CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE
DE JUSTICIA CASACIÓN N.° 470-2020
DE LA REPÚBLICA AREQUIPA
El tercero civil
Por responsabilidad vicaria, solo
alcanza responder a aquella persona
natural y/o jurídica, dentro de los
márgenes de su incorporación a la
causa, en la estación procesal
respectiva como tercero civil; aunado
a ello no es viable atribuir tal
responsabilidad, en este caso, al ente
jurídico, si sus funcionarios y/o
servidores, han sido absueltos del
objeto penal, y expresamente
declarados no responsables civiles.
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, diecisiete de noviembre de dos mil veintiuno
VISTOS y OIDOS: en audiencia pública,
mediante el sistema de videoconferencia, el recurso de casación
interpuesto por la defensa técnica del tercero civil-Banco Continental
BBVA contra el extremo de la sentencia de vista del veintisiete de
diciembre de dos mil diecinueve (foja 2479), emitida por la Primera Sala
Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa,
mediante la cual declaró nula de oficio la parte pertinente de la
sentencia del Tercer Juzgado Unipersonal de la citada jurisdicción, del
veintiuno de agosto de dos mil dieciocho, integrada por Resolución
número 32, del veinticinco de septiembre del mismo año, donde
declara “infundada la pretensión civil respecto al tercero civilmente responsable
Banco Continental” y ordenó que los actuados sean remitidos a juzgador
diferente de quien expidió el pronunciamiento declarado nulo, para
que, renovando el juicio oral, expida nueva sentencia en este extremo,
con relación al ilícito previsto en el numeral 8 del artículo 198 del Código
Penal.
Intervino como ponente la señorita jueza suprema Torre Muñoz.
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FUNDAMENTOS DE HECHO
Primero. Itinerario del proceso en etapa intermedia
1.1. El representante de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de
Arequipa formuló requerimiento acusatorio, en julio de dos mil
quince (foja 332), contra Carlos Alberto Flórez Salinas, Roberto Miguel
Ángel Reyes Perea, Sandra Elcira Guillén Velásquez y María Elena
Sánchez Hinojosa, entre otros, por la presunta comisión de los delitos
de apropiación ilícita, fraude en la administración de personas
jurídicas y asociación ilícita para delinquir, tipificados en los artículos
190, 198 y 317 del Código Penal, en agravio de Pietro Capecchi y la
empresa constructora Capecchi E. I. R. L.
1.2. Realizada la audiencia de control de acusación por el Segundo
Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa, el dos de
febrero y el catorce de agosto de dos mil diecisiete, luego de
resolver las incidencias surgidas, se declaró saneada la acusación
fiscal por los delitos de apropiación ilícita y fraude en la
administración de personas jurídicas, tipificados en los artículos 190 y
198 del Código Penal (en cuanto al artículo 198 del Código Penal, cada
acusado diferenciado por distintas modalidades del citado tipo legal),
dictándose el auto de enjuiciamiento respectivo, donde se
admitieron e inadmitieron medios probatorios ofrecidos por las
partes procesales, además de ordenarse remitir los autos al Juzgado
Penal Unipersonal de Turno (fojas 933 y 983), aludiéndose que los
acusados deberán abonar la reparación civil en forma solidaria con
el tercero civil-Banco Continental1, por el delito de fraude en la
administración de personas jurídicas, a favor de cada agraviado.
1 Mediante Resolución número 4, del veintidós de julio de dos mil catorce, el
Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria declaró fundada la solicitud del
actor civil Pietro Capecchi; y, por consiguiente, se declaró la constitución en tercero
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Segundo. Itinerario del juicio oral en primera instancia
2.1. Recibidos los autos por el Tercer Juzgado Unipersonal, mediante
Resolución número 01-2018, del veintinueve de enero de dos mil
dieciocho, se convocó a las partes procesales al inicio de la
audiencia de juicio oral para el veinte de junio de dos mil dieciocho,
materializándose su desarrollo en varias sesiones, arribando así a la
de lectura de sentencia, el veintiuno de agosto de dos mil
dieciocho, conforme consta en acta (foja 1705).
2.2. En la sentencia aludida (foja 1709), integrada por Resolución número
32, del veinticinco de septiembre del mismo año, se absolvió de la
acusación fiscal —entre otros extremos— a Roberto Miguel Reyes Perea
y Sandra Elcira Guillén Velásquez por la presunta comisión del delito
de fraude en la administración de personas jurídicas, previsto en el
inciso 7 del artículo 198 del Código Penal, en agravio de la empresa
constructora Capecchi E. I. R. L., disponiendo el archivo definitivo y
declarando infundada la pretensión civil en el citado extremo.
