Apuntes de derecho romano —Bienes— FERNANDO HINESTROSA Universipap ExTERNADO DE COLOMBIAProhibida la reproduccién o eita impresa o electrénica total o patcial de esta obri, sin autorizacién expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, sn 958-616-909-X © FERNANDO HuNESTROSA, 1978, 2004 © _onivensipan ExrERNADO DE COLOMBIA, 1978, 2005 Calle 12 n° 1-17 este, Bogots - Colombia. Tel. 342 0288, ‘wonw.uexternado.edu.co Primera edicién: noviembre de 1978 Nueva edicién: junio de 2005 Iustracién de cararula: Mercader ambulante (Aetale), siglo 1d. C. Piedra caliza. Estela funeraria procedente de Virunum, conservada en el muro exterior de la Iglesia de Maria Saal, Carintia, Austria, Tomado de Xavier Baska I ALrr. Historia Univeral del Arte ‘La antigiedadclisica Grecia Roma y el mundo mediterrineo vol. Barcelona, 1986. Disento de cardtula y composicién: Departamento de Publicaciones Impresisn y encuadernacién: Digiprint Editores EU, con un tiraje de 1 1.000 ejemplares. Impreso en Colombia Printed in Colombia Estos apuntes, redactados presurosamente para el servicio de los es- tudiantes de primer ario de derecho romano, son el resultado de una indagacién general, ante todo en las obras citadas en el texto, cuyo métedo y expresiones siguieron con fidelidad. Disculpese, pues, la audacia del autor, en obsequio de su afin de satisfacer aguella fi- nalidad.Pro aue Ext Pris Nu Ts San La, Im Imp Pris ConTENIDO INTRODUCCION 1. Interés, derecho, cosa bien 2. Patrimonio, Derechos patrimoniales Derechos de la personalidad 3. Sujetos, objetos, actuacién 4. Clasificacién de las cosas 5. Res in commercio y res extracommercium 6. Cosas inmuebles y muebles; fungibles; consumibles 7. Individualidad de las cosas 8. Los frutos La proPreDAD 9. Concept romano de la propiedad 10. La propiedad quiritaria 11. Propiedad peregrina, provincial y pretoria 12. Contenido y limites de la propiedad 13. La copropiedad La PosesiON 14, Ubicacién del tema 15. Elementos de la posesién 16. Sujetos y objeto de la posesién 17. Adquisicion y pérdida de la posesién 11 11 14 16 17 18 20 20 21 22 22 26 27 29 32 34 34 38 39aut Ext 10 ee Pris Nu us Saa La Im Tey Pri 18, Tutela de la posesin 40) 44. 19, Tutela de la quasi possessio y de la defentio 42, 45. 46. ADOUISICION Y PERDIDA DE LA PROPIEDAD 42. 20. Adquisicién y pérdida de los derechos 42,PRO 21, Adquisicién originaria y adquisici6n derivativa 44) 47. 22. Res mancipi et nec mancipi 45, 48. 33. La maneipatio y \a in iure cessio 46 49. 24. Ocupacion 47, 50. 25, Tesoro 49 51 26. Res derelictae. Res derelicta si 52. 27. Adquisicién de frutos 52 53 28. Especificacién 52 29, Accesion 53 54, 30. Tradicién 5¢ 31. Usucapio 6 5S. 32. Praescriptio longi temporis 7 33, Usucapion y longi temporis Praeseiptio, justinianeas 7 34, Longissini temporis praescriptio 7 35, Adsignatio a DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA 7 36, Cosas muebles ¢ inmuebles 7 37. Derechos reales 7 38. Derecho real en cosa ajena q 39. Derechos reales de goce y derechos reales de garantia 7} 40. Servidumbres ~ Servidumbres prediales 1 41, Servidumbres prediales 1 42, Servidumbres risticas y urbanas 7 43. Constituci6n, extincién y tutela de las servidumbres § Feananbo Hinesttosa | Apuntes de derecho romano Bienes Usufructo y otros derechos de goce personal Censo hereditario. Superficie, Enfiveusi a perficie, Enfiteusis ON DE LOS DERECHOS REALES Evolucién La rei vindicatio Laaccién publiciana Actio negatoria . Proteccién pretoria .. Acciones propias de otros derechos reales ._Defensas varias de la propiedad en relaciones de vecindad . Denuncia de obra nueva y caucién por dafio temido . La actio aguae pluviae arcendae 82 85 87 88 88 89 92 wm 93 93 94 95 95IntRopuccION 1. Interés derecho, cosa bien. Dentro de nuestra concepcién del dere- cho, con arreglo a la cual, de un lado estan los sujetos y de otro los objetos, de una parte se tiene el ordenamiento, y de otra el derecho que ese ordenamiento concede a quien se encuentra en la situacién por él prevenida, frente a los demas, de manera determinada o in~ determinada, resultan fundamentales los conceptos de interés, de- recho, cosa, bien, Viviendo y habiendo de vivir, necesariamente, en comunidad, cada cual se encuentra delante de los demas, obrando y debiendo obrar parejamente en funcién de su apetencias, deseos, a veces llamados necesidades, y de los de los demas. Deseo indivi- dual, del grupo, de la colectividad, inmediato o mediato, primario 0 muy elaborado, segiin las circunstancias, que mueve a las gentes en su actividad frente a la naturaleza y a los de mas. Cémo esta organizada la comunidad? ¢El grupo de quienes