REGIMEN DE CARRERA Y ESTATUTO DE PERSONAL DE SOLDADOS

PROFESIONALES DE LAS FUERZAS MILITARES - Requisitos para la

incorporación de soldados

Sobre la incorporación de los soldados profesionales, el Decreto 1973 de 2000, en

sus artículos 3 y 4 establece que la incorporación de los soldados profesionales a
las Fuerzas Militares de Colombia, se hará mediante nombramiento por orden de
personal de los respectivos comandos de la Fuerza, atendiendo las necesidades
de las fuerzas y a la planta de personal que ha sido aprobado por el Gobierno
Nacional. Por su parte, el artículo 4 dispone que son requisitos mínimos para ser
incorporado como soldado profesional: Ser colombiano. a) Inscribirse en el
respectivo Distrito Militar. b) Ser soltero, sin hijos y no tener unión marital de
hecho. c) Ser mayor de 18 años y menor de 24 años. d) Acreditar quinto grado de
educación básica o en su defecto presentar ante el Comando de la Fuerza un
examen de conocimientos básicos. e) Ser reservista de primera clase de
contingente anterior o último contingente y presentar certificado de buena
conducta expedido por el Comandante de la Unidad a la cual perteneció, o ser
reservista de primera clase de contingentes anteriores a los dos últimos o de
segunda o tercera clase que se encuentre en condiciones de recibir un
entrenamiento especial. f) Reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las
disposiciones legales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares. (…).” De
conformidad con la norma antes citada, para la incorporación a las Fuerzas
Militares como soldado profesional es necesario, entre otros requisitos, ser
reservista de primera clase de contingente anterior o último contingente y
presentar certificado de buena conducta expedido por el Comandante de la
Unidad a la cual perteneció, requisito que de acuerdo con el Ejercito Nacional, el
actor incumplió, lo que hacía inviable su admisión.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1973 DE 2000 - ARTICULO 3 / DECRETO 1973

DE 2000 - ARTICULO 4

CERTIFICADO DE CONDUCTA - Convalida el desempeño de los reservistas

durante la prestación del servicio militar / CERTIFICADO DE CONDUCTA -
Expedición con posterioridad a la desvinculación no altera su validez

El Ejército Nacional aclara que “la libreta o certificado de conducta convalida el

desempeño de los reservistas durante la prestación del servicio militar el cual debe
regirse dentro de los parámetros de disciplina militar, principio y valores éticos,
morales y comportamentales, así las cosas, se tiene que para pretender
incorporarse a la Institución castrense (Escuela de Soldados Profesionales), el
aspirante debe acreditar entre otros requisitos, el certificado de conducta
excelente, habida cuenta de la loable misión constitucional encomendada a la
fuerza pública.” Lo anterior, pone de manifiesto la importancia de dicho
documento. Ahora, respecto de la expedición de la tarjeta se aduce que “por
razones que desconoce esta Jefatura, pasado un tiempo después del retiro del
servicio militar, el Comando del Batallón por intermedio del Jefe de la Sección de
Personal en su momento, expidió al mencionado soldado regular® libreta de
conducta catalogada como excelente, en este sentido se aclara al Despacho que
el retiro del servicio se produjo con anterioridad a la expedición del documento que
acredita la conducta.”. Dicha afirmación deja entrever que efectivamente la
certificación le fue entregada al actor posteriormente a su desvinculación y que
ésta fue expedida por la autoridad competente para ello, por lo que la Sala ha de
presumir su validez.
ACCION DE TUTELA - No es el mecanismo idóneo para disponer la
reincorporación del actor

No puede desconocer la Sala el hecho de que conforme al texto del artículo 3° del
Decreto 1973 de 2000, la incorporación de soldados profesionales a las Fuerzas
Militares está condicionada por las necesidades de las fuerzas y la planta de
personal aprobada por el Gobierno Nacional. De ahí que no toda solicitud en tal
sentido, necesariamente deba ser atendida, y es por ello que esta acción no sea el
medio idóneo para disponer la reincorporación del actor, sino la acción de nulidad
y restablecimiento del derecho, en la medida en que no aparece demostrado un
perjuicio irremediable.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1973 DE 2000 - ARTICULO 3