2.3. Contra la citada decisión, se interpuso recurso de apelación por la
defensa de condenados, actor civil y Ministerio Público (fojas 1930 a
1953, 1959 a 2015, 2021 a 2109 y 2136), concedido por Resolución número
32, del veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho (foja 2114), y
Resolución número 34, del diez de octubre de dos mil dieciocho (foja
2150), disponiéndose la elevación de los autos a la Sala Penal
Superior.
Tercero. Itinerario del proceso en instancia de apelación
3.1. Recibidos los autos en instancia superior y corrido el traslado de
la impugnación, la Primera Sala Penal de Apelaciones de la
civil del Banco Continental BBVA, respecto a los investigados Roberto Miguel Ángel
Reyes Perea y Sandra Elcira Guillén Velásquez.
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Corte Superior de Justicia de Arequipa, conforme a la Resolución
número 38, del treinta de noviembre de dos mil dieciocho (foja
2227), convocó a audiencia de apelación de sentencia para el
veinte de mayo de dos mil diecinueve; reprogramada esta,
dicho acto llegó a instalarse el veintiuno de mayo del mismo
año, realizado con normalidad, conforme se aprecia en las actas
respectivas (fojas 2250, 2259, 2262, 2265, 2269, 2273, 2283, 2289, 2292, 2295,
2300, 2310, 2342, 2355, 2359, 2372, 2375, 2379, 2383, 2386, 2394, 2397, 2406,
2412, 2415, 2418, 2424, 2431, 2434, 2444, 2448, 2451, 2454, 2457, 2462, 2465 y
2471).
3.2. En la última sesión, esto es, el veintisiete de septiembre de dos mil
diecinueve, se dio lectura a la sentencia de vista, donde se
decidió, entre otros, declarar nula de oficio la parte pertinente
de la sentencia del Tercer Juzgado Unipersonal de la citada
jurisdicción, del veintiuno de agosto de dos mil dieciocho,
integrada por Resolución número 32, del veinticinco de
septiembre del mismo año, donde se declara “infundada la
pretensión civil respecto al tercero civilmente responsable Banco Continental”
y se ordena que los actuados sean remitidos a juzgador diferente
de quien expidió el pronunciamiento declarado nulo, para que,
renovando el juicio oral, expida nueva sentencia en este
extremo, con relación al ilícito previsto en el artículo 198.8 del
Código Penal.
3.3. Emitida la sentencia de vista, el tercero civil interpuso recurso de
casación (foja 26191) contra el extremo aludido en el ítem
precedente, concedido mediante Resolución número 61, del
veintiuno de enero de dos mil veinte (foja 2772), ordenándose
elevar los actuados a la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia de la República.
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Cuarto. Trámite del recurso de casación
4.1. Elevado el expediente a esta Suprema Sala, se corrió traslado a las
partes, conforme a los cargos de notificación (fojas 641 y 642 del
cuadernillo formado en esta Suprema Sala), pasándose a señalar fecha
para el control de la calificación del recurso de casación. En ese
sentido, mediante auto del veintinueve de enero de dos mil
veintiuno (foja 673 del cuadernillo formado ante este Supremo Tribunal), se
declaró bien concedido el recurso de casación interpuesto por la
defensa del tercero civil.
4.2. Instruidas las partes procesales sobre el concesorio, conforme al
cargo de entrega de cédulas de notificación (fojas 699 y 670 del
cuadernillo formado en esta sede), mediante decreto del trece de
septiembre de este año, se programó la audiencia de casación
para el veinte de octubre de dos mil veintiuno (foja 703 del cuadernillo
formado en esta sede).
4.3. Instalada la audiencia, esta se realizó mediante el aplicativo Google
Meet, con presencia de las defensas del tercero civil y actora civil.
Una vez culminada, se produjo la deliberación de la causa en sesión
secreta, en virtud de la cual, tras la votación respectiva, el estadio es
el de expedir sentencia, cuya lectura en audiencia se efectúa
mediante el aplicativo tecnológico antes señalado, con las partes
que asisten, en concordancia con el artículo 431, numeral 4, del
Código Procesal Penal.
Quinto. Motivo casacional
• Conforme se acotara en el considerando decimoséptimo del auto
de control de la calificación del recurso de casación, en
concordancia con su parte resolutiva, se declaró bien concedido
el recurso aludido por vulneración a la ley penal (causal establecida
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en el numeral 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal), a fin de
desarrollar parámetros respecto a la responsabilidad vicaria como
sustento para comprender a un tercero civil responsable en el
proceso penal; teniendo en cuenta que en el sub materia se alegó
haberse absuelto a los funcionarios del Banco Continental BBVA,
no llegando a determinarse el nexo de causalidad con los hechos
atribuidos, por lo cual la calidad de tercero civil responsable habría
decaído2 en el proceso penal.