des- cienden de un tronco comin y sus afines es auténomo, tiene vida independiente? ¢Esté asociado con otros grupos semejantes? Qué poderes se ha reservado para si y cules se trasladaron a autoridades comunes? ¢Cémo es la organizacién interna de cada grupoy cémo la de la comunidad mayor? Son estos interrogantes interesantes para observar la evolucién de la especie y explicar muchas de las actitudes de las distintas sociedades en sus varios estados de evolucién. un Fernanno Hinestrosa De conformidad con el estilo de vida: némade, seminémade, se~ dentaria, como también, cuando los grupos humanos van tendien- do al asentamiento, bajo la influencia del medio geopolitico: pais y habitantes, van surgiendo variadas formas de detentacién de los bienes fundamentales, esto es, de las porciones del mundo exterior, necesarias o titiles para la comunidad. Inicialmente la idea de bien se radica exclusivamente en esas porciones, que hoy denominamos cosas y con mas precisién, cosas corporales, comenzando por el territorio o sede del grupo. Familias significa, asi, en un principio, el lugar, la sede del grupo primario, la casa, el cortijo, la huerta; el ofkes griego. Y el conjunto de bienes indispensables para la subsistencia se llama domus, de donde viene el vocablo dominus y de éste dominio. Enconflicto virtual o real, los distintos grupos entre sty, también, los varios miembros de cada cual, esa rontencién puede ser resuelta bélica cuasi bélicamente, pero tiende a serlo también mediante una regu- lacidn de los deseos-intereses singulates y el establecimiento de po- deres y imitaciones que aseguren un equilibrio minimo indispensable para la coexistencia y, por esa via, para la convivencia. Obviamente esa regulacién, emergente de la propia experiencia que va condicio- nando la conducta humana, atiende lo que es importante, es decir, las relaciones de mayor entidad y aquellas que, por su frecuencia, se muestran mis propicias a suscitar esos enfentamientos. Y dentro de esas relaciones las més significativas son las que surgen a propésito de la detentacién de las cosas de especial valor para las gentes, dentro del nivel econémico y la mentalidad sociales. Existe una regulacién de la conducta, experimental, por usos, pric ticas, habitos, que luego se denominaran costumbres (derecho Apuntes de derecho romano ~Bienes— 8 consuetudinario), pero que inicialmente son los dictados bisicos de comportamiento (reglas sociales), sin discriminacién alguna acerca de su origen, fandamentacién y coercibilidad, De esa regulacién, que tiende a compactarse y que se mueve en vias de precisién y estabilidad, se desprenden prerrogativas, prohibiciones y también deberes concretos de comportamiento, como también la posil dad de tutelar compulsivamente esas prerrogativas o derechos y de hacer efectivos los deberes de condueta y las penas, en los casos prevenidos por las norma. Elinterés de detentar algo o de disponer de él 0 de contar con un servicio ajeno, en cuanto esté prevenido normativamente como legitimo y en la medida de su legitimidad, viene a ser considerado como un derecho, derecho radicado en la esfera de un sujeto que, en cuanto tal, es sujeto de derecho, y por ello se habla de derecho subjetivo, emanado de esa normatividad, ordenamiento 0 derecho objetivo. Ese derecho versa sobre un objeto. Objeto de derecho son bisica y primariamente las cosas, porciones del mundo exterior, susceptibles de detentacién y aprovechamiento particularizado y que por su pro- pia calidad y la consideracién social, son materia de competencia. Empero, no solamente las cosas, asi entendidas, pueden ser objeto de interés-derecho. Se puede tener un derecho en cosa ajena, tam~ bién se puede tenerlo sobre cosas no corporales 0 incorporales, y existen derechos de prestacién (créditos). Se habla de derecho subjetivo como “un poder de voluntad o un sefiorio de voluntad otorgado por el ordenamiento juridico” y, tam~ bién, como “un interés juridicamente protegido”. Lo cierto es queFeRNANDO HINESTROSA ese poder, prerrogativa o derecho, concierne al sujeto (persona) en cuanto taly en la medida en que se encuentra dentro de una deter minada previsi6n juridica (supuesto de hecho), y que, para su efec- tividad ordinaria y extraordinaria, es menester el otorgamiento de medios de tutela efectiva a su titular, frente a quien o quienes sea menester. 