TEMA . EL DERECHO OBJETIVO: CARACTERES ESENCIALES.
IUSNATURALISMO, POSITIVISMO
Y OTRAS ESCUELAS JURÍDICAS. UNIDAD Y DIVERSIFICACIÓN DEL DERECHO: DERECHO
PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO. EL DERECHO CIVIL: CONCEPTO Y CONTENIDO.
EL DERECHO OBJETIVO: CARACTERES ESENCIALES.
CONCEPTO DE DERECHO.
El concepto de derecho, como casi todos los conceptos jurídicos,
es fruto de la evolución (y ante todo una herencia cultural( y viene dado
a través del análisis de los medios que se han ido empleando a lo largo de
la historia para solucionar los conflictos entre humanos.
Siguiendo a Diez-Picazo diremos, que la idea de "Derecho" se
entronca con la reiteración de los conflictos y la asunción (estable y
obligatoria), por parte de la sociedad, de la función de llevar a cabo una
justa pacificación. Pero no basta la previsión del conflicto mediante su
tipicidad y la institucionalización de los órganos de decisión para que
puedas hablarse de "Derecho", es necesario que se conozcan e
institucionalicen los criterios de decisión.
Así mediante la Ley, en su sentido más amplio, se establecen
cuáles son los derechos y libertades de los miembros de la sociedad, y se
consigue dotar de seguridad jurídica a las relaciones entre sus miembros,
seguridad jurídica que se obtiene por medio de:
-La certeza de saber qué es lo que está permitido y lo que está
prohibido en una determinada sociedad.
-Y cuál es la sanción que el ordenamiento jurídico prevé para la
realización de un acto prohibido.
Muchas son las acepciones de la palabra derecho, pero si se añade
el adjetivo OBJETIVO toma un sentido preciso: Castán lo definía como
"Conjunto de reglas jurídicas tomadas en sí mismas que rigen la vida del
hombre para evitar el absoluto predominio de la fuerza". Los
jurisconsultos romanos la conceptuaron como la "Norma Agendi",
contraponiendo a la "Facultas Agendi" o Derecho SUBJETIVO que consistía en
"La prerrogativa o facultad que el derecho objetivo reconoce a una persona
determinada que le permite imponer o exigir a los demás un determinado
comportamiento.
Ahora bien, el Derecho no es el único orden normativo que impone a
los hombres conductas y deberes; también el orden moral normativa la
conducta humana. De ahí que para llegar al más hondo significado de
Derecho sea preciso estudiar las relaciones entre los dos órdenes
normativos… existiendo diversas teorías que se han ocupado de ello:
1.- La teoría que separa el Derecho del Orden moral.
Aparece con Thomasio, alcanzando su punto álgido en Kant que señala como
elementos diferenciadores:
.-La Moral está constituida por "Imperativos Categóricos", es decir,
buenos en sí mismos sin necesidad de buscar un fin superior, mientras que
el Derecho se forma por "Imperativos Hipotéticos", teológicamente
enfocados como instrumentos para un fin superior
.-La Moral implica un orden de "imperativos Autónomos" que atienden a la
singularidad del hombre y cuya sanción se agota en el ámbito moral,
mientras que el Derecho está constituido por imperativos Heteronomos y es
socialmente exigible a través de la imposición coercitiva.
2-.La Teoría que confunde el Derecho con el orden Moral.
La moral, en esta aceptación de clara inspiración hegeliana, se concibe
como un reflejo de las disposiciones del legislador. Fue muy criticada por
Karl Schmitt a base de distinguir entre Legitimidad -perteneciente al
orden Moral- y Legalidad -perteneciente al orden jurídico-.
3.-Las Teorías que relacionan el Derecho y la Moral.
Tienen su origen en la filosofía Tomista… Donde la norma jurídica no es
una mera norma en conciencia sino un precepto obligatorio en conciencia,
cuyo cumplimiento es un deber moral para el ciudadano, y la ley dejaría de
ser derecho en cuanto se separara de la moral o la contradijese.
Una vez analizado este problema pasaremos a exponer los Caracteres
Esenciales del Derecho Objetivo.