DERECHO DE PETICION - Hecho superado

El Ejército Nacional no impugnó la sentencia de primer grado que encontró

vulnerado el derecho de petición del actor, sin embargo la respuesta que dio a los
proveídos de 19 de mayo y 16 de junio de 2011, proferidos por el Despacho
Conductor del proceso, a juicio de la Sala, constituyen un pronunciamiento
negativo frente a la petición del actor, a la vez que determinan el punto de partida
para el ejercicio oportuno de la acción que puede instaurar, con miras a obtener la
satisfacción de su pretensión de reincorporación al servicio militar como soldado
profesional. Consecuente con lo anterior debe la Sala declarar como hecho
superado la violación del derecho de petición.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D. C., siete (7) de julio de dos mil once (2011)

Radicación número: 25000-23-15-000-2011-00484-01(AC)

Actor: WILLIAM DE JESUS PEREZ REMUY

Demandado: EJERCITO NACIONAL

Se decide la impugnación presentada por el actor, contra el fallo de 24 de marzo

de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Primera, Subsección “A”, que negó el amparo de los derechos fundamentales

invocados por él como vulnerados.

 I.- ANTECEDENTES.

I.1.- La Solicitud:

El señor WILLIAM DE JESUS PEREZ REMUY, actuando en nombre propio,

presentó acción de tutela en contra del Ejército Nacional, por considerar que le

fueron vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad, a la efectividad de

los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, la primacía de

los derechos inalienables de la persona, petición, a la igualdad, al trabajo, al libre

desarrollo de la personalidad, a la protección de la diversidad étnica y a la libre

escogencia de la profesión, como consecuencia de su desacuartelamiento y dada

de baja de la entidad demandada.

I.2.- Hechos.

Señaló que es indígena de la Comunidad UITOTO, resguardo indígena predio

Putumayo, Comunidad San Rafael.

Indicó que en el año 2007 prestó servicio militar obligatorio como soldado regular

en el Batallón ASPC No. 13 de la ciudad de Bogotá, culminándolo el 28 de

noviembre de 2008 con excelente conducta.

Alegó que en enero de 2010, se presentó a las incorporaciones realizadas por el

Ejercito Nacional para soldados profesionales.

Adujo que no tiene antecedentes penales, disciplinarios ni de ninguna otra índole

que puedan afectar su incorporación voluntaria al Ejercito Nacional.

Expresó que el 7 de febrero de 2011, luego de haber aprobado los exámenes

médicos e intelectuales, lo enviaron a la Escuela de Formación de Soldados

Profesionales para hacer el entrenamiento, y que, no obstante, el 28 de febrero

de 2011, después de haber permanecido en la Institución por cerca de 21 días, lo

desacuartelaron y le dieron de baja, a su juicio, por ser indígena.

Manifestó que el 29 de marzo de 2011, presentó un derecho de petición en el cual

solicitaba su reintegro al Ejército Nacional, pero que dicha solicitud fue remitida a

la oficina de Coordinación, Orientación y Atención al Ciudadano del Ejército,

alegando falta de competencia de la Escuela de Formación de Soldados

Profesionales, que a la fecha no ha sido contestado.

I.3.- Pretensiones.

Solicitó que se amparen los derechos fundamentales que considera conculcados y

que, en consecuencia, se ordene a la entidad demandada restituirlo

inmediatamente al entrenamiento que venía realizando como soldado profesional,

con la plenitud de derechos y deberes que ello implica y sin sufrir ningún tipo de

discriminación.

I.4.- Defensa.

El Ejército Nacional, a través del Subdirector de Personal, señaló que si bien el

señor William de Jesús Pérez Remuy, prestó su servicio militar obligatorio como

soldado regular en el Batallón de ASPC núm. 13, no lo culminó al haber sido

retirado con anticipación al licenciamiento normal del contingente al que

pertenecía, mediante la orden administrativa núm. 1784 del 12 de noviembre de

2008, con base en la causal “Determinación del comandante de la fuerza”, la cual

se encuentra establecida en la Directiva de Personal del Ejército núm. 0188 de 12

de junio de 2009, que se configura cuando “el personal realice conductas

impropias dentro de las instalaciones militares”.

Indicó que aunque el actor se presentó a la Escuela de Formación de Soldados

Profesionales (ESPRO), al momento de adelantar su incorporación como alumno,

la entidad se percató de que no contaba con el lleno de los requisitos

contemplados en la Directiva en mención, careciendo del Certificado de Conducta

Excelente de Servicio Militar, como consecuencia de haber sido retirado por

Determinación del Comandante de la Fuerza, requisitos y pruebas selectivas que

tiene la Escuela de Soldados Profesionales.

Manifestó que la decisión nada tuvo que ver con el hecho de que el actor

perteneciera a un cabildo indígena y que, por el contrario, contó con la oportunidad

de ingreso a la Formación de Soldados Profesionales como cualquier aspirante,

sólo que no cumplió con los requisitos exigidos para tal fin, pretendiendo

subsanarlos mediante la presente acción.

Solicitó que las pruebas que se anexan como sustento legal del retiro del señor

Pérez Remuy se tengan con carácter reservado e, igualmente, que se declare la

improcedencia de la acción por los argumentos expuestos.

II.- FALLO IMPUGNADO.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección

“A”, en sentencia de 24 de marzo de 2011, negó las solicitudes del actor pero

encontró vulnerado el derecho de petición.

Advirtió que de las pruebas allegadas al proceso, no se infiere que el ente

demandado vulnere los derechos fundamentales invocados como violados por el

actor, sino que éste se limita a la exigencia de los requisitos de idoneidad como

condición de posibilidad para la incorporación de los soldados profesionales de

acuerdo con lo dispuesto por el ordenamiento legal, los cuales no fueron

satisfechos por el aspirante.

Señaló que no obstante lo anterior, el hecho de que a la fecha de la sentencia no

se le hubiera dado respuesta al derecho de petición presentado por el actor,

vulneraba ese derecho fundamental, por lo que ordenó a la entidad dar

contestación a la solicitud dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la

sentencia.

III.- IMPUGNACION.

Inconforme con la decisión anterior, el actor impugnó el fallo de primera instancia,

solicitando que se revoque la decisión tomada por el juez de primera instancia, ya

que en el proceso obra copia de su certificación de buena conducta expedida por

el TC. Fredy Oswald González de 25 de julio de 2009, en la cual se señala que su

conducta durante la prestación del servicio militar fue excelente, por lo que cumple

a cabalidad con los requisitos exigidos para ser admitido en la Escuela de

Formación de Soldados Profesionales.

Aduce que dicho documento fue presentado a la entidad demandada en marzo de

2010, cuando solicitó su incorporación como soldado profesional.

Señala que su retiro no se debió a mala conducta sino a que la entidad se dio

cuenta de que lo habían reclutado como indígena y para subsanar el error, decidió
terminar su servicio militar a los 15 meses y 7 días, a diferencia de sus

compañeros que permanecieron en el servicio aproximadamente 22 meses.

Alega que los llamados de atención que aduce el Ejercito Nacional, son

tergiversados, pues no prestó servicio en los lugares donde supuestamente se

cometieron las faltas.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:

La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue

instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales

fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u

omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el

artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como

instrumento subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no

disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como

mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

En el presente caso, el actor pretende la protección de sus derechos

fundamentales a la dignidad, a la efectividad de los principios, derechos y deberes

consagrados en la Constitución, la primacía de los derechos inalienables de la

persona, petición, a la igualdad, al trabajo, al libre desarrollo a de la personalidad,

a la protección de la diversidad étnica y a la libre escogencia de la profesión, como

consecuencia de su desacuartelamiento y dada de baja de la entidad demandada.

El Decreto 1973 de 2000, “por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto

del Personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, sobre la

incorporación de los soldados profesionales, en sus artículos 3° y 4° establece:

 “Artículo 3. INCORPORACION: La incorporación de los soldados
profesionales a las Fuerzas Militares de Colombia, se hará mediante
nombramiento por orden de personal de los respectivos comandos de
la Fuerza, atendiendo las necesidades de las fuerzas y a la planta de
personal que ha sido aprobado por el Gobierno Nacional.

Artículo 4. REQUISITOS PARA INCORPORACION: Son requisitos

mínimos para ser incorporado como soldado profesional:

a) Ser colombiano.
b) Inscribirse en el respectivo Distrito Militar.
c) Ser soltero, sin hijos y no tener unión marital de hecho.
d) Ser mayor de 18 años y menor de 24 años.
e) Acreditar quinto grado de educación básica o en su defecto presentar
ante el Comando de la Fuerza un examen de conocimientos básicos.
f) Ser reservista de primera clase de contingente anterior o último
contingente y presentar certificado de buena conducta expedido por el
Comandante de la Unidad a la cual perteneció, o ser reservista de
primera clase de contingentes anteriores a los dos últimos o de
segunda o tercera clase que se encuentre en condiciones de recibir un
entrenamiento especial.
g) Reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las disposiciones
legales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares.
(…).”

De conformidad con la norma antes citada, para la incorporación a las Fuerzas

Militares como soldado profesional es necesario, entre otros requisitos, ser

reservista de primera clase de contingente anterior o último contingente y

presentar certificado de buena conducta expedido por el Comandante de la

Unidad a la cual perteneció, requisito que de acuerdo con el Ejercito Nacional, el

actor incumplió, lo que hacía inviable su admisión (folios 21 y 22).

Ahora bien, a folio 50 del expediente obra copia a color, perfectamente legible y

autenticada de la Tarjeta de Conducta expedida al actor por el Ejército Nacional,

en donde se señala expresamente lo siguiente:

“El BATALLON DE ASPC N° 13 Hace constar que el SOLDADO

REGULARES (sic) PEREZ REMUY WILLIAM DE JESUS Con Tarjeta
de Reservista No. 1026560735 Observó EXCELENTE Conducta
durante su Servicio Militar obligatorio prestado en esta Unidad...”

En el mismo folio 68 obra copia a color, perfectamente legible y autenticada, de la

Tarjeta de Reservista de Primera Clase del actor con fecha de expedición de 31

de agosto de 2009.

Aunado a lo anterior se evidencia que el Ejército Nacional además de los

argumentos plasmados en la demanda, no allega prueba alguna que demuestre

las faltas supuestamente cometidas por el actor, limitándose a aducir que al señor

PEREZ REMUY se le hicieron varios llamados de atención pero sin presentar

registro alguno de los mismos, y sin embargo la misma entidad le otorgó una

tarjeta de conducta calificándola de excelente.

De igual manera la Sala resalta que el Ejército Nacional aduce que el actor no

completó su Servicio Militar y que éste fue retirado por causales de mala conducta.

Empero no entiende entonces por qué le otorgó la respectiva Libreta Militar,

declarándolo como Reservista de Primera Clase, a menos de que éste hubiera

culminado su servicio de manera normal.

Si bien la Sala no encuentra prueba demostrativa de que el ente demandado haya

obrado discriminatoriamente con el actor, por el hecho de pertenecer a una

comunidad indígena, sí repara en el hecho de que el Ejército Nacional argumente

como única causal de exclusión la falta del certificado de conducta excelente,

causal que quedó refutada mediante la copia autenticada de la misma que aportó

el demandante.