2, Patrimonio. Derechos patrimoniales, Derechos de la personalidad, La esfera juridica individual se proyecta en su propia individualidad y en los derechos que pueda tener sobre bienes, cosas, corporales 0 incorporales, derechos de prestacién. Por el primer aspecto se apre- cia la personalidad y, més concretamente, los derechos de la perso- nalidad, “derechos cuya funcién, respecto de la personalidad, se especializa de modo de constituir el minimo necesario e impres- cindible de su contenido... Derechos esenciales, de acuerdo con la sensibilidad y la conciencia moral de la sociedad en cuanto a la posicién del individuo dentro de lasociedad”. (De Cupis. I diritti della personalitd, Milano, 1959,1, p- 13). Derechos, en fin, que constituyen la expresién de la misma per~ sonalidad, considerada en si: bienes inherentes a la persona y, por tanto, intransmisibles, indisponibles,irrenunciables, imprescriptibles, que nacen con la persona misma y se extinguen con ella: derecho a la vida, a la integridad psicofisica, a las partes separadas del cuerpo, al cadaver, a la libertad personal, a k libertad sexual, al estado civil, al honor, a la intimidad, a la identidad personal, al nombre, derecho moral del autor (Idem.). De otro lado, se tiene Ia nocién de patrimonio, entendido globalmente como un derecho de la personalidad: cada persona tiene necesariamente un patrimonio, como una unidad, un total, Apuntes de derecho romano —Bienes~ 15 compuesto de todos los derechos susceptibles de estimacién eco- némica, pecuniaria, en oportunidades confundidos o identificados con las mismas cosas sobre las cuales recaen (activo) y de todas las obligaciones (deberes de prestaciGn) que pesan sobre el sujeto titu- lar de él (pasivo). Aun cuando en la préctica se suele tomar como patrimonio el solo activo y, en ocasiones, el activo liquido, resultan- tes de restar del activo bruto el pasivo. (WinpscHibi.D. Lehréruch des Pandektenrecht i, § 42 y n. 2, Trad. Trat. d der. civil alemdn, Bo- gota, 1976, 1, 1, p. 156). Mirando el patrimonio de cada cual observamos, antes que nada, “sus cosas”; relacionando el activo se suele decir: “mi casa, mis ganados, mis joyas, etc.”, aun cuando lo adecuado seria decir: “mi derecho de dominio sobre tal casa, tales ganados, tales joyas,ete:”. “Y siguiendo por ese camino se llegan a considerar los demas derechos patrimoniales, 0 sea los derechos en cosas ajenas y los derechos de prestacién, en cuanto integrantes del patrimonio, como cosas, sc les llama cosas incorporales. Asi el propio patri- monio se muestra como una de aquellas cosas incorporales, la sintesis de las partes singulares que lo integran 0 como una de sus partes (Ibid., p. 158). Dada la importancia enorme de los derechos patrimoniales, es fun damental su precisién conceptual y prictica: puntualizar los “bie~ nes” o las “cosas” sobre las cuales pueden recaer, el ambito de ellos mismos y cémo se pueden adquirir, cémo se puede disponer de ellos y cémo se pierden. Elarticulo 653 c. c. dice: “Los bienes consisten en cosas corporales 0 incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas, por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales6 FERNANDO HINESTROSA las que consisten en meros derechos, como los créditos y las servi- dumbres activas”. Elarticulo 654 c. c.: “Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles”, El articulo 664 c. c.: “Las cosas incorporales son derechos reales 0 personales”. El articulo 665 c. c.: “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona’, Y el articulo 666: “Derechos personales © de crédito son los que sélo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo ola sola disposicién de la ley, han contraido las obligaciones corre- lativas”. 3. Sujetos,objetos, actuacién. En el sistema expositivo de las Institutas o Institutiones (Gaius, Justinianus) se muestra el derecho, cual se ha indicado habitualmente, como una representacién teatral, donde, de una parte estén los personajes, actores: las personas, los sujetos de derecho; de otra, el escenario, las cosas, los bienes; y, por ultimo, Ja trama, la actuacién: la accién, el proceso. “Gatus es un famoso escritor; conocido desde el siglo ut por su prenombre de Gatus, cuyos nombre y vida siguen siendo ignora~ dos... Su obra fue sustancial, basicamente orientada a la observa~ cién dogmatica e histérica, préxima ala de POMPONIUS... Muestra haber sido un vivaz maestro del derecho, extraiio al circulo de los juristas rectores... Segtin Momsen, debi ser‘un jurista provin~ Apuntes de derecho romano ~Bienes- ” ciano’, natural de Brusias en Bithynia... El sistema de las Institu- ciones: Ius quod ad personas quod ad res pertinet, ius quod ad actiones ppertinet (Derecho correspondiente a las personas, Derecho co- rrespondiente a las cosas, Derecho correspondiente a las accio- nes): se ha conservado hasta el presente” (KRELLER. Romische Rechts-geschichte, § 12, 2, 1, Trad. Hist. d. der. rom., Bogota, 1966, pp. 98y 99). 