Imperatividad: El mandato que contiene la norma jurídica debe de ser
acatado, y rige con independencia de la voluntad de los sometidos a las
normas. Así dispone el art. 9, I CE:
“Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la
Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”.
Generalidad: La norma jurídica afecta a todos los sujetos comprendidos
dentro del supuesto de hecho que describe.
Coercibilidad: En defecto de cumplimiento voluntario, el Estado presta los
medios coactivos necesarios para imponer las sanciones previstas para el
caso de incumplimiento.
Carácter autárquico de la norma: Que significa que la norma se aplica
independientemente de la voluntad de los sometidos a ella.
Abstracción: La norma no se agota con su cumplimiento y se aplica
indefinidamente mientras se encuentre vigente (lo cual es esencial para
distinguirlo del acto administrativo)
Legalidad: Las normas, según el órgano del que emanan, están rigurosamente
jerarquizadas de manera que una de rango inferior no puede contravenir, ni
dejar sin efecto otra de rango superior
Además de estos caracteres internos, hay que destacar otro de índole
interno, cual es el contenido legitimador, es decir, su conformidad con la
idea de justicia, o cuanto menos, su orientación o tendencia a lo justo.
Clases de normas.
Según ALBALADEJO podemos distinguir:
Normas rígidas y normas elásticas.
Normas rígidas.
Son aquéllas en las que:
realizado el supuesto de hecho, las consecuencias
jurídicas están plenamente determinados, de forma
concreta e invariable. (vg. art. 315 CC).
Normas elásticas.
Son aquéllas en las que:
realizado el supuesto de hecho, las consecuencias
jurídicas no están plenamente determinados, de forma
concreta e invariable, sino que en ellos se emplean
conceptos jurídicos indeterminados. (vg. art. 1103,
1584 CC).
Normas comunes y normas particulares.
Normas comunes.
Son aquéllas que son de aplicación en todo el territorio de
que se trate (vg.: CC que es de aplicación directa o supletoria
en todo el territorio nacional español).
Normas particulares.
Son aquéllas que solamente son aplicables en una parte del
territorio de que se trate.
Normas necesarias y normas supletorias.
Normas necesarias.
Son aquéllas normas que “imponen”, y no dejan margen a la
discrecionalidad de las partes.
Normas supletorias.
Son aquéllas que “disponen”, y por tanto dejan margen a la
discrecionalidad de las partes.
Normas generales y normas especiales.
Normas generales.
Son aquéllas que contiene una “regla general”.
Normas especiales.
Son aquéllas que contienen “reglas especiales” en
consideración a estar referidas a determinas personas, cosas o
relaciones.
Normas regulares y normas excepcionales.
Normas regulares.
Son aquéllas que aplican los principios que presiden el
sistema jurídico, regulando relaciones de modo habitual y
estable.
Normas excepcionales.
Son aquéllas que se oponen a las normas regulares en tanto
en cuanto no aplican los principios que presiden el sistema
jurídico, derogándolos por referirse a determinados supuestos de
carácter anómalo y ocasional, respecto a ellas hay que señala el
art. 4.2 CC:
“Las leyes excepcionales… no se aplicarán a supuestos ni en
momentos distintos de los expresamente comprendidos en ellas”.
Para concluir la pregunta, vamos a hablar del ordenamiento
jurídico que en términos generales podemos definir el como el conjunto
de normas vigentes en una comunidad.
SANTI ROMANO, por su parte, va más allá y considera que el
ordenamiento jurídico no solamente está formado por un conjunto de
normas jurídicas, sino que también forman parte del mismo las
organizaciones que produce, aplican y garantizan tales normas.
DÍEZ PICAZO Y GULLÓN, por su parte, concibe al ordenamiento
jurídico como una entidad que se mueve en parte según las normas pero
que dirige a las propias normas.
En definitiva, el ordenamiento jurídico está constituido por el
conjunto de normas vigentes en una comunidad, pero además, por los
principios superiores que dan sentido a ese conjunto de normas y
conforme al art. 1 CE serán: La libertad, la igualdad, la justicia y el
pluralismo político.
IUSNATURALISMO, POSITIVISMO Y OTRAS ESCUELAS JURÍDICAS.
El "Derecho Positivo" es el conjunto de reglas vigentes e una comunidad,
sancionadas por la autoridad… Se contrapone al "Derecho Natural",
diferenciándose por su autoridad y origen, pues mientras este deriva de la
naturaleza, aquel viene impuesto por un mandato y tiene un origen inmediato -
la voluntad del legislador-. Uno es histórico y otro universal.
La cuestión de las relaciones entre el Dº Natural y el Dº Positivo va a ser
determinante de lo que se entienda por derecho… (No es lo mismo el Derecho
concebido como un "instrumento de opresión de unas clases por otras" q es la
concepción marxista, que el Dº como un instrumento inspirado y destinado a
conseguir la justicia social).
La concepción IUSNATURALISTA, sostiene que existe una ordenación
de las relaciones humanas diferente del Dº Positivo; más alta y absolutamente
valida y justa, sin limitaciones temporales ni espaciales, en cuanto que
proviene de la naturaleza y no de la razón humana. Los Sofistas distinguieron
entre el DECAION FISICON, lo que era justo por naturaleza, del DECAION
NOMOIÓN, lo que era justo por norma. Teoría recogida por Aristóteles y
resucitada por Séneca, difundida por la patriótica, distinguiendo el propio
San Jerónimo en sus Epístolas "una cosa son las leyes de los Césares y otra
las leyes de Cristo, una cosa es lo preceptuado por Papiniano y otra lo
preceptuado por nuestro Pablo". Por esta vía se llega a la formulación de la
escolásticas de Santo Tomás que en su "DELIGIBUS" formula la consagración más
universal del Derecho Natural definiendo como "conjunto de principios
universales e inmutables que al recaer en una determinada realidad social se
traduce en preceptos varios y contingentes.
Para la Escuela Holandesa -Hugo Grocio y Puffendorf- El derecho Natural
es un ideal Jº universal, inmutable y perfectamente definido del cual han de
ser traducción exacta las leyes positivas.
Para la CONCEPCIÓN HISTORICO-POSITIVA DE LA ESCUELA DE MARBURGO (en la
que militan entre otros Del vecchio, Mayer, Stammler). No es el derecho
natural lo válido, sino la forma en que a priori permanece inalterable frente
a la necesaria mutación de su contenido.. (Defiende un derecho natural de
contenido variable)
Frente a estas posturas, las ESCUELAS POSITIVISTAS niegan la existencia
de un orden jurídico más allá del derecho positivo. Las doctrinas del siglo
XIX reaccionan contra todo lo que de metafísico pueda haber en el derecho.
Inspiradas en la "Diosa Razón" no reconocen más realidad que la que podamos
percibir de forma inmediata, (esto es, niegan que exista nada más que el
derecho positivo).
Para Kelsen -creador de la escuela normativa o teoría pura del derecho-
El dualismo entre Derecho Positivo y Derecho Natural se asemeja a la idea
platónica del mundo de las ideas… de forma que la finalidad de esta
metafísica, no sería tanto explicar la realidad, sino aceptarla o rechazarla
emotivamente… Lo que significa, según este autor, una paráfrasis eufemística
del penoso hecho que la justicia es un ideal inaccesible para el ser humano.
La polémica sigue hoy viva, frente a las tesis Marxistas del derecho, la mejor
doctrina española afirma la necesidad de legitimar el derecho Positivo a
través del derecho Natural… "EL DERECHO NO ES SOLO FUERZA, SINO TAMBIÉN
ORDENACIÓN A LA JUSTICIA Y AL BIEN COMÚN"
UNIDAD Y DIVERSIFICACIÓN DEL DERECHO: DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO.
La distinción entre Derecho Público y Derecho Privado aparece ya recogida
en los textos romanos, eso sí con carácter secundario y como un mero criterio
de clasificación sistemática.
No será hasta los siglos XVIII y XIX cuando la distinción alcanza
relevancia al imbuirse de un contenido político.
Teorías doctrinales.
Teorías Dualistas.
Los autores partidarios de las tesis dualistas admiten la distinción
entre derecho público y derecho privado.
A su vez, los distintos autores se sustentas en diversas teorías:
Teoría del interés.
Según los autores partidarios de esta teoría:
Derecho público.
Son aquéllas normas jurídicas que protegen los intereses públicos.
Derecho privado.
Son aquéllas normas jurídicas que protegen los intereses
privados o particulares.
Esta distinción ha sido criticada por la doctrina moderna
por entender que toda norma jurídica debe estar orientada a la
salvaguarda del bien común.
Teoría de los sujetos.
Según los autores partidarios de esta teoría:
Derecho público.
Son aquéllas normas jurídicas que regulan relaciones en las
que intervienen sujetos de derecho público dotados de
“imperium”, esto es, cuando no intervengan en concepto de
personas privadas.
Derecho privado.
Son aquéllas normas jurídicas que regulan relaciones en las
que intervienen personas privadas que se encuentran en una
situación jurídica de igualdad.
Así las cosas, FERRARA, considera que:
Derecho público.
Dentro del derecho público se integra:
Derecho constitucional.
Derecho administrativo.
Derecho penal.
Derecho procesal.
Derecho privado.
Todo lo que resta.
Teorías pluralistas.
Los autores partidarios de las tesis pluralistas consideran que:
Derecho privado.
Es aquél que está regulado por normas dispositivas, esto es,
que solo rigen cuando las partes no hayan establecido otra cosa.
Derecho público.
Es aquél que está regulado por normas imperativas, esto es, que
rigen en todo caso y cuya eficacia no puede ser atacada por la
voluntad de las partes.
La crítica que podemos hacer a esta teoría es que existen materias,
tradicionalmente encuadradas en el derecho privado que no responden a los
criterios dispositivos que lo caracterizan vg: Derecho de familia.
Para solventar esta problemática algunos autores tales como CICU
hablaban de un tercer estadio entre el derecho público y el derecho
privado y en dónde encuadran todas estas materias.
Teorías negativas.
Los autores partidarios de estas teorías niegan la distinción entre
derecho público y derecho privado.
Esta postura es la que se mantiene en ideologías políticas de corte
comunista -que no admiten el derecho privado- así como ciertos
doctrinarios del nacionalsocialismo.
DE CASTRO, por su parte considera que la distinción es excluyente y si
diferenciamos entre derecho público y derecho privado, uno de los dos no
merecerá el calificativo de “derecho” y quedará en el ámbito de lo
“extrajurídico”.
Significado actual de la distinción.
Trata Federico de Castro de superar la contradicción que entraña la
existencia de la unidad del derecho y, por otro lado diferentes tipos de
normas. Señala que no es que existan dos sistemas de Derecho ni un Derecho
con principios opuestos al otro sino que el Derecho cumple su función en
dos direcciones:
.-Para que la persona cumpla sus fines dentro de la comunidad.
(Privado)
.-Para que la comunidad realice sus fines, respetando y
protegiendo a la persona (Publico)
Por tanto en Derecho actúan dos principios "Personalidad" y "Comunidad",
ambos dirigidos a un mismo fin -la realización social de justicia- en
constante y necesaria colaboración.
Por lo que debe considerarse la unidad del Derecho Positivo, pero ello
no impide que con finalidad clasificadora pueda distinguirse normas de
derecho privado y de derecho privado según estén más afectadas por el
principio de personalidad o comunidad… No olvidemos que ya Ulpiano decía
que son solo posiciones para abordar su estudio.. "HUI US STUDII DUAE
SUNT POSITIONES, PUBLICUM ET PRIVATUM, PUBLICUM IUS QUOD AD REI PUBLICAM
ROMANAM SPECTAT; PRIVATUM QUOD AD UTILITATEM SINGOLORUM
EL DERECHO CIVIL: CONCEPTO Y CONTENIDO.
El concepto de Derecho Civil no ha sido el mismo a lo largo de la historia, al
igual que el concepto de Dº es fruto de la evolución
Antecedentes históricos y concepto de Derecho Civil.
En el Derecho Romano se distinguía entre:
“ius civile”.
Que era el derecho tradicional que se aplicaba a los ciudadanos
romanos exclusivamente.
“ius gentium”.
Que era un derecho más flexible que se aplicaba a quiénes no eran
ciudadanos romanos.
“ius honorarium”.
Era el derecho creado por el pretor a través de edictos y
destinado a atender las nuevas necesidades para las cuales el “ius
civile” no tenía respuesta.
En la última fase del Derecho Romano el “ius civile”, el “ius
gentium” y el “ius honorarium” se agrupan y pasan a constituir el “Derecho
Civil”, el cual regulaba tanto instituciones de derecho público como de
derecho privado.
Con la caída del Imperio Romano de Occidente en el año 476 d.C. se
produce una fragmentación del derecho; así el ordenamiento jurídico
estaba constituido por:
En parte por el antiguo Derecho Romano que los pueblos invadidos
continuaban aplicando -con la tolerancia de sus invasores- en sus
relaciones.
La costumbre.
Los fueros.
Los estatutos de las ciudades, corporaciones y gremios.
El Derecho Feudal.
A partir del siglo XII se produce un “renacer” del Derecho Romano.
redescubierto a través de la Compilación de Justiniano, y que se
identifica con el antiguo “ius civile”, si bien como lo que interesaba a
los jurisconsultos era la parte que regulaba las relaciones entre
particulares, se hizo costumbre restringir el significado del Derecho
civil a sólo el Derecho privado.
En la Edad Moderna el Derecho Romano sufre un “oscurecimiento”; pues los
distintos Estados Absolutos tratan de imponer como exclusivo sus propios
Derechos nacionales a los que consideraban como el “Derecho Civil”.
En la época de la codificación se aceptó este sentido del Derecho civil
por el Code francés de 1804 y el austriaco de 1811 y de ahí pasó al
resto de los países. Y esta es la postura que defienden los tratadistas
franceses de la escuela de la exégesis y los autores alemanes de
principios del s. XX, identifican el “Derecho Civil” con aquél contenido
en su respectivo “Código Civil”.
En la actualidad esta postura no puede admitirse, y ello en la medida en
que no podemos afirmar que el “Derecho Civil” se reduzcan al contenido
en los distintos “Códigos Civiles” sino que habrá que atender para
definirlo además:
a la legislación posterior.
a las coordenadas sociales.
Disgregación del Derecho Civil.
A lo largo de su evolución el Derecho Civil ha ido perdiendo
contenido:
(si el tema se va de tiempo resumir el mercantil y quitar el agrario)
Derecho Mercantil.
Surgió en la Edad Media como consecuencia de la evolución de las
relaciones de comercio y ante la necesidad de dar agilidad a las
operaciones y seguridad al crédito y se trataba de un derecho universal
y privilegiado, basado en los usos mercantiles y sus controversias eran
juzgadas por tribunales especiales.
Ya en la Edad Moderna en muchos países se concibe como un cuerpo
separado del Derecho Civil; no obstante en algunos otros sistemas
jurídicos -vg. anglo-americano, el suizo o el italiano- las actividades
mercantiles forman parte del Código Civil.
Derecho del Trabajo.
Surge a principios del s.XX como consecuencia de la aparición del
gran proletariado industrial.
Derecho Hipotecario.
Respecto del mismo existe discusión entre la doctrina:
Jerónimo González, Amorós Guardiola -entre otros-.
Lo conciben como un cuerpo separado del Derecho Civil dada la
especialidad de la materia que regula.
Roca Sastre.
Entiende que el derecho hipotecario supone el desenvolvimiento de
una serie de preceptos básicos del CC, pero sin llegar a ser
autónomo ni a disgregarse de este.
4. Derecho Agrario.
Aunque hoy por hoy no puede afirmarse que sea un derecho totalmente
autónomo respecto del Derecho Civil, si es cierto que la actividad
agraria a dado lugar a toda una serie de disposiciones legales -
influidas por concepciones políticas, económicas y sociales, que
integran normas civiles, administrativas, económicas y fiscales y que
hacen que se mantenga cuanto menos una cierta autonomía del Derecho
Agrario frente al Derecho Civil.
También podría hablarse de una AGREGACIÓN AL DERECHO CIVIL… De una serie de
materias desconocidas para el Dº Romano como son las relaciones jurídicas que
surgen entre particulares como consecuencia de las nuevas tecnologías,
intercambio o traslado de ficheros, el derecho Audiovisual…
Concepto actual del Derecho Civil.
Al respecto LACRUZ lo define como “el derecho privado general”, esto
es, el derecho privado no especializado; dice LANGE “el derecho del
ciudadano medio que regula las relaciones jurídicas de la vida privada que
son significativas para cualquiera”.
En este sentido y siguiendo la sistemática de SAVIGNY, HERNÁNDEZ GIL
define el Derecho Civil como el Derecho Privado General, que tiene por
objeto la regulación de la persona en su estructura orgánica, en los
derechos que le corresponden como tal, y en las relaciones derivadas de su
integración en la familia como miembro de una familia y de ser sujeto de
un patrimonio dentro de la comunidad.
Contenido.
(Si cd estáis cantando os queda muy poco tiempo pasar por encima hasta llegar
a la concepción actual)
Concepción tradicional.
Según los autores partidarios de esta concepción el contenido del
Derecho Civil viene determinado por dos instituciones fundamentales:
La persona
Los bienes o el patrimonio
que dan lugar respectivamente a:
Derecho de Familia
Derecho Patrimonial.
Concepciones extensivas.
Los autores partidarios de estas concepciones consideran que el
Derecho Civil está compuesto no sólo por el derecho de familia y por el
derecho patrimonial, sino que además se integran dentro del ámbito del
derecho civil:
los derechos innatos a la personalidad
y ello en la medida en que:
pueden gozar de protección civil.
se refieren a la persona que según HERNÁNDEZ GIL se refieren a la persona que
es la base y centro del Derecho Civil cuya función y finalidad es precisamente
la defensa de la persona y sus fines.
Concepciones restrictivas o disgregadoras.
De entro los autores partidarios de esta concepción hay que distinguir
entre:
Los que pretenden atribuir al Derecho Civil un contenido puramente patrimonial
o económico.
Los que, como CICU, pretenden separar del Derecho Civil el Derecho de Familia
y ello en la medida en que la relación jurídica familiar tiene características
de relación de Derecho Público.
Concepción actual.
Según la opinión de la doctrina española más caracterizada DE
CASTRO, CASTÁN, DÍEZ PICAZO, ALBALADEJO el Derecho Civil contiene:
Un ámbito intrínseco y exclusivo.
Cuyo núcleo fundamental es la persona individual.
Un ámbito variable y residual que conserva como Derecho Común.
Abarca materias tales como: Concepto del Derecho, fuentes,
ámbito de aplicación de las normas…
En síntesis las instituciones que abarca el Derecho civil son las
siguientes:
La personalidad.
Que da lugar al derecho de la personalidad.
La familia.
Que da lugar a:
El Derecho de Familia
El Derecho de Tutela.
La asociación.
Que da lugar al Derecho privado corporativo.
El patrimonio.
Que da lugar a:
Derecho de cosas.
Que a su vez integra:
los derechos reales.
los derechos sobre bienes inmateriales -derechos del
autor y del inventor-.
Los derechos de obligación.
La sucesión.
Que da lugar al derecho de sucesiones.
Para finalizar podemos decir que El Derecho Civil Español presenta, por su
parte, una serie de rasgos distintivos, como son:
La pluralidad de Derechos Civiles existentes en nuestro país, y es una
pluralidad sin jerarquía, en igualdad de rango.
Es un Derecho que protege a la persona, incluso al concebido y no nacido.
Es un derecho que respeta y preserva la libertad.
El Derecho Civil codificado constituye el derecho Común o General de España,
en un doble sentido:
Es supletorio de las leyes especiales (art. 4.3 CC).
Es supletorio de los Derechos Civiles especiales o forales (art. 13 CC),
aunque la Constitución lo extiende a todo el derecho Estatal, y no solo al CC.
(art. 149.3 CE).
Hay que destacar también cierta publificación del Derecho Civil no codificado,
transformando la naturaleza de determinados bienes, a través de leyes
especiales, como la de Aguas de 1985, la de fundaciones de 2002, etc…
5) DE PABLO CONTRERAS ha destacado también el valor constitucional que
tienen las normas sobre normas del Título preliminar del CC, como ha puesto de
relieve el propio Tribunal Constitucional.