Cabe resaltar que mediante autos de 19 de mayo y 16 de junio de 2011, el

Despacho conductor del proceso, solicitó a la entidad demandada que informara si

a pesar de la expedición de dicha tarjeta, se podía retirar al actor del servicio por

determinación del Comandante de la Fuerza y que precisara si tal determinación

fue adoptada con ocasión de conductas impropias dentro de las instalaciones

militares y las mismas ocurrieron antes o con posterioridad a la expedición de la

tarjeta, frente a lo cual el Jefe de Personal del Batallón de ASPC No. 13 Cacique

Tisquesusa del Ejército Nacional contestó que el actor “no culminó la prestación

del servicio militar obligatorio y su desacuartelamiento se produjo con anticipación

al licenciamiento del sexto contingente de 2007, del cual era integrante, por

Determinación del Comandante de la Fuerza, mediante Orden Administrativa de

Personal No. 1784 de noviembre de 2008, por encontrarse incurso en uno de los

casos previstos para tal efecto, esto es presentar conductas impropias dentro de

las instalaciones militares durante la permanencia como orgánico de la Unidad

Militar y miembro activo en filas del Ejército Nacional.” (folio 90).

No obstante lo anterior, dentro del expediente no obra prueba alguna que respalde

dicha afirmación; la entidad demandada no allegó copia de la Orden Administrativa

que aduce y tampoco especifica cuál fue la conducta del actor.

De hecho, en la misma contestación, el Ejército Nacional aclara que “la libreta o

certificado de conducta convalida el desempeño de los reservistas durante la

prestación del servicio militar el cual debe regirse dentro de los parámetros de

disciplina militar, principio y valores éticos, morales y comportamentales, así las

cosas, se tiene que para pretender incorporarse a la Institución castrense (Escuela

de Soldados Profesionales), el aspirante debe acreditar entre otros requisitos, el

certificado de conducta excelente, habida cuenta de la loable misión constitucional

encomendada a la fuerza pública.” Lo anterior, pone de manifiesto la importancia

de dicho documento.

Ahora, respecto de la expedición de la tarjeta se aduce que “por razones que

desconoce esta Jefatura, pasado un tiempo después del retiro del servicio militar,

el Comando del Batallón por intermedio del Jefe de la Sección de Personal en su

momento, expidió al mencionado soldado regular® libreta de conducta catalogada

como excelente, en este sentido se aclara al Despacho que el retiro del servicio se

produjo con anterioridad a la expedición del documento que acredita la conducta.”.

Dicha afirmación deja entrever que efectivamente la certificación le fue entregada

al actor posteriormente a su desvinculación y que ésta fue expedida por la

autoridad competente para ello, por lo que la Sala ha de presumir su validez.

No obstante de lo que ha quedado reseñado, no puede desconocer la Sala el

hecho de que conforme al texto del artículo 3° del Decreto 1973 de 2000, la

incorporación de soldados profesionales a las Fuerzas Militares está condicionada

por las necesidades de las fuerzas y la planta de personal aprobada por el

Gobierno Nacional. De ahí que no toda solicitud en tal sentido, necesariamente

deba ser atendida, y es por ello que esta acción no sea el medio idóneo para

disponer la reincorporación del actor, sino la acción de nulidad y restablecimiento

del derecho, en la medida en que no aparece demostrado un perjuicio

irremediable.

Ahora, el Ejército Nacional no impugnó la sentencia de primer grado que encontró

vulnerado el derecho de petición del actor, sin embargo la respuesta que dio a los

proveídos de 19 de mayo y 16 de junio de 2011, proferidos por el Despacho

Conductor del proceso, a juicio de la Sala, constituyen un pronunciamiento

negativo frente a la petición del actor, a la vez que determinan el punto de partida

para el ejercicio oportuno de la acción que puede instaurar, con miras a obtener la

satisfacción de su pretensión de reincorporación al servicio militar como soldado

profesional.

Consecuente con lo anterior debe la Sala declarar como hecho superado la

violación del derecho de petición, y así lo dispondrá en la parte resolutiva de esta

providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia impugnada, en cuanto amparó el derecho

de petición.

SEGUNDO: DECLARASE frente al derecho de petición, hecho superado.

TERCERO: NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del

Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: REMITASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual

revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada

por la Sala, en la sesión del día 7 de julio de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidente
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO
Ausente con permiso