4, Clasificacin de las cosas. En el comentario segundo de las Institutas de Gaius se lee: §§ Ly ss. ...Veamos ahora lo que corresponde a las cosas que estan en nuestro patrimonio o que son consideradas como fuera de él: Hay lugar a una summa rerum divisio: entre las cosas: cosas relalivas al derecho divino y cosas que pertenecen al derecho huma- no, Son de derecho divino (ves divini iuris): las res sacrae et religiosae. Sagradas son las consagradas a los dioses superioress religiosas son las cosas que inspiran respeto religioso, son las que estan dedicadas los Manes [..] Sanctae son aquellas cosas, como los muros y puertas de las ciudades, que en cierto modo son de derecho divino. Lo que es de derecho divino no corresponde a los bienes de nadie; por el contrario, lo que es de derecho humano, por lo general se encuen- tra entre los bienes de alguien, aun cuando no pertenezca a nadie; tal el caso de las herencias antes de la presencia del heredero...” (para las citas y transcripciones de las T. de Gatus se han empleado Gai Institutiones, Krueger & Stedemund, Berlin, 1891 y G. I. J. Niiiez de Prado, Barcelona, 1965). Esa clasificacién, no obstante la importancia que tuvo en su tiempo y su utilidad para el cristianismo legado luego al poder, no posee en sila importancia légica y sistemitica de otras clasificaciones, conte~ nidas en la misma Insti¢ufay que la posteridad recogié y conserva:8 FERNANDO HINESTROSA Las cosas que son de derecho humano, son o piblicas 0 priva~ das (aut publicae sunt aut privatae). Las que son piiblicas no se consideran entre los bienes de nadie, porque corresponden a la colectividad (universitatis). Privadasson las que pertenecen alos hombres considerados singularmente” (11 §§ 10 2 11). “Por otra parte, las cosas son corporaleso incorporates. Coxporales son Jas que se pueden tocar (guaedam tangi possunt), como un fundo, un hombre, un vestido, el oro, la plata y tantas otras cosas innumera~ bles, Incorporales son las que no se pueden tocar (quae tangi non ‘possunt), como aquellas que consisten en un derecho, como la he- rencia, el usufructo, las obligaciones que de cualquier modo han sido contraidas, también se cuentan entre las cosas incorporales el derecho de herencia, el de usufructo y el derecho a la obligacién, lo mismo que los derechos de servidumbre prediales y rasticas” (u, §§ 12a 14) (Cir arts, 653 y 654, 664 a 666 y 670 cc) Seguidamente viene la distincidn entre res mancipiy res nee mancipi, de la que se trataré 2 propésito de la propiedad y los modos de adquitirla (infra § 22), propia de! tradicionalismo, el nacionalismo y aun el exclusivismo del derecho romano antiguo (v GUARINO. ‘Storia del diritto romano, Milano, 1963, pp. 156 y 237 y ss.). 5, Res in commercio y res extracommerium. (Cosas que estén en el comercio y cosas fuera del comercio), Obviamente se llega a una distincidn fundamental en el tréfico juridico entre las cosas que son susceptibles de detentacién y aprovechamiento econémico y de disposicién, y cosas que por factores variados no lo son; en ultimas, entre cosas que estin en el comercio, que son comerciales, y cosas que no lo son, que no estin en aquél, De plano puede afirmarse que las res divini iuris pot su indole misma y la consideracién social de Apuntes de derecho romano ~Bienes- 19 ellas pertenecen a la primero categoria, Pero, a més de tales cosas, hay otras que por su propio natural o por la regulacién social de su detentacién 0 de su aprovechamiento, tampoco son comerciales, se trata de las res communes omnium, las res publicaey las res universitatis. Son casas comunes a todos las “que no pertenecen a nadie y cuyo uso es comiin a todos”, como dice el articulo 714 del code civil francés, Enel Digesto, Libro, tit. vit, § 1.2, con procedencia de MARCIANUS se lee con relacién a las cosas: “Las que por derecho natural son comunesa todos..., guidem naturali iure omnium communis sunt ili aire, agua fluens,y mar, el litoral de los mares” (para las citas y trans- cripciones del Digesto se ha empleado: Digestorum, Corpus luris Civilis, Galisset, 19.