Sexto. Agravios expresados en el recurso de casación
Los agravios relacionados con el objeto de casación son los siguientes:
6.1. Se vulneró el debido proceso, en la medida de pretenderse llevar a
nuevo juicio oral al Banco Continental, como tercero civil, por
responsabilidad vicaria, sin la existencia de empleados
responsables directos de los hechos materia de imputación, pues
estos fueron absueltos en doble instancia.
6.2. Se inobservó la garantía constitucional de debida motivación, en
razón de que la Sala Superior declaró la nulidad de la Resolución
número 32, en cuanto al extremo integrativo de la sentencia que
declaró infundada la pretensión civil respecto al tercero civil-Banco
Continental, sin fundamentarse la eventual responsabilidad de la
entidad, como para ir nuevamente a juicio.
6.3. La conducta de un funcionario del banco, antijurídica y
generadora de daño, en el ejercicio de su labor como
dependiente, acarrearía responsabilidad vicaria; sin embargo,
pretender llevar a nuevo juicio al banco, sin vínculo necesario,
vulnera el debido proceso.
2La razón para comprender al banco como tercero civilmente responsable fue el
procesamiento de sus funcionarios.
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6.4. La Sala Superior señaló que otros funcionarios del banco (distintos a
los absueltos) habrían concretado la aprobación del crédito
financiero, pero el actuar de estas personas no fue motivo para
que el banco sea incorporado como tercero civil; por tanto, es
irregular su incorporación a nuevo juicio oral.
6.5. La sentencia de vista adolece de severa incongruencia, pues, en
su parte resolutiva, declara que determinados acusados y el
banco, como tercero civil, deben ser parte del nuevo juicio oral por
el delito previsto en el numeral 8 del artículo 198 del Código Penal;
sin embargo, conforme a los hechos, en ningún momento se llegó
a imputar a los funcionarios del banco tal modalidad delictiva.
6.6. Para incorporar válidamente al tercero civil, debe concurrir
relación de dependencia, toda vez que su incorporación es por
responsabilidad vicaria; luego, si no hay tal responsable directo
(trabajador) dentro del proceso, no tiene sentido mantener tal
incorporación.
6.7. No puede existir tercero civil que no esté acompañado del
responsable directo dentro de un proceso penal, ya que su
relación jurídica procesal válida nace de la actuación del
responsable directo (el trabajador) dentro del proceso penal. Lo
contrario constituye una violación al debido proceso, así como una
práctica anómala.
Séptimo. Hechos materia de imputación
Según el requerimiento acusatorio, el Ministerio Público atribuye lo
siguiente:
7.1. Circunstancias precedentes
7.1.1. En el año dos mil diez, el agraviado Pietro Capecchi vino al
Perú (Arequipa), a fin de invertir en el rubro de construcción, y fue
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recibido por Eliphas Coeli, que lo presentó a su esposa, la
imputada María Alejandra Linares Salinas, quien —al conocer su
interés en realizar inversiones inmobiliarias— le presentó a su primo
hermano (imputado) Carlos Flórez Salinas, de profesión abogado,
este le ofreció sus servicios profesionales, a fin de constituir la
empresa Capecchi E. I. R. L.; aconteciendo en ese sentido.
7.1.2. Pietro Capecchi, interesado en adquirir un terreno para
construir su primera obra, Residencial Capecchi, la cual, según
proyectaba, tendría veintitrés departamentos, diecinueve
cocheras, sótano, ascensor, piscina, sauna y un área
recreacional; fue asesorado por Carlos Flórez Salinas en la compra
del terreno ubicado en calle Los Gladiolos número 207,
Yanahuara, de su propietario Alejandro Germán Álvarez Prado, a
quien la empresa terminaría prestando USD 40 000 (cuarenta mil
dólares americanos).
7.1.3. Por la confianza adquirida, Carlos Flórez Salinas se hizo
nombrar gerente general de la empresa constructora Capecchi
E. I. R. L.; es así como, ya en el cargo y aprovechando que Pietro
Capecchi era extranjero y no dominaba el idioma español, logró
que se le otorgara poder con amplias e ilimitadas facultades, tales
como el manejo de cuentas personales del titular y la obtención
de préstamos a favor del propio gerente, entre otras.
7.1.4. Carlos Flórez Salinas, ostentando el cargo de gerente y
apoderado, contrató como personal para las otras gerencias de
la empresa, cargos administrativos y puestos clave, a sus familiares
y amigos, arrojando el siguiente resultado: gerente comercial, Eliza
Flórez Salinas (hermana de Carlos Flórez); contador, Marlon Rodríguez
Cusirramos (amigo de la universidad de Carlos Flórez); abogado, Martín
Cuentas Salinas (amigo de Carlos Flórez y luego testigo de su matrimonio
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civil); almacenero, Marco Llerena Llerena (amigo del barrio donde vivía
Carlos Flórez); y, transportista, Víctor Guarderas Patiño (amigo del
barrio donde vivía Carlos Flórez), entre otros. Asimismo, con base en sus
familiares y amigos, organizó empresas paralelas, con el objeto de
lograr consumar los hechos imputados.
7.2. Circunstancias concomitantes
7.2.1. Siendo el imputado Carlos Alberto Flórez Salinas exgerente
de la empresa constructora Capecchi E. I. R. L., durante el periodo
de junio de dos mil diez a octubre de dos mil doce, no comunicó
al titular de la citada empresa (Pietro Capecchi), sus intereses
propios, ajenos e incompatibles con los de la constructora
aludida, vulnerando lo dispuesto en el inciso e) del artículo 50 de
la Ley de la EIRL, pues el titular es el Órgano Máximo de la
constructora y tiene a su cargo la decisión sobre los bienes y
actividades de esta (artículo 37 de la Ley de la EIRL).
7.2.2. En tal sentido, se tiene que el citado acusado negoció con
los ejecutores de la obra ASIS I (edificio de cuatro pisos), Eliphas Coeli
y María Alejandra Linares Salinas (su prima hermana), en connivencia
con ellos, la construcción de esta obra; asimismo, negoció y
celebró con la Inmobiliaria Solurbana, representada por su
gerente Luis Arturo Balcazar Alatrista, en connivencia con este
último, un contrato de exclusividad para la venta de los veintitrés
departamentos y diecinueve estacionamientos edificados por la
constructora Capecchi, la cual cobraba como comisión por la
venta de los departamentos el 3% del precio total de cada uno,
precio excesivo que dicha inmobiliaria recaudaba, aun cuando
los clientes se acercaban directamente a la constructora para
negociar la compra de departamentos.
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7.2.3. Por otro lado, se tiene que el investigado Carlos Alberto
Flórez Salinas, durante el periodo de junio de dos mil diez a
octubre de dos mil doce, asumió en forma indebida un préstamo
a nombre de la constructora Capecchi, ascendente a la suma de
S/ 2 100 000 (dos millones cien mil soles) del Banco Continental, ello en
presunta connivencia con los representantes del Banco
Continental —agencia San Francisco, Arequipa—, Roberto Miguel
Ángel Reyes Perea y Sandra Elcira Guillén Velásquez, así como
con la ingeniera María Elena Sánchez Hinojosa, supervisora
técnica del Banco y encargada de realizar los informes de
avance de obra del edificio Capecchi.
7.2.4. Además, se tiene que el imputado Carlos Alberto Flórez
Salinas, junto a sus coencausados, desvió el mencionado dinero
(sin comunicárselo al titular, Pietro Capecchi), para la edificación de
otras obras distintas a la de la Constructora Capecchi, esto es,
para la construcción del edificio “El Rosario II” (sito en la urbanización
El Rosario II, D-7, Cerro Colorado), el edificio “ASIS I” (sito en la urbanización
Asis, manzana C, lote número 11, Sachaca), una casa unifamiliar de 03
pisos denominada “ASIS II” (sito en la urbanización Asis, manzana C, lote
número 01, Sachaca), y un edificio ubicado en la urbanización
Quinta Lourdes, manzana C, lote número 04, distrito de José Luis
Bustamante y Rivero, Arequipa.
7.2.5. Asimismo, se tiene que Carlos Alberto Flórez Salinas, en su
condición de exgerente de la constructora Capecchi E. I. R. L.,
durante el periodo de junio de dos mil diez a octubre de dos mil
doce, dispuso y usó en su provecho el patrimonio de la
constructora Capecchi, dado que destinó bienes, material de
construcción y personal obrero pagado por la empresa aludida
para la construcción y remodelación de su casa (sito en la
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urbanización Lara, manzana E, lote número 06, distrito de Socabaya), dispuso
de personal obrero pagado por la constructora, para labores
ajenas a la edificación de la obra edificio Los Gladiolos (única obra
construida por constructora Capecchi), como el traslado de sus bienes
(regalos de boda) a su nuevo departamento, ubicado en la
urbanización Lambramani; la despedida de soltero y el transporte
de sillas y servicios varios, desde la urbanización Lambramani
hacia Alto Libertad, distrito de Cerro Colorado.
7.2.6. Aunado a lo expuesto, Carlos Alberto Flórez Salinas, en su
condición de exgerente de la constructora Capecchi E. I. R. L.,
durante el periodo comprendido entre junio de dos mil diez y
octubre de dos mil doce, se apropió de manera indebida de
bienes muebles pertenecientes a la empresa constructora
Capecchi E. I. R. L., bienes muebles aportados por el titular, Pietro
Capecchi, cuyo valor en conjunto asciende a S/ 4000 (cuatro mil
soles); además, se apropió de madera adquirida por la empresa
constructora aludida para la edificación del edificio Los Gladiolos,
en un aproximado del 60% de la misma, cuyo valor aproximado
asciende a S/ 100 000 (cien mil soles), en aparente connivencia con
Marco Antonio Llerena Llerena y Santos Gaspar León Polar.
7.3. Circunstancias posteriores
7.3.1. No obstante que los imputados, con cargos directivos en la
empresa agraviada, vendieron diecisiete cocheras y diecinueve
departamentos, a la fecha en que la esposa del titular, Jeymmy
Lee Rodríguez Cárdenas, recuperó la administración de la
constructora, aún no estaba terminada la única obra y tampoco
se pagó el préstamo de S/ 2 100 000 (dos millones cien mil soles) al
Banco Continental.
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7.3.2. El Banco Continental, ante tal incumplimiento, después de
denunciados los hechos y abierta una investigación por los
mismos, resolvió el contrato, por intermedio del Roberto Reyes
Perea, haciendo suscribir un nuevo contrato de préstamo con la
empresa y con el aval de la nueva gerente, la esposa del titular,
Jeymmy Lee Rodríguez Cárdenas, liberando a Carlos Flórez Salinas
de su responsabilidad como aval del préstamo, dado que el
Banco ya habría ejecutado la deuda más los intereses en vía
judicial.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I. Reparación civil y tercero civil
Octavo. Amerita señalar que la reparación civil es una institución del
derecho civil e integra el objetivo civil del proceso penal. Está sujeta a
sus propias reglas y principios3, dirigidos a que el responsable de los
daños y perjuicios ocasionados por la comisión de un ilícito penal
asuma su resarcimiento. Por su parte, el tercero civil debe responder
solidariamente con los autores y/o partícipes del hecho punible4, e
incluso con aquellos absueltos, respecto a quienes se lograra
determinar responsabilidad civil; concibiéndosele así como aquella
persona que sin haber participado en la comisión del delito interviene
en el proceso para responder económicamente a favor del
agraviado5.
3 Sentencia de Casación del catorce de marzo de dos mil diecinueve (Casación número
695-2018-Lambayeque); fundamentos de derecho, considerando segundo.
4 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal penal. Lecciones, conforme al Código
Procesal Penal de 2004. Primera edición. Lima: Editorial Instituto Peruano de Criminología y
Ciencias Penales, y Centro de Altos Estudios en Ciencias Jurídicas, 2015, p. 250.
5 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo procesal penal. Primera edición. Lima: Editorial IDEMSA,
2009, p. 84.
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Noveno. Así, el artículo 95 del Código Penal establece la
responsabilidad civil solidaria de quien no ha sido responsable directo
del delito (autor y/o partícipe); por ello, la identificación del obligado no
es arbitraria o discrecional, sino normativa; acudiéndose, por ende, al
artículo 101 del corpus sustantivo penal6, concordante con el numeral
1 del artículo 111 del Código Procesal Penal, que permite remitirnos al
artículo 1981 del Código Civil, regulador de la responsabilidad vicaria
(originada por el subordinado), donde se concibe que: “Aquel que tenga a
otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por este último, si ese daño se
realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor
directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria”.
De lo esgrimido se desprenden dos requisitos: a) la existencia de
subordinación y b) que el delito se cometa en el ejercicio del cargo o
cumplimiento del deber. Sobre la subordinación, se descarta la
exigencia de un vínculo legal, es suficiente corroborar que exista una
relación de dependencia o jerarquía, incluso, como señala el autor
Moreno Catena, de hecho, sin concernir que sea circunstancial,
oneroso o gratuito7. En cuanto al ejercicio del cargo o el
cumplimiento de un deber, el comportamiento ilícito debe haberse
ejecutado mientras se desarrollaba o cumplía un rol encomendado
por la persona natural o jurídica, esto es, un rol institucional8. Desde la
perspectiva procesal, la capacidad de intervención del tercero civil
se desprende del artículo 113 de la norma adjetiva penal; por tanto,
se le reconocen derechos innatos a tal ejercicio, como el de
contradecir aquellos aspectos relacionados con la existencia de un
6 Aplicación Supletoria del Código Civil: La reparación civil se rige, además, por las
disposiciones pertinentes del Código Civil.
7 MORENO CATENA, Víctor. Lecciones de derecho procesal penal. Madrid: Colex, 2003,
p. 139.
8 Estos criterios ya fueron ratificados por esta Corte Suprema, a través del Recurso de
Nulidad número 705-2018 Huancavelica, emitido por la Sala Penal Permanente, del
diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.
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daño o perjuicio, o las razones por las cuales influyeron en la
determinación de monto indemnizatorio o de reparación civil.
II. Administración fraudulenta-Uso del patrimonio de la persona jurídica
Décimo. El artículo 198 del Código Penal preceptúa, en lo pertinente,
lo siguiente: “Será reprimido […], el que, ejerciendo funciones de administración
o representación de una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros,
cualquiera de los actos siguientes: […] 8. Usar en provecho propio, o de otro, el
patrimonio de la persona jurídica” (dispositivo legal al cual la sentencia de vista
pretende reorientar el sometimiento judicial del tercero civil).
La incriminación penal, desde la tipificación de un conjunto de
conductas específicas que afectan la correcta administración de las
personas jurídicas —SALINAS SICCHA, Ramiro: Derecho Penal-Parte Especial, 5ta.
edición, editorial Grijley, Lima, 2013, p. 1171—, se orienta a preservar intereses
colectivos, estableciéndose por ello normas imperativas de reproche,
si aquellos se conculcan. Así, no solo se busca evitar perjudicar a los
acreedores, sino también resguardar los intereses de la propia
persona jurídica o de terceros vinculados a ella. En ese sentido, el
objetivo radica en evitar que el agente abuse o incumpla sus
facultades de administración, perjudicando patrimonialmente a la
persona jurídica o a terceros —GARCÍA CAVERO, Percy: Derecho Penal
Económico-Parte Especial, tomo II, editorial Grijley, Lima, 2007, pp. 361 a 363— o,
con mayor precisión, a la función externa de representación e interna
de gestión, gobierno y dirección de la persona jurídica —GONZÁLEZ
CUSSAC, José Luis: Derecho Penal-Parte Especial (AA. VV.: VIVES ANTÓN, Tomás
Salvador y otros), 3ra. edición, editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 556—.
Decimoprimero. En el caso concreto —numeral 8 del artículo 198 del
Código Penal—, se reprueba aquella conducta de administración de la
persona jurídica que fragmenta los vínculos de fidelidad y lealtad que
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unen a los administradores con aquella, donde el sujeto pasivo es
propiamente la persona jurídica, al importar perjuicio evaluable
económicamente.
En ese orden de ideas, el ilícito analizado converge como delito
especial propio, pues el círculo de autores está circunscrito a los que
ejercen funciones de administración o representación de una
persona jurídica —se limita, por tanto, a ciertos miembros de la entidad—,
convergiendo así, stricto sensu, en delito de administración. Además,
la modalidad contenida en el numeral 8 del artículo 198 de la norma
sustantiva es configurable como delito de infracción de deber,
predicable con relación a aquellas personas que, por su posición en
el organigrama de la persona jurídica, tienen un deber específico de
lealtad y transparencia en relación con la persona jurídica que
representan (STSE 286/2012, del diecinueve de abril de dos mil doce).
Decimosegundo. En razón de la limitación del sujeto activo, el término
persona jurídica solamente puede entenderse constreñido a aquellas
de derecho privado, con independencia de quién sea el titular del
patrimonio, que incluso puede ser el Estado —GARCÍA CAVERO, Percy: Obra
citada, pp. 364-365—.
Así, el concepto penal de persona jurídica, en tanto se esté ante un
elemento normativo nuclear, comprende —si se analizan los supuestos
típicos del artículo 198 del Código Penal— todas aquellas entidades de
naturaleza societaria que participan en el tráfico jurídico-económico.
La forma societaria no es relevante, puede ser comercial o civil, con
fines de lucro o no; lo determinante es que participe de modo
permanente en el mercado para el cumplimiento de sus fines —DEL
ROSAL BLASCO, Bernardo: Sistema de Derecho Penal-Parte Especial (AA. VV: MORILLAS
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CUEVAS, Lorenzo, director), 5ta. edición, editorial Dykinson, Madrid, 2016, pp. 747 a
749—9.
El examen del tipo legal discernido se motiva en la decisión materia
del recurso de casación, donde se ordena llevar a nuevo juicio al
tercero civil, en escenario jurídico distinto al cual fuera pasible de
incorporación en el proceso, sin justificación lógica básica.
ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
Decimotercero. El recurso de casación en ciernes , como obra indicado
en el fundamento quinto de esta ejecutoria suprema, fue bien
concedido por la causal contenida en el numeral 3 del artículo 429 del
Código Procesal Penal, a fin de desarrollar parámetros respecto a la
responsabilidad vicaria como sustento para comprender a un tercero civil
en el proceso penal.
Decimocuarto. En ese sentido, es necesario precisar que el delito por el
cual se declaró al Banco Continental BBVA10 como tercero civil fue el de
fraude en la administración de personas jurídicas, tipificado en el
numeral 7 del artículo 198 del Código Penal, cuyo tenor literal es como
sigue: “Asumir indebidamente préstamos para la persona jurídica”11, solo
respecto a los encausados Roberto Miguel Ángel Reyes Perea y Sandra
Elcira Guillén Velásquez (funcionarios del BBVA), quienes ostentaban la
calidad de cómplices primarios del delito en comento. Correcto o no,
el estadio procesal para ventilarlo precluyó, estando de conformidad a
lo previsto por el numeral 2 del artículo 111 del Código Procesal Penal,
9 Casación número 1048-2019/Cusco, fundamento cuarto p. 8.
10 Mediante Resolución número 4, del veintidós de julio de dos mil catorce (foja 16), se
resolvió declarar la constitución como tercero civil del BBVA Banco Continental,
respecto de los imputados Roberto Miguel Ángel Reyes Perea y Sandra Elcira Guillén
Velázquez (funcionarios del banco).
11 Acusación (foja 453).
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concordante con los artículos 101 y 102 del mismo cuerpo normativo.
No obstante, en la recurrida se vincula al banco —unilateralmente— para
que responda por otros procesados.
Decimoquinto. Mediante los argumentos esgrimidos en la sentencia
emitida por el Tercer Juzgado Unipersonal de Arequipa, se absolvió a
Roberto Miguel Ángel Reyes Perea y Sandra Elcira Guillén Velázquez,
resolución confirmada en dicho extremo por la Primera Sala Penal de
Apelaciones de la citada circunscripción; empero, en la sentencia de
vista (foja 2570) se declaró la nulidad de oficio de la decisión del Tercer
Juzgado Penal Unipersonal, en cuanto declara “infundada la pretensión civil
respecto al tercero civilmente responsable Banco Continental”, ordenándose que
los actuados sean remitidos a juzgador diferente de quien expidió el
pronunciamiento declarado nulo, para que, renovando el juicio oral,
expida nueva sentencia al respecto, con relación al ilícito previsto en el
numeral 8 del artículo 198 del Código Penal, que dice: “Usar en provecho
propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica”; esto es, por modalidad
delictiva distinta a la que fue incorporada la entidad y, pese a haber sido
absueltos y desprovistos de responsabilidad civil, los funcionarios del
banco que motivaron su declaración como tercero civil,
excluyentemente.
Decimosexto. Cabe enfatizar haberse incorporado como tercero civil al
Banco Continental por responsabilidad vicaria, debido a que,
supuestamente, dos de sus funcionarios (representantes de dicha entidad
financiera) se habrían confabulado con el gerente de la empresa
agraviada, constructora Capecchi E. I. R. L., a fin de viabilizar el
préstamo de S/ 2 100 000 (dos millones cien mil soles), sin cumplir las
exigencias para ello; el dinero fue utilizado por el representante en Perú
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de la mencionada constructora para fines distintos al estipulado, sin
comunicar al titular de la empresa, ocasionándose perjuicio, al no
llegar a concluirse con la edificación de la obra trazada, menos aún,
con el pago del aludido préstamo a la entidad bancaria.
Decimoséptimo. Es menester acotar que Carlos Alberto Flórez Salinas,
acudió al Banco Continental para tramitar crédito hipotecario a favor
de su representada —en calidad de gerente general de la empresa Capecchi
E. I. R. L., corroborado con la partida registral de personas jurídicas de la empresa
constructora12—, estableciéndose como una de sus facultades la de
gestionar ante el sistema financiero cualquier tipo de garantías en sus
diferentes modalidades, materializado al suscribir la escritura del
contrato de financiamiento a la construcción, celebrado legalmente
entre el Banco Continental, representado por sus apoderados
Roberto Miguel Ángel Reyes Perea y Sandra Elcira Guillén Velásquez,
con la empresa constructora Capecchi E. I. R. L., debidamente
representada por el aludido Carlos Alberto Flórez Salinas, según
facultades inscritas en la partida número 11166527, del Registro de
Personas Jurídicas de los Registros Públicos de Arequipa, zona registral
número XII-sede Arequipa. Verificados los poderes registrales de las
partes aludidas, contrato, testimonio notarial y demás documentales
actuadas en juicio oral, es posible concluir que la entidad crediticia
cumplió sus deberes contractuales, no evidenciando haber otorgado
indebido préstamo para la empresa agraviada, menos aún presenta
a la fecha vínculo procesal con los funcionarios, por los cuales deba
responder en calidad de tercero civil, al haber sido estos absueltos,
no generado daños o perjuicios a la entidad agraviada que acarreen
responsabilidad civil al casacionista.
12 Fojas 9138 a 9144.
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Decimoctavo. Así pues, es preciso enfatizar que, por responsabilidad
vicaria, solo alcanza responder a aquella persona natural y/o jurídica,
dentro de los márgenes de su incorporación a la causa, en la estación
procesal respectiva, como tercero civil; aunado a ello, en este caso,
no es viable atribuir tal responsabilidad al ente jurídico, si sus
funcionarios y/o servidores han sido absueltos del objeto penal y
expresamente declarados no responsables civiles.
Decimonoveno. Finalmente, debemos indicar que la reparación civil,
estimada en primera instancia, no se fundamentó por los hechos en
los cuales fue comprendido el BBVA, al señalarse lo siguiente: En
relación con la deuda que tuvo la empresa constructora Capecchi con el BBVA
Banco Continental […], este despacho verificó la existencia de un préstamo
debido, no existe nexo de causalidad con los acusados y no existe imputación
sobre los funcionarios encargados, por lo que en dicho extremo debe ser
desestimada […]”13. En ese sentido, trasunta en arbitrario y ajeno al
derecho, el proceder del Colegiado Superior, al considerar se
convoque al tercero civil, a nuevo juicio oral, en aras de responder de
manera directa por daño y/o perjuicio no irrogados a la parte
agraviada, en el marco de una modalidad delictiva por la cual no se
le declaró como tal —numeral 8 del artículo 198 del Código Penal—,
mellándose con ello el debido proceso. Lo discernido denota albergar
asidero a los cuestionamientos esgrimidos por el casacionista,
desvaneciéndose así la presunción de acierto y legalidad del
extremo de la sentencia de vista en comento; ello merita estimar el
recurso de casación interpuesto, de conformidad con el artículo 433,
numeral 2, del Código Procesal Penal.
13CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE AREQUIPA. Sentencia emitida por el Tercer Juzgado Penal
Unipersonal (foja 1889).
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DECISIÓN
Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala
Penal Permanente de Corte Suprema de Justicia de la República:
I. DECLARARON FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la
defensa técnica del tercero civil-Banco Continental BBVA contra el
extremo de la sentencia de vista del veintisiete de diciembre de dos
mil diecinueve, emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de
la Corte Superior de Justicia de Arequipa, mediante la cual declaró
nula de oficio la parte pertinente de la sentencia del Tercer Juzgado
Unipersonal de la citada jurisdicción, del veintiuno de agosto de dos
mil dieciocho, integrada por Resolución número 32, del veinticinco
de septiembre del mismo año, donde declara “infundada la pretensión
civil respecto al tercero civilmente responsable Banco Continental” y ordena
que los actuados sean remitidos a juzgador diferente de quien
expidió el pronunciamiento declarado nulo, para que, renovando el
juicio oral, expida nueva sentencia al respecto, con relación al ilícito
previsto en el numeral 8 del artículo198 del Código Penal. Por
consiguiente, CASARON el citado extremo de la sentencia de vista
y, actuando como instancia, CONFIRMARON la decisión del Tercer
Juzgado Unipersonal de Arequipa, contenida en su sentencia del
veintiuno de agosto de dos mil dieciocho, integrada por Resolución
número 32, del veinticinco de septiembre del mismo año, donde
declara infundada la pretensión civil respecto al tercero civil-Banco
Continental.
II. DISPUSIERON la lectura de esta sentencia en audiencia pública,
notificándose a las partes apersonadas ante esta Sede Suprema y se
publique en la página web del Poder Judicial.
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III. MANDARON que, cumplido el trámite respectivo, hágase conocer lo
resuelto al órgano jurisdiccional de origen para su cumplimiento y
que Secretaría de este Supremo Tribunal archive el cuaderno de
casación en el modo y forma de ley.
Intervinieron los señores jueces supremos Bermejo Ríos y Guerrero López
por vacaciones e impedimento de los señores jueces supremos San
Martín Castro y Coaguila Chávez, respectivamente.
S. S.
SEQUEIROS VARGAS
GUERRERO LÓPEZ
BERMEJO RÍOS
TORRE MUÑOZ
CARBAJAL CHÁVEZ
TM/yerp
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