido el secreto de las actuaciones. Sólo
en los casos y por los motivos legalmente previstos, el
juez podrá disponer, con la debida fundamentación, la
reserva de algún acto particular, siempre por un tiempo
limitado, que no podrá exceder los diez (10) días.
Podrá solicitarse la ampliación de la reserva por un
nuevo plazo no mayor a diez (10) días, ante el mismo juez.
Las audiencias serán públicas, salvo las excepciones
expresamente previstas en este Código.
Concordancia: CPP Chubut, art. 23.

COMENTARIO

1. La publicidad de los actos de gobierno

Como se vio al comentar el artículo 2 del CPPT, la publicidad es

una garantía que deriva del artículo 1 de la CN, e involucra el dere­
cho de las partes y terceros de ser informados del proceso y extraer
copias del mismo.
Beccaria vislumbraba ya en el siglo XVIII la necesidad de hacer
públicos los procesos, con el objeto de lograr la mayor objetividad
posible en la búsqueda de la verdad, reduciendo de este modo la arbi­
trariedad en el ejercicio del poder punitivo estatal. De esta manera,
consideraba la importancia de que sean públicos los jueces y las
pruebas de un delito, para que la opinión de la sociedad imponga
un freno a la fuerza y a las pasiones del tribunal.
La publicidad opera, además, como un aspecto del derecho de
defensa pues, para poderlo ejercer, las partes deben tener acceso a las
constancias del expediente, lo que implica la publicidad de los actos
procesales de la contraparte y de los órganos estatales -fiscal y juez-.
Particularmente, el imputado debe tener la posibilidad de cono­
cer cuáles son los hechos que se le imputan y en virtud de qué prue­
bas se fundamenta dicha imputación. Esto implica que el imputado
debe tener la mayor libertad posible para acceder a la información
que se va acumulando a lo largo del procedimiento.
126 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 10

El artículo 142 del CPPT dispone que “El fiscal formará un legajo
de la investigación sin formalidades, donde hará constar todos los
elementos recabados en la investigación, accesible a todas las partes.
Las actuaciones de la investigación preparatoria serán públicas
para las partes o sus representantes, pero no para terceros, salvo
las audiencias orales, siempre que ello no afecte la moral, el orden
público, la seguridad o el éxito de la investigación”.
Y las audiencias, por la norma en comentario, también son públi­
cas para las partes, salvo las excepciones que se regulan respecto de
los testigos o terceros, como se verá más adelante.
Pueden establecerse dos tipos de publicidad respecto de los actos
judiciales: la publicidad interna que afecta a las partes y operadores del
proceso judicial; y la publicidad externa o publicabilidad que tiene por
destinatario a la sociedad interesada en la marcha de la cosa pública.

a) La publicidad como una garantía constitucional democrática

A partir de la última década del siglo XX los valores democráti­
cos se han ido consolidando en la República Argentina.
Entonces, paulatinamente, los poderes judiciales fueron uno
de los centros más importantes de información, sin que estuvie­
ran preparados para hacer frente a las demandas periodísticas.
Paralelamente, los procesos judiciales, especialmente los penales,
imitaron del sistema inquisitivo escrituralista a otros con matices
acusatorios orales o mixtos.
Se ha señalado, respecto del inquisitivismo procesal, que el
secreto de las actuaciones judiciales, necesariamente acompañado
de escrituralismo, traía aparejada la distorsión de su contenido,
el desconocimiento de la comunidad de cómo y en base a qué se
juzgaba y decía.
En consecuencia, a medida que la democracia argentina se forti­
ficó, la oralidad procesal penal se impuso en casi todas las jurisdic­
ciones provinciales.
La oralidad y publicidad de los juicios penales resultan ser dos
caras de la misma moneda.
Art. 10 Código Procesal Penal de Tucumán 127

La publicidad de las audiencias es una garantía democrática

vinculada a la publicidad de los actos de gobierno, que a partir de
la reforma de 1994 adquirió rango constitucional como una garantía
establecida convencionalmente (CN, art. 75 inc. 22).

b) Los límites a la publicidad interna: criterio restrictivo

En un sistema procesal acusatorio oral, la publicidad resulta ser
la regla, pero, como se verá más adelante, tiene sus límites en razón
de los bienes jurídicos que se ventilan en los procesos penales.
A ese respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Huma­
nos ha manifestado que las limitaciones a la publicidad de los juicios
penales deben tener carácter restrictivo y excepcional, pues el secreto
absoluto o las sesiones privadas de los tribunales no se justifican ni
aún en razón de la protección de los jueces y fiscales (CIDH, Informe
Guatemala, 1983, capítulo IV, acápite c. párrafos 8 y 35).
En consecuencia, la publicidad de las sesiones de las audiencias
en los juicios penales resulta un derecho que no alcanza solamente
a las partes de la contienda —fiscal, imputado, víctima— sino que las
rebasa para proyectarse en la sociedad que, de ese modo, puede apre­
hender, comprender y tomar conocimiento de los actos que realiza
el Poder Judicial al administrar la justicia criminal.
Es que, en definitiva, la materia penal interesa de modo directo
a la sociedad, pues las conductas criminosas atentan contra bienes
que socialmente se consideran valiosos y por ello son tutelados por
los tipos previstos en el Código Penal.

c) El periodismo y los juicios penales. La publicidad externa

y la interna
El rol del periodismo impacta notablemente en la percepción
social de la transparencia de los actos de gobierno, y particularmente
en la legitimación —o no— del accionar judicial.
El conocimiento, por la sociedad, de lo que acontece en un proceso
penal, solo puede concretarse por la acción del periodismo. Es que, en
general, quienes acuden a las audiencias de juicios son familiares de
víctimas e imputados y unos pocos estudiantes de derecho. Una inmensa
mayoría de juicios penales no logra suscitar atención en el público.
128 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 10

Otros procesos, sin embargo, pueden llegar a generar atracción

al periodismo, y por intermedio de éste a la sociedad, por diversos
motivos. Una vez que el periodismo se ha interesado en un caso,
los órganos judiciales penales —fiscalías y juzgados— deben estar
preparados para hacer frente al requerimiento de la prensa, lo que
implica tener en vista la multiplicidad de actores que gravitarán en
el proceso judicial: aquellos controlables por las normas procesales
y que integran el elenco de sujetos endógenos: las partes y sus aboga­
dos, los funcionarios judiciales, los testigos y peritos; y por otro lado,
quienes exógenamente se incorporan de modo mediato al proceso:
los periodistas y la propia sociedad a la que va destinada la noticia.
Puede plantearse, entonces, la existencia de la garantía de publi­
cidad en doble nivel: la publicidad de los actos procesales respecto
de las partes -publicidad intra-procesal o interna- y la publicabi-
lidad de las audiencias de juicio respecto de cualquier ciudadano y
de la prensa -publicidad extra-procesal o externa-.
Mientras la publicidad interna no es susceptible de restricción
—salvo los supuestos excepcionales que se verán más adelante— la
publicidad externa sí puede ser restringida.

d) Derechos y deberes implicados en la publicidad de las

audiencias penales
Dentro de aquel cuadro donde interactúan sujetos endógenos y
exógenos, puede advertirse que los jueces deben administrar justi­
cia en el marco de una relación compleja de alteridad, pues no sólo
se deben encargar de la justicia del caso llevado a sus estrados por
los sujetos de la inmediatez procesal, sino que además deben admi­
nistrar los derechos de los sujetos que, en virtud del derecho de la
publicidad, resultan interesados en la contienda que se juzga por el
hecho de ser ciudadanos interesados en aprehender, comprender y
participar como espectadores en las decisiones judiciales, que luego
se proyectarán en la sociedad, a través de la acción de la prensa.
A la prensa, la publicidad del juicio penal le permite crear un
producto periodístico dirigido al público y susceptible, además,
de un valor económico. Es la publicidad externa la que alcanza a
esa parte.
Art. 10 Código Procesal Penal de Tucumán 129

La cantidad de sujetos involucrados puede generar tensiones en

torno a la porción del derecho que les compete. El imputado puede
no querer que se lo condene socialmente al difundir las noticias de
su proceso. La víctima puede exigir reserva por la lesión que pudiere
haber sufrido. Por otro lado, los periodistas y la ciudadanía, tienen
derecho a la información pública.
A su turno, a los propios jueces también les asiste el derecho a
la intimidad y a no ser coaccionados por sugerencias de la prensa ni
por la presión social.
Es la publicidad externa la que genera las tensiones de derechos.
En la administración del derecho a la publicidad los jueces sólo
lo pueden confinarla respecto de los terceros cuando afecte la moral,
el orden público, la seguridad o el éxito de la investigación (CT, art.
29 y CPPT, arts. 116,142, 228 y 271), para lo cual deben considerar
las particulares circunstancias del caso y disponerlo por sentencia
interlocutoria para mayores garantías.

2. La limitación de la publicidad

La limitación a la publicidad, de no ser circunscripta, podría

cerrar la puerta a ella, pues los criterios fijados por la ley para vedar
la publicidad respecto de los ciudadanos exógenos al pleito, resul­
tan imprecisos, laxos y permiten un marco valorativo ampliamente
discrecional para los jueces, que son los únicos que pueden decidir
restringirla.
Estamos de acuerdo en que debe admitirse la posibilidad de
limitar la publicidad de las audiencias de debate, y que ello es facti­
ble jurídicamente en razón de que todos los derechos consagrados
en nuestro ordenamiento jurídico se encuentran sujetos a las leyes
que reglamentan su ejercicio (CN, art. 14), pero también debe tenerse
presente que la reglamentación no puede alterar el contenido esen­
cial de tales derechos (CN, art. 28).
La composición del derecho de publicidad externa no puede
anular los derechos al honor de los sujetos procesales, ni afectarles
los derechos personalísimos que pudieran ventilarse —dignidad,
integridad, intimidad, imagen, etc. (CCCN, art. 52, 53,1.770,1.771 y
130 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 10

concs.)-, aunque más no sea indirectamente, pues las teorías moder­

nas esbozadas como bilí de indemnidad de la prensa -v. gr. real mali­
cia- conlleva sacrificar el contenido esencial de aquellos derechos,
dando el rango de absoluto al derecho de libertad de prensa, lo cual
es inadmisible en un estado democrático de Derecho donde todos
los derechos esenciales tienen el mismo estatus jurídico.
Admitir la mengua o aniquilación de derechos personalísimos
de los sujetos alcanzados por la publicidad interna del juicio penal,
implicaría afirmar, a contrario sensu, que no son derechos esenciales.
También existen algunos aspectos del derecho a la publicidad
externa de las audiencias de debate que reconocen su fundamento no
en la lesión de algunos derechos personalísimos de las partes, sino
que en el interés de Estado en evitar la divulgación de un secreto.

a) El secreto de las actuaciones

Como se vio, el secreto es la excepción a la publicidad.
Secreto es mantener oculto o reservado alguna cosa, en este caso,
actos incorporados a un expediente o legajo judicial penal.
El secreto de sumario ha sido previsto como una limitación
excepcional a la publicidad de los actos judiciales en el artículo 29
de la CT, que ha sido reglamentado en el CPPT.
Es un instituto procesal que procura, a pedido del Ministerio
Fiscal, o en algunos casos de oficio, resguardar determinados actos
procesales del conocimiento de las partes o terceros, en razón del
objeto del proceso que es procurar la búsqueda de la verdad material.
Es de oficio cuando lo estipula la ley, por ejemplo, en el supuesto
del artículo 152 del CPPT, al establecer que los testigos no pueden
comunicarse entre sí para no perjudicar la búsqueda de la verdad,
lo que implica mantener secreto sobre lo que se ha recolectado hasta
entonces. Igualmente, el supuesto del artículo 283 del CPPT que
ordena que los testigos de juicio no se comuniquen entre sí y perma­
nezcan fuera de la sala de juicio, ni tampoco pueden ver, oír o ser
informados de lo que ocurre allí.
En otros supuestos, es a pedido del órgano acusador-Ministe­
rio Fiscal o querella cuando se ha convertido la acción- el que lo
Art. 10 Código Procesal Penal de Tucumán 131

requiere, lo que puede hacerse desde el comienzo de las actuaciones

hasta el momento de la realización del juicio oral.
En esos casos, el fiscal o querellante debe expresar concretamente
los motivos por los que requiere el secreto de las actuaciones y justi­
ficarlo en las constancias de la causa, conforme el fin del proceso. Es
decir, debe expresar que la publicidad del acto llevado a cabo va a
entorpecer la búsqueda de la verdad, con hipótesis concretas basadas
en las circunstancias con suficiente grado de certeza.
El secreto del sumario siempre tiene por objeto facilitar al órgano
acusador la búsqueda de la verdad y, por lo tanto, no tiene un fin en
sí mismo y alcanza a todos los sujetos comprendidos en el proceso,
aunque existiere una pluralidad de imputados.
Como lo estipula la norma, el juez debe disponerlo por auto o
sentencia interlocutoria haciendo mérito a la razonabilidad de lo
requerido por el fiscal.

b) Plazo del secreto de actuaciones. Días corridos.

El plazo total de la reserva no puede sobrepasar los 20 días, que
pueden ser continuos o discontinuos. La fijación del plazo es una
cuestión política no justiciable, que obedece, claramente, a una
posición favorable a concretar la garantía de la publicidad como un
derecho básico en un estado democrático.
En la norma el CPPT no dispone si los días son hábiles o no.
Estimamos que al ser una restricción al principio de la publi­
cidad, su interpretación es restrictiva, y que por ello corresponde
establecer que en caso de que se disponga el secreto de las actuacio­
nes por días continuos, éstos deben computarse como días hábiles.
Sustenta lo expuesto la interpretación a contrario sensu del artí­
culo 107 inciso 2 del CPPT que dispone: “Los actos de investigación,
salvo excepciones expresamente dispuestas, se podrán cumplir en
cualquier día y hora”.
Entonces, si los actos de investigación se pueden cumplir en
cualquier día y hora, lo que incluye a los días inhábiles, no caben
dudas de que el secreto de sumario debe computarse también durante
los días inhábiles.
132 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 10

Finalmente, la instauración de un proceso contradictorio y oral

permite acelerar los tiempos del proceso. Por lo tanto, no resulta
razonable pensar que la norma aluda a días hábiles judiciales.
Por esos argumentos, no rige lo dispuesto en el artículo 113
inciso 3 del CPPT -“El plazo determinado en días comienza a correr
al día siguiente de practicada su notificación. A esos efectos, se
computarán sólo los días hábiles, salvo que la Ley disponga expre­
samente lo contrario o que se refiera a medidas cautelares, caso en
el cual se computarán días corridos o discontinuos”—.

c) Sujetos alcanzados
El secreto de sumario requerido por el Ministerio Fiscal alcanza
a todos los imputados, como actores y demandados civiles, asegu­
radora y querellantes particulares, y lógicamente a los abogados de
todas esas partes. También alcanza a los testigos.

d) Excluidos del secreto de sumario

Quedan exentos del secreto de sumario los funcionarios públi­
cos a los que el órgano acusador ponga disposición el expediente
para la realización de informes, pericias, etc. Aunque, durante el
secreto de sumario, pesa sobre ellos la prohibición de divulgar las
constancias de autos, bajo apercibimiento de cometer el tipo penal
del artículo 156 del CP.

e) El imputado y el secreto
El sindicado como autor del ilícito investigado, al tomar cono­
cimiento de una causa penal que se está gestando en su contra, por
el secreto de sumario se ve potencialmente privado de ejercer su
derecho de defensa, a los efectos de evitar una inminente imputación
formal del hecho delictivo.
De esta manera se niega al imputado la posibilidad de acce­
der al contenido de la acusación, pudiendo ofrecer una inmediata
prueba de descargo que permita ilustrar al Ministerio Fiscal sobre la
mecánica de los hechos investigados, o bien sobre la veracidad de
las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los mismos. Es decir,
el presunto autor no goza de la posibilidad de conocer la acusación
Art. 10 Código Procesal Penal de Tucumán 133

gestada en su contra, a efectos de desvirtuar la misma, evitando que

se efectivice en la imputación formal.
Sin embargo, no se veda la posibilidad de, ante la presunción de
estar investigado, presentarse, declarar, ofrecer prueba, etc.

f) Los testigos y el secreto

Los testigos, es decir la persona física llamada por el órgano judi­
cial para declarar sobre un acontecimiento que ha presenciado con
sus sentidos, también está alcanzada por el secreto de las actuaciones.
En los casos en que el secreto es de oficio (CPPT, arts. 152 y 283)
tienen la obligación legal de guardar secreto. Pero si el secreto ha
sido decretado a instancia de la solicitud del órgano acusador solo
tendrán obligación de guardar secreto si se les notifica la disposición
que ordena el secreto de sumario, caso contrario no, pues no tienen
como saber que se ha tomado tal medida.

g) La publicidad de las audiencias

Como lo dijimos, la publicidad interna de las audiencias no puede
ser restringida. Las partes tienen el derecho de permanecer en las
audiencias, y ese derecho se vincula al ejercicio del derecho de defensa
que en esa etapa no puede restringirse sin grave lesión al mismo.
Por ende, es la publicidad externa la que se puede restringir.
Ya vimos que los testigos no pueden presenciar las audiencias
en las que ellos no deponen.
Luego el resto del universo de los terceros ciudadanos también
pueden ser restringidos solamente cuando la divulgación del proceso
afecte la moral, el orden público, la seguridad o el éxito de la inves­
tigación (CT, art. 29 y arts. 116; CPPT, 142, 228 y 271).
La restricción puede ser solicitada por la víctima, por estimar
que la publicidad afectará más la situación de vulnerabilidad; por
sus deudos, para evitar que los debates puedan afectar la memoria o
el honor de la víctima; por el Ministerio Fiscal, para evitar que ante
la existencia de otro delito se divulguen datos que puedan entor­
pecer la investigación del mismo o, incluso del mismo proceso; o
puede disponerla el tribunal, cuando se presuma que se puedan
ventilar secretos públicos.
134 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 11

En principio, el imputado carece del derecho de solicitar que las

audiencias no sean públicas, pues una consecuencia del delito es,
justamente, la publicidad del proceso es una garantía constitucional
democrática estipulada a favor de la sociedad vinculada al derecho a
la información pública. El imputado está obligado a soportar, como
una consecuencia del delito, la publicidad de las audiencias penales.
Excepcionalmente, en la medida en que la divulgación de infor­
mación de las audiencias lesione derechos personalísimos de fami­
liares de él -que son terceros del proceso- y sólo por motivos muy
graves, podrá disponerse la restricción a la publicidad.
La restricción a la publicidad debe ser dispuesta por el juez
mediante auto fundado o sentencia interlocutoria y debe hacer mérito
concreto a las circunstancias del caso y al daño hipotético que la
publicidad de la audiencia haría a la moralidad pública, la seguridad
o el éxito de la investigación

Art. 11. Derechos de la víctima. La víctima, sin perjui­

cio de otras disposiciones de este Código, tiene derecho
a la protección integral de su persona, su familia, sus
bienes frente a las consecuencias del delito, a recibir un
trato digno y respetuoso por parte de las autoridades,
que no podrán, bajo pretexto alguno, dejar de recibir sus
denuncias o reclamos y de poner inmediatamente en
funcionamiento los mecanismos legales previstos para
su tutela efectiva.
Tiene derecho a ser informada del estado del proceso,
de las facultades que este Código le otorga y a participar
del proceso penal en defensa de su interés.
Toda disposición referente a la víctima se interpretará
del modo que mejor convenga a sus intereses y en bene­
ficio de su efectiva intervención en el proceso.
Tiene derecho a solicitar la revisión de las decisio­
nes judiciales y de los actos del Ministerio Público
Fiscal que obsten a su participación en el proceso o
que produzcan su paralización, en los casos y forma
que este Código prevé.
Art. 11 Código Procesal Penal de Tucumán 135

Esos derechos le deberán ser informados, en la primera

oportunidad posible por la autoridad que corresponda.
Concordancias: CPP Federal, art. 12; CPP Chubut, arts.
15 y 31; CPP Neuquén, art. 13 y CPP Santa Fe, art. 9;

COMENTARIO

1. La víctima como persona agraviada por el delito

La víctima del delito ha sido la gran inmolada del sistema penal

argentino durante los siglos XIX, XX y la primera década del siglo
que transitamos. La paradoja que se presenta es que el sistema penal
gira en torno a ella pero la ignora totalmente: es a raíz del daño que
sufre la víctima que la acción penal nace, pero una vez que ello ha
acontecido, la víctima se transforma en un simple elemento dentro
del proceso, y su devenir, casi intrascendente, queda completamente
opacado por el protagonismo del autor del delito y del persecutor
público que se ha apropiado el conflicto, y que, en muy pocos casos,
puede solucionar.
La persona agraviada por el delito, para el sistema penal decimo­
nónico —vigente, todavía, en el subconsciente de los operadores del
sistema judicial argentino- ha sido suplantada por el “bien jurídico
protegido” que tiene un valor exclusivamente social, en desmedro
del interés de la víctima.
Estos razonamientos, del sentido común, explican el porqué de
la desazón, el descrédito e incluso el desprecio, que siente gran parte
de la sociedad para con la legislación penal y el Poder Judicial.
La víctima es la persona que ha sufrido una acción que ha lesio­
nado o aniquilado un bien jurídico que le es propio y que, por lo
tanto, padece las consecuencias dañosas de aquella agresión en su
físico, psiquis o espíritu, y en su dimensión personal individual y
social, o en su patrimonio.
Si bien en el párrafo precedente nos referimos a la víctima-
persona física, el concepto también puede pregonarse de la
víctima-persona jurídica, que también es susceptible de padecer
las consecuencias del delito intra-socialmente en su patrimonio o
136 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 11

en sus valores éticos societarios, o en los de los socios que la integra.

Además, las consecuencias del delito también trascienden su indi­
vidualidad para proyectarse en la comunidad.
Considerar la centralidad de la víctima del delito como persona,
aporta mucha mayor humanidad al derecho penal.
Asimismo, interpretar que es debido a la existencia de la
víctima—persona que el proceso penal se pone en marcha, nos
permite concluir que la apropiación de la acción penal transforma
al órgano público acusador en un abogado nato de la víctima. El
Ministerio Fiscal ejerce una acción surgida de un delito que dañó
a una víctima no solo en razón del interés de la comunidad, sino
que, primordialmente, en interés de restablecer la relación de justi­
cia cercenada por el delito y que afectó, históricamente, primero a
la víctima-persona y luego, cuando ésta denunció o cuando tomó
conocimiento el agente público, al Estado.
La humanización de la víctima hace muy pocos años comenzó a
ser tenida en cuenta por el proceso penal argentino, lo que permite
superar la etapa de la apropiación del conflicto penal para pasar a un
nuevo estadio: la expropiación, esto habilita a que la víctima reciba
del Estado un cúmulo de derechos y prerrogativas que tienden a
compensar, material y simbólicamente, las consecuencias del ejer­
cicio de la acción pública.
El nuevo sistema penal adversarial ha tomado nota de la trascen­
dencia de la víctima que, como se verá, le ha dado gran protagonismo
en el marco del proceso.

2. La información de los derechos a la víctima

El último párrafo del artículo en comentario, contiene una

manda imperativa dirigida a la Policía, el Ministerio Fiscal y el
Poder Judicial —OGA y jueces—. La disposición expresa que los
derechos reconocidos y conferidos a la víctima “le deberán ser
informados, en la primera oportunidad posible por la autoridad
que corresponda”. En este caso el CPPT con un criterio pragmático
parte de la presunción de que la víctima no conoce la ley y ello
resulta razonable, pues la ficción del conocimiento de la ley por la
Art. 11 Código Procesal Penal de Tucumán 137

ciudadanía anularía la razón de ser de justicia que procura la norma,

facilitando su conocimiento respecto de la víctima.
El mandato de información a la víctima, que debe ser cumplido
de modo indistinto por todos los operadores judiciales estatales,
y a lo largo del proceso, tiene por finalidad que ésta tome conoci­
miento de los derechos que le caben y que puede no conocer, para
que eventualmente los ejerza. Si no se conoce la existencia del
derecho, éste no podrá ser ejercido.

3. La víctima como parte en el proceso penal

La víctima informa la verdad que el órgano acusador debe probar

a lo largo del proceso penal.
Podemos distinguir tres dimensiones de víctima en el proceso
penal: la víctima como persona agraviada por el delito; la víctima
como querellante; y la víctima como actor civil.
El tratamiento de la víctima como persona agraviada responde,
en principio, a la consideración de la humanidad de ella como
sujeto pasivo de la acción criminal. En consecuencia, el derecho
le reconoce derechos básicos, naturales, tales como ser tratada
de modo respetuoso, recibir información sobre el proceso y los
derechos que le otorga el ordenamiento jurídico, ser informada de
algunos actos procesales singulares, y poner a su disposición un
defensor público, entre otros derechos. Este tratamiento, humanita­
rio, sin embargo, suele excluirle de participar en el proceso, procu­
rando la reparación del daño material que ha sufrido, o perseguir
la condena penal del delincuente.
La víctima como actor civil, hace hincapié en los efectos econó­
micos que le ha causado el delito. Este derecho implica permitirle
ejercer la acción resarcitoria civil reclamando la reparación del daño
que le ha ocasionado la acción del delincuente. La prerrogativa
puede ser ejercida, indistintamente, en sede penal, o en sede civil.
La víctima asume un rol parcializado de parte en el proceso penal,
pues queda circunscripta a obtener solamente la condena pecuniaria
del daño causado por el delincuente mensurable en dinero.
138 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 11

Finalmente, las leyes procesales reconocen a la víctima el dere­

cho de constituirse en querellante. Este rol le permite ejercer la
acción penal de dos formas distintas: 1) en las acciones privadas
-no expropiadas por el Estado- la persecución del delito está a
su exclusivo cargo; 2) en las acciones dependientes de instancia
privada y pública, a su turno, la víctima o: a) coadyuva al Ministerio
Fiscal siempre y cuando éste mantenga la acción; o b) continúa con
la acción, a su exclusivo cargo, cuando el Ministerio Fiscal decide
no perseguir el delito.
Esta última modalidad de la dimensión de la víctima en el
proceso penal es la que ha ganado más importancia en las de refor­
mas procesales operadas a partir del último decenio. Indudablemente
aquella circunstancia fue posible debido a la actuación jurisdiccional
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que a partir de los
casos Neira Alegría-1996-, Castillo Páez-1998-, Villagrán Morales
-1999-, Barrios Altos -2001—entre otros- requirió a los Estados
dar cabida a las víctimas en los sistemas penales permitiéndoles su
actuación como partes interesadas, ello a la luz de las disposiciones
del artículo 25 de la CADDHH.

a) Los derechos de las víctimas en su dimensión humana

Tucumán, en su nuevo digesto ritual, ha regulado numerosas
normas consagrando la dimensión humana de la víctima.
1. Derecho a recibir un trato digno: este derecho, elemental de
todo ser humano, cobra vital importancia respecto de la víctima, pues
las antiguas leyes procesales la dejaban desguarnecida en razón de
que no era parte en el proceso.
Este derecho comprende el darle una correcta atención y actuar
empáticamente con ella; también implica hacer respetar ese derecho
a las otras partes del proceso, exigiéndoles el respeto a la víctima y
sus familiares.
2. Derecho a la protección integral de su persona, su familia y sus
bienes, frente a las consecuencias del delito. El órgano judicial, parti­
cularmente el Ministerio Fiscal -art. 96 inc. 1- debe dar protección
a la víctima y su familia, esa protección se realiza en base al acom­
pañamiento psicológico, material y jurídico, de modo que pueda
Art. 11 Código Procesal Penal de Tucumán 139

morigerarse el sufrimiento, temor, ansiedad, etc. que ha producido

el delito en ella y su familia.
3. Derecho a ser informada del estado del proceso, de las facul­
tades que el Código le otorga y a participar del proceso penal en
defensa de su interés. Esta pléyade de derechos se vincula al derecho
de defensa que le corresponde como parte del proceso penal, incluso
a costa del Estado que debe proveerle un defensor (CPPT, art. 84).
La información debe serle suministrada durante todo el proceso
—excepto que se hubiera dispuesto el secreto de las actuaciones— y
también comprende el derecho a acceder a copias de la totalidad de
actuaciones incorporadas al legajo.
La víctima, aún no constituida como querellante, tiene el dere­
cho de interponer los recursos que le autoriza el CPPT para solicitar
la revisión de las decisiones judiciales y de los actos del MPF que
el CPPT prevé y se le posibilita actuar a lo largo del proceso —v. gr.
CPPT, art. 28 para aplicar criterios de oportunidad el fiscal debe oír
previamente a la víctima; art. 30, se regula la conversión de la acción
por la víctima; art. 35, la víctima puede oponerse a la suspensión del
juicio a prueba y se le otorga el derecho de plantear revocatoria; art.
55, facultad de recusar a los jueces; etc.—

b) Los derechos de la víctima como parte procesal: querellante

y actor civil
El CPPT también regula la facultad de la víctima de constituirse
como querellante en el proceso penal. La ley procesal regula tres
tipos de querellante: de acción privada -art. 87-; de acción pública
convertida a privada -art. 88- y de acción pública -art. 98-, que
serán desarrollados más adelante al comentar esas normas.
La víctima como actor civil ha sido regulado en el artículo 94
del CPPT que, también será objeto de comentario en extenso en la
oportunidad de abordar tal norma.

c) La interpretación favorable a la víctima

El CPPT agrega que toda disposición referente a la víctima se
interpretará del modo que mejor convenga a sus intereses y en bene­
ficio de su efectiva intervención en el proceso. Con ello se refuerza
140 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art.11

el rol principal y fundamental que la norma da al ofendido por el

delito en el marco del proceso penal.
Esta norma estipula una pauta hermenéutica cuyos parámetros
indican que se ha de aplicar de todas las interpretaciones válidas
aquella que concede el derecho más amplio cantitavia o cualita­
tivamente o más beneficioso. Con ello se trata de procurar que la
norma sea interpretada y aplicada de la mejor manera a favor de
los derechos de la víctima. En definitiva, de lo que se trata es de
buscar aquella interpretación que mejor se avenga con el respeto
de la víctima y sus derechos.

Art. 12. Participación ciudadana. Los ciudadanos parti­

ciparán en la administración de la Justicia Penal, de
conformidad con lo previsto en los Artículos 24, 75
inciso 12, y 118 de la Constitución Nacional, y según la
ley especial que se dicte al efecto.
Concordancia: CPP Federal, art. 23.

COMENTARIO

1. Participación de la ciudadanía en la administración de justicia

La norma que comentamos alude al juicio por jurados. Sin

embargo, el concepto de participación ciudadana en la adminis­
tración de justicia penal, resulta mucho más amplio y no se acota,
solamente, en los jurados populares.
Por el principio de publicidad, la ciudadanía puede ejercer el
control público de los actos de gobierno y controlar la idoneidad de
los funcionarios que se desempeñan en el Poder Judicial.
Luego, la habilitación de la mediación y la conciliación penal
(CPPT, art. 27 inc. 2) permite, también, la participación ciudadana
en la administración judicial, pues las mismas partes involucradas
en el conflicto quedan habilitadas para resolverlo.
El amicus curiae, de creación pretoriana, también implica la
participación ciudadana en los procesos penales.
Art. 12 Código Procesal Penal de Tucumán 141

2. Juicio por jurado

a) Orígenes históricos de la participación ciudadana en la

administración de justicia
En la antigua Grecia, bajo el principio de la soberanía popular, la
asamblea del pueblo era la que poseía el poder de juzgar, el cual dele­
gaba en tribunales populares compuestos por números más pequeños
y que dividían su competencia según los delitos. Como resultado de
la decisión popular, la sentencia era inimpugnable.
La participación popular en el proceso judicial romano estuvo
marcada por la concepción política imperante. Hacia el final de la
monarquía se estableció, como garantía del acusado, la Provocatio
ad populum, que significaba la posibilidad del acusado de convocar
a una asamblea popular para que ella decidiera sobre la eximición
de las consecuencias de la condena del magistrado, y significaba
una instancia de gracia, como ejercicio del derecho de perdonar del
pueblo, siendo ello un indicio de la soberanía popular y la limitación
del poder del rey.
La facultad del ciudadano de convocar a la asamblea popular
fue “transmitiendo” el poder hacia los tribunales populares, deno­
minados comicios, dado que toda sentencia de un magistrado podía
ser dejada sin efecto. Posteriormente, el poder de juzgar pasó a un
jurado -tribunal reducido- presidido por un magistrado.
Con el advenimiento del Imperio y el cambio de depositario de la
soberanía, los ciudadanos fueron dejando las funciones judiciales en
manos de delegados del emperador que concentraban las facultades
de perseguir y juzgar.
El derecho germano antiguo también preveía la utilización de un
tribunal popular compuesto por todos los hombres en condiciones de
luchar, cuyo derecho a participar se derivaba de ser miembros de la
comunidad cuya paz había sido quebrantada mediante la infracción.
Sin embargo, debido a la particular concepción del procedimiento en
la que se utilizaban las ordalías o simplemente el combate, los ciuda­
danos solo eran espectadores de la acusación, para luego decidir qué
se debía probar y cómo, en tanto su función decisoria se reservaba
para cuando el resultado del pleito no estuviera claro.
142 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 12

Inglaterra no conoció la participación ciudadana sino hasta luego

de las invasiones normandas en el 1066. A partir de allí nació la inquest
en contraposición a la inquisition que, unos años más tarde, nacería en
Europa continental. La inquest fue establecida por el rey normando Enri­
que II y consistía en la averiguación, por parte de magistrados reales, de
ciertos delitos que se habían cometido a partir de su reinado. Para ello,
los jueces debían convocar doce hombres cada cien por población y
cuatro por cada villa para que, bajo juramento, manifestaran qué delitos
se habían cometido o sospechaban los mismos que se habían cometido
y quiénes resultaban serlos presuntos autores. Desde entonces, también
se utilizaron jurados para determinar si las acusaciones privadas, que
debían dirimirse mediante combate, poseían suficiente fundamento.
Allí, el acusado poseía la facultad de solicitar la decisión de un jurado,
respecto de la seriedad de la acusación y en caso de responderse nega­
tivamente, el combate era evitado y el reclamo desestimado. Este es
considerado el primer antecedente del jurado.
La garantía del juicio por jurado se consagró en la Carta Magna
de 1215 del rey Juan I como garantía de los particulares que serían
juzgados por pares no abogados -sistema clásico o anglosajón-.
De Inglaterra pasó a sus colonias americanas, donde adquirió
rango constitucional luego de la revolución e independencia. La IV
Enmienda lo consagra expresamente como una manifestación del
sistema republicano y democrático.
En la Europa continental, el juicio por jurado recién se estableció
con el Código de Instrucción Criminal napoleónico que preveía una
Corté de Assises formada por jueces permanentes técnicos y jurados
legos accidentales bajo la presidencia de uno de carácter técnico. En
las cuestiones de hecho, decían los legos, y en las de derecho, los
técnicos -sistema escabinado-.

b) Los antecedentes del Juicio por Jurado en nuestra Constitu­

ción Nacional
Los antecedentes del juicio por jurados no están en el proyecto
constitucional de Juan Bautista Alberdi. No existen constancias del
debate en tomo al juicio por jurado en las actas de la Convención
Constituyente Nacional de 1853, aunque allí si figura la aprobación
de todas las cláusulas a él referidas.
Art. 12 Código Procesal Penal de Tucumán 143

Indudablemente, sus antecedentes deben ser buscados en el dere­

cho patrio y en la IV Enmienda de la Constitución de Norteamérica.
Entre nosotros la Constitución Nacional sancionada por el
Congreso de Tucumán en 1819, dispuso el artículo CXIV “Es del
interés y del derecho de todos los miembros del Estado el ser juzga­
dos por jueces los más libres, independientes e imparciales, que sea
dado a la condición de las cosas humanas. El Cuerpo Legislativo
cuidará de preparar y poner en planta el establecimiento del juicio
por Jurados, en cuanto lo permitan las circunstancias”.
La Constitución Argentina de 1826 también repitió la norma en
su artículo 164.

c) Las normas constitucionales vigentes

La Constitución Nacional, al ser sancionada en 1853, ha esta­
blecido el juicio por jurado en tres de sus normas, las que se han
mantenido inalteradas en su texto a pesar de las reformas operadas a
posterior!. El artículo 24 que se encuentra dentro del capítulo primero
referente a las declaraciones, derechos y garantías, que establece que
. .JEl Congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos
sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados[...]”.
Luego, en la parte orgánica, en el capítulo referido a las atribu­
ciones del Poder Legislativo prevé en el inciso 12 del artículo 75
que corresponde al Congreso “[...]Dictar[...] especialmente leyes
generales para toda la Nación[...] y las que requiera el estableci­
miento del juicio por jurados[...]”.
Por último, en su artículo 118, el cual se haya inserto dentro del
capítulo referente a las atribuciones del Poder Judicial, dispone que “[...]
Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho
de acusación concedido a la Cámara de Diputados se terminarán por
jurados, luego que se establezca en la República esta institución[..

d) La participación ciudadana en el juicio por jurados

La participación ciudadana en el juicio por jurados consiste en
que ciudadanos, que no pertenezcan al Poder Judicial, tomen parte
en la decisión sobre la culpabilidad o inocencia de una persona con
respecto a un delito del que se la acusa, siendo espectadores del
debate donde se produce la prueba.
144 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 12

Es decir, que a ellos corresponde decidir sobre si existió determi­

nado hecho histórico y si el imputado debe responder por el mismo,
quedando reservada a los jueces profesionales la imposición de la
pena en caso de un veredicto de culpabilidad.
En nuestro país se conocen dos tipos de juicios con la inter­
vención de jurados: el clásico, en el que se separa el veredicto y la
sentencia, correspondiendo el primero de ellos al tribunal de jura­
dos y el segundo, al juez profesional -Provincias de Buenos Aires,
Neuquén, Chaco y Río Negro-, y el escabinado que es un tribunal
compuesto por jueces profesionales y legos que tienen a su cargo
el dictado de una sentencia única donde se dan los motivos del
veredicto -Provincia de Córdoba-.

Art. 13. Solución del conflicto. Los tribunales y represen­

tantes del Ministerio Público Fiscal y, cuando correspon­
diere, del Ministerio Público de la Defensa, procurarán
resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho
punible, de conformidad con los principios conteni­
dos en las leyes y en las disposiciones de este Código,
optando por las soluciones que mejor se adecúen al
restablecimiento de la armonía entre sus protagonistas
y la paz social.
Este principio se tendrá especialmente en cuenta para la
aplicación de los criterios de oportunidad que fija este
Código para el ejercicio de la acción penal.
Concordancias: CPP Federal, art. 22; CPP Chubut, art.
32; CPP Neuquén, art. 17.

COMENTARIO

1. La solución de los conflictos penales procurando la composición

de los intereses y la paz social

La finalidad de la norma es incoar al Ministerio Fiscal y al Poder

Judicial a resolver los conflictos penales procurando la composición
de los intereses de las partes del conflicto y la paz social.
 Art. 13 Código Procesal Penal de Tucumán 145

Entonces, dos son los fines: uno que interesa privadamente a las
partes víctima e imputado por el cual se intenta dar una solución que
se amolde lo más próximo a la justicia conmutativa para evitar aplicar
el Derecho Penal, es decir la mínima intervención punitiva del Estado.
Y el segundo fin hace al interés público: que se mantenga la paz
social. Indudablemente, el delito conmueve la paz social: la ataca,
genera desorden o caos y una lesión a la justicia legal o social.
Sin embargo, tal como se redactó la norma, la manda está dirigida
en principio a los jueces y al Ministerio Fiscal y cuando correspon­
diere al Ministerio Pupilar y de la Defensa.
La finalidad composicional, es decir procurar la armonía “entre
sus protagonistas” del delito, y reinstaurar la paz social, necesita
de la participación de la defensa del imputado -ya sea particular o
pública-.
Entonces siempre, para establecer una solución armónica entre
los protagonistas del delito —víctima e imputado—, se requiere la
participación activa de la defensa.
Adviértase que el artículo alude al “restablecimiento de la armo­
nía entre sus protagonistas” en plural.

2. Criterios de oportunidad. Paz social y armonía entre las partes

en conflicto

El principio de oportunidad es la facultad que el ordenamiento

jurídico le concede al Ministerio Fiscal de no iniciar una investiga­
ción formal, de suspenderla, renunciarla, modificarla o de solicitar
su extinción sin arribar a la sentencia definitiva, con lo que, en defi­
nitiva, se dispone de la acción pública.
El CP lo estipula en su artículo 59 inciso 5 como una forma de
extinción de la acción y el CPPT lo regula en sus artículos 27 y sgtes.
Los fundamentos del principio de oportunidad son pragmáticos,
i pues, por un lado, se busca un alivio en la tarea judicial para dar
mejores respuestas en aquellos procesos de mayor trascendencia y
dejar de lado, de modo cuasi discrecional, la gran cantidad de causas
que carecen de entidad por considerarlas bagatelas y por lo tanto
terminan desincriminadas.
146 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 13

Por otro lado, otras de las finalidades pragmáticas de los criterios

de oportunidad son dar a la víctima un rol más importante dentro
del conflicto penal, procurando la solución del mismo sin llegar a
criminalizar la conducta del autor del delito.
Este es, justamente, el objetivo de la norma en cuestión. Entonces
el interés de la víctima y el imputado pueden, concordando, sobre­
ponerse sobre el interés social que supone la tutela del principio de
legalidad y poder buscar salidas que la víctima considera más justas
a su interés.

Art. 14. Condiciones carcelarias. Las cárceles y los

demás lugares destinados al cumplimiento de las penas
privativas de libertad, la prisión preventiva y detención,
serán sanos y limpios y adecuados a las condiciones de
las personas alojadas relativas a la edad, sexo, género,
estado de salud o capacidades especiales.
Está prohibido alojar a personas privadas de libertad
en lugares no habilitados, o en sitios que no reúnan las
mínimas condiciones de salubridad o seguridad, o que
excedan su capacidad de alojamiento.
Toda medida que so pretexto de precaución conduzca a
mortificar a presos o detenidos hará responsable al juez
que la autorice o consienta y a los funcionarios que la
ordenen, apliquen o consientan.
Concordancias: CN, art. 18; CPP Federal, art. 15; CPP
Chubut, art. 21; CPP Neuquén, art. 16 y CPP Santa Fe,
art. 12;.

COMENTARIO

1. Cárceles y lugares donde se debe ejecutar una limitación a la

libertad ambulatoria

Históricamente las penas privativas de libertad han sido las

mayoritariamente utilizadas por el derecho penal sustantivo como
consecuencia del delito.
Art. 14 Código Procesal Penal de Tucumán 147

El CP prevé como penas a la prisión, reclusión, inhabilitación

y multa -art. 5- y la Ley nacional N° 24.660 regula la ejecución de
las penas privativas de libertad ambulatoria -prisión y reclusión- a
quienes han sido condenados.
Luego los digestos procesales estipulan ciertas restricciones a la
libertad ambulatoria que, sin ser penas, deben cumplirse por quie­
nes están imputados pero que gozan de la presunción de inocencia.
Los lugares en los que se debe ejecutar la limitación a la libertad
ambulatoria, en principio, son establecimientos públicos denomi­
nados cárceles o alcaidías y su función es retener y custodiar a las
personas sometidas a proceso penal (Ley N° 24.660, art. 178).
La cárcel se diferencia de la alcaidía en cuanto la primera es
una edificación-institución estadual especialmente diseñada para
recibir a los condenados con penas de prisión o reclusión, y donde
se ejecuta la pena.
La alcaidía, en cambio, es el lugar con las debidas seguridades
en el que se retiene a un procesado que no ha recibido condena o
cuya condena todavía no está firme, para custodiarlo y por seguridad.
En la práctica existe una equiparación, pues los institutos pena­
les mantienen en el mismo edificio distintos pabellones ya para
condenados -cárceles- o para procesados -alcaidías-.
Además, existen otros sitios privados en los que puede ejecutarse
una limitación a la libertad ambulatoria -por ejemplo, el domicilio
del procesado o condenado-.

a) Garantía de las cárceles sanas y limpias. El artículo 18 de

laCN
La CN sancionada en 1853 ha prestado particular atención a
la situación de las cárceles públicas, pues entonces eran locales
de encierro que atentaban contra la dignidad de los reclusos por la
escasa higiene, nula circulación de aire y luz, espacios reducidos,
carencia de baños, etc. Y por esa situación los diputados constitu­
yentes establecieron en el artículo 18 la garantía “Las cárceles de la
Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de
los reos detenidos en ellas”.
148 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 14

1. Sentido histórico de la norma. Interpretando la voluntad de

los constituyentes, el artículo 18 de la CN alude a cárcel, término
que se usaba para designar la casa pública destinada a la custodia
y seguridad de los reos, que era el procesado, puesto que reo es el
demandado en juicio civil o criminal, a diferencia del actor, y la
interpretación según la voluntad del constituyente remite al pensa­
miento del marqués de Beccaría que afirma que “la cárcel es, pues,
la simple custodia de un ciudadano mientras se lo juzga como reo,
y dicha custodia, que es esencialmente penosa, debe durar el menor
tiempo posible y ser los menos dura que se pueda”.
Los diputados tomaron el modelo de la norma del Decreto sobre
seguridad individual dictado por el Primer Triunvirato el 23 de
noviembre de 1811 en cuyo artículo 6 disponía: “Siendo las cárce­
les para seguridad y no para castigo de los reos, toda medida que, a
pretexto de precaución, solo sirva para mortificarlos, será castigada
rigurosamente”.
La cárcel cumplía una función precautoria para asegurar el fin
del proceso y, por lo tanto, el reo allí no se encontraba castigado
cumpliendo una pena en una cárcel de retención, según la antigua
terminología forense penal. Según el razonamiento constituyente,
entonces, la garantía de las cárceles sanas y limpias para los procesados
constituye un derivado de la presunción de inocencia, pues ninguna
medida adoptada respecto de éste puede exceder lo que sea necesario
para mantenerlo en seguridad.
De lo expuesto surge que la voluntad constituyente ha sido
bastante distinta, en cuanto al sentido de la norma, a la que la
doctrina le da en la actualidad.
2. La doctrina nacional ha interpretado que del párrafo en estudio
del artículo 18 de la CN surge una concepción filosófica de la pena al
interpretar que ésta no es un instrumento de expiación, la retribución
de una por el mal, sino un medio de defensa social.

b) El contenido de la garantía de las cárceles sanas y limpias

La norma postula, en su justa interpretación, que las cárceles
no pueden ser centros de mortificación que lesionen la dignidad de
las personas. Ciertamente las cárceles cumplen dos funciones: una
seguridad del reo o procesado vinculada con el fin del proceso; y
Art. 14 Código Procesal Penal de Tucumán 149

otra de castigo del delito que involucra al condenado -denominado

interno según la terminología penitenciaria-.
En el universo carcelario, la obligación que pesa sobre el Estado de
mantener las condiciones de higiene y salubridad de los diversos luga­
res de detención es un deber que surge del orden natural pues implica
evitar dañar la dignidad que tienen los seres humanos.
Pesa sobre el Estado el gravísimo deber de mantener la salubridad
de los lugares de detención, y con ello se supone el orden, el aseo y
limpieza, la debida ventilación, un espacio determinado para que cada
detenido pueda tener cierta libertad de movimiento y desarrollar acti­
vidades necesarias para su re socialización, etc.
En cuanto a la seguridad, la CN procura que el reo o condenado
quede a resguardo en toda su integridad humana, lo que supone medi­
das para su protección.

c) Extensión de la garantía a las cárceles de las provincias y a los

lugares de cumplimiento de restricción de libertad privados
La disposición del artículo 18 de la CN alude a las cárceles de la
“Nación”. Sin embargo, la garantía involucra no solo a los estableci­
mientos penitenciarios federales, sino que también se hace extensiva a
las cárceles provinciales, pues la dignidad de la persona es idéntica ya
sea que hubiera sido procesada o condenado por un tribunal nacional
o federal o uno provincial.
Esta garantía incluye, también, a los sitios privados de detención,
pues el juez al disponer que una medida de coerción durante el proceso,
o al ejecutar la pena en un inmueble privado -por ejemplo, el domicilio
de imputado o condenado— debe examinar la situación de higiene del
local bajo responsabilidad del juez que la ha dispuesto o autorizado.

2. Prohibición de alojar personas privadas de libertad en lugares

insalubres

Se ha dicho más arriba que los lugares de alojamiento de perso­

nas privadas de su libertad ambulatoria pueden ser lugares públi­
cos o privados, y que, además, esto incluye a personas procesadas o
condenadas, que, a su turno, pueden ser varones o mujeres, ancianos,
enfermos, inválidos, etc.
150 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 14

La salubridad en las cárceles públicas cobra vital importancia, pues

su descuido, a más de lesionar la dignidad de las personas allí recluidas,
es generadora de enfermedades que, la mayoría de las veces, se toman
epidémicas al afectar a una gran cantidad de procesados y condenados.
Mantener la seguridad también cobra una gran importancia. La segu­
ridad se proyecta intra establecimiento carcelario, y externamente a él.
El sistema debe asegurar la indemnidad personal del procesado o conde­
nado, que se puede afectar mediante la falta de control de los actos de
violencia que se suscitan entre los internos por el control de determinados
sitios del penal o de actividades que allí se realizan, entre otros motivos.
Luego, la seguridad se proyecta hacia afuera del establecimiento
en la medida que allí algunos sujetos cumplen la pena que les ha sido
impuesta por haber sido declarados culpables de la comisión de un
delito penado con prisión o reclusión, que para nuestro derecho penal
son los que afectan a bienes jurídicos más valiosos.

a) El incumplimiento por parte del Estado de la garantía de

cárceles sanas y limpias
El sistema carcelario provincial incumple notoriamente la manda
constitucional del artículo 18 de la CN y la manda legal que impone el
artículo que comentamos.
Se ha tramitado en el Poder Judicial de Tucumán un hábeas Corpus
correctivo sentenciado por la Corte el 13 de agosto de 2015 (senten­
cia N° 835) donde quedó expuesta la calamitosa situación en que se
encuentra el sistema carcelario provincial en sus aspectos de segu­
ridad y salubridad, exponiéndose, incluso, la violación a normativa
constitucional y convencional constitucionalizadas por parte de la
Provincia de Tucumán.
A la fecha -mayo 2020- no se ha dado cumplimiento total con la
sentencia dictada por la Corte provincial.

b) Deber del juez y de controlar la seguridad y salubridad en las

cárceles.
Los jueces provinciales tienen el deber tácito de controlar que
las cárceles, y demás lugares donde se alojan personas privadas en
su libertad, sean salubres y seguras.
Art. 15 Código Procesal Penal de Tucumán 151

Esta obligación surge de la propia naturaleza de las funciones de

los jueces penales y no está circunscripta al juez de ejecución penal.
Todo magistrado que disponga una medida de restricción a la libertad
personal de un sujeto debe constatar que el lugar en el que la deba
cumplir sea seguro, sano y limpio.
El deber tiene su fundamento en la propia vigencia de las garan­
tías constitucionales que resultan programáticas según lo dispone
el artículo 1 del CPPT.

3. Prohibición de disponer medidas de mortificación de presos o

detenidos

Las medidas de restricción a la libertad ambulatoria de las perso­

nas incluyen todas aquellas otras acciones necesarias para hacerla
cumplir. Esto supone, por ejemplo, trasladar a la persona en un vehí­
culo policial custodiado; esposarlo; alojarlo en una celda o calabozo
determinado según su sexo, edad, enfermedad, etc. predeterminado
sin posibilidad de que pueda elegir a cuál ir; el cumplimiento de un
régimen disciplinario interno que resulte público, etc.
Aquellas medidas resultan razonables y si bien implican una
mortificación en el preso o detenido, no pueden ser consideradas
ilegítimas.
Sin embargo, puede acontecer que el funcionario que ejecuta la
restricción a la libertad ambulatoria disponga de otro tipo de medi­
das que, según las circunstancias, resulten gravosas o impliquen una
mortificación ilegítima a la que la persona privada de su libertad no
esté obligado a soportar. En el ese caso la medida no será razonable,
y en consecuencia tal arbitrariedad puede ser denunciada mediante
un hábeas corpus para procurar que cese.
Si la medida fue dispuesta y/o consentida por un funcionario
policial, penitenciario, o un juez, les cabera responsabilidad penal,
administrativa y/o política.

Art. 15. Diversidad cultural. En los procesos se tendrá

en cuenta la diversidad étnica y cultural.
152 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 15

Concordancias: CN, art. 75 inc. 17; CPP Federal, art. 24;

CPP Chubut, art. 33 y CPP Neuquén, art. 19.

COMENTARIO

1. Diversidad cultural en Tucumán

Dentro del Estado Provincial pueden advertirse distintas realida­

des sociales y culturales. Los habitantes del Este, los de los grandes
centros urbanos del gran San Miguel de Tucumán, y los de las serra­
nías y altivalles occidentales. El paisaje ha modelado la cultura de
aquellas personas arraigadas a la tierra o citadinas.
Los ciudadanos del gran San Miguel de Tucumán (Yerba Buena -
Tafí Viejo - San Pablo - San Miguel de Tucumán - Banda del Río
Salí — Lastenia - Las Talitas/Villa Mariano Moreno y Alderetes)
presentan similitudes culturales marcadas por la pertenecía a la
ciudad. Y dentro de esa mega urbe, también existen diferencias
culturales de acuerdo al barrio en que habitan.
Quienes son nativos de las serranías occidentales, en los alti­
valles de Tafí, Amaicha, Colalao, en los valles intermontanos de
Chasquivil, Anca Juli, Anfama, La Ciénega, el Siambón y Raco, y
que allí viven o que se han trasladado hacia los centros urbanos,
tienen una marcada cultura criolla basada en el arraigo a la tierra
y los trabajos agrarios.
Finalmente, los habitantes de las localidades de la franja central
y este tucumano también tienen sus particularidades culturales
marcadas por la vida rural.

2. Diversidad étnica en Tucumán

En Tucumán no existe una diversidad étnica marcada. El genti­

licio está formado por la mestización producida durante el período
indiano entre aborígenes, negros y españoles, a quienes, a partir
de las últimas décadas del siglo XIX se sumaron principalmente
europeos provenientes de España, Italia y Francia, y luego sirios y
libaneses. En la segunda mitad del siglo XX inmigraron familias gita­
nas, que se establecieron en las afueras de San Miguel de Tucumán,
Art. 15 Código Procesal Penal de Tucumán 153

Famaillá, Monteros y Concepción. Existe, también, una reducida

colonia de asiáticos.
Los habitantes de las serranías occidentales presentan un mayor
grado de etnicidad criolla, pues se han mantenido durante gran parte
del siglo XX aislados del resto de la población mestizada con la inmi­
gración europea y de oriente medio por la falta de caminos carreteros.
Desde el siglo XVIII existe la Comunidad Indígena de Amaicha
que presenta relativa uniformidad étnica, y luego de la sanción
de la reforma constitucional de 1994 se constituyeron numerosas
comunidades indígenas autorizadas por el Instituto Nacional de
Asuntos Indígenas -como se verá más adelante al comentar el
artículo 36 del CPPT- cuyo criterio de pertenencia es de índole
cultural más no étnico.
De ello, entonces, se concluye que en IXicumán no existen grandes
contrastes étnicos—culturales, y salvo las comunidades de zíngaros y
orientales, hay una gran uniformidad étnica producto de la mestización.

3. La cultura y la etnia en los procesos penales

La norma que comentamos impone el deber a las partes del

proceso penal y al juez a tener en cuenta la diversidad étnica y/o
cultural de la víctima o el imputado. Con ello se procura una justi­
cia personalizada, donde el sistema judicial se compenetre con la
realidad humana.
La cultura modela a la sociedad y a las personas. A través de ellas
se establecen costumbres/mores que influyen en el comportamiento
y la valoración sobre la bondad o maldad de ciertas acciones.
Es por eso, entonces, que determinadas conductas no son adverti­
das como malas -o buenas- por ciertos grupos humanos, no obstante
que esencialmente resultan disvaliosas.
En nuestro país el debate sobre la influencia cultural en el marco
del Derecho penal, ha estado presente en ciertas causas de abuso
sexual en comunidades indígenas del Chaco salterio, y ha generado
encendidos debates en la doctrina.
154 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 15

Estimamos que las particularidades culturales o étnicas, sin

embargo, no pueden anular el contenido del derecho común, por
cuanto todos están alcanzados por igual por el Derecho en la medida
que somos ciudadanos sujetos a la jurisdicción del Estado.
Sin embargo, aquellas particularidades deben ser tenidas en
cuenta para la concreción de la justicia en el caso singular, de modo
que pueda atemperar el rigor de la ley penal, pues nunca podrían
admitirse las diferencias étnicas o culturales para agravar la inter­
pretación de la norma común.

*Art. 16. Validez temporal. Este Código regirá para los

procesos iniciados a partir de su entrada en vigencia,
sin perjuicio de las disposiciones transitorias aplicables
a los procesos iniciados con anterioridad.
- Art. 16 sustituido por Ley 9.114 (BO: 24/08/2018)
Sustituido por Ley 9.243 (BO: 15/05/2020)
Concordancia: CPP Neuquén art. 22.

COMENTARIO

1. Derecho transitorio

El CPPT no prevé normas de derecho transitorio, es decir aquellas

disposiciones que regulan la aplicación o vigencia de la ley respecto
de las causas iniciadas bajo la vigencia de la ley derogada o subrogada.
Sin embargo, por Ley N° 8.934 se ha regulado en forma indepen­
diente un sistema de implementación del código en etapas, que prevé
la tramitación diferenciada de aquellos procesos que, al momento de
la entrada en vigencia del nuevo CPPT, se tramitaban bajo las dispo­
siciones de la Ley N° 6.203.

2. Creación del fuero penal conclusional. Ley N° 9.284

Como parte del derecho transitorio, para tramitar las causas que
rigen bajo el imperio del anterior CPPT (Ley N° 6.203) durante el
Art. 17 Código Procesal Penal de Tucumán 155

“período de resolución de causas pendientes” estipulado por la Ley

N° 8.934 -Implementación del Código Procesal Penal-, se ha creado
el fuero penal conclusional en el ámbito del Centro Judicial Capital,
el cual se compone de dos Juzgados de Instrucción en lo Penal y una
Cámara Penal en lo con tres salas.
Este fuero queda excluido del Colegio de Jueces y del Tribunal
de Impugnación, y tiene competencia territorial para resolver todas
las causas provenientes de los Centros Judiciales Capital y Monteros.

Art. 17. Reglas particulares de actuación. A instancias

del tribunal o de las partes, éstas podrán acordar el
procedimiento que consideren más adecuado en cual­
quier etapa del proceso, privilegiando los objetivos de
simplicidad y abreviación, y salvaguardando la garantía
del debido proceso y el juicio público oral.
Concordancias: CPP Chubut, art. 124; CPPNeuquén, art.
81 y CPP Santa Fe, art. 13;

COMENTARIO

1. Orden público del derecho procesal

Como regla, las normas procesales son de orden público, lo que

significa que las partes no pueden disponer del proceso libremente
y quedan sujetas a sus disposiciones, las que, lógicamente, también
obligan al juez, cuya función es la de ser director del proceso e impar­
tir justicia. Las partes y el tribunal no pueden elegir un método para
administrar justicia, puesto que la ley debe ser observada.
Sin embargo, como excepción, las modernas legislaciones proce­
sales reconocen a las partes el derecho de consensuar entre ellas y
disponer del proceso penal, regulando un proceso ad hoc con la fina­
lidad de tornarlo más ágil, pero no toda materia resulta disponible,
pues se debe garantizar el debido proceso para las partes -víctima/
querellante, imputado, actor civil y Ministerio Fiscal-lo que implica
el ejercicio de la facultad acusatoria, la defensiva, la posibilidad de
alegar el mérito de la prueba y el dictado de la sentencia por el juez.
También la posibilidad de recurrir.
156 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 17

En la medida que se respeten las etapas de la investigación, juicio

y recurso las partes pueden regular su propio proceso.

Art. 18. Supletoriedad. Normas prácticas. En caso de

silencio u oscuridad de este Código, se aplicarán, en
cuanto sea posible, el Código Procesal en lo Civil y
Comercial y las leyes orgánicas del Poder Judicial y de
los Ministerios Públicos Fiscal y de la Defensa. La Corte
Suprema de Justicia dictará, de oficio o a propuesta de
otros tribunales o del Ministerio Público, las normas
prácticas que sean necesarias para aplicar este Código.
Concordancia: CPP Santa Fe, art. 15.

COMENTARIO

1. El deber que cabe a los jueces de fallar frente al silencio u oscu­

ridad de la ley

Frente a un vacío, silencio u oscuridad de la ley, el juez no puede

dejar de fallar. La obligación de dictar sentencia surge de la misma
naturaleza del Estado Constitucional de Derecho, que no puede
negarse a administrar justicia, que es un servicio público esencial para
la existencia de una sociedad ordenada. Además, ha sido estipulada
positivamente como una obligación en cabeza de los jueces por el artí­
culo 3 del CCCN “El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos
a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada”
cuya manda, si bien está regulada en el marco de los derechos civil y
comercial, marca un principio general aplicable a todo ámbito judicial.
El artículo 15 del derogado Código Civil condensaba con mayor
precisión el mandado al disponer que “los jueces no pueden dejar
de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de
las leyes”.
En concordancia, el CP dispone en su artículo 273, párrafo 1,
que “será reprimido con inhabilitación absoluta de 1 a 4 años, el
juez que se negare a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia o
silencio de la ley”.
Art. 18 Código Procesal Penal de Tucumán 157

En materia penal debe hacerse una distinción: cuando el silen­

cio —laguna— se refiera al derecho de fondo, el juez deberá absol­
ver al imputado; y frente a la oscuridad deberá interpretar la ley
a favor del reo. Pero cuando se trate del silencio u oscuridad de
la ley de forma, el juez deberá procurar suplir la laguna o dar luz
interpretando la ley.

2. Normas supletorias

Difícilmente una ley pueda prever la infinidad de supuestos Tácti­

cos que se dan en la realidad. La ley, en esos casos, presenta lagunas
que deben ser suplidas para que las partes puedan hacer valer sus
derechos y el juez pueda resolver.
Una de las formas de suplir las lagunas de la ley, es aplicando
otras leyes que presenten similitudes regulatorias, o legislan algunos
aspectos vinculados directa, o indirectamente, con la materia que
presenta las lagunas.
Se consideran leyes supletorias aquellas normas vigentes a las
que un ordenamiento jurídico alude taxativamente para regular
aspectos no legislados -silencio- o regulados de modo imperfecto o
insuficientemente -oscuridad- y que allí han sido tratados.

a) Pauta hermenéutica ante el silencio u oscuridad de la ley

Cuando la legislación presenta silencio o es oscura, debe inda­
garse primeramente si aquel silencio u oscuridad es ex profeso, es
decir si el legislador ha tenido la voluntad de no regular o regularlo
de ese modo, pues ello enerva la posibilidad de la supletoriedad.
Se presume que el legislador ha regulado la cuestión de deter­
minado modo, dejando por algún motivo de normar algo o regulán­
dolo de determinado modo, pues, por principio, no puede partirse
del criterio que el legislador ha sido insuficiente en cumplir su
labor constitucional.
Es que el legislador pudo haber tenido motivos para regular de tal
o cual forma, entonces no existe realmente un silencio u oscuridad y
en ese caso no tiene lugar la posibilidad de aplicar leyes supletorias.
158 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 18

Como segundo paso, advertida la deficiencia de la legislación

por insuficiencia u oscuridad, recién entonces puede aplicarse la
ley supletoria.
La ley supletoria solamente puede cubrir el vacío u oscuridad
generado por el silencio o deficiente regulación en la medida que no
sea contradictoria con el resto del texto legal que suple.
No está permitido, bajo ningún concepto, aplicar la ley supleto­
ria cuando el legislador ha dispuesto regular de determinado modo
algún instituto o aspecto del proceso, aunque fuera más gravoso, que
la ley supletoria, pues ello implica extender, con efectos derogatorios,
y por ende prohibido, el alcance de la supletoriedad.

b) La remisión a las leyes supletorias debe ser expresa y deter­

minada
No cualquier norma puede suplir a otra. Para que la supletorie­
dad pueda aplicarse frente a lagunas u oscuridades, la ley suplida
debe expresamente aludir a cuál norma se debe recurrir y ésta debe
estar vigente.
Puede acontecer que exista una ley análoga pero que no sea
supletoria. En ese supuesto, la norma análoga está excluida para
ser aplicada supletoriamente. Generalmente coinciden las normas
análogas con la supletoriedad.

c) Vigencia. Derogación o reforma de la norma supletoria

La norma supletoria debe estar vigente. Si el legislador al regu­
lar la supletoriedad ha aludido a una norma que previamente estaba
derogada, corresponde interpretar que solo y únicamente tiene vigen­
cia para suplir el silencio u oscuridad de la ley que ha remitido a ella.
Luego, si la ley supletoria ha perdido su vigencia a posteriori de
la sanción de la ley suplida, corresponde indagar si se ha regulado
una nueva ley conteniendo igual materia legislativa. Entonces la
nueva ley, por transitividad, deberá ser considerada supletoria.
En cambio, si la ley supletoria ha sido derogada con posterio­
ridad, pero no se ha regulado una nueva, se debe interpretar que la
norma supletoria tiene vigencia ultra activa acotada, solamente, para
suplir a la norma que remite a ella.
Art. 18 Código Procesal Penal de Tucumán 159

d) Las normas supletorias: CPCC y LOPJ y de los Ministerios

Públicos Fiscal y Pupilar y de la Defensa
La supletoriedad del CPPT remite para suplir las lagunas/ silen­
cio, u oscuridades al CPCC de Tucumán -aunque no lo exprese—, y
a la LOPJ.
La ley adjetiva civil regula numerosos aspectos procesales consi­
derados comunes a todos los procesos. En tanto, la LOPJ legisla la
organización judicial y aspectos vinculados al funcionamiento y
competencia de los tribunales de justicia.
A la fecha no existen cuerpos normativos independientes que
regulen el funcionamiento y la competencia de los Ministerios públi­
cos, ya que el legislador ha optado por mantener toda la regulación
en la LOPJ.
El CPPT no estipula un orden o prelación entre ambas normas.
La que regule la oscuridad o insuficiencia de un modo más completo,
acabado, o estipulando mejores derechos hacia el imputado y/o
víctima, debe ser preferida.

3. Normas prácticas

Se denomina normas prácticas a aquellas disposiciones que

tienen por finalidad facilitar la puesta en vigencia efectiva de las
normas procesales.
No tienen la función de suplir lagunas u obscuridades de la ley.
En este caso, las normas prácticas asumen la forma de acto admi­
nistrativo general, reglamento delegado, cuyo sujeto activo es la Corte
Suprema. Al ser actos administrativos generales deben publicarse
para conocimiento de los justiciables.
Las normas prácticas no pueden introducir modificaciones,
suspender o disponer la inaplicabilidad de la ley adjetiva, pues la
actividad administrativa es sub—legal.

a) ¿Facultad reglamentaria de la Corte Suprema?

En cierto modo, utilizando la denominación de normas prác­
ticas, el legislador ha habilitado a la Corte Suprema de Tucumán a
160 Félix Alberto Montilla ZavalÍa - Alvaro José Vilecco Art. 18

reglamentar la ley, lo cual resulta lógico e incluso razonable, pues la

ley procesal tiene su ámbito propio de vigencia en el Poder Judicial,
en consecuencia, es la cabeza de dicho órgano quién se encuentra en
situación de reglamentar de un modo más perfecto a la ley adjetiva.
Ahora bien, la facultad de reglamentar leyes no es una prerroga­
tiva que la CT ponga en la Corte Suprema.
Es el Poder Ejecutivo quien, por expreso mandato constitucional,
tiene la facultad reglamentaria de las leyes.
Por lo tanto, la Corte Suprema, al ejercer la facultad de dictar normas
prácticas, debe de hacerlo con sumo cuidado y como última ratio, pues
tal competencia corresponde, constitucionalmente, a otro poder.

b) Facultad de elevar proyectos de leyes y requerir su regla­

mentación
La LOPJ reconoce a la Corte Suprema de Justicia la facultad de
remitir ante-proyectos de ley al Poder Ejecutivo para que este los
envíe a la Legislatura-art. 13 inc. 26- en la medida que éstos tengan
por objeto regular aspectos vinculados al Poder Judicial; y si bien la
LOPJ no lo expresa, también tiene la potestad -por la competencia
razonablemente implícita- de solicitar al Poder Ejecutivo la regla­
mentación de las leyes que requieran de ella para poder ser plena­
mente operativas.
Estas facultades permiten al máximo tribunal local, advertida
la deficiencia de la ley procesal, que pueda requerir al órgano legis­
lativo la modificación o derogación y de ese modo evitar rozar las
potestades que constitucionalmente corresponden a la Legislatura.
Igualmente, siendo el órgano encargado de reglamentar la ley
el Poder Ejecutivo, la Corte Suprema debe instar la reglamentación
de los aspectos procesales que lo ameriten a fin de no avasallar las
facultades que a tal poder le cabe.

c) El efecto de la jurisprudencia frente a las lagunas, oscurida­

des o como reglamento
En nuestro sistema legal, la sentencia tiene fuerza de ley solo
para el caso concreto en que ha sido dictada. La sentencia es la ley
de las partes. Fija el derecho y las obligaciones de éstas y se proyecta
Art. 18 Código Procesal Penal de Tucumán 161

exógenamente hacia la sociedad que debe observar su cumplimiento,

incluso el propio Poder Judicial está obligado por ella.
Permitir que una sentencia alcance efectos erga omnes implicaría
reconocer a los jueces la facultad de legislar, y por lo tanto avasallar
las competencias que corresponden al Poder Legislativo.
Sin embargo, existen ciertos supuestos en los que las senten­
cias sí tienen efectos que se proyectan erga omnes: cuando han sido
dictadas en procesos de incidencia colectiva en defensa de intereses
individuales homogéneos, por ello en esos supuestos la interpre­
tación judicial tendrá efectos generales respecto de los silencios,
oscuridades o disposiciones prácticas.
En otras ocasiones, la función nomofiláctica del recurso de casa­
ción de la Corte —impugnación control extraordinario según art. 318
del CPPT-, permite realizar una interpretación uniforme o general
de la ley excluyendo, la justicia del caso concreto para privilegiar
tal interpretación. En esos casos la exegesis de las oscuridades de la
ley será obligatoria para los tribunales inferiores
La casación, sin embargo, no autoriza a la Corte Suprema a suplir
los vacíos o lagunas de la ley.

Título II
EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL

Capítulo 1
Reglas generales
por Alvaro José Vilecco

1. Generalidades

La conceptualización y naturaleza de la acción constituye uno de

los temas que mayores discusiones ha generado en el derecho procesal.
162 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 18

Asimismo, debe tenerse en cuenta que el régimen de la acción

que se adopte en un determinado ordenamiento jurídico constituye,
sin lugar a dudas, parte de la política criminal donde este tenga apli­
cación. Es decir, el régimen de la acción deriva de la política criminal
que se implemente, por lo que esta debe ser entendida y utilizada en
función de aquella.
Sentada esta primera consideración, podemos decir que recién
en el siglo XIX adquiere relevancia la discusión en torno al concepto
moderno de acción. Precisamente, quien genera que la acción acapare
buena parte de la atención en el seno del derecho procesal, es Chio-
venda, quien no hizo más que hacer extensiva la discusión suscitada
décadas anteriores en Alemania. Particularmente este autor afirma
que detrás del concepto de acción se ocultaba una trama de relacio­
nes entre el Derecho y la vida social.
Tal como alude Binder, en torno a la conceptualización de la
acción se esbozaron principalmente dos doctrinas, por un lado las
denominadas monistas que consideran que Derecho y acción son dos
caras de la misma moneda. Esta versión deriva del Derecho romano y
se divide a su vez en dos vertientes: una que otorga preeminencia al
derecho y otra, a la acción. Por otra parte, las llamadas teorías dualis­
tas separan la idea de Derecho de la de acción y a su vez se dividen
en: las que consideran la naturaleza de la acción como un derecho
objetivo a obtener una sentencia; las que conciben a la acción como
un derecho subjetivo concreto dirigido a obtener una sentencia favo­
rable; aquellas que sostienen que la acción es un derecho potestativo
dirigido hacia un sujeto pasivo o bien frente al Estado; y por último,
las que otorgan a la acción un sentido político más profundo, como
una dimensión específica del derecho de petición a las autoridades,
que forma parte de los derechos constitucionales, es decir proponen
un concepto de acción ligado a la idea de ciudadanía.

a) La acción penal. Distinción con la acción civil. Concepto

Asimismo, Binder sostiene que debe distinguirse la acción penal
de la civil. En una formulación clásica se aludía que toda infracción
calificada por la ley como crimen, delito o contravención hace nacer
dos acciones, la acción pública y la acción civil. Además, se dijo que la
acción pública y la acción civil no tienen la misma finalidad. El objeto
de una es la aplicación de la pena; el objeto de la otra es la reparación
Art. 18 Código Procesal Penal de Tucumán 163

del daño causado por el delito, concluyendo que han sido instruidas
para proteger intereses diversos. La conservación del orden público es el
fundamento de la primera y el interés privado es el móvil de la segunda.
Algunos autores han definido a la acción penal como el poder
jurídico de promover la actuación jurisdiccional, a fin de que el juzga­
dor se pronuncie acerca de la punibilidad de hechos que el titular
reputa constitutivos de delitos -Alcalá Zamora y Castillo-; otros
como el derecho contra el Estado para que este ejerza su actividad
conforme con los presupuestos procesales pero haciendo la dife­
rencia entre el derecho de acción y las condiciones de punibilidad
-Beling-; o como el derecho a reclamar del órgano jurisdiccional su
actividad específica para que se declare el derecho del Estado a some­
ter al sujeto que ha violado una norma concreta a la pena que dentro
de los límites previstos por esa norma se le imponga -Oderigo-
En base a lo hasta aquí expuesto, podemos decir que la acción
penal constituye una herramienta que permite que el Estado, en
uso de su ius imperium, pueda resolver el conflicto que surge por la
supuesta comisión de un ilícito penal. Es decir, es la potestad jurí­
dica de promover la decisión del órgano jurisdiccional respecto a
una determinada relación de Derecho penal.
A diferencia de lo que sucede en el ámbito civil, el ejercicio de
la acción penal no busca en definitiva una resolución sobre el fondo
del asunto, sino que ante la sospecha de comisión de un delito se
configura una suerte de derecho de acceso al proceso que se satisface
con la práctica de aquellas diligencias encaminadas a la averiguación
de lo realmente sucedido y a la identificación de sus autores.

2. Régimen de la acción penal ¿Una cuestión federal o provincial?

Por imperio de los artículos 75 inc. 12, y 108 de la CN al poder

federal le corresponde dictar el CP como legislación común para todo
el territorio nacional. Por su parte las provincias tienen reservada la
facultad de determinar las reglas -herramientas político-criminales-
mediante las cuales se aplicarán los delitos y penas establecidos por
la Nación a través del CP, respetando obviamente siempre las garan­
tías consagradas constitucionalmente. Este criterio de descentraliza­
ción resulta coincidente con el sistema federal adoptado por la CN.
164 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 18

Ahora bien, la regulación de estas herramientas político-crimi­

nales para la aplicación de delitos y penas forma parte del régimen
de la acción.
Si bien anticipamos nuestra opinión que el CP no pude conte­
ner normas concernientes al régimen de la acción, esta cuestión no
resulta pacifica en la doctrina, habiendo dado lugar a un arduo debate
que continúa hasta nuestros días.
En nuestro país el primero que se alzó contra esta idea fue
Rodolfo Rivarola-Derecho Penal Argentino, año 1910—, quien hizo
sentir su postura unificadora en el proyecto de CP de 1906 y resultó
finalmente plasmada, en parte, años más tarde en el CP de 1921,
vigente hasta nuestros días. Esta fue la primera oportunidad en la
cual se incluyeron disposiciones relativas al régimen de la acción
en un código penal, ya que el de 1887 no contenía normas relativas
al ejercicio de las acciones, sino eventualmente en la parte especial
al referirse a determinados delitos, resultando librada esta materia
exclusivamente a las leyes procesales provinciales. En idéntica línea
cabe ubicar al proyecto de CP de 1881 -Villegas, Ugarriza y García-
que no contemplaba el ejercicio de las acciones, consignando expre­
samente sus redactores que fue suprimida toda disposición relativa a
los procedimientos, ya que no era conciliable con las disposiciones
constitucionales. Tejedor, en su Curso de Derecho Criminal, trata
sobre el ejercicio de las acciones pero, considerándolas leyes de
forma, no las incluye en su proyecto de 1866, para cuya redacción
contó con gran cantidad de antecedentes del Derecho comparado,
como los códigos boliviano, español, brasileño, peruano, francés,
napolitano, de Louisiana, influyendo sobre todos el de Baviera. La
Ley N° 49, que podría considerarse nuestra primera codificación
penal, tampoco contemplaba el ejercicio de las acciones.
Si bien resulta cierto, tal como ya lo dijimos, que el actual CP
contiene disposiciones relativas a la acción penal, ello no se debe a
una cuestión técnica sino más bien al resultado de una visión polí­
tica respecto a las relaciones entre el régimen federal y el ordena­
miento jurídico en materia penal, sin que esta circunstancia habilite
a concluir que regular el régimen de la acción es facultad del Estado
Nacional. Precisamente la circunstancia que el CP contenga disposi­
ciones referentes al régimen de la acción ha sido sin más el resultado
Art. 18 Código Procesal Penal de Tucumán 165

directo de una concepción ideológica unitaria, contraria al espíritu

y a la estructura federal que expresa la CN.
Otro que sostuvo, quizás con argumentos más técnicos, que
corresponde al Congreso Nacional la regulación del régimen de la
acción penal fue Sebastián Soler, quien relaciona de modo directo
los tipos penales con el poder de hacer realidad la punición en los
siguientes términos “El estudio de las fases en que esa acción de los
distintos órganos del Estado se desarrolla, para alcanzar el fin seña­
lado (la punición), integra el campo del procedimiento penal; pero
siendo la acción penal un poder absolutamente limitado en su conte­
nido por las figuras delictivas, se hace necesario distinguir algunas
condiciones y formas bajo las cuales la potestad punitiva es entregada
a los órganos que la han de hacer efectiva. Esas condiciones y límites,
naturalmente, no forman parte del procedimiento, no son normas
procesales, sino penales, porque contienen autolimitaciones de la
pretensión punitiva, con las cuales la ley de fondo fija a la preten­
sión punitiva una especie de vida: distintos modos de nacimiento
y extensión, por eso el código penal debe contener necesariamente
disposiciones que en apariencia presentan naturaleza procesal, pero
que en realidad, son de derecho sustantivo”.
Claramente Soler respalda su posición en la existencia de normas
en el CP que regulan el instituto de la prescripción de la acción penal,
que constituye una forma de extinción de esta. Sin embargo, Binder se
hace cargo de ello y con notable suficiencia alude que la CN establece
casos de renuncia al ejercicio del poder penal, ejemplificando con los
supuestos de amístía genera/-facultad del Congreso Federal, art. 75
inc. 20 de la CN— o el indulto —facultad del Poder Ejecutivo, art. 99 inc.
20 de la CN-. Agrega que aun cuando pueda sonar raro, claramente
la prescripción de la acción penal constituye una forma de amistía
general y una facultad del Congreso Federal, afirmando que si bien ello
no implica que debe estar contenida en el CP, sí puede concluirse que
constituye facultad del Congreso Federal dictar amistías generales. Por
último, remarca que la regulación de todo el régimen de la acción penal
es una facultad de las provincias y no puede ser incluido en el CP.
Asimismo, se ha sostenido que la regulación del ejercicio de las
acciones dentro del CP implicó un exceso legislativo de las faculta­
des delegadas por las provincias al Estado Nacional, desvirtuando
166 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 18

de este modo el Congreso Nacional la concepción federal que exige

la fórmula constitucional.
En definitiva, para finalizar este acápite, sostenemos que el régi­
men de la acción, consistente como ya dijimos en la regulación de
la aplicación de los delitos y penas establecidos en el CP, constituye
una facultad propia, reservada y no delegada consecuentemente por
las provincias.
Esta postura, si bien se impone en la doctrina —Pandolfi, Zviling,
Nicora, Schapapietra, entre otros-, resulta además funcional a los
sistemas procesales de corte adversaria!, como el adoptado por nues­
tro código, en los cuales el Ministerio Fiscal asume de un modo
directo la organización de la persecución penal.
En definitiva, concluimos que el régimen de la acción constituye
una facultad reservada por las provincias, que consecuentemente
tienen a su cargo la regulación de la actividad judiciaria para su
ejercicio, la determinación de la sede en que se han de ejercer las
distintas acciones, mediante qué procedimiento, cuáles serán las
condiciones de personería para ejercerlas, cuáles serán los derechos
y deberes que entrañan, cuáles son las condiciones para que perima
el ejercicio procesal de la acción.

3. Niveles en el régimen de la acción

Siguiendo en este punto de análisis a Binder, es posible reco­

nocer tres niveles en el régimen de la acción: a) uno vinculado a la
distribución de facultades o de poderes entre el Estado y las víctimas,
que es precisamente lo que se conoce como clasificación de las accio­
nes; b) un segundo nivel, vinculado a las condiciones y modalidades
del ejercicio de la acción y c) un tercer nivel que regula los modos
de extinción de la acción.

a) Clasificación de las acciones

Nuestro ordenamiento jurídico ha adoptado una división tripar­
tita de las acciones.
Con la comisión de un delito se afectan diversos intereses que
se hallan vinculados de algún modo al daño provocado por aquel.
 Art. 18 Código Procesal Penal de Tucumán 167

Según a cuál se considere el interés preponderante en el caso y sin

que ello implique desechar los restantes, se clasificará a la acción.
Es decir, esta tripartición se caracteriza por una determinada
decisión acerca del interés preponderante en cada caso. Es así que
la acción en primer lugar, es pública, ya que en la mayoría de los
delitos inicialmente el interés preponderante es de la sociedad en su
conjunto que se vio afectada por la conducta delictiva.
En este punto cabe efectuar dos consideraciones: en primer
lugar debe descartarse la idea de arrastre inquisitorial, que consi­
dera que la gran mayoría de delitos debe generar una acción pública.
Sin embargo, los delitos en sí no son los que determinan la clasifi­
cación de las acciones, sino que ello depende de una decisión polí­
tico criminal. Como veremos al analizar los artículos pertinentes,
el régimen de la acción en el presente código, de cuño adversarial,
es complejo y flexible, atento que un delito que inicialmente da
lugar a una acción pública, puede convertirse en delito de acción
privada-art. 30 del CPPT-.
Unidos a la decisión político criminal respecto a la calificación
de las acciones se hallan las condiciones culturales, las expectativas
sociales y la distribución de trabajo de los acusadores públicos.
En segundo lugar, debe descartarse la identificación del carácter
público de la acción con su ejercicio de oficio. Como ya dijimos, que
la acción sea pública implica que inicialmente se otorgó preponde­
rancia al interés colectivo de la sociedad, no que deba ser ejercida
de oficio, lo cual solo constituye una modalidad de aquella. Esta
confusión incluso surge del actual CP, heredada del proyecto de
1891, que identificaba acciones públicas con las de oficio separán­
dolas de la acción popular.
Cabe ahora preguntarnos por quién o quiénes puede ser ejer­
cida esta acción pública. En el supuesto que pueda ser ejercida por
cualquier ciudadano, estaremos en presencia de una acción pública
directa-, cuando no puede ser ejercida por cualquier ciudadano sino
por otras personas específicamente designadas para ello -Estado
u organizaciones no estatales— estaremos ante una acción pública
delegada. Esta delegación, a su vez, puede ser en organismos públi­
cos estatales o en organismos públicos no estatales. Aún cuando se
pretenda justificar el origen de esta clase de acciones en el progresivo

fe
168 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 18

desinterés de la sociedad en la persecución del delito, parece más

adecuado atribuirlo a que, en la actualidad, la masividad de las socie­
dades organizadas en grandes centros urbanos, hace casi imposible
organizar la persecución penal sobre la base de un ejercicio directo
de la acción pública. Precisamente en esta circunstancia reside la
existencia de un proceso de progresiva delegación en personas y
organizaciones especializadas para hacerlo.
Todas las acciones públicas, como veremos más adelante,
pueden ser ejercidas por iniciativa propia del acusador o previa
petición o autorización. Por eso, la tripartición de acciones mezcla
planos. Desde el punto de vista de la decisión de otorgar la facul­
tad de ejercer la acción, el sistema ha sido históricamente dual,
acción pública y privada. Desde el punto de vista del ejercicio,
existen diversas variantes que ya no pueden ser comprendidas bajo
los conceptos propios del sistema mixto. Los llamados delitos de
instancia privada constituyen una modalidad de ejercicio, no una
forma diferente de acción.
En términos de Binder, en el régimen de la acción suelen estable­
cerse casos en los que la persecución penal queda en manos exclusiva
de la víctima. Estos son los casos de acción privada, para diferen­
ciarlos de la acción pública. El núcleo central de la acción privada
lo constituye la defensa de derechos específicos, individuales, afec­
tados de modo concreto por el daño que produce el delito. Es decir,
se otorga preponderancia en la acción privada al interés individual
de la víctima, por sobre el resto que pueda verse vinculado y afec­
tado a los efectos negativos del delito, los cuales, como ya dijimos
no desaparecen, de allí que pueda concluirse que el hecho de que un
delito sea de acción pública no significa que no exista de un modo
concurrente otra de acción privada.
El concepto de acción penal privada es el concepto más propio
o preciso de acción porque la vinculación con el derecho agredido
es directa. El daño colectivo, en última instancia, pasa por daños
proferidos a otras víctimas que los sufren más o menos intensamente.
Esta concurrencia de acciones que se da en todos los delitos es lo
que genera también facultades concurrentes que el régimen de la
acción con base en decisiones político-criminales puede resolver
de muchas maneras.
Art. 18 Código Procesal Penal de Tucumán 169

b) Condiciones y modalidades del ejercicio de las acciones

Los tipos de acción que acabamos de aludir están sujetos a distin­
tas formas de ejercicio. En el caso de la acción pública, ella puede
ser ejercida por iniciativa propia -de oficio- o previa autorización
-instancia particular o autorización de otro organismo estatal-.
Mayormente el ejercicio de la acción pública es en casi todos los
ordenamientos procesales, por iniciativa propia, y se establecen
algunos casos en los cuales su ejercicio resulta condicionado por la
actividad de otros órganos o de otras personas.
Debemos distinguir la facultad de ejercer la acción por iniciativa
propia de la obligación de hacerlo, lo cual muchas veces se confunde.
Cuando se dispone normativamente el ejercicio de la acción de oficio
por los fiscales, en realidad se alude a lo que estos pueden hacer
por iniciativa propia sin autorización previa, pudiendo otra norma
distinta establecer, o no, la obligación de hacerlo en todos los casos.
En general, los funcionarios constitucionales del Ministerio
Fiscal pueden ejercer de oficio la acción pública respecto a los
delitos cometidos dentro del ámbito territorial de su competencia,
sean informados por denuncia, demanda escrita o verbal, por el
clamor del público o por un procedimiento realizado por los agen­
tes competentes.
El artículo 71 del CP establece el principio de ejercicio de oficio
de la acción pública; por otra parte, el artículo 120 de la CN, que
reconoce la facultad al Ministerio Fiscal de promover la actuación
de la justicia, no utiliza la frase acción pública como sí lo hace
en general el derecho provincial. La doctrina suele entender, sin
discusiones, que el ejercicio de la acción pública le corresponde
al Ministerio Fiscal.
En nuestro sistema procesal, como luego lo veremos, la cuestión
ya está saldada en el sentido que el ejercicio de la acción pública no
es atribución policial, y ello se realiza a partir de un acto formal del
Ministerio Fiscal, que pude ser una resolución formal de los propios
fiscales -acta o decreto de imputación o de audiencia- En todo caso,
debe quedar claro que el ejercicio de la acción es una petición, un
reclamo ante alguien, muy diferente al inicio de un proceso de oficio
por el juez inquisitorial. Por ello se debe entender que el ejercicio de
la acción penal se formaliza cuando se ha realizado una petición ante
170 Art. 18
Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco

un juez o un reclamo ante el imputado —intimación o notificación—.

Siempre es un acto que se externa. La resolución del Ministerio Fiscal
por sí sola no implica ejercicio de la acción si no es presentada ante
el juez o notificada al imputado.
En otros casos, en términos de Binder, el ejercicio de la acción
penal está sujeta a una autorización previa. Ya no puede ser ejercida
por pura iniciativa propia, esto es de oficio. Existen dos casos de
previa autorización. Cuando el acusador público no puede ejercerla
sin previa autorización de la víctima. Ello surge del reconocimiento
de un interés preponderante de esta, por lo que se prefiere que mani­
fieste de modo inequívoco su interés e intención en la persecución
del delito cometido en su perjuicio. Puede tratarse de hechos graves,
donde se afectan intereses personales de las víctimas, que pueden
preferir mantener la ofensa en la esfera privada o en secreto. Pero
también pueden existir otras razones de oportunidad como, por ejem­
plo, ciertos delitos contra la propiedad donde las molestias por la
actividad de persecución superan el daño sufrido. En la legislación
moderna existe una tendencia a ampliar notoriamente el ámbito de
estos delitos, de tal manera que también sirva para concentrar los
recursos de los acusadores públicos en los casos más importantes.
Un segundo tipo de autorizaciones ya no depende de la acción de
personas particulares dañadas, sino de otros organismos del Estado
con poder para subordinar el ejercicio de la acción pública a una
autorización previa. Ello puede ocurrir por razones funcionales
como, por ejemplo, cuando un determinado tipo de funcionario tiene
un privilegio constitucional o legal que requiere una decisión previa,
normalmente del Poder Legislativo, para poder ser perseguido penal­
mente -desafuero- o también puede ocurrir cuando esa autorización
depende de razones de conveniencia vinculadas a los objetivos de
protección de la política criminal que, como hemos visto, son siem­
pre de respaldo a otra política. Por ejemplo, cuando el ejercicio de
la acción pública depende de una autorización previa del organismo
recaudador en el caso de delitos de evasión impositiva, ya que se
privilegia la función recaudatoria.
Existe un tercer supuesto, cuando la autorización es judicial, ya
que el ejercicio de la acción pública requiere la clarificación de una
relación jurídica previa, lo que se conoce como cuestiones prejudi­
ciales (CPPT, art. 22 del CPPT).
Art. 19 Código Procesal Penal de Tucumán 171

Finalmente, la acción privada también puede ser ejercida por

iniciativa propia -solo que aquí no se suele utilizar la palabra de
oficio- del propio ofendido, salvo los casos de representación legal
obligatoria por incapacidad o minoridad, pero ellos constituyen
manifestaciones del principio del ejercicio protegido de la voluntad.

c) Modos de extinción de la acción

Por último, el régimen de la acción organiza modos de extin­
ción de la misma, los cuales no responden a necesidades político-
criminales en sentido estricto, salvo cuando respondan a criterios
de oportunidad (CPPT, art. 27). De esta forma la ley prevé supuestos
generales que impiden el ejercicio de la acción penal que constitu­
yen precisamente casos de extinción de la acción penal, las cuales
son consecuencia de decisiones políticas o la adopción del perdón
para ciertas personas.
Entre estas, Binder alude a la prohibición de castigar al muerto,
ya que por manda constitucional el injusto personal es de carác­
ter personal (CN, art. 119), o aquellos que residen en el perdón ya
sea general -amnistía o prescripción- o particular -revocación de
instancia-.

Art. 19. Acción pública. Sin perjuicio de las facultades

y derechos reconocidos a la víctima, la acción penal
pública corresponderá al Ministerio Público Fiscal. Los
fiscales tendrán la obligación de ejercerla en todos los
casos en que sea procedente con arreglo a las disposi­
ciones de la ley.
Los fiscales deberán iniciar de oficio la acción siempre
que no dependa de instancia privada. Su ejercicio no
podrá suspenderse, interrumpirse o cesar, excepto en
los casos expresamente previstos en la ley.
Cuando sea pertinente, se aplicarán los criterios de
oportunidad legalmente establecidos.
Concordancias: CP, art. 42; CPP Federal, art. 25; CPP
Chubut, art. 37; CPP Neuquén, art. 99 y CPP Santa Fe,
art. 16.
172 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 19

COMENTARIO

1. Generalidades

En la antigüedad, las conductas criminales daban lugar a la

venganza privada de las personas ofendidas o sus familiares. Con
posterioridad, su sustitución por la acusación o demanda constituye­
ron un claro síntoma de civilización. De allí que se haya considerado
en esas épocas a la acción pública como una herramienta que permi­
tió superar la violencia que implicaba la venganza por mano propia.
Sentado ello, debemos destacar la similitud que existe entre la
disposición en comentario con el texto del artículo 5 del anterior
código (Ley N° 6.203) en cuanto a la potestad exclusiva reconocida
al Ministerio Fiscal, con excepción de las facultades y derechos de
la víctima, de ejercer la acción pública. No se hace más que reafir­
mar la manda constitucional que establece como funciones propias
del Ministerio Fiscal la promoción de la actuación de la justicia en
defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, lo
cual también surge de la LOPJ, cuyo artículo 92 establece entre los
principios fundamentales de actuación del Ministerio Público Fiscal
“la misión de preparar y promover la acción de la justicia en defensa
del interés público y los derechos de las personas, procurando ante
el órgano jurisdiccional sus efectos”.
Sin embargo, no debemos confundir la existencia de la acción
pública con su ejercicio por funcionarios estatales. Teniendo en
cuenta que la acción pública deriva del Derecho romano, debemos
tener presente que en Roma, esta acción, en época de la República,
podía ser ejercida, en primer lugar, por los ciudadanos y en segundo
lugar, por los principales magistrados, que a través de ella lograban
que se nombre a un ciudadano para sostener la acusación. Ello luego
se vio debilitado con el advenimiento del Imperio, comenzando la
persecución de la acción pública de oficio en manos de funciona­
rios y magistrados.
Particularmente en el siglo XII se hace más palpable el retro­
ceso del sistema de la acción privada y pública a favor del sistema
de persecución penal de oficio, propio del sistema inquisitivo.
En este, los ofendidos por el delito son dejados de lado y el juez
cobraba protagonismo iniciando su investigación sin su participa-
Art. 19 Código Procesal Penal de Tucumán 173

ción. Entonces, la acción pasa a constituir uno de los elementos

fundamentales de soporte de la legitimación de la intervención
del Estado en el proceso penal, que de este modo se garantiza el
monopolio en la persecución del delito, ya que suma al poder de
juzgar el de requerir el juzgamiento.

2. Principios de legalidad y oficialidad

El artículo comentado debe interpretarse en consonancia con el

artículo 71 del CP que dispone que “deben iniciarse de oficio todas
las acciones penales, salvo las que dependan de instancia privada
y las privadas”.
Ambas normas, consagran los principios de legalidad, al aludir
a la obligatoriedad de su ejercicio, y el de oficialidad, respecto a su
inicio constituyendo de este modo una actividad estatal.
Los tipos penales previstos en el CP describen, en abstracto, una
conducta estableciendo una sanción en caso de que ella ocurra. En
su aplicación práctica exigen un procedimiento a través del cual,
frente a la sospecha de la realización de aquella conducta punible,
se determine si efectivamente esta ha ocurrido o no, y en el primer
caso se proceda a la individualización de su autor o autores a fines
de poder aplicarse la sanción penal.
Precisamente, el principio de legalidad procesal consiste en
esa automática e inevitable reacción por parte del Estado, a través
del Ministerio Fiscal, de investigar ante la sospecha de comisión
de una conducta prevista en un tipo penal como delitos de acción
pública, reclamando a las autoridades jurisdiccionales su juzga­
miento y sanción en caso de comprobarse ello e individualizarse a
los autores o participes.
Como veremos al analizar el artículo 30 del CPPT, se exagera
cuando se conceptualiza al principio de legalidad diciendo que
todo delito de acción pública inevitablemente debe ser investigado,
juzgado y penado con igual intensidad por los diversos órganos esta­
tales, ya que ello admite excepciones.
Al respecto, Cafferata Ñores y Tarditti sostienen “Pero el principio
de legalidad fracasa en su aplicación práctica, pues allí nos encontra­
mos con que, independientemente de lo que manda la ley, en verdad
174 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 19

no tiene plena efectividad en la realidad. Ésta indica, por el contrario,

que en el mundo no hay sistemas judiciales que pueda dar tratamiento
a todos los delitos que se comenten, ni siquiera a los que a él ingresan
(o que debe tenerse en consideración cuando se analicen las atribu­
ciones de la jurisdicción y los fines del proceso, que poco se reexami­
nan frente a este fenómeno; alguien ha denunciado con agudeza un
"soporo dogmático en la materia"). Lo cierto es que, la realidad mues­
tra con contundencia esta crisis de vigencia práctica del principio de
legalidad y la existencia de un extendido, informal y, muchas veces,
inicuo fenómeno de selección de casos, que se hace arbitrariamente,
sin responsables, sin control y, sobre todo, sin atención de los criterios
que postulan esta selección como conveniente para ciertas hipótesis,
que deberían estar previstas en la ley”.
Si bien la CN no consagra el principio de legalidad procesal, sí
podemos hallarlo presente en el CP, precisamente a través del ya
aludido artículo 71, así como también en el artículo 274 que reprime
la conducta de los funcionarios públicos que debiendo perseguir y
castigar los delitos omitan hacerlo.
Salvo respecto a aquellos delitos contra el orden constitucional,
la CN y los Tratados Internacionales incorporados a ella, establecen
ciertas condiciones al Estado para el ejercicio del poder punitivo,
consistentes en la realización de un juicio para la imposición de una
pena y que este se funde en una ley anterior al hecho. Sin embargo,
no exigen que ante la comisión de un hecho presuntamente delic­
tivo se proceda a la acusación de su autor o autores, salvo en aque­
llos considerados como graves violaciones a los derechos humanos,
frente a los cuales sí se impone la obligación al Estado de investigar
dichos hechos a los fines de la identificación de los responsables y
la imposición de las sanciones que correspondieran.
Respecto al principio de oficialidad, Roxin establece lo siguiente:
“El Estado no tiene únicamente la pretensión penal material, sino
también el derecho y la obligación de perseguir penalmente. Él
realiza su pretensión penal por sí mismo, es decir, sin la conside­
ración a la voluntad del ofendido; interviene de oficio en todos los
hechos punibles. El ofendido puede presentarse como denunciante
o puede ser testigo en el proceso; pero ni siquiera es necesario. De
todos, él no tiene, en principio, ninguna influencia en cuanto a si se
llevará a cabo un procedimiento penal. La razón de ser de esta regu-
Art. 20 Código Procesal Penal de Tucumán 175

lación es el interés público en que los hechos punibles no queden

sin persecución. Muchas veces los particulares no están dispuestos o
no se hallan en la situación de ejercer la acción por si mismos; sobre
todo pueden estar dispuestos a prescindir de una denuncia penal
por temor a la venganza o a algún otro inconveniente”.

3. Rol de la víctima

Respecto al rol de la víctima en los procesos por delitos de acción

pública, Almeyra sostiene “[...]que ni la ley suprema ni los tratados
que le fueran incorporados en el año 1994, ni por último la legislación
procesal penal han conferido legitimación propia a ese sujeto eventual
del proceso penal, que es el querellante particular, y no lo han hecho,
sencillamente, porque mientras la pena estatal conserve la fisonomía
que le confirió la actual legislación sustantiva, nunca podrá revindicar
el ofendido una legitimación de tal naturaleza que, casi parece ocioso
señalarlo, solo le concierne a la sociedad políticamente organizada que
no es otra cosa que el propio Estado, que le ha diferido, para resguar­
dar el denominado acusatorio formal, al Ministerio Público Fiscal”.

4. Irrectractibilidad de su ejercicio

Por otro lado, si bien pareciera que se consagra la irretractibi-

lidad del ejercicio de la acción penal pública al establecer que una
vez iniciado no podrá suspenderse, interrumpirse ni cesar, la propia
norma en comentario a continuación establece que ello admite excep­
ciones, aludiendo a los supuestos en los cuales el Ministerio Fiscal
desestima la denuncia, solicita el sobreseimiento del imputado, no
formula acusación, solicita su absolución en juicio o bien se dispone
la aplicación de un criterio de oportunidad.

Art. 20. Acción pública dependiente de instancia privada.

Cuando la acción penal dependa de instancia privada,
sólo podrá iniciarse si el ofendido por el delito o, en
orden excluyente, sus representantes legales, tutor o
guardador hubiesen formulado denuncia o querella ante
autoridad competente para recibirla. Será considerado
176 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 20

guardador quien tenga a su cargo, por cualquier motivo,

el cuidado de la niña, niño, adolescente o incapaz.
El fiscal sólo la ejercerá una vez que ella se produzca,
sin perjuicio de realizar los actos imprescindibles
para conservar los elementos de prueba, siempre que
no afecte la protección del interés de la víctima. Sin
embargo, el fiscal la ejercerá directamente cuando el
delito haya sido cometido contra un incapaz que no
tenga representación, o cuando haya sido cometido por
uno de sus padres, el representante legal o el guardador
o cuando existan intereses contrapuestos entre alguno
de éstos y la niña, niño, adolescente o incapaz, o éste se
encontrare abandonado.
La instancia privada se extiende de derecho a todos los
partícipes del delito.
Concordancias: CP, art. 72; CPP Federal, art. 26; CPP
Chubut, art. 39 y CPP Neuquén, art. 100.

COMENTARIO

1. Generalidades

Tal como lo expusimos anteriormente, esta constituye una forma

distinta de ejercicio de la acción pública, que no puede ser ejercida de
manera oficiosa por el Estado sino que se requiere la exteriorización
de la voluntad de la víctima del delito, o las personas vinculadas a
ella, a las que alude la norma, en el sentido de provocar la actuación
estatal, mediante la formulación de querella o denuncia.
Debemos tener claro que en estos casos de ningún modo debe
pensarse que el Estado, representado por el Ministerio Fiscal,
pierde la titularidad de la acción, sino que simplemente su actua­
ción se encuentra sujeta a la previa autorización de la víctima del
delito o de las personas mencionadas en su representación. El
Estado, una vez instada la acción por parte de las personas legi-
Art. 20 Código Procesal Penal de Tucumán 177

timadas para ello recobra, a través del Ministerio Fiscal, asume

la potestad de perseguir estos delitos procurando ante el órgano
jurisdiccional, su castigo.
Una vez exteriorizada esta voluntad, como dijimos, por la víctima
o quienes la representen, el Ministerio Fiscal cuenta con idénticas
facultades y condiciones de las que goza cuando ejerce la acción
pública de oficio, sin que deba soportar interferencias por parte de
aquellos. Asimismo, resulta necesario destacar que una vez promo­
vida la instancia, por la víctima o quienes la representen, no cabe
posibilidad de revocarla, debiendo el Ministerio Fiscal iniciar o
continuar con su ejercicio. De allí que el poder dispositivo de la
víctima, en estos casos, se agota con la exteriorización de su voluntad
en el sentido de poner en conocimiento la existencia de un delito y
promover al Estado en su investigación.
Es decir, tal como lo sostiene Binder, se reconoce una clase de
delitos cuya persecución depende de la instancia privada. Produ­
cirla es una facultad disponible para quien goza de ella, pero
sólo en cierta medida; una vez que se produjo en el mundo ese
presupuesto hasta entonces inexistente, libera la persecución penal
estatal, sin distinción alguna, como si se tratara de un delito común,
perseguidle de oficio.

2. Delitos de acción dependiente de instancia privada

Inevitablemente debemos analizar la disposición en comentario

en relación con el artículo 71 del CP, que establece que “no pueden
ejercerse de oficio aquellas acciones públicas dependientes de instan­
cia privada”, para luego en el artículo siguiente disponer que son
tales las que surgen de “los delitos de abuso sexual en sus distintas
modalidades” (CP, art. 119); estupro (CP, art. 120) rapto (CP, art. 130)
salvo que de estos resultare la muerte o sufriera lesiones gravísimas;
lesiones leves (CP, art. 89) e impedimento de contacto de los hijos
menores con sus padres no convivientes (Ley N° 24.270) estable­
ciendo ciertas excepciones.
En cuanto a los fundamentos de este ejercicio de la acción
pública, podemos decir que es variado según el delito de que se
trate. En el caso de los delitos contra la integridad sexual, clara-
178 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 20

mente la exigencia de denuncia previa por parte de la víctima o

su representantes consiste en proteger la intimidad de aquella, es
decir la victima decidirá si desea movilizar al Ministerio Fiscal
en la investigación del delito cometido en su perjuicio asumiendo
la publicidad que ello implica, lo cual se sumará al padecimiento
emocional derivado de su vivencia. Algunos autores tradicionales
como Sebastián Soler, Ricardo Nuñez y Alfredo Vélez Mariconde
consideran que lo que se pretende preservar a través de este tipo
de ejercicio de la acción es el strepitus foris de la víctima, mientras
que Zaffaroni, Alagia y Slokar, sostienen que se tiende a preservar
la revictimización.
Respecto a los delitos de lesiones leves e impedimento de
contacto, el fundamento reside en la numerosa cantidad de causas a
que dan origen, a la escasa entidad de estas y a su íntima vinculación
con el interés particular de la víctima.
Claramente, la exigencia legal para que el Ministerio Fiscal pueda
iniciar la investigación penal preparatoria constituye un requisito de
procedibilidad de la acción respecto a los delitos hasta aquí aludidos.
La disposición en comentario resulta coincidente con el artículo
72, del CP respecto a quienes pueden instar este tipo de acción, seña­
lando al ofendido o agraviado por el delito o, en orden excluyente,
sus representantes legales, tutor o guardador. Además, en cuanto a
este último, se señala que será aquel que tenga a su cargo, por cual­
quier razón, el cuidado del niño, niña, adolescente o incapaz.
Si bien podría considerarse que no se proceda a formar causa
si no mediara acusación o denuncia por parte de las personas
legalmente habilitadas para instar la acción, se discute si ello sería
posible en caso de que la denuncia haya sido formulada por otras
personas. Al respecto, la CSJN en el fallo “José Tránsito Quelin”
del año 1936 sostuvo que la denuncia efectuada por el padrastro de
una menor abusada no inhabilita la actuación del Ministerio Fiscal
ni al juez a condenar, toda vez que posteriormente la denuncia
fue ratificada por la madre de la menor, quien proporcionó justas
causas de los motivos que le impidieron formular personalmente
la denuncia en los momentos posteriores a haber tomado conoci­
miento del hecho.
Art. 20 Código Procesal Penal de Tucltmán 179

A ello debe agregarse que el artículo 72 del CP en los casos

contemplados en su inciso 1, es decir en los delitos contra la inte­
gridad sexual, dispone que se procederá de oficio cuando la víctima
fuera menor de 18 años o haya sido declarada incapaz; tratándose
de lesiones leves cuando mediaren razones de seguridad o interés
público; y ante el delito de impedimento de contacto con padres no
convivientes cuando fuera cometido contra un menor que no tenga
padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendien­
tes, tutor o guardador, o cuando existieren intereses gravemente
contrapuestos entre éstos y el menor, siempre que resultare más
conveniente para el interés superior de aquel.
En el primer supuesto claramente, en consonancia con la protec­
ción consagrada a niños, niñas y adolescentes y a las personas
incapaces, no se exige la previa denuncia de la víctima, pudiendo
procederse de oficio, cuando esta haya sufrido un delito que atente
contra su integridad sexual y sea menor de 18 años, o cuando haya
sido declarada incapaz.
Igual se procederá tratándose del delito de lesiones leves, siem­
pre que mediaren razones de seguridad o interés público, es decir
cuando en el caso concreto se hallaren comprometidas cuestiones
que superen el mero interés particular de la víctima.
En relación a este último supuesto, cabe plantearse qué sucede
en aquellos casos, lamentablemente tan frecuentes en la actualidad,
en los que el delito de lesiones leves es cometido en un contexto de
género, y la víctima efectúa la denuncia pero no tiene la intención
de instar la acción. Al respecto se originó una profunda discusión en
torno al valor que debe otorgarse a la voluntad de la mujer víctima
que denuncia estos sucesos en relación al régimen de la acción. Es
así cómo históricamente se ha considerado que estos delitos se hallan
vinculados a intereses privados de la víctima, y por lo tanto debe
respetarse su voluntad de no formular denuncia o bien hacerlo pero
dejando a salvo su no intención de instar la acción, es decir respetar
la autonomía de la mujer. Sin embargo, en los últimos tiempos se
ha sostenido que estos supuestos entrarían dentro de la excepción
contenida en el artículo 72 del CP, rigiéndose en consecuencia por
el régimen de la acción pública.
 180 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vílecco Art. 20

Contra esta última postura se han pronunciado autoras tales

como Piqué, Di Corleto, Larrauri, Maqueda Abreu, entre otras,
que consideran que interpretar que en los casos de lesiones leves
cometidos en un contexto de violencia de género el ejercicio de la
acción deviene oficioso por entender que media un interés público
—excepción contenida en el art. 72 inc. 2 del CP—, no hace más
que reforzar el estereotipo de debilidad de la mujer y provoca una
innecesaria revictimización de esta. Particularmente consideran
que de adoptar esta postura, se estaría desconociendo la voluntad
de la mujer.
Expuestas las dos posturas, consideramos que pese haberse modi­
ficado en diversas oportunidades el artículo 72 del CP, en ninguna
de ellas se dispuso que en los casos de lesiones leves producidas
mediando violencia de género, la acción penal debe ejercerse de
oficio. Particularmente la última de estas modificaciones introducida
a través de la Ley 27.455 no incluyó los supuestos de violencia contra
la mujer, centrándose, por el contrario, únicamente en los casos en
los cuales las víctimas sean menores de edad.
Pero más allá de esta razón, igualmente creemos que la mera
invocación de instrumentos internacionales por los cuales el Estado
argentino asumió la obligación de prevenir, investigar y sancionar la
violencia contra la mujer -Convención de Belem do Pará— no basta
para considerar aplicable en estos supuestos la excepción prevista
en el artículo 72, inciso 2, del CP; sino que, por el contrario, debe
existir una mínima comprobación de la situación real en que se
encuentra la mujer, es decir si, por ejemplo, ella es víctima de un
ciclo de violencia que le impide tomar decisiones autónomamente.
Es que si se considera que en todos los casos de delitos de lesiones
leves cometidos en un contexto de violencia de género, la acción
penal debe ejercerse en forma oficiosa, además de tornar abstracto
el contenido del artículo 72 del CP, se atentaría y desconocería la
autonomía de la voluntad de la mujer víctima.
Adoptar la solución propuesta, garantiza la posibilidad de escu­
char a la mujer víctima, lo cual resulta compatible con la Conven­
ción de Belém do Pará y asegura el reconocimiento de la autonomía
de su voluntad.
Art. 21 Código Procesal Penal de Tucumán 181

3. Forma de instar la acción. Extensión a los participes del delito

En cuanto a cómo debe instarse la acción, ello puede hacerse

mediante denuncia o bien constitución de querella ante la autoridad
judicial correspondiente. No se admite su formulación de manera
tácita mediante cualquier acto procesal, sino únicamente a través de
los señalados en la norma.
Asimismo, respecto a los involucrados en la comisión del hecho
denunciado, se mantiene, tal como lo disponía el anterior código, que
la formulación de la instancia por parte del ofendido o sus represen­
tantes permitirá la persecución contra todos los partícipes del delito,
sin limitación alguna.

Art. 21. Acción privada. La acción privada se ejercerá

por medio de querella, en la forma especial que este
Código establece.
Concordancias: CP art. 73; CPP Federal art. 27; CPP
Santa Fe, art. 18 y CPP Neuquén, art. 101.

COMENTARIO

1. Generalidades

La norma en comentario se mantiene idéntica en su contenido al

artículo 8 del anterior código (Ley N° 6.203 y modificatorias).
Nuevamente remitiéndonos al CP podemos advertir que el artí­
culo 73 establece que “Son acciones privadas las que nacen de los
siguientes delitos:
1) Calumnias e injurias;
2) Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154
y 157;
3) Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159;
4) Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando
la víctima fuere el cónyuge.
182 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 21

Asimismo, son acciones privadas las que de conformidad con

lo dispuesto por las leyes procesales correspondientes, surgen de la
conversión de la acción pública en privada o de la prosecución de
la acción penal por parte de la víctima.
La acción por calumnia e injuria, podrá ser ejercitada sólo por
el ofendido y después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o
padres sobrevivientes.
En los demás casos, se procederá únicamente por querella del
agraviado o de sus guardadores o representantes legales”.
En los delitos aquí aludidos, calumnias e injurias, violación de
secretos -excepto en los casos de los artículos 154 y 157 del CP-,
concurrencia desleal e incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar cuando la víctima fuere el cónyuge, se establece un ius perse-
quendi de excepción, ya que el Ministerio Fiscal resulta apartado
del ejercicio de la acción penal, quedando únicamente en cabeza del
ofendido o agraviado el impulso de este proceso especial.
Es decir, en estos delitos el Ministerio Fiscal carece de toda
intervención, contando el particular damnificado, en forma exclu­
yante, con los dispositivos de la pretensión punitiva. La víctima o
sus representantes legales ejercen una especie de señorío sobre la
acción y la pretensión.
La relación jurídico-penal no se plantea entre el Estado y el parti­
cular, sino entre particulares, siendo el querellante quien asume las
facultades y obligaciones del Ministerio Fiscal.
El agraviado u ofendido por los delitos enunciados en el artí­
culo 73 del CP, previa asunción del rol de querellante, se erige
como el único sujeto que impulsa el proceso penal, en calidad
de parte acusadora, ejerciendo la acción. De faltar su impulso, el
proceso se paralizará, pudiendo disponer la deserción de la instan­
cia, supuesto en el cual el órgano jurisdiccional carecerá de la
potestad de juzgar en el caso concreto. Por el contrario, de seguir el
querellante impulsando el trámite del proceso, este se continuará
desarrollando hasta obtener su finalidad específica, es decir, lograr
el pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión por parte del
órgano jurisdiccional interviniente.
Art. 21 Código Procesal Penal de Tucumán 183

2. Proceso especial. Particularidades

El proceso para los delitos de acción privación se regirá

conforme lo previsto en el Título I del Libro VII del CPPT, presen­
tando como característica sobresaliente que carece de etapa investi-
gativa, recayendo en cabeza de quien denuncia, es decir el ofendido
constituido en querellante, la carga de la prueba. Claramente este
proceso resulta de corte acusatorio, ya que su inicio depende exclu­
sivamente de la voluntad del ofendido, quien luego de iniciar
querella se encuentra en condiciones ejercer la acción contra el
querellado en sede jurisdiccional.

a) Acumulación
Surge la duda de si es posible la acumulación por conexidad
subjetiva de los procesos por este tipo de delitos, es decir si cabe
la acumulación de aquellos procesos en los cuales se querella a un
mismo sujeto. Consideramos que ello resulta posible e inclusive
conveniente, a los fines de evitar la innecesaria pluralidad de proce­
sos y que todos sean resueltos por idéntico juez.
Sin embargo, creemos que se impone la solución contraria
cuando se pretende acumular un proceso por delito de acción
privada con otro por delito perseguidle de oficio, por ejemplo una
calumnia con una defraudación, ya que estos procesos se rigen
por reglas distintas.

b) Transmisibilidad del ejercicio de la acción privada

La acción privada, derivada de los delitos de calumnias e inju­
rias es la única para la cual el CP, a través del artículo 75, regula su
régimen de transmisibilidad.
Respecto a si el representante legal de un menor o incapaz puede
querellar en su nombre, D’Alessio en criterio que compartimos,
ha expresado que los anteriores artículos 75 y 76 del CP no deben
interpretarse literal, restrictiva y asistemáticamente, pues atento a
las previsiones del legislador en aras de la protección física y patri­
monial de los menores, resultaría un contrasentido privar a sus
representantes legales de la facultad de accionar en salvaguarda de
184 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 21

su honor, ya que como titulares de este bien jurídico son susceptibles

de ser sujetos pasivos de los delitos que los lesionan.

Art. 22. Cuestión prejudicial. La cuestión prejudicial

procederá cuando sea necesario determinar por un
proceso extrapenal la existencia de uno de los elemen­
tos constitutivos del hecho punible.
La existencia de una cuestión prejudicial suspenderá
el juicio hasta que exista sentencia firme en el proceso
extrapenal.
Cuando se deduzca una excepción de prejudicialidad,
los jueces podrán apreciar si la cuestión prejudicial
invocada es seria, fundada y verosímil, y en caso que
aparezca opuesta con el exclusivo propósito de dilatar
el proceso, ordenarán que este continúe.
La cuestión se sustanciará por el trámite de las excep­
ciones. La resolución será apelable.
El juicio civil que fuera necesario, podrá ser promovido
y proseguido por el fiscal en lo civil y comercial, con
citación de todos los interesados, a cuyo efecto se les
cursarán las comunicaciones pertinentes.
Concordancias: CPPFederal, art. 28; CPP Chubut, art. 41;
CPP Neuquén, art. 103 y CPP Santa Fe, art. 31.

COMENTARIO

1. Cuestiones prejudiciales. Concepto

Las cuestiones prejudiciales son aquellas respecto a las cuales la

ley exige que sean resueltas por el juez no penal, decisión que causa
estado con respecto a la existencia o inexistencia del elemento del
delito al cual se refiere. Se trata de una cuestión no penal que obli­
gatoriamente debe resolver un juez de otro fuero, de cuyo resultado
depende la existencia del delito llevado a juzgamiento del juez penal.
Art. 22 Código Procesal Penal de Tucumán 185

Es decir, es una cuestión jurídica cuya resolución, por parte de

un juez no penal, constituye un presupuesto para la resolución del
proceso penal, que incide sobre la existencia o inexistencia de un
elemento constitutivo del delito que se juzga.
Cuneo Libarona entiende que “una cuestión prejudicial es la
prevista en la ley, que debe ser resuelta por un juez no penal, cuyo
pronunciamiento es vinculante —causa estado— respecto a la existen­
cia o inexistencia del elemento del delito al cual se refiera. Constitu­
yen circunstancias impeditivas de la prescripción penal, que no son
situaciones de hecho, sino de índole jurídica -constitucional, civil,
comercial, administrativa, etc-, cuya decisión concreta depende de
un extraño al proceso penal. Representan, pues, una cuestión ajena
al derecho penal y por ello lo resuelve otro juez, de diferente jurisdic­
ción y el juez penal queda obligado a lo dispuesto por ese magistrado
del otro fuero. Las cuestiones prejudiciales surgen solo de una norma
expresa que las establezcan. Son, pues, una creación del legislador. En
consecuencia, no pueden los jueces crear cuestiones prejudiciales”.
Podrían ejemplificarse como cuestiones prejudiciales respecto a
la excusa absolutoria para ciertos parientes, la existencia de esa rela­
ción de parentesco, en el caso de que tal cuestión no se halle resuelta
o sea cuestionada o en los delitos contra el fisco la existencia de la
deuda por parte del imputado.

2. Fundamento

La razón de ser de la prejudicialidad reside en la necesidad de

evitar sentencias contradictorias.
Es decir, ante la posibilidad de que decisiones en otros fueros
distintos al penal tengan incidencia respecto al ejercicio de la acción
de tipo penal, se ha considerado imperioso exigir que, previamente
a la resolución del proceso penal, se decida definitivamente aquella
cuestión, ya que de lo contrario la sentencia penal podría ser contra­
ria u opuesta a la que se pronuncie por parte de otros jueces.

3. Cuestiones prejudiciales y cuestiones previas. Distinción

Las cuestiones prejudiciales no deben confundirse con las cues­

tiones previas, tales como el desafuero o enjuiciamiento previo que,
186 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 22

tal como lo veremos al analizar los artículos pertinentes, son resueltas

por el juez penal y carecen de vinculación con el hecho del proceso.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia de Catamarca dijo “las
cuestiones previas deben ser decididas antes del proceso penal y
no hacen cosa juzgada, pueden operar impidiendo la iniciación del
mismo -juicio político o jurado de enjuiciamiento de magistrados
y funcionarios judiciales-, o deteniendo su curso —prelación juris­
diccional reglada por los artículos 19 y 20 del C.P.P. de la Nación—”.
En tanto, las prejudiciales no son anteriores ni impiden la inicia­
ción o la prosecución del trámite del proceso penal por el respectivo
delito, pero obstan al dictado de la sentencia en sede penal, hasta
tanto exista una resolución en otro juicio, la cual hace cosa juzgada
(ej. nulidad del matrimonio -art. 1104 C.C.) (CSJC., causa “Vargas
Einer Rosario s/ Recurso de Casación interpuesto” Expte. Ns 151/03,
voto del doctor Cáceres -por la mayoría-).

4. Sistemas para su abordaje en el derecho comparado

En el derecho comparado se elaboraron tres sistemas para resol­

ver los supuestos de concurrencia de causas de prejudicialidad:
a. Imperio de la jurisdicción penal o sistema germánico. Para
este sistema, todas las situaciones jurídicas que tengan relación
o conexión con el asunto principal de carácter penal, deben ser
resueltas por el mismo juez penal, permitiendo así que tenga juris­
dicción total en todos los fueros para resolver el asunto contro­
vertido en su totalidad y no solamente en lo relacionado con el
proceso penal; es decir, el juez penal resuelve el proceso penal
como, también lo concerniente a aspectos civiles, siempre que se
trate de un mismo hecho.
b. Separación jurisdiccional absoluta o sistema francés. Según este
sistema, los asuntos penales y civiles deben ser considerados, tratados
y resueltos en forma independiente por el juez al que le corresponda
la competencia en razón de la materia; es decir, el juez penal resuelve
el asunto penal, y el civil hace lo propio con los asuntos civiles que se
originen o tengan relación con el delito
Art. 22 Código Procesal Penal de Tucumán 187

c. Separación jurisdiccional relativa. A través de este sistema se

mantienen separados los ámbitos civil y penal, de tal forma que las
resoluciones arribadas en cada uno de estos procesos se producen en
forma autónoma, por parte del juez del respectivo fuero; sin embargo,
en aquellos casos en que la ley así lo disponga de manera expresa, o
también, cuando el juez penal considere prudente que los aspectos
civiles del asunto sometido a su conocimiento, y por lo tanto, extraños
a su competencia y resolución, deben ser dilucidados previamente
por el juez correspondiente, a fin de evitar que existan resoluciones o
fallos contradictorios sobre el mismo asunto o hecho controvertido.
Claramente, este último es el sistema adoptado por nuestro código.

5. Tratamiento de las cuestiones prejudiciales en el anterior Código

El anterior código (Ley N° 6.203) reconocía la prejudicialidad

tanto civil como penal: en relación a la primera, se establecía que las
únicas cuestiones que tanto el fiscal de instrucción como el tribu­
nal no podrán resolver, son aquellas relativas a la validez o nulidad
del matrimonio, cuando de su resolución dependa la existencia del
delito. En estos casos, el ejercicio se suspendía, aún de oficio, hasta
que en la jurisdicción civil recaiga sentencia firme, la que producirá
el efecto de cosa juzgada.
En el caso de prejudicialidad penal, es decir cuando la resolu­
ción de un proceso penal dependa de lo decidido en otro proceso
también penal, el primero se suspendía después de la investigación
penal preparatoria, hasta que en el segundo recaiga sentencia firme.

6. Decisión sobre su procedencia. Planteo de oficio. Trámite

La norma en comentario establece que será el juez quien decida

sobre la seriedad, fundamentación y verosimilitud de la cuestión
prejudicial invocada por alguna de las partes, debiendo disponer la
suspensión del proceso en caso de acogerla favorablemente; orde­
nando, por el contrario, su prosecución, en el supuesto de considerar
que aquella ha sido invocada con fines meramente dilatorios.
Además, teniendo en cuenta que toda cuestión prejudicial
supone un elemento constitutivo del delito que constituye objeto
188 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 22

de un proceso penal, y teniendo en cuenta el principio de oficialidad

que lo guía a este, consideramos que igualmente pueden ser plantea­
das de oficio por el órgano jurisdiccional
Al invocarse la concurrencia de una cuestión prejudicial, se obser­
vará el trámite de las excepciones, encontrándose previsto el recurso
de apelación en contra de lo resuelto al respecto (CPPT, art. 26).

7. Suspensión del plazo del término de la prescripción

En caso de disponer el juez la suspensión del proceso, ello será

causal de suspensión del curso de prescripción de la acción penal
(CP, art. 67).
El término de la prescripción no siempre corre libremente. Así, el
artículo 67 del CP -en su parte pertinente- establece “la prescripción
se suspende en los casos de delitos para cuyo juzgamiento sea nece­
sario la resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que deban
ser resueltas en otro juicio. Terminada la causa de la suspensión, la
prescripción sigue su curso”.
Al comentar dicho artículo de fondo, Vera Barros sostiene que
el mismo establece que no cualquier cuestión previa o prejudicial
interesa al derecho penal a los efectos de la suspensión del curso de
la prescripción de la acción, sino sólo aquellas cuestiones de índole
jurídica cuya resolución constituye un presupuesto para la decisión
de la controversia sometida a juicio. Por su parte, Núñez manifiesta
que estas cuestiones deben ser resueltas en un juicio, que no consti­
tuye ni integra el proceso por el delito de que se trata y cuya materia
no integra un elemento del delito a juzgar.

8. Iniciación del proceso civil. Efectos de la sentencia

Además se prevé que en caso de resultar necesario, por impe­

rio de la unidad del Ministerio Fiscal (LOPJ, art. 92 inc. 4), podrá
disponerse que el proceso civil, a cuya resolución se halla sujeta la
continuación del proceso penal, sea iniciado y continuado por un
fiscal civil y comercial.
Art. 23 Código Procesal Penal de Tucumán 189

La sentencia dictada en el fuero civil, una vez firme, pasará en

autoridad de cosa juzgada en el proceso penal que hubiera sido
suspendido hasta su dictado.
Igualmente, la sentencia condenatoria recaída en sede penal
produce el mismo efecto en el proceso civil respecto a la existencia
del hecho principal que constituye el delito y de la culpa del conde­
nado (CCCN, art. 1776).

Art. 23. Cuestiones previas. Prelación. Cuando la solu­

ción de un proceso penal dependa de la resolución de
otro y no corresponda la acumulación de ambos, el ejer­
cicio de la acción se suspenderá en el primero hasta que
recaiga sentencia firme en el otro.
Concordancias: CPP Chubut, art. 41, CPP Neuquén, art.
104 y CPP Santa Fe, arts 30, 32 y 33.

COMENTARIO

1. Prejudicialidad penal. Concepto

Esta disposición refiere a la prejudicialidad penal, resultando

aplicable lo dicho al comentar el artículo precedente, con la obvia
salvedad de que, en este supuesto, la solución del proceso del cual
depende otro de idéntico fuero debe ser resuelta por un juez penal.
Este supuesto se presenta cuando la resolución de un proceso
penal depende de lo que se resuelva en otro proceso igualmente
penal, sin que estos puedan ser acumulados.
Es decir, por un lado debe haber una relación de dependen­
cia entre ambos procesos penales y por otro que no sea posible su
acumulación, ya sea porque tramitan ante distintas jurisdicciones,
o bien ante la misma jurisdicción pero mediante procedimientos
que no lo permiten.
En tal sentido, Jauchen sostiene “aquí se presenta el caso de la
intersección común que hace a la intima conexidad entre los múlti­
ples hechos, pero con la particularidad de que existe imposibilidad
de acumulación ante un mismo juez (por ejemplo el justiciable que
190 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 23

comete defraudaciones en distintas provincias; o bien el robo inves­

tigado en una jurisdicción y el encubrimiento en otra)”.

2. Terminología

Por lo demás, el contenido de la norma en comentario guarda

absoluta identidad con el artículo 9 del anterior código (Ley N°
6.203), cuyo título “prejudicialidad penal” resulta preferible y
adecuado antes que “cuestión previa”, atento a que ello presta a
confusiones ya que tales conceptos resultan diferentes tal como
lo explicamos al analizar el artículo anterior (CPPT, art. 22).

Art. 24. Efectos. Resuelta la suspensión del proceso en

los casos previstos en los artículos anteriores, se orde­
nará la libertad del imputado, previa fijación de domi­
cilio y sin perjuicio de la imposición de otras medidas
cautelares previstas en el Código.
No obstante ello, se realizarán los actos urgentes de reco­
lección y conservación de la prueba.
Concordancias: CPPFederal, art. 29; CPP Chubut, art. 43
y CPP Neuquén, art. 103.

COMENTARIO

1. Libertad del imputado

Como lógico corolario del principio de inocencia, de raigambre

constitucional, en el supuesto en que se disponga la suspensión del
proceso penal como consecuencia de una cuestión prejuidicial, se
dispondrá la libertad del imputado, debiendo este fijar domicilio y
pudiendo imponérsele las medidas de coerción previstas en el artí­
culo 235 del CPPT para asegurar su sujeción al proceso.

2. Realización de actos urgentes y recolección de pruebas

Sin perjuicio de ello, a los fines de preservar la investigación,

se prevé la posibilidad de realizar aquellos actos que se consideren
Art. 25 Código Procesal Penal de Tucumán 191

urgentes e irreproducibles, así como también la recolección y conser­

vación de la prueba que se considere imprescindible.
A fines de ejemplificar podríamos aludir entre los primeros al
allanamiento en el domicilio donde se sospeche que se escondan
objetos productos de un ilícito, mientras que entre los segundos el
secuestro de prendas con manchas hemáticas y la conservación para
su posterior peritación.

Capítulo 2
Obstáculos fundados en inmunidades constitucionales

Por: Félix Alberto Montilla Zavalía

*Art. 25. Inmunidades constitucionales.

1. Denuncia. Si se formulase denuncia contra un legis­
lador, magistrado o funcionario sujeto a juicio político
o juicio de destitución, el fiscal de turno comunicará
inmediatamente la denuncia al Fiscal Regional, quien
ejercerá personalmente la dirección de la investigación,
formulará acusación o requerimiento de sobreseimiento,
actuará en juicio y podrá formular impugnaciones ante
los tribunales correspondientes, cualquiera sea su
instancia. En ningún caso podrán delegar esta función
en un fiscal que cumpla funciones en el ámbito de la
fiscalía regional a su cargo.
En caso de apartamiento o vacancia, sólo podrán ser
reemplazados por otro Fiscal Regional designado, al
efecto, por el Ministro Fiscal.
2. Investigación Sumaria. Si se formulase requeri­
miento fiscal o querella contra un legislador, magis­
trado o funcionario sujeto a juicio político o juicio de
destitución, el juez competente, cuando corresponda,
autorizará al Fiscal Regional respectivo, a practicar una
 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 25
192

investigación sumaria que no vulnere la inmunidad del

denunciado, la que no podrá exceder de dos (2) meses,
bajo pena de caducidad.
Cuando existiese mérito para el juzgamiento debiendo
formalizar una imputación, y procederse a la detención
o mantenerla, el Fiscal Regional requerirá fundadamente
al juez competente que solicite el desafuero o destitución,
ante la Legislatura, acompañando copia de las actuaciones
respectivas y expresando las razones que lo justifiquen. La
resolución será apelable.
3. Aprehensión. Si de acuerdo con el Artículo 63 de
la Constitución Provincial, el legislador hubiese sido
aprehendido, el fiscal respectivo dará cuenta inmedia­
tamente a la Legislatura, con la información sumaria del
hecho. Del mismo modo se procederá cuando el apre­
hendido estuviera sujeto a juicio político, en cuyo caso
se comunicará la privación de la libertad del magistrado
o funcionario a la Legislatura.
4. Efectos de la resolución. Si fuera denegado el desafuero,
la suspensión o la remoción solicitadas, el tribunal decla­
rará por auto que no puede proceder a la detención o
mantenerla, continuando la causa según su estado. -
Art 25 Inc. 1. Párrafo Final Sustituido por Ley 9170 (BO:
17/04/2019)

Concordancias: Ley nacional N° 25.320; CPP Federal,

art. 36; CPP Chubut, art. 52; CPPNeuquén, art. 104 y CPP
Santa Fe, arts. 27y 29.

COMENTARIO

1. Acción penal e inmunidades constitucionales o legales

p ,? TaC?Ón >pencal por Objeto movilizar la jurisdicción del

Poder Judicjai a fin de perseguir una conducta imputable a una
faní °na|CiUe|Se||abeCUa al tip° penal Y- de corresponder, aplicar la
sanción legal allí esüpulada. pucar ta
Art. 25 Código Procesal Penal de Tucumán 193

La posibilidad de incoar la acción siempre está habilitada, pero

en algunas ocasiones expresamente previstas por la ley, la acción que
se desenvuelve conforme las normas procesales, queda en suspenso.
Las circunstancias que interrumpen la acción y el proceso, tienen
como causas a inmunidades que gozan determinadas personas, en
primer lugar; y en segundo lugar, existencia de cuestiones previas
judiciales y prejudiciales.

a) Inmunidades
La Nación Argentina al organizarse republicanamente ha
dispuesto como principio general que “[...]no admite prerrogativas
de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos
de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley[...] La igual­
dad es la base del impuesto y de las cargas públicas” (CN, art. 16).
Esta disposición consagra un derecho natural básico: la igualdad
de todos los seres humanos ante la ley. Esta igualdad tiene su funda­
mento ontológico en cuanto todos somos naturas rationalis individua
substantia según nos define el filósofo Boecio.
Algunos aspectos de esta igualdad se relajan en el texto de la
Carta Magna, al prescribirse expresamente ciertas excepciones conte­
nidas en normas singulares y que tienden a asegurar el correcto
funcionamiento de los diversos órganos del Estado, y que se deno­
minan inmunidades y privilegios.
Así, por ejemplo, que los legisladores no pueden ser acusados,
interrogados judicialmente, ni molestados por las opiniones o discur­
sos que emitan desempeñando su mandato de legislador -art. 68-;
la imposibilidad de arrestar a los diputados o senadores —art. 69—
similares garantías funcionales han sido consagradas respecto del
Defensor del Pueblo -art. 86, último párrafo- o las “inmunidades
funcionales e intangibilidad de remuneraciones” del Ministerio
Público -art. 120-, para citar algunos ejemplos que suelen multi­
plicarse, también, en el ámbito de las provincias y municipalidades
conforme su derecho público.
Ciertamente la doctrina ha justificado aquellas inmunidades,
postulando que reconocen su razón de ser en la función que ejercen
las personas y no en ellas.
194 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 25

Las inmunidades son libertades que goza alguna persona en

razón de su cargo que puede oponerlas respecto de una manda o
consecuencia legal para tornarla inaplicable, inexigible o no impe­
rativa y, en consecuencia, la enerva.
La inmunidad de un legislador le permite, por ejemplo, realizar
imputaciones injuriosas en el recinto legislativo sin que tal conducta
delictual pueda ser perseguida judicialmente debido a que la ley que
castiga tal delito no le resulta aplicable.
La inmunidad cuando tiene su fundamento en el derecho de
gentes o la Constitución, ya nacional o provincial, está en un pie de
igualdad con la garantía de igualdad ante la ley del artículo 16 de la
CN, y si bien puede resultar chocante socialmente, su reconocimiento
resulta necesario para el correcto funcionamiento de las instituciones
gubernamentales, y las relaciones internacionales.
Pero cuando las inmunidades son sub constitucionales, es decir
estipuladas por leyes u ordenanzas, su interpretación siempre debe
ser restrictiva, por tratarse de excepciones al principio del artículo
16 de la CN.

b) Personas comprendidas
De conformidad a las normas que regulan las inmunidades se
pueden clasificar en: internacionales y nacionales, y dentro de estas
últimas, a las federales, provinciales y municipales.
1. Derecho de gentes. El principio de inmunidad es uno de los
pilares clásicos del Derecho internacional y se encuentra íntima­
mente ligado con el concepto de soberanía y surge del principio par
in parem non habet imperium.
Esta abarca a los actos cometidos por los representantes de un
Estado: el Jefe de Estado -o Gobierno-, los miembros del servicio
diplomático y consular, los Ministros de Relaciones Exteriores y otros
Ministros y funcionarios viajando en misiones oficiales al exterior.
Se encuentran incluidos los miembros de algunas organizaciones
internacionales, como por ejemplo los altos funcionarios de Naciones
Unidas, así como las fuerzas militares extranjeras.
La fuente de tal inmunidad es el Derecho internacional consue­
tudinario, aunque en algunos casos la costumbre internacional se
Art. 25 Código Procesal Penal de Tucumán 195

ha positivado en algunos tratados: tal el caso de la inmunidad de los

agentes diplomáticos -regulada en la Convención de Viena sobre
Relaciones Diplomáticas aprobada por Decreto—Ley nacional N°
7.672/1963- y consulares —dispuesta en la Convención de Viena
sobre Relaciones Consulares, aprobada por Ley nacional N° 17.801
y ratificada por la República Argentina-, la inmunidad de las misio­
nes especiales -Convención sobre las Misiones Especiales, apro­
bada por Ley nacional N° 19.802—, así como las inmunidades de los
representantes ante algunas organizaciones internacionales —como
por ejemplo las inmunidades acordadas a algunos funcionarios de la
ONU según los términos del artículo 105.1 de la Carta de la ONU -
ratificada y aprobada por Ley nacional N° 12.831-, o las inmunidades
acordadas a los magistrados, fiscal, fiscales adjuntos y secretarios de
la Corte Penal Internacional, según lo dispuesto por el artículo 48 del
Estatuto de Roma, aprobado por Ley nacional N° 25.390 y ratificada
por nuestro país), etc.
2. Derecho Nacional, a) Constitución Nacional: La inmunidad de
jurisdicción comprende al Presidente de la Nación, Vicepresidente
de la Nación; Jefe de Gabinete de Ministros; Ministros del Poder
Ejecutivo Nacional, diputados nacionales, senadores nacionales;
Defensor del Pueblo, Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, y jueces nacionales y federales -arts. 50; 59; 60; 69; 70; 86;
y 115—. La inmunidad de los funcionarios nacionales está regulada
en la Ley nacional NQ 25.320.
Los fueros del Procurador General de la Nación y del Defensor
General de la Nación son de rango legal (Ley nacional N° 24.937) y
están sujetos a juicio político.
Para que la inmunidad ceda, los funcionarios deben ser desafo­
rados por juicio político, desafuero legislativo o jurado de enjuicia­
miento según corresponda.
b) Derecho Provincial: la inmunidad comprende al gobernador,
vicegobernador, vocal de Corte, Ministro Fiscal y Ministro Pupilar y
de la Defensa, Ministros del Poder Ejecutivo, Defensor del Pueblo y
los vocales del Tribunal de Cuentas -todos están comprendidos en el
artículo 47 de la CT—, legisladores (CT, art. 63), convencionales cons­
tituyentes (CT, art. 154), jueces, defensores y fiscales (CT, art. 125) e
intendentes (CT, art. 138).
 196 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 25

Además, existen funcionarios que gozan de inmunidad a raíz de

disposiciones normativas infra constitucionales: el Fiscal de Estado
(Ley N° 8.896, art. 4 que remite al art. 47 de la CT) y los Jueces de Paz
(LOPJ, art. 79J que remite al art. 125 de la CT).
Igualmente, la inmunidad cede frente al desafuero, que según sea
debe realizarse mediante juicio político, desafuero legislativo, jurado
de enjuiciamiento o remoción, según correspondiente.

c) Inmunidades de funcionarios de otras provincias

No existe normativa local que haga extensivas las inmunidades
de los funcionarios de otras jurisdicciones en Tucumán.
Como hemos dicho más arriba, al ser de interpretación restrictiva,
no corresponde considerar que los magistrados de otras provincias
se encuentren alcanzados o, en su defecto, que el Derecho público
de aquellas se aplica extensivamente a la provincia de Tucumán.
Por ende, nada obsta a que un gobernador, vicegobernador, legis­
lador, juez, etc. que de paso por Tucumán cometa un delito, pueda
ser se sometido a las normas del proceso penal local.
Sin embargo, parte de la doctrina postula que las inmunidades
de los funcionarios provinciales se hacen extensivas en todas las
jurisdicciones en base al artículo 5 de la CN, y otros autores propi­
cian que ello sea posible si existe reciprocidad entre las provincias.
El artículo 5 de la CN habilita, en todo caso, las inmunidades de
los funcionarios provinciales ante la Justicia nacional o federal; pero
no en las provincias entre sí.
En cuanto a la posibilidad de la reciprocidad en el reconoci­
miento de la inmunidad, ello tiene que estar previsto expresamente
por una ley provincial, lo que, en el caso, no acontece y, de acontecer,
su interpretación debe ser restrictiva.

d) Vigencia de la inmunidad
La vigencia, o duración, de la inmunidad va a depender del cargo
o función. La CN o CT no dicen nada al respecto, por lo que, en prin­
cipio, la inmunidad rige desde el momento de la toma de posesión
de la función.
Art. 25 Código Procesal Penal de Tucumán 197

La cesación de la inmunidad puede acontecer por: 1. vencimiento

del término legal de las funciones que ocupan -legislador, gobernador,
intendente, etc, 4 años-; 2. renuncia aceptada; 3. Suspensión en las
funciones -cuando ello está previsto-; o 4. Desafuero o antejuicio.
Respecto de los legisladores, la inmunidad tiene vigencia desde
el momento en que la autoridad electoral los ha declarado electos de
conformidad a la CT y la Ley Electoral (N° 7.876). El artículo 63 de
la CT estipula que los legisladores “Gozarán de completa inmuni­
dad en su persona desde el día de su elección hasta que cesen en sus
funciones, y no podrán ser arrestados por ninguna autoridad, sino en
caso de ser sorprendidos in fraganti en la ejecución de algún delito
que merezca pena privativa de la libertad, dándose inmediatamente
cuenta al juez competente y a la Legislatura para que resuelva lo que
corresponda sobre la inmunidad personal”, y hasta tanto no sean
removidos (CT, art. 58) o desaforados por la Legislatura (CT, art. 64)
tal cual se examinará luego.
En cuanto al gobernador, su inmunidad lo es desde el momento
del juramento, hasta el cumplimiento de su mandato, al igual que los
intendentes municipales y el Defensor del Pueblo, hasta el momento
en que cesan en sus funciones ya sea por remoción o renuncia. En
la Ley de Juicio Político de Tucumán no está prevista la suspensión
de los funcionarios mientras se tramita el mismo (Ley N° 8.198),
conforme se verá infra.
Respecto de los magistrados judiciales inferiores, cuyas inmu­
nidades solo pueden ser removidas por destitución del jurado de
enjuiciamiento, la inmunidad cesa desde el momento en que son
suspendidos en sus funciones -art. 28 de la Ley N° 8.734, de confor­
midad al artículo 2 de la Ley NQ 8.966. Cabe aclarar que la Corte
Suprema de Tucumán ha declarado inconstitucional tal norma por
sentencia N° 1.212 de fecha 22/08/2017-.
Los funcionarios alcanzados por la inmunidad del Derecho inter­
nacional público gozarán de tal privilegio mientras desempeñan su
misión oficial en nuestro país y no han sido suspendidos en ella, y
los Jefes de Estado o Gobierno mientras se encuentren en funciones,
sin importar si se encuentran o no en misión oficial, y mientras no
hubieran sido suspendidos por los medios establecidos en las legis­
laciones de sus Estados.
 198 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 25

e) Efecto de la inmunidad
La inmunidad no enerva la posibilidad de investigar, sino que
impide que la acción avance procesalmente más allá de la etapa
preliminar, pues el funcionario no puede ser compelido ni siquiera
a comparecer a declarar como imputado, y, por ello, la acción queda
suspendida hasta que cese la inmunidad, ya sea por haber sido remo­
vida mediante el correspondiente desafuero, o por haber concluido
el período de vigencia de la inmunidad.
Si el funcionario declara como imputado, no puede disponerse
sobre él ninguna medida de coerción ni cautelar que le impida o
estorbe en el ejercicio de la función cubierta por la inmunidad.
En el caso de que el proceso penal pueda desplegarse sin inter­
ferir con las funciones del magistrado que goza de inmunidad, y él
decida someterse al proceso sin que con ello se entorpezca el funcio­
namiento del órgano al que pertenece, la acción no se suspende.

f) Renuncia de la inmunidad
La inmunidad no puede renunciarse pues no ha sido establecida
ratione personae, sino que lo es en beneficio de la función y la regu­
laridad de la actividad institucional del Estado.
La persona cubierta por la inmunidad puede, no obstante, some­
terse al proceso, colaborar en la medida que no se le exija mediante
coerción y que con ello no entorpezca el funcionamiento del órgano
del que forma parte. Los jueces nunca pueden, por más que el sujeto
inmune lo permita, ejecutar actos que impliquen un estorbo -de
cualquier modo- de la magistratura que ocupa. La excepción está
dada en el supuesto de flagrancia, de conformidad a la autorización
de los artículos 33 y 63 de la CT y 69 de la CN.

2. Procedimiento en el supuesto de funcionarios con inmunidad

regida por el derecho local

a) Denuncia
La forma de ingreso de las denuncias, o lo que es lo mismo de
dar inicio a la acción penal al ámbito judicial, resulta: Io de oficio
por el fiscal (CPPT arts. 145,146 y 151 del CPPT), y por la función de
Art. 25 Código Procesal Penal de Tucumán 199

prevención de Policía de Tucumán (CPPT, arts. 145 y 151 y Ley N°

3.656) o de otra fuerza de seguridad (CPPT art. 145); 2o por querella
formulada por los particulares ante el fiscal (CPPT, art. 145); y 3o por
denuncia formulada por los particulares ante la Policía de Investi­
gaciones Judiciales (CPPT, arts. 100 inc. 2, y 145), o ante el fiscal o la
policía de la Provincia (CPPT, arts. 145 y 146).
Frente a un hecho presuntamente delictual que tenga por impu­
tada a una persona que tiene inmunidad, la autoridad de prevención,
la Policía de Investigaciones Judiciales, otra fuerza de seguridad o el
fiscal deben remitir la denuncia o querella, el legajo o actuaciones con
las pruebas que tuvieren en el estado en que se encuentren al Fiscal
Regional, quien es el funcionario competente, en razón de la persona
del imputado, para dirigir la investigación y resolver los pasos a seguir.

b) Competencia investigativa: Fiscal Regional

La ley expresamente ha querido poner en cabeza del Fiscal Regio­
nal del lugar en que se cometió el hecho, la competencia para investi­
gar a las personas que gozan de inmunidad, sin que pueda delegarse
en otro fiscal. El Fiscal Regional tiene dependencia inmediata del
Ministro Fiscal, encargado del diseño de la política institucional del
órgano acusador (LOPJ, arts. 94 y sgtes.).

c) Investigación. Solicitud del Fiscal Regional ante el juez.

Audiencia
El artículo 25 del CPPT, al regular el procedimiento para inves­
tigar a un funcionario alcanzado por inmunidades, lo ha hecho
de un modo enrevesado, pues no resulta claro ni preciso respecto
a las etapas del procedimiento ni a las facultades que le compete
al Fiscal Regional.
Recibida la denuncia, el Fiscal Regional no puede realizar
una investigación de modo autónomo si no requiere autorización
previa judicial, pues la norma manda a que éste, aún sin constan­
cias suficientes de la existencia del hecho y la autoría del mismo,
solicite al juez para que le permita realizar una “investigación
sumaria que no vulnere la inmunidad del denunciado”, lo que
sería equivalente a una apertura de investigación preparatoria,
prevista en el artículo 157 del CPPT.
 200 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 25

Esta solicitud para realizar la investigación debe celebrarse por

audiencia, de conformidad al principio del artículo 2 y la manda del
artículo 108 del CPPT.
En la audiencia deberá estar presente la persona alcanzada con
inmunidad, que ha sido imputada -en concordancia con lo dispuesto
por el artículo 161 del CPPT-,

d) Vicisitudes de la audiencia: imputado inmune que asiste o

que se escuda en la inmunidad
Si la persona inmune decide someterse al proceso -sin que se
remueva su inmunidad- y ello no lleva aparejado el entorpecimiento del
funcionamiento del órgano público del que forma parte, entonces, y sólo
en ese supuesto, la investigación sumaria no vulnera la inmunidad del
denunciado y, por ello, no será necesario requerir desafuero del mismo
-o procedimiento político equivalente-, pudiendo continuar la acción.
Pero si el funcionario inmune se niega a participar en la audien­
cia de autorización aludida, el Fiscal Regional no podrá instar la
acción, y ésta quedará suspendida por el obstáculo de la inmunidad,
debiendo requerirse el desafuero -o procedimiento análogo- para
continuar con el proceso.

e) Autorización para investigar. Plazo de caducidad

Dada la autorización por el juez, y durante el plazo de caducidad
de dos meses, el Fiscal Regional debe formular requerimiento fiscal
formalizando la imputación, o en su defecto absolver.
El plazo tan exiguo favorece la impunidad de los delitos que
tengan por imputado a un funcionario que goza de inmunidad, además,
también resulta muy escueto para realizar la investigación de hechos
que suelen ser muy complejos y la correspondiente imputación.
El plazo de caducidad de dos meses solo rige para la investiga­
ción realizada en contra de imputados que gozan inmunidad y que no
han decidido someterse al proceso penal, y se computan de confor­
midad al artículo 6 del CCCN, es decir de fecha a fecha.

f) Desafuero. Supuestos
Si el funcionario decide escudarse en su inmunidad, en cual­
quier etapa del proceso, el Fiscal Regional deberá solicitar al juez
Art. 25 Código Procesal Penal de Tucumán 201

que peticione el desafuero -juicio político, jurado de enjuiciamiento,

desafuero legislativo según el caso— ante el Poder Legislativo.
Si el funcionario inmune la hace valer luego de la audiencia de
apertura de investigación, la acción se suspende a partir del momento
en que se requiera la participación del imputado inmune renuente,
pues el Fiscal Regional se verá imposibilitado de continuar hasta que
se remueva el obstáculo constitucional y, en consecuencia, el plazo
de caducidad se interrumpirá.
Desafuero denegado. Si el desafuero no se concede, y el funcio­
nario deja de participar en los actos del proceso que resultan esen­
ciales, la acción se suspenderá, por lo que el plazo de dos meses de
caducidad previsto en la norma se interrumpirá y en los supuestos de
delitos cometidos en la función pública, la prescripción de la acción
quedará suspendida en virtud del artículo 67 del CP.

g) Acusación del imputado desaforado

En caso de otorgarse el desafuero, el proceso debe ordinarizarse
conforme la etapa en que se encuentre, pues la persona ha perdido
la inmunidad legal. Se procederá conforme dispone el artículo 250
del CPPT. Podrán requerirse y disponerse medidas de coerción sin
ningún escollo.

h) Acusación del imputado no desaforado

Si el imputado no ha sido desaforado, pero se ha sometido al
proceso, la acción penal continuará. No se podrán disponer medidas
de coerción o cautelares que restrinjan la libertad ambulatoria del
imputado inmune.
Durante el plazo de caducidad de dos meses, el Fiscal Regional
deberá generar la acusación o requerir el sobreseimiento ante el juez
y en audiencia -en concordancia con lo dispuesto por el artículo 250
del CPPT-.
En caso de vencerse los dos meses, el Fiscal Regional debe solicitar
el sobreseimiento del imputado -conforme criterio del artículo 120
del CPPT- con la consecuencia disciplinaria estipulada en el artículo
114 del CPPT.
 202 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vileeco Art. 25

Esto será resuelto por el juez en audiencia y con la presencia del

imputado inmune.

i) Caso de que el juez tenga discordancia de criterio por el sobre­

seimiento requerido por el Fiscal Regional
Si existe discordancia de criterios entre el Fiscal Regional y el
juez por el sobreseimiento, debe aplicarse analógicamente el criterio
previsto en el artículo 253 del CPPT.
Entonces, si el juez no considera procedente al sobreseimiento
por los supuestos del artículo 251 del CPPT o cuando exista oposi­
ción de la víctima o parte querellante, dispondrá que los anteceden­
tes sean remitidos al Ministro Fiscal, a fin que revise la decisión del
Fiscal Regional del caso.
Dentro de los 3 días de recibidos los antecedentes, el Minis­
tro Fiscal deberá decidir si se formula acusación o continúa con la
investigación -en caso de que el plazo de dos meses no se hubiese
vencido-; en ese caso describirá el hecho, y dispondrá la sustitución
del Fiscal Regional que solicitó el sobreseimiento de acuerdo con la
Ley Orgánica de Ministerio Público.
El Fiscal Regional designado deberá formular la acusación de
conformidad a las reglas generales antes del plazo de dos meses.
Si el Ministro Fiscal decide ratificar el sobreseimiento, el juez
podrá autorizar que: a) La acusación sea practicada, o b) La investiga­
ción sea continuada, en ambos casos por el querellante que objetó la
solicitud de sobreseimiento y manifestó su voluntad en tal sentido.
En el primer caso, deberá formular la acusación de conformidad a las
reglas establecidas para el Ministerio Fiscal, previo al vencimiento
del plazo de dos meses.

j) Juicio
El juicio podrá llevarse a cabo en la medida que no se afecte la
inmunidad del funcionario, es decir que éste decida libremente parti­
cipar y que no se entorpezca el funcionamiento del órgano estadual
que integra.
Si la sentencia que se dicte contiene una penal que implique
privación de la libertad ambulatoria, la misma no podrá ejecutarse
Art. 25 Código Procesal Penal de Tucumán 203

hasta que cese la inmunidad. El consentimiento del condenado que

goce de inmunidad para cumplir la pena privativa de libertad, no
puede ser tenido en cuenta, pues ello afectaría el desenvolvimiento
normal del órgano en el que desempeña sus funciones la persona
con inmunidad.

k) Aprehensión in fraganti
Puede acontecer que la persona que goza de inmunidad sea apre­
hendido en flagrante delicto.
La aprehensión, como instituto que integra la coerción personal,
importa una medida sumamente transitoria, impuesta ante la existen­
cia de una vehemente sospecha de conducta delictuosa, valorada de
súbito por quien la practica sin contar aún con antecedentes que le
permitan realizar un examen de la situación. Se trata de una medida
que escapa a la prohibición constitucional (CN, art. 18) de restringir
la libertad ambulatoria de una persona sin orden escrita emanada
de autoridad competente.
Del mismo modo, se ha reconocido que la expresión flagrancia,
mediante la cual la CT -art. 33- designa los casos en que procede la
privación de la libertad ambulatoria sin orden de juez, resulta apli­
cable a los casos de cuasi flagrancia y flagrancia presunta.
Existe flagrancia, según el concepto amplio, cuando el autor
del hecho es sorprendido en el momento de cometerlo o inmedia­
tamente después; mientras es perseguido por la fuerza pública, el
ofendido o el clamor público; o mientras tiene objetos o presente
rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de partici­
par en un delito.
Es decir, equipara la flagrancia strictu sensu, con las hipótesis
de cuasi flagrancia o flagrancia impropia (persecución por la fuerza
pública, el ofendido o el clamor público) y de flagrancia presunta
(inmediata tenencia de objetos o presentación de rastros que hagan
presumir vehementemente que acaba de participar en un delito).
En consecuencia, la posibilidad de aprehender a una persona que
goza de inmunidad está habilitada por la propia CT en el supuesto
de flagrancia (art. 33). En el supuesto, entonces, en que una persona
con inmunidad sea aprehendida in flagrante delicio, el fiscal deberá
204 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 25

informar inmediatamente al juez y a la Legislatura. Luego deberá ser

dejada en libertad y procederse a remitir las actuaciones al Fiscal
Regional a formular la correspondiente investigación en la medida
en que esta no entorpezca o lesione la inmunidad del imputado y,
en su caso el Fiscal Regional deberá solicitar al juez que formule el
correspondiente desa-fuero.
Además, existe una norma particular respecto de los legisla­
dores, el artículo 63 de la CT. En ese caso se permite aprehender­
los en la medida que sea sorprendido in fraganti “en la ejecución
de algún delito que merezca pena privativa de la libertad”. En ese
supuesto llegadas las actuaciones al fiscal, éste deberá realizar una
información sumaria e inmediatamente informar al juez competente
y a la Legislatura “para que resuelva lo que corresponda sobre la
inmunidad personal” (CT, art. 63), es decir para que disponga oficio­
samente el desafuero del legislador. Luego de producirse la informa­
ción sumaria el legislador deberá ser dejado en libertad, remitirse
las actuaciones al Fiscal Regional y esperar a que se produzca el
desafuero o procederse a formular la correspondiente investiga­
ción en la medida que esta no entorpezca o lesione la inmunidad
del imputado o, en su defecto, solicitar al juez que peticione el
desafuero correspondiente.

3. Procedimiento en el supuesto de funcionarios con inmunidad

regida por el derecho federal. Ley nacional N° 25.320

Claramente las disposiciones del artículo 25 del CPPT se aplican

a las personas que tienen inmunidades establecidas por normas de
la Provincia de Tucumán. Esta disposición alude a casos y supuestos
regidos por normas locales: hace referencia a la Legislatura-Provin­
cial- y al artículo 63 de la CT.
Entonces, frente al supuesto en que el imputado fuese un funcio­
nario nacional cuya inmunidad ha sido establecida por la CN o leyes
nacionales, en cuyo caso debe observarse el procedimiento estipu­
lado en la Ley nacional NQ 25.320.
Esta dispone:
Art. 1. Cuando, por parte de juez nacional, provincial o de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se abra una causa penal en la
Art. 25 Código Procesal Penal de Tucumán 205

que se impute la comisión de un delito a un legislador, funciona­

rio o magistrado sujeto a desafuero, remoción o juicio político, el
tribunal competente seguirá adelante con el procedimiento judicial
hasta su total conclusión. El llamado a indagatoria no se considera
medida restrictiva de la libertad pero en el caso de que el legisla­
dor, funcionario o magistrado no concurriera a prestarla el tribunal
deberá solicitar su desafuero, remoción o juicio político. En el caso
de dictarse alguna medida que vulnera la inmunidad de arresto,
la misma no se hará efectiva hasta tanto el legislador, funcionario
o magistrado sujeto a desafuero, remoción o juicio político no sea
separado de su cargo. Sin perjuicio de ello el proceso podrá seguir
adelante hasta su total conclusión. El tribunal solicitará al órgano
que corresponda el desafuero, remoción o juicio político, según
sea el caso, acompañando al pedido las copias de las actuaciones
labradas expresando las razones que justifiquen la medida. No será
obstáculo para que el legislador, funcionario o magistrado a quien
se le imputare la comisión de un delito por el que se está instru­
yendo causa tenga derecho, aun cuando no hubiere sido indagado,
a presentarse al tribunal, aclarando los hechos e indicando las
pruebas que, a su juicio, puedan serle útiles. No se podrá ordenar el
allanamiento del domicilio particular o de las oficinas de los legis­
ladores ni la intercepción de su correspondencia o comunicaciones
telefónicas sin la autorización de la respectiva Cámara.
Art 2. La solicitud de desafuero deberá ser girada de manera
inmediata a la Comisión de Asuntos Constitucionales de la Cámara
correspondiente, la que deberá emitir dictamen, en un plazo de 60
días. La Cámara deberá tratar la causa, dentro de los 180 días de
ingresada, aun cuando no exista dictamen de comisión.
Art 3. Si un legislador hubiera sido detenido en virtud de lo
dispuesto por el artículo 69 de la Constitución Nacional, el tribu­
nal pondrá inmediatamente en conocimiento del hecho al cuerpo
legislativo correspondiente, quien decidirá por los dos tercios de
los votos, en sesión que deberá realizarse dentro de los 10 días, si
procede el desafuero. En este caso se actuará conforme al artículo
70 de la Constitución Nacional. Para el caso de denegar la Cámara
el desafuero, el juez dispondrá la inmediata libertad del legislador.
 206 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 25

Art. 4. Si fuera denegado el desafuero, la suspensión o remoción

solicitadas, el tribunal declarará por auto que no puede proceder a
la detención o mantenerla, continuando la causa según su estado.
En cualquier caso, regirá la suspensión del curso de la prescrip­
ción prevista en el artículo 67 del Código Penal.
Art. 5. En el caso del artículo 68 de la Constitución Nacional, se
procederá al rechazo in limine de cualquier pedido de desafuero.

4. Desafuero o antejuicio y suspensión

Como bien se ha visto, puede acontecer que la acción penal

instada en contra de una persona que goza inmunidad no se suspenda
en la medida en que el imputado se someta al proceso y no se dicten
medidas de coerción que impliquen afectar al órgano o funciones
estaduales que realiza.
Pero si el imputado con fueros decide escudarse en ellos, la
acción penal se suspende hasta el momento en que se remueva la
inmunidad del sujeto.
La inmunidad se remueve a través del desafuero o antejuicio,
que es un procedimiento constitucionalmente regulado a cargo de
órganos no judiciales cuya misión es juzgar políticamente, conforme
a reglas del debido proceso legal, a un magistrado estatal que goza de
privilegios o inmunidades para resolver si los motivos argumentados
tienen entidad para quitar tal privilegio o inmunidad.
El desafuero del gobernador, vicegobernador, ministro, vocal de
Corte Suprema, Ministro Fiscal o Pupilar y de la Defensa, Fiscal de
Estado, y miembros del Tribunal de Cuentas, está regulado por la Ley
provincial N° 8.198, y se produce luego de que la Legislatura, consti­
tuida como Tribunal de Juicio Político, dicta la sentencia condenando
al acusado, siendo la resolución irrecurrible. La norma no regula la
suspensión de los magistrados por lo que, durante el proceso político,
siguen amparados por la inmunidad legal.
El antejuicio de los jueces inferiores, fiscales, defensores, jueces
de paz, está previsto en la Ley provincial NQ 8.734; lo lleva a cabo el
Jurado de Enjuiciamiento. Una vez que la Comisión de Juicio Polí­
tico de la Legislatura ha decidido formular la acusación, el funcio-
Art. 25 Código Procesal Penal de Tucumán 207

nario queda suspendido en sus funciones (Ley N° 8.734, art. 28, de

conformidad al art. 2 de la Ley Nc 8.966, norma que, como se vio,
fue declarada inconstitucional por la CSJT, Sentencia N° 1.212 de
fecha 22/08/2017).
La suspensión del funcionario implica la suspensión de su inmu­
nidad, pues esta se ha establecido en razón de sus funciones y, por
ende, se actualiza la posibilidad de proseguir con la acción penal.
Si el proceso concluye con absolución, el magistrado recobra
la inmunidad que estaba suspendida, pero si es condenado, pierde
definitivamente la inmunidad.
En cuanto a los intendentes municipales, los mismos pueden ser
removidos por juicio político, de conformidad al artículo 43 de la
Ley provincial N° 5.529. Si al intendente se le imputa “la comisión
de un delito penal, su suspensión preventiva procederá de pleno
derecho cuando el juez competente califique en auto la existencia de
semiplena prueba de responsabilidad. En caso de dictarse sentencia
condenatoria, y una vez firme la misma, la destitución del Intendente
procederá de pleno derecho” -art. 44-.
Respecto a los legisladores, existe la posibilidad de desaforarlos
sin que por ello sean exonerados del Poder Legislativo, o pierdan la
calidad de legisladores. El artículo 64 de la CT dispone que “cuando
un juez considerare que hay lugar a la formación de causa en materia
penal contra un legislador, lo comunicará a la Legislatura y solici­
tará, en su caso, el desafuero. Ante el pedido de desafuero formulado
por un juez, la Legislatura deberá pronunciarse, concediéndolo o
denegándolo, dentro de los quince días de recibido. Si pasare este
tiempo sin que haya pronunciamiento, se entenderá concedido. La
denegatoria deberá ser fundada, votada nominalmente por lo menos
por veinticinco legisladores, y dada a publicidad dentro de los cinco
días, por la prensa local, con las razones de la denegatoria, y nombres
de los legisladores que así decidieron. El desafuero implica el total
sometimiento a la jurisdicción, pero no involucrará, por sí solo, ni
la destitución ni la suspensión”.
La suspensión, prevista de modo precautorio para los magistra­
dos judiciales (Ley Ñ° 8.734, art. 28) tiene por objeto principal evitar
que el funcionario pueda entorpecer el desarrollo del proceso del jury
ejerciendo influencia o malogrando pruebas, y por ello tiene vigencia
208 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vileeco Art. 25

temporaria, de modo que una vez que la misma venció automática­

mente se reestablece la inmunidad.
En tanto, la suspensión prevista para los legisladores no se
trata de una cautelar, sino que es una medida autónoma que quita
la inmunidad parlamentaria (CT, art. 64), por un tiempo deter­
minado o hasta que concluya el mandato. En el primer supuesto,
vencido el plazo por el que fue suspendido en sus funciones de
modo automático se reestablecerá la inmunidad. En cambio, si la
suspensión fue sine die, durará hasta el día de la finalización del
mandato legislativo.

a) El desafuero por un hecho alcanza todos los otros hechos

investigados
La solicitud de desafuero formulada por el juez debe expresar los
motivos jurídicos que dan lugar a tal pedido, es decir evidenciar que
el accionar de la persona que goza de inmunidad se adecúa presu­
miblemente a un tipo penal o a varios. El juzgamiento de tal pedido,
por el Tribunal de la Legislatura, el Jurado de Enjuiciamiento o por
la Legislatura -según sea el caso-, conlleva valorar la responsabili­
dad política que le cabe al funcionario inmune y cuya única sanción
será o destituir en las funciones por haber perdido la idoneidad para
el cargo —en el supuesto de que se declare culpable al acusado de
juicio político— o quitar la inmunidad para que pueda ser juzgado
penalmente (en el supuesto del legislador desaforado, pero que no
pierde la condición de tal).
El efecto es, en todos los casos, perder la inmunidad. Al momento
que ello ocurre, la persona queda sometida a la jurisdicción del
órgano judicial penal de modo automático, y por lo tanto puede ser
sujeto de investigación por cualquier otro tipo de hecho delictual
que hubiese cometido, aunque éste no hubiera sido objeto del juicio
político o de desafuero.
Por ende, quitada la inmunidad, la persona puede ser sometida
a proceso por cualquier acción criminosa que presumiblemente
cometió.
Una vez que el desafuero se ha concedido, lo es para todos los
procesos que estuvieren en trámite o se iniciaren a partir de ello”.
Art. 25 Código Procesal Penal de Tucumán 209

b) Persona desaforada que cambia a otra función alcanzada

por fueros
Frente a un funcionario que ha sido desaforado, pueden aconte­
cer tres situaciones: Io, que sea designado en una función que tiene
inmunidad -por ejemplo, un juez suspendido que luego es designado
ministro del Poder Ejecutivo—; 2o, que sea elegido en una función
que tenga inmunidad -por ejemplo, un ministro que luego es elegido
legislador-; y 3o, que sea reelegido en la función que tiene inmuni­
dad -un legislador que ha sido desaforado y es nuevamente elegido-.
Se plantea, entonces, el interrogante de que, si luego de haberse
concedido un desafuero, la nueva función que goza de inmunidad
exige la solicitud de un nuevo desafuero. Estimamos que sí, pues
la situación funcional de la persona desaforada ha mudado, y por
ello deberá juzgarse si en ejercicio de la nueva función —o reelecta
función- el sometimiento de la persona inmune al proceso penal
lesiona el funcionamiento del órgano del que forma parte.
Recordemos que la inmunidad no ha sido estipulada a favor de la
persona, sino que lo es en razón de la función que ejerce la persona
y, por ende, del regular funcionamiento del órgano estaduaL
En los supuestos aludidos, si la persona desaforada toma pose­
sión del nuevo cargo que goza de inmunidad, y el funcionario decide
escudarse en sus fueros, la acción penal se suspenderá en el estado
en que se encuentre.

5. Imputado con inmunidad, el querellante y Fiscal Regional

Como se ha visto, la norma adjetiva otorga solo al Fiscal Regional

las facultades investigativas. No regula nada respecto a la participa­
ción del querellante particular, o víctima, aunque, estimamos, por
los principios generales el Fiscal Regional deberá darle participación
en el proceso.
Existen vicisitudes, sin embargo, que no podrán ser sorteadas, tal
el exiguo plazo de dos meses para realizar la investigación, pues si
el Fiscal Regional decide no formular imputación y requerir la abso­
lución de la persona inmune, y el Ministro Fiscal -por aplicación
del criterio del artículo 253 del CPPT- coincide con el inferior, la
210 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 25

conversión de acción será la posibilidad que le quepa a la víctima o

querellante (CPPT, art. 88), siempre y cuando no se hubiese cumplido
el plazo de dos meses de caducidad.

Capítulo 3
EXCEPCIONES

por Félix Alberto Montilla Zavalía

*Art. 26. Excepciones. Las partes podrán oponer las

siguientes excepciones:
1) Falta de jurisdicción o de competencia;
2) Falta de acción, porque ésta no pudo promoverse,
no fue iniciada legalmente o lo fue por quien no tuviere
legitimación, o no puede proseguirse;
3) Extinción de la acción penal;
Si concurren dos (2) o más excepciones, deberán inter­
ponerse conjuntamente, bajo pena de caducidad, salvo
que la omitida sea una excepción perentoria.
1. Procedimiento. Las excepciones se deducirán, con la
prueba que intente valerse, oralmente en audiencia y por
escrito en los demás casos de acuerdo al procedimiento
de los incidentes.
La parte que haya ofrecido prueba tomará a su cargo
su presentación en la audiencia y el tribunal resolverá
únicamente con la que se presente, pudiendo diferir la
redacción de los fundamentos para el día siguiente. La
resolución será apelable.
El incidente se sustanciará y resolverá por separado y
no suspende las medidas de investigación.
Art. 26 Código Procesal Penal de Tucumán 211

2. Efectos. Cuando se hiciere lugar a la falta de jurisdic­

ción o de competencia, el Juez remitirá las actuaciones
a la Oficina de Gestión de Audiencias a fin que se asigne
el tribunal correspondiente.
Si se declara la falta de acción, el caso se archivará salvo
que el proceso pueda proseguir por otro imputado. En
ese caso, la decisión sólo desplazará del proceso a quien
afecte. El proceso continuará inmediatamente después de
que se salve el obstáculo formal al ejercicio de la acción.
Cuando se declare la extinción de la acción penal, se
resolverá el sobreseimiento y se ordenará la libertad del
imputado si estuviere detenido.
-Art 26 Sustituido por Ley 9.175 (BO: 17/04/2019)
Concordancias: CPP Federal, arts. 37, 38 y 39; CPP
Chubut, art. 55; CPP Neuquén, art. 105 y CPP Santa Fe,
art. 35.

COMENTARIO

1. Excepciones

a) Las excepciones como defensas del imputado

Como se ha visto, la acción penal tiene por objeto movilizar la
jurisdicción del Poder Judicial, a fin de perseguir una acción imputa­
ble a una persona que se adecúa al tipo penal. Frente a aquel poder, la
persona a la que se dirige la acción penal tiene la facultad de contra­
dicción, o una excepción, para enervar o neutralizar la continuidad
de la misma o para extinguirla.
La excepción, en contrapartida a la acción y en su más amplio
sentido, también resulta un derecho o defensa para contrarrestar
la pretensión de la parte acusadora o actora. La posibilidad de
excepcionar es una de las primeras manifestaciones del derecho
de defensa y encuentra su fundamento en el debido proceso legal
establecido en el artículo 18 de la CN, aunque el concepto de excep­
ción no se corresponde con el de defensa material del imputado,
pues las primeras apuntan a diversos fines vinculados al proceso y
212 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 26

la continuidad de la acción, mientras que la defensa material tiene

por objeto deslindar la responsabilidad del imputado en el hecho
acusado, permitiéndole alegar sobre el hecho histórico de modo
conveniente a su interés y a la verdad material.
Existen excepciones de carácter procesal, pues afectan a la
marcha o continuidad de la acción en el marco del proceso penal,
tal el caso de las excepciones de falta de jurisdicción, de falta de
competencia y de falta de acción; y otras de carácter sustancial, pues
afectan directamente a la acción penal generando su extinción o trun­
cando de un modo definitivo la misma: cosa juzgada y prescripción.
Las excepciones están reguladas para todo tipo de procesos pena­
les, ya sea el incoado por el Ministerio Fiscal o por el querellante en
los casos de delitos de acción pública o en los que la acción se ha
convertido de pública a privada.

b) Las excepciones como deber del Ministerio Fiscal y del Poder

Judicial
Si bien las excepciones funcionan como defensas para la parte
imputada, nada obsta a que sea el Ministerio Público -que por el
principio de objetividad que enmarca su actuación, debe observar
el cumplimiento de la ley y el Derecho- el que pueda interponer las
excepciones a favor de los intereses de los imputados.
Así, podrá alegarse: a) la falta de jurisdicción o competencia; b) la
falta de acción, ya sea porque ésta no pudo promoverse, no fue iniciada
legalmente o no puede proseguir; y c) la extinción de la acción penal.
Es importante destacar que esos planteamientos deben formu­
larse ante el juez y éste podrá asumir-incluso de oficio- la solución
de alguna de dichas cuestiones, como ser la falta de jurisdicción o
competencia o la prescripción.
Cabe preguntarse si al regir el principio dispositivo dentro del
proceso penal adversaria! adoptado por el CPPT, los jueces no pueden
declarar de oficio las excepciones. La respuesta negativa es la que
surge prima facie, pues ya hemos visto que el juez es impartial e
imparcial, y por lo tanto no está habilitado a actuar oficiosamente a
favor de una de las partes que pudo haber interpuesto la excepción
y no lo hizo.
Art. 26 Código Procesal Penal de Tucumán 213

Sin embargo, estimamos, ello resulta una regla solo respecto

de las excepciones dilatorias y solo en la medida en que no esté
comprendido el orden público. Si el juez advierte que la acción penal
está extinguida o que carece de jurisdicción o competencia, puede
-por ser de orden público— declarar oficiosamente la excepción

c) Excepciones dilatorias o perentorias

Las excepciones pueden ser dilatorias o perentorias. Las prime­
ras producen la paralización o suspensión del proceso, y el juez debe
pronunciarse en forma especial y previo a todo otro planteamiento
bajo pena de nulidad de los trámites que se lleven a cabo a posterior!,
y su efecto dura hasta que cesa o se resuelve el hecho que la funda­
menta. Son excepciones dilatorias la falta de jurisdicción, de falta
de competencia y de falta de acción.
En tanto, las excepciones perentorias tienen aptitud para hacer
concluir al proceso con la consecuencia de la declaración de abso­
lución del imputado. Son perentorias: cosa juzgada y prescripción.

2. Excepción de falta de jurisdicción o de competencia

a) Falta de jurisdicción
La jurisdicción es la facultad o aptitud que le cabe a una persona
u órgano para conocer y resolver una contienda declarando el dere­
cho que corresponde al caso.
La falta de jurisdicción, entonces, es ineptitud o carencia de
facultad, para conocer y resolver un caso.
La jurisdicción de los órganos estaduales tiene por fuente, prima­
ria, a las normas constitucionales y, de modo secundario, a las leyes
que regulan el funcionamiento del Poder Judicial.
Corresponde al Poder Judicial dirimir los conflictos por medio
del dictado de sentencias que, como ya se vio, constituyen normas
jurídicas singulares que regulan los derechos y deberes de las partes
que han formado parte de la controversia, y que también obligan al
propio Poder Judicial.
 214 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 26

La jurisdicción implica la existencia de jueces naturales o jueces

de la Constitución (CN, art. 18), pues éstos son quienes tienen capa­
cidad para conocer el pleito y declarar el derecho del caso.
En algunas ocasiones la jurisdicción puede ser adjudicada a
particulares, esto acontece en el supuesto de procesos en el que se
hubieran establecido árbitros.
La falta de jurisdicción, como excepción, resulta muy improbable
en el marco del proceso penal en razón de que implicaría que una
persona se arrogue la condición de juez sin serlo.

b) Falta de competencia
En cuanto a la competencia, esta se confiere a una persona u
órgano con jurisdicción por motivos de política legislativa y espe­
cialidad para que abarque o un determinado territorio -competencia
territorial—, la materia jurídica específica -competencia material- o el
tipo de tribunal que debe resolver en razón de la instancia —compe­
tencia por grado—.
La competencia, entonces, supone jurisdicción.
1. La competencia territorial: en virtud del sistema federal,
existen dos jurisdicciones territoriales: la nacional o federal, y las
provinciales. El artículo 121 de la CN establece que “Las provin­
cias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al
Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por
pactos especiales al tiempo de su incorporación ”. Uno de esos pode­
res delegados por las provincias al Gobierno Federal, es el Judicial,
siempre que la cuestión en pugna verse sobre una materia relacionada
. a la defensa de intereses públicos de carácter general que custodia el
poder nacional. La competencia federal es residual y se encuentra
asignada expresamente por normas de la CN (art. 116) y leyes dicta­
das por el Congreso de la Nación (Ley nacional N° 48).
La provincia de Tucumán, por motivos de organización de su
Poder Judicial, ha dividido el territorio en cuatro centros judicia­
l
les: Capital, Concepción, Monteros y Este. El artículo 10 de la LOPJ
dispone: “El territorio de la Provincia se divide a los fines del servicio
de justicia en cuatro (4) Centros Judiciales:
1. El Centro Judicial Capital;
Art. 26 Código Procesal Penal de Tucumán 215

2. El Centro Judicial Concepción;

3. El Centro Judicial Monteros.
4. El Centro Judicial Este.
Constituyen excepciones al principio de la división territorial
las órdenes de detención, allanamiento y comunicaciones entre
Tribunales dispuestas por las autoridades competentes en el proceso
penal, correspondiendo a la Corte Suprema de Justicia establecer los
alcances de las mismas”.
La específica disposición del segundo párrafo enerva la posibili­
dad de interponer excepción de competencia, en razón del territorio
en las cuestiones allí aludidas; en lo demás, rige la distribución de la
competencia territorial de conformidad al artículo 6 inc. 4 de la Ley
N° 8.934 y artículo 24 de la Ley N° 9.119, aunque debe aclararse que el
legislador al regular la integración de los Colegios de Jueces —penales
y de impugnación— ha modificado, indudablemente sin advertirlo, la
competencia territorial al disponer que se constituyen dos colegios
de jueces: uno para el Centro Judicial Capital y otro para los Centros
Judiciales Concepción y Monteros (Ley N° 9.119, art. 25). Por ende, a
los efectos del Poder Judicial del proceso penal existen dos jurisdic­
ciones: la del Centro Judicial Capital y la del resto de la Provincia.
Finalmente, la Ley N° 9.119 ha regulado que todos los jueces
“tienen competencia territorial sobre los delitos cometidos dentro de
la circunscripción judicial en la que ejercen sus funciones, o cuyos
efectos se produzcan en ella” (art. 26).
2. La competencia material se relaciona a la asignación de una
determinada asignatura jurídica específica. Se vincula a la especia­
lidad de las distintas ramas del Derecho, y se concreta mediante la
organización de la jurisdicción en diversos fueros: civil, laboral,
penal, contencioso administrativo, etc. que, a su turno, también
pueden sub-dividirse: por ejemplo, fuero con competencia penal:
sub fuero correccional, sub fuero de instrucción, sub fuero criminal,
sub fuero penal económico, sub fuero de ejecución penal, etc.
La excepción a la competencia material está dada por la subro­
gación de magistrados de otros fueros, lo que acontece frente a los
supuestos de vacancia definitiva o transitoria y durante el período
de feria judicial.
216 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 26

Los artículos 28 a 33 de la Ley N° 9.119 regulan la competencia

material del fuero penal y establecen los sub fueros de: Colegio de
Jueces o fuero penal común-, fuero penal para niñas, niños y adoles­
centes; fuero penal de ejecución.
La competencia material resulta de orden público e inalterable
por convenio de parte. La propia jurisdicción, advertida su incom­
petencia, tiene que declararla y remitir la causa a la OGA para que
ésta lo remita al juzgado competente. Si el juez remitido se declara
incompetente se produce una cuestión de competencia que debe ser
resuelta por el tribunal superior común a ambos que puede ser el
Tribunal de Impugnación (Ley N° 9.118, art. 3) o la Corte Suprema
de Tucumán (LOPJ, art. 18 inc. 1 b).
3. Competencia en razón del grado. La competencia en razón del
grado se vincula a la organización de la jurisdicción en instancias
verticales y relaciona de modo directo y principal con los recursos
previstos en el ordenamiento adjetivo que habilitan a un tribunal
a quem o superior para su resolución. La jurisdicción del tribunal
a quem en razón del grado se limita a los agravios expuestos por el
recurrente, excepto que la cuestión sea de orden público.
El CPPT ha estipulado la existencia de una doble instancia:
Colegio de Jueces Penales de primera instancia y Colegio de Jueces
de Impugnación o de segunda instancia; y Corte Suprema de Justicia
que tiene competencia en razón del grado de carácter extraordinario,
por lo que no puede considerarse una tercera instancia ordinaria.
Este tipo de competencia también puede ser excepcionado, pues
advirtiéndose que el tribunal no tiene competencia para juzgar, según
sea la etapa del proceso, puede alegarse la incompetencia en razón
del grado. Asimismo, el tribunal debe declarar de oficio su incompe­
tencia en razón del grado y girar la causa al que corresponda según
el estadio procesal en que se encuentre.

3. Excepción de falta de acción

i
La falta de acción es la carencia de la facultad para instar el
proceso penal y perseguir el delito.
Art. 26 Código Procesal Penal de Tlfcumán 217

Puede acontecer, como manifiesta el CPPT, que la persona no

pueda promover la acción por existir algún obstáculo para ello; la
acción fue promovida por una persona no legitimada para ello; la
acción no puede proseguir en razón de existir una cuestión prejudi­
cial; o la acción estuviere extinguida por las causales previstas en la
ley sustantiva (CP, arts. 59 a 72).
1. Que la persona no pueda promover la acción por existir algún
obstáculo: puede acontecer que la persona imputada goce de inmuni­
dad y se escude en sus fueros, en cuyo caso la acción queda suspen­
dida hasta tanto cese la misma (ver CPPT, art. 25), por lo tanto, se trata
de una excepción dilatoria, pues al concluir el período de inmunidad
-o producido el antejuicio o desafuero- la acción puede continuar
sin obstáculo alguno.
2. Que la acción fue promovida por una persona no legitimada
para ello. La acción para perseguir delitos de acción privada, y la
acción civil dentro del proceso penal, solo puede ser incoada por
la persona legitimada para ello. Lo mismo acontece con la acción
dependiente de instancia privada, que solo puede ser promovida,
en su etapa inicial, por quien tiene la facultad de conformidad a las
leyes adjetiva y sustantiva.
Entonces, frente a tales supuestos, la excepción de falta de acción
resulta procedente.
La doctrina ha advertido la existencia de otros casos, tales los
delitos iniciados de oficio a raíz de una denuncia formulada por
quien vulnera una prohibición legal, como es el caso de los médicos
o bien otros profesionales que tienen la obligación de guardar secreto
(ver CPPT, art. 147).
3. Cuando la acción no pueda proseguir. Dentro del proceso
penal existen obstáculos que impiden que la acción prosiga, como
las cuestiones prejudiciales (CPPT, art. 22) o, iniciada la acción el
imputado adquiere inmunidad por su designación como funcionario
que goce de ella.
En el supuesto, la acción se suspende hasta el momento en que
cesan los obstáculos, ya sea por la resolución de las cuestiones preju­
diciales o por la remoción de la inmunidad. La excepción es dilatoria.
218 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 26

La litis pendencia penal, también produce la suspensión de la

acción penal. Se da la litis pendencia cuando existe otro proceso
penal que tiene por imputado a la misma persona por el mismo
hecho, en consecuencia, al resolver la excepción, deben evaluarse
las identidades de los sujetos, objeto y la causa. En este caso la excep­
ción tiene por finalidad consagrar la vigencia del principio non bis
in ídem y evitar el eventual escándalo jurídico que podría producir
el dictado de dos resoluciones contradictorias sobre la misma cues­
tión. En este supuesto, la excepción tiene carácter dilatorio pues no
extingue la acción penal, sino que su efecto es suspenderla y dispo­
nerse la acumulación de las actuaciones.
4. Que la acción estuviere extinguida por las causales previs­
tas en la ley sustantiva o adjetiva. En estos supuestos, la excepción
también es perentoria.
Dentro de estos supuestos se encuentran los siete supuestos
del artículo 59 del CP: muerte del imputado; amnistía; prescrip­
ción de la acción; renuncia del ofendido en los casos de delitos
de acción privada; aplicación de un criterio de oportunidad; por
conciliación o reparación integral; por cumplimiento de las condi­
ciones establecidas para la suspensión del proceso a prueba; el
supuesto del artículo 64 del CP respecto de los delitos reprimidos
con multa, que se extingue por el pago voluntario y la repara­
ción de daños, y finalmente, por la causal del artículo 76 ter. 4o
párrafo, es decir el cumplimiento de las condiciones impuestas
en la suspensión del juicio a prueba.
La cosa juzgada entra dentro del supuesto en estudio. La res
iudicata es el efecto impeditivo, preelusivo o negativo que consiste
en que, una vez resuelta por sentencia firme una causa penal, no
cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden sobre el
mismo hecho y respecto a la misma persona. Supone la realización
de un proceso anterior regular en el que una persona fue juzgada
disponiéndose el sobreseimiento, absolución o condena. Tiene
su fundamento, también, en el principio de non bis in ídem. En
supuestos excepcionales, la cosa juzgada puede ser modificada por
la acción de revisión prevista en el artículo 324 del CPPT. Al resol­
verse la cosa juzgada no corresponde disponer el sobreseimiento,
sino el archivo de las actuaciones.
Art. 26 Código Procesal Penal de Tucumán 219

La cosa juzgada y la litis pendencia pueden ser planteadas por

el imputado, o tercero citado en garantía, frente a la acción civil.
Finalmente, también resulta viable plantear la excepción de falta
de acción cuando se han cumplido los plazos previstos en la norma
procesal para concluir la investigación. El CPPT ha fijado un plazo
máximo de duración del proceso de tres años -art. 120- contados desde
la apertura de la investigación penal preparatoria. Vencido el plazo, el
juez deberá disponer el sobreseimiento del imputado. Entonces, frente
al vencimiento del plazo, sin que se den los supuestos excepcionales
previstos en la aludida norma, el imputado podrá interponer la excep­
ción de falta de acción y solicitar su sobreseimiento.

4. Excepciones: falta de personalidad en el querellante y falta de

personería en el representante del querellante

La falta de personería ad causam constituye una excepción dila­

toria de previo pronunciamiento fundada en la falta de personalidad
en el querellante, que integra con dos supuestos: a) falta de capaci­
dad procesal en querellante, y b) insuficiencia de la representación
convencional o legal invocada por la representación del querellante.
Falta de capacidad procesal procede en caso de carencia de
capacidad civil para apersonarse en juicio -incapacidad de hecho-,
por ejemplo: menores de edad, herederos de la víctima fallecida, etc.
Mientras que la insuficiencia de representación procesal, consiste
en invocar un derecho que no es propio, que debe justificarse a través
de los medios probatorios que acrediten esa condición. Por eso, la
falta de personería se refiere a la incapacidad de hecho para actuar
en juicio en nombre propio o la falta de idoneidad del representante
-legal o convencional- para actuar en representación de otro, pero
sin que en ninguno de esos supuestos se discuta la procedencia o no
de la pretensión incoada.

a) Falta de personalidad en el querellante

El CPPT otorga legitimación para intervenir en el proceso penal
al acusador privado o querellante particular que lo puede hacer como
coadyuvante del fiscal -art. 89- o como acusador -acción privada,
artículo 87; o por conversión de la acción pública, artículo 88-.
220 Er.ux Ai.iikkto Montii.i.a Zavalía - Ai.vawjJ'M Vhjzw Art. 26

En todos los casos ol querellante debe acreditar el carácter de

ofendido penalmente por ol delito que se persigue, y en caso de
su fallecimiento tal acreditación deben hacerla “a) El cónyuge y
los hijos; b) El conviviente, c) Los ascendientes; d) La persona que
convivía con ól en el momento do la comisión del delito, ligada
por vínculos especiales de afecto; e) Los hermanos; f) Al último
tutor, curador o guardador” (CPPT, art. 82), o el carácter de repre­
sentante en caso de que la víctima fuera incapaz (CPPT, art. 87); o
de abogado del niño si la víctima fue de un delito contra la inte­
gridad sexual en perjuicio de niña, niño o adolescente (CPPT, art.
90); y finalmente los documentos que acreditan la representación
de una persona jurídica.
En el supuesto de no acreditarse las calidades antes enunciadas,
el imputado podrá interponer la excepción de falta de personalidad
en el querellante

b) Falta de personería en el representante del querellante

En este supuesto, quien representa jurídicamente al querellante
no acredita la existencia del mandato o su vigencia, o hay un defecto,
error u omisión en el instrumento acreditante.
Se trata de situaciones en las cuales el representante no acredita
ante la autoridad judicial que tiene poder para iniciar o proseguir
la querella.

5. Otras excepciones: acción civil

La posibilidad do incoar la acción civil permite plantear las excep­

ciones previstas en el digesto adjetivo civil. Ello surge implícitamente
del texto del artículo 95 inciso 5 del CPPT que dispone que “si opone
excepciones [el civilmente demandado] las mismas se regirán por las
disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial” y de la previsión
del artículo 18 CPPT que regula la supletoriedad deí CPCC.
Las excepciones previstas en el (1PCC para el proceso ordinario son:
prescripción liberatoria do la acción civil -art. 286-; 1. Incompetencia.
2. Falta de personalidad en ol demandante o en el demandado. 3. Litis-
pendencia. 4. Defecto legal en ol modo de proponer la demanda o por
Art. 26 Código Procesal Penal de Tucumán 221

acumulación indebida de acciones. 5. Arraigo del juicio. 6. Cosa juzgada.

7. Transacción, conciliación y desistimiento del derecho -art. 288-.

6. La exceptio veritatis en los delitos contra el honor

El artículo 111 del CP regula la exceptio veritatis como una

defensa de fondo o sustancial para el imputado que puede probar la
verdad sobre la realidad de la imputación agraviante que ha formu­
lado a la víctima del delito de injuria. Se trata de una excusa absolu­
toria que elimina la punibilidad de las expresiones injuriantes, pero
mantiene la procedencia de la reparación civil.
La prueba de la verdad tiene que ser pedida por el querellante, o sea,
por la víctima del delito, y en forma expresa formulada en la promoción
de la instancia, esto es, al momento de promoverse la respectiva quere­
lla por injuria. La petición se puede formular directa o indirectamente
mediante la adhesión a la prueba ofrecida por el querellado.
La consecuencia de la exceptio veritatis es la exención de la pena.
Esto quiere decir que si el acusado prueba la verdad de la imputación,
queda exento de pena.

7. Procedimiento

a) Oportunidad. Delitos de acción pública

Las excepciones tienden a evitar el avance de la acción penal
porque la suspenden -dilatorias- o la extinguen -perentorias-, por
ende, continuar con el trámite procesal de una acción penal que
puede ser excepcionado lleva como consecuencia la nulidad o inva­
lidez del proceso.
Entonces, el momento natural para interponer las excepciones,
tanto penales como del reclamo civil, es desde que la acción penal
se inicia hasta la audiencia de control de la acusación (CPPT, arts.
95 y 261).
Sin embargo, el CPPT luego permite que las partes puedan incoar
“excepciones que se funden en hechos nuevos” dentro de los cinco
días de comunicada la convocatoria a la audiencia de juicio, sin que
ello pueda posponer o suspender el juicio y su resolución lo será
222 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 26

“previo escuchar a todas las partes, durante la audiencia fijada para

el juicio y antes de declarar abierto el debate o podrá diferirla hasta
el momento de la sentencia definitiva” (CPPT, art. 268).
Las dos únicas excepciones que pueden interponerse en cual­
quier momento son las de cosa juzgada y prescripción de la acción
penal, pues ambas son de carácter perentorio.
La prescripción de la acción civil no puede ser declarada de
oficio por el juez (CCCN, art. 2.552), es el demandado quien la debe
incoar cuando hasta el momento en que se le corre traslado de la
demanda (CPPT, art. 95 y CCCN, art. 2.553). Somos de opinión que,
incluso, si no se concreta la acción civil, nada obsta a que el respon­
sable civil —si es el imputado— interponga la prescripción liberatoria
como acción (CCCN, art. 2.551) en el proceso penal.

b) Delitos de acción privada

En los delitos de acción privada, las excepciones deben concre­
tarse luego del quinto día en que le ha sido notificada al querellado
de la copia del escrito de querella (CPPT, conf. art. 369) previsto en
el artículo 360 del CPPT.

c) Concurrencia de más de una excepción

Las excepciones deben ser interpuestas conjuntamente, ello por
un criterio de economía procesal. Como se vio, el momento hasta
el que se pueden interponer las excepciones es, en principio, la
audiencia de control de acusación (CPPT, art. 261). Luego, previo a
la audiencia de juicio, sólo podrán interponerse las excepciones si
se fundan en hechos nuevos (CPPT, art. 268).
La ley sanciona con la pérdida del derecho de excepcionar si
no se interponen conjuntamente las excepciones dilatorias, es decir
aquellas que no extinguen la acción penal.
Pero si la excepción omitida es perentoria, la misma podrá
ser interpuesta posteriormente. Por ello, las excepciones de cosa
juzgada y prescripción de la acción penal pueden ser incoadas
en cualquier momento del proceso hasta antes del dictado de la
sentencia definitiva.
Art. 26 Código Procesal Penal de Tucumán 223

d) Requisitos de admisibilidad. De puro derecho y sujeta a

prueba
Si la excepción es de puro derecho no es necesaria la presen­
tación de pruebas. Esto acontece cuando el juez examinando las
normas jurídicas puede resolver el planteo de excepción de plano.
Ello acontece, por ejemplo, si se plantea incompetencia, pues con
analizar el texto legal -que se presume conocido- basta para resolver.
Si para resolver la excepción se requiere prueba -como sería el
caso de litis pendencia-, el presentante debe muñirse de la prueba
respectiva y presentarla en la audiencia de control de acusación. Si
se ha excepcionado por escrito se debe agregar la prueba y se dará el
trámite incidental.
El trámite se realiza en la audiencia de control de la acusación
(CPPT, arts. 95 y 261) o, excepcionalmente, en la audiencia de juicio
(CPPT, art. 268)

e) Trámite incidental
En todos los casos las excepciones son planteos incidentales, que
por manda expresa no suspenden “las medidas de investigación” que
se estén llevando a cabo.
Pero como resultan de previo pronunciamiento, por el princi­
pio de economía procesal, deben resolverse con premura para evitar
eventuales nulidades.

8. Efectos respecto de las excepciones

Cuando se hiciere lugar a la falta de jurisdicción o de compe­

tencia, el juez remitirá las actuaciones a la Oficina de Gestión de
Audiencias a fin de que se asigne el tribunal correspondiente o lo
remita a la jurisdicción que corresponda.
Si se declara la falta de acción, el caso se archivará cuando esta
excepción tenga carácter dilatorio, salvo que el proceso pueda prose­
guir por otro imputado. En ese caso, la decisión sólo desplazará del
proceso a quien afecte.
224 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 26

Pero si se declara la extinción de la acción penal, se resolverá el

sobreseimiento y se ordenará la libertad del imputado si estuviere
detenido, o en su defecto se dispondrá el archivo de las actuaciones
si la cuestión ya hubiere sido juzgada.

Capítulo 4
REGLAS DE DISPONIBILIDAD DE LA ACCIÓN

Sección 1
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD
por Alvaro José Vilecco

Art. 27. Procedencia. Hasta la conclusión de la etapa

preparatoria, se podrá prescindir total o parcialmente
del ejercicio de la acción penal o limitarla a alguno de
los hechos o alguna de las personas que intervinieron
en el hecho, cuando no tuviere un acuerdo de concilia­
ción o reparación anterior incumplido. En caso de una
condena anterior, el fiscal y, en su caso, el juez, aprecia­
rán la conveniencia de su aplicación en el caso concreto,
conforme pautas objetivas de política de persecución
criminal que se fijaren de acuerdo a la Ley Orgánica del
Ministerio Público Fiscal.
Procederá en los casos siguientes:
1. Menor significación. Cuando se trate de hechos que
por su menor significación no afecten el interés público,
salvo que fuesen cometidos por un funcionario público
en el ejercicio o en razón de su cargo.
2. Conciliación, mediación y reparación a la víctima.
Cuando exista conciliación entre las partes; cuando se
haya realizado una mediación penal exitosa que haya
logrado poner fin al conflicto primario, siempre que no
Art. 27 Código Procesal Penal de Tucumán 225

exista un interés público prevalente; o cuando se repare

el daño en la medida de lo posible.
En estos casos procede sólo en aquellos hechos ilícitos
que prevean una escala penal máxima de seis (6) años,
siempre que se tratare de:
a) Causas vinculadas con hechos suscitados por motivos
de familia, convivencia o vecindad. Quedan excluidos
los casos de víctimas vulnerables, en situación de violen­
cia de género o violencia doméstica;
b) Causas cuyo conflicto es de contenido patrimonial,
cometidos sin grave violencia física o psíquica sobre
las personas;
c) Hechos de escasa trascendencia o impacto social.
No procederá respecto de hechos que hayan sido come­
tidos por un funcionario público en ejercicio del cargo
o en ocasión de él.
3. Pena natural. Cuando las consecuencias del hecho
sufridas por el imputado sean de tal gravedad que
tornen innecesaria o desproporcionada la aplicación
de una pena, salvo que mediaren razones de seguridad
o interés público;
4. Selección de hechos innecesarios. Cuando la pena que
pueda imponerse por el hecho de cuya persecución se
prescinde, carezca de importancia en consideración a la
pena que puede esperarse por los restantes u otros hechos.
5. Exigua contribución al hecho. Cuando la intervención
del imputado se estime de menor relevancia, excepto
que la acción atribuida tenga prevista una sanción que
exceda los seis (6) años de pena privativa de libertad o
haya sido cometido por un funcionario público en ejer­
cicio del cargo o en ocasión de él.
6. Expreso pedido de la víctima para que el fiscal se
abstenga de ejercer la acción penal. En los casos en que
la víctima exprese desinterés en la persecución penal,
salvo cuando esté comprometido el interés de una niña,
226 Félix Alberto Montella Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 27

niño, adolescente o incapaz, o en los casos de víctimas

en situación de vulnerabilidad por violencia de género
o violencia doméstica, o que haya sido cometido por un
funcionario público en ejercicio del cargo o en ocasión
de él. En la aplicación de este inciso se deberá apreciar
cuidadosamente, la auténtica voluntariedad del pedido.
7. Enfermedad incurable en estado terminal. Edad avan­
zada. Cuando el imputado se encuentre afectado por
una enfermedad incurable en estado terminal, según
dictamen pericial o tenga más de setenta (70) años, y no
exista mayor compromiso para el interés público.
8. Requisitos de admisibilidad. En los supuestos de los
incisos 1, 2. b) y 3, es necesario que el imputado haya
reparado el daño y perjuicio ocasionado, en la medida
de lo posible, o firmado un acuerdo con la víctima en
ese sentido, o afianzado suficientemente esa reparación.
El imputado podrá solicitar ante el fiscal la aplicación
de un criterio de oportunidad fundando su pedido en
que se ha aplicado a casos análogos al suyo, sin recurso
alguno.
Concordancias: CP art. 59; CPP Federal art. 31; CPP
Buenos Aires, art. 56 bis; CPP Chubut, art. 44; CPP
Córdoba, art. 13 bis; CPP Entre Ríos, art. 5 y 106; CPP
Mendoza, art. 26; CPP Neuquén, art. 106; CPP Río Negro
arts. 172 y 180 ter., CPP Santa Fe, arts. 19 y 21 y CPP
Santiago del Estero art. 61.

COMENTARIO

1. Generalidades

Mediante la Ley N° 8.849 (B.O. 08/03/2016) se introdujo al ante­

rior Código Procesal Penal de Tucumán (Ley N° 6.203), entre otros,
el artículo 5 bis, que incorporó a nuestro ordenamiento jurídico los
denominados criterios de oportunidad, lo cual sin lugar a dudas
constituyó una significativa modificación, previa a la implementa-
ción de este digesto.
Art. 27 Código Procesal Penal de Tucumán 227

Esta novedad legislativa respondió a las necesidades del fuero

penal, actualmente colapsado por la multiplicidad de procesos en
trámite, muchos de los cuales versan sobre hechos que no ameritan
la intervención de la justicia y el dictado de una eventual sentencia
para solucionar los conflictos que los originaron. Sin lugar a dudas,
la tramitación de estos cuantiosos procesos, de escasa relevancia e
impacto social, insume numerosos recursos humanos y materiales,
en detrimento de otros procesos de alta conflictividad y gravedad que
realmente requieren de la administración de justicia y el arribo a la
etapa de debate para ser dirimidos.
La introducción de este criterio, a la vez que implica repensar
las funciones de jueces, fiscales y defensores, importa un meca­
nismo selectivo de procesos en base a su importancia, por parte de
los distintos órganos involucrados en la administración de justicia,
así como también dejar de lado, en cierta medida, el ya referido
principio de legalidad por imperio del cual resulta obligación del
Estado, a través de sus órganos persecutorios, investigar y juzgar
todos los delitos.
Cabe tener en cuenta que mediante la Ley N° 8.934 (B.O.
17/11/2016) se dispuso la entrada en vigencia de este código en todo
el territorio provincial a partir del 1 de septiembre de 2017, siendo
ello posteriormente prorrogado para el 1 de febrero de 2019 por la
Ley N° 9.094 (B.O. 11/04/2018), con excepción de los artículos 1 a
18; 27 a 34 y 82 a 86.
Es decir, las disposiciones de la presente Sección cobraron vigen­
cia y operatividad en todo el territorio provincial a partir del 1 de
septiembre de 2017, quedando por ende derogado el aludido artículo
5 bis del anterior Código Procesal Penal (Ley N° 6.203) que, como
dijimos, incorporó los criterios de oportunidad.
A nivel nacional, cabe destacar que los criterios de oportunidad
encontraron recepción no solo en el nuevo Código Procesal Penal
de la Nación (Ley N° 27.063), sino también en la mayoría de los
digestos modernos adoptados en las distintas provincias argenti­
nas, pudiendo citar entre otras las provincias de Córdoba (artículo
13 bis); Santiago del Estero (artículo 61); Santa Fe (artículo 19),
Mendoza (artículo 26); Chubut (artículo 44), Neuquén (artículo
106) y Río Negro (artículo 172).
228 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 27

2. Principio de oportunidad. Concepto

En cuanto a la conceptualización del principio de oportunidad,

siempre se ha encontrado ligado al principio de legalidad, ya sea
como su complemento o como su contracara. Cabe recordar que el
principio de legalidad consiste en el deber jurídico del Estado, reali­
zado a través del Ministerio Fiscal, de procurar el esclarecimiento y
posible sanción de un hecho previsto como delito en un tipo penal,
mediante la promoción y el ejercicio de la acción penal. El principio
de oportunidad, por su parte, viene a constituir su excepción, permi­
tiendo que el Estado pueda prescindir, en determinados supuestos,
de investigar y perseguir los delitos de acción pública.
Precisamente de la íntima vinculación existente entre ambos
principios se desprende que solo resulta aplicable el principio de
oportunidad respecto a los delitos de acción pública y de acción
pública dependiente de instancia privada.
En palabras de Núñez, el principio de oportunidad es aquel que
permite, frente a la comisión de un delito, que se supedite el ejer­
cicio de la acción a un juicio de conveniencia. Por su parte, Soler
sostuvo que consiste en la admisión de un juicio apreciativo de
parte del órgano acusatorio, acerca de la conveniencia o pertinencia
de la acción. Mientras que Maier lo define como la posibilidad que
tienen los órganos públicos a los que se les encomienda la persecu­
ción penal, que prescindan de ella en presencia de la noticia de un
hecho punible o inclusive, frente a la prueba más o menos completa
de su perpetración, formal o informalmente, por motivos de utilidad
social o razones político-criminales.
Quizás la definición más completa del principio de oportunidad
resulta la esbozada por Cafferata Ñores, quien alude a la atribución
que tienen los órganos encargados de la promoción de la persecución
penal, fundada en razones diversas de política criminal y procesal,
de no iniciar la acción pública, o de suspender provisionalmente la
acción iniciada, o de limitarla en su extensión objetiva y subjetiva,
o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aun cuando
concurran las condiciones ordinarias para perseguir y castigar. Agre­
gando que este principio resulta aplicable no en el inicio de la acción
penal evitando su promoción, sino que en el momento posterior a su
ejercicio, haciéndola cesar.
Art. 27 Código Procesal Penal de Tucumán 229

3. Sistemas de disponibilidad de la acción penal

En el derecho comparado existen dos modelos para regular la

disponibilidad de acción penal por el órgano estatal encargado de su
ejercicio: el sistema libre y el reglado. El primero se caracteriza por la
inexistencia de reglas legales para la discreción, en tanto el segundo
se ejerce como excepción al principio de oficialidad con arreglo a
pautas legales fijadas que habilitan su aplicación en el caso concreto.
Es decir, en ambos modelos es el legislador quien determina cómo
habrá que proceder, ya sea disponiendo que la investigación y perse­
cución de todos los delitos de acción pública resulte obligatoria,
aceptando de modo excepcional la disponibilidad del ejercicio de
la acción penal, o bien librando a criterio del perseguidor público la
disponibilidad de esta.
El sistema libre es el adoptado por el Derecho anglosajón,
mediante el cual el acusador público únicamente decide ir a juicio
cuando, basado en un análisis práctico, utilitario y económico, consi­
dera que tiene un caso con posibilidades de lograr la imposición de
una condena.
En los Estados Unidos, el fiscal cuenta con amplias facultades,
pudiendo disponer si inicia o no a la investigación de un delito, así
como también para, un vez iniciada, decidir si continuará con ella
o no, o negociar con el acusado la prestación de colaboración en la
investigación, a cambio de impunidad, rebajando los cargos atribui­
dos o la pena a aplicar.
En el sistema reglado, en cambio, se encuentran previamente
establecidos los criterios de oportunidad que habilitan al Ministerio
Fiscal a disponer de la acción penal. Es decir, el legislador es el que
determina en forma previa cuáles son los casos en que resulta proce­
dente la selección de casos para dar curso a la investigación y lograr
que se imponga una condena. Claramente, al no poder disponerse
de todas las acciones penales, en este sistema el criterio de oportu­
nidad opera como excepción al principio de legalidad. En el sistema
reglado la selectividad resulta ser más igualitaria y transparente,
resultando eliminados los márgenes de arbitrariedad.
Habiendo sido descriptos ambos sistemas estamos en condicio­
nes de concluir que este Código adopta un sistema reglado, encon-
230 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 27

trándose previstos los criterios de oportunidad que permiten al

Ministerio Público disponer de la acción penal pública.

4. ¿Cuestión de fondo o de forma?

Al abordar los criterios de oportunidad es dable recordar que

la Ley N° 27.147, que reformó el artículo 59 del CP, fue sancionada
el 10 de junio de 2015 y entró en vigencia dos días más tarde. Este
artículo contempla distintos supuestos de extinción de la acción
penal y, entre ellos, enumera de manera expresa en su inciso 5 la
posibilidad de que la acción se extinga por aplicación de un criterio
de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes proce­
sales correspondientes.
Esta reforma del Código de fondo, se insertó en un marco más
general vinculado con la sanción de un nuevo digesto procesal penal
a nivel nacional -Ley N° 27.063-. Ante la suspensión de la entrada
en vigencia de este código, los caminos se bifurcaron. Parte de la
doctrina considera que las nuevas causas de extinción de la acción
penal pueden aplicarse sin depender de la reglamentación procesal,
mientras que otros opinan que hasta tanto esto último no ocurra, los
nuevos institutos no pueden aplicarse.
Idéntica discusión se suscitó en las decisiones de los diferentes
tribunales. Es así cómo las Salas I, V y VI de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional se expidieron por el
rechazo del pedido de falta de acción por conciliación, por entender
que la Ley N° 27.147 había perdido operatividad desde el Decreto
257/2015. En igual sentido, se expidió el Tribunal Oral en lo Criminal
Federal NQ 3. Por el contrario, los Tribunales Orales en lo Criminal
de la Capital Federal NQ 1, 2, 7,15, 20, 26 y 30 se expidieron favora­
blemente a la extinción de la acción penal por las causales de conci­
liación y reparación integral del daño.
Por su parte, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo
Criminal y Correccional, se manifestó por la vigencia y operatividad
de la Ley N° 27.147, aunque exigió el consentimiento del Ministerio
Público Fiscal.
La Cámara Federal de Casación Penal, Sala 4, con el liderazgo
del voto del doctor Gustavo M. Hornos, se expidió por la vigen-
Art. 27 Código Procesal Penal de Tucumán 231

cia y operatividad de la Ley NQ 27.147. Al fundamentar su voto

este magistrado sostuvo que “[...] se trata de una ley sancionada y
promulgada por el Congreso [...]”. También expreso que “[...] las
vicisitudes de la implementación de un código adjetivo no pueden
impedir la aplicación de dos causales de extinción de la acción
penal que se encuentran vigentes en el código de fondo, máxime
cuando lo concerniente a la procedencia en el caso concreto será
materia de debate en los tribunales”.
Sin embargo, consideramos que lo que define la interpretación
adecuada es que la reforma del artículo 59 del CP ha sido conse­
cuencia de una competencia del legislador nacional en la materia;
la practicó atento el carácter sustantivo del ejercicio y la extinción
de la acción penal. El fundamento de esta facultad se encuentra en
la necesidad de establecer real y efectivamente la unidad penal en
el territorio nacional e instrumentar los medios necesarios para que
aquel objetivo no se torne ilusorio como consecuencia del régimen
federal de nuestro país, que permite la convivencia de tantos ordena­
mientos procesales como provincias componen el Estado argentino.
La adopción de la interpretación contraria, importaría que los
criterios de oportunidad, particularmente el principio de insignifi­
cancia, resulten aplicables en numerosas provincias cuyas legislacio­
nes, tal como se dijo, ya prevén estos mecanismos, lo cual generaría
una notaría divergencia legislativa en la materia a nivel nacional.

5. Aplicación de un criterio de oportunidad.

El artículo en comentario dispone que el Ministerio Fiscal puede

ejercer la facultad de aplicar un criterio de oportunidad, prescin­
diendo total o parcialmente del ejercicio de la acción penal, hasta la
conclusión de la etapa preparatoria (CPPT, art. 250).
Al poder prescindir parcialmente del ejercicio de la acción penal,
resulta posible que el representante del Ministerio Fiscal renuncie a
la persecución de uno de los hechos o de alguno de los imputados,
persistiendo respecto a los demás. Además, se limita la posibilidad
de aplicación de un criterio de oportunidad respecto a aquellos
imputados que hayan incumplido un acuerdo conciliatorio o repa­
ración anterior.
232 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 27

Asimismo, de forma poco clara, se establece que en el supuesto

de registrar el acusado condena anterior, tanto el fiscal como el juez,
deberán evaluar en el caso concreto la conveniencia de aplicar un
criterio de oportunidad, de acuerdo a las pautas objetivas que se
fijaren en la Ley Orgánica del Ministerio Público.
Ambas restricciones, a nuestro criterio, son merecedoras de críti­
cas, atento a la confusa y ambigua redacción del texto legal. Parti­
cularmente, cabe recriminar al legislador que omitió toda alusión
al sujeto ya que refiere “cuando no tuviere un acuerdo conciliación
o reparación anterior incumplido” y “en caso de condena anterior”
ante lo cual surge de manera inexorable la pregunta ¿quién no debe
haber incumplido un acuerdo conciliatorio o de reparación anterior
incumplido o no debe registrar condena anterior?
A nuestro criterio, no puede ser otro que el acusado, y si bien ello
resulta fácilmente deducible, consideramos que hubiera sido escla-
recedor y conforme a una adecuada técnica legislativa incorporar al
sujeto a quien se refiere.
De igual modo debe objetarse, en relación a la segunda restric­
ción, que se otorga un amplio margen de discrecionalidad a fiscales
y jueces en la aplicación de un criterio de oportunidad. A ello debe
agregarse que, al momento de la sanción de este Código, no existía,
ni a la fecha de esta publicación existe, una Ley Orgánica del Minis­
terio Fiscal, lo cual no obstante creemos no resulta óbice para la
operatividad de esta disposición, debiendo seguir los fiscales en este
supuesto las pautas objetivas de política criminal impartidas por el
Ministerio Fiscal a través de sus resoluciones y/o recomendaciones.
En definitiva, el articulo comentado prevé, de manera taxativa,
aquellos eventos de la vida social o mandatos de política criminal
que habilitan al Ministerio Fiscal, como órgano estatal encargado de
la persecución de los delitos de acción pública, hasta la finalización
de la etapa preparatoria a prescindir de su ejercicio, disponiendo su
abandono o a bien limitándolo, ya sea a determinados hechos o sujetos.
No debemos olvidar que numerosos antecedentes jurisprudencia­
les, basados en los compromisos asumidos por nuestro país a través
de diversos instrumentos internacionales, principalmente en mate­
ria de crímenes de lesa humanidad, violencia de género, casos que
involucran niños, niñas y adolescentes, entre otros, han constituido
verdaderos límites respecto a la disponibilidad de la acción penal.
Art. 27 Código Procesal Penal de Tucumán 233

6. Criterios de oportunidad

Como lo expusimos en los puntos hasta aquí desarrollados, este

código adoptó un ejercicio reglado de los criterios de oportunidad, es
decir que la disponibilidad de la acción penal constituye una excep­
ción al principio de legalidad, encontrándose taxativamente previs­
tos en la ley aquellos supuestos en los que resultan procedentes.
Ahora bien, previo ingresar al análisis de cada uno de los supues­
tos contemplados en la norma en comentario, resulta necesario desta­
car que bajo la denominación principios de oportunidad se aglutinan
diversas hipótesis que conforman criterios de oportunidad en sentido
estricto o bien constituyen métodos o salidas alternativas de solución
del conflicto. Podríamos decir que ambos casos constituyen especies
dentro del género disponibilidad de la acción penal pública.
Como ya lo definimos, los criterios de oportunidad en sentido
estricto, resultan supuestos en los que el Ministerio Público decide
no ejercer la acción penal por cuanto se considera que la aplicación
en el caso concreto de una pena, deviene inconveniente por resultar
desproporcionada o inútil por razones humanitarias. No se trata
de que no exista un delito, sino más bien de que existiendo este,
por razones de política criminal, se decide no promover la acción
o bien dejar de ejercerla por considerar que la imposición de una
pena resultaría innecesaria.
Entre los criterios de oportunidad en sentido estricto debemos
mencionar los supuestos de insignificancia del hecho, mínima
participación, escasa relevancia de la pena en expectativa respecto
a la que el imputado ya está cumpliendo por otro hecho o podría
caberle por un hecho de mayor gravedad, enfermedad grave en
estado terminal del autor, cuando este sea mayor de 70 años o haya
sufrido una pena natural.
Los métodos o salidas alternativas de solución del conflicto
constituyen supuestos que habilitan al Ministerio Fiscal a disponer
de la acción penal pública. Se distinguen de los criterios de oportu­
nidad en sentido estricto por cuanto se considera que existiendo un
delito, la aplicación de una sanción punitiva no resulta adecuada.
Entre estas hipótesis se encuentran la mediación, la conciliación,
la reparación integral del daño y la suspensión del juicio a prueba.
234 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 27

A través de estos métodos o salidas alternativas de resolución del

conflicto se prescinde del juicio y de la eventual aplicación de una
sanción, imponiéndose al imputado una serie de obligaciones a su cargo.
En definitiva, podemos decir que los métodos alternativos de
solución de conflicto se distinguen de los criterios de oportuni­
dad por cuanto no constituyen una facultad del Ministerio Fiscal,
sino que son el resultado del acuerdo de voluntades arribado entre
las partes, tal como sucede en la conciliación y mediación, o bien
surgen de la decisión del propio imputado de ofrecer restaurar el
daño producido como consecuencia de su conducta, que constituye
la esencia de la reparación integral de daño.

a) Inciso 1. Insignificancia del hecho

A través de la aplicación del denominado principio de insignifi­
cancia lo que se persigue es que se prescinda del ejercicio de la acción
penal respecto de aquellos hechos irrelevantes que causan escasa
o nula lesión al bien jurídico tutelado y la sociedad no demuestra
interés en su castigo.
La aplicación del principio de insignificancia procura una
mayor eficacia en la administración de justicia, a la vez que genera
un beneficio social a largo plazo, atento a que como consecuencia
de la selectividad del derecho penal, los que sufren el poder coer­
citivo del Estado son los sectores más humildes y marginados de
la sociedad, quienes suelen ser autores mayormente de los deno­
minados delitos de bagatela. De este modo, la adopción de una
pena desproporcionada a personas pertenecientes a estos sectores
por infracciones irrelevantes solo trae aparejadas consecuencias
negativas, tales como la estigmatización, exclusión, superpobla­
ción carcelaria, pudiendo resolverse estos conflictos a través de la
aplicación de este criterio de oportunidad.
Se ha sostenido, en pensamiento que compartimos, que prin­
cipio de insignificancia, delitos de bagatela y conductas numias,
son conceptos que se aplican para aquellos hechos que, aunque su
descripción encuadre a simple vista en la figura que tipifica una
norma penal, la falta de lesión al bien jurídico o la inconsistencia de
tal afectación, imponen la lógica consecuencia de su eliminación
dentro de la órbita del poder punitivo del Estado.
Art. 27 Código Procesal Penal de Tucumán 235

El principio de insignificancia genera discusiones por cuanto

resulta invocable en dos aspectos. Si se lo asume desde la perspectiva
del derecho sustantivo, claramente la insignificancia constituye un
supuesto de exclusión de la tipicidad respecto de aquellas conductas
de escasa trascendencia social o que afectan mínimamente a bienes
jurídicos, de modo irrelevante para el sistema penal. Asimismo, desde
la óptica del derecho adjetivo, la insignificancia justifica la decisión
del Ministerio Fiscal de cesar en el ejercicio de la acción penal pública,
es decir actúa en este caso como un criterio de oportunidad.
Aun cuando uno de los objetivos del derecho penal sea la protec­
ción de bienes jurídicos, los propios principios que lo orientan, parti­
cularmente el de última ratio, exigen que se recurra a él en última
instancia, de allí que deban preferirse alternativas que no traigan
aparejada la aplicación de una pena.
Asimismo, cabe destacar que el derecho penal no protege
toda la'universalidad de bienes jurídicos, sino solamente parte de
ellos, e incluso a estos último no les otorga una protección total, tal
como sucede con el patrimonio al cual solo se le otorga protección
respecto a determinadas formas de ataque concretas y de cierta
entidad. Ello resulta consecuencia del principio de proporciona­
lidad, derivado del principio republicano de gobierno, que exige
la existencia de cierta relación simétrica entre la lesión causada al
bien jurídico y la sanción a aplicar.
Por su parte, el principio de lesividad, que surge del artículo
19 de la CN, exige que no puede existir un tipo penal sin que haya
mediado afectación a un bien jurídico, es decir, no pude predi­
carse la existencia de un delito que no se base en la existencia de
un conflicto que afecte a bienes jurídicos ajenos. Sin embargo, esta
lesión que se exige si bien constituye condición necesaria para la
configuración de un delito, no es razón suficiente, ya que no toda
lesión habilita su categorización como delito y el consiguiente
ejercicio del poder punitivo, sino que para que ello suceda, aquella
debe ser de cierta relevancia y gravedad.
Precisamente de los principios de proporcionalidad y lesividad
antes aludidos, surge la imposición a los jueces de abstenerse de
aplicar la ley penal de manera meramente dogmática, siendo indife­
rentes a las circunstancias particulares del caso. Es decir, puede ser
236 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 27

que a priori el hecho resulte encuadrar en un tipo penal. Sin embargo

resulta necesario examinarlo en cuanto a su lesividad concreta, al
impacto social provocado y a la razonabilidad y proporcionalidad
del castigo previsto.
Por otro lado, si nos atenemos a los sistemas procesales, podemos
advertir que aquellos de corte inquisitivo mayormente se centran en
la infracción a la norma y no en el conflicto suscitado. Es decir, en
este tipo de sistema basta la mera infracción al ordenamiento para
que se activen en forma automática todos los mecanismos burocrá­
ticos estatales de persecución penal, sin que con ello se procure
aminorar el conflicto o proporcionar una solución. Claramente la
respuesta proporcionada por el sistema inquisitivo resulta contra­
ria a una buena administración de justicia, por cuanto hace que los
magistrados, funcionarios y empleados no se concentren en los casos
de mayor complejidad y trascendencia.
Por el contrario, los sistemas procesales de bases más democrá­
ticas, como el adoptado por este código, se basan en la noción de
conflicto, de allí que se otorgue preeminencia a su resolución a través
de medios más tolerantes, sin recurrir al poder punitivo, prestando
especial atención a la víctima y al alcance del daño producido. De allí
que pueda concluirse que al resultar central la noción del conflicto en
estos sistemas procesales, su ausencia, irrelevancia o escaso impacto
social, determinan la impertinencia de la aplicación de sanciones
punitivas, tornando preferibles otras medidas.
En tal sentido Binder señala que “un derecho penal de bases
republicanas y democráticas no se basa sobre el concepto de
infracción, es decir, sobre la relación de desobediencia, sino sobre
la idea de conflictos en los que el Estado debe intervenir. El daño
produce un conflicto, pero la intensidad de ese conflicto dependerá
de muchos otros factores. Si la situación de la víctima, ya sea en sí
misma o por la relación que esta tiene con sus bienes afectados,
hace que el daño no provoque una alteración en sus planes de vida,
entonces se constituye en irrelevante o insignificante. Otra vez el
concepto de insignificancia es relacional [...] si asumimos que el
poder punitivo no se debe utilizar para generar o asegurar esa rela­
ción de sumisión, entonces la proporción entre el daño y la situación
de la víctima se vuelve relevante por imperio de principio de propor-
Art. 27 Código Procesal Penal de Tucumán 237

cionalidad. Esto no quiere decir que no existan otros mecanismos

para responder a estas situaciones, pero no la violencia del Estado”.

b) Inciso 2. Métodos alternativos de solución de conflictos

Como lo expusimos al abordar el análisis del régimen de la
acción penal (CPPT, arts. 19 al 24), el Estado se reserva en forma
exclusiva la actividad de perseguir y castigar el delito, a contrario
del rol que asume en otras ramas del derecho en las cuales única­
mente se limita a decidir respecto a las pretensiones de las partes
en conflicto. La víctima quedó relegada en el proceso penal, que
precisamente se originó a partir del ilícito sufrido por ella, resul­
tando reemplazada por la comunidad que es considerada afectada
por la comisión del delito. De este modo el Estado, actuando en
representación de la comunidad, se apropia de los derechos y facul­
tades que le asisten a la víctima, procediendo incluso en algunos
casos, en contra de su voluntad.
Asimismo, se advirtió que el fracaso que experimentaba el dere­
cho penal en su pretensión de investigar y castigar todos los delitos
se debía, en parte, a la rigidez derivada del principio de legalidad.
Precisamente en esta crisis cobró mayor relevancia la denomi­
nada justicia restaurativa, para la cual el delito es considerado como
una lesión a la comunidad. Es decir, desde esta perspectiva, cuando
se comete un delito, este propaga sus efectos y consecuencias en toda
la sociedad. La justicia restaurativa centra el foco principalmente en
los daños del delito, las necesidades de las partes, las obligaciones
asumidas por estas y su participación en el proceso de reparación.
Los procesos restaurativos son aquellos por medio de los cuales
la persona que ha sufrido el daño derivado de la comisión de un
delito, el autor de este y cualquier otra persona afectada por aquel,
participan de manera activa en la búsqueda de una solución del
conflicto que los involucra, valiéndose para ello, en algunos casos,
de la ayuda de un tercero.
De allí que podamos concluir que constituyen instrumentos para
efectivizar los procesos restaurativos: la conciliación, la mediación
y la reparación integral del daño, en tanto, tal como lo veremos al
abordar cada uno de ellos con mayor profundidad, existe una repara­
ción que tienden a satisfacer las necesidad de las partes emergentes
238 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 27

del conflicto que los vincula, así como también las de la sociedad, al
mismo tiempo que propugnan lograr la armonía e integración entre
víctima y victimario.
Resulta necesario poner de resalto que la utilización de estos
procedimientos no resulta adecuada en aquellos casos en los cuales
el imputado niega su responsabilidad, la víctima no los acepte, esta
se encuentre en estado de vulnerabilidad que la haga merecedora de
un protección especial, su aplicación resulte contraria a la protección
de los derechos humanos o bien comprometan la responsabilidad
internacional del Estado.
Precisamente, el segundo supuesto que prevé la norma en
comentario que habilita a disponer de la acción penal refiere a la
conciliación, mediación y reparación de la víctima, que constitu­
yen los denominados métodos o salidas alternativas de resolución
de conflictos. A través de estos se busca alcanzar la paz social ante
conflictos personales que permiten un mayor reconocimiento del
injusto, evitando de este modo los efectos negativos de la imposición
de una pena. Además, mediante estos métodos, la víctima logra la
reparación el daño y los perjuicios que ha padecido como consecuen­
cia del delito, sin necesidad de esperar la culminación de un proceso
penal, evitando a su vez la revictimización.
Puede decirse que estas salidas alternativas son verdaderos
métodos auto-compositivos del conflicto, mediante los cuales las
partes arriban a un acuerdo sometiéndolo a aprobación jurisdiccional
desechando, de este modo, la utilización del poder punitivo.
Es decir, estos métodos o salidas alternativas de solución de
conflictos tienen como objeto evitar la pena privativa de la libertad
y los efectos nocivos que esta trae consigo. Sin embargo, no debe
pensarse que por ello el imputado queda liberado de toda obligación,
atento que, en la mayoría de los casos, se le impone el cumplimiento
de determinadas medidas coactivas y de reparación.
Estos métodos alternativos constituyen una propuesta que se
distingue por una mayor moderación respecto de las condiciones
generales de la punibilidad, procurando que las sanciones tengan
como fundamento la resociabilización del reo.
Art. 27 Código Procesal Penal de Tucumán 239

La incorporación de nuevas herramientas tales como las salidas

alternativas de solución de conflictos dio origen al cambio de para­
digma operado en el proceso penal, que se caracteriza por reconocer
la participación de la víctima y el imputado a fines de lograr superar
el conflicto que los vincula.
Entre las notas características de estos métodos o salidas alterna­
tivas se destaca la mayor importancia reconocida a la víctima como
damnificada, quien terminará siendo resarcida en el daño y por los
perjuicios sufridos, suspendiéndose la continuidad del proceso. En
relación al autor, tienen un efecto resocializante ya que obligan a este
a enfrentarse a las consecuencias derivadas de su acción y a interio­
rizarse y considerar los intereses de la víctima. A ello debe sumarse
que estos métodos promueven y generan el dialogo entre víctima y
acusado en torno al conflicto que los tiene como protagonista.
Debe tenerse presente que diversos instrumentos internacio­
nales no solo reconocen los métodos alternativos de solución de
conflictos, sino que además fomentan su aplicación cuando ello
resultare conveniente, tales sucede en las Reglas de Brasilia sobre
Acceso a la Justicia de las Personas en condición de Vulnerabili­
dad. Precisamente este instrumento en su Sección 5a alude a los
medios alternativos de resolución de conflictos, destacando que
su implementación puede mejorar las condiciones de acceso a la
justicia de grupos vulnerables.
Las actividades que demandan los métodos alternativos de reso­
lución de conflictos deben llevarse a cabo en un ambiente seguro y
adecuado a las circunstancias de las personas que participen.
Asimismo, cada vez con más intensidad se reconoce a la repa­
ración del daño, que se logra a través de las salidas alternativas a la
solución del conflicto, como un tipo distinto de sanción junto a la
pena y a las medidas de seguridad, aseverando que constituye una
tercera vía del derecho penal. En tal sentido, se argumenta que la
reparación integral del daño proporciona un esencial aporte a los
fines resocializadores ya que el acusado de la comisión de un delito
se ve obligado a afrontar las consecuencias derivadas de su conducta
delictiva, al tiempo que toma conocimiento de la pretensión de la
víctima. Ello genera en el sujeto la conciencia de lo equívoco de su
proceder y despierta su interés por respetar la ley. Además, la repa-
240 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 27

ración integral del daño puede lograr inclusive el acercamiento entre

el autor del delito y la víctima.
Por otra parte, debemos tener en cuenta que el CP, a través de la
reforma introducida por la Ley N° 27.147, agregó una nueva causal
extintiva de la acción penal a través del artículo 59 inciso 6, consis­
tente precisamente en la conciliación y en la reparación integral del
daño. Mediante la sanción de esta ley se pretendió sintonizar con las
disposiciones del nuevo Código Procesal Penal de la Nación (Ley N°
27.063 y modificatorias) que prevé como mecanismos de disposición
de la acción penal a la conciliación y la reparación integral del daño.
La incorporación de estos métodos o salidas alternativas de solu­
ción de conflictos trajeron aparejadas profusas reformas en el ámbito
del Ministerio Público Fiscal, ya que la Unidad Fiscal de Decisión
Temprana se aboca específicamente a la clasificación de causa que
puedan ser resueltas mediante la aplicación de aquellos métodos y
a su tramita-ción.
1. Conciliación. La conciliación puede ser definida como el
acuerdo al que arriban las partes en conflicto, quienes para hacerlo
renuncian a la litigiosidad. Este acuerdo es realizado de manera
directa únicamente entre las partes sin la intervención de terceros, a
diferencia como veremos de lo que sucede en la mediación. Es decir,
la conciliación consiste en un acuerdo mutuo, obviamente bilateral, i

entre el imputado y la víctima por el cual se pone fin al conflicto que

mantienen entre ambos.
En definitiva la conciliación, que otorga especial protagonismo a
la víctima, constituye un método que da origen a un proceso diná­
mico e interactivo entre los protagonistas del conflicto -víctima y
acusado-, tendiente a lograr una respuesta satisfactoria para ambos.
En la actualidad, en nuestra provincia resulta más utilizada por
los operadores jurídicos la conciliación que la mediación, lo cual
en buena parte encuentra explicación en que aquella se encuentra
regulada mediante Ley N° 7.844 y Decreto N° 2.960/09.
2. Mediación. A partir que en el año 1974 se resolvió en Canadá el
caso conocido como “Elmira”, en el cual un juez acogió la propuesta
de reparación a las víctimas que efectuaron dos jóvenes quienes,
i
bajo los efectos de estupefacientes, habían dañado veintidós autos,
Art. 27 Código Procesal Penal de Tucumán 241

en países que adoptaron tanto el sistema anglosajón como el conti­

nental europeo se fue incorporando la mediación en materia penal.
Generalmente se ha implementado este método alternativo de
solución de conflictos para delitos cometidos por adolescentes juve­
niles, ampliándolo algunos países a la justicia penal de adultos,
mientras que la mayoría lo mantiene sólo para niños y adolescentes
en conflicto con la ley penal. Siempre se exige el previo consenti­
miento de la víctima, no pudiendo prosperar si no se cuenta con la
aceptación de esta, de la cual no se puede prescindir ni pude ser
obtenida de forma compulsiva.
En este método alternativo de solución de conflictos, si bien
existe un acuerdo entre las partes en conflicto interviene un tercero
imparcial y neutral, llamado mediador, cuya función es la de acercar
a las partes a fin que arriben a una solución. Precisamente la interven­
ción de este tercero ajeno al conflicto constituye el rasgo distintivo
de la mediación.
Asimismo, se caracteriza la mediación por constituir un método
no adversarial, en el sentido que las partes deben buscar los intereses
que tienen en común.
El acuerdo al que arriben las partes no resulta una solución
impuesta por el tercero que hizo de mediador sino que, por el contra­
rio, emana de la propia voluntad de las partes en conflicto, habiendo
resultado imposible su arribo sin la intervención de aquel tercero
neutral e imparcial.
La mediación puede versar tanto sobre la reparación del daño, la
restitución de una cosa o el resarcimiento de los perjuicios causados,
la realización o abstención de determinada conducta, o la prestación
de servicios a la comunidad. En este punto queda evidenciada la
estrecha vinculación existente entre la mediación y la reparación
integral del daño, en el sentido de que aquella conlleva de una u
otra forma un proceso de reparación. Es decir, entre ambos institutos
media una relación de medio y fin, en el sentido de que la mediación
constituye un proceso mediante el cual se puede llegar a un acuerdo
en el cual se establezca reparar en forma integral el daño causado a
la víctima por el hecho objeto de acusación.
3. Reparación integral a la víctima. La reparación integral de daño
consiste en el cumplimento unilateral por parte del imputado de las
242 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vile eco Art. 27

prestaciones que surgen de la obligación de reparar todas las conse­

cuencias derivadas del hecho ilícito en el que participó. Además, a
través de este método alternativo de solución de conflictos se abrevia
la facultad reconocida a los jueces por el artículo 29 del CP de impo­
ner en sus sentencias la reparación integral del perjuicio causado
como consecuencia del delito.
Este método o salida alternativa de solución de conflicto a la cual,
como dijimos, puede arribarse también como consecuencia de la
mediación o conciliación, tiene la capacidad de satisfacer las preten­
siones e intereses de la víctima antes que la tradicional pena de prisión
e inclusive que la multa. Ello en buena parte responde a que tanto la
propia víctima como la sociedad en su conjunto, en aquellos supuestos
de delitos de escasa gravedad, demuestran poco interés en que los que
participaron en él padezcan el rigor de la punición estatal, importán­
doles, en cambio, principalmente la reparación del daño sufrido. En
este sentido, cabe pensar en la victima de hurto de su teléfono celular
ante un descuido en un lugar público o quien sufre la usurpación de
una propiedad cuya posesión detenta, quienes se ven más interesados
en que le sea devuelto su teléfono o se le restituya su fundo antes que
el imputado sufra una pena, inclusive privativa de la libertad.
4. Aplicación. Exclusiones. El artículo en comentario dispone,
como regla general, que tanto la conciliación, como la mediación y la
reparación integral a la víctima, resultarán procedentes en aquellos
procesos en los que se imputen delitos cuya escala penal tenga prevista
una pena máxima que no exceda los seis años de prisión.
Asimismo, la norma analizada agrega que resultan aplicables
estos métodos alternativos de solución de conflictos a causas vincu­
ladas con sucesos motivados en razones de familia, convivencia o
vecindad. Precisamente ello encuentra razón de ser en una cuestión
práctica, ya que las relaciones desarrolladas en estos ámbitos resultan
ser sumamente conflictivas, generando numerosos procesos penales
en los cuales se investigan delitos menores y socialmente intrascen­
dentes que no justifican la tramitación de todo un proceso penal y
realización de un juicio para solucionarlos. Ejemplo de ello constitu­
yen las recurrentes y numerosas denuncias formuladas entre vecinos
rurales por la alteración de los cercos divisorios de sus inmuebles o
las denuncias realizadas por amenazas mutuas entre familiares que
residen en una misma vivienda.
Art. 27 Código Procesal Penal de Tucumán 243

Sin embargo, se excluye la posibilidad de recurrir a estos méto­

dos alternativos de solución de conflictos cuando la víctima sea
una persona en situación de vulnerabilidad o haya mediado en la
comisión del hecho violencia de género o doméstica. Esta solución
resulta consecuente con las obligaciones asumidas por nuestro
país a nivel internacional, pudiendo citar entre los instrumentos
generadores de dichos compromisos la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer —
Convención de Belén do Para- y la Convención sobre los Derechos
del Niño, ratificadas por nuestro país mediante Leyes N° 25.632 y
N° 23.849 respectivamente.
Esta prohibición ha sido generadora de cuestionamientos. Si bien
resulta incuestionable la trascendencia actual que ha adquirido este
flagelo en nuestra sociedad y la necesidad de que el Estado adopte
medidas tendientes a su prevención y castigo, resulta cuanto menos
discutible si resulta imposible en la totalidad de estos casos poner
coto al conflicto suscitado mediante la conciliación o la mediación.
Supongamos la situación, frecuente por cierto, del concubino
denunciado por su pareja por haberla amenazado de muerte en el
fragor de una acalorada discusión, a quien se le niega la posibilidad
de recurrir a un método alternativo de solución de conflictos, pese
a no solo contar con la anuencia de la víctima para su procedencia,
quien afirma que se trató de un único episodio aislado, manifestando
su deseo de continuar la convivencia, teniendo además el imputado
trabajo estable, no contando con antecedentes penales y estando a la
espera de un hijo. En casos como este, la aplicación de una pena de
prisión, lejos de producir un efecto resocializador, resultará contra­
producente para el desarrollo de la vida del imputado, trascendiendo
incluso a los miembros de su familia.
Se reconoce también la posibilidad de acudir a la mediación,
conciliación o reparación integral del daño para resolver aquellos
conflictos de contenido patrimonial, siempre que en la comisión del
hecho ilícito no haya mediado grave violencia física o psíquica sobre
las personas. De allí que puede inferirse entonces que resultarían
aplicables estos métodos en los procesos generados como consecuen­
cias de pequeños hurtos, daños y usurpación de propiedad.
244 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 27

Además se prevé la aplicación de estas vías alternativas de solu­

ción de conflictos respecto a aquellos hechos de escasa trascendencia
o impacto social. Podríamos citar como ejemplo el proceso iniciado
por estafa en contra de un sujeto que simulando ser no vidente pedía
ayuda en la puerta de la catedral.
Por último, la norma en comentario excluye de manera termi­
nante la posibilidad de solucionar el conflicto mediante la conci­
liación, mediación o reparación integral a la víctima en aquellos
procesos iniciados por hechos cometidos por funcionarios públicos
en ejercicio de su cargo o en ocasión de él.
En este último caso cabe recordar que el propio CP, en su artículo
77, define a los funcionarios y empleados públicos como quienes
participan accidental o permanentemente del ejercicio de funciones
públicas sea por elección popular o por nombramiento de autoridad
competente. Debe aclararse que la simple circunstancia de que el
acusado sea funcionario público no basta para impedir la aplicación
de los métodos alternativos de solución de conflictos bajo análisis,
sino que resulta necesario que el hecho haya sido cometido por el
sujeto en ejercicio de dicha función o bien en ocasión de ella. Esto
último sucederá en los casos del empleado de tránsito municipal
que solicite a un infractor que pasó un semáforo en rojo una suma de
dinero para no labrar el acta pertinente, o el funcionario policial que
exige dinero a un sujeto a cambio de no proceder a su aprehensión
cuando ello correspondiera.
Esta restricción se halla en consonancia con la política criminal
dispersa en distintas disposiciones del CP, consistente en agravar la
punición de distintos tipos penales cuando sean cometidos por un
funcionario público en ejercicio de sus funciones.

c) Inciso 3. Pena Natural

El concepto de poena naturalis resulta antiguo, de modo tal que
es posible remontarse a las ideas de pensadores como Hobbes y Kant.
El primero de estos, en una de sus más famosas obras, El Leviatán,
alude a la existencia de una especie de castigo divino en aquellos
supuestos en que determinadas conductas traen aparejadas, por
naturaleza, ciertas consecuencias perjudiciales o dañinas para su
autor. Tal sería el caso del sujeto que con la intención de cometer un
Art. 27 Código Procesal Penal de Tucumán 245

robo padece una importante lesión. Precisamente en estos supues­

tos Hobbes sostiene que aun cuando no medie una pena impuesta
por la autoridad -humana-, puede igualmente hablarse de una pena
impuesta por Dios, de modo que resultará compensado el injusto
cometido por aquella conducta. Por su parte, Kant procedió a dife­
renciar la poena forensis, consistente en la pena impuesta por la
autoridad humana al sujeto considerado culpable de un infracción,
de la poena naturalis, que surge precisamente de la punición natural
inherente al vicio, aplicable en aquellos supuestos en que los padeci­
mientos sufridos por el autor del hecho fueran de tal importancia que
la imposición de una poena forensis implicaría demasiado castigo.
Partiendo de estas concepciones se ha sostenido que en los
supuestos en los que el autor de una conducta criminosa padece un
mal grave derivado de su realización, que implique el padecimiento
de una poena naturalis, resulta lógico prescindir de la aplicación de
la poena forensis.
Con mayor actualidad, Zaffaroni, Alagia y Slokar definen a la
pena natural aludiendo que “Se llama poena naturalis al mal grave
que el agente sufre en la comisión del injusto o con motivo de éste,
pues de componerse la pena estatal sin referencia a esa pérdida, la
respuesta punitiva alcanzaría un quantum que excedería la medida
señalada por el principio de proporcionalidad entre delito y pena,
sin contar con que lesionaría seriamente el principio de humanidad,
y que también extremaría la irracionalidad del poder punitivo, pues
llevaría hasta el máximo la evidencia de su inutilidad”.
Por nuestra parte, consideramos que por pena natural deben
entenderse aquellos supuestos en los que el autor de un hecho delic­
tivo, como consecuencia inmediata de su conducta y por causas
naturales o no jurídicas, sufre un daño grave en su persona, bienes o
terceros afines a él, además del perjuicio causado a la víctima, resul­
tando de este modo compensada la pena prevista en el tipo penal
que se le atribuye.
Más específicamente, desde el derecho procesal podemos defi­
nir a la pena natural como la facultad del Ministerio Fiscal de
prescindir de la acción penal en aquellos supuestos en los que el
autor de un delito sufra un daño grave como consecuencia de su
realización que haga evidente que la continuación de su ejercicio y
246 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 27

la eventual imposición de una pena estatal importarían una doble

sanción. Es decir, la pena natural constituye un supuesto de dispo­
sición de la acción penal.
Tal como ya lo anticipamos, la pena natural resulta, en este
digesto, un supuesto de aplicabilidad del principio de oportunidad,
prevista para aquellos casos en los cuales el autor de una conducta
delictiva haya sufrido un grave daño, físico o moral, que tornó inhu­
mana y desproporcionada la aplicación de una pena estatal.
Cabe tener presente que nuestro Código Penal no prevé la pena
natural, tal como sucede en otros países tales como Alemania, que
en el §60 del Código Penal la recepta en forma expresa.
1. Fundamentos. La pena natural encuentra fundamento en los
principios de culpabilidad, proporcionalidad y humanidad. Es que
si el autor de un delito sufre un grave daño como consecuencia de
su conducta ilícita, resulta retribuida cuando menos en parte su
reprochabilidad por tal evento, de allí que devenga desproporcio­
nado que además de este padecimiento aquel reciba una sanción
punitiva.
2. Tipos penales en que resulta aplicable. Respecto a los ilíci­
tos a los que resulta aplicable la pena natural, parte de la doctrina
y la jurisprudencia considera que solo es posible en relación a las
conductas culposas, excluyendo a las dolosas, tal como sucede en
los códigos de procedimientos en materia penal de las provincias
de Chubut y Río Negro y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Sin embargo, consideramos viable este criterio de oportunidad
tanto en los delitos culposos como dolosos, sin perjuicio de que
resulte más frecuente su aplicación respecto a los primeros. Los
casos más comunes de concurrencia de pena natural se configu­
ran en el marco del tráfico vehicular, ya que aquí muchas veces
el conductor padece severos daños derivados de su imprudencia
o negligencia, lo cual compensa la eventual pena estatal que le
correspondería por su infracción.
La adopción de esta postura reside en que la pena natural resulta
aplicable independientemente del tipo delictivo y de la concurrencia
del dolo o culpa, por cuanto ello no interesa, sino que lo fundamental
es precisamente la pena, cuyos principios y criterios de aplicación
no difieren en virtud del delito y de los elementos subjetivos del tipo.
Art. 27 Código Procesal Penal de Tucumán 247

3. Momento en que resulta aplicable. Consecuencias. Exigen­

cias. Resulta discutible el momento en el cual es aplicable este
criterio de oportunidad y las consecuencias derivadas de ello,
pudiéndose advertir dos posturas bien definidas al respecto. Parte
de la jurisprudencia sostiene que el daño padecido por el autor
de un hecho delictivo debe ser considerado al momento de cuan-
tificar la pena aplicable, resultando la pena natural mitigante de
la respuesta punitiva. Por otro lado, se alude que la aplicación
de la pena natural puede tener lugar desde el inicio mismo de
la investigación penal preparatoria, poniendo fin al proceso a
través de la disposición de la acción penal. Precisamente esta es
la solución adoptada por el CPPT, en consonancia con casi todo
el resto de las provincias -Mendoza, Buenos Aires, Chubut, Río
Negro, Neuquén, etc.—.
Sin lugar a dudas, la adopción de esta solución trae aparejadas
diversas ventajas, resultando sobresaliente que impide la trami­
tación de un proceso, con la consecuente afectación a recursos
humanos y materiales que ello conlleva, en que pese a haberse
cometido una acción, típica, culpable y antijurídica, no se apli­
cará una pena estatal.
A ello debe sumarse que de optar por la primera de las posturas
aquí expuestas, se sometería al sujeto que sufrió graves consecuencias
dañosas derivadas de su propia conducta, a tramitar todo un proceso
penal para que recién en su final no se le aplicase pena estatal.
La única limitación que surge del artículo bajo análisis para la
procedencia de este criterio de oportunidad consiste en que en el
caso concreto no mediaren razones de seguridad o interés público.
4. Entidad del daño sufrido. Supuestos. Resulta necesario aludir
al mal o daño que debe padecer el autor de un delito, como conse­
cuencia de su conducta ilícita, para que resulte aplicable este criterio
de oportunidad. Es que no todo mal sufrido puede ser considerado
pena natural, sino que este no debe ser percibido por el propio autor
del hecho como derivación directa de su accionar, ya que de ser así
podría considerarse que el daño sufrido fue querido por el autor,
siendo que la pena natural importa precisamente lo contrario, es
decir que el sufrimiento sea imprevisto o fortuito. De allí que, no debe
considerarse que den lugar a la pena natural los daños que el autor
248 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 27

haya previsto o se representó que podían acaecer, pudiendo incluso

estos ser derivados de su propia imprudencia. Por ello, como dijimos,
en el terreno de los delitos culposos cuente como mayor receptación
este supuesto de disponibilidad de la acción.
Además, el perjuicio puede consistir en una seria limitación y/o
daño físico, psíquico o moral padecido por el autor de una conducta
prohibida, que debe ser equiparable o mayor a la pena, en abstracto,
prevista para el delito que se le endilga.
Entre los casos en los que se aplicó la pena natural, pueden
citarse la conducta delictiva del propietario de un comercio que
utilizó un arma de fuego no registrada, no contando con autorización
legal para su tenencia y/o portación, que repelió un robo a mano
armada matando a uno de los delincuentes en legítima defensa.
Como consecuencia de ello, debió mudarse junto a su familia por
las amenazas vertidas por los allegados al fallecido. En base a ello,
a la gravísima situación de riesgo personal experimentada por el
acusado y su familia al momento de perpetrarse en su domicilio
un intento de robo a mano armada y a la inexistencia de un interés
social que pudiere quedar afectado con el sobresegundo, los jueces
entendieron que resultaba procedente la aplicación de este criterio
de oportunidad, sobresegundo al acusado. Precisamente, el tribunal
estimó que la restricción de la libertad que sufrió el imputado y su
familia resulta equiparable al destierro, que es semejable a la pena
contemplada para el delito enrostrado.
Asimismo, resultó aplicable la pena natural a la madre que mata
a su hijo en el curso de una grave depresión reactiva, al conduc­
tor que por su propia negligencia ocasionó un accidente en el que
sufre graves lesiones irreversibles y posteriormente fallece su hijo a
o/nw;usncia de ellas, a los padres de un niño que fallece por caer a
fa pí-scina que carecía de elementos de protección, al padre de una
niña que Ja deja durmiendo para ir a realizar unas compras y ésta se
cae por eJ balcón y encuentra la muerte, al delincuente que ingresa
a un fJoinícíHo ajeno con el fin de sustraer bienes de su interior y al
salo po/ Jos techofi cae quedando paralítico, al que huyendo en una
pe/sacudón policial recibe un disparo de la policía que lo lesiona
gravemente, a Ja abuela sorda que no escuchó los gritos de su hija y
abopcJJa a su nieto, uniré laníos oíros.
Art. 27 Código Procesal Penal de Tucumán 249

d) Inciso 4. Selección de hechos de escasa importancia

En este criterio de oportunidad pueden presentarse dos supues­
tos; a) que el imputado registre diversos procesos en trámites o b)
que en un mismo proceso se le atribuya la comisión de más de un
hecho de diversa entidad.
En cualquiera de estos casos es posible suspender o abandonar
la persecución estatal respecto a uno de los hechos imputados, de
modo tal de concentrar todas las fuerzas respecto a otro u otros más
grave o mejor probado. Es decir, se busca priorizar la investigación
y persecución de los delitos de mayor gravedad, resignando hacer lo
propio respecto a delitos de menor trascendencia, motivo por el cual
se dice que a través de la aplicación de este criterio de oportunidad
se optimizan los recursos judiciales.
1. Fundamento. El fundamento de este criterio de oportunidad
radica en que, de lograr la imposición de una condena respecto a el
o los delitos más graves, aquella eventual pena que recaiga por el
delito menos grave, resultará irrelevante, motivo por el cual deviene
justificado no disponer de recursos y tiempo en la investigación de
estos delitos sancionados con penas menores.
2. Regulación en otras provincias. El digestivo procesal de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires en su artículo 26 prevé como
causal de archivo por parte del fiscal, en relación a ciertos hechos
investigados, cuando contra una misma o distintas personas se inves­
tigaren varios hechos y del cómputo del concurso real que mediare
entre ellos se alcanzó la máxima escala de pena posible y/o resulte
innecesaria la persecución de todos para arribar al resultado conde­
natorio adecuado.
Por su parte, el Código Procesal Penal de la provincia de Buenos
Aires, a través del su artículo 56 bis faculta al fiscal de instrucción,
cuando la pena en expectativa carezca de relevancia en relación a los
demás delitos imputados, a disponer del archivo de las actuaciones.
El Código de Procedimientos de la provincia de Río Negro reco­
noce la posibilidad de que el agente fiscal pueda prescindir total o
parcialmente del ejercicio de la acción penal o limitarla a alguna de
las personas que intervinieron en el hecho, cuando la pena que pueda
llegar a imponerse por el hecho de cuya investigación se renuncia,
250 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 27

carezca de importancia en relación a la pena ya impuesta o a la que

puede imponerse por los restantes delitos objeto de acusación -
art. 180 ter-. Los digestos procesales de las provincias de Santa Fe,
Chubut y Santiago del Estero contienen disposiciones idénticas.

e) Inciso 5. Exigua contribución en el hecho

Este criterio de oportunidad resulta aplicable en el supuesto en
el cual la falta de intereses en la investigación y eventual castigo de
la conducta surge de la escasa culpabilidad del sujeto acusado.
Son casos en los cuales la intervención del imputado es insigni­
ficante o poco relevante y no afecta al interés público.
Sin embargo, la norma en cuestión establece dos exigencias para
la procedencia de este criterio de oportunidad: a) que la sanción
prevista para el delito objeto de acusación, en abstracto, no supere
la pena de seis años de prisión y b) que el hecho no haya sido come­
tido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones o
en ocasión de él.
1. Regulación en otras provincias. Este supuesto se encuentra
igualmente previsto en el artículo 172 del Código de Procedimientos
de la Provincia de Rio Negro, habilitando la disposición de la acción
penal cuando la intervención del imputado se estime de menor rele­
vancia, excluyendo esta posibilidad cuando la acción que se le atri­
buye tenga prevista una sanción que exceda los seis años de pena
privativa de la libertad. El código de procedimientos de la provincia
de Buenos Aires en el artículo 56 bis también permite esta posibilidad
respecto al aporte insignificante del imputado en el hecho materia de
acusación.
Por su parte el digesto procesal de la provincia de Chubut, a
través de su artículo 44 permite, junto con la falta de significación del
hecho, prescindir del ejercicio de la acción penal cuando lo exiguo
de la contribución del partícipe o su mínima culpabilidad no afecte
mayormente el interés público, excluyendo dicha posibilidad cuando
el delito haya sido cometido por funcionario público con abuso de
su cargo o que la pena privativa de libertad mínima prevista para la
acción atribuida, resulte superior a tres años.
Art. 27 Código Procesal Penal de Tucumán 251

Por último, debemos destacar que esta hipótesis también se

encuentra contemplada en el artículo 61, inciso 1, del nuevo Código
Procesal de la provincia de Santiago del Estero.

0 Inciso 6. Expreso pedido de la víctima para que el fiscal se

abstenga de ejercer la acción penal
A través de este supuesto se reconoce y otorga relevancia a
la voluntad de la víctima en el sentido de no iniciar, suspender
o paralizar el ejercicio de la acción penal, lo cual constituye una
cabal muestra del aludido papel protagonice reconocido a aquella
en este nuevo código, jerarquizándola al punto tal que se acepta
que no sólo sea escuchada sino respetada en su decisión respecto
al ejercicio de la acción.
1. Prohibiciones. Respetando las obligaciones internacionales
asumidas por nuestro país, en esta disposición, al igual que lo previsto
en relación a los métodos o salidas alternativas de solución de conflic­
tos, se excluye la posibilidad de disponer de la acción penal en aque­
llos supuestos en los que se encuentre comprometido el interés de un
menor o incapaz, resulte víctima una persona en situación de vulnera­
bilidad por haber sufrido violencia de género o doméstica, o el hecho
haya sido cometido por funcionario público en ejercicio de su cargo o
en ocasión de él.
2. Autenticidad de la voluntad. Para una adecuada aplicación
del supuesto en análisis, la propia norma comentada sugiere anali­
zar minuciosamente la autenticidad de la voluntad manifestada por
la víctima, a fines de advertir situaciones en las que no haya sido
prestada libremente.
3. Regulación en otras provincias. Por su parte el Código Proce­
sal Penal de la provincia de Entre Ríos en el artículo 5 reconoce
la posibilidad de que el fiscal general establezca pautas objetivas
para la priorización de la investigación de determinados delitos,
de acuerdo a las necesidades de cada circunscripción judicial, así
como también teniendo especialmente en cuenta el expreso pedido
de la víctima para que el fiscal se abstenga de ejercer la acción
penal y la reparación del perjuicio causado por parte del imputado.
Igualmente, se deja a salvo esta posibilidad respecto a los delitos
252 Félix Alberto Montella Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 27

cometidos en contra de la contra la Administración Pública en

que se encuentren imputados funcionarios o empleados públicos.
Por su parte, el artículo 44 del Código Procesal Penal de la
provincia de Chubut habilita a la disponibilidad de la acción cuando
la víctima exprese desinterés en la persecución penal, salvo cuando
esté comprometido el interés de un menor de edad.

g) Inciso 7. Enfermedad incurable en estado terminal. Edad

avanzada del imputado
Para comprender este supuesto que permite disponer de la acción
penal debemos tener presente que al ser el proceso penal Derecho
Constitucional aplicado, el principio de proporcionalidad debe regir
su aplicación.
Sentado ello, basados precisamente en el principio de proporcio­
nalidad, resulta lógico que se reconozca la posibilidad de prescindir
del ejercicio de la acción penal contra quien padece una enfermedad
incurable en estado terminal, ello por cuanto difícilmente el proceso
podrá alcanzar su finalidad en caso de que se ejerza la legítima preten­
sión estatal de esclarecer los hechos imputados al acusado y de que,
si hubiera mérito para ello, se lo condene y castigue.
Es más, se ha dicho que la prosecución de un proceso que omita
considerar la circunstancia de que el imputado padezca de una enfer­
medad terminal provocaría la sensación de ir en contra de uno de sus
fines, el aseguramiento de la paz social, ya podría generar controversias
si corresponde otorgarle preeminencia al sentimiento de humanidad
para con el acusado o la finalidad de lograr su resociabilización.
Cabe advertir que la norma exige para que sea posible prescin­
dir de la acción penal en este supuesto, que tanto la existencia de la
enfermedad incurable que padece el acusado como la fase terminal
en que la misma se encuentra, resulten debidamente acreditadas
mediante dictamen pericial.
De igual modo, basada en motivos de humanidad, la norma
comentada, reconoce la posibilidad de disponer de la acción penal
cuando el imputado tenga más de setenta años de edad.
En ambos supuestos se requiere que en el caso concreto no se
halle comprometido el interés público.
I

Art. 28 Código Procesal Penal de Tucumán 253

1. Regulación en otras provincias. No todos los códigos proce­

sales de las distintas provincias argentinas reconocen la posibilidad
de disponer de la acción penal en aquellos casos en los cuales el
acusado padezca una enfermedad en fase terminal, ello por cuanto
es el propio Estado el que debe garantizar y procurar la calidad de
vida del acusado durante la tramitación del proceso.
El digesto procesal de la provincia de Santa Fe en el artículo 19
prevé que si el imputado se haya afectado por una enfermedad incu­
rable en situación terminal, constatado mediante informe pericial,
o tenga más de setenta años, y no se halle comprometido el interés
público, el Ministerio Fiscal puede prescindir total o parcialmente
de ejercer la acción penal. Idéntica disposición se encuentra prevista
en el Código Procesal Penal de la Provincia de Chubut (art. 44).

h) Inciso 8. Requisitos de admisibilidad

En su último párrafo, la norma en comentario exige en los supues­
tos de insignificancia del hecho, conciliación, mediación o repara­
ción a la víctima en causas de contenido patrimonial sin que haya
mediado violencia física o psíquica a la víctima, o cuando el acusado
haya sufrido una pena natural, para que resulte admisible la dispo­
sición de la acción penal, que el imputado haya reparado el daño y
los perjuicios ocasionados, en la medida de lo posible, o bien firmado
un acuerdo con la víctima comprometiéndose a hacerlo, o afianzado
suficientemente dicha reparación. Claramente, lo que se pretende es
que efectivamente el imputado repare el daño y los perjuicios sufridos
por la víctima como consecuencia de su conducta delictiva.

i) Solicitud del imputado

Finalmente, el artículo en análisis admite la posibilidad de que
sea el propio imputado quien solicite ante el fiscal la aplicación de
un criterio de oportunidad, debiendo fundar su pedido y demostrar
que en un caso análogo al suyo se procedió de tal manera. Contra lo
que se resuelva al respecto, no procederá recurso alguno.

*Art. 28. Decisión Fiscal. La aplicación de un criterio

de oportunidad deberá formularse fundadamente por
el fiscal, quien dispondrá su comunicación a la víctima,
por cualquier medio que garantice su recepción y noti-
254 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 28

ficación efectiva, a fin de garantizar su oportunidad de

ser oída, conforme lo dispone el Artículo 156.
-Art. 28 modificado por Ley 9.285 (BO: 14/08/2020)
Concordancia: CPP Chubut, art. 44 y CPP Santa Fe, art. 21.

COMENTARIO

1. Potestad del fiscal

La disposición en comentario establece que el fiscal es quien

puede aplicar un criterio de oportunidad, lo cual es consecuencia
de la facultad de este de disponer de la acción penal pública, cuya
titularidad, como ya vimos, detenta como órgano estatal persecuto­
rio. Es decir, una vez que se determina la existencia de un delito de
acción pública y se individualiza al probable responsable, el Minis­
terio Público, en base a su rol en el proceso, decidirá si presenta, o
no, el caso ante la autoridad judicial.
Esto, que representa un cambio de paradigma, se justifica por la
aplicación de una política criminal racional consciente de la utiliza­
ción más eficiente de los recursos estatales, pudiéndose prescindir
de la persecución de ciertos ilícitos, en caso de concurrir alguno de
los supuestos previstos en el artículo anterior (CPPT, art. 27).
Para ejercer esta potestad resulta necesario que el fiscal, previa­
mente, efectúe una adecuada valoración del caso a fines de decidir
si dará inicio a la investigación o continuará con ella -en el supuesto
de que haya comenzado con la misma-, o bien solicitará la aplica­
ción de un criterio de oportunidad. En tal sentido, cabe destacar que
la Unidad Fiscal de Decisión Temprana (UFDT) es la encargada de
llevar a cabo dicha tarea.

a) Requisitos
La decisión fiscal de aplicar un criterio de oportunidad, nece­
sariamente debe satisfacer dos requisitos: a) estar debidamente
fundada, y b) ser puesta en conocimiento de la víctima por algún
medio fehaciente.
Art. 29 Código Procesal Penal de Tucumán 255

Respecto a la primera de estas exigencias, cabe destacar que

constituye un deber del Ministerio Fiscal motivar sus decisiones
y requerimientos (CPPT, art. 9 inc. 4), debiendo el fiscal, en el caso
concreto, proporcionar razones suficientes de su decisión de pres­
cindir o no continuar con el ejercicio de la acción penal, e indicar
además las normas legales en que sustenta su postura.
En lo que hace a la exigencia de comunicación a la víctima, ello
resulta consecuente con el mayor protagonismo reconocido a ésta
en el proceso, lo cual se ve reflejado en los derechos consagrados
en el artículo 83 del CPPT. En lo que aquí atañe, la víctima cuenta
con el derecho reconocido en el artículo 156 del CPPT de solicitar
ante el juez la revisión de la decisión del fiscal de aplicar un crite­
rio de oportunidad en el plazo perentorio de cinco días, pudiendo
intervenir y manifestar su opinión en la audiencia que se celebre al
respecto. Claramente se le reconoce a la víctima un rol protagónico,
atento a que, en aquellos casos en que el fiscal no considere conve­
niente iniciar o continuar con la persecución penal, cuenta con la
facultad de hacerlo por sí misma (CPPT, arts. 29 y 30), o bien lograr
la reapertura de la investigación (CPPT, art. 156).
Resulta importante aquí destacar que no se exige a la víctima,
para solicitar la revisión de la decisión fiscal de aplicar un criterio
de oportunidad, que previamente se haya constituido en querellante.
Finalmente cabe poner de resalto que como consecuencia de la
modificación introducida por Ley NQ 9.285 se suprimió la conside­
ración como falta grave a la omisión fiscal de comunicar a la victima
la decisión de aplicar un criterio de oportunidad.

*Art. 29. Efectos. La resolución que prescinda de la

persecución penal por aplicación de criterios de oportu­
nidad, determinará que, en su caso, el Ministerio Público
Fiscal declare extinguida la acción pública con relación
al participante en cuyo favor se decide e impedirá una
nueva persecución en su contra por el mismo hecho, con
relación a la persona en cuyo favor se aplicó.
Si la decisión se funda en la menor significación del
hecho, sus efectos se extienden a todos los intervinientes.
256 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 29

En los casos en que, conforme a los artículos preceden­

tes, sea obligatoria la reparación a la víctima, la extin­
ción de la acción penal no se dictará hasta el íntegro
cumplimiento de las obligaciones reparatorias asumi­
das. Hasta tanto, el legajo deberá quedar reservado en el
ámbito del Ministerio Público Fiscal y en caso de incum­
plimiento voluntario de las obligaciones asumidas al
respecto la persecución podrá reanudarse.
La resolución que prescinda de la persecución penal
por aplicación de criterios de oportunidad no impedirá
la persecución por la víctima, salvo que ella haya dado
su consentimiento para la aplicación del criterio de
oportunidad. En este caso, el Ministerio Público Fiscal
declarará extinguida la acción penal sin posibilidad de
revisión alguna.
-Art. 29 modificado por Ley 9.171 (BO: 17/04/2019)
Concordancias: CP, art. 59; CPP Federal, art. 32; CPP
Chubut, art. 45 y CPP Neuquén, art. 107.

COMENTARIO

1. Efectos de la aplicación de un criterio de oportunidad

Como dijimos, por imperio del principio de legalidad, el Minis­

terio Fiscal está obligado a promover la acción y dirigir la investiga­
ción penal en caso que se presuma la comisión de un delito de acción
pública, constituyendo una excepción a ello la aplicación de un crite­
rio de oportunidad, en virtud del cual el fiscal puede prescindir del
ejercicio de aquella, supuesto en el que, de mediar cumplimiento de
los compromisos asumidos por el imputado, se producirá la exten­
sión de la acción penal respecto al autor o autores a cuyo favor se
haya dispuesto la aplicación de un criterio de oportunidad.
La decisión que prescinde de la persecución penal trae como
consecuencia la extinción de la acción penal pública para el impu­
tado, agregando además la norma en comentario que opera respecto
a éste el principio de non bis ídem (CPPT, art. 2 inc. 3). Es decir, el
Art. 29 Código Procesal Penal de Tucumán 257

acusado beneficiado por haberse declarado extinguida la acción

penal ejercida en su contra como consecuencia de la aplicación de
un criterio de oportunidad, no podrá ser sometido nuevamente a
proceso por el mismo hecho. Sin lugar a dudas la aplicación de un
criterio de oportunidad surte efecto conclusivo para el imputado.
Igualmente debe destacase que este efecto conclusivo resulta ser
de carácter personal, por cuanto solo beneficia al imputado a cuyo
favor se dispuso la aplicación de un criterio de oportunidad. Sin
embargo, la disposición comentada reconoce una excepción cuando
se haya prescindido del ejercicio de la acción penal por insignifican­
cia del hecho, haciendo extensivos los efectos de la aplicación de
este criterio de oportunidad a todos los que participaron del delito.
Esta solución resulta lógica, ya que mal puede prescindiese del
ejercicio de la acción penal respeto a un imputado, por considerar
que el hecho resulta de escasa o nula trascendencia, ejerciéndola en
cambio respecto a otros, por este mismo hecho.

a) Reparación del daño

Además, la norma en comentario establece que en aquellos
supuestos en los que la aplicación de un criterio de oportunidad
requiera para su procedencia de la reparación del daño ocasionado
a la víctima -insignificancia del hecho, conciliación, mediación o
reparación del daño a la víctima en procesos en los que se discutan
cuestiones patrimoniales o el acusado haya sufrido una pena natu­
ral-, hasta que ella no haya cumplido no se procederá a disponer la
extinción de la acción penal.
Nuevamente, como vimos al comentar el artículo 27 del CPPT, se
pretende que se cumpla efectivamente con la obligación asumida por
el acusado de reparar el daño ocasionado a la víctima como conse­
cuencia de su accionar ilícito, de modo que no se vea beneficiado
mediante la aplicación de un criterio de oportunidad en detrimento
de los intereses de aquella.

b) Resguardo y custodia del legajo

De aplicarse un criterio de oportunidad, se procederá al resguardo
y custodia del legajo formado al efecto por el Ministerio Fiscal, lo que
resulta justificado y deviene lógico ya que al detentar este la titulari-
258 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 29

dad del ejercicio de la acción penal, en el supuesto de comprobarse

el incumplimiento voluntario de parte del acusado con las obliga­
ciones asumidas, deberá iniciar o continuar, según sea el caso, con
la investigación.

c) Incumplimiento del imputado

Consideramos que la norma en análisis, al aludir que el incum­
plimiento de las obligaciones impuestas y asumidas por el imputado
como consecuencia de la aplicación de un criterio de oportunidad
debe ser voluntario para que se inicie o reanude el ejercicio de la
acción, excluye los supuestos en los que aquel sea consecuencia
de factores ajenos a su voluntad, tales como en los casos de fuerza
mayor o que el obligado haya experimentado un cambio de fortuna
que torne imposible la satisfacción de dichas obligaciones.
Por otro lado, de la letra de la disposición comentada puede
inferirse que la mera aplicación de un criterio de oportunidad no
produce de manera automática la extinción de la acción penal, sino
que suspende su ejercicio toda vez que constatado el incumplimiento
de las obligaciones asumidas por el acusado, el proceso se reanudará.
En definitiva, la aplicación de un criterio de oportunidad puede
provocar: a) la extinción de la acción en los supuestos en los cuales
haya mediado requerimiento fiscal de su aplicación debidamente
fundado o bien solicitud del imputado alegando su aplicación en
un caso análogo (CPPT, art. 27 in fine), mediando en ambos casos
consentimiento de la víctima y cumplimiento de las obligaciones
asumidas; b) la suspensión de la acción cuando habiéndose dispuesto
la aplicación de un criterio de oportunidad que originó obligaciones
para el acusado, éste no haya cumplido con las mismas, motivo por
el cual el fiscal reanudó su ejercicio; y c) la conversión de la acción
penal pública a privada en aquellos casos en los cuales si bien medió
requerimiento fiscal de aplicación de un criterio de oportunidad,
no existió consentimiento de la víctima y esta optó continuar por sí
misma con la persecución penal (CPPT, art. 30).

d) Extinción de la acción penal pública. Sobreseimiento

Por último, la norma en comentario, como consecuencia de la
reforma introducida mediante LeyN° 9.171 (B.0.17/04/2017), esta-
Art. 29 Código Procesal Penal de Tucumán 259

blece que en aquellos casos en que se hubiera aplicado un criterio de

oportunidad mediando previamente consentimiento de parte de la
víctima, el fiscal podrá declarar extinguida la acción, sin posibilidad
que dicha decisión resulte revisable.
Al respecto debemos recordar, tal como dijimos al comentar
el artículo 27 del CPPT, que tanto los criterios de oportunidad en
sentido estricto como los métodos o salidas alternativas de solución
del conflicto constituyen especies dentro del género disponibilidad
de la acción pública, por lo que siendo el fiscal el encargado de su
ejercicio, resulta lógico que sea este quien tenga la facultad de deci­
dir sobre su aplicación.
Es más, teniendo en cuenta la adopción de un sistema netamente
acusatorio, el fiscal no solo cuenta con la facultad de aplicar un
criterio de oportunidad, sino además la de decidir cuándo ello sea
solicitado por el imputado (CPPT, art. 27 in fine).
De allí que pueda concluirse que la solución adoptada en la
parte final de la norma comentada que otorga al fiscal la facultad
de declarar extinguida la acción penal como consecuencia de la
aplicación de un criterio de oportunidad, habiendo mediado previo
consentimiento de la víctima, no resulta errónea ni conculcatoria
de derecho o garantía alguna. Es que ello, sin lugar a dudas, resulta
favorable para el imputado, motivo por el cual parece poco probable
su disconformidad al respecto; mientras que en relación a la víctima,
que como dijimos es necesario que previamente haya prestado su
consentimiento a la aplicación de un criterio de oportunidad acep­
tando sus efectos, mal podría pensarse que se afecte el derecho de
acceso a la justicia en su detrimento.
Ahora bien, declarada extinguida la acción por el fiscal, aun
cuando la norma en comentario no lo diga, de su interpretación
conjunta con el artículo 251 inciso 8 del CPPT, consideramos que
para la procedencia del sobreseimiento del imputado deberá mediar
solicitud fiscal o petición de parte ante el juez, quien en definitiva
deberá resolverá al respecto.
Consideramos que esta es la solución adecuada por cuanto el
sobreseimiento constituye un acto jurisdiccional, es decir una deci­
sión que únicamente puede emanar de un juez, no de las partes
(CPPT, art. 253).
260 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 29

En definitiva, el fiscal como titular de la acción penal pública

tiene la disposición de esta, en virtud de lo cual puede aplicar un
criterio de oportunidad o bien resolver la petición en tal sentido
formulada por el imputado. En caso que de haber mediado previa
conformidad de la víctima en la aplicación de un criterio de oportu­
nidad, el fiscal podrá declarar extinguida la acción -sin posibilidad
de revisión- y solicitar —él o alguna de las partes— ante el juez el
sobreseimiento del imputado.

* Art. 30. Conversión. Si la víctima decidiera continuar

la persecución penal, deberá constituirse en querellante
dentro del plazo de quince (15) días, y se sustanciará
por el procedimiento de los delitos de acción privada.
Vencido el plazo sin que instara el proceso el Ministerio
Público Fiscal declarará extinguida la acción penal sin
posibilidad de revisión alguna.
- Art. 30 modificado por Ley 9.171 (BO: 17/04/2019)
Concordancias: CPPFederal, art. 33y CPP Chubut, art. 45.

COMENTARIO

1. Conversión de la acción

El legislador previendo la posibilidad que la decisión fiscal en

el sentido de aplicar un criterio de oportunidad pueda provocar la
desprotección de la víctima, respetando la voluntad de esta en su
calidad de titular del bien jurídico protegido, le reconoció la posibi­
lidad que pueda continuar con el ejercicio de la acción.
Esta facultad reconocida a la víctima constituye otra muestra
del mayor protagonismo otorgado a ella en el código, garantizando
los derechos de acceso a la justicia y tutela efectiva, consagrados
en los artículos 25.1 de la CADDHH y 10 de la DUDDHH respec­
tivamente. Es así que mediante este instituto se le reconoce a la
víctima la posibilidad de que su pretensión sea resuelta por un
juez, prescindiendo de la opinión del órgano estatal encargado del
ejercicio de la acción penal.
Art. 30 Código Procesal Penal de Tucumán 261

La conversión de la acción pública en privada no resulta nove­

dosa, ya que estaba contemplada en el artículo 5 quinqué del anterior
digesto procesal (Ley N° 6.203) como consecuencia de la reforma
introducida por Ley N° 8.849 (B.O. 08/03/2016). Además el artículo
73 del CP dispone “[...] Asimismo, son acciones privadas las que de
conformidad con lo dispuesto por las leyes procesales correspon­
dientes, surgen de la conversión de la acción pública en privada o
de la prosecución de la acción penal por parte de la víctima [..
Ahora bien, teniendo en cuenta lo antes aludido y la ubicación
de la norma comentada en el presente código, consideramos que la
conversión a la que se alude es la que emerge como consecuencia de
la voluntad de la víctima de iniciar o continuar con la persecución
penal al disentir con la opinión fiscal que pretende la aplicación
de un criterio de oportunidad. Es decir, la situación regulada por
la norma bajo análisis encuentra correlato en el primer supuesto
contemplado en el artículo 73 del CP, refiriendo el segundo supuesto
de esta disposición sustantiva -la persecución de la acción penal
por parte de la víctima- a los casos en que la víctima manifestara su
intención de continuar la persecución penal ante el requerimiento
fiscal de sobreseimiento -situación prevista específicamente en el
art. 33 inc. 2 del CPPF-.

a) Concepto
Se puede definir a la conversión de la acción penal de pública a
privada como el mecanismo procesal habilitado por la ley de fondo
luego de que el persecutor público -Ministerio Fiscal- aplica un
criterio de oportunidad en la causa penal a favor del imputado en
expresa oposición de la víctima directa o subsidiaria que manifiesta
su disconformidad con ello.
Por la conversión de la acción penal el Ministerio Fiscal cesa en
su actividad funcional de persecutor y lo transfiere a la víctima que
debe constituirse en querellante. La acción queda sujeta a la auto­
nomía de la víctima.

b) Críticas
En cuanto a las voces que se alzan en contra de la conversión
de la acción penal por considerarla violatoria del principio non bis
262 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 30

in ídem, creemos que no merecen asidero, por cuanto no existe una

doble persecución penal contra el imputado, ya que no se produjo
aun la extinción de la acción penal. Por el contrario, antes de que
ello suceda, se le otorga a la víctima un plazo de quince días -en el
texto original era de tres meses- para que manifieste su voluntad de
continuar por sí misma el ejercicio de la acción penal, convirtiéndose
la acción pública en privada en caso de manifestarse afirmativamente
y constituirse en querellante.

2. Disposiciones aplicables

La conversión de la acción pública en privada implica que se

observarán en lo sucesivo las reglas del juicio por delitos de acción
privada previstas en el Libro VII, Título I del CPPT. Con mayor preci­
sión puede decirse que, a través de este instituto, la acción pública
deja de ser tal y se convierte en privada, siendo en consecuencia
promovida e impulsada únicamente por la querella.

3. Requisitos

Conforme surge del artículo en análisis, para que proceda la conver­

sión de la acción pública en privada es necesario que el fiscal decida
aplicar un criterio de oportunidad, que la víctima manifieste su oposi­
ción y su intención de continuar con el ejercicio de la acción penal,
debiendo además constituirse en querellante en los siguientes quince
días. Tal como lo dijimos precedentemente, este plazo fue considera­
blemente acotado mediante la reforma introducida por la Ley N° 9.171,
ya que en su redacción originaria el artículo en comentario previa un
plazo de tres meses para que la víctima se constituya en querellante. De
este modo se abrevan los términos, agilizándose el trámite para que se
proceda a la extinción de la acción en aquellos procesos en los cuales
el fiscal haya prescindido de la persecución penal.
Por otro lado, resulta lógico que únicamente sea aplicable la
conversión de la acción penal pública en privada en aquellos supues­
tos en los que no haya mediado consentimiento de la víctima respecto
a la aplicación de un criterio de oportunidad, es que en caso de
haber acordado someterse por ejemplo a conciliación, mediación o
Art. 30 Código Procesal Penal de Tucumán 263

aceptado la reparación integral del daño, no podrá luego pretender

convertir la acción e impulsar el proceso.

4. Rol del Ministerio Público Fiscal. Regulaciones en otras provincias

Asimismo, debe tenerse en cuenta que cuando se ha producido

la conversión de la acción, resulta imposible al Ministerio Fiscal
pretender mantener la acusación.
Surge el interrogante si ante la conversión de la acción pública
en privada resulta necesario que continúe interviniendo el fiscal o
debe cesar en su rol, considerando por nuestra parte que esta última
solución se impone. Es que en los procesos de corte netamente acusa­
torio las partes de manera mutua se controlan, recayendo en el juez
la función de asegurar el resguardo, cumplimiento y observancia de
las garantías constitucionales y las normas, resultando innecesaria
la participación del fiscal en el control de legalidad y en representa­
ción de los intereses de la sociedad. Además, esta solución resulta
evidente conforme a las reglas del ejercicio de la acción en los juicios
por acción privada.
La conversión de la acción se encuentra igualmente prevista, con
ciertas particularidades, en los códigos procesales de las provincias
de Chubut, Jujuy, Santa Fe, Neuquén, Santiago del Estero y de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Particularmente en la provin­
cia de Santa Fe aún en los supuestos en los cuales haya medida
un acuerdo conciliatorio, reparatorio o mediación entre víctima e
imputado, aquella igualmente conserva la facultad de solicitar la
conversión de la acción.

5. Pluralidad de victimas

Si bien la norma en comentario no contempla el supuesto, cabe

preguntarse qué sucede en aquellos casos en los que exista plurali­
dad de víctimas y todas manifiesten su intención de continuar con la
acción pese a la decisión fiscal de aplicar un criterio de oportunidad.
Ante esta circunstancia consideramos que las víctimas, al consti­
tuirse como querellantes, deben unificar sus pretensiones y persone­
ría en aras de preservar la igualdad de armas respecto al imputado.
264 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 31

* Art. 31. Conciliación. En caso de conciliación, el Minis­

terio Público Fiscal declarará extinguida la acción penal
una vez cumplido el acuerdo. Hasta su cumplimiento
quedará suspendido el plazo de duración del proceso y
el legajo deberá ser reservado en su ámbito.
-Art. 31 modificado por Ley 9.171 (BO: 17/04/2019).
Concordancias: CPP Federal, art. 34; CPP Chubut, arts.
47 y 401 y Ley de Tucumán N° 7.844.

COMENTARIO

1. Extinción de la acción

Al comentar el artículo 27 del CPPT nos referimos a este método

alternativo de solución de conflictos, por lo que nos remitimos a lo
expuesto en dicha oportunidad respecto a su conceptualización,
naturaleza y características.
La norma en comentario refiere al efecto del cumplimiento del
acuerdo conciliatorio arribado entre las partes en conflicto, el cual
consiste, como lo dijimos, en la extinción de la acción penal, reco­
nociendo asimismo, en consonancia con lo establecido en el artículo
29 in fine del CPPT, la facultad del Ministerio Fiscal de declararla
en los supuestos que la víctima prestara su consentimiento para la
aplicación de este método alternativo de resolución de conflictos.
Además, para que la conciliación tenga la virtualidad de extinguir
la acción penal es necesario que la víctima haya sido satisfecha en sus
pretensiones mediante la reparación integral del daño provocado como
consecuencia del delito cuya autoría o participación se le atribuye.

2. Suspensión del plazo de duración del proceso

Igualmente, la disposición objeto de análisis establece que desde

que se arribe a un acuerdo conciliatorio hasta que se verifique el
cumplimento de las obligaciones asumidas, se suspenderá el plazo
de duración del proceso (CPPT, art. 120), permaneciendo el legajo
reservado por el Ministerio Fiscal.
 Art. 32 Código Procesal Penal de Tucumán 265

Consideramos que el reconocimiento de este efecto es a fines de

evitar que ante la mera celebración de un acuerdo conciliatorio, el
imputado que incumple con las obligaciones asumidas pueda verse
beneficiado por el transcurso del tiempo a través de su sobresei­
miento (CPPT, art. 120 inc. 2).

3. Conservación del legajo

Respecto a la conservación del legajo por el Ministerio Fiscal,

con posterioridad al arribo del acuerdo conciliatorio entre las partes
hasta su cumplimiento, ello, como dijimos al comentar el artículo
29 del CPPT, encuentra razón de ser en la circunstancia de que ante
el incumplimiento de lo pactado por parte del imputado, el fiscal
debe impulsar la investigación o bien reanudarla según el caso.

* Art. 32. Mediación. A los efectos de lograr la conci­

liación señalada anteriormente, podrán establecerse
procesos de mediación entre los interesados según la
reglamentación respectiva que establezca a tales efectos
el Ministerio Público Fiscal, asegurando la dignidad de
la víctima, del imputado y la igualdad de tratamiento
de ambos.
-Art. 32 modificado por Ley 9.171 (BO: 17/04/2019).
Concordancia: CPP Santa Fe, art. 20.

COMENTARIO

1. Procesos de mediación

La norma en comentario guarda íntima vinculación con el ante­

rior artículo. Es que dispone que para el arribo a un acuerdo conci­
i liatorio, será posible acudir a procesos de mediación entre las partes
interesadas.
Es decir, se establece una relación de medio a fin entre ambos
institutos, ello por cuanto la conciliación, tal como lo explica
266 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 32

Binder, tiene como característica el protagonismo de las partes. Sin

embargo, agrega, que muchas veces resulta difícil que estas arriben
a un acuerdo, resultando necesario en estos supuestos desarrollar
un método de ayuda para lograr el deseado entendimiento, siendo
precisamente este método la mediación.
Asimismo, este autor, siguiendo a Raiffa, alude que la mediación
es un proceso que permite: a) poner a las partes frente a sí, b) establecer
un ambiente constructivo para la negociación, c) analizar las etapas y
consolidar los pasos, d) esclarecer los valores, objetivos y metas de las
propias partes, e) desalentar planteos irracionales, f) buscar ganancias
comunes, g) mantener en marcha las negociaciones existentes entre
las partes y h) articular la exposición razonada del acuerdo.

2. Reglamentación

La disposición materia de análisis establece que estos procesos

se regirán por la reglamentación dictada a tales fines por el Ministe­
rio Fiscal, la cual deberá velar por asegurar la dignidad de la víctima
y del imputado, preservando siempre la igualdad de tratamiento
entre ambos.
Al respecto, cabe poner de resalto que hasta el momento no solo
no existe reglamentación ministerial relativa a la mediación, sino
que no existe en nuestra provincia una ley que reglamente dicho
proceso composicional. Ello a contramano de la sucesiva aproba­
ción, en las distintas provincias, de leyes adjetivas que instalaron el
mecanismo de la mediación en materia penal, resultando pioneras
las leyes de mediación de las provincias de Chaco -2001-y Buenos
Aires -2005-
Como dijimos, el instituto de la mediación se encuentra regulado,
en nuestra provincia, por la Ley N° 7.844, que establece su obligato­
riedad previa en todo juicio. Sin embargo, esta disposición excluye
a las causas penales, salvo que el sujeto pasivo haya manifestado su
voluntad de someterse al proceso de mediación antes de asumir la
calidad de actor civil, al ejercer la acción civil derivada del delito en
el proceso penal (Ley N° 7.844, art. 3 inc. 1).
Es decir, se permite la posibilidad de que el damnificado por el
delito se someta al proceso de mediación respecto a su pretensión
I
Art. 33 Código Procesal Penal de Tucltmán 267

indemnizatoria ejercida en el proceso penal, resultando excluida

de la mediación obligatoria establecida mediante la Ley N° 7.844
la pretensión penal. Por el contrario, si el damnificado por el delito
decide optar por ejercer la acción resarcitoria en sede civil, resulta
obligatorio el sometimiento a la mediación (Ley N° 7.844, art. 1),
mientras que si ejerce la acción civil en el proceso penal, de forma
voluntaria puede someterse al proceso de mediación.

*Art. 33. Reparación. La reparación integral y sufi­

ciente ofrecida por el imputado, previa comunicación
a la víctima, será valorada por el Fiscal a los fines de su
aceptación o rechazo. En caso que la reparación integral
y suficiente ofrecida por el imputado no sea aceptada
por la víctima, ésta tendrá todos los derechos que le
acuerda el Artículo 156 del CPPT.
Cumplida la obligación asumida, el Ministerio Público
Fiscal declarará extinguida la acción penal. Hasta el
cumplimiento de la obligación quedará suspendido el
plazo de duración del proceso y deberá reservarse el
legajo en su ámbito. La resolución que declare extin­
guida la acción penal contendrá la indicación de que
la reparación ha sido cumplida en forma íntegra y sufi­
ciente, la opinión de la víctima, la razonabilidad y el
criterio objetivo que tuvo en cuenta el Fiscal para dictar
la misma.
-Art. 33 modificado por Ley 9.171 (BO: 17/04/2019).
Concordancia: CPP Chubut, art. 48.

COMENTARIO

1. Reparación integral del daño. Evaluación fiscal

Habiendo ya abordado en qué consiste y los caracteres de la

reparación integral a la víctima al analizar el artículo 27 del CPPT,
al cual nos remitimos al respecto en esta oportunidad, resta ahora
abocarnos al estudio de la evaluación que debe realizar el fiscal y a
268 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 33

la importancia reconocida por la norma en comentario al rechazo

de la víctima a la aplicación de este método alternativo de solución
de conflictos.
La disposición en examen establece que del ofrecimiento de
reparación integral del daño efectuado por el imputado, se le cursará
comunicación a la víctima. Asimismo, agrega que esta propuesta
será valorada por el fiscal en cuanto a su integralidad y suficiencia,
pudiendo ser aceptada o rechazada por este. Que la reparación sea
integral refiere a que el ofrecimiento resarza satisfactoriamente todas
las consecuencias indebidamente producidas por el hecho delictivo,
mientras que la exigencia que sea suficiente alude a que la reparación
resulte adecuada para cumplir con el fin reparador.
Es decir, el fiscal evaluará si la propuesta de reparación del daño
formulada por el imputado satisface ambas exigencias y se pronun­
ciará al respecto, aceptando o rechazando tal ofrecimiento.

2. Rechazo de la víctima. Procedimiento

La finalidad del cursado de comunicación a la víctima del ofreci­

miento de reparación integral del daño causado exigida por la norma
en comentario y al que aludimos precedentemente, no es otra que la
de permitirle a esta ejercer el derecho reconocido en el artículo 83
inciso 8, del CPPT. Precisamente esta disposición consagra el derecho
de la víctima “a requerir la revisión de la desestimación, archivo o
aplicación de un criterio de oportunidad dispuesto por el Ministerio
Fiscal, de acuerdo a las previsiones de este código, aun cuando no
haya intervenido en el proceso como querellante”.
Ahora bien, en cuanto a la forma de tornar operativo este dere­
cho reconocido a la víctima, debemos remitirnos al artículo 156 del
CPPT, el cual dispone que esta podrá oponerse y solicitar la revisión
de la decisión del fiscal de aceptar la reparación integral del daño
dentro del plazo de cinco días. A tales efectos se dispone que será
convoca a audiencia, a celebrarse en un plazo no mayor de cinco
días ante el juez de la causa, en cuya oportunidad podrá intervenir
y exponer los motivos de su negativa a la reparación propuesta.
Escuchadas las partes el juez deberá resolver en la misma audiencia
o bien diferir su decisorio por el plazo máximo de dos días. En caso
Art. 33 Código Procesal Penal de Tucumán 269

de discrepar el juez con el fiscal, deberá pronunciarse al respecto

el Fiscal Regional, cuya opinión resultará vinculante. Asimismo,
el artículo 156 del CPPT al que venimos aludiendo prevé que en el
supuesto en que la víctima no concurra a la audiencia a celebrarse
como consecuencia de su oposición al ofrecimiento de reparación
integral del daño, esta igualmente se llevara a cabo, debiendo el
juez notificarla fehacientemente de lo decidido en ella.

3. Efectos

Nuevamente se establece a través de la norma en comentario,

que la aplicación de un método o salida alternativa de resolución
de conflictos -en este caso reparación integral a la víctima-, previo
cumplimiento de las obligaciones asumidas por el imputado, será la
extinción de la acción penal.
De igual modo se establece que mientras el imputado obligado
a la reparación del daño causado no cumpla acabadamente con los
compromisos asumidos, se suspenderá el plazo de duración del
proceso y el legajo quedará bajo custodia del Ministerio Fiscal.
Lo primero encuentra razón de ser, como ya dijimos, en evitar
que el imputado que aparenta ofrecer una solución al conflicto
derivado de su accionar mediante un método alternativo y no
cumpla con las obligaciones asumidas como consecuencia de ello,
se vea beneficiado por el mero trascurso del tiempo, obteniendo
su sobreseimiento. Lo segundo halla fundamento en el deber del
Ministerio Fiscal, en caso de incumplimiento de la obligación
reparatoria asumida por el imputado, de promover o continuar
con el ejercicio de la acción penal.

4. Resolución que declara extinguida la acción. Contenido

Finalmente, el articulo analizado detalla el contenido que debe

tener la resolución fiscal que declare extinguida la acción penal
por haber reparado integral y suficientemente el imputado el daño
provocado como consecuencia de su accionar. Particularmente
exige que en dicha resolución se consigne el efectivo cumplimiento
de los compromisos asumidos por el acusado, el consentimiento
de la víctima en cuanto a la procedencia de esa salida alternativa
270 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 34

de solución de conflictos, y la razonabilidad y el criterio objetivo

del fiscal para el dictado de la misma.
Consideramos estas exigencias derivan del deber de motivación
de los requerimientos y decisiones del Ministerio Fiscal.

Art. 34. Incumplimiento. Si el imputado no cumpliere

el acuerdo en cualquiera de los supuestos previstos en
los Artículos 31, 32 y 33, el Fiscal hará comparecer al
imputado y a la víctima a los fines que aquel, por única
vez, justifique los motivos de su incumplimiento. Se
escuchará a las partes que concurran resolviendo en
consecuencia, sin posibilidad de revisión. Si el Fiscal
resuelve, tener por injustificado el incumplimiento del
acuerdo, dispondrá la continuación del ejercicio de la
acción penal pública.
-Art. 34 modificado por Ley 9.171 (BO: 17/04/2019).

COMENTARIO

1. Incumplimiento

En caso de que el imputado no cumpliere con los compromisos

asumidos al celebrar un acuerdo conciliatorio, someterse al proceso
de mediación o al haber ofrecido reparar en forma integral el daño
causado a la víctima como consecuencia de su accionar, el fiscal no
procederá en forma inmediata a promover la acción penal o conti­
nuar con su ejercicio en el supuesto de haber sido suspendido, sino
que convocará a aquel a una audiencia, a la que asistirá además la
víctima, a fines de que exponga los motivos de su incumplimiento.
Escuchadas las partes, el fiscal resolverá, sin que se prevea medio de
impugnación alguno que permita la revisión de lo decidido.
En el supuesto de que el fiscal considerase, en base a los argu­
mentos expuestos por el imputado en la audiencia, injustificado el
incumplimiento de las obligaciones asumidas por este, promoverá
la acción o continuaría con su ejercicio, según el caso.
Art. 35 Código Procesal Penal de Tucumán 271

2. Observaciones

Al respecto consideramos que la norma en comentario resulta

susceptible de dos observaciones.
En primer lugar, resulta llamativo el rol otorgado al fiscal en este
supuesto, ya que termina convirtiéndose en juzgador de la justifica­
ción expuesta por el imputado de su incumplimiento y de la postura
asumida al respecto por la víctima.
Por otro lado, en su parte final, el artículo en análisis, únicamente
contempla el supuesto en el que el fiscal considerare injustificado
el incumplimiento del imputado, no así el caso en que estimare lo
contrario y la víctima se opusiera a que siga aplicándose un criterio
de oportunidad. Consideramos que, en este último supuesto, aun
cuando la víctima anteriormente haya aceptado la aplicación de un
criterio de oportunidad, podrá hacer valer el derecho reconocido en
el artículo 83 inciso 8 del CPPT, debiendo observarse al respecto el
procedimiento establecido en el artículo 156 del CPPT, de modo de
obtener la resolución del juez al respecto.

Sección 2a
SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA
por Alvaro José Vilecco

Art. 35. Suspensión del juicio a prueba.

1. Procedencia. Cuando la ley penal permita la suspen­
sión de la persecución penal, el imputado y su defensor
podrán requerirla hasta la oportunidad de la audiencia
prevista en el Ajrtículo 261. La petición será resuelta en
audiencia, con intervención de las partes. Si la víctima
no participare, no estuviere representada en el proceso
o no estuviere constituida en querellante, la audiencia
se fijará con citación a la misma.
272 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 35

2. Resolución. El juez resolverá sobre el cumplimiento de

las exigencias legales, la procedencia del instituto, razo-
nabilidad de la oferta de reparación de los daños por
parte del imputado, reglas de conducta, posible cumpli­
miento de las tareas comunitarias y de suspensión y
plazo de cumplimiento de aquellas.
En caso contrario, rechazará la suspensión y ordenará
la continuación del proceso.
3. Oposición de la víctima. Ante la oposición de la
víctima, si el juez concede la suspensión del juicio a
prueba, en la resolución y en forma fundada deberá
expresar los motivos que tuvo en cuenta para desesti­
mar dicha oposición, pudiendo la víctima impugnar
la decisión ante el Tribunal de Impugnación cuando la
oposición se hubiera fundado en la existencia de algún
obstáculo legal o constitucional o en que la escala penal
del delito no permite la aplicación del instituto.
4. Comunicación al imputado. El juez comunicará perso­
nalmente al imputado la suspensión condicional del
proceso y su plazo, con expresa advertencia sobre las
reglas de conducta y sobre las consecuencias de su inob­
servancia.
5. Efectos. Si en este plazo el imputado no comete nuevo
delito, y cumple las reglas impuestas, se extingue la
acción, dictándose el sobreseimiento, con el recaudo del
Artículo 83, inciso 7.
6. Rechazo. El juez podrá rechazar la suspensión cuando:
a) Exista oposición motivada y razonable del fiscal o de
la querella;
b) El ofrecimiento reparatorio no sea razonable;
c) Exista un obstáculo legal.
7. Control de Ejecución. El control del cumplimiento
de las condiciones y reglas impuestas al imputado, es
competencia del juez de ejecución contando con el apoyo
de la oficina de control de acuerdos y reglas de conducta.
Art. 35 Código Procesal Penal de Tucumán 273

A pedido de las partes, el juez de ejecución penal resol­

verá las cuestiones relativas al incumplimiento o modi­
ficación de las condiciones establecidas, revocación de
la suspensión del juicio o extinción de la acción.
8. Revocatoria. Si el imputado se aparta considerable­
mente y en forma injustificada de las reglas impuestas o
comete un nuevo delito, el juez de ejecución, a solicitud
del fiscal, el querellante o la víctima, revocará la suspen­
sión y el proceso continuará su curso. A tales efectos el
juez convocará a las partes a audiencia, en la que podrán
ofrecer prueba, resolviendo inmediatamente.
La resolución que revoque el beneficio será recurrible
con efecto suspensivo.
Concordancias: CP, arts. 76 bis, ter, quater; CPP Federal,
art. 35; CPP Chubut, arts. 49, 50 y 51; CPP Neuquén art.
108 y CPP Santa Fe, art. 25.

COMENTARIO

1. Generalidades

A fines de adentrarnos en el estudio de este instituto debemos

tener en cuenta que durante los últimos años del siglo XX la pena de
prisión transitó por una importante crisis, producto principalmente
de haberse demostrado mediante diversas investigaciones socioló­
gicas que en la práctica no socializa al reo. Igualmente se consideró,
por aquel entonces, que la prisión no solo constituía un perjuicio
para la persona del reo sino que, además, se extendía, en cuanto a
sus efectos, a sus familiares, y que a las víctimas de delitos de escasa
gravedad poco les importaba la respuesta punitiva del Estado. A ello
además, se sumó el deplorable estado de las cárceles y el desinterés
evidenciado por los órganos estatales y la sociedad.
Como consecuencia de esta crisis de la pena de prisión, primero
en países europeos y luego en Latinoamérica, comenzó a trazarse
una orientación política criminal basada en la búsqueda de insti­
tutos que habiliten una aplicación de las penas privativas de la
libertad menos frecuente y más racional. A tales fines, es posible
274 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 35

identificar dos ideas a) la primera de ellas consistió en la intensi­

ficación del uso de las sanciones distintas a las pena privativa de
la libertad ya previstas en los códigos, ya sea incrementando la
cuantificación de las contenidas en la parte especial o bien estable­
ciendo cláusulas de preferencias de ciertas sanciones por sobre la
pena de prisión y b) la segunda, que al mismo tiempo comenzaron
a surgir sanciones distintas a las formas tradicionales de reacción
punitiva estatal. Precisamente estas se caracterizaban por afectar
bienes jurídicos distintos a la libertad, o bien lo hacían pero con
menos intensidad que la pena de prisión. Entre tales sanciones
pueden citarse la denominada community Service, que tuvo origen
en la legislación penal inglesa como alternativa a la pena privativa
de la libertad de corta duración y el arresto de fin de semana. La
primera consistía en que el sujeto hallado autor de un delito sea
condenado, con su consentimiento, al cumplimiento de la presta­
ción de ciertos servicios comunitarios, mientras que la segunda,
originada en la legislación española, estaba prevista para las penas
cortas y hacía posible que el condenado no abandone su familia ni
deje su actividad laboral diaria.
En este contexto es donde surge la suspensión del juicio a
prueba, como alternativa a la pena de prisión.

2. Suspensión del juicio a prueba.

a) Antecedentes. Fundamentos.
Este instituto resultó incorporado al CP a través de la Ley
N° 24.316 (B.O. 19/04/1994), que introdujo los artículos 76 bis, 76
tery 76 quater, así como también agregó al artículo 59 una nueva
causal de extinción de la acción penal.
Con anterioridad a la sanción de esta ley existieron, cuanto
menos, cuatro proyectos legislativos que pretendían la regula­
ción de la suspensión del juicio a prueba. Uno de ellos resultó
ser iniciativa del Poder Ejecutivo, autoría del doctor Carlos León
Arslanian, mientras que los restantes fueron propuestas legis­
lativas atribuibles a los diputados Hernández, Sodero Nievas y
Manny. Esta multiplicidad de intentos legislativos hizo que el
texto finalmente aprobado surgiera como consecuencia de un
 Art. 35 Código Procesal Penal de Tucumán 275

intenso debate parlamentario y contenga elementos heterogéneos

que provocaron interpretaciones difusas.
Entre los fundamentos que impulsaron la incorporación de este
instituto al CP, cabe destacar como principal el eludir la aplicación de
condenas, atento que, como veremos más adelante, el cabal cumpli­
miento de las pautas de conductas establecidas al suspenderse el
proceso a prueba trae aparejada la extinción de la acción penal y el
consecuente sobreseimiento del imputado. A este fundamento debe
agregarse, en menor medida por cierto, que igualmente a través de
este instituto se pretendió evitar la estigmatización de los sujetos
que resultaban condenados, así como también la descongestión del
fuero penal, mediante la sensible reducción de procesos en trámites
que aquel trae aparejada.

b) Denominación
Muchas veces suele aludirse a la suspensión del juicio a prueba
haciendo referencia al instituto anglosajón de la probation. Sin
embargo, consideramos que ello no resulta adecuado. Es que preci­
samente este instituto de origen inglés consiste en un sistema de
prueba que resulta aplicable a condenados, no a procesados, como
sucede en la suspensión del juicio a prueba. Es que la suspen­
sión del juicio a prueba, como veremos con mayor profundidad,
tiene como únicos destinatarios a sujetos sometidos a procesos en
trámite, sin que haya recaído aún sentencia condenatoria en su
contra, surtiendo el efecto precisamente de dejar en suspenso la
marcha del proceso. Consideramos, en atención a estas razones,
que hubiera resultado más adecuado aludir a este instituto como
suspensión del proceso a prueba.

c) Conceptualización.
Podemos definir a la suspensión del juicio a prueba como la
postergación de los actos procesales tendientes a la normal culmina­
ción del proceso penal mediante el dictado de una sentencia defini­
i
tiva, ante la asunción voluntaria del imputado de respetar, durante un
período determinado, ciertas pautas de conductas y reparar el daño
causado. Es decir, a través de este instituto no solo se concibe una
alternativa a la aplicación de la pena de prisión, sino que además se
le otorga mayor protagonismo al imputado, quien voluntariamente
276 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 35

puede reparar el daño ocasionado con su obrar ilícito, a la vez que

ejerce la autodisciplina para conducir su vida. En caso de cumplir
el acusado satisfactoriamente las pautas de conductas impuestas
por el juez durante el tiempo que se hayan determinado y reparar el
daño causado, estará ante la posibilidad de cerrar definitivamente
el proceso iniciado en su contra. De lo contrario, en caso de incum­
plimiento el trámite del proceso se reanudará hasta su culminación
mediante el dictado de una sentencia definitiva.

3. Requisitos exigidos en la legislación de fondo.

La suspensión del juicio a prueba, como dijimos, se encuentra

prevista en la legislación sustantiva, más precisamente en los artícu­
los 76 bis, tery quaterdei CP, a los cuales parece remitirnos la norma
comentada en cuanto a los requisitos exigidos para su procedencia.
El artículo 76 bis del CP por su parte establece:
“El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena
de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá
solicitar la suspensión del juicio a prueba.
En casos de concurso de delitos, el imputado también podrá
solicitar la suspensión del juicio a prueba si el máximo de la pena
de reclusión o prisión aplicable no excediese de tres años.
Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo
de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello impli­
que confesión ni reconcimiento de la responsabilidad civil corres­
pondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento
en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la
reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio
se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el
cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del
fiscal, el Tribunal podrá suspender la realización del juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estu­
viera reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o
alternativa con la de prisión, será condición, además, que se pague
el mínimo de la multa correspondiente.
Art. 35 Código Procesal Penal de Tucltmán 277

El imputado deberá abandonar en favor del estado, los bienes

que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera
condena.
No procederá la suspensión del juicio cuando un funcionario
público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el
delito.
Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto
de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación.
Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto
de los ilícitos reprimidos por las Leyes 22.415 y 24.769 y sus respec­
tivas modificaciones”.

a) Delitos en los que resulta aplicable la suspensión del juicio

a prueba. Tesis amplia y tesis restringida
Una de las principales discusiones en torno a la procedencia de
la suspensión del juicio a prueba giró en torno a la interpretación del
primer y cuarto párrafo del artículo 76 bis del CP, enfrentándose las
posturas que consideraban que en ellos resultaban comprendidos un
único grupo de delitos y otra que, por el contrario, sostenía que se
trataba de dos grupos distintos de delitos. A la primera de estas se las
denominó tesis restringida, mientras que a la restante, tesis amplia.
La tesis restringida, encontrando sustento en algún tiempo en
diversos fallos jurisprudenciales —plenario Kosuta de la Cámara
Nacional de Casación Penal—, consideró que el artículo 76 bis del CP
solamente contemplaba los delitos de acción pública reprimidos con
pena privativa de la libertad cuyo máximo en abstracto no supere
los tres años. Asimismo, quienes suscribían a esta tesis consideraron
que resulta igualmente procedente el instituto en aquellos casos en
los que mediare concurso real de delitos, siempre y cuando que la
suma de las penas máximas previstas para cada uno de los delitos
no exceda, en abstracto, los tres años de prisión.
Por su parte, la tesis amplia postuló que en realidad la suspen­
sión del juicio a prueba resulta aplicable a dos grupos de delitos,
siendo contemplados parte de ellos en el primer párrafo del artículo
76 bis del CP y los restantes, en el cuarto párrafo de esta disposición.
En base a esta distinción, los partidarios de la tesis amplia sostuvie-
278 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 35

ron que la suspensión del juicio a prueba resulta aplicable a los deli­
tos de acción pública aún cuando resulten sancionados con penas, en
abstracto, superior a los tres años de prisión y las circunstancias del
caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena
aplicable. Es decir, para esta tesis, con respaldo en el cuarto párrafo
del artículo 76 bis del CP, el instituto en cuestión resulta aplicable a
aquellos delitos cuya pena mínima no exceda los tres años de prisión,
de modo que permitan la ejecución condicional de la pena.
En la actualidad esta discusión ha sido superada atento que la
CSJN a través del leading case “Acosta” (Fallos: 333: 858) emitido
el 23 de abril de 2008, adoptó la denominada tesis amplia. En
dicha oportunidad el Superior Tribunal de la Nación sostuvo “[...]
Que en tales condiciones, cabe concluir que el criterio que limita
el alcance del beneficio previsto en el artículo 76 bis a los delitos
que tienen prevista una pena de reclusión o prisión cuyo máximo
no supere los tres años se funda en una exégesis irrazonable de la
norma que no armoniza con los principios enumerados, toda vez
que consagra una interpretación extensiva de la punibilidad que
niega un derecho que la propia ley reconoce, otorgando una inde­
bida preeminencia a sus dos primeros párrafos sobre el cuarto al
que deja totalmente inoperante [...]”.

b) Reparación a la víctima del daño ocasionado

El artículo 76 bis del CP en su tercer párrafo exige, para la proce­
dencia de la suspensión del juicio a prueba, que el imputado efectúe,
como parte de su solicitud, el “ofrecimiento de reparar a la víctima
el daño causado como consecuencia de su conducta ilícita en la
medida de sus posibilidades, sin que ello implique confesión ni
reconocimiento de la responsabilidad civil”. El juez, por su parte,
deberá pronunciarse, de manera fundada, respecto a la razonabilidad
de dicho ofrecimiento, debiendo además la víctima manifestarse por
su aceptación o rechazo, y en el supuesto de hacerlo en este último
sentido, habiéndose dispuesto la suspensión del juicio a prueba,
tendrá expedita la acción civil que le corresponda en dicho fuero.
Este requisito le será exigible al encausado cuando con su
conducta delictiva haya provocado un daño y que el o los afectados
cuenten con legitimidad para ejercer la acción civil resarcitoria.
Art. 35 Código Procesal Penal de Tucumán 279

La exigencia de que el imputado deba realizar este ofrecimiento

se vincula con la significación que en los últimos tiempos se otorgó
a la reparación del daño, de allí que en caso de que el juez considere
racional el ofrecimiento efectuado por el acusado, el Estado renun­
cia a la investigación y persecución del delito prescindiendo, por
ende, del dictado de una sentencia condenatoria que eventualmente
pudiera recaer. Esto no es más que una consecuencia derivada de los
principios de oportunidad y subsidiaridad así como también de la
teoría de prevención general positiva de la pena.
El ofrecimiento del imputado de reparación del daño ocasionado
por su conducta ilícita carece por completo de finalidad patrimonial
y resulta ajeno a la meta resarcitoria civil, motivo por el cual el propio
artículo 76 bis del CP prevé que en el supuesto de suspenderse el
proceso a prueba no habiendo aceptado la víctima el ofrecimiento,
ésta tendrá habilitada la acción civil. Dicho reconocimiento no hace
más que demostrar que el ofrecimiento exigido no reviste carácter
indemnizatorio, sino que, por lo contrario, lo que se pretende es
evidenciar la intención del acusado de solucionar el conflicto gene­
rado con su accionar, así como también su propósito de proporcionar
una respuesta a la víctima compensando el daño causado.
Para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba se exige
la existencia de un concreto ofrecimiento resarcitorio a la víctima,
por cuanto si bien la concesión de este instituto no puede verse
impedida por la oposición arbitraria de la víctima, tampoco puede
admitirse que el acusado efectúe una propuesta absolutamente
desproporcionada en relación a la cuantificación del daño causado
y a sus posibilidades económicas.
Debe tenerse en cuenta que no es necesario que la víctima que
haya sufrido las consecuencias del delito, se encuentre previamente
constituida en actor civil.
Como dijimos, el ofrecimiento resarcitorio efectuado por el impu­
tado está sujeto a un juicio de admisibilidad a cargo del juez, que en
dicha tarea deberá evaluar la propuesta formulada en relación a las
posibilidades de aquel, lo que obliga a analizar no solo la cuantía del
ofrecimiento, sino también la capacidad económica de quien lo efectúa.
Cabe plantearse si en el supuesto en que el ofrecimiento reali­
zado por el acusado fuera aceptado por la víctima, el juez igualmente
280 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 35

debe ingresar a analizar la razonabilidad del ofrecimiento, inclinán­

donos por la respuesta negativa. Consideramos que el juez en este
caso debe limitarse a controlar que se hayan satisfecho los demás
requisitos legales, por cuanto el ofrecimiento reparatorio atañe en
exclusividad a las partes.

c) Conformidad fiscal
La llamada tesis amplia, a la cual ya aludimos, sostiene que el
supuesto contemplado en el primer párrafo del artículo 76 bis del CP
cobija a los delitos cuya pena máxima, en abstracto, no supere los tres
años de prisión para los cuales, agrega, no resulta necesario contar con
opinión fiscal favorable respecto a la suspensión del juicio a prueba.
Por el contrario, esta tesis asevera que para los delitos contemplados en
el cuarto párrafo del artículo 76 bis del CP, se exige el dictamen fiscal
favorable para la procedencia del instituto en cuestión.
La norma en comentario en su sexto inciso, igualmente exige,
de manera negativa y sin distingo alguno, el consentimiento fiscal
para que resulte posible la suspensión del juicio a prueba. Puntual­
mente establece que constituye causal de rechazo de la aplicación
de la suspensión del juicio a prueba la oposición del Ministerio
Fiscal, siempre que fuera debidamente fundada.
El consentimiento exigido al fiscal requiere que un juicio de
conveniencia y pertinencia política-criminal, en el caso concreto,
respecto a la continuación o suspensión del ejercicio de la acción
penal y consecuentemente de la persecución penal. En este punto
merece destacarse que dicho juicio no debe basarse en los requisi­
tos establecidos legalmente para la procedencia del instituto, los
cuales, por cierto, han sido analizados y considerados oportunos
por los legisladores.
Esta exigencia emerge de la circunstancia de que la suspensión
del juicio a prueba, tal como también ya lo explicamos, constituye
una forma de disponibilidad de la acción, cuyo ejercicio corresponde
precisamente al Ministerio Fiscal.

d) Delitos reprimidos con pena de multa

Cuando el proceso penal versara en torno a la posible comisión
de un delito reprimido con pena única o conjunta de multa, el artí-
Art. 35 Código Procesal Penal de Tucumán 281

culo 76 bis del CP exige para la procedencia de la suspensión del

juicio a prueba su pago mínimo.
En caso de que el imputado se encuentre en una situación econó­
mica que le impida cumplir con dicho pago, consideramos que
resulta aplicable el artículo 21 del CP que permite la división del
importe de la multa en cuotas, el establecimiento de un plazo para
su efectivización, e incluso la posibilidad de su reemplazo por la
realización de trabajos a favor de la comunidad.

e) Destino de los bienes decomisados

Cabe destacar que el sexto párrafo del artículo 76 bis del CP exige
que el acusado abandone a favor del Estado los bienes que presumi­
blemente resultarían decomisados en el supuesto de que recayera
condena en el caso concreto.
Esta disposición puede ser objeto de crítica por cuanto se
suspende el juicio por un lado y se estaría imponiendo una suerte
de pena accesoria sin que haya recaído condena.

f) Exclusión de los delitos cometidos por funcionarios públicos

De igual modo, aunque con menor intensidad, ha generado
controversia la interpretación del séptimo párrafo del artículo 76
bis del CP que restringe la posibilidad de aplicar la suspensión del
juicio a prueba respecto a aquellos delitos en los que hubiera parti­
cipado un funcionario público en ejercicio de sus funciones.
En cuanto al concepto funcionario público, como lo dijimos al
comentar el artículo 27 del CPPT, este se encuentra definido en el
artículo 77 del CP, no suscitando ello objeciones al respecto.
Entre la distintas interpretaciones que se elucubraron, cabe
distinguir la que considera que el séptimo párrafo del artículo 76
bis del CP abarca a los denominados delitos especiales, los cuales,
en contraposición a los delitos comunes, exigen como elemento
constitutivo del tipo penal, que el sujeto activo revista determinada
característica o cualidad, que en el caso concreto sería el ejerci­
cio de la función pública. Sin embargo, se ha objetado, en opinión
que compartimos, que dicha postura no es correcta por cuanto la
ley únicamente se limita a excluir la posibilidad de suspender el
282 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 35

proceso a prueba respecto a los delitos en los que haya participado

un funcionario público en ejercicio de sus funciones, sin referir a la
calificación del delito cometido.
Asimismo, generó dudas cuándo ha de considerarse que la
comisión del delito del cual participa el funcionario público guarda
conexión con el ejercicio de su función. Consideramos que puede
decirse que ello sucede cuando el hecho ilícito ha sido perpetrado
en el ejercicio de la específica actividad delegada al funcionario,
como así también al llevar a cabo éste actividades que contribuyen
a aquellas, aunque fueran realizadas en horarios distintos a los
convencionales de trabajo y en ámbitos ajenos donde habitualmente
deben cumplirse.

g) Delitos reprimidos con pena de inhabilitación

El octavo párrafo del artículo 76 bis del CP, que excluye la apli­
cación de este instituto a los delitos conminados con pena de inha­
bilitación, tampoco escapa a las controversias.
Esta cuestión dividió tanto a la doctrina como a la jurispruden­
cia, es así que autores como De la Rúa, García Laje Anaya y Gavier
sostienen que no resulta procedente la suspensión del juicio a
prueba respecto a los delitos reprimidos con pena de inhabilitación,
mientras que en el ámbito jurisprudencial la Cámara Nacional de
Casación, a través del célebre plenario “Kosuta”, compartió dicha
postura; en tanto que el Superior Tribunal de Justicia de Córdoba y
la Corte Suprema de Justicia de Tucumán se pronunciaron a favor
de la concesión de este instituto. El Máximo Tribunal de la provin­
cia de Córdoba en el fallo “Boudoux” (sentencia NQ 2 de fecha
21/02/2002) dijo “[...] si lo que justificó la exclusión de los delitos
castigados con pena de inhabilitación, del beneficio de la proba-
tion, fue el interés general en neutralizar el riesgo de la continui­
dad de la actividad, tal objetivo puede salvaguardarse eficazmente
mediante la imposición de una regla de conducta que, justamente,
neutralice el peligro que la continuidad en la actividad de que se
trate puede significar para la vida en comunidad”. Por su parte la
CSJT sentó la siguiente doctrina legal “La pena de inhabilitación
inserta en calidad de conjunta o accesoria para el delito previsto en
el artículo 84 del Código Penal no impide la suspensión del juicio
Art. 35 Código Procesal Penal de Tucumán 283

a prueba de conformidad con las prescripciones del artículo 76 bis

del mismo cuerpo legal” (Sentencia NQ 896, de fecha 19/11/2010).
Quienes se manifestaron de manera contraria a la procedencia
de la suspensión del juicio a prueba respecto a los delitos reprimidos
con pena de inhabilitación, se atienen a la interpretación lingüística
de la ley; mientras que los que se pronunciaron en contrario arguyen
que el octavo párrafo del artículo 76 bis del CP debe interpretarse en
forma armónica con el resto del ordenamiento jurídico, de lo cual
resultaría irrazonable que se deniegue la posibilidad de aplicar este
instituto en delitos de escasa gravedad y trascendencia, como suelen
ser generalmente los reprimidos con pena de inhabilitación, y en
cambio resulte aplicable respecto a otros de mayor entidad. Agregan
los que defienden esta postura, que por cierto compartimos, que el
apego a la interpretación lingüística deviene contrario al principio
de última ratio que caracteriza al derecho penal.
Finalmente, debe decirse que esta discusión parece zanjada por
la CSJN que mediante el fallo “Norverto” se manifestó a favor de la
aplicación de la suspensión del juicio a prueba respecto a los delitos
reprimidos con pena de inhabilitación.

h) Exclusión de delitos particulares

Mediante Ley N° 26.735 se modificó el artículo 76 bis del CP esta­
bleciéndose la improcedencia de la suspensión del juicio a prueba
respecto a los delitos contemplados en el Régimen Penal Cambiarlo
y en el Código Aduanero.

4. Inciso 1. Procedencia

Luego de remitir la norma en comentario a la legislación de

fondo respeto a los requisitos que deben satisfacerse para que resulte
procedente la suspensión del juicio a prueba, alude a quién debe
solicitarla, la oportunidad para hacerlo y el trámite que debe dársele
a la petición formulada al respecto.

a) Legitimidad
Claramente el artículo en examen establece que únicamente
se encuentran legitimados para requerir la suspensión del juicio a
284 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 35

prueba el propio imputado y su defensa técnica. Es decir, para la

procedencia de este instituto, resulta indispensable que medie una
solicitud expresa del imputado de suspender el juicio a prueba.
Consideramos que no cabe ninguna posibilidad que este instituto
sea aplicado de forma oficiosa por el juez.
Cabe tener en cuenta que en atención a las características
restrictivas que ostentan las condiciones que habrá de cumplir el
imputado en el supuesto de disponerse la suspensión del juicio a
prueba, en caso de discordancia entre este y su letrado, prevalecerá
la voluntad del imputado.
Se plantea el interrogante si es posible que el imputado, una
vez dispuesta la suspensión del juicio del juicio a prueba oportuna­
mente solicitada, desista de su aplicación y manifieste su voluntad
de que el proceso continúe su curso normal. Consideramos que la
respuesta afirmativa se impone, por cuanto el imputado, según surge
de la propia letra de la ley, es el único titular del derecho a solicitar la
suspensión del juicio a prueba. De allí que resulte razonable recocer
la posibilidad de renuncia del imputado al instituto en cuestión, ya
que de no aceptarse esta posibilidad se le estaría retaceando el dere­
cho a ser sometido a un juicio previo (CN, art. 18).
En definitiva, el desistimiento a la suspensión del juicio a prueba
no es más que el ejercicio de un derecho que corresponde al impu­
tado de igual modo que lo es el de solicitar su aplicación.
Asimismo, cabe admitir la posibilidad de que en procesos con
pluralidad de imputados solo uno resulte beneficiado mediante la
concesión de este instituto, continuando el proceso con absoluta
normalidad respecto al resto de los acusados.
Debe tenerse en cuenta que el artículo 76 ter del CP impide que
el imputado o su defensa técnica soliciten por segunda vez la suspen­
sión del juicio a prueba si el nuevo delito se hubiera cometido antes
de los ocho años de la expiración del plazo por el cual se suspendió
el juicio en un proceso anterior.

b) Oportunidad
En cuanto a la oportunidad límite para solicitar la suspensión del
juicio a prueba, ella está determinada por la audiencia de formali-
Art. 35 Código Procesal Penal de Tucumán 285

zación de acusación prevista en el artículo 261 de CPPT. Es decir, la

propuesta efectuada por el imputado o su defensa con posterioridad a
este acto procesal por la cual pretenda la aplicación de este instituto
debe ser desestimada por extemporánea.
Si bien la norma no alude a la oportunidad procesal a partir
de la cual el imputado o su defensa pueden solicitar la suspensión
del juicio a prueba, consideramos que ello es posible a partir de la
audiencia de formulación de cargos (CPPT, art. 158).

c) Trámite
Respecto al trámite que debe observarse ante la solicitud de
suspensión del juicio a prueba, se prevé a fines de su resolución
la realización de una audiencia ante el juez, en la que participa­
rán el imputado, su defensa técnica, el Ministerio Fiscal y las
demás partes que hubiere, debiendo ser igualmente convocada
la víctima. Asimismo, se establece que en el supuesto que ésta
última no participe en el proceso, no estuviere representada o
constituida como querellante, bastará con la mera notificación
por medio fehaciente de la realización de la audiencia. Respecto
a la falta de observancia de esta exigencia, consideramos que ello
podría afectar la validez de la eventual resolución que se dicte. Es
que la suspensión del juicio a prueba solo puede concederse si la
parte damnificada ha sido debidamente anoticiada de su solicitud,
en caso contrario se vería privada de conocer el ofrecimiento en
concepto de reparación efectuado por el imputado (CPPT, art. 83
inc. 6), así como también a oponerse a la solicitud de suspensión
del juicio a prueba (CPPT, art. 35 inc. 3) y de hacer efectivo el
derecho de ser oída que le asiste convencialmente.

5. Inciso 2. Resolución

Sobre la base de lo expuesto por las partes en la audiencia convo­

cada al efecto el juez emitirá resolución, en la cual deberá expedirse
respecto a la procedencia del instituto en el caso concreto y conse­
cuentemente sobre la satisfacción de los requisitos legales exigidos.
Asimismo, deberá evaluar la razonabilidad de la reparación ofrecida
por el imputado de los daños ocasionados como consecuencia de su
286 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 35

obrar delictivo, el tiempo por el cual se suspenderá el proceso (CP,

art. 76 ter), disponiendo además las reglas de conductas aplicables
(CP, art. 27 bis), el plazo de cumplimiento de estas y de las tareas
comunitarias que pudieran haberse impuesto.
De considerar el juez que resulta improcedente este instituto,
dispondrá el rechazo de la solicitud efectuada por el imputado y
continuará con el trámite del proceso.

6. Inciso 3. Oposición de la víctima

Como dijimos, precedentemente a la audiencia convocada a fines

de tratar y resolver la petición del imputado o su defensa de suspen­
der el juicio a prueba debe citarse a la víctima a los fines de que esta
concurra y manifieste su opinión al respecto, de modo de garanti­
zársele el derecho a obtener una tutela judicial efectiva (CADDHH,
artículo 8 y la CADDHH y PIDCP arts. 14 y 25).
En el supuesto de que la víctima se opusiera a la procedencia
de la suspensión del juicio a prueba, su opinión no condicionará la
resolución que adopte el juez, pudiendo éste perfectamente dispo­
ner la aplicación del instituto aún en contra de la voluntad expresa
de aquella. Sin embargo, cuando así suceda se le exige al juez que
en su resolución exponga los motivos por los cuales desestimó los
argumentos en los cuales la víctima basó su oposición.
Además, se reconoce a la víctima la posibilidad de plantear
la revisión de la resolución por la que se dispone la suspensión
del juicio a prueba en contra de su voluntad ante el Tribunal de
Impugnación, siempre y cuando aquella, manifestada en audien­
cia, haya consistido en la existencia de un impedimento legal
o constitucional o bien en que la escala penal prevista para el
delito que se le atribuye no permitiere la aplicación del instituto
en cuestión. Es decir, tendrá habilitada la posibilidad revisora
cuánto la oposición a la aplicación del instituto hubiere radicado
en la circunstancia de que el imputado en ocasión de sus funcio­
nes públicas haya participado del delito, en que este haya sido
cometido en un contexto de violencia de género y la víctima sea
mujer o bien que al imputado se le atribuya la comisión de un
delito cuya pena mínima supere los tres años de prisión.
Art. 35 Código Procesal Penal de TucumAn 287

Al ser la suspensión del juicio a prueba un modo anormal de

conclusión del proceso que conlleva una especie de composición
entre acusado y víctima, se le reconoce a esta una participación
especial ante la solicitud de aplicación de este instituto. De allí que
sea absolutamente necesario que se escuche la opinión de la víctima
previo a resolver la suspensión de juicio a prueba, particularmente
en lo que hace al ofrecimiento de reparación del daño ocasionado,
sin que ello tenga incidencia respecto de la resolución que se adopte.

7. Inciso 4. Comunicación al imputado

La norma en comentario además exige que el imputado sea noti­

ficado fehacientemente de la resolución por la cual se dispuso la
suspensión del juicio a prueba en forma personal, no bastando por
ende la realizada a su defensa técnica. Ello a fines de que tome cono­
cimiento del tiempo por el cual se dispuso la suspensión del proceso,
debiéndose destacar en la comunicación que se le curse las reglas de
conductas a las que se sujetan la condicionalidad y las consecuencias
derivadas de su incumplimiento.

8. Inciso 5. Efectos

Si durante el tiempo por el cual se suspendió el juicio a prueba

el imputado, a cuyo favor se dispuso este instituto, no cometiera un
nuevo delito, hubiera cumplido con las reglas de conductas impues­
tas por el juez y reparado el daño causado, se tendrá por extinguida
la acción penal ejercida en su contra, lo cual es causal de sobresei­
miento (CPPT, art. 251 inc. 5).
Asimismo, se reconoce el derecho de la víctima, consagrado en el
artículo 83 inciso 7 del CPPT, de ser escuchada antes que se disponga
la extinción de la acción.

9. Inciso 6. Rechazo

Esta disposición establece que el rechazo del juez a la solicitud

de suspensión del juicio a prueba deberá fundarse en: a) existencia
de oposición fundada del fiscal o la querella, b) irracionabilidad del
288 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 35

ofrecimiento de reparación del daño causado, o c) existencia de un

impedimento legal que torne inadmisible el instituto.

a) Oposición fiscal y de la querella

En cuanto a la oposición fiscal, debe basarse en razones de polí­
tica criminal, tales como la relativa a la gravedad del hecho, su reite­
ración, la afectación de diversos bienes jurídicos, la pluralidad de
imputados y/o de víctimas, la extensión del daño, que el delito por el
cual venga acusado el imputado haya sido cometido en un contexto
de género, exista un interés social en el caso, etc. o bien en las parti­
culares condiciones personales del imputado, como su actitud poste­
rior al hecho, o la falta de voluntad para componer el conflicto, etc.
Ello por cuanto el legislador puso en cabeza del Ministerio Fiscal
la valoración subjetiva del caso de modo que cuenta con autonomía
para decidir las causas que arribaran a juicio.
Debe tenerse presente que el consentimiento fiscal debe consis­
tir en un juicio de conveniencia y oportunidad política—criminal
acerca de la aplicación de la suspensión del juicio a prueba en el
caso concreto, debe estar basado en los requisitos legales estableci­
dos para su procedencia.
Consideramos que la oposición, ya sea fiscal o de la querella,
resultará razonable cuando se funde en que de las circunstancias
del caso concreto o de las condiciones personales del imputado
sea posible la solicitud y aplicación de una pena de cumplimiento
efectivo o cuando se considere que el ofrecimiento reparatorio del
daño causado no resulte ecuánime por existir una notoria despro­
porción entre este y sus posibilidades económicas o al perjuicio
provocado. De igual modo creemos que podría ser motivo de oposi­
ción a la procedencia de la suspensión del juicio a prueba que el
imputado viva en situación de calle o bien que se encuentre privado
de la libertad en forma cautelar en el marco de otro proceso penal,
atento a que en el primero de estos supuestos se tornaría dificultoso
el seguimiento del cumplimiento de las obligaciones asumidas,
mientras que en el segundo resultaría materialmente imposible que
aquel pudiese cumplir con la reparación del daño por carecer de
ingresos, o con las tareas comunitarias que se haya comprometido
realizar por permanecer privado de la libertad.
Art. 35 Código Procesal Penal de Tucumán 289

Por el contrario, pensamos que carecería de razonabilidad la

oposición, y por ende no podría basarse en ella el rechazo de la
suspensión del juicio a prueba, la que se sustente en la adición de
condiciones o exigencias no previstas en la ley para la procedencia
del instituto, tal como el argumento que su procedencia respecto al
requirente debilitaría el caso respecto a sus consortes de causa, ya que
ello implicaría interpretar o aplica el derecho de modo erróneo. En
este supuesto, el juez podrá prescindir de esta oposición y disponer
la suspensión del juicio a prueba, aún prescindiendo de la opinión
fiscal o de la querella.
Respecto a la exigencia de fundamentación de la oposición,
tanto fiscal como de la querella, consideramos que deriva del prin­
cipio republicano de gobierno que obliga a motivar racionalmente
las decisiones estatales.

b) Irracionalidad del ofrecimiento reparatorio

En lo que hace a la irracionalidad del ofrecimiento reparatorio
realizado por el imputado, no remitimos al apartado 2.b en el cual ya
abordamos esta cuestión al analizar los requisitos de procedencia de
la suspensión del juicio a prueba exigidos por la legislación de fondo.

c) Existencia de impedimentos legales

El juez deberá rechazar la suspensión del juicio a prueba
cuando el imputado haya participado del delito en ocasión o ejer­
cicio de la función pública que desempeña, venga acusado por
la comisión o participación de un delito que en abstracto resulte
reprimido con una pena mínima superior a los tres años de prisión,
que su conducta califique en alguno de los tipos penales contenidos
en el Código Aduanero o en el Régimen Penal Cambiario, o que se
haya solicitado nuevamente la aplicación de este instituto por un
delito cometido antes que se cumplieran ocho años desde que se
cumplió el plazo por el cual se suspendió el juicio en el proceso
anterior, para citar ejemplos.

10. Inciso 7. Control de ejecución

El artículo en comentario dispone que una vez dispuesta por el

juez la suspensión del juicio a prueba, el control del cumplimiento,
290 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 35

tanto de las condiciones como de las reglas de conductas impuestas

al imputado quedará a cargo del Juzgado de Ejecución en lo Penal
que contará a tales fines con el apoyo de la Oficina de Control de
Acuerdos y Reglas de Conducta.

a) Juzgados de Ejecución en lo Penal. Oficina de Control de

Probation y Reglas de Conductas
Resulta necesario aclarar que en nuestra provincia por medio de
la Ley N° 7.705 (B.0.17/01/2006) se crearon dos juzgados de Ejecu­
ción en lo Penal, uno con asiento en el Centro Judicial Capital y otro
en el Centro Judicial de Concepción. A ello debe sumarse que casi
una década después, el 23 de mayo de 2015 se designaron los prime­
ros Jueces de Ejecución en lo Penal, fecha a partir de la cual además
cobraron vigencia las modificación introducidas por aquella norma
al anterior código procesal penal (Ley N° 6.203 y modificatorias).
Huelga manifestar que consideramos necesaria, a tenor de la
disposición en comentario, la modificación del artículo 65 de la LOPJ
que al establecer la competencia material de los Jueces de Ejecución en
lo Penal no prevé las funciones reconocidas en la norma comentada.
Asimismo, cabe destacar que mediante Acordada 1105/19 la
CSJT creó en el ámbito de la OGA la Oficina de Control de Probation
y Reglas de Conducta en el Centro Judicial Capital.
La disposición comentada establece que sea un juez distinto al
que dispuso la suspensión del juicio a prueba e impuso en conse­
cuencia las reglas de conducta y condiciones que deberá observar el
imputado, el que controle su cumplimiento recayendo dicha función,
como ya se dijo, en el Juez de Ejecución en lo Penal.
Además, el legislador, teniendo en cuenta la dedicación que esta
tarea demanda y los recursos humanos que requiere, dispuso para su
realización que el Juez de Ejecución en lo Penal cuente con el apoyo
de una oficina administrativa. En relación a dicha oficina, el articulo
en examen prevé que, a fines de cumplir la labor encomendada, deberá
llevar de modo pormenorizado un estricto registro actualizado del
cumplimiento de todas las reglas de conducta, así como también poner
en conocimiento de las partes las modificaciones o revocación de la
suspensión del juicio a prueba que se haya dispuesto por orden judi­
cial. Consideramos que igualmente debe constituir tarea de esta oficina
Art. 35 Código Procesal Penal de Tucumán 291

llevar un registro actualizado del cumplimiento del plazo de suspensión

del juicio, a fines de que los jueces previo a resolver una solicitud de
aplicación de este instituto le soliciten información de modo que pueda
verificar si se trata de la primera vez que el imputado lo peticiona o en
caso de ya haberlo hecho si se cumplió el plazo de ocho años desde la
culminación de la suspensión dispuesta en el proceso anterior.
Además, será el Juez de Ejecución en lo Penal quien resuelva los
planteos relativos al incumplimiento de las condiciones y pautas de
conductas impuestas al suspenderse el juicio a prueba; pudiendo
modificarlas o bien disponer la revocación de este instituto y la
continuación del trámite del proceso, de oficio o a pedido del fiscal,
víctima o querella. En este supuesto, el Juez de Ejecución en lo Penal
convocará a las partes a una audiencia, en la cual podrán ofrecer
pruebas en sustento de sus posturas.

11. Inciso 8. Revocatoria

La disposición comentada establece dos causales que autorizan

al Juez de Ejecución en lo Penal a revocar la suspensión del juicio a
prueba: a) el incumpliendo de las condiciones impuestas al dispo­
nerse la aplicación de este instituto y b) que haya recaído condena en
contra del imputado por la comisión de otro delito acaecido durante
la duración de la suspensión del proceso.

a) Incumplimiento de las reglas impuestas

En relación a la primera de estas causales consideramos que al
resolver el Juez de Ejecución en lo Penal respecto a la revocación
del instituto en aquellos supuestos en los cuales el imputado haya
incumplido con la reparación del daño causado a la víctima, debe
discernir cuando aquel se haya comprometido a cancelar en una
única oportunidad la obligación asumida, de cuando lo hizo en suce­
sivas cuotas. Es que en el primer supuesto, el incumplimiento del
imputado demuestra la absoluta ausencia de voluntad de solucionar
el conflicto, en cambio en el segundo resulta necesario efectuar un
minucioso análisis de la justificación del imputado y de las pruebas
que ofreciera en su sustento. A ello debe agregarse que atento a la
importancia que se confiere a la reparación de la víctima a través
292 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 35

de este instituto resulte lógico que se establezca como causal de

revocación el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el
imputado tendientes al logro de este fin.
Podría surgir la inquietud de si corresponde revocar la suspen­
sión del juicio a prueba cuando el reclamo de incumplimiento de los
compromisos asumidos es efectuado con posterioridad al vencimiento
del plazo por el cual aquella se dispuso, o si bien debe procederse a
declarar extinguida la acción penal. Consideramos que la primera solu­
ción es la que debe imponerse, siempre y cuando durante el tiempo
por el cual se dispuso la suspensión del proceso a prueba, advertido el
incumplimiento, se haya intimado al obligado para que cumpla. Es que
el plazo establecido por el juez para la suspensión del juicio a prueba
es el concedido al imputado para cumplir con las obligaciones asumi­
das y observar las reglas de conductas impuestas, no así el que fija la
caducación de la potestad del juez de controlar estas condiciones.
A ello debemos agregar que el artículo 76 ter del CP impide que
pueda volverse a suspender el juicio a prueba cuando anteriormente
haya sido revocado por no haber cumplido las reglas impuestas en
una suspensión anterior.

b) Comisión de un nuevo delito

En lo que respeta a la segunda causal de revocación de la
suspensión del juicio a prueba, consistente como dijimos en la
existencia de un nuevo delito, esta encuentra su fundamento en que
a través de este instituto se pretende que el imputado se aparte de
la vida delictiva, por lo cual la comisión de un nuevo ilícito indica
que dicha finalidad se vio frustrada, además de permitir inferir que
aquel mostró desprecio por la oportunidad que se le reconoció y
desinterés en el cumplimiento de las reglas impuestas a través de
la aplicación de este instituto.
Suele plantearse el interrogante de si para que opere la revoca­
ción de la suspensión del juicio a prueba basta con la mera iniciación
de otro proceso por un nuevo delito cometido durante el período de
suspensión del juicio a prueba, o bien es necesaria una sentencia
condenatoria firme por un delito llevado a cabo en dicho período.
Consideramos, en consonancia que lo decidido por la CSJN (Fallos
322:717), que esta última solución es la adecuada por cuanto la senten-
Art. 35 Código Procesal Penal de Tucuníán 293

cía condenatoria firme es el único título jurídico válido que permite

acreditar la comisión de un delito, careciendo por el contrario un
simple proceso en trámite de suficiencia para demostrar el efectivo
acaecimiento, durante el plazo de suspensión, de un nuevo delito.
Cabe aclarar que esta sentencia condenatoria debe haber recaído
y quedado firme dentro del período de suspensión, pues de hacerlo
con posterioridad carecería de virtualidad para producir efecto
alguno en relación a la suspensión del juicio a prueba, por cuanto ya
se habría extinguido la acción penal por el primer delito. De adoptar
la posición contraria, es decir que ante la mera sospecha de comisión
de un delito se revocase la suspensión del juicio a prueba, en caso de
que en este segundo proceso se absolviese o sobresea al imputado,
podría resultar luego condenado por el primer hecho.

c) Facultad de la querella y la victima

Un aspecto interesante lo constituye la potestad reconocida
a la querella y la víctima de solicitar al Juez de Ejecución en lo
Penal, de manera independiente del fiscal, la revocación de la
suspensión del juicio a prueba. A fines de que este derecho se
torne operativo consideramos que la víctima deben ser informa­
das durante todo el período de suspensión del proceso respecto
al cumplimiento de las reglas de conductas y de las condiciones
impuestas al imputado.

d) Recurribilidad
Por otro lado, se prevé que la resolución que disponga la revo­
cación de la suspensión del juicio a prueba puede ser recurrida por
el imputado ante el Tribunal de Impugnación con efecto suspensivo.
Cabe destacar que el artículo 301 del CPPT, entre las decisiones
que resultan apelables, alude a la que aceptare o denegare la aplica­
ción de la suspensión del proceso a prueba, razón por la cual y en
atención a la letra de la disposición en comentario consideramos que
hubiera sido pertinente que se contemple también a la que revocare
dicho instituto.
294 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 36

Sección 3-
PUEBLOS INDÍGENAS
por Félix Alberto Montilla Zavalía

Art. 36. Pueblos indígenas. En la medida en que ello sea

compatible con el sistema jurídico nacional y con los
derechos humanos internacionalmente reconocidos, las
autoridades y los tribunales deberán respetar y tener en
cuenta las costumbres y los métodos a los que los pueblos
originarios recurren tradicionalmente para la sanción
de los delitos cometidos por sus miembros.
Concordancias: CPP Chubut arts. 33y 98y CPP Neuquén,
art. 109.

COMENTARIO

1. El derecho indígena. Interculturalidad

La norma se inscribe en el movimiento reformista de los procesos

penales iniciado hace más de una década e impulsado principal­
mente por el INECIP -Instituto de Estudios Comparados en Ciencias
Penales y Sociales- que procura -y lo ha hecho con éxito- instaurar
el modelo acusatorio y adversaria!.
Otras provincias, cuyas normas adjetivas son de moderna factura,
también han regulado disposiciones reconociendo prerrogativas
jurídicas específicas a las comunidades indígenas: artículo 109 del
CPP de Neuquén; artículos 33 y 98 inciso 6 CPP de Chubut; Ley N°
7.671 artículo 4 de juicio por jurados del Chaco, para citar algunas.
Estas disposiciones se basan en el reconocimiento de la diversi­
dad cultural y el deber de preservarla y acrecentarla, en consecuen­
cia, el Estado velar por su pleno reconocimiento.
El sistema normativo de los pueblos indígenas forma parte de su
cultura. Entonces, el reconocimiento del propio sistema jurídico está
incluido en la protección del valor de aquella diversidad cultural.
Art. 36 Código Procesal Penal de Tucumán 295

Sin embargo, al estar insertas las comunidades indígenas en

los ámbitos provinciales y nacionales, éstas también están sujetas
al cumplimiento del derecho que rige en el país. La Constitución
Federal (art. 75 inc. 7) no les ha reconocido soberanía, y no son polí­
ticamente independientes.
Esto presenta una complejidad jurídica pues el reconocimiento
de su cultura —como algo valioso e igualitario— necesariamente
implica el respeto por el derecho comunitario, el que, sin embargo,
no puede contradecir o lesionar el sistema jurídico normativo nacio­
nal y/o provincial en el que las comunidades se encuentran insertas.

2. El marco legal en Tucumán

El artículo 75, inciso, 7 de la CN ha servido de marco legal para

reconocer la preexistencia —a la organización constitucional— de los
pueblos indígenas argentinos.
La norma impone el deber de garantizar “el respeto a su identi­
dad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer
la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propie­
dad comunitarias de las tierras!...] Asegurar su participación en
la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses
que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente
estas atribuciones”.
Tucumán, al reformar su Constitución, estipuló en el artículo 149
que “La Provincia reconoce la preexistencia étnico-cultural, la identi­
dad, la espiritualidad y las instituciones de los Pueblos Indígenas que
habitan en el territorio provincial. Garantiza la educación bilingüe e
intercultural y el desarrollo político cultural y social de sus comunida­
des indígenas, teniendo en cuenta la especial importancia que para estos
Pueblos reviste la relación con su Pachamama. Reconoce la personería
jurídica de sus comunidades y la posesión y propiedad comunitaria de
las tierras que tradicionalmente ocupan; y regulará la entrega de otras
aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será
enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos.
Asegura su participación en la gestión referida a sus recursos naturales
y a los demás intereses que los afecten. Se dictarán leyes que garanticen
el pleno goce y ejercicio de los derechos consagrados en este artículo”.
296 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 36

La Ley provincial N° 5.778 (B.O. del 16/07/1986) que adhiere a la

Ley nacional N° 23.302 también resulta de importancia a la hora de
reconocer la culturalidad de las comunidades indígenas tucumanas.

3. Pueblos indígenas en Tucumán

a) Las dos comunidades históricas: Amaichas y Colalaos

En Tucumán, desde tiempo pretérito, sólo han existido dos comu­
nidades indígenas organizadas: las de Amaicha y la de los Colalaos.
La primera, sobre la que nos explayaremos a continuación, pervive
el presente, mantiene alguna de sus costumbres jurídicas y procura,
en la actualidad, el reconocimiento de cierta autonomía judicial para
administrar justicia en los confines de su comunidad.
La comunidad indígena de los Colalaos se ha desarticulado hacia
1870. Esta comunidad se había asentado desde el siglo XVII en el
Departamento de Trancas tras el proceso de desnaturalización de
la población del valle Calchaquí que se produjo en el siglo XVII
por parte de los españoles. Sus tierras estaban localizadas en el
valle de Choromoro y se conformó con las parcialidades de los cola­
laos, tolombones y chuschasgastas. Esta comunidad comprendía
la doctrina de Colalao, con una extensión de seis leguas de latitud
por diez leguas de longitud. Se extendía desde el margen sur del río
Chuica hasta cruzar el río Chuscha y en latitud abarcaba desde las
estribaciones orientales de las Cumbres Calchaquíes hasta Zárate.
En virtud de la legislación hispánica las tres parcialidades obtu­
vieron tierras comunales, aunque la de los Chuschagasta se desar­
ticuló mucho más temprano que las de las otras dos. Por su parte,
las tierras de Colalao y Tolombón conformaban una estancia que se
había destacado entre otras del estilo tanto por su calidad como por
su extensión -originalmente eran 150.000 hectáreas-, así como por
estar escrituradas. Con el correr de los siglos fue reduciéndose por la
venta de sus tierras por parte de los comuneros hasta que, finalmente,
desapareció hacia mediados de la década de 1870.

b) Amaichas
La Comunidad de Amaicha pervive en la actualidad.
Art. 36 Código Procesal Penal de Tucumán 297

Su organización se remonta al tiempo de los tenientes de gober­

nadores Francisco de Nieva y Castilla (1655/1660) y Jerónimo Luis
de Cabrera (1660/1662) quienes decidieron dar en merced real a los
indicios de Amaicha un extenso territorio por no haberse plegado a
los alzamientos calchaquíes. La donación se concretó por cédula real
de 1716 -una copia de 1753 puede consultarse en el Archivo Histó­
rico de Tucumán, Sección Notarial -Escribano de Gobierno Máximo
Sánchez-volumen 36, Tomo 3Q, Serie C, año 1892, folio 1417—
Su amplio territorio comprendía las localidades de “El Bañado
de Quilines, San Francisco, Tio Punco, Encalilla y Amaicha”, aunque
con el tiempo se fue desmembrando debido a diversos pleitos judi­
ciales. Por Ley provincial N° 4.400 -B.O. del 13/01/1976- se amplió
el territorio comunitario con la transferencia de parcelas fiscales a
favor de la comunidad indígena totalizando casi 53.000 hectáreas -su
reclamo territorial actual es de 140.000 hectáreas-.
La comunidad se ha organizado jurídicamente mediante el
dictado de una Constitución Política el 18 de julio de 2004, entre
cuyos propósitos se encuentra el “promover el pleno respeto al dere­
cho indígena teniendo en cuenta la trilogía no ser ocioso/no ser
mentiroso/no ser ladrón” y prevé un sistema judicial comunitario
integrado por el Consejo de Ancianos y la Asamblea General para
sancionar las faltas cometidas por comuneros y no comuneros.
Allí se han mantenido algunas prácticas jurídicas costumbristas,
como ser la minga.

c) Las nuevas comunidades indígenas

A partir de la última década del siglo XX, tras la reforma de la
CN operada en 1994, surgieron numerosas comunidades indígenas
en Tucumán: Comunidad India Quilmes; del Pueblo Diaguita del
Valle de Tafí; del Pueblo Tolombón; Soleo Yampa; Diaguita El Mollar;
El Nogalito, Lule; Los Siambones, Anfama; Potrero Rodeo Grande;
La Angostura; Casas Viejas; Chasquivil; Kalchakí Ayllú El Rincón;
Colalao; Chuschagasta; Mala Mala; y La Hoyada.
El criterio de filiación a las mismas se rige por afinidad cultural,
y el número de ellas no está cerrado, pues existe la posibilidad de
seguirlas creando.
298 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 36

4. El sistema judicial indígena: sus costumbres

Salvo algunas prácticas costumbristas llevadas a cabo por la

comunidad de los Amaicha, el resto de las comunidades indígenas
surgidas a partir de la última década del siglo XX y principios del
actual no cuenta con “costumbres” ni “métodos para la sanción de
los delitos cometidos por sus miembros” conforme enuncia la norma
procesal que comentamos.
Las comunidades indígenas locales han estado sujetas al cumpli­
miento de las normas jurídicas vigentes en el país y la provincia
desde que ellas rigen y a ello se han amoldado. Ello no es óbice para
que, a futuro, creen sus propias costumbres jurídicas o establezcan
sus propios métodos vinculados a la sanción de actos delictuales.
Recordemos que la costumbre jurídica es considerada una de las
fuentes formales del derecho y en tal carácter, ha jugado un papel
trascendente en el desarrollo y evolución del derecho pues no sólo
ha sido el primer modo de expresión del derecho, sino que lo fue
en exclusividad. Por lo tanto, y en su condición de fuente prima­
ria, la costumbre es la manifestación espontánea del sentimiento
jurídico popular.
La costumbre consiste en la observancia constante y uniforme
de un cierto comportamiento por las personas que forman una
comunidad organizada políticamente, con la convicción de que
responde a una necesidad jurídica. De este modo, las personas que
practican la costumbre le otorgan a ésta un doble carácter; por un
lado, rango normativo impuesto por tal comportamiento social,
aunque sin tener sanción legislativa expresa; y, por el otro, jurídica
por su obligatoriedad.
La norma consuetudinaria surge sin intervención del poder esta­
tal y tiene como sujeto activo, es decir como legislador, a la propia
comunidad, en este caso a la comunidad indígena.
La doctrina en forma pacífica admite la clasificación tripartita de
la costumbre, según sea: a) conforme a la ley -secundum legem-; b)
reguladora de una materia no legislada -praeter legem-; o c) contra­
rias a la ley -contra legem-.
La ley procesal permite solamente las costumbres praeter legem
y secundum legem pues exige que ésta debe ser “compatible con el
Art. 37 Código Procesal Penal de Tucumán 299

sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacional­

mente reconocidos” conforme manda el artículo 36 que comentamos.
Sin embargo, podrían existir costumbres contra legem de carácter
procesal, las que pueden ser aceptadas en la medida en que se cumplan
los requisitos estipulados en el artículo 17 del CPPT-reglas particulares
de actuación—, es decir salvaguardando la garantía del debido proceso y
el juicio público oral realizado ante los tribunales provinciales.
La habilitación que la norma realiza respecto a la posibilidad de
considerar a las costumbres y los métodos de los pueblos originarios
para la sanción de los delitos cometidos tiene por límite subjetivo a
la circunstancia que éstos sólo pueden aplicarse a los miembros de
sus comunidades, y no a terceros o a los miembros de otras comu­
nidades indígenas.
Finalmente, para que la costumbre jurídica comunitaria indígena
pueda exigirse, es necesario que la misma deba probarse, pues los
jueces no tienen obligación de conocer tal derecho.

Capítulo 5
ACCIÓN CIVIL

por Alvaro José Vilecco

Art. 37. Acción civil. Legitimación. La acción civil

destinada a obtener la restitución del objeto materia
del delito y la indemnización por el daño causado
sólo podrá ser ejercida por el damnificado directo,
aunque no sea la víctima del delito, o sus herederos,
en los límites de su cuota hereditaria, o por los repre­
sentantes legales o mandatarios de ellos, contra los
partícipes del delito y, en su caso, contra el civilmente
responsable.
Concordancias: CPPFederal, art. 40yCPP Chubut, art. 57.
 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 37
300

COMENTARIO

1. Generalidades
Un idéntico hecho puede generar a la vez responsabilidad
civil y resultar punible por configurar uno tipo penal. De allí que
pueda predicarse que del mismo hecho nacen dos acciones, una
civil y otra penal. La primera persigue la indemnización y repa­
ración del daño sufrido, mientras que la segunda la aplicación de
una sanción punitiva.

2. Sistemas de regulación de la acción civil emergente del delito

En torno a la acción civil emergente de un hecho delictivo, se ha

discutido si su ejercicio debe o puede hacerse en el proceso penal o
indefectiblemente debe hacerse en sede civil.
Para un sistema denominado de la separación o independencia,
que en la actualidad ha perdido vigencia, la acción civil y la acción
penal deben ser ejercidas ante los tribunales civiles y penales respec­
tivamente.
Por el contrario, para el sistema llamado de la acumulación o
unificación, que se impone en nuestros tiempos, es posible que la
acción civil, por la cual se busca la reparación de los daños derivados
de un hecho delictivo, pueda ser ejercida en el proceso penal, en el
cual se persigue la comprobación del hecho materia de acusación, la
determinación de su autor y la aplicación de una pena en caso que
ello correspondiera. Esta unificación, como veremos al analizar los
caracteres de la acción civil, deja al arbitrio del interesado la posibi­
lidad de ejercer la acción civil en sede penal o civil.
El primero de estos sistemas -de la separación o independen­
cia- parece haber sido acogido por el código velezano a través del
artículo 1.096, que disponía “La indemnización del daño causado por
el delito, solo puede ser demandado por acción civil independiente
de la acción criminal”. El actual CCCN mediante el artículo 1.774
permite la acumulación en sede penal de ambas acciones. Es así que
esta disposición establece “La acción civil y la acción penal resul­
tantes del mismo hecho pueden ser ejercidas independientemente.
Art. 37 Código Procesal Penal de Tucumán 301

En los casos en que el hecho dañoso configure al mismo tiempo

un delito del derecho criminal, la acción civil puede interponerse
ante los jueces penales, conforme a las disposiciones de los códigos
procesales o las leyes especiales”.
Por su parte, el CP consagra en el artículo 29 el sistema de la
acumulación o unificación al prescribir que la sentencia condena­
toria podrá ordenar la reposición al estado anterior del delito, la
indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su
familia o a un tercero y el pago de las costas.
Sin lugar a dudas, nuestro digesto, como el de casi la totalidad
de las provincias, optaron por este último sistema, el cual además
resulta reforzado por el CP y el CCCN.
Es decir, en la actualidad los ordenamientos locales en mate­
ria procesal penal regulan mecanismos tendiente a que el autor o
participe de un delito repare los daños derivados de su accionar a la
víctima dentro del proceso penal, reconociendo consecuentemente
la posibilidad de ejercer en él la acción civil sin perjuicio que la
persecución penal fuera pública o privada.
Asimismo, resulta importante resaltar que si bien el CP del año
1921 en su texto originario consagraba la idea que la reparación inte­
graba la pena, ello fue dejado de lado con el devenir del tiempo, ya
que en su actual redacción el artículo 29 del CP, aludido precedente­
mente, dispone que la sentencia podrá -sustituyendo el verbo deberá
utilizado otrora- ordenar la reposición al estado anterior del delito,
la indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a
su familia o a un tercero y el pago de las costas.
Luego de esta modificación en la legislación sustantiva, puede
decirse que el Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba fue
pionero en contener una reglamentación completa respecto al ejer­
cicio de la acción civil originada por el delito en el proceso penal.
Por lo demás, la relación entre la acción civil y penal se encuen­
tra regulada en el Libro Tercero, Titulo IV, Capítulo I, Sección 11, del
CCCN, más precisamente en los artículos 1.774 a 1.780.
Ahora bien, de la interpretación armónica de las disposiciones
vigentes en nuestro ordenamiento jurídico puede concluirse que el
damnificado directo por el daño derivado de un hecho ilícito y demás
302 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 37

legitimados a ejercer la acción civil resarcitoria, pueden instar esta,

a su elección, en sede penal o civil.

3. Acción civil, concepto y caracteres

La acción civil, tal como lo establece la norma en comentario,

puede definirse como la “vía mediante la cual el ofendido por el
delito, y otros sujetos legitimados legalmente, pueden obtener la
restitución del objeto materia del delito y la indemnización por el
daño derivado de aquel”.
En cuanto a sus caracteres, podemos decir que la acción civil es
privada puesto que solo ostentan su titularidad la persona ofendida
por el delito, sus herederos, representantes legales y mandatarios.
Conforme puede inferirse de la definición aquí propuesta, la
acción civil es reparatoria y resarcitoria, por cuanto pretende la resti­
tución del objeto del delito y la indemnización del perjuicio causado.
Además, la acción civil es accesoria en relación a la acción penal,
por cuanto solo puede ser ejercida mientras esta última se encuentre
pendiente, y consecuente puede intentarse una vez iniciado el proceso
penal, caducando dicha posibilidad con la conclusión de este. Sin
embargo, consideramos que muta este carácter, tomándose en principal
la acción civil al arribar la causa a juicio, ya que en aquellos casos en los
que resultare procedente la absolución del imputado o su sobreseimiento,
obligatoriamente el juez o tribunal deberá pronunciarse respecto a la
procedencia de la acción civil. Inclusive, en los supuestos en los cuales
haya recaído sentencia condenatoria, esta puede haber adquirido firmeza
por no haber sido recurrida por el imputado y ser, en cambio, recurrida
en su aspecto civil, de allí que pueda predicarse su carácter de principal.
En relación a su ejercicio, podemos decir que la acción civil es
facultativa o eventual, por cuanto el damnificado directo del delito o
los sujetos legitimados, podrán optar por instarla en el proceso penal
o bien en el fuero civil (CCCN, art. 1.774).

4. Sujetos legitimados para ejercer la acción civil

La disposición en comentario determina quiénes son los sujetos

que podrán ejercer la acción civil en el proceso penal. Consideramos
Art. 37 Código Procesal Penal de Tucumán 303

que esta enunciación resulta taxativa por cuanto el texto de la norma

utiliza el adverbio solo. De este modo la ley establece quiénes podrán
instar la acción civil en el proceso penal.
El artículo 29 del CP igualmente refiere a quiénes se podrá indem­
nizar por el daño material y moral derivado del delito, aludiendo en tal
sentido a la víctima, su familia o un tercero. Como veremos esta enun­
ciación resulta genérica en comparación con la contenida en el artículo
en comentario. Consideramos que la amplitud de esta enunciación
sustantiva debe ser comprendida en el sentido de que el ejercicio de
tal acción dependa de la regulación civil que se establezca que, de
hecho, debe ser más precisa, recordando que su admisibilidad siem­
pre dependerá de la legislación adjetiva local atento a que el régimen
de la acción, como ya lo dijimos al comentar el capítulo pertinente,
constituye materia no delegada por las provincias a la nación.

a) Damnificado directo
En primer lugar, la disposición analizada reconoce la titularidad
de la acción civil en el que resultare damnificado directo del delito.
Es decir, aquella persona que ha sufrido un daño directo y resarcible
como consecuencia de un acto ilícito. El damnificado directo puede
ser la propia víctima del delito o el ofendido por el mismo. En defi­
nitiva, aquel que resultare portador del bien jurídico protegido por
la norma penal que se ha infringido.
Sin lugar a dudas pueden concurrir casos en los cuales más de
una persona sea damnificado directo del delito. Ello puede suce­
der no solo cuando una pluralidad de sujetos ostente la titularidad
de un bien jurídico penalmente protegido, sino también cuando la
afectación derivada del hecho ilícito afectare a dos o más personas,
vinculadas con el bien jurídico de distinto modo. Esto último suce­
derá por ejemplo con relación al delito de usurpación de propiedad,
atento a que su comisión impide que el poseedor pueda gozar de esta
e igualmente causa un perjuicio para su titular dominial.
No solo puede resultar damnificado directo, y por ente legiti­
mado para ejercer la acción civil, una persona física, sino que por el
contrario igualmente puede serlo una persona jurídica que detente
la titularidad del bien jurídico legalmente protegido. Esto resulta
patente en los delitos contra la propiedad.
304 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 37

b) Herederos del damnificado directo

Igualmente se reconoce legitimad para ejercer la acción civil en
el proceso penal a los herederos (CCCN, art. 2.278) del damnificado
directo. Es decir ante el fallecimiento de este, sus herederos podrán
instar o bien continuar, según el caso, el ejercicio de la acción dentro
de los límites de su cuota hereditaria. El concepto de herederos
incluye a aquellos legítimos (CCCN, art. 2.424) como a los testa­
mentarios (CCCN, art. 2.462), resultando excluidos los legatarios
(CCCN, art. 2.278) .
Creemos además que se debe aplicar y respetar el orden suce­
sorio.
Por otro lado consideramos que en aquellos casos en los que
únicamente se reclame la reparación del daño moral, es necesario
que el causante previamente ya haya ejercido la acción civil en el
proceso penal, pudiendo solamente sus herederos continuarla pero
no instarla.
Cabe destacar que con absoluta lógica la norma en comentario
alude a que los herederos solo podrán ejercer la acción civil emer­
gente del daño derivado del delito en la medida de su cuota heredita­
ria. Es decir que la inacción de uno o varios herederos no conlleva al
incremento de las porciones de los restantes ni la renuncia de alguno
perjudica al resto. Además, consideramos que no existe solidaridad
activa entre los herederos.
Resulta trascendente el momento en el cual se produjo la
muerte del causante ya que, de haberse producido con anteriori­
dad a ejercer la acción civil, sus herederos serán quienes deban
instar el ejercicio de la acción en el proceso penal. Por el contra­
rio, de haber fallecido el causante mientras ejercía la acción civil
en sede penal, los herederos que toman posesión de la herencia
deberán proseguir el trámite según su estado, manteniendo su
valor los actos realizados por aquel.

c) Representantes legales y mandatarios

Finalmente el artículo en análisis legitima a ejercer la acción la
acción civil en el proceso penal a los representantes legales y manda­
tarios del damnificado directo.
Art. 37 Código Procesal Penal de Tcicumán 305

En relación a los primeros, actúan por imposición de la ley, por

quienes no pueden hacerlo por sí mismos, tal como sucede con los
incapaces (CCCN, arts. 100 y 101) o las personas jurídicas.
Los mandatarios, en cambio, son aquellos que ejercen una repre­
sentación voluntaria (CCCN, art. 362) cuando una persona no quiere
realizar uno o determinados actos y autoriza a otro sujeto para que
lo lleve a cabo por él.
Consideramos que la inclusión de representantes legales y
mandatarios resulta sobreabundante, puesto que no actúan por sí
mismos, sino en virtud de la legitimación que ostentan a quienes
representan legal o voluntariamente.

d) Asegurador
La Ley N° 17.418, en su artículo 117, habilita al asegurador a
constituirse en actor civil en el proceso penal, es decir se le reco­
noce la titularidad de la acción civil para ser ejercida en contra del
imputado o el tercero civilmente responsable a fines de reclamar los
rubros que hayan satisfecho a su asegurado.
Sin embargo, puede discutirse, ante la no incorporación del
asegurador en la norma en comentario, si igualmente debe reconocér­
sele legitimidad para ejercer la acción civil en el proceso penal. Cree­
mos que la respuesta negativa se impone, por cuanto el legislador no
reconoce a las relaciones contractuales como fuente de pretensiones
que puedan reclamarse en el proceso penal, por lo que consideramos
que el asegurador debe acudir a la justicia civil.

5. Sujetos contra quienes puede ejercerse la acción civil

La disposición en análisis también determina contra quiénes

puede ejercerse la acción civil tendiente a la restitución del objeto
del delito y a la indemnización del daño causado en el proceso penal.
Son quienes hayan participado de algún modo en la comisión del
delito así como también el civilmente responsable, a los cuales debe­
mos agregar al tercero citado en garantía -asegurador-.
Atendiendo al carácter privado que reviste la acción civil en el
proceso penal, el actor civil puede, a su arbitrio, elegir contra quién
dirigir su pretensión, siendo todos los demandados solidariamente
306 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 37

responsables. Sin embargo, la satisfacción de la obligación por uno

de ellos extingue la acción contra los demás.

a) Autores y cómplices
Pueden ser demandados civilmente en el proceso penal los auto­
res, coautores, instigadores y cómplices tanto primarios como secun­
darios del hecho ilícito generador del daño que se pretende reparar
o resarcir.
En caso de fallecimiento del autor o partícipe del hecho delictivo
generador del daño antes del inicio del proceso penal, sus sucesores
universales únicamente podrán ser demandados en sede civil.

b) Civilmente responsable
Además, el artículo en comentario, a diferencia de lo que sucede
en otros digestos procesales en la materia, entre los cuales pode­
mos mencionar al flamante Código Procesal Penal Federal, dispone
que igualmente puede ejercerse la acción civil contra el civilmente
responsable.
El civilmente responsable es quien sin haber sido autor o parti­
cipe del delito, responde por imperio legal por otro como consecuen­
cia del daño causado con su conducta ilícita. De allí que se aluda a
que tiene una responsabilidad refleja. A modo de ejemplo podemos
citar la responsabilidad emergente de los ilícitos cometidos por
los dependientes (CCCN, art. 1.753), por los hijos menores de edad
(CCCN, art. 1.754) o por una cosa peligrosa (CCCN, art. 1.757).
No se pretende incorporar al proceso penal a cualquier persona
en calidad de demandada civil, que en virtud de una disposición
legal deba responder por el daño derivado del hecho que se le
atribuye a otro sujeto. Es que debido al carácter accesorio de la
acción civil en relación a la acción penal, el civilmente respon­
sable únicamente responde por idéntico daño a cuya reparación
está obligado el imputado. Además, el civilmente responsable
responde por ese daño si su obligación surge de la ley de una I:

manera inmediata y no de manera mediata o por una convención

entre los interesados. El asegurador, que es un obligado conven­
cional por el daño causado por el imputado, puede ser introducido
al proceso penal, como lo veremos a continuación, en razón de la
Art. 38 Código Procesal Penal de Tucumán 307

pretensión instada en su contra, pero no a título de demandado

civil, sino de garante de la obligación del imputado o del civil­
mente responsable (Ley N° 17.418, art. 18).
En definitiva, lo determinante para atribuir la calidad de civil­
mente responsable es que la ley ponga a cargo de una persona la
responsabilidad resarcitoria por el hecho cometido por un tercero,
sea que se funde en la culpa in eligiendo o in vigilando del tercero;
sea que se base en el riesgo creado por él o en el provecho obtenido.

c) Citación en garantía. Asegurador

Igualmente se prevé la posibilidad de que tanto el actor civil
como el demandado civil pueden solicitar la citación en garantía
del asegurador a los fines de que intervenga en el proceso penal
como consecuencia de la obligación asumida a través del contrato
de seguro lo cual no solo surge del artículo 118 de la Ley N° 17.418
sino también del artículo 95 inciso 6 del CPPT.
Cabe destacar que el asegurador que resulta citado en garantía no
es demandado civil por ser autor o participe de ilícito generador del
daño cuyo resarcimiento se pretende, sino que, por lo contrario, solo es
citado para que en virtud del contrato de seguro que lo liga al damni­
ficado directo por el delito o al civilmente responsable, se incorpore
al proceso y quede constituido en garante del resarcimiento logrado,
ello en la medida en que se lo exija el contrato de seguro.

Art. 38. Ejercicio de la acción. La acción civil podrá ser

ejercida en el proceso penal, conforme a las reglas esta­
blecidas por este Código.
La acción civil será ejercida por el Fiscal de Estado o
por el funcionario que éste designe cuando la Provincia
resulte perjudicada por el delito y así lo requiera.
Concordancias: Ley provincial N° 8.896; CPP Federal,
art. 41 y CPP Chubut, art. 58;
308 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 38

COMENTARIO

1. Reglas que rigen el ejercicio de la acción civil

Como dijimos al comentar el artículo anterior, la acción civil en

principio reviste carácter accesorio en relación a la acción penal.
Sin perjuicio de ello, su ejercicio resulta pleno respecto a la preten­
sión resarcitoria por el daño derivado del delito. Sin embargo, su
titular carece de facultades para intervenir en la cuestión penal, lo
cual por cierto constituye una de las diferencias existentes con el
querellante como lo veremos al analizar los artículos pertinentes a
este sujeto procesal.
Ahora bien, la norma en análisis dispone que en caso que la
acción civil se ejerza en el proceso penal deberán observarse las
disposiciones contenidas en este código.
Ello resulta coincidente con lo establecido por el artículo 1.774
del CCCN que dispone “La acción civil y la acción penal resultantes
del mismo hecho pueden ser ejercidas independientemente. En los
casos en que el hecho dañoso configure al mismo tiempo un delito del
derecho criminal, la acción civil puede interponerse ante los jueces
penales, conforme a las disposiciones de los códigos procesales o
las leyes especiales”.
Claramente la disposición trascripta no solo remite a los diges­
tos procesales a los fines de terminar la regulación de la acción civil
en el proceso penal, sino que además reconoce la prevalencia de la
normativa provincial al respecto.
A ello debe agregarse que de la interpretación conjunta de
la disposición comentada con el aludido artículo 1.774 del CCCN
se infiere que si bien el juez penal está facultado para resolver las
cuestiones civiles sometidas a su competencia, solo podrá hacerlo
en caso de que las leyes procesales así lo permitan.

a) Estado provincial perjudicado. Representación

La disposición en comentario dispone que cuando la provincia
resulte perjudicada como consecuencia de la comisión de un delito,
podrá ejercer la acción civil en el proceso penal en su representa­
ción el Fiscal de Estado o uno de los abogados de Fiscalía de Estado
designado por este.
Art. 39 Código Procesal Penal de Tucumán 309

Los Estados Provinciales son personas jurídicas públicas (CCCN,

art. 146), y por lo tanto actúan a través de sus representantes. Fisca­
lía de Estado es precisamente el órgano superior de asesoramiento
jurídico del Poder Ejecutivo en nuestra Provincia. El titular de este
organismo es el Fiscal de Estado, quien entre sus atribuciones, junto
a sus sustitutos, puede ser parte legítima y necesaria en todos los
juicios en los que la provincia sea interesada, sin perjuicio de la
competencia propia del Ministerio Fiscal (Ley provincial N° 8.896).

Art. 39. Oportunidad. La acción resarcitoria podrá ser

ejercida en el proceso sólo cuando esté pendiente la
acción penal, pero la absolución del acusado no impe­
dirá que el tribunal de juicio se pronuncie sobre ella
en la sentencia definitiva, ni la ulterior extinción de
la pretensión penal impedirá que el tribunal superior
decida sobre la civil deducida oportunamente.
Concordancia: CPP Federal, art. 42.

COMENTARIO

1. Sentencia absolutoria

Como dijimos al comentar el artículo 37 del CPPT, la acción civil

ostenta el carácter de accesoria o dependiente de la acción penal, ya
que solamente puede ejercerse a condición de que esta última estu­
viese pendiente. Es decir, la acción penal determina, en el marco del
proceso penal, la oportunidad para ejercer la acción civil.
Igualmente, sostuvimos, que este carácter muta en determinados
supuestos, tales como cuando recae sentencia absolutoria respecto
a la acción penal, debiendo el tribunal igualmente pronunciarse en
la sentencia sobre la acción civil.
De este modo, la absolución del acusado no impide que el juez penal
se pronuncie en la sentencia sobre la acción civil ejercida en autos.
Al respecto cabe destacar que no toda sentencia absolutoria, en
relación a la pretensión penal, habilita a que el juez deba resolver la
acción civil conjuntamente intentada. Cuando la sentencia absolu-
310 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 39

toria se asiente en la inexistencia del hecho, que funda la demanda,

o bien en la. falta de participación del demandado, ello obstará para
que el juez se pronuncie sobre la pretensión civil. Es que la existencia
y participación del demandado en el hecho sometido a juzgamiento
penal constituye el presupuesto del resarcimiento.
Sin embargo, consideramos que si en sede penal se decide que
el hecho no constituye un delito o que no compromete la respon­
sabilidad penal del autor, en el proceso civil puede discutirse
este hecho respecto a la responsabilidad civil derivada del mismo
(CCCN, art. 1.777).

2. Extinción de la pretensión penal

Por último, el artículo comentado dispone que en aquellos

supuestos en los cuales con posterioridad a la sentencia dictada en
juicio se produjera la extinción de la pretensión penal, ello no impe­
dirá que el tribunal superior se pronuncie respecto a la civil.
Es decir, cuando la extinción de la pretensión penal es poste­
rior al dictado de la sentencia de juicio ello no constituye un obstá­
culo para que en sede penal el tribunal superior decida respecto al
reclamo civil.
Tanto este supuesto, como la sentencia absolutoria, no son más
que excepciones al principio de accesoriedad de la acción civil
respecto a la penal.

3. Ejecución

Conforme surge del artículo 357 del CPPT la sentencia que

condene a restitución, indemnización o reparación de daños, o al
pago de costas y honorarios profesionales, se ejecutará por el intere­
sado ante el fuero civil.
La norma aludida no deja margen de duda respecto ante quién
debe ejecutarse la sentencia que resuelva la acción civil derivada de
un ilícito y ejercida en el proceso penal, descartando de este modo
que ello deba hacerlo el tribunal penal que dictó la sentencia o el
Juez de Ejecución en lo Penal.
Art. 40 Código Procesal Penal de Tucumán 311

Art. 40. Ejercicio posterior. Si la acción penal no pudiera

proseguir por haberse suspendido su ejercicio, por rebel­
día o incapacidad del imputado, la acción civil podrá
ser ejercida ante la jurisdicción respectiva.

COMENTARIO

Habiéndose ejercido en forma conjunta las acciones penal y

civil en el proceso penal y de haberse suspendido este por rebeldía
(CPPT, art. 65) o incapacidad (CPPT, art. 63) del imputado, el actor
civil podrá instar su acción en sede civil.
Esto no es más que una manifestación del carácter accesorio
que reviste la acción civil en el proceso penal, ello por cuanto la
concurrencia de estos obstáculos-rebeldía o incapacidad del impu­
tado- para el ejercicio de la acción penal impiden la continuidad
de la acción civil.
Esta solución consideramos que es justa por cuanto tiende a evitar
que estos supuestos —suspensión del proceso penal— se traduzcan en
una verdadera denegación de justicia para el que reclama la reparación
del daño sufrido como consecuencia de un ilícito. De lo contrario,
creemos que de esperar el actor civil a que se reanude el proceso penal
para obtener un pronunciamiento sobre su pretensión, ello implicaría
una grave afectación de los derechos de defensa, de acceso a la justicia
y a obtener una decisión judicial en un plazo razonable.
A través de la norma en comentario el legislador privilegió el
interés de la sociedad por el dictado de sentencias en un tiempo
razonable respecto a la hipotética posibilidad de que se dicten
sentencias contradictorias.

Título III
JUSTICIA PENAL

Capítulo 1
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
312 Félix Alberto Monttlla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 41

Sección 1-
JURISDICCIÓN

por Félix Alberto Montilla Zavalía

Art. 41. Jurisdicción. La jurisdicción penal se ejercerá

por los tribunales que la Constitución y la ley instituyen,
y se extenderá al conocimiento de los hechos delictuosos
cometidos en el territorio de la Provincia, excepto los de
jurisdicción federal.
La jurisdicción penal es irrenunciable e indelegable.
Concordancias: CPPFederal, art. 43; CPP Chubut art. 60;
CPP Santa Fe art. 36 y CPP Neuquén art. 24.

COMENTARIO

1. La garantía del Juez Natural

Como ya se ha visto la garantía del juez natural supone jueces de

la Constitución, es decir magistrados que han accedido a la judicatura
mediante el proceso legalmente establecido para ello, e implica la
sujeción de los mismos al estado de derecho (CPPT, art. 3).
Es el juez natural quién tiene válidamente jurisdicción y compe­
tencia para sentenciar un proceso penal.

2. Jurisdicción y competencia

a) Jurisdicción
Para comprender al concepto de jurisdicción debemos partir de
su acepción etimológica. La palabra proviene del latín iurisdictio o
iusdicere en la que se incorporan dos términos: iuris o ius que alude
al derecho, y dicere o dictio que significa decir o declarar.
La jurisdicción es la facultad que tiene una persona para poder
solucionar los conflictos particulares por medio de la imposición de
la ley y el derecho.
Art. 41 Código Procesal Penal de Tucumán 313

En las sociedades primitivas, la fuerza constituía el medio por el

cual las partes procuraban hacer justicia; y a medida que las socie­
dades se fueron organizando las partes procuraron solucionar los
conflictos mediante la designación de una tercera persona; a esta
forma de solución de conflictos se le conoce como autocomposición.
La jurisdicción penal surgió en un tercer estadio de la evolución
para evitar la autodefensa violenta, por el interés público y con el
propósito de establecer el orden social.
A esta tercera forma de solucionar conflictos se le conoce como
la hetero composición. La sanción por la comisión de un delito sólo
puede ser impuesta por el Estado a través de los órganos jurisdic­
cionales previstos por la ley, es decir por los jueces naturales y de
conformidad a la competencia material, territorial o en razón del
grado que se les asigna.
Esta potestad corresponde, según la organización constitucional
republicana de nuestro Estado, solamente al Poder Judicial (CN, arts.
109 y sgtes. y CT, arts. 110 y sgtes
En consecuencia, la jurisdicción como facultad del Estado, es
el poder otorgado a los tribunales del Poder Judicial para tramitar
de acuerdo a las leyes procesales y resolver de modo imparcial e
independiente los conflictos sociales conforme a las previsiones del
derecho vigente.

b) Poderes de la jurisdicción
Quien pueda desplegar función jurisdiccional puede concretar,
por medio de ciertos elementos, poderes o facultades de los que
dispone a su servicio, su actividad de enjuiciamiento justificado de
conformidad con el derecho.
Esos poderes específicos contribuyen a la emisión de la sentencia
que pone fin a la controversia y, además, esta puede hacerse cumplir
cuando la ejecución espontánea de la misma no sea posible.
Ya habían sido identificado los poderes específicos desde el dere­
cho romano-canónico con los siguientes nombres: gnotio, vocatio,
coercitio, iudicium y executio o imperium.
314 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 41

Gnotio: este elemento garantiza el derecho de formar la convic­

ción, por parte del director del proceso, con el material de conoci­
miento suministrado en el proceso. Los elementos de confirmación o
probatorios incorporados por el juez, mediante su decreto y práctica,
asegurarán una decisión de fondo objetiva.
Vocatio: este poder permite compeler al justiciable para que
comparezca al proceso, como sucede con el trámite correspondiente
a las notificaciones para efectos de integración del contradictorio.
Coercitio: posibilita que el juez director del proceso pueda ejer­
cer sus poderes disciplinarios y castigue con sanciones, en aras que
los instrumentos procesales que dirige se desarrollen sin mayores
inconvenientes.
ludicium: Corresponde al poder de sentenciar declarando el
derecho que corresponde. Este poder posibilita que tras la culmi­
nación de un proceso se emita un pronunciamiento definitivo en lo
referente a la tutela declarativa.
Executio o imperium: esta facultad permite que el juez, mediante
actos coactivos, haga cumplir el mandato cierto contenido en la
sentencia cuando no se dé el cumplimiento voluntario por parte del
condenado u obligado por la prestación insatisfecha.
Con los poderes de la jurisdicción se confirma la posibilidad
real que tiene un juez jurisdiccional de cumplir con su cometido en
conceder una determinada tutela concreta.

c) Competencia
Es la limitación de la facultad de administrar justicia a circuns­
tancias concretas, como son el territorio, la materia, el grado, la
conexidad etc. El juez tiene el poder de conocer determinado caso,
y ejercer válidamente la jurisdicción, ese poder es la competencia.
Podemos decir que la jurisdicción es el género y la competencia la
especie.
Todos los jueces tienen jurisdicción, pero no todos poseen toda
la competencia, esta es la demarcación de la jurisdicción.
En materia de competencia rige el principio de la perpetuatio
iurisdictionis, según el cual aquélla se determina de acuerdo con las
Art. 41 Código Procesal Penal de Tucumán 315

normas vigentes al momento de iniciarse el proceso, atendiendo a

la situación de hecho existente al tiempo del hecho, el cual, en prin­
cipio, queda fijo e inmutable hasta el final del proceso -principio de
congruencia-, quedando excluidas las modificaciones que obedecen
a razones de derecho, es decir la sanción de normas que modifican la
distribución de competencias entre los órganos judiciales, las cuales
pueden atribuir competencia a tribunales creados después de produ­
cirse el hecho, siempre que con ello no se disimule la creación de
tribunales de excepción o ex postfacto que como se vio al comentar
el artículo 3 del CPPT, lesiona la garantía del juez natural.
1. Competencia territorial. La primera regla es que resulta compe­
tente el juez del lugar de comisión del delito, esto tiene su base
dogmática en el artículo 118 de la CN. Para llevar a la práctica esta
regla cada provincia, al dictar las leyes orgánicas del Poder Judicial,
han dividido sus territorios dentro de cuyos límites se atribuye la
competencia penal a un juez o grupo de jueces entre los cuales se
reparte a su vez, el conocimiento de las causas. En base a esta distri­
bución no debe quedar ningún espacio del territorio sin juez.
La finalidad de mejor justicia perseguida por esta distribución
territorial de las causas penales, está fundamentada en el acerca­
miento del tribunal al lugar del hecho para favorecer la garantía de
defensa en juicio y el principio de economía procesal, pues favorece
la rápida, sencilla y más económica investigación.
La provincia de Tucumán, por motivos de organización de su
Poder Judicial, ha dividido el territorio en cuatro centros judicia­
les: Capital, Concepción, Monteros y Este. El artículo 10 de la LOPJ
dispone: “El territorio de la Provincia se divide a los fines del servicio
de justicia en cuatro (4) Centros Judiciales:
1. El Centro Judicial Capital;
2. El Centro Judicial Concepción;
3. El Centro Judicial Monteros;
4. El Centro Judicial Este”.
Aunque, como se dijo al comentar el artículo 26 del CPPT, la
distribución de la competencia territorial en virtud del artículo 25
de la Ley N° 9.119, al regular la integración de los Colegios de Jueces
-penales y de impugnación-, ha establecido una competencia territorial
316 Félix Alberto Monttlla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 41

específica para lo penal al disponer que se constituyan dos colegios de

jueces: uno para el Centro Judicial Capital y otro para los Centros Judi­
ciales Concepción y una sub-sede para Monteros, debiéndose agregar,
también el Centro Judicial Este a pesar que la ley de creación (Ley NQ
9.185) no lo dice, por ende a los efectos del proceso penal existen dos
jurisdicciones: la del Centro Judicial Capital cuyo territorio incluye a
los departamentos de Capital, Yerba Buena, Tafí Viejo, Lules, Trancas
y Leales; y la del resto de la Provincia cuya competencia corresponde
al Colegio de Jueces de Concepción.
Finalmente, la Ley N° 9.119 ha regulado que todos los jueces
“tienen competencia territorial sobre los delitos cometidos dentro de
la circunscripción judicial en la que ejercen sus funciones, o cuyos
efectos se produzcan en ella” (art. 26).
En consecuencia, de ello un juez con jurisdicción en el Centro
Judicial Capital carece de competencia para actuar en los departa­
mentos administrativos que no forman parte de aquel.
Más adelante nos explayaremos sobre este tópico —punto 4.
Competencia territorial de la jurisdicción penal provincial-.
Finalmente cabe dejar dicho que la competencia territorial
provincial es la regla frente a la organización federal del Estado y la
existencia de la jurisdicción federal -denominada jurisdicción espe­
cial, ver injra comentario al art. 43 del CPPT-, resulta excepcional
frente a la de las provincias.
2. Competencia material. Se vincula a la asignación de una deter­
minada asignatura jurídica específica. Se halla ligada a la especiali­
dad de las distintas ramas del derecho, tal como se verá más adelante
(CPPT, arts. 47 y 52), y se concreta mediante la organización de la
jurisdicción en diversos fueros: civil, laboral, penal, contencioso
administrativo, etc. que, a su turno, también pueden sub dividirse:
por ejemplo, fuero con competencia penal: sub-fuero correccional,
sub-fuero de instrucción, sub-fuero criminal, sub-fuero penal econó­
mico, sub-fuero de ejecución penal, etc.
La excepción a la competencia material está dada por la subro­
gación de magistrados de otros fueros, lo que acontece frente a los
supuestos de vacancia definitiva o transitoria y durante el período de
feria judicial, o en los supuestos de inhibición e recusación cuando
Art. 41 Código Procesal Penal de Tucumán 317

todos los magistrados incurren en las causales que tornan su aparta­

miento de determinados casos particulares.
Los artículos 28 a 33 de la Ley N° 9.119 regulan la competencia
material del fuero penal, sobre lo que se expondrá al examinar el
artículo 47 del CPPT.
3. Competencia en razón del grado o función. Se vincula a la
organización de la jurisdicción en instancias verticales y se relaciona
de modo directo y principal con los recursos previstos en el ordena­
miento adjetivo que habilitan a un tribunal a quem o superior para
su resolución.
El CPPT ha estipulado la existencia de una doble instancia ordi­
naria o común: Colegio de Jueces Penales de primera instancia y
Colegio de Jueces de Impugnación o de segunda instancia a la que
se accede mediante el recurso de apelación (CPPT, arts. 301 y sgtes.J;
y la instancia de la Corte Suprema de Justicia mediante los recursos
de control extraordinario (CPPT, arts. 318 y sgtes.J o de inconstitu-
cionalidad (CPCT, art. 91).
Resulta nula la asunción de competencia en razón del grado
que no corresponda con la etapa procesal en la que se encuentre
el proceso. Por ende, si no se apeló una resolución de un juez del
Colegio de Jueces, el magistrado del Tribunal de Impugnación carece
de competencia en razón del grado para resolver el asunto. No está
regulada la avocación ni el salto de instancia ordinaria.
Sin embargo, el CPCT prevé el recurso persaltum en su artículo
107 bajo los siguientes términos “Cuando excepcionalmente en un
caso pendiente, la resolución recaída revista interés constitucional o
gravedad institucional, la Corte Suprema de Justicia podrá prescindir
de los requisitos de procedencia formal de los recursos respectivos
a los efectos de un inmediato pronunciamiento si la solución no
admite demora alguna”.
Este recurso sólo resulta admisible frente a la sentencia dictada
por los jueces de primera instancia, salteándose -por así decir- la
instancia de impugnación, quedando habilitada la competencia en
razón del grado de la Corte Suprema. El ejercicio de esta competen­
cia puede, según las circunstancias, lesionar el principio del doble
conforme.
318 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 41

4. Competencia por distribución de trabajo. Este tipo de compe­

tencia obedece a una mejor distribución de las causas entre los
diversos órganos judiciales de idéntica competencia material.
Puede fijarse conforme pautas administrativas fijadas para repartir
las causas, estas pautas pueden ser el lapso temporal en que ocurre
el hecho -competencia por turno-, o puede disponerse mediante el
azar -competencia por sorteo-, entre otras. Este tipo de competencia
es fijada por actos administrativos dictados por la Corte Suprema
de Justicia en virtud de la facultad otorgada por el CPPT de dictar
normas prácticas (art. 18).
5. Competencia por conexión o conexidad. La competencia por
conexidad se aplica cuando se está frente a varios hechos ilícitos
o responsables de los mismos que tienen cierto vínculo. En estos
supuestos el juez que resulta competente solo por un hecho puede
jugar el otro hecho y en razón de favorecer la aplicación armónica
de la ley, evitando sentencias contradictorias, unificar los criterios
de juzgamientos, etc.
La conexión es una excepción a la regla de la competencia mate­
rial y/o territorial, pero no a la competencia por grado. Sobre ello nos
explayaremos al comentar los artículos 42, 44, y concs. del CPPT.

3. Órganos judiciales. La judicatura penal. LOPJ, CPPT y Leyes N°

9.119 y 9.284

a) La judicatura penal en la LOPJ

La LOPJ, en consonancia con el anterior CPPT (Ley N° 6.203),
estructuró la magistratura penal provincial del siguiente modo:
1. Corte Suprema de Justicia. Competencia en razón de la mate­
ria: todo el derecho penal y procesal penal; competencia en razón
del grado: extraordinaria mediante el recurso de casación por inter­
medio de su sala Civil y Penal, y apelatoria, en pleno, mediante los
recursos de inconstitucionalidad y persaltum; competencia en razón
del territorio: toda la Provincia de Tucumán.
2. Cámara de Apelaciones en lo Penal de Instrucción. Competen­
cia en razón de la materia: apelación del derecho de fondo y forma
penal durante la etapa de instrucción; competencia en razón del
Art. 41 Código Procesal Penal de Tucumán 319

grado: de segundo grado o apelatoria de las decisiones de los jueces

de instrucción y de menores; competencia en razón del territorio:
toda la Provincia de Tucumán.
Mientras estuvo vigente la Ley N° 8.838 -derogada por Ley N°
9.118- existieron dos Cámaras, una con competencia en el Centro
Judicial Capital y la otra en los Centros judiciales Concepción y
Monteros.
3. Cámara Penal. Competencia en razón de la materia: juicio
plenario penal delitos no correccionales; competencia en razón del
grado: primera instancia en materia de juzgamiento y apelatoria en
materia de ejecución de penas; competencia enreazón del territorio:
dos cámaras, una con competencia territorial en los Centros Judicia­
les Capital y Este y otra con jurisdicción territorial en los Centros
Judiciales Concepción y Monteros.
4. Juzgado en lo Penal Correccional. Competencia en razón de
la materia: juicio plenario delitos con pena menor a tres años de
prisión, o reprimidos con pena no privativa de libertad; competen­
cia en razón del grado: primera instancia; competencia en razón del
territorio: juzgados con competencia territorial en los Centros Judi­
ciales Capital y Este y otra con jurisdicción territorial en los Centros
Judiciales Concepción y Monteros.
5. Juzgado en lo Penal de Instrucción. Competencia en razón
de la materia: control de garantías en la etapa de instrucción penal;
competencia en razón del grado: primera instancia; competencia en
razón del territorio: juzgados con competencia territorial en Centro
Judicial Capital, Centro Judicial Concepción, Centro Judicial Este y
Centro Judicial Monteros.
6. Juzgado en lo Penal de Ejecución. Competencia en razón de
la materia: ejecución de la pena; competencia en razón del grado:
primera instancia; competencia en razón del territorio: juzgados
con competencia territorial en los Centros Judiciales Capital y Este
y otra con jurisdicción territorial en los Centros Judiciales Concep­
ción y Monteros.
7. Juzgado en lo Penal de Menores. Competencia en razón de
la materia: juzgamiento de menores en conflicto con la ley penal;
competencia en razón del grado: única instancia en materia de
320 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 41

juzgamiento, y primera instancia respecto de las medidas tutelares;

competencia en razón del territorio: juzgados con competencia terri­
torial en Centro Judicial Capital, Centro Judicial Este, Centro Judicial
Concepción y Centro Judicial Monteros.

b) La judicatura penal en el CPPT y las Leyes N° 9.119 y 9.284

De conformidad al CPPT, y la reglamentación realizada por Leyes
N° 9.118, 9.119 y 9.284, la judicatura penal provincial se estructura
del siguiente modo:
1. Corte Suprema de Justicia. Competencia en razón de la mate­
ria: todo el derecho penal y procesal penal; competencia en razón del
grado: extraordinaria mediante el recurso de control extraordinario
por intermedio de su sala Civil y Penal, apelatoria en pleno mediante
los recursos de inconstitucionalidad y persaltum: y de las decisiones
dictadas por los Jueces para niños, niñas y adolescentes.
Respecto de esto último cabe aclarar que corresponde la deno­
minación apelatoria a la estatuida en el cuarto párrafo del artículo 32
de la Ley N° 9.119 más allá que la ley lo llame “recurso de casación”
-término utilizado por la Ley N° 9.119, art. 32-.
Competencia en razón del territorio: toda la Provincia de Tucu-
mán
2. Tribunal de impugnación. Competencia material: a) los recur­
sos que se deduzcan contra las resoluciones de la etapa de inves­
tigación penal preparatoria, el sobreseimiento, las que decidan la
aplicación de medidas cautelares, de seguridad y corrección, las
decisiones que imponga, mantenga o rechace una medida de coerción
personal o real, de seguridad y corrección, la que aceptare o dene­
gare la aplicación de la suspensión del juicio a prueba y del procedi­
miento abreviado y la decisión que autorice la aplicación de normas
especiales en asuntos complejos. En los casos que el gravamen sea
reparable en ocasión de revisarse la sentencia definitiva, el tribu­
nal reservará su decisión para la tramitación de la última etapa del
proceso; b) la apelación en contra de las sentencias definitivas, sea
condenatoria o absolutoria, y en aquellos casos en que las sentencias
de Jueces Penales causen gravamen irreparable; y c) en las cuestiones
de competencia que se sustancien en los tribunales jerárquicamente
inferiores del fuero (Ley N° 9118).
 Art. 41 Código Procesal Penal de Tucumán 321

Competencia en razón del grado: única instancia en cuestiones

de competencia entre los jueces penales del Colegio de Jueces, los
jueces de ejecución y los jueces de menores; de apelación de confor­
midad a lo antes expuesto.
Competencia territorial: Se han creado dos Tribunales de Impug­
nación, uno con asiento en el Centro Judicial Capital con competen­
cia territorial en los departamentos San Miguel de Tucumán, Yerba
Buena, Tafí Viejo, Lules, y Trancas; el otro Tribunal de Impugnación,
con sede en el Centro Judicial Concepción, tiene competencia en los
departamentos de Chicligasta, Río Chico, Juan Bautista Alberdi, la
l
Cocha y Graneros -que pertenecen al Centro Judicial Concepción- y
Monteros, Tafí del Valle, Famaillá, y Simoca -que corresponden al
Centro Judicial de Monteros-.
La creación del Centro Judicial Este, mediante Ley N° 9.185, no
ha modificado la organización del Tribunal de Impugnación, por lo
que, hasta que exista una norma expresa asignando la competencia
territorial, somos de opinión que la misma debe asignarse al Tribu­
nal de Impugnación de Capital en virtud del criterio sentado por el
artículo 90 apartado q de la LOPJ, que asigna competencia transitoria
al fuero penal de este último centro judicial y que el territorio del
Centro Judicial Este fue detraído del de Capital.
3. Jueces Penales. Competencia material: jueces de garantía y
de juicio -unipersonalmente o conformando un tribunal-; compe­
tencia en razón del grado: de primera instancia; competencia terri­
torial: se han creado dos Tribunales de Jueces, uno con asiento en
el Centro Judicial Capital con competencia territorial en los depar­
tamentos San Miguel de Tucumán, Yerba Buena, Tafí Viejo, Lules,
y Trancas; el otro con sede en el Centro Judicial Concepción, tiene
competencia en los departamentos de Chicligasta, Río Chico, Juan
Bautista Alberdi, la Cocha y Graneros -que pertenecen al Centro
Judicial Concepción- y una sub-sede de Colegio de Jueces Penales
del Centro Judicial de Concepción en Monteros, con competencia
en Monteros, Tafí del Valle, Famaillá, y Simoca -que corresponden
al Centro Judicial de Monteros-.
La creación del Centro Judicial Este, mediante Ley N° 9185, no
ha modificado la organización de los Colegios de Jueces, por lo que,
hasta que exista una norma expresa asignando la competencia terri-
322 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 41

torial, somos de opinión que la misma debe asignarse al Colegio de

Jueces de Capital en virtud del criterio sentado por el artículo 90
apartado q de la LOPJ que asigna competencia transitoria al fuero
penal de este último centro judicial y que el territorio del Centro
Judicial Este fue detraído del de Capital
4. Jueces para niños, niñas y adolescentes. Competencia mate­
rial: ejercer el control de legalidad y de legitimidad constitucional
de la investigación dirigida por el fiscal, en relación a los delitos atri­
buidos a niñas, niños y adolescentes punibles respecto de los cuales
el fiscal haya promovido la correspondiente acción penal. Cuando
en relación a los mismos hechos penales se encuentren imputa­
dos conjuntamente niñas, niños y/o adolescentes, por una parte, y
mayores de dieciocho años, por la otra, serán competentes para la
tramitación de las causas seguidas contra las personas menores de
edad. El juzgamiento en juicio oral y público para la declaración de
responsabilidad o no responsabilidad penal de la niña, niño y adoles­
cente se realiza ante el tribunal unipersonal o colegiado integrado
por jueces penales del Colegio de Jueces Penales. Posteriormente, en
audiencia aparte, la imposición o no de pena es resuelta por el juez
penal para niñas, niños y adolescentes.
Competencia en razón del grado: jueces de única instancia.
Competencia en razón del territorio: con asiento en el Centro
Judicial Capital con competencia territorial en los departamentos
San Miguel de Tucumán, Yerba Buena, Tafí Viejo, Lules y Tran­
cas. Los que tienen asiendo en el Centro Judicial Concepción, tiene
competencia en los departamentos de Chicligasta, Río Chico, Juan
Bautista Alberdi, la Cocha y Graneros -que pertenecen al Centro
Judicial Concepción- y Monteros, Tafí del Valle, Famaillá, y Simoca
-que corresponden al Centro Judicial de Monteros-; y los que tienen
asiento en el Centro Judicial Este tienen competencia en los depar­
tamentos de Cruz Alta, Burruyacu y Leales.
5. Jueces de Ejecución Penal. Competencia material: Los jueces
de ejecución en lo penal velan por la observancia de la ley en el
marco del cumplimiento de las penas privativas de libertad, multa
e inhabilitación en el control de la suspensión del juicio a prueba y
en los casos de condenas condicionales en las que se hayan impuesto
Art. 41 Código Procesal Penal de Tucumán 323

reglas de conducta, conforme lo dispuesto por el CP, por el CPPT y

por la ley propia en la materia (Ley N° 9.119, art. 33).
Competencia en razón del grado: primera instancia.
Competencia en razón del territorio: con asiento en la Unidad
Penitenciaria de Villa Urquiza: competencia territorial en los depar­
tamentos San Miguel de Tucumán, Yerba Buena, Tafí Viejo, Lules y
Trancas. Cruz Alta, Burruyacú Leales -que pertenecen al Centro Judi­
cial Este- también corresponden al juzgado de Capital en razón del
criterio sentado por el artículo 90 apartado q de la LOPJ que asigna
competencia transitoria al fuero penal de este último Centro Judicial
y que el territorio del Centro Judicial Este fue detraído del de Capital.
El juzgado con asiento en la Unidad Penitenciaria de Concep­
ción: tiene competencia en los departamentos de Chicligasta, Río
Chico, Juan Bautista Alberdi, la Cocha y Graneros -que pertenecen
al Centro Judicial Concepción- y Monteros, Tafí del Valle, Famaillá,
y Simoca -que corresponden al Centro Judicial de Monteros-.

4. El fuero penal Conclusional. Ley N° 9.284

Como parte del derecho transitorio, para tramitar las causas que
rigen bajo el imperio del anterior CPPT (Ley N° 6.203) durante el
“período de resolución de causas pendientes” estipulado por la Ley
N° 8.934 -Implementación del Código Procesal Penal-, se ha creado el
fuero penal conclusional en el ámbito del Centro Judicial Capital, y
se compone de dos Juzgados de Instrucción en lo Penal Conclusional
y una Cámara en lo Penal Conclusional con tres salas.
Este fuero queda excluido del Colegio de Jueces y del Tribunal
de Impugnación y tienen competencia territorial para resolver todas
las causas provenientes de los Centros Judiciales Capital y Monteros.

5. El fuero contravencional. Transitoriedad de la competencia en el

Colegio de Jueces penales

Mediante Ley provincial N° 6.756 (B.O. 09/05/1996), modifi­

cada por Ley N° 6.937 (B.O. 01/03/1999) se han creado tres juzgados
contravencionales; dos para el Centro Judicial Capital y uno para el
324 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 41

Centro Judicial Concepción, y se ha regulado un proceso específico

caracterizado por la oralidad.
Además, por la Ley N° 6.768 (B.O. 03/07/1996) se ha dispuesto
un proceso específico para las apelaciones de las resoluciones del
Tribunal de Falta de la Municipalidad de San Miguel de Tucumán.
La competencia material de los jueces contravencionales está
establecida por el artículo 66 de la LOPJ en cuanto establece: “1. En
grado de apelación y última instancia, de las resoluciones definiti­
vas de carácter punitorio de la Provincia, de las Municipalidades y
Tribunales de Faltas, cualesquiera sean las penas impuestas. 2. En
grado de apelación y última instancia, de las resoluciones que en
materia contravencional tome la Policía de la Provincia y que fueren
de orden punitivo”.
El artículo 12 de Ley N° 6.756 dispone que contra las decisiones
del juez corresponde los “recursos previstos en los Títulos IV -casa­
ción-, V -queja- y VI -revisión- del Libro IV de la Ley N° 6.203”, que
es el anterior CPPT, con lo que indirectamente ha incluido el fuero
contravencional en el ámbito del fuero penal.
El nuevo CPPT y las leyes dictadas en su consecuencia, han
obviado regular al fuero contravencional como integrante del fuero
penal.
Al día de la fecha los juzgados no se han puesto en funciona­
miento, sin embargo, la competencia ha sido adjudicada transito­
riamente a los Juzgados en lo Penal de Instrucción en virtud de lo
dispuesto por el artículo 166 de la LOPJ.
Hasta tanto se habilite el fuero, la competencia contravencional
deberá ser adjudicada al Colegio de Jueces Penales en virtud de que
los jueces de instrucción, por el artículo 31 de la Ley N° 9.119, han
pasado a formar parte de tal corporación.

6. Jurisdicción y competencia federal en materia penal

La jurisdicción federal surge de lo dispuesto por el artículo 116

de la CN y normas concordantes.
Art. 41 Código Procesal Penal de Tucumán 325

Puede conceptualizársela como la facultad conferida al órgano

judicial nacional para administrar justicia penal en los casos, sobre
las personas y en los lugares estipulados en las normas de la CN y
las leyes dictadas reglamentándolas.
El artículo 116 de la CN dispone que “Corresponde a la corte
suprema y los tribunales inferiores de la nación, el conocimiento y
decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la
constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en
el inciso 12 del art. 75; y por los tratados con las naciones extranje­
ras; de las causas concernientes a embajadores; ministros públicos
y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción
marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte ; de las causas
que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y
vecinos de otra; entre vecinos de diferentes provincias; y entre una
provincia o sus vecinos, contra un estado o ciudadano extranjero”.
Las características principales de la jurisdicción federal son su
limitación, pues es de excepción, lo que quiere decir que solo se
ejerce en los casos que la Constitución y las leyes reglamentarias
señalan; es privativa y excluyante, significa que no pueden los tribu­
nales provinciales conocer de las causas que pertenecen a la jurisdic­
ción federal; improrrogable, esto es si surge por razón de materia o de
lugar no puede asignarse a los tribunales provinciales; es expresa, lo
que significa que específicamente debe estar estipulada en la ley; y es
inalterable pues no puede variar por las modificaciones que sufra la
materia o los elementos objetivos o subjetivos del hecho del proceso,
por lo tanto el hecho juzgable fija la competencia definitivamente en
el momento de su comisión.
1. La competencia federal sobre el territorio se ejerce sobre
los establecimientos de utilidad nacional (CN, art. 75 inc. 30) que
pueden definirse como aquéllos espacios físicos ocupados por edifi­
cios, dependencias, instalaciones o dispositivos destinados a poner
en ejercicio las competencias que la Constitución Nacional coloca
en cabeza del gobierno federal.
Todas las competencias delegadas por las provincias al gobierno
federal en el texto constitucional y que requiera la ocupación de una
determinada porción de suelo, constituye un establecimiento de
utilidad nacional, sea que en él se construyan edificios -como en los
326 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 41

tribunales, agencias de impuestos, escuelas, hospitales, universida­

des, etc.-, se instalen otro tipo de dispositivos -como en los yacimien­
tos de hidrocarburos, puertos y aprovechamientos hidroeléctricos- o
que simplemente se deje el suelo tal como está -campos militares o
parques nacionales-. No se trata necesariamente de lugares cerrados,
ya que la palabra “establecimiento” no está utilizada en la constitu­
ción en sentido físico, sino funcional
Según el artículo 67, inciso 27, de la CN -texto 1853/1860, modi­
ficada su redacción en 1994- son establecimientos de utilidad nacio­
nal las fortalezas, arsenales y almacenes. La Corte Federal interpretó
extensivamente la disposición constitucional estimando que entra­
ban en esa categorización los cuarteles, los puertos, las penitenciarías
nacionales, los asilos de inmigrantes, los aeropuertos internaciona­
les, los aeródromos nacionales, las escuelas y universidades nacio­
nales, las agencias federales, las usinas eléctricas, los yacimientos
de hidrocarburo, los parques nacionales, los tribunales federales,
las oficinas del Fisco y de la Seguridad Social, la Policía Federal,
Gendarmería Nacional, las dependencias la Dirección de Aduanas,
la Dirección de Migraciones, etc.
En consecuencia, acontecido un delito en el establecimiento,
la competencia para su investigación y juzgamiento corresponde al
fuero federal.
El artículo 33, acápite b, del CPPN (Ley Nacional N° 23.984),
dispone que resulta de competencia de la justicia federal el juzga­
miento de los delitos que “[...] se cometan en lugares o estable­
cimientos donde el gobierno nacional tenga absoluta y exclusiva
jurisdicción [...]”.
2. En cuanto a las personas, la justicia nacional es competente en
las causas concernientes a embajadores; ministros públicos y cónsu­
les extranjeros, tal competencia corresponde de modo exclusivo a la
Corte Federal en virtud del artículo 117 de la CN. Esta competencia
ratione personae de la Corte Suprema le ha sido estipulada por la
Carta Magna con arreglo al derecho de gentes, en virtud de la impor­
tancia que revisten las relaciones internacionales y el trato con las
potencias extranjeras, así como también por las altas y delicadas
funciones que los diplomáticos deben desempeñar.
Art. 41 Código Procesal Penal de Tucumán 327

De conformidad a lo dispuesto por la CN y los artículos 24, inciso

1, del Decreto Ley N° 1285/85, y 40 de la Convención de Viena sobre
relaciones diplomáticas, el privilegio de la jurisdicción originaria
de la Corte Suprema se extiende a: a) los embajadores, ministros
y cónsules extranjeros, o que sin contar con dicha investidura, se
tienen por tales y cumplen esas funciones en el Estado que los acre­
dita ante el nuestro; b) los embajadores, ministros y cónsules que,
aunque sean de nacionalidad argentina, representan a un Estado
extranjero en nuestro país. Aquí no interesa la nacionalidad del
diplomático, sino la función que realmente cumple en representa­
ción de un Estado extranjero; c) a los agentes diplomáticos de país
extranjero que se hallen en tránsito por la República Argentina, o
que en ejercicio de sus funciones diplomáticas se hallen en ella
para dirigirse a tomar posesión del cargo, o para reintegrarse a él, o
para volver a su país; d) a todos los familiares de los embajadores y
ministros plenipotenciarios; y e) a los jefes de Estados extranjeros
cuando estén en territorio Argentino.
3. En cuanto a la competencia material puede surgir debido a que
el hecho criminoso daña un bien jurídico federal o nacional.
El artículo 33 del CPPN (Ley Nacional N° 23.984) fija las pautas
de la competencia material de la justicia federal: los delitos cometi­
dos en el territorio de las Provincias “en violación de las leyes nacio­
nales, como son todos aquellos que ofendan la soberanía y seguridad
de la Nación, o tiendan a al defraudación de sus rentas u obstruyan y
corrompan el buen servicio de sus empleados, o violenten o estorben
o falseen la correspondencia de los correos, o estorben o falseen las
elecciones nacionales, o representen falsificación de documentos
nacionales, o de moneda nacional de billetes de bancos autorizados
por el Congreso” (acápite b); y finalmente se ha dispuesto que corres­
ponde a la justicia nacional la investigación y juzgamiento de “los
delitos previstos por los artículos 41 quinquies, 142 bis, 143 ter, 145
bis, 145 ter, 149 ter, 170,189 bis (1), (3) y (5), 212, 213 bis, 258 bis y
306 del Código Penal”.
El CPPF (Ley Nacional N° 27.063) ha dispuesto en el artículo 47
que una ley especial de “Organización y Competencia de la Justicia
Penal Federal y Nacional” establecerá la competencia por materia.
Esta disposición no se ha dictado.
328 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 41

4. En cuanto al grado, la competencia apelada de la Suprema

Corte de la Nación se habilita por el recurso extraordinario federal
previsto en el artículo 14 de la Ley Nacional NQ 48 frente a las senten­
cias definitivas que dicta el Superior Tribunal tucumano en la medida
que se cumplan los requisitos de admisibilidad estipulado en dicha
norma y creados procedimentalmente por el máximo tribunal federal.

7. Determinación de la competencia penal

1. Competencia territorial. Para determinar la competencia terri­

torial deben observarse el lugar geográfico en que se cometió el delito
-principio de territorialidad o locas delicti commissi, art. 1 CP-, o en
el delito ha tenido resultado.
Para que sea competencia de la justicia provincial el delito debe
haber sido cometido dentro de sus fronteras o límites. A su turno para
discernir a que órgano jurisdiccional corresponderá intervenir, se
deberá indagar el departamento administrativo en el que se cometió
y de conformidad a ello será competencia del Colegio de Jueces de
Capital o de Concepción. En ese supuesto son los tribunales tucu-
manos quienes tienen la competencia soberana para para juzgarlos.
Extraordinariamente también compete a la justicia provincial
juzgar los delitos cometidos fuera de sus límites pero que tienen
efectos consumativos en la Provincia de Tucumán, o también llama­
dos delitos “a distancia” en la medida que con ello se beneficie la
celeridad y no se afecten las garantías de las partes del proceso de
conformidad al principio de la ubicuidad.
De acuerdo con esta teoría, el delito debe reputarse cometido
tanto donde se produce el resultado como allí donde se ha ejecu­
tado la acción. Si bien está contemplada en el código penal como
una excepción al principio de territorialidad, ha sido recogida por la
jurisprudencia de la Corte Suprema como un criterio corrector para
definir la competencia interna de los tribunales judiciales, con un
alcance mayor, e instrumental a la eficiencia del servicio de justicia:
la garantía de defensa y la facilitación de los medios de prueba. De
este modo, no existe un criterio unívoco, sino que éste responderá
a criterios correctivos de economía procesal, que pueden fluctuar
según las particularidades del caso.
Art. 41 Código Procesal Penal de Tucumán 329

2. Competencia material. Para determinar la competencia mate­

rial del fuero penal corresponde indagar si la acción investigada
corresponde a un tipo penal, pues de ser una contravención o falta
la cuestión queda exenta de la jurisdicción penal y, en su caso, queda
aprehendida por el fuero contravencional previsto en el artículo 66
de la LOPJ.
Luego habrá que indagar si el sujeto imputado en el proceso
penal es niño, niña o adolescente, es decir si es menor de edad, pues
en ese supuesto corresponderá la competencia material del juez
específico.
Finalmente, si el imputado tiene sentencia condenatoria, u otra
análoga, la competencia material corresponderá al Juez de Ejecución
en lo Penal.
3. Competencia en razón del grado o función se determina de
acuerdo a la división del proceso en etapas y a la existencia de un
remedio de apelación, pues éste una vez que ha sido concedido
quita inmediatamente la competencia al juez apelado, que no puede
continuar actuando pues ello constituiría atentado. Por lo tanto, si
el recurso de apelación fue concedido, la competencia en razón del
grado corresponderá al juez de impugnación. Igual ocurrirá respecto
de la decisión tomada por el juez de impugnación que es recurrida
mediante el remedio extraordinario, pues una vez admitido la compe­
tencia en razón del grado corresponderá a la Corte Suprema local.
4. Competencia por distribución del trabajo. Se fija por normas
administrativas y puede ser alterada después de la iniciación del
proceso o de cada etapa en virtud de las conveniencias prácticas
que se presenten.

8. Irrenunciabilidad e indelegabilidad de la jurisdicción

La competencia penal tiene características propias que la distin­

guen del resto de los fueros: es improrrogable por voluntad de las
partes, ellas no pueden elegir el tribunal; es inalterable pues es
mediante la ley formal que se establece y solo puede modificarse,
por el principio del paralelismo de las formas, mediante otra ley, y los
jueces no pueden arrogarse la competencia por su decisión unilateral.
330 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 42

Finalmente es indelegable, lo que significa que solamente los

jueces que han sido ungidos magistrados judiciales penales y que,
por ello, cuentan con jurisdicción y competencia, pueden dictar váli­
damente sentencia, estando vedado a los jueces de otra competencia
material y a los auxiliares que integran la planta del Poder Judicial,
dictar resoluciones.
Ello en razón de que la competencia penal se vincula a la garantía
del juez natural establecida en la CN.

9. Tribunales unipersonales o colegiados

A efectos del ejercicio de la jurisdicción el CPPT autoriza a la

constitución de tribunales unipersonales (art. 50 1.a) o colegiados
integrados por tres jueces (art. 50 l.b) -cuestión sobre la que ahon­
daremos al comentar tal norma-.
En el tribunal unipersonal, o singular, la dirección del proceso
y el dictado de las sentencias está a cargo, obviamente, de un solo
magistrado, sobre el que pesa de un modo más concreto y determi­
nado la responsabilidad de la decisión.
En cambio, frente a la existencia de un tribunal colegiado, inte­
grado por tres jueces, la dirección del proceso está a cargo de uno
sólo de ellos -el que preside-.
La colegialidad permite un examen más profundo por parte de
los magistrados al momento del debate, y por ende de la sentencia.
Proporciona mayor seguridad en la apreciación de los hechos y en
la aplicación del derecho.
Cuando el tribunal es colegiado todos los jueces tienen la misma
jurisdicción y competencia, y a fin de evitar la disgregación de la
jurisdicción penal, se imponen algunas pautas al momento de fijar
las mayorías -o quorum- para tomar una decisión válida.

r
Art. 42. Varios procesos. Cuando a una persona se le
imputen dos (2) o más hechos cuyo conocimiento corres­
ponda a distintos jueces, los procesos respectivos serán
tramitados simultáneamente y se fallarán sin atender
Art. 42 Código Procesal Penal de Tucumán 331

a ningún orden de prelación, sin perjuicio de las facul­

tades del Ministerio Público Fiscal de acumular sus
pretensiones penales en las circunstancias y condiciones
previstas en el Artículo 50 inciso 2 de este Código.
Si la defensa alegare indefensión y se resolviera el juzga­
miento conjunto, será competente el tribunal al que le
corresponda juzgar el delito más grave.
Concordancias: CPP Federal, art. 46 y CPP Neuquén,
arts. 26 y 63.

COMENTARIO

1. Pluralidad de procesos. Regla de la tramitación independiente

En la práctica, puede acontecer que sobre una persona se instru­

yan varios procesos penales generados por múltiples acciones trami­
tadas en distintas etapas procesales, y por distintos órganos del
Ministerio Fiscal y del Poder Judicial, situación que constituye el
supuesto de competencia por conexidad.
No obstante ello, con un criterio de celeridad la ley permite que
frente al supuesto de la existencia de varios procesos con un mismo
imputado, estos sigan tramitándose independientemente de modo
simultáneo, es decir al mismo tiempo, para no paralizar o entorpecer
aquel proceso que se encuentre en una etapa más avanzada.
Es que, en algunos casos, suspender un proceso avanzado para
procurar que otro proceso llegue al mismo estadio procesal, puede
conllevar a la caducidad del proceso, con la consecuente absolución
del imputado, o a la prescripción de la acción penal. Entonces, en
esos casos la ley procesal permite que los procesos conexos conti­
núen independientes y, por lo tanto, los legajos no se acumulen
materialmente y sean sentenciados posteriormente.

2. Conexidad subjetiva y objetiva. Acumulación de expedientes.

Como se ha visto, la norma que comentamos estipula el caso de

procesos conexos que puede alterar las reglas de la competencia.
332 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 42

Esta competencia por conexión se refiere a hipótesis de comi­

sión de varios delitos de algún modo relacionados entre sí, objetiva
o subjetivamente, estableciéndose que resultará competente el juez
que interviene en el delito de mayor gravedad o, cuando no hay al
respecto diferencias, el juez del lugar donde se cometió el primer
delito. Y si ello no puede establecerse, intervendrá el juez que ordenó
la detención o el que primero previno, es decir el que primero que
comenzó a investigar conforme se verá en el artículo 44 del CPPT.
En caso de que ninguna de estas reglas pudiere prosperar, se
resolverá la competencia teniendo en cuenta la mejor forma de admi­
nistrar justicia teniendo presente los criterios sentados por el artículo
17 y concurrentes del CPPT.
Para intentar asegurar la coherencia de las resoluciones judiciales,
cuando se presentan casos de conexidad, la ley procesal prescribe la
intervención en todos esos casos de un mismo juez o tribunal, para lo
cual se dispone la acumulación de causas, es decir la unificación de
la documentación de los actos de investigación y la realización de un
solo juicio. Para ello debe tratarse de delitos ocurridos en una misma
jurisdicción -es decir ocurridos en la misma provincia- y debe tratarse
de delitos de acción pública o dependientes de instancia privada.
Diferenciando: la acumulación implica el hecho material de
adicionar o adjuntar dos o más procesos que resultan conexos, mien­
tras que la conexidad es la prórroga de la competencia -material,
territorial o funcional- adjudicada por la ley a otro juez y configura
una excepción al principio perpetuatio iurisdictionis y se explica
en aquellos supuestos en los que exista la mínima probabilidad de
dictar sentencias contradictorias, o bien cuando un juez ya ha tomado
contacto con el material fáctico y demás elementos configurativos
de la causa, de modo que aparece como razonable la necesidad de
concentrar ante el mismo juzgador los expedientes que presenten
alguna comunidad de intereses a fin de que ese otro juez dicte senten­
cia en razón de una mejor y más justa resolución de las causas.
Sin embargo, si la unificación de procesos -sea por la cantidad
i
de imputados, sea por la complejidad o variedad de los hechos, etc.-
puede ser un factor de complicación, puede procederse en el trans­
curso de la investigación con las actuaciones en trámites separados.
Art. 43 Código Procesal Penal de Tucumán 333

Además, la acumulación de procesos no será dispuesta si con

ello se genera un grave retardo para alguna de las causas. Esto hace
alusión a los casos en que existe una investigación muy avanzada
respecto de un delito, en tanto existe otra que recién comienza. Si
esto puede influir negativamente en la situación del imputado -V.
gr. si está detenido y ello implica demora de la llegada del juicio o
si hay varios imputados detenidos en el proceso que está avanzado
y la conexidad se refiere a uno solo de ellos-. De todos modos, aun
cuando no se disponga la unificación, como consecuencia de la
competencia por conexidad, deberá ser el mismo juez o tribunal
el que intervenga.

3. El juzgamiento por el juez que deba resolver el delito más grave

La existencia de conexidad por pluralidad de procesos contra

un mismo imputado llevados de modo aislado conspira contra
una eficiente realización del proceso y, consecuentemente, con
la concreción de la justicia, e implica un desgaste jurisdiccional
pues, en caso de concluir más de un proceso condenándose al
imputado, se deberá proceder a unificar pena; y es por ello que
frente a la multiplicidad de procesos en contra de un imputado,
siempre será juez competente el que juzgó el delito más grave al
que le corresponda resolver la unificación de penas, de conformi­
dad a la manda del artículo 58 del CP.
En el supuesto de conexidad de procesos acontece lo mismo,
pues deben ser fallados por el juez o tribunal que corresponda juzgar
el delito más grave.
El principio lógico por el cual lo mayor atrae a lo menor, ha sido
el fundamento para establecer la regla sobre la materia, se trata de la
gravedad del delito en función del máximo de la pena conminada.
Lógicamente, frente a la existencia del Colegio de Jueces Penales
-y el abandono del fuero correccional- la conexidad se ha de dirimir
entre jueces de la misma competencia material.

Art. 43. Jurisdicciones especiales. Si a una persona se le

imputase un delito de jurisdicción provincial y otro de
334 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 43

jurisdicción federal, el orden de juzgamiento se regirá

por la ley nacional. Del mismo modo se procederá en
caso de delitos conexos.
No obstante, el proceso de jurisdicción provincial podrá
sustanciarse simultáneamente con el conexo, cuando
ello no determine obstáculo para el ejercicio de las juris­
dicciones o para la defensa del imputado.
Concordancias: CPP Santa Fe, art. 37 y CPP Neuquén,
art. 27.

COMENTARIO

1. Jurisdicciones especiales

El título del artículo denomina “jurisdicciones especiales” a las

jurisdicciones que no resultan comunes u ordinarias, esto es a las
jurisdicciones provinciales o de la nación que aplican el derecho
penal común o de fondo.
La única jurisdicción especial vigente es la federal, pues otrora
existía también la jurisdicción militar, que fue dejada sin efecto al
derogarse el Código de Justicia Militar (Ley nacional NQ 14.029) que
contenía normas de carácter procesal y penal, y también orgánicas
del fuero militar. La ley derogatoria (Ley nacional NQ 26.394) incor­
poró algunos tipos específicos para el personal militar y estipuló que
la competencia para su juzgamiento corresponde a los tribunales
federales (Ley N° 26.394, art. 24; CPPN, art. 184 bis).
No constituye, como se insinuó arriba, una jurisdicción especial
la nacional, pues esta es ordinaria, y debe recordarse que la juris­
dicción federal es siempre limitada, de interpretación restrictiva y
constituye una excepción a la regla de la jurisdicción provincial.

2. Trámite de procesos conexos de jurisdicciones especiales

La norma estipula una solución práctica cuando existe conexi­

dad subjetiva al tramitarse más de una causa respecto de un imputado
y que corresponde a distintas jurisdicciones: provincial y federal.
Art. 43 Código Procesal Penal de Tucumán 335

La norma da prioridad a la solución que prevea la norma nacional

-es decir el CPPN o CPPF- que, como veremos, otorga preferencia a
la jurisdicción federal. Ello tiene su fundamento en la mayor jerar­
quía del derecho federal respecto del derecho común y en su carácter
restrictivo, expreso, excepcional e indelegable.
Igualmente ocurre si la conexidad es objetiva, es decir en razón
de una multiplicidad de acciones delictivas —concurso real— entre las
que se encuentren acciones alcanzadas por la competencia federal.
Al respecto, el CPPN en el primer párrafo del artículo 19 dispone
“Si a una persona se le imputare un delito de jurisdicción nacional y
otro de jurisdicción federal, será juzgado primero en la jurisdicción
federal. Del mismo modo se procederá en el caso de delitos conexos”.
El CPPF en el artículo 46 permite, en principio, obviar la regla
de la preferencia de la jurisdicción federal al disponer: “Prelación.
Varios Procesos. Si a una persona se le imputaran dos o más delitos
cuyo conocimiento corresponda a distintos jueces, los procedimien­
tos tramitarán simultáneamente y se resolverán sin atender a ningún
orden de prelación. Si el juzgamiento simultáneo afectare el derecho
de defensa, tendrá prelación la justicia federal”.

3. Simultaneidad del trámite frente a la conexidad de jurisdiccio­

nes especiales

Cuando no resulta posible acumular los procesos conexos, ya

por el entorpecimiento de la investigación o por la eventual lesión a
los derechos del imputado —o de la víctima—, y por ende no se puede
prorrogar la competencia territorial de los órganos judiciales, razones
prácticas aconsejan adoptar la prioridad, que, como vimos, es federal
(CPPN, art. 19 y CPPF, art. 46).
Prioridad es orden de antelación de un tribunal —el federal-
respecto de otro —el de Tucumán—, entre los competentes para los
hechos conexos.
Sin embargo, nada obsta a que ambos procesos se puedan sustan­
ciar de modo paralelo, el federal y el provincial, si es que con ello no
se lesiona el derecho de defensa del imputado, pues el estar sujeto
a distintas jurisdicciones, podría llegar a impedir materialmente su
defensa; o también que el sometimiento del imputado al proceso
336 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 44

tramitado en Tucumán obstruya el proceso de la jurisdicción nacio­

nal. En esos casos no cabe tramitar simultáneamente, sino que corres­
ponde la preferencia de la jurisdicción especial.

Art. 44. Jurisdicciones comunes. Si a una persona se le

imputase un delito de jurisdicción de esta Provincia y
otro correspondiente a la jurisdicción nacional de la
Capital Federal o a la jurisdicción de otra provincia,
primero será juzgado en Tucumán si el delito imputado
aquí fuese de mayor gravedad, o si teniendo la misma
pena, la fecha de comisión fuese más antigua. Del mismo
modo se procederá en caso de delitos conexos.
Cuando la situación cautelar del imputado en las distin­
tas jurisdicciones sea similar y los delitos fueran de la
misma gravedad tendrá prioridad en el juzgamiento el
tribunal que previno.
Concordancias: CPPFederal, art. 45y CPP Santa Fe, art. 38.

COMENTARIO

1. Concurso de delitos de distintas jurisdicciones comunes. Reglas

de juzgamiento: gravedad del delito

Son jurisdicciones comunes las correspondientes a la justicia

nacional y las de la justicia de las provincias argentinas.
En el supuesto, la ley local decide la preferencia a favor de la
jurisdicción del Poder Judicial de conformidad a la gravedad del
delito, estableciendo como regla que será en Tucumán el juzgamiento
si en esa jurisdicción se cometió el delito más grave que el conexo.
Si se advierte, el CPPT no sienta de modo directo el criterio de juzga­
miento por el tribunal de la provincia en el que se ha cometido el delito
más grave pues ello implicaría ejercer facultades legislativas propias de
aquellas provincias, lo cual sería, obviamente, inconstitucional
La gravedad del delito, como ya se vio, está dada por la especie
de pena, según el orden dado por el artículo 5 del CP, y si se tratase
de delitos conminados con la misma pena, el más grave resulta el
Art. 45 Código Procesal Penal de Tucumán 337

que prevé un mayor máximo de pena, y en caso de igualdad en el

máximo, el que prevé el mínimo mayor de pena.

2. Prioridad según la fecha de comisión

Cuando los delitos imputados a una persona prevén la misma

pena -en su especie, o en el máximo y mínimo—, la prioridad en el
juzgamiento será conforme la fecha más antigua de comisión.
Esta disposición recoge el principio priore in tempore, potior
in iure, pues ante la existencia de igualdad en la gravedad de los
hechos cometidos en dos jurisdicciones comunes, corresponderá a
la jurisdicción local el juzgamiento de la acción cometida primero.

3. El criterio del tribunal que previno primero

Como tercera regla, frente a la igualdad de gravedad del delito y

estando el imputado en igual situación cautelar, la ley toma el pará­
metro temporal para disponer la competencia a favor del tribunal del
lugar en el que se adelantó en la iniciación de investigación penal.

Art. 45. Unión y separación de juicios. Los juicios se reali­

zarán en el Centro Judicial en cuyo ámbito territorial se
produjeron los hechos. No obstante, las partes podrán
solicitar su unificación y el juez de la etapa interme­
dia decidirá la realización separada o conjunta, según
convenga por la naturaleza de las causas, para evitar el
retardo procesal o facilitar el ejercicio de la defensa.
Concordancia: CPP Federal, art. 51; CPP Neuquén, art.
30 y CPP Santa Fe, art. 67.

COMENTARIO

La norma sienta la regla general que resulta competente el tribu­

nal con jurisdicción sobre el territorio del centro judicial en el que
se produjo el hecho.
338 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 45

Luego, la norma estipula, como una facultad de las partes, la

posibilidad de requerir la unión de los juicios tramitados en contra
de un imputado pero llevados a cabo en distintas jurisdicciones
territoriales de Tucumán.
En el supuesto de unión de juicios, se trata de más de dos causas
que se tramitan contra un mismo imputado ante el mismo órgano
jurisdiccional provincial competente en razón de la materia, pero de
distinta competencia territorial. Es decir, dos tribunales que tienen
la misma competencia material pero distintas competencias territo­
riales llevan delante de modo independiente y paralelo los procesos
a una misma persona.
Es un caso distinto al de la unificación o acumulación procesal,
pues este acontece cuando un mismo tribunal -con idéntica compe­
tencia material y territorial- lleva a cabo diversos procesos trami­
tados en contra de un imputado, permitiéndose, de conformidad al
estado procesal de los diversos expedientes, acumularlos para ser
juzgados en un solo juicio.
La regla general del artículo en comentario estipulada que resulta
competente para realizar el juicio el juez o Tribunal del Colegio de
Jueces con competencia territorial sobre el departamento en el que se
produjo el hecho investigado. Cuando sobre un imputado existiesen
varios procesos tramitados conjuntamente de modo simultáneo ante
el mismo órgano jurisdiccional, pero en distintos centros judiciales,
las partes pueden requerir la unificación de los procesos.
La unificación produce la modificación de la competencia en
razón del territorio, pues los legajos o actuaciones, y el juzgamiento
se producirá ante el Tribunal que requieran las partes, de conformi­
dad a lo que resuelva el juez en audiencia y escuchando a todas las
partes, siempre durante la etapa intermedia.
La unificación o separación de los juicios, debe resolverse
teniendo presente las particularidades de cada proceso, el parecer
de las víctimas que hubiere en ellos, la opinión fiscal, y el juez deberá
hacer mérito a que lo resuelto lo sea teniendo presente que con ello
se evita retardo procesal y se facilita la defensa de las partes -del
imputado y las víctimas-.
I
Art. 46 Código Procesal Penal de Tucumán 339

Art. 46. Unificación de penas. Cuando una persona haya

sido condenada en diversas jurisdicciones y corres­
ponda unificar las penas conforme lo dispone el Código
Penal, el tribunal solicitará o remitirá copia de la senten­
cia, según haya impuesto la pena mayor o la menor. El
condenado cumplirá la pena en la Provincia cuando en
ésta se disponga la unificación, salvo que la ley deter­
mine lo contrario.
Concordancias: CP, art. 58 y CPP Santa Fe, art. 39.

COMENTARIO

1. Proceso único y pena única

Cuando una persona es imputada por un hecho, no caben dudas

de que el juez deberá dictar una sentencia condenado o absolviendo
por ese hecho único.
Ahora bien, si una persona es imputada por una pluralidad de
hechos -concurso real de delitos, artículos 55 y 56 del CP- en el
marco de un solo proceso penal, el juez deberá dictar una sola senten­
cia juzgando la participación del imputado en todos esos hechos, y
procederá a fijar una sola pena conforme lo dispone la ley de fondo.

2. Unificación de sentencias y unificación de condenas

Cuando una persona es condenada en forma independiente, y

sucesiva, por más de un hecho delictual, corresponde aplicar las
pautas del artículo 58 del CP que estipula los principios de la unifi­
cación de sentencias y unificación de penas.
Ambos institutos deben ser distinguidos toda vez que poseen
diferentes presupuestos, persiguen finalidades distintas y en cada
uno debe emplearse un método particular para determinar la pena
única.
340 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 46

a) Unificación de sentencias
El artículo 58 del CP la regula al expresar que corresponde esta­
blecer pena única “...cuando se hubieren dictado dos o más senten­
cias firmes...”
Corresponde la unificación de sentencias cuando una persona
haya sido juzgada conculcando las reglas concúrsales del artículo
55 del CP.
Las reglas del concurso real establecen que cuando un sujeto deba
ser juzgado por más de un hecho delictivo siendo los mismos inde­
pendientes entre sí, la escala sancionatoria debe computarse tomando
como mínimo el mínimo mayor de ambas escalas y como máximo el
equivalente a la sumatoria de los máximos de las escalas previstas para
cada delito hasta el límite de cada especie de pena (CP, arts. 55 y 50).
Sin embargo, muchas veces los hechos que han configurado un
concurso real son juzgados en forma independiente en procesos dife­
rentes, recayendo diferentes sentencias y penas, lo cual obedece a la
estructura federal de nuestra organización judicial y a las reglas de
competencia en las distintas jurisdicciones, pues puede ocurrir que
un delito sea competencia provincial y otro federal, que los hechos
hayan sido cometidos en diferente jurisdicción: sea una federal y
otra provincial o dos en provincias diferentes o dos centros judicia­
les dentro de la provincia, o bien que dentro de un mismo territorio
provincial la competencia material sea diferente: V. gr. correccional
e instrucción, supuesto este último que, en virtud de la creación del
Colegio de Jueces penales es improbable.
La primera parte del artículo 58 del CP se encuentra destinada
a remediar esta situación. Disponiendo que en caso de mediar una
sentencia condenatoria firme toda vez que se deba juzgar al mismo
sujeto por un hecho cometido con antelación al hecho que diera
origen a la primer condena, deben ser aplicadas las reglas concúrsa­
les debiendo el juez que pronuncia la segunda condena proceder a
la unificación de las sentencias o condenas aplicando para ello las
pautas del artículo 55 del CP.
Además, dispone que en caso de que se vulnere esta regla, la
unificación deberá ser practicada por el magistrado que haya pronun­
ciado la pena de mayor entidad.
Art. 46 Código Procesal Penal de Tucumán 341

Obviamente, el concurso real entre la condena pronunciada y

el hecho juzgado posteriormente solo tendrá lugar cuando el delito
juzgado en segundo término sea cometido con antelación al hecho
juzgado en la sentencia dictada en primer término pues, en ese caso,
es evidente que ambos hechos debieron ser juzgados en un único
proceso y ser sometidos a un análisis único y es de esperar que la
omisión o imposibilidad de aplicar las reglas concúrsales conduzca
a un agravamiento de la pena.

b) Unificación de penas
El segundo instituto regulado en el artículo 58 del CP es la
unificación de penas. Se encuentra reglamentado en el párrafo que
expresa “Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en
que después de una condena pronunciada por sentencia firme se
deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro
hecho distinto”.
La unificación de penas tiene lugar cuando ha sido dictada una
sentencia de condena y la persona deba ser juzgada por un hecho
cometido con posterioridad al dictado de la condena precedente,
siempre y cuando la primera pena conserve su vigencia.
En estos supuestos, el problema no radica en la conculcación
de las reglas concúrsales, sino que se intenta lograr el respeto del
principio de pena única, ya que un sujeto no puede cumplir simultá­
neamente dos penas. Se procura unificar la ejecución de la pena, de
modo que podríamos decir que es un problema más bien de índole
procesal y no sustancial como en la unificación de sentencia.

c) Acumulación de penas
Consideramos que la unificación de penas es diferente a la
acumulación de penas prevista en el artículo 27 del CP, la cual es
aplicable cuando el condenado comete un nuevo delito estando
vigente una condena de ejecución condicional, el CP dispone que
en esos casos debe cumplir ambas sanciones y que la misma nece­
sariamente será de cumplimiento efectivo —si bien la finalidad es la
misma pena única, aquí es una sanción y el procedimiento de unifi­
cación es diferente-.
342 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 46

La diferencia entre la unificación y la acumulación de penas

radica en el método mediante el cual se arriba a la pena única, tienen
en común la finalidad de lograr una ejecución única de diversas
penas, pero el procedimiento y resultado de unificación es diferente
en ambos casos.
En definitiva, en el caso del artículo 27 del CP, el sujeto debe
cumplir la totalidad de ambas penas, es decir, las mismas se acumu­
lan o adicionan.

3. Competencia

El artículo 58 del CP regula además la competencia del tribunal

que debe realizar las operaciones de unificación. La norma señala que
la pena única, tanto por unificación de sentencia como de pena debe
formularla el órgano jurisdiccional que imponga la segunda condena.
La unificación configura un imperativo funcional y debe ser reali­
zada de oficio en la misma sentencia; en caso de haberlo omitido, si
se advierte la omisión antes de que la sentencia adquiera firmeza es
el mismo tribunal quien debe subsanar su omisión funcional.
Una vez que ambas sentencias han adquirido firmeza es el tribu­
nal que haya impuesto la pena mayor quien debe realizar la operación
de unificación, y la misma ya no puede ser realizada de oficio sino
a pedido de parte.
El criterio para determinar cuál de las dos penas es mayor es
recurrir a la especie de pena y dentro de una misma especie la de
mayor duración temporal.

Sección 2a
COMPETENCIA

por Félix Alberto Montilla Zavalía

Art. 47. Competencia. Carácter y extensión. La compe­

tencia es improrrogable y sólo puede ser fijada por ley.
Art. 47 Código Procesal Penal de Tucumán 343

Los jueces tendrán competencia territorial sobre los

hechos cometidos dentro del ámbito territorial del
Centro Judicial en el que ejerzan sus funciones o cuyos
efectos se produzcan en él, salvo regulación especial
dispuesta por la Ley Orgánica del Poder Judicial.
En cualquier estado del proceso, el tribunal que reco­
nozca su incompetencia territorial remitirá las actua­
ciones al competente y pondrá a su disposición los
detenidos que hubiere. Si el juez que recibe las actua­
ciones no las acepta, las elevará al órgano legalmente
competente para resolver el conflicto.
La competencia territorial de un tribunal de juicio
provincial no podrá ser objetada por las partes ni modi­
ficada de oficio una vez fijada la audiencia de debate.
El tribunal con competencia para juzgar delitos más
graves no podrá declararse incompetente porque la
causa pertenece a un juez con competencia para juzgar
hechos punibles más leves, cuando la competencia sea
objetada o advertida durante el juicio.
Concordancias: CPPFederal, art. 52; CPP Chubut, art. 61
y 64 y CPP Neuquén, art. 25.

COMENTARIO

1. Competencia penal. Improrrogabilidad. El atentado

El juez integra la jurisdicción como órgano del Estado y le

incumbe, como función constitucional primordial, la de dirimir
conflictos jurídicos. Es un funcionario público investido de la potes­
tad jurisdiccional, que cumple la función pública procesal para
cuya finalidad tiene acordadas potestades preeminentes de direc­
ción, instrucción, decisión y ejecución. Esas facultades se ejercen
de acuerdo a la competencia que la ley le ha investido.
Como ya hemos visto, la competencia es la aptitud que tiene el
órgano judicial para resolver un caso penal concreto de conformidad
a la ley. Todos los jueces tienen jurisdicción, pero no todos tienen
competencia para resolver cuestiones penales.
344 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 47

La improrrogabilidad de la competencia muestra dos aspectos: un

positivo, que implica la facultad/deber que tiene el órgano judicial para
ejercer de modo excluyente la jurisdicción en los procesos concretos que
corresponden según la ley. En este supuesto la jurisdicción es exclusiva
y solo le corresponde ejercerla de modo singular al órgano judicial, y
es su deber asumirla pues ello hace a su rol jurídico dentro del Estado
constitucional de derecho. El órgano judicial competente debe, impe­
rativamente, asumir la competencia y participar en la administración
de justicia de conformidad al rol procesal que le corresponde.
Pero también tiene un aspecto negativo que se manifiesta en el
deber de no intervenir en los procesos cuando, de conformidad a
las normas legales, no fuere competente. En este caso al órgano judi­
cial no le corresponde actuar, por lo que de hacerlo incurriría en el
supuesto de atentado, que implica un apartamento a la competencia
y por ello un ejercicio ilegítimo de su jurisdicción.
Pretorianamente se admite el recurso de atentado para hacer
cesar la actividad del órgano judicial cuando éste no resulta compe­
tente por estar desprendido del conocimiento de la causa o de un
incidente que ha sido apelado o recurrido y, no obstante ello, realiza
actos que implican abuso de poder entrando en el terreno de la inefi­
cacia judicial en razón de que el órgano jurisdiccional, director del
proceso, viola la ley.
El recurso es idóneo para obtener la declaración de nulidades de
actos o de actuaciones viciadas por abuso de poder que en autoría del
órgano jurisdiccional pueden tener la entidad suficiente a los fines
de calificar lo ilícito como de nulo.
El atentado genera un recurso tendiente a poner orden en el
desborde del juez, que suspendido en el ejercicio de la función
judicial obra en contra de la ley desnaturalizándola. Este recurso
puede plantearse respecto del atentado en que pudiesen incurrir
los jueces penales ante el Tribunal de Impugnación en función
de la competencia asignada por el artículo 3 inciso 3 de la Ley N°
9.118 -“Tribunal de Impugnación conocerá: 3. En las cuestiones de
competencia que se sustancien en los Tribunales jerárquicamente
inferiores del fuero”—.
Art. 47 Código Procesal Penal de Tucumán 345

2. Regla general. Competencia penal sobre los hechos cometidos o

cuyos efectos tengan en el territorio del Centro Judicial. Reglas
específicas en el artículo 48 del CPPT

Los órganos judiciales penales, como se especificó al analizar el

artículo 41 del CPPT, ejercen su competencia territorial sobre hechos
cometidos en la provincia de Tucumán -territorialidad- (CP, art. 1),
o sobre hechos realizados en otras jurisdicciones provinciales pero
que tengan efecto en Tucumán.
Si el delito es cometido dentro de los límites geográficos de
la provincia de Tucumán, su juzgamiento corresponderá a los
tribunales provinciales, excepto que corresponda a la competen­
cia federal por haber acontecido en el local de un establecimiento
nacional o afectar intereses federales. La regla, entonces, es la del
forum delicti comissi.
Pero cuando el delito se ha cometido en un determinado lugar y
sus efectos se producen en otro, o cuando pueden diferir el lugar en
el cual se produce el resultado o el de residencia del bien jurídico
atacado o puesto en peligro, expresión que conduce al domicilio
o residencia de su portador, la víctima o el ofendido, como en el
caso de los delitos a distancia, etc, la solución para adjudicar la
competencia resulta más compleja, y para ello se ha propuesto la
teoría de la ubicuidad.
Según la teoría de la ubicuidad, el delito debe reputarse cometido
tanto donde se produce el resultado como allí donde se ha ejecutado
la acción. Su aplicación surge del artículo 1 inciso 1 del CP y ha sido
recogida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación como un criterio corrector para definir la competencia interna
de los tribunales judiciales, con un alcance mayor, e instrumental a
la eficiencia del servicio de justicia: la garantía de defensa y la faci­
litación de los medios de prueba.
De este modo, no existe un criterio unívoco, sino que éste
responderá a criterios correctivos de economía procesal, que
pueden fluctuar según las particularidades del caso. En conse­
cuencia, el hecho se estima cometido en todas las jurisdicciones
en las que se ha desarrollado alguna parte de la acción, y también
en el lugar de la verificación del resultado.
346 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 47

Será preciso que la elección de una de dichas jurisdicciones se

determine atendiendo a las exigencias planteadas por la economía
procesal y la necesidad de favorecer, junto con el buen servicio de
la justicia, la defensa de los imputados.
El CPPT por razones de economía y conveniencia procesal consa­
gra la solución de la teoría de la ubicuidad para facilitar la adjudica­
ción de la competencia para el juzgamiento del delito.
El artículo 48 del CPPT contiene normas específicas para deter­
minar la competencia de la justicia penal tucumana.

3. Incompetencia. Cuestión de competencia y conflicto de compe­

tencia negativo y positivo

La incompetencia es la falta de asignación concreta, por parte

del ordenamiento jurídico, de la facultad de ejercer jurisdicción
en un caso. El órgano jurisdiccional tiene jurisdicción, pero ya sea
por el territorio, la materia, el grado, etc. carece en el caso singular
de ella. Ante su falta de competencia, y atento a la completitud del
orden jurídico, es otro el órgano judicial al que le cabe la compe­
tencia para juzgar el caso.
Frente a la incompetencia de un órgano judicial, el caso debe ser
juzgado por otro órgano judicial que es el que resulta competente.
Ante la falta de competencia, o incompetencia, el órgano judi­
cial tiene la obligación de advertirla y las partes tienen la facultad
de plantearla. Resulta imperativo para el órgano judicial plantear su
incompetencia, pues de no hacerlo ejercería potestades ilegítima­
mente que jurídicamente no le corresponden.
Igualmente, si un órgano judicial estima que resulta competente
para entender en un caso que está siendo tramitado por otro órgano
judicial, debe hacerlo saber y requerir el caso, ello en razón de que si
el órgano judicial considera que es competente, es su función consti­
tucional asumirla y resolver el caso concreto por ser el juez natural.
Cuando la competencia es entablada entre órganos judiciales, sin
participación de las partes procesales, pueden configurarse conflictos
o cuestiones de competencia.
Art. 47 Código Procesal Penal de Tucumán 347

Son conflictos cuando el órgano judicial que se considera

competente/incompetente hace saber al otro órgano judicial moti­
vos fácticos y jurídicos que fundamentan su decisión, y a su turno,
el otro órgano jurídico rechaza los fundamentos dando otros que
se oponen, y remite las actuaciones para que tome razón de ellos.
Entonces, el conflicto queda trabado entre los dos órganos judicia­
les. En ese momento las actuaciones deben ser remitidas al órgano
jerárquico superior de ambos que es quien tiene las facultades lega­
les para asignar la competencia resolviendo el conflicto, conforme
se verá más adelante. Entonces, la correcta traba de la contienda
de competencia exige el conocimiento por parte del órgano que la
promovió de las razones que informan lo decidido por el otro juez,
para que declare si sostiene su posición. En caso contrario no exis­
tirá un conflicto, sino una cuestión.
La cuestión de competencia es más sencilla, pues el órgano judi­
cial que se considera competente/incompetente da sus razones al otro
órgano judicial, y éste a su vez se opone y eleva los autos al superior
común. Entonces, en este caso no se traba el conflicto. Esta solu­
ción resulta más habitual pues se considera que por un principio de
economía procesal, el tribunal originario rechazará los argumentos
dados para impugnar la atribución de competencia.
Tanto en el conflicto como en la cuestión de competencia no
tienen participación las partes, que, si bien pueden haberlo adver­
tido, pero no se integran a ella, excepto que lo hubiesen planteado
como una excepción de incompetencia (CPPT, art. 26 inc. 1). Es un
asunto entre órganos judiciales que mutuamente declinan o asumen
la competencia.
Incluso los órganos judiciales que han trabado la cuestión o
conflicto no pueden adjudicar la competencia a un tercer fuero que
no intervino, pues ello es facultad excepcional reconocida solo a los
superiores tribunales de justicia de la provincia o a la Corte Federal.
A su turno, el conflicto o la cuestión puede ser positiva o nega­
tiva. Es positiva cuando los dos órganos se estiman competentes para
entender en el caso; y es negativa cuando ambos órganos judiciales
dan razones por las cuales se declaran incompetentes.
348 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 47

4. Resolución de los conflictos y cuestiones de competencia

a) Superior tribunal común

Las cuestiones y conflictos de competencia, negativos o positi­
vos, deben ser resueltos por el tribunal superior común.
Las posibilidades de conflictos de competencia resultan muy
variadas, y habrá de estar al caso concreto que se plantee.
Cuando los tribunales en conflicto sean de distinta jurisdicción,
pero en el ámbito de la provincia de Tucumán, el superior tribu­
nal común es la Corte Suprema de Justicia de Tucumán y a ella le
corresponderá dirimir la cuestión (LOPJ, art. 18, supuesto l2 b ).
Al fallar la Corte puede estimar que la competencia corresponde a
un órgano judicial que no ha entablado la cuestión o conflicto de
competencia.
Cuando los tribunales en conflicto son de la provincia de Tucu­
mán y de otra provincia, o nacional o federal, el superior tribunal
común es la Suprema Corte de Justicia de la Nación (Decreto Ley nacio­
nal N21.285/58 art. 24 inc. 7). Se acepta que la Corte Federal determine
la competencia adjudicándola aún a un tribunal ajeno al conflicto, y las
cuestiones entre tribunales de distinta jurisdicción deben ser resueltas
por aplicación de las normas nacionales de procedimientos.
Cuando los tribunales en conflicto son del mismo centro judi­
cial, el superior tribunal común es el Tribunal de Impugnación
(Ley N° 9.118, art. 3 inciso 3), pero si el conflicto se sucede en el
ámbito del Tribunal de Impugnación, la cuestión debe ser resuelta
por la Corte Suprema de Justicia de Tucumán que es el superior
tribunal común, que excepcionalmente puede atribuirla a un
tercer fuero.

b) Apelación de las resoluciones que asignan competencia

Cuando la competencia se ha planteado como excepción por
las partes, éstas tienen los remedios procesales para impugnarla —
apelación (CPPT, art. 301 y sgtes) y control extraordinario (CPPT, art.
318)-. No resulta admisible el recurso extraordinario federal debido a
que la cuestión está regida por las leyes que organizan la jurisdicción
y competencia de los tribunales locales que forma parte del derecho
Art. 47 Código Procesal Penal de Tucumán 349

público local y está excluida del juicio de la Corte Federal, en virtud

del artículo 121 de la CN.
Cuando se ha planteado una cuestión de competencia entre dos
órganos judiciales del mismo fuero penal de la provincia, frente a la
resolución que se tome se reconoce pretorianamente un recurso de
apelación ante la Corte Suprema de Tucumán. Este recurso puede
ser planteado solo por el tribunal que entiende que tiene las razones
jurídicas para juzgar.
Si la cuestión de competencia ha sido sentenciada por la Corte
provincial, no cabe recurso alguno por los motivos expresados en el
primer párrafo (CN, art. 121).

5. Inhibitoria y declinatoria

El trámite para resolver los conflictos positivos o negativos de

competencia se concreta mediante la inhibitoria o por declinatoria.
La inhibitoria se produce cuando la parte solicita al juez que
considera competente o éste, motu proprio, se dirige al juez o tribu­
nal que considera incompetente para que le envíe las actuaciones;
mientras que la declinatoria es el mecanismo por el que se peticiona
ante el juez o tribunal entendido como incompetente a fin de que
declare su incompetencia y remita el expediente al competente.
Si ante los referidos planteos los jueces no aceptan lo perti­
nente, corresponde la decisión a quien resulte superior jerárquico
común de los enfrentados conforme a lo que se examinó supra.

6. Competencia para dictar órdenes de detención y allanamientos

Constituyen excepciones al principio de la división territorial

las órdenes de detención, allanamiento y comunicaciones entre
tribunales dispuestas por las autoridades competentes en el proceso
penal, correspondiendo a la Corte Suprema de Justicia de Tucumán
establecer los alcances de las mismas (LOPJ, art. 10).
La razón de esta excepción esta dada por la naturaleza de los
actos jurisdiccionales que se trata. Las órdenes de detención y
350 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 47

allanamiento son medidas urgentes cuya demora las frustraría y,

por lo tanto, el planteo de una cuestión o conflicto de competencia
esterilizaría la efectividad de las mismas.
En cuanto a las comunicaciones, estas son notificaciones reali­
zadas entre tribunales, por lo que carece de sentido práctico plantear
la posibilidad de un conflicto de competencia para su ejecución.
Esta disposición también se hace extensiva a los tribunales de
otras provincias y federales o nacionales, aunque deberán obser­
varse las disposiciones de la Ley nacional NQ 22.172, a la cual adhi­
rió la provincia de Tucumán por Ley NQ 5.191.

7. Inmutabilidad de la competencia territorial luego de la fijación

de la audiencia de debate de juicio

La ley ha previsto un límite a la posibilidad de plantear conflic­

tos o cuestiones de competencia en razón del territorio para evitar
frustrar la concreción del juicio plenario, y esto obedece a razones de
economía y celeridad procesal, solo en razón de que la competencia
territorial es prorrogadle.

8. La regla del delito más grave. Principio quipotestplus, potestminus

El Derecho reconoce ciertos principios generales que informan

el ordenamiento jurídico y con base en los cuales debe ser éste inter­
pretado y aplicado por el operador jurídico. Uno de esos principios,
qui potest plus, potest minus consagra la norma que comentamos,
y consiste en tener por permitido de manera implícita, que se haga
algo menor -de rango inferior- de lo que está ordenado o permitido
expresamente por la ley. Quien puede lo más, puede lo menos.
Este principio parte de la idea de la norma atributiva de compe­
tencia como un límite externo al ejercicio de la misma. Este principio
se fundamenta, finalmente, en el argumento de la lógica jurídica a
maiore ad minus, que permite al órgano judicial superior realizar los
actos que corresponden al órgano judicial inferior.
Excepcionalmente, esta regla permite considerar como válidos
los actos jurisdiccionales realizados por un órgano judicial superior
incompetente (ver al respecto comentario CPPT, art. 51).
Art. 48 Código Procesal Penal de Tucumán 351

Art. 48. Reglas de competencia. Será competente el tribu­

nal del lugar donde el hecho se hubiera cometido. En caso
de tentativa, el lugar donde se cumplió el último acto de
ejecución; en caso de delito continuado o permanente,
aquel donde cesó la continuación o la permanencia.
Si fuese desconocido o dudoso el lugar donde se cometió
el hecho, será competente el tribunal del lugar donde se
estuviese practicando la investigación o, en su defecto,
el que designase el tribunal jerárquicamente superior.
Concordancias: CPPFederal, art. 45; CPP Chubut, art. 62
y CPP Santa Fe, art. 50.

COMENTARIO

1. Regla general de la competencia territorial: forum delicti

commissi

Como ya se dijo, la ley asigna de modo general la competencia

para juzgar en materia penal a los hechos criminosos ejecutados en
una determinada jurisdicción territorial.
La regla supone un delito que se ha consumado definitivamente,
es decir cuando ya se realizaron todos los actos previstos por la ley
como constitutivos del delito.
La razón de ser de la presente regla se funda en los principios
constitucionales contenidos en los artículos 18 (juez natural); 121
(poderes no delegados por las provincias) y 118 de la CN.
Esta última norma de la Constitución Federal es de suma trascen­
dencia, pues si bien la misma está dirigida a regular algunos aspectos
de los juicios criminales por jurado, expresamente sienta una norma
competencial al disponer que ellos deben realizarse “en la misma
provincia donde se hubiere cometido el delito”.
La razonabilidad de la norma estriba en que el delito afecta,
principalmente, a la persona que tiene su domicilio en el lugar y/o a
los bienes que allí se encuentran; y además a que con ello se facilita
la investigación del hecho. Favorece que la jurisdicción se ejerza de
modo más rápido y eficiente.
352 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 48

Si durante la tramitación del proceso se desconoce el lugar de

comisión del delito, se aplicarán las reglas subsidiarias estableci­
das en el artículo que se comenta -ver más abajo-, pero si durante
la tramitación se logra determinar el lugar en que se ha cometido el
hecho, la competencia deberá adjudicarse, según la regla general, al
tribunal competente en ese territorio.

2. Tentativa

Los artículos 42 y 44 del CP punen la tentativa, la frustración y el

delito imposible, y son conductas que están conminadas con pena,
y por lo tanto resultan acciones delictivas.
Frente a un delito en grado de tentativa, la regla es que resulta
competente el órgano judicial donde se cometió el último acto de
ejecución. La norma resuelve la cuestión mediante una solución
práctica cuyo fundamento es que el bien jurídico violado no es el
protegido por el delito previsto sino la prohibición de intentarlo.

3. Delito continuado o permanente. Concurso de delitos

a) Delito continuado o permanente

En algunos casos en los que el tiempo de consumación del delito
es extenso, y puede ser cometido en distintas jurisdicciones terri­
toriales, la solución prevista en la ley es la de adjudicar la compe­
tencia al órgano judicial del territorio donde cesó la continuación
o la permanencia. La ley opta por la competencia en el lugar donde
se produce la consumación del delito o la cesación de sus efectos.
Son delitos continuados aquellas acciones típicas para cuya
configuración se requiere una pluralidad de hechos que sean cons­
titutivos de un solo delito. Hay una multiplicidad de acciones, pero
unidad de resolución, de lesión y de víctima.
En tanto en los delitos permanentes, el hecho que los consti­ i
tuye o realiza da lugar a una situación dañosa o de peligro, que se
prolonga en el tiempo a causa de la continuidad del comportamiento
del sujeto. Para la existencia de estos delitos, es necesario que el
estado dañoso o de peligro, provenga de la conducta del sujeto activo
Art. 49 Código Procesal Penal de Tucumán 353

de manera continua, es decir, que no se agote en un solo instante,

sino que prosiga durante determinado tiempo; y que la prórroga de
la situación antijurídica se deba a la exclusiva conducta voluntaria
del sujeto, que prosigue con ella ininterrumpidamente después de
la realización del hecho que constituye el delito.

b) Delito continuado y concurso real de delitos

El CPPT no contiene una norma concreta para asignar la compe­
tencia en los casos de concurso real de delitos y tentativa.
Cuando se presente el supuesto de un delito permanente o conti­
nuado realizado en distintas jurisdicciones territoriales, y siendo que
en alguna de ellas se cometió otro delito, será magistrado competente
aquel en cuya jurisdicción se haya cometido este último.
Vale decir, que la competencia será del órgano judicial en el cual
existe un concurso delictivo que amerite la investigación judicial de
más de un hecho ilícito.
Este criterio práctico se sustenta en principios de celeridad y
economía procesal.

4. Desconocimiento del lugar: competencia del tribunal del lugar

donde se estuviese investigando o el que decida el tribunal superior

Como regla subsidiaria, cuando se desconoce el lugar en el cual

el delito se ha consumado, corresponderá la competencia al órgano
judicial donde se previno, es decir aquel que primero asumió la
investigación.
Más allá del principio sentado ante el desconocimiento del lugar
de la consumación del delito, se han elaborado criterios prácticos
que recogen algunos aspectos de la norma que comentamos. Estas
reglas son:
1. Si ha prevenido en la causa el tribunal donde reside el impu­
tado iniciando los trámites del sumario, éste será competente para
facilitar su derecho de defensa.
2. Si no ha tomado intervención ningún órgano judicial, será
competente el órgano donde se arrestó o citó al imputado.
354 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 49

3. Si nadie previno en la causa y no hubo arresto, será compe­

tente el tribunal al cual la autoridad de prevención remitió los ante­
cedentes.
En todos estos supuestos, si en el transcurso de la investiga­
ción surge el lugar en el que el delito se consumó, el órgano judicial
deberá transferir la competencia al tribunal que conforme al territo­
rio corresponda.

Art. 49. Competencia durante la investigación. Dentro

de un mismo Centro Judicial todos los jueces de garan­
tías serán competentes para resolver las peticiones
de las partes sin perjuicio de las normas prácticas de
distribución del trabajo que se establezcan. Cuando el
fiscal investigue en forma conjunta, delitos cometidos en
distintos Centros Judiciales, será competente el juez del
Centro Judicial donde se investigue el hecho más grave
o donde se radicará la investigación principal, salvo que
el imputado se oponga porque se dificulta el ejercicio de
la defensa o se produzca retardo procesal. El juez resol­
verá al respecto, previo audiencia de las partes.
Concordancias: CPPFederal, art. 50; CPP Chubut, art. 66
y CPP Neuquén, art. 28.

COMENTARIO

1. Colegio de jueces. Competencia durante la instrucción. Regla

general

Habiéndose estructurado la magistratura penal en Colegios de

Jueces, los jueces penales tienen toda la misma competencia para
resolver las cuestiones que le sean presentadas por las partes. Esta
disposición resulta razonable pues con ello se procura dar celeri­
dad al trámite de las peticiones que formulan las partes y que deben
ser resueltas oralmente en audiencia. Los magistrados penales, a
diferencia del sistema de jueces por nominaciones, ya no pueden
considerarse exclusivos de una determinada causa. Dentro de un
solo proceso pueden actuar numerosos jueces resolviendo los plan-
Art. 49 Código Procesal Penal de Tucumán 355

teos de las partes; ello no obsta a que las partes o los jueces puedan,
en el caso concreto, excusarse o ser recusados de conformidad a lo
dispuesto por el artículo 55 del CPPT.

2. Investigación en caso de concurso real de delitos

a) Supuesto de la ley. Un solo fiscal, y hechos cometidos por

imputado/s en varias jurisdicciones
La norma regula el supuesto del concurso real de delitos impu­
tados a una misma persona/s, y que tales hechos se hubieran come­
tido en distintas jurisdicciones dentro del territorio de la provincia
de Tucumán, por aplicación de los principios de concentración y
economía procesal, el Ministerio Fiscal puede disponer que ellos
sean objeto de instrucción e investigación por un solo fiscal. En ese
caso, la competencia para entender y juzgar durante la investigación
de la causa corresponderá a los jueces del centro judicial donde se
hubiera ejecutado el delito más grave, o en su defecto, en el territorio
en el que se investigó, primeramente.
En el caso se produce una prórroga de competencia parcial, por
decirlo de algún modo, pues ésta lo es solo respecto a los delitos
menos graves, o a los más nuevos.
Los requisitos para que se produzca la prórroga de competencia
son: a) que exista más de un hecho delictivo; b) que tengan por autor
a un imputado común; c) que los hechos se hubieran cometido en
centros judiciales distintos -ver al respecto el comentario al artículo
41 del CPPT-; d) que esos hechos sean investigados por un solo fiscal
en forma conjunta, o coetánea; e) que no afecte el derecho de defensa
del imputado ni víctima; f) que no se encuentre en la etapa de juicio
y g) que no se oponga el imputado.

b) Supuesto analogable. Más de un fiscal, y hechos cometidos

por imputado/s en varias jurisdicciones
Podría acontecer que por motivos de política criminal la inves­
tigación de determinados delitos sea realizada conjuntamente por
más de un fiscal, y que se tratasen de hechos cometidos en distintos
centros judiciales, y tuviesen imputados en común. El supuesto no
está previsto pues la norma solo alude a un fiscal, pero creemos que
356 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 40

resulta aplicable por analogía in bonan partem, la solución norma­

tiva en la medida que con ello no se afecte el derecho de defensa de
los imputados ni las víctimas.
Los requisitos resultan idénticos a los reseñados supra.

3. La víctima y la prórroga de competencia

En el supuesto regulado por la norma no se alude a la partici­

pación de la víctima. Por aplicación de los artículos 11; 83 y concs.
debe ser escuchada y examinar sin la decisión de la unificación de
las causas en el juez que investiga el delito mayor o en el del lugar
que se previno resulta una lesión a su derecho de defensa en juicio,
pues con ello se consagra su efectiva intervención en el proceso.

*Art. 50. Competencia durante el juicio. Dentro de un

mismo Centro Judicial, todos los jueces de juicio serán
competentes para resolver, sin perjuicio de las normas
prácticas de distribución del trabajo que se establezcan.
1. Tribunales de Juicio. Los Tribunales de Juicio podrán
ser unipersonales o colegiados.
A. Tribunales Unipersonales: Los tribunales Uniperso­
nales serán competentes para conocer:
1) De la sustanciación del juicio en los delitos de acción
privada y en todos aquellos que no estén reprimidos con
pena privativa de libertad;
2) De la sustanciación del juicio en los delitos de acción
pública que estuvieren reprimidos con prisión no mayor
de seis (6) años;
3) De la sustanciación del juicio en aquellos delitos repri­
midos con pena privativa de libertad, cuando el Fiscal
pretenda una pena de hasta diez (10) años de prisión. En i
este caso, el debate del juicio no se realizará ante tribu­
nal unipersonal si el imputado solicitare su integración
como tribunal colegiado, en función de la complejidad
de la causa y/o de la prueba.
Art. 50 Código Procesal Penal de Tucumán 357

B. Tribunales Colegiados: Los tribunales Colegiados se

integrarán por tres (3) jueces y conocerán:
1) De la sustanciación del juicio en los demás delitos,
siempre que no se trate de los delitos estipulados para
ser juzgados por jurados.
2) Cuando así lo solicite el imputado en el caso previsto
en el punto 1, del apartado A. 3) de este artículo.
2. Acumulación de pretensiones a juicio. El Ministerio
Público Fiscal procederá a acumular sus pretensiones
penales ante un mismo tribunal de juicio siempre que
así se atienda a una mejor y más pronta administración
de justicia o sea necesaria para cumplir la Ley de fondo
y no se afecte la inviolabilidad de la defensa en juicio.
-Art. 50 sustituido por Ley 9.173 (BO: 17/04/2019)
Sustituido por Ley 9.285 (BO: 14/08/2020)
Concordancia: CPP Santa Fe art. 57.

COMENTARIO

1. Competencia del Colegio de Jueces durante el juicio penal

El primer párrafo de la norma, similar al del artículo precedente,

estipula la regla general de la competencia de todos y cada uno de
los jueces de juicio, de modo indistinto, para entender en la causa.
Ello es consecuencia de la naturaleza en que se ha estructurado el
Colegio de Jueces Penales. Todos son jueces naturales de la causa
pues no se han estipulado fueros específicos, a excepción del fuero
de niños, niñas y adolescentes.

2. TYibunales unipersonales y colegiados

a) Composición del órgano jurisdiccional: unipersonal y colegial

358 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 50

Tribunales unipersonales son aquellos cuyas resoluciones son

dictadas por un solo juez. El juez único toma todas las decisiones
jurisdiccionales y resultan plenamente válidas.
Tribunales colegiados son aquellos que resuelven con pluralidad
de jueces. Son denominados propiamente tribunales, cámaras y cortes.
Para que la decisión sea válida se requiere quorum de la mitad más uno
de los integrantes del tribunal, pues de ese modo se expresa la volun­
tad colegiada. Ningún juez, por sí solo, puede dictar sentencia, salvo
que, para cuestiones incidentales, la ley lo autorice de modo concreto
y expreso. La colegialidad es garantía de imparcialidad derivada del
control que los componentes del colegio ejercen recíprocamente y,
asimismo, de mayor ponderación de las resoluciones, a las cuales
cada uno lleva la contribución de las propias calidades personales,
que sirven de integración y al mismo tiempo de freno a las calida­
des diversas de los otros componentes; y de allí la mayor confianza
popular en la justicia de órganos judiciales.
A su turno la colegialidad puede ser plena o semi-plena. Es plena
cuando la voluntad del tribunal es impersonal. Los jueces del tribunal
emiten su sentencia impersonalmente. Es semiplena cuando cada juez
emite su voto individualmente.
Lo esencial de esta clasificación no es el número de jueces que
conforman los tribunales, sino el número de jueces que resuelven el
asunto controvertido.
Los tribunales unipersonales presentan la ventaja de la agilidad en
la resolución de las cuestiones llevadas a sus estrados, mientras que
los colegiados ahondan en la mirada de la cuestión desde la diversidad
de observación y análisis de más de un juez.
Se ha interpretado que la colegialidad conlleva un análisis más
profundo y democrático de los juicios, por ello que la organización
de la judicatura en grados se perfila la colegialidad en las instancias
superiores.
Establecer si un tribunal será unipersonal o colegiado es materia
de política legislativa, y por lo tanto su juzgamiento está vedado al
Poder Judicial por implicar un avance sobre facultades propias del
Poder Legislativo.
Art. 51 Código Procesal Penal de Tucumán 359

En el caso de nuestra ley procesal penal, y de conformidad a las

normas de la LOPJ la colegialidad está instituía con tribunales de tres
magistrados en primera instancia, en la instancia de impugnación, y
en la Corte Suprema, que como se vio juzga a través de la sala Civil
y Penal.

b) Competencia de los Tribunales unipersonales

La ley ha estipulado que la competencia para juzgar delitos
menos graves, o más leves, sea un tribunal unipersonal. La enuncia­
ción del artículo es taxativa.
Esta competencia, sin embargo, puede desplazarse a un tribunal
colegido si el caso resulta complejo y así lo requiere el imputado.
La ley no consagra el derecho de la víctima, aunque estimamos
que por aplicación de los artículos 11, 83 y concordantes del CPPT
también debe hacérsele extensivo a ella, por implicar su efectiva
intervención en el proceso penal.

c) Competencia de los Tribunales colegiados de tres jueces

La competencia de los tribunales colegiados penales es residual,
pues abarca a todos los delitos que no sean competencia de los tribu­
nales unipersonales.

Art. 51. Efectos de la declaración de incompetencia. La

declaración de incompetencia territorial no producirá
la invalidación de los actos de investigación cumplidos
antes de pronunciarse aquélla.
Concordancias: CPP Federal, art. 49; CPP Santa Fe, art.
53 y CPP Chubut, art. 55.

COMENTARIO

1. Consecuencia de declarar la incompetencia

a) Incompetencia en razón de la materia y del grado

360 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 51

La incompetencia puede ser en razón del territorio, en razón de la

materia, en razón del grado o en razón del tumo, por lo que para juzgar
los efectos de los actos realizados por órganos judiciales incompeten­
tes habrá de examinar qué tipo de competencia resulta cuestionada.
El CPPT no tiene una norma general sobre los efectos de la decla­
ración de incompetencia, salvo para el caso de la territorial, que es
el artículo que comentamos, no obstante, a contrario sensu surge
como consecuencia de que todo acto realizado por un órgano judi­
cial incompetente, excepto que sea en razón del territorio, es nulo.
Por ello, examinando los principios que rigen para la competencia,
puede advertirse que, como regla general, el órgano judicial incompe­
tente realiza actos que resultan nulos, pues el juez carece de facultades
legales para resolver en el caso concreto llevado a su estrado.
Esta regla general se aplica solo en los supuestos de incompe­
tencia en razón de la materia y del grado, aunque se reconoce que
excepcionalmente en este tipo de competencia puede darse valor a
determinados actos procesales realizados por un órgano incompe­
tente que resulten irrepetibles en la medida en que se hubiera obser­
vado el derecho de defensa de las partes.
También se admite la validez de determinados actos que hubie­
ren sido cumplidos por un tribunal de competencia superior que
hubiese actuado en causas atribuidas a tribunales de competencia
inferior por aplicación de la regla qui potest plus, potest minus.

b) Incompetencia en razón del territorio y del turno

En cambio, cuando se trata de incompetencia territorial o de
tumo, se reconoce la validez de los actos llevados a cabo por el juez
incompetente debido a que tales competencias resultan prorrogadles.
Sin embargo, para que el efecto de la validez de los actos reali­
zados por jueces incompetentes territorialmente, o por turno, pueda
ser admitido, se requiere que sean ejecutados por jueces que tienen
la misma competencia material.
Esta regla se aplica no solo a los jueces de la provincia de Tucu-
mán, sino que se hace extensiva a los actos realizados por jueces
penales de las jurisdicciones de las restantes provincias, jueces
nacionales y federales.
Art. 52 Código Procesal Penal de Tucumán 361

2. La declaración de nulidad de los actos del juez incompetente

Al plantearse el conflicto de competencia, el tribunal superior

común debe expedirse sobre la validez o invalidez de los actos reali­
zados por el órgano judicial incompetente.
La excepción está dada cuando se resuelve la incompetencia
territorial o por turno, pues el órgano judicial superior, en ese caso,
solo resolverá la cuestión o el conflicto de competencia dando por
supuesta la validez de los actos realizados por el órgano judicial
incompetente.
Cuando se juzgue la incompetencia en razón de la materia
o del grado, el tribunal superior común deberá declarar concre­
tamente la nulidad de los actos del juez incompetente, y en su
caso la validez de los actos irreproducibles dando las razones que
sustentan su decisión.

Capítulo 2
TRIBUNALES COMPETENTES
Por: Félix Alberto Montilla Zavalía

Art. 52. Órganos. Serán órganos jurisdiccionales los esta­

blecidos en la Ley Orgánica del Poder Judicial, de confor­
midad a la competencia que en cada caso se indique.
Concordancias: CPP Federal art. 52; Ley de Tucumán N°
6.238; CPP Neuquén, art. 31.

COMENTARIO

1. Tribunales competentes. Modificación de fueros

Como ya se ha visto, la competencia que asigna la ley limita el

ejercicio de la jurisdicción de los jueces. Esta se vincula con el terri­
torio, el grado o la especialidad jurídica de los tribunales.
362 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 52

La competencia en materia penal es de orden público pues las

partes no pueden transigir sobre ella y los propios tribunales la deben
observar y hace a la garantía del juez natural consagrada en el artí­
culo 18 de la CN.
Sin embargo, la cláusula constitucional que establece que ningún
habitante de la nación puede ser sacado de los jueces designados por
la ley antes del hecho de la causa, no impide la inmediata aplicación
de nuevas normas de competencia, inclusive a las causas pendientes,
excepto que ello significara despojar de efecto a actos procesales válida­
mente cumplidos, ya que importaría un obstáculo para la pronta termi­
nación de los procesos que exige una buena administración de justicia.
En consecuencia, la modificación legal de la competencia no
lesiona a los procesos en curso.
Las actuaciones que lleva a cabo un juez incompetente resultan
nulas por violar la garantía del juez natural. La excepción está dada,
solamente, cuando se han producido motivos extraordinarios expre­
samente previstos en la ley que habilitan a que un juez que tiene otra
competencia pueda actuar frente a casos singulares o transitoria­
mente hasta que cesen los motivos extraordinarios.
Esto se produce cuando se ha regulado la subrogación en razón
de vacancia transitoria o definitiva de un juez, o frente a la recusación
o inhibición de los jueces de idéntica competencia material.

2. Órganos jurisdiccionales penales

a) La especialización
La competencia de los tribunales ha tenido su génesis en cues­
tiones de política legislativa tendiente a procurar una mejor admi­
nistración de la justicia penal, de allí que la especialización de la
magistratura en determinada y puntual materia jurídica genera una
mejor perfección técnica del órgano judicial. No hay dudas de que
un juez especializado se convierte en un magistrado experto y mejor
preparado para responder a garantías específicas, ante el reclamo
social de profesionalidad y eficacia de los tribunales, como para
dictar resoluciones de calidad con un mayor grado de autoridad,
justicia y legitimidad.
Art. 52 Código Procesal Penal de Tucumán 363

Además, la concentración de asuntos en un grupo de jueces espe­

cializados puede conducir a una mayor consistencia de las resolu­
ciones, promoviendo la seguridad jurídica. El carácter repetitivo de
los casos mejora también la comprensión de los asuntos propiciando
soluciones jurisdiccionales más rápidas.
Sin embargo, la especialidad de los órganos judiciales, y particu­
larmente de los penales, genera el aislamiento de la realidad jurídica de
jueces especialistas, que, en no pocos casos, soslayan el conocimiento
y aplicación de los principios generales del Derecho, generándose
resoluciones incoherentes con el resto del ordenamiento jurídico que
debe ser interpretado coherentemente de modo totalizador.
Así, al juez penal especializado, frente a determinadas causas en
las que corresponda aplicar conocimientos jurídicos de otras ramas
del derecho, le será dificultoso emitir una sentencia que resulte armó­
nica -no contradictoria- con las que dictan los fueros de competen­
cia general o los jueces que sí se han formado en esos conocimientos
jurídicos, y con ello se produce un evidente perjuicio no solo a las
partes, sino que a todo el órgano judicial, pues lo deslegitima.
Para sortear tales vicisitudes -que son muy habituales en el
fuero penal-, la competencia más amplia y no especializada de
las instancias recursivas extraordinarias de la Corte tucumana —
como máximo interprete del derecho común- tiene por finalidad
la revisión de aquellas decisiones erradas y la fijación de criterios
que deben ser observados en causas análogas por los tribunales
inferiores (ver CPPT, art. 318).
En Tucumán la existencia de órganos penales especializados
tiene una larga historia, pues desde la organización constitucional
del Poder Judicial, acaecida en 1860, se estableció al fuero penal de
modo independiente al civil.

b) La sub especialidad
Dentro del derecho penal, a su turno, es posible especializar al
órgano judicial en un determinado aspecto de la materia penal, ya
sea de fondo o de forma.
Tal como lo dijimos más arriba, esta circunstancia tiene ventajas
y contrariedades pues permite que los jueces tengan conocimientos
364 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 52

jurídicos muy precisos para dar la mejor y más justa solución al caso
que deben resolver; pero les impide asumir con eficiencia cuestio­
nes jurídicas que no resulten propias de su competencia específica.
En nuestra organización judicial esta sub especialización puede
evidenciarse hasta el presente, aunque, como se verá, la conforma­
ción de colegios de jueces tiende a morigerarla.
Hasta 1991 y bajo la vigencia de un sistema procesal inquisitivo,
el fuero penal vernáculo se integraba con Juzgados de Instrucción
Penal; Juzgados Penales Correccionales; Juzgados Criminales, la
Cámara Penal y la Corte Suprema de Justicia por intermedio de su
sala Civil y Penal; y en dos instancias ordinarias y la instancia casa-
toria o extraordinaria de la Corte.
Los cambios judiciales operados en 1991 produjeron una
profunda modificación de la organización del fuero penal mediante
la adopción de un sistema acusatorio con una etapa de instrucción
escritural y plenario del juicio oral. Con ello se crearon Juzgados
de garantías -Instrucción-, Juzgados Correccionales de sentencia
definitiva, Cámaras Penales de juicio; Juzgados de Menores, Juzga­
dos de Ejecución, Cámara de Apelaciones de Instrucción y Corte
Suprema de Justicia; y dos instancias ordinarias para la etapa de
instrucción y una extraordinaria casatoria ante la sala Civil y Penal
de la Corte; y sentencia de primera y única instancia en materia
correccional y penal, morigerada por la doctrina “Casal ” que tornó
al recurso extraordinario de casación en un remedio ordinario
similar a la apelación.
La reforma introducida en el fuero penal por el CPPT y las Leyes
N° 9118 y N° 9119 ha mantenido la sub especialidad penal que al
simplificar la conformación de los sub fueros permite un mayor
campo de aplicación de la materia penal de cada uno de ellos.
De este modo se han creado dos instancias: los jueces encargados
de las garantías durante la instrucción y de dictar sentencia definitiva
-Colegio de Jueces Penales- y los jueces de impugnación encarga­
dos de resolver las apelaciones durante la etapa de instrucción y de
juicio -Colegio de Jueces de Impugnación-
Art. 53 Código Procesal Penal de Tucumán 365

Se han mantenido las funciones de los jueces de menores, bajo

la denominación de Jueces de Niños y Adolescentes, y los Jueces de
Ejecución Penal.

*Art. 53. Colegio de Jueces. Todos los jueces penales,

salvo los que integran la Corte Suprema de Justicia, se
organizarán en Colegios de Jueces.
La Ley Orgánica del Poder Judicial establecerá el
número y forma de integración de los colegios para toda
la Provincia.
La Oficina de Gestión de Audiencia podrá afectar tempo­
rariamente a Magistrados del Tribunal de Impugnación
para también ejercer compete.
- Art. 53 sustituido por Ley 9.285 (BO: 14/08/2020)
Concordancia: CPP Neuquén art. 38.

COMENTARIO

1. Organización de la judicatura

a) La organización clásica: juzgados estancos

Desde la organización del Poder Judicial tucumano la judicatura
penal se ha estructurado de modo vertical y jerarquizado; distribuyén­
dose la jurisdicción en juzgados y Cámaras de apelaciones y por sub­
fueros especiales -Correccional, de Menores, Penal y de Ejecución-.
En ese esquema cada órgano judicial posee una planta de agentes
propios con cargos de funcionarios y empleados encargados de dar
el trámite, o gestionar, a las causas que se les asigna hasta el dictado
del pronunciamiento judicial. Los jueces forman parte de ese juzgado
-o cámara- de manera estable y permanente en un compartimiento
estanco. El juez natural es el que ha sido nombrado para ocupar
individualmente ese cargo o función que resulta nominal; y que sólo
puede ser sustituido conforme las causales legales previstas para la
inhibición, recusación, o por conexidad de causas.
366 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 53

b) Colegios de jueces
Una de las innovaciones más profundas introducidas por el
modelo procesal adversarial es la conformación de colegios de jueces,
que, como se verá más abajo, permite sortear los inconvenientes, que
se traducen en dilaciones procesales, causados por las recusaciones,
inhibiciones o vacancias de jueces.
En el colegio de jueces todos los magistrados que lo conforman
son jueces naturales y puede actuar indistintamente en las causas
que se tramitan.
Existen distintos criterios para organizar los colegios de jueces.
1. Colegios de Jueces horizontales. Es propio de una democra­
cia la horizontalización de su Poder Judicial o, al menos, la mayor
posible en la organización de sus tribunales. Los jueces en los cole­
gios horizontales son iguales entre sí de forma tal que no existe una
estructura ordenada jerárquicamente.
En este supuesto todos los jueces del colegio están a disposi­
ción de las partes para intervenir en los casos que se requiere previo
sorteo de la oficina de gestión. Todos cumplen la misma función, la
jurisdiccional, y pueden intervenir en cualquier etapa del proceso
penal, ya sea durante la investigación, la etapa intermedia, el juicio
oral, los recursos y la ejecución de la pena. Esto quiere decir que,
frente a un planteo concreto, la oficina de gestión designará al juez o
tribunal que deberán entender y resolver la controversia.
Por ello en este tipo de colegios de jueces el reexamen o control
de las decisiones judiciales tomadas por uno de los jueces es llevado
a cabo por los colegas que se encuentran en una situación de equi­
valencia funcional.
Otra de las características de la horizontalidad lo marca el valor
de la jurisprudencia, pues al no existir tribunales superiores, no
resulta obligatorio acatar el criterio sentado por un juez o tribunal
del mismo grado.
2. Colegio de Jueces rotativos. En este supuesto los jueces
cumplen funciones de acuerdo a las etapas del proceso penal que
determina el código adjetivo, pero rotando sus tareas. Todos los
jueces, por un tiempo determinado, trabajarán en funciones de garan-
tías, de juicio oral, de revisión o ejecución. Es decir, durante ese
Art. 54 Código Procesal Penal de TucumAn 367

período, el magistrado se concentrará exclusivamente en resolver las

cuestiones que se le presenten durante un momento procesal deter­
minado. Esta rotación trae también grandes beneficios a los efectos
de garantizar mayor diversidad de criterios y mejora la calidad de
la función jurisdiccional, pues el ejercicio de las distintas funcio­
nes no va a depender de la postulación a un cargo determinado,
como sucede hoy en día, sino de haber demostrado idoneidad -en
el concurso correspondiente- para ser designado como juez penal.
Esto, a su vez, trae aparejada otra ventaja: al no existir esa necesidad
de concursar para ascender en la organización de la magistratura y
cambiar de tareas, no se producen vacancias.
3. Colegio de Jueces por instancias o jerárquicos. Se estructura
bajo la existencia de dos colegios de jueces, uno que dicta sentencia
y otro que revista las mismas. Todos los jueces tienen como misión el
resguardo de las garantías de las partes en el proceso. En este caso los
jueces de primera instancia forman un colegio integrado para esa acti­
vidad e intervienen indistintamente a medida que se presentan casos
para resolver en audiencias. Los magistrados de revisión, también
se agruparán de esa misma manera, pero sus decisiones crean prece­
dentes jurisprudenciales que obligan a los jueces inferiores.

2. Colegios de Jueces en el CPPT

Según la conformación de la jurisdicción penal, la provincia de

Tucumán ha adherido al sistema de colegio de jueces jerárquicos,
morigerado por el de la horizontalidad.
Es jerárquico debido a que las sentencias dictadas por los jueces
del Colegio de Jueces Penales son apelables ante los jueces del
Colegio de Jueces de Impugnación, y la nota de horizontalidad está
presente cuando los jueces de impugnación conforman el tribunal
de doble revisión o apelación previstos en el artículo 316 del CPPT.
Excepcionalmente, la ley lo dice empleando el término “tempo­
rariamente” los magistrados de impugnación pueden ejercer la
competencia de garantía o juicio, tal disposición constituye una
singularidad a las reglas de competencia material dispuestas en las
Ley N° 9.118.
368 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 54

Podría interpretarse, entonces, que en estos casos los jueces de

de jerarquía horizontal superior están autorizados a subrogar las
funciones de los jueces inferiores por el aforismo qui potest plus,
potest minus.

*Art. 54.- Oficina de Gestión de Audiencias. Los Colegios

de Jueces y los Jueces de Ejecución serán asistidos por
una Oficina de Gestión de Audiencias, cuya composición
y funcionamiento será establecido por la Ley Orgánica
del Poder Judicial de Tucumán. Está prohibida la dele­
gación de tareas jurisdiccionales en los integrantes de
la Oficina de Gestión de Audiencias. La delegación de
funciones jurisdiccionales en funcionarios o empleados
subalternos tornará inválidas las actuaciones realizadas
y hará responsable directamente al Juez por las conse­
cuencias; se considerará causal de mal desempeño y se
pasarán las actuaciones a la Comisión de Juicio Político
de la Legislatura.
El Tribunal de Impugnación será asistido por una Oficina
de Gestión de Audiencias, cuya composición y funciona­
miento será establecido por la Ley Orgánica del Poder
Judicial, con los alcances establecidos en este artículo.
-Art. 54 Sustituido por Ley 9.174 (BO: 17/04/2017)
Concordancias: CPPFederal, art. 58; CPP Chubut, art. 75;
CPP Neuquén, art. 39 y CPP Santa Fe, art. 49.

COMENTARIO

1. La estructura del juzgado en el modelo escritural y el juzgado en

el modelo procesal de la oralidad

Puede afirmarse que hay diferencias sustanciales en cuanto al

rol del juez, según se adopte un modelo procesal oral o escritural.
El modelo escritural deriva del sistema romano-canónico y se
basa en la existencia de una unidad jurisdiccional estructurada jerár­
quicamente y de forma piramidal que tiene diversos funcionarios y
Art. 54 Código Procesal Penal de Tucumán 369

empleados que auxilian administrativamente el juez en la gestión del

proceso y el expediente en el que es posible la delegación de funciones.
El juez, además de la tarea principal, que es resolver jurisdiccio­
nalmente los asuntos sometidos a su decisión, debe gestionar de los
recursos materiales y el personal con los que cuenta participando en
funciones para las cuales, en principio, no está preparado. En este
modelo, el juez es un espectador indirecto de la contienda que le es
presentada por intermedio de los letrados. Sus funciones durante el
proceso, en cuanto a la prueba testimonial o confesional, resultan
activas, con el devenir del tiempo la letra de la ley se ha tornado
estéril pues suele ser una ficción bastante común que el magistrado
se encuentre presente en las audiencias.
Enfrentado al modelo escritural está la oralidad, en éste se procura
una concreción efectiva del principio de la celeridad mediante la
inmediación del juez que toma contacto directo con las partes impli­
cadas en el proceso y de modo transparente. La presencia del juez es
obligatoria en todas las audiencias y no se puede delegar la función de
presidir y juzgar. Con eso, se busca que las decisiones trascendentales
del proceso y de la producción de la prueba se lleven a cabo en audien­
cias con una adecuada inmediación, para que el centro del debate ya
no pase por el “expediente” sino por la audiencia.
El juez comienza a tener luí rol primordial en la resolución de
los conflictos y a los efectos de ello, su atención se centra en impar­
tir justicia abandonando las funciones administrativas. La oficina
judicial piramidal carece de sentido, pues al ser indelegables las
funciones de juzgar, no se requiere la presencia de los funcionarios
y auxiliares que tramiten expedientes.

2. Oficina de gestión de audiencias en los sistemas procesales orales

La implementación de la oralidad no asegura por sí sola el éxito

del modelo procesal, pues al conferir al juez el único y trascendental
rol de juzgar, requiere que alguien se haga cargo del expediente judi­
cial. La importancia de la gestión se hace evidente para garantizar el
mejor funcionamiento del modelo procesal, apoyado en la oralidad.
En consecuencia, se debe gestionar debidamente el caso, pues
ello garantizará que las audiencias se vean frustradas por la falta de
370 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 54

notificación de las partes, la superposición, por la ausencia de testi­

gos o peritos, por la falta de lugar adecuado para realizarlas, etc. La
oralidad requiere un modelo de gestión distinto al de los procesos
basados en la escritura. Por eso, los procesos a los que se aplica orali­
dad generalmente cuentan con protocolos de gestión para lograr que
las audiencias se lleven a cabo en tiempo y forma.
Es decir, la oralidad requiere una adecuada distribución de los
roles, ya que el juez debe dedicarse exclusivamente a la resolución
de las cuestiones que se le presenten en la audiencia, mientras que
los auxiliares deberán destinar sus esfuerzos a que las audiencias se
lleven a cabo en forma exitosa y a liberar al juez de tareas administra­
tivas que no hacen a su función esencial, así como de providencias
que son derivaciones de resoluciones dictadas con anterioridad.
Así, el esquema clásico de un juzgado se muestra obsoleto para
un esquema de oralidad, por lo que la organización judicial debe
virar hacia estructuras con mayor flexibilidad y pensadas en función
de tales objetivos.
Entonces, la Oficina de Gestión de Audiencias (OGA) aparece
como una herramienta de consideración, dado que sirve para dife­
renciar claramente las incumbencias de cada uno de los integrantes
de la organización judicial. En efecto, la OGA es la organización de
carácter instrumental que de forma exclusiva presta soporte y apoyo
a la actividad jurisdiccional de jueces y tribunales, su función se
presta a la totalidad de jueces que conforman el Colegio.
La OGA se compone de un director encargado de controlar la meto­
dología y la estandarización del trabajo, atiende a las requisitoria de
justicia de todos los magistrados judiciales y asume las tareas de gestión
del expediente judicial y programación de las audiencias, procurando
para tal fin el dictado de resoluciones de mero trámite; ordenar las comu­
nicaciones y emplazamientos; disponer la custodia de objetos secues­
trados en los casos que corresponda; llevar los registros y estadísticas;
dirigir al personal auxiliar; informar a las partes y colaborar en todos
los trabajos materiales que el juez o el tribunal le indique.
La OGA es útil para que la labor del juez quede reservada a la
audiencia y aquellas tareas que los ordenamientos le atribuyen en
forma exclusiva.
Art. 54 Código Procesal Penal de Tucumán 371

3. Organización de la OGA en los Colegios de Jueces y en los Centros

Judiciales

a) Leyes N° 8.934 y 9.119. Funciones de apoyo administrativo

a los jueces y al Colegio de Jueces. Organigrama
Conforme ya se ha visto, el CPPT confiere a la OGA una tarea
fundamental en el proceso penal oral y adversaria!.
Expresa el artículo 6 de la Ley N° 8.934 que corresponde a la OGA
la realización de las “tareas administrativas referidas al apoyo y a la
actuación de los tribunales”, y del Colegio de Jueces, agregando que
le “estará vedado realizar tareas jurisdiccionales”, afirmándose que
la OGA “se conformarán como una organización de carácter instru­
mental, de soporte y apoyo a la actividad jurisdiccional, sustentada
en los principios de jerarquía, división de funciones, coordinación
y control y funcionará con criterios de agilidad, desformalización,
eficacia, eficiencia, racionalidad del trabajo, responsabilidad por la
gestión, coordinación y cooperación entre administraciones, a fin
de brindar un acceso jurisdiccional eficaz. Su diseño será flexible”.
La Ley N° 9.119 ha regulado la conformación y estructuras de la
OGA en su título IV -arts. 42 a 47-.
Ha fijado como principios de actuación de la OGA, en concor­
dancia con el artículo 6 de la ley N° 8.934: la celeridad, la desforma­
lización, la eficiencia, la eficacia, la efectividad, la racionalidad en
el trabajo, la mejora continua, la vocación de servicio, la responsa­
bilidad por la gestión, la coordinación y la cooperación entre admi­
nistraciones, a fin de brindar mayor acceso a la Justicia.
Las OGA dependen jerárquicamente de la Corte Suprema de
Justicia (art. 45), por lo que los jueces del Colegio de Jueces no
pueden dar directivas, instrucciones ni órdenes a la OGA y tienen
por máxima autoridad a un director que actúa con los empleados y
asesores necesarios para el cumplimiento de sus funciones —art. 44—,
los cuales son nombrados por la Corte Suprema.
Funciones, de conformidad al artículo 45 son: 1. Asistir admi­
nistrativamente a los jueces que integran el Colegio de Jueces Pena­
les, al Tribunal de Impugnación y a los jueces de Ejecución Penal;
2. Distribuir equitativamente la labor que atañe entre los jueces que
integran el Colegio de Jueces Penales y al Tribunal de Impugnación;
372 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 54

3. Organizar las audiencias y elaborar su agenda semanal y mensual

y del despacho judicial; 4. Apoyar materialmente a los jueces y a las
partes durante el desarrollo de las audiencias; 5. Dictar las provi­
dencias de mero trámite; 6. Ordenar las comunicaciones y emplaza­
mientos, y los recordatorios necesarios a las partes, para garantizar
la realización de las audiencias fijadas; 7. Ejercer la custodia de los
objetos secuestrados; 8. Organizar los registros y estadísticas; 10.
Dirigir al personal auxiliar; 11. Informar a las partes; 12. Colaborar
en los trabajos materiales que el juez o tribunal le indique; y 13.
Llevar a cabo una política de comunicación y difusión de informa­
ción relevante del Fuero Penal.
El Director de la OGA tiene por función, según el artículo 47: 1.
Dirigir la Oficina de Gestión de Audiencias, siendo responsable de
todas sus áreas; 2. Decidir lo relativo a permisos, traslados, licen­
cias y todo aquello que sea inherente a la conducción y gestión del
personal de la Oficina de Gestión de Audiencias; 3. Administrar
y suministrar los insumos necesarios en los despachos judiciales
del Centro Judicial en que actúe; 4. Coordinar con los directores
de otras oficinas de gestión judicial, la implementación de buenas
prácticas para el mejor funcionamiento en conjunto, de las oficinas
y sus diferentes áreas; 5. Formular propuestas a la Corte Suprema
de Justicia, al Ministro Público Fiscal, al Ministro Pupilar y de la
Defensa y Juez Presidente del Colegio de Jueces Penales, relativas
al mejor funcionamiento general del sistema; 6. Proponer a la Corte
Suprema de Justicia, al Ministro Público Fiscal y al Pupilar y de
Defensa la formación de servicios comunes, para el mejor funcio­
namiento general del sistema; 7. Controlar y evaluar la gestión
administrativa y financiera; 8. Rendir cuentas y elaborar el informe
anual de gestión que se eleva ante fórmula propuestas a la Corte
Suprema de Justicia, al Ministro Público Fiscal, al Ministro Pupilar
y de la Defensa y al Colegio de Jueces Penales en pleno; 9. Coordinar
las acciones administrativas que permitan el más eficiente y eficaz
desenvolvimiento de la función jurisdiccional, gestión del despa­
cho y las relaciones administrativas con las oficinas respectivas del
Ministerio Público Fiscal, el Ministerio Pupilar y de la Defensa y
los Colegios de Abogados; 10. Brindar información sobre la orga­
nización, funcionamiento, estadísticas y todo otro dato que sea
requerido por fórmulas propuestas a la Corte Suprema de Justicia,
al Ministro Público Fiscal, al Ministro Pupilar y de la Defensa; 11.
Art. 54 Código Procesal Penal de Tucumán 373

Cumplir toda otra función que se le asigna mediante la reglamenta­

ción que la Corte Suprema de Justicia de Tucumán dicta al respecto.
Pero como la OGA tiene funciones de gestión y administrativas, la
Ley N° 9.119 veda expresamente a los jueces ejercer tales funciones.
Ello lo hace en el último párrafo del artículo 5 al disponer que “Los
órganos jurisdiccionales no pueden conocer solicitudes, trámites o
procedimientos que no impliquen la resolución de un conflicto de
naturaleza penal”.
La razón radica en que se procura que los magistrados solo
resuelvan los conflictos judiciales, mientras que la OGA se encargue
exclusivamente de la gestión de los procesos penales.
La OGA se estructura, según el organigrama, con un Director y
tres sub directores: el de Unidad de Asistencia y Garantías de Juicio,
el de la Unidad de Planificación de Audiencias y el de la Unidad de
Administración.
Las unidades, a su vez, cuentan con diversas secciones.
La reglamentación de la OGA no ha sido orgánica, y más allá de
algunas cuestiones estipuladas en diversas acordadas de la Corte, se
ha procurado que sea la propia OGA la que mediante un protocolo
interno se estructure para que pueda ser una oficina dinámica y que
se adapte rápidamente a las necesidades del servicio.

b) Diversidad de OGA en la conformación del fuero penal

El artículo 44 de la Ley N° 9.119 dispone que los Colegios de
Jueces Penales y cada Tribunal de Impugnación, puede contar con
una OGA, y que la cantidad de ellas y su estructura será establecida
por la Corte Suprema de Justicia de Tucumán en cada Centro Judicial,
conforme a las necesidades del mismo.
En cambio, en el ámbito de la competencia penal de la Corte
Suprema de Tucumán, cuyo proceso es escritural, no se ha previsto
la conformación de una OGA.
Como se vio, existen dos Colegios de Jueces Penales -uno con
sede en el Centro Judicial Capital y otro con sede en el Centro Judi­
cial Concepción-Monteros-; dos tribunales de Impugnación -que
al igual que el Colegio de Jueces uno tiene sede en el Centro Judicial
374 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 54

Capital y otro en el Centro Judicial Concepción-Monteros- (Ley

N° 9.119, art. 25), además de dos jueces de Ejecución Penal -uno
en el Penal de Villa Urquiza y otro en el Penal de Concepción- y
finalmente los jueces de Menores, denominados en la Ley N° 9.119
“Jueces de niñas, niños y adolescentes” -en los cuatro centros judi­
ciales, Capital, Concepción, Monteros y Este, sin que resulte claro si
se incorporan al Colegio de Jueces Penales o conservan una compe­
tencia específica a tenor del art. 32 de la Ley N° 9.119-.

4. Prohibición de delegación de funciones judiciales en la OGA

a) Regla
La posibilidad de delegar funciones jurisdiccionales en el modelo
procesal oral está vedada pues se requiere la presencia misma del juez
en el acto de la audiencia y a él le cabe la responsabilidad legal de
resolver el conflicto jurisdiccional puesto en directo conocimiento.
Es por ello que tanto el CPPT, como las leyes dictadas para
tornarlo operativo (Leyes N° 8.934 y 9.119) estipulan como regla la
prohibición de delegar la función jurisdiccional.
El CPPT lo regula en sus artículos 41 y 54, la Ley N° 8.934 lo hace
en su artículo 6 al estipular las normas básicas de organización de
la OGA y finalmente el artículo 5 de la Ley N° 9.119 al expresar que
“La función jurisdiccional es absolutamente indelegable, se limita a
resolver las controversias que las partes le presentan. La delegación
de funciones jurisdiccionales en funcionarios o empleados subalter­
nos tomará inválidas las actuaciones realizadas!...]”.

b) Las funciones jurisdiccionales de la OGA

Sin embargo, el CPPT asigna a la OGA funciones jurisdiccionales
acotadas para resolver peticiones de trámite y sus decisiones pueden
ser objeto de impugnación.
El artículo 112 inciso 3 del CPPT autoriza expresamente al esti­
pular “Las decisiones de mero trámite serán firmadas por el respon­
sable de la Oficina de Gestión de Audiencias indicando lugar y fecha
y siempre por decreto. Dentro del plazo de dos días de notificadas,
las partes podrán pedir que se deje sin efecto la providencia ante el
Art. 54 Código Procesal Penal de Tucumán 375

superior que corresponda, quien resolverá sin sustanciación. La reso­

lución es inapelable y el proceso no se suspenderá” —similar norma
está contenida en el art. 108 del CPPT—.
Las decisiones de mero trámite resueltas por la OGA, tienen
carácter administrativo, de gestión y su régimen impugnativo es
judicial por estar así previsto, por lo que no rigen al respecto las
previsiones de la ley de procedimiento administrativo (Ley NQ 4.537).
El superior, según el organigrama, es el Director de la OGA, y a
su turno el superior de la OGA es la Corte Suprema de Justicia (Ley
N° 9.119, art. 45).

5. Responsabilidad del magistrado que delegue funciones judiciales

La audiencia oral como metodología de trabajo exige la parti­

cipación activa del juez natural, pues debe resolver las cuestiones
que propongan las partes del proceso. Su función constitucional es,
precisamente, la de impartir justicia.
En este sistema procesal, el juez abandona el modelo de trabajo
del despacho en donde tramita expedientes y resuelve en soledad,
para convertirse en un juez que desarrolla su tarea jurisdiccional
en una sala de audiencias. Es allí donde todos los principios del
sistema acusatorio cobran vida, en especial los derechos de las
partes, al tiempo que se logra mayor calidad en las resoluciones
adoptadas.
Es por ello que el ordenamiento procesal veda al juez la realiza­
ción de tareas administrativas -que a su turno son encomendadas
a la OGA- y prohíbe a la OGA cumplir funciones jurisdiccionales.
Entonces, el juez es el único con competencia y jurisdicción para
resolver los conflictos penales.
El CPPT lo ha expresado de modo categórico al disponer que “La
delegación de funciones jurisdiccionales en funcionarios o emplea­
dos subalternos tornará inválidas las actuaciones realizadas y hará
responsable directamente al Juez por las consecuencias; se consi­
derará causal de mal desempeño y se pasarán las actuaciones a la
Comisión de Juicio Político de la Legislatura”.
376 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 54

La norma solo incluye al juez, pues la tarea del acusador —

Ministerio Fiscal- y de la defensa, sí pueden ser delegadas bajo
ciertas circunstancias como se verá más adelante al examinar a
tales órganos.

Capítulo 3
PROCEDIMIENTO PARA LA EXCUSACIÓN
Y RECUSACIÓN
por Félix Alberto Montilla Zavalía

COMENTARIO

1. Imparcialidad en la actuación de los jueces

Como hemos visto, el Estado moderno ha expropiado los conflic­

tos de los particulares evitando la justicia por mano propia. Aquel
monopolio tiene, en la organización democrática del poder, al órgano
judicial como actor principal.
Para impartir correctamente justicia los magistrados deben ser
imparciales, e incluso impartíales según exige la legislación penal
vigente y especialmente el artículo 3 inciso 2 del CPPT y normas
concordantes -a cuyo comentario nos remitimos-.
La ley procura garantizar la imparcialidad del juez mediante la
regulación de un procedimiento para indagar si el magistrado debe
ser separado por encontrarse en alguna situación o circunstancias
que afecten su ecuanimidad.
La garantía de juez imparcial tiene su fuente dentro de los dere­
chos implícitos del artículo 33 de la CN y se deriva de las garantías de
debido proceso y de la defensa en juicio establecidas en el artículo 18
de la CN y con la reforma operada en 1994 se ha incorporado expre­
samente por el artículo 75 inciso 22 los artículos 26 de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 14.1 del Pacto
Art. 54 Código Procesal Penal de Tucumán 377

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.1 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, 10 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos.
Por ello, toda persona tiene derecho a ser oída por un juez o
tribunal imparcial, pues es uno de los pilares en que se apoya nues­
tro sistema de enjuiciamiento, ya que es una manifestación directa
del principio acusatorio y de las garantías de defensa en juicio y
debido proceso, en su vinculación con las pautas de organización
judicial del Estado.
La imparcialidad presenta dos aspectos: uno objetivo y otro subje­
tivo. El primer enfoque ampara al justiciable cuando éste pueda temer
la parcialidad del juez por hechos objetivos del procedimiento, sin
cuestionar la personalidad, la honorabilidad, ni la labor particular del
magistrado que se trate; mientras que el segundo involucra directamente
actitudes o intereses particulares del juzgador con el resultado del pleito.
El instituto de la recusación en un instrumento que está dirigido
a asegurar la imparcialidad que debe ser inherente a la jurisdicción,
por estar enderezado a garantizar un adecuado ejercicio del derecho
de defensa-en los términos del artículo 18 de la CN; artículos 8.1 de
la CADH y 14.1 del PIDCP-.
Por último, se debe recordar que la cuestión de la imparcialidad
del juzgador se vincula estrechamente con la mejor administración
de justicia, cuyo ejercicio imparcial es uno de los elementos primor­
diales de la defensa en juicio.
Por la gravedad de la materia se ha aseverarse cuando se invoca
la garantía de la imparcialidad que la cuestión encierra una cues­
tión federal suficiente para su habilitación por la vía prevista en el
artículo 14 de la Ley nacional N° 48 que habilita la competencia de
la Corte de la Nación.

2. El Ministerio Fiscal y la objetividad Fiscal

El artículo 120 y la mentada constitucionalización de los tratados

de DDHH (CN, art. 75 inc. 22) sentaron los principios de actuación
de objetividad, legalidad y razonabilidad, entre otros, que rigen el
desempeño del Ministerio Público Fiscal.
378 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 54

En esa tópica el artículo 96 inciso 2 del CPPT dispone “Forma de

actuación. Objetividad. En el ejercicio de su función, el Ministerio
Público Fiscal adecuará sus actos a un criterio objetivo, velando por
la correcta aplicación de la Ley[...]”
El Ministerio Fiscal debe actuar objetivamente. Así, ante la
inexistencia de pruebas que demuestren la responsabilidad penal
del imputado, el fiscal debe solicitar su sobreseimiento, y en el debate
su absolución.
El principio de objetividad, que suele confundirse con la noción
de imparcialidad —exclusivamente del juez—, encuentra su génesis
en el principio de legalidad, en razón de ser funcionarios estatales
cuya misión primordial es la representación del interés de la socie­
dad, esas claras circunstancias diferenciadoras con los jueces, más
todas las funcionales conocidas, hacen que el fiscal deba asumir su
rol desde un lugar diferente, con una óptica específica, junto a la
sociedad y a las víctimas de los delitos.
En esa inteligencia, requerir, aunque implica decidir no es lo
mismo que juzgar-que también es una decisión, pero con otras conno­
taciones técnico-jurídicas-; y objetividad no es igual a imparcialidad.
La imparcialidad es propia de los jueces, aunque presupone la
objetividad, pero no a la inversa. Es la condición de tercero del juzga­
dor, quien no es parte en el proceso ni se encuentra involucrado con los
intereses de ellas, ni comprometido con el éxito de sus pretensiones.
Ello conlleva también que el juez debe mantener durante todo el
proceso una posición de equidistancia de las partes.
A su vez, esto trae aparejada la real igualdad de posibilidades
entre acusación y defensa. El alcance correcto del principio de lega­
lidad en todos sus aspectos significa que la sujeción a la ley debe
garantizar objetividad. La objetividad es inherente a la tarea de los
fiscales, pero no conduce a la imparcialidad. Ambos conceptos no
se identifican.
El principio de objetividad significa que los fiscales deben justi­
ficar su actuación con elementos externos y concretos, que existen
realmente, con independencia de la forma de pensar o de sentir, y
por ello deben requerir y dictaminar con basamento en esa realidad
objetiva que puede apreciarse con los sentidos. i
Art. 54 Código Procesal Penal de Tucumán 379

Este principio fundamental y rector de objetividad se propone

alejar el peligro de la introducción en la labor del fiscal de precon­
ceptos, prejuicios, intereses espurios, debilidades humanas, entre
otras injerencias indebidas en el ejercicio de la función.
Sin embargo, como se verá más adelante, los fiscales pueden ser
recusados y deben inhibirse cuando su objetividad se vea afectada
por las causas previstas en el artículo 56 del CPPT conforme se verá
al comentar el artículo 98 del CPPT.

3. La imparcialidad y objetividad como cualidades de los jueces y

fiscales

El magistrado judicial que asume su función goza de la presun­

ción iuris tantum de objetividad y/o imparcialidad. La idoneidad
supone que el juez es imparcial y el fiscal es objetivo, y que de confor­
midad a ello actuarán en los procesos donde deban intervenir.
Entonces, las condiciones de imparcialidad y objetividad se
suponen en los jueces y fiscales como un requisito de idoneidad para
acceder a la magistratura y para continuar en ella, pues el perder la
imparcialidad les hace incurrir en la causal de mal desempeño y
pueden ser removidos por el jury (Ley N° 8.734, art. 19 inc. 4) o juicio
político Ley N° 8.198, art. 6 inc.l).
La imparcialidad y objetividad, entonces, es un requisito de
idoneidad que debe estar presente en la actuación cotidiana de los
magistrados judiciales, y por lo tanto debe advertírsela en la genera­
lidad de los procesos en que deban intervenir.
Sin embargo, puede acontecer que, en determinados casos
puntuales, ya sea en razón de algunas personas que participan en
el proceso o circunstancias dentro de él, aquella parcialidad u obje­
tividad puedan ser cuestionadas o ceder, entonces será a través de
la recusación y la excusación que podrá plantearse para garantizar,
en esos casos, la objetividad del fiscal o imparcialidad del juzgador.
Resuelto el planteo, y en su caso acreditada la causal, se excluirá
al juez o fiscal sospechoso con relación al singular asunto del que
se trate.
380 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 55

Art. 55. Motivos. Principio. Las partes podrán recu­

sar a un juez, cuando invocaren alguno de los motivos
mencionados en el artículo siguiente.
La facultad de recusar se extiende a la víctima, aunque
no haya asumido como parte.
Concordancias: CPPFederal, art. 59; CPP Chubut, art. 76;
CPP Neuquén, art. 40 y CPP Santa Fe, art. 68.

COMENTARIO

1. Recusación

Las partes del proceso penal tienen el derecho de apartar a un

juez que entiende o debe entender en una causa, por algún motivo
que afecte la imparcialidad.
La recusación es la facultad atribuida a las partes para impedir
que un juez intervenga en su causa y tiene como finalidad asegurar la
garantía de imparcialidad, inherente al ejercicio de la función juris­
diccional, y así proteger el derecho de defensa sin que ello perturbe
el adecuado funcionamiento de la organización judicial.
Mediante la recusación, la parte debe alegar que el magistrado, o
fiscal, está incurso en alguno de los supuestos taxativos previstos en
el artículo 56 del CPPT y junto a su petición debe acercar los elemen­
tos probatorios que intenta hacer valer.
La recusación siempre debe ser juzgada con criterio restrictivo,
debiéndose juzgar si en el caso concreto se acreditaría el supuesto
abstracto aludido en la norma que regula las causales.
Dentro del proceso penal se reconoce el derecho a recusar a todas
las partes, e incluso a la víctima a sus causahabientes, esto último a
raíz de que en el proceso se ventilan asuntos que le atañen.

i-
2. Recusación sin expresión causa

El CPPT no admite la reacusación sin expresión causa. Esta es

una facultad otorgada por la ley a los justiciables para obtener que
Art. 55 Código Procesal Penal de Tucumán 381

un juez sea apartado del conocimiento del proceso sin que estuviere
incurso en alguna de las causales estipuladas en la ley y que permitan
presumir su falta de imparcialidad.
Esta facultad, reconocida en algunos códigos procesales, es una
medida dilatoria que permite manipular al órgano judicial evitando
o procurando un juez cuyos criterios -valorados objetivamente por
sus sentencias- le sea favorable a la parte; aunque también se la ha
interpretado como un derecho de las partes para sustraerse de la
potestad de los malos jueces.

3. Dirigida al juez y en el proceso en concreto

La recusación va dirigida particularmente a la persona del juez,

y no de modo impersonal al juzgado o tribunal. En el caso en que
se conforme un tribunal, la parte recusante debe dirigir su planteo
respecto de cada uno de los jueces, acreditándose que sobre ellos se
incurre en alguna de las causales. La recusación de un juez no auto­
riza al resto de los magistrados del tribunal a considerarse recusados
por mantener amistad con el magistrado recusado.
La sospecha de parcialidad, además, tiene efecto para el caso
singular y concreto de que se trate.

4. Circunstancias que superan la viabilidad de la recusación

Dos son las circunstancias que superan la viabilidad de la recu­

sación: la renuncia, suspensión o fallecimiento del magistrado recu­
sado; y si la sentencia ya se pronunció.
Lo primero es de lógica consecuencia, pues apartado de modo
definitivo, el juez o fiscal recusado carecerá de actualidad juzgar la
recusación.
En el segundo caso, el dictado de la sentencia por parte de un
magistrado recusado trae aparejada la presunción de parcialidad de
ella, y no es motivo de nulidad, sino que, en todo caso, es causal de
juicio político o jurado de enjuiciamiento, conforme se vio más arriba.
382 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 56

Art. 56. Enumeración. Un juez deberá apartarse del

conocimiento de la causa cuando:
1) Intervino en ella como acusador, defensor, represen­
tante legal, patrocinante, perito o consultor técnico,
denunció el hecho, lo conoció como testigo, dio recomen­
daciones, emitió opinión sobre la causa fuera del proceso
o de las oportunidades procesales que correspondan;
2) Pronunció o contribuyó a dictar sentencia en la misma
causa o dictó el auto de apertura del debate. Tampoco
podrá intervenir en el proceso de reenvío;
3) Pronunció o contribuyó a dictar la decisión impugnada
no podrá intervenir en el proceso que sustancia la impug­
nación y en su decisión, salvo el caso de la reposición;
4) Pronunció o contribuyó a pronunciar el auto de aper­
tura del debate o alguna decisión anterior a ese debate,
no podrá integrar el tribunal de juicio o de reenvío;
5) Si en la causa intervino o interviene su cónyuge o
algún pariente dentro del tercer grado de consanguini­
dad o por adopción, y segundo de afinidad, quien ha sido
su tutor, curador o guardador o quien está o ha estado
bajo su tutela, cúratela o guarda;
6) Si él o alguna de las personas mencionadas en el
inciso anterior estuviere interesado en la causa o tuviere
juicio pendiente, comunidad o sociedad con alguno de
los interesados, salvo que se tratare de una sociedad
anónima cuyas acciones coticen en el mercado de valo­
res o de entidades civiles abiertas o amplias;
7) Si él o alguna de las personas mencionadas en el
inciso 5, recibieron o reciben beneficios de importancia
o son acreedores, deudores o fiadores de alguno de los
interesados, salvo que se tratare de instituciones estata­
les o de entidades crediticias constituidas como socie­
dades anónimas, o si, después de comenzado el proceso,
él hubiere recibido presentes o dádivas de alguno de los
interesados, aunque fueren de escaso valor;
Art. 56 Código Procesal Penal de TucumAn 383

8) Si, antes de iniciado el proceso tuvo amistad íntima

o enemistad manifiesta con alguno de los interesados;
9) Si denunció o acusó a alguno de ellos o fue acusado o
denunciado por alguno de ellos, incluso conforme al proceso
para el desafuero o la destitución, salvo que circunstancias
posteriores demuestren armonía entre ambos;
10) Cuando medien otras circunstancias que, por su
gravedad, afecten su imparcialidad.
El juez comprendido en alguno de los motivos conteni­
dos en los cinco primeros incisos deberá denunciarlo
inmediatamente, al tomar conocimiento de su situación
respecto de la causa, y apartarse del conocimiento y
decisión del proceso respectivo.
En el caso del inciso 8), el juez, a su exclusivo criterio,
podrá omitir el apartamiento, sin perjuicio de informar
a los intervinientes sobre la situación en que se halla.
Concordancias: CPPFederal, art. 59; CPP Chubut, art. 77
y CPP Santa Fe, art. 69.

COMENTARIO

1. La inhibición o excusación

A diferencia de la recusación, que es derecho que se concede a

las partes del proceso para apartar a juez por sospecha de parciali­
dad, la inhibición o excusación es la declinación hecha mota propio
por un juez para conocer de una causa concreta, por entender que en
el caso concurre un motivo que podría cuestionar su imparcialidad
e independencia respecto de una o de las partes, y con ello tornar
sospechosas sus resoluciones.
La inhibición es un acto voluntario del juez, que estima que en el
caso particular existen las circunstancias previstas en la ley y que toma­
rían sospechadas de parcialidad sus decisiones, ello siempre en carácter
hipotético pues, como se verá, una excusación puede no ser admitida
y el juez deberá entender en el caso y dictar sentencia manteniendo su
imparcialidad, por lo tanto, resulta una medida extrema y delicada.
384 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 56

2. Carácter taxativo

Los motivos que dan lugar a la recusación o excusación tienen carác­

ter taxativo y son de interpretación restrictiva, Las causales nacen de la
ley y no de la voluntad de las partes, pues de otra manera, el mecanismo
habilitaría a las partes a trabar constantemente el desarrollo del proceso
y elegir al juez que le resulte más conveniente; y por otro lado habilitaría
a los jueces a elegir los procesos en los que debe actuar.

3. Invocación concreta en la causa

El magistrado que procura inhibirse o excusarse debe invocar

la causa concreta que afectaría su imparcialidad en el caso singular,
detallándose los hechos en cuya virtud puede entenderse configu­
rado alguno, o varios concurrentemente, de los supuestos previstos
en el artículo 56 del CPPT.

4. Motivos excluidos: criterios jurisprudenciales del juez y calida­

des personales

Las causales de recusación no pueden fundarse en motivos

que conciernen a la cuestión de fondo del juicio en si, sino a la
inhabilitación del magistrado; tanto los vicios procesales como
los errores de hecho o de derecho en que incurran sus fallos, así
como los criterios jurisprudenciales que adoptan, podrán dar lugar
a recursos, pero no configuran causales de inhibición o recusación.
Las resoluciones judiciales no constituyen causales para acreditar
la imparcialidad de los jueces.
Las calidades personales de los jueces para el desempeño de su
magistratura tampoco dan lugar a reacusación o excusación, pues su
juicio queda librado a las potestades del Poder Legislativo y Jurado
de Enjuiciamiento.

5. Causales de excusación y recusación

a) Inciso 1. Haber actuado en la causa anteriormente

La disposición resulta sumamente amplia.
Art. 56 Código Procesal Penal de Tucumán 385

Toda recusación con causa basada en este inciso conlleva un

aporte -previo a la actuación del juez- respecto a la causa que tiene
que juzgar en el proceso pendiente. Esto último es requisito sine qua
non, pues en caso contrario no se trata de la misma causa, aunque
esta regla es relativa en la medida en que hubiese actuado por alguna
de las partes que resulten idénticas en el pleito precedente y el
pendiente que debe juzgar.
El juez puede haber actuado como acusador del imputado, ya sea
en un rol de fiscal, o como abogado de la querella, o por haber sido
víctima; en este último caso no puede ser juez y parte a la vez pues
objetivamente se vería cuestionada su imparcialidad.
También por el solo hecho de ser defensor de alguna de las partes,
ya sea imputado, víctima, tercero civilmente responsable, etc. se
presume que carece de objetividad.
Si el juez, previo a serlo, fue perito o consultor técnico de la causa
que debe juzgar, también se encuentra inhibido de actuar, pues con
ello la ley presupone que tiene una idea formada respecto de ella
y puede afectar su objetividad. Esta disposición es susceptible de
crítica, pues el rol del perito o consultor técnico, como auxiliares de
justicia, debe ser objetivo.
También debe inhibirse o puede ser recusado el magistrado que
denunció el hecho, ya sea previo a que la causa llegue a su cono­
cimiento como juez, o posterior a asumir la magistratura. La ley
presume que, al realizar la denuncia, se ha formado un concepto
de la antijuridicidad de la conducta del imputado, y con ello se ve
perturbada la objetividad.
Si el juez fue testigo del hecho que se investiga, la ley también
presume su falta de objetividad pues, por haber percibido por sus
sentidos algunas circunstancias del caso, se habrá formado una
opinión subjetiva que pondrá en cuestión su imparcialidad.
Si el magistrado dio recomendaciones o emitió opinión sobre la
causa fuera del proceso existe una presunción de prejuzgamiento, y
por ende un indebido aporte de subjetivismo del juez.
El prejuzgamiento consiste en anticipar innecesariamente
opinión en el mismo proceso, que haga entrever qué decisión final
habrá de tener la causa o el incidente, por lo tanto no habrá prejuz-
386 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 56

gamiento cuando el juicio emitido haya sido indispensable en

el momento procesal correspondiente en que se expresó, pues el
empleo de las facultades jurisdiccionales o privativas no configura
prejuzgamiento. Tampoco configuran prejuzgamiento los criterios
jurisprudenciales a los que hubiera adherido el juez, o las doctrinas
que hubiese sostenido en sentencias o trabajos académicos, pues cada
caso es Tácticamente único, salvo que el trabajo doctrinario hubiese
girado en torno al caso concreto que debe fallar.
Para que el prejuzgamiento constituya causa de recusación
deberá ser: a) expreso y recaer sobre una cuestión que debe deci­
dirse en el proceso; y b) debe tratarse del mismo proceso pendiente.
El prejuzgamiento no puede fundar otra articulación que no sea
la recusación, pues no es causal de nulidad.

b) Inciso 2. Haber pronunciado sentencia en la causa

Este inciso supone que el magistrado actuó anteriormente como
juez de la causa, ya sea al dictar el auto de apertura de juicio -que
supone un prejuicio que evidencia falta de certeza negativa sobre el
hecho investigado, o cuando de los elementos constatare el grado de
probabilidad de que el acusado es autor del hecho punible o grado de
participación que le cupo, art. 265 del CPPT- o dictó sentencia que
luego fue impugnada y revocada por un tribunal superior.
El inciso alude al “reenvío”, esto acontece cuando el tribunal
a quem anula la sentencia recurrida pero no se pronuncia sobre
el fondo de la cuestión y dispone el reenvío al tribunal a quo para
que dicte un nuevo pronunciamiento jurisdiccional. El artículo
317 del CPPT regula, en la apelación, el apartamiento de los jueces
del tribunal a quo en el reenvío al disponer que “Si se reenvía a un
nuevo juicio, no podrán intervenir los jueces que conocieron del
juicio anulado!...]” e igual consecuencia opera respecto del control
extraordinario (CPPT, art. 319).
La veda de juzgar por el a quem cuando su sentencia ha sido
anulada obedece a dos razones: 1) preservar la ecuanimidad del juzga­
dor de la violencia moral que produce la anulación de su sentencia; y
2) garantizar que un nuevo tribunal examinará la cuestión conforme
los parámetros fijados en la sentencia del tribunal superior a quem.
Art. 56 Código Procesal Penal de Tucumán 387

La norma alude al juez que “contribuyó a dictar” una sentencia,

supuesto que no resulta comprensible, pues el juez debe de haber
dictado sentencia, ya que no se logra comprender cómo puede haber
contribuido a dictar una sentencia. Quizás lo que ha querido expresar la
norma es la participación que le puede caber a un juez en la conforma­
ción de un tribunal, cuyo voto concurre con los del resto de los magis­
trados que lo integran, pero siempre y en todos los casos la sentencia
dictada por un tribunal es adjudicable a todos los magistrados que
forman parte de él, pues el pronunciamiento judicial no es divisible.

c) Inciso 3. Prohibición de subrogar en el control de su propia

sentencia
El juez cuya sentencia es impugnada —por apelación o control
extraordinario-no puede revisar su propia sentencia, pues la ley presu­
pone que mantendrá el mismo criterio que es objeto de impugnación.
Sin embargo, realiza una excepción a este razonamiento al permi­
tirle revisar su propia sentencia cuando la misma es recurrida por
reposición. La reposición no ha sido regulada en el CPPT. Si se ha
legislado al recurso de revocatoria de modo inorgánico, pues el legis­
lador omitió hacerlo en la sistemática recursiva y lo consignó en el
artículo 112 inciso 7 del CPPT -a cuyo comentario nos remitimos-.
La reposición no es exactamente igual a la revocatoria', no obstante
ello, estimamos que el legislador las ha consignado como sinónimos.
El recurso de revocatoria es un medio de impugnación de una
resolución judicial sin efecto devolutivo ni suspensivo cuyo conoci­
miento se atribuye al mismo juez o tribunal que dictó la resolución
que se impugna, y que procede solo contra resoluciones interlocuto-
rias en forma de providencias y autos no definitivos, y permite al juez
o tribunal ordenar la tramitación del proceso mediante el control de
las partes. La finalidad de la reposición es permitir la modificación
de los aludidos actos judiciales sin que se declare la nulidad.
El CPPT permite plantear reposición en los siguientes supuestos:
artículo 113 inciso 6,138 inciso 2, y 273.

d) Inciso 4. Juez que dictó el auto de apertura del debate

El juez que dictó el auto de apertura de debate prevista en el artí­
culo 280 del CPPT o “alguna decisión anterior a ese debate” no puede
388 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 56

integrar el tribunal de juicio ni juzgar el reenvío. En ese supuesto

se presupone que el auto de apertura de debate es impugnado en
apelación y el juez no puede, entonces, formar parte del Tribunal de
Juicio o juzgar en reenvío.

e) Si en la causa intervino o interviene algún familiar del juez

La norma comprende al cónyuge del juez, lo que implica que
deben haber contraído matrimonio de conformidad al derecho civil
(CCCN, art. 401 y cts. y sgtes.), lo cual debe acreditarse con la respec­
tiva acta de matrimonio y de acuerdo al artículo 423 del CCCN.
El legislador ha obviado aludir a otros modos de uniones familia­
res -concubinato y unión convivencial, CCCN, artículo 509 y concs.
y sgtes— Somos de opinión que aplicando la analogía in bonam
partem, también están incluidas como causales de recusación o
excusación. Se prueba con cualquier medio.
En este caso, la ley supone una comunidad de intereses que
pueden afectar la objetividad e imparcialidad de los magistrados.
La norma también incluye a algún pariente del juez “dentro del
tercer grado de consanguinidad”. Este parentesco es el sanguíneo y
se computa conforme lo dispone el artículo 532 y sgtes. del CCCN.
Hasta tercer grado en línea recta ascendente comprende: padres —Io
grado—; abuelo -2o grado— y bisabuelo —3o grado—; en línea recta
descendente: hijo -Io grado-, nieto -2o grado- y bisnieto -3o grado-.
. El parentesco sanguíneo colateral: incluye hermano —2o grado—y
tío -3o grado-. Los primos hermanos -4o grado- no están compren­
didos en la causal de recusación.
La ley presume que el magistrado carecerá de objetividad en la
medida en que un familiar tiene interés en la causa.
Para que el parentesco por adopción sea causal de recusación,
esta debe ser plena (CCCN, artículo 594 y sgtes.). La ley no alude a la
“guarda con fines de adopción” (CCCN, art. 611), estimamos, también,
que por la analogía in bonam partem se incluye como causal de recu­
sación o inhibición. La ley estima que existe una comunidad de inte­
reses entre el juez y el adoptado o guardado con fines asistenciales.
El parentesco por afinidad, civil o agnaticio, es decir el que existe
entre la persona casada y los parientes de su cónyuge (CCCN, art.
Art. 56 Código Procesal Penal de Tucumán 389

536) también justifica la inhibición o recusación, pero sólo hasta

el segundo grado. Se computa por el número de grados en que el
cónyuge se encuentra respecto de esos parientes. La causal abarca
en línea colateral y en línea recta o ascendente: por lo tanto, incluye:
cuñado -2o grado- y suegro -Io grado- y abuelo político -2o grado-.
La ley no regula como parentesco por afinidad el correspondiente al
concubinato ni la unión convivencial. Igual razonamiento, estima­
mos, cabría realizar pues debe aplicarse la analogía in bonam partem.
El tutores quien legalmente debe brindar protección a la persona
y bienes de un menor cuando no hay persona que ejerza la responsa­
bilidad parental o patria potestad (CCCN, art. 104). Curadores quien
cuida a la persona o bienes de un incapaz (CCCN, art. 138). Ambas
situaciones deben ser regulares y estar conferidas de acuerdo a lo esti­
pulado por los artículos 104 y sgtes del CCCN. La causal incluye la
situación de tutela y cúratela concomitantes a la función de juzgar e
incluso ya habiendo concluido. Presupone que el magistrado actuará
favoreciendo los intereses de su pupilo o ex pupilo.

f) Inciso 6. Interés en la causa. Juicio pendiente, comunidad

de intereses
Puede acontecer que el propio juez tuviere interés en la causa,
por haber sido víctima él o algún familiar; querellante, o por ser
imputado, etc. en ese supuesto está claro que su interés torna su
participación en imparcial y carente de objetividad.
La ley también hace extensiva la causal de inhibición o recusa­
ción cuanto el interés lo tuviera alguno de los parientes enunciados
en el inciso antecedente, es decir sus familiares cognaticios y agna-
ticios, con ello se procura que el juez no se encuentre afectado por
intereses susceptibles de crear presiones o favoritismo con relación
a cualquiera de las partes.
La excepción está dada cuando una de las partes —víctima o
querellante— es una sociedad anónima “cuyas acciones coticen en
el mercado de valores” y, obviamente el juez tenga acciones, ello en
razón de la generalidad de las operaciones de la sociedad. También
se excluye como casual de recusación o inhibición la pertenencia
del juez en de entidades civiles abiertas o amplias que fueren parte
en el proceso.
390 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 56

g) Inciso 7. Interés económico en el pleito por parte del juez o

familiares o haber recibido beneficios
Las causales previstas en la norma contemplan la posibilidad de
que la actuación del juez se encuentre afectada por intereses econó­
micos susceptibles de crear presiones o favoritismo con relación a
cualquiera de las partes. La exclusión de instituciones estatales o
entidades crediticias constituidas como sociedades anónimas -de
conformidad a la Ley nacional N° 19.550— se justifican en razón de
la generalidad de las operaciones que realizan.
La ley también habilita al juez a excusarse y a las partes a recu­
sarlo si después de comenzado el proceso en el que debe actuar
“hubiere recibido presentes o dádivas de alguno de los interesados,
aunque fueren de escaso valor”. Esta conducta, además, puede ser
denunciada penalmente para que se investigue si el juez o fiscal ha
incurrido en alguno de los tipos penales previstos en el los artículos
256 y sgtes. del CP.
Se comprenden en esta categoría aquellas actitudes de las partes,
letrados, procuradores, peritos que, objetivamente apreciadas, sean
susceptibles de comprometer la gratitud del juez.

h) Inciso 8. Amistad o enemistad con alguno de los interesados

Amistad es la relación de afecto, simpatía y confianza que se esta­
blece entre personas que no son familia. Se ha establecido que para
verificarse esta causal cabe distinguir la amistad que se manifiesta
por la gran familiaridad o la frecuencia de trato, de la familiaridad o
frecuencia de trato que no es amistad porque, o se trata de actos de
vecindad, de simple cortesía o conocimiento. En consecuencia, la
relación de amistad debe darse entre el juez y algún interesado, que
debe tener estado público.
La enemistad, al contrario, es un sentimiento que muestra aver­
sión, odio u oposición entre dos o más personas. En el caso debe
ocurrir entre el juez y alguno de los interesados en el proceso penal,
y debe manifestarse por actos externos que le den estado público.
La ley es amplia en cuanto a esta causal, pues alude que se
debe dar entre el juez y los interesados en el proceso penal. Cabe
preguntarse: ¿Quiénes son los interesados en el proceso penal? La
Art. 56 Código Procesal Penal de Tucumán 391

ley abandonó el concepto de partes, que solucionaría la cuestión

interpretativa. Interesado en el proceso penal pueden ser múltiples
personas: imputado, víctima, querellante, actor y demandado civil,
familiares de las víctimas y del imputado, tutor, curador, acreedores
de la víctima que promovió la acción civil, etc. También son intere­
sados los abogados de las partes.
La causal debe darse previamente cuando es motivo de recusa­
ción pues, de lo contrario, la ley permitiría al interesado en quitar a
un juez a crear una causal ex postfacto. Recordemos que las causa­
les tienen su fuente en la ley y no en la mera voluntad de las partes.

i) Inciso 9. Denuncia o acusación del magistrado o al magis­

trado
Cuando el magistrado ha denunciado a alguna de las partes, ya
sea en sede policial o judicial e incluso en los ámbitos políticos —
jurado de enjuiciamiento o juicio político- el magistrado debe excu­
sarse de actuar o puede ser recusado por las partes pues supone falta
de objetividad. También se entiende que este supuesto comprende
la demanda o acción civil realizada por el juez a la parte.
Igualmente, si el juez fue denunciado por alguna de las partes,
siempre previo al momento en que debe fallar.
De conformidad a la redacción del artículo basta la interposición
de la denuncia, lo que a nuestro entender resulta sumamente laxo y
peligroso, pues permite que algún interesado en quitar al magistrado,
formule denuncias a todos los miembros del fuero o respecto de los
magistrados que quiera recusar, y con ello lograr su inhibición artificiosa.
Estimamos que más acertado resulta interpretar que no basta la
interposición de una denuncia, sino que deben existir circunstancias
serias y con fundamento real y la denuncia.
Es carga de los recusantes acreditar que se ha dado curso a la
denuncia, pues puede acontecer que el magistrado no sepa que la
misma existe por no habérsele corrido traslado.
La ley, finalmente, permite quitar efecto a la causal recusatoria/
inhibitoria que se comenta si se acredita que circunstancias poste­
riores demuestren armonía entre el juez y los interesados, lo cual
392 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 57

también será motivo de prueba. La armonía supone una relación de

paz, concordia y entendimiento entre las partes y el juez.

j) Inciso 10. Otras circunstancias graves que puedan afectar la

imparcialidad u objetividad
Genéricamente, la norma permite que un juez pueda ser recu­
sado o pueda excusarse cuando medien otras circunstancias que, por
su gravedad, afecten su imparcialidad, lo cual deberá examinarse
casuísticamente.
Entran dentro de este inciso, por ejemplo, el nombramiento como
juez o fiscal, puede ser considerado en esta causal con relación al
gobernador y ministro que han firmado el decreto, no así respecto de
los legisladores que han otorgado el acuerdo, excepto que en recinto
alguno de ellos hubiere proferido tachas o alabanzas que constituyan,
según la circunstancia, juicios que vayan más allá de meras decla­
raciones objetivas.
También pueden ser circunstancias para recusar a un magistrado,
el haber militado políticamente en alguna fuerza partidaria, respecto
de aquellos políticos con los que hubiese tenido habitualidad de trato
o un claro enfrentamiento.

6. Deber del juez de denunciar las causales de inhibición

El juez está obligado a denunciar la existencia de las causales

de inhibición, y aunque el artículo alude a las causales de los cinco
primeros incisos, su deber es respecto a todas las causales.
Es que es un deber imperativo del juez inhibirse o excusarse,
pues las causales de apartamiento operan de pleno derecho y son
de orden público, por lo que frente a tal presencia el juez debe excu­
sarse, lo cual surge implícito del contenido del artículo 59 del CPPT.

*Art. 57. Procedimiento de excusación. El Juez que se

excuse remitirá las actuaciones, por resolución fundada,
por intermedio de la Oficina de Gestión de Audiencias, a
quien deba reemplazarlo conforme a la Ley Orgánica del
Poder Judicial o al Colegio de Jueces, según corresponda.
Art. 57 Código Procesal Penal de Tucumán 393

El reemplazante examinará si la excusa tiene funda­

mento aceptándola o rechazándola. En caso de rechazo
del reemplazante resolverán dos (2) jueces del Colegio de
Jueces, designados al efecto. En caso de opiniones diferen­
tes, se integrará con un tercer Juez del Colegio de Jueces.
-Art. 57 Sustituido por Ley 9174 (BO: 17/04/2019)
Concordancias: CPP Federal, art. 61; CPP Chubut, art. 78;
CPP Neuquén art. 41 y CPP Santa Fe, art. 70.

COMENTARIO

1. Procedimiento de excusación

El juez que se considere incurso en alguna de las causales del

artículo 56 del CPPT, mediante resolución fundada, debe excusarse.
En el supuesto de un tribunal no corresponde que efectúe una resolu­
ción, sino que requiere un informe dirigido al presidente del mismo,
poniendo en conocimiento los motivos por los que se excusa.
En principio al juez que se inhibe no se le exige prueba, pues la
ley supone que debe hacerse honor al escrúpulo, siempre respetable,
de los magistrados que es presumir sincera su declaración al respecto.
En el procedimiento de excusación el juez no tiene a las partes
de la causa como contradictores, por lo que éstas no tienen partici­
pación en el procedimiento, ello a raíz de que tuvieron la facultad
de recusarlo de conformidad al artículo 58 del CPPT y, de no haberlo
hecho, su derecho caducó.

2. Oportunidad

En la ley no está señalado un término en el cual el juez deba

pronunciar su excusación y dado que existe evidente interés público
porque no intervengan magistrados que están legalmente impedidos
de hacerlo, debe reconocerse el derecho de hacerlo en cualquier
momento del proceso anterior a la sentencia que debe dictar.
Sin embargo, es dable suponer que existen causales de excusa­
ción que el juez debe alegar sin demora alguna, en el mismo momento
394 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 57

en que tome conocimiento de la causa-por ejemplo, si alguno de sus

familiares es interesado en el juicio—. Existen otras situaciones que
permiten diferir la inhibición, ello acontecería si luego de recibir la
causa concedió una entrevista y emitió un juicio sobre el caso.

3. Trámite

La resolución del juez que se ha inhibido se debe presentar

ante la OGA para que ésta lo ponga a consideración del juez —
unipersonal- que, de conformidad a la ley, deba subrogarlo. El
nuevo magistrado —unipersonal— debe aceptar la inhibición o
la puede rechazar. En el supuesto de que sea aceptada ipso jure
se convierte en el juez natural de la causa. Si es rechazada, lo
debe ser exponiendo los fundamentos de tal determinación. Si el
magistrado -unipersonal- que se excusó no está conforme, puede
recurrir ante un tribunal de dos jueces dentro del Colegio para
que analicen el caso. Eventualmente el magistrado podría apelar
la resolución ante el Tribunal de Impugnación en los supuestos
en que la cuestión es susceptible de configurar el supuesto de
gravedad institucional.
Si la inhibición es de un juez que forma parte de un tribunal,
el informe se presentará ante el Colegio de Jueces para que los dos
miembros del Tribunal restantes resuelvan en audiencia -criterio
CPPT, art. 58-. Si existe empate en la decisión, se incorporará un
tercer juez que desempatará. En caso de hacer lugar a la inhibición,
el tercer vocal asumirá el caso como juez natural.
Se ha reconocido pretorianamente, con la vigencia del anterior
CPPT la posibilidad del magistrado de la Cámara cuya inhibición no
fue aceptada, de apelar ante la Corte Suprema. Esto sería, eventual­
mente, posible en la medida en que la cuestión implique gravedad
institucional, pues de lo contrario podría entorpecer los procesos
con graves perjuicios para las partes.

4. Inhibición de más de un magistrado

Podría acontecer que más do un juez -unipersonal- se inhiba.

En el trámite de inhibición explicado supra, el magistrado al que se
 Art. 58 Código Procesal Penal de Tucumán 395

le remite la inhibición debe limitar su juicio a constatar si la causal

del magistrado inhibiente se ajusta a la ley. Luego, si se acepta la
inhibición, a él le tocará reemplazarlo. Pero entonces, él también
podrá inhibirse, por lo que el proceso se repetirá hasta que asuma
un magistrado cuya imparcialidad no esté cuestionada.
Cuando la inhibición es múltiple en un tribunal, es decir más
de un magistrado, se integrará un tribunal de inhibición que juzgará
si las causales se acreditan, y en caso en que así lo consideraran, se
incorporarán como jueces naturales de la causa según el orden en
que se incorporaron al tribunal de inhibición.

5. Inhibición de los jueces de la Corte Suprema

La norma no ha regulado el procedimiento de excusación de

los jueces de la Corte Suprema de Justicia, rigiendo, por ello, las
normas del CPCCT —arts. 22 y concs.— por expresa manda del artí­
culo 18 del CPPT.
Por aplicación analógica, el magistrado que se inhiba debe formu­
lar un informe que será puesto en conocimiento de los restantes
vocales de la sala civil y penal que formarán un tribunal para que la
acepten o rechacen. En caso de empate, se integrará el tribunal con
un vocal de la sala laboral y contencioso administrativo.
Si la inhibición es aceptada, el vocal que se integró quedará como
juez del caso.
I
Si la inhibición es de más de un vocal de la sala civil y penal, se
formará tribunal de inhibición con los vocales de la sala laboral y
contencioso administrativo, o con los que lo deban subrogar.

Art. 58. Procedimiento de recusación. La recusación, bajo

pena de inadmisibilidad, deberá indicar por escrito los moti­
vos en que se funda y los elementos de prueba pertinentes.
5
Deberá formularse dentro de los tres (3) días de cono­
cerse las causas que la motivan.
Si el juez admite la recusación, aplicará el proceso
previsto para la excusación. Caso contrario, remitirá un
396 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 58

informe por ante dos jueces del Colegio de Jueces para

su resolución en audiencia. En caso de ser necesario, se
integrará con un tercer juez del Colegio de Jueces.
Si el juez no la admitiera continuará su intervención,
pero si se hiciera lugar a la recusación los actos por él
ordenados durante el procedimiento del incidente, serán
invalidados si el recusante lo pidiese dentro del plazo
de veinticuatro horas a contar desde que las actuaciones
llegaran al juez o tribunal que deba actuar.
Concordancias: CPPFederal, art. 61; CPP Chubut, art. 75;
CPP Neuquén, art. 41 y CPP Santa Fe, art. 72.

COMENTARIO

1. La recusación

Como ya se dijo, los interesados tienen el derecho de recusar a

los jueces conforme las causales taxativas enumeradas en el artículo
56 del CPPT. El derecho es renunciadle, y caduca, pues de no hacerlo
en el plazo previsto, no podrán ejercerlo.
Existen supuestos que preexisten o preceden las causas de recu­
sación, pues están presentes al momento en que el interesado toma
conocimiento de que el juez va a entender en la causa; y existen otros
supuestos sobrevinientes, es decir que se producen luego de que el
juez asumió la jurisdicción.
La norma, entonces, fija el término de tres días “de conocerse
las causas que la motivan” a la recusación. Entonces el término se
computa: si es una causa preexistente, el plazo comienza a correr
desde que el interesado es notificado de que el juez va a actuar en la
causa; pero si es una causa sobreviniente, a los tres días de conocerla.
La parte debe acreditar, en su escrito, la prueba que sustenta su
planteo recusatorio, admitiéndose para ello amplitud.

2. Procedimiento

El planteo debe efectuarlo ante la OGA, que correrá traslado del

mismo al juez -unipersonal- para que realice un informe. Si admite
Art. 58 Código Procesal Penal de Tucumán 397

la recusación, que deberá ser fundada, se aplica el proceso previsto

para la excusación.
Si no admite la recusación, realizará un informe dando los moti­
vos para ello y lo remitirá por ante dos jueces del Colegio de Jueces
para su resolución en audiencia. En caso de ser necesario, se integrará
con un tercer juez del colegio de jueces.
Lo resuelto por el juez —unipersonal— o por el tribunal de recu­
sación no puede ser recurrido por las partes interesadas, por no
estar prevista expresamente la apelación, aunque las del Tribunal de
Impugnación podrían llegar a ser revisadles por el control extraordi­
nario del artículo 318 del CPPT en el supuesto del inciso 3.

3. Efectos

Si la recusación no es admitida, el juez debe continuar intervi­

niendo en la causa.
Si la recusación es admitida, en principio las actuaciones lleva­
das a cabo son válidas. La ley, sin embargo, permite que el interesado
recusante requiera la invalidez de los mismos a las 24 horas contadas
desde el momento en que las actuaciones llegaron al juez que asumió
la jurisdicción.

4. Recusación de los jueces de la Corte Suprema

La norma no ha regulado el procedimiento de recusación de

los jueces de la Corte Suprema de Justicia, rigiendo, por ello, las
normas del CPCCT -arts. 22 y concs.- por expresa manda del artí­
culo 18 del CPPT.
Por aplicación analógica, el magistrado recusado debe formular
un informe que será puesto en conocimiento de los restantes vocales
de la sala civil y penal que formarán un tribunal para que la acepten
o rechacen. En caso de empate, se integrará el tribunal con un vocal
de la sala laboral y contencioso administrativo.
Si la recusación es aceptada, el vocal que se integró quedará
como juez del caso.
398 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 59

Si la recusación es de más de un vocal de la sala civil y penal,

se formará tribunal de inhibición con los vocales de la sala laboral y
contencioso administrativo, o con los que lo deban subrogar.

Art. 59. Inconducta. Incurrirá en falta grave el juez que

omitiera apartarse cuando existiera un motivo para
hacerlo, o lo hiciera con notoria falta de fundamento.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, la
presentación de recusaciones manifiestamente infunda­
das o dilatorias será considerada una falta profesional
grave, que se comunicará de inmediato al superior jerár­
quico o al Colegio de Abogados respectivo.
Concordancias: CPPFederal, art. 62yCPP Chubut, art. 80.

COMENTARIO

1. Responsabilidad del juez

Cuando el magistrado advierte que existen motivos para inhi­

birse, lo debe hacer, pues ello afecta al buen servicio de justicia al
ponerse en cuestión la imparcialidad u objetividad del juzgador.
Por eso la ley lo considera una falta grave, y por lo tanto afecta a la
imparcialidad u objetividad, motivo que, como ya se vio, es causal
de juicio de responsabilidad política.
Si el magistrado se inhibe con notoria falta de fundamento, la ley
también lo considera una falta grave, pues la función constitucional
para la cual se lo ha puesto en un cargo público es la de impartir
justicia, tarea que estaría esquivando al procurar su apartamiento
de la causa.

2. Responsabilidad de los interesados

a) Recusación maliciosa
La recusación con causa es un acto grave, por el respeto a la
investidura judicial y a la garantía del juez natural.
Art. 60 Código Procesal Penal de Tucumán 399

se denomina recusación maliciosa a la procurada por un inte­

resado que resulta ostensiblemente inadmisible por carecer de
fundamentos o por procurar lograr un objetivo incompatible con la
finalidad de la institución invocada, pues en definitiva al recusante
solo le interesa quitar al juez de su proceso, o dilatarlo para evitar
que se dicte sentencia.

b) Sanciones
La ley propone sanciones para los abogados, ya sea de la profe­
sión libre o de la Defensa Pública, al considerarlo una “falta profe­
sional grave”.
La sentencia que resuelva el planteo debe emitir la sanción
aludida en esta disposición, que puede ser recurrida por el abogado.
En el caso en que la sanción quede firme, la misma se remitirá
al Colegio de Abogados para que se tome nota de ella y se active el
proceso de ética previsto en la ley que regula la profesión y en su
reglamentación.
Si la sanción ha sido impuesta a un miembro del Ministerio
Pupilar y de la Defensa, el Ministro de la Defensa puede ejercer las
facultades disciplinarias previstas en la LOPJ.

c) Sanciones para los fiscales

Los fiscales también tienen la facultad de recusar a los jueces.
En el supuesto que la recusación fuese maliciosa y así se declare en
la sentencia que la rechace, deberá ser notificada al Ministro Fiscal
para que ejerza las facultades disciplinarias previstas en la LOPJ.

Capítulo 4
EL IMPUTADO

por Alvaro José Vilecco

Art. 60. Calidad. Es imputado toda persona a quien,

mediante denuncia, querella o cualquier acto del proce­
400 Félix Alberto Montilla ZavalÍa - Alvaro José Vilecco Art. 60

dimiento del fiscal o de la policía, se señale como autor

o partícipe de un delito o, sin ser señalado, aquél contra
quien se practiquen actos de procedimiento.
Instancias. Toda persona podrá hacer valer los dere­
chos que la ley acuerda al imputado, desde el primer
momento de la persecución penal dirigida en su contra.
Cuando estuviere privado de libertad, el imputado podrá
formular sus instancias ante el funcionario encargado
de la custodia, quien las comunicará inmediatamente
al tribunal o fiscal según corresponda.
Concordancias: CPP Federal art. 64; CPP Buenos Aires,
art. 60; CPP Chubut art. 81; CPP Neuquén, art. 49 y CPP
Santa Fe, art. 100.

COMENTARIO

1. Imputado. Concepto

Debemos partir de la idea de que el imputado constituye una de

las partes esenciales del proceso penal.
El término imputado proviene del latín imputare, que alude a la
atribución a otro de la culpa, delito o acción.
Si bien la mayoría de los códigos adjetivos se niegan a contener
definiciones, la norma comentada proporciona el concepto de impu­
tado, adoptando al respecto un criterio amplio. Ello a diferencia de
lo que sucede en los códigos de procedimientos de otras provincias
que se inclinan, por el contrario, por un concepto más restringido,
pudiendo citar en tal sentido al Código Procesal Penal de la provincia
de Buenos Aires, el cual alude al imputado como aquella persona
que, en cualquier acto o procedimiento, se le indique o detenga como
autor o partícipe de la comisión de un delito. Esta conceptualización,
además de resultar restrictiva, puede reprochársele que se limita a
definir al imputado como la persona que ha sido detenida, sobre la
cual lógicamente debe pesar la sospecha de ser autor o participe de
un delito, omitiendo incluir otras situaciones que igualmente conlle­
van a adquirir dicha condición ante la ley.
 Art. 60 Código Procesal Penal de Tucumán 401

Conforme surge del texto de la disposición analizada, para adqui­

rir la calidad de imputado no es necesaria la existencia de una deci­
sión judicial, ni que se le hayan atribuido formalmente al sujeto la
i
posible comisión de un delito. Por el contrario, atento a la amplitud
adoptada por el código al definir a este sujeto procesal, basta con el
mero señalamiento por medio de denuncia, policial o judicial, en la
formulación de querella o bien en los actos de procedimientos reali­
zados tanto por el fiscal como por la policía de un sujeto como autor
o partícipe de un delito. Agrega la norma comentada, que incluso
adquirirá la condición de imputado aquella persona contra la cual se
hayan “practicado actos del procedimiento”. Entendemos que este
último supuesto contempla aquellas situaciones en las que el sujeto,
sin ser señalado aún como participe o autor de un delito, sea objeto
de psiquisas, destinatario de una medida de coerción o investigativa
por ser considerado sospechoso, o bien aprehendido en los supues­
tos de flagrancia; es decir cualquier acto procesal que implique la
consideración de una persona como sospechosa de haber realizado,
probablemente, un ilícito reprimido por la ley penal.
Resulta necesario resaltar, en base a lo hasta aquí expuesto, que
el concepto de imputado no queda limitado únicamente al de autor
o partícipe del delito. Es que la condición de imputado constituye
la calidad procesal de una persona, que trae aparejada una serie de
facultades y derechos, y que no implica necesariamente ser autor o
partícipe de un delito, ya que resulta absolutamente posible que la
persona imputada sea inocente.

a) Personas jurídicas
Sin ánimo de agotar el tema, y siendo conscientes que escapa
a nuestro propósito, consideramos necesario aludir que no solo
las personas físicas pueden revestir el carácter de imputado, sino
también las personas jurídicas.
A fines del año 2017 se sancionó, a nivel nacional, la Ley
N° 27.401, que estableció el “régimen de responsabilidad penal apli­
cable a las personas jurídicas privadas de capital nacional o extran­
jero, con o sin participación estatal, por los delitos de corrupción
contra la administración pública”. Pueden mencionarse entre estos
delitos al cohecho, tráfico de influencias, negociaciones incompati-
402 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 60

bles con la función pública, enriquecimiento ilícito y la realización

de balances apócrifos en las empresas.
A través de la sanción de esta ley, nuestro país satisfizo las
obligaciones y compromisos asumidos a nivel internacional en
torno a la lucha contra la corrupción y el soborno. En tal sentido
podemos aludir a aquellos emergentes de la Convención sobre la
Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en
las Transacciones Comerciales Internacionales, ratificada por nues­
tro país por Ley N° 25.319.
Mediante la sanción de esta ley se superó la discusión en torno
a la incriminación de las personas jurídicas, reformando la antigua
teoría del delito mediante la incorporación de un nuevo sujeto activo.
De allí que pueda concluirse que las personas jurídicas pueden resul­
tar objeto de imputación.

2. Oportunidad en la que se adquiere la condición de imputado

La determinación precisa de cuándo un sujeto adquiere la cali­

dad de imputado resulta trascendental, ya que, como veremos a
continuación, a partir de este momento surge la posibilidad de inter­
venir en forma inmediata en el proceso penal ejerciendo su defensa
y controlando su trámite. Precisamente de esta circunstancia consi­
deramos que puede haber surgido la necesidad del legislador, acer­
tada a nuestro criterio, de incluir en el código la conceptualización
de este sujeto procesal.
Debe considerarse imputador a toda aquella persona sospechada
de haber cometido, en calidad de autor o cómplice, un delito, sin que
sea necesaria la existencia de una declaración judicial en tal sentido
o que se haya dispuesto una orden privativa de la libertad en su
contra. Es decir, la condición de imputado se adquiere con el mero
señalamiento efectuado contra alguien respecto a su participación
en un delito, debiendo ser ello exteriorizado en un sumario policial
o en un legajo judicial, ambos abiertos, ya que desde ese momento
puede enterarse de que se encuentra sospechado y su nombre queda
ya plasmado en estos instrumentos.
Consideramos que la adopción de una conceptualización amplia
del imputado resulta adecuada a fines de brindar la posibilidad que
Art. 60 Código Procesal Penal de Tucumán 403

el sujeto que sea simplemente indicado como autor o participe de

un ilícito penal, sin mayores recaudos, pueda asumir dicho rol,
momento en el cual quedará habilitado para ejercer sus derechos y
ser asistido por un letrado de su confianza.

a) Presentación espontánea
Cabe preguntase qué sucede en los casos en que una persona, en
base a la divulgación de datos del sindicado como autor o partícipe de
un delito —sexo, edad, descripción física, domicilio, oficio o trabajo,
etc—, considerando que se está aludiendo a ella, se presente de manera
espontánea y voluntaria ante las autoridades judiciales invocando la
calidad de imputado y pretendiendo ejercer su descargo.
Creemos que estos supuestos deben ser analizados en cada caso
en concreto, respecto a si debe considerarse a este sujeto como impu­
tado o no, ya que no debe darse al concepto una amplitud tan irres­
tricta que se tome peligrosa y contraproducente para la investigación,
ya que podría dar lugar a que el verdadero autor de un delito se valga
de otra persona que invoque la calidad de imputado, con el solo fin
de asegurarse la impunidad.

b) Consecuencias derivadas de la condición de imputado

La norma en comentario indica que desde el momento en el cual
se ponga en marcha la persecución penal contra un sujeto determi­
nado, este podrá hacer valer los derechos que por ley se reconocen
al imputado. Asimismo, dispone que en caso de que este sujeto estu­
viese privado de la libertad, podrá ejercer tales derechos a través
del funcionario que estuviere a cargo de su custodia, quien tiene la
obligación de poner ello inmediatamente en conocimiento del juez
o fiscal, según corresponda.
Se fija que a partir de que el sujeto revista la calidad de imputado
se torna operativo, a su favor, el sistema de derechos y garantías reco­
nocidos por detentar tal condición, generándose consecuentemente
a la vez la obligación del Estado de resolver la situación procesal de
aquel de manera definitiva.
Al respecto la CIDH ha señalado “[...] el derecho a la defensa debe
necesariamente poder ejercerse desde que se señala a una persona como
posible autor o partícipe de un hecho punible y sólo culmina cuando
404 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 61

finaliza el proceso incluyendo, en su caso, la etapa de ejecución de la

pena. Sostener lo opuesto implicaría supeditar las garantías convencio­
nales que protegen el derecho a la defensa, entre ellas el artículo 8.2.b, a
que el investigado se encuentre en determinada fase procesal, dejando
abierta la posibilidad de que con anterioridad se afecte un ámbito de
sus derechos a través de actos de autoridad que desconoce o a los que
no puede controlar u oponerse con eficacia, lo cual es evidentemente
contrario a la Convención. En efecto, impedir que la persona ejerza su
derecho de defensa desde que se inicia la investigación en su contra y
la autoridad dispone o ejecuta actos que implican afectación de dere­
chos es potenciar los poderes investigativos del Estado en desmedro
de derechos fundamentales de la persona investigada. El derecho a la
defensa obliga al Estado a tratar al individuo en todo momento como
un verdadero sujeto del proceso, en el más amplio sentido de este
concepto, y no simplemente como objeto del mismo” (CIDH, fallo
Barreta Leiva c/ Venezuela, sentencia de fecha 17/11/2009).

Art. 61. Derechos del imputado. A todo imputado deberá

asegurarse el ejercicio de su derecho de defensa, debiendo
la policía, el fiscal y los jueces, informarle de manera
inmediata y comprensible los siguientes derechos:
1) A saber la causa o motivo de su privación de liber­
tad y el funcionario que la ordenó, exhibiéndole, según
corresponda, la orden de detención emitida en su contra;
2) A ser asistido desde el primer acto del proceso, por el
defensor que proponga él o una persona de su confianza
y en defecto de aquél, por un defensor público. A tal
fin tendrá derecho a comunicarse telefónicamente en
forma inmediata. En todos los casos, en forma previa
a la realización de cualquier acto procesal, el defensor
deberá entrevistarse con el imputado en condiciones que
aseguren confidencialidad;
3) A designar la persona, asociación o entidad a la que
debe comunicarse su privación de libertad y que el aviso
se haga en forma inmediata. Si el imputado ejerciere este
derecho, se dejará constancia de la producción del aviso
y del resultado obtenido y se informará al imputado;
Art. 61 Código Procesal Penal de Tucumán 405

4) A que se le informe y escuche sobre los hechos que se

le imputan;
5) A prestar declaración dentro de las veinticuatro (24)
horas que fuera privado de su libertad, si ha sido dete­
nido;
6) A declarar cuantas veces quiera, siempre que no
fuere manifiesta la intención de dilatar el proceso, con
la presencia de su defensor, lo que se le hará saber cada
vez que manifieste su deseo de hacerlo, como la de reali­
zar peticiones, formular solicitudes y observaciones en
el transcurso del proceso;
7) A no ser sometido a técnicas o métodos que induzcan
o alteren su libre voluntad o a medidas contrarias a su
dignidad;
8) A que no se empleen medios que impidan el libre
movimiento de su persona en el lugar y durante la reali­
zación de un acto procesal, sin perjuicio de las medidas
de vigilancia que en casos especiales y a su prudente
arbitrio estime ordenar el juez o el fiscal;
9) A acceder a toda la información disponible desde el
momento en que tenga noticia sobre la existencia del
proceso, según las previsiones de este Código, constitu­
yendo falta grave su ocultamiento o retaceo;
10) A que se comunique al consulado en caso de ser
extranjero;
11) A que se cumplan estrictamente las garantías previs­
tas en el Artículo 2, punto 9, para el ejercicio de la
defensa técnica.
En todos los casos deberá dejarse constancia del cumpli­
miento del deber de información de los derechos esta­
blecidos en este artículo.
Concordancias: CPP Federal, art. 65; CPP Buenos Aires,
art. 60; CPP Chubut, art. 82; CPP Neuquén, art. 49; CPP
Santa Fe art. 101 yLeyN° 6.238 Tucumán.
406 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 61

COMENTARIO

1. Generalidades

La disposición en examen reconoce una serie de derechos a

quien revista la calidad de imputado, tendientes a proteger la liber­
tad personal, privacidad e intimidad, asegurar la defensa técnica y
material, y el conocimiento de todas las circunstancias y sucesos que
se susciten en el curso del proceso.
Como dijimos, la única condición para ser titular de estos dere­
chos, y por ende poder ejercerlos, es ser imputado en un proceso penal.

2. Deber genérico de información

La norma en comentario no solo consagra minuciosamente los

derechos que le asisten al imputado desde el primer momento de la
persecución penal llevada a cabo en su contra, sino que además, para
asegurar que efectivamente pueda ejercerlos, impone en cabeza de
la policía, fiscales y jueces el deber de informar sobre su existencia.
Además, se exige que esta información sea proporcionada de forma
inmediata y de modo fácilmente comprensible para el imputado.
Esta exigencia se encuentra reforzada por el artículo 69 del CPPT,
que sanciona con invalidez la declaración del imputado prestada sin
que se le haya puesto en conocimiento previamente la existencia
de los derechos reconocidos a su favor en la norma en comentario,
dejando a salvo la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios
—policiales o judiciales- que pudiera caber por su incumplimiento.

3. Inciso 1. Derecho a tomar conocimiento de la causa o motivo de

su privación de la libertad

El primero de los derechos consagrados a favor del imputado a

través del artículo en análisis consiste en ser informado inmediata­
mente respecto a la causa o motivo por el cual se encuentra privado
de la libertad, así como también del funcionario que ordenó dicha
medida coercitiva e inclusive a que se le exhiba el documento por
el cual se la dispuso.
Art. 61 Código Procesal Penal de Tucumán 407

Constituye el derecho del imputado a saber cuál o cuáles fueron

los motivos por los que resultó privado de la libertad así como también
conocer la autoridad judicial que lo dispuso, lo cual le permitirá ejer­
cer su defensa y saber ante quien promover las instancias que la ley le
reconoce. Asimismo, se reconoce el derecho a exigir que se le exhiba
la orden judicial que dispuso su privación de la libertad.
Consideramos que el reconocimiento de este derecho, a la vez
que genera una obligación estatal, resulta fundamental para evitar
detenciones arbitrarias e ilegítimas, que no se sustentan en causales
o motivos legales, o bien dispuestas por quienes carecen de prerro­
gativas para hacerlo.
Este derecho está expresamente reconocido de igual modo en
los artículos 18 de CN y 7 de la CADDHH, que garantizan la libertad
física, salvo que existan causas o motivos suficientes que justifiquen
su privación en las condiciones previamente establecidas en ley y
dispuestas por autoridad competente.

4. Inciso 2. Derecho a la asistencia técnica.

A los fines de asegurar que el sujeto contra el cual se promueve

la prosecución penal pueda defenderse de la acusación formulada
en su contra, se le reconoce el derecho a ser asistido por un defen­
sor técnico de su confianza, y en su defecto, en caso que aquel no
efectúese designación alguna, no cuente con recursos económicos
suficientes para hacerlo o el letrado no aceptare el cargo, nace la
obligación estatal de proporcionar un abogado de oficio a través de
la defensa pública. Este derecho se encuentra contemplado en el
artículo 8.2. apartados d) y e) de la CADDHH y además aparece rati­
ficado en el artículo 73 del CPPT.
Atento a la importancia de este derecho, consideramos imperioso
destacar que no resulta del todo feliz la redacción de la disposición
en comentario por cuanto el imputado no “propone”, sino que, por
el contrario, “designa” un defensor.

a) Inmediatez en la intervención
Además, en sintonía con la trascendencia de este derecho y aún
cuando la norma objeto de análisis no lo diga, creemos que debe
408 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 61

evitarse toda demora burocrática que impida al defensor designado

intervenir en el proceso.
En tal sentido, una vez realizada la designación por el imputado,
aceptada esta por el defensor, lo cual por cierto en la práctica suele
hacerse en un mismo acto, el único recaudo previo que resta efectuar
es verificar si el letrado se encuentra habilitado para ejerce el cargo.
Sorteado ello y si el abogado no cumplió aún con los recaudos fiscales
y provisionales, podrá intimárselo a fines de su satisfacción, pero no
podrá negársele su intervención en base a ello. Es más, resulta tan
inmediata la intervención del defensor que incluso cuando haya sido
realizada en el curso de un acto su designación, podrá diferirse la
aceptación del cargo para una vez concluida dicha diligencia.

b) Designación de defensor por una persona de confianza del

imputado
A los fines de asegurar que el imputado cuente con asesoramiento
técnico para ejercer el derecho de defensa, se prevé la posibilidad
que la designación del defensor pueda ser realizada por una persona
de confianza del imputado.
Creemos que esta persona puede ser un amigo, allegado o
pariente del imputado, sin que sea necesario que demuestre dicha
relación o vínculo, exigiéndosele únicamente que preste juramento
en oportunidad de efectuar la designación.
Siendo la defensa técnica un derecho propio e intransferible del
imputado, la designación que haga otra persona deberá necesariamente
contar con la anuencia de aquel que es, en definitiva, a quien le asiste
dicho derecho.
Esta posibilidad se encuentra igualmente prevista en el artículo
75 del CPPT.

c) Oportunidad
En cuanto al momento del nombramiento, se dispone que podrá
L
hacerse desde “el inicio del proceso”, es decir desde la primera actua­
ción, hasta su final, o sea hasta que se cumpla con la pena impuesta
y, por ende, se concluya la ejecución de la sentencia”.
 Art. 61 Código Procesal Penal de Tucumán 409

d) Comunicación con el defensor técnico. Condiciones del lugar

donde se lleve a cabo la entrevista
En caso de encontrarse privado de la libertad el imputado, tendrá
derecho desde un primer momento a comunicarse vía telefónica con
su defensor técnico.
Igualmente, a fines de tornar posible la delineación de la estrate­
gia defensiva, se reconoce el derecho al imputado a que con anterio­
ridad a la celebración de cualquier acto procesal pueda entrevistarse
personalmente con el letrado de lo asiste, imponiéndosele al Estado
la obligación de proporcionar un ámbito que garantice la confiden­
cialidad de dicho encuentro.
Esta última exigencia tiende a preservar el contenido de las
conversaciones mantenidas entre el imputado y su defensor técnico,
a fines de asegurar que estas sean llevadas a cabo en un contexto de
absoluta privacidad, de modo que no puedan ser usadas en su contra.
Sin embargo, no podemos dejar de reconocer que en la práctica la
pregonada confidencialidad de la entrevista entre el imputado y su
defensor, cuando aquel se encuentra privado de la libertad, resulta
no pocas veces impracticable, atento a las estructuras edilicias de
las cárceles y dependencias policiales de nuestra provincia, y las
medidas adoptadas para evitar la fuga de los detenidos.
i
El artículo 18 de la CN dispone “Es inviolable la defensa en juicio
de la persona y de los derechos”, de lo cual surge que todo sujeto
acusado de la comisión de un delito tiene el derecho de contar con
los medios -temporales, materiales y técnicos- necesarios para ejer­
cer su defensa. Si bien este derecho resulta aplicable en cualquier
tipo de proceso -civil, laboral, administrativo, etc.- adquiere espe­
cial relevancia cuando se trata de un procedimiento penal, donde
se encuentra en juego no solo el patrimonio del sujeto sino también
la libertad ambulatoria.
La garantía de inviolabilidad de la defensa se encuentra consa­
grada en el artículo 6 inciso 2, del CPPT.

e) Defensa Pública

I Tal como se expuso precedentemente, ante falta de designación

de un defensor de su confianza, la carencia de recursos económicos
410 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 61

o la no aceptación del cargo por parte del letrado, la disposición en

análisis, por imperio del principio de obligatoriedad de la defensa,
dispone la actuación inmediata de un defensor oficial.
El artículo 160 undecies de la LOPJ -incorporado por la Ley N°
8.983— establece “el defensor oficial en lo penal es el encargado prio­
ritariamente de brindar defensa penal técnica a las personas que por
su condición de vulnerabilidad no pueden designar a un abogado de
su confianza o que decidan no designar defensor, y subsidiariamente
de cubrir el resto de los servicios profesionales brindados por el
Ministerio conforme lo disponga el Ministro de la Defensa de confor­
midad a las leyes. Deberá igualmente asistir a las visitas de cárceles”.
La intervención oficiosa del defensor público se encuentra consa­
grada igualmente en el artículo 73 del CPPT.

5. Inciso 3. Comunicación de la privación de libertad

Si bien resulta una práctica habitual que las autoridades policiales

permitan al imputado que se encuentra privado de la libertad comu­
nicarse con alguien a fines de hacer saber su situación o que aquellas
directamente cursen dicha comunicación, mediante la norma en comen­
tario se consagra este derecho dotándolo de mayor precisión y alcance.
El sujeto privado de la libertad tiene derecho a designar no solo
a un familiar para que se le informe sobre su situación, sino que
además se reconoce que dicha elección pueda recaer en una “persona
de su confianza” tal como un amigo o un abogado, como así también
en una “asociación” o “entidad”. Consideramos que estos últimos
dos supuestos cobran relevancia y adquieren suma utilidad en los
casos de personas que pertenecen a una minoría o a determinado
colectivo, tal como sucede con las trabajadoras sexuales, personas
transgénero o miembros de comunidades indígenas.

a) Amplitud. Comunicación a la prensa

La amplitud de este derecho, en cuanto a quienes puede recurrir
el imputado para poner en conocimiento que se encuentra privado de
la libertad, no permite predicar su taxatividad, sino que por el contra­
rio consideramos que no existe impedimento para que aquel ponga
en conocimiento su situación a quien desee, incluso a la prensa.
 Art. 61 Código Procesal Penal de Tucumán 411

b) Constancia de la comunicación
Cuanto el imputado hubiere ejercido este derecho, la disposi­
ción en comentario exige a la autoridad policial que deje asentada
la comunicación cursada y el resultado obtenido, debiendo además
esto último ser puesto en conocimiento de aquel en forma inmediata.
El acta que se labre a tal fin deberá contener los datos aportados
por el imputado y cualquier otro recabado para hacer efectivo el
aviso, tales como el número telefónico al que cual se hizo la comuni­
cación, el nombre y apellido de la persona con la que se estableció el
diálogo, así como también el resultado obtenido y los datos necesa­
rios para identificar al funcionario policial que realizó la diligencia.

c) Fundamento
Consideramos que el fundamento de este derecho reside en
que el imputado, que materialmente se encuentra imposibilitado
de realizar gestiones o actos vinculados con el proceso penal en el
cual viene acusado y por el cual se encuentra privado de la libertad,
pueda poner en conocimiento en forma inmediata su situación a una
persona de su confianza, asociación o entidad que indique, a fines
de que esta pueda velar por sus intereses.

6. Inciso 4. Derecho a ser informado sobre los hechos que se le

imputan.

a) Importancia
Sin lugar a dudas este constituye uno de los derechos de mayor
trascendencia reconocidos al imputado, ello por cuanto permite que
este pueda saber de qué se lo está acusando y de este modo le sea
posible ejercer su defensa tanto material como técnica. Es decir, este
derecho constituye una valiosa herramienta de defensa.
Seria impensado en la actualidad la tramitación de un proceso
i penal en el cual el acusado no sepa de los hechos cuya participa­
ción se le atribuye. De aceptar esta posibilidad estaríamos retroce­
diendo varios siglos, retornando a viejas prácticas medievales de
I neto corte inquisitivo.
412 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 61

b) Información clara, precisa y circunstanciada. Lenguaje

comprensible
Este derecho además se encuentra igualmente reconocido en el artí­
culo 8.2. apartado h de la CADDHH. Precisamente en consonancia con la
letra de esta disposición convencional, consideramos que la información
que se brinde al imputado del hecho que se atribuye debe ser detallada,
precisa y circunstanciada, a los fines de asegurar que tenga efectivamente
la posibilidad de contradecirla y asegurar de este modo la igualdad de las
partes en el proceso. Además, la información debe ser proporcionada en
un lenguaje comprensible por cuanto la familiaridad del acusado con los
términos en los que se le comunican los hechos materia de acusación,
constituye igualmente una condición lógica y necesaria para la satisfac­
ción de la finalidad perseguida por este derecho.

c) Distinción con el derecho a ser informado sobre la causa de

la privación de la libertad y la autoridad que la dispuso
Este derecho difiere en forma sustancial con el derecho a ser
informado sobre las razones de la privación de la libertad, anali­
zado precedentemente, por cuanto resulta mucho más amplio. Es
que el derecho a ser informado sobre los motivos de la detención
resulta más escueto, siendo satisfecho con la sola exposición de la
razón por la cual se dispuso esta medida coercitiva, la autoridad
judicial que la ordenó y la exhibición del instrumento que lo acre­
dite. Bastará con decir al imputado “usted se encuentra detenido
por disposición del juez [...] en el marco de los autos [...] en el
que se encuentra imputado”. Por el contrario, el derecho que aquí
examinamos es más amplio ya que requiere la proporción de mayor
cantidad y calidad de datos, ello por cuanto, tal como dijimos, se
exige la descripción de manera clara, precisa y compresible del o
de los hechos que se le atribuyen al imputado.

7. Inciso 5. Derecho a prestar declaración ante autoridad judicial.

Plazo.

Asimismo, la norma comentada reconoce el derecho que le asiste al

imputado en caso de permanecer privado de la libertad de ser llevado
ante la autoridad judicial a fines de prestar declaración. Además, se
Art. 61 Código Procesal Penal de Tucumán 413

establece que este acto deberá cumplirse dentro de las veinticuatro

horas posteriores a que haya tenido lugar la medida coercitiva.
Esta disposición pretende evitar que la libertad del imputado se
prolongue sin que preste declaración, mientras la parte acusadora
recabe u obtenga mayores y mejores pruebas de cargo, lo cual atentaría
notoriamente contra los principios de igualdad y de paridad de armas.
Como todo derecho, el aquí analizado hace nacer una obligación
a cargo del Estado, consistente en arbitrar los medios necesarios para
que el imputado preste declaración. Consideramos que, en caso de no
ser cumplida dicha obligación, la privación de la libertad del impu­
tado se tornará ilegítima, pudiendo este por sí o a través de cualquier
persona interponer acción de babeas corpus.

8. Inciso 6. Derecho a declarar cuantas veces considere necesario

y a formular solicitudes y observaciones

a) Posibilidad de ejercer la defensa material

Este derecho permite que el imputado pueda ejercer su defensa
material y ser oído por las autoridades judiciales, haciendo además
a la garantía del debido proceso. En consecuencia se le reconoce al
imputado declarar en sede judicial tantas veces como lo considere
necesario, siempre con asistencia de su letrado defensor y bajo la
condición que ello no se haga con fines dilatorios. De este modo se le
permite al imputado brindar su versión exculpatoria y exponer todo
aquello que quiera aportar respecto al hecho materia de investigación
que lo tiene como acusado.
El derecho en cuestión se asienta en la posibilidad del imputado
de expresarse libremente sobre los hechos atribuidos, motivo por
el cual guarda íntima y necesaria vinculación con el derecho a ser
informado en forma previa, precisa y detallada de los sucesos cuya
autoría o participación se le endilgan.

b) Posibilidad para efectuar descargo y ofrecer pruebas. Formu­

lación de solicitudes y observaciones
Consideramos que el derecho del imputado a declarar tantas
veces como lo desee no solo permite que este pueda exponer su
414 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 61

versión de los hechos, sino también ofrecer su descargo, proponer

pruebas y establecer un contacto directo con las autoridades a cargo
de la persecución penal en su contra.
Además, contempla la posibilidad que el imputado pueda
formular las solicitudes y observaciones que considere necesarias
durante la tramitación del proceso. Entre las primeras, podríamos
ejemplificar el pedido de cambio del lugar de detención, basado en
la imposibilidad de sus familiares de visitarlo atento a la distan­
cia existente con su lugar de residencia, mientras que entre las
segundas podría mencionarse la manifestación consistente en
carecer de la documentación pertinente que avale su identidad o
sufrir una patología.

c) Amplitud. Oportunidad para su ejercicio. Fines dilatorios

El derecho en cuestión debe ser admitido de la forma más amplia,
con vigencia a lo largo de todas las instancias del proceso.
Cabe poner de resalto que puede rechazarse la petición del
imputado de prestar declaración cuando surja de manera evidente
que persigue una intención dilatoria. Esto sucederá, por ejemplo,
cuando el imputado en sucesivos días, sin que hayan existido
sustanciales avances en la investigación, y sin que en anteriores
oportunidades haya aportado una versión, datos o pruebas distintos
sobre el hecho que se le endilga, manifieste una vez más su inten­
ción de prestar declaración.

9. Inciso 7. Prohibición de tormentos o torturas y de la utilización

de medios que coarten la libertad de movimientos

a) Fundamento
El imputado cuenta con el derecho de no ser sometido a técnicas o
métodos que modifiquen su voluntad o a medidas que atenten su dignidad.
Este derecho tiende a evitar la autoincriminación del imputado
como consecuencia de haber sufrido técnicas o métodos que hayan
torcido su libre determinación o por haber sido sometido a medidas
que impliquen un trato inhumano o tortuoso.
Art. 61 Código Procesal Penal de Tucumán 415

b) Actos de tortura o tormento

Los actos de tortura o tormento pueden llevarse a cabo mediante
actos positivos o de simple omisión, pudiendo consistir en un pade­
cimiento físico o psíquico, y tener como destinatario al propio impu­
tado o a un tercero vinculado o allegado a él.
La recurrencia a la tortura y tormentos, para quebrantar la
voluntad del imputado y lograr su confesión, constituyeron métodos
legítimos y habituales en la época inquisitorial, sin embargo en la
actualidad por expreso mandato constitucional su aplicación resulta
prohibida. Precisamente el artículo 18 de la CN prohíbe que alguien
sea obligado a declarar contra sí mismo, como así también la aplica­
ción de toda especie de tormento y azotes.
Cabe poner de resalto que a partir de la reforma constitucional
del año 1994 se incorporó a nuestro ordenamiento jurídico, a través
del artículo 75 inciso 22 de la CN, el Tratado contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles o Degradante y la Convención contra
la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,
entre otros instrumentos internacionales.
En virtud de la violación de esta prohibición, la CSJN en diversos
precedentes excluyó la declaración en calidad de imputado obtenida
mediante coacción. Particularmente en el fallo “Montenegro” de fecha
10 de diciembre de 1981, el Máximo Tribunal de la Nación sostuvo “Si
la cuestión del hecho relativa a la existencia de coacción fue resuelta
afirmativamente por los jueces de Cámara, que coinciden en que la
aplicación de las torturas fue decisiva para la solución de la causa,
corresponde revocar la sentencia condenatoria a la que se arribó como
consecuencia de hechos basada en la confesión extrajudicial obtenida
del reo, mediante los apremios ilegales a los que fue sometido.”

10. Inciso 8. Prohibición de medios que coarten la libertad de movi­

miento del imputado

Intimamente vinculado con lo explicado en el acápite anterior,

la norma en comentario prohíbe la utilización de medios o elemen­
tos de que de modo alguno impidan la libertad de movimiento del
imputado durante la realización de un acto procesal. A los fines de
ejemplificar esta prohibición, basta con aludir a la imposibilidad de
416 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 61

mantener esposado al imputado en oportunidad de prestar declara­

ción, al participar de una rueda de reconocimiento de personas o a
ser amarrado a fines de procederse a la toma de huellas dactilares.

a) Excepción
Sin embargo, la norma comentada establece que dicha prohibición
puede ceder en aras de preservar la vigilancia del imputado en casos
excepcionales y cuando mediare orden del fiscal o juez en contrario.
Creemos que sería procedente y lógica la adopción de medios
tendientes a asegurar la vigilancia del imputado durante la reali­
zación de un acto procesal que coarten la libertad de movimiento
si, existiendo un evasión previa o habiendo demostrado este sus
intenciones de profugarse, al practicarse la reconstrucción del
hecho se lo mantiene esposado o se le asigna custodia que restringa
sus movimientos a la intervención estrictamente necesaria de su
parte para la realización del acto.

11. Inciso 9. Derecho a la información sobre el proceso

Este derecho se vincula con aquel consistente en que el impu­

tado sea informado de los motivos de su privación de la libertad y
la autoridad judicial que así lo dispuso, así como también el hecho
del que se lo acusa.

a) Oportunidad de su ejercicio
Por otro lado, esta disposición, a nuestro criterio, viene a refor­
zar la conceptualización de imputado que propusimos al comen­
tar el artículo 60 del CPPT, en el sentido que puede adquirirse tal
calidad con anterioridad a que se intime en sede judicial un hecho
ilícito. Dicho esto, cobra sentido la norma comentada en cuanto
alude que el imputado tiene derecho a acceder a toda la información
disponible desde el momento mismo en que tome conocimiento
sobre la existencia de un proceso en el que se encuentre indicado
como autor o participe.
Es decir, sin que haya sido citado a prestar declaración en calidad
de imputado, quien se considere acusado puede presentarse con su
defensor y, previo demostrar en qué basa tal presunción, solicitar
Art. 61 Código Procesal Penal de Tucumán 417

el acceso a toda la informa disponible. Inclusive, durante la etapa

preparatoria, puede prestar, en forma verbal o por escrito, declaración
ante el fiscal a cargo de la investigación (CPPT, art. 70).

b) Obligación estatal
Como contracara de este derecho surge consecuente una obli­
gación estatal, disponiendo la norma en comentario que el incum­
plimiento de brindar la información disponible sobre el proceso en
curso constituirá falta grave.

12. Inciso 10. Imputado extranjero. Asistencia consular.

a) Derecho de extranjería
La norma analizada reconoce derechos relativos a imputados de
nacionalidad extranjera.
A fines de adentrarnos en este tema, cabe destacar que los Estados
tienen la obligación, emergente del derecho internacional, de conce­
der a los extranjeros que se hallan en su territorio un trato especial
que asegure su igualdad ante la ley, denominándose al conjunto de
normas que así lo disponen derecho de extranjería.
En el orden interno, cualquier extranjero que se encuentre dentro
del territorio nacional goza de idénticos derechos que los nacionales
(CN, art. 20).
Si bien la CN no contiene disposiciones específicas relativas a
los derechos de los extranjeros en el proceso penal, estos gozan de la
amplia garantía de defensa en juicio, consagrada en su artículo 18.
Sin perjuicio de esta circunstancia, existen tanto a nivel nacional
como provincial disposiciones que reconocen determinados dere­
chos y garantías a los extranjeros sometidos a un proceso penal en
el territorio argentino.

b) Asistencia consular
En este sentido, la disposición examinada reconoce el derecho a
todo imputado de nacionalidad extranjera a comunicar su situación
procesal al consulado de su país de origen.
418 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 61

Este derecho no hace más que garantizar que el imputado extran­

jero goce de la asistencia consular, consistente en el conjunto de
acciones, gestiones, buenos oficios e intervenciones que realizan los
funcionarios de las representaciones consulares tendientes a proteger
en el Estado receptor los intereses de sus compatriotas. Estos funcio­
narios podrán gestionar la representación jurídica y proporcionar
ayuda humanitaria, jurídica o de protección a la persona detenida,
siempre que esta lo requiere o acepte.
En tal sentido, la Convención de Viena sobre Relaciones Consula­
res, ratificada por nuestro país mediante Ley N° 19.865, establece en
el artículo 36 los siguientes principios “Las autoridades competentes
del Estado receptor deberán informar sin retraso alguno a la oficina
consular competente en ese Estado cuando, en su circunscripción, un
nacional del Estado que envía sea arrestado de cualquier forma, dete­
nido o puesto en prisión preventiva” [...] “Los funcionarios consula­
res tendrán derecho a visitar al nacional del Estado que envía que se
encuentre arrestado, detenido o en prisión preventiva, a conversar
con él y a organizar su defensa ante los tribunales”.
Creemos que la disposición en comentario asimismo hace nacer
el derecho del Consulado a ser informado de modo inmediato de la
detención de sus nacionales y de establecer comunicación con estos.
La oportuna intervención consular asegura que los detenidos
extranjeros puedan entender los derechos y garantías que les asisten
en el proceso penal llevado a cabo en el país en el cual se encuentren,
de modo que resulte posible una adecuada y efectiva defensa.
En el fallo “Avena”, la Corte Internacional de Justicia, como conse­
cuencia de la denuncia efectuada por el gobierno mexicano en contra
de los Estados Unidos de Norteamérica por la violación al derecho de
asistencia consular previsto en la Convención de Viena por haberse
llevado a cabo cuatro ejecuciones de nacionales mexicanos en distin­
tos Estados donde presuntamente no se les garantizó este derecho de
asistencia consular, sostuvo que la Convención de Viena sobre Rela­
ciones Consulares genera obligaciones para los Estados miembros, por
lo tanto, incluso las entidades federativas deben asegurar su cumpli­
miento en cada uno de sus Estados integrantes. Se declaró que los
Estados Unidos de América incumplió con el artículo 36 de aquella
Convención, no dejando que México ejerza sus derechos.
Art. 61 Código Procesal Penal de Tucumán 419

Asimismo, mediante opinión consultiva de fecha 1 de octubre de

1999 la CIDDHH puso de resalto la importancia de la asistencia consular
para garantizar los derechos de las personas detenidas en el extranjero,
así como de las personas sentenciadas a pena de muerte en el extranjero.
Al respecto sostuvo “La Corte interpreta que se debe hacer la notifica­
ción al momento de privar de la libertad al inculpado y en todo caso
antes de que éste rinda su primera declaración ante la autoridad”.

c) Elección del imputado de ejercer este derecho

Consideramos que, al tratarse de un derecho, quedará al arbitrio
del imputado extranjero que se ponga en conocimiento del Consu­
lado de su país de origen la privación de la libertad que estuviera
sufriendo, ello por cuanto quizás no pretenda que las autoridades
de su país tomen conocimiento de su situación en aras de preservar
su reputación o por el temor a que surja un pedido de captura u otra
circunstancia que empeore su situación.

d) Identificación de extranjeros en nuestra provincia

En el ámbito del Ministerio Fiscal, mediante resolución de
fecha 20 de noviembre de 2019, la Secretaría Judicial instruyó
a las Unidades Fiscales Especializadas, como consecuencia del
convenio suscrito con la Dirección Nacional de Migraciones, que
se registren en el Sistema de Administración de Expedientes -
SAE- los datos personales de todo extranjero que intervenga en
un proceso penal, ya sea en calidad de imputado, víctima, testigo,
etc. Además, se dispuso que deberá ponerse en conocimiento de
la Secretaria Judicial del Ministerio Fiscal los datos del proceso
en el cual intervenga un extranjero como así también los datos de
este consignados en el SAE.

13. Inciso 11. Derecho a que se garantice el ejercicio de la defensa

técnica.

La norma en comentario igualmente consagra el derecho del

imputado a que se cumpla el conjunto de garantías consagradas en
el artículo 2, inciso 9, del CPPT a fines de lograr el efectivo ejercicio
de la defensa técnica.
420 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 62

Estas garantías aluden a que el imputado que no pueda compren­

der correctamente el hecho por el cual se lo acusa, no sepa leer o
escribir, no pueda expresarse o no conozca el idioma nacional, cuente
con la posibilidad de solicitar un intérprete o persona de su confianza
a fines de que lo asista en su defensa.
De igual modo, en caso de que el imputado, en tales condiciones, no
solicite al juez dicha asistencia, éste podrá disponerla de forma oficiosa
a fines de garantizar una adecuada y efectiva defensa del acusado.

14. Constancia del cumplimiento del deber de información

Finalmente, la disposición en comentario, con la intención de

que los derechos reconocidos en ella a favor del imputado no cons­
tituyan un mero acto declarativo, exige que tanto las autoridades
policiales como judiciales practiquen las diligencias pertinentes a
fines de dejar constancia que efectivamente se informó al imputado
sobre su existencia. De este modo se tiende a asegurar que todo
imputado conozca los derechos que le asisten en el proceso por
revestir dicha calidad, de modo que pueda efectivamente ejercerlos
y reclamar su respeto. *
Esta exigencia no es más que dejar constancia de haber cumplido
con el deber de información al imputado, previsto en el primer
párrafo del artículo en comentario, respecto a los derechos estable­
cidos a su favor.

Art. 62. Identificación. Se identificará al imputado,

desde el primer acto en que intervenga, por sus datos
personales, impresiones digitales, señas particulares
y fotografías. Si se negase a dar esos datos o los diese
falsamente, se procederá a la identificación por testigos,
en la forma prescripta para los reconocimientos o por
otros medios que se estimasen útiles. La individualiza­
ción dactiloscópica se practicará mediante la oficina
técnica respectiva.
Art. 62 Código Procesal Penal de Tucumán 421

1. Duda. La duda sobre los datos obtenidos no alterará

el curso del proceso y los errores sobre ellos, podrán ser
corregidos en cualquier oportunidad.
2. Domicilio. En su primera intervención, el imputado
deberá denunciar domicilio real y fijar el domicilio
procesal, los que deberá mantener actualizados.
La inexactitud de su domicilio real podrá ser conside­
rada como peligro de fuga; las comunicaciones dirigi­
das al domicilio especial son válidas bajos los recaudos
correspondientes. Si el imputado no pudiere constituir
domicilio especial dentro del radio del tribunal, se fijará
de oficio el de su defensor y allí se dirigirán las comu­
nicaciones. En ese caso, el defensor y el imputado, de
común acuerdo, establecerán la forma de comunicarse
entre ellos.
Concordancias: CPP Federal art. 66; CPP Buenos Aires,
art. 61; CPP Chubut, art. 83; CPP Neuquén art. 50 y CPP
Santa Fe, art. 102.

COMENTARIO

1. Generalidades

La disposición en análisis establece el procedimiento a seguir

para identificar al imputado, exigiendo que se consignen “todos sus
datos personales, señas particulares, impresiones digitales y fotogra­
fías” en el primer acto procesal en el que intervenga.

2. Finalidad

Resulta discutida cuál es la finalidad de la disposición en comen­

tario, considerando que ella reside precisamente en lograr la identifi­
cación del imputado, no en recabar una prueba de cargo, no pudiendo
ser considerados los datos personales recabados y los antecedentes
que registrare aquel prueba incriminatoria.
 422 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 62

3. Negativa del imputado a colaborar

Al llevarse a cabo esta diligencia, el imputado puede negarse a

proporcionar la información tendiente a su identificación o darlos
en forma falsa, particularmente la primera posibilidad surge de los
derechos a no autoincriminarse y a guardar silencio reconocidos al
imputado y consagrados en el artículo 2, inciso 4, del CPPT. Consi­
deramos que la actitud reticente del imputado a colaborar con su
identificación no genera ningún tipo de responsabilidad, penal o
administrativa, que amerite un nuevo proceso o bien que agrave la
acusación en su contra.
Algunos autores, tales como Almeyra, Maier, Granillo Fernán­
dez y Herbel, consideran que el imputado puede negarse a que
se le tomen las huellas dactilares en base a que nadie puede ser
obligado a participar con su propio cuerpo en la realización de
actos procesales que puedan resultarle adversos, postura que por
cierto no compartimos.
Precisamente para los supuestos en que el imputado no colabo­
rara con su identificación, ya sea negándose a proporcionar sus datos
personales, a que se le tomen las huellas dactilares o bien las señas
particulares de este no sean adecuadas a tal fin, la norma prevé la
posibilidad de que la identificación se haga por testigos y en la forma
establecida para los reconocimientos o por otros medios de prueba
que se consideren pertinentes.

4. Oficina a cargo de la identificación dactiloscópica

Asimismo, se establece que la identificación dactiloscópica sea

llevada a cabo por la oficina técnica respectiva, recayendo dicha tarea
en la praxis en la Oficina de Registros Biométricos, dependiente del
ECIF y perteneciente al Ministerio Fiscal.

5. Dudas sobre la identidad del imputado

La norma comentada establece que aún cuando existieren dudas

sobre la identificación del imputado, ello no será óbice para la conti­
nuación del curso del proceso, pudiendo ser corregido con posterio-
Art. 62 Código Procesal Penal de Tucumán 423

ridad. Es decir, el imputado podrá ser aprehendido, labrarse el acta

correspondiente, ponérsele en conocimiento los derechos recono­
cidos en este código e incluso tomársele declaración y este ejercer
su defensa, pese a existir dudas sobre su identidad. Sin embargo,
consideramos que no podrá ser sobreseído hasta tanto no resulte
correctamente identificado.

6. Registro de identificación genética y biométrica

Mediante resolución ministerial 02/2019, de fecha 19 de

febrero, el Ministerio Fiscal, a fines de proporcionar a las unida­
des fiscales una herramienta que otorgue mayores posibilidades
de identificación de los sujetos en conflicto con la ley, facilitar la
investigación del delito y descubrir la verdad material, dispuso la
implementación de un registro de identificación genética y biomé­
trica, consistente en la elaboración y mantenimiento de una base
de datos con información relativa a ADN, huellas dactilares y reco­
nocimiento de iris ocular.
Precisamente mediante esta base de datos es posible comparar
una huella genética o biométrica de una persona desconocida con
otra de una persona conocida, y de allí lograr la identificación de
la primera.
En virtud del acuerdo celebrado entre el Ministerio Fiscal y la
Fundación Dr. Manuel Sadosky de investigación y desarrollo en las
Tecnologías de la Información y Comunicación, se autorizó a aquel
al uso del software de los sistemas GENis y SIBIOS.
De este modo se dispuso que todo aquel individuo que se encuen­
tre sometido a un proceso penal en la calidad de imputado atribu­
yéndosele la autoría o participación en delitos contra la integridad
sexual, homicidio o robo agravado, sea identificado mediante huellas
dactilares, muestras genéticas y biométricas.
Ambos sistemas, GENis y SIBIOS, cobraron operatividad el 27
de agosto de 2019, disponiendo el Ministerio Fiscal que la registra-
ción del imputado se lleve a cabo inmediatamente después que este
preste declaración.
424 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 62

7. Fijación de domicilio

La norma comentada establece la obligación para el imputado de

denunciar domicilio real y fijar domicilio procesal, debiendo mante­
ner ambos actualizados.
El CCCN en su artículo 73 define al domicilio real como el lugar
de residencia habitual de una persona o en caso de ejercer actividad
profesional o económica en el lugar donde la desempeña para el
cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad.
Por su parte el artículo 132 del CPPT, en relación al domicilio
legal, establece que “Al comparecer en cualquier acto del proceso,
las partes deberán constituir domicilio dentro del radio urbano de
la ciudad donde tenga su asiento el tribunal [...]”.
La exigencia para el imputado de fijar domicilio -real y legal-
deriva de la necesidad de notificarlo de los actos procesales.
En caso de inexactitud o negación de los datos proporcionados
respecto al domicilio real del imputado, la norma establece que ello
será considerado como un elemento indicativo de peligro de fuga, lo
cual constituirá un obstáculo para la obtención de la libertad. Preci­
samente el artículo 236 del CPPT establece que el peligro procesal en
el que pude fundarse la procedencia de la prisión preventiva pude
inferirse de la falta de arraigo.
Asimismo, se establece que resultarán válidas las comunicacio­
nes practicadas en el domicilio especial, a condición que se cumplan
con los recaudos correspondientes. Resulta necesario precisar que
el domicilio especial es el fijare el imputado en el proceso a fines
de cumplir los actos de este, no es más que el género del domicilio
procesal o vulgarmente llamado constituido.
Del texto de la disposición comentada se infiere que el domicilio
procesal debe ser constituido dentro del radio del tribunal, es decir
dentro del ámbito de jurisdicción territorial de este, y en caso de no
estar comprendido en él se fijará de oficio como tal el de su defensor
técnico, donde se dirigirán las comunicaciones.
Finalmente en este último supuesto se establece que el defensor
y el imputado, de común acuerdo, fijarán la forma de comunicarse
entre sí.
Art. 63 Código Procesal Penal de Tucumán 425

Además, el artículo 132 del CPPT dispone que en el supuesto en

que las partes o sus defensores no haya fijado domicilio legal, queda­
rán notificados en la OGA.

Art. 63. Incapacidad.

1. Declaración. Efectos. La incapacidad por trastorno
mental del imputado, que excluya su capacidad de
entender los actos procesales, o de obrar conforme a
ese conocimiento, será declarada por un juez, a reque­
rimiento del fiscal, previo examen pericial y provo­
cará la suspensión del proceso hasta que desaparezca,
sin perjuicio de la adopción de las medidas urgentes e
impostergables o las necesarias para asegurar o preser­
var la prueba.
No impedirá la investigación del hecho, ni la conti­
nuación del proceso con respecto a otros imputados.
Si la incapacidad existiera al momento de cometerse el
hecho investigado, el juez declarará la inimputabilidad
y dispondrá su sobreseimiento. Cuando correspondiere
se dará intervención a la justicia civil.
2. Internación del incapaz. En los casos que corres­
ponda, se dispondrá la internación del incapaz en un
establecimiento adecuado, cuyo director informará
trimestralmente sobre el estado mental del enfermo.
Podrá ordenarse su libertad, dejándolo al cuidado de
sus padres, tutor, curador o guardador, cuando no exista
peligro que se dañe a sí mismo o a los demás. En este
caso el enfermo será examinado por el perito y período
que el tribunal designe.
Si el imputado fuese sometido a internación provisional,
sus derechos de parte serán ejercidos por el curador o,
si no lo hubiese, por el defensor oficial, sin perjuicio
de la intervención correspondiente a los defensores ya
nombrados.
426 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 63

Si el imputado tuviese menos de dieciocho (18) años, sus

derechos de parte podrán ser ejercidos también por sus
padres o el tutor.
Concordancias: CPP Federal, arts. 67 y 68; CPP Buenos
Aires, arts. 62 y 63; CPP Chubut, art. 84; CPP Neuquén
art. 51 y CPP Santa Fe, arts. 106y 107.

COMENTARIO

1. Generalidades

Previo ingresar al análisis de esta norma debemos tener presente

que la ley penal exige que todo sujeto acusado de un delito para ser
enjuiciado cuente con capacidad mental y estado físico y psíquico
estable, y además tenga aptitud psicofísica para participar activa­
mente en el proceso en el cual se lo acusa.
Es decir, se exige determinada capacidad para estar en juicio.
Sin embargo, cabe destacar que el presente código, como la mayoría
del resto de los digestos en la materia, no contiene disposiciones
que definan esta aptitud ni determinen sus elementos constitutivos.
Sin perjuicio de ello, ante esta carencia, podemos decir que dicha
capacidad requiere que el imputado pueda comprender la acusación
que se le formula, participar activamente en las audiencias que se
lleven a cabo haciendo uso de la palabra y demostrando que entiende
los hechos que se le atribuyen, así como también las consecuencias
que pudieran derivar de su supuesto accionar, comunicarse con su
abogado defensor y manifestar su voluntad sobre la intervención de
uno o más magistrados.
Se exige que aquel que se encuentre acusado de haber partici­
pado de un delito, para ser sometido a un proceso penal, enjuiciado
y eventualmente condenado, cuente con capacidad físico-mental
suficiente para entender razonablemente de lo que se lo inculpa y
defenderse de la imputación formulada en su contra.
A diferencia de la ley civil, la ley procesal penal no requiere una
capacidad especial para estar en juicio, limitándose a requerir madu­
rez y capacidad mental de menor tenor, que únicamente se pierde
Art. 63 Código Procesal Penal de Tucumán 427

por carecer de la aptitud para comprender la imputación y obrar en

consecuencia ejerciendo su defensa.
Debe ponerse de resalto que a los fines de declarar la incapacidad
para estar en juicio resulta iirelevante su magnitud, resultando solo
determinante que el imputado no pueda defenderse, de lo contarlo
se vería precisamente afectado el derecho de defensa.

2. Capacidad para estar en juicio. Capacidad para comprender la

criminalidad del hecho al momento de su comisión

Habiendo definido la capacidadfísico-mental exigida para estar

en juicio como la posibilidad de realización y compresión de deter­
minados actos por parte del sujeto acusado, cabe distinguir ésta de la
aptitud mental del imputado en el momento de producirse el hecho
que se le atribuye, cuestión propia de la teoría del delito que provoca
consecuencias en el ámbito de la culpabilidad. Ello por cuanto tradi­
cionalmente solían confundirse ambas capacidades, sin embargo,
como lo explicaremos, se trata de dos cuestiones totalmente distintas
e independientes una de la otra.
Atento a dicha circunstancia y a que parecieran mezclarse ambas
capacidades en el primer inciso de la disposición en comentario,
consideramos necesario escindir su análisis para evitar posibles
confusiones interpretativas.

a) Capacidad para estar sometido a proceso. Consecuencias.

Efectos
El primer párrafo del primer inciso de la norma en comentario
refiere en sentido negativo a la capacidad para estar en juicio. Deci­
mos en sentido negativo porque precisamente alude al supuesto en
el cual, mediante examen pericial, se determine que el imputado
padece un trastorno mental que lo incapacita e impide compren­
der los actos del proceso, así como también obrar conforme a sus
conocimientos.
Consideramos que el examen requerido por la norma deberá
ser practicado por una junta médica conformada por profesionales
especialistas en salud mental -psicólogos, psiquiatras y neurólogos-
debiendo contener, además, conclusiones respecto a la capacidad del
428 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 63

imputado para comprender los actos del proceso así como también
sobre su peligrosidad.
Esta ineptitud debe ser declarada por el juez a requerimiento
del fiscal, y sus efectos consistirán en la suspensión del curso del
proceso hasta tanto desaparezca. Sin embargo, durante la suspensión
del trámite de la causa podrán realizarse aquellas medidas urgentes
e impostergables así como también las que resulten necesarias para
asegurar o preservar la prueba. Entre las primeras, podríamos aludir
al allanamiento en el domicilio del imputado, y entre las segundas,
las pericias pertinentes sobre las prendas secuestradas al acusado al
momento de su aprehensión, a fines de determinar el origen de las
manchas que tuvieran. Es decir, la suspensión del proceso no obsta
a completar la investigación del hecho y practicar todas las medidas
que no requieren la presencia del imputado.
Se prevé que la suspensión del proceso no obstaculizará la inves­
tigación del hecho que motivó la acusación en contra del sujeto cuya
incapacidad para estar en juicio se haya comprobado, siempre y cuando
ello no implique la realización de actos que requieran la intervención y
participación de aquel, ni impedirá la continuación del proceso respecto
a otros imputados que posean plena capacidad procesal.
La suspensión del curso del proceso prevista en la disposición
en examen no paraliza el plazo de prescripción, ya que conforme
surge de la letra del artículo 59 del CP la incapacidad del imputado
para estar en juicio no es causal de interrupción o suspensión del
curso de la prescripción. Tampoco surte efecto suspensivo o inte-
rruptivo respecto al plazo máximo de duración el proceso, tal como
se desprende del artículo 120 del CPPT.

b) Capacidad para comprender la criminalidad del hecho al

momento de su comisión. Efectos. Distinción con la capaci­
dad para estar en juicio
El segundo párrafo del primer inciso de la norma en comenta­
rio refiere a la capacidad de comprensión de la criminalidad de la
conducta al momento de su realización.
En el ámbito de la teoría del delito se exige además de la existen­
cia de una acción, típica y antijuridicidad que exista culpabilidad
por parte del sujeto. En virtud de este último elemento, para que sea
Art. 63 Código Procesal Penal de Tucumán 429

posible la aplicación de una pena, es necesario que la acción que se

le atribuye al sujeto pueda serle reprochada.
La imposibilidad de reprochar al sujeto en el ámbito penal por
reducción o cancelación de su ámbito de autoderminación que
provoca su inimputabilidad reconoce varias causas que pueden
responder a que no pueda exigírsele la comprensión de la antijuri­
dicidad de su conducta, o que pese a que esta comprensión le pueda
ser exigida, existan circunstancias que mitiguen considerablemente
sus posibilidades de decisión. Precisamente la primera de estas
causas está comprendida en los supuestos contenidos en el artículo
34, inciso 1, del CP que establece “No son punibles: El que no haya
podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus
facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado
de inocencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender
la criminalidad del acto o dirigir sus acciones”. Sin lugar a dudas
esta norma sustantiva sienta la regla que ninguna persona puede ser
juzgada y condenada por una conducta cuyo contenido criminal
era imposible conocer al momento de su comisión o participación.
Esta disposición de fondo alude a la incapacidad psíquica del
sujeto de comprensión de la antijuridicidad de su conducta, junta­
mente con el supuesto de error de prohibición invencible.
La inimputabilidad se asocia, entonces, con la noción de capa­
cidad para ser culpable de un delito, y está referida únicamente al
momento de comisión del hecho, por lo cual para su determinación
será necesario realizar un juicio retrospectivo.
Ahora bien, la norma en comentario dispone que en caso de
verificarse que el acusado no pudo comprender la criminalidad de
su conducta al momento de su realización, el juez deberá declarar su
inimputabilidad y disponer su sobreseimiento, esto último en virtud
de lo establecido por el artículo 251, inciso 4, del CPPT.
Esta consecuencia difiere sustancialmente de la derivada de la
ya aludida incapacidad procesal que suspende el curso del proceso
hasta tanto el imputado recobre su capacidad de comprensión y obrar
en consecuencia, prohibiendo el juzgamiento hasta tanto ello suceda.
La diferencia entre las consecuencias derivadas de la falta de
capacidad para comprender el contenido del injusto de la conducta
y de la ausencia de aptitud para estar sometido al proceso, reside
430 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 63

en el doble carácter de aquella que como capacidad de acción, de

ser negada conduce a la incapacidad del acusado para soportar una
imputación y de ser sometido a un proceso penal en su contra.

3. Internación del incapaz. Medidas de seguridad

En los casos en los cuales se determine que el imputado no posee

capacidad para estar en juicio y además resultare peligroso para sí o
para terceros, se podrá disponer su internación en un establecimiento
adecuado, exigiendo a su director que informe en forma trimestral
sobre su estado mental.
Aun cuando la letra de la disposición en comentario no lo diga
expresamente, creemos que igualmente podrá disponerse la interna­
ción del imputado cuando se sospeche que, al momento de cometer
el hecho, padecía alguna enfermedad o alteración mental que lo
hiciera inimputable.
En nuestra provincia los establecimientos públicos para el
cumplimiento de estas medidas de seguridad son el Hospital Juan
María Obarrio y el Hospital de Clínicas Nuestra Señora del Carmen.
En caso de haberse dispuesto la internación del imputado y la
suspensión del proceso como consecuencia de la falta de capaci­
dad procesal, la disposición en análisis prevé que aquel pueda ser
representado durante este período por un curador o defensor oficial,
quienes velarán por el respeto de sus derechos, sin perjuicio de la
intervención de los defensores ya nombrados. En caso de ser el impu­
tado menor de dieciocho años de edad, sus derechos de parte podrán
ser ejercidos también por sus padres o tutor.
Cuando el incapaz no represente un riesgo para sí o para terce­
ros, podrá ordenarse su libertad, bajo el cuidado de sus padres, tutor,
curador o guardador, debiendo igualmente ser examinado por un
perito durante el tiempo que lo determine el órgano jurisdiccional.
Cabe destacar que las medidas que se adopten en el proceso
penal respecto al imputado inimputable o sin capacidad para ser
sometido a juicio en nada influyen o determinan en la declaración
de incapacidad que deberá ser dispuesta en el marco de la justicia
civil (CCCN, art. 32 y concs.).
Art. 64 Código Procesal Penal de Tucumán 431

*Art. 64.- Pericia psiquiátrica. El imputado podrá, a

pedido de parte, ser sometido a pericia psiquiátrica
siempre que:
1) Tuviere menos de dieciocho (18) años;
2) Fuere mayor de setenta (70) años;
3) Fuere sordomudo;
4) El delito que se le atribuya fuese de carácter sexual
o estuviere reprimido con pena no menor de diez (10)
años de prisión, o si fuese probable la aplicación de una
medida de seguridad.
La pericia deberá ser realizada y aportada por la parte
que la haya instado.
Art 64 Sustituido por Ley 9285 (BO: 14/08/2020)
Concordancia: CPP Buenos Aires, art. 63 y CPP Santa
Fe, art. 109.

COMENTARIO
1. Generalidades

A través de la norma en comentario se prevé la posibilidad que

el imputado menor de dieciocho años, mayor de setenta años, sordo­
mudo o que estuviere acusado de un delito de índole sexual, o repri­
mido con pena no menor a diez años de prisión, o resulte probable
la aplicable de una medida de seguridad, sea sometido a pericia
psiquiátrica.
En su redacción originaria dicha pericia, en relación a idénticos
caso, estaba prevista en forma obligatoria, sin embargo el legislador,
en criterio que compartimos conforme lo expondremos a continua­
ción, mediante Ley N° 9.285 dispuso que el imputado podrá ser
sometido a ella, debiendo mediar solicitud de parte en tal sentido.

2. Acuerdo del imputado. Prohibición de autoincriminación

Tal como anticipamos la reforma introducida en el artículo en

comentario resulta adecuada por cuanto la producción de la pericia
432 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 64

psiquiátrica requiere de actos voluntarios de parte del imputado, de

allí que compartimos el reemplazo del verbo “será”, contenido en
su versión originaria, por “podrá”.
A diferencia de lo que acontece en la extracción compulsiva de
sangre, el examen médico corporal, o en el reconocimiento en rueda de
personas -medidas probatorias en las que no es necesario en su produc­
ción que el imputado realice acto alguno-; la pericia psiquiátrica, de
igual modo que cuando el acusado presta declaración o forma cuerpos
de escritura, necesariamente exige actos voluntarios de su parte. Dicha
distinción permite inferir que para la realización de estos últimos
actos la voluntad del imputado constituye un requisito indispensable,
pudiendo consecuente manifestar su negativa a su producción ampa­
rado en la garantía de prohibición de autoincriminación (CN, art. 18).
Huelga recordar que esta garantía implica que resulta ilegítimo que se
constriña al imputado para que hable o haga algo.
No caben dudas que la garantía que nadie está obligado a acusarse
a sí mismo -nemo tenetur se ipsum acensare- resulta aplicable a la
pretensión de constreñir al imputado a la realización de una pericia
psiquiátrica, atento a que aquella protege al sujeto objeto de acusa­
ción de ser apremiado física o moralmente con el fin de obtener
comunicaciones o expresiones que solo pueden ser utilizadas váli­
damente en el proceso si han provenido de la manifestación de su
libre voluntad.
Sin lugar a dudas en la producción de la pericia psiquiátrica
resulta necesaria una activa cooperación del imputado, mediante
el aporte de pruebas que eventualmente podrían comprometerlo,
extremo que viola la garantía de prohibición de autoincriminación,
en el supuesto de ser obligado a su realización.
En el sentido expuesto Maier afirma que “[...] la garantía que
proscribe la autoincriminación solo ampara a una persona como
sujeto u órgano de prueba, esto es, como quien, con su relato, incor­ i
pora al procedimiento un conocimiento cierto o probable sobre un
objeto de prueba. No lo ampara, en cambio, cuando eso objeto inves­
tigado, como cuando, por ejemplo, se extrae una muestra de sangre o
de piel, o se lo somete a un reconocimiento por otra persona”. í
Art. 64 Código Procesal Penal de Tucumán 433

3. Petición de parte

En consecuencia con la supresión de la obligatoriedad de la

pericia psiquiátrica del imputado en los supuestos comprendidos
en la norma en análisis, mediante la reforma introducida mediante
Ley N° 9.285 se dispuso que ella podrá realizarse en caso de haber
mediado petición de parte. En tal sentido somos de la opinión que
podrán solicitar esta pericia, la defensa del imputado, el fiscal, la
querella, el actor y el demando civil.
Al respecto es dable destacar que la defensa requerirá la pericia
psiquiátrica del imputado cuando pretenda demostrar que éste no
comprendió la criminalidad de los actos que se le atribuyen -impu-
tabilidad-, la existencia de alteraciones emocionales que disminuyan
la culpabilidad, o bien la falta de capacidad para entender los actos
del proceso.
La parte acusadora -fiscal o querella-, solicitará la producción de
esta pericia a fines de logar una valoración global y completa de la
situación denunciada, si el hecho que se endilga al imputado existió,
si éste es su autor o tuvo algún tipo de participación, en caso afirma­
tivo los detonadores de su comportamiento, y el nivel de riesgo que
implica el acusado para la víctima.
De igual modo el fiscal puede requerir esta pericia cuando tenga
sospechas que el imputado no pudo comprender la criminalidad
de sus actos al momento de su realización, o entender los actos del
proceso una vez iniciado, ello a fines de evitar continuar con el desa­
rrollo de un proceso que a la postre culminará como consecuencia
de la inimputabilidad del acusado, o para solicitar su suspensión
como consecuencia de la incapacidad sobreviniente de este (CPPT,
art. 63 inc. 1).
Ahora bien, cuando hubiere mediado petición de la defensa para
que el imputado sea sometido a esta pericia ello no merece mayo­
res comentario, atento a que tal como lo explicamos en el apartado
anterior de mediar voluntad de su parte para ser examinado, en caso
de surgir elementos incriminatorios o que agraven su culpabilidad,
no podría formular reclamo alguno ya que no medió afectación a la
garantía de prohibición de autoincriminación, además de resultar
aplicable la teoría de los actos propios.
434 Félix Alberto Monttlla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 64

En caso de haber sido solicitada la pericia por el fiscal o la quere­

lla, resulta necesario el acuerdo del imputado para su realización, sin
necesidad que este sea prestado de manera expresa, no pudiendo ser
compelido a su realización por cuanto es sujeto de prueba.

4. Finalidad de la Pericia psiquiátrica

El examen psiquiátrico a que refiere el artículo en examen cons­

tituye un verdadero medio de prueba, particularmente una variante
de la pericia médica, consistiendo en la opinión fundada de un profe­
sional especializado en salud mental. El que posee los conocimientos
técnicos para llevarla a cabo es el perito en psiquiatría y su opinión
constituye el dictamen.
A través de esta pericia se busca valorar las capacidades psíqui­
cas del imputado como presunto autor o participe de un delito,
determinando si es capaz de comprender la ilicitud del hecho que
se le atribuye y de querer realizarlo, como así también de entender
los actos del proceso.
Puede decirse que son dos los parámetros a valorar a través de
la pericia psiquiátrica: la inteligencia y la voluntad del imputado.
De igual modo se afirma que resulta necesaria la valoración de otras
facetas trascendentes del psiquismo tales como la afectividad y la
motivación, entre otros. Ello por cuanto el examen profundo del
estado psíquico del imputado resulta imprescindible en el momento
de analizar la imputabilidad, ya que todas las capacidades psíquicas
del ser humano se encuentran relacionadas entre sí. Es así que una
alteración de la esfera emocional sin lugar a dudas surtirá efectos en
los planos cognitivo y volitivo.
En términos de Cafferata Ñores la pericia psiquiátrica tiene
por fin verificar la capacidad penal y procesal del llevado a proceso.

5. Derecho penal de autor

Sin perjuicio de que la realización de esta pericia no resulta obli­

gatoria para el imputado, podría argüirse que la posibilidad de ser
sometido a ella en caso de petición de alguna de las partes pareciera I
responder a un derecho penal de autor. Ello por cuanto en la práctica
Art. 64 Código Procesal Penal de Tucumán 435

suele utilizarse a veces esta pericia no solo como una herramienta

para indagar sobre la imputabilidad del examinado en el momento
de la comisión del hecho o su capacidad procesal, sino también
para ahondar sobre su personalidad y así determinar si ella resulta
compatible con el delito que se le atribuye. Es preciso recordar que
la búsqueda de perfiles criminales es lo que ha caracterizado al posi­
tivismo criminológico, dando origen al denominado derecho penal
de autor, que se contrapone al derecho penal de acto.
Por nuestra parte consideramos que, más allá de la necesaria
voluntad del imputado para su realización, esta pericia no lesiona
el principio de inocencia, ya que constituye un acto probatorio más,
cuya importancia en el dictado del decisorio final se evaluará en
la deliberación, no existiendo presunción alguna de culpabilidad.
Además, ha de tomarse en cuenta que, tal como dijimos en el apar­
tado precedente, esta pericia inclusive puede ser solicitada por la
defensa, de lo que se colige que los resultados que de ella surjan
pueden ser favorables a los intereses del acusado, constituyendo
fundamento para que el tribunal determine la concurrencia de
excusas de responsabilidad, circunstancias atenuantes de la pena, o
que impidan la comprensión del proceso, lo que pude suceder aun
cuando haya sido realizada a petición de otra parte.

6. Supuestos

Tal como anticipamos la disposición objeto de examen prevé la

posibilidad de someter al imputado a pericia psiquiatra en determi­
nados supuestos, vinculados estos con su edad, condición física o
con el delito que se le atribuye haber cometido. De este modo el legis­
lador presume que el imputado menor de dieciocho años, mayor de
setenta, sordomudo y aquel al que se lo acusa de un delito de índole
sexual, reprimido con pena cuya mínimo sea mayor de diez años de
prisión, o susceptible de la aplicación de una medida de seguridad,
pudo haber carecido de comprensión respecto a la criminalidad de
sus actos al momento de ejecutarlos o, con posterioridad, de la capa­
cidad de entender los actos del proceso.
Respecto a la selectividad de ciertos supuesto en los cuales el
imputado podrá ser sometido a pericia psiquiátrica, Cafferata Ñores
explica “Como es materialmente imposible e innecesario practicar
436 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 65

esta pericia a todo imputado, la ley selecciona aquellos casos en que

existe un riesgo cierto de inimputabilidad penal o incapacidad proce­
sal sobreviniente, ya sea por la inmadurez mental de los menores
o el envejecimiento de las funciones de personas mayores, por las
dificultades de comunicarse de los que están privados de la audición
y el discurso, o cuando lo exija el riesgo que implica la gravedad de
la infracción penal atribuida”.
Particularmente, en cuanto al segundo supuesto contem­
plado en el cuarto inciso, es decir cuando al acusado se le atribuya
la comisión de un delito cuya pena no sea menor a diez años de
prisión, consideramos que el establecimiento del mínimo de la posi­
ble sanción debe efectuarse de acuerdo a los extremos abstractos
de la calificación legal -provisoria-, otorgada al momento en que
aquella se ordena. En caso de concurrir varias infracciones, a fines
de determinar la escala penal, debe aplicarse el régimen concursal
respectivo.
Sin perjuicio de lo expuesto, somos de la opinión que nada
obsta a que las partes, en virtud del principio de libertad probatoria
(CPPT, art. 169), soliciten la pericia psiquiátrica del imputado en
otros supuestos distintos a los contemplados en la norma en examen.
Así a modo de ejemplo podría solicitarse esta pericia cuando se
advierta en el imputado signos de retraso madurativo o que recibió
educación diferencial.

7. Realización y aporte de la pericia

Tal como expusimos la pericia psiquiátrica del imputado proce­

derá en caso de haber sido solicitada por alguna de las partes, impo­
niéndose a cargo de ésta su producción y posterior aportación de
su resultado al proceso, lo cual no es más que una derivación del
principio dispositivo.

K
Art. 65. Rebeldía. Será declarado en rebeldía el impu­
tado que, sin justificación:
1) No comparezca a una citación judicial, a la que está
obligado;
Art. 65 Código Procesal Penal de Tucumán 437

2) Se fugue del establecimiento o lugar donde esté

privado de su libertad;
3) Desobedezca una orden de detención;
4) Se ausente del domicilio denunciado sin justificativo.
La declaración de rebeldía, y la consecuente orden de
captura, serán dispuestas por el juez a solicitud de la
parte acusadora.
La declaración de rebeldía no suspende el curso de la
investigación. Si fuera declarada durante el juicio, éste
se suspenderá con respecto al rebelde y continuará para
los demás imputados presentes.
Concordancias: CPP Federal, art. 69; CPP Chubut, arts.
85 y 88; CPP Neuquén, art. 52 y CPP Santa Fe, arts. 124
y 125.

COMENTARIO

1. Rebeldía. Concepto. Tipos

La disposición en comentario no proporciona en forma expresa

el concepto de rebeldía. Sin embargo, establece un amplio abanico
de supuestos que configuran dicho estado procesal. De allí que pueda
considerarse que la rebeldía es la situación en la que se ubica, por
decisión propia, el imputado por no comparecer en el proceso -pese
a haber sido debidamente citado e intimado—, fugarse del lugar donde
se encuentre privado de la libertad, no cumplir con la orden de deten­
ción dispuesta en su contra, o bien ausentarse de su domicilio sin
dar aviso a la autoridad judicial.
Si el imputado no acude a la citación judicial cursada, incum­
ple con la orden judicial de detención, se fuga del lugar donde se
encontrare privado de la libertad, se ausenta del domicilio que fijó
como residencia sin haber dado aviso de ello a la autoridad judicial
competente, muta su condición procesal, pasando a ser considerado
rebelde, lo cual trae aparejados determinados efectos. Esto puede
tener lugar a lo largo de toda la tramitación del proceso.
438 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 65

Del texto de la norma en análisis pueden distinguirse dos tipos de

rebeldía: aquella relativa al rebelde incompareciente, es decir el impu­
tado que sin estar privado de la libertad se evade del proceso penal
incumpliendo una medida de coerción, tales como la citación a prestar
declaración o la obligación de presentarse cada determinado período
de tiempo ante una autoridad judicial, y aquella que refiere al rebelde
fugado, que se configura cuando el imputado escapa del establecimiento
donde se encuentra alojado cumpliendo prisión preventiva o detenido.

2. Declaración de rebeldía

La rebeldía no opera en forma automática, sino que es necesaria

su declaración. Es decir, se exige no solo que el imputado incurra en
alguno de los supuestos previstos en la disposición en comentario,
sino que el juez declare la rebeldía a petición de parte.
La declaración de rebeldía no es facultativa para el juez, sino
que le es obligatoria, previa verificación de alguno de los extremos
contemplados en la norma comentada en los que funda la petición
la parte acusadora.
Al aludir a parte acusadora la norma analizada, consideramos
que la rebeldía puede ser solicitada tanto por el Ministerio Fiscal
como por la querella.

3. Rebeldía y contumacia. Distinción

Si bien suelen usarse como sinónimos los términos rebeldía y

contumacia, consideramos que ello no es correcto, pues las situa­
ciones a que dan lugar difieren.
En los casos en los que no se haya acreditado que el imputado
hubiera podido tomar conocimiento de la existencia del proceso
penal en su contra, se configura el supuesto de rebeldía que provoca
la obligación de investigar su paradero y lograr su comparecencia.
Si el imputado es totalmente consciente de la existencia de un
proceso penal dirigido contra él y decide no acudir a la llamada del
juez, se le denomina contumaz. Precisamente, la contumacia implica
un conocimiento previo del proceso y, por tanto, una desobediencia
del imputado respecto a la orden judicial que requiere su presencia.
 Art. 65 Código Procesal Penal de Tucumán 439

4. Consecuencias

En relación a las consecuencias derivadas de la declaración de

rebeldía, no se limitan a modificar la condición procesal del imputado,
sino que además provocan que el juez disponga la captura del ausente,
y si bien no se suspende el curso de la investigación, no podrá cele­
brarse el juicio en contra de éste en caso de continuar sin comparecer.
Declarada por el juez la rebeldía, se librará orden de captura del
imputado a fines de ser conducido por la fuerza pública al proceso.
La necesidad de hacer comparecer físicamente al acusado ausente se
asienta en el hecho de considerar a su actitud evasiva no como una
decisión voluntaria de no ejercer efectivamente su defensa técnica,
sino de una postura contraria al mandato legal, obstaculizando de
este modo uno de los principales fines del proceso, consistente preci­
samente en la realización de la ley penal sustantiva.

a) Excepción a la orden de captura

En el supuesto de que el imputado no haya podido ser notificado
en el domicilio aportado, motivo por el cual no conoce la acusación
que pesa en su contra ni el llamamiento judicial efectuado hacia su
persona, y el delito que se atribuye resulte excarcelable, considera­
mos que no procede ordenar su captura, puesto que la privación de
la libertad no aparece como imprescindible, ya que existen medidas
de idéntica eficacia que son menos gravosas, pudiendo citar a modo
de ejemplo la realización de las diligencias pertinentes a los fines de
averiguar su actual lugar de residencia.
Es que debe existir proporción entre el fin que persigue la orden
de captura, consistente en la comparecencia al proceso del imputado,
y los mecanismos encaminados a lograrlo.

b) Rebeldía declarada en la etapa preparatoria y en el juicio

Además, las consecuencias procesales que trae aparejada la decla­
ración de rebeldía, se diferirán según haya tenido lugar durante la
i etapa preparatoria o la sustanciación del juicio. En el primer supuesto
la investigación no se suspende aún cuando el imputado estuviere
ausente. Sin embargo, tal como lo explicaremos más adelante, éste y
su defensor no pueden efectuar o formular propuestas o peticiones
ante la autoridad judicial competente; lo cual implica un absoluto
440 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 65

cercenamiento del derecho de defensa, que actúa a modo de “castigo”

por la insubordinación al mandato legal. En el supuesto de que la
rebeldía sea declarada en el juicio, éste se suspenderá para el rebelde
hasta tanto sea habido, supuesto en el cual continuará.

c) Revocación de beneficios carcelarios

En ambos casos se revocará cualquier beneficio excarcelatorio del
que, hasta ese momento, se encontrare gozando el imputado ausente.
En el caso que se encontraren imputados dos o más personas, el
juicio se sustanciará normalmente respecto a aquellos que se encuen­
tren físicamente presentes. Esto no es más que una derivación lógica
del principio básico que nadie puede ser juzgado sin antes haber sido
oído, es decir sin haber tenido la posibilidad de ejercer su defensa.

d) Imposibilidad de diálogo procesal con el rebelde

Otra de las consecuencias derivadas de la declaración de rebel­
día, reconocida en diversas oportunidades por la CSJN, es la imposi­
bilidad de diálogo entre el juez y el prófugo. De allí que la designación
de defensor durante la declaración de rebeldía por parte del prófugo
no resulte procedente, debiendo primero ponerse a derecho (CSJN,
Fallos 186:82; 205:407; 259:365; 272:258; 301:57; 306:866; 310:2093;
317:831, entre muchos otros).

5. Suspensión del juicio

En su parte final, la norma en comentario alude al supuesto de

que la declaración de rebeldía hubiera tenido lugar durante el juicio,
estableciendo como dijimos que este se suspenderá únicamente en
relación al imputado ausente, pero continuará respecto a los otros
imputados que estuvieran presentes.
En el derecho comparado cabe destacar que el Código Procesal
Penal italiano admite el juzgamiento en rebeldía sin limitaciones
en relación al tipo de delito por el cual se acusa, la ley de enjuicia­
miento criminal española solo lo permite en el supuesto de juicio
abreviado y la ordenanza procesal penal alemana únicamente auto­
riza la realización del juicio en ausencia del imputado en aquellos
casos considerados irrelevantes o de bagatela.
Art. 65 Código Procesal Penal de Tucumán 441

a) Excepciones
Retomando lo establecido por la disposición en comentario,
consideramos que la suspensión del juicio admite excepciones.
Supongamos el caso de un proceso con varios imputados arriba
ajuicio, habiéndose declarado durante su sustanciación, la rebeldía
de uno de ellos. No existiendo querella, el representante del Ministe­
rio Fiscal decide no acusar a los imputados presentes por considerar
insuficientes las pruebas de cargo existentes, motivo por el cual estos
resultan absueltos. Creemos que sería innecesario, en el supuesto de
ser capturado el rebelde, realizar un nuevo juicio, resultando apegado
a la lógica y acorde a cuestiones prácticas que el fallo absolutorio
también lo alcance. Ello, por cuanto no resulta racional mantener en
trámite el proceso con la orden de captura vigente, lo cual conlleva
la privación de la libertad del rebelde en caso de ser habido, ante
el conocimiento del resultado absolutorio que indefectiblemente
recaerá. Es que ante la insuficiencia de pruebas que llevó al fiscal a
prescindir de la acusación y como derivación del principio de igual­
dad ante la ley, por cuanto la situación del imputado rebelde que a
posterior es habido no difiere de sus consortes de causa absueltos,
resulta innecesario realizar un nuevo juicio.
A ello debe sumarse el dispendio jurisdiccional que conlleva
la realización de otro juicio por idéntico hecho, a sabiendas de su
desenlace.
Resulta irracional someter al rebelde, en el supuesto de ser
habido, a juicio únicamente para satisfacer una cuestión estric­
tamente formal, ya que si bien no se autoriza que se sustancie el
juicio en rebeldía del imputado, la ley impone esta exigencia en
resguardo de la defensa en juicio. Sin embargo, de adoptarse la solu­
ción propuesta por la norma en examen no se advierte que se perju­
dique la situación del imputado declarado rebelde y posteriormente
habido, sino por el contrario se lo beneficia.
Esta postura no solo encuentra respaldo en razones lógicas y de
economía procesal, sino además en la aplicación analógica in bonam
partem del artículo 297 del CPPT, que en lo pertinente reconoce el
efecto extenso de los recursos cuando existieren varios imputados.
442 Félix Alberto Montilla ZavalÍa - Alvaro José Vilecco Art. 66

Art. 66. Efectos sobre la prisión preventiva y las costas.

La declaración de rebeldía implica la revocatoria del
cese de la prisión preventiva y obligará al imputado al
pago de las costas causadas por la contumacia.
Concordancias: CPP Federal, art. 69 y CPP Neuquén, art. 52.

COMENTARIO

La norma en comentario contempla los efectos derivados de la decla­

ración de rebeldía para el imputado que había obtenido anteriormente el
cese de la prisión preventiva, así como respecto a las costas procesales.
Particularmente se establece que en caso que el imputado haya obtenido
el cese de la prisión preventiva y posteriormente sea declarado rebelde,
automáticamente operará la revocación de aquel beneficio, disponiéndose
nuevamente su privación preventiva de la libertad.
Esta solución resulta lógica y armónica con uno de los funda­
mentos del instituto de la prisión preventiva, consistente en evitar la
evasión del imputado de la justicia. De allí que habiendo ya demos­
trado el imputado su intención de no someterse al proceso, ello
constituye un indicio de peligro de fuga que habilita nuevamente a
que sea privado de la libertad en forma preventiva.
Asimismo, la declaración de rebeldía hará surgir la obligación
respecto al imputado de asumir el pago de las costas causadas por
su ausencia.

Art. 67. Justificación. Cuando el rebelde compareciere

o fuere puesto a disposición de la autoridad que lo
requiera y justificare que no concurrió debido a un grave
y legítimo impedimento o dando razón de las demás
causales, el juez convocará a audiencia en un plazo
no mayor a veinticuatro (24) horas y luego de oír a las
partes resolverá en forma inmediata si revoca o no la
rebeldía resolviendo sobre la libertad del imputado.
Quedarán sin efecto las órdenes emitidas y sus inscrip­
ciones, y el proceso seguirá según su estado.
Concordancia: CPP Federal, art. 69.
Art. 67 Código Procesal Penal de Tucumán 443

COMENTARIO

1. Presentación del imputado. Audiencia

En el supuesto de que el rebelde comparezca o fuera puesto a

disposición de la autoridad que lo requería, se dejarán sin efecto
todas las órdenes dictadas como consecuencia de la declaración de
rebeldía, y en caso que justificara su ausencia en la existencia de un
grave y legítimo impedimento o proporcionare razones atendibles,
el juez convocará a audiencia en el término de veinticuatro horas.
En esta oportunidad, luego de escuchados el imputado, el Ministerio
Fiscal y la querella —si hubiera—, el juez decidirá si revoca la rebeldía
y respecto a la libertad del imputado.

2. Justificación de la ausencia

El artículo en análisis permite que el rebelde pueda exponer al

juez las razones o causas por las cuales no compareció, pudiendo
resultar justificada su ausencia en caso de demostrar de manera vero­
símil la existencia de un verdadero impedimento, tal como podría
ser una enfermedad grave o el hecho de no haber sido notificado en
forma adecuada o en un domicilio distinto al fijado como residencia
habitual. De este modo se prevé la posibilidad de purgar la rebeldía
declarada judicialmente, compareciendo el imputado y justificando su
desobediencia a través de la acreditación de algún hecho que hubiere
impedido su presentación temporánea ante el órgano requirente.

3. Revocación de la rebeldía. Libertad caucionada

No obstante, a los fines de asegurar el comparendo del imputado

y evitar una nueva ausencia en el proceso, consideramos que la liber­
tad que se disponga debe ser caucionada.
Finalmente, en caso de revocarse la rebeldía, el juez deberá dejar
sin efecto las órdenes emitidas e inscripciones dispuestas, conti­
nuando el normal curso del proceso.
444 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 68

Capitulo 5
LA DEFENSA

Sección 1
DECLARACIÓN

por Alvaro José Vilecco

Art. 68. Declaración del imputado como medio de

defensa. Durante todo el proceso y en cualquiera de sus
etapas el imputado tendrá siempre derecho a prestar
declaración, como un medio de defenderse de la impu­
tación que se le dirigiere.
Concordancias: CPP Federal, art. 70 y CPP Neuquén,
art. 53.

COMENTARIO

1. Declaración del imputado. Trascendencia. Protección

Como consecuencia de la trascendencia que reviste la decla­

ración del imputado en el proceso penal, dicho acto se encuentra
rodeado de un conjunto de formalidades tendientes a garantizar el
efectivo ejercicio del derecho de defensa y evitar que constituya un
medio coercitivo para la adquisición de pruebas incriminatorias.
El derecho del imputado a prestar declaración ante las autori­
dades judiciales ya aparece consagrado en el artículo 61, inciso 5
-dentro de las veinticuatro horas de haber sido detenido— e inciso
6 —tantas veces como lo desee— del CPPT.
Este derecho hace al debido proceso y permite que el imputado
pueda ejercer su defensa y ser oído por las autoridades judiciales.
Es decir, la declaración del imputado es un medio de defensa y no
un medio de prueba.
Art. 68 Código Procesal Penal de Tucumán 445

Precisamente, tal como lo anticipamos, atento a su importancia

en el proceso y por constituir la declaración del imputado un medio
de defensa, se encuentra revestida de una serie recaudos que la
tornan eficaz. Es así que, tal como vimos al comentar el artículo 61
del CPPT, se reconoce al imputado la posibilidad de declarar tantas
veces como lo desee y el hecho que se le atribuya debe serle infor­
mado de manera clara, precisa y circunstanciada. Además, como
igualmente lo vimos al analizar el artículo 62 del CPPT, se exige que
en la declaración del imputado esté presente su defensor técnico,
reconociéndosele además la facultad de guardar silencio.
Igualmente la Carta Magna reviste de ciertas garantías a la decla­
ración del imputado prohibiendo la autoincriminación (CN, art. 18),
conteniendo la CADDHH análoga disposición (art. 8.2, apartado g).
Claramente, el reconocimiento y consagración de garantías que
rodean a la declaración del imputado no solo denotan su trascenden­
cia, por cuanto constituye el medio de defensa que por excelencia
cuenta aquel, sino que además tienden a que aquella sea prestada
en absoluto estado de libertad, lo cual parece consagrar el artículo
8.3 de la CADDHH. Es decir, el cúmulo de garantías protectoras de
la declaración del imputado tienen como fin común evitar su utili­
zación como medio para obtener su confesión.
El ejercicio de este derecho resulta facultativo para el imputado.

2. Concepto

En cuanto a su conceptualización la declaración del imputado

constituye un derecho personalísimo mediante el cual el acusado
puede manifestar todo aquello que sabe sobre el hecho delictivo cuya
autoría o participación se le endilga. Es decir, consiste en la facultad
reconocida al imputado de hacerse oír por las autoridades judiciales,
tomando posición frente a la acusación que se le formula.
Consideramos que el termino declaración del imputado resulta
más adecuado que declaración indagatoria, que responde a un
sistema inquisitivo en el que la declaración es considerada un medio
de prueba y el silencio del imputado una presunción en su contra, o
un elemento que puede agravar la culpabilidad del sujeto.
446 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 69

3. Oportunidad. Etapa preparatoria. Juicio

Si bien, como lo dijimos, el imputado puede declarar tantas veces

como lo considere pertinente, se lo citará judicialmente a prestar
declaración durante la etapa preparatoria y si estuviera privado de
la libertad deberá hacerlo dentro de las veinticuatro horas.
Durante el juicio se reconoce al imputado la posibilidad de pres­
tar declaración al inicio y al final.
En todas estas oportunidades cuenta con la posibilidad de
negarse a ejercer este derecho, optando por guardar silencio.
En el juicio, el imputado puede prestar declaración en su inicio,
luego de la apertura y que el tribunal le haya informado respecto a
los derechos que le asisten y el hecho materia de acusación (CPPT,
art. 281). Asimismo, tendrá la palabra final (CPPT, art. 288). Además
podrá realizar las declaraciones que estime pertinentes para su
defensa (CPPT, art. 281), así como también deberá ser escuchado en
caso de ampliarse la acusación (CPPT, art. 282).
En definitiva, el imputado puede ejercer este derecho en cual­
quiera de las etapas del proceso, oportunidades en la cuales podrá
desvirtuar la acusación formulada en su contra.

Art. 69. Libertad de declarar. El imputado podrá abste­

nerse de declarar. En ningún caso se le requerirá jura­
mento o promesa de decir verdad, ni se ejercerá contra
él coacción o amenaza, ni se usará medio alguno para
obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra
su voluntad, ni se le harán cargos o reconvenciones
tendientes a obtener su confesión y se le informará
acerca de los demás derechos previstos en el Artículo
61 (Derechos del Imputado). La inobservancia de este
precepto tornará inválido al acto, sin perjuicio de la
responsabilidad disciplinaria o penal que corresponda.
Está prohibida la declaración del imputado en ausencia
del defensor.
Concordancias: CPPFederal, art. 70; CPP Chubut, art. 87
y CPP Neuquén, art. 53.
Art. 69 Código Procesal Penal de Tucumán 447

COMENTARIO

1. Generalidades

Tal como lo anticipamos al comentar el artículo anterior, la decla­

ración del imputado constituye un medio de defensa, revistiendo
vital importancia en el proceso, razones por las cuales se halla inves­
tida de un cúmulo de garantías tendientes a asegurar la libertad de
aquel al ejercer este derecho, evitando que pueda resultar incrimi-
natorio o perjudicial para el propio imputado.
Precisamente la disposición en análisis consagra estas garantías
que serán objeto de análisis a continuación.

2. Abstención

Tal como lo expusimos al comentar el artículo 68 del CPPT, al

imputado le asiste el derecho de abstenerse de prestar declaración
o ius tacendi. Es decir, podemos predicar que el derecho a decla­
rar del imputado ostenta dos caras, una configurada por el derecho
a ser escuchado, oportunidad en la cual podrá proporcionar las
explicaciones del hecho por el cual se lo acusa, y otra constituida
por el derecho a guardar silencio, sin que ello constituya presun­
ción en su contra.
El imputado tiene la posibilidad de optar por prestar declaración
y proporcionar su versión del hecho, ejerciendo de este modo su
defensa material, o bien puede abstenerse y guardar silencio respecto
a la acusación formulada en su contra. En torno a esta segunda posibi­
lidad pude llevarse a cabo en forma total o parcial. Lo primero tendrá
lugar cuando el imputado se abstenga de manifestarse sobre el hecho
objeto de acusación, así como también de contestar las preguntas que
se le formulen; lo segundo, cuando exponga su versión del hecho y
se niegue a contestar las preguntas que se le formulen o conteste solo
algunas de ellas, o viceversa.
Este derecho es sucesivo, por cuanto el imputado puede negarse
en una primera oportunidad a declarar para luego hacerlo, o viceversa.
448 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 69

Además, como lo dijimos, este derecho se encuentra consagrado

en el artículo 18 de la CN que dispone “nadie puede ser obligado a
declarar contra sí mismo”.
La opción del imputado de abstenerse a declarar es absoluta­
mente legítima, no pudiendo ser obligado a declarar, estando además
expresamente prohibido por manda constitucional el empleo de
torturas y azotes (CN, art. 18). Idéntica prohibición, junto a la de
emplear medios que restrinjan la libertad de movimiento del impu­
tado, en oportunidad de prestar declaración, prevé el artículo 61
incisos 7 y 8, del CPPT.
Tal como lo anticipamos, en caso de guardar silencio el impu­
tado, ello no podrá considerárselo en su contra. Sin embargo, en la
práctica, tanto los acusadores como los órganos jurisdiccionales
suelen aludir a frases tales como “habiendo tenido la oportunidad de
proporcionar su versión de los hechos el imputado se abstuvo ampa­
rado en el derecho constitucional” o “el imputado ni siquiera hizo el
intento por brindar su explicación de los hechos que se atribuyen”,
otorgando a la abstención un sentido negativo. Por el contrario, cree­
mos que no puede resultar perjudicial y comprometer la situación
procesal del imputado su silencio, más aún cuando no tienen dichos
efectos las manifestaciones engañosas o mendaces que formule en
caso de hacer uso de la palabra.
Considerar que la negativa del imputado a prestar declaración
constituye un indicio de culpabilidad, sin lugar a dudas implica una
grave afectación al derecho de abstención analizado, cuya razón de
ser radica, precisamente, en la negativa del imputado a colaborar,
dejando que sea el acusador quien deba demostrar la veracidad de
los hechos denunciados. Además, ello constituiría una práctica de -
neto corte inquisitorial.
La elección del acusado de guardar silencio no implica su
renuncia a ejercer el derecho de defensa sino, por el contrario, un
acto de defensa.
Creemos que si bien el derecho de abstención, consagrado cons­
titucionalmente, puede constituir parte de una inteligente estrategia
defensiva, ya que como dijimos pesa sobre la parte acusadora la
tarea de demostrar la existencia del hecho materia de imputación
así como también la participación del imputado, en caso de tener
Art. 69 Código Procesal Penal de Tucumán 449

aquel sólidos argumentos sería conveniente que preste declara­

ción, ya que de este modo se acelerarán los términos procesales,
resolviéndose con mayor prontitud su situación procesal mediante
el aporte de elementos tendientes a descubrir la verdad que es la
finalidad de la justicia penal.
La negativa a prestar declaración no solo abarca la posibilidad de
que el imputado se abstenga de ejercer su defensa material respecto
al hecho que se le atribuye, sino también a no proporcionar los datos
necesarios para su identificación (CPPT, art. 62).

3. Prohibición de prestar juramento o promesa de decir la verdad.

Esta prohibición se halla íntimamente vinculada con la libertad,

que dijimos, caracteriza a la declaración del imputado, así como
también con la garantía de no autoincriminación consagrada cons­
titucionalmente.
Además, la prohibición de prestar juramento o promesa de decir
la verdad, constituye una de las notas características que distin­
guen la declaración del imputado de la de testigos, a quienes, como
veremos al analizar el artículo 207 del CPPT, se les toma juramento
y se les exige decir toda la verdad de cuanto supieran o hubiesen
percibido a través de sus sentidos en relación al hecho materia de
investigación o juzgamiento, previéndose inclusive un tipo penal en
caso de que incurrieran en falsedades (CP, art. 275). De allí que no
pueda tomársele declaración testimonial a quien revista la calidad
de imputado ya sea como autor o participe de un delito.

a) Declaración incriminatoria respecto al consorte de causa

Sin embargo, en aquellos procesos en los cuales haya una plura­
lidad de imputados, sin ser considerada una declaración testimonial,
el relato de uno de los imputados, al ejercer su defensa material,
puede ser valorado en relación a la situación de su consorte. Si bien
la declaración del imputado en estos supuestos deberá analizarse
con extrema cautela, ello no implica que constituya una evidencia
irrelevante. Es que el relato del coimputado puede ser considerado
como elemento de convicción, ya que si bien como vimos no declara
450 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 69

como testigo, sus manifestaciones tienen entidad y fuerza probatoria,

constituyendo un indicio relevante.
La natural sospecha que pesa sobre los dichos del coimputado
surge del estar íntimamente involucrado en el proceso, por lo común
tenga un interés en manifestarse a su favor, aunque para ello deba
mentir. De allí, que sus dichos deban ser valorados con suma cautela,
debiéndose analizar si su relato tiende a incriminar a su consorte sólo
para mejorar su situación procesal en perjuicio de éste, o si existen
otros motivos que lo llevan a mentir.
Por lo demás, creemos que las consideraciones del juez al valo­
rar el relato del coimputado como indicio corroborante de la parti­
cipación de su consorte, deban respetar las reglas de la lógica y de
la sana crítica racional.
Sin embargo, estimamos que la sola declaración de uno de los
coimputados en sentido incriminatorio respeto a su consorte, resulta
insuficiente para el dictado de una sentencia condenatoria de este
último, debiendo por ende dicha versión resultar corroborada por
elementos probatorios legalmente incorporados al proceso.

b) Testigo devenido en imputado. Relevamiento del juramento

Pensemos en los casos en los que un sujeto que al prestar decla­
ración testimonial durante la investigación de un delito, oportunidad
en la cual se le tomó juramento de decir la verdad y se le puso en
conocimiento de las penas por falso testimonio, despertó sospechas
que lo terminaron convirtiendo en imputado y, al prestar declaración
en tal condición, no se lo relevó de aquel juramento.
Ante este escenario, podría pensarse en la invalidez de esta decla­
ración, por cuanto el ahora devenido en imputado se vio constreñido
tanto moral como legalmente a decir la verdad, viendo restringida su
libertad de decir cuánto le plazca o bien guardar silencio, además de
verse lesionada la prohibición de autoincriminación.
Consideramos que esta no es la solución correcta, ya que impor­
taría declarar la nulidad por la nulidad misma. Por el contrario, cree­
mos que si el sujeto conocía cabalmente que prestaba declaración
como imputado y no medió ningún tipo de coacción tendiente a
direccionar su declaración, debe descartarse la sanción de invalidez
Art. 69 Código Procesal Penal de Tucumán 451

del acto. Es que, en este supuesto, no se trataría más que de una mera
omisión formal que de modo alguno afecta la autodeterminación del
sujeto al prestar declaración como imputado.
La CSJN a través del fallo “Mendoza” (fallos 1:350) aborda la
cuestión del imputado que fue citado por el fiscal a absolver posi­
ciones bajo juramento y, pese al reclamo de este, se dispuso que
participara de dicho acto, lo que dio lugar al recurso llevado a cono­
cimiento del Máximo Tribunal Nacional quien se pronunció de forma
favorable. En esta oportunidad la CSJN dijo que el mandato judicial
que tiene por objeto la absolución de posiciones por el imputado bajo
juramento resulta contrario al artículo 18 de la CN que consagra la
prohibición a no ser obligado a declarar contra uno mismo.
En idéntico sentido se pronunció posteriormente la CSJN en el
caso “Diario El Atlántico” (fallos 281:177). En este caso, el director
de un diario fue citado a una audiencia por un juez de menores, opor­
tunidad en la cual se le recibió declaración bajo juramento sobre la
eventual responsabilidad por una publicación sobre un menor de
edad. Luego de este acto, el director del diario fue condenado a 10
días de arresto en base a sus dichos en aquella audiencia. Llevado el
caso a conocimiento de la CSJN, se resolvió revocar la sentencia y,
con cita del fallo “Mendoza”, se sostuvo que la garantía que prohíbe
la autoincriminación había sido afectada atento que el juramento
implica una coacción moral a decir la verdad, motivo por el cual
resultan inválidos los dichos expuestos en estas circunstancias.

4. Incoercibilidad del imputado

Como consecuencia de la garantía del imputado a no ser obligado

a declarar contra sí mismo surge la imposibilidad a ser sometido
a ninguna clase de coacción, amenaza, medios tendientes a obli­
garlo, inducirlo o determinarlo a declararen contra de su voluntad.
Asimismo, también se prohíbe la formulación de cargos o reconven­
ciones tendientes a obtener la confesión del imputado.
Sin lugar a dudas, quedan incluidos en la prohibición las tortu­
ras y los tormentos (CN, art. 18), así como también toda forma de
maltrato y violencia corporal, moral y psíquica en contra del impu­
tado. A ello debemos agregar el engaño a través de falsas promesas,
452 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 69

preguntas capciosas o sugestivas e incluso el cansancio padecido por

el imputado como consecuencia de la duración del acto. Esto último,
como lo veremos con mayor profundidad al analizar el artículo 70
inciso 2, del CPPT, sucede cuando la declaración se prolonga por
varias horas, o bien cuando el imputado es sometido a un exhaustivo
examen, supuestos en los cuales resulta prudente suspender el acto
hasta la recuperación de aquel.
Dentro de la prohibición, igualmente se encuentran alcanzados
todos aquellos métodos que afecten la memoria o la capacidad de
comprensión del imputado y la dirección de sus actos, pudiendo
citarse entre ellos a los psicofármacos, medios hipnóticos y detec­
tores de mentiras.
Como lo dijimos al comentar el artículo 61 del CPPT, la utili­
zación de medios coactivos tendientes a obtener la confesión del
imputado, constituía una práctica habitual en la inquisición.
Lo que se pretende a través de la disposición en análisis es deses­
timar la validez de aquellas declaraciones que se hayan obtenido
mediante el ejercicio de algún tipo de presión por parte de quien la
recibió hacia el imputado. Es decir, se prohíbe el empleo de coaccio­
nes, amenazas o violencia -en cualquiera de sus formas— contra el
imputado, tendientes a obtener su confesión, entendiendo que ello
no solo afecta su dignidad y llena de sospecha a la investigación, sino
que, además, restringe la libre determinación de aquel.
Cabe agregar que resulta irrelevante el consentimiento del impu­
tado en cuanto a la utilización de estos métodos prohibidos, siendo
igualmente inválida la declaración obtenida mediante ellos.
En definitiva, únicamente la declaración del imputado obtenida
a través de un procedimiento legal, respetuoso de las pautas que lo
reglmentan, puede ser valorada por los jueces para fundar sus deci­
siones en cuanto a la materialidad del hecho objeto de acusación y
a la participación del imputado.
Asimismo, la norma en comentario reitera el deber de informa­
ción, previsto en el artículo 61 del CPPT, consistente en hacer saber
al imputado los derechos que le asisten en el curso del proceso.
Como ya lo dijimos, consideramos que la finalidad de este deber,
que recordemos pesa sobre funcionarios policiales y judiciales,
Art. 69 Código Procesal Penal de Tucumán 453

tiende a que los derechos consagrados a favor del imputado no

constituyan meras declaraciones, pudiendo ser efectivamente recla­
mados y ejercidos por sus titulares.

a) Juicio abreviado. Arrepentido

Consideramos que resulta pertinente aludir a dos institutos que
pueden generar cuestionamientos respecto a la prohibición de obligar
al imputado a declarar contra sí mismo, tales como el Juicio abre­
viado y la figura del arrepentido.
1. En torno al instituto del juicio abreviado, previsto en los artí­
culos 376 a 379 del CPPT, podemos decir que consiste en la posi­
bilidad del imputado de admitir la existencia del hecho que se le
imputa y su participación en él, prestando conformidad respecto a
la calificación legal y a la pena solicitada por el Ministerio Fiscal,
evitando de esta manera que se lleve a cabo la audiencia del juicio.
En caso de ser aceptado este acuerdo por el juez o tribunal, se
dictará sentencia conforme lo convenido.
Definido en grandes rasgos este instituto, aproximándonos al
tema abordado al analizar el artículo en comentario, cabe poner de
resalto que se discutió si la aceptación por parte del imputado del
hecho materia de acusación así como también su participación no
implica una trasgresión a la prohibición de autoincriminación.
Desde ya dejamos sentada nuestra postura negativa al respecto.
En primer lugar debemos dejar en claro que existe una sensible
diferencia entre confesión y conformidad. A través del instituto
en cuestión, el imputado no efectúa una confesión, es decir no se
autoincrimina, sino que por el contrario realiza un simple aveni­
miento en relación al hecho que se le endilga y a su participación
en él. De allí que no pueda considerarse vulnerada la prohibición
de autoincriminación.
La diferencia es clara: mientras la confesión implica una situa­
ción activa respecto al imputado quien relata personal y minuciosa­
mente los hechos que reconoce y por los cuales se autoincrimina, en
la conformidad hace una manifestación aceptando su participación
en un hecho relatado por un tercero. De allí que pueda concluirse
454 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 69

que al someterse a un juicio abreviado, el imputado cuenta con un

ámbito de libertad al manifestarse respecto a su culpabilidad.
A ello debemos sumar que el imputado, en oportunidad de optar
por el instituto en cuestión, tiene garantizado cierto ámbito de auto­
determinación, lo cual se desprende de la exigencia de la presencia
en las audiencias convocadas al efecto de su letrado defensor que
garantiza la voluntariedad del sujeto al prestar su conformidad con
el hecho y su participación.
Pese a la postura asumida, no podemos desconocer que hay autores
de la talla de Cafferata Ñores que consideran que el imputado, a través
del instituto en cuestión, efectúa una verdadera confesión. Asimismo, se
dijo que opera, a través del juicio abreviado, una suerte de coacción ya
que el Estado logra el avenimiento del imputado respecto a los hechos
materia de acusación a cambio de una disminución de la pena, agre­
gando que ello constituye una práctica claramente inquisitiva. De igual
modo se argumentó que este instituto resulta contrario al principio de
igualdad, ya que coloca al imputado que se somete a él, y por ende evita
el juicio, en mejor posición que aquel que se abstiene de prestar decla­
ración o que pretende arribar al debate a fines de definir su situación.
2. La Ley nacional N° 27.304, que modificó el artículo 41 terdel CP,
estableció la posibilidad de reducir la escala penal a grado de tentativa
respecto a determinados delitos -tráfico de estupefacientes, contra­
bando, corrupción de menores, etc.-, cuando el imputado aporte infor­
mación o datos precisos que contribuyan a evitar o impedir tanto el
comienzo, la permanencia o consumación de un delito; o esclarezcan el
hecho objeto de investigación u otros conexos a éste; revele la identidad
o paradero de los autores, partícipes o instigadores; o proporcione datos
suficientes que permitan un avance significativo en la investigación o
si fuese el caso, de las víctimas privadas de su libertad; o estén orienta­
dos a averiguar el destino de bienes, efectos, instrumentos o ganancias
del delito; o finalmente, indiquen las fuentes del financiamiento de
organizaciones criminales involucradas en la comisión de tales ilícitos.
La información que constituye objeto de negociación puede
consistir en delatar a personas de igual o superior jerarquía en la
organización criminal, dar datos que permitan terminar con un delito
que está en ejecución, o incluso brindar noticias que permitan hallar
los frutos del ilícito cometido. Esta negociación debe ser realizada
Art. 69 Código Procesal Penal de Tucumán 455

entre el imputado -asistido por su abogado defensor- y el Ministerio

Fiscal, siendo homologada posteriormente por el juez.
Podemos definir al arrepentido como el sujeto que ha intervenido
en alguno de los delitos previstos por la ley, que de forma voluntaria
decide declarar colaborando con la investigación, proporcionando
información útil a cambio de obtener un beneficio consistente en la
reducción de la condena que pudiera caberle.
Esta figura igualmente resultó objeto de críticas, basadas en su
mayoría en que constituye una práctica mediante la cual se pone en
dudas la ética del Estado ya que a través de ella negocia con delin­
cuentes e importa una especie de coacción respecto al imputado por
cuanto se ve constreñido a delatar a fines de obtener una rebaja en
su hipotética condena.
Consideramos que, mediante la incorporación de la figura del
arrepentido, la ley crea en cabeza del imputado una facultad y no
un deber, permitiéndole arribar, frente a determinados delitos, a un
acuerdo de colaboración con el órgano estatal acusatorio, quien por
su parte se compromete a beneficiar al delator con la merma de la
pena que le cabría por su participación en el delito que se investiga.
De allí que corresponda hacer la primera aclaración consistente
en que en los términos de la Ley N° 27.304, el imputado no está
obligado a declarar bajo ningún concepto, sino que lo hace volun­
tariamente, pudiendo negarse a hacerlo o bien brindar datos falsos.
A ello debe sumarse que lo que realiza el imputado, en modo
alguno constituye una confesión, ya que se pronuncia sobre conduc­
tas de terceros, razón por la cual mal puede predicarse que mediante
esta figura se viole la prohibición de autoincriminación.
Además, al no ser el relato del imputado expuesto en el ámbito y
con las exigencias legales previstas para su declaración en tal condi­
ción, no podrá ser aquel valorado en su contra en el mismo proceso.
Sin embargo, sus manifestaciones falsas podrán dar lugar a la inicia­
ción de otro procedimiento penal (CP, art. 276).
Nótese la diferencia, en caso de que el imputado en un proceso
penal cualquiera, en oportunidad de prestar declaración como impu­
tado suministrara datos falsos, con claras intenciones de desviar el
cauce de la investigación, dicha circunstancia no implica que incurra
456 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 69

en una acción delictiva; por el contrario en el supuesto de haberse

acogido al régimen de la Ley N° 27.304, si se comprueba que mintió,
podrá ser conminado con pena de prisión. Esto último encuentra
razón en que el imputado no declara bajo juramento ni apercibi­
miento de ley. Por lo tanto, en caso de acoger el imputado a la figura
del arrepentido y suministrar información falsa, si la ley no tipifica
esta conducta, ello podría quedar impune.

5. Invalidez

Se sanciona con invalidez todo aquel acto que se haya llevado

a cabo en violación de esta disposición. Es decir resultará inválida,
sin ningún tipo de efecto, la declaración del imputado que haya sido
obtenida bajo juramento, promesa de decir la verdad, amenaza,
coacción, o la utilización de cualquier otro medio que hubiera condi­
cionado la voluntad de imputado, afectando su autoderminación.
Esta sanción resulta lógica atento a que no puede hacerse valer
contra del imputado un acto que haya sido el resultado de la viola­
ción de una garantía constitucional.
La norma en comentario deja a salvo, independientemente
de invalidarse el acto, la responsabilidad administrativa o penal que
pudiera caberle a los funcionarios encargados de la declaración del
imputado que incurrieron en su inobservancia.

6. Prohibición de declarar sin defensor

Finalmente, la disposición en comentario expresamente prohíbe

la declaración del imputado en ausencia de su letrado.
De este modo, luego de consagrar los numerosos derechos y
garantías que permiten el efectivo ejercicio de la defensa material
del imputado, se centra la atención en su defensa técnica. Ésta es
básicamente la actividad desplegada por un asesor jurídico en el
proceso penal, quien instruye técnicamente al imputado, obrando
incluso por él en sentido defensivo.
Superando antiguas prácticas que impedían que el imputado
fuera asistido por un profesional en leyes y obrara por él, así como
Art. 70 Código Procesal Penal de Tucumán 457

también aquellas en los cuales únicamente se permitía que el acusado

de un delito contara con un mero vocero que hablara por el pero que
no lo representara, en la actualidad se reconoce que la garantía de
defensa en juicio no solo abarca la posibilidad de permitir la actua­
ción de un defensor, sino en asegurar su presencia junto al imputado
a lo largo del proceso.
Consideramos que la norma en estudio fija de este modo a la
declaración del imputado como el primer acto procesal cuya validez
dependerá de la presencia del letrado defensor en su rol de resistir
a la acusación formulada en contra de aquel. De allí en adelante, en
todos los actos en los cuales intervenga el imputado, será imprescin­
dible que sea asistido por su defensor letrado.
Como lo veremos al comentar el artículo 74 del CPPT, si bien
puede variar la persona física en la cual recaiga el cargo de defensor,
siempre resulta necesaria la presencia de éste a lo largo del proceso,
inclusive con posterioridad a haberse dictado sentencia condenatoria
y con motivo de tramitarse el incidente de ejecución de sentencia.
La imprescindible asistencia del defensor hace que en caso de
que el imputado no designe para dicho cargo a un letrado de su
confianza se le asigne de oficio un defensor oficial (CPPT, art. 73).
Debe ponerse de resalto que en el proceso penal no se prevé
la posibilidad de la representación del imputado, es decir que es
imposible considerar al letrado defensor como un representante del
imputado en el proceso que ejerza sus derechos y cumpla sus debe­
res por él, salvo la excepción contenida en el artículo 78 del CPPT.
Ello precisamente por cuanto se reconoce al imputado el derecho
de obrar personalmente en el procedimiento, sin perjuicio de que
excepcionalmente pueda ser representado, en determinados actos,
por su defensor técnico.

Art. 70. Declaración. Durante la etapa preparatoria, sin

perjuicio de lo especialmente establecido para la audien­
cia imputativa, el imputado podrá declarar oralmente o
por escrito ante el fiscal encargado de ella. En los demás
casos ante el juez o tribunal.
458 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 70

A pedido de las partes, antes de resolver un incidente,

como en el procedimiento intermedio, el imputado
podrá declarar y ser interrogado primero por la parte
que lo ofreció, y luego por las demás.
1. Intimación y negativa a declarar. Se informará deta­
lladamente cuál es el hecho que se le atribuye en forma
clara, precisa y circunstanciada; el contenido de la
prueba existente; descripción de la calificación jurídica
provisional aplicable; que puede abstenerse de declarar
o responder todas o algunas de las preguntas que se le
formulen, sin que su silencio implique presunción de
culpabilidad.
2. Declaración sobre el hecho. Cuando el imputado
manifieste que quiere declarar, se lo invitará a expre­
sar cuanto tenga por conveniente en descargo o acla­
ración de los hechos y a indicar las pruebas que estime
oportunas. Después de esto, se dirigirán al imputado las
preguntas que se estimen convenientes. Si por la dura­
ción del acto se notasen signos de fatiga o falta de sere­
nidad en el imputado, la declaración será suspendida
hasta que ellos desaparezcan.
3. Forma del interrogatorio. Las preguntas serán claras
y precisas, nunca capciosas ni sugestivas. Las respuestas
no serán instadas perentoriamente.
Concordancias: CPPFederal, art. 71; CPP Chubut, art. 87;
CPP Neuquén, art. 53 y CPP Santa Fe, art. 112.

COMENTARIO

1. Declaración en la etapa preparatoria

El artículo en análisis reconoce la facultad del imputado de pres­

tar declaración durante la etapa preparatoria, en forma oral o escrita,
ante el fiscal encargado de la investigación.
Esta facultad, que se encuentra en consonancia con el derecho
establecido en el artículo 61, inciso 6, del CPPT, le permite al impu-
Art. 70 Código Procesal Penal de Tucumán 459

tado -únicamente durante la etapa preparatoria- que tenga conoci­

miento que se encuentra acusado de haber cometido un delito y de
la existencia de un proceso penal en su contra a presentarse ante el
fiscal encargado de la investigación y prestar declaración, ya sea en
forma oral o bien por escrito.
a) Declaración del imputado en forma oral. Contenido del acta
En caso de optar el imputado por prestar declaración en forma
oral, conforme vimos al comentar el artículo anterior, resulta
indispensable la presencia del defensor a fines de brindar asis­
tencia técnica.
Además, deberá labrarse un acta en la cual se consigne, con la
mayor fidelidad posible, el contenido de dicho acto, es decir se debe­
rán volcar en ella las declaraciones formuladas por el imputado con
los términos propios utilizados así como también las preguntas que
se le formularan y las respuestas proporcionadas.
Resulta de vital importancia que en dicha acta se deje sentada la
declaración del imputado con las mismas palabras que este utilizó,
sin dejar margen para que se introduzcan otros términos que podrían
provocar interpretaciones distintas a lo que realmente quiso decir, lo
cual redundará en perjuicio del acusado. De allí que la labor de quien
redacte el acta deberá ser por más minuciosa, ya que una palabra
distinta a la manifestada por el imputado podrá cambiar el sentido
de lo sostenido por él.
Si bien la norma en comentario no lo exige, consideramos que el
acta que se labre deberá contener a) lugar, fecha y hora de la declara­
ción; b) nombre y apellido del fiscal, imputado y abogado defensor;
c) la información al acusado de los derechos y facultades que la CN y
el CPPT le reconocen; d) el hecho que se atribuye y la prueba obrante
en su contra, e) el contenido de la declaración libre y espontánea del
imputado, debiendo dejarse constancia en caso de optar por abstener
a declarar o bien hacerlo en forma parcial; f) las preguntas que se le
formularan y sus respuestas y g) la firma de los intervinientes o en
su caso la impresión digital si el imputado no supiera escribir o se
negare se dejará constancia de ello.
Finalizada la declaración del imputado, se leerá el contenido
del acta. En caso de que el imputado o su defensor consideraran
460 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 70

que el acta contiene datos que no coinciden con la realidad del

acto o con lo manifestado, podrán solicitar su corrección. En caso
de estar conformes, deberán suscribir el acta todos los presentes, y
en caso de que alguno se negara, se dejará asentada dicha circuns­
tancia, así como también los motivos de su decisión. Considera­
mos que para mayor resguardo del imputado, éste podría firmar
cada una de las hojas del acta, a fines de evitar cualquier tipo de
alteración posterior.

b) Declaración en forma escrita

En caso de optar el imputado por declarar en forma escrita ante
el fiscal a cargo de la investigación, dicha presentación deberá conte­
ner su firma y la del letrado defensor para ser considerada válida,
debiendo cumplir además los requisitos formales exigidos para todos
los escritos judiciales.

c) Pluralidad de imputados
A la redacción de la norma en estudio, cabe formularse una
observación, consistente en la omisión de contemplar qué sucede
en los supuestos en los cuales existan dos o más imputados, y uno
de ellos ejerciera la facultad de prestar declaración ante el fiscal, ya
sea en forma verbal o por escrito.
Particularmente consideramos que, ante la posibilidad de que
aquel incrimine a su/sus consorte/s de causa, resulta imprescin­
dible notificar al defensor/res del otro u otros imputado/s a fines
que concurran a dicho acto de modo que puedan interrogar al
declarante.

d) Declaración ante el juez o tribunal

Salvo en el supuesto aludido en los puntos anteriores en que el
imputado opte por declarar ante el fiscal durante la etapa intermedia,
el artículo en análisis dispone que en todos los demás casos deberá
prestar declaración ante el juez o tribunal.
Art. 70 Código Procesal Penal de Tucumán 461

2. Declaración en cuestión incidentales y durante la etapa inter­

media

El artículo en comentario dispone que, a pedido de las partes,

tanto al resolver un incidente como en la etapa intermedia, el impu­
tado podrá ser llamado a declarar e interrogado por aquella que lo
solicitó, haciéndolo luego las demás partes.
Es decir, se prevén dos supuestos -cuestiones incidentales y
etapa intermedia- en las cuales el imputado puede ser llamado a
declarar, siempre que ello haya sido solicitado por alguna de las
partes. En caso de suceder ello, igualmente se reconoce a la parte
solicitante prioridad para interrogar al imputado, debiendo hacerlo
las demás partes si lo desean a continuación.
En relación a las cuestiones incidentales supongamos aque­
llas formadas a instancia de la querella en un proceso en el que se
investigue el delito de usurpación de propiedad, a los fines de obte­
ner la restitución provisoria del inmueble litigioso. En este caso, la
victima podrá solicitar, previo a que el juez resuelva, la declaración
del imputado, oportunidad en la cual además podrá interrogarlo con
preferencia respecto al resto de las partes, conservando siempre el
imputado el derecho a guardar silencio.

3. Inciso 1. Intimación y negativa a declarar

La norma en comentario establece como será el contenido de la

intimación que se efectúe al imputado en oportunidad de declarar
en tal calidad.
Como ya se dijo, la declaración del imputado constituye una
herramienta de defensa, mediante la cual intentará desvirtuar los
hechos cuya participación se le atribuyen. Precisamente, la intima­
ción consiste en la atribución al imputado de la presunta comisión
de una o más conductas que se encuentran tipificadas en el código
penal, en calidad de autor o participe, con indicación de las pruebas
en las que se sustenta.
Ahora bien, a fines de que el imputado pueda ejercer eficien­
temente su defensa, el artículo en estudio exige que la intimación
satisfaga una serie de requisitos que se analizarán a continuación.
462 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 70

a) Información sobre el hecho

En primer lugar debemos precisar qué debe entenderse por
hecho. En tal sentido consideramos que la ley se refiere al hecho
refiriendo a una acción humana, su resultado y el nexo causal que
los vincula.
Tanto la causalidad como el resultado no constituyen un
problema jurídico, sino por el contrario, físico, interesando única­
mente al derecho penal en caso de que constituyan una conducta
prevista en un tipo penal.
Volviendo al hecho, la norma en comentario requiere que sea
informado al imputado en forma clara, precisa y circunstanciada,
lo cual, como lo anticipamos, viene a posibilitar a aquel el conoci­
miento cabal de la acción prohibida que se le atribuye, de modo que
pueda ejercer adecuadamente su defensa. De igual modo, la descrip­
ción detallada del hecho, cumple una función delimitadora al fijar
el objeto del proceso.
La descripción clara, concreta, circunstanciada y específica del
hecho atribuido al acusado en el momento de recibírsele declaración,
es una exigencia legal que reconoce clara raigambre constitucional,
ya que se vincula con las garantías del debido proceso y de invio­
labilidad de la defensa, previstas ambas en el artículo 18 de la CN.
La información que se exige respecto al hecho, es aquella necesa­
ria para que el imputado pueda adquirir un conocimiento detallado,
completo e íntegro de la imputación formulada en su contra.
Se requiere que se le exponga al imputado de manera detallada
cual es el hecho que se le atribuye haber participado, dónde, cuándo
y cómo lo hizo y quién resultó víctima. Deben proporcionarse todos
los datos con la mayor precisión posible para describir el compor­
tamiento singular de la vida del imputado que constituye objeto
de acusación.
Particularmente, el requisito de claridad está destinado a evitar
confusiones, y en el supuesto de tratarse de varios hechos los que
constituyen la imputación, cada uno debe ser abarcado de manera
específica y tratado separadamente.
En base a lo expuesto, no puede considerarse válida la inti­
mación que enuncie el hecho de manera vaga e imprecisa, lo que
Art. 70 Código Procesal Penal de Tucumán 463

imposibilita determinar la conducta ilícita en que supuestamente

incurrió el imputado, o aquella que mezcla la relación del hecho
con la fundamentación, cuando no se mencionan los objetos de
apoderamiento o cuando se alude solo al resultado sin precisar la
conducta que la produjo, de modo tal que mal puede predicarse si
se encuentra prohibida.

b) Información sobre la prueba existente

íntimamente ligado con lo abordado en el punto que antecede,
del mismo modo la norma en comentario exige que junto con el
hecho investigado se pongan en conocimiento del imputado las
pruebas existentes en su contra. Este derecho, que consecuente­
mente constituye una obligación estatal, tiende a asegurar el efec­
tivo ejercicio de defensa, atento a que se pone en conocimiento del
imputado cuál o cuáles son las pruebas sobre las que se asienta la
intimación efectuada en su contra, de modo tal que pueda ejercer
su defensa material y técnica.
No está de más recordar que, en todos los casos, quien debe
demostrar los extremos de la acusación es el acusador -público o
privado-. De allí que se exija que en la primera oportunidad en que
preste declaración el imputado, se le informe y exhiban los elemen­
tos probatorios que sustentan la acusación formulada en su contra,
pudiendo inclusive preguntársele si los reconoce.
Consideramos que la mera invocación genérica de que existen
prueban en contra del imputado sin proceder a su descripción deta­
llada y exhibición, imposibilitando que tanto este como su defensa
técnica tomen cabal conocimiento de ella, implican un ostensible
incumplimiento de la norma en comentario.

c) Descripción de la calificación jurídica provisional

De igual modo, la intimación del hecho debe contener la descrip­
ción de la calificación legal provisional aplicable al caso concreto.
El hecho objeto de acusación, que como dijimos debe ser puesto
en conocimiento del imputado en forma clara, precisa y circunstan­
ciada, debe encuadrar en algún tipo penal previsto en el CP, a los
fines de poder ser objeto de imputación penal.
464 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 70

Ahora bien, una vez realizado este proceso de subsunción de la

conducta que se atribuye al imputado en un tipo penal, surgirá inde­
fectiblemente la calificación jurídica del mismo la cual será provisoria.
Ello significa que con el devenir del proceso la calificación jurídica
puede ir imitando como consecuencia de surgir durante la investiga­
ción penal preparatoria e inclusive durante el debate, elementos que
hagan variar aquel encuadre primigenio otrora realizado.
Creemos que basta con enunciar el tipo penal en que provisoria­
mente encuentra la conducta endilgada al imputado, resultando insu­
ficiente la mera indicación del artículo en el cual se subsume aquella.

d) Información sobre la posibilidad de guardar silencio o única­

mente contestar preguntas
En oportunidad de llevarse a cabo la declaración del imputado,
se deberá informar a éste que tiene derecho a guardar silencio, es
decir a abstenerse de manifestarse respecto al hecho que se le atri­
buye, así como también que le asiste la posibilidad de negarse a
contestar todas o algunas de las preguntas que se le efectúen, sin que
ello pueda constituir presunción de culpabilidad.
El derecho del imputado a guardar silencio sin lugar a dudas
integra la garantía de defensa, pudiendo ejercerlo en forma total o
bien parcial. Es que puede abstenerse de declarar de forma absoluta
y negarse a contestar las preguntas que se le hicieran, o bien guardar
silencio y en cambio someterse al interrogatorio de modo integral; o
bien delimitar su declaración y limitar el interrogatorio, contestando
únicamente ciertas preguntas.

4. Inciso 2. Declaración sobre el hecho

a) Descargo del imputado

Una vez que se le haya formulado la intimación del hecho
al imputado, se lo invitará a que preste declaración, poniendo
asimismo en su conocimiento, tal como se dijo precedentemente, r
que puede abstenerse de hacerlo, en cuyo caso el silencio no podrá
ser usado en su contra.
Art. 70 Código Procesal Penal de Tucumán 465

En el supuesto de declarar, el imputado manifestará todo aquello

que considere necesario a fines de desvirtuar la acusación formulada
en su contra, pudiendo inclusive proporcionar todas aquellas prue­
bas que considere oportunas para reforzar su versión exculpatoria.

b) Formulación de preguntas al imputado

Se prevé que luego de haber hecho uso de la palabra el impu­
tado o se negare a declarar, se le podrán formular las preguntas que
se consideren pertinentes a fines de determinar la existencia del
hecho materia de imputación y su participación, informándole,
como ya se dijo, que puede no contestar o bien contestar algunas
de ellas sin, que en el caso de optar por lo primero, ello importe un
indicio de culpabilidad.
Consideramos que al disponer el artículo en análisis que “se
dirigirán al imputado las preguntas que se estimen convenientes”
este interrogatorio resulta facultativo.
Las preguntas que se formulen al imputado deberán ser claras
y precisas, evitando todo tipo de preguntas capciosas o ambiguas.
c) Suspensión de la declaración del imputado
En aquellos casos en que, por la prolongación de la declaración,
se haga evidente el cansancio o la perturbación del imputado, a
fines de asegurar que este pueda ejercer adecuadamente su defensa
material, podrá disponerse su suspensión hasta tanto estos signos
desaparezcan, oportunidad en la cual se procederá a su continuación.
Consideramos que la suspensión de la declaración procede en
los supuestos en que el propio imputado o su defensor técnico lo
soliciten o bien cuando advierta signos de cansancio el juez.
De igual modo creemos que no resulta necesario tener que acre­
ditar el cansancio o la perturbación del imputado.
Lo que se busca mediante esta disposición es que la voluntad
del imputado, al prestar declaración en tal calidad, no se vea menos­
cabada de modo tal que lo sitúen en una situación de disminución
para ejercer su defensa.
466 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 70

5. Inciso 3. Forma del interrogatorio

La disposición en comentario establece las pautas a respetar al

interrogar al imputado. Así establece que las preguntas deben ser
claras y precisas, es decir no deben dejar margen de dudas, fácil­
mente compresibles por el imputado a fines de que este pueda enten­
derlas y evacuarlas, en caso de considerarlo conveniente.
Por otro lado, se prohíbe que las preguntas sean capciosas, es
decir que tiendan a confundir al imputado mediante la utilización
de un artificio o engaño, de modo tal que lleven a que responda una
cosa diferente a lo que en realidad quiere decir, o bien lo induzcan
al error, provocando una respuesta distinta a la que proporciona­
ría en caso de haberse formulado la pregunta sin argucia. Pregunta
capciosa sería por ejemplo: “el día en que mató a su esposa ¿llovió
durante la mañana?”. Claramente, bajo el argumento de indagar sobre
el clima, lo que se busca es que el imputado afirme su participación
en el hecho que se le endilga.
Igualmente se rechazan las preguntas sugestivas, es decir aque­
llas que insinúan la respuesta mediante la descripción del hecho
o circunstancias cuya afirmación o negación se pretende. Ejemplo
de este tipo de preguntas sería “¿No es cierto que el día 2 de enero
usted ingresó al domicilio de la víctima, tomó el televisor marca
Samsung de 32 pulgadas que se encontraba en su interior y luego
se dio a la fuga?”.
De igual modo, el artículo en análisis dispone que las respuestas
no pueden ser instadas perentoriamente, lo que implica que no se
puede apremiar al imputado a que proporcione una respuesta inme­
diata y sin reflexión, u obligarlo a hacerlo en un tiempo determinado.
Si bien la norma en comentario no lo dispone, creemos que
igualmente resultan prohibidas las preguntas impertinentes, es
decir aquellas que no guardan vinculación con el hecho objeto de
imputación o carecen do relevancia; compuestas, las dirigidas a
indagar sobre los conocimientos del imputado sin proporcionarle
i
todos los detalles; coiiclmdvus, que son las que tienden a que el
imputado acoplo las conchislonos (pie propone el interrogador;
especulativas, aquellas que contieno una hipótesis respecto a la cual
el imputado debo prommclarsu; ruptttidus, es decir que ya hayan
Art. 71 Código Procesal Penal de Tucumán 467

sido formuladas y buscan obtener respuestas contradictorias de

parte del imputado; y tendenciosas, las que conllevan afirmaciones
que el imputado ya ha negado.
En definitiva, lo que propende la disposición en estudio, es que
las preguntas que se formulen al imputado sean de fácil comprensión,
entendibles por cualquier persona.
Nada dice la disposición en estudio respecto a qué sucede
cuando, pese a la prohibición legal, se formulan al imputado pregun­
tas subjetivas, capciosas, imprecisas o sugestivas. En tales casos,
consideramos que estando asistido el imputado por un defensor
técnico, en caso de advertir éste sobre dichas preguntas, deberá
oponerse a ellas y en caso de insistir el fiscal en su formulación,
hacer que su defendido se abstenga de contestarlas e instar que se
deje constancia de su oposición en el acta que se labre al respecto.

Art. 71. Facultades policiales. La policía no podrá inte­

rrogar al imputado. Sólo podrá requerirle los datos
correspondientes a su identidad, cuando no esté sufi­
cientemente individualizado. Si expresa su deseo de
declarar se le hará saber de inmediato al fiscal intervi-
niente y a su defensor.
Concordancias: CPP Federal, art. 73; CPP Neuquén, art.
54; CPP Chubut, art. 89.

COMENTARIO
1. Prohibición de interrogatorio policial

La norma en comentario expresamente prohíbe que el personal

policial interrogue al imputado.
Consideramos que el fundamento de esta prohibición consiste
en evitar que el imputado sea sometido a cualquier medio coercitivo
que afecte la autonomía de su voluntad, efectuando manifestaciones
y proporcionando respuestas que puedan tornarse incriminatorias.
De allí que el código exija que la declaración en calidad de imputado
468 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 71

deba prestarse en sede judicial, oportunidad en la cual deberán respe­

tarse los derechos y garantías consagrados en el artículo 69 del CPPT.

2. Discusión en torno a los interrogatorios policiales

Sin perjuicio de lo dispuesto a través del artículo en análisis,

en la actualidad aún perdura la discusión en torno a la validez del
interrogatorio policial del imputado.
Hay quienes, en minoría, sostienen que el interrogatorio del
imputado por las autoridades policiales durante el sumario de
prevención constituye un medio de defensa válido que no tiene por
qué resultar excluido del proceso, mientras que otros no reconocen
dicha posibilidad, arguyendo que, en la práctica, el personal policial
no respeta los derechos y garantías que le asisten al acusado, resul­
tado afectado en estos supuestos el derecho de defensa.
Aquellos que en minoría sostienen la validez del interrogatorio
policial al imputado, consideran que este debe tener la posibilidad
de ejercer su defensa material proporcionando, si así lo desea, su
versión de los hechos desde el primer momento del procedimiento
penal instado en su contra. Agregan que rechazar dicha posibilidad
conlleva un menoscabo en el derecho de defensa.
Quienes se enarbolan en la postura contraria, la cual por cierto
compartimos, basan su negativa respecto a la posibilidad de que el
imputado sea interrogado por personal policial en la desconfianza
que efectivamente se respete la libertad y la voluntad de aquel en un
acto de suma trascendencia procesal. Consideran que el argumento
de afectación al ejercicio del derecho de defensa, resulta paradó­
jico porque si bien se habilitaría a que el imputado manifieste su
versión del hecho y sea interrogado al respecto, no estaría asegurado
el respeto de las garantías que rodean dicho acto.
Por más que exista consentimiento del imputado a prestar decla­
ración y/o a ser interrogado en sede policial, ello no podrá hacerse
valer en su contra. En caso de que el imputado manifieste su voluntad
de prestar declaración al personal policial, estos como auxiliares de
la justicia, deberán poner inmediatamente dicha circunstancia en
conocimiento del fiscal interviniente y su defensor.
 Art. 71 Código Procesal Penal de Tucumán 469

3. Preguntas tendientes a identificar al imputado

Finalmente, la disposición en comentario reconoce la facultad

policial de realizar al imputado preguntas tendientes a recabar los
datos correspondientes para logar su identificación, cuando aún no
esté debidamente individualizado.
Es decir, la policía se encuentra facultada para aprehender a
aquellos sujetos sorprendidos infraganti en la comisión de un delito
(CPPT, art. 233), pudiendo únicamente interrogarlo a fines de lograr
su identificación cuando existieran dudas sobre su identidad, no así
en torno al hecho materia de acusación. Incluso, aun cuando el texto
de la ley no lo diga, consideramos que estas preguntas tendientes a la
identificación del imputado no pueden ser acompañadas de medios
intimidatorios, coercitivos, torturas o tormentos. Además, siempre se
le deben hacer conocer al imputado los derechos que le asisten, tales
como el de tener un letrado defensor con quien podrá entrevistarse
y de abstenerse de prestar declaración (CPPT, arts. 61 y 70).

4. Manifestaciones espontáneas

Cabe indagar respecto a la validez de las manifestaciones reali­

zadas por el presunto participe de un delito al personal policial.
A menudo al ser sorprendido in fraganti un sujeto en la comisión
de un ilícito suele efectuar de forma espontánea manifestaciones
al personal policial, las cuales resultan plasmadas en el acta de
procedimiento y a la postre devienen determinantes en el dictado
de la sentencia.
Consideramos que en estos supuestos no se verifica violación
a garantía constitucional alguna, por cuanto el personal policial lo
único que hace es consignar o bien atestiguar respecto a lo que espon­
tánea y voluntariamente manifestó el imputado. Los datos así propor­
cionados por el imputado en sede de prevención policial no deben
ser desestimados cuando resultan conducentes para la investigación
judicial, ya que de ser así, se utilizaría la prohibición legal de inte­
i
rrogar a aquel para impedir profundizar una línea de investigación.
Por el contrario, como lo dijimos precedentemente, lo que se prohíbe
mediante la norma en comentario es que el personal policial constriña
física o moralmente al imputado a declarar o contestar las preguntas
470 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 71

que se le formulen, lo que en los supuestos enunciados no sucede. A

ello debe sumarse que la manifestación espontánea del imputado no
constituye efectivamente una declaración.
En caso de desecharse la validez del acta policial que consigne las
manifestaciones prestadas espontánea y voluntariamente por el impu­
tado, ello implicaría impedir al personal policial de escucharlo a este.
Por lo demás, atendiendo a la letra del artículo en comentario, es
posible advertir que únicamente, tal como ya lo dijimos, prohíbe a la poli­
cía interrogar al imputado, no así a recepcionar las manifestaciones que
espontánea y voluntariamente este efectúe. De allí es que resulta lógico
inferir que si esto último no está prohibido, se encuentra permitido.
En definitiva, creemos que siempre que las manifestaciones del
imputado hayan sido formuladas voluntariamente ante el personal
policial, pueden ser válidamente valoradas junto al resto del mate­
rial probatorio.
Respecto a la validez de estas manifestaciones la CSJN en un
primer momento adoptó una postura sui géneris. Es que, si bien se
manifestó por la validez de las manifestaciones del imputado en sede
policial, sin ingresar al análisis de su espontaneidad, les otorgó un
status menor a la confesión judicial. Además, para que prospere la
nulidad de estas manifestaciones espontaneas por violación a la prohi­
bición de la autoincriminación, la CSJN exigió la demostración, difícil
por cierto, de que hayan sido obtenidas mediante coacciones u otros
medios que hayan afectado la autonomía de la voluntad del imputado.
Con posterioridad, la CSJN a través del fallo “Montenegro”
(Fallos 303:1938) viró el criterio que hasta entonces venía soste­
niendo. En relación al caso, cabe destacar que Montenegro había
sido condenado por el delito de robo en base a su confesión extra­
judicial. Además, de las constancias de la causa surgían clara­
mente los apremios a que había sido sometido por la policía a fines
de obtener su confesión. Pese a ello, el tribunal revisor consideró
que la declaración prestada por el imputado en tales condiciones
efectivamente constituía una presunción en su contra y que, si I
bien están acreditadas las lesiones sufridas por el imputado, no
menos cierto resulta que su declaración resulta determinante para
resolver el caso. Habiendo sido desestimado el recurso extrordina-
rio federal intentado por la defensa, interpuso queja directa ante
Art. 71 Código Procesal Penal de Tucumán 471

la CSJN, quien admitió su procedencia. Sobre el fondo del asunto,

la Corte sostuvo que resulta determinante saber si las manifesta­
ciones de los imputados fueron obtenidas mediante apremios,
concluyendo que resultando ello acreditado en las constancias
de autos, su declaración resulta inválida, sin perjuicio de que
constituya una prueba fundamental para la resolución del caso.
Agregó el Máximo Tribunal Nacional que reconocer validez e
incluso otorgar valor indiciario a declaraciones prestadas en las
condiciones en la que lo hizo Montenegro constituye una verda­
dera violación a la garantía constitucional que prohíbe obligar a
una persona a declarar contra sí misma. De esta manera la CSJN
anuló la condena impuesta a Montenegro y ordenó al tribunal
inferior que emita nuevo pronunciamiento, prescindiendo de la
declaración prestada por aquel en sede policial.
Cabe poner de resalto que esta mutación en el criterio de la CSJN
se debió mayormente al hecho que en este último caso se encontra­
ban acreditados los apremios a que había sido sometido el imputado
para lograr su confesión.

a) Interrogatorios policiales en el derecho comparado

La cuestión de los interrogatorios policiales igualmente fue mate­
ria de debate en países como Francia y Estados Unidos.
1. En el primero de estos países, los efectivos policiales poseen
facultades para aprehender a toda persona siempre que existan
indicios ciertos de su participación en un ilícito. Asimismo, la
legislación francesa permite que la persona privada de la libertad
pueda ser interrogada, sin asistencia letrada, por personal policial
durante el término de veinticuatro (24) horas. Además se reconoce
el derecho de la persona aprehendida a ser revisada, al término de
este término, a fines de determinar la existencia de posibles abusos.
2. Por su parte, en los Estados Unidos los interrogatorios poli­
ciales han sufrido una notoria mutación a partir de la década del 60
como consecuencia del emblemático caso “Miranda vs. Arizona”. A
través de este fallo, la Corte consagró el principio por el cual corres­
ponde al fiscal demostrar que una declaración prestada en sede
policial fue obtenida mediando ciertos requisitos, a fines de que
pueda ser considerada valida. Entre tales requisitos se menciona el
472 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 72

indicarle al detenido su derecho a guardar silencio, advertirlee que

cualquier manifestación que realice puede ser utilizada en su contra
e informarle que tiene derecho a contar con un letrado defensor y
a entrevistarse con él, entre otros.

Art. 72. Valoración. La inobservancia de los preceptos

relativos a la declaración del imputado impedirá que
se la utilice en su contra, aun cuando él haya dado su
consentimiento para infringir alguna regla.
Concordancia: CPPFederal, art. 74.

COMENTARIO

1. Inobservancia de los preceptos relativos a la declaración del

imputado

Tal como lo dijimos al comentar el resto de las normas que inte­

gran esta Sección, la declaración del imputado obtenida en violación
de alguno de los derechos reconocidos en ella, impide que pueda ser
valorada en su contra.
Siendo la declaración del imputado un acto de trascendental
importancia en el proceso penal, que hace al derecho de defensa y
al debido proceso, no puede validarse aquella que haya sido llevada
a cabo en inobservancia de las formas y procedimientos legales que
garantizan la libre autonomía de aquel.
De este modo se impide que la declaración del imputado obte­
nida mediante la violación de derechos y garantías constitucionales
pueda hacerse valer en su contra.
Asimismo, aun cuando la norma en comentario no lo diga, consi­
deramos que la declaración del imputado obtenida ilegalmente,
mediante la inobservancia de garantías constitucionales tendientes
a asegurar el efectivo derecho de defensa, como consecuencia del
efecto expansivo en materia de nulidades, acarrea la exclusión de
todas aquellas pruebas derivadas de esta. Así, por ejemplo, queda­
rían excluidos como elemento cargoso los secuestros obtenidos en
un allanamiento ordenado como consecuencia de los datos propor-
Art. 73 Código Procesal Penal de Tucumán 473

donados por el imputado en su declaración sin asistencia letrada o

al ser interrogado por la policía en oportunidad de haber sido apre­
hendido infraganti.

2. Consentimiento del imputado

Además, el artículo en comentario expresamente excluye la

posibilidad de que la declaración del imputado pueda ser valorada
aun en los supuestos en que haya mediado consentimiento de aquel
para que ella sea llevada a cabo en inobservancia de alguna de las
disposiciones de esta Sección. Es decir, aun en los casos en que el
propio imputado haya prestado libre y voluntariamente su consen­
timiento para que su declaración se llevada a cabo sin asistencia
letrada, prestare juramento o promesa de decir la verdad, manifes­
tare que no tiene interés en que se le informe sobre los derechos que
le asisten o del hecho que se le atribuye, la declaración prestada en
esta condiciones carecerá de validez.
En definitiva, lo que se evita es que un acto procesal que se llevó
a cabo sin respetarse garantías consagradas a favor del imputado
pueda hacerse valer en su contra.

Sección 2
DEFENSORES

por Alvaro José Vilecco

Art. 73. Defensor. El imputado tendrá derecho a elegir

como defensor de confianza a un abogado habilitado
legalmente al efecto.
Si no lo hace, se le designará un defensor público. El
defensor oficial podrá ser asistido por un ayudante de
defensor, quien podrá actuar en representación del
defensor oficial en los actos de defensa del imputado
determinados por el funcionario constitucional, y sólo
474 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 73

en los casos en que este Código autoriza y normas prác­

ticas que disponga la Corte Suprema de Justicia lo auto­
ricen. Sin perjuicio de ello, las vistas y notificaciones a
la defensa de oficio, previstas en este Código, deberán
efectuarse personalmente al defensor oficial.
Si prefiere defenderse por sí mismo, el juez lo permitirá
sólo cuando no perjudique la eficacia de su asistencia
técnica.
La intervención del defensor no impide el derecho del
imputado a formular personalmente solicitudes y obser­
vaciones.
La defensa pública podrá requerir el auxilio de los orga­
nismos técnicos y/o científicos de la policía de investi­
gaciones judiciales a fin de preparar su estrategia de
defensa, quienes deberán guardar secreto de cuanto
tomaren conocimiento en razón de la consulta.
Rige para la defensa lo previsto en el Artículo 96 punto
3, segundo párrafo.
En caso de denegarse dicho auxilio, la defensa podrá
ocurrir ante el juez de garantía dentro de los tres (3)
días, quien resolverá de inmediato y sin recurso alguno.
Concordancias: CPP Federal, art. 75; CPP Buenos Aires,
art. 89; CPP Chubut, art. 91; CPP Neuquén, art. 55; CPP
Santa Fe arts. 114 y 120, Leyes N° 5.233; N° 6.238; N°
8.400 y N° 8.983 Tucumán.

COMENTARIO

1. Designación de defensor particular

La disposición en comentario, en consonancia con lo establecido

en los artículos 2, inciso 6, y 61, inciso 2, del CPPT, consagra una
vez más el derecho del imputado a ser asistido por un letrado, quien
ejercerá su defensa técnica.
Este derecho cobra operatividad desde el primer acto del proceso,
ocasión en la cual el acusado ya puede solicitar la asistencia de un
Art. 73 Código Procesal Penal de Tucumán 475

defensor de su confianza. Sin lugar a dudas, este derecho emerge de

la autonomía de la voluntad del imputado y le permite contar con la
asistencia técnica de un letrado de su confianza, quedando regida la
relación que los une dentro del contrato civil de prestación de servi­
cios (CCCN, artículos 1.251 y sgtes) y las disposiciones que regulan
la profesión del abogado (Leyes provinciales N° 5.233 y N° 5.480).
Si bien, tal como lo veremos a continuación, el imputado puede
ejercer su propia defensa, al ser asistido por un abogado habili­
tado, sea este privado o público, asegura que su defensa técnica
sea más eficaz, atento a los conocimientos que este posee, a lo cual
debe sumarse que existen leyes que regulan su ejercicio profesional,
velando por el buen desempeño e incluso prevén sanciones en los
supuestos de faltas o inobservancia de los principios que guían el
ejercicio de la abogacía.
Se reconoce el derecho del imputado a elegir libremente un
letrado defensor de su confianza, y consecuentemente que este no
le sea impuesto, salvo que no haga ejercicio del mismo. Asimismo,
este derecho se encuentra contemplado en la garantía prevista en el
artículo 8.2. apartado d) de la CADDHH en cuanto establece “Durante
el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantías mínimas[...] d) derecho del inculpado!...] de
ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y
privadamente con su defensor”.
Si bien como venimos diciendo el imputado tiene derecho a
elegir libremente un abogado de su confianza, a fines que este detente
su defensa técnica, existe una situación particular en la cual no
cuenta con esta posibilidad de elección sino que, por el contrario, en
virtud de la existencia de un contrato, se pone a su disposición un
letrado no elegido por él. Ello sucede como consecuencia de haber
suscrito el imputado un contrato de seguro, supuesto en el cual es la
institución-compañía de seguros- quien le provee un asesor técnico,
no elegido directamente.
Tal como lo veremos al analizar el artículo 77 del CPPT, se reco­
noce la posibilidad que el imputado pueda designar más de un
letrado particular para que ejerzan en forma conjunta su defensa
técnica -codefensores—.
476 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 73

Además debemos tener en cuenta que por más que el imputado haya
elegido un defensor de su confianza, para que se satisfaga el ejercicio
del derecho de defensa es necesario que este letrado tenga una actitud
activa en el proceso, tuitiva de los intereses de su mandante, de modo
tal que la defensa que ejerza sea eficaz. Es que la intervención del defen­
sor en el proceso penal no es al solo fin de cumplir con una formalidad
legal, sino de brindar su asistencia profesional y asesoramiento técnico
a efectos de que su cliente cuente con una defensa eficaz.
Cabe poner de resalto que el artículo 2, inciso 10, del CPPT, en
consonancia con la Ley N° 5233, confiere a los defensores privados,
en el ejercicio de sus funciones, idéntica jerarquía que los magistra­
dos en cuanto a respeto y consideración.

2. Abogado habilitado legalmente

El artículo en análisis dispone que la elección del imputado de

un defensor de su confianza debe recaer en un “abogado habilitado
legalmente al efecto”. De allí que la persona que vaya a ejercer la
defensa técnica del imputado deba ostentar dos condiciones, ser
abogado y además hallarse habilitado para ejercer esta profesión.
Abogado es la persona que ha finalizado los estudios, en una
facultad reconocida y habilitada por el Estado, obteniendo el titulo
correspondiente. Sin embargo, dicho logro no habilita por si al egre­
sado a ejercer la profesión de abogado, razón por la cual la disposi­
ción en estudio requiere una segunda condición que es la de hallarse
habilitado legalmente. Precisamente esto último se logra mediante la
gestión y obtención de la matrícula profesional habilitante.
El otorgamiento de la matrícula profesional se encuentra regido
por disposiciones provinciales, atento a que dicha materia no fue
delegada por las provincias a la nación. Particularmente en nuestra
provincia la Ley N° 5.233 regula lo concerniente a la matrícula profe­
sional de los abogados y procuradores, disponiendo que únicamente
será otorgada por el Colegio de Abogados de Tucumán y por el Cole­
gio de Abogados del Sur.
En definitiva, tal como lo anticipamos, el abogado particular en
el que recaiga la elección del imputado para que se desempeñe como
defensor debe haber obtenido título de tal emitido por una Facultad
Art. 73 Código Procesal Penal de Tucumán 477

estatal o privada, que cuente con la correspondiente autorización del

Estado a través del Ministerio de Educación de la Nación, y además
hallarse matriculado, en el caso de nuestra provincia, ante el Colegio
de Abogados de Tucumán o el Colegio de Abogados de Sur, lo cual
lo habilita para el ejercicio de la profesión.
No resulta oficioso destacar que estos colegios profesionales, al
regular el régimen de otorgamiento de la matricula, también ejercen
poderes disciplinarios respeto a su matriculados (Ley N° 5.233, arts.
30 a 39).

3. Defensor Oficial

La norma en cometario dispone que cuando el imputado no haya

designado a un letrado particular para que lo asista técnicamente, a lo
cual debemos agregar cuando este no haya aceptado el cargo o aquel
no cuente con los medios económicos para hacerlo, se le designará
un defensor público.
Con ello no solo se consagra una vez más el derecho del impu­
tado a contar con un defensor en el proceso penal, sino también se
asegura el efectivo y adecuado ejercicio del derecho de defensa.
Además se establece la obligación del Estado de proveer al acusado
de un delito de un abogado en los supuestos de que aquel no quiera
o pueda designar a un letrado particular de su confianza.
De lo hasta aquí expuesto, es posible concluir que el letrado
defensor que deberá actuar asistiendo y representado al imputado
durante el proceso será aquel que este libremente haya elegido.
Únicamente en aquellos supuestos en los cuales el acusado no haya
procedido a la elección de un abogado particular de su confianza,
este no haya aceptado el cargo o aquel no cuente con recursos econó­
micos, deberá intervenir un defensor oficial provisto por el Estado,
siendo su intervención, por ende, de carácter subsidiario.
Además, la defensa pública u oficial es gratuita para toda aque­
lla persona que requiera su servicio para actuar en un proceso penal,
no debiéndose satisfacer requisito alguno para acceder a ello. Hace­
mos esta observación por cuanto en materia civil las defensorías
públicas exigen para su intervención que el requirente carezca de
recursos económicos para costear los honorarios de un abogado
478 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 73

particular, a diferencia de lo que sucede con las defensorías penales

(LOPJ, art. 160 inc. 6).
En nuestra provincia, la Ley N° 8.983, modificatoria de la LOPJ,
regula las funciones esenciales del Ministerio Pupilar y de la Defensa.
Al referir al equilibro que debe existir entre las partes en el
proceso penal, Ferrajoli le otorga una significativa trascendencia a
la creación del Ministerio de la Defensa, basándose en que al Estado
le interesa no solo la sanción a los sindicados como culpables de un
delito a través de un procedimiento legal en el cual se comprobara
su participación, sino también que los derechos y garantías de estos
sean respetados, reconociéndoseles la posibilidad de contrarrestar
la acusación que se formule en su contra.
En lo que hace a la figura del defensor oficial en lo penal, el artí­
culo 160 undecies de la LOPJ-incorporado por la Ley N° 8.983- esta­
blece “el defensor oficial en lo penal es el encargado prioritariamente
de brindar defensa penal técnica a las personas que por su condición
de vulnerabilidad no pueden designar a un abogado de su confianza
o que decidan no designar defensor, y subsidiariamente de cubrir
el resto de los servicios profesionales brindados por el Ministerio
conforme lo disponga el Ministro de la Defensa de conformidad a las
leyes. Deberá igualmente asistir a las visitas de cárceles”.
Al ser subsidiaria como dijimos la intervención del defensor
oficial, no resulta posible que la defensa técnica del imputado sea
ejercida en forma conjunta con un abogado de la matrícula. Sin
perjuicio de ello, no podemos desconocer que en la práctica, en casos
en que el acusado haya designado un defensor particular, ante la
realización de actos urgentes y con el propósito de no entorpecer y
demorar el normal desarrollo del proceso, suele disponerse la reali­
zación de estos con la intervención de la defensa pública. Sin lugar
a dudas, este proceder puede dar lugar a planteos nulificantes bajo
el argumento de violación al derecho de defensa por no respetar la
voluntad del imputado en la elección del defensor de su confianza.
Sin embargo, consideramos que de haber sido consentido el acto por
el imputado y haber desempeñado el defensor oficial una defensa
técnica eficaz, dichos planteos no podrían prosperar.
Al defensor oficial para intervenir en el proceso penal, a dife­
rencia del letrado particular, no se le exige que se encuentre matri-
Art. 73 Código Procesal Penal de Tucumán 479

culada. Por el contrario, basta con que haya sido designado como
tal mediante el procedimiento constitucional establecido al efecto
(CT, art. 101 inc. 5).
Para acceder al cargo de defensor oficial se deben satisfacer los
siguientes requisitos: a) ciudadanía en ejercicio; b) residencia en la
provincia, c) título de abogado con validez nacional; d) veinticinco
años de edad y e) dos años de ejercicio de la profesión libre o de
desempeño en función judicial (CT, arts. 116 y 117).
Al igual que el letrado particular, el defensor oficial se encuen­
tra equiparado, en su trato y respeto, a los magistrados (CPPT, art. 2
inc. 10).

a) Asistencia del ayudante de defensor

La norma en comentario dispone que el defensor oficial pueda
ser asistido por un ayudante de defensor en los actos de defensa del
imputado.
La Ley provincial N° 8.400 vino a incorporar los artículos 116 bis
y ter a la LOPJ mediante los cuales se introdujo la figura del ayudante
de defensor oficial en lo penal y se estableció que para acceder a
dicho cargo se debe contar con título de abogado. En relación a sus
funciones se reconoce, en consonancia con la disposición analizada,
que el ayudante de defensor pueda intervenir personalmente en los
actos de defensa del imputado que determine el defensor oficial y en
los casos que la ley lo autorice, no pudiendo nunca realizar actos que
comprometan la defensa del imputado o la legitimación de Ministe­
rio que representa, prohibiendo expresamente “desistir de recursos,
prestar conformidad para juicios abreviados e intervenir en el juicio”.
En la práctica, el ayudante de defensor oficial en lo penal, siem­
pre con previa autorización del defensor oficial, asiste a la declara­
ción del imputado durante la etapa preparatoria, entrevistas de la
víctima en Cámara Gesell, rueda de reconocimiento, reconstrucción
del hecho, registros, pericias, etc.
A diferencia del anterior CPPT, este digesto no contiene disposi­
ciones específicas respecto a las facultades del ayudante de defensor.
Particularmente, el antiguo código reconocía expresamente que el
ayudante del defensor podía asistir a la declaración del imputado,

1
480 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 73

así como también a los registros, reconocimientos, pericias e inspec­

ciones (arts. 261 y 311).

b) Auxiliar de defensor
Si bien la norma en comentario no alude a él, consideramos que
el defensor oficial en lo penal, puede ser representado en los actos
del proceso por el auxiliar de defensor.
El artículo 160 duodecies de la LOPJ -reformado por la Ley N°
9.190- alude a las facultades de este funcionario de ley en los siguien­
tes términos “El Auxiliar de Defensor Penal actuará por delegación
y bajo la supervisión y dirección del Defensor Oficial Penal. En el
ejercicio de su cargo podrá intervenir en todos los actos en los que
puede actuar el Defensor Oficial Penal de quien dependa. Ello sin
perjuicio de las disposiciones e instrucciones generales que podrá
determinar mediante reglamentación el Ministerio Pupilar y de la
Defensa. El Auxiliar de Defensor Penal tiene responsabilidad perso­
nal por su conducta negligente o comisión de un acto irregular en el
desempeño de sus funciones, sin perjuicio de la responsabilidad del
Defensor Oficial Penal por su obligación de supervisión y control.
Para ser Auxiliar de Defensor Penal se requiere poseer título de
abogado con dos (2) años de ejercicio de la profesión o antigüedad
en el Poder Judicial. La designación de los Auxiliares de Defensores
Penales, se efectuará por Resolución del Ministro Pupilar y de la
Defensa teniendo en cuenta las necesidades del servicio”.
Claramente, a diferencia del ayudante de defensor, el auxiliar
de defensor posee amplias facultades, ya que no asiste al Defensor
Oficial, sino que, como lo anticipamos, actúa por delegación en
representación de este. Consecuentemente con las facultades reco­
nocidas, se prevé su responsabilidad personal en los supuestos en
que se desempeñara con negligencia o incurriera en la comisión de
un acto irregular.
En cuanto a los requisitos para desempeñarse como auxiliar de
defensor, resulta imprescindible el poseer título de abogado y contar
con una antigüedad de dos años en el ejercicio de la profesión o en
el desempeño de funciones públicas.
Art. 73 Código Procesal Penal de Tucumán 481

Al igual que el ayudante de defensor, el auxiliar es nombrado

por el Ministro Pupilar y de la Defensa en base a las necesidades
del servicio.

c) Vistas y notificaciones
En los procesos en los que se encuentre interviniendo un defen­
sor oficial las vistas y notificaciones deberán realizarse personal­
mente a este, aun cuando haya sido asistido o representado en algún
acto por el ayudante de defensor o el auxiliar de defensor.
Ello se explica por cuanto el ayudante de defensor asiste en la
defensa del imputado al defensor oficial, mientras que el auxiliar
actúa por delegación de este.

4. Autodefensa del imputado

El artículo materia de análisis prevé la posibilidad de que el

imputado pueda ejercer su propia defensa en el proceso. Sin embargo,
sujeta ello a consideración del juez, quien únicamente lo permitirá
cuando ello no resulte perjudicial para el propio imputado.
Creemos que la autodefensa constituye un derecho natural por
excelencia, que reside en los conceptos de conveniencia y justicia.
Como dijimos, el derecho de defensa en juicio ostenta raigambre
constitucional, garantizándose a través de diversos medios y recaudos
su efectivo ejercicio, además de asegurar que todas las demás garantías
reconocidas al imputado resulten operativas. De allí que cuando el juez
considere que el imputado que pretende ejercer su propia defensa no
lo haga de manera eficaz, pueda oponerse a su voluntad.
La CSJN en diversas oportunidades (Fallos 4:410 y 269:405, entre
otros) sostuvo este criterio manifestando que los jueces pueden privar
al imputado de ejercer su propia defensa cuando adviertan que ello
resultará inconveniente, agregando que el apartamiento del acusado
provocará una mejor tramitación del proceso que de modo alguno
implica vulnerar el derecho de defensa en juicio.
Cuando el imputado decide ejercer su propia defensa, el respeto
por el derecho de defensa trasciende el mero interés de éste y se
proyecta hacia el interés público, encontrándose compelido el Estado a
482 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 73

garantizar su eficaz ejercicio, lo que se lleva a cabo a través del juez que
tiene el poder y el deber de evaluar la elección del imputado, debiendo
decidir si ella no le resulta perjudicial a sus propios intereses.
En caso de que el juez no haya considerado eficaz que el propio
imputado ejerza su defensa técnica, aun cuando la norma en comen­
tario no lo diga, consideramos que el juez deberá intimar al impu­
tado para que designe un letrado particular de su confianza a fines
que desempeñe su defensa y, en caso de no hacerlo, no aceptar este
el cargo o no contar aquel con los medios económicos suficientes,
designar a un defensor público.
Por otro lado, en nuestra convicción consideramos que única­
mente podrá resultar conveniente para el imputado ejercer su propia
defensa en aquellos casos en los cuales cuente con suficientes cono­
cimientos técnicos para hacerlo y además se trate de un proceso
no complejo. Por el contrario, en los demás supuestos creemos que
siempre será necesario que cuente con la asistencia de un letrado,
sea este privado o público.
Por último, creemos que en aquellos casos en que ante la mani­
festación de voluntad del imputado de ejercer su propia defensa
el juez no se pronuncie al respecto, imponiendo por el contarlo la
intervención del defensor oficial, todo lo actuado debe invalidarse
por resultar violentado el derecho de defensa.

a) Derecho a formular personalmente solicitudes y observa­

ciones
Aun cuando el imputado cuente con defensor, sea este privado
o público, le asiste el derecho de efectuar personalmente ante el
tribunal, juez o fiscal las solicitudes y observaciones que considere
necesarias.
De este modo, puede solicitar por sí mismo el traslado de su
actual lugar de detención hacia otro más próximo al domicilio de sus
familiares o bien informar sobre el padecimiento de alguna enferme­
dad a fines de que se le proporcionen los medicamentos proscriptos o
se lo someta a un determinado tratamiento. Igualmente consideramos
que las solicitudes que realice el imputado pueden versar sobre algún
medio de prueba, supuesto en el que debe prevalecer la voluntad del
imputado por sobre la de su defensor técnico.
 Art. 73 Código Procesal Penal de Tucumán 483

b) Recurso in pauperis
Si bien no se encuentra previsto en este código ni en la mayoría
de los digestos en la materia, resulta habitual que el imputado inter­
ponga o articule en forma personal distintos recursos procesales. Ello
recibe el nombre de recurso in pauperis, termino de origen latino que
significa con carácter de pobre.
Se trata de presentaciones formuladas por los imputados por
derecho propio, fuera de término y sin observar los requisitos forma­
les exigidos por los códigos rituales, a través de las cuales manifiestan
su oposición ante una resolución judicial.
El primer antecedente de la CSJN respecto a este tipo de presen­
taciones se remonta al año 1868 (Fallos 5:459), en cuya oportunidad
el Máximo Tribunal sostuvo que resulta equitativo y justo apartarse
del rigor del derecho a fines de reparar los efectos de la ignorancia del
imputado o los descuidos de su defensor. Esta creación pretoriana se
replicó en numerosos fallos posteriores de la CSJN (Fallos 310:492;
310:1797 y 310:1934, entre otros), a través de los cuales se habilitó
la vía recursiva pese a las deficiencias formales de la presentación
formulada por el imputado por derecho propio, interpretando ello
como una manifestación de voluntad de este de impugnar una reso­
lución judicial.
Asimismo, la CSJN dejó en claro que la admisibilidad de los
recursos in pauperis cabía respecto a los presentados por imputa­
dos privados de la libertad como de los que se encuentren en liber­
tad, siempre que haya mediado una limitación de recibir asistencia
técnica eficaz (Fallos 303:2053).
Igualmente se dispuso que, ante recursos in pauperis realizados
sin la efectiva asistencia letrada, debe corrérsele vista al defensor a
fines de que lo fundamente en base a sus conocimientos técnicos.

5. Auxilio a la defensa pública de organismos técnicos y/o científicos

i
El artículo en análisis dispone que la defensa pública pueda
solicitar, a fines de sustentar su teoría del caso, el auxilio de los
organismos técnicos y/o científicos de la policía de investigaciones
judiciales.
484 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 73

Sin perjuicio de lo establecido por el legislador, tal como lo abor­

daremos al analizar el artículo 99 del CPPT, cabe poner de resalto
que la Policía de Investigaciones Judiciales depende del Ministerio
Fiscal.
La Ley N° 8.993, modificatoria de la LOPJ, dispuso la autonomía
funcional, administrativa y financiera del Ministerio Fiscal y la crea­
ción del Ministerio Pupilar y de la Defensa como órgano igualmente
autónomo, ambos integrantes del Poder Judicial provincial.
El Ministerio Fiscal, en virtud del artículo 94 bis inciso 15, de
la LOPJ -incorporado mediante Ley N° 9.184- creó y reglamentó en
su órbita el Equipo Científico de Investigaciones Fiscales —ECIF—.
Por su parte, el Ministerio Pupilar y la Defensa mediante reso­
lución de fecha 20 de noviembre de 2019 creó el Cuerpo Interdisci-
plinario de Apoyo a la Defensa Pública -CIAD-.
La creación en ambos Ministerios -Fiscal y de la Defensa- de
equipos técnicos interdisciplinarios resultó necesaria a los fines de
la implementación del sistema acusatorio-adversarial adoptado por
este código.
Una de las principales características de este nuevo sistema procesal
es la igualdad de armas que debe primar entre la parte acusatoria y la
defensa, de allí que la tarea de esta última no puede limitarse al control
de las pruebas producidas por aquella. Por el contrario, ambas partes
deben tener una participación activa, recabando evidencias y produ­
ciendo pruebas que resulten conducentes para fundar su teoría del
caso. Esto solo resulta posible mediante el funcionamiento de equipos
o cuerpos compuestos por profesionales y técnicos con conocimientos
específicos en distintas áreas o campos de la ciencia y la técnica—Medi­
cina, Genética, Física, Química, Criminalística, Psicología, etc—.

a) Obligación de las dependencias públicas

La disposición que comentamos dispone que rige para las depen­
dencias públicas, respecto al pedido de colaboración formulado
por el Ministerio Pupilar y de la Defensa, idéntica obligación que
la establecida para estas respecto a las peticiones efectuadas por el
Ministerio Fiscal (CPPT, art. 96 inc. 3).
Art. 74 Código Procesal Penal de Tucumán 485

Ante los pedidos de colaboración formulados por el Ministerio

Pupilar y de la Defensa, las dependencias estatales deben actuar
con prontitud y eficacia, ello bajo apercibimiento de las sanciones
previstas por la ley.
Al igual que lo dicho en el punto anterior, creemos que esta
disposición, acorde al sistema acusatorio adoptado por el código,
no hace más que reforzar la igualdad de armas entre acusación
y defensa.
Finalmente, la norma en análisis dispone que ante la negativa de
prestar colaboración por parte de una dependencia pública estatal,
la defensa puede poner ello en conocimiento del juez de garantías
a fines que compela a estas a proporcionar el auxilio solicitado,
debiendo pronunciarse el magistrado en el plazo de tres días. No se
prevé recurso alguno respecto a lo decidido por el juez.

Art. 74. Nombramiento. El nombramiento del defensor

no estará sujeto a ninguna formalidad. Una vez desig­
nado deberá informar a la autoridad que corresponda
el lugar y modo para recibir comunicaciones.
Durante el transcurso del proceso, el imputado podrá
designar nuevo defensor.
El ejercicio del cargo de defensor será obligatorio una
vez aceptado, salvo excusa fundada.
La aceptación será obligatoria sólo cuando se lo nombre
en sustitución del defensor oficial (Artículo 6o, incisos
2. y 3., de la Ley Provincial N° 5233).
Para el ejercicio de sus funciones, los defensores serán
admitidos de inmediato, por la policía, el fiscal o el juez,
según el caso.
Concordancias: CPPFederal, art. 76; CPP Chubut, art. 92;
CPP Neuquén art. 56; y Ley N° 5.233 Tucumán.
486 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 74

COMENTARIO

1. Nombramiento de defensor
El artículo en comentario expresamente dispone que el nombra­
miento por parte del imputado del letrado que ejercerá su defensa
técnica no estará sujeta a formalidad alguna. Únicamente se exige al
letrado designado que ponga en conocimiento del juez interviniente
el lugar y modo de recibir las comunicaciones que se le cursen.
Creemos que esta disposición resulta una consecuencia lógica
de que la designación de defensor, como dijimos, forme parte del
derecho de defensa, de allí que no se la sujete a formalidades que
obstaculicen la inmediata intervención de aquel.
Como expusimos al comentar el artículo 61 del CPPT, se trata
de evitar toda demora burocrática que impida al defensor designado
intervenir en el proceso de forma inmediata. De allí que el único
recaudo que puede llevarse a cabo previo a la intervención del defen­
sor designado, es la verificación que cuente con el título y la matri­
cula habilitante para ejercer la profesión. Es más, en los casos en que
el defensor no haya cumplido con los recaudos fiscales y previsiones
exigidos, podrá ser intimado a hacerlo bajo apercibimiento de ley,
pero no podrá negársele su intervención.
Si bien la norma bajo análisis no lo dice, el artículo 79 del CPPT
establece que el letrado que haya sido designado tiene derecho a
conocer las actuaciones efectuadas hasta ese momento, salvo que
mediara reserva de algún acto (CPPT, art. 10). Ello resulta lógico, ya
que el profesional, al examinar las constancias de autos, podrá saber
si la labor que se le asigna resulta de su agrado, interés o conveniencia.

2. Designación de nuevo defensor

Se reconoce al imputado la posibilidad de sustituir al defensor

que estuviera ejerciendo su defensa técnica, designando a otro en
su reemplazo.
Como lo dijimos al comentar el artículo anterior, si bien no
pueden ejercer en forma conjunta la defensa técnica del imputado un
letrado particular junto a uno público, nada obsta y de hecho sucede
con frecuencia en la praxis que se sustituya a uno por el otro. Es decir,
Art. 74 Código Procesal Penal de Tucumán 487

la defensa técnica del imputado puede empezar siendo ejercida por

un letrado de la matrícula y luego aquel manifestar su voluntad de
sustituirlo por un defensor oficial y viceversa.
Va de suyo que el imputado podrá sustituir al letrado particu­
lar designado con anterioridad por otro de la matrícula, como así
también en caso de ser asistido por un defensor oficial solicitar su
reemplazo por otro igualmente público.
Esta facultad reconocida al imputado puede ser ejercida cuantas
veces lo desee durante el curso del proceso.
Debe tenerse en cuenta que siendo la defensa técnica única e
indivisible, los actos realizados por el defensor que antecedió en el
cargo resultan absolutamente válidos. De allí que la intervención de
un nuevo defensor no pueda alterar el desarrollo del proceso. Sin
embargo, muchas veces sucede que el nuevo defensor efectúa plan­
teos nulificantes basados en que su cliente no contó con anterioridad
con una defensa técnica eficaz.

3. Obligatoriedad del cargo una vez aceptado

Una vez que un letrado acepta la designación del imputado,

surge la obligación para aquel de ejercer la defensa técnica de este,
a menos que tenga una excusa razonable y fundada que justifique
no hacerlo. Esto último sucederá por ejemplo cuando el letrado con
posterioridad a que asumiera la defensa técnica del imputado haya
sufrido una agresión o amenaza de parte de este, por desacuerdos en
el planteo de la estrategia defensiva, advirtiera que en el proceso se
encuentra involucrado un familiar directo suyo, entre muchos otros
supuestos, o bien concurrieran circunstancias personales tales como
incompatibilidad de funciones por haber asumido un cargo público,
padecer una enfermedad grave que le impida desempeñarse laboral­
mente o decidiera radicarse en otra provincia o país.
Aceptado el cargo de defensor técnico del imputado, el letrado
asume la responsabilidad de ejercer la defensa de este, no pudiendo
abandonar dicho rol sin poner en conocimiento de ello a su cliente y sin
que este se encuentre asistido por un nuevo letrado privado o público.
Ya sea que el letrado designado por el imputado decidiera renun­
ciar, o que este último determinara reemplazarlo, aquel está obligado
488 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 74

a continuar ejerciendo la defensa no pudiendo abandonar su rol. Sin

embargo, consideramos que la mentada obligatoriedad en realidad
no es absoluta por cuanto el defensor que haya aceptado el cargo
puede renunciar a condición de que no deje al imputado indefenso.
En la praxis, cuando el defensor renuncia y esta es aceptada por
el juez, se pone ello en conocimiento del imputado para que este
designe un nuevo defensor particular, y en caso de no hacerlo, este
no aceptara el cargo o aquel no cuente con recursos económicos
suficientes, se le asignará un defensor público. Mientras que se hace
efectiva la intervención del nuevo defensor, sea privado o público,
consideramos que no puede llevarse a cabo ningún acto que requiera
la intervención o control del defensor.

4. Aceptación del cargo

Como lo dijimos en el punto anterior, el abogado está obligado a

ejercer la defensa técnica del imputado una vez que haya aceptado
su designación, pero no lo está a aceptar el cargo. Sin embargo, la
disposición en análisis, mediante remisión a la ley de abogados y
procuradores de la provincia de Tucumán (Ley N° 5.233), reconoce
una excepción. De la interpretación y conjugación de ambas normas
podemos inferir que el letrado tiene la obligación de aceptar su
designación como defensor técnico del imputado cuando los jueces
o tribunales lo nombren de oficio en sustitución del defensor público
para representar a los declarados pobres. En este supuesto, también
la obligatoriedad de la aceptación de la designación como defensor
técnico es relativa ya que el letrado puede excusarse invocando causa
suficientemente fundada (Ley N° 5.233 art. 6 inc. 3).
Los defensores designados de oficio no pueden pactar hono­
rarios ni percibir importe alguno a título de adelanto, salvo los
imputables a gastos, debiendo rendir posteriormente cuenta de
ellos (Ley N° 5.480, art. 36).

5. Inmediatez en la admisión

Finalmente, la disposición en comentario establece que el defen­

sor designado por el imputado será admitido de forma inmediata por
Art. 75 Código Procesal Penal de Tucumán 489

la policía, el fiscal o el juez según corresponda. Es decir, no se exige

trámite previo alguno para que el defensor inicie el desempeño de
sus funciones.
Lo que se pretende a través de esta norma, es que el imputado
inmediatamente al efectuar la designación de un letrado cuente
con la efectiva defensa técnica por parte de este evitando que
permanezca inerme.

Art. 75. Nombramiento en caso de urgencia. Cuando el

imputado estuviere privado de su libertad o prófugo,
cualquier persona de su confianza podrá proponer ante
la autoridad competente, la designación de un defensor,
la que será puesta en conocimiento del imputado inme­
diatamente.
En caso de urgencia, comenzará a actuar provisional­
mente el defensor propuesto.
La relación con el imputado no necesitará ser probada,
bastando la manifestación bajo juramento del peticionario.
Concordancias: CPP Neuquén, art. 57 y CPP Santa Fe,
art. 115.

COMENTARIO

1. Casos urgentes

El presente artículo prevé dos supuestos en los cuales una

persona de confianza del imputado puede proponer, ante la auto­
ridad competente, la designación de un defensor. Tales supuestos
son que el imputado se encuentre privado de la libertad o prófugo.
Previo ingresar al análisis de cada uno de estos supuestos, consi­
deramos necesario precisar quién es la persona de confianza a que
refiere la norma. Esta persona puede ser un amigo, allegado o pariente
del imputado, sin que sea necesario que demuestre dicha relación o
vínculo, exigiéndosele únicamente que preste juramento en oportu­
nidad de efectuar la designación.
490 Félix Alberto Montilla ZavalÍa - Alvaro José Vilecco Art. 75

a) Imputado privado de la libertad

La posibilidad de que una persona de confianza del imputado
pueda designar a un letrado para que ejerza su defensa técnica ya
se encuentra prevista entre los derechos reconocidos a aquel en el
artículo 61 del CPPT, precisamente en el inciso 2.
Se admite esta posibilidad respecto al imputado que estuviere
privado de la libertad a fines de garantizar que cuente con una
adecuada defensa técnica, de modo tal que su situación procesal no
constituya un impedimento al respecto.
Es decir, la norma en comentario lo que pretende es dotar de mayo­
res garantías al imputado que se encontrare privado de la libertad.

b) Imputado prófugo
La disposición materia de análisis igualmente dispone que
estando el imputado prófugo, una persona de su confianza podrá
designar a un letrado para que ejerza su defensa técnica.
A nuestro criterio, esta posibilidad es merecedora de crítica.
Tal como lo expusimos al comentar el artículo 65 del CPPT, cons­
tituye jurisprudencia de la CSJN—fallos 186:82; 205:407; 259:365;
272:258; 301:57; 306:866; 310:2093; 317:831, entre muchos otros-la
imposibilidad de diálogo entre el juez o el tribunal con el prófugo.
De allí que consideramos que la designación de defensor del prófugo
realizada por una persona de su confianza no resulta procedente. Es
que creemos, siguiendo la línea jurisprudencial de la CSJN, que el
juez o tribunal no pueden llevar a cabo actos respecto al imputado
que estuviere en la clandestinidad, debiendo primero ponerse a
derecho para que luego se le designe defensor.

2. Conocimiento del imputado

La designación de defensor que hiciere una persona de confianza

del imputado deberá ser puesta en conocimiento de este de manera
inmediata.
Siendo Ja elección del defensor un derecho personal del impu­
tado, que eventualmente so autoriza a ejercerlo una persona de su
confianza, resulta lógico que deba ponerse on su conocimiento la
Art. 76 Código Procesal Penal de Tucumán 491

designación realizada. Es que el imputado puede estar en desacuerdo

con tal elección, no pudiendo ser obligado a que su defensa sea
confiada a un letrado que no goza de su confianza. Sin embargo, se
prevé que cuando la urgencia del caso así lo requiera, el defensor
designado por una persona de confianza del imputado podrá comen­
zar a desempeñarse de manera provisoria hasta tanto se lo informe
al imputado de su elección.
Por otro lado, consideramos que la circunstancia de que haya
que poner en conocimiento del imputado prófugo la designación de
defensor realizada por una persona de su confianza viene a reforzar
lo sostenido en el punto anterior. Es que, sin lugar a dudas, existe una
imposibilidad material de dar cumplimento con ello atento a que el
imputado se encuentra evadido de la justicia.

Art. 76. Renuncia y abandono. El defensor podrá renun­

ciar al ejercicio de la defensa; en este caso, se fijará un
plazo de setenta y dos (72) horas al imputado para que
nombre a otro, bajo apercibimiento de nombrársele un
defensor público.
El renunciante no podrá abandonar la defensa mientras
no intervenga su reemplazante.
No se podrá renunciar durante las audiencias, salvo
por motivos muy graves. El abandono de la defensa será
considerado falta grave.
Si el defensor, sin causa justificada, abandona la defensa
o deja al imputado sin asistencia técnica, se nombrará
uno de oficio. La resolución se comunicará al imputado,
instruyéndole sobre su derecho a elegir otro defensor,
sin perjuicio de lo dispuesto por el Artículo 266.
Cuando el abandono ocurra poco antes del juicio, se
podrá aplazar su comienzo por un plazo no mayor de
diez (10) días, si lo solicita el nuevo defensor.
Concordancias: CPP Federal, art. 77; CPP Buenos Aires,
art. 97; CPP Chubut, art. 95; CPP Neuquén, art. 58; CPP
Santa Fe, art. 118 y 119; y Ley N° 6.238 Tucumán.
492 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 76

COMENTARIO

1. Renuncia del defensor

La defensa es una actividad necesaria e imprescindible durante

el desarrollo del proceso penal, de allí que se encuentre revestida
de diversos recaudos tendientes a garantizarla. Sin embargo, ello
no debe llevar a pensar que su ejercicio resulte obligatorio para el
defensor de confianza designado por el imputado.
El artículo en comentario prevé que el defensor del imputado
pueda renunciar al desempeño de su cargo, supuesto en el cual se
intimará a este a que designe un nuevo letrado, en el término de
setenta y dos horas, en su reemplazo. Transcurrido dicho plazo sin
que el imputado haya procedido a la designación de un nuevo defen­
sor, se le asignará un defensor oficial (CPPT, art. 73).
Asimismo, se establece que el letrado que renuncie a la defensa
del imputado no podrá abandonar dicho cargo hasta tanto haya
tomado intervención quien fuera designado en su reemplazo. Clara­
mente de este modo se busca evitar que el imputado quede indefenso
en algún tramo del trámite del proceso. En este sentido podemos
decir que aun cuando se hiciera manifiesta la voluntad del defensor
de renunciar al cargo que viniera desempeñando, continuará obli­
gado a ejercer la defensa del imputado hasta tanto tome intervención
el colega que habrá de reemplazarlo.
El deber de asistencia del defensor se prolonga hasta tanto haya
sido efectivamente reemplazado en sus funciones por otro letrado.

2. Imposibilidad de renunciar durante una audiencia. Excepción

Si bien, como lo dijimos, el abogado que ejerce la defensa

técnica del imputado puede renunciar al desempeño de su cargo,
se establece una excepción a dicha facultad. Precisamente, se prevé
que el defensor no podrá renunciar cuando estuviere desarrollán­
i
dose una audiencia. Consideramos que dicha prohibición tiene
su explicación en lo perjudicial que podría resultar para el impu­
tado que durante el desarrollo de una audiencia quien lo defienda
técnicamente renuncie a su cargo. En tal sentido cabe imaginar que
 Art. 76 Código Procesal Penal de Tucumán 493

ello suceda durante el desarrollo de las audiencias de control de

detención (CPPT, art. 233), de formalización de acusación (CPPT,
art. 261) o de juicio antes de alegar (CPPT, art. 287).
Sin perjuicio de ello, se reconoce la posibilidad del defensor de
renunciar durante el desarrollo de una audiencia cuando mediaren
“razones muy graves”. En tal sentido podríamos pensar la situa­
ción consistente en que el imputado, en el curso de una audiencia,
manifestara su descontento con la estrategia defensiva o intentara
agredir a su defensor. En tales casos creemos que el defensor puede
apartarse de la imposibilidad de renunciar a su cargo en el trascurso
de una audiencia.

3. Abandono de la defensa.

El letrado de confianza designado por el imputado tiene el deber

de asegurar a este el pleno y eficaz ejercicio del derecho de defensa,
no pudiendo verse sus intereses perjudicados como consecuencia
de su negligencia o inactividad
El desempeño profesional del letrado encargado de la defensa
técnica en un proceso penal debe ser examinado con mayor riguro­
sidad que en otros.
El abandono de la defensa constituye una falta grave desde la
ética profesional, que sin lugar a dudas afecta notoriamente al dere­
cho de defensa (CPPT, art. 81). En tal sentido, el artículo 32 de la
Ley N° 5.233 dispone que el abandono del ejercicio de la profesión
que perjudique a terceros será pasible de sanción.
Como lo dijimos al comentar el artículo 73 del CPPT, el control
disciplinario de los letrados de la matricula está a cargo del Colegio
de Abogados, mientras que tratándose de defensores oficiales, es el
Ministro Pupilar y de la Defensa quien detenta el poder disciplinario
(LOPJ, art. 160 sexies, ines. 3 y 4, de la LOPJ). Ello sin perjuicio de
las facultades sancionatorias reconocidas a los jueces en el artículo
81 del CPPT.
El abandono de la defensa puede configurarse mediante la abso­
r luta y evidente inactividad o pasividad procesal del letrado, privado
o público. Con mayor precisión podemos decir que existe abandono
494 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 76

de la defensa cuando el letrado, que hubiere aceptado el cargo de

defensor, sin justificativo alguno no lo asumiere, no continuara su
ejercicio u omitiese asistir o representar al imputado en los actos que
la ley lo establece de manera obligatoria.
Consideramos que el defensor que no se presentare a una audien­
cia, de la cual tenía fehacientemente conocimiento de su realiza­
ción con la debida antelación sin haber proporcionado justificación
alguna, configura abandono de la defensa. Atento a la trascendencia
del proceso penal por los intereses que se encuentran en juego, el
letrado debe incrementar los recaudos para llevar a cabo un adecuado
control de las audiencias, además de consultar continuamente el
curso del proceso. La invocación del olvido no resulta justificativo
de su ausencia a una audiencia.
Al aceptar el letrado la designación como defensor técnico la
ley le impone el deber de custodiar y de no desentender la causa
encomendada. Asimismo, el defensor debe velar por los intereses
de su cliente que al ser lego y por ende carecer de conocimientos
técnicos en la materia confía en su saber. De allí que el abandono en
el desempeño de su tarea por parte del defensor afecte sensiblemente
el derecho de defensa.
La renuncia intempestiva del defensor constituye igualmente
una falta pasible de ser sancionada (CPPT, art. 81). A modo de ejem­
plo, podemos aludir a la renunciar efectuada por el defensor apenas
un día antes de llevarse a cabo la audiencia de juicio abreviado
(CPPT, art. 377) fijada y puesta en su conocimiento con suficiente
anterioridad. Este proceder del letrado defensor permite inferir una
clara negligencia y desinterés en el desempeño de su cargo.

a) Nombramiento de Defensor Oficial

En los casos de abandono de la defensa por parte del letrado
particular de confianza designado por el imputado, a fines que este
no quede inerme se le nombrará de oficio un defensor público que
desempeñará inmediatamente su defensa técnica. Ello se pondrá en
conocimiento, en forma urgente, al imputado, oportunidad en la cual
además se le informará que puede elegir a otro defensor particular
de su confianza, en cuyo supuesto se procederá al reemplazo del
 Art. 77 Código Procesal Penal de Tucumán 495

defensor oficial por cuanto, como dijimos, no puede coexistir defensa

particular y pública respecto a un mismo imputado.
Por lo demás la norma en comentario establece “sin perjuicio
de lo dispuesto por el artículo 266”. Sin embargo, al remitir a este
precepto se advierte que no guarda relación con el nombramiento
de defensor. Por el contrario, el artículo 266 del CPPT contiene
disposiciones relativas a la preparación del juicio —citación, sorteo,
notificaciones, recusaciones, etc.—.
La disposición bajo análisis establece que cuanto el abandono
de la defensa se produjera pocos días antes a que se lleve a cabo el
juicio, el nuevo defensor interviniente, sea público o privado, podrá
solicitar al juez o tribunal su emplazamiento por un plazo de hasta
diez días. Ello resulta lógico, puesto que el nuevo defensor debe
contar con tiempo material para preparar la defensa técnica ante la
inminencia del acto más trascendental del proceso.
En cuanto al cómputo de este plazo, en virtud del artículo 18
del CPPT, corresponde remitirse a lo dispuesto al respecto por el
artículo 123 del CPCCT. Esta norma dispone “Los plazos que en este
Código se establecen empezarán a correr desde el día siguiente al de
la citación o notificación, y se contará en ellos el día de vencimiento.
Si fueran comunes, su cómputo comenzará desde el día siguiente
al de la última notificación. No se contarán los días inhábiles.
Si se fijaran en horas, se contarán desde la siguiente a la notificación,
a cuyo efecto se hará constar en la diligencia la hora en que se notifica”.

Art. 77. Pluralidad de defensores. El imputado podrá

designar los defensores que considere conveniente, pero
no será defendido simultáneamente por más de dos en
las audiencias orales o en un mismo acto.
Cuando intervengan dos o más defensores, la comunica­
i
ción practicada a uno de ellos tendrá validez respecto
de todos y la sustitución de uno por otro no alterará el
procedimiento ni plazos.
496 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 77

Será inadmisible la defensa de varios imputados en un

mismo proceso por un defensor común cuando exista
incompatibilidad.
El defensor podrá designar un defensor auxiliar para
aquellas diligencias a las que no pueda asistir personal­
mente, lo cual será consentido previamente por el impu­
tado o deberá ratificarlo posteriormente. El defensor
auxiliar sólo tendrá responsabilidad en aquellos actos
en los que participe, pero no exime la responsabilidad
del principal.
También podrá nombrar asistentes no letrados para el
auxilio de la defensa en actos de mero trámite, quienes
actuarán siempre bajo la responsabilidad del defensor
titular.
Concordancias: CPP Federal, art. 76; CPP Buenos Aires,
arts. 90 y 94; CPP Chubut, arts. 94 y 96; CPP Neuquén,
art. 59; CPP Santa Fe, art. 116; y Ley N° 5.233 Tucumán.

COMENTARIO

1. Cantidad de defensores

Si bien el artículo en análisis no limita, en cuanto al número,

los defensores que el imputado puede designar, sí lo hace en cambio
respecto a la intervención de estos en las audiencias y actos procesa­
les. Es así que prohíbe que puedan intervenir simultáneamente más
de dos defensores en una audiencia o acto del proceso.
Creemos que esta disposición, en cuanto a la posibilidad ilimi­
tada del imputado de designar tantos letrados como considere conve­
niente, resulta acorde a la realidad de ciertos estudios jurídicos en
la actualidad. Es que en la cotidianeidad del ejercicio libre de la
profesión, muchas veces suelen superponerse audiencias o actos
procesales a los que deben comparecer los abogados, inclusive en
distintos fueros y tanto en tribunales provinciales como federales,
motivo por el cual suelen designarse a dos o más letrados que trabajan
en conjunto a fines de que ejerza la defensa del imputado.
Art. 77 Código Procesal Penal de Tucumán 497

Respecto a la regulación de honorarios profesionales en los casos

en que varios letrados ejercieran conjuntamente la defensa técnica
de un imputado, se considerará que ha existido una sola represen­
tación, distribuyéndose los emolumentos en relación a la importan­
cia jurídica de la actuación realizada por cada profesional (Ley N°
5.480, art. 12).

2. Notificaciones

La norma en comentario es clara en cuanto a que, en el supuesto

de multiplicidad de defensores, la notificación practicada a uno de
ellos será válida para el resto. Es decir, en caso de que se notifique
a uno de los defensores en su domicilio constituido de una resolu­
ción o de la realización de una audiencia o acto procesal, el restante
letrado defensor no puede realizar ningún tipo de planteo relativo a
su falta de notificación. Supongamos que no comparece ninguno de
los defensores a una audiencia o acto procesal, el que no fue notifi­
cado no podrá justificar su ausencia en la falta de notificación, o bien
en caso de llevarse a cabo únicamente con la presencia del letrado
que fue notificado, aquel no podrá cuestionar su validez por no haber
sido notificado de su realización.
De igual modo, la sustitución entre los defensores no tendrá
incidencia alguna sobre el curso del proceso, ni alterará los plazos.
Consideramos que el fundamento de esta disposición reside en
el hecho de que, como dijimos, la defensa técnica del imputado es
única, sin perjuicio de haber sido confiada a más de un defensor.

3. Incompatibilidad

Si bien es absolutamente posible que varios imputados confíen la

defensa técnica a un mismo letrado, ello resultará inadmisible cuando
existiese incompatibilidad para el desempeño de la defensa conjunta.
Dicha incompatibilidad surgirá en los casos en que los coimputa­
dos sostengan una versión de los hechos que requieran distintas estra­
tegias defensivas que resulten contradictorias entre sí, o bien cuando
uno endilgue al otro, en exclusividad, el hecho materia de acusación.
El primer supuesto se daría, por ejemplo, cuando uno de los imputa-
498 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 77

dos negare su presencia en el lugar del hecho y, por ende, su partici­

pación, mientras que el otro afirma que ambos estuvieron presentes y
que actuaron amparados por una causa de justificación; mientras que
el segundo caso se configuraría cuando uno de los imputados negare
su participación en el hecho, sindicando a su consorte de causa como
el autor, claramente en este caso concurren intereses contrapuestos
que tornan imposible el ejercicio conjunto de la defensa.
Como lo veremos al comentar el artículo 81 del CPPT, la falta
de expresión por parte del defensor respecto a la existencia de
intereses contrapuestos configurará una falta grave pasible de
sanción disciplinaria.

4. Defensor auxiliar

Para un mejor desempeño de la defensa técnica y como conse­

cuencia de la multiplicidad de actos procesales a los que deben
concurrir los letrados, no solo en causas penales sino también de
los distintos fueros e inclusive en la justicia provincial y federal,
se les permite que puedan designar a un defensor auxiliar para que
los sustituya.
Si bien se reconoce esta posibilidad, la norma en comentario
exige que la designación de un defensor auxiliar realizada por el
defensor principal sea consentida previamente por el imputado o
bien ratificada por este con posterioridad.
Asimismo, se dispone que, sin perjuicio de la responsabilidad
que le cabe al defensor auxiliar por su desempeño en el acto en el
cual intervino, el defensor principal igualmente conserva su respon­
sabilidad profesional.

5. Asistentes no letrados

En el ejercicio de la defensa, los letrados podrán contar con la

colaboración de asistentes no letrados únicamente respecto a aque­
llos actos de mero trámite, quienes siempre actuarán bajo la respon­
sabilidad de aquellos.
Art. 78 Código Procesal Penal de Tucumán 499

Los actos de mero trámite son los que dicta el juez durante el
proceso sin que decidan sobre el fondo del asunto o cuestiones
controvertidas por las partes, sino que por el contrario sólo tienden,
sin que medie sustanciación, al desarrollo del proceso. Por lo general
los actos de mero trámite tienen por fin poner orden en el devenir del
proceso, acondicionando, instruyendo e impulsando la instancia.
Al respecto el artículo 114 de la Ley N° 5.233, en su primer
párrafo, dispone “El Colegio de Abogados en su reglamento interno
establecerá las normas a que deberá ajustarse la intervención de los
pasantes de pluma o empleados dependientes de abogados y procu­
radores en el trámite de los juicios en que actúen sus empleadores”.
Creemos que esta disposición, que exige la reglamentación por
el Colegio de Abogados respecto a la intervención de los pasantes
de pluma o empleados dependientes de abogados o procuradores,
resulta de suma importancia a fines de evitar el ejercicio ilegal de la
profesión por parte de quienes no cuenten con título profesional y/o
matricula habilitante.

Art. 78. Mandatario del imputado. En las causas por

delitos reprimidos sólo con multa o inhabilitación, el
imputado podrá hacerse representar, para todo efecto,
por un defensor con poder especial. No obstante, se
podrá requerir la comparecencia personal.

COMENTARIO

1. Representación del imputado. Mandato

A través de la disposición en comentario se reconoce al impu­

tado la posibilidad de hacerse representar en aquellos procesos que
versaren sobre delitos reprimidos con penas de multa o inhabilita­
ción, tales como la instigación al duelo (CP, art. 99 inc. 1), omisión
de auxilio (CP, art. 108), calumnias (CP, art. 109), injurias (CP, art.
110), exhibiciones obscenas (CP, art. 129, primer párrafo), violación
de los deberes de funcionario (CP, art. 248 bis del CP), malversación
de caudales públicos (CP, art. 260), etc. En caso de optar el imputado
500 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 78

en estos procesos por hacerse representar, deberá otorgar al defensor

poder especial.
Cuando se otorga poder a un tercero, en este caso a un letrado
defensor, para que realice actos jurídicos en nombre de uno, en reali­
dad se está celebrando un contrato de mandato (CCCN, art. 1.319).
Por lo tanto, el poder no es más que un mandato para que otro
ejerza la representación del otorgante en forma general o en un asunto
particular, dependiendo del alcance de las facultades conferidas.

a) Poder general y especial

Dependiendo del alcance de los asuntos encomendados, el poder
que se otorgue puede ser general o especial.
El primero, que se conoce también como poder amplio o sufi­
ciente, es el que se otorga para que el apoderado pueda actuar en
representación del poderdante en todos los actos o negocios.
El poder especial, que es el que exige la disposición en comen­
tario, por el contrario es aquel que se otorga para uno o más asuntos
específicos, quedando limitado por ende el mandatario a actuar en
representación del mandante únicamente en los actos expresamente
previstos en el poder.
En definitiva, al otorgársele poder especial al defensor se lo habi­
lita únicamente a que represente al imputado en el proceso penal
indicado que, como dijimos, debe versar sobre un delito reprimido
con penas de multa o inhabilitación.

b) Causales de extinción del mandato

Como lo dijimos, al ser el poder un mandato, se encuentra sujeto
a las reglas que regulan esto último.
Particularmente en lo que hace a las causales de extinción del
contrato de mandato, el artículo 1.329 del CCCN dispone que ello se
produce por: a) el transcurso del plazo por el que fue otorgado, o por
el cumplimiento de la condición resolutoria pactada; b) la ejecución
del negocio para el cual fue dado; c) la revocación del mandante; d) la
renuncia del mandatario; y e) la muerte o incapacidad del mandante
o del mandatario.
Art. 79 Código Procesal Penal de Tucumán 501

2. Comparecencia personal

Finalmente, el artículo en análisis dispone que aun cuando el

imputado haya otorgado poder especial para ser representado en el
proceso, podrá ser igualmente requerida su presencia personal.

Art. 79. Investidura. Quien hubiera sido designado como

defensor del imputado será tenido como tal desde el
momento en que aceptara el cargo o realizara actos de
defensa, pudiendo previamente examinar las actuacio­
nes, salvo que se encontraran bajo reserva.
Concordancia: CPP Santa Fe, art. 123.

COMENTARIO

A través de la norma en comentario, se establece que el defensor

revestirá dicho cargo desde el mismo momento en que aceptara su
designación o bien cuando, sin haber mediado dicha aceptación,
ejerciera actos propios de defensa.
El primer supuesto es el nombramiento de defensor previsto en
el artículo 73 del CPPT, mientras que el segundo es aquel que tiene
lugar en casos urgentes en los cuales el defensor debe intervenir de
manera inmediata (CPPT, art. 74).
Además, se reconoce la posibilidad del defensor, previo aceptar
el cargo o realizar actos de defensa, a examinar las actuaciones, salvo
que se encontraren bajo reserva (CPPT, art. 10).
Tal como ya dijimos al comentar el artículo 73 del CPPT, conside­
ramos que esta facultad resulta lógica pues el profesional, al exami­
nar las constancias de autos, podrá saber si la labor que se le asigna
resulta de su agrado, interés o conveniencia.

Art. 80. Deberes de los defensores de oficio. Los defenso­

res de oficio concurrirán a los institutos de detención y
502 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 80

penitenciarios en los que se alojen sus defendidos para

informarles sobre el estado de sus causas.
En todos los casos tomarán conocimiento personal y
directo de sus defendidos en el modo más inmediato
posible.
Concordancias: CPP Buenos Aires, art. 92; CPP Santa, Fe
art. 121 yLeyN° 6.238 Tucumán.

COMENTARIO

1. Concurrencia a institutos de detención y penitenciarios

La disposición en análisis alude a los deberes que deben observar

los defensores públicos en el desempeño de su cargo.
Como ya dijimos, el defensor oficial deberá asumir la defensa
técnica del imputado cuando este no haya designado defensor parti­
cular, no cuente con recursos económicos para contratar un abogado
de la matrícula, o bien cuando este no hubiera aceptado el cargo
(CPPT, art. 73).
Particularmente, el articulo en análisis establece como deber de
los defensores oficiales la concurrencia a institutos de detención y
establecimientos penitenciarios donde se encuentren alojados sus
defendidos, a fines de entrevistarse con ellos con el propósito de
ponerlos en conocimiento del estado del proceso o de los procesos
en que se encontraren imputados.
Este deber se encuentra igualmente contenido en el artículo 160
undecies de la LOPJ, resultando la norma en comentario más abarca-
tiva que esta, puesto que incluye la comparecencia a los institutos de
detención -comisarías, destacamentos policiales, etc- Asimismo, el
artículo 160 quinquies, inciso 10, de la LOPJ establece entre las funcio­
nes del Ministro Pupilar de la Defensa el asistir a las visitas carcelarias.
Por otro lado, el Ministro Pupilar y de la Defensa, en virtud del
artículo 160 quinquies, inciso 3, de la LOPJ, se encuentra facultado
para impartir instrucciones a los defensores oficiales respecto a la
cantidad, periodicidad y demás condiciones de las visitas a institutos
de detención y penitenciarios
Art. 80 Código Procesal Penal de Tucumán 503

Consideramos que este deber impuesto a los defensores oficiales,

a más de hacer al derecho de defensa, tiende a satisfacer el derecho
de información reconocido y consagrado a favor del imputado en el
artículo 61 del CPPT.
A ello debe agregarse que al encontrarse el imputado privado de
la libertad, le resulta materialmente imposible acudir al despacho del
defensor oficial a fines de interiorizarse sobre el estado del proceso
o de los procesos formados en su contra. Sin embargo nada obsta,
e incluso resulta una práctica habitual, que a solicitud del propio
imputado o por necesidad del defensor oficial, el órgano jurisdiccio­
nal disponga el traslado de aquel desde su lugar de alojamiento al
despacho de su defensor a fines de entrevistarse con él.

a) Establecimientos de detención y penitenciarios en Tucumán

Los detenidos, e incluso los procesados, se encuentran alojados
en las distintas comisarías y destacamentos policiales distribuidos
en todo el territorio provincial.
En institutos psiquiátricos, como el Hospital Juan M. Obarrio y
el Hospital de Clínicas Nuestra Señora del Carmen, se encuentran
alojados aquellos imputados o procesados con trastornos mentales
y los condenados con medidas de seguridad.
En nuestra provincia existen tres establecimientos carcelarios,
en dos de ellos se alojan hombres -Penal de Villa Urquiza y Unidad
Penitenciaria N° 3 de Concepción-y en el restante mujeres -Unidad
Penitenciaria N° 4 de ciudad de Banda del Río Salí—.

2. Contacto inmediato

Otro deber que impone la norma en análisis a los defensores

oficiales es que tomen contacto personal y directo con sus defendidos
de la forma más inmediata posible.
Este deber no tiene otro fundamento que brindar al imputado
desde el primer momento en que intervenga el defensor oficial una
efectiva defensa, evitando que en algún momento aquel quede inerme.
504 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 81

Art. 81. Sanciones. El abandono de la defensa, la renun­

cia intempestiva y la falta de expresión de la concurren­
cia de intereses contrapuestos entre más de un asistido,
constituirá una falta grave que provocará la formación
de un incidente de conducta, que servirá también para
la eventual aplicación de las costas.
Debidamente comprobada la falta de conducta, podrá
ser corregida por los tribunales con apercibimiento,
multa de hasta el importe de un (1) mes de remunera­
ción de un juez de primera instancia y separación defi­
nitiva del proceso, según la gravedad de la infracción. El
Ministerio Público Fiscal podrá solicitar su imposición
al tribunal respectivo.
La formación de incidente de conducta deberá comu­
nicarse inmediatamente al Colegio de Abogados al que
pertenezca el letrado.
Las resoluciones que declaren la existencia de infraccio­
nes e impongan sanciones serán apelables.
Concordancias: CPPFederal, art. 78yCPP Chubut, art. 97.

COMENTARIO

1. Faltas graves. Actuaciones incidentales

El artículo materia de análisis dispone que el abandono de la

defensa, la renuncia intempestiva y la falta de manifestación de la
existencia de intereses contrapuestos en los casos en que más de un
imputado le haya confiado a un mismo letrado la defensa técnica,
constituyen faltas graves.
Al comentar el artículo 76 del CPPT dijimos que el abandono
de la defensa consiste en la inactividad o pasividad procesal, sin
justificación alguna, del letrado defensor, mientras que la renuncia
intempestiva resultaría aquella producida al día siguiente de asumir
el cargo o de iniciar la audiencia de debate sin justificación, tomando
por sorpresa al imputado.
Art. 81 Código Procesal Penal de Tucumán 505

Por su parte, tal como lo desarrollamos al abordar el análisis del

artículo 77 del CPPT, existen intereses contrapuestos cuando el letrado
asume la defensa técnica de dos o más imputados y uno de ellos acusa
al otro u otros, o bien se atribuyen la materialidad del hecho mutua­
mente. Claramente, en este caso existe una incompatibilidad para el
ejerció conjunto de la defensa de los imputados por un mismo defen­
sor, quien tiene la obligación de expresar esta circunstancia al órgano
jurisdiccional y puede optar por continuar con la defensa de uno de
los imputados, o bien renunciar a la defensa de todos.
A estas infracciones a que refiere la norma en comentario, que
pueden dar lugar a la aplicación de sanciones disciplinarias, puede
sumarse la contenida en el artículo 36 de la Ley N° 5.480, consistente
en la imposibilidad de los defensores designados de oficio de pactar
honorarios o percibir sumas de dinero en forma anticipada.
En el caso de considerarse que el defensor incurrió en alguna de
estas faltas, se procederá a la formación de un incidente de conducta,
cuyas resultas tendrán incidencia sobre la determinación de costas
del proceso.

2. Facultades disciplinarias de los jueces

Asimismo, el articulo en análisis dispone que en caso de compro­

barse, a través de las actuaciones incidentales formadas al efecto,
la falta de conducta del letrado —abandono de la defensa, renuncia
intempestiva o falta de manifestación de la existencia de intereses
contrapuestos- esta podrá ser corregida por los jueces.
De este modo, se les reconoce a los magistrados funciones disci­
plinarias respecto a los defensores.
Igualmente, la disposición en comentario establece que, teniendo
en cuenta la gravedad de la infracción, los jueces podrán apercibir,
imponerle una multa o bien apartar definitivamente del proceso al
letrado infractor.
El apercibimiento es una sanción consistente en advertir al
defensor de la falta, leve por cierto, en que incurrió, haciéndole
saber además que en caso de persistir en ella o incurrir en otra será
pasible de una sanción más grave.
506 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 81

Respecto a la sanción de multa, consistente en la obligación del

pago de una suma dineraria, el artículo en comentario dispone que
el tope máximo de esta podrá consistir en la remuneración mensual
de un juez de primera instancia.
Finalmente, se prevé, como sanción de mayor entidad, el apar­
tamiento definitivo del proceso del defensor infractor. Es decir, la
exclusión de toda intervención del defensor sin que pueda volver a
intervenir en el proceso con posterioridad.
Consideramos que esta última sanción debe aplicarse con suma
cautela ya que afecta tanto el derecho al trabajo del letrado como
también el derecho del imputado a elegir un defensor de su confianza
(CPPT, art. 73).

3. Formación del incidente a instancia del Ministerio Fiscal. Comu­

nicación. Apelación

La disposición materia de análisis establece que la facultad

sancionatoria reconocida a los jueces podrá ser instada por el Minis­
terio Fiscal.
Asimismo, se dispone que de la formación del incidente de
conducta debe cursarse comunicación al Colegio de Abogados para
su consideración por el Tribunal de Etica.
Las resoluciones jurisdiccionales por las cuales se determine la
existencia de una infracción y se imponga una sanción podrán ser
apeladas por el interesado (CPPT, art. 301 in fine).

Capítulo 6
LA VÍCTIMA

Sección 1
DERECHOS FUNDAMENTALES

por Félix Alberto Montilla Zavalía

Art. 81 Código Procesal Penal de Tucumán 507

1. La víctima en el proceso penal

Al comentar el artículo 11 del CPPT realizamos algunas reflexio­

nes en torno a la víctima en el proceso penal acusatorio que consagra
el presente código.
Más allá, en este capítulo ahondaremos sobre la cuestión, debido
a la especificidad que presenta.
El procedimiento penal acusatorio se encuentra marcado por la
característica de la oralidad y regido por los principios de contradic­
ción, continuidad, concentración, inmediación, publicidad e igual­
dad -entre otros-, siendo el rol de la víctima uno de los matices más
importantes en los que tales principios se deben concretar.
Durante gran parte de la historia moderna del proceso penal,
la víctima fue el eslabón más débil en el sistema judicial, ya que su
papel estaba limitado a denunciar. Si querían dar seguimiento a sus
casos debían de hacerlo como querellantes en un rol coadyuvante
del fiscal y para tener éxito debían contar con un abogado.
Los fiscales les consideraban un participante incómodo al
que veían, la mayor de las veces, como una parte que entorpecía
el proceso y desviaba el interés público en razón de estimar que
tenían un desmesurado interés en la vindicta. El problema penal
de la víctima quedaba relegado casi totalmente, al punto que en
algunas ocasiones era empeorado, toda vez que su interés particular
quedaba totalmente relevado por el interés colectivo representado
por el Ministerio Fiscal.
El sistema acusatorio modificó sustancialmente el eje de la parti­
cipación procesal de la víctima, pues le reconoce un rol primordial
en él, tal como lo declara el artículo 11 del CPPT y lo desarrolla el
presente capítulo.
La víctima tiene un margen de actuación procesal regulado por
normas que le confieren derechos y le imponen deberes con total
prescindencia de sus fines íntimos de vindicta, y cuya observancia
garantiza cualquier abuso o desborde.
El CPPT reconoce a la víctima una situación de equivalencia
respecto del imputado, procurando la reparación del daño generado
por el ilícito mediante múltiples mecanismos de justicia restaura-
508 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 81

tiva, e incluso habilitándola, en determinados supuestos, a instar la

acción pública.

2. La víctima como parte del proceso penal de garantías

E1 proceso penal de garantías supone un minimalismo jurídico

en el empleo de la violencia, tanto institucional como la derivada
del delito, así como la maximización de libertades y los derechos de
las partes -imputado y víctima— y la igualdad de las partes acusada
y acusadoras, lo que incide de manera importante en torno a los
límites del ius puniendi.
Y aunque se ha pensado que la referencia al minimalismo jurí­
dico penal no significa la exclusión de la víctima, por el contrario
al limitar este derecho de intervención punitivo del Estado implica
dar certeza a las libertades fundamentales de quienes participan en
el hecho surgido a partir de la comisión de un delito: el sujeto activo
del delito y la víctima, atento a que el derecho procura garantizar,
de modo justo, equilibrado, los derechos de las partes del conflicto
penal, distinguiéndolas conforme su posición en el proceso.
Las garantías constitucionales que tienen por objeto la protección
de los derechos, no cargan la balanza hacia un grupo en particular,
puesto que tienen carácter universal. Por lo tanto, se erigen con el
fundamento que legitima la existencia del derecho penal, que a través
de la creación del tipo penal tiene el objetivo de proteger los bienes
jurídicos fundamentales, lo que se proyecta como el primer punto
de protección de una víctima potencial.
Tal situación trae como consecuencia que cuando se concretan
los elementos del particular tipo legal, el sistema penal se pone en
movimiento para proteger a la víctima personal por la lesión o puesta
en peligro de su interés particular o colectivo, de orden social.

3. Centralidad de la víctima en el proceso penal

La centralidad de la víctima en el proceso penal es incuestionable.

Su participación en el proceso penal es determinante pues es debido
al daño que sufre ella que se pone en movimiento la acción, ya sea
porque el fiscal la ejerce -expropiándole, en cierto sentido a víctima-
Art. 81 Código Procesal Penal de Tucumán 509

o porque la propia víctima acciona, pero en todos los casos la víctima

participa del proceso informándole las circunstancias del delito.
Frente a las acciones penales públicas y dependientes de instan­
cia privada, la víctima está obligada a comparecer en el procedimiento
como testigo cualificado del hecho que sufrió. Está constreñida a rela­
tar la verdad y a no omitir nada sobre el objeto de su interrogatorio,
caso contrario su conducta encuadraría en los tipos de los artículos
245 -falsa denuncia-y/o 275 del CP -falso testimonio-.
Pero la mirada de la víctima como persona agraviada ha ganado
importancia en las de reformas procesales operadas a partir del
último decenio. Indudablemente aquella circunstancia fue posible
debido a la actuación jurisdiccional de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos que a partir de los casos Neíra Alegría (1996),
Castillo Páez (1998), Villagrán Morales (1999), Barrios Altos (2001)
-entre otros— requirió a los Estados dar cabida a las víctimas en los
sistemas penales permitiéndoles su actuación como partes interesa­
das, ello a la luz de las disposiciones del artículo 25 de la CADDHH.

4. Clases de víctimas

Las víctimas del delito pueden clasificarse de diversos modos,

según que a su vez hayan causado daño a su victimario, contribuido
con su culpa a la producción del ilícito, ser totalmente ajena a este, etc.
Podemos reconocer, según la culpabilidad, las siguientes clases
de víctimas:
1. Víctimas culpables, son aquellas que han contribuido al hecho
victimizable; la víctima provocadora es la que ha realizado un hecho
victimizante; la victima propiciadora que es la efectúa una contribu­
ción predominante al hecho punible y la falsa víctima que es la que
ha simulado un delito;
2. Víctima parcialmente culpable, aquellas que actúan por error
o imprudencia causando el daño en su propia esfera de derechos o
intereses, pueden ser víctima por ignorancia o por imprudencia o
víctima voluntaria;
3. Víctima completamente inculpable, es la que no ha tenido
participación activa en el delito y lo sufre; y
510 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 81

4. Víctima protagonista axiológica, carga estoicamente con las

consecuencias del delito, procurando la redención del delincuente.

Art. 82. Definición de víctima. Se considera víctima al

ofendido directamente por el delito y, cuando resultare
la muerte de aquél:
a) El cónyuge y los hijos;
b) El conviviente,
c) Los ascendientes;
d) La persona que convivía con él en el momento de la
comisión del delito, ligada por vínculos especiales de
afecto;
e) Los hermanos;
f) Al último tutor, curador o guardador.
Para los efectos de su intervención en el proceso, la
enumeración precedente constituye un orden de prela-
ción, de manera que la intervención de una o más
personas pertenecientes a una categoría excluye a las
comprendidas en las categorías siguientes.
Concordancias: CPP Federal art. 79yCPPNeuquén, art. 60;

COMENTARIO

1. Concepto de víctima

a) La víctima como persona humana agraviada por el delito

La víctima es la persona que ha sufrido una acción que ha lesio­
nado o aniquilado un bien jurídico o interés que le es propio, y que,
por lo tanto padece las consecuencias dañosas de aquella agresión
en su físico, psiquis o espíritu, y en su dimensión personal indivi­
dual y social.
Persona es la sustancia individual de naturaleza racional, una
realidad indivisa en sí misma y separada, en cambio, de las demás
Art. 82 Código Procesal Penal de Tucumán 511

realidades. Pero, por ser sustancia, su individualidad es, digámoslo

así, más radical que la del accidente, dado que éste no se individua
por sí mismo, sino por la sustancia. Ahora bien, la persona está
clausurada, cerrada en su propio ser, no en virtud de su naturaleza
racional, sino por ser un individuo subsistente que se compone de
alma y cuerpo, espíritu y materia, que en ella forman una unidad
sustancial, y social cuya ruptura es la muerte.
Considerar la centralidad de la víctima del delito como persona,
aporta humanidad al derecho penal.
En este orden de ideas, las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la
Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad consideran a
las personas que individual o colectivamente han sufrido daños, inclui­
dos los físicos y los mentales, el sufrimiento emocional, las pérdidas
económicas o la disminución sustancial de sus derechos fundamentales
mediante actos u omisiones que violan las leyes penales vigentes.
Cuando la víctima muera como consecuencia del delito o si la
persona que sufrió el delito quedó afectada psíquica o físicamente y no
puede ejercer sus derechos, el orden jurídico reconoce como víctima a
la familia inmediata o a las personas que están a cargo de la víctima —
cónyuge, conviviente, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores-.

b) Víctima como persona jurídica

Si bien en el párrafo precedente nos referimos a la víctima-

persona humana, el concepto también puede pregonarse de la
víctima-persona jurídica, que también es susceptible de padecer
las consecuencias del delito intra-socialmente en su patrimonio
o en sus valores éticos societarios, o en los de los socios o adhe-
rentes -que son personas humanas- que la integran, y, además las
consecuencias del delito también trascienden su individualidad
para proyectarse en la comunidad.

c) La acción penal pública y la víctima

Asimismo, interpretar que es debido a la existencia de la

víctima-persona que el proceso penal se pone en marcha, nos
permite concluir que la apropiación de la acción penal transforma
512 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 82

al órgano público acusador en un abogado nato de la víctima. El

Ministerio Fiscal ejerce una acción surgida de un delito que dañó
a una víctima no solo en razón del interés de la comunidad, sino
que, primordialmente, en interés de restablecer la relación de justi­
cia cercenada por el delito y que afectó, históricamente, primero a
la víctima—persona y luego, cuando ésta denunció o cuando tomó
conocimiento el agente público, al Estado.
La humanización de la víctima hace muy pocos años comenzó
a ser tenida en cuenta por el proceso penal argentino. Ello permite
superar la etapa de la apropiación del conflicto penal para pasar a un
nuevo estadio: la expropiación, esto habilita a que la víctima reciba
del Estado un cúmulo de derechos y prerrogativas que tienden a
compensar, material y simbólicamente, las consecuencias del ejer­
cicio de la acción pública.

2. La víctima como parte en el proceso penal

Podemos distinguir tres dimensiones de víctima en el proceso

penal: la víctima como persona agraviada por el delito; la víctima
como querellante; y la víctima como actor civil.
El tratamiento de la víctima como persona agraviada responde,
en principio, a la consideración de la humanidad de ella como
sujeto pasivo de la acción criminal. En consecuencia, el derecho
le reconoce derechos básicos, naturales, tales como ser tratada
de modo respetuoso, recibir información sobre el proceso y los
derechos que le otorga el ordenamiento jurídico, ser informada de
algunos actos procesales singulares, y poner a su disposición un
defensor público entre otros derechos. Este tratamiento, humanita­
rio, sin embargo, suele excluirle de participar en el proceso procu­
rando la reparación del daño material que ha sufrido, o perseguir
la condena penal del delincuente.
La víctima como actor civil, hace hincapié en los efectos econó­
micos que le ha causado el delito. Este derecho implica permitirle
ejercer la acción resarcitoria civil reclamando la reparación del daño
que le ha ocasionado la acción del delincuente. La prerrogativa puede
ser ejercida, indistintamente, en sede penal o civil. La víctima asume
un rol parcializado de parte en el proceso penal, pues queda circuns-
Art. 82 Código Procesal Penal de Tucumán 513

cripta a obtener solamente la condena pecuniaria del daño causado

por el delincuente mensurable en dinero.
Finalmente, las leyes procesales reconocen a la víctima el dere­
cho de constituirse en querellante. Este rol le permite ejercer la
acción penal de dos formas distintas: 1) en las acciones privadas
-no expropiadas por el Estado- la persecución del delito está a su
exclusivo cargo; 2)en las acciones dependientes de instancia privada
y públicas, a su turno, la víctima o: a) coadyuva al Ministerio Fiscal
siempre y cuando éste mantenga la acción; o b) continúa con la
acción, a su exclusivo cargo, cuando el Ministerio Fiscal decide no
perseguir el delito.

3. Definición legal de víctima

a) El ofendido directo
El ofendido es la persona a la que se le ha realizado una ofensa.
La ofensa es la acción o efecto de ofender, y ofender es, según la
tercera acepción del diccionario de la RAE la “acción de hacer daño
a alguien físicamente, hiriéndolo o maltratándolo”.
En derecho procesal penal, el ofendido directo es la persona,
física o jurídica, que ha sufrido concretamente las consecuencias del
delito, es decir de la acción antijurídica y culpable ejercida por otra
persona humana -el delincuente- en la esfera de sus derechos que
ha sido dañado o puesto en peligro.
En algunos supuestos de personas víctimas menores de edad o
incapaces, los derechos pueden ser ejercidos por sus padres, tutores
o curadores, sin que la calidad de víctima se transfiera a ellos.

b) La víctima subsidiaria
Cuando la víctima directa fallece, o si queda con una gran dismi­
nución en su capacidad de hecho, ya sea a consecuencia del delito o
por otro motivo, la ley reconoce los derechos que les corresponden
a ésta, a sus familiares según un orden de prelación excluyente. La
norma en análisis nada dice respecto a la víctima incapacitada, pero
ello no obsta a considerarla incluida dentro de las disposiciones de
la ley y, por ello, habilitar a la victima subsidiaria.
514 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 82

Son las víctimas subsidiarias las que presentan cierto grado de

parentesco o relación —cónyuge, concubino, descendientes, ascen­
dientes, personas convivientes ligadas por vínculos especiales de
afecto, hermanos, tutores o curadores, entre otros-
Las primeras víctimas subsidiarias son el cónyuge supervi­
viente y los hijos. La ley alude al cónyuge, que es la persona que ha
contraído matrimonio civil de conformidad al derecho (CCCN, art.
401), circunstancia que debe acreditarse con las respectivas actas
o partidas del Registro Civil de la Capacidad de las Personas y que
excluye al conviviente.
En cuanto a los hijos, es decir los descendientes consanguíneos o
civiles en primer grado del fallecido, también deben acreditar su vínculo.
La participación del cónyuge y los hijos puede ser conjunta y
excluyen al conviviente. Es decir, si la víctima directa fallece, su
cónyuge y los hijos de ambos excluyen como víctima subsidiaria a la
persona con la cual convivía, pues la ley la coloca en un tercer lugar
de sucesión, criterio que estimamos, por lo menos, incorrecto, ya que
el conviviente, según las disposiciones del CCCN (art. 509) implica
la unión afectiva entre dos personas que conviven y comparten un
proyecto de vida común con efectos jurídicos.
Luego, la ley considera en tercer lugar a los ascendientes, éstos
son los parientes en línea recta, de los que desciende la persona que
ha premuerto.
La ley también permite que el conviviente “en el momento de la
comisión del delito” pueda ser considerado víctima. Son habitua­
les los conflictos que se suscitan entre el cónyuge y el conviviente
cuando la víctima directa ha fallecido, pues por lo general el vínculo
afectivo entre la víctima directa y el cónyuge se ha roto, o suplantado
por otro que mantenía con el conviviente, el que, la muchas de las
veces, se ha encargado del cuidado de la víctima durante su agonía
y su sepelio. Por ello estimamos desacertada la solución legal.
Luego, los hermanos de la víctima, éstos son los parientes colatera­
les en segundo grado cognaticio. Pueden ser hermanos plenos -de padre
y madre- o medio hermanos -ya de padre o de madre—. En el supuesto
de más de un hermano, los mismos deben unificar sus intereses.
Art. 83 Código Procesal Penal de Tucumán 515

Finalmente, la ley permite que el tutor se constituya en víctima

del tutelado que ha fallecido. Igual acontece con el curador y guar­
dador respecto del pupilo que hubiese fallecido.

c) Víctima indirecta
Víctima indirecta es la que ha sufrido consecuencias colaterales
del delito sin que le afecte de modo principal. Ellos son, en primer
lugar, los familiares y allegados del ofendido directo, los testigos del
hecho criminoso, y la comunidad o sociedad en la que ha impactado
el delito, que sufre el fenómeno de la inseguridad.
La inseguridad ciudadana atenta contra las condiciones básicas
que permiten la convivencia pacífica en la sociedad y pone en peligro
o lesiona los derechos fundamentales; así, garantizar la seguridad de
los ciudadanos constituye una razón de ser del Estado.
En la medida en que el delito avanza, la percepción ciudadana
de inseguridad aumenta, generando el efecto de miedo y este tiene
consecuencias perjudiciales para la vida de las personas, convirtién­
dolas en víctimas indirectas.

*Art. 83. Derechos de la víctima. La víctima tendrá los

siguientes derechos:
1) A recibir un trato digno y respetuoso y que se reduz­
can las molestias derivadas del proceso;
2) Al respeto de su intimidad, en la medida que no
obstruya la investigación;
3) A requerir, a través de los órganos competentes, medi­
das de protección para su seguridad, la de sus familiares
y la de los testigos que declaren a su pedido;
4) A ser notificada de la imposición o revocación de
medidas de coerción previstas en los incisos 3, 4, 6, y 7
del Artículo 235;
5) A intervenir en el proceso con derecho a obtener
una solución del conflicto en la forma que autoriza este
Código;
516 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 83

6) A ser informada del resultado del proceso, aun cuando

no haya intervenido en él;
7) A ser escuchada antes de cada decisión que implique
la extinción o suspensión de la acción penal, cuando la
Ley así lo prevé, salvo el procedimiento dispuesto en el
Artículo 28 a los fines dispuestos en el inciso siguiente;
8) A requerir la revisión de la desestimación, archivo o
aplicación de un criterio de oportunidad dispuesto por
el Ministerio Público Fiscal, de conformidad al procedi­
miento dispuesto y regulado en los Artículos 155 y 156;
9)A requerir el inmediato reintegro de los efectos sustraí­
dos y el cese del estado antijurídico producido por el
hecho investigado respecto de su persona, derechos o en
las cosas o efectos de su pertenencia, con las limitaciones
que se establezcan en este Código, sin costo alguno;
10) Cuando sea niña, niño, adolescente, o incapaz, se le
autorizará a que, durante los actos procesales, sea acom­
pañado por personas de su confianza, siempre que ello no
perjudique la defensa del imputado o los resultados de la
investigación; La victima será informada de sus derechos
cuando radique la denuncia, en su primera intervención
o en la primera oportunidad posible. La información será
suministrada de modo simple y claramente comprensible;
11) Cuando sea mujer víctima de violencia de género, a
requerir la asistencia protectora y las medidas preven­
tivas urgentes, previstas en la Ley Nacional N° 26.485,
adherida la Provincia de Tucumán mediante Ley N°
8336. En estos casos, si resultase necesario, el Fiscal
podrá requerir al Juez las medidas de coerción enun­
ciadas en los supuestos 9) y
12) del Artículo 235 utilizando el medio que garantice
la mayor celeridad y eficacia de la medida.
- Art. 83 sustituido por Ley 9.285 (BO: 14/08/2020)
Concordancias: CPP Federal, art. 79; CPP Neuquén art.
61 y CPP Santa Fe, art. 80.
Art. 83 Código Procesal Penal de Tucumán 517

COMENTARIO

1. Derechos de la víctima en el proceso penal

La norma contiene un catálogo de derechos numeras apertus y

debe ser interpretado en consonancia con el artículo 11 del CPPT.

a) Inciso 1. Trato digno y respetuoso

Toda persona, por el hecho de serlo, debe recibir trato digno y
respetuoso. Ello implica la condescendencia y la empatia que debe
recibir la víctima del delito por haber sufrido las consecuencias de
la acción criminosa. En tanto el trato respetuoso conlleva cortesía
y atención.
El trato que ordena la ley, especialmente para ser tenido en cuenta
con la víctima directa, es a fin de que se reduzcan las molestias que
le causa el proceso. Adviértase que, como lo hemos dicho más arriba
la participación de ella en el proceso penal es determinante pues es
debido al daño que sufre en su esfera de intereses -o el peligro de
daño- que se pone en movimiento la acción, y en todos los casos la
víctima participa del proceso informándole las circunstancias del
delito tanto al Ministerio Fiscal, como al órgano judicial e incluso
a sus abogados, lo que implica, en algunos delitos, especialmente
cuando la víctima es directa y se trata de delitos de contenido sexual,
una fuerte exposición de la dolencia sufrida.
Es obligación de dispensar trato digno y respetuoso a la víctima
por parte de todos los miembros de la policía y del Poder Judicial, y
particularmente del Ministerio Fiscal (CPPT, art. 96).

b) Inciso 2. Respeto a la intimidad de la víctima

El artículo solo refiere al respeto a la intimidad de la victima, y
con ello ha quedado muy corto, pues también debió incluir la priva­
cidad, que son dos conceptos distintos pero vinculados. La intimidad
es una zona espiritual íntima y reservada de una persona o grupo,
especialmente de una familia, mientras que la privacidad es el ámbito
de la vida quitada de la mirada social que se tiene derecho a proteger
de cualquier intromisión.
518 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 83

En la intimidad se incluye la protección del domicilio donde

realiza su vida cotidiana, las comunicaciones por cualquier medio
en las que expresa sus sentimientos, creencias y pensamientos polí­
ticos, religiosos, las preferencias sexuales, etc. y su protección se
encuentra asegurada por el artículo 18 de la CN.
El límite al respeto de aquella intimidad es el proceso mismo.
La víctima está obligada a soportar invasiones a su intimidad solo
en la medida que ello resulte pertinente y conducente a los fines del
avance del proceso penal. Todas las decisiones al respecto deberán
ser juzgadas restrictivamente por los jueces por implicar una limi­
tación a derechos constitucionales de la víctima.
Este derecho cabe a la Policía, al Poder Judicial y a los Ministe­
rio Fiscales.

c) Inciso 3. Requerir medidas de protección

La víctima es la parte más vulnerable del proceso penal. Queda
a merced de nuevos ataques por parte del imputado o de sus alle­
gados.
Lo mismo acontece con los testigos propuestos por la víctima,
es decir quienes por medio de sus sentidos presenciaron el hecho
criminoso y son convocados al proceso penal para declarar sobre
ello.
Las medidas de protección pueden ser múltiples y variadas,
a criterio del juez que las otorga, para lo cual deberá valorarse la
situación de la víctima, las características sociales del ambiente del
imputado, los aspectos culturales de la víctima y del imputado y de
sus familias o grupos sociales, etc., y luego de meritar tales situacio­
nes el juez puede disponer prohibición de acercamiento, consigna
policial, prohibición de difundir imágenes o textos o habla por medio
de dispositivos electrónicos, etc.
Las medidas de protección pueden ser pedidas por la víctima,
y el Ministerio Fiscal tiene la obligación de disponerlas y/o solici­
tarlas de conformidad al artículo 96, inciso 1, del CPPT, al igual que
la policía de actuaciones judiciales -CPPT, art. 100 inc. 1 del CPPT-.
Art. 83 Código Procesal Penal de Tucumán 519

d) Inciso 4. A ser notificado de las medidas de coerción dispues­

tas o revocadas respecto del imputado
La notificación de las medidas de coerción dispuestas respecto
del imputado tiene un profundo efecto en la víctima, pues ésta, luego
del delito, queda en estado de vulnerabilidad -material y/o psicoló­
gico-. La notificación de las medidas de coerción, entonces, sirven
como auxilio y dan tranquilidad a la víctima, que, a su turno, puede
denunciar en el proceso al imputado si no las cumple de conformi­
dad a lo que estipuló el juez.
Al mismo tiempo el levantamiento, o revocación, de la medida
de coerción debe serle notificada a la víctima, para que tome conoci­
miento que la situación de libertad -o la nueva medida que se hubiere
tomado- del imputado. Ello permite a la víctima a solicitar las medi­
das de protección aludidas en el inciso 3 del artículo en comentario.
Si se ha resuelto suplantar una medida de coerción por otra de las
reguladas en los incisos 3,4, 6 y 7 del artículo 235 del CPPT, también
debe serle notificada al imputado.
Las medidas previstas en el artículo 235 incisos 3, 4, 6 y 7 son:
“La prohibición de realizar cualquier acto que pueda obstaculizar el
descubrimiento de la verdad y la actuación de ley”; “La obligación
de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución
determinada, en las condiciones que se le fijen”; “La obligación de
presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él
designe” y “La prohibición de salir sin autorización previa del ámbito
territorial que se determine”, respectivamente”.

e) Inciso 5. Participar en el proceso

La víctima tiene el derecho a participar en el proceso aun sin
constituirse en querellante. Como todo derecho, la víctima puede
ejercerlos conforme lo dispone la norma, pues los derechos se ejercen
según la reglamentación en la medida que no sean desnaturalizados
tal como manda la CN (arts. 14 y 28).
Esta participación está habilitada, por ejemplo, cuando regula
la aplicación de algunos criterios de oportunidad respecto de la
acción penal pública (CPPT, arts. 27 y 28); conversión de la acción
penal (CPPT, art. 30); participar en la mediación penal (CPPT, art.
520 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 83

32); la reparación integral a la víctima (CPPT, art. 33); suspensión del

juicio a prueba (CPPT, art. 35); formular recusaciones (CPPT, art. 55);
constituirse como querellante (CPPT, arts. 87 y sgtes.); constituirse
como actor civil (CPPT, art. 94); solicitar que no estén los medios de
comunicación en las audiencias (CPPT, art. 117); control de la deci­
sión fiscal (CPPT, art. 155); a que se le restituya el inmueble usurpado
(CPPT, art. 184); a ser escuchada en el dictado de algunas medidas
de coerción (CPPT, art. 235 inc. 15); a requerir medidas cautelares
(CPPT, art. 248), etc.
Además, la Ley federal NQ 27.375 (B.O 26/07/2017) ha intro­
ducido algunas reformas a la Ley nacional de Ejecución Penal NQ
24.660. Estas giran en torno a consagrar derechos a favor de la víctima
vinculados a la concesión de salidas transitorias, régimen de semili-
bertad, libertad condicional, prisión domiciliaria, prisión disconti­
nua o semidetención, libertad asistida y régimen preparatorio para
su liberación de su victimario -ver arts. 11 bis, 17. VI, 33, 45 y 54-.

f) Inciso 6. A ser informada del resultado del proceso

El derecho a la información es un derecho básico para la víctima
pues le permite conocer y ejercer el derecho de defensa en juicio.
Es una derivación del derecho de acceso a la información pública,
elemento esencial del sistema republicano de gobierno.
El derecho de acceso a la información es la facultad que tiene
toda víctima, como consecuencia de su participación en el proceso,
de acceder a todo tipo de informaciones que obren en la instrucción
policial y en el legajo judicial, como en poder tanto de entidades
públicas como de personas privadas y que se vinculen a la proble­
mática del delito que ha sufrido en las particulares circunstancias
de su causa.
El Poder Judicial, entonces, tiene la obligación de instrumentar
de modo ágil un sistema administrativo que facilite a la víctima el
acceso a la información solicitada.
Es un derecho subjetivo; esto es, una facultad de las personas que
pueden hacer valer jurídicamente frente a terceros, siendo el sujeto
activo de éste, la víctima, quien se encuentra facultado por el orde­
namiento jurídico para exigir su cumplimiento ante la autoridad de
prevención como ante el Poder Judicial.
Art. 83 Código Procesal Penal de Tucumán 521

No se excluye a la víctima la posibilidad de exigir el cumpli­

miento del derecho a ser informado frente a la defensa pública en la
medida de que con ello no se conculque el derecho de defensa del
imputado.
El derecho a la información pública es una consecuencia del
sistema republicano de gobierno y es, por ello, un derecho político.
Conocer sus derechos les permite a las victimas tomar decisiones
informadas, manejar las expectativas frente a los procesos donde
participan, al tiempo de poder exigir el respeto de sus derechos de
forma integral.
La disposición procura una mayor participación de la víctima en
las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva
del goce real de sus derechos.

g) Inciso 7. A participar en las decisiones que suspendan o

extingan la acción penal
A la víctima se le concede el derecho de ser oída previo al dictado
de cualquier decisión que implique la extinción o suspensión de la
acción penal solo cuando ello lo prevea.
La víctima puede ejercer el derecho o no, pues tiene carácter
facultativo, y para ello no existe ningún tipo de procedimiento regu­
lado.
h) Inciso 8. A requerir la revisión o desestimación, archivo o
aplicación de un criterio de oportunidad
Se le reconoce el derecho a requerir la revisión de la desestima­
ción, archivo o aplicación de un criterio de oportunidad dispuesto
por el Ministerio Fiscal, de acuerdo a las previsiones del CPPT.
El artículo 28 del CPPT regula respecto, de la aplicación de un
criterio de oportunidad, que de la decisión fiscal “deberá formularse
fundadamente por el fiscal, quien dispondrá su comunicación a la
víctima, por cualquier medio que garantice su recepción y notifica­
ción efectiva, a fin de garantizar su oportunidad de ser oída, conforme
lo dispone el Artículo 156”, pues allí cobra un rol protagónico la
víctima que puede solicitar su revisión.
522 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 83

Una vez que se ha notificado a la víctima, aún en el caso de no

estar constituida en querellante, ésta podrá oponerse y solicitar su
revisión del criterio de oportunidad dentro del plazo de cinco días.
En este caso será citada a audiencia a celebrarse en un plazo no mayor
a cinco días, ante el juez respectivo y demás partes, garantizándo­
sele el derecho a intervenir y manifestar su opinión en igualdad de
condiciones (CPPT, art. 156).

i) Inciso 9. Solicitar el reintegro de los bienes sustraídos y cese

de estado generado por el delito
La víctima que ha sufrido un menoscabo en su patrimonio tiene
como uno de sus intereses principales la reparación de su patrimo­
nio, el cual es el conjunto de bienes y derechos susceptibles de apre­
ciación pecuniaria que pertenecen a una persona.
Esta reparación, en el marco del proceso penal, puede cumplirse
indistinta o conjuntamente incoando la acción civil y reclamando la
devolución de los efectos sustraídos o el cese del estado antijurídico
producido por el delito, ya sea respecto de su persona, derechos o en
las cosas o efectos de su pertenencia.
El concepto de patrimonio implica una multiplicidad de dere­
chos y bienes, pues comprende, incluso, el derecho sobre cosa ajena
-v. gr. un automotor que ha sido entregado en préstamo de uso- por
ello la norma también incluye la protección de cualquier bien o dere­
cho patrimonial de la víctima.
Ello demanda una serie de aclaraciones: todo lo que tenía la
víctima al momento del delito le debe ser reintegrada.
Las excepciones al reintegro no están previstas. Con criterio
restrictivo pueden inferirse las siguientes: 1) bienes o derechos impli­
quen un peligro para la víctima o la sociedad; y 2) bienes o derechos
producto de delito; los cuales, bajo ciertas circunstancias pueden ser
decomisados o confiscados (CPPT, art. 183).

j) Inciso 10. Cuando la víctima es un niño, adolescente o incapaz, 1

a ser informada y acompañada por una persona de confianza
Cuando sea niña, niño, adolescente, o incapaz, se le autorizará a
que, durante los actos procesales, sea acompañado por personas de
Art. 83 Código Procesal Penal de Tucumán 523

su confianza, siempre que ello no perjudique la defensa del imputado

o los resultados de la investigación.
La víctima será informada de sus derechos cuando radique la
denuncia, en su primera intervención o en la primera oportuni­
dad posible. La información será suministrada de modo simple y
claramente comprensible para que pueda comprender y, en su caso,
decida participar con el debido acompañamiento para evitar la revic-
timización.

k) Inciso 11. Cuando sea mujer víctima de violencia de género,

a requerir asistencia protectora
1. Cuando la víctima fuese una mujer en situación de violen­
cia de género la ley dispone que puede requerir la asistencia
protectora y las medidas preventivas urgentes, previstas en la Ley
nacional N° 26.485, a la cual adherió la Provincia de Tucumán
mediante Ley N° 8.336.
Debe aclararse que la ley no exige que el delito se hubiese come­
tido con violencia de género, sino que se requiere que la mujer esté
en situación de violencia de género, más allá que el delito no fuere
con esa característica.
2. Desde una perspectiva integral, el reconocimiento de los dere­
chos de las víctimas en situación de violencia de género se funda en
la necesidad de garantizar a la mujer vulnerable, la integridad física
y psicológica, la autonomía personal y la seguridad para que pueda
desenvolverse socialmente.
En otras palabras, teniendo en mente la complejidad de la expe­
riencia de la víctima en situación de violencia de género, resulta
fundamental plantear respuestas integrales, la cuales tengan por
objeto asistir a la victima -e, incluso, a sus familiares- en un proceso
de (re)consolidación de su propia identidad, como condición nece­
saria para el ejercicio efectivo de todos sus derechos.
3. La violencia contra las mujeres, ha sido reconocida como un
problema que afecta la igualdad natural entre varón y mujer y afecta
la paz social. La necesidad de su erradicación se ve reflejada en
tratados internacionales y en legislaciones nacionales, exigiéndose
políticas públicas activas para erradicarlas.
524 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 83

En este marco, nuestro país dictó la Ley N° 26.485, cuya fuente

es la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erra­
dicarla Violencia contra la Mujer -convención ratificada por Ley N°
24.632-, conocida como convención de Belem do Paró, en la Conven­
ción sobre la Eliminación de todas las Formas de discriminación
contra la Mujer -Naciones Unidas, 1979, ratificada por Ley N° 23.179
e incorporada a la Constitución Nacional por art. 75 inc. 22- y en la
Convención sobre los Derechos del Niño -Naciones Unidas, ratificada
por Ley N° 23.849 art. 75 inc. 22 de la CN-.
Lleva el nombre de “Ley de protección integral para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos
en que desarrollen sus relaciones interpersonales”.
4. En nuestra Provincia, mediante el dictado de la Ley NQ 8.336
(B.O. 13/09/2010) se adhirió a las disposiciones de la Ley nacional
NQ 26.485. Se integran formando un plexo competo con la Ley NQ
7.004 (B.O. 14/01/2000) que adhiere a la Ley nacional NQ 24.632 que
aprueba la Convención Internamericana para prevenir la violencia
contra la mujer, llamada Convención Belem do Paró; y con la Ley
NQ 8.982 (B.O. 10/02/2017) por la cual se establece el Cuerpo de
Abogados para Víctimas de Violencia contra la Mujer, en el ámbito
del Poder Ejecutivo “que tendrá por principal función asegurar el
acceso gratuito y expedito a la justicia a las víctimas de Violencia
contra la Mujer [... ] con la finalidad de hacer efectivos los derechos
y garantías consagrados tutelando a quienes sufren este flagelo”.
Entre los derechos que se le acuerdan a la víctima mujer en situa­
ción de violencia de género están:
a. la gratuidad de las actuaciones y del patrocinio jurídico prefe­
rentemente especializado;
b. ser oída personalmente por el juez;
c. a que su opinión sea tenida en cuenta;
d. a recibir protección judicial urgente y preventiva;
e. a la protección de su intimidad, garantizando la confidencia­ i
lidad de las actuaciones;
f. a participar en el procedimiento recibiendo información sobre
el estado de la causa;
Art. 84 Código Procesal Penal de Tucumán 525

g. a recibir un trato humanizado, evitando la revictimización;

h. a la amplitud probatoria;
i. a oponerse a la realización de inspecciones sobre su cuerpo
por fuera del estricto marco de la orden judicial;
j. a contar con mecanismos eficientes para denunciar a los funcio­
narios por el incumplimiento de los plazos y demás irregularidades,
etc.

1) Inciso 12. Derecho a reclamar por demora frente a la inves­

tigación
Este derecho no está previsto taxativamente pero no cabe duda
alguna que le cabe, ya como ciudadano y como perjudicado por
el delito en virtud del derecho de peticionar ante las autoridades
previsto expresamente en el artículo 14 de la CN.
El derecho a reclamar por mora frente a la investigación puede
ser dirigido ante la autoridad policial y cuando la investigación ya
se encuentra en sede judicial ante el fiscal o el juez.
Se incoa cuando la policía, ya en su función de prevención o
de auxiliar de justicia, no impulsa la investigación, o cuando es el
propio fiscal el que omite llevar a cabo las acciones necesarias para
impulsar la acción, o frente al juez que no resuelve las peticiones en
los plazos procesales estipulados.

m) Derecho a que no se publicite su caso

El artículo 10 del CPPT regula el “principio de publicidad”, sin
embargo, por motivos fundados la víctima puede requerir que su
caso no se publicite, para lo cual debe acreditar que con ello su parte
sufrirá aún más daños, o que con la publicidad se puede afectar aún
más su situación produciéndose su revictimización.

Art. 84. Representación y asistencia especial. Si la

víctima acreditare no contar con medios suficientes
para contratar un abogado particular y quisiese ejercer
el derecho de constituirse en querellante, el Estado le
proveerá la asistencia letrada.
526 Art. 84
Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco

Concordancias: CPP Federal, art. 81; CPP Buenos Aires,

art. 85; CPP Neuquén, art. 62 y CPP Santa Fe, art. 82.

COMENTARIO

1. Derecho de defensa letrada de la víctima

La víctima puede participar en el derecho penal por si misma,
sin necesidad de asistencia de un profesional del derecho, es decir
de un abogado matriculado o que forme parte del Ministerio Pupi-
lar y de la Defensa. Ese tipo de participación recibe el nombre de in
pauperis pues la generalidad de las veces es ineficaz y termina por
entorpecer el proceso penal en desmedro de los derechos de la parte.
Por ende, la posibilidad de contar con un profesional del derecho
es una facultad que trae como lógica consecuencia una mejor defensa
de los derechos de la víctima.
A la víctima se le reconoce el derecho de participar en el proceso
penal con la asistencia de un abogado que la auxilie en la defensa
de sus intereses (CPPT, art. 3 inc. 10), ya como patrocinante o como
apoderado. Es abogado patrocinante aquel que actúa conjuntamente
con la víctima, mientras que es abogado apoderado el que está facul­
tado, por un mandato (CCCN, art. 1.319 sgtes. y concs.), para repre­
sentar per se los intereses de la víctima, aunque ello no lo faculta
para la realización de los actos procesales en los que se la requiere
personalmente a ella -V. gr. declaración de la víctima-.
Por ser una profesión liberal, la posibilidad de nombrar un
abogado de confianza, o elegido unilateralmente por la víctima, los
emolumentos profesionales en principio deberán ser solventados
por la propia víctima, salvo que, cuando correspondiera, se impon­
gan las costas a la parte contraria.

2. Defensa gratuita de la víctima

El artículo en comentario regula la posibilidad de la asistencia r

gratuita de la víctima, cuando acreditare no contar con medios mate­
riales suficientes para contratar un abogado particular, y quiera cons­
tituirse como querellante, el Estado le proveerá la asistencia letrada.
Art. 84 Código Procesal Penal de Tucumán 527

Para que pueda gozar del derecho de la defensa gratuita de sus

intereses, la norma exige dos requisitos:
a. Que no cuente con “medios materiales suficientes”, fórmula
muy escueta e imprecisa, que, en la práctica no se exige por no haber
sido regulada en materia penal y que podría ser reglamentada por
las facultades otorgadas mediante el artículo 18 del CPPT a la Corte
Suprema; y
b. Que quiera constituirse como querellante de conformidad a
lo dispuesto en el artículo 21 del CPPT.
Recordemos que el CPPT regula tres tipos de querella: artículo
87 “querellante en delitos de acción privada”; artículo 88 “quere­
llante por conversión de la acción pública en privada” y artículo 89
“querellante en delitos de acción pública”.
La defensa de la víctima constituida como querellante, en cual­
quiera de sus especies, lo debe ser con asistencia letrada, pues con
ello se garantiza la mejor defensa de sus derechos por la preparación
técnica del abogado.

3. Defensa oficial

El Poder Judicial cuenta, en primer lugar, con el Ministerio Pupi-

lar y de la Defensa para tornar plenamente operativo el derecho que
consagra la norma en examen. Pero nada obsta a que otras ramas de
la administración puedan crear cuerpos de letrados que asistan a las
víctimas, tal como acontece con lo dispuesto por la Ley NQ 7.867 —
sobre lo que nos explayaremos al comentar el artículo 86 del CPPT-.
Como ya lo vimos, la Ley NQ 8.982 ha establecido, en el ámbito
del Poder Ejecutivo, un cuerpo de abogados para asistir a las mujeres
en situación de violencia de género que son víctimas.
Además, el Colegio de Abogados de Tucumán (Ley NQ 5.233),
como persona jurídica privada que ejerce prerrogativas de derecho
público, cuenta con abogados en el “Consultorio Jurídico Gratuito”
(arts. 6, 28 y 29); y también hace lo propio el Colegio de Abogados
del Sur (Ley NQ 6.023) pues tiene la obligación de “defender y asistir
jurídicamente a los pobres” (art. 5 inc. 2).
528 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 85

*Art. 85. Asesoramiento especial. La víctima podrá

asesorarse por una asociación de protección o ayuda a
las víctimas, de defensa de intereses colectivos o difusos,
de defensa de los derechos humanos, o especializada en
acciones de interés público, cuando lo considere conve­
niente para sus intereses.
- Art. 85 sustituido por Ley 9.285 (BO: 14/08/2020)
Concordancias: CPP Federal, art. 81; CPP Chubut, art.
101 y CPP Neuquén art. 62.

COMENTARIO

Una de las novedades del nuevo proceso penal es la facultad que

se otorga a la víctima a delegar la defensa de sus derechos en organi­
zaciones no gubernamentales especializadas en la ayuda a víctimas,
o asociaciones análogas.
Para que la delegación pueda ser válida se requiere: 1) que la
víctima realice expresamente una autorización de modo formal en
la que confíe sus derechos y facultades en el particular proceso
penal que se trate; 2) que la ONG, asociación, fundación, etc., tenga
subjetividad jurídica y competencia legal para realizar la defensa y¡o
protección de los derechos de la víctima, lo cual debe ser acreditado
con la correspondiente documentación legal expedida por la auto­
ridad de aplicación -Dirección de Personas Jurídicas de Tucumán,
Ley NQ 8.367 y modificatorias, o por la autoridad de aplicación de
las distintas jurisdicciones provinciales o nacional-.
La norma no permite, por si, que tales organizaciones se cons­
tituyan en querellantes, por lo que su actuación queda limitada al
mantenimiento de la delegación realizada por la víctima directa o la
víctima subsidiaria.
Existe una multiplicidad de ONG que tienen como objetivo prin­
cipal la defensa de los intereses de víctimas. Su función se asimila,
en parte, al Arnicas Curiae y su participación en los procesos penales
se abrió camino luego de la sanción de la Acordada N° 28/2004 de
la CSJN, hasta la reciente sanción de la Ley nacional NQ 26.550 que
reformó el CPPN en pos de permitir la querella a las ONG.
Art. 86 Código Procesal Penal de Tucumán 529

La delegación que realice la víctima permite institucionalizar su

problemática y habilita a las organizaciones a monitorear los expe­
dientes e impulsar procesamientos más eficientes y exitosos. Estos
logros confirman que, en causas que implican derechos colectivos o
difusos, el sistema penal se beneficia de las asociaciones represen­
tando los intereses de la ciudadanía.
La participación de las organizaciones permite aportar una
mirada más dilatada de la cuestión en pos de morigerar la impu­
nidad y obtener una mejor representación de las víctimas y de los
derechos colectivos o difusos.
En ese sentido, si en estos casos la definición de “victima”
quedara limitada a personas, este interés colectivo no estaría repre­
sentado en las causas. Igualmente, en el caso de los delitos de
corrupción, de impedirse la participación de las organizaciones
que procuran finalizar con un estado de situación.

Art. 86. Protección de la víctima. El Ministerio Público

Fiscal estará obligado a velar por la protección de la
víctima del delito en todas las etapas del proceso penal.
Por su parte, el tribunal garantizará conforme a la ley,
la vigencia de sus derechos durante el proceso.
El fiscal deberá promover durante el curso del proceso
acuerdos patrimoniales, medidas cautelares u otros meca­
nismos que faciliten la reparación del daño causado a la
víctima y/o la solución del conflicto creado por el delito.
Este deber no importará el ejercicio de las acciones civiles
que pudieren corresponderle a la víctima.
Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares
deberán otorgarle un trato acorde con su condición de
víctima, procurando facilitar al máximo su participa­
ción en las diligencias o actos en que debiere intervenir,
y disminuir las molestias que le causen el proceso y los
actos de investigación.
530 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 86

COMENTARIO
1. El Ministerio Fiscal y la víctima
Una de las características centrales del CPPT ha sido la devo­
lución a la víctima de rol protagonice en el sistema penal, ello en
contraposición a la expropiación del conflicto del modelo inqui­
sitivo. El Ministerio Fiscal, entonces, es un defensor nato de los
intereses de la víctima.
La lógica adversarial implica dar a la víctima una centralidad en
el proceso, ahora es parte -aun sin constituirse en querellante— y su
participación es necesaria en la solución del mismo.
La defensa de la víctima por parte del Ministerio Fiscal no implica
subordinar la persecución penal a un único sector de víctimas, sino
revisar el fundamento mismo de la intervención de los acusadores
públicos como gestores de los intereses de los distintos niveles de
víctimas, hasta llegar al conjunto de la sociedad victimizada, pasando
por distintos niveles que incluyen grupos específicos y comunidades.
En ese sentido, existen dos caminos que deben complementarse
en pos de lograr una efectiva tutela judicial de la víctima. Por un lado,
otorgarle a la víctima mayor autonomía y participación en el proceso
penal, que es lo que las normas en comentario hacen en conjunto con
lo estipulado a partir del artículo 87 y sgtes. del CPPT; y por el otro
que los fiscales asuman el grave deber de tornar exigibles y cumplir
los derechos que la ley confiere a la víctima en el proceso penal.
Este segundo camino implica el generar un modelo de Ministerio
Fiscal cercano a la víctima justiciable, a las comunidades que han
sufrido indirectamente las consecuencias del delito.
El Ministerio Fiscal debe asumirse como un gestor de intereses
de las víctimas, en todas sus categorías y niveles. Esa gestión debe
implicar una racionalización de ese interés, que se vea reflejado en
una pacificación y disminución de los niveles de violencia.

2. La justicia restaurativa en el proceso penal

El sistema procesal penal no es un fin en sí mismo sino en un

medio para procurar la verdad material y concretar la realización de
la justicia en la sociedad, y ello implica reparar los prejuicios deri-
Art. 86 Código Procesal Penal de Tucumán 531

vados del delito, entendiendo éste como un ataque a la convivencia

humana que debe de ser remediada mediante la reintegración tanto
de agresor como víctima a la sociedad.
Los autores aluden a la justicia restaurativa como concepto deri­
vado de la justicia distributiva. La justicia restaurativa es aquella
relación de justicia en la que el todo social -Estado, Poder Judicial-
procura que el delincuente repare por sí el daño causado a la víctima
del injusto penal, y de ese modo ambas partes del conflicto penal,
víctima y victimario, se integren armónicamente a la comunidad.
La justicia restaurativa implica la resolución de los conflictos
mediante el diálogo y procurando consensos, no siempre fácil, entre
agresor y agredido en el que el Ministerio Fiscal y el Poder Judicial,
tienen un rol ordinativo con miras a que se logre la pacificación y se
restaure la convivencia dañada, reintegrando a la comunidad tanto
al agresor como a la víctima.
La justicia restaurativa reconoce las consecuencias sociales dañi­
nas del delito, el protagonismo de la víctima y se apuesta por vías
de resolución alternativas entre agresor y víctima, singularmente en
delincuencia no grave, vía mediación.
Esta reparación de las víctimas, humanizadas, es uno de los fines
fundamentales de la justicia restaurativa, reparación que no tiene
por qué ser exclusivamente económica sino que también es muy
relevante la reparación simbólica efectuada por el agresor en forma
de reconocimiento del daño causado y expresión del dolor por lo
realizado ante la víctima.
Es por ello que el artículo imperativamente, expresa que “el
fiscal deberá promover durante el curso del proceso acuerdos patri­
moniales, medidas cautelares u otros mecanismos que faciliten la
reparación del daño causado a la víctima”.
Como ya aludimos, la reparación puede ser no solo patrimonial,
sino que también simbólica o moral -construcción de un monumento-.

3. La justicia restaurativa y el ejercicio de las acciones civiles

La justicia restaurativa tiene la finalidad de procurar la socia­

lización de víctima y victimario mediante la reparación del daño
producido por el ilícito.
532 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vllecco Art. 86

El acuerdo al que arriben las partes del proceso no enerva la

posibilidad de requerir la reparación integral de los daños suscepti­
bles de apreciación pecuniaria que haya sufrido la víctima directa,
o en caso de fallecimiento o incapacidad, la víctima indirecta. Por
ello, la acción civil no se extingue por la aplicación de la justicia
restaurativa, salvo que expresamente las partes lo consignen, lo que
conllevaría la renuncia de un derecho.

4. La víctima, la policía y los organismos auxiliares de la justicia

El trato que debe dispensar la autoridad de prevención y los organis­

mos de justicia hacia la víctima, directa y/o subsidiaria, resulta análogo al
que le presta el órgano judicial, pues debe facilitarse la participación en
las diligencias procesales —recordemos que la víctima es un testigo privi­
legiado del hecho que sufrió-, y disminuir las molestias que le causen el
proceso y los actos de investigación para evitar la revictimización.

5. La protección de la víctima como testigo. Leyes provinciales N°

7.860 y 7.867

La víctima es el primer testigo del delito que ha sufrido. Su parti­

cipación en el proceso penal es sustancial pues será a partir de su
testimonio que el Ministerio Fiscal ponga en movimiento la acción
penal; o será ella misma, como querellante, la que persiga la inves­
tigación del delito y procure su condena.
La protección de la víctima como testigo encuadra en las dispo­
siciones de las Leyes N° 7.860 (B.O. 03/01/2007) y N° 7.867 (B.O.
19/01/2007) de la Provincia de Tucumán.
La primera norma crea, en el ámbito del Poder Ejecutivo de la
provincia, el “Departamento de Protección de Testigos” con la fina­
lidad de “la adopción de medidas especiales para la protección de
la vida o la integridad física de testigos y su núcleo familiar, que
hubiesen colaborado con las investigaciones judiciales, a través de
su testimonio en causas penales aberrantes o complejas, protegién­
dolos de los peligros que pueda ocasionar su declaración, en tanto
la misma resulte conducente y útil a los fines del descubrimiento de
la verdad material en el hecho investigado”.
Art. 86 Código Procesal Penal de TucumAn 533

Luego, la Ley N° 7.867 ha sido más específica al crear un “Programa

de Asistencia a la Víctima” de los delitos previstos en Libro II, Título
I -delitos contra las personas-, Título HI -delitos contra la integridad
sexual-, y Título V -delitos contra la libertad-, del código penal.
Las funciones se realizan a través del Centro de Asistencia a la
Víctima que está encargada de “brindar asesoramiento legal gratuito
sobre el caso y ejercer la representación de la víctima si no tuviese los
medios suficientes y así lo solicitase” y “brindar protección especial
a la víctima, tanto en su integridad física y psíquica, y de los testigos
que hubiesen colaborado con las investigaciones judiciales, a través
de su testimonio en causas penales [...] cuando reciban amenazas o
corran peligro que pueda ocasionar su declaración”.
Las funciones se llevan a cabo a través del “Centro de Asistencia
a la Víctima” con profesionales de distintas áreas y se encarga de:
1) Investigar y determinar el daño a la víctima; 2) Brindar asistencia
médica, psicológica y legal a la víctima; 3) Orientar e informar a la
víctima sobre la disponibilidad de los servicios de salud con los que
cuenta el programa, servicios sociales y demás asistencias pertinen­
tes, facilitando su acceso a ellos; 4) Favorecer el uso de la mediación,
como método alternativo para la resolución del conflicto; 5) Efectuar
un seguimiento de la situación de las víctimas a fin de determinar
la eficacia del presente programa; 6) Llevar a cabo toda actividad
tendiente a mejorar la superación del trauma por parte de la víctima.

Sección 2-
LA QUERELLA

por Félix Albrto Montilla Zavalía

1. Querella

Querella proviene del latín querella, que significa queja, y deriva

del verbo querí -quejarse-, que a su vez tiene como antecedente la
raíz indoeuropea kwes, que significaba palpitar, resollar.
534 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 86

Etimológicamente, entonces, querella nos remite a dolor, pelea,

pendencia, riña, contienda, reyerta, discusión, trifulca, altercado,
o disputa.
Puede conceptualizarse a la querella como el instrumento proce­
sal por el cual se canaliza la acción penal por parte de la víctima,
que es la única persona legitimada, con la intención de iniciar una
causa penal o apersonarse en la que se ha iniciado de oficio, y parti­
cipar procurando la búsqueda de la verdad y, en su caso, acusando
al imputado para que un juez resuelva su petición.
Por medio de la querella, la víctima ejerce la acción penal. La
acción puede estar dirigida en contra de una persona determinada
o intedeterminada, pues puede conocerse de antemano quién es el
sujeto que ha cometido el delito y contra él se dirigirá la acción, o
por el contrario, la víctima que no conoce quién cometió el delito
dirigirá su acción de modo indeterminado, procurando dar con el
delincuente y luego acusándolo.
El querellante es parte en el proceso, y no un mero coadyudante
del fiscal.
Como se verá al comentar esta Sección, la ley adjetiva le ha dado
un importante rol procesal al querellante, superándose el criterio
vigente hasta la sanción de esta norma que consideraba al querellante
como un auxiliar en la investigación fiscal.
En la querella la víctima, principal o subsidiaria, actúa como
acusador particular contra quién lo ha ofendido o perjudicado por la
comisión de un delito que ha puesto en peligro o dañado sus bienes
jurídicamente protegidos por la ley de fondo. Si los autores del delito
fueren varios, el ofendido puede elegir contra quién o quiénes dirigir
la acción penal.
El querellante participa en mayor o menor grado en el trámite
del proceso penal a través de cuatro formas: 1) como querellante
conjunto dentro del proceso iniciado de oficio por tratarse de delitos
de acción pública o dependiente de instancia privada incoadas por
la víctima; 2) como querellante autónomo de las acciones privadas
previstas en la ley sustantiva penal; 3) como querellante subsidiario
por conversión de la acción pública en privada en virtud de la apli­
cación de un criterio de oportunidad; y 4) como querellante conjunto
cuando se trata de un delito cometido contra un menor o adolescente.
Art. 86 Código Procesal Penal de Tucumán 535

2. Denuncia

La querella se diferencia de la denuncia debido a que eststa última

es la actuación a través de la cual se pone en conocimiento de la auto­
ridad de prevención —Policía de la provincia de Tucumán o policía
de investigaciones judiciales— o de la autoridad judicial —Ministerio
Fiscal o Poder Judicial- la notitia criminis.
Se diferencia de la querella, pues en la denuncia cualquier
persona puede poner en conocimiento de la autoridad la existencia
de un delito, mientras que la querella solo puede ser interpuesta por
la víctima.
La denuncia moviliza a la autoridad pública a generar la acción
penal, mientras que la querella contiene ínsita la acción penal.

3. Derecho de peticionar ante las autoridades. Tutela judicial

La facultad de querella surge de la conjunción de los artículos

14,18 y 33 de la CN que garantizan -entre otros derechos- el de peti­
cionar a las autoridades y el debido proceso.
El acceso a la jurisdicción constituye una garantía del Estado
de Derecho moderno, e implica el derecho a obtener una resolución
jurisdiccional a la cuestión planteada ante los tribunales.
La obtención de esta respuesta es, precisamente, la finalidad del
derecho a la tutela judicial que, como todo derecho, no es absoluto.
Este derecho no ampara de manera general el ejercicio abusivo,
antifuncional o temerario del derecho a la jurisdicción como el que
resultaría de deducir querellas o formular peticiones manifiestamente
infundadas o dirigidas a satisfacer una finalidad distinta a la que corres­
ponde al proceso —búsqueda de la vedad material y concreción de la
justicia- que no es otra que la definición del derecho en el caso concreto.
El derecho a la tutela judicial debe ser ejercido conforme la regla­
mentación legal, y ésta debe resultar razonable según las concretas
circunstancias de tiempo, modo, lugar y de los sujetos, en tanto el
ejercicio abusivo del derecho a litigar puede causar daños resarcibles
y tipificar delitos penales (CP, art. 245 y figuras análogas).
536 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 86

4. Personas jurídicas como querellantes. El Estado como víctima u

ofendido

Las personas jurídicas públicas o privadas pueden querellar en la

medida en que la ley las habilita y ello está previsto estatuariamente.
En tal caso, pueden actuar en su representación las personas que
manifiestan su voluntad previa autorización de los órganos previs­
tos en el estatuto de la misma y de conformidad al mandato que se
confiera al respecto.
En cuanto al Estado —nacional, provincial, municipal o entida­
des autárquicas-, si es titular del bien jurídico puesto en peligro o
dañado por el delito, es decir si es el ofendido, nada obsta a que se
constituya como querellante.
Ahora bien, si el bien jurídico dañado o puesto en peligro tiene
carácter de “colectivo” el interés social del delito requiere una acusa­
ción a cargo del Ministerio Fiscal que representa el interés público,
por lo que habilitar la multiplicación de actores penales públicos
carece de necesidad.

Art. 87. Querellante en delitos de acción privada. La

víctima de un delito de acción privada tendrá derecho a
presentar querella ante el juez o tribunal correspondiente.
El representante legal del incapaz podrá ejercer igual
derecho cuando se trate de delitos cometidos en perjui­
cio de su representado. Se sustanciará conforme al
proceso especial previsto en este Código.
Concordancias: CPP Federal, art. 83; CPP Neuquén, art.
63 y CPP Santa Fe, art. 93.

Comentario

1. Querellante en delitos de acción privada. Querellante autónomo

en las acciones privadas

A la víctima directa o supletoria de un delito se le reconoce legi­

timidad para constituirse en parte querellante en el proceso penal,
Akt. 87 Código Procesal Penal de Tucumán 537

por cuanto es el titular del bien jurídico que ha sido puesto en peligro
o dañado por la acción antijurídica y culpable protegido en su solo y
exclusivo beneficio por tratarse de acciones privadas previstas en el CP.
La víctima directa es el ofendido, pues él es el titular de la acción
motu proprio, o en su caso el damnificado o víctima supletoria, si bien
no es titular del bien jurídico dañado, la ley lo habilita para actuar de
modo supletorio frente a la muerte o incapacidad de la víctima directa.
Por la naturaleza del delito y de la acción para perseguirlo, el
querellante particular actúa autónomamente, por sí mismo, defen­
diendo su interés sin que tenga ningún tipo de participación el Minis­
terio Fiscal. La pena, en este tipo de delitos, es privada.
El querellante autónomo es siempre un acusador privado de
carácter excepcional al que se le otorga el ius persecuendi para un
reducido número de delitos, prohibiéndose en estos casos la inter­
vención de un órgano estatal.

2. Delitos de acción privada. Regulación del código penal

El código penal regula las acciones privadas en su artículo 73 al

expresar: “Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos
1. Calumnias e injurias.
2. Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157.
3. Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159.
4. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando
la víctima fuere el cónyuge.
Asimismo, son acciones privadas las que de conformidad con
lo dispuesto por las leyes procesales correspondientes, surgen de la
conversión de la acción pública en privada o de la prosecución de
la acción penal por parte de la víctima.
La acción por calumnia e injuria, podrá ser ejercitada sólo por
el ofendido y después de su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o
padres sobrevivientes.
En los demás casos, se procederá únicamente por querella del
agraviado o de sus guardadores o representantes legales”.
538 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 87

Esta disposición fue sustituida por el artículo 3 de la Ley N°

27.147 (B.O. 18/06/2015).
En este tipo de acciones, el legislador consideró que no se encuentra
tan comprometido el interés público, por lo que ha delegado exclusi­
vamente en el agraviado el ejercicio de la acción, quedando a su cargo.
El ofendido es quien voluntariamente deberá promover y conti­
nuar con el proceso a través de la querella.
La acción privada se caracteriza porque el interesado dispone
de ella, tanto para iniciarla como para proseguirla, y la renuncia del
agraviado extingue la acción penal. Si el interesado luego de inter­
puesta la acción no la impulsa, puede declararse abandonada la
querella, como se verá más adelante (CPPT, arts. 359 y sgtes).
El impulso procesal consiste en la actividad que es menester
cumplir para que, una vez puesto en marcha el proceso, aquel pueda
superar los distintos períodos de este y que lo conducen hasta la
decisión final, que es la sentencia.
La ley concede al ofendido un derecho subjetivo material sobre
el contenido sustancial del proceso. En consecuencia, la ley procesal
sólo puede disciplinar la forma en que este derecho puede ser ejercido.

a) El Ministerio Fiscal
El Ministerio Fiscal carece de toda intervención. El particular
damnificado cuenta en forma excluyente con los dispositivos de la
pretensión punitiva.
La relación jurídico—procesal penal se plantea entre dos personas
particulares, siendo el querellante quien asume las facultades y obliga­
ciones del Ministerio Fiscal y por ende, de impulsar la acción y procu­
rar que el proceso avance. Esto supone un régimen especial, pero no
implica un total apartamiento de las reglas básicas del procedimiento
común y, menos aun, de la vigencia de los principios generales.

b) Los jueces frente a la acción privada. lura novit curia

Como ya se ha visto, los jueces no pueden actuar de oficio en el
marco del procedimiento adversarial, y esta prohibición se acentúa
cuando el proceso tramita la querella autónoma por delito de acción
Art. 88 Código Procesal Penal de Tucumán 539

privada. Pero ello no impide al juez, en su calidad de director del

proceso, que pueda corregir a la parte y proveer lo que fuera perti­
nente en virtud del principio iura novit curia, mas ello no puede
lesionar su impartialidad, es decir que no puede suplir la inactividad
del querellante.
Recordemos que es el juez el único dotado de la facultad espe­
cífica de administrar justicia, aplicando e interpretando el derecho
para resolver los conflictos de los particulares. Sin embargo, debe
pronunciarse sobre los hechos que las partes han planteado, sin
transgredir, ignorar o modificar lo pedido, en virtud del principio
de congruencia, que es la concordancia existente entre el pedimento
planteado por las partes y la decisión de que de tal pedido desprende
el juez. Entonces el juez no puede modificar el petitorio —ni los
hechos planteados en la querella—.

* Art. 88. Querellante por conversión de la acción pública

en privada. Querellante particular por conversión de la
acción es la víctima que decide continuar la persecución
penal bajo las reglas de la querella privada cuando:
a) El Fiscal aplicó un criterio de oportunidad, salvo
que la víctima haya dado su consentimiento o solicitado
dicha aplicación (Artículo 27, punto 6);
b) El Fiscal haya obtenido el sobreseimiento en la opor­
tunidad del Artículo 252, y la querella quedare habili­
tada a formular acusación conforme al procedimiento
del Artículo 253.
-Art. 88 sustituido por Ley 9.285 (BO: 14/08/2020)

COMENTARIO

1. Querellante subsidiario por conversión de la acción pública en

privada

El Estado tiene el monopolio de la acción penal pública y de las

acciones dependientes de instancia privada una vez que el meca-
540 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 88

nismo procesal, mediante denuncia o querella, fue puesto en movi­

miento por la víctima.
Esto significa que su inicio, desarrollo y culminación se encuen­
tran en manos del Ministerio Fiscal, y en esos supuestos la interven­
ción de la víctima como actor penal en los delitos de acción pública
o dependiente de instancia privada, será adherente a la del Ministe­
rio Fiscal -conforme se verá al comentar el art. 89 CPPT-, porque de
permitir a la víctima actuar de modo autónomo se vería afectado el
carácter público de la pena.
Pero cuando el Ministerio Fiscal decide, por cuestiones de polí­
tica criminal, aplicar algunos de los supuestos previstos como crite­
rio de oportunidad (CPPT, art. 27), la acción penal pública podrá ser
convertida en acción privada.
El instituto de conversión de la acción ha sido previsto en la ley
de fondo penal -ver supra, art. 73, segundo párrafo-.
La conversión de la acción permite que según cada caso parti­
cular se pueda orientar la persecución penal con el fin de obtener
una mayor eficacia del sistema; y es un mecanismo que permite que
en determinados supuestos establecidos por ley -como excepción a
la persecución estatal-, un delito de acción pública se convierta en
delito de acción privada. El Ministerio Fiscal deja de intervenir en
el proceso y la querella continúa con la persecución en solitario.
La conversión de la acción muta la naturaleza jurídica de la
acción penal pública, pues ésta se transforma en acción privada tal
como lo estipula el artículo 73 del CP. Esta circunstancia resulta
del hecho del abandono de la acción por el persecutor público, que
convierte, de facto, la naturaleza de la acción en privada en la medida
que la víctima se disponga a ejercerla.

a) Concepto de conversión de la acción penal

Se puede definir a la conversión de la acción penal de pública a
privada como el mecanismo procesal habilitado por la ley de fondo
luego de que el persecutor público -Ministerio Fiscal- aplica un
criterio de oportunidad en la causa penal a favor del imputado en
expresa oposición de la víctima directa o subsidiaria que manifiesta
su disconformidad con ello.
Art. 89 Código Procesal Penal de Tucumán 541

Por la conversión de la acción penal el Ministerio Fiscal cesa en

su actividad funcional de persecutor y lo transfiere a la víctima que
debe constituirse en querellante. La acción queda sujeta a la auto­
nomía de la víctima.

b) El proceso
Al convertirse la acción de pública en privada, se modifica el
procedimiento a seguir, pues se aplican las disposiciones relativas
a la querella privada.

c) Requisitos que estipula la ley

Para que se pueda operar la conversión de la acción se requiere
que: 1] el fiscal aplique algún criterio de oportunidad; 2) se trate de
una acción pública o dependiente de instancia privada ya instada;
3) la víctima no consienta el criterio de oportunidad; 4) el fiscal haya
obtenido el sobreseimiento del imputado; y 5) el juez autorice a la
víctima a continuar la investigación como querellante.

2. Legitimación

Se encuentran legitimados procesalmente para solicitar la

conversión de la acción pública en privada la víctima directa, o
en caso de muerte o incapacidad, la víctima subsidiaria, cuyo bien
jurídico fue lesionado o puesto en peligro por un delito de acción
pública o dependiente de instancia privada.
Si existiere una pluralidad de víctimas, resulta necesario el
consentimiento de todas ellas para que la acción pública se convierta
en privada y deberán unificar la representación (CPPT, art. 91).

Art. 89. Querellante en delitos de acción pública.

1. Instancia. La víctima por sí o por intermedio de su
representante legal o mandatario podrá provocar la
persecución penal o intervenir en la ya iniciada por el
fiscal como querellante particular en la forma prevista
en este Código, salvo en el incoado contra niñas, niños
y adolescentes. Los incapaces deberán actuar debida-
542 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 89

mente representados, autorizados o asistidos del modo

prescripto por la ley.
2. Legitimación de personas jurídicas. Supuestos.
Cuando la investigación se refiera a delitos que afecten
intereses colectivos o difusos, las personas jurídicas
cuyo objeto sea la protección del bien tutelado en la
figura penal tendrán la legitimación a la que se hace
referencia en el presente capítulo.
3. Requisitos: La instancia deberá formularse perso­
nalmente con patrocinio letrado o por representante
con poder especial o carta poder otorgado por ante un
funcionario de Fiscalía, ante el fiscal en un escrito que
contenga, bajo pena de inadmisibilidad: a) Nombre,
apellido y domicilio del querellante particular, b) Una
relación clara, precisa y circunstanciada del hecho en
que se funda, c) Nombre y apellido del o los imputados,
si los supiese, o indicaciones tendientes a su identifica­
ción. d) La petición de ser tenido como parte y la firma.
4. Oportunidad. Procedimiento. La instancia podrá
formularse a partir del inicio de la investigación y hasta
la oportunidad y plazo previsto en el Artículo 258 de
este Código. El pedido será resuelto por el fiscal, por
decreto fundado, en el plazo de tres (3) días. En este
último supuesto deberá cumplir con todas las exigencias
previstas en dicha norma.
5. Facultades del fiscal. La participación de la víctima
como querellante no alterará las facultades concedidas
por la ley al fiscal, ni lo eximirá de sus responsabilidades.
6. Rechazo. Cuando el interesado no tenga legitimación,
el fiscal rechazará la constitución de querellante. En tal
caso, el peticionante podrá acudir, dentro del tercer día,
ante el juez para que revise la decisión, siendo aplicable
lo previsto en el punto 7, apartado a).
7. Facultades y deberes. El querellante particular podrá
actuar en el proceso para acreditar el hecho delictuoso y
la responsabilidad penal del imputado, en la forma que
Art. 89 Código Procesal Penal de Tucumán 543

dispone este Código, y tendrá los siguientes derechos y

facultades:
a) Proporcionar durante la Investigación Penal Prepa­
ratoria elementos de prueba y solicitar diligencias
particulares para el esclarecimiento del hecho objeto
de la misma, la responsabilidad penal del imputado
y la cuantificación del daño causado. Estas instan­
cias serán presentadas al fiscal interviniente, y su
rechazo le otorgará la facultad de ocurrir ante el juez
de garantías dentro de los tres (3) días quien resolverá
de inmediato y sin recurso alguno a fin de obtener un
pronunciamiento definitivo, acerca de la procedencia
de la solicitud o propuesta; en caso de considerarlo
necesario, el juez convocará a una audiencia donde
informarán las partes.
b) Asistir a las declaraciones de testigos durante la inves­
tigación penal preparatoria, con facultad para formular
preguntas y pedir aclaraciones, pero no deberá nece­
sariamente ser citado con anticipación, salvo que lo
requiriera por escrito;
c) Intervenir en el juicio dentro de los límites estableci­
dos por este Código;
d) Interponer las peticiones o instar las diligencias que
estime adecuadas para activar el proceso;
e) Requerir pronto despacho;
f) Formular acusación, con los alcances previstos en
este Código;
g) Recurrir en los casos, por los medios y en la forma
prevista para los representantes del Ministerio Público
Fiscal y demás casos previstos en este Código. La inter­
vención de una persona como querellante particular no
la exime del deber de declarar como testigo.
Concordancias: CPP Federal, art. 85; CPP Chubut, art.
109; CPP Neuquén, art. 64 y CPP Santa Fe arts. 93 y 94.
544 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 89

COMENTARIO

1. Venganza privada y Estado de derecho. La víctima

La venganza privada, quizás la primera manifestación de un

proceso sin proceso en materia penal, da lugar la generalidad de las
veces a la consagración de injusticias.
Los ordenamientos jurídicos modernos, y democráticos, han
monopolizado la administración de justicia y permiten la vindicta
privada en una circunstancia con varios matices: la defensa propia
de uno mismo, de su núcleo íntimo y de sus derechos, pero condicio­
nando a que sea una respuesta a un ataque ilegítimo, que no hubiese
sido provocada y que exista proporcionalidad en tal respuesta (CP,
art. 34 inc. 6).
En todos los casos, la venganza privada es susceptible de confi­
gurar una injusticia pues la mayoría de las veces se traduce en la
reacción de los miembros del clan ofendido, quienes persiguen al
que ha cometido el daño y lo castigan por mano propia de modo
desproporcionado.
Por ello es el Estado quien regula instituciones y leyes que buscan
la aplicación de una pena contra un hecho dañoso, apropiándose del
conflicto privado y ejerciendo el monopolio de la sanción, quedando
relegado en este ámbito el rol de la víctima como ya hemos tenido
oportunidad de manifestarlo.
Sin perder ese rol preponderante por parte del Estado, en
respuesta, ya no a un interés de venganza sino más orientado al de
la concreción de la justicia, se permitió con mayor o menor grado, la
participación de la víctima en el proceso penal, surgiendo así distin­
tas figuras en el proceso penal: querellante, actor civil, etc.
No obstante, manteniéndose el monopolio estatal de la persecu­
ción penal, la legislación procesal, en consonancia con la distinción
entre acción pública y privada ordenó la intervención de la víctima
en el rito a través de la figura del querellante en sus diferentes tipos,
determinados por su capacidad de actuación en el proceso -autó­
nomo, subsidiario y conjunto o adhesivo-
Art. 89 Código Procesal Penal de Tucumán 545

2. Querellante conjunto o adhesivo y su rol autónomo en las accio­

nes públicas

Cuando se trata de delitos de acción pública y dependientes de

instancia privada, la acción corresponde al representante del Estado,
que, en nuestro ordenamiento jurídico, es el Ministerio Fiscal, pero,
como se verá, la norma de fondo penal (art. 71) no veda a la víctima
directa o supletoria a iniciar la acción y actuar autónomamente frente
a la pasividad fiscal.
Pero si el fiscal interpuso la acción penal, en el marco de la inter­
vención pública se le puede sumar, eventualmente, la actuación de
la víctima como parte querellante, la víctima directa o supletoria.
Ambos supuestos están previstos en el CPPT.
La ley da legitimación a la víctima para actuar conjuntamente con
el Ministerio Público en los casos de delitos de acción pública (CP,
arts. 71 y 72) perseguibles de oficio, pero con facultades autónomas
para impulsar la acción penal hasta sus últimas instancias, incluso
apelar sentencias desfavorables, o adhiriendo a los actos del fiscal.
Tal posibilidad se desprende de interpretar el artículo 71 del CP
que al expresar “deberán iniciarse de oficio[...]” manda al Ministerio
Fiscal a actuar, pero ello lo es en razón de la oficiosidad y oficialidad
de tal órgano, que debe proponer la acción penal cuando es pública;
pero en modo alguno prohíbe, veda o impide que la acción penal
pueda ser promovida por la víctima del delito.
Una vez ejercida la acción, la víctima, como querellante, actuará
en forma conjunta con el Ministerio Fiscal si este asume una actitud
incriminatoria, o bien lo hará autónomamente si el Ministerio Fiscal
aplica un criterio de oportunidad.
El artículo 71 del CP regula las acciones públicas, al disponer que:
“Sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la acción penal
previstas en la legislación procesal, deberán iniciarse de oficio todas
las acciones penales, con excepción de las siguientes:
1) Las que dependieren de instancia privada;
2) Las acciones privadas”.
546 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 89

Luego, el artículo 72 de la ley de fondo penal estipula que “Son

acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los
siguientes delitos:
1. Los previstos en los artículos 119,120 y 130 del Código Penal
cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de
las mencionadas en el artículo 91.
2. Lesiones leves, sean dolosas o culposas.
3. Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres
no convivientes.
En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino
por acusación o denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o
representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio:
a) En los casos del inciso 1, cuando la víctima fuere menor de 18
años de edad o haya sido declarada incapaz;
b) En los casos del inciso 2, cuando mediaren razones de segu­
ridad o interés público;
c) En los casos de los incisos 2 y 3, cuando el delito fuere cometido
contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere
por uno de sus ascendientes, tutor o guardador, o cuando existieren
intereses gravemente contrapuestos entre éstos y el menor, siempre
que resultare más conveniente para el interés superior de aquél”.

3. El querellante conjunto y autónomo en la regulación local

a) Inciso 1. Querella autónoma y conjunta. Representación

Esta norma permite a la víctima iniciar la acción penal de modo
autónomo, tal como lo hemos consignado en el párrafo precedente.
La víctima puede iniciar la acción penal por medio de la querella a
fin de que el Ministerio Fiscal investigue el delito y luego, si decide
investigar, constituirse como querellante conjunto o adhesivo del
órgano acusador público.
Esto segundo supone cierta subordinación técnica del querellante,
en la medida que, al ser acción pública, la dirección de la investigación
estará siempre a cargo del Ministerio Fiscal. El querellante no puede
Art. 89 Código Procesal Penal de Tucumán 547

condicionar la actuación del Ministerio Fiscal, y por ende debe existir,

en lo posible, una coordinación técnica entre ambos.
Debe advertirse que, en definitiva, la finalidad perseguida tanto
por el querellante como por el Ministerio Fiscal es exactamente
coincidente, pues se procura la verdad histórica y la aplicación de
la pena prevista en el tipo penal, de modo de concretar la justicia.
La víctima puede actuar por sí sola, defendiendo su propio inte­
rés, con patrocinio letrado a efectos de una mejor defensa técnica.
También puede actuar un mandatario con representación de
conformidad a los artículos 1.319 a 1.334 del CCCN, para que actúe
por la víctima en el proceso penal. Se requerirá un poder especial que
acredite tales extremos. El poder especial, para cumplir con los requi­
sitos, debe ser otorgado de modo concreto y circunstanciado para
querellar en la concreta causa penal. El poder puede ser otorgado por
un escribano de número debidamente habilitado de conformidad a
la Ley provincial N9 5.732; o por un funcionario fedatario de fiscalía.
La representación de las víctimas incapaces que se constituyan
como querellantes, deberá ser de conformidad a lo dispuesto en el
CCCN, es decir mediante tutor o curador, lo que deberá acreditarse
con los instrumentos judiciales correspondientes.

b) Inciso 2. Víctima indirecta. Personas jurídicas que defienden

intereses difusos
Como hemos visto, las personas jurídicas pueden ser querellan­
tes cuando el delito las ha afectado de modo directo y principal, es
decir cuando son víctimas directas.
Pero existe otro tipo de personas jurídicas, denominadas orga­
nizaciones no gubernamentales -ONG—, asociaciones del tercer
sector, asociaciones de consumidores, protectoras de animales,
etc., que también pueden ser víctimas indirectas de un delito al
defender intereses difusos.
Estas víctimas vienen a sumarse al proceso al lado de la víctima
directa o subsidiaria como querellante y provocan otros efectos en el
proceso penal pues a veces se enfrentan al titular de la acción pública
que es el Ministerio Fiscal.
Recordemos que el ofendido es el titular del bien jurídico, tute­
lado por la norma que vulnera o pone en peligro el delito; distinguién-
548 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 89

dose de la víctima que es el sujeto pasivo del delito, quien sufre un

perjuicio en su persona o un menoscabo patrimonial como conse­
cuencia del delito.
Sin embargo, receptando el fenómeno de los delitos no conven­
cionales, el artículo 89 del CPPT ha reconocido legitimidad para
constituirse como querellantes, asimismo, a la persona jurídica cuyo
objeto fuera la protección del bien jurídico tutelado en la figura penal,
cuando se trate de delitos que afecten intereses colectivos o difusos.
En este caso, a una interpretación extensiva del término ofendido
que realiza el propio legislador, al reconocer la posibilidad de acción a
todas aquellas personas jurídicas que sin poder acreditar que son porta­
doras “individuales” y “únicas” del interés o bien jurídico protegido
por la norma, pueden, según el “objeto” de la asociación —lo cual está
determinado en los estatutos debidamente aprobados por la autoridad
administrativa de conformidad a las normas del CCCN—, o según la “natu­
raleza del bien jurídico” concretamente vulnerado o puesto en peligro,
demostrar, en el caso concreto, que ellos sufren una disminución en sus
derechos como consecuencia del delito investigado, o porque les alcanza
el daño o el peligro ocasionado hipotéticamente por él.
Esta hipótesis concierne, fundamentalmente, a la legitimación
que tienen las asociaciones protectoras del ambiente o de defensa
de los animales para constituirse como querellantes frente a delitos
contra el ambiente o que involucran el maltrato de animales; en
los que el bien jurídico protegido no es de carácter personal, sino
colectivo, y/o donde los daños derivados del delito afectan intereses
“difusos” o “colectivos”.
No debe descartarse la posibilidad de que otro tipo de asociacio­
nes civiles, ligadas, por ejemplo, a la defensa de los derechos de los
consumidores, puedan ser legitimadas para iniciar una acción penal,
en casos en los que logren demostrar la existencia de un supuesto
hecho delictivo que afecte los intereses de los colectivos que repre­
sentan, sin perjuicio, claro está, de la existencia de un ofendido
particular con derecho a querellar.

c) Inciso 3. Requisitos para formulación de la instancia

1. La querella debe ser formulada personalmente por la víctima
directa, subsidiaria o indirecta y por escrito, siendo una excepción
Art. 89 Código Procesal Penal de Tucumán 549

a la oralidad. Debe ser realizada con patrocinio letrado, o mediante

apoderado.
2. Patrocina el abogado que acompaña al cliente y su misión
consiste en conducir el litigio y aconsejar las soluciones legales que
estima más convenientes. Controla e impulsa el proceso atento a que
cuenta con los conocimientos jurídicos pertinentes y es el que toma
conocimiento de la marcha del expediente a través de las notificacio­
nes que no son personales al querellante.
El abogado apoderado, en cambio, es el que ha celebrado un
mandato de representación de conformidad a las normas del CCCN
y que actúa por la víctima. Su poder, específicamente, debe ser para
querellar en el caso concreto y particular que se trate, de allí que la
norma exija “poder especial”.
El poder debe otorgarse por escribano público o por un funcio­
nario con facultades notariales judiciales de fiscalía.
3. Requisitos formales: la querella se deduce por escrito, como
se dijo, y ello es en razón de que la oralidad solo rige respecto de las
peticiones que se formulan ante el órgano jurisdiccional -jueces- y
no ante el fiscal.
El escrito debe ajustarse a las normas previstas en el artículo
107 inciso 3 del CPPT, es decir ser redactado en el idioma nacional
que es el castellano, lengua fijada por la Ley nacional NQ 1.420 del
8/07/1884, lengua mantenida implícitamente en Ley de Educación
Nacional N° 26.206, pero permitiendo las lenguas de los pueblos
originarios, que, por contraposición, son idiomas regionales; pero
a los efectos del artículo 36 del CPPT deben ser tenidas en cuenta.
En Argentina se hablan las siguientes lenguas de pueblos origi­
narios: el guaraní, el mapudungun, el quechua, el aymara, el wichi
y el qom, y algunos dialectos de estas lenguas y el castellano.
El escrito debe contener: a) Nombre, apellido y domicilio del
querellante particular, lo cual permite identificar al ofendido; b) Una
relación clara, precisa y circunstanciada del hecho en que se funda;
para juzgar si, prima facie, la acción corresponde a una descripción
prevista en el CP; c) Nombre y apellido del o los imputados, si los
supiese, o indicaciones tendientes a su identificación; d) La petición
550 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 89

de ser tenido como parte y la firma; y e) Copia del poder de apode­

rado o la firma del patrocinante.
Son requisitos de admisibilidad, es decir que si los mismos no se
encuentran acreditados el escrito es declarado inadmisible por el Fiscal.

d) Inciso 4. Oportunidad para querellar y procedimiento

La víctima puede iniciar la acción penal de modo autónomo.
Puede querellar a partir del momento que ha sufrido el delito. La
querella, entonces, inicia la investigación, o, utilizando palabras del
primer inciso, la querella puede “provocar la persecución penal”,
dar comienzo a ella.
Luego la acción es continuada por el Ministerio Fiscal. A partir
de entonces, el querellante actúa conjuntamente con el acusador
público.
Ahora bien, si la acción fue iniciada de oficio por el Ministerio
Fiscal, la víctima puede constituirse en querellante hasta el momento
del requerimiento de apertura (CPPT, art. 258). Se trata de un plazo
de actividad que está fijado por la ley procesal y cuyo fin provoca la
caducidad del derecho otorgado por el CPPT.
El pedido formulado para ser querellante debe ser resuelto por
el fiscal, por decreto fundado, en el plazo de tres días.

e) Inciso 5. Facultades del fiscal frente al querellante

Las facultades conferidas por el ordenamiento jurídico al fiscal
no se ven menguadas por la participación de la víctima como quere­
llante, pues la acción es pública.
Al ser pública la acción, la responsabilidad de investigación
radica en el fiscal, ya que el artículo 71 del CP le impone el deber de
procurar la investigación del ilícito penal.
En consecuencia la participación del querellante no exime de
responsabilidad de investigación al fiscal.

f) Inciso 6. Rechazo del pedido de querella

1. Están legitimados para querellar: a) la víctima directa del
delito, es decir el ofendido por la acción típica, antijurídica y
Art. 89 Código Procesal Penal de Tucumán 551

culpable, y cuando éste ha fallecido o ha quedado incapacitado

para ejercer sus derechos las víctimas subsidiarias que, como
vimos, son el cónyuge y los hijos; b) el conviviente; c) los ascen­
dientes; d) la persona que convivía con él en el momento de la
comisión del delito, ligada por vínculos especiales de afecto; e] los
hermanos; y f) al último tutor, curador o guardador (CPPT, art. 82]
La legitimación de la víctima subsidiaria deberá acreditarse con
el escrito de querella, acompañándose los instrumentos pertinentes
que prueben la muerte o incapacidad de hecho de la víctima y el
vínculo o la situación jurídica prevista en el artículo 82 del CPPT
según el caso que se trate.
También se reconoce legitimidad a la víctima indirecta. Su legiti­
midad se acredita mediante los instrumentos jurídicos societarios en
los que conste la competencia de la persona ideal y de sus represen­
tantes para firmar la querella y la formalización de la delegación reali­
zada por la víctima directa tal cual lo dispone el artículo 85 del CPPT.
2. También el cumplimiento de los requisitos previstos en el
inciso 3 precedente.
De no encontrarse acreditados tales extremos, el fiscal debe
rechazar la participación de la víctima como querellante.
3. Frente al rechazo de la participación de la víctima por no
acreditar la legitimación, la misma puede recurrir ante el juez para
revisar la decisión.
4. Si el peticionante carece de legitimación, por no ser el ofen­
dido, o algunas de las personas enunciadas en el artículo 82 del
CPPT, o porque el ofendido no ha fallecido y no es incapaz para
querellar, el fiscal rechazará la constitución de querellante del peti­
cionante, y éste podrá acudir ante el juez para que revise la decisión.
En todos los casos, el peticionante puede colaborar con la instruc­
ción de la causa, aportando elementos de investigación.
5. Cuando se presente querella solicitando la apertura de
la investigación, el fiscal en el plazo de diez días de recibido el
escrito, podrá admitir o rechazar la querella o querellante. En caso
de rechazo, quien pretenda constituirse podrá ocurrir ante el juez
(CPPT, art. 166].
552 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 89

g) Inciso 7. Derechos y deberes del querellante particular

1. La ley enmarca la actuación del querellante para impedir que
éste utilice al órgano judicial procurando una venganza desmedida.
El fin del proceso, es decir la búsqueda de la verdad material y la
realización de la justicia, deben concretarse. Es por que el querellante
no posee atribuciones coercitivas ni ejecutivas de las que sí gozan el
Ministerio Fiscal y la policía.
2. El querellante puede actuar -pues resulta facultativo de él
tener un rol activo- para acreditar el hecho delictuoso y la responsa­
bilidad penal del imputado para lo cual puede requerir vistas al fiscal
para que le sean expuestos los informes, las actas y constancias que
obraren en el legajo, derecho limitado solo temporalmente si existe
secreto de sumario.
3. Puede asistir a los actos dispuesto por el Ministerio Fiscal -
declaración de testigos, realización de pericias, reconocimiento de
personas (CPPT, art. 192), etc. formulando preguntas y requiriendo
aclaraciones- y sugerir medidas al Ministerio Fiscal durante la inves­
tigación penal preparatoria.
Puede recusar al fiscal y al juez (CPPT, arts. 56 y 98).
4. Partiendo de la base que, a diferencia del fiscal, el querellante
tiene un interés personal, por lo que su objetividad se verá cuanto
menos disminuida, pude este generar una obstinada y sobreabun­
dante actividad probatoria por lo que, para que su derecho no sea
ejercido de forma abusiva, solo puede acercar elementos de prueba
que resulten pertinentes a efectos de acreditar la existencia del hecho,
la autoría y el daño causado.
5. Puede presentar oposiciones frente a la denegación de sus
peticiones ante el juez, contando con un plazo de caducidad de tres
días para formularlas, contados a partir de la notificación del acto
que dispone la medida o que la deniega. El juez debe resolver inme­
diatamente y sin recurso alguno a fin de obtener un pronunciamiento
definitivo acerca de la procedencia de la solicitud o propuesta.
i
Tiene derecho a solicitar al juez la revisión de la desestimación
de su querella o denuncia y a requerir la revisión de la aplicación
del criterio de oportunidad dispuesto por el fiscal (CPPT, art. 155).
Art. 90 Código Procesal Penal de Tucumán 553

6. Tiene derecho a intervenir durante la etapa del juicio (CPPT

arts. 280, 285, 287 y concs.).
7. Puede presentar pronto despacho y recurrir en la forma prevista
parales representantes del Ministerio Fiscal (CPPT, art. 307 y concs.).

Art. 90. Querellante en los delitos contra la integridad

sexual en perjuicio de niña, niño o adolescente. En todo
proceso seguido por delitos contra la integridad sexual
en el que sea víctima una niña, niño o adolescente, desde
el primer momento de la investigación se dará interven­
ción al abogado defensor de los derechos de la niña, niño
y/o adolescente (Artículo 27, inciso c), Ley Nacional N°
26.061), en representación de los intereses de la víctima,
en carácter de querellante. Dicha intervención perdu­
rará durante todo el proceso, aun cuando el represen­
tante legal de la niña, niño o adolescente se presente en
el carácter de querellante particular.
Cuando la niña, niño o adolescente llegue a la mayoría
de edad, podrá continuar o no con la querella, con o sin
la representación del abogado defensor que lo asistía.
Concordancia: Ley nacional N° 26.061 y CPP Neuquén,
art. 65.

COMENTARIO

1. Delitos contra integridad sexual en los que el sujeto pasivo sea

niña, niño o adolescente

a) Precisiones terminológicas
El artículo en comentario alude a niño o adolescente en conso­
nancia con la Ley nacional NQ 26.061. Nuestra ley procesal no define
qué es un “niño” ni un “adolescente” aunque el sentido común nos
permite colegir que un niño es la persona que carece de un completo
uso de razón y un adolescente es la persona que tiene un uso de razón
con cierto grado de desarrollo pero que no es pleno.
554 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 90

La razón es la facultad del ser humano de pensar o reflexionar

para llegar a una conclusión o formar juicios de una determinada
situación o cosa.
Estos conceptos, por ello, deben ser indagados en la ley sustan­
tiva civil, que es la que se encarga de precisarlos.
Como se verá más abajo, el CCCN no alude a niño, sino que a
“menor de edad”, y si regula respecto de los “adolescentes”.
En consecuencia, cuando nuestra ley adjetiva penal expresa
“niña o niño” se refiere a menor de edad, y cuando expresa “adoles­
cente” se refiere, con precisión, a éste.

b) Menor de edad o adolescente víctima

La norma en comentario solo se aplica en el supuesto de que
existe un niño menor de edad o adolescente que sea víctima, o sujeto
pasivo del delito, es decir la persona sobre quién recae el daño o peli­
gro causado por la conducta del delincuente, pero que no ha fallecido
a consecuencia del delito, o a posteriori.
Es decir, para que el defensor del niño pueda actuar, se requiere
que la víctima, menor de edad o adolescente, se encuentre viva al
momento del proceso penal.
La norma no regula el supuesto del menor de edad o adolescente
que es sujeto activo o autor del delito.

c) Las disposiciones del Código Comercial y Civil de la Nación

El CCCN en su artículo 25 estipula que es “menor de edad[...] la
persona que no ha cumplido dieciocho años. Este código denomina
adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años”.
La mencionada ley vino a poner nuestra legislación interna en
concordancia con la Convención de los Derechos del Niño (CN, art.
75 inc. 22) que, en su artículo primero, considera niño a todo ser
humano menor de 18 años.
Entonces: son menores todas las personas que no han cumplido
los 18 años, distinguiéndose entre éstos a los adolescentes que son
Art. 90 Código Procesal Penal de Tucumán 555

aquellas personas que han cumplido los 13 años. Dicha edad ha sido
fijada por el código unificado como la edad presuntiva del discerni­
miento, según surge del artículo 261 de dicho cuerpo legal.
Al adolescente se le brindan ciertas aptitudes, particularmente
relacionadas con los derechos personalismos (derechos que están
unidos íntimamente a la persona, como por ejemplo a la salud, inti­
midad, imagen, honor, etc.), porque a partir de esa condición, se
presumen ciertas competencias relacionadas con decisiones priva­
tivas de su persona.
A su turno, el artículo 26 del CCN prescribe que la persona menor
ejerce sus derechos a través de sus representantes. No obstante, aquel
menor que cuente con edad y grado de madurez suficientes, puede
ejercer por sí mismo los actos que le son permitidos por el orden
jurídico, consagrándose la “autonomía progresiva” que implica la
asunción por los niños y adolescentes de diversas funciones deci­
sorias según su grado de desarrollo y madurez.
La ley civil les reconoce a los menores, en forma expresa, el
derecho a ser oídos en juicio y a participar en las decisiones sobre
su persona (CCCN art. 26, párrafo 3).
Y es que el sistema procura tres principios generales que funcio­
nan como ejes en los que se asienta todo el sistema. Ellos son: a)
El interés superior del niño, entendido como garantía que poseen
los menores a que antes de tomar una medida respecto de ellos, se
adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las
que los conculquen, teniendo en miras lo que resulte mejor para su
persona y desarrollo espiritual, mental y psicológico; b) La autono­
mía progresiva, que revela que son los niños quienes deben ejercer
sus derechos de acuerdo con su edad y grado de madurez; y c) El
derecho del menor a ser oído en todo procedimiento judicial o admi­
nistrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un
representante o de un órgano apropiado.
A partir de los 16 años, el adolescente es considerado como un
adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo
y, en coincidencia con ello, la ley sustantiva penal le reconoce liber­
tad sexual.
556 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 90

d) Delitos contra la integridad sexual

La disposición procesal que comentamos solo abarca a los delitos
contra la integridad sexual, es decir los previstos en el Libro II, Título
III artículos 119 a 133 del CP. Por ende, quedan excluidos cualquier
otro delito que fuere víctima un menor de edad.
Se admite la posibilidad de concursos de delito en la medida
que uno de ellos sea contra la integridad sexual del menor de edad
o adolescente.

2. Abogado del Niño. Ley nacional N° 26.061

a) Los derechos de los niños y adolescentes en los procedimien­

tos administrativos y en los procesos judiciales
La Convención Internacional de los Derechos del Niño, introduce
un gran principio innovador. Según este principio, el niño tiene dere­
cho en primer lugar a formarse un juicio propio; en segundo lugar, a
expresar su opinión, y en tercer lugar, a ser escuchado. Nunca habían
sido reconocidas, de modo implícito, la autonomía y subjetividad del
niño y el peso que su opinión puede y debe tener en las decisiones
de los adultos.
Nuestra legislación nacional procura concretar la participación
de los menores de edad y adolescentes en el ámbito de la administra­
ción de justicia para concretar su derecho a la tutela judicial efectiva.
Oír al niño o al adolescente en el proceso penal, resulta impres­
cindible a los efectos de poder saber de él y de la problemática gene­
rada a raíz del delito que ha sufrido, ya que para ser protegido de
un modo más eficaz requiere la inmediación y la aprehensión de
su situación por parte de la administración de justicia. La repre­
sentación que el defensor de menores ejerce no suple, ni por ende
subsana, la omisión del contacto personal del menor con el órgano
judicial, más allá de que la mentada Convención aluda al represen­
tante u órgano apropiado del menor, pues éste no puede manifestar
la vivencia personal del menor de edad o adolescente.
A través del abogado del niño se persigue la real y efectiva parti­
cipación del niño en los asuntos que lo afectan, evitando su margina-
Art. 90 Código Procesal Penal de Tucumán 557

ción incluso por parte de sus representantes legales reconociéndole,

en suma, su dignidad de persona.
Es que la representación legal del menor de edad o adolescente
se exhibe como un supuesto de ficción legal por la cual se le otorga
al representante un poder en la esfera jurídica ajena, por el cual solo
es posible la actuación del representante, única voluntad a tener en
cuenta en la formación del acto jurídico.
Es innegable que esta ficción jurídica no se condice con el para­
digma de la protección integral de derechos de los menores de edad
y adolescentes, que trae consigo la Convención. Fácil es advertir que
detrás de la noción de representación subyace la idea del niño como
objeto de control por parte de sus padres y del asesor de menores,
y no la noción del niño como sujeto de derechos, con autonomía
progresiva para su ejercicio.
No obstante, no se desconoce que la titularidad de un derecho
no implica su inmediata operatividad.
En este sentido, es sancionada la Ley N° 26.061 de Protección
Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes ya que especifica
las garantías reconocidas, extendiendo el derecho de defensa técnica
a todo proceso administrativo o judicial que involucre al niño.
Conforme a ello, el artículo 27 inciso c de la Ley N° 26.061 reco­
noce a todo niño, niña y adolescente el derecho a ser asistido por un
letrado especializado en niñez y adolescencia, en todo proceso admi­
nistrativo o judicial -sea civil, penal, laboral, administrativo- que lo
afecte. Tal abogado deberá ser proporcionado gratuitamente por el
Estado, en caso de que el niño, niña o adolescente carezca de recursos.
No deberá dejarse de lado el derecho de defensa técnica de
los niños en los procedimientos administrativos y en los procesos
judiciales, máxime cuando los mismos tienen potencialidad de ser
restrictivos de derechos.

b) El abogado del niño

La defensa de los intereses de los niños y adolescentes en el marco
de los procesos judiciales se ha procurado a través del Abogado del
Niño, consagrado en el inciso c del artículo 27 de la Ley nacional NQ
26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adoles-
558 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 90

ceníes, cuando estipula que estos tienen derecho “a ser asistidos por
un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia”.
Los niños y adolescentes viven en el marco de su hogar graves
problemas relaciónales y comunicacionales, reiteradas situaciones
de violencia doméstica o abusos, conflictos de orden patrimonial
entre padres e hijos, y, con gran asiduidad, casos en los que los
padres de hijos adolescentes no pueden convivir con los mismos,
surge la idea de la necesidad imperiosa de creación de la figura del
abogado de los niños.
Mientras las relaciones intrafamiliares se inscriben en el contexto
amplio de la “normalidad” en términos de funcionamiento autó­
nomo que no reclama la intervención judicial, los supuestos en que
un niño puede requerir los servicios de un abogado no comprome­
ten mayormente su capacidad progresiva de obrar ni su autonomía
operativa porque subyace la hipótesis de la colaboración, protección
y responsabilidad emergente de las funciones párenteles, entendi­
das al servicio de las necesidades del hijo y de su participación en
la toma de decisiones familiares que lo afectan.
Pero la mayoría de las violaciones a los derechos de los menores de
edad o adolescentes tienen lugar en el seno de la propia familia, lo que
estaría hablando muy a las claras de un entorno inmediato disfuncio­
nal con una escala que oscila entre lo leve y lo grave. Los hijos como un
objeto de consumo emocional para los padres, los hijos como rehenes
de conflictos conyugales, los hijos como descarga fácil de acuciantes
frustraciones adultas, los hijos como signo inocultable de la incompe­
tencia parental, los hijos producto del descontrol y la anomia, los hijos
habidos de relaciones frágiles, inestables, líquidas y transitorias.
Estos hijos, muy probablemente, no tengan quien los defienda
y permanezcan en un estado de total indemnidad. El planteo de la
vulneración de los derechos de estos niños a veces es autónomo y a
veces surge a raíz de los conflictos intra—familiares y especialmente
frente a un delito de índole sexual del que es víctima, o abusos que
sufre en el seno de su familia.
Ante un nuevo sistema con estas características, el rol del defen­
sor de menores e incapaces, tal cual se encuentra regulado en el
código civil y comercial, debe ser reinterpretado, pues el defensor
promiscuo fue concebido jurídicamente en un momento donde
Art. 90 Código Procesal Penal de Tucumán 559

las personas menores de edad eran consideradas como objetos de

tutela, compasión y represión y que, en consecuencia, el mundo
adulto no les reconocía ninguno de los derechos y garantías inhe­
rentes a la persona humana.
Como consecuencia de concebir a la infancia desde lo que no
pueden o no saben, se estableció normativamente su incapacidad
como una institución de protección y su representación promiscua,
engendrándose un sistema que considera a los niños y jóvenes como
objetos de protección tutela, donde sus intereses eran llamados a ser
protegidos-tutelados por el defensor público de menores, sin que en
nada interfiera la voluntad del representado.
En este sentido, se ha manifestado que el criterio de actuación del
defensor público de menores es el de pronunciarse conforme a dere­
cho, no debiendo necesariamente plegarse a la posición mas favo­
rable al interés del niño, y aun cuando su dictamen sea contrario a
las pretensiones sustentadas por el representante individual de este.
La defensa de estos derechos interesa a la sociedad y al Estado
y no pueden confundirse con la defensa técnica que, en el marco de
un proceso judicial, se traduce en la asistencia propia de un abogado
del niño, a quien se le asigna la defensa de los intereses particulares
en un conflicto concreto y presta su conocimiento técnico para que
se dicte una decisión jurisdiccional favorable a la voluntad del niño.
El derecho a ser oído se materializa en la asistencia técnica
especializada que le permite al niño o adolescente a ejercer adecua­
damente su derecho de defensa material. Tal defensa técnica,
responde a un interés parcial, existiendo un deber de lealtad del
defensor hacia su defendido.
Entonces, el abogado del niño debe alejarse de toda forma de
paternalismo, siguiendo las instrucciones del niño, único protago­
nista en cuanto a la definición de su interés particular.
En lo referente al derecho de los niños de recurrir frente a cual­
quier decisión que lo afecte, supone el reconocimiento de una doble
instancia garantizada por el CPPT. La misma explícita el derecho
de las personas menores de edad a recurrir frente a un superior,
cualquier decisión que lo afecte, lo cual supone la existencia de
560 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 90

un órgano distinto, diferenciado y jerárquicamente superior, que

revise la decisión.

3. Ley provincial N° 8.293

El marco normativo provincial regulado para la defensa de los

menores de edad y adolescentes lo brinda la Ley NQ 8.293 cuyo artí­
culo 1, cuarto párrafo dispone que “[..Jqueda garantizado el pleno
goce y ejercicio de los derechos consagrados en la Convención de
los Derechos del Niño y la Ley Nacional N° 26.061, no pudiendo en
ningún caso la normativa provincial restringir, cercenar o desnatu­
ralizar los mismos”.
Particulares intereses tienen los artículos 24 y 25 de dicho
cuerpo normativo, pues con ellos se procura garantizar a los meno­
res de edad y adolescentes el derecho “a ser oído en todos los ámbi­
tos donde se desempeñe: familiar, escolar, social, así como también
en los procedimientos administrativos, judiciales o de cualquier
índole en los que estén involucrados cualquiera de sus derechos o
conduzcan a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar
o social. En todos los procedimientos o ámbitos donde la niña, niño
o adolescente ejerciere este derecho, su comparecencia se realizará
de forma adecuada a su singularidad y a la etapa evolutiva en la que
se encuentre, considerando siempre que se trata de un sujeto pleno
de derechos en adquisición progresiva de su autonomía. La niña,
niño o adolescente ejercerá personalmente este derecho, en todos
los casos, ante la autoridad competente y además en presencia de
un profesional especializado en temas de niñez y adolescencia.
En ningún caso, la discapacidad de la niña, niño o adolescente, en
cualquiera de sus manifestaciones, será óbice al ejercicio de este
derecho. La denegatoria al ejercicio de este derecho, por parte de
la autoridad competente, deberá ser debidamente fundada y comu­
nicada a la niña, niño o adolescente y a todos los interesados” (art.
24], norma que impone el deber, como ya se aludió más arriba, de su
participación directa en los procesos judiciales y particularmente
en los que ha sido víctima de un delito de índole sexual.
El artículo 25 le reconoce garantías procesales vinculadas al
“ejercicio de la defensa de sus derechos, en cualquier ámbito donde
Art. 91 Código Procesal Penal de Tucumán 561

esta deba ejercerse”, garantías que implican su defensa “material y

técnica en cualquier ámbito en la cual esta deba ejercerse”.

4. La participación en el proceso penal del abogado defensor del

menor de edad o adolescente

La disposición procesal que examinamos ordena que en todos

los procesos seguidos por delitos contra la integridad sexual en el
que los menores de edad o adolescentes sean víctimas directas —y no
hubiesen fallecido- se dé intervención al abogado defensor de los
derechos de los niños.
Ello tiene por objeto garantizar, efectiva y plenamente, los dere­
chos de los niños y adolescentes consagrados por la Convención
Internacional de los Derechos del Niño y la Ley provincial NQ 8.293.
La defensa del niño y adolescente debe actuar durante todo el
proceso y puede hacerlo como querellante conjunto con el Ministerio
Fiscal bajo las normas del querellante particular.
Si durante el proceso penal el menor de edad o adolescente llega
a la mayoría de edad, que según el CCCN es a los dieciocho años (art.
25), puede continuar como querellante sin la representación del
abogado del niño o adolescente que lo asistía.

Art. 91. Acusación única. Unidad de representación.

Cuando los querellantes fueran varios e invocaren iden­
tidad de intereses entre ellos, actuarán bajo una sola
representación, la que se ordenará de oficio si ellos no
se pusieren de acuerdo. No procederá la unificación de
representación entre particulares y entidades del sector
público, asociaciones o fundaciones, salvo acuerdo de
los querellantes.
En aquellos casos en que la víctima se haya constituido
como querellante, el juez a petición de parte sea con
antelación, o a más tardar, en la audiencia prevista
en el Artículo 166, convocará a las partes, a efectos de
resolver las controversias que pudieren existir entre el
Ministerio Público Fiscal y la parte querellante, sobre
562 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 91

los discursos fácticos, jurídicos y estrategias probato­

rias. El imputado -siempre y en todos los casos- tendrá
derecho a que se le impute una única acusación, debién­
dose respetar estrictamente el principio de congruencia
procesal, tanto en los aspectos fácticos como normativos,
sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 282.
Si fuera indispensable para ello, el juez interviniente,
tomará en cuenta la prevalencia de los intereses parti­
culares o sociales generales según el caso, y ordenará la
constitución de un litis-consorcio necesario. En caso de
que no hubiese consenso en cuanto a la calificación y a
las estrategias acusadoras, resolverá en forma definitiva
la incidencia.
Concordancia: CPP Neuquén, art. 66.

COMENTARIO

1. Múltiples querellantes. Supuestos

En el marco del proceso penal pueden darse diferentes hipótesis

en las que existan multiplicidad de querellantes.
Esto puede ocurrir cuando un delito afecta a múltiples víctimas.
La consecuencia impactaría procesalmente pues, como resultado de
un hecho delictuoso, las víctimas del delito son varias y por cada una
de ellas, podría participar un querellante particular.
También puede suceder que del ilícito surja una sola víctima,
pero se presenten varios querellantes subsidiarios solicitando su
participación dentro del proceso en representación de la víctima-por
ejemplo, el padre y la madre de un menor o herederos forzosos de la
víctima—y por ende, diferentes personas, dando lugar a suponer que
las mismas tienen o bien distintos intereses o estrategias procesales
que difieran entre sí.
También podría actuar, frente al supuesto de una víctima menor
de edad o adolescente sujeto pasivo de un delito contra la integridad
sexual —supuesto del artículo 90 del CPPT—, sus padres y el defensor
del niño como querellantes
Art. 91 Código Procesal Penal de Tucljmán 563

Así como también en el caso de delitos que afecten intereses

difusos o colectivos, dado que ninguna persona física es titular del
bien jurídico y resulta dificultosa la demostración de sujeto pasivo
del delito, el legislador ha pretendido legitimar a personas jurídicas
dedicadas a la protección del bien jurídico afectado, como una suerte
de acción popular restringida (CPPT, art. 89 inc. 2).

2. Unificación de la acusación

A los efectos del derecho de defensa del imputado, si actúa el

Ministerio Fiscal y algún querellante, debe existir unificación de la
acusación. Ello es así a fines de que el imputado sepa cabalmente
de qué hecho se le acusa concretamente. En consecuencia, resulta
atentatoria al derecho de defensa del imputado la posibilidad de
discordancia acusatoria entre el querellante y el Ministerio Fiscal,
salvo algunos supuestos de la acusación alternativa (CPPT, arts.
257, 282 y 292).
En estas situaciones donde se presentan múltiples querellantes en
conjunto con el Ministerio Fiscal, si todos coinciden en los hechos y
los responsables, no se presentan problemas jurídicos al existir unifi­
cación de acusación, pero si alguna de las partes discuerda en cuanto
a los hechos o al autor de ellos, se presenta la posibilidad de diversas
acusaciones en torno a un solo hecho histórico o al autor o autores
penalmente responsables de él, viéndose, entonces, en la necesidad de
su unificación a efectos del derecho de defensa del imputado, cuestión
que es expresamente considerada en el artículo comentado.

3. Unificación de personería o representación

Cuando se presentan varios querellantes conjuntamente con

el Ministerio Fiscal, a efectos de mantener orden y economía en el
proceso y concretar la unificación de la acusación, la actuación de
distintos querellantes con identidad de intereses, debe ser represen­
tada de modo uniforme.
Para que se pueda ordenar la unificación de representación de los
querellantes, éstos deben tener identidad o comunidad de intereses,
porque su mera diversidad lo impide, y ello no puede presumirse
564 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 91

solamente por la multiplicidad de perjudicados por el mismo hecho,

como se verá más abajo.
La decisión del juez de unificar representación o personería
surge, sobre todo, en razón de la diversidad de acusadores parti­
culares presentados cuando, como consecuencia de un mismo
hecho ilícito, interviene en el proceso una gran cantidad de partes
querellantes.
Los querellantes por sí solos pueden unificar su representación
en uno de ellos, pero en el supuesto de no hacerlo el juez ordenará de
oficio -verbo imperativo utilizado por el legislador- la mencionada
unificación a efectos de la concreción de los principios de economía
procesal y celeridad, junto con el respeto al derecho de defensa del
imputado, pues, como se dijo, la norma busca favorecer el trámite
de las actuaciones, teniendo por norte una mejor y más pronta admi­
nistración de justicia.
La aplicación de este instituto, por un lado impedirá que el impu­
tado se encuentre en una innegable situación de desventaja respecto
de una más que considerable cantidad de sujetos procesales con
facultades autónomas; y por otro lado, contribuirá al mantenimiento
del orden en el proceso, primando la economía procesal.
Sin embargo, se debe tener en cuenta otra perspectiva, la de la
víctima y su derecho a ser escuchada durante todo el proceso y la
oportunidad de ofrecer las pruebas que estime convenientes y el
ejercicio de sus derechos de defensa.

a) Requisitos para unificar representación

La ley estipula dos requisitos para unificar la representación:
1. Que exista identidad de intereses, lo que supone que todos los
querellantes se han visto afectados de modo idéntico o similar por el
delito y persiguen a la misma persona procurando la misma justicia;
es presumible la diversidad de intereses, pues el delito afecta a cada
ser humano de modo distinto, no obstante ello puede colegirse en
ciertos supuestos tal identidad de intereses cuando objetivamente
la acción delictual fue la misma respecto de víctimas que se encon­
traban en las mismas circunstancias.
Art. 92 Código Procesal Penal de Tucumán 565

2. Que los querellantes sean particulares que se encuentren en

igualdad de situación en cuanto a los intereses afectados por el delito,
lo que excluye a las personas jurídicas públicas, como el Estado —
en todas sus formas, de conformidad al artículo 145 del CCCN- e
incluyéndose a la Iglesia Católica Apostólica Romana (CCCN, art.
145); y las personas jurídicas privadas, aunque la norma sólo alude
a asociaciones y fundaciones; pero claramente estas, al ser personas
morales se encuentran en una categoría distinta a las personas físicas
y el delito nos las afecta del mismo modo que a las primeras. A los
efectos de la interpretación de la alusión a las asociaciones y funda­
ciones debe estarse al artículo 146 del CCCN.
Si no existe identidad de intereses, el juez tomará en cuenta la
prevalencia de los intereses particulares o sociales generales según
el caso, y ordenará la constitución de un litis-consorcio necesario.
En caso de que no hubiese consenso en cuanto a la calificación y a las
estrategias acusadoras, resolverá en forma definitiva la incidencia.

b) Oportunidad procesal para unificar representación

Como el imputado tiene derecho a que se le impute una única
acusación, la ley procesal permite unificar la representación hasta el
momento en que se cita a la audiencia requerida por los querellantes
solicitando la apertura de la investigación (CPPT, art. 165) a fin de
que sea resuelto en forma y pública.

Art. 92. Desistimiento expreso. El querellante podrá

desistir de su intervención en cualquier momento,
quedando obligado por las costas que su intervención
hubiera causado.
El desistimiento expreso será resuelto por el fiscal,
e impedirá toda posterior persecución por parte del
querellante, en virtud del mismo hecho que constituye
el objeto de su querella y con relación a los imputados
que participaron en el proceso y que fueren alcanzados
por la renuncia.
Concordancias: CPP Federal, art. 86; CPP Neuquén, art.
67 y CPP Santa Fe, art. 98.
566 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 92

COMENTARIO

1. El desistimiento de la querella. Supuestos y efectos

Es un derecho del querellante desistir de la querella. El desisti­

miento puede ser expreso -artículo en cuestión- o tácito (CPPT, art. 93).
Desistir la querella implica abandonar el derecho a la parti­
cipación en el proceso como actor penal autónomo, subsidiario o
conjunto.
1. En los delitos de acción privada, el proceso penal mantiene su
curso mientras el querellante autónomo persista en mantener exci­
tando la actividad jurisdiccional, así como también su desistimiento
despojará al juez de la potestad de juzgar en el caso.
2. En los delitos dependientes de instancia privada, en cambio,
una vez realizada la presentación acusatoria del ofendido, el Estado
adquiere la potestad persecutoria y represora. Es decir que, la acción
la ejerce el Ministerio Fiscal, pudiendo el ofendido constituirse en
querellante conjunto, y participar en el proceso penal. Lo mismo
acontece en los delitos de acción pública. La querella actúa conjun­
tamente con el Ministerio Fiscal procurando, como parte acusadora,
escudriñar la verdad material de la existencia del hecho delictual, su
autoría y su castigo.
El querellante conjunto puede renunciar a su participación, en
ese caso si el Ministerio Fiscal continúa con la acción, la renuncia
del querellante no implica la extinción de la misma ni la conclusión
del proceso penal que mantiene como acusador al fiscal.
3. En los delitos en los que la acción dependiente de instancia
privada ha sido incoada, y en los delitos de acción pública, en los que
el fiscal aplicó un criterio de oportunidad y la víctima se ha constituido
en querellante subsidiario, la acción se mantiene en la medida que éste
formula actividad procesal tendiente a concretar la acusación del impu­
tado -o, luego del juicio-recurriendo las decisiones jurisdiccionales. Si
el querellante subsidiario decide desistir de la querella, la acción penal
queda abandonada, y en consecuencia cesa la actividad jurisdiccional
despojándose al órgano jurisdiccional de la facultad de juzgar el caso.
Por consiguiente, quien hubiera desistido de querellar no puede
volver a hacerlo en la misma causa respecto del hecho y el imputado
Art. 92 Código Procesal Penal de Tucumán 567

por el principio de non bis in ídem. Por otra parte, la renuncia por
el querellante a la acción civil o su convenio sobre el pago del daño
civil, implica su renuncia a la acción penal privada.
Finalmente, si el querellante autónomo o subsidiario desistió
expresamente, el imputado debe ser absuelto por falta de acusación.

2. El desistimiento expreso de la querella

El querellante no se encuentra obligado, una vez formalizada

la querella, a mantenerla, pues la misma representa su mero interés
particular, en consecuencia, se le reconoce la facultad de renunciar
a la querella.
Por ende, puede hacerlo de modo expreso en cualquier estado
del juicio.
La renuncia expresa requiere la manifestación clara e indubitada
de la voluntad del querellante de abandonar el proceso, o, en su caso,
la acción penal. Esta manifestación puede ser realizada de modo
escrito u oral en algunas de las audiencias previstas en el proceso,
pero debe ser resuelta por el fiscal cuando se trate de querellante
conjunto. El fiscal no puede no hacer lugar al desistimiento expreso
pues nadie puede ser obligado a lo que la ley no obliga (CN, art. 19).
Pero si es querellante autónomo o subsidiario, el fiscal no tiene
participación alguna en el proceso, y en ese supuesto será el órgano
judicial quien resuelva el desistimiento. El órgano judicial no puede
denegar el desistimiento expreso en virtud del artículo 19 de la CN.

3. El desistimiento de la querella y las costas procesales

La actividad acusatoria del querellante en el proceso lleva apare­

jadas costas, es decir gastos ocasionados en razón del proceso -hono­
rarios de los abogados, tasas, pagos de pericias, etc-.
Si el querellante conjunto ha renunciado a su participación en
el proceso, la acción continúa en titularidad del fiscal. Las costas, en
ese supuesto, deberán ser soportadas por el querellante desistiente
solo en la medida en que su participación procesal no hubiera sido
568 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 92

aprovechada por el fiscal, pues en caso contrario implicaría consagrar

una sanción al querellante sin fundamento razonable.
Pero si el querellante, autónomo o subsidiario, desistió del
proceso, corresponderá cargarle las costas, pues ha puesto en movi­
miento la jurisdicción para luego abandonarla.

Art. 93. Desistimiento tácito. La querella en los delitos de

acción pública se considerará desistida en los siguientes
casos:
1) Cuando no presente acusación ni adhiera a la de la
Fiscalía;
2) Cuando no concurra a la audiencia de control de la
acusación o de juicio, o se aleje de éste, o no presente
conclusiones sin justa causa;
3) En los casos de incomparecencia, la existencia de
justa causa deberá acreditarse antes de iniciar la audien­
cia o diligencia o dentro de las veinticuatro (24) horas
subsiguientes.
4) Cuando fallecido o incapacitado el querellante, quien
esté autorizado para ello según la ley no concurra a prose­
guir el proceso, dentro de los treinta (30) días siguientes
de ser informados de la existencia del proceso.
Concordancias: CPP Federal, art. 84; CPP Neuquén, art.
68 y CPP Santa Fe, art. 98.

COMENTARIO

1. Desistimiento tácito

Es tácito el desistimiento cuando en la actitud procesal del quere­

llante autónomo o subsidiario se advierte su desinterés en procurar
impulsar el proceso y mantener activa la acción. Se interpreta, de
su conducta, que ha desistido de la acción penal conteniendo la ley
procesal algunos supuestos que ponen patente tal presunción que
Art. 93 Código Procesal Penal de Tucumán 569

resulta ser iure et de iure ya que no admite prueba en contra y no

puede ser revertida.
También es tácito el desistimiento cuando, como querellante
conjunto, deja de participar en los actos marcados por el ritual, y al
igual que lo arriba aludido, esa presunción es iure et de iure.
Ello es así pues constituiría una inseguridad permitirle al quere­
llante mantener viva la posibilidad de persecución eterna.

2. Declaración del desistimiento tácito

El fiscal —cuando el querellante es conjunto— o el tribunal —

cuando el querellante es autónomo o subsidiario—, de oficio o a peti­
ción de cualquiera de los intervinientes, puede declarar el abandono,
o desistimiento tácito, de la querella, si concurren ciertas hipótesis,
establecidas en el artículo 93 CPPT.
Estos casos son los siguientes:
a. Cuando el querellante conjunto no adhiriere a la acusación
fiscal o el querellante autónomo o subsidiario no acusare particu­
larmente en la oportunidad que corresponde; en razón de que el
querellante no es un mero espectador del proceso; su función es
netamente acusatoria y si no ejerce tal facultad, carece de sentido
práctico mantenerlo en el proceso;
b. Cuando no asistiere a la audiencia de control de la acusación
(CPPT, art. 261) o de juicio (CPPT, art. 280), o se aleje de éstas, o no
presente conclusiones sin justa causa.
En los casos de incomparecencia, la existencia de justa causa
deberá acreditarse antes de iniciar la audiencia o dentro de las vein­
ticuatro horas subsiguientes y será juzgada por el juez conforme la
sana crítica racional (CPPT, art. 9).
c. En el supuesto de que el querellante fallezca o quede incapa­
citado mientras se tramita el proceso, la persona autorizada en el
artículo 82 del CPPT, no concurra a proseguir el proceso, dentro de
los treinta días siguientes de ser informados del mismo, pues con
ello se presume su desinterés en la causa. Los días deben computarse
de conformidad al artículo 113 del CPPT, es decir en días hábiles.
570 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 93

Debemos señalar, además, que la resolución que declara el aban­

dono de la querella es apelable, sin que en la tramitación del recurso
pueda disponerse la suspensión del procedimiento. La resolución
que niega lugar al abandono, es inapelable.

Sección 3-
EL ACTOR CIVIL

por Félix Alberto Montilla Zavalía

1. La acción civil surgida del delito. La competencia civil del juez penal

Una de las consecuencias del delito es el daño en el patrimonio

de la víctima. Ese daño es mensurable económicamente y su repara­
ción puede ser reclamada mediante una acción civil; y con ello dar
plena eficacia al castigo que se impone al delincuente, debido a que
el menoscabo y la violación del orden social solo desaparece cuando
se reparan todas las consecuencias del hecho delictuoso, pues la
obligación de reparar el daño causado se concreta la justicia, al dar
a cada uno lo suyo, en el caso particular.
El artículo 1.774 del CCCN dispone que “la acción civil y la
acción penal resultante del mismo hecho pueden ser ejercidas inde­
pendientemente. En los casos en que el hecho dañoso configure al
mismo tiempo un delito del derecho criminal, la acción puede inter­
ponerse ante los jueces penales, conforme a las disposiciones de los
códigos procesales o las leyes especiales”.
Esta norma sienta la independencia de las acciones penal y civil
surgidas de un hecho delictuoso, y posibilita que un juez penal
cuando juzga en una acción civil resarcitoria, acumulada a la acción
penal, tiene por imperio de las normas procesales, idéntica compe­
tencia por razón de la materia que el juez civil en cuanto a aquella.
El juez penal, entonces, resulta materialmente competente
cuando la víctima ha decidido incoar la acción civil en el proceso
penal.
Art. 93 Código Procesal Penal de Tucumán 571

De modo, siendo el juez penal competente para resolver la acción

civil iniciada en el proceso penal, aún cuando absolviere al impu­
tado, debe pronunciarse respecto de la pretensión civil y deberá
condenar en su caso, de acuerdo con los principios que rigen la
responsabilidad civil.
Por su lado, el artículo 29, inciso 2, del CP estipula que la “La
sentencia condenatoria podrá ordenar: 2. La indemnización del daño
material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero,
fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena
prueba”, y si bien podría interpretarse que sienta un principio
distinto al de la ley civil común, de una interpretación armoniosa de
ambas normas puede colegirse que la ley penal formula una manda
no imperativa sujeta a que la víctima incoe la acción civil, pues la
norma dispone que la sentencia condenatoria “podrá”, potencial e
hipotéticamente, ordenar la indemnización civil del daño del delito.
Esta potencialidad está, entonces, sujeta a que la víctima
accione civilmente de conformidad a lo dispuesto en el artículo
1.774 del CCCN.
Ambas normas, el artículo 29, inciso 2, del CP y artículo 1.774
del CCCN, son disposiciones del derecho común que contienen
mandatos procesales, cuya constitucionalidad podría ser cuestio­
nada, pues ello es una facultad no delegada por las provincias al
Congreso Federal, por lo que para salvar tales inconvenientes son las
normas provinciales de forma las que regulan el ejercicio de la acción
civil en el proceso penal tal como lo expresa la ley civil.

2. Prejudicialidad penal

a) Principio dispositivo
Incumbe a la víctima la elección del ámbito de la competencia
-penal o civil- donde ejercitará la pretensión resarcitoria.
Como hemos dicho, en este caso la responsabilidad civil y penal
tienen idéntica fuente, el delito, sólo que para efectivizarse tienen, en
principio, trámites diferentes: la responsabilidad penal a través del
proceso penal; y la responsabilidad civil por medio del proceso civil.
572 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 93

La acción penal puede ser pública, privada o dependiente de

instancia privada; y la civil resulta ser siempre voluntaria u optativa
para su titular, en función de la vigencia del principio dispositivo que
funciona, si bien moderado a lo largo del juicio, con plena operativi-
dad en lo que a inicio y fin del proceso en el que se debaten derechos
patrimoniales que siempre son disponibles.

b) La prejudicialidad penal
Incoar la acción civil en el proceso penal presenta ciertas venta­
jas prácticas, pues con ello se realiza una economía en los procesos,
ya que ambas acciones se tramitarán ante un mismo juez valién­
dose del mismo material fáctico, y con ello —en el supuesto en
que la acción civil se hubiese interpuesto en sede civil— se evita
la suspensión del dictado de la sentencia civil, de conformidad al
mandato de la prejudicialidad penal contenido en el artículo 1.775
y concurrentes del CCCN.
Es que, cuando la víctima ha decidido formular las dos acciones
separadamente, ambos reclamos se tramitan procesalmente de modo
paralelo o independientes y frente a dos jueces distintos; por lo que
está latente el peligro del dictado de sentencias contradictorias en
ambas jurisdicciones, con la consecuente e indeseable afectación
del principio de la seguridad jurídica, generándose el estrepita foris
por haber valorado el material fáctico, y resuelto, de modo discor­
dante, respecto de la existencia de un solo hecho generador de ambas
responsabilidades, civil y penal.
Por ello el artículo 1.775 del CCCN estipula la prejudicialidad
penal, dando prioridad al proceso penal y al dictado de la sentencia
que pone fin al mismo.
El artículo civil dispone: “Suspensión del dictado de la senten­
cia civil. Si la acción penal precede a la acción civil, o es intentada
durante su curso, el dictado de la sentencia definitiva debe suspen­
derse en el proceso civil hasta la conclusión del proceso penal, con
excepción de los siguientes casos: a) si median causas de extinción de
la acción penal; b) si la dilación del procedimiento penal provoca, en
los hechos, una frustración efectiva del derecho a ser indemnizado;
c) si la acción civil por reparación del daño está fundada en un factor
objetivo de responsabilidad ”.
 Art. 93 Código Procesal Penal de Tucumán 573

La suspensión establecida en la norma, lo es al proceso suspen­

diéndose, solamente, el dictado de la sentencia definitiva; y las
excepciones están consagradas restrictivamente y de modo taxativo.

3. Límite a la acción civil en el proceso penal. Acción autónoma civil

Todo daño emergente de un hecho punible, ya sea directo o indi­

recto, puede ser reclamado en el proceso penal. La ley procesal no
contiene limitación alguna respecto de la legitimación. Entonces los
damnificados directos, que pueden no ser víctimas, deberán justificar
la causalidad del daño sufrido a raíz del delito.
Por ende, el CPPT consagra la autonomía de la acción civil en
el proceso penal, y es a raíz de ello que aún absuelto el imputado,
por la causal que fuere, el juez penal debe resolver la demanda civil.

4. La mediación frente a la acción civil en el proceso penal.

Ley N° 7.844

La Ley provincial NQ 7.844 ha dispuesto instituir con carácter

obligatorio la mediación previa a todo juicio, como método alterna­
tivo de solución de controversias (art. 1), pero han quedado excluido
de su régimen las “causas penales, salvo expresa voluntad del sujeto
pasivo de someterse el proceso de mediación antes de asumir el rol de
actor civil en las acciones civiles derivadas del delito y que tramitan
en sede penal” (art. 3 inc. 1).
Esta norma permite a la víctima del delito, voluntariamente,
someter a mediación su pretensión indemnizatoria.
Ello también está previsto en el CPPT en los artículos 27 inciso
2, 32 y 153, y aunque se refieren a la mediación de la acción penal,
también pueden incluirse en el acuerdo las consecuencias civiles
del delito.
i Entonces, la excepción a la mediación obligatoria contenida en
el artículo 3, inciso 1, está referida a la pretensión punitiva penal,
que debe regirse por las disposiciones adjetivas de tal norma. No
se puede mediar la responsabilidad penal bajo el régimen de la ley
574 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 93

de mediación, claro está; pero sí se puede mediar, antes e incluso

durante, las consecuencias civiles o resarcitorias del delito.
Por lo tanto, frente a un delito, si la víctima va a optar por accio­
nar civilmente en el fuero con la competencia específica, está obli­
gado a cumplir con el artículo 1 de la ley, y por lo tanto debe realizar
el procedimiento de mediación; pero si decide accionar en el proceso
penal, la mediación resulta voluntaria y puede realizarla desde el
acontecimiento del hecho dañoso -momento de comisión del delito-
hasta previo al dictado de la sentencia definitiva.
La mediación de conformidad a la Ley NQ 7.844, extingue la
acción civil. Si el acuerdo de mediación se incumple podrá ser ejecu­
tado de conformidad al artículo 18 de la mentada ley.
La competencia para ejecutar el acuerdo será ante el juez civil
si fue realizado perjudicialmente de conformidad a la Ley NQ 7.844;
o será el juez penal si fue realizada bajo las disposiciones del CPPT,
pues a él le correspondió homologarlo siendo accesoria su ejecución.

Art. 94. Actor civil. Para ejercer la acción resarcitoria

que nace como consecuencia de la comisión de un delito,
su titular deberá constituirse en actor civil cumpliendo
los siguientes requisitos:
1. Constitución de parte. La acción sólo podrá ser ejer­
cida por el damnificado directo, aunque no fuere la
víctima del delito, o sus herederos en los límites de su
cuota hereditaria, o por los representantes legales o
mandatarios de ellos contra todos o algunos de los partí­
cipes del delito y, en su caso, contra el civilmente respon­
sable. Las personas que no tengan capacidad para estar
en juicio, no podrán actuar si no son representadas,
autorizadas o asistidas en las formas proscriptas para
el ejercicio de la acción civil.
2. Demandados. Si en el proceso hubiere varios impu­
tados y civilmente demandados, la acción podrá ser
dirigida contra uno o más de ellos. Pero si lo fuera
contra los segundos, deberá obligatoriamente ser diri­
gida, además, contra los primeros. Cuando el actor no
Art. 94 Código Procesal Penal de Tucumán 575

mencionare a ningún imputado, se entenderá que se

dirige contra todos.
3. Forma. La constitución de parte civil podrá hacerse
personalmente o por mandatario, mediante un escrito que
contenga, bajo pena de inadmisibilidad, las condiciones
personales, domicilio legal del accionante, proceso al que
se refiere y motivos en que se funda su acción.
4. Oportunidad. Procedimiento. Podrán constituirse
en actor civil hasta antes que se presente la acusación
(Artículo 250). Pasada esa oportunidad, la petición será
rechazada sin más trámite, sin perjuicio que el intere­
sado ejerza la acción en el fuero civil.
El demandado civil, podrá oponerse en el plazo de tres
(3) días de ser notificado. Se resolverá en audiencia
ante el juez de garantías con citación al actor civil sin
recurso alguno.
Si se rechazare la intervención del actor civil, será
condenado por las costas de la incidencia
5. Facultades. El actor civil tendrá en el proceso la inter­
vención necesaria para acreditar la existencia del hecho
delictuoso, los daños y perjuicios que le haya causado, la
responsabilidad de los demandados, reclamar las medi­
das cautelares y restituciones, reparaciones e indemni­
zaciones correspondientes.
6. Demanda. El actor civil deberá concretar su
demanda y ofrecer la prueba en el plazo de cinco
(5) días desde que sea notificado de la acusación. La
demanda se formulará por escrito, con las formalida­
des exigidas en el Código Procesal Civil y Comercial y
será notificada en el plazo de veinticuatro (24) horas
al civilmente demandado.
7. Desistimiento. El actor podrá desistir de la acción
en cualquier estado del proceso, quedando obligado
por las costas que su intervención hubiere causado. El
desistimiento importa la renuncia de la acción civil. Se
lo tendrá por desistido cuando:
576 Félix Alberto Montilla ZavalÍa - Alvaro José Vilecco Art. 94

1) No concretare su demanda en la oportunidad proce­

sal prevista;
2) Regularmente citado no compareciere a la audiencia
de control de la acusación, sin causa justificada;
3) No concurriere a la audiencia del juicio oral o no
presentare conclusiones;
4) Se ausentare de la audiencia del juicio oral sin autori­
zación del tribunal. También podrá desistir de la instan­
cia de actor civil, antes de la oportunidad de concretar
la demanda. En este caso podrá ejercer dicha acción
ante el juez civil.
Concordancias: CPP Federal, art. 98 y 102 y CCCN,
art. 1.774.

COMENTARIO

1. Inciso 1. Actor civil. Parte procesal.

a) Actor y demandado
Como lo consignamos más arriba, dentro del proceso penal el
ofendido por el delito puede asumir el rol de actor civil mediante
expresa petición y fundamento de los motivos en que basa su acción,
narrando sintéticamente el hecho y su vinculación con el delito y el
daño causado en su patrimonio y la responsabilidad atribuida al o
los demandados.
Así, para ejercer la acción civil emergente del delito en el proceso
penal, su titular deberá constituirse en actor civil o parte.
Las partes, son las personas que intervienen en un proceso judi­
cial para reclamar una determinada pretensión o para resistirse a la
pretensión formulada por otro sujeto. A la persona que ejercita la
acción civil se la denomina actor, parte adora, accionante, o bien
demandante.
A la persona que se resiste a una acción se la llama parte deman­
dada, accionado o, simplemente demandado.
Art. 94 Código Procesal Penal de Tucumán 577

El principio de dualidad de partes implica que, como regla gene­

ral, en todos los procesos, las partes ocupan siempre una de estas
posiciones o roles: demandante o demandado.
Como se verá, puede haber más de dos partes en el proceso, pero
en principio, cada una de ellas debe situarse en una de estas posicio­
nes: es decir, puede haber varios demandantes y/o varios demanda­
dos, generándose un litis consorcio activo o pasivo, respectivamente.
En ocasiones, la posición de las partes puede cambiar a lo largo
del proceso. Por ejemplo, alguien puede ser llamado a un proceso
como demandado para darle la oportunidad de defender sus intereses
y esta parte puede decidir asumir las pretensiones del demandante
y defenderlas frente a otros demandados.
También es posible que los papeles se inviertan, como se verá, a
través de la reconvención, que implica que el demandado reclama a
su vez una determinada pretensión al demandante.

b) Damnificado directo
El damnificado directo es quien sufre las consecuencias resarci­
bles pecuniariamente del delito. Generalmente es la víctima directa
del delito, aunque hay situaciones en las que podría no ser víctima
directa ni la víctima indirecta contemplada en el artículo 82 del CPPT.
Esto acontecería cuando un tercero sufre las consecuencias del
delito en su patrimonio: frente al incendio culposo (CP, art. 189) de
una planta de electricidad, los usuarios, que no son víctimas, podrían
reclamar los daños ocasionados por la falta de servicio. Los usuarios
son damnificados directos del delito pero no son víctimas.
Pueden ser damnificados directos las personas físicas y también
las jurídicas.

c) Actor civil. Concepto

Actor civil es la persona que ha sido víctima o damnificado
directo, o sucesor, que soporta en su persona o en su patrimonio las
consecuencias de un delito sufriendo un daño resarcible y que ejerce
en contra del responsable directo y eventualmente, del indirecto, la
acción civil extracontractual dentro del proceso penal.
578 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 94

El actor civil es un sujeto eventual en el proceso penal, pues su

actuación no es indispensable a los fines del desarrollo de la relación
procesal penal, es una facultad que le concede el ordenamiento jurí­
dico a la víctima, damnificado directo o al sucesor.
La acción civil no es accesoria ni secundaria en el proceso penal,
pues incoada debe finiquitar-por mandato procesal- ante la jurisdic­
ción con competencia penal. Por ello, como lo dijimos más arriba, la
presentación de la acción civil amplía la competencia material del
juez penal solo de modo singular, es decir circunscripta para el caso
concreto en que ésta ha sido interpuesta.

d) Absolución penal y acción civil

Si al juzgar la acción penal, en la etapa del plenario, se ha
dispuesto la absolución del imputado, el juez debe resolver inconti­
nenti la acción civil, para lo cual habrá que analizar los hechos y el
derecho esgrimido y las pruebas producidas en el proceso. En este
caso, la acción civil se sentencia conjuntamente con la absolución.
Acción penal y civil se resuelven al mismo tiempo, pues ambas
acciones se encontraban en esta situación por haberse ponderado
los elementos obrantes en la investigación.
Absuelto el imputado en virtud de las pruebas de la causa, nada
obsta a que por las normas civiles pueda ser condenado; a contrario,
la condena penal no necesariamente trae aparejada la condena civil.
Pero si la absolución penal se produjo previamente a la realiza­
ción del juicio, la acción civil debe seguir tramitándose.

e) Víctimas indirectas
Si la víctima directa fallece, o queda incapaz, pueden accionar
las víctimas indirectas aludidas en el artículo 82 del CPPT.
1. Si la víctima directa fallece tienen legitimidad para actuar sus
herederos “en los límites de su cuota hereditaria”. Son herederos
tanto los sucesores legítimos como los sucesores testamentarios, pero
3
no pueden constituirse como actores civiles los legatarios de cosas
ciertas, salvo que se hubiere alterado el testamento en su perjuicio
—y en tal caso sería víctima directa—.
Art. 94 Código Procesal Penal de TucumAn 579

El artículo 1.741 del CCCN regula el supuesto de la indemniza­

ción de las consecuencias no patrimoniales generadas por una acción,
disponiendo que pueden ser reclamadas por el damnificado directo,
pero si del hecho “resulta su muerte o sufre gran discapacidad también
tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los
ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con
aquél recibiendo trato familiar ostensible. La acción sólo se trasmite a
los sucesores universales del legitimado si es interpuesto por éste [...].
La ley dispone que los herederos pueden ejercer la acción “en
los límites de su cuota hereditaria”, para lo cual habrá que estar a las
previsiones de la ley común civil, lo cual resulta de justicia pues el
sucesor no puede pretender más de lo que la ley le reconoce como
su derecho.
2. Si la víctima no fallece, la ley permite ejercer la acción civil a
los representantes legales o voluntarios o mandatarios (CCCN, art.
1.319), que obran a través de la legitimación que tienen en virtud de
la ley o del contrato.
Esta disposición cobra vigencia cuando la persona no actúa
por si misma —por derecho propio— en cuyo caso los representantes
voluntarios obran por quien no desea obrar por sí mismo, y en conse­
cuencia encomiendan la misión a un mandatario.
Los representantes legales actúan por quienes no pueden obrar
por sí mismos: los incapaces y las personas jurídicas.
Los representantes legales deben acreditar su representación,
o personería, con los instrumentos idóneos para ello. Los padres,
respecto de los hijos menores de edad, con las actas de nacimiento
que justifiquen el vínculo, los tutores y curadores, mediante los
instrumentos judiciales pertinentes.
Las personas jurídicas que han sido víctima mediante los instru­
mentos constitutivos y las actas de directorio o de los órganos de
gobierno pertinente de conformidad a las disposiciones del CCCN o
la Ley nacional NQ 19.550.

f) Representantes voluntarios: mandato

Los representantes voluntarios actúan mediante mandato.
El CCCN, en el artículo 1.319 define al contrato de mandato del
580 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 94

siguiente modo: “Hay contrato de mandato cuando una parte se

obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra [...]”,
que es un contrato consensual -pues requiere el consentimiento de
ambas partes, mandante y mandatario-, que puede tener por objeto
la realización de uno o más actos jurídicos de diversa índole.
El mandato es diferente a la representación, pues aquél es el
contrato que la genera, y ésta es la forma en que el mandatario apode­
rado actúa frente a terceros, a nombre del mandante, o propio, pero
siempre por cuenta ajena. El poder constituye la autorización que
el representado da al representante para que, en su nombre, realice
uno o varios actos jurídicos.
El CCCN dispone que para la instrumentación del mandato no
requiere de expresas formalidades (art. 363), excepto que el acto para
el cual se otorga, sí lo requiera. De tal modo, será formal sólo cuando
la ley expresamente lo señala, ya sea porque el interés comprometido
es relevante o el acto al cual accede exige la formalidad de instru­
mento público (art. 1.017). Entonces, para acreditar la personería no
es necesario que el mandato sea expedido en escritura pública, pues
ello no es una obligación impuesta por la ley procesal.

g) El Estado como damnificado directo. Su representación

El Estado, si resultare damnificado civilmente por un hecho que
se imputa como delictuoso, puede invocar la calidad de actor civil.
Su representación deberá acreditarse de conformidad a las
normas pertinentes.
El Estado Nacional es representado por el Procurador del Tesoro
de la Nación (Ley nacional NQ 12.954, y complementarias). La Provin­
cia de Tucumán por el Fiscal de Estado (Ley provincial N2 8.896, art.
8). Las Municipalidades por medio de su intendente municipal (Ley
provincial N2 5.529, art. 47).
Las entidades autárquicas de la Provincia: la Caja Popular de
Ahorros de Tucumán por medio del Presidente del Directorio (Ley
provincial N2 5.115, art. 17); el Instituto Provincial de Acción Coope­
rativa y Mutual por su Presidente (Ley provincial N2 3.910, art. 7); El
Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano de Tucumán
por medio de su Presidente (Ley provincial N2 3.619, art. 11); la Esta-
Art. 94 Código Procesal Penal de Tucumán 581

ción Experimental Agro Industrial Obispo Colombres por medio de

su Directorio (Ley provincial NQ 5.020, art. 5); etc.

h) Instancia de actor civil

La instancia de constitución en actor civil se formula de manera
personal o a través de los representantes legales -si es menor, inca­
paz o persona jurídica-. Realizar la constitución implica notificar a
las partes, y a la administración de justicia que va a ejercer la acción
civil, y, concedida la constitución, comienza a asumir los derechos,
obligaciones y cargas referidas al titular de la acción civil en procura
de acreditar el hecho delictuoso, la existencia del daño y la respon­
sabilidad del demandado.
La constitución es, entonces, la manifestación de voluntad del
damnificado directo que pone en conocimiento su voluntad de
asumir la calidad de actor civil en el proceso penal.
La constitución en actor civil no es una demanda, pues esta se
articula posteriormente, por lo tanto, es una instancia en la que el
damnificado manifiesta su voluntad de actuar civilmente.
Los requisitos exigidos por la norma permiten determinar entre
quiénes se sustanciaría la acción civil y establecer los presupuestos
mínimos con relación a la causa y objeto de la misma. Estos presu­
puestos luego se concretarán al momento de presentar la demanda.

i) Constitución de actor civil y prescripción extintiva

La constitución de actor civil, de conformidad al artículo
2.546 del CCCN tiene el efecto de interrumpir la prescripción de
la acción civil.
En ese punto, el CCCN ha superado numerosas interpretaciones
que se realizaban al Código de Vélez. En primer lugar, la norma civil
no alude a demanda como lo hacía la legislación anterior. Ahora se
ha propuesto que la prescripción se interrumpe por toda petición
del titular del derecho ante autoridad judicial.
¿A qué se refiere al expresar toda petición? Los ciudadanos,
conforme nuestro sistema legal, tienen el derecho de peticionar ante
las autoridades, derecho de raigambre constitucional.
582 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 94

Ante la autoridad judicial, el ciudadano puede recurrir, bási­

camente, por dos vías: la vía jurisdiccional y la vía administrativa.
Ante la vía jurisdiccional, el ciudadano requiere a algún órgano
jurisdiccional, mediante el ejercicio de una acción, la declaración,
el restablecimiento o la constitución de su derecho. Esa petición se
canaliza, procesalmente, por intermedio de un acto procesal formal
denominado demanda, y se tramita en un juicio regido por normas
procesales. Ello así pues a los particulares, en el Estado de Derecho,
les está vedado la justicia por mano propia, salvo el caso excepcional
de la legítima defensa personal.
Hecha esta distinción, no caben dudas que cuando el artículo
alude a toda petición, se refiere solamente a la demanda que se
incoa ante la autoridad judicial, se rige por leyes procesales y se
dirige a requerir el ejercicio del poder de jurisdicción vedado a
los particulares.
En el supuesto en análisis, la instancia de constitución no es
propiamente la de una demanda, es la de notificar al órgano judicial
y a las partes que se va a demandar, y ésta puede concretarse hasta la
oportunidad en que se presente la acusación (CPPT, art. 250)
Conforme la redacción del artículo, la petición debe ser formu­
lada por el titular del derecho, que puede ser una persona capaz o
incapaz, reconociéndosele al segundo, a pesar de que el acto sería
inválido, la virtualidad de interrumpir la prescripción.
El titular del derecho es, en primer lugar, el acreedor o dueño de
la cosa robada, el que sufrió el daño, pero también se les reconoce
tal derecho a quienes los sucedan a título singular o universal. Así
también podrá demandar el cesionario, o el heredero, con el mismo
efecto que el titular del derecho.
De más está aclarar que cuando el artículo del CCCN alude a
Tribunal se refiere a un órgano jurisdiccional que puede ser uniperso­
nal o pluripersonal, según la organización judicial de cada provincia.
La prescripción que está corriendo se interrumpe desde el día
en que el dueño o acreedor ha interpuesto judicialmente su petición,
y se prolonga hasta que la sentencia que la ha resuelto queda firme
con autoridad de cosa juzgada (art. 2.547).
Art. 94 Código Procesal Penal de Tucumán 583

2. Inciso 2. Legitimación para ser parte pasiva. El civilmente

responsable

Parte pasiva es el autor del hecho o quién puede responder

civilmente.
Si los autores del hecho son varios imputados, el actor puede
demandar a uno o a todos, en cuyo caso existiría un litis consorcio
pasivo necesario en donde, de ser condenados, responderían de
conformidad a la participación que tuvieron en el delito por ser
responsables directos a título propio. Extraordinariamente, el juez
puede imponer la responsabilidad solidaria si según las circunstan­
cias del caso queda expuesto que todos los imputados tuvieron la
misma participación para producir el daño.
La acción también procede contra terceros, como responsables indi­
rectos o reflejos de conformidad a lo que disponen las leyes civiles, tal
el caso cuando se demanda por responsabilidad objetiva (CCCN, arts.
1.722 y concs.J, por culpa in vigilando o in eligendo (CCCN, arts. 1.754
y concs.), por una obligación de garantía de naturaleza contractual, etc.
Lo común es que la pretensión resarcitoria se dirija, en primer
término, contra el imputado. Entonces, el principal demandado y
responsable civil es el imputado, y el tercero solo ha de incorporarse
en el proceso cuando entre él y el imputado exista un vínculo legal
que lo pueda responsabilizar por el hecho de aquel y sea, además,
llamado a petición de quién ejerce la acción civil o cuando, volun­
tariamente, se presente al proceso.
Consecuencia lógica de ello resulta que el damnificado directo
sólo puede dirigir la acción contra los terceros o responsables civi­
les indirectos, si ha demandado a los responsables civiles directos.
La ley presume, iure et de iure, que frente a una multiplicidad
de imputados, si el actor dirige la acción sin identificar o imputar
concretamente a uno o alguno de los demandados, la demanda lo es
respecto de todos.

3. Inciso 3. Forma de la constitución de parte civil. Escrituralidad

Una de las excepciones al principio de la oralidad establecida en

el código, es la constitución de parte civil, pues se exige que sea por
584 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 94

escrito que contenga los datos personales del damnificado directo,

su domicilio, la identificación del proceso penal y los fundamentos
de su pedido.
El pedido no implica concretar la demanda, pues sólo es poner
en conocimiento del tribunal, la voluntad de demandar.
La presentación de la demanda supone el pedido de constitución
de parte civil. La demanda, como se verá más adelante, contiene
mayores requisitos procesales.

4. Inciso 4. Oportunidad y procedimiento

1. El damnificado directo puede constituirse en actor civil desde

que existe una acción penal en curso, aun cuando todavía no se pudo
identificar al imputado o responsable civil. Ello es así debido a que
se ha puesto en marcha el desarrollo de la acción penal, por lo cual
resulta lógico que jurídicamente el legitimado civil pueda acceder
a participar en forma conjunta con quien lleva adelante la investi­
gación penal.
2. El damnificado directo puede constituirse en actor civil hasta
antes de la formalización de la acusación fiscal o del querellante, que
ponen fin a la etapa preparatoria (CPPT, art. 250), y su petición escrita
debe presentarse ante el juez del colegio de jueces.
Esta limitación, que no es temporal pues no fija un término
mensurable, sino procesal ya que está establecida por el acaeci­
miento de un acto procesal, marca la caducidad del derecho del
damnificado directo, y ha sido fijada de ese modo atento a que,
hasta ese momento, el damnificado directo ya cuenta con elementos
fácticos suficientes que le permiten tomar la decisión de concretar
su petición en orden a la demanda.
3. Si el damnificado no se constituye como actor civil en el
proceso penal, nada obsta a que accione ante el fuero civil, pues la
caducidad de su derecho a accionar civilmente en el proceso penal,
no extingue la acción civil, que estará expedita hasta el momento en i

que prescriba según las normas del CCCN.

4. El pedido de constitución debe ser notificado al demandado
civil, es decir a quien estará dirigida la acción que debe concretarse
Art. 94 Código Procesal Penal de Tucumán 585

con la demanda, que tendrá la posibilidad de oponerse en un plazo

de caducidad de tres días, cumplido el cual se llamará a audiencia
y la incidencia debe ser resuelta por el juez.
También es conveniente que se notifique del pedido de consti­
tución a los imputados no incluidos por el actor, y si bien la norma
no lo exige, pues los efectos de la demanda y de la condena no los
alcanzará de modo directo, ello les permitirá, de conformidad a las
circunstancias del hecho y la participación en él de los imputados
no demandados, todos podrían tener interés en excluir al actor civil,
ya que bajo ciertas circunstancias el condenado civilmente podrá
repetir en contra de ellos el pago de la condena civil.
El pedido de constitución de actor civil no se notifica al fiscal, ya
que es una cuestión que interesa solo a las partes civiles.
5. Por la oposición, el pretenso demandado puede objetar la inter­
vención del actor civil cuya instancia se pretende, a fin de excluirlo
del proceso penal.
La oposición puede versar sobre la falta de legitimación del
pretenso actor civil, o porque el escrito carece de los requisitos
formales requeridos bajo la sanción de inadmisiblidad, o porque
fue presentada luego de cumplido el acto del artículo 250 del CPPT.
En la oposición se puede alegar la falta de jurisdicción o compe­
tencia del juez, la litis pendencia o la cosa juzgada.
También puede fundar la oposición en circunstancias fácticas, en
la medida en que surjan de ellas la extinción de la pretensión penal,
o el acaecimiento de la prescripción de la acción civil, o si se hubiera
llegado a un acuerdo por mediación respecto de la indemnización
del reclamo civil.
De la oposición tampoco es parte el fiscal, salvo que el motivo de
ella versara sobre un planteo de falta de competencia o jurisdicción.
En ese supuesto, el fiscal deberá ser notificado para emitir dictamen
circunscripto solamente a ello.
6. La prescripción de la acción civil en la etapa de constitución.
El planteo de la prescripción de la acción civil, que debe realizarse
en el primera oportunidad, es decir al notificársele el pedido de
constitución de la instancia civil, deberá ser resuelta con el fondo del
asunto y no con la oposición, pues al ser inapelable la decisión que
586 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 94

tome al respecto del juez, acontecería que al declararse la prescrip­

ción de la acción civil, el actor correrá el riesgo de no poder ejercerla
en un proceso civil posterior, pues la contraparte estará legitimada a
excepcionar de cosa juzgada.
7. Si el juez no hace lugar a la oposición, la etapa de constitución
habilita la participación del futuro actor civil en el proceso, conforme
las facultades del inciso 5 del artículo que comentamos, y la posibi­
lita a presentar la demanda civil.
Si el juez hace lugar a la oposición, cesa la participación del actor
civil en el proceso.
8. Inapelabilidad. La resolución del juez, respecto a admitir o
rechazar el pedido de constitución de actor civil, resulta inapelable.
La razón de tal limitación, respecto del pretenso actor, radica en
que ello deja subsistente la acción resarcitoria civil para ser inter­
puesta ante el órgano judicial con competencia específica, y por lo
tanto, no causa gravamen irreparable alguno al damnificado directo,
salvo que el juez hubiere resuelto un planteo de prescripción de la
acción civil, en cuyo caso, estimamos -según lo que dijimos más
arriba— la norma resultaría cuestionable constitucionalmente, al
vedar la apelación de un juicio definitivo, y con ello la garantía de
la doble instancia prevista en el CPPT.
En cuanto al demandado, la imposibilidad de apelar tampoco le
causa agravio, pues a lo largo del proceso podrá ejercer plenamente
su derecho de defensa, participando en la producción de sus pruebas,
el control de las del actor, etc.
9. Efectos. Si el juez resuelve la oposición, denegando la cons­
titución de actor civil, la participación de éste deberá cesar, y, por
el principio objetivo de la derrota, deberá hacer frente a las costas
procesales.

5. Inciso 5. Facultades del actor civil

Otorgado el rol de actor civil, la ley le acuerda el pleno derecho

de participar en el proceso penal para proponer medidas de investi­
gación tendientes a acreditar la existencia del hecho, la responsabili-
Art. 94 Código Procesal Penal de Tucumán 587

dad que le cabe al demandado, probar la extensión del daño sufrido

y reclamar la restitución del objeto del delito.
Tiene facultades para ofrecer y producir pruebas pertinentes y
útiles, pues por el principio dispositivo, tiene que probar el hecho
que genera la responsabilidad del demandado.
Téngase presente que el juez, al dictar sentencia, no puede decla­
rar la responsabilidad del demandado si no se ha probado la existen­
cia de la misma, el alcance y el daño producido al actor.
Además, el actor puede controlar activamente el ingreso y recep­
ción de la prueba producida por el demandado civil, deberá alegar
de bien probado para lograr una sentencia favorable y puede apelar
en defensa de sus derechos.

6. Inciso 6. La demanda civil en el proceso penal

Una vez que el actor civil se ha constituido en el proceso penal,

puede concretar su demanda hasta el momento en que sea notificado
de la acusación (CPPT, art. 250).
La formulación de la demanda también es una excepción al
principio de la oralidad, pues debe realizarse por escrito y con las
formalidades exigidas por el CPCCT.
1. Al respecto el artículo 278 del ritual civil dispone: “La
demanda se deducirá por escrito y contendrá: 1) El nombre, el domi­
cilio real y el que constituya y las demás condiciones personales del
demandante. 2) El nombre, domicilio y condiciones personales del
demandado, si se conocieran. 3) La designación precisa del objeto
de la demanda. 4) Los hechos y el derecho que la fundan. 5) La peti­
ción formulada en términos claros y precisos. 6) El acta en la que
conste la conclusión de la instancia de Mediación cuando ésta fuese
obligatoria”.
2. La demanda judicial es el acto procesal en virtud del cual una
persona, la actora, formula una petición que contiene una pretensión
dirigida al poder judicial para que provea y resuelva al concluir el
proceso. También se denomina petitio litis introductoria, y es el acto
que da origen a la relación jurídico procesal entre las partes.
588 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 94

La decisión judicial debe ajustarse a la demanda —y a la contes­

tación— en virtud del principio de congruencia procesal. Todo el
procedimiento se halla regido y subordinado a los términos de la
demanda. Los límites allí consignados sirven al demandado para
ejercer su derecho de defensa.
3. La demanda por sí misma y aún antes de ser notificada,
produce ya sus efectos sustantivos y de orden procesales.
Antes de la notificación al demandado, fija la extensión del litigio
en cuanto al actor con carácter definitivo, luego no se podrán modi­
ficar; el actor pierde el derecho de recusar sin causa o con causa por
hechos anteriores al juez, a quien le corresponde resolverla; permite
incoar medidas cautelares; tiene el efecto de interrumpir la prescrip­
ción liberatoria civil, entre otros.
Una vez notificada, la demanda produce el efecto de constituir
en mora al demandado, que en las acciones de carácter personal
se traduce en el pago de intereses, y en las de carácter real, en la
restitución de los frutos percibidos o que se hubiesen dejado de
percibir por culpa del poseedor. El juez se halla en la obligación
de pronunciarse sobre la misma, condenando en todo o en parte
o absolviéndolo al demandado por no serle permitido negarse a
administrar justicia. El demandado se encuentra en la obligación
de comparecer al juicio, pues de lo contrario será juzgado y conde­
nado en rebeldía a pedido del actor.
4. Sin que existan fórmulas sacramentales en la redacción del
escrito de demanda, la misma debe contener: el nombre y domicilio
del demandante, su identificación, y el domicilio al que deben notifi­
cársele los actos del proceso; el nombre y domicilio del demandado;
el objeto de la demanda; los hechos en que se funde explicados clara­
mente; el derecho expuesto suscintamente evitando repeticiones
innecesarias y la petición en términos claros y positivos.

7. Inciso 7. El desistimiento de la acción civil

1. Cabe distinguir el desistimiento del derecho y de la demanda

o proceso. El primero implica renunciar al derecho a reclamar los
daños derivados de una acción y, por lo tanto, tiene efectos extintivos
de la obligación de conformidad a los artículos 944 y 946 del CCCN.
Art. 94 Código Procesal Penal de Tucumán 589

El desistimiento del proceso, conlleva sólo la renuncia al

proceso por lo que nada obsta a formular otra demanda reclamando
el cumplimiento del derecho sustancial que estima le corresponde
en sede civil.
La norma que comentamos regula solo el desistimiento de la
acción o proceso.
2. El desistimiento impide al juez pronunciarse sobre la preten­
sión contenida en la demanda. Es una forma anormal de terminación
del procedimiento, por contraposición a la que puede considerarse
como forma normal de terminación, que es el dictado de la corres­
pondiente sentencia sobre el fondo del asunto, una vez celebrado el
juicio entre las partes litigantes.
Es que al exteriorizarse anticipadamente la voluntad de terminar
el proceso resulta innecesaria la continuación del mismo hasta el
dictado de la sentencia de fondo.
3. El desistimiento del proceso o acción es la expresión de
voluntad del actor civil por la cual se aparta -o se lo aparta- con
efectos limitados a la esfera del resarcimiento patrimonial en el
proceso penal.
Existen dos tipos de desistimiento: el expreso y el tácito.
Por el primero, el actor manifiesta de modo concreto y preciso
su voluntad de abandonar el proceso o la acción. El actor civil puede
disponer del objeto del litigio. Como consecuencia, tiene derecho a
abandonar el proceso que han iniciado.
Por el paralelismo de forma, el desistimiento expreso deberá ser
realizado por escrito.
Si se ha formulado antes del traslado de la demanda, no corres­
ponde dar vista del mismo al accionado. En ese supuesto, el desisti­
miento es unilateral y solo genera las costas procesales ocasionadas
por el actor.
Si el desistimiento expreso se formula luego del traslado de la
demanda, deberá darse vista al accionado. En ese supuesto, las costas
serán a cargo del demandante.
El desistimiento tácito es una presunción legal estipulada en
atención a la ausencia de participación del actor civil en actos
590 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 94

procesales esenciales: cuando no ha concretado su demanda

hasta la oportunidad del artículo 250 del CPPT. Cuando falte a
la audiencia de control de acusación, cuando no concurra a la
audiencia de juicio oral o no formule alegato o conclusiones y
finalmente cuando se ausente de la audiencia de juicio oral sin
autorización del tribunal.
4. El desistimiento influye en el cómputo del tiempo a los efec­
tos de la prescripción de la acción civil resarcitoria, atento a que
una vez firme, se considerará que el plazo de prescripción nunca
se interrumpió, pues la interrupción del curso de la prescripción se
tiene por no sucedida si se desiste del proceso o caduca la instancia
(CCCN, art. 2.547).
En consecuencia, desistir del proceso o la acción civil en el
proceso penal, atento a lo exiguo del plazo estipulado por el CCCN,
puede implicar la prescripción de la acción civil, excepto que se
traten de acciones derivadas de delitos contra los derechos humanos
que son imprescriptibles (CCCN, art. 2.561).

Sección 4
EL CIVILMENTE RESPONSABLE
por Félix Alberto Montilla Zavalía

Art. 95. El civilmente demandado. Su intervención se

rige por las siguientes disposiciones:
1. Citación. Las personas que según la ley civil respon­
dan por el daño que causare el imputado por el delito
cometido podrán ser citadas al proceso, a solicitud de
quien ejerza la acción resarcitoria.
2. Oportunidad y forma. El decreto que ordene la cita­
ción contendrá el nombre y domicilio del accionante y
del citado, la indicación del proceso y el plazo en que
Art. 95 Código Procesal Penal de Tucumán 591

se deba comparecer, el que nunca será menor de cinco

(5) días. La resolución será comunicada al imputado.
3. Cesación. El desistimiento del actor civil, hará cesar
la intervención del civilmente responsable.
4. Contestación de la demanda. Excepciones. Recon­
vención. El civilmente responsable deberá contestar la
demanda en oportunidad de la audiencia de control de
acusación (Artículo 261).
5. Procedimiento. Si opone excepciones las mismas se
regirán por las disposiciones del Código Procesal Civil
y Comercial. La resolución de las excepciones podrá ser
diferida por el tribunal para la sentencia por auto fundado.
6. Citación en garantía del asegurador. El actor y deman­
dado civil podrán pedir, se cite en garantía del asegu­
rador. La intervención del asegurador se regirá por las
normas que regulan la del demandado civil en cuanto
sean aplicables, y podrá oponer todas las defensas que
le acuerda la Ley.
Concordancias: CPP Federal, arts. 103, 104 y 105 y Ley
nacional N° 17.418.

COMENTARIO

1. Inciso 1. El civilmente demandado

El civilmente demandado es un sujeto eventual en el proceso

penal en contra del cual se deduce, o se puede deducir, la acción
civil resarcitoria que, según la ley sustantiva civil, es responsable
patrimonialmente por el delito causado por el imputado por guardar
con él una relación de dependencia.
El civilmente demandado no es el imputado, pues si bien necesa­
riamente la acción civil resarcitoria debe comprenderlo como parte
pasiva, la norma en comentario alude a otro sujeto distinto de él. El
imputado, como ya se vio, es responsable directo y a título personal.
El demandado civil se trata de la persona que responde por el
hecho cometido por alguno de los partícipes del delito, en virtud de
592 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 95

normas sustantivas civiles y cuya citación ha sido solicitada por el

actor civil. Es un tercero responsable civilmente.
La responsabilidad civil por daños que ha causado el imputado
y /o los partícipes del delito puede tener su fuente en factores lega­
les muy diferentes, tales como la responsabilidad de los padres en
relación a sus hijos menores o incapaces, la del empleador respecto
de sus dependientes, la del dueño o guardián de la cosa interviniente
en el hecho, la del organizador de la actividad riesgosa, etc., es decir
que son los responsables indirectos.

a) Citación requerida por el actor civil

Es el actor civil el único que puede requerir la intervención
forzosa del tercero responsable civilmente, y él solamente puede
instar la participación de los terceros responsables en el proceso. En
consecuencia, el imputado y los hipotéticos terceros responsables,
carecen del derecho a pedir la citación o participación en el trámite
de la acción civil.

b) Fuero de atracción y acción civil

Cuando el responsable civil hubiese fallecido antes de formu­
larse la solicitud de citación, se podrá dirigir la misma frente a sus
sucesores. Si la muerte del tercero citado ocurre a posterior! de
la citación, los sucesores continuarán la intervención del tercero
demandado. El fuero de atracción del sucesorio no desplaza la
competencia del juez penal en vinculación con el conocimiento
de la acción civil del demandado civil fallecido, ya que la misma
resulta inseparable del proceso penal y además dejaría a los here­
deros sin la posibilidad de controlar el proceso penal que hará cosa
juzgada en relación con la existencia del hecho, y de la culpa del
imputado por el que responden.
Similar razonamiento se aplica al concurso o quiebra del deman­
dado civil. El proceso concursal no desplaza la competencia del juez
penal para conocer y resolver la acción civil pero, en ese caso, el síndico
estará legitimado a participar en el proceso penal. Además, el principio
de la prejudicialidad sentado en el CCCN impedirá al juez del concurso
dictar sentencia hasta tanto no se resuelva la acción penal.
Art. 95 Código Procesal Penal de Tucumán 593

2. Inciso 2. El decreto de citación

La notificación del decreto que ordena la citación del deman­

dado civil debe contener los datos del accionante, la indicación
del proceso y el plazo para comparecer. Estos requisitos hacen a la
concreta identificación de las partes y del proceso a fin de que pueda
comparecer para defender los derechos que le correspondiesen.
Si la citación contiene errores u omisiones, el citado -deman­
dado civil- puede plantear la nulidad, pero no puede ser declarada
de oficio pues la misma es relativa. Esta nulidad, sin embargo, no
influye en la marcha del proceso penal.
Se exige que la resolución se comunique al imputado, y también
a su defensor —aunque la norma no lo indica— a efectos de tomar
conocimiento de la citación del demandado civil.

3. Desistimiento del actor civil

El desistimiento del actor civil produce, como lógica consecuen­

cia, la cesación del civilmente responsable, pues si ha sido el actor
quien ha solicitado su citación, resulta razonable que por ello cese
la intervención del civilmente responsable, pues nadie más que el
actor tiene legitimidad para reclamarle algo. Es decir que, si el actor
civil desaparece del proceso, se extingue la causa que generó la inter­
vención de las otras partes civiles.
El desistimiento alcanza también al imputado y al asegurador
citado en garantía.

a) Contestación de la demanda
El civilmente responsable puede contestar demanda una vez que
esta se hubiese concretado y se encuentre firme su citación.
La contestación de la demanda se rige, también, por las normas
del CPCCT y debe ser realizada en la oportunidad de la audiencia de
control de acusación (CPPT, art. 261).
Puede oponer excepciones y contrademandar.
En caso de reconvención, deberá corrérsele traslado al actor civil
para que conteste la misma. Igualmente, si se interponen las excep-
594 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 95

ciones, también se debe correr traslado al actor civil, y si éstas versan

sobre la jurisdicción o competencia del tribunal, deberá dictaminar
el Ministerio Fiscal.
La resolución sobre las excepciones, en caso de ser dilatorias,
debe ser resuelta inmediatamente, pero puede diferirse su dictado
al momento de la sentencia definitiva, para ello el juez deberá dictar
un auto fundado explicitando las razones de diferir la resolución de
las mismas (inciso 6).

b) Citación en garantía al asegurador

Como se ha dicho más arriba, existen sujetos que tienen respon­
sabilidad indirecta respecto de las consecuencias civiles del delito.
1. Uno de aquellos sujetos es el asegurador que conforme la Ley
nacional N° 17.418 al regular el contrato de responsabilidad civil
prevé en su artículo 118 “[...] Citación del asegurador. El damnificado
puede citar en garantía al asegurador hasta que se reciba la causa a
prueba. En tal caso debe interponer la demanda ante el juez del lugar
del hecho o del domicilio del asegurador.
Cosa juzgada. La sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto
del asegurador y será ejecutable contra él en la medida del seguro. En
este juicio o en la ejecución de la sentencia el asegurador no podrá
oponer las defensas nacidas después del siniestro.
También el asegurado puede citar en garantía al asegurador en
el mismo plazo y con idénticos efectos”.
La citación en garantía es la forma a través de la cual el actor civil
-que es un tercero damnificado por un asegurado-, el imputado o el
demandado civil -que son los asegurados-, pueden obtener la inter­
vención forzosa en el proceso penal de la aseguradora de alguna de
estas partes pasivas en la medida que exista un contrato de seguro cuya
póliza cubra el siniestro o daño producido en orden a la indemnidad
del patrimonio del imputado o demandado civil. El tercero damnifi-
cado imputa al asegurado -que debe ser el imputado o el demandado
civil, como dijimos- una responsabilidad civil emergente de algún
supuesto comprendido en el enunciado de cobertura de la póliza.
2. El citado en garantía no es parte demandada en el proceso
penal, pero sí lo es respecto de la acción civil, pues su citación
Art. 95 Código Procesal Penal de Tucumán 595

obedece a la existencia de un contrato de seguro que lo liga al impu­

tado del delito o al civilmente responsable y, por ello, se constituye
en garante de la suma a resarcir hasta el monto del contrato de seguro.
Su obligación de garantía no lo coloca en responsable por los
daños producidos por el delito, sino que lo coloca como simple garante
del cumplimiento de la obligación resarcitoria por su asegurado.
Consecuencia del régimen previsto en la Ley nacional NQ 17.418
es que el asegurado debe haber comparecido previamente o, ante
su incomparecencia, declarado rebelde, para que pueda ordenarse
válidamente el traslado de la resolución judicial que cita en garantía
al asegurador.
3. La citación del asegurador debe cumplir con las reglas previs­
tas para el demandado civil, es decir debe contener el nombre y
domicilio de quién efectúa la petición y el de la aseguradora, con
la indicación de quién es el asegurado, y los datos del proceso, ello
con la finalidad de que pueda comparecer al proceso y ejercer su
derecho de defensa.
Al igual que lo que acontece con el civilmente responsable, si la
citación contiene errores o defectos, la aseguradora, puede plantear
la nulidad de la misma, es una nulidad relativa que no influye en la
marcha del proceso penal.
4. La oportunidad procesal para requerir la citación de la asegura­
dora, conforme al artículo 118 de la Ley N° 17.418 antes transcripto,
lo es hasta el momento de la audiencia de juicio para que las partes
ofrezcan prueba.
5. Puede suceder que ante la citación en garantía, el asegurador
la desoiga y no se apersone en el proceso para admitir o declinar la
misma, en ese caso proceden las consecuencias que tiene la incom­
parecencia de la aseguradora son los señalados taxativamente en el
artículo 118 de la Ley de Seguros en cuanto a la extensión de la cosa
juzgada y su eventual ejecutoriedad.
Sin perjuicio de ello, se ha sostenido que, en virtud de la relación
entre asegurado y asegurador, una eventual sentencia de condena
contra el primero sí podrá ser opuesta por éste al asegurador, a los fines
de que este último efectivice su obligación de resultado consistente
596 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 95

en mantenerlo indemne de cuanto deba a un tercero en razón de la

responsabilidad civil afirmada en un pronunciamiento firme recaído.
Más allá de lo referido, es preciso tener en claro que no puede
condenarse a una aseguradora que no ha sido convocada al proceso.
6. Si la aseguradora comparece al proceso, puede acatar la cita­
ción en garantía y admitirla, o bien declinar la citación en garantía
y contestarla.
Declinar la citación en garantía implica, por parte de la asegu­
radora, oponerse incidentalmente a la procedencia de la misma,
alegando defensas que, de prosperar, constituyen obstáculos a la
relación asegurativa o de garantía que se pretende hacer valer en el
proceso principal. La aseguradora, en concreto, puede oponerse a su
citación postulando la ausencia de contrato de seguro con el impu­
tado o demandado.
En el caso de que la compañía aseguradora acate la citación en
garantía, asumirá la condición de parte en el proceso, en relación a
la calidad en que interviene el asegurador en el proceso.
7. Si el asegurador acata la citación y la admite, o se rechaza su
oposición, el asegurador tiene el derecho de contestar la demanda
y puede oponer cualquiera de las defensas que pueda esgrimir el
demandado directo.
8. En el seguro de la responsabilidad civil se incluye como carga
del asegurado el otorgarle al asegurador la dirección del proceso,
correspondiéndole a éste la obligación de asumir dicha dirección.
En tal sentido, el asegurado debe renunciar a la dirección del proceso
por más que éste se lleve en su nombre: otorgará el mandato necesa­
rio al procurador que le indique el asegurador y realizará todas las
diligencias procesales personales que sean necesarias.
Debe observar una conducta absolutamente pasiva, acatando
estrictamente la cláusula, salvo que el asegurador se rehúse a prose­
guir defendiéndolo o se niegue a asumir esa defensa.
La dirección del proceso se traduce en que la aseguradora va a
ser quien delinee la estrategia procesal a seguir en el procedimiento
judicial incoado en contra de ella misma y del asegurado, debiendo
éste someterse a las decisiones de aquélla.
Art. 95 Código Procesal Penal de Tucumán 597

Por su parte, el asegurador se halla en libertad de litigar o tran­

sar, pero incurrirá en responsabilidad si rechaza una transacción
aceptable, o la rechaza sin una investigación adecuada acerca de la
responsabilidad, o lo hace sin dar cuenta al asegurado.
9. Vicisitudes En esta etapa del procedimiento, son de plena
vigencia las reglas generales sobre prueba, concurriendo la asegura­
dora a la defensa de los intereses de su asegurado —imputado o civil­
mente demandado-, salvo que haya opuesto la defensa —en su propio
interés— de culpa grave, cuya prueba le corresponderá enteramente.
10. La sentencia que se dicte en el proceso en el cual interviene la
aseguradora citada en garantía, extenderá sus efectos a la aseguradora
y se podrá ejecutar en su contra en la medida del seguro.
La extensión de los efectos de la cosa juzgada y la ejecutabilidad
de la sentencia de condena contra el asegurado tienen como único
presupuesto la citación en garantía realizada en término, y en forma.

Capítulo 7
MINISTERIO PÚBLICO FISCAL
NORMAS GENERALES

por Félix Alberto Montilla Zavalía

1. Génesis histórica del Ministerio Público en el derecho patrio

a) Derecho indiano
En la antigua organización administrativa indiana, las funciones
del Estado se adjudicaban a distintos órganos peninsulares y ameri­
canos. Entre nosotros las magistraturas más importantes eran los
Cabildos, los Gobernadores, las Audiencias y los Virreyes.
La representación del interés público, en el ámbito comunal,
estaba en cabeza del Síndico Procurador de la Ciudad, funcionario
que, sin ser cabildante, actuaba ante aquella corporación y tenia a
598 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 95

su cargo instar el juzgamiento de los delitos criminales ocurridos en

la jurisdicción de la ciudad. En la campaña, aquellas funciones y las
de juez, estaban en cabeza del Alcalde de Hermandad.
El pleito podía continuar en instancias superiores, y en sede de
las Audiencias actuaba el Fiscal. En nuestro país ejercieron jurisdic­
ción la Audiencia de Charcas -1551-1663 y 1672-1785-, la Audien­
cia Pretorial de Buenos Aires -1663-1672- y la Audiencia Vierreinal
del Río de la Plata -1785-1812-, esta última, además de un Fiscal,
se integraba con dos Agentes Fiscales.

b) El Síndico Procurador de la Ciudad

Las instituciones indianas fueron copiadas de la España medie­
val a las Indias occidentales descubiertas en 1492 por Cristóbal Colón
para los reyes Isabel de Castilla y Femando de Aragón.
Durante la conquista y poblamiento de América, cuando la región
quedaba pacificada, el territorio comenzaba a organizarse política­
mente en Gobernación, Capitanía o Virreinato, e inmediatamente el
territorio se dividía jurisdiccionalmente. Se fundaban las ciudades y
en ellas se establecían las autoridades que debían de encargarse del
gobierno. Coexistían órganos de gobiernos, con las tres potestades
-legislativa, ejecutiva y judicial- pero de distinto grado o alcance y
divididos en cuatro funciones: gobierno, justicia, hacienda y guerra.
Así, quien se encargaba del gobierno de la ciudad era el Cabildo,
cuyo origen estaba en el derecho castellano del siglo XII en la insti­
tución del Consejo o Capitulum. que se integraba con autoridades
administrativas —los regidores—, judiciales —los alcaldes—y militares
—los alférez y capitanes-, denominados genéricamente cabildantes.
En las Indias, al fundar una ciudad, la autoridad encargada de
ello tenía la facultad de nombrar, por sí mismo, a quienes formarían
el primer Cabildo.
Luego, de conformidad a lo dispuesto por las Leyes de Indias,
eran los propios cabildantes quienes, anualmente, elegían a sus
sucesores.
Los cabildantes eran quienes, junto al Teniente de Gobernador
—en las ciudades subalternas— o gobernador —en las ciudades capita­
les- o al Capitán General, ejercían el poder público dentro de la juris-
Art. 95 Código Procesal Penal de Tucumán 599

dicción de la ciudad. Resolvían materiales tales como los impuestos

y contribuciones para la realización de obras públicas, el precio de
los alimentos, la legalidad de las elecciones, peticiones de los habi­
tantes, tenían a su cargo la justicia civil y criminal de la ciudad, etc.
En el Cabildo actuaba otro funcionario: era el Síndico Procu­
rador, también llamado Personero Común, Procurador General o
Síndico Procurador de la Ciudad con la función de representar a
todas las personas de la ciudad —vecinos, estantes, transeúntes y
esclavos—, formular peticiones al Cabildo, las defiende frente a la
corporación, recibe las quejas de los vecinos y hace de acusador en
las causas criminales. El primer Procurador era designado por el
fundador de la ciudad, y luego la elección la realizaba anualmente
el Cabildo, prefiriéndose a un letrado o a un “experto en leyes”.
La elección se realizaba el 1 de enero de cada año, y luego se le
tomaba juramento de recepción del cargo.
En Tucumán, durante el siglo XVII, el Procurador de la Ciudad
era, además, Mayordomo de la Ciudad y del Hospital, por lo que
debía gestionar los asuntos concernientes a ambas instituciones.

c) Derecho Patrio
Al producirse el movimiento independentista de mayo de 1810,
la incipiente organización patria adoptó el sistema republicano de
gobierno, por lo que el poder estadual fue distribuido en tres órganos;
las funciones de la tutela del interés público y defensa del interés
común fueron anexadas al Poder Judicial, pero se mantuvo la insti­
tución del Cabildo.
El Reglamento de Institución y Administración de Justicia del
gobierno Superior Provisional de las Provincias Unidas del Río de
la Plata, del 23 de enero de 1812 reemplazó la Real Audiencia por
una Cámara de Justicia con sede en Buenos Aires. El Fiscal cambió
la denominación por la de Agente de Cámara (art. 14), el primero en
ocupar dicha función fue Teodoro Sánchez de Bustamante (art. 40).
En el ámbito de las ciudades subalternas, el Reglamento creó los
Tribunales de Concordia, que se integraban con el Procurador Síndico
y dos regidores del Cabildo (art. 42) que debían, primero, procurar la
solución conciliatoria y si no les era posible, dictar sentencia.
600 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 95

Más tarde, el Reglamento Provisorio para la Dirección y Admi­

nistración del Estado de 1817 introdujo algunas modificaciones al
funcionamiento del Poder Judicial, tales como abolir los tribunales
de concordia y regular mayores garantías para los imputados de
juicios criminales. El Poder Judicial allí estipulado se formaba con un
Tribunal de Justicia “de cinco individuos y un Fiscal” y dependían
de él “dos agentes auxiliares, uno de lo civil y otro de lo criminal”.
El Reglamento de 1817 mantuvo a Cabildos y dio mayores funcio­
nes a los Síndicos Procuradores, tales como la participación en el
otorgamiento de cartas de ciudadanía, y la posibilidad, extraordi­
naria, de disponer la apertura de correspondencia en casos “de un
fundado temor de traición al país, o subversión del orden público”.
La Constitución Nacional de 1819 dispuso que el Poder Judi­
cial se formaba con “Una Alta Corte de Justicia, compuesta de siete
jueces y dos fiscales, ejercerá el Supremo Poder Judicial del Estado”
(art. XCII) y con los demás tribunales de justicia que establecieran
las leyes. Aquella Constitución no modificó la situación de los Cabil­
dos de las ciudades, aunque derogó, implícitamente, las funciones
conferidas por el Reglamento de 1817 a los Síndicos Procuradores.
La Constitución del 24 de diciembre de 1826 modificó la compo­
sición de la Corte de Justicia a nueve Jueces y mantuvo los dos Fisca­
les (art. 111).

2. La Constitución Nacional de 1853. La reforma de 1860. Leyes

a) Constitución de 1853/1860
La Constitución de 1853 reiteraba lo regulado en la carta prece­
dente de 1826 en el sentido de que el “El Poder Judicial de la Confe­
deración, será ejercido por una Corte suprema de justicia, compuesta
de nueve jueces y dos fiscales [...]”. Los convencionales constitu­
yentes no dieron mayores precisiones respecto a la organización
del Poder Judicial. El tema estuvo casi ausente en los debates, salvo
alguna pequeña acotación realizada por los diputados Gorostiaga -
aludiendo a la independencia de los órganos de gobierno— y Zenteno
-que proponía una redacción distinta para la competencia originaria
adjudicada a la Corte-.
Art. 95 Código Procesal Penal de Tucumán 601

Las preocupaciones políticas suscitadas a raíz de la escisión de

Buenos Aires, los últimos conatos de luchas civiles y el quebranto
económico de la Confederación, fueron las cuestiones que ocupa­
ron la atención de Urquiza. Sin embargo, el 26 de agosto de 1853, el
presidente nombró a los jueces y fiscales de la primera Corte Suprema
de Justicia, de conformidad a la Ley NQ 182 de la Confederación,
pero el cuerpo nunca llegó a constituirse. En 1860, la reforma cons­
titucional dio lugar a que el presidente Derqui dejara sin efecto las
designaciones de su predecesor.
La Convención Constituyente que incorporó las modificaciones
sugeridas por Buenos Aires, no dispuso la cantidad de jueces que
integrarían la Corte Suprema, ni tampoco los fiscales, lo que quedó
en potestad del legislador reglamentario.

b) Procurador General y Procurador del Tesoro. Funciones

entrecruzadas
Tras la caída de la Confederación, luego de la batalla de Pavón,
se formó un nuevo Congreso Nacional -25/05/1862- que se abocó
a organizar la justicia nacional. El Proyecto se sancionó, luego de
acaloradas discusiones, y el Poder Ejecutivo la promulgó como Ley
nQ 27 el 16/10/1862. La Corte Suprema se conformó con cinco jueces
y “un Procurador General” (art. 6) sin regularse las funciones que a
él comprendían. Coexistió, durante un tiempo, con el Fiscal General,
perviviente del antiguo sistema de justicia bonaerense.
Al discutirse el presupuesto para el período 1863-1864 se supri­
mió el cargo de Fiscal General al sostenerse que la magistratura de
Procurador General representaría “no solo los intereses del Estado
ante los Tribunales Federales, sino también en lo administrativo ante
el gobierno” -palabras del entonces Diputado Nacional Benjamín
Gorostiaga, sesión del 05/09/1863-, pero sin embargo aquella ley, la
NQ 74, creó en el área del Poder Ejecutivo, el cargo de “Procurador
del Tesoro de la Nación”, pero tampoco se estipularon sus funciones,
aunque las mismas se fueron delineando en torno al asesoramiento
legal del Presidente y la defensa de los intereses del Estado, conforme
opinaba el diputado Gorostiaga, sin menguar que dichas facultades
también le correspondan al Procurador General.
602 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 95

Recién al dictarse el Código Procesal Penal (Ley N° 1.888 del

01/01/1889) se fijaron algunas potestades exclusivas del Procurador
General y del Ministerio Público.
La similar filiación legal entre el Procurador del Tesoro y el
Procurador General llevó a que en 1896 se dispusiera, por Ley NQ
3.367, que cuando el Fisco fuere demandado “será exclusiva y
necesariamente representado por los procuradores fiscales, y si el
asunto fuese a la Suprema Corte, por el Procurador General de la
Nación. En los casos en que el Poder Ejecutivo lo crea conveniente
podrá, también representar al Fisco en reemplazo de los funcionarios
mencionados, el Procurador del Tesoro”.

3. Reforma constitucional de 1994

La reforma constitucional de 1994 dio rango constitucional al

Ministerio Público, al incorporar el artículo 120 de la Carta Federal.
Su inclusión en la Constitución fue consensuada en el “Pacto de
Olivos” que dio lugar al dictado de la ley de habilitación de reforma
constitucional N° 24.309, que en su artículo 3 dispuso que “se habi­
litan para su debate y resolución en la Convención Constituyente
los puntos que se explicitan y los artículos que se discriminan a
continuación... G.-Ministerio Público como órgano extrapoder. Por
habilitación de un artículo en la segunda parte, en el nuevo capítulo”.
En el seno de la Convención Constituyente, se receptaron nume­
rosos proyectos que fueron tratados en la Comisión de Sistemas de
Control, no obstante lo cual, los proyectos, aún consensuados, no
tenían despacho de mayoría por lo que su inclusión estuvo a punto
de fracasar. Sin embargo, en la última sesión, del 19 de agosto de
1994, el convencional Jorge de la Rúa, logró redactar un texto cuya
inspiración radicaba en los artículos 171al73dela Constitución
de la Provincia de Córdoba y que sirvió, finalmente, para generar
una nueva discusión y proyectar un nuevo artículo —muy distinto
al primigenio- que terminó siendo sancionado tal como está redac­
tado el artículo 120 de la Constitución.
La reglamentación de la norma se dictó -Ley nacional N° 24.946-,
estableciéndose un Ministerio Público bicéfalo, pues se integra con
dos ramas: 1) el Ministerio Público Fiscal -MPF-, que comprende a
Art. 95 Código Procesal Penal de Tucumán 603

todos los fiscales de todas las instancias ante los Tribunales federales
y nacionales, cuya jefatura corresponde al Procurador General de la
Nación; y 2) el Ministerio Público de la Defensa -MPD—, integrado
por Defensores de Pobres, Menores y Ausentes de todas las instan­
cias, cuya cabeza es el Defensor General de la Nación.

4. Naturaleza

La naturaleza jurídica del Ministerio Público -en sus dos ramas-

es, según la doctrina mayoritaria y la metodología constitucional, un
órgano extra poder.
Sin embargo estimamos que, más allá de las alegaciones favora­
bles a esa postura, especialmente las que se fundan en los anteceden­
tes normativos que autorizaron su incorporación a la Constitución y
la sistemática con la que fue ubicado dentro del texto normativo el
artículo 120, nosotros pensamos que forma parte del Poder Judicial,
pues la existencia de tal órgano está supeditada al ejercicio de la juris­
dicción de aquel Poder. Dicho de otro modo, la propia existencia del
Ministerio Fiscal está supeditada a la tarea y al funcionamiento del
Poder Judicial, pues es en ese ámbito donde el Ministerio Público
vela por la defensa de los intereses generales o defiende a los pobres,
ausentes y menores.
Por ende, el Ministerio Público es un órgano autónomo e inde­
pendiente dentro del Poder Judicial y no fuera de él, y en consecuen­
cia no puede ser extra-poder.
El Poder Judicial es un órgano complejo que se integra con la
Corte Suprema, los jueces inferiores, y el Ministerio Público.
Es complejo pues cada juez ejerce jurisdicción independientemente
del resto de ellos, y además porque se integra con otros magistrados
-los del Ministerio Público- que desempeñan funciones procesales
diferenciadas de los jueces y esenciales para el desenvolvimiento de
los procesos que allí se tramitan y que deben ser objeto de sentencia.

5. El Ministerio Público en el derecho provincial

En general, la inclusión del Ministerio Público en los textos

constitucionales provinciales ha ocurrido a partir de la segunda
604 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 95

mitad de la década de 1990, cuanto se comenzaron a modificar las

cartas supremas provinciales e incorporar al Ministerio Público como
órgano dentro del ámbito del Poder Judicial.
Previamente, las referencias al Ministerio Público eran escasas y
estaban legisladas cuando se estipulaban normas fijando los requisi­
tos de idoneidad que debían observar jueces, fiscales y o defensores.
Mendoza tiene el honor de ser la provincia cuya regulación cons­
titucional es la más antigua respecto del Ministerio Público, pues se
lo incorporó en el texto legal de 1916. La ley que lo ha regulado -N°
8008/2008- ha dispuesto una estructura piramidal: en la cúspide el
Procurador General, y en una instancia inferior el Ministerio Público
Fiscal y el Ministerio Público de la Defensa.
Por otro lado, la provincia que con mayor detenimiento reguló al
Ministerio Público fue Salta en cuya Constitución, a más de disponer
que es un órgano extra poder, lo reguló tricéfalo: Procurador General,
Defensor General y Asesor General de Incapaces.
En general se observa que existe una tendencia predominante en
el que el Ministerio Público es un solo órgano con las atribuciones
de agente fiscal y defensor, lo que, especialmente en materia penal,
implica una contradicción sistémica, pues en un mismo órgano hay
dos partes que procesalmente actúan contradiciéndose, pues el fiscal
acusa y la defensa procura enervar tal acusación.

6. Génesis del Ministerio Público en la Provincia de Tucumán

a) El Síndico Procurador indiano y la Constitución de 1820

Como toda ciudad indiana, San Miguel de Tucumán tuvo su Síndico
Procurador-Personero del Común, Promotor de los Derechos del Pueblo
o Procurador de la Ciudad-, encargado de la defensa de los intereses
comunes de los vecinos de la jurisdicción principalmente en el ámbito
del Cabildo.
El oficio pervivió a la revolución de 1810. 2
La Constitución provincial de 1820 fue la primera norma tucu-
mana en regularlo, al disponer en su Capítulo II, “Del Tribunal Ordi­
nario de Justicia”, que “Se compondrá la Corte primera de Justicia
de seis individuos, a saber: el primero y segundo ministros ordina-
 Art. 95 Código Procesal Penal de Tucumán 605

rios de Justicia, el síndico promotor de los derechos del pueblo, el

ministro fiel ejecutor, el ministro de policía y el ministro defensor
de menores y pobres
Cabe aclarar que, en la teoría, la Constitución de 1820 dividía el
poder en tres órganos según el criterio republicano que se adoptaba, sin
embargo el Tribunal Ordinario de Justicia subrogó en sus funciones al
cabildo citadino.
La corta vigencia de la República de Tucumán —1820/1821- deter­
minó la caducidad de la Constitución y de sus instituciones, por lo
que nuevamente se reestableció el Cabildo hasta que, ya consolidado
el Poder Legislativo como órgano de gobierno, se dispuso mediante
ley del 29/03/1824 declarar la caducidad del Cabildo en Tucumán.

b) El Fiscal de Gobierno o Procurador General. El tratado de

Justicia de 1856
A partir de entonces la función del Síndico Procurador o Promo­
tor de los Derechos del Pueblo fue ampliándose a la defensa del
interés común de toda la ciudadanía y el control de la legalidad en
el ámbito de los poderes Ejecutivo y Judicial bajo la denominación
Asesor Letrado de Gobierno, Fiscal de Gobierno, Fiscal Letrado,
Procurador General del Gobierno, y otras veces también llamado
Síndico Procurador.
La tarea del Asesor de Gobierno o Fiscal de Estado fue ampliada
cuantitativamente, pues pasó de ser un oficio circunscrito al ámbito
municipal para convertirse en un cargo de alcance provincial, aunque
cualitativamente continuó desempeñando similares funciones a las
que cumplía el Síndico indiano.
No existió una regulación orgánica del Fiscal de Gobierno. Su
participación quedaba circunscripta a cuando se lo requería el gober­
nador o la Corte de Justicia.
Concluidas las guerras civiles, en 1856, se dictó la Constitución
que organizó, de modo definitivo, el poder republicano en Tucu­
mán. El Procurador General de Gobierno no fue incorporado como
funcionario de rango constitucional, pero la Constitución permitía
establecer tribunales judiciales interprovinciales, supeditado a la
I aprobación del Congreso de la Confederación.
606 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 95

Las provincias de Salta, Tucumán y Jujuy, sancionaron el 13

de mayo de 1856 un tratado que creaba el “Tribunal Común” entre
ambas -al que más tarde adhirió Santiago del Estero-, estipulando
que el mismo se integraba con “tantos conjueces como Provincias
se suscriban al tratado, nombrando cada una a su magistrado, a un
Fiscal Letrado, un Relator, un Escribano Secretario [...]”.
Al Fiscal Letrado se le reconocía la facultad de actuar solamente
en causas judiciales en el marco del tratado interprovincial de justi­
cia, por lo que se mantenían las funciones del Asesor de Gobierno
circunscriptas al ámbito del Poder Ejecutivo provincial.
El Tribunal Común de justicia interprovincial nunca funcionó,
y en vista de ello, en 1860 Tucumán decidió organizar de modo defi­
nitivo el Poder Judicial local.

c) El Reglamento de Justicia de 1860. El Fiscal de Gobierno y

Justicia
Por ley del 16 de abril de 1860, Tucumán dictó el primer reglamento
de justicia bajo el imperio de la CN de 1853 y la Constitución local. La
norma alude a la participación del fiscal en el ámbito del Superior Tribu­
nal de Justicia, y en el marco de todos los procesos criminales y de los
civiles vinculados a las testamenterías (arts. 73 y 74).
Analizando las leyes de presupuesto a partir de 1852 y hasta 1884
surge que las funciones de Fiscal de Estado, o Gobierno, y Justicia
eran conferidas a una sola persona. Es decir que el Fiscal actuaba de
modo indistinto en ambos poderes.
La denominación fue imitando. La ley de presupuesto de 1852
expresa “Un Fiscal para las causas criminales que lo será también del
Estado [...]”; en 1854 se consigna “Fiscal de Estado”, en 1860 alude
a “Fiscal de la Provincia”, en 1871 solo menciona “Fiscal”, en 1880
lo expresa “Fiscal de Cámara y Gobierno” y en 1885

d) Las constituciones de 1884 y 1907

2
La Constitución de Tucumán de 1884 reguló indirectamente al
Ministro Fiscal en el ámbito del Poder Judicial al disponer, en su artí-
culol44, que “Para ser vocal o ministro fiscal del Superior Tribunal
de justicia, se necesita ser abogado de la provincia con cuatro años
Art. 95 Código Procesal Penal de Tucumán 607

de ejercicio en la profesión y tener además los requisitos para ser

senador...” y en concordancia con ello se dispuso que “Para ser Vocal
de la Corte Suprema o Ministro Fiscal se requiere: 1Q Ciudadanía en
ejercicio legal después de dos años de obtenida y estar domiciliado en
la Provincia. 2Q Haber cumplido treinta años. 3Q Ser abogado inscripto
en la matrícula con título universitario de alguna facultad nacional,
y tener por lo menos cuatro años de ejercicio en la profesión o en la
judicatura” (art. 118).
A partir de entonces, la regulación del Ministerio Público fue
realizada en el ámbito del Poder Judicial, cuestión que se plasmó en
las sucesivas leyes orgánicas que se dictaron a partir de aquella fecha.

e) La Ley Orgánica del Poder Judicial N° 599. La regulación

de las funciones ante el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo
De conformidad a la nueva Constitución se sancionó una
moderna Ley Orgánica de Tribunales que reguló al Ministerio Público
disponiendo que éste se desempeñaría “ante el Superior Tribunal
por un Fiscal de Cámara y por Agentes Fiscales ante los Jueces de
primera instancia” (art. 83) y que le correspondía “lc Representar
y defender la causa pública en todos los casos o asuntos en que su
interés lo requiera. 2Q Promover y ejercer la acción pública en las
causas criminales y correccionales; 3Q Requerir el cumplimiento de
las penas impuestas y de las leyes relativas a presos y sentenciados.
4Q Velar por el cumplimiento de las leyes, decretos, reglamentos y
demás disposiciones que deben aplicar los Tribunales, pidiendo el
remedio de los abusos que notaren; 5Q Defender la jurisdicción de
los Tribunales; e 6Q Intervenir en todos los negocios concernientes
al orden público” (art. 84).
En cuanto al Ministerio Fiscal, se reguló su doble función en el
ámbito del Poder Ejecutivo y Judicial, disponiendo que le correspon­
día al Ministerio Fiscal “1Q Asesorar al Gobierno [Poder Ejecutivo]
en todos los casos que éste requiera su dictamen; 2Q Continuar ante
el Superior Tribunal la intervención que el Agente Fiscal hubiese
ejercido en primera instancia, tanto en causas civiles y comerciales,
como criminales y correccionales; 3Q Intervenir en los asuntos que se
promoviesen relativos a la superintendencia del Superior Tribunal;
4Q Promover la aplicación de penas disciplinarias contra los Jueces
inferiores y demás empleados subalternos de la Administración
608 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 95

de Justicia; 5Q Intervenir en los recursos de fuerza; 6Q Cuidar de que

los Agentes Fiscales promuevan las gestiones que les correspondan;
7Q Asistir a los acuerdos del Superior Tribunal; 8Q El Fiscal formará
parte del Tribunal como voto consultivo en los exámenes de Aboga­
dos y Escribanos, y tiene asiento con precedencia a los Jueces inferio­
res. Su tratamiento será de Señoría; 9Q Asistir a las visitas de cárcel y
vistas de causas criminales o correccionales, de hacienda y demás
que sea parte; 10. Intervenir en todas las causas de jurisdicción
originaria del Superior Tribunal de Justicia” (art. 87).
En las leyes de presupuesto el Ministerio Fiscal fue puesto en el
ámbito del Poder Judicial.

f) Constitución de 1907. Ley orgánica de 1908. Ministro Fiscal

y Fiscal de Gobierno
Similares disposiciones a las de la Carta de 1884 se regularon
luego de sancionada la Constitución de 1907, que cambió la deno­
minación del máximo órgano judicial a Corte Suprema y también
dispuso, indirectamente, su integración con el Ministro Fiscal.
La ley orgánica dictada en consecuencia, NQ 957, mantuvo casi
sin alteraciones las disposiciones de la ley de 1885, pero escindió las
funciones del Ministerio Público al disponer que se integraba con:
1° Un ministro fiscal ante la Suprema Corte y las Salas de Apelacio­
nes; 22 Los Agentes Fiscales ante los jueces Inferiores; 3Q Un Fiscal de
gobierno; 4e Un Defensor General de menores, y dos defensores de
pobres y ausentes, asesores letrados del Defensor de Menores” (art.
3), por lo que el Ministerio diferenció las funciones de asesor letrado
ante el Gobernador (art. 70) y el Poder Judicial, y a su vez integró el
rol fiscal y el rol pupilar.

g) El Ministro Fiscal y el Procurador del Tesoro. Ley N° 2067

de 1947
Como se vio, desde 1908 el Fiscal de Gobierno formaba parte
del Ministerio Público y actuaba asesorando al Poder Ejecutivo,
pero formaba parte del Poder Judicial. Fue recién en 1947 cuando se
modificó la ley orgánica de tribunales incorporándose el Procurador
del Tesoro. Ambos, el Fiscal de Gobierno y el Procurador del Tesoro,
eran designados por el Poder Ejecutivo y prestaban juramento ante él.
Art. 95 Código Procesal Penal de Tucumán 609

La Ley N° 2.599 mantuvo la integración del Ministerio Público

con: 1) Un ministro fiscal ante la Corte Suprema y las Cámaras de
Apelación; 2) Los agentes Fiscales ante la Cámara de Paz Letrada y
jueces inferiores; 3) El procurador del Tesoro y el Fiscal de gobierno;
4) Los defensores de pobres, menores y ausentes; 5) El defensor
general de menores” (art. 3), agregándose que “el procurador del
Tesoro y el fiscal de gobierno serán nombrados y removidos por el
Poder Ejecutivo”.
Finalmente, por Ley N° 2.775, se escindió al Procurador del
Tesoro del ámbito del Poder Judicial, y éste fue el germen del Fiscal
de Estado (Ley N° 3.623) encargado del “asesoramiento jurídico del
Poder Ejecutivo, de defensa y contralor legal de la administración y
de estudio de la legislación para su mejoramiento” (art. 1).

7. El Ministerio Público en la Ley Orgánica del Poder Judicial -Ley

N° 6.238—

La Constitución provincial, a diferencia de la nacional, no ha regu­

lado al Ministerio Fiscal, que sigue formando parte del Poder Judicial
de Tucumán según se desprende de la interpretación de los artículos
112,116,117 y 119 y tal como lo declara el artículo 91 de la LOPJ.
La LOPJ regula al Ministerio en el Libro Segundo, artículos 91 a
101 -conforme Ley NQ 8.992-.
El Ministerio Fiscal tiene “atribuciones orgánicas, independen­
cia y autonomía funcional, administrativa y financiera” y actúa “bajo
la dirección y coordinación del Ministro Fiscal”.
Se integra con el Ministro Fiscal, Fiscal General; Fiscal Regional;
Fiscales; Auxiliares de Fiscales; Fiscal del Tribunal de Apelaciones
Contencioso Administrativo; Fiscal de la Cámara Penal; Fiscal de
la Cámara Civil, Comercial, Laboral y Contencioso Administrativo;
Fiscal Correccional; Fiscal de Instrucción y Fiscal Civil, Comercial
y Laboral.
La norma es susceptible de tres críticas:
1. No regula la función de Fiscal General y, en su lugar, ha legis­
lado al Coordinador General. El CPPT no normatiza la figura ni sus
funciones dentro del Ministerio Fiscal.
610 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 95

2. Mantiene la estructura fiscal del antiguo CPPT (Ley N° 6.203),

en el ámbito del fuero penal, sin prever que la misma resulta total­
mente contingente, y por ello genera confusión y superabundancia
normativa. Debemos aclarar que la estructuración fiscal según la Ley
N° 6.203 permanece vigente parcialmente solo en los Centros Judicia­
les Capital, Monteros y Este, y lo será hasta la aplicación al ámbito de
toda la Provincia del nuevo CPPT.
3. Regula las funciones del Fiscal del Tribunal de Apelaciones
Contencioso Administrativo pero mantiene con esa competencia al
Fiscal de la Cámara Civil, Comercial, Laboral y Contencioso Admi­
nistrativo.
Además, debe observarse que la sanción de este código ha esta­
blecido una nueva conformación del Ministerio Público Fiscal, que
resulta novedosa y extraña a la vieja estructuración del mismo, por lo
que van a pervivir dos organizaciones del Ministerio: la penal y la no
penal, ésta última -no queda claro- si estará sujeta a la jerarquía de
los Fiscal General y/o Fiscal Regional o mantendrán su dependencia
directa del Ministro Fiscal.

*Art. 96.-Funciones. El Ministerio Público Fiscal ejer­

cerá la acción penal pública de acuerdo a las normas de
este Código, dirigiendo la investigación y la actuación
de todos los funcionarios que participen en ella, intervi­
niendo en todas las etapas del proceso. Deberá realizar
todos los actos necesarios para preparar la acusación y
participar en el proceso, conforme a las disposiciones
previstas por este Código y en su Ley Orgánica. Cons­
tituye falta grave la incuria en el cumplimiento de sus
funciones.
1. Protección de las víctimas. Los fiscales deberán adop­
tar o requerir las medidas necesarias para proteger a
las víctimas de los delitos, favorecer su intervención
en el proceso, evitar o disminuir cualquier perjuicio
que pudieran derivar de su intervención y hacer cesar
los efectos del delito o sus consecuencias ulteriores,
tomando en cuenta lo dispuesto en el Artículo 13.
Art. 96 Código Procesal Penal de Tucumán 611

2. Forma de actuación. Objetividad. En el ejercicio de su

función, el Ministerio Público Fiscal adecuará sus actos
a un criterio objetivo, velando por la correcta aplicación
de la Ley. Deberá formular los requerimientos e instan­
cias conforme a este criterio, aún a favor del imputado.
Formularán sus requerimientos, dictámenes y resolu­
ciones en forma motivada.
3. Deber de la prueba. Corresponde a los fiscales el deber
de probar los hechos en que fundan su acusación. No
podrán ocultar información o evidencias que puedan
favorecer la situación del imputado. Su inobservan­
cia constituye falta grave. Las dependencias públi­
cas estatales, bajo apercibimiento de incurrir en las
responsabilidades previstas en la Ley, están obligadas
a proporcionar la colaboración pronta, eficaz y completa
a los requerimientos que formule el Ministerio Público
Fiscal en cumplimiento de sus funciones y conforme las
facultades conferidas por este Código y la Ley Orgánica
del Ministerio Público Fiscal.
4. Poder coercitivo y de investigación. El fiscal dispone
de las atribuciones y el ejercicio de los poderes confe­
ridos por este Código, y aquéllos establecidos en la Ley
Orgánica del Ministerio Público Fiscal o leyes espe­
ciales.
5. Unidad de actuación. Los Fiscales podrán constituirse
en cualquier lugar del territorio provincial para la reali­
zación de los actos propios de su función y actuar conjun­
tamente con otros Fiscales aún de distinto centro judicial
según instrucciones impartidas por el Ministro Fiscal, o
el Fiscal Regional en quien delegue tal atribución con la
finalidad de potenciar la investigación penal y alcanzar
el más eficaz ejercicio de la acción penal pública.
-Art 96 Inc. 5o Modificado por Ley 9170 (BO: 17/04/2019)
Concordancias: Ley N° 6.238 Tucumán; CN, art. 120; CPP
Federal, art. 90y 91; CPP Chubut arts. 112,114,116y 121
y CPP Neuquén art. 69.
612 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 96

COMENTARIO

1. Funciones en materia penal. Principios de actuación

La autonomía e independencia del Ministerio Fiscal, pero en el

marco del Poder Judicial, es el eje central para decidir la dirección
de la investigación.
La autonomía institucional atribuida al Ministerio Fiscal
responde al nuevo modelo procesal penal asumido, esto es, el acusa­
torio. En este caso, es el fiscal el titular del ejercicio de la acción penal
y director de la investigación, por tanto su decisión no debe estar
sujeta a la de otra institución.
La independencia judicial es una garantía para los ciudadanos,
de acuerdo a la cual cada uno de los jueces, al momento de adop­
tar las decisiones que la ley les entrega, deben estar absolutamente
ajenos de cualquier influencia externa o interna, se vincula a la
imparcialidad.
El caso del Ministerio Fiscal es diferente; pues esta institución
requiere del desarrollo de diversas y complejas relaciones con otros
poderes del Estado para poder actuar eficientemente en el cumpli­
miento de sus objetivos. Así, por ejemplo, deberá negociar con el
Poder Ejecutivo algunos aspectos a objeto de determinar e imple-
mentar sus políticas de persecución y coordinarse adecuadamente
con la ejecución de la política criminal estatal.
La dirección de la investigación, entonces, es autónoma en la
medida que es el propio Ministerio Fiscal el que la decide, pero es
jerárquica debido a que los fiscales inferiores deben amoldarse a las
instrucciones generales que expida el Ministro Fiscal y bajo deter­
minados principios que guían tal actuación: objetividad, indepen­
dencia, unidad, jerarquía y autonomía.

a) Objetividad
El Ministerio Fiscal debe actuar objetivamente, es decir buscando
que los procesos judiciales en los que sea parte -y en las interven­
ciones administrativas intra Poder Judicial- se procure consagrar la
aplicación de las leyes de conformidad a la realidad histórica.
Art. 96 Código Procesal Penal de Tucumán 613

El principio de objetividad no implica imparcialidad, pues el

Ministerio Fiscal siempre es parte, o parcial, atento a que la rama
fiscal defiende el interés general o común y —en los procesos pena­
les- se ha constituido como subrogante obligado del conflicto de
una víctima que asume como suyo propio y que expone ante los
tribunales judiciales.
Sin embargo, aquella parcialidad no resulta incompatible con
la objetividad, en tanto es por este principio de actuación que se
concreta el principio de legalidad en la medida que se procure llegar
a la verdad material.

b) Independencia
El principio de actuación de independencia tiene fundamento
en la misión encomendada al Ministerio Fiscal por la propia ley.
La norma no es muy clara al respecto, pero no caben dudas que
existen, dentro del Ministerio Fiscal, dos clases de independencia
a las que alude: una externa y otra interna. La externa está dada por
la imposibilidad legal de la Corte Suprema—y los jueces inferiores—,
de los miembros del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo, de
interferir con las funciones y tareas asignadas constitucionalmente
al Ministerio Fiscal.
En cuanto a la independencia interna, se refiere a la libertad de crite­
rios singulares que puede adoptar cada magistrado del Ministerio Fiscal
al momento de abordar un conflicto o caso judicial. Esta independencia
determina la responsabilidad individual de quien ha tomado la decisión
que, en consecuencia, debe afrontar las consecuencias de sus actos.
En algunos casos, la independencia puede ser menguada, pero
nunca aniquilada, cuando existen disposiciones procedimentales
emanadas de la autoridad superior, que deben ser acatadas en virtud
de los principios de jerarquía y autarquía.

c) Unidad
En virtud del principio de unidad, todos los miembros de alguna
de las ramas del Ministerio Fiscal, pueden subrogar a otro miembro
de esa misma rama. Este principio excluye a la garantía del juez natu­
ral, pues los miembros del MPF no ejercen funciones judiciarias, sino
614 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 96

que representan un interés y actúan objetivamente. La representación

del interés puede ser conjunta o indistinta. Los miembros superiores
pueden cumplir las funciones de los miembros inferiores y viceversa,
sin que exista obstáculo legal para ello.

d) Jerarquía
Por el principio de jerarquía, cada rama del Ministerio Fiscal
tiene un jefe que ejerce la dirección del mismo, expidiendo las direc­
tivas generales y estableciendo la política institucional. En el caso
del Ministerio Fiscal la cabeza es el Ministro Fiscal.
La jerarquía, sin embargo, admite excepciones, tales los supues­
tos en que los magistrados inferiores deben subrogar o coadyuvar a
los magistrados superiores ya de modo transitorio o ad causam.

e) Autonomía
La autonomía presenta dos facetas: una que concierne a todo el
Ministerio Fiscal que se manifiesta objetivamente, y otra que abarca
a cada uno de sus miembros o de carácter subjetivo.
Este principio de actuación es de raigambre constitucional al
aludirse, en el artículo 91 de la LOPJ, que el Ministerio Fiscal goza
de “autonomía funcional”.
Por la primera, el Ministerio Fiscal, por medio de su jefatura,
gobierna la institución sin posibilidad de que otro órgano del poder
estadual pueda interferir en la diagramación de sus políticas institucio­
nales y en el desempeño del cometido legal que les ha sido atribuido.
En cuando a la autonomía de carácter subjetivo, permite que
cada magistrado del Ministerio Fiscal pueda decidir la actuación de
los casos singulares que llegan a su conocimiento. La limitación a
esta autonomía sólo radica en cuanto los magistrados del Ministerio
Fiscal están obligados a observar las instrucciones de carácter general
emitidas por quienes gobiernan la institución.
La posibilidad de dictar instrucciones particulares o ad causam
lesiona la autonomía funcional de los miembros del Ministerio
Fiscal. Por ello, si las autoridades superiores decidieran obrar en un
caso particular, deben abocarse al caso y disponer lo que estimen
conveniente, ello es ajustado a los principios de unidad y jerarquía.
Art. 96 Código Procesal Penal de Tucumán 615

2. Funciones: la acción penal pública

a) La acción penal pública

El CPPT consigna la función más trascendental del Ministerio
Fiscal consistente en ejercer “la acción penal pública” y aun cuando
no lo exprese, también le cabe ejercer la acción dependiente de
instancia privada una vez que la víctima formalizó la denuncia.
En el sistema acusatorio se asegura una división de roles entre
jueces y fiscales. La investigación de los delitos queda a cargo exclu­
sivo del fiscal y será él quien promueva la acción penal contra los
autores y partícipes de un suceso, que luego deberá ser probado en
un juicio oral y público.
Para ello, tiene la dirección de la investigación, lo que le permite
resolver acerca de cómo se organiza la instrucción de la causa, cómo
se resuelven ciertos problemas procesales, los actos de investigación
que se deben realizar, el planteamiento del caso y la estrategia para
su investigación, la delegación de funciones, expedir mandatos a las
policías judicial o provincial, etc.
Entonces, el Ministerio Fiscal aparece como el director de la
investigación y, por tanto, es el responsable de que la investigación
sea llevada adelante, es decir, de la realización efectiva de ésta. Esta
idea genera varias consecuencias importantes que debemos tener en
consideración:
1. Es el Ministerio Fiscal, a través de sus fiscales, el que debe
tomar decisiones respecto del futuro de la investigación; impulsar
su continuación, declarar su cierre, decidir la suspensión o cualquier
medida que implique un término anticipado de ésta.
2. Los fiscales son responsables también de la toma de decisiones
de todo tipo de materias que se encuentren vinculadas a la investiga­
ción como, por ejemplo, la necesidad de efectuar ciertas diligencias
investigativas o la de provocar una audiencia judicial ante el juez
de garantía.
3. Los fiscales son quienes tienen el deber de conseguir las auto­
rizaciones judiciales que sean necesarias para la realización de dili­
gencias de investigación que así lo requieran. Frente a los jueces, la
616 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 96

única persona que aparece como responsable es el fiscal, entendiendo

sólo a éste como el interlocutor legitimo en el caso en cuestión.
4. Es el Ministerio Fiscal, quien debe responder frente a daños o
perjuicios que genere como consecuencia de su actividad investiga-
tiva respecto de un hecho que revista caracteres de delito; así como
también debe responder por el éxito o fracaso de las investigaciones
criminales que dirija, frente a la opinión pública.
5. Corresponde al fiscal que se encuentra a cargo de cada inves­
tigación, determinar cuál es el hecho delictivo que se perseguirá
e investigará. En consecuencia, deberá establecer cuáles son los
elementos del delito que ameritan ser probados ante un posible
juicio oral y a su vez, cuáles serán las diligencias de investigación
que resultarán pertinentes y relevantes.

b) El deber de acusar
El Ministerio Fiscal debe actuar procurando, objetivamente,
acreditar la existencia y autoría del hecho delictual y, de tenerlo por
realizado, solicitar respecto del imputado la pena prevista en el tipo
legal. Es decir que el deber de acusar está vinculado con el de probar
la acusación.
Esa es la función legal principal en el marco del derecho penal y
específicamente ha sido puesta en su cabeza por los artículos 92 inciso
1, y 94 inciso 6 de la LOPJ, así como por los artículos 19 y 96 del CPPT.
Estas disposiciones tienen su razón de ser en la adopción del
sistema acusatorio, donde al Ministerio Fiscal se le han encomen­
dado las funciones de acusar y al Poder Judicial las de juzgar.
En consecuencia, tratándose de acciones públicas o dependien­
tes de instancia privada ya instada, la titularidad de las mismas
corresponde al Ministerio Fiscal, siendo su deber cumplir con la
función legal que se le asignó; por ello la ley dispone que la negli­
gencia, abandono o falta de realización de la función “constituye
falta grave”, lo que les hace incurrir en la causal de mal desempeño
y pueden ser removidos los fiscales por el jury (Ley N° 8.734, art. 19,
ines. 1, 2 y 5) y el Ministro Fiscal, por juicio político (Ley N° 8.198,
arts. 4 inc. 2, y 6 inc. 2).
Art. 96 Código Procesal Penal de Tucumán 617

El deber de acusar no es absoluto, pues el fiscal puede, llegado sea

el caso, aplicar un criterio de oportunidad CPPT, arts. 28 a 35,153 inc.
2,156 y concs.) o si no se ha podido individualizar al autor o partícipe,
o es manifiesta la imposibilidad de reunir elementos de convicción o
no se puede procede puede archivar la causa (CPPT, art. 154).

c) Protección de las víctimas

Como se ha visto, la víctima es en el proceso penal la parte a la
que históricamente se la ha relegado. El CPPT procura, a través de
múltiples normas —arts. 11, 20, 27, 29, 30, 32, 33, etc — darle plena
participación en el conflicto suscitado respecto a su bien jurídico
lesionado o puesto en peligro por el delito.
El Ministerio Fiscal representa, en cierto modo, a la víctima,
pues ejerce la acción penal surgida a consecuencia del delito que ha
sufrido esta última.
La norma en análisis exige al Ministerio Fiscal una actitud activa
en torno a la protección de la víctima, pues, en cierto modo, es el
abogado nato del interés de la víctima en cuanto procura que el delito
sea investigado y, llegado sea el caso, condenado el delincuente, de
conformidad al proceso legal y a la ley sustantiva penal para concre­
tar la justicia del caso particular.
El fiscal debe procurar de modo efectivo la protección de la
víctima, para evitar que siga sufriendo las consecuencias del delito o
para que sea revictimizada a lo largo del proceso penal, pues recorde­
mos que la víctima directa es la principal testigo del hecho delictual
que ha sufrido por lo que su presencia a lo largo de todo el trámite
es determinante a efectos de la búsqueda de la verdad material y la
concreción de la justicia.
El fiscal debe tener en cuenta el interés de la víctima cuando dirige
la acción penal y, por ende, deberá indagar en el interés de esta a fin de
procurar la solución del conflicto de modo acorde a tal interés.

d) Objetividad
La objetividad, como ya se ha sostenido, es un principio de actua­
ción del Ministerio Fiscal en el ejercicio de su función, de investigar
con igual celo no sólo los hechos y circunstancias que funden o agra-
618 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 96

ven la responsabilidad penal del imputado, sino también aquellos

que lo eximan de ésta, la extingan o atenúen.
Si se acude al diccionario de la Real Academia Española, éste
define objetividad como la “cualidad de objetivo” y a su vez, objetivo
es definido como “independiente de la propia manera de pensar o
de sentir, desinteresado, desapasionado, que existe realmente fuera
del sujeto que lo conoce”.
Los fiscales están obligados a desarrollar una actividad orientada
a la aplicación correcta de la ley penal. Esto es, no pueden manipular
su tarea de persecución o subordinarla a objetivos cuya realización
suponga extender o reducir el ámbito de punibilidad previsto por
la ley. Para ello deben procurar alcanzar la verdad de lo ocurrido de
acuerdo a criterios de objetividad y profesionalismo, en base a una
investigación seria y responsable en la cual se aborden todas las
circunstancias de cargo y de descargo que le servirán para visualizar
objetivamente el caso sometido a su conocimiento. De no actuar así,
arrojaría resultados inesperados y ajenos a la realidad de los hechos
y cooperarán a consagrar una injusticia no querida por la ley.
En definitiva, los fiscales no pueden por razones estratégicas
ocultar hechos relevantes que hubieren descubierto, ni aun prue­
bas que pudieren arrojar resultados diversos a los que sostienen en
su acusación o dejar de practicar aquellas diligencias razonables
que contribuyan al esclarecimiento de los hechos, pues siempre su
función se subordina a la búsqueda de la verdad material para que
el juez concrete la justicia.

e) Motivación de los actos del fiscal

La ley impone a los fiscales la motivación de “sus requerimien­
tos, dictámenes y resoluciones”.
Los fiscales son funcionarios públicos, y sus actos no escapan al
deber republicano de la motivación. La motivación impide la concre­
ción de la irracionabilidad y por ende de la arbitrariedad, disvalor
jurídico contrario a la justicia.
La motivación permite a las partes poder ejercer el control de los
actos de gobierno, y concretamente al imputado le facilita el ejercicio
de su derecho de defensa.
Art. 96 Código Procesal Penal de Tucumán 619

La falta de motivación, entonces, atenta contra la validez del

propio acto se que ve despojado de fundamentos lógicos.
A su turno, la motivación exige que relacionen los hechos, las
pruebas y el derecho, de modo ordenado, lógico y coherente según
el acto que se trate y la etapa procesal en que es dictado.

f) Deber de probar
En virtud de la objetividad, el fiscal tiene el deber de probar que
se correlaciona con el deber de probar.
El deber de probar debe ejercerse ofreciendo y produenciendo
prueba conducente, dirigida a acreditar la existencia del hecho
motivo de investigación y la participación del imputado, y por eso
tiene la responsabilidad probatoria de descubrir la verdad sobre los
extremos de la imputación delictiva.
El fiscal que no cumpla con esa carga, puede incurrir en respon­
sabilidad —disciplinaria o política, sin perjuicio de otras—.
El deber de probar implica, incluso, de probar la inocencia del
inculpado, pues el fiscal es, ante todo, un defensor del orden público
que vela por el interés común en el ámbito del Poder Judicial. En
consecuencia, le está prohibido ocultar o tergiversar prueba favorable
a la contraparte -imputado-.
A los efectos de cumplir con su deber de probar, la ley le faculta
a requerir a todas las dependencias públicas estatales -provincia­
les e inclusive municipales-bajo apercibimiento de incurrir en las
responsabilidades, a proporcionar la colaboración pronta, eficaz y
completa a los requerimientos que formule el Ministerio Fiscal en
cumplimiento de sus funciones y conforme las facultades conferidas
por este Código y la LOPJ.
En cuanto a la información que obre en poder de las reparti­
ciones nacionales, las buenas prácticas administrativas han hecho
extensiva la manda que comentamos, por lo que no existen mayores
conflictos al respecto. Si alguna oficina nacional se negase, el pedido
deberá canalizarse cumpliendo las disposiciones pertinentes de la
Ley nacional NQ 22.172.
620 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 96

g) Poder coercitivo del fiscal

Hemos señalado que una de las diferencias entre los querellantes
y el fiscal, es que éste último tiene poder coercitivo a los efectos de
la investigación.
Para lograr el objetivo que persigue la investigación del delito, el
Ministerio Fiscal tiene poder coercitivo acotado, para llevar a cabo
algunas diligencias que se consideran necesarias, y con la asisten­
cia de la policía de investigaciones judiciales o la policía provincial
como coadyuvantes.
Ello acontece, por ejemplo, a la realización de citaciones de
testigos, de la víctima, peritos, o imputado con la finalidad de llevar
a cabo alguna diligencia para recibir su declaración o efectuar un
reconocimiento u otra diligencia, ello tiene que ser dentro del
marco del respeto al derecho a la defensa, y que en caso de incompa­
rencia a una citación debidamente notificada bajo apercibimiento,
el Ministerio Fiscal puede disponer la conducción compulsiva del
omiso por intermedio de la policía. Esto quiere decir que tanto el
Ministerio Público como la policía a través del primero, pueden
disponer la conducción compulsiva de la persona que haya sido
citada en reiteradas oportunidades.
Se trata de una medida coercitiva realizada por el fiscal como
director de la investigación necesaria a los fines de la búsqueda de
la verdad, por lo que la policía, encargada de ubicar y conducir al
citado compulsivamente, deberá tener el cuidado de no recluir al
retenido en ambientes destinados a la detención de las personas y en
la medida de lo posible, conducirlo de manera inmediata al despacho
fiscal o ante el policía encargado de la investigación, considerando
que el fin de esta medida es que se realice la diligencia para la cual
ha sido citada la parte, que debido a su inasistencia ha obligado a
que el fiscal ordene su conducción compulsiva.

h) La unidad de actuación fiscal

El principio de unidad de actuación fiscal surge del rol encomen­
dado por la ley al Ministerio Fiscal, consistente en ser una parte del
proceso penal -la acusadora- y además defensores del orden público
y del interés común.
Art. 97 Código Procesal Penal de Tucumán 621

Todos los fiscales cumplen la misma función dentro del margen

de la ley. Este principio tiene mayor importancia en el marco del
sistema procesal adversarial, y la unidad de actuación se proyecta
de modo horizontal y vertical, al desaparecer las instancias y confor­
marse colegios donde pueden actuar uno o varios fiscales desde que
la acción se inicia hasta que concluye.
Entonces, la proyección horizontal se da en la medida que con la
unidad de actuación, todos los fiscales están legitimados para inves­
tigar un caso, y la vertical debido a que el caso puede ser llevado por
un fiscal desde la etapa de instrucción pasando por la del juicio y la
de ejecución de la pena.
Si bien resulta una tendencia la división de competencia, o espe­
cializaron, entre fiscales -en distintos delitos-, y por el abandono
del modelo de fiscalía estanco, dejándose de lado la pertenencia de
la causa a la unidad fiscal, al morigerarse la autonomía funcional del
fiscal respecto de sus pares y de sus superiores jerárquicos.
El uso inteligente de los recursos materiales, la información
y el personal permiten, al conjugarse con el principio de unidad,
una mejor eficiencia en el cumplimiento del rol institucional asig­
nado al Ministerio Fiscal, al permitirse la coordinación entre las
actuaciones fiscales para actuar conjuntamente en el ejercicio de
la acción pública.
La ley procesal, además, expande los efectos del principio de
unidad de actuación al posibilitar que el fiscal actúe, incluso, fuera
del Centro Judicial al que pertenece, pero bajo las instrucciones
impartidas por el Ministro Fiscal, o el Fiscal Regional, siempre con
la finalidad de favorecer la investigación penal y alcanzar el más
eficaz ejercicio de la acción penal pública.

Art. 97. Agrupación y separación de investigaciones.

El fiscal podrá investigar separadamente cada delito
de que conociere. No obstante, podrá desarrollar la
investigación conjunta de dos o más delitos, cuando
ello resultare conveniente. Asimismo, en cualquier
momento podrá separar las investigaciones que se
lleven en forma conjunta.
622 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 97

Cuando dos o más fiscales se encontraren investigando

los mismos hechos y con motivo de esta circunstancia se
afectaren los derechos de la defensa del imputado, éste
podrá pedir al superior jerárquico o al superior jerár­
quico común, en su caso, que resuelva cuál tendrá a su
cargo la investigación.

COMENTARIO

1. Agrupación o separación de investigaciones

La agrupación de las investigaciones, o la separación de las

mismas, facilita la labor de persecución, consistente en la facultad
del fiscal de escoger, cuando ello resulte conveniente, el investigar
por separado, agrupar o desagrupar investigaciones. En concreto,
la agrupación de investigaciones se explica por la posibilidad de
conformar un proceso penal con objeto múltiple.
El fiscal tiene la facultad de agrupar o separar la investigación de
los delitos. Esta medida se justifica por dos motivos: para proteger el
derecho a defensa de los imputados; para no producir las pruebas más
de una vez, es decir, economizar los recursos, y se funda en razones
de mejor justicia, por lo cual ha de evitarse cuando resulte perjudicial
a la investigación o afecte la defensa del imputado o de las víctimas.
Para que se agrupen las investigaciones, debe haber una conexión
entre las mismas al existir un hecho punible en el que se atribuye
participación a más de un imputado -conexión subjetiva—, o varios
hechos punibles que se atribuyen a un imputado -conexión objetiva-.
La conexión puede darse desde un inicio, o en virtud de elemen­
tos que surjan a posteriori, pero siempre durante la etapa de inves­
tigación, y las investigaciones pueden estar a cargo de un solo fiscal
o de más fiscales.

2. Límite procesal: derecho del imputado

La agrupación o separación de la investigación ha sido regulada

como una facultad fiscal. No es una exigencia imperativa ni confi­
gura un derecho del imputado o de la víctima, que, sin embargo lo
Art. 98 Código Procesal Penal de Tucumán 623

puede solicitar y exponer las razones por las cuales, a los efectos de
sus derechos, resulta conveniente.
La agrupación o separación de la investigación ha sido regulada,
entonces, a favor del fiscal y no del resto de las partes.
Al imputado se le reconoce el derecho para oponerse a la agru­
pación —o separación— de la investigación sin con ello se afecta su
derecho a la defensa.
La posibilidad de oponerse a la agrupación o separación sólo será
posible si los procesos conexos han de tramitarse ante dos fiscales,
y que, por ello, requieran un mayor esfuerzo procesal del imputado
para ejercer su defensa.

3. Supuesto de hechos investigados por dos o más fiscales al mismo

tiempo. Litis pendencia

La ley regula, también, el supuesto de que un mismo hecho, o

los mismos hechos, que tienen a un imputado o a los mismos impu­
tados, sean investigados coetáneamente por más de un fiscal. No es
un supuesto de conexión subjetiva ni objetiva.
Sin embargo, en la materialidad de la investigación esto es posi­
ble, pero en la lógica de la ley no, pues un hecho penal da lugar a
una sola acción, y por lo tanto, deberá haber unidad en la investiga­
ción, que puede ser realizada por uno o más fiscales, pero en un solo
proceso penal. Unidad de acción, unidad de proceso y pluralidad de
fiscales resultan compatibles.
Un hecho no puede ser investigado por más de un fiscal en más
de un proceso penal pues con ello se afecta el derecho de defensa
del imputado por existencia de litis pendencia.
De advertirse la situación de litis pendencia corresponde que
el superior jerárquico o al superior jerárquico común, en su caso,
resuelva cuál tendrá a su cargo la investigación.

* Art. 98.- Inhibición y recusación. El fiscal se inhi­

birá y podrá ser recusado por los motivos establecidos
respecto de los jueces en el Artículo 56, con excepción
de los incisos 1) y 9).
624 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 98

En caso de inhibición, el fiscal comunicará su aparta­

miento al Fiscal Regional, para la reasignación del caso
a otro fiscal.
Cuando el apartamiento no fuera solicitado por el propio
funcionario del Ministerio Público Fiscal, la defensa y el
querellante, en su caso, podrán ocurrir con tal objetivo
ante el Fiscal Regional.
El apartamiento será resuelto informalmente por el
Fiscal Regional previa averiguación de los hechos que lo
fundan y de dar suficiente oportunidad a los interesados
para que se expidan. El criterio para separar al funcio­
nario, se fundará en razones que hagan a la eficiencia y
objetividad en el ejercicio de la función.
Producido el requerimiento, se podrá reemplazar inme­
diatamente al funcionario hasta la decisión.
La resolución no dará lugar a recurso alguno y sólo
podrá renovarse el requerimiento si nuevas circunstan­
cias apoyan el mismo motivo u otro diferente.
Cuando la recusación se refiera al Fiscal Regional, la
resolverá el Ministro Fiscal. Cuando se refiera a éste
último, la resolverá la Corte Suprema de Justicia.
*Art 98 Último Párrafo Modificado por Ley 9170 (BO:
17/04/2019)
Concordancias: CPP Federal, art. 95; CPP Chubut, art.
117 y CPP Neuquén, art. 70.

COMENTARIO

1. Inhibición y recusación del fiscal

La inhibición es un acto unilateral y voluntario del fiscal que

tiene bajo su jurisdicción un caso particular que estima que exis­
ten circunstancias previstas en la ley y que tornarían sospecha­
das sobre la objetividad de su actuación, ello siempre en carácter
hipotético.
 Art. 98 Código Procesal Penal de Tucumán 625

La recusación, en cambio, es el derecho que se concede a las

partes del proceso para apartar al fiscal por sospecha de falta de
objetividad, por entender que en el caso concreto concurre un
motivo, o motivos, y con ello hipotéticamente su actuación resulta
sospechada.
Recordemos que el Ministerio Fiscal es parte en el proceso penal,
por lo tanto la inhibición y recusación tienen por finalidad consagrar
incólume la objetividad de la actuación fiscal, y no la independencia,
pues, como se vio al comentar el artículo 96 del CPPT, ésta es una
garantía propia del órgano judicial.
i
La inhibición es un deber legal del funcionario, en este caso del
fiscal, que constatado alguno de los supuestos previstos en la ley
debe, obligatoriamente, apartarse del caso.
Mientras que la recusación es un derecho que el ordenamiento
jurídico les reconoce a las partes, y por lo tanto puede ejercerse, o no.

2. Causales de recusación o inhibición de los fiscales

a) Supuestos expresamente excluidos por la ley

Las causales de recusación son análogas a las estipuladas por
el artículo 56 del CPPT respecto de los jueces exceptuándose los
incisos 1 y 9 de dicha norma, en razón de que la función del fiscal
es intervenir en el proceso como acusador, y al ser parte nada
impide que dé recomendaciones o emita opinión sobre la causa
en cualquier ámbito -incluso frente a la prensa— (inciso 1); en
cuanto al inciso 9, tampoco resulta aplicable, pues el fiscal debe
legalmente denunciar o acusar al imputado, pero si el imputado lo
acusó o denunció al fiscal previamente a la existencia de la causa,
la objetividad del fiscal podría cuestionarse, ya que el proceso
penal podría ser el medio para ejercer una suerte de venganza en
contra del imputado, no obstante la ley no habilita la posibilidad
de excusarse o ser recusado.

b) Supuestos en los que no está excluido el fiscal pero no resul­

tan aplicables

[ Los incisos 2, 3 y 4 regulan supuestos solo aplicables a los jueces,

que el legislador ha hecho extensivo a los fiscales pero que resultan
626 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 98

de dudosa aplicación práctica y colisionan con algunos principios

de actuación del Ministerio Fiscal.
El inciso 2 dispone que el fiscal debe inhibirse o puede ser recu­
sado si “pronunció o contribuyó a dictar sentencia en la misma causa
o dictó el auto de apertura del debate. Tampoco podrá intervenir en
el proceso de reenvío”, sabemos que el fiscal no dicta sentencia, pero
¿contribuye al dictado de la sentencia? En cierto modo la respuesta
positiva se impone, pero se debe formular alguna aclaración.
Contribuir implica ayudar o concurrir con otro al logro de algún
fin. En puridad el fiscal no “contribuye”, sino que participa en el
proceso penal, requiriendo, alegando, acusando. Su participación es
necesaria a los efectos del dictado de la sentencia por parte del juez,
no ayuda ni concurre con el juez a efectos del dictado de la sentencia.
La norma no resulta razonable, pues en nada se ve afectada la
objetividad del fiscal por la circunstancia de haber participado en
un proceso.
El inciso 3 establece que el fiscal puede ser recusado o debe
inhibirse si “Pronunció o contribuyó a dictar la decisión impugnada
no podrá intervenir en el proceso que sustancia la impugnación y
en su decisión, salvo el caso de la reposición”. Al igual que lo que
acontece con el inciso 2, el fiscal no contribuye a dictar la sentencia,
sino que participa en el proceso cuya sentencia dicta el juez. Luego,
resulta irrazonable que el fiscal no pueda participar en la etapa de
impugnación, y ello atenta contra el principio de unidad de actua­
ción del Ministerio Fiscal, pues obligaría a que otro fiscal que no
ha conocido la causa deba actuar en la etapa de la apelación, con el
consiguiente desgaste en recursos y tiempo que ello implica. Esta
disposición, indirectamente, veda al Ministerio Fiscal a disponer
que sea un fiscal el encargado de incoar la acción desde el principio
hasta el fin del proceso penal.
El inciso 4 no resulta aplicable, pues regula un supuesto no
analogable a la situación procesal del fiscal pues no puede integrar un
tribunal judicial. Recordemos que tal inciso dispone que corresponde
la inhibición o recusación si “Pronunció o contribuyó a pronunciar
el auto de apertura del debate o alguna decisión anterior a ese debate,
no podrá integrar el tribunal de juicio o de reenvío”.
Art. 99 Código Procesal Penal de Tucumán 627

c) Supuestos que sí se aplican

Los fiscales deben inhibirse y pueden ser recusados:
1. “Si en la causa intervino o interviene su cónyuge o algún
pariente dentro del tercer grado de consanguinidad o por adopción,
y segundo de afinidad, quien ha sido su tutor, curador o guardador
o quien está o ha estado bajo su tutela, cúratela o guarda” (inc. 5).
2. Si el fiscal, “o alguna de las personas mencionadas en el inciso
anterior estuviere interesado en la causa o tuviere juicio pendiente,
comunidad o sociedad con alguno de los interesados, salvo que
se tratare de una sociedad anónima cuyas acciones coticen en el
mercado de valores o de entidades civiles abiertas o amplias” (inc. 6).
3. Si el fiscal, o alguna de las personas mencionadas en el inciso
5, “recibieron o reciben beneficios de importancia o son acreedores,
deudores o fiadores de alguno de los interesados, salvo que se tratare
de instituciones estatales o de entidades crediticias constituidas
como sociedades anónimas, o si, después de comenzado el proceso,
él hubiere recibido presentes o dádivas de alguno de los interesados,
aunque fueren de escaso valor” (inc. 7).
4. Si el fiscal “antes de iniciado el proceso tuvo amistad íntima o
enemistad manifiesta con alguno de los interesados” (inc. 8).
Y finalmente cuando medien otras circunstancias que, por su
gravedad, afecten su objetividad, el fiscal “comprendido en alguno
de los motivos contenidos en los cinco primeros incisos deberá
denunciarlo inmediatamente, al tomar conocimiento de su situación
respecto de la causa, y apartarse del conocimiento y decisión del
proceso respectivo”. En el caso del inciso 8, el fiscal, “a su exclusivo
criterio, podrá omitir el apartamiento, sin perjuicio de informar a los
intervinientes sobre la situación en que se halla”.
A efectos del desarrollo de las causales antes enunciadas, nos
remitimos al comentario del artículo 56 del CPPT.

Art. 99. Policía Judicial. La Policía de Investigaciones

Judiciales, de carácter técnico, será auxiliar del Minis­
terio Público Fiscal en todo lo concerniente a la inves-
628 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 99

ligación y persecución de los delitos. Su organización y

funcionamiento será establecido por una ley especial.
Sus integrantes ejecutarán sus tareas bajo la dirección y
responsabilidad de los fiscales, sin perjuicio de la depen­
dencia administrativa que les corresponda. La autori­
dad administrativa no podrá revocar, alterar o retardar
injustificadamente una orden emitida por los fiscales o
los jueces a pedido de la defensa.
Concordancias: Ley N° 3.656 Tucumán; CPP Chubut, art.
119 y CPP Neuquén, art. 71.

COMENTARIO

1. La Policía de la Provincia y la Policía Judicial

a) La Policía de la Provincia
El artículo 1 de la Ley N° 3.656 -Ley Orgánica de la Policía de
la Provincia de Tucumán- dispone que “La Policía de la Provincia
de Tucumán es la institución que tiene a su cargo el mantenimiento
del orden público, la seguridad general y la paz social. Tiene funcio­
nes de Policía de Seguridad y Judicial [...]” y en concordancia, el
artículo 2 dispone que “el personal policial prestará colaboración a
los jueces nacionales, a las fuerzas armadas y a los magistrados de la
administración de justicia de la Provincia [...]”.
Luego, la ley regula en el Capítulo IV la “Función de la Policía
Judicial” (arts. 13 a 16) disponiéndose que le corresponde inves­
tigar los delitos, practicar las diligencias necesarias para asegurar
la prueba y determinar sus autores y partícipes, entregándolos a la
justicia; prestar el auxilio de la fuerza pública para el cumplimiento
de las órdenes judiciales; realizar pericias; proceder a la detención
de personas según exista orden judicial; secuestrar efectos prove­
nientes de delitos, etc.
La Policía de la Provincia de Tucumán es una repartición de la
administración pública centralizada que depende del Ministerio de
Seguridad del Poder Ejecutivo (Dec. Ac. 8/1-2017).
Art. 99 Código Procesal Penal de Tucumán 629

b) La Policía Judicial
El CPPT creó la policía judicial siguiendo una tendencia polí­
tica implementada a partir de finales de la década de 1980 en las
provincias argentinas que, para quitar del ámbito de las policías de
prevención -dependientes de la administración pública- y mejorar la
calidad de la investigación, crearon cuerpos técnicos con determina­
das facultades coercitivas pero sujetos a la superintendencia judicial.
La provincia de Córdoba ha sido pionera al crear la policía judi­
cial en 1939, y con la sanción de la Ley N° 4.615 del año 1958 se orga­
nizó orgánicamente. Catamarca la creó por Ley N2 4.676; la Ciudad de
Buenos Aires mediante Ley N2 2.896; Santiago del Estero mediante
Ley N9 6.473; Chaco por Ley Ns 4.396; Salta mediante Ley NQ 6.264;
Buenos Aires por Ley N2 15.005, etc.
En la legislación comparada se puede observar dos modelos de
dependencia judicial de la policía:
1. La policía judicial a cargo de la Corte Suprema de Justicia, que
la considera como un organismo auxiliar de la jurisdicción;
2. La policía judicial a cargo del Ministerio Fiscal, cuya cabeza
es la encargada de delinear la política persecutoria.
La existencia de una Policía Judicial, dependiente del Poder
Judicial o del Ministerio Fiscal, tiene su fundamento en la efectiva
división de funciones de los poderes del Estado; y como organismo
de investigación, que conjuga criterios racionales y técnicos de inves­
tigación y el apego irrestricto a las garantías constitucionales, sirve,
además, para concretar la garantía de objetividad de la actuación del
Ministerio Fiscal e independencia del Poder Judicial.
Estando distinguidas y adjudicadas a distintos órganos del Poder
Judicial, las funciones de acusar —fiscal— y juzgar —juez—, la Policía
Judicial cumple su función de apoyo, bajo la dirección del titular de
la acción penal, a la tarea investigativa; y por ello se requiere un nivel
de especialización basado en la interdisciplinariedad y alto grado de
capacidad técnica para desempeñar la función y que responda orgá­
nicamente a las instrucciones que en materia de política criminal
establezca el Ministerio Fiscal, conforme el artículo 94 de la LOPJ;
y es por esa razón que el artículo en comentario pone bajo la depen­
dencia del Ministerio Fiscal.
630 Félix Alberto Montilla ZavalÍa - Alvaro José Vilecco Art. 99

Esta dependencia se justifica también en criterios de economía

procesal, pues, dado que la Policía Judicial es un órgano técnico que
asiste a los fiscales en la investigación de los hechos que se afirman
como delictivos durante la investigación penal preparatoria, siendo
su accionar la búsqueda, recolección, conservación y análisis de los
elementos de prueba conforme a las directivas que les impartan aque­
llos que están a cargo de la etapa investigativa, que puede culminar
a una eventual acusación.

c) Roles de la Policía de la Provincia y de la Policía Judicial

Distinguir la existencia de dos tipos de funciones ejercidas por
la policía, una que respecta a resguardar el orden, la seguridad de
las personas, la protección de sus bienes, es decir en una faz preven­
tiva y otra que comienza cuando ya se ha cometido el delito y que
se refiere a la investigación y a la instrucción del sumario, deter­
minando, en lo posible, la existencia del delito y sus eventuales
autores, es lo que marca la diferencia entre la policía provincial y
la judicial, respectivamente.
Otra de las diferencias fundamentales de la policía es la no mili­
tarización de la Policía Judicial, pues es una institución de naturaleza
civil dependiente orgánica y funcionalmente del Ministerio Fiscal
y constituye un cuerpo especializado de investigación criminal que
tiene competencia exclusiva en la búsqueda, recopilación, análisis
y estudio de elementos de prueba, así como en la asistencia técnica
y científica para el desarrollo de las investigaciones.
La Policía Judicial tiene como objetivo la investigación de los
hechos delictivos y la determinación de sus autores, aportando
elementos de convicción a todas las partes del proceso, prestando
atención a todas las circunstancias pertinentes y prescindiendo que
sean ventajosas o desventajosas para el sospechoso, por ello debe
adecuar sus actos a un criterio objetivo

2. Ley especial

Las normas procesales que regulan la policía judicial pueden

tornarse operativas, de conformidad a las facultades conferidas por
la LOPJ al Ministro Fiscal -artículo 94 bis inciso 12, que le faculta
Art. 100 Código Procesal Penal de Tucumán 631

a “organizar y ejercer las funciones relativas a la policía Judicial

conforme lo establece el Código Procesal Penal”—.
El CPPT, sin embargo, dispone que la “organización y funciona­
miento será establecido por una ley especial”.

Art. 100. Facultades. Los funcionarios de la Policía de

Investigaciones Judiciales deberán realizar, aún sin reci­
bir instrucciones previas, las siguientes actuaciones:
1) Prestar auxilio a las víctimas y proteger a los testigos;
2) Recibir denuncias;
3) Identificar y entrevistar a los testigos;
4) Resguardar la escena del hecho y cuidar que los
rastros e instrumentos sean conservados, haciendo cons­
tar por cualquier medio u operación el estado de las
personas, cosas y lugares.
Para este efecto, impedirán el acceso a toda persona
ajena a la investigación y procederán a su clausura, si se
tratare de local cerrado, o a su aislamiento, si se tratare
de lugar abierto, y evitarán que se alteren o borren de
cualquier forma los rastros o vestigios del hecho o se
remuevan los instrumentos usados para llevarlo a cabo,
mientras no interviniere personal experto de la policía
bajo la dirección del Ministerio Público Fiscal.
El personal policial experto deberá recoger, identificar
y conservar bajo sello y firma los objetos, documen­
tos o instrumentos de cualquier clase que parecieren
haber servido a la comisión del hecho investigado, sus
efectos o los que pudieren ser utilizados como medios
de prueba, para ser remitidos a quien correspondiere,
dejando constancia, en el registro que se levantare, de
la individualización completa del o los funcionarios
policiales que llevaren a cabo esta diligencia.
5) Entrevistar a los testigos presumiblemente útiles para
descubrir la verdad;
632 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 100

6) Recabar los datos que sirvan para la identificación o

individualización del imputado, con los límites estable­
cidos por este Código;
7) Efectuar la aprehensión de personas en los casos de
flagrancia;
8) Ejecutar registros, requisas y secuestros cuando les
esté permitido.

COMENTARIO

1. Funciones de la Policía Judicial. Facultades autónomas

La norma en examen consigna una serie de facultades autónomas

reconocida a la Policía Judicial que, por ello, debe ejecutar aún ante
la falta de directivas concretas formuladas por el fiscal. Además, son
medidas de carácter urgente que tienden a asegurar pruebas determi­
nantes para la investigación penal, especialmente si la denuncia lo es
respecto de un delito reciente. La urgencia en las medidas asegura,
medianamente, el éxito de la investigación del delito, pues el tiempo
diluye las pruebas y borra los recuerdos.
El fiscal puede ordenar, de modo concreto, otras medidas espe­
cíficas que no constituyan mengua a las funciones que la ley pone
en cabeza de la policía judicial, pues siempre las directivas fiscales
constituirán disposiciones sub—legales que no pueden dejar sin
efecto la manda legal.
Estas facultades son de carácter taxativo e imperativo.
1. La policía judicial debe prestar auxilio a la víctima y proteger a
los testigos. Como se ha visto, la víctima tiene un rol protagonice en
el nuevo proceso penal. Además, es el testigo privilegiado del delito
que debe ser investigado por el fiscal y se debe asegurar su protección
concreta y una efectiva tutela judicial para evitar su revictimización
y lograr una justicia receptiva a sus necesidades y pretensiones; y
los testigos, es decir las personas que percibieron directamente por
sus sentidos -testigos directos-, o conocieron por dichos de los
testigos directos -testigos indirectos-, deben ser protegidos pues su
participación en el proceso permitirá desentrañar la existencia y las
circunstancias del hecho histórico.
Art. 100 Código Procesal Penal de Tucumán 633

2. La policía judicial debe recibir las denuncias. Por medio de

la denuncia, las personas dan noticia a la autoridad pública de la
comisión de un presunto delito. La denuncia pone en movimiento
la acción pública. Más allá de que las acciones públicas pueden ser
iniciadas de oficio, resulta materialmente imposible que el fiscal
tenga noticia de todos los delitos que acontecen en su jurisdicción,
por lo que la ley permite a cualquier persona a realizar denuncias.
La policía judicial debe recibir las denuncias, que pueden ser orales
o escritas, y ello permite comenzar a tomar las medidas que impone
el artículo 100 del CPPT, pues será a partir de la denuncia en que la
policía judicial deberá ejercer las facultades autónomas previstas en
la norma, que justamente consisten en proteger a la víctima y testigos,
procurar testimonios, resguardar la escena del hecho, etc.
Por una cuestión de economía, el ámbito natural para la recep­
ción de la denuncia es la policía judicial.
3. Recibida la denuncia o por instrucción del fiscal, la poli­
cía judicial debe identificar y entrevistar a los testigos. La realiza­
ción de estas medidas resulta determinante, especialmente en los
momentos inmediatos posteriores al delito, para trazar las primeras
líneas investigativas. Identificar a los testigos implica requerirles
sus datos personales -nombres, número de DNI, domicilio y estado
civil—y la entrevista lo es en relación a las circunstancias del hecho
presuntamente delictual y a cómo llegaron a su conocimiento tales
circunstancias.
4. La policía judicial debe resguardar la escena del hecho
y cuidar que los rastros e instrumentos sean conservados. La
escena del hecho es el ámbito físico en el que ocurrió el delito.
En la escena se encuentran numerosas pruebas de las que debe
procurarse su no contaminación de elementos exógenos. Por ello
la policía judicial debe proteger, aislar y conservar el lugar donde
se cometió un delito tal y cómo se encontró, con el propósito de
cuidar las evidencias y evitar que éstas no sean modificadas o afec­
tadas, pues ello impacta en la reconstrucción histórica del hecho.
5. La policía judicial debe entrevistar a los testigos presumible­
mente útiles para descubrir la verdad. Los testimonios brindados
en sede policial sirven para establecer las líneas de investigación
que luego trazará el fiscal. Aquellos testimonios son unilaterales y
634 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 100

sobre ellos la defensa no tuvo posibilidad de controlarlos, por lo que

el testigo policial -en el supuesto de que su declaración sea condu­
cente a la investigación— luego deberá ser citado a la audiencia para
brindarlo nuevamente.
6. La policía judicial debe recabar los datos que sirvan para la
identificación o individualización del imputado. El imputado es la
persona que se considera como presunta autora del hecho denun­
ciado. La victima puede haber realizado la denuncia consignando
los datos del imputado, en ese supuesto a la policía le cabe precisar
tales datos para la correcta identificación del mismo.
Pero si la víctima desconoce al autor del presunto delito, primero
se deberá identificar al imputado, es reconocer si una persona es la
que se supone autora del delito; e individualizarlo es recabar los
datos personales del imputado.
7. La policía judicial debe efectuar la aprehensión de personas
en los casos de flagrancia. Aprehensión no está regulada en la CT, en
cambio si lo hace el CPPT en su artículo 233. Es una medida privativa
de la libertad ambulatoria de una persona dispuesta por la autoridad
policial o por particulares frente a los casos de flagrancia o urgencia
y no puede durar más de cuarenta y ocho horas e inmediatamente de
dispuesta debe comunicarse al Poder Judicial-Ministerio Fiscal. A la
aprehensión en caso de flagrancia la autorizan los artículos 33 y 63 de
la CT y 69 de la CN.
8. La policía judicial debe ejecutar registros, requisas y secues­
tros cuando les esté permitido. En determinadas situaciones urgen­
tes, frente al estado de contumacia delictual o cuando el delito se
ha cometido inmediatamente y las circunstancias impiden acudir
a una orden judicial, la autoridad policial debe realizar inspección
de las personas o de las dependencias de un establecimiento, y
secuestrar los objetos vinculados al delito, que deberán ser pues­
tos inmediatamente a disposición de la OGA conforme dispone el
artículo 102 del CPPT.

Art. 101. Prohibiciones. Los funcionarios de la Policía

de Investigaciones Judiciales, no podrán abrir la corres­
pondencia ni documentos de carácter privados, cual-
Art. 101 Código Procesal Penal de Tucumán 635

quiera sea su formato o soporte que los contenga, y que

resguarden o hayan secuestrado por orden de autoridad
judicial competente o sin ella en los casos urgentes, sino
que la remitirán intacta a ésta.
En caso de urgencia, justificado por el beneficio a la
investigación, podrán ocurrir ante la autoridad judicial
más inmediata, solicitando la apertura.
Tampoco podrán difundir a los medios de prensa los
nombres y fotografías de las personas investigadas como
participantes de un hecho, salvo que medie expresa
autorización del órgano judicial competente.

COMENTARIO

1. Prohibiciones

a) Abrir correspondencia o documentos privados

La ley prohíbe, taxativamente, determinados actos que impli­
can lesión al derecho a la privacidad e intimidad. Por lo tanto, no se
autoriza la apertura de correspondencia ni de documentos privados.
La correspondencia o los documentos privados deben estar cerrados
o resguardados mediante algún mecanismo material, o digital/electró-
nico, que impida su visión, pues la veda legal es respecto de la apertura
de los mismos.
La correspondencia es la comunicación entre dos o más personas,
por escrito o a distancia, ya sea por vía postal o a distancia. Requiere
un emisor -el que escribe-, el mensaje que se formaliza material­
mente o de forma electrónica y un destinatario -el que la recibe—.
Los documentos privados, en cambio, son instrumentos mate­
riales, electrónicos o digitales, en los que para su confección no ha
participado ninguna autoridad pública.
Solo los jueces pueden requerir la apertura de la correspondencia
o de los instrumentos privados que se encontraren cerrados (CPPT,
art. 196 y concs.J.
636 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 101

La violación de este deber, además de ser una falta administrativa

por mal desempeño en las funciones, configura el delito previsto y
penado en el artículo 153 del CP.

b) Difusión de nombres e imágenes de personas investigadas

La persona investigada, justamente, no ha sido condenada y,
por lo tanto, goza de la presunción de inocencia hasta que se dicte
la sentencia que, conforme prueba pertinente, juzgue el hecho histó­
rico, la participación del imputado y la adecuación de su conducta
al tipo legal. Mientras ello no acontezca, el investigado es conside­
rado inocente.
La divulgación del nombre de la persona investigada, entonces,
potencialmente afecta el derecho a la presunción de inocencia pues
puede precipitar una condena social, y además lesiona el derecho
al honor del investigado que, llegado sea el caso, puede juzgarse su
absolución (CPPT, art. 2 inc. 5). Lo mismo acontece con la imagen,
que es la reproducción identificable de los rasgos físicos de una
persona sobre cualquier soporte material o digital.
Pero como el derecho del denunciado, es decir imputado, no es
absoluto, y el mismo podría colisionar con el derecho a la libertad
de información, que en una sociedad democrática goza en abstracto
de preeminencia cuando la información comunicada sea veraz, refe­
rida a un asunto de interés general o relevancia pública, y que en su
exposición pública no se utilicen expresiones injuriosas o vejatorias
por lo que, en ese supuesto, los jueces ponderando las particulares
circunstancias del caso, pueden autorizar a divulgar el nombre y o
la imagen del imputado.

*Art. 102. Comunicación y procedimiento. Los funcio­

narios de la Policía de Investigaciones Judiciales,
comunicarán inmediatamente al Fiscal de turno todos
los delitos que lleguen a su conocimiento y practicarán
los actos urgentes que la Ley autoriza y los que aquél
les ordene, observando las normas que este Código
establece.
Art. 102 Código Procesal Penal de Tucumán 637

Sin perjuicio de lo dispuesto respecto a la presentación

del aprehendido, las cosas y/o efectos secuestrados serán
remitidos a la Oficina de Efectos Secuestrados del Minis­
terio Público Fiscal, dentro del plazo de dos (2) días de
iniciada la investigación; el cual podrá ser prorrogado
por igual término cuando la misma sea compleja o exis­
tan obstáculos insalvables.
-Art. 102 Sustituido por Ley 9.174 (BO: 17/04/2017)
Sustituido por Ley 9.285 (BO: 14/08/2020)

COMENTARIO

1. Comunicación al fiscal de turno

Como se ha visto la policía judicial debe recibir denuncias, y es

por ello que la ley dispone que las mismas deben ser remitidas al
fiscal de turno, que es el funcionario al cual la ley le pone en titula­
ridad la acción penal pública.
Mientas la policía comunica al fiscal, al mismo tiempo debe
disponer las medidas previstas en el artículo 100 del CPPT que
configuran facultades autónomas a los efectos de la investigación
del delito.
Como la comunicación de la denuncia es inmediata, a partir de
entonces el fiscal está en condiciones de expedirle instrucciones
específicas de actuación, que no pueden serlo en desmedro de las
correspondientes a la policía judicial.

2. Aprehendidos. Remisión de secuestros y presentación de actua­

ciones

La policía judicial debe presentar al aprehendido, en caso de haberlo,

ante el fiscal. El plazo de aprehensión nunca puede superar las veinticuatro
horas y debe observarse el trámite del artículo 233 del CPPT.
Las actuaciones que hubiese labrado la policía judicial -medi­
das tomadas para auxiliar a la víctima, denuncia, secuestros, rele-
vamiento de la escena del crimen, etc. previstas en el artículo 100
638 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 102

del CPPT- deben ser remitidas a la Oficina de Efectos Secuestrados

dentro del plazo de dos días de iniciada la investigación; plazo que
puede prorrogarse por dos días más “cuando aquélla sea compleja o
existan obstáculos insalvables”.
La ley procura que la policía judicial actúe con celeridad en la
investigación de la causa, para que el fiscal cuente expeditivamente
con la suficiente información para poder proceder.

Art. 103. Sanciones. Los funcionarios y agentes policia­

les que violen disposiciones legales o reglamentarias,
que omitan o retarden la ejecución de un acto propio de
sus funciones o lo cumplan negligentemente, quedarán
sujetos a la jurisdicción de sus respectivas autoridades
y las responsabilidades administrativas o penales que
les correspondan.
El Ministerio Público Fiscal o en su caso el juez o tribu­
nal, por sí o a pedido de parte, podrán fijar multas,
imponer prudencialmente astreintes progresivas para
conminar el cumplimiento de sus órdenes y en casos
graves disponer el arresto del remiso para mantener el
orden, permitir el cumplimiento del acto o la ejecución
de la orden impartida.
El Ministerio Público Fiscal podrá apartar del caso a los
funcionarios de la Policía de Investigaciones Judiciales
por razones de mejor investigación, y el Ministro Fiscal
podrá, por razones fundadas, requerir el apartamiento
definitivo de la Policía de Investigaciones Judiciales o
del funcionario policial que considere no idóneo para
tal función.
Art 103 Último Párrafo Modificado por Ley 9170 (BO:
17/04/2019)
 Art. 103 Código Procesal Penal de Tucumán 639

COMENTARIO

1. Sanciones. Administrativas y judiciales a la Policía Judicial

a) Responsabilidad administrativa. Responsabilidad penal
La policía judicial está sujeta, administrativamente, a la depen­
dencia jerárquica del Ministro Fiscal como cabeza del Ministerio
Público Fiscal (LOPJ, art. 94 y concs.). Son empleados judiciales
sujetos a la superintendencia judicial.
El mal desempeño en las funciones de un policía judicial puede
ser motivo, entonces, de sumario administrativo, para lo cual debe­
rán observarse las disposiciones de la Ley N° 4.537 -Ley de Proce­
dimiento Administrativo- y las disposiciones que al respecto rijan
sobre el personal del Ministerio Fiscal.
Si el mal desempeño se debe a la comisión de un delito, reali­
zado a raíz de la función encomendada por la ley, corresponderá que
la autoridad jerárquica administrativa formule la correspondiente
denuncia o, si este fue cometido en el marco de un trámite judicial,
el propio fiscal o cualquier funcionario que tuvo conocimiento del
delito, deberá denunciarlo.
La responsabilidad administrativa corre paralela a la respon­
sabilidad penal. El procedimiento administrativo va a juzgar si el
inculpado realizó una falta a su servicio y, de constatarla, aplicará
una sanción administrativa en razón de la comisión de aquella falta;
en cambio el procedimiento penal indagará, y juzgará, si el hecho
configura un delito y si el inculpado resulta imputable y culpable,
y aplicará una pena.
Por ende, un hecho da lugar a responsabilidad administrativa y
penal, y en esos ámbitos se juzgan cuestiones distintas, pues el uno
tiene por objeto corroborar una prestación deficiente del servicio
público por parte del agente, y el otro, corroborar la existencia histó­
rica de un hecho criminoso y su autoría, respectivamente.

b) Sanciones judiciales
i
1. Dispuestas por el juez. En el marco del proceso penal la ley les
reconoce a los jueces -como directores del proceso- la posibilidad
de fijar multas, imponer astreintes conminatorias y, en casos graves,
ordenar el arresto del remiso para mantener el orden, permitir el
640 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 103

cumplimiento del acto o la ejecución de la orden impartida respecto

de los miembros de la Policía Judicial.
Estas sanciones judiciales tienen múltiple finalidad: la multa
tiende a castigar pecuniariamente el incumplimiento a una manda
legal u orden legal impartida por la autoridad competente; las astrein-
tes procuran lograr que un deudor cumpla con ejecutar un mandato
fijado por la autoridad judicial, vinculado a una obligación de hacer a
la que el sancionado se encuentre renuente de cumplir; y finalmente,
el arresto es la privación de la libertad ambulatoria de una persona
física, dispuesta por autoridad competente durante un tiempo breve,
y si bien no se ha fijado el tiempo, estimamos que no puede superar
las veinticuatro horas —aplicación analógica del artículo 204 del
CPPT, pues sería ilógico extender el plazo a ocho días de conformi­
dad al art. 273 del CPPT por tratarse de la etapa de debate—.
2. Sanciones dispuestas por el Ministerio Fiscal. El Ministe­
rio Fiscal puede apartar del caso a la policía judicial, por razones
fundadas, puede disponer —la ley utiliza el término requerir— el
apartamiento definitivo de la policía de investigaciones judiciales
o del funcionario policial que considere no idóneo para tal función.
Aquella falta de idoneidad debe serlo para un caso singular o
casos puntuales.

Art. 104. Otros preventores. Las mismas disposiciones

regirán para la Policía de la Provincia de Tucumán,
cuyos oficiales y auxiliares deberán ejecutar las órdenes
que les impartan los jueces y fiscales, sin perjuicio de la
autoridad general administrativa a que estén sometidos.
También se aplicarán a cualquier autoridad pública que
realice actos de policía o tenga el deber de colaborar en
la investigación criminal.
Concordancias: Leyes de Tucumán N° 3.656, N° 9.144,
N° 4.611; CPP Federal, art. 97 y CPP Neuquén, art. 73.
Art. 104 Código Procesal Penal de Tucumán 641

COMENTARIO

1. La reforma procesal y los preventores

El nuevo código conlleva la modificación de los criterios políti­
cos y judiciales de actuación de la policía en el marco de los proce­
sos penales.
Como se se ha visto al comentar los artículos precedentes, la
creación de la policía judicial procura impactar en la calidad de la
investigación, sujetando a la institución al mandato de la ley y la
autoridad civil del Ministerio Fiscal.
El CPPT hace extensivas sus disposiciones a las otras policías
y preventores; lo cual implica modificaciones a los cuerpos legales
—que se verán más adelante— que regulan su estructura en orden a
ejercer funciones de servicio al Poder Judicial y, concretamente, al
proceso penal.
Esta modificación se orienta hacia la investigación del delito,
el auxilio al Ministerio Público y jueces, la mejora del desempeño
técnico en sus nuevas funciones de investigación, y con ello, la
capacitación de las policías en sus nuevas atribuciones, los nuevos
mecanismos de control interno del desempeño policial, la mejora de
la calidad de la planificación y coordinación del trabajo interinsti­
tucional, la fase pericial de conservación de la escena del delito, la
colaboración de las evidencias ante los jueces, etc.
La reforma del CPPT ha diseñado la reducción de la discrecio-
nalidad policial en aprehensiones, con grandes expectativas acerca
del respeto de las garantías de los imputados, y ha pautado la impor­
tancia de la protección de la víctima y los testigos.
Además, la reforma ha dejado atrás el monopolio de la investi­
gación de los delitos en la policía provincial, posibilitando la exis­
tencia de una policía técnica y específica para el proceso penal y
permitiendo la participación de numerosos preventores.

2. Otros preventores y colaboradores

a) Policía de Tucumán
Al comentar el artículo 99 del CPPT hemos aludido a la función de
policía judicial conferida por la Ley N° 3.656 a la Policía de Tucumán.
642 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco Art. 104

Históricamente, la Policía de Tucumán ha surgido como una

institución pública auxiliar del Poder Judicial -en todos sus fueros-
pero sujeta a la autoridad administrativa del Poder Ejecutivo.
Las disposiciones del presente código implican una modifica­
ción institucional a la Ley N° 3.656, en cuanto deben considerarse
incorporado a su capítulo IV las funciones previstas en el artículo
99 del CPTT pues la policía deberá actuar bajo la dirección y respon­
sabilidad de los fiscales; cumpliendo los deberes previstos en el
artículo 100 del CPPT, con las prohibiciones del artículo 101 CPPT,
procediendo en sus comunicaciones y sujetos a las sanciones del
artículo 102 del CPPT.

b) Policías municipales
Por Ley provincial NQ 9.144 se han creado las “Policías Munici­
pales de Prevención Local” cuyas funciones, entre otras, son las de
“Ser auxiliar de la justicia [...]” para lo que puede “limitar la liber­
tad de las personas únicamente en cumplimiento de orden emanada
de autoridad judicial competente o cuando se trate de alguno de
los supuestos prescriptos por el Código Procesal Penal o la Ley de
contravenciones de aplicación al caso” (art. 5).
Va de suyo que la Policía Municipal, entonces, debe sujetarse a
las disposiciones de policía judicial previstas en el presente CPPT.

c) Servicio Penitenciario Provincial

La Ley provincial NQ 4.611 regula el funcionamiento del servi­
cio penitenciario disponiendo que “es la rama de Administración
Pública activa destinada a la custodia y guarda de procesados y a
la ejecución de las sanciones penales privativas de libertad [...]” y
que son funciones de la Dirección de Institutos Penales “la custodia
y guarda de los procesados y la readaptación social de los condena­
dos a sanciones penales privativas de la libertad en el territorio de
la Provincia”, por lo que debe “velar por la seguridad y custodia de
las personas sometidas a proceso y las condenadas a sanciones pena­
les privativas de la libertad [...]; Procurar la readaptación social de
sanciones penales privativas de libertad. Producir informes crimi­
nológicos para las autoridades judiciales y administrativas sobre la
Art. 104 Código Procesal Penal de Tucumán 643

personalidad de los internos [...]; Cooperar con otros organismos en

la elaboración de una política de prevención de la delincuencia”.
En consecuencia, el Servicio Penitenciario es colaborador del
Poder Judicial, rigiéndole, en el ámbito de su competencia las dispo­
siciones de los artículos 99 a 103 del CPPT en lo que sea compatible
y pertinente.

d) Policía Federal, Policía de Seguridad Aeroportuaria.

Gendarmería Nacional
El decreto del PEN NQ 333/58 (TO) regula el funcionamiento
de la Policía Federal Argentina y estipula que “cumple funciones
de Policía de seguridad y judicial en el territorio de las Provincias
y Capital de la Nación, dentro de la jurisdicción del Gobierno de la
Nación”; y debe “cooperar dentro de sus posibilidades con las justi­
cias nacional, militar y provinciales para el mejor cumplimiento de
la función jurisdiccional, cuando así se le solicitare”.
La Policía de Seguridad Aeroportuaria, regulada por la Ley nacio­
nal NQ 26.102 (arts. 11 y sgtes.), cuyas misiones son “La seguridad
aeroportuaria preventiva [...] para prevenir, conjurar e investigar los
delitos y las infracciones en el ámbito aeroportuario” y “la seguridad
aeroportuaria compleja [...] para realizar el control y la conjuración
de los actos delictivos complejos cometidos por organizaciones
criminales, relacionados con el narcotráfico, el terrorismo, el contra­
bando y otros delitos conexos”.
Gendarmería Nacional, regulada por la Ley nacional NQ 19.349
cumple su misión “en la zona de seguridad de fronteras y demás luga­
res que se determinen al efecto” en materia de “Policía de Seguridad
y Judicial en el fuero federal [...]” y “policía de prevención y repre­
sión de infracciones que le determinen leyes y decretos especiales”.
Las fuerzas federales aludidas operan como colaboradores en
los procesos penales de competencia de la justicia de Tucumán y no
están obligados. El cumplimiento de las disposiciones provinciales
del CPPT no resulta exigibles a los colaboradores aludidos.
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 INDICE GENERAL

Dedicatoria y Agradecimiento . 7
Prólogo del autor...................... 11
I- Introducción........................... 15
II- Metodología. Abreviaturas. 17

ANTECEDENTES DEL PROCESO

PENAL EN TUCUMAN
Por Félix Alberto Montllla Zavalía

1. Las leyes procesales penales desde la organización

constitucional hasta 1893 ................................................................ 19
2. La adopción del Código Procesal Criminal de la Nación......... 21
3. Comisiones para dictar un Código Procesal Penal tucumano ..21
4. El primer Código Procesal Penal de la Provincia.
La Ley N° 3. 535 ................................................................................. 22
5. La reforma judicial de 1991. Código de procedimiento.......... 23
6. El código procesal penal acusatorio y adversarial...................... 24
7. Notas características del Código Procesal Penal - Ley N° 8. 933.. 26

LEY 8. 933

LIBRO I
DISPOSICIONES GENERALES
TITULO I
GARANTIAS FUNDAMENTALES, INTERPRETACION
Y APLICACIÓN DE LA LEY
Por Félix Alberto Montila Zavalia
658 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco

Artículo 1. Principio General 29

COMENTARIO
1. La función del derecho en la sociedad..........................................29
2. Jerarquía normativa.......................................................................... 30
3. Normas constitucionales operativas y programáticas................ 31
4. Control de constitucionalidad........................................................ 31
5. El sistema constitucional local.......................................................32
6. La jerarquía normativa nacional y local....................................... 33
7. Vigencia de las normas constitucionales en el proceso penal
provincial........................................................................................... 34
a) Generalidades.............................................................................. 34
b) La operatividad de las garantías constitucionales................ 36
c) La jerarquía normativa en el proceso penal........................... 36
d) La interpretación del orden jurídico local..............................37
8. La constitución de Tucumán y la operatividad de los
derechos y garantías.......................................................... 37
9. Garantías de la Constitución de Tucumán..................... 39
10. Garantías constitucionales derivadas de la CADDHH 40

Artículo 2. Garantías constitucionales de las personas sometidas

a Proceso Penal.....................................................................................41

COMENTARIO
1. Carácter enunciativo de la norma............................................ 44
2. Inciso 1. La garantía del juicio previo. Plazo razonable.
Igualdad de las partes.............................
44
a) Juicio previo............................................................................ 44
b) Plazo razonable....................................................................... 46
c) Igualdad de las partes............................................................ 47
d) Oralidad, publicidad, contradicción, continuidad, y
concentración, inmediación, simplificación, celeridad y
economía procesal................................................................. 47
 Índice 659

3. Inciso 2. Estado de inocencia y beneficio de la duda..... 50

a) La garantía del estado de inocencia.............................. 50
b) Efectos de la presunción de inocencia......................... 50
c) La garantía in dubio pro reo. In dubio pro libértate... 51
4. Inciso 3. Prohibición de la persecución penal múltiple 52
a) Non bis in ídem................................................................. 52
b) Excepción al non bis in idem: absolución irregular .. 53
c) Non bis in ídem y modificación de la calificación
legal. Fijación de los hechos...................................................... 54
5. El inciso 4. Derecho a la no autoincriminación. El silencio....55
a) Nemo tenetur se ipso accusarem. Garantía de no auto
incriminación..................................................................... 55
b) El silencio en el derecho................................................. 56
c) Extensión del silencio..................................................... 57
d) La mentira del imputado................................................. 57
6. Inciso 5. Protección a la intimidad y privacidad
del imputado.......................................................................... 57
a) Sujetos alcanzados............................................................ 57
b) Intimidad y privacidad.................................................... 58
c) Libertad de conciencia.................................................... 58
d) Protección del domicilio, la correspondencia y las
comunicaciones................................................................. 60
e) Las restricciones .............................................................. 61
7. Inciso 6. Derecho de defensa.............................................. 62
a) Carácter irrenunciable...................................................... 63
b) Derecho a contar con un abogado defensor................. 63
c) Defensa efectiva................................................................. 64
d) Derecho de las partes a elegir abogado defensor........ 64
e) Derecho de las partes a ser asistido por un defensor
público de modo gratuito................................................ 65
f) La declaración del imputado y abogado defensor...... 66
8. Inciso 7. Prohibición de incomunicación del imputado 67
a) Generalidades.................................................................... 67
660 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco

b) La incomunicación decretada por el juez....................... 68

c) Alcance de la incomunicación.......................................... 68
d) La incomunicación de los testigos................................... 69
9. Inciso 8. Derecho al recurso................................................... 69
a) Derecho del imputado al recurso..................................... 69
b) Alcance de esta garantía..................................................... 70
c) Doble conforme.................................................................... 71
d) Doble conforme en el CPPT.............................................. 71
10. Inciso 9. Derecho al intérprete............................................ 72
a) Derecho de todas las partes............................................... 72
b) Intérprete............................................................................... 72
c) Extensión del derecho........................................................ 72
d) Designación de oficio o a pedido de parte..................... 73
11. Inciso 10. Garantías a favor del abogado defensor.......... 74
a) Abogado defensor privado................................................ 74
b) El abogado privado equiparado al magistrado
judicial en su trato y dignidad.................................
74
c) La defensa pública.............................................................. 75
d) Respeto y consideración de la función............................ 76
e) La defensa de los intereses de las partes........................ 76
f) Prerrogativas de los defensores privados y públicos de
imputados.................................
76

Artículo 3. Garantías constitucionales relativas

a la organización judicial........................................ 77

COMENTARIO
1. Inciso 1. Garantías del juez natural.................................... 78
a) Juez natural. Razón de ser................................................ 78
b) Tribunales ad-hoc. Comisiones. Jueces ex post facto y
tribunales secretos............................................................. 79
c) Situaciones excepcionales: recusación, excusación,
destitución, renuncia, o muerte del juez natural
durante el proceso. Juez subrogante............................... 80
 Índice 661

2. Inciso 2. Garantías del juez natural.................................. 81

a) Imparcialidad.................................................................... 81
b) Independencia.................................................................. 82
c) La Ley N° 9. 119................................................................ 83
d) La sentencia del juez natural es la única fuente
legítima para limitar definitivamente la libertad...... 83
3. Inciso 3. Imparcialidad del juez en el proceso penal.... 83
a) Imparcialidad.................................................................... 83
b) La verdad presentada por las partes. Principio
dispositivo del proceso ....................................
84
c) ¿Veda a la posibilidad de medidas para mejor proveer?
Habeas Corpus . 86

Artículo 4. Libertad durante el proceso 88

COMENTARIO
1. La libertad......................................................................... 88
2. La situación de libertad: el principio de inocencia.. 89
a) Regla: la libertad ambulatoria del procesado....... 89
b) Excepciones a la regla: restricciones a la libertad
ambulatoria en razón del fin del proceso.............. 90
c) Resolución fundada por la autoridad.................... 92

Artículo 5. Restricción de derechos fundamentales 92

COMENTARIO
1. Derechos fundamentales...................................................................93
2. La regla: interpretación restrictiva.................................................. 94
a) Interpretación restrictiva de las limitaciones a los derechos
fundamentales............................................................................... 94
b) Interpretación extensiva y aplicación analógica in
malampartem 94
662 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco

c) La analogía in bonampartem en el derecho

procesal penal............................................................. 95
3. Requisitos para disponer la restricción de los derechos
y garantías.................................................................... 96
a) La norma está dirigida al juez................................................... 96
b) Requisitos exigidos por el CPPT para que la restricción a los
derechos dispuesta por los jueces sean legítima....................96

Artículo 6. Legalidad de la prueba 97

COMENTARIO
1. El principio de legalidad en materia probatoria......................... 98
a) La prueba del imputado............................................................. 98
b) La legalidad de la obtención prueba........................................ 98
c) La incorporación de la prueba en la etapa del juicio oral.... 99
d) Prueba ilegítima y prueba ilegal............................................. 100
e) Pruebas ilegítimas o ilegales en sí mismas y
por derivación. Fruto del árbol envenenado........................ 100
2. Exclusión de prueba ilegítima e ilegal....................................... 101
a) Prohibición de disponer por el juez de oficio...................... 102
b) Exclusión de oficio: a favor del imputado (CPPT, art. 170) ... 102
c) Excepciones al principio de exclusión probatoria............. 102

Artículo 7. Inobservancia de las garantías 103

COMENTARIO
1. Lesión directa o indirecta, por acción u omisión,
de garantía............................
103
2. Efectos de la inobservancia de las garantías del imputado.
Imperatividad............................................................................. 104
a) Garantía a favor del imputado............................................. 104
b) Imperatividad........................................................................ 105
 Índice 663

c) ¿A qué clases de garantías se refiere la norma?.... 105

d) La renuncia o inobservancia de las garantías por
105
parte del propio imputado.......................................

Artículo 8. Desarrollo y aplicación progresiva 106

COMENTARIO
1. La interpretación de la Ley.................................................. 106
a) Función esencial del juez.....................................
107
2. Interpretación progresiva o evolutiva de la ley procesal 107
3. Principio de progresividad de los derechos..................... 108
a) Concepto............................................................................. 108
b) Principio de no regresión o irreversibilidad.............. 109

Artículo 9. Decisiones judiciales 109

COMENTARIO
1. Deber de motivar la decisión judicial.............................. 110
a) Funciones de la motivación de los actos judiciales. 111
b) La garantía de la motivación........................................ 112
c) La sentencia comprensible. Una garantía del
ciudadano sujeto al proceso........................................ 113
2. Clases de decisiones judiciales......................................... 114
a) Las del poder judicial: autos, decretos y sentencias 114
b) Tipo de sentencias: definitivas e interlocutorias.
Interlocutorias con fuerza definitiva.......................... 115
c) Sentencias en razón del grado del juez...................... 116
d) Falta de motivación: resoluciones arbitrarias.......... 117
e) La actuación jurisdiccional del Ministerio Público:
requerimientos, decretos, providencias y conclusiones ....117
f) La firma del fiscal. Escrituralidad.............................................118
3. La valoración probatoria. Sistemas............................................... 119
664 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco

a) La sana crítica racional.......................................................... 119

b) Reglas de la lógica, máximas de experiencia.................... 120
c) Perspectiva de género y sujetos vulnerables en el
proceso penal......................................................................... 120
d) Afirmaciones dogmáticas, ficciones legales, expresiones
rituales y apelaciones no jurídicas..........................................121
4. Las sentencias de los tribunales colegiados............................. 122
a) Estructura. Juez preopinante. Disidencias............................ 122
b) Quorum....................................................................................... 123
5. Los requerimientos acusatorios................................................... 124

Artículo 10. Principio de publicidad 125

COMENTARIO
1. La publicidad de los actos de gobierno................................. 125
a) La publicidad como una garantía
constitucional democrática..............................
126
b) Los límites a la publicidad interna: criterio restrictivo . 127
c) El periodismo y los juicios penales. La publicidad
externa y la interna............................................................. 127
d) Derechos y deberes implicados en la publicidad de las
audiencias penales................................................................ 128
2. La limitación de la publicidad................................................ 129
a) El secreto de las actuaciones.............................................. 130
b) Plazo del secreto de actuaciones. Días corridos............. 131
c) Sujetos alcanzados................................................................ 132
d) Excluidos del secreto de sumario..................................... 132
e) El imputado y el secreto...................................................... 132
f) Los testigos y el secreto........................................................ 133
g) La publicidad de las audiencias......................................... 133

Artículo 11. Derechos de la víctima 134

 Índice 665

COMENTARIO
1. La víctima como persona agraviada por el delito .... 135
2. La información de los derechos a la víctima............ 136
3. La víctima como parte en el proceso penal............... 137
a) Los derechos de las víctimas en su
dimensión humana.................................................. 138
b) Los derechos de la víctima como parte procesal:
querellante y actor civil.......................................... 139
c) La interpretación favorable a la víctima............... 139

Artículo 12. Participación ciudadana 140

COMENTARIO
1. Participación de la ciudadanía en la administración
de justicia............................................................................... 140
2. Juicio por jurados.................................................................. 141
a) Orígenes históricos de la participación ciudadana
en la administración de justicia.................................. 141
b) Los antecedentes del juicio por jurado en nuestra
Constitución Nacional................................................... 142
c) Las normas constitucionales vigentes.......................... 143
d) La participación ciudadana en el juicio por jurados 143

Artículo 13. Solución del conflicto 144

COMENTARIO
1. La solución de los conflictos penales procurando
la composición de los intereses y la paz social.......... 144
2. Criterios de oportunidad. Paz social y armonía entre
las partes en conflicto...................................................... 145
666 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco

Artículo 14. Condiciones carcelarias 146

COMENTARIO
1. Cárceles y lugares donde se debe ejecutar una limitación
a la libertad ambulatoria......................................................... 146
a) Garantía de las cárceles sanas y limpias.
El artículo 18 de la CN............................................................ 147
b) El contenido de la garantía de las cárceles sanas
y limpias.................................................................................... 148
c) Extensión de la garantía a las cárceles de las provincias y
a los lugares de cumplimiento de restricción de libertad
privados................................................................................. 149
2. Prohibición de alojar personas privadas de libertad
en lugares insalubres.............................................................. 149
a) El incumplimiento por parte del Estado de la garantía
de cárceles sanas y limpias............................................... 150
b) Deber del juez y de controlar la seguridad y
salubridad en las cárceles................................................. 150
3. Prohibición de disponer medidas de mortificación
de presos o detenidos............................................................. 151

Artículo 15. Diversidad cultural 151

COMENTARIO
1. Diversidad cultural en Tucumán.................... 152
2. Diversidad étnica en Tucumán....................... 152
3. La cultura y la etnia en los procesos penales 153

Artículo 16. Validez temporal 154

COMENTARIO
1. Derecho transitorio........................................................... 154
2. Creación del fuero penal conclusional. Ley N° 9. 284, 154
 Índice 667

Artículo 17. Reglas particulares de actuación

COMENTARIO
1. Orden público del derecho procesal.... 155

Artículo 18. Supletoriedad 156

COMENTARIO
1. El deber que cabe a los jueces de fallar frente al silencio u
oscuridad de la ley 156
2. Normas supletorias 157
a) Pauta hermenéutica ante el silencio u oscuridad
de la ley 157
b) La remisión a las leyes supletorias debe ser expresa y
determinada 158
c) Vigencia. Derogación o reforma de la norma supletoria.... 158
d) Las normas supletorias: CPCC y LOPJ y de los
Ministerios Públicos Fiscal y Pupilar y de la Defensa 159
3. Normas prácticas 159
a) ¿Facultad reglamentaria de la Corte Suprema? 159
b) Facultad de elevar proyectos de leyes y requerir su
reglamentación . 160
c) El efecto de la jurisprudencia frente a las lagunas,
oscuridades o como reglamento . 160

TÍTULO n
EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL

CAPÍTULO 1
Reglas generales
Por Alvaro José Vilecco

1. Generalidades 161
a) La acción penal. Distinción con la acción civil. Concepto 162
668 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco

2. Régimen de la acción penal ¿Una cuestión federal

o provincial?................................................................ 163
3. Niveles en el régimen de la acción ...................... 166
a) Clasificación de las acciones................................... 166
b) Condiciones y modalidades del ejercicio de
169
las acciones.................................................
c) Modos de extinción de la acción........................... 171

Artículo 19. Acción Pública 171

COMENTARIO
1. Generalidades......................................... 172
2. Principios de legalidad y oficialidad 173
3. Rol de la víctima.................................... 175
4. Irrectractibilidad de su ejercicio....... 175

Artículo 20. Acción pública dependiente de instancia privada 175

COMENTARIO
1. Generalidades......................................................................... 176
2. Delitos de acción dependiente de instancia privada.. 177
3. Forma de instar la acción. Extensión a los partícipes
del delito............................................
181

Artículo 21. Acción privada 181

COMENTARIO
1. Generalidades........................................................................... 181
2
2. Proceso especial. Particularidades..................................... 183
a) Acumulación....................................................................... 183
b) Transmisibilidad del ejercicio de la acción privada 183
 Índice 669

Artículo 22. Cuestión prejudicial 184

COMENTARIO
1. Cuestiones prejudiciales. Concepto....................................... 184
2. Fundamento................................................................................ 185
3. Cuestiones prejudiciales y cuestiones previas. Distinción 185
4. Sistemas para su abordaje en el derecho comparado........ 186
5. Tratamiento de las cuestiones prejudiciales en el
anterior Código ............................................................................... 187
6. Decisión sobre su procedencia. Planteo de oficio. Trámite.... 187
7. Suspensión del plazo del término de la prescripción............ 188
8. Iniciación del proceso civil. Efectos de la sentencia................188

Artículo 23. Cuestiones previas. Prelación 189

COMENTARIO
1. Prejudicialidad penal. Concepto.......... 189
2. Terminología............................................. 190

Artículo 24. Efectos 190

COMENTARIO
1. Libertad del imputado........................................................... 190
2. Realización de actos urgentes y recolección de pruebas 190

CAPÍTULO 2
OBSTÁCULOS FUNDADOS EN INMUNIDADES
CONSTITUCIONALES
a Por Félix Alberto Montilla Zavalía

Artículo 25. Inmunidades constitucionales 191

670 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco

COMENTARIO
1. Acción penal e inmunidades constitucionales o legales 192
a) Inmunidades..................................................................... 193
b) Personas comprendidas.................................................. 194
c) Inmunidades de funcionarios de otras provincias.... 196
d) Vigencia de la inmunidad............................................. 196
e) Efecto de la inmunidad ................................................ 198
f) Renuncia de la inmunidad............................................ 198
2. Procedimiento en el supuesto de funcionarios con
inmunidad regida por el derecho local..................................... 198
a) Denuncia..................................................................................... 198
b) Competencia investigativa: Fiscal Regional......................... 199
c) Investigación. Solicitud del Fiscal Regional ante el juez.
Audiencia........................................................................ 199
d) Vicisitudes de la audiencia: imputado inmune que
asiste o que se escuda en la inmunidad .............................. 200
e) Autorización para investigar. Plazo de caducidad............. 200
f) Desafuero. Supuestos................................................................ 200
g) Acusación del imputado desaforado.....................................201
h) Acusación del imputado no desaforado............................... 201
i) Caso de que el juez tenga discordancia de criterio por el
sobreseimiento requerido por el Fiscal Regional................ 202
j) Juicio............................................................................................ 202
k) Aprehensión in fraganti.......................................................... 203
3. Procedimiento en el supuesto de funcionarios con
inmunidad regida por el derecho federal. Ley nacional
N° 25. 320.......................................................................... 204
4. Desafuero o antejuicio y suspensión............................ 206
a) El desafuero por un hecho alcanza todos los otros
hechos investigados................................................... 208
b) Persona desaforada que cambia a otra función
alcanzada por fueros.................................................. 209
5. Imputado con inmunidad, el querellante y
Fiscal Regional................................................................. 209
 Índice 671

CAPITULO 3
EXCEPCIONES
Por Félix Alberto Montilla Zavalía

Artículo 26. Excepciones 210

COMENTARIO
1. Excepciones............................................................................ 211
a) Las excepciones como defensas del imputado.......... 211
b) Las excepciones como deber del Ministerio Fiscal
y del Poder judicial ........................................................ 212
c) Excepciones dilatorias o perentorias........................... 213
2. Excepción de falta de jurisdicción o de competencia ... 213
a) Falta de jurisdicción....................................................... 213
b) Falta de competencia...................................................... 214
3. Excepción de falta de acción.............................................. 216
4. Excepciones: falta de personalidad en el querellante y
falta de personería en el representante del querellante 219
a) Falta de personalidad en el querellante..................... 219
b) Falta de personería en el representante del querellante....220
5. Otras excepciones: acción civil.................................................... 220
6. La exceptioveritatis en los delitos contra el honor..................221
7. Procedimiento.................................................................................. 221
a) Oportunidad. Delitos de acción pública............................... 221
b) Delitos de acción privada........................................................ 222
c) Concurrencia de más de una excepción................................ 222
d) Requisitos de admisibilidad. De puro derecho y
sujeta a prueba............................... 223
e) Trámite incidental........................ 223
8. Efectos respecto de las excepciones 223

CAPÍTULO 4
REGLAS DE DISPONIBILIDAD DE LA ACCIÓN
672 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco

SECCION 1
CRITERIOS DE OPORTUNIDAD
Por Alvaro José Vilecco

Artículo 27. Procedencia 224

COMENTARIO
1. Generalidades................................................................................ 226
2. Principio de oportunidad. Concepto..................................... 228
3. Sistemas de disponibilidad de la acción penal................... 229
4. ¿Cuestión de fondo o de forma?................................................ 230
5. Aplicación de un criterio de oportunidad........................... 231
6. Criterios de oportunidad............................................................. 233
a) Inciso 1. Insignificancia del hecho . 234
b) Inciso 2. Métodos alternativos de solución de
conflictos....................................
237
c) Inciso 3. Pena Natural............................................................ 244
d) Inciso 4. Selección de hechos de escasa importancia. 249
e) Inciso 5. Exigua contribución en el hecho...................... 250
f) Inciso 6. Expreso pedido de la víctima para que el
fiscal se abstenga de ejercer la acción penal.................. 251
g) Inciso 7. Enfermedad incurable en estado terminal.
Edad avanzada del imputado.............................................. 252
h) Inciso 8. Requisitos de admisibilidad............................. 253
i) Solicitud del imputado........................................................... 253

Artículo 28. Decisión Fiscal 253

COMENTARIO
1. Potestad fiscal 254
2
a) Requisitos . 254

Artículo 29. Efectos 255

 Índice 673

COMENTARIO
1. Efectos de la aplicación de un criterio de oportunidad.... 256
a) Reparación del daño........................................................... 257
b) Resguardo y custodia del legajo....................................... 257
c) Incumplimiento del imputado......................................... 258
d) Extinción de la acción penal pública. Sobreseimiento 258

Artículo 30. Conversión, 260

COMENTARIO
1. Conversión de la acción........................................... 260
a) Concepto................................................................ 261
b) Críticas.................................................................... 261
2. Disposiciones aplicables.......................................... 262
3. Requisitos................................................................... 262
4. Rol del Ministerio Fiscal. Regulaciones en otras
provincias . 263
5. Pluralidad de víctimas............................................. 263

Artículo 31. Conciliación 264

COMENTARIO
1. Extinción de la acción........................................... 264
2. Suspensión del plazo de duración del proceso 264
3. Conservación del legajo........................................ 265

Artículo 32. Mediación 265

■j

COMENTARIO
1. Procesos de mediación............................ 265
2. Reglamentación........................................ 266
674 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco

Artículo 33. Reparación 267

COMENTARIO
1. Reparación integral del daño. Evaluación fiscal.............. 267
2. Rechazo de la víctima. Procedimiento............................... 268
3. Efectos....................................................................................... 269
4. Resolución que declara extinguida la acción. Contenido 269
Artículo 34. Incumplimiento................................................... 270

COMENTARIO
1. Incumplimiento 270
2. Observaciones... 271

SECCION 2a
SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA
Por Alvaro José Vilecco

Artículo 35. Suspensión del juicio a prueba 271

COMENTARIO
1. Generalidades........................................................................ 273
2. Suspensión del juicio a prueba........................................... 274
a) Antecedentes. Fundamentos.......................................... 274
b) Denominación.................................................................. 275
c) Conceptualización........................................................... 275
3. Requisitos exigidos en la legislación de fondo............... 276
a) Delitos en los que resulta aplicable la suspensión
del juicio a prueba. Tesis amplia y tesis restringida.. 277
b) Reparación a la víctima del daño ocasionado............ 278
c) Conformidad fiscal........................................................... 280
d) Delitos reprimidos con pena de multa........................ 280
e) Destino de los bienes decomisados.............................. 281
f) Exclusión de los delitos cometidos por funcionarios
públicos..................................
281
 Índice 675

g) Delitos reprimidos con pena de inhabilitación................... 282

h) Exclusión de delitos particulares........................................... 283
4. Inciso. 1. Procedencia.................................................................... 283
a) Legitimidad.................................................................................. 283
b) Oportunidad................................................................................ 284
c) Trámite.......................................................................................... 285
5. Inciso 2. Resolución....................................................................... 285
6. Inciso 3. Oposición de la víctima................................................ 286
7. Inciso 4. Comunicación al imputado.......................................... 287
8. Inciso 5. Efectos............................................................................... 287
9. Inciso 6. Rechazo............................................................................. 287
a) Oposición fiscal y de la querella............................................. 288
b) Irracionalidad del ofrecimiento reparatorio......................... 289
c) Existencia de impedimentos legales....................................... 289
10. Inciso 7. Control de ejecución................................................... 289
a) Juzgados de ejecución en lo penal. Oficina de control de
Probation y reglas de conductas......................................... 290
11. Inciso 8. Revocatoria.................................................................. 291
a) Incumplimiento de las reglas impuestas............................... 291
b) Comisión de un nuevo delito.................................................. 292
c) Facultad de la querella y la víctima........................................ 293
d) Recurribilidad.............................................................................293

SECCIÓN 3a
PUEBLOS INDÍGENAS
Por Félix Alberto Montilla Zavalía

Artículo 36. Pueblos indígenas 294

COMENTARIO
1. El derecho indígena. Interculturalidad 294
2. El marco legal en Tucumán.................... 295
3. Pueblos indígenas en Tucumán............ 296
676 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco

a) Las dos comunidades históricas: Amaichas y Colalaos 296

b) Amaichas.............................................................................. 296
c) Las nuevas comunidades indígenas................................. 297
4. El sistema judicial indígena. Sus costumbres..................... 298

CAPÍTULO 5
ACCIÓN CIVIL
Por Alvaro José Vilecco

Artículo 37. Acción civil. Legitimación, 299

COMENTARIO
1. Generalidades.................................................................... 298
2. Sistemas de regulación de la acción civil
emergente del delito....................................
300
3. Acción civil, concepto y caracteres................................ 302
4. Sujetos legitimados para ejercer la acción civil........... 302
a) Damnificado directo.................................................... 303
b) Herederos del damnificado directo........................... 304
c) Representantes legales y mandatarios...................... 304
d) Asegurador..................................................................... 305
5. Sujetos contra quienes puede ejercerse la acción civil 305
a) Autores y cómplices.................................................... 306
b) Civilmente responsable................................................ 306
c) Citación en garantía. Asegurador................................ 307

Artículo 38. Ejercicio de la acción 307

COMENTARIO
1. Reglas que rigen el ejercicio de la acción civil...... 308
a) Estado provincial perjudicado. Representación 308
 Índice 677

Artículo 39. Oportunidad 309

COMENTARIO
1. Sentencia absolutoria................................. 309
2. Extinción de la pretensión penal........... 310
3. Ejecución........................................................ 310

Artículo 40. Ejercicio posterior 311

COMENTARIO
311

TITULO ni
JUSTICIA PENAL

CAPÍTULO 1
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

SECCIÓN Ia
JURISDICCIÓN
Por Félix Alberto Montilla Zavalía

Artículo 41. Jurisdicción 312

COMENTARIO
1. La garantía del Juez Natural.................................................. 312
2. Jurisdicción y competencia................................................... 312
a) Jurisdicción........................................................................... 312
b) Poderes de la jurisdicción............................................... 313
c) Competencia......................................................................... 314
3. Órganos judiciales. La judicatura penal. LOPJ, CPPT
y Leyes N° 9. 119 y 9. 284..................................................... 318
a) La judicatura penal en la LOPJ...................................... 318
b) La judicatura penal en el CPPT y la Ley N° 9. 119 320
678 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco

4. El fuero penal conclusional. Ley N° 9. 284.................... 323

5. El fuero contravencional. Transitoriedad de la
competencia en el Colegio de Jueces penales...............
323
6. Jurisdicción y competencia federal en materia penal... 324
7. Determinación de la competencia penal........................ 328
8. Irrenunciabilidad e indelegabilidad de la jurisdicción 329
9. Tribunales unipersonales o colegiados........................... 330

Artículo 42. Varios procesos 330

COMENTARIO
1. Pluralidad de procesos. Regla de la tramitación
independiente................................................................ 331
2. Conexidad subjetiva y objetiva. Acumulación de
expedientes..................................................................... 331
3. El juzgamiento por el juez que deba resolver el delito
más grave.......................................................................... 333

Artículo 43. Jurisdicciones especiales 333

COMENTARIO
1. Jurisdicciones especiales.............................................................. 334
2. Trámite de procesos conexos de jurisdicciones especiales ....334
3. Simultaneidad del trámite frente a la conexidad de
jurisdicciones especiales 335

Artículo 44. Jurisdicciones comunes 336

COMENTARIO
1. Concurso de delitos de distintas jurisdicciones comunes.
Reglas de juzgamiento: gravedad del delito.........................
336
2. Prioridad según la fecha de comisión.................................. 337
 Índice 679

3. El criterio del tribunal que previno primero 337

Artículo 45. Unión y separación de juicios 337

COMENTARIO
335

Artículo 46. Unificación de penas 339

COMENTARIO
1. Proceso único y pena única.............................................. 339
2. Unificación de sentencia y unificación de condenas 339
a) Unificación de sentencias............................................ 340
b) Unificación de penas...................................................... 341
c) Acumulación de penas................................................. 341
3. Competencia............................................................................ 342

SECCIÓN 2a
COMPETENCIA
Por Félix Alberto Montilla Zavalía

Artículo 47. Competencia 342

COMENTARIO
1. Competencia penal. Improrrogabilidad. El atentado................ 343
2. Regla general. Competencia penal sobre los hechos cometidos
o cuyos efectos tengan en el territorio del Centro Judicial.
Reglas específicas en el artículo 48 del CPPT................... 345
3. Incompetencia. Cuestión de competencia y conflicto de
competencia negativo y positivo..................................................... 346
4. Resolución de los conflictos y cuestiones de competencia....348
a) Superior tribunal común............................................................... 348
b) Apelación de las resoluciones que asignan competencia.. 348
680 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco

5. Inhibitoria y declinatoria..................................................... 349

6. Competencia para dictar órdenes de detención y
allanamiento......................................................................... 349
7. Inmutabilidad de la competencia territorial luego de
la fijación de la audiencia de debate de juicio................. 350
8. La regla del delito más grave. Principio qui potest plus,
potestminus............................................................................ 350

Artículo 48. Reglas de competencias 351

COMENTARIO
1. Regla general de la competencia territorial: fórum
delicticommissi........................................................................... 351
2. Tentativa....................................................................................... 352
3. Delito continuado o permanente. Concurso de delitos........ 352
a) Delito continuado o permanente.......................................... 352
b) Delito continuado y concurso real de delitos.................... 353
4. Desconocimiento del lugar: competencia del tribunal del
lugar donde se estuviese investigando o el que decida el
tribunal superior............................................................................ 353

Artículo 49. Competencia durante la investigación 354

COMENTARIO
1. Colegio de jueces. Competencia durante la instrucción.
Regla general............................................................................ 354
2. Investigación en caso de concurso real de delitos............. 355
a) Supuesto de la ley. Un solo fiscal, y hechos cometidos
por imputado/s en varias jurisdicciones........................ 355
b) Supuesto analogable. Más de un fiscal, y hechos
cometidos por imputado/s en varias jurisdicciones.... 355
3. La víctima y la prórroga de competencia............................. 356
 Índice 681

Artículo 50. Competencia durante el juicio 356

COMENTARIO
1. Competencia del Colegio de Jueces durante el juicio penal... 357
2. Tribunales unipersonales y colegiados........................................ 357
a) Composición del órgano jurisdiccional: unipersonal y
colegial................................................................... 357
b) Competencia de los tribunales unipersonales 359
c) Competencia de los tribunales colegiados de
tres jueces............................................................. 359

Artículo 51. Efectos de la declaración de incompetencia 359

COMENTARIO
1. Consecuencia de declarar la incompetencia . 359
a) Incompetencia en razón de la materia y del grado 359
b) Incompetencia en razón del territorio y del turno 360
2. La declaración de nulidad de los actos del juez
incompetente.................................................................... 361

CAPÍTULO 2
TRIBUNALES COMPETENTES
Por Félix Alberto Montilla Zavalía

Artículo 52. Órganos 361

COMENTARIO
1. Tribunales competentes. Modificación de fueros 361
2. Órganos jurisdiccionales penales........................... 362
a) La especialización................................................. 362
b) La sub especialidad.............................................. 363

Artículo 53. Colegio de Jueces 365

682 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco

COMENTARIO
1. Organización de la judicatura 365
a) La organización clásica: juzgados estancos 365
b) Colegio de jueces 366
2. Colegio de jueces en el CPPT 367

Artículo 54. Oficina de gestión de audiencias 368

COMENTARIO
1. La estructura del juzgado en el modelo escritural y
el juzgado en el modelo procesal de la oralidad 368
2. Oficina de gestión de audiencias en los sistemas
procesales orales . 369
3. Organización de la OGA en los Colegio de Jueces y
en los Centros Judiciales . 371
a) Leyes N° 8. 934 y 9. 119. Funciones de apoyo
administrativo a los jueces y al Colegio de Jueces.
Organigrama 371
b) Diversidad de OGA en la conformación del
fuero penal 373
4. Prohibición de delegación de funciones judiciales
en la OGA 374
a) Regla 374
b) Las funciones jurisdiccionales de la OGA 374
5. Responsabilidad del magistrado que delegue funciones
judiciales 375

CAPÍTULO 3
PROCEDIMIENTO PARA LA EXCUSACIÓN Y RECUSACIÓN
Por Félix Alberto Montilla Zavalía

COMENTARIO
1. Imparcialidad en la actuación de los jueces 376
2. El Ministerio Fiscal y la objetividad Fiscal.. 377
 Índice 683

3. La imparcialidad y objetividad como cualidades de los

jueces y fiscales.....................................
379

Artículo 55. Motivos. Principio 380

COMENTARIO
1. Recusación........................................................................................ 380
2. Recusación sin expresión causa.................................................. 380
3. Dirigida al juez y en el proceso en concreto.............................. 381
4. Circunstancias que superan la viabilidad de la recusación ...381

Artículo 56. Enumeración 382

COMENTARIO
1. La inhibición o excusación..................................................... 383
2. Carácter taxativo........................................................................ 384
3. Invocación concreta en la causa............................................. 384
4. Motivos excluidos: criterios jurisprudenciales del juez y
calidades personales................................................................. 384
5. Causales de excusación y recusación.................................... 384
a) Inciso 1. Haber actuado en la causa anteriormente..... 384
b) Inciso 2. Haber pronunciado sentencia en la causa.... 386
c) Inciso 3. Prohibición de subrogar en el control
de su propia sentencia............................................................. 387
d) Inciso 4. Juez que dictó el auto de apertura del debate ....387
e) Inciso 5. Si en la causa intervino o interviene algún
familiar del juez........................................................... 388
f) Inciso 6. Interés en la causa. Juicio pendiente,
comunidad de intereses.............................................. 389
g) Inciso 7. Interés económico en el pleito por parte
del juez o familiares o haber recibido beneficios... 390
h) Inciso 8. Amistad o enemistad con alguno de los
interesados..................................................................... 390
684 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco

i) Inciso 9. Denuncia o acusación del magistrado o

al magistrado......................................................................... 391
j) Inciso 10. Otras circunstancias graves que puedan
afectar la imparcialidad u objetividad.......................... 392
6. Deber del juez de denunciar las causales de inhibición 392

Artículo 57. Procedimiento de excusación. 392

COMENTARIO
1. Procedimiento de excusación............................. 393
2. Oportunidad............................................................ 393
3. Trámite....................................................................... 394
4. Inhibición de más de un magistrado................ 394
5. Inhibición de los jueces de la Corte Suprema 395

Artículo 58. Procedimiento de recusación 395

COMENTARIO
1. La recusación.............................................................. 396
2. Procedimiento............................................................ 396
3. Efectos........................................................................... 397
4. Recusación de los jueces de la Corte Suprema 397

Artículo 59. Inconducta. 398

COMENTARIO
1. Responsabilidad del juez......................... 398
2. Responsabilidad de los interesados...... 398
a) Recusación maliciosa.......................... 398
b) Sanciones................................................ 399
c) Sanciones para los fiscales................. 399
 Índice 685

CAPÍTULO 4
EL IMPUTADO
Por Alvaro José Vilecco

Artículo 60. Calidad 399

COMENTARIO
1. Imputado. Concepto.................................................. 400
a) Personas jurídicas................................................. 401
2. Oportunidad en la que se adquiere la condición
de imputado.................................................................................... 402
a) Presentación espontánea.......................................................... 403
b) Consecuencias derivadas de la condición de imputado....403

Artículo 61. Derechos del imputado 404

COMENTARIO
1. Generalidades...................................................................... 406
2. Deber genérico de información........................................ 406
3. Incisol. Derecho a tomar conocimiento de a causa o
motivo de su privación de la libertad........................... 406
4. Inciso 2. Derecho a la asistencia técnica..................... 407
a) Inmediatez en la intervención.................................... 407
b) Designación de defensor por una persona de
confianza del imputado........................................................... 408
c) Oportunidad................................................................................ 408
d) Comunicación con el defensor técnico. Condiciones del
lugar donde se lleve a cabo la entrevista.............. 409
e) Defensa pública.......................................................... 409
5. Inciso 3. Comunicación de la privación de libertad 410
a) Amplitud. Comunicación a la prensa.................... 410
b) Constancia de la comunicación.............................. 411
c) Fundamento................................................................. 411
6. Inciso 4. Derecho a ser informado sobre los hechos
que se le imputan............................................................ 411
686 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco

a) Importancia......................................................................... 411
b) Información clara, precisa, y circunstanciada.
Lenguaje comprensible.................................................... 412
c) Distinción con el derecho a ser informado sobre la
causa de la privación de la libertad y la autoridad
que la dispuso................................................................... 412
7. Inciso 5. Derecho a prestar declaración ante autoridad
judicial. Plazo......................................................................... 412
8. Inciso 6. Derecho a declarar cuantas veces considere
necesario y a formular solicitudes y observaciones......... 413
a) Posibilidad de ejercer la defensa material..................... 413
b) Posibilidad para efectuar descargo y ofrecer pruebas.
Formulación de solicitudes y observaciones.................. 413
c) Amplitud. Oportunidad para su ejercicio.
Fines dilatorios.................................................................. . 414
9. Inciso 7. Prohibición de tormentos o torturas y de la
utilización de medios que coarten la libertad de
movimientos............................................................................ 414
a) Fundamento......................................................................... 414
b) Actos de tortura o tormento.............................................. 415
10. Inciso 8. Prohibición de medios que coarten la
libertad de movimiento del imputado................................. 415
a) Excepción............................................................................. 416
11. Inciso 9. Derecho a la información sobre el proceso...... 416
a) Oportunidad de su ejercicio.............................................. 416
b) Obligación estatal............................................................... 417
12. Inciso 10. Imputado extranjero. Asistencia consular...... 417
a) Derecho de extranjería........................................................ 417
b) Asistencia consular............................................................ 417
c) Elección del imputado de ejercer este derecho............. 419
d) Identificación de extranjeros en nuestra provincia....... 419
13. Inciso 11. Derecho a que se garantice el ejercicio
de la defensa técnica............................................................... 419
14. Constancia del cumplimiento del deber de información 420
 Índice 687

Artículo 62. Identificación 420

COMENTARIO
1. Generalidades................................................................. 421
2. Finalidad......................................................................... 421
3. Negativa del imputado a colaborar............................ 422
4. Oficina a cargo de la identificación dactiloscópica 422
5. Dudas sobre la identidad del imputado................... 422
6. Registro de identificación genética y biométrica.... 423
7. Fijación de domicilio................................................... 424

Artículo 63. Incapacidad 425

COMENTARIO
1. Generalidades................................................................................... 426
2. Capacidad para estar en juicio. Capacidad para comprender
la criminalidad del hecho al momento de su comisión......... 427
a) Capacidad para estar sometido a proceso.
Consecuencias. Efectos............................................................. 427
b) Capacidad para comprender la criminalidad del hecho al
momento de su comisión. Efectos. Distinción con la
capacidad para estar en juicio......................... 428
3. Internación del incapaz. Medidas de seguridad 430

Artículo 64. Pericia psiquiátrica 431

COMENTARIO
1. Generalidades................................................................................... 431
2. Acuerdo del imputado. Prohibición de autoincriminación ...431
3. Petición de parte............................................................................... 433
4. Finalidad de la pericia psiquiátrica............................................. 434
5. Derecho penal del autor................................................................. 434
6. Supuestos........................................................................................... 435
Realización y aparte de la pericia..................................................... 436
688 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco

Artículo 65. Rebeldía 436

COMENTARIO
1. Rebeldía. Concepto. Tipos................................................. 437
2. Declaración de rebeldía....................................................... 438
3. Rebeldía y contumacia. Distinción.................................. 438
4. Consecuencias........................................................................ 439
a) Excepción a la orden de captura................................. 439
b) Rebeldía declarada en la etapa preparatoria y
en el juicio..........................................
439
c) Revocación de beneficios carcelarios........................ 440
d) Imposibilidad de diálogo procesal con el rebelde 440
5. Suspensión del juicio........................................................... 440
a) Excepciones....................................................................... 441

Artículo 66. Efectos sobre la prisión preventiva y las costas 442

COMENTARIO
442

Artículo 67. Justificación 442

COMENTARIO
1. Presentación del imputado. Audiencia................ 443
2. Justificación de la audiencia.................................... 443
3. Revocación de la rebeldía. Libertad caucionada. 443

CAPÍTULO 5
LA DEFENSA

SECCIÓN 1
DECLARACIÓN
Por Alvaro José Vilecco
 Índice 689

Artículo 68. Declaración del imputado como medio de defensa 444

COMENTARIO
1. Declaración del imputado. Trascendencia. Protección. 444
2. Concepto................................................................................ 445
3. Oportunidad. Etapa preparatoria. Juicio........................ 446

Artículo 69. Libertad de declarar 446

COMENTARIO
1. Generalidades...................................................................... 447
2. Abstención............................................................................ 447
3. Prohibición de prestar juramento o promesa de decir
la verdad............................................................................... 449
a) Declaración incriminatoria respecto al
consorte de causa.......................................................... 449
b) Testigo devenido en imputado. Relevamiento del
juramento........................................................................ 450
4. Incoercibilidad del imputado.......................................... 451
a) Juicio abreviado. Arrepentido.....................................
453
5. Invalidez............................................................................... 456
6. Prohibición de declarar sin defensor.............................. 456

Artículo 70. Declaración 457

COMENTARIO
1. Declaración en la etapa preparatoria................................ 458
a) Declaración del imputado en forma oral. Contenido
5 del acta.....................................
459
b) Declaración en forma escrita.......................................... 460
c) Pluralidad de imputados................................................ 460
d) Declaración ante el juez o tribunal.............................. 460
690 Félix Alberto Monttlla Zavalía - Alvaro José Vilecco

2. Declaración en cuestión incidentales y durante la

etapa intermedia....................................................................... 461
3. Inciso 1. Intimidación y negativa a declarar........................ 461
a) Información sobre el hecho................................................ 462
b) Información sobre la prueba existente.............................. 463
c) Descripción de la calificación jurídica provisional........ 463
d) Información sobre la posibilidad de guardar silencio o
únicamente contestar preguntas.............................464
4. Inciso 2. Declaración sobre el hecho.................................... 464
a) Descargo del imputado........................................................ 464
b) Formulación de preguntas al imputado........................... 465
c) Suspensión de la declaración del imputado................... 465
5. Inciso 3. Forma del interrogatorio......................................... 466

Artículo 71. Facultades policiales 467

COMENTARIO
1. Prohibición de interrogatorio policial............................. 467
2. Discusión en torno a los interrogatorios policiales....... 468
3. Preguntas tendientes a identificar al imputado............ 469
4. Manifestaciones espontáneas............................................ 469
a) Interrogatorios policiales en el derecho comparado 471

Artículo 72. Valoración 472

COMENTARIO
1. Inobservancia de los preceptos relativos a la declaración del
imputado.......................................................................................... 472
2. Consentimiento del imputado..................................................... 473
 Índice 691

SECCIÓN 2
DEFENSORES
Por Alvaro José Vilecco

Artículo 73. Defensor 473

COMENTARIO
1. Designación de defensor particular............................... 474
2. Abogado habilitado legalmente...................................... 476
3. Defensor Oficial.................................................................. 477
a) Asistencia del ayudante de defensor....................... 479
b) Auxiliar de defensor.................................................... 480
c) Visitas y notificaciones................................................ 481
4. Autodefensa del imputado............................................... 481
a) Derecho a formular personalmente solicitudes
y observaciones.........................................
482
b) Recurso in pauperís..................................................... 483
5. Auxilio a la defensa pública de organismos técnicos
y/o científicos..................................................................... 483
a) Obligaciones de las dependencias públicas........... 484

Artículo 74. Nombramiento 485

COMENTARIO
1. Nombramiento del defensor.......................... 486
2. Designación de nuevo defensor.................... 486
3. Obligatoriedad del cargo una vez aceptado 487
4. Aceptación del cargo....................................... 488
5. Inmediatez en la admisión............................. 488

Artículo 75. Nombramiento en caso de urgencia 489

692 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco

COMENTARIO
1. Casos urgentes...................................... 489
a) Imputado privado de la libertad 490
b) Imputado prófugo.......................... 490
2. Conocimiento del imputado............ 490

Artículo 76. Renuncia y abandono 491

COMENTARIO
1. Renuncia del defensor......................................................... 492
2. Imposibilidad de renunciar durante una audiencia.
Excepción............................................................................... 492
3. Abandono de la defensa..................................................... 493
a) Nombramiento de defensor oficial........................... 494

Artículo 77. Pluralidad de defensores 495

COMENTARIO
1. Cantidad de defensores............................. 496
2. Notificaciones............................................... 497
3. Incompatibilidad......................................... 497
4. Defensor auxiliar......................................... 498
5. Asistentes no letrados............................... 498

Artículo 78. Mandatario del imputado 499

COMENTARIO
1. Representación del imputado. Mandato 499
a) Poder general y especial........................ 500
b) Causales de extinción del mandato... 500
2. Comparecencia personal............................. 501
 Índice 693

Artículo 79. Investidura 501

COMENTARIO
501

Artículo 80. Deberes de los defensores de oficio 501

COMENTARIO
1. Concurrencia a institutos de detención y penitenciarios 502
a) Establecimientos de detención y penitenciarios
503
en Tucumán..................................
2. Contacto inmediato................................................................. 503

Artículo 81. Sanciones 504

COMENTARIO
1. Faltas graves. Actuaciones incidentales................................. 504
2. Facultades disciplinarias de los jueces.................................. 505
3. Formación del incidente a instancia del Ministerio Fiscal.
Comunicación. Apelación..............................
506

CAPITULO 6
LA VÍCTIMA

SECCIÓN 1
DERECHOS FUNDAMENTALES
Por Félix Alberto Montilla Zavalía

1. La víctima en el proceso penal........................................ 507

2. La víctima como parte del proceso penal de garantías 508
3. Centralidad de la víctima en el proceso penal............. 508
4. Clases de víctimas............................................................... 509
694 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco

j
Artículo 82. Definición de víctima 510

COMENTARIO
1. Concepto de víctima...................................................... 510
a) La víctima como persona humana agraviada por
el delito...........................................
510
b) Víctima como persona jurídica............................. 511
c) La acción penal pública y la víctima.................... 511
2. La víctima como parte en el proceso penal.............. 512
3. Definición legal de víctima......................................... 513
a) El ofendido directo.................................................. 513
b) La víctima subsidiaria............................................. 513
c) Víctima indirecta..................................................... 515

Artículo 83. Derechos de la víctima 515

COMENTARIO
1. Derechos de la víctima en el proceso penal.............................. 517
a) Inciso 1. Trato digno y respetuoso........................................ 517
b) Inciso 2. Respeto a la intimidad de la víctima................... 517
c) Inciso 3. Requerir medidas de protección........................... 518
d) Inciso 4. A ser notificado de las medidas de coerción
dispuestas o revocadas respecto del imputado................... 519
e) Inciso 5. Participar en el proceso.......................................... 519
f) Inciso 6. A ser informada del resultado del proceso......... 520
g) Inciso 7. A participar en las decisiones que suspendan o
extingan la acción penal.......................................................... 521
h) Inciso 8. A requerir la revisión o desestimación, archivo o
aplicación de un criterio de oportunidad.............................521
i) Inciso 9. Solicitar el reintegro de los bienes sustraídos
y cese de estado generado por el delito............................ 522
j) Inciso 10. Cuando la víctima es un niño, adolescente o
incapaz, a ser informada y acompañada por una persona de
confianza......................................................................................522
 Índice 695

k) Inciso 11. Cuando sea mujer víctima de violencia

de género, a requerir asistencia protectora.................. 523
l) Inciso 12. Derecho a reclamar por demora frente a la
investigación........................................................................ 525
m) Derecho a que no se publicite su caso.......................... 525

Artículo 84. Representación y asistencia especial 525

COMENTARIO
1. Derecho de defensa letrada de la víctima, 526
2. Defensa gratuita de la víctima.................... 526
3. Defensa oficial.............................................. 527

Artículo 85. Asesoramiento especial 528

COMENTARIO
528

Artículo 86. Protección de la víctima 529

COMENTARIO
1. El ministerio Fiscal y la víctima.................................... 530
2. La justicia restaurativa en el proceso penal................ 530
3. La justicia restaurativa y el ejercicio de las acciones
civiles ................................................................................. 531
4. La víctima, la policía y los organismos auxiliares
de la justicia...................................................................... 532
F 5. La protección de la víctima como testigo.
!! Leyes provinciales N° 7. 860 y 7. 867.......................... 532
696 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco

SECCIÓN 2a
LA QUERELLA
Por Félix Alberto Montilla Zavalía

1. Querella................................................................................ 533
2. Denuncia............................................................................... 535
3. Derecho de peticionar ante las autoridades.
Tutela judicial...................................................................... 535
4. Personas jurídicas como querellantes. El Estado como
víctima u ofendido.............................................................. 536

Artículo 87. Querellante en delitos de acción privada 536

COMENTARIO
1. Querellante en delitos de acción privada. Querellante
autónomo en las acciones privadas................................... 536
2. Delitos de acción privada. Regulación del código penal. 537
a) El Ministerio Fiscal........................................................... 538
b) Los jueces frente a la acción privada. luranovit curia 538

Artículo 88. Querellante por conversión de la

acción pública en privada.................................... 539

COMENTARIO
1. Querellante subsidiario por conversión de la acción
pública en privada........................................................... 539
a) Concepto de conversión de la acción penal........... 540
b) El proceso...................................................................... 541
c) Requisitos que estipula la ley.................................... 541
2. Legitimación...................................................................... 541

Artículo 89. Querellante en delitos de acción pública 541

 Índice 697

COMENTARIO
1. Venganza privada y Estado de derecho. La víctima............... 544
2. Querellante conjunto o adhesivo y su rol autónomo en las
acciones públicas..................................................................................... 545
3. El querellante conjunto y autónomo en la regulación local...546
a) Inciso 1. Querella autónoma y conjunta. Representación..... 546
b) Inciso 2. Víctima indirecta. Personas jurídicas que
defienden intereses difusos........................................................ 547
c) Inciso 3. Requisitos para formulación de la instancia 548
d) Inciso 4. Oportunidad para querellar y procedimiento.... 550
e) Inciso 5. Facultades del fiscal frente al querellante........... 550
f) Inciso 6. Rechazo del pedido de querella................................. 550
g) Inciso 7. Derechos y deberes del querellante particular ...552

Artículo 90. Querellante en los delitos contra la integridad

sexual en perjuicio de niña, niño o adolescente....................... 553

COMENTARIO
1. Delitos contra la integridad sexual en los que el sujeto
pasivo sea niña, niño o adolescentes................................... 553
a) Precisionesterminológicas.................................................. 553
b) Menor de edad o adolescente víctima........................... 554
c) Las disposiciones del Código Comercial y Civil de
la Nación ........................................
554
d) Delitos contra la integridad sexual................................. 556
2. Abogado del Niño. Ley nacional N° 26. 061..................... 556
a) Los derechos de los niños y adolescentes en los
procedimientos administrativos y en los
procesos judiciales................................................................ 556
b) El abogado del niño........................................
557
3. Ley provincial N° 8. 293 ........................................................... 560
4. La participación en el proceso penal del abogado
defensor del menor de edad o adolescente.......................
561
 698 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco

Artículo 91. Acusación única, 561

COMENTARIO
1. Múltiples querellantes. Supuestos.................................. 562
2. Unificación de la acusación.............................................. 563
3. Unificación de personería o representación................... 563
a) Requisitos para unificar representación.................... 564
b) Oportunidad procesal para unificar representación 565

Artículo 92. Desistimiento expreso 565

COMENTARIO
1. El desistimiento de la querella. Supuestos y efectos... 566
2. El desistimiento expreso de la querella......................... 567
3. El desistimiento de la querella y las costas procesales 567

Artículo 93. Desistimiento tácito 568

COMENTARIO
1. Desistimiento tácito............................ 568
2. Declaración del desistimiento tácito 569

SECCIÓN 3a
EL ACTOR CIVIL
Por Félix Alberto Montilla Zavalía

1. La acción civil surgida del delito. La competencia civil

del juez penal........................................................................ 570
2. Prejudicialidad penal........................................................... 571
a) Principio dispositivo...................................................... 571
b) La prejudicialidad penal................................................ 572
 Índice 699

3. Límite a la acción civil en el proceso penal.

Acción autónoma civil.............................................................. 573
4. La mediación frente a la acción civil en el proceso penal.
Ley N° 7. 844............................................................................... 573

Artículo 94. Actor civil 574

COMENTARIO
1. Inciso 1. Actor civil. Parte procesal.............................................576
a) Actor y demandado.................................................................... 576
b) Damnificado directo.................................................................. 577
c) Actor civil. Concepto................................................................. 577
d) Absolución penal y acción civil ............................................ 578
e) Víctimas indirectas..................................................................... 578
f) Representantes voluntarios: mandato.................................... 579
g) El Estado como damnificado directo. Su representación...580
h) Instancia de actor civil.............................................................. 581
i) Constitución de actor civil y prescripción extintiva.......... 581
2. Inciso 2. Legitimación para ser parte pasiva. El civilmente
responsable........................................................................................ 583
3. Inciso 3. Forma de la constitución de parte civil.
Escrituralidad........................................................... 583
4. Inciso 4. Oportunidad y procedimiento............ 584
5. Inciso 5. Facultades del actor civil..................... 586
6. Inciso 6. La demanda civil en el proceso penal 587
7. Inciso 7. El desistimiento de la acción civil...... 588

i SECCIÓN 4a
EL CIVILMENTE RESPONSABLE
Por Félix Alberto Montilla Zavalía

Artículo 95. El civilmente demandado 590

700 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco

COMENTARIO
1. Inciso 1. El civilmente demandado 591
a) Citación requerida por el actor civil 592
b) Fuero de atracción y acción civil 592
2. Inciso 2. El decreto de citación 593
3. Desistimiento del actor civil 593
a) Contestación de la demanda 593
b) Citación en garantía al asegurador... 594

CAPÍTULO 7
MINISTERIO PÚBLICO FISCAL
NORMAS GENERALES
Por Félix Alberto Montilla Zavalía

1. Génesis histórica del Ministerio Público en el

derecho Patrio 597
a) Derecho indiano 597
b) El síndico procurador de la ciudad 598
c) Derecho Patrio 599
2. La Constitución Nacional de 1853. La reforma de 1860.
Leyes 600
a) Constitución de 1853/1860 600
b) Procurador General y Procurador del Tesoro. Funciones
entrecruzadas
3. Reforma constitucional de 1994 602
4. Naturaleza............................................................................................... 603
5. El Ministerio Público en el derecho provincial 603
6. Génesis del Ministerio Público en la Provincia de
Tucumán 604
a) El síndico Procurador indiano y la constitución
de 1820 604
b) El Fiscal de Gobierno o procurador General.
El tratado de justicia de 1856 605
 Índice 701

c) El reglamento de justicia de 1860. El fiscal de

Gobierno y Justicia.....................................
606
d) Las constituciones de 1884 y 1907................................. 606
e) La ley Orgánica del Poder Judicial N° 599.
La regulación de las funciones ante el Poder Judicial
y el Poder Ejecutivo.......................................................... 607
f) Constitución de 1907. Ley orgánica de 1908.
Ministerio Fiscal y Fiscal de Gobierno......................... 608
g) El Ministerio Fiscal y el Procurador del Tesoro.
Ley N° 2067 de 1947.......................................................... 608
7. El Ministerio Público en la Ley Orgánica del Poder
Judicial-Ley N° 6. 238....................................................... 609

Artículo 96. Funciones 610

COMENTARIO
1. Funciones en materia penal. Principios de actuación 612
a) Objetividad..................................................................... 612
b) Independencia.............................................................. 613
c) Unidad............................................................................. 613
d) Jerarquía......................................................................... 614
e) Autonomía..................................................................... 614
2. Funciones: la acción penal pública............................... 615
a) La acción penal pública............................................... 615
b) El deber de acusar......................................................... 616
c) Protección de las víctimas........................................... 617
d) Objetividad.................................................................... 617
e) Motivación de los actos del fiscal............................. 618
f) Deber de probar............................................................. 619
g) Poder coercitivo del fiscal........................................... 620
h) La unidad de actuación fiscal.................................... 620
702 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco

Artículo 97. Agrupación y separación de investigaciones 621

COMENTARIO
1. Agrupación o separación de investigaciones......................... 622
2. Límite procesal: derecho del imputado................................... 622
3. Supuesto de hechos investigados por dos o más fiscales al
623
mismo tiempo. Litis pendencia...........................

Articulo 98. Inhibición y recusación 623

COMENTARIO
1. Inhibición y recusación del fiscal......................................... 624
2. Causales de recusación o inhibición de los fiscales......... 625
a) Supuestos expresamente excluidos por la ley.............. 625
b) Supuestos en los que no está excluido el fiscal pero no
resultan
aplicables...............................
625
c) Supuestos que sí se aplican.............................................. 627

Artículo 99. Policía Judicial 627

COMENTARIO
1. La policía de la Provincia y la Policía Judicial 628
a) La policía de la Provincia.............................. 628
b) La policía Judicial........................................... 629
c) Roles de la policía de la Provincia y de la
Policía Judicial................................................
630
2. Ley especial.......................................................... 630

Artículo 100. Facultades 631

 Índice 703

COMENTARIO
1. Funciones de la Policía Judicial. Facultades autónomas 632

Artículo 101. Prohibiciones 634

COMENTARIO
1. Prohibiciones................................................................. 634
a) Abrir correspondencia o documentos privados 634
b) Difusión de nombres e imágenes de
636
personas investigadas...........................................

Artículo 102. Comunicación y procedimientos 636

COMENTARIO
1. Comunicación al fiscal de turno.............................................. 637
2. Aprehendidos. Remisión de secuestros y presentación de
637
actuaciones.................................

Artículo 103. Sanciones 638

COMENTARIO
1. Sanciones. Administrativas y judiciales a la
Policía Judicial.............................................. 639
a) Responsabilidad administrativa.
Responsabilidad penal................................
639
b) Sanciones judiciales..................................... 639

Artículo 104. Otros preventores 640

COMENTARIO
1. La reforma procesal y los preventores.. 641
2. Otros preventores y colaboradores....... 641
704 Félix Alberto Montilla Zavalía - Alvaro José Vilecco

a) Policía de Tucumán......................................................... 641

b) Policías municipales...................................................... 642
c) Servicio Penitenciario Provincial................................. 642
d) Policía Federal, Policía de Seguridad Aeroportuaria.
643
Gendarmería Nacional.................................

BIBLIOGRAFIA GENERAL 645

 Se terminó de imprimir en
Editorial Advocatus, Obispo Trejo 181,
en el mes de noviembre de 2020
IS N 97

9 1789871