* ed., Paris, 1878). Son cosas priblicas, tanto las destinadas al uso piblico (res in usw publica), como las de propiedad del Estado (res in patrimonio populi). En el Digesto, XVUt, 1,6, pr. se lee, tomado de PoMPontus, con rela- cién a los bienes que no estan en el comercio: [...] ut publica, qua non in pecunia populi, sed in publico usu babeantur (las que no se encuentran en los caudales del pueblo, sino en el uso puiblico), y en el mismo libro xvi, tit. 1,72, 1: ..] aut publici est [..] sires non in usu publico, sed in patrimonio fisci erit{...] (también es publica la cosa que no esti para el uso piblico, sino en el patrimonio del fis~ co). El uso de estas cosas puiblicas puede ser atribuido transitoria~ mente por la autoridad a un particular, con fines de interés general, yssu propiedad puede ser enajenada en ciertas circunstancias y me~ diante ciertos trdmites por el Estado (infra § 35). Cosas de la colectividad (universitatis) son aquellas que pertenecen a una comunidad pablica, principalmente a las ciudades, tales como20 Fennanvo Hunestiosa Jos coliseos, las termas, los estadios. En rigor, son cosas piblicas, pero ladistincién entre el Estado y las colectividades piblicas lleva a dife- renciar entre esas dos especies de cosas (Cfr. arts. 674 a 684 c.c.). 6. Cosas inmuebles y muebles; fungibles; consumibles. Con arreglo a su propia naturaleza, las cosas se clasifican en inmuebles (Jmmobiles) y muebles (mobiles), segiin que se muevan o puedan mover o sean inméviles (los terrenos) (arts. 654 a 656 c. c.) (infra § 37). pac CURE GACH Vag Las cosas se consideran fungibles (fiengible) cuando se las toma en cuanto pertenecientes a un género (genus), 0 sea como intercam- biables y reemplazables por otras similares, en el mismo ntimero y calidad: tantas fanegadas de trigo, tantos litros de vino. En oposi- Cién a las especies (species) que son tomadas en su singularidad, con sus rasgos propios que las hacen distintas de cualesquiera otras: este predio, esta nave (infra § 44, 1). Son consumibles (res quae usw consummuntur) aquellas cosas que, de por si o por la manera como se las contempla, se consumen con su utilizacién: los cereales, el aceite (infra § 44, 1). 7. Individualidad de las cosas. Por distintas razones, conceptuales econémicas y aun filos6ficas, se planted el tema de la individuali- dad de las cosas: casas unitarias, cosas compuestas, cosas colectivas. El Digesto 41, tit.3, 30, trae, tomada de PomPONtUs, la anotacién:*Los cuerpos son de tres géneros (wu), unitatio, € que contiene un espé- rity se les llama en griego Aenomenon, como un siervo, una viga, una piedra y similares. Otro, guod ex contigentibus, boc est, pluribus inter se cobarentibus constant (el queconsta de partes coherentes entre si), cosas llamadas compuestas, como un edificio, una nave, un ar- mario, El tercero es el que ex distantibus constant, ut corpora plura (consta de cosas diferentes, como cuerpos vatios). Cosas colectivas ‘Apuntes de derecho romano ~Bienes~ Ey (universitas rerum), formadas de varias, designadas en colectivo, como un rebafo, “Las cosas unitarias solamente pueden pertenecer a uno solo, las compuestas pueden pertenecer a varios propietarios a una colectividad de propietarios y las cosas colectivas, tanto a propietarios colectivos, como a propietarios individuales”. 8. Los frutos. Las cosas pueden producir: los érboles fructifican, las hembras dan leche y crias. El propietario tiene derecho a usar de la cosa suya y a tomar sus fruos. Al separarlos de la cosa fructuatia los adquiere por separacién (infra § 27). Pero es preciso tener en cuenta que el propietario puede haber concedido derecho real sobre su cosa (infra §§ 20 y 38),0 detentarla por intermedio de otro, a quien con- fi la tenencia (infra § 15) y,en fin, que alguien puede ser poseedor y no propietario (infra § 14). En tales casos se pregunta: ga quién per tenecen los frutos de la cosa?, scdmo se adquieren esos frutos? y, pensando en el aprovechamiento indirecto de los bienes, geabe in- cluir dentro de los frutos los productos de la cosa (cénones, arriendos, intereses)? En el Digesso, Lib. 50, tit. 16, 77,se torna de Pautus esta explica- cién “se llaman fruges los productos (reditus), no solamente cereales © legumbres, sino también lo que se extrae de los fundos, en vino, bosques, canteras o arcilla, Como lo escribié JULIANO, Frumentum es lo que tiene espigas, como lo definié GaLo. Y, con origen en Uzrianus, el D. 5. 3. 29, son frutos las pensiones o rentas pagadas por los colonos por el aprovechamiento de un fundo, o las que se pagan por servicios de esclavos o por transporte en naves o en ju- mentos: Mercedes [...] loco sunt fructuum... (eft. arts. 714 y 717 c.c.). EI poseedor de buena fe, en cierta asimilacién de tal figura a la propiedad, adquiere los frutos separades antes de la listiscontestatiooy FERNANDO HINESTROSA, (cfi. art, 964 c. c. ine. 3). Los hace suyos por percepcién, cual gucede con el usufructuario (D. 7.4. 13) (cfr arts. 840 y 849 c. .) (supra § 27). La pRoPrEDAD 9, Concepto romano de la propiedad. No es posible tener una idea cabal del concepto romano, o mejor, de la evolucién del concepto romano de propiedad, sin una referencia, surmaria, pero nitida, a la organizacién social de Roma:*La propiedad antigua no tiene nom- bre, Los términos dominium y proprietas son bastante recientes; mancipium se aplicé originalmente para designar el acto de la mancipati (KASER,cit., Voct, Modi de acquisto dela proprietd, Mi- Jano, 1952, p. 277) « “in los tiempos arcaicos la propiedad era un derecho soberano sobre el territorio, un derecho de naturaleza politica, encuadrado dentro de un orden social extrafic al Estado, referido al poder mas amplio del pater” (De Mantino. Individualismo e dritto romano, Roma, 1941, nl, 1, trad., Bogoté, 1978). Entendida en términos globales y habituales la propiedad como el derecho sobre una cosa, que permite a.un sujeto de derecho (perso- na),en la medida de la misma naturaleza de ésta y del propésito del propietaro, extraer de ellas las ventajas naturales y juridicas para fas cuales es apta, y disponer total o parcialmente de su derecho, incluso con la constitucién de prerrogativas en favor de extrafios, 0 mis brevemente, como el stimmum de los derechos que se pueden. tener sobre una cosa, la propiedad o dominio muestra la adserip- ién de una cosa, de ordinatio corporal (art. 669 c. c.), pero, guar- dadas proporciones, también incorporal (art 671 c.¢ Libro [Apuntes de derecho romano ~Bienes= 3 co, en especial, tit. 1), Esto muestra la presencia de un derecho subjetivo; es el aspecto individual o particular de la propiedad: las ventajas, prerrogativas, privilegios de la titularidad, es “la funcién privada de la propiedad” (inc. 1.° art. 30 C. N.). Pero, simultinea~ mente, irrescindiblemente, es preciso pensar en que éste, como to- dos los demés derechos, pero quizé més que los otros, por la magnitud o plenitud de las atribuciones que concede, se da y se proyecta socialmente, en funcién de la colectividad: para servicio personal, pero con arreglo a los valores comunes; lo que pone de relieve el aspecto social, la funcién social de la propiedad (inc. 2.° art. 30 C. N.). Funeién que hace pensar, antes que en los limites y prohibiciones en obsequio de la comunidad en general y de quie~ nes estin més proximos al bien y a su titular, en orientaciones, que antes que en una enunciacién 0 catélogo normativo formal, se en- cuentran, 0 deberian estar presentes, en la mentalidad comin: communis opinio, valores, mores maiorum. El pueblo romano 0, més concretamente, el propietario romano, mien tras se conservaron los rasgos propios de la nacionalidad, no hubo menester de limitaciones legales, su espiritu civico, su propia menta~ lidad hacian que se comportara en el ejercicio de su derecho y en la misma necesidad de ejercerlo, bona fides,con lealtad, autolimitindose en beneficio piblico, de sus vecinos, de la ciudad, ete. Y es apenas cuando aparecen el decaimiento de las costumbres ancestrales y la contaminacién con otras culturas menos exigentes y menos respe- tuosas de la individualidad y la comunidad, cuando resulta ttil y aun necesaria la presencia de textos legales y formulas pretorianas para recordar y hacer efectivo lo que antes era espontineo y natural. El concepto de dominio o propiedad como suma del ius utendi, el is fiuendi y el ius abutendi (derecho de uso, de goce y de disposi-Bi Fexnanbo Hinestosa i6n) (efi art. 669 c, c.), no es romano sino medieval, Fueron, los cultores y expositores por cuenta propia, del derecho romano Glosadores y, en especial, los comentadores), quienes acuftaron esa idea, tan propia de su mentalidad, como extrafia al derecho roma no en si. La familias, como entidad politica, soberana, bajo la jefutura igual- mente soberana del pater, se asienta en un fundo: familias, donde trabaja y realiza integra su vida elemental. Alli mora; en ese predio se encuentran enterrados los antepasados, a quienes se rinde culto (Ja historia romana es la historia de las familias, de las gens); “cada fundo tiene sus Lares"; en el mantenimiento del grupo alli esti expresada su supervivencia; de generacin en generacién la familia Permanecera en la fémitias (consortium). En un principio, al pare- Cer, como ocurre en pricticamente todos los pueblos, por sucesién fundada en el parentesco: a los hijos varones, con preservacidn de la unidad, y més tarde por via testamentaria, tendiente a consolidar esa unidad econémica y politica: sucesién mas que en los mismos bienes, en los poderes personales (ft. De Martino. Ob. cit. 1h 4y 5). “Estas ideas estin consagradas juridicamente en el régimen de {a inalienabilidad del undo: el paver familias puede disponer de él para administrarlo, pero no para sustraerlo a la familia” (Voct, Instituzioni di diritto romano, Milano, 1954, p. 202). La familia, se repite, como unided politica, religiosa, econémica, soberana, bajo la jefatura tinica del pater, posee también cosas mue. bles, cuya consideracién corresponde al valor social, politico y eco- némico de ellas, dentro de la mentalidad de la época: los bienes indispensables para la explotacién del fundo ~la economia es agra- ria y rudimentaria~ y para los menesteres domésticos: los animales de labranza y tiro, los esclavos, utensilios y aperos. Esas considera. 35 ‘Apuntes de derecho romano ~Bienes ciones dieron lugar a la clasificacién de las cosas en res ey yr nec mancipi, mencionada en el § 4 y que se desarrllara en $2, enderezada a impedir o limitar la enajenacién de las més valiosas politicamente, comenzando por el fundo. “En realidad, los ae Iesy los esclavos sven para fines varios, pero todos atinentes i necesidades fundamentals de la familia romana arcaica: su utili dad es econémica, como econémico es su valor, y grande, puesto que son las cosas que requieren mayor tiempo, fatiga y capil para explicar integra su utilidad. Sentado lo anterior, la nocién de re ‘mancipi infra § 22) mis exacta es Ia que las define como ae mayor valor econémico en la sociedad agricola y guerera de lo origenes” (Voct. Modi di acquisto della proprietd, Corso di dir. rom., Milano, 1952, p. 271). Los bienes son de la comunidad: familia, El pater, dentro de sus poderes omnimodos, no limitados por el derecho, es representante del grupo y obra en funcion de él est sueto alas mores maiorum, los dioses fimitan su conducta y la someten a esos dictados y misio nes (De Makrino. Ob. cit, 1,4), Pero el pater es el tinico sui fer (pater no es estrictamente quien ha procreado, sino quien no ent sometido a potestad, y fllino son solamente los hijos y, en gener 7 los descendientes, sino quienes estin sometidos a la potesta (BonFANTE. Corso di diritfo romano, Milano, 1963, vol. 1, pp. 0 x s8) y por lo mismo “el es el nico titular del pattimonio de la familia: ninguno de los ‘sujetos’ a su potestad puede tener Patimo- nio propio, necesariamente adquiere para aqueél. Son estos, caract = res propios del derecho romano, que dificilmente se encuentran otros pueblos” (Vocl. Ob. cit,, pp. 204 s.). Con el tiempo y el cambio consiguiente de circunstancias y necesi~ dades, la rigidez de esa estructura va relajandose: el fundo se vuelve26 FirnaNvo Hinestrosa enajenable; se admite la divisi6n del haber familiar (consortium) ala muerte del pater, para estimular la prestacién del servicio militar se econocié al filiius un pattimonio (peculium eastrense) (AUGUSTO), integrado por lo adquirido por él en campaiia sustraido alos pode- res del padre y, por esta va, la posibilidad de patrimonio propio de los ‘sujetos’ a la potestad se fue abriendo camino més amplio: eculiuo quasi castrense (Constantino y JUStINANO): ofcio pibli- 0, ejercicio de la abogacia; peculium adventicium: bienes heredados de los ascendientes maternos (CONSTANTINO), Ahora bien, captada la propiedad como un derecho emanado del concepto politico de la familia, como proyeccién y manifestacion ‘material, ante todo territorial de ella,es natural que, como la sobe- rania del grupo, la propiedad tienda a ser absoluta en si, aun cuan. do no ilimitada en su ejercicio: poder sobre el suelo, el aire y el subsuelo: aiquead coelum usgue ad infeas; plena in re potestas(potes- tad plena sobre la cosa, desde el cielo hasta los infiernos), pero con ‘numerosos temperamentos propios de las necesidades puiblicas, del interés general y de la vecindad. 10. La propiedad quiritaria En un principio el derecho: mores maiorum, lex duodecim tabularum, interpretatio pontificum, estaba circunsctito a los propios y respecto de las cosas situadas dentro de |a civitas: los guirites (ius quiritium), tinicos que podian tener dominium ex iure quiritiuni (dominio de derecho quiritari),y res- ecto de las cosas yacentes en el suelo patrio, en las res sitae in Italico solo (cosas situadas en el suelo italico), La propiedad quititaria o, més concretamente, la propiedad a se- Cas, requeria, pues, un sujeto cualificado juridico-politicamentes ciu- dadano romano; un objeto similarmente cualificado: cosa situada 7 ‘Apuntes de derecho romano ~Bienes— en territorio patrio (los territorios provinciales fueron considesdos 11 un principio del dominio eminente del Estado romano, y no er i ; Ia figura de la adsignatio (infra § 35); y un modo Same - adquisicidn: sucesién por causa de muerte y, entre vivos, un nego tio formal mancipatio, in iure cessia (infra § 23). Y para las cos i i so- nec mancipi, la traditio (infra § 30). Esa propiedad, 7 ovigen o- berano, esté exenta, por ello, de los tributos propios de la propi dad provincial. 11. Propiedad peregrina, provincial y pretoria. El derecho isso : v : ° te se aplicaba a los ciudadanos romanos y a las o: : oe Poros mediosformales propios. Los peregrinos, las cosas sitas fiera y los modos diferentes podian dar lugar a figuras semejantes, pero no la propiedad en sentido estricto. “La propiedad peregrina presupone que no se pueda fe an exinve Quiritiom. Eletrajer no puede adquitir un fondo propio de dominium ex iure Quiritium cuando mas puede ser pose foe da , Igualmente no se puede llamar propietario de una cosa mucble pero el Pretor, por razones de utilidad prictica le conce le aciones fingiendo que era ciudadano, como lo atestigua Gavo, en — a acciones penales de dafio y de hurto” (Vocl. Ob. ct., pp. 208 y s.). ‘Tampoco puede haber propiedad avira en be provincia oe ia; pueden ser poseidos y, a veces, ruados, Sea ope i poo rate el Princeps, provincias imperiales. El poseedor ag un tigen (a pueblo) o un éributum (al Princes), pero tiene un derec! nena ble transmisible alos herederos,y defensas con a cedidas por el magistrado” (Voct. p. 209) (infra § 45).28 ‘Fernanpo Hinestaosa En fin, quien detenta la cosa no puede ser considerado propietario, no obstante su condicién personal y la calidad del bien, si su adqui- sicién fue viciada: defecto en el titulo, Para esa situacién, “a seme~ janza de cémo en el derecho sucesoral, al lado de la hereditas, se tiene In bonarum possessio” (SCHULZ. Derecho cldsico romano, trad. ‘Tejeiro, Barcelona, 1960 § 589, p. 327), surgis la propiedad bonitaria, tuna posesisn que prontamente pasaba a ser propiedad en virtud de la usucapio: de usus capere = captar por el uso (infra § 31), pero redu- cida al ambito de los ciudadanos romanos o de quienes no siéndolo, tenian el ius commercii, “Los juristas clisicos designaron a la pro- piedad pretoria con las expresiones in bonis esse 0 in bonis habere (estar en los bienes o tener los bienes), y de ahi el nombre de ‘pro- piedad bonitaria’, pero nunca con el nombre de dominium” (Id. loc. cit.), Propiedad, en rigor, sélo se tiene cuando ya la usucapio produ- jo sus efectos, cumplidos sus requisitos. Mientras tanto lo que hay es posesién, asi en algunos casos ésta se encuentre protegida con tutelas similares a las del dominio, de las que es ejemplo la actio Publiciana (infra § 49), a favor del poseedor, tomado como si fuera propietario, contra quien actualmente esti poseyendo la cosa, pa~ recida a la accién reivindicatoria (cff. arts. 946 y 951 ¢. c.) Estas diferencias se fueron etenuando, quiza se borraron con el trans- curso del tiempo: la ciudadania romana se extendi6, no con la rapi- dez que algunos historiadores hubieran deseado, de modo que por el Edicto de ANTONINO CARACALA del 212 todos los habitantes del imperio se convirtieron en ciudadanos romanos; bajo el Dominado la diferencia entre fundos isélicos y fundos provinciales perdié todo interés: todos quedaron sometidos a impuesto en favor del Estado (6upra § 10 final); las formas antiguas de la mancipatio y la in iure cessio fueron reemplazadas por los pasos de titulo (compraventa, ‘Apuntes de derecho romano ~Bienes~ 29 permuta, datio in solutum -dacién en pago-) y modo (raditio) en todos los casos (infra § 23 final). 12, Contenido y limites dela propiedad. Con frecuencia se lee y escu- cha, repetida, mecinica y despectivamente la idea de que el dere- cho romano era absolutista: el poder del pater, el concepto del dominio y la autonomia de la voluntad, con las atribuciones ma- ylisculas del acreedor. A todo ello es necesario ponerle sordina con las consideraciones hist6ricas mencionadas antes, entre las cuales posiblemente la mas apropiada es la de exigir tener en cuenta los limites naturales de esos poderes en las costumbres. “La pietasy el officium eran limites poderosos del ius; limites no juridicos pues derivan de las mores. En sintesis, el derecho privado habria sido en Roma el derecho de la libertad del pater familias (como jefe de la familia, como propietario, titular del patrimonio comiin, como estipulante, como acreedor); sin embargo, las mores habrian consti- tuido la norma de conducta més grave y ms austera, sancionada por la opinién publica y (més tarde) por el censor” (De Martino. Ob. cit.,1, 6). “De propiedad colectiva en Roma no puede hablarse sino con rela~ cién al ordenamiento gentilicio. Las res mancipi, esto es, las solas cosas objeto de un verdadero poder de soberania por parte del jefe del grupo en el tiempo més antiguo, son concebidas como un patri- monio colