MANUAL DE INTRODUCCIÓN

AL DERECHO PENAL
COORDINADOR: JUAN ANTONIO LASCURAÍN SÁNCHEZ

PRÓLOGO: GONZALO RODRÍGUEZ MOURULLO

2
DERECHO PENAL
COLECCIÓN

Y PROCESAL PENAL

AGENCIA ESTATAL BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO

MADRID, 2019
Primera edición: octubre de 2019

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BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
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 CAPÍTULO VII
LA PENA: NOCIONES GENERALES

Enrique Peñaranda Ramos

Catedrático de Derecho Penal
Universidad Autónoma de Madrid
Gonzalo J. Basso
Profesor Ayudante Doctor de Derecho Penal
Universidad Autónoma de Madrid
SUMARIO: 1. La pena: Concepto y fundamento. 1.1 Concepto de pena. 1.2 Fundamen-
to de la pena.–2. Los fines de la pena. 2.1 Teorías absolutas o de la retribución.
2.2 Teorías relativas o preventivas. 2.2.1 Teorías de la prevención general. A) La
prevención general orientada a la intimidación o prevención general negativa. B) La
prevención orientada a la estabilización de la vigencia de las normas esenciales para
la pervivencia del sistema jurídico o prevención general «positiva». 2.2.2 Teorías de
la prevención especial. 2.3 Teorías mixtas o de la unión y teorías unificadas de la
pena. 2.4 Los fines de la pena en el Derecho español.–3. Sistema y clasificación
legal de las penas en el Código Penal español. Lecturas recomendadas. Cuestiones.

1. LA PENA: CONCEPTO Y FUNDAMENTO

1.1 Concepto de pena

La pena constituye la consecuencia jurídica que tradicionalmente se ha

venido vinculando a la perpetración de un delito y sigue siendo la sanción
principal (por encima de las medidas de seguridad y de otras consecuencias

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■ MANUAL DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

jurídicas) prevista en nuestro Derecho como respuesta al hecho delictivo (y

como medio para tratar de evitar su futura comisión).
Este capítulo se dedica a analizar el fundamento de la pena estatal y las
funciones o fines que con ella se persiguen. Pero antes de introducirnos en
estas cuestiones es necesario establecer un concepto mínimamente preciso de
pena, identificando sus notas definitorias; sin ello no es posible examinar su
legitimidad, ni sus finalidades.
No existe una definición legal de pena (el art. 34 CP solo ofrece una deli-
mitación negativa y parcial, en cuanto señala que «no se reputarán penas» algu-
nas sanciones y privaciones o restricciones de derechos) y tampoco hay un acuer-
do completo acerca de las notas que permiten caracterizar como pena una
determinada sanción. La calificación de una determinada consecuencia jurídica
como pena o como consecuencia de otro carácter no puede derivar del dato for-
mal de su inclusión o exclusión del catálogo legal de penas, sino de que se cum-
plan o no respecto a ella las respectivas notas definitorias.
La cuestión del concepto de pena tiene relevancia constitucional, en tanto
que para su previsión e imposición se deben respetar garantías constitucionales
sustantivas y procesales (previstas, por ejemplo, en los arts. 24.2 y 25.1 CE) que
no serían exigibles frente a otras consecuencias jurídicas. Según la doctrina del
Tribunal Constitucional español, tales garantías deben respetarse estrictamente
cuando la aplicación de una determinada consecuencia jurídica persigue una fi-
nalidad punitiva o represiva –y no meramente una finalidad «coercitiva, disuaso-
ria o de estímulo»– (véase, por ejemplo, SSTC 239/1988, de 14 de diciembre;
36/1991, de 14 de febrero; 164/1995, de 13 de noviembre; 61/1998, de 17 de
marzo y 276/2000, de 16 de noviembre).

Son muchos los intentos que se han realizado para establecer los criterios
con los que quepa definir en qué consiste propiamente una pena. Partiendo,
con algunas variaciones, del propuesto por el filósofo del Derecho británico
Hart, cabe afirmar que la pena estatal requiere de forma cumulativa los si-
guientes cinco elementos o características:
1.º En primer lugar, la pena tiene un carácter aflictivo, en tanto supone
esencialmente un mal que alguien padece o habría de padecer (pœna est ma-
lum passionis, como dijo Grocio). La pena supone la privación de un derecho
normalmente reconocido a los ciudadanos (su vida o su indemnidad e integri-
dad corporal, allí donde todavía se admitan la pena de muerte o los castigos
físicos; su libertad, en el caso de la prisión o de otras penas privativas o restric-
tivas de este derecho; su patrimonio, en la multa; su derecho a ostentar deter-
minados cargos u honores o a ejercer determinadas funciones o profesiones, en
las penas de inhabilitación o suspensión).

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 LA PENA: NOCIONES GENERALES ■

2.º En segundo lugar, que la pena constituya un mal forma parte del
propósito del castigo, y no es una característica accidental del mismo. Ello
diferencia la pena de otras medidas coactivamente impuestas por el Estado y
que también constituyen un mal, pero al que no se asigna una finalidad puniti-
va –ni, por tanto, el carácter de penas– como son, por ejemplo, la obligación
de resarcir los daños causados o la cuarentena a que puede ser sometido quien
padezca determinadas enfermedades contagiosas.
Como advirtió el filósofo del Derecho y penalista argentino Nino, la pena
se distingue de esas y de otras medidas coactivas similares por el hecho de que,
en el caso de aquélla, el sufrimiento inherente a su ejecución constituye un com-
ponente esencial de la razón por la que se recurre a su conminación o imposición.
La función de una indemnización de daños o de una cuarentena se podría cumplir
igualmente, en efecto, aunque se eliminara completamente o se redujera a la mí-
nima expresión su incidencia nociva en la persona a la que se impone: por ejem-
plo, mediante el desplazamiento de los costes de la reparación del daño a través
de un seguro de responsabilidad civil o mediante una generosa compensación de
las molestias ocasionadas al obligado a cumplir la cuarentena. En el caso de la
pena, en cambio, tal desplazamiento o compensación pugnaría con el cumpli-
miento de su función (sea cual sea ésta). Por eso mismo se considera contrario al
orden público el aseguramiento de la responsabilidad penal. El artículo 76 b) de
la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, establece por ello que
«quedan excluidos de la cobertura del seguro de defensa jurídica el pago de mul-
tas y la indemnización de cualquier gasto originado por sanciones impuestas al
asegurado por las autoridades administrativas o judiciales».

3.º En tercer lugar, la pena se impone como consecuencia de un com-

portamiento antecedente que constituye la infracción de una norma; con ella se
expresa una grave desaprobación o censura frente a quien se considera respon-
sable de dicha infracción. La pena, como dijo Grocio, es un mal que se ha de
padecer por una mala acción (pœna est malum passionis, quod infligitur prop-
ter malum actionis). Aunque en ocasiones se diga que la pena es el «precio»
que se ha de «pagar» por la comisión de un delito, ello está formulado en un
lenguaje metafórico que no aclara la verdadera relación del hecho con tal con-
secuencia: esa relación tiene también un contenido simbólico de desaproba-
ción (o reproche) del hecho delictivo al que se refiere. En el énfasis en la rela-
ción simbólica entre delito y pena radicaría lo que el filósofo norteamericano
Feinberg ha denominado la «función expresiva del castigo».
La dimensión simbólica de la pena presenta, no obstante, algunos aspectos
problemáticos. Por una parte, se ha criticado su vinculación con una visión
(excesivamente) moralizante de la responsabilidad penal, conforme a la cual la
pena debería estigmatizar tanto el hecho cometido como a su autor, al ser éste

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■ MANUAL DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

merecedor de la censura moral que conlleva su perpetración –aunque probable-

mente tal conexión no es necesaria, pues el reproche que la pena expresa puede
quedar limitado al que reviste carácter estrictamente jurídico y que se deriva de
la inobservancia del «respeto a la Ley, que es básico para la subsistencia del
orden jurídico» (Cobo/Vives)–. Por otra parte, es también compleja y contro-
vertida la relación existente entre el significado expresivo o inteligible de la
pena y el mal físico o sensible que su ejecución inevitablemente comporta.
4.º En cuarto lugar, la pena estatal es una reacción altamente formaliza-
da frente a la conducta desviada (Hassemer): se trata de una reacción cuyos
contenido y alcance vienen predeterminados (por la ley) con anterioridad a la
realización del hecho y cuya imposición se encuentra a cargo del Estado y se
encomienda a jueces y tribunales especialmente dedicados a tal función me-
diante un procedimiento (el proceso penal) legalmente dispuesto al efecto. Así,
la pena estatal se distingue de respuestas informales frente a conductas social-
mente desviadas, como son, entre otras, la venganza privada, los actos espon-
táneos de represalia, las «ejecuciones» sumarias y los «linchamientos».
5.º Por último, el concepto de pena criminal es también formal en un
sentido diferente del recién indicado, pues existen sanciones que comparten con
la pena todas las notas anteriores y, sin embargo, no tienen formalmente tal con-
sideración porque no son consecuencia de la comisión de un hecho que la Ley
califique precisamente como delito, sino de otra clase de ilícitos (civiles, admi-
nistrativos, laborales, etc.). Por ello el artículo 34.2 CP establece que «no se re-
putarán penas (…) las multas y demás correcciones que, en uso de atribuciones
gubernativas y disciplinarias, se impongan a los subordinados o administrados».
En función de lo expuesto, la pena criminal podría definirse como una
privación o restricción de bienes jurídicos, prevista por ley e impuesta por los
órganos jurisdiccionales competentes a través de un procedimiento legalmente
establecido, como castigo que se aplica al responsable de la comisión de un
hecho, jurídicamente desaprobado, de carácter delictivo.

1.2 Fundamento de la pena

La imposición de la pena se basa, de acuerdo con su propio concepto, en

la previa comisión de un hecho delictivo: la pena se impone porque se ha de-
linquido. El delito, en cuanto hecho antijurídico y responsablemente (culpa-
blemente) cometido, constituye así el (primer) fundamento de la pena.
La concurrencia de un hecho antijurídico responsablemente cometido (esto
es, la previa comisión de un delito), en cambio, constituye un mero presupuesto

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 LA PENA: NOCIONES GENERALES ■

–no el fundamento– de la medida de seguridad o corrección, exigido en nuestro

Derecho vigente por razones de seguridad jurídica. El fundamento de las medidas
de seguridad radica en la peligrosidad del sujeto y en la necesidad de prevenir es-
pecíficamente su propensión a cometer nuevos delitos mediante su aseguramiento
o corrección. Además, el contenido aflictivo que objetivamente puede acompañar
a las medidas de seguridad no forma parte necesaria del propósito por el que se
imponen y, por tanto, podría ser eliminado o reducido, sin perjudicar su función.

Si se asume una concepción del castigo que no sea absoluta, la pena tiene
también su (segundo) fundamento en la necesidad de prevenir la comisión de
otros delitos, como garantía del pacífico disfrute de los derechos reconocidos
por el ordenamiento jurídico y de la propia subsistencia del orden social.
La necesidad de recurrir a la pena ha sido puesta en cuestión, sin embar-
go, por distintas corrientes abolicionistas del Derecho Penal que pretenden ya
en este momento sustituirlo por otros procedimientos de solución de los con-
flictos sociales despojados de cualquier elemento de violencia o represión es-
tatal. Sin perjuicio de que tales corrientes han supuesto una influencia positiva
en ciertos ámbitos –p. ej., en la limitación al recurso a la pena de prisión,
ofreciendo alternativas basadas en la mediación y en la conciliación, especial-
mente en el campo de delitos de escasa gravedad o cometidos por menores–,
en la actualidad se rechaza de forma mayoritaria que dichos enfoques puedan
erigirse en alternativa global al Derecho Penal –básicamente, por los elevados
costes que suponen –no tanto en términos económicos, como en términos de
merma de garantías–.

2. LOS FINES DE LA PENA

Desde hace siglos aparecen claramente delineadas, en términos antitéti-

cos, las dos perspectivas desde las que se puede plantear la cuestión de la
función y la justificación del castigo: se castiga porque se ha delinquido (puni-
tur, quia peccatum est) o para que no se cometan delitos en el futuro (aut ne
peccetur). Mediante esta contraposición se señala comúnmente la diferencia
entre las teorías absolutas, que –según se suele decir– miran exclusivamente
hacia el pasado, al hecho ya cometido, y las teorías relativas, que miran hacia
el futuro, a la prevención de los delitos que en adelante se pudieran cometer.
Tal contraposición se encuentra en la obra de Grocio De iure belli ac pacis
(1625) e incluso en tiempos mucho más antiguos: la idea aparece en «De ira», de
Séneca (41 d. C.), quien la atribuía, a su vez a Platón –en su Diálogo titulado
Protágoras (380 a. C.)–, quien, por su parte, la ponía en boca del sofista Protágo-

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■ MANUAL DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

ras (490-420 a. C.). Para Séneca, partidario de las teorías relativas, «el hombre
prudente castiga, no porque se ha delinquido, sino para que no se delinca; el pa-
sado es irrevocable, el porvenir se previene». Para Protágoras –según narra Pla-
tón–, «nadie castiga a un hombre malo solo porque ha sido malo, a no ser que se
trate de alguna bestia feroz que castigue para saciar su crueldad. Pero el que
castiga con razón, castiga, no por las faltas pasadas, porque ya no es posible que
lo que ya ha sucedido deje de suceder, sino por las faltas que puedan sobrevenir,
para que el culpable no reincida y sirva de ejemplo a los demás su castigo».

Hay que tener en cuenta, sin embargo, que la contraposición entre el quia
peccatum est y el ne peccetur no solo es innecesaria, sino además inadecuada:
es posible y razonable pensar que se castiga porque se ha delinquido y, simul-
táneamente, para que no se delinca –lo primero afecta al concepto y al funda-
mento de la pena; lo segundo, a sus concretas finalidades preventivas–. No
obstante, esa contraposición es útil para marcar con más nitidez la distinción
entre aquellas teorías de la pena que se denominan absolutas (o retributivas) y
las que se llaman relativas (o preventivas), que se examinan a continuación.

2.1 Teorías absolutas o de la retribución

Las teorías retributivas se caracterizan por no asignar ninguna finalidad a

la pena que vaya más allá del propio castigo: para sus partidarios, la pena no
tiene ninguna función que trascienda al castigo merecido por haber cometido
el delito. La denominación de teorías absolutas con la que también se conocen
obedece al hecho de que para ellas la pena se justifica –no por sus consecuen-
cias sociales, su necesidad o su utilidad, sino– por la propia exigencia categó-
rica y absoluta de justicia de que quien ha cometido el delito reciba lo que se
merece. Se trata de una fundamentación principialista o deontológica de la
pena, en la que ésta se proyecta únicamente sobre el pasado, sobre el hecho ya
cometido, retribuyendo o devolviendo a su autor el mal que ha causado. Según
una generalizada opinión, los partidarios más destacados de esta concepción
de la pena fueron dos grandes filósofos alemanes: Kant y Hegel.
Según señala Mir Puig, la justificación absoluta de la pena estatal habría
recibido en la obra de Kant (La Metafísica de las Costumbres, 1797) una fun-
damentación ética, en la cual el hombre es concebido como un fin en sí mismo
al que no es lícito instrumentalizar en beneficio de ningún otro individuo ni de
la sociedad en su conjunto. Según la interpretación más generalizada de su
concepción, para Kant solo es admisible fundar la pena en el merecimiento
(demérito) del delincuente por el hecho cometido (quia peccatum est): estaría-

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 LA PENA: NOCIONES GENERALES ■

mos aquí ante una exigencia incondicionada de justicia, ante un imperativo

categórico, ajeno a consideraciones prudenciales o utilitarias propias de teo-
rías relativas/preventivas de la pena. También la clase y el grado del mal en que
la pena consista deben ser determinados, según Kant, atendiendo a un princi-
pio de justicia: el que se desprende de una relación de estricta igualdad entre
la pena y la gravedad del mal externamente cometido, como la que se expresa
a través de la ley del talión: lo mismo que hagas a otro se te hará a ti (ojo por
ojo, diente por diente).
Con su famoso ejemplo de la isla, Kant parece presentar incluso el paradig-
ma de una concepción inflexible y absoluta del castigo: quien «ha cometido un
asesinato tiene que morir. No hay ningún equivalente que satisfaga a la justicia.
No existe equivalencia entre una vida, por penosa que sea, y la muerte, por tanto,
tampoco hay igualdad entre el crimen y la represalia, si no es matando al culpable
por disposición judicial, aunque ciertamente con una muerte libre de cualquier
ultraje que convierta en un espantajo la humanidad en la persona del que la su-
fre.– Aun cuando se disolviera la sociedad civil con el consentimiento de todos
sus miembros (por ejemplo, decidiera disgregarse y dispersarse por todo el mun-
do el pueblo que vive en una isla), antes tendría que ser ejecutado hasta el último
asesino que se encuentre en la cárcel, para que cada cual reciba lo que merecen
sus actos y el homicidio no caiga sobre el pueblo que no ha exigido este castigo:
porque puede considerársele como cómplice de esta violación pública de la jus-
ticia. Esta igualdad de las penas […], según la estricta ley del talión se manifiesta
en el hecho de que solo de este modo la sentencia de muerte se pronuncia sobre
todos de forma proporcionada a la maldad interna de los criminales […]».

En el pensamiento de Kant, así expuesto, parece detectarse el rasgo que

lleva a considerar estas concepciones puramente retributivas como concepcio-
nes absolutas de la pena: conforme a ellas la pena no solo puede, sino que debe
ser impuesta en todo caso a aquél que, con su conducta precedente ha dado
motivo al castigo, con independencia de cualquier consecuencia ulterior, favo-
rable o desfavorable, que ello pueda tener.
Aunque con una fundamentación «más jurídica», según observa Mir
Puig, también se suele considerar como retributiva la teoría propuesta por He-
gel (principalmente en sus Principios de Filosofía del Derecho, 1821), para
quien la pena se justifica como el medio por el que se ha de restablecer la vi-
gencia del Derecho, en cuanto expresión de la voluntad general, cuando es
puesta en cuestión por la voluntad especial del delincuente al cometer el deli-
to. De acuerdo con su método dialéctico, la intacta vigencia del ordenamiento
jurídico constituye la posición inicial o tesis, su negación por el delito es su
antítesis y con la negación de esa negación –que tiene lugar con la imposición

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■ MANUAL DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

de la pena a quien culpablemente cometió ese hecho delictivo– se alcanza

como síntesis el restablecimiento de la vigencia efectiva del Derecho.
Esta definición del modo de existir y de operar el delito y la pena como
sucesivos momentos de un discurso en el que lo afirmado inicialmente por el
Derecho es negado o contradicho después por el delito y éste luego negado o
rebatido a su vez por el castigo, con el resultado final de la confirmación o
reafirmación del orden jurídico, sitúa la cuestión de la pena en un plano de la
comunicación normativa o simbólica, antes que en el de sus efectos empíricos
(por ejemplo de intimidación, aseguramiento, rehabilitación o resocializa-
ción, etc.).
Hegel no define la pena como lesión (mal físico) que sucede a otra lesión
de esa clase (ello supondría una multiplicación irracional de males); tampoco la
concibe como compensación de la culpabilidad entendida ésta en el sentido de un
mal moral subjetivo. Para el autor, en cambio, la pena supone una reacción frente
al delito cometido: de lo que se trata es de la restauración del orden jurídico (vo-
luntad general) conmovidos por el delito: la conmoción producida por la volun-
tad especial del delincuente persiste en el mundo mientras no se suprima o can-
cele con la imposición de la pena y es el verdadero perjuicio que el Derecho
Penal tiene que suprimir; porque si esa cancelación no se diera, sería el delito y
no el Derecho lo que continuaría manifestándose como efectivamente vigente
hacia el futuro; tal cancelación debe tener lugar mediante una compensación o
retribución por equivalencia –esto es, por una compensación no entendida como
igualdad estricta y formal de males, como exigiría la ley del talión–.

Las teorías absolutas de la pena tienen sin duda aspectos positivos. A

ellas es consustancial, por una parte, la exigencia de proporcionalidad con la
gravedad del delito (y la culpabilidad o responsabilidad de quien lo cometa)
que se presenta como un límite del castigo y como una garantía para el ciuda-
dano. De acuerdo con ello, la pena no puede superar esa medida, aunque con-
sideraciones preventivas o utilitarias así lo aconsejen, porque ello supondría
tanto como utilizar a los individuos como meros medios o instrumentos para el
logro de tales propósitos. A partir de ese principio fundamental, la concepción
retributiva de la pena parece satisfacer, además, muchas de nuestras intuicio-
nes acerca de aquello que puede hacer el Derecho Penal y aquello que no le
está permitido: esta concepción, como advirtió Nino, excluye de antemano y
por principio «la posibilidad de penar a un inocente, exige que solo se penen
las acciones voluntarias, prescribe penas más severas para los hechos más gra-
ves, determina que un acto intencional sea más severamente sancionado que
uno negligente (…)».
Sin embargo, como también señala Nino, «las teorías absolutas presentan
un inconveniente que ha hecho que, en sus términos más estrictos solo hayan

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 LA PENA: NOCIONES GENERALES ■

sido defendidas muy ocasionalmente en la doctrina jurídico-penal. Este incon-

veniente se resume en la idea, propia de esta concepción y que muy pocos es-
taríamos dispuestos a compartir, de que la suma de dos males da como resul-
tado un bien».
Este defecto es tan grave que no puede sorprender la limitada acogida que
han tenido los planteamientos puramente retributivos en la doctrina y la praxis
jurídico-penales. Por lo demás, habría que distinguir, como propuso Hart, dos
aspectos que muchas veces se confunden en la idea de retribución: de una par-
te, la retribución como fin justificativo del castigo, que por el inconveniente ya
señalado no puede ser acogida; y, de otra, la retribución en la distribución
como criterio para resolver la cuestión de quién (y por qué) puede ser legítima-
mente castigado. La única solución correcta para esta cuestión es la que le dio
Hart: solo puede ser castigado un transgresor, por una transgresión (de la que
él sea responsable); pero no es necesaria la idea de retribución (menos aún
como fin justificativo del castigo) para asumir un criterio tan razonable de ad-
judicación de responsabilidad.
Últimamente se tiende a interpretar incluso el pensamiento de Kant y He-
gel en el sentido de que la pena (también) se fundamentaría en las funciones
preventivas que desempeña (así lo han postulado, entre otros, Byrd/Hruschka y
Brooks).

2.2 Teorías relativas o preventivas

Las teorías preventivas, a diferencia de las teorías retributivas, se caracte-

rizan por atribuir a la pena una función o finalidad que trasciende el propio
castigo, consistente en la evitación (prevención) de futuros delitos. Tales teo-
rías, a las que también se designa como teorías relativas, fundamentan el cas-
tigo en sus consecuencias sociales, en necesidades de prevención, en la protec-
ción de bienes jurídicos y/o en su utilidad para los individuos o para la
comunidad; se trata de consideraciones de tipo relativo por su carácter varia-
ble, circunstancial y contingente, que difieren de una sociedad a otra y que
varían también con el tiempo dentro de cada sociedad –y contrastan con las
exigencias de justicia, de carácter absoluto, propias de los planteamientos de
tipo retributivo–.
Para las teorías relativas, la pena no tiende, sin más, a la retribución del
delito ya cometido, sino a la prevención (o evitación) de los que en el futuro se
pudiesen cometer: mientras la retribución mira al pasado (la pena se impone,

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■ MANUAL DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

sin más, quia peccatum est), la prevención, en sus distintas modalidades, mira
al futuro (ne peccetur), lo que, ciertamente, no excluye que la pena se imponga
también porque se ha cometido un delito.
De conformidad con el destinatario sobre el cual se pretenda incidir (la gene-
ralidad de la sociedad o el sujeto que ha delinquido), se suele distinguir entre pre-
vención general y prevención especial, las cuales, a su vez, presentan una vertiente
positiva y otra negativa –en función de la forma en que procuran operar–.

2.2.1 Teorías de la prevención general

Prevención general significa prevención frente a la generalidad o, en pa-

labras de Bentham, prevención «que se aplica a todos los miembros de la co-
munidad sin excepción». Para las teorías de la prevención general el fin de la
pena consiste en evitar futuros delitos incidiendo, mediante la conminación de
la pena y, en su caso, su imposición y cumplimiento, no sobre el sujeto concre-
to que tras cometer el delito habrá de sufrirla, sino sobre el conjunto de la so-
ciedad.
Dentro de la prevención general, es posible distinguir dos direcciones
principales: la de la prevención general intimidatoria o disuasoria, que se sue-
le denominar también negativa y la prevención general que habitualmente se
califica de positiva (o también estabilizadora o integradora).
A) La prevención general orientada a la intimidación o prevención ge-
neral negativa.
Las teorías de la prevención general negativa asignan a la pena la función
de disuadir a la generalidad de la comisión de delitos por temor a recibir el
castigo; un temor que puede venir motivado por la amenaza de la pena o por su
imposición y ejecución sobre quienes cometan el delito.
a) El ejemplo más clásico y conocido de estas concepciones de la preven-
ción general, al menos en el continente europeo, es la teoría de la coacción psi-
cológica de Feuerbach (1775-1833). Para dicho autor, el Estado en que se orga-
niza la sociedad civil tiene por fin garantizar la coexistencia de los miembros de
ésta bajo el imperio de la Ley. Puesto que las lesiones de sus derechos contradi-
cen el fin del Estado de protegerlos, éste está legitimado y obligado a adoptar las
medidas que sean necesarias para hacer totalmente imposible que aquéllas ten-
gan lugar. Tales medidas comprenden, en primer término, la coacción física,
tanto para impedir por la fuerza tales lesiones, antes de que se cometan, como

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 LA PENA: NOCIONES GENERALES ■

para imponer la restitución o reparación de los derechos lesionados, una vez se

produzcan. Esta fuerza física, sin embargo, no es suficiente, pues el Estado no
puede impedir de tal modo todas las lesiones posibles y la reparación o restitu-
ción solo es idónea para aquellas lesiones de derechos que tengan por objeto
bienes sustituibles, lo que no siempre es el caso. Para que el Estado pueda cum-
plir por completo su función protectora se tiene, pues, que añadir a la coacción
física una fuerza de otra naturaleza, que se anticipe a aquellas lesiones. Esta
fuerza es lo que Feuerbach denomina la coacción psicológica.
En la concepción preventivo-general negativa de Feuerbach, el centro de
gravedad no se encuentra en el momento de la ejecución del mal que la pena
comporta, sino en el de la conminación (o amenaza) de ese mal en la Ley pe-
nal. A juicio de Feuerbach, puesto que al Estado no le es físicamente factible
cumplir con su deber de evitar todos los delitos y éstos tienen siempre su ori-
gen en el mundo psíquico de quien se dispone a cometerlos (tratando de satis-
facer con ellos determinados impulsos), el cumplimiento de aquel deber del
Estado se podría llevar a efecto también en ese mismo plano psicológico, ge-
nerando un motivo contrario a la comisión del delito que sea más poderoso que
tales impulsos y pueda, por tanto, contrarrestarlos: eso es lo que sucederá
siempre que a la amenaza con un mal sensible mayor que la satisfacción pre-
tendida se una la certeza de que ese mal será en efecto ejecutado si se lleva a
cabo la transgresión. La ejecución de la pena solo es, pues, un mal necesario
para confirmar la seriedad de aquella amenaza y hacerla eficaz.
El propósito de Feuerbach era sin duda que la pena quedase depurada de
algunos contenidos que consideraba cuestionables desde un punto de vista éti-
co o jurídico: bien por suponer una confusión del Derecho y la Moral; bien por
implicar la anticipación del castigo de hechos aún no cometidos, o bien por
degradar a la persona del reo a la condición de un simple medio con el que
lograr la intimidación de los otros. En todo ello, pero especialmente en lo últi-
mo, se percibe la clara influencia de Kant. De hecho, Feuerbach, que se decla-
raba seguidor del filósofo alemán, creía que su teoría estaría a salvo del repro-
che de haber incurrido en cualquier forma de instrumentalización de la persona
del reo, ante todo, porque, al ser la pena un castigo legalmente anunciado con
anterioridad a la comisión del delito, el autor habría tenido una oportunidad
equitativa de eludirlo absteniéndose de cometerlo.
Concepciones de la pena no muy diferentes habían mantenido también, con
distintos matices, pero parecido propósito, los italianos Beccaria (1738-1794) y
Filangieri (1753-1788). En el Derecho angloamericano ha predominado, en cam-
bio, hasta la actualidad una concepción preventiva de un carácter aún más decidi-
damente utilitarista, para la que el objetivo principal de la pena consiste en la

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■ MANUAL DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

intimidación o disuasión (deterrence) general; en ella ha tenido una gran influen-

cia la obra del filósofo y jurista inglés Bentham (1748-1832) –para el que, no
obstante, otro tipo diferente de prevención (la prevención especial, dirigida al
individuo que ya había delinquido, a fin de evitar que volviese a hacerlo) también
era un fin de la pena, pero complementario a su fin principal, que residía en la
prevención general (negativa)–. Una concepción preventivo-general negativa de
la pena, muy vinculada a la de Bentham, mantiene también el movimiento del
análisis económico del Derecho (Law & Economics).

En la moderna doctrina española ha acogido una particular teoría de la

prevención general con elementos de intimidación Gimbernat Ordeig. El pun-
to de partida de su teoría de la motivación se halla, sin embargo, en Freud y en
la comparación del proceso de aprendizaje individual en la infancia con el
modo de funcionamiento de la pena estatal. Hay que advertir, no obstante, que
el concepto de prevención general de Gimbernat no está limitado a la intimi-
dación general, sino que, partiendo de ella, se extiende a otros efectos psicoló-
gico-sociales (de pedagogía social), propios de la prevención general positiva.
b) La explicación que las teorías de la prevención general intimidatoria
ofrecen de la función de la pena parece a primera vista convincente, pues es
imposible negar que las leyes penales, al anunciar una pena a quien cometa
ciertos comportamientos (u omita otros) desalientan o desincentivan la realiza-
ción de aquellos (y alientan o incentivan la de éstos), gravando con consecuen-
cias negativas o «costes», a quien incurra en la conducta inadecuada que se
trata de prevenir. La prevención general negativa, así entendida, no solo pre-
senta ventajas desde esta perspectiva frente a una concepción puramente retri-
butiva y metafísica del castigo, sino que parece ser más compatible con una
comprensión liberal de la pena que otras teorías preventivas que apuntan a la
incapacitación, a la corrección coactiva o a la manipulación de la personalidad
del delincuente, intervenciones todas ellas que pueden entrañar, en efecto, in-
jerencias mucho más intensas en la libertad del individuo que las que en gene-
ral se producen a través de la conminación legal de la pena.
Es muy discutible, sin embargo, que para explicar ese modo en que inne-
gablemente opera la pena (o para persistir en la línea de racionalización y hu-
manización del sistema penal que tiene su origen en la Ilustración) lo más
adecuado sea asignarle como función única o principal, precisamente, la inti-
midación general. Lo cierto es que frente a ello se han alzado objeciones muy
importantes, que ponen en cuestión la validez de la intimidación para articular
en torno a ella una teoría general de la pena, que pueda resultar empírica y
valorativamente consistente.

172
 LA PENA: NOCIONES GENERALES ■

Por una parte, se ha cuestionado el propio fundamento empírico de la

teoría de la prevención general negativa. Desde esta perspectiva se dice que los
delitos no se basan generalmente en un cálculo racional de las consecuencias,
beneficios y costes que su comisión comporta, y se sostiene incluso que quie-
nes se abstienen de cometer delitos no lo hacen usualmente por temor a la
pena, sino por otras razones. Asimismo, se advierte que allí donde el delito se
comete, efectivamente, por ese tipo de cálculo, el factor disuasorio más impor-
tante no es el de la magnitud del castigo, sino el de la probabilidad de su efec-
tiva imposición –aspecto este último que, no obstante, no desconocen los par-
tidarios de la prevención general negativa, que habitualmente insisten en que
el poder de motivación de la pena depende no solo de la gravedad relativa de
la misma, sino también de la mayor o menor seguridad de su imposición–.
Un defecto más importante de la teoría de la prevención general negativa
estriba en que, al tomar como factor decisivo para determinar la magnitud de
la pena la ventaja que el delito reportaría a quien lo cometa, no considera de un
modo suficiente que, precisamente desde una perspectiva general, el delito no
es tanto una empresa potencialmente provechosa para el autor como un com-
portamiento perjudicial para la víctima y para la sociedad en su conjunto, y se
aleja de la forma en que determina la magnitud de las penas el Derecho positi-
vo, que atiende preferentemente a la importancia de este daño social y, con
ello, a la gravedad objetiva del delito –y no prioritariamente a la cuantía del
provecho esperado o conseguido–.
En esta misma línea, se ha advertido también que la lógica interna de la
intimidación general como fin del castigo podría conducir, entre otros extre-
mos inadmisibles, a castigos desproporcionados en relación con la gravedad
del delito. Como advierte Roxin, «la prevención general negativa, se encuentra
siempre ante el peligro de convertirse en terror estatal. Pues la idea de que
penas más altas y más duras tengan un mayor efecto intimidatorio ha sido his-
tóricamente (a pesar de su probable inexactitud) la razón más frecuente de las
penas desmedida».
Sin perjuicio de todo lo anterior, el reproche principal que cabe hacer a la
teoría de la prevención general negativa afecta, sin embargo, al tipo de raciona-
lidad sobre el que está construida: en ella se atiende de forma unilateral a una
razón puramente instrumental, como si ésta fuera la única que es relevante para
el Derecho Penal, cuando otras razones, de carácter valorativo, pueden tener
para él tanta o más importancia. La teoría de la prevención general negativa se
basa exclusivamente en la imagen del hombre como un ser egoísta que persigue
racionalmente la maximización de su propio bienestar (modelo del llamado
homo œconomicus). Dicha teoría asume por ello también un punto de vista

173
■ MANUAL DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

igualmente unilateral acerca de los destinatarios de las normas penales, a los

que se trata únicamente como sujetos dispuestos por su propio interés al delito,
del que en consecuencia solo podrían ser disuadidos por temor al castigo, y no,
por ejemplo, como personas que pueden cumplir lo que las normas exigen por-
que entiendan que eso es lo correcto, bien en razón del propio contenido de ta-
les normas o bien por respeto a la autoridad legítima de la que emanan.
Este reproche coincide en su orientación con el que Hegel dirigiera a la
teoría de la pena de Feuerbach: «con esta fundamentación la pena se equipara al
acto de levantar un bastón contra un perro, con lo que el hombre no es tratado
conforme a su libertad y a su honor, sino precisamente como un perro». La críti-
ca parece ciertamente algo exagerada si se tiene presente todo el pensamiento de
Feuerbach, pero ello se debe, precisamente, a que este autor no llevó hasta sus
últimas consecuencias lo que se podría desprender de semejante fundamentación
del castigo.

En resumen, cabe decir que las teorías que asignan a la pena, exclusiva o
prioritariamente, un propósito de intimidación general, no pueden ser acogi-
das, entre otras razones, porque no se corresponden con la configuración de los
sistemas penales vigentes, ni ofrecen una configuración alternativa que pueda
parecer más razonable, y, ante todo, porque, a causa del trato puramente ins-
trumental que dan a los destinatarios de la pena, resultan también normativa-
mente inaceptables.
B) La prevención orientada a la estabilización de la vigencia de las nor-
mas esenciales para la pervivencia del sistema jurídico o prevención general
«positiva».
Las posibilidades de las teorías de la prevención general no se agotan, sin
embargo, en la intimidación. Según las teorías de la prevención general positi-
va, los efectos de la pena en la sociedad no consisten solo, ni principalmente
en la intimidación general; su función es, por tanto, demasiado sutil y comple-
ja para que pueda ser descrita adecuadamente con el tosco mecanismo de la
coacción psicológica.
Las teorías de la prevención general positiva suelen tomar como punto de
partida el hecho de que la pena estatal no opera aisladamente, sino en un con-
texto más amplio: el de los medios de control social, entre los que –aparte de
las normas y las sanciones jurídicas y, en particular, las penales– juegan tam-
bién un importante papel otras instituciones, normas y sanciones sociales. Co-
mún a todas esas sanciones, sean meramente sociales o jurídicas, es que cons-
tituyen formas de reacción frente a la conducta contraria a la norma

174
 LA PENA: NOCIONES GENERALES ■

correspondiente y que con ellas se pretende garantizar contrafácticamente

(esto es, a pesar del hecho de su infracción en el caso concreto) el manteni-
miento de dicha norma como pauta de comportamiento hacia el futuro. Si a la
violación de la norma no sigue una respuesta adecuada su vigencia quedará en
entredicho, con lo que aumentará el peligro de que la conducta infractora se
repita y se generalice y de que se reduzca correlativamente la confianza de
todos en que la norma en cuestión se siga cumpliendo regularmente. Todas las
sanciones y, por tanto, también las penales, constituyen así una respuesta a la
infracción de las normas cuyo fin es asegurar su efectiva vigencia; dentro del
conjunto de todas esas sanciones, las penas se caracterizan por dirigirse a rea-
firmar y a asegurar, de un modo especialmente drástico, la vigencia de aquellas
normas que en cada sociedad se consideran más fundamentales.
A diferencia de lo que sucede con las teorías de la intimidación, las de la
prevención general positiva no ven al destinatario de las normas penales, úni-
ca, ni preferentemente, como un potencial delincuente. La función de la pena
es asegurar la confianza general en las normas como pauta de orientación so-
cial y, en esa medida, se dirigen muy principalmente a todo aquel que confíe
en su efectiva vigencia, ofreciéndole motivos para persistir en tal confianza. La
existencia y, llegado el caso, la aplicación de la pena como reacción contra el
comportamiento infractor previene la generalización del mal ejemplo que para
la sociedad supone la comisión del delito, contribuyendo también de este modo
a que sea la confianza en que la norma sea observada y no la expectativa de su
infracción lo que determine la orientación en el contacto social. Puesto que la
pena conlleva consecuencias desagradables para quien delinca, su conmina-
ción puede tener asimismo como efecto el temor de incurrir en ellas, pero, para
los partidarios de las teorías de la prevención general positiva, no es eso, fun-
damentalmente, lo que con la pena se pretende.
Bajo la rúbrica de la prevención general positiva se incluyen, no obstante,
concepciones tan diferentes, que, si no se hacen otras distinciones, resulta im-
posible valorar correctamente lo que aportan a la comprensión de la pena esta-
tal. En atención a las distintas concepciones existentes, debe hablarse más bien
de teorías (en plural) de prevención general positiva, pudiéndose distinguir
–siguiendo a Feijoo Sánchez– tres grupos de enfoques:
a) Las teorías pedagógico-sociales de la prevención general positiva,
que ponen el acento en el poder de la pena para incidir en el conjunto de los
ciudadanos, a través del proceso social del aprendizaje y de otros mecanismos
de psicología profunda, y para fomentar en ellos una actitud de respeto o fide-
lidad hacia las normas jurídicas.

175
■ MANUAL DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

El penalista alemán Jakobs destacaba en sus primeros escritos como fun-

ción principal de la pena el «ejercicio en la fidelidad al Derecho».

b) Las teorías empírico-sociológicas de la prevención general positiva,

que atribuyen principalmente a la pena la función de mantener o reforzar la
confianza en las normas fundamentales para la sociedad e influir con ello en
otros procesos de control que tienden a preservar la integración y la cohesión
sociales.
La versión más influyente de las teorías empírico-sociológicas de la pena
es la del penalista alemán Hassemer; la originalidad de su pensamiento radica
esencialmente en la consideración de la pena dentro del conjunto de medios por
los que se produce el control social de la conducta desviada: para este autor, la
efectividad de las normas penales presupone la existencia y el correcto funciona-
miento de esas otras instancias, que pueden asegurar ya por sí mismas –sin nece-
sidad de recurrir generalizadamente a la pena– un elevado grado de cumplimien-
to espontáneo de las expectativas sociales de cooperación que son imprescindibles
para la coexistencia pacífica de los ciudadanos; además, para Hassemer el propio
sistema penal influye en la forma en que se configuran los demás procesos de
socialización y control social menos formalizados. En Estados Unidos, una con-
cepción próxima es sostenida por Robinson, quien postula una teoría del mereci-
miento empírico en el que la conminación e imposición de penas se debe basar en
las intuiciones directas de justicia efectivamente compartidas por la comunidad.
En España, Rodríguez Horcajo ha formulado recientemente una teoría de la pena
que, por sustentarse en la disuasión y en los sentimientos de equidad y de coope-
ración de las personas y por procurar encontrar el fundamento de la pena en la
realidad social, podría calificarse como prevalentemente orientada a los planos
empírico y preventivo-general negativo, aun cuando incorpora también elemen-
tos propios de concepciones preventivo-general positivas.

Las dos modalidades de la prevención general que se han expuesto hasta

aquí se adecuan especialmente a la denominación de «prevención de integra-
ción» con la que también se conoce la prevención general positiva.
c) En una tercera versión, la de las teorías normativistas, expresivas o
comunicativas, la idea central de la prevención general positiva se presenta, en
cambio, de un modo más puro y abstracto, sin referencia a concretos efectos
de carácter psico-pedagógico o social: la función de la pena consiste simple-
mente en el restablecimiento en un plano simbólico o comunicativo –no en
uno empírico– de la vigencia efectiva del ordenamiento jurídico puesta en
cuestión por el delito.
Se trata de un grupo de teorías que ha sido con frecuencia denominado neo-
retribucionismo, en razón de su proximidad con la teoría de la pena de Hegel;
también constituyen enfoques conectados con las concepciones expresivas de la

176
 LA PENA: NOCIONES GENERALES ■

pena tan extendidas en el mundo anglosajón. El representante más destacado de

estas teorías normativistas es el penalista alemán Jakobs, que, tras depurar su
concepción de otros elementos que inicialmente contenía (particularmente la
muy discutida función de «ejercicio en la fidelidad al Derecho») sostiene última-
mente que la función de la pena se limita a la reparación del «daño intelectual»
producido por el delito en la vigencia real del Derecho como patrón general de
orientación en el contacto social. Un punto de vista semejante había mantenido el
penalista italiano Carrara desde mediados del siglo xix: para él, «el fin primario
de la pena es el restablecimiento del orden externo de la sociedad» dañado por el
delito» (la restauración del «orden conmovido por el delito» o la reparación del
«daño mediato o reflejo» o del «daño intelectual» causado al orden social), más
allá del daño material causado a un individuo en particular.

Las teorías de la prevención general positiva ofrecen importantes venta-

jas y, por ello, han ido ganando terreno en los últimos tiempos, aunque presen-
tan también algunos defectos. La atribución a la pena de una función de pre-
vención general positiva, puede ofrecer, en efecto, dependiendo del modo en
que concretamente se configure, algunas ventajas frente a otras concepciones.
Sobre todo, puede ser conciliada mejor que otras teorías preventivas con aque-
llo que constituye el mérito permanente de la concepción de Kant y, por exten-
sión, de las demás teorías retributivas: la exigencia de que se respete la digni-
dad como persona del autor del delito –al que se le reconoce su autonomía–, y
de que la imposición de la pena encuentre su fundamento en el delito cometido
y guarde proporción con la gravedad del perjuicio social y con la responsabi-
lidad de su autor.
No obstante, se han señalado también en la prevención general positiva
algunos defectos que afectan, sin embargo, desigualmente a las diferentes ver-
siones en que la misma puede configurarse. Por una parte, las teorías de la
prevención general positiva han sido atacadas por su supuesto carácter conser-
vador, tecnocrático o, incluso, autoritario. Esta descalificación global, dirigida
inicialmente contra la teoría de los sistemas sociales de Luhmann y, por exten-
sión contra las teorías funcionalistas de la pena de Jakobs y, en menor medida,
de Roxin, no está sin embargo justificada, pues las teorías de la prevención
general positiva son tan autoritarias o liberales, tan conservadoras o progresis-
tas, como pueda serlo cualquier concepción de la pena: todo depende del con-
creto contenido con el que se las llene. Por lo demás, teorías muy semejantes
fueron mantenidas hace mucho tiempo por autores, como el mencionado Ca-
rrara, a los que indudablemente aquellos calificativos no casan.
Más importante es, sin duda, el reproche efectuado, entre nosotros, por
Luzón Peña, Mir Puig, Pérez Manzano o Silva Sánchez de que esta concepción
de la pena no respetaría la autonomía de los individuos y podría llegar a pro-

177
■ MANUAL DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

ducir una intervención más intensa en su fuero interno que la que tiene lugar
por medio de la intimidación. Hay que hacer notar, sin embargo, que este re-
proche solo está en realidad justificado contra aquellas versiones de la preven-
ción general positiva que orientan la pena a la misión de ejercitar a los ciuda-
danos en el ejercicio de fidelidad al Derecho o que, de cualquier otro modo, le
asignan la función de generar en los ciudadanos una actitud de acatamiento
interno de las normas; esto es, contra las teorías pedagógico-sociales de la
prevención general positiva.
Contra las teorías de la prevención general positiva se ha hecho valer, por
otra parte, la ausencia de una base empírica que las sustente. Dicha objeción,
siendo fundamentalmente cierta, no constituye sin embargo una crítica que
afecte en exclusiva a las concepciones preventivo-general positivas de la pena,
ni tiene en sí misma una importancia decisiva para pronunciarse a favor o en
contra de ellas.
Entre la verificabilidad empírica de una teoría sobre la función de la pena
y la corrección de la misma no se da una relación tal que a mayor verificabilidad
de la teoría le corresponda una aceptabilidad mayor: ello se debe a que la correc-
ción de la que aquí se habla no se refiere a su cientificidad o demostrabilidad
empírica, sino a su validez o consistencia normativa.
En cualquier caso merece, en efecto, una valoración negativa la pretensión
(criticada, con razón, por Pérez Manzano) de que sería posible apelar directa-
mente a la idea de la prevención general positiva para excluir en algunos casos
concretos la aplicación de ciertas instituciones –como la suspensión de la pena–
orientadas a evitar la desocialización del reo cuando sea necesaria la defensa del
ordenamiento jurídico, para evitar una merma (difícil de constatar empíricamen-
te) en el sentimiento de seguridad colectiva o en la confianza en la vigencia de la
norma que en tales casos, supuestamente, se produciría.

Si las críticas anteriores afectan, con todo, a las versiones de la prevención

general positiva más empíricamente orientadas, hay otra que se proyecta particu-
larmente sobre la versión más normativa de estas teorías. Como a las demás teo-
rías puramente comunicativas o expresivas de la pena, a la de Jakobs se ha dirigi-
do el reproche de que no consigue explicar por qué la «respuesta» que el Derecho
da al delito –con la que trata de estabilizar las expectativas normativas defrauda-
das por éste– no se limita a una simple expresión de desaprobación y, por el con-
trario, ha de consistir precisamente en un mal sensible materializado en el dolor o
sufrimiento que la pena comporta. En esta línea, Mir Puig y Pérez Manzano han
observado, acertadamente, que, desde esa consideración puramente normativa,
casi metafísica, de la pena, no se puede entender lo que ésta tiene de específico
frente a otras consecuencias jurídicas. En sus últimos escritos, Jakobs se ha pro-
nunciado también sobre esta cuestión y, sin separarse por lo demás de su teoría de

178
 LA PENA: NOCIONES GENERALES ■

la prevención general positiva, reconoce que el dolor constituye una dimensión de

la pena imprescindible para que se pueda cumplir la función de reparar el daño
intelectual que el delito causa a la vigencia real del Derecho.
Seguramente un entendimiento correcto de la función de la pena para dar
estabilidad a la cooperación entre los individuos –y contribuir, con ello, a un
orden social en el que las cargas de esa cooperación se distribuyan equitativa-
mente– solo es posible si se combinan adecuadamente la perspectiva fáctica y
la normativa. Aunque, por razones de principio, se parta de que la norma penal
no se dirige tanto a producir una intimidación general, como a señalar y poner
a todos de manifiesto el grave desvalor que comporta el correspondiente hecho
delictivo, no se puede discutir seriamente que las normas penales anuncian
también un mal a quien infrinja lo que en ellas se prescribe y que, por tanto, la
conminación e imposición de la pena contribuye asimismo a garantizar la vi-
gencia de las normas dispuestas para proteger los bienes jurídicos esenciales a
través de la disuasión, al menos como un motivo complementario para el cum-
plimiento de esas normas.
En esta línea se sitúan tanto la teoría de la pena últimamente defendida por
Jakobs, como la difundida en el ámbito anglonorteamericano por von Hirsch,
para quien la pena suministra a los ciudadanos preferentemente razones normati-
vas, y adicionalmente razones prudenciales o instrumentales para el cumplimien-
to de las normas.
Estos puntos de vista son, por lo demás, compatibles con algunas de las
mejores aportaciones de la filosofía moral y política contemporáneas, desde
Rawls hasta Habermas, y son también realistas, en cuanto que parecen estar con-
firmados por los resultados obtenidos en investigaciones empíricas recientes, en
el campo de la economía del comportamiento, la psicología y la neurociencia.

2.2.2 Teorías de la prevención especial

Prevención especial, como dijera Bentham, es la que se aplica al propio

delincuente y se dirige, por tanto, no a la generalidad, sino a una persona de-
terminada que ya ha delinquido, persiguiendo la finalidad de evitar que dicha
persona vuelva a delinquir.
La persecución de una finalidad de prevención especial a través de la pena
encuentra un límite en la previa comisión de un delito, en razón de que el propio
concepto de pena supone que ésta sea siempre una respuesta o reacción frente a
un hecho precedente). Los partidarios más radicales de la prevención especial
–los autores de la Escuela positiva italiana (Lombroso, Garofalo, Ferri) del últi-

179
■ MANUAL DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

mo tercio del siglo xix y, más modernamente, en los años 60 del siglo pasado,
algunos de los miembros del Movimiento de la Defensa Social (como su funda-
dor, el también italiano Gramatica)–, propusieron eliminar también ese límite y
sustituir totalmente la pena por medidas de aseguramiento, tratamiento o correc-
ción, susceptibles de ser impuestas a un sujeto, una vez comprobada su peligro-
sidad criminal (o social), sin necesidad de que hubiese previamente delinquido.
Como ha señalado Mir Puig, la propia radicalidad de tal planteamiento ha impe-
dido que tuviera una influencia directa en la configuración de la pena en el senti-
do de la prevención especial.

La propuesta más influyente de una teoría preventivo-especial de la pena

corresponde a la llamada dirección moderna o Escuela sociológica del Dere-
cho Penal, representada por von Liszt (1851-1919), quien sostuvo que la pena
solo podría justificarse, como pena-fin (o pena final), atendiendo a necesidades
preventivo-especiales.
El eclecticismo de von Liszt le llevó a no rechazar, sin embargo, ni la idea
de retribución, ni la de prevención general. Para él, la pena es retribución por el
hecho ya cometido, en cuanto que éste constituye presupuesto imprescindible
para su imposición (el Derecho Penal objetivo es el límite infranqueable de la
Política criminal y una garantía, Magna Carta, del delincuente). Por otra parte,
tampoco von Liszt pasa por alto el significado de la amenaza de la pena –preven-
ción general (negativa)–: la pena advierte y disuade, reforzando los motivos que
alejan a los ciudadanos de la delincuencia. Sin embargo, el autor prefiere «dejar
de lado» ese efecto, porque lo que le interesa no es la pena en potencia que esa
amenaza representa, sino el funcionamiento efectivo de la pena estatal, la pena en
acción. La concepción de von Liszt, al contrario que la de Feuerbach, no es, por
lo tanto, una teoría de la conminación penal, sino de la ejecución de la pena.

Puesto que la pena no se impone al hecho sino a su autor, von Liszt consi-
deraba erróneo que su magnitud se determine atendiendo a la clase de delito
cometido y no al tipo de delincuente: la pregunta correcta no es, pues, a su juicio,
«¿qué pena merecen el hurto, la violación, el asesinato, el falso testimonio?»,
sino «¿qué pena merecen este ladrón, este asesino, este testigo falso, este autor
de abusos deshonestos?». Desde este punto de vista, el merecimiento y la justicia
de la pena solo dependen de su necesidad para una protección eficaz de los bie-
nes jurídicos: la pena correcta (es decir, la justa) sería, en todo caso, la pena ne-
cesaria. Y esa necesidad se establece con arreglo a criterios de prevención espe-
cial, por su adecuación para producir los efectos de protección de bienes jurídicos
que puede lograr en relación con los distintos tipos de autores.
Tales efectos podrían ser, según Liszt, de tres clases y se corresponderían,
a su vez, con tres distintas categorías de delincuentes:

180
 LA PENA: NOCIONES GENERALES ■

a) efectos de corrección, implantando o fortaleciendo en los delincuen-

tes habituales (pero aún corregibles) motivos altruistas, prosociales por medio
de la ejecución de la pena;
b) efectos de intimidación especial, ofreciendo a los delincuentes oca-
sionales (no necesitados de corrección) los motivos que les faltan para disua-
dirlos de la comisión de delitos y ajustarse a lo que la sociedad les exige; tal
disuasión sería suficiente frente a esta categoría de delincuentes, que no pre-
sentan un riesgo estimable de reincidencia y para los que el delito supone «un
episodio, un descarrío generado por influencias preponderantemente exter-
nas», por lo que la ejecución de la pena debe servir como intimidación, adver-
tencia o recordatorio dirigido a restablecer la norma violada, en la medida en
que lo requieran los impulsos egoístas del delincuente a quien se pretende
apartar de la tentación de reincidir.
c) efectos de neutralización o inocuización transitoria o permanente
para los delincuentes habituales (irrecuperables o incorregibles), expulsándo-
los de la sociedad o aislándolos de ella por medio de la ejecución de penas
privativas de libertad indefinidas o perpetuas.
El tratamiento propuesto por Liszt para la categoría de delincuentes habi-
tuales irrecuperables o incorregibles resultaba en efecto especialmente severo; en
su famoso Programa de Marburgo de 1882 señala al respecto lo siguiente: «La
sociedad debe protegerse de los irrecuperables, y como no queremos decapitar ni
ahorcar, y como no nos es posible deportar, no nos queda otra cosa que la priva-
ción de libertad de por vida (en su caso, por tiempo indeterminado). […] La
‘eliminación de la peligrosidad’ me la figuro de la siguiente manera. El Código
penal debería determinar […] que una tercera condena por uno de los delitos
mencionados más arriba [hurtos, robos, estafas, abusos sexuales, etc.] llevaría a
una reclusión por tiempo indeterminado. La pena se cumpliría en comunidad en
recintos especiales (presidios). Ella consistiría en una «servidumbre penal» bajo
la más severa obligación de trabajo y la mayor explotación posible de la fuerza de
trabajo […]. No se precisaría perder toda esperanza de una vuelta a la sociedad.
Los errores de los jueces son siempre posibles. Pero la esperanza debiera ser le-
jana, y la liberación, muy excepcional […]».

Aun cuando las concepciones preventivo-especiales presentan, como se

verá, inconvenientes insalvables que impiden reconstruir toda la teoría de la
pena desde el punto de vista de las finalidades de inocuización/incapacitación,
corrección/reforma e intimidación del delincuente, la prevención especial, sin
embargo, nunca ha dejado de estar presente en la teoría y, sobre todo, en la
aplicación práctica de la pena.
La finalidad de corrección/reforma (a la que ya había apuntado la Escue-
la correccionalista española de Pedro Dorado Montero y Concepción Arenal o,

181
■ MANUAL DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

como ahora se dice, la finalidad de resocialización del infractor –prevención

especial positiva–), se situó, a partir de la mitad del siglo pasado, en el centro
de la atención y ha determinado, en buena medida, la dirección que ha tomado
la reforma de los sistemas penales en los países más avanzados, sirviendo de
base al diseño de nuevas formas de ejecución de la pena de privación de liber-
tad y de las modernas sanciones alternativas a la prisión, que tienden, en lo
posible, a evitar la desocialización y a favorecer la reinserción en la comuni-
dad de los condenados por la comisión de algún delito.
También la forma de prevención especial negativa que se produce me-
diante la incapacitación o inocuización del condenado –suprimiendo o dismi-
nuyendo su capacidad para cometer nuevos hechos delictivos– ha tenido siem-
pre, al menos de facto, una considerable importancia en la configuración de la
pena: como más de una vez se ha observado, el éxito de ciertas sanciones pe-
nales, particularmente el de la pena de prisión, no se explica del todo sin tener
en cuenta los efectos de esa clase que produce, y lo mismo cabría decir de las
penas de inhabilitación o suspensión, que impiden o dificultan significativa-
mente la comisión de hechos realizados con ocasión del ejercicio del derecho
o la función a los que afectan. En el Derecho angloamericano, esta forma de
prevención especial ha tenido y sigue teniendo un papel particularmente des-
tacado, pero en el continente europeo prácticamente se dejó de hablar de ella,
hasta que en los últimos tiempos se ha producido el redescubrimiento o, como
ha dicho Silva Sánchez, el retorno de la inocuización, especialmente, aunque
no solo, en el campo de la delincuencia sexual violenta.
La otra forma de la prevención especial negativa, la intimidación indivi-
dual, carece de una significación específica pues, salvo que se establezcan formas
de ejecución específicamente orientadas a producirla, que supondrían un tipo de
trato inhumano o degradante prohibido por el artículo 15 CE, es un efecto prácti-
camente indistinguible del propio carácter de mal que la pena entraña y de lo que
ello comporta ya para la prevención general.

La consideración de la prevención especial, si no como fin único, sí como

fin principal de la pena es perfectamente imaginable, pero contravendría de un
modo muy radical varios de los principios en los que se asienta lo que actual-
mente se entiende por un Derecho Penal aceptable. Por un lado, la prevención
especial es aún más inconciliable que la prevención general negativa con el
criterio de que la magnitud de la pena debe guardar proporción con la gravedad
del hecho cometido: con independencia de la gravedad del hecho, la medida de
pena a aplicar se determinaría en función de la tendencia o inclinación del
autor a reincidir en el delito.

182
 LA PENA: NOCIONES GENERALES ■

Por otra parte, asignar a la pena preferentemente una función de preven-

ción especial conduciría a un Derecho penal de autor –contrario al principio
del hecho–, en el que éste no es tratado como una persona responsable, ni
como un ciudadano, sino como un objeto peligroso o un elemento hostil, un
enemigo, frente al que no cabe más que protegerse; en una concepción de tal
clase, el delito cometido no sería propiamente el fundamento de la pena, sino
solo la ocasión que faculta a tratar de erradicar la peligrosidad de su autor con
la imposición de la pena.
En consecuencia, la prevención especial solo puede tener, a lo sumo, el
carácter de fin complementario de una pena definida más bien en clave de
retribución o de prevención general, planteándose entonces la cuestión de
hasta qué punto concretas finalidades de prevención especial pueden tener un
espacio legítimo en el marco de una pena concebida en esos otros términos.
La respuesta exige un tratamiento diferenciado de sus vertientes positiva y
negativa.
En cuanto a lo primero, no hay duda de que tanto en la ejecución de las
penas (particularmente en las privativas de libertad) como en su propio diseño
no solo es deseable, sino incluso obligado (así lo exige el art. 25.2 CE) tratar
de evitar la desocialización del condenado y favorecer su reeducación y rein-
serción social hasta donde sea posible, ofreciéndole alternativas a la reinciden-
cia en el delito. En tanto la resocialización se dirija meramente hacia el respe-
to externo de la ley (resocialización para la legalidad) y no a la imposición de
una actitud interna de fidelidad al Derecho (resocialización para la moralidad),
y en tanto el tratamiento se ofrezca al condenado y éste lo acepte voluntaria-
mente (en la línea de lo postulado por Mir Puig), no resulta problemático que
la pena persiga la satisfacción de fines de prevención especial positiva.
Más discutido es hasta dónde resulta legítimo pretender alcanzar con la
pena efectos de prevención especial negativa, esto es, de inocuización o inca-
pacitación para cometer futuros delitos. Se trata aquí de la cuestión de cómo se
debe repartir entre la sociedad y el autor el riesgo de su eventual reincidencia.
La solución más liberal –apuntada ya por Feuerbach, defendida por algu-
nos autores anglosajones, como Hart o von Hirsch y dominante hasta hace re-
lativamente poco tiempo en la teoría continental de la pena– es la de que la
sociedad debe asumir una gran parte de ese riesgo a fin de maximizar la liber-
tad individual: a lo sumo, podrían caber efectos de incapacitación o inocuiza-
ción en el marco de una pena que resultase adecuada desde el punto de vista de
la retribución (en la distribución) y la prevención general; una vez cumplida la
pena ajustada a la culpabilidad por el hecho anterior, solo quedaría al Derecho

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■ MANUAL DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

Penal volver a intervenir para sancionar una nueva infracción, en el caso de

que llegara realmente a cometerse.
El punto de vista contrario estaba ya anunciado en el planteamiento de
Bentham y ha prevalecido en los sistemas penales anglosajones: la suposición
de que existe en un delincuente un serio peligro de reincidencia se considera
desde este punto de vista suficiente para justificar su incapacitación, p. ej.,
mediante la prolongación de la duración de la pena (hasta convertirla, en su
caso, en indefinida o perpetua), como sucede con las leyes conocidas como
three strikes and you’re out (porque aplican una regla análoga a la del deporte
del béisbol, por la que el jugador queda eliminado al tercer fallo) o las que
persiguen una incapacitación selectiva (agravando la pena a grupos de delin-
cuentes en los que se predice, con criterios actuariales, un riesgo particular-
mente alto de reincidencia); o mediante la adición de otros sistemas de inocui-
zación, como el control del delincuente peligroso tras el cumplimiento de su
condena ordinaria o su sometimiento, de forma voluntaria (como condición
para acceder a la libertad) u obligatoria a determinados tratamientos dirigidos
a invertir su disposición al delito, desde cursos formativos hasta tratamientos
farmacológicos (como la llamada castración química) que suprimen o atenúan
el impulso que podría llevar a delinquir.
Silva Sánchez ha advertido la existencia de indicios significativos de que
las sociedades actuales no están fácilmente dispuestas a aceptar «la tesis de
que la culpabilidad por el hecho ha de definir la frontera absoluta de distribu-
ción de riesgos entre individuo y sociedad. (…) Por el contrario, parece que se
admite la idea de que la constatación de una seria peligrosidad subsistente tras
el cumplimiento de la condena debería dar lugar a alguna fórmula de asegura-
miento cognitivo adicional». La muy criticada construcción de Jakobs sobre el
Derecho Penal del enemigo describe la evolución de los ordenamientos pena-
les contemporáneos en esta dirección, al tiempo que, al menos en parte, pre-
tende justificarla.
La cuestión de fondo estriba en definitiva en cómo conciliar la libertad
individual y el respeto a la dignidad de la persona con la seguridad colectiva.
Está fuera de duda que una intervención preventiva puede estar justificada,
dentro de ciertos límites, frente a sujetos no plenamente imputables a causa de
su minoría de edad, por la existencia de alteraciones o anomalías psíquicas
graves o por la adicción a determinadas sustancias: las dimensiones pedagógi-
cas o terapéuticas del tratamiento impuesto contribuyen a justificar esa clase
de intervención. La cuestión en verdad debatida se refiere a si una intervención
semejante resultaría también admisible respecto de personas plenamente res-
ponsables: puesto que en ellos esas otras dimensiones no pueden ya contribuir

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 LA PENA: NOCIONES GENERALES ■

a legitimarla, solo quedaría para su justificación la utilidad para la sociedad del

aseguramiento del comportamiento futuro de esas personas. Esto es muy pro-
blemático por varias razones: de un lado, por la propia inseguridad del pronós-
tico, pero, de otro y ante todo, por la propia definición normativa de la persona
penalmente responsable como alguien de quien el ordenamiento espera y exi-
ge un comportamiento adecuado a Derecho y de quien, en esa medida, no cabe
presumir que habrá de cometer un hecho antijurídico. Desde ambos puntos de
vista, la inocuización a través de la pena (o por otros medios equivalentes) de
una persona responsable se presta a ser interpretada, según advirtió Feuerbach,
como el castigo anticipado de un hecho futuro, fáctica y normativamente in-
cierto, para el que el Estado carece de legitimación.

2.3 Teorías mixtas o de la unión y teorías unificadas de la pena

Cada una de las concepciones anteriormente expuestas ofrece alguna

perspectiva adecuada para definir el sentido, la función y los fines de la pena,
pero, al mismo tiempo, presenta inconvenientes; además, ninguna de ellas,
aisladamente considerada, puede captar todos los aspectos relevantes para tal
definición. Por ello se ha intentado con frecuencia combinarlos o reunirlos en
concepciones más amplias y eclécticas de la pena: surgen así las llamadas teo-
rías mixtas o de la unión que, en la práctica, pueden considerarse dominantes.
Estas teorías combinan de distintas formas aspectos de retribución y de pre-
vención (general y especial, en sus vertientes positiva y/o negativa).
Las teorías mixtas o de la unión se presentan en formas muy diversas,
según el significado y la importancia que concedan a los componentes que
tratan de conciliar y según cómo resuelvan las tensiones que surjan entre ellos
(tensiones a las que comúnmente se designa como problema de las antinomias
de los fines de la pena), que requerirán del establecimiento de reglas o cláusu-
las de cierre para su superación. Los intentos de solución de este difícil proble-
ma han sido numerosos y muy variados. Pueden citarse aquí dos modelos que
han sido especialmente influyentes:
a) el modelo (conservador) del Proyecto Oficial alemán de 1962, que
ha adjudicado prevalencia al fin retributivo de la pena: la retribución funda-
mentaría y limitaría –en su mínimo y en su máximo– la pena, pero dada su
imprecisión, solo permitiría fijar un marco punitivo dentro del cual la pena fi-
nal exacta a imponer surgiría de la valoración de fines de prevención general y

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■ MANUAL DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

especial (ello se corresponde con la teoría alemana del espacio de juego o

margen de libertad –Spielraumtheorie–).
b) el modelo (menos conservador) del Proyecto Alternativo alemán de
1966, que ha adjudicado prevalencia al fin preventivo de la pena: la retribución
(culpabilidad por el hecho) no fundamentaría la pena, sino que solo la limitaría
en su máximo, pudiendo imponerse ésta, no obstante, por debajo del mismo en
función de lo que exijan necesidades de prevención general y especial; en parti-
cular, por necesidades de prevención especial, la pena podría establecerse inclu-
so por debajo de lo que exijan consideraciones de retribución o merecimiento
por el hecho cometido (ello se corresponde con la teoría alemana de la prohibi-
ción de desbordamiento de la culpabilidad –Schuldüberschreitungsverbot–).
Entre las teorías mixtas destaca la teoría dialéctica de la unión propuesta
por Roxin, uno de los autores del Proyecto Alternativo alemán de 1966. Roxin
descarta que la pena pueda cumplir cualquier función o finalidad retributiva,
pero considera que un elemento central de las concepciones retributivas, la
exigencia de que la pena no vaya más allá de la culpabilidad del infractor, ha
de ser en todo caso mantenido. Respetando este límite, la pena según Roxin:
a) en el momento de su conminación legal, se dirigiría principalmente a
cumplir finalidades de prevención general (positiva) –finalidades que se confirma-
rían y concretarían en los dos momentos ulteriores de su imposición y ejecución–;
b) en el momento de su imposición y determinación judicial, no se po-
dría superar el límite máximo fijado por consideraciones de retribución (culpa-
bilidad por el hecho) –pese a que así lo aconsejaran, eventualmente, necesida-
des preventivas–; y
c) en el momento de su ejecución, se debería priorizar la orientación
hacia la resocialización (prevención especial positiva).
A dicho planteamiento de Roxin, a pesar de su buena acogida doctrinal,
cabe objetar que una segmentación tan estricta entre los momentos de conmi-
nación, imposición y ejecución de la pena no resulta posible: así, por ejemplo,
la configuración legal de la pena debe efectuarse sin que con ello se compro-
metan las posibilidades de reinserción a tener en cuenta en sede de ejecución.
Independientemente de que el intento de Roxin pueda considerarse más
o menos logrado, lo cierto es que es necesaria una teoría auténticamente unifi-
cada de la pena –y no solo mixta–: la clave del éxito de la institución de la pena
estriba ciertamente en que está en condiciones de producir muy distintos efec-
tos, pero no es posible obtenerlos mediante la simple agregación de elementos
inconexos sin comprometer su consistencia y eficacia.

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 LA PENA: NOCIONES GENERALES ■

2.4 Los fines de la pena en el Derecho español

Ni la Constitución ni las leyes penales vigentes en España definen exacta-

mente la función, ni los fines que la pena deba cumplir. La mención que el ar-
tículo 25.2 CE, en su inciso inicial, hace a que «las penas privativas de libertad
y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y la reinser-
ción social» (al igual que la referencia del art. 1, párrafo 1.º LOGP a que «las
Instituciones penitenciarias reguladas en la presente Ley tienen como fin pri-
mordial la reeducación y la reinserción social de los sentenciados a penas y
medidas penales privativas de libertad, así como la retención y custodia de de-
tenidos, presos y penados») no significa que aquél sea el único fin, ni siquiera
el fin predominante, de la pena. Así lo ha señalado reiteradamente el Tribunal
Constitucional español, en cuya jurisprudencia se apunta más bien hacia una
concepción mixta de la pena en la que se considera legítimo que ésta persiga,
indistintamente, variados fines de prevención general y especial (sobre todo
ello, véanse SSTC 19/1988, de 16 de febrero; 150/1991, de 4 de julio; 119/1996,
de 8 de julio; 91/2000, de 30 de marzo; 196/2006, de 3 de julio; entre otras).
El Derecho vigente actualmente en España no impone una determinada
concepción de la pena, pero desde luego tampoco excluye aquélla que, aten-
diendo precisamente al modelo de Estado consagrado en la Constitución, se
considera aquí preferible y que, en la línea desarrollada por Mir Puig, le asigna
una función de prevención limitada en atención al principio de culpabilidad y
a los demás principios limitadores del ius puniendi.
La evolución de nuestro Derecho Penal en las últimas décadas no permite
identificar una línea uniforme en cuanto a los fines de la pena prevalentes de
conformidad con el ordenamiento jurídico vigente. En tal sentido, las reformas
penales producidas desde la aprobación del CP de 1995 han oscilado entre pro-
fundizar la relevancia de fines preventivo-especiales (positivos) –así, por ejem-
plo, con las previsiones de dicho CP referidas a la supresión de las penas de pri-
sión de corta duración (en su redacción inicial las de duración inferior a seis
meses), al establecimiento y desarrollo de penas alternativas o sustitutivas de la
prisión y a la ampliación de las posibilidades de proceder a su suspensión en las
infracciones de menor gravedad– y las regulaciones acentuadamente punitivistas
de las reformas introducidas a partir de 2003 –que han orientado nuestro sistema
cada vez más decididamente hacia un Derecho Penal de la seguridad –o, más
bien, del control y aseguramiento del comportamiento futuro a través de la inti-
midación y la inocuización–.

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■ MANUAL DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

3. SISTEMA Y CLASIFICACIÓN LEGAL DE LAS PENAS

EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL

Las penas que nuestro vigente Código Penal establece, pueden ser clasi-
ficadas atendiendo a distintos criterios:
A) En razón del bien o derecho afectado por ellas el artículo 32 CP
distingue entre penas:
a) privativas de libertad (prisión, prisión permanente revisable, locali-
zación permanente y responsabilidad personal subsidiaria por impago de mul-
ta, según el art. 35 CP),
b) privativas de otros derechos (las inhabilitaciones, suspensiones o pri-
vaciones de ciertos derechos, las prohibiciones y los trabajos en beneficio de
la comunidad a los que se refieren los arts. 39 ss. CP) y
c) de multa (en las formas de días-multa o de cuantía proporcional de
los arts. 50 ss. CP).
B) En razón de la persona afectada, se distinguen penas aplicables a:
a) personas físicas (art. 33. 2 a 6)
b) personas jurídicas (art. 33.7 CP; las penas aplicables a personas jurí-
dicas siempre tendrán la consideración de penas graves).
C) En razón de su naturaleza (bien afectado por la sanción y la forma
en que ésta lo afecta) y duración, según el artículo 33.1 CP se distinguen
penas:
a) graves (previstas en el art. 33.2 CP)
b) menos graves (previstas en el art. 33.3 CP) y
c) leves (previstas en el art. 33.4 CP).
La clasificación de las penas en función de su gravedad tiene consecuen-
cias, por ejemplo, a efectos procesales (determinación de la competencia de los
Tribunales) y a efectos sustantivos (prescripción de la pena o cancelación de an-
tecedentes penales –arts. 133 y 136 CP, respectivamente–).

D) En razón de su distinto grado de autonomía, según el artículo 32 CP

se distinguen penas:
a) principales (previstas por sí mismas en los preceptos del Código Pe-
nal y de las leyes penales especiales en los que se describen y sancionan los
distintos delitos) y

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 LA PENA: NOCIONES GENERALES ■

b) accesorias (reguladas en los arts. 54 ss. CP y previstas en determina-

das disposiciones generales que prevén que se impongan junto a una pena
principal, a la que acompañan complementando sus efectos punitivos).
E) En razón de si se establecen por la Ley aisladamente o en combina-
ción con otra u otras, se distinguen penas:
a) únicas,
b) cumulativas y
c) alternativas.
Se habla de penas únicas cuando la ley solo prevé para la infracción en
cuestión una pena. Cuando la Ley establece para el delito de que se trate varias
penas, puede hacerlo en la forma de penas cumulativas (todas ellas han de ser en
principio impuestas conjuntamente) o alternativas (el Juez o Tribunal ha de esco-
ger para su imposición una de ellas).

F) En razón de su previsión legal o de su fijación judicial, se distinguen

penas:
a) originarias (aquellas previstas directamente por la Ley, ya sea como
penas únicas o como penas alternativas o cumulativas) y
b) sustitutivas (aquellas que, bajo determinadas condiciones, el Juez o
Tribunal puede imponer en lugar de las anteriores –véase, p. ej., el art. 89 CP e
infra Capítulo IX, segundo epígrafe–).

LECTURAS RECOMENDADAS

Cobo del Rosal, M., y Vives Antón, T. S., Derecho Penal. Parte General, Valencia
(Tirant lo Blanch), 1999 (5.ª ed.), pp. 795 a 824.
Hirsch, A. von, Censurar y castigar, trad. de E. Larrauri, Madrid (Trotta), 1998, es-
pecialmente capítulos: 1. Introducción (pp. 23 a 29) y 2. Censura y proporciona-
lidad (pp. 31 a 47).
Jakobs, G., «La pena como reparación del daño», en AA. VV., Dogmática y crimino-
logía. Dos visiones complementarias del fenómeno delictivo. Homenaje a Alfon-
so Reyes Echandía, Bogotá (Legis), 2005, pp. 339 a 351.
Mir Puig, S., Derecho Penal. Parte general, Barcelona (Reppertor), 2016 (10.ª ed., 1.ª
reimp. corregida), pp. 79 a 105.
Rodríguez Horcajo, D., «Pena (Teoría de la) (Voces en cultura de la legalidad)»,
Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, núm. 16, abril/septiembre 2019,
pp. 219 a 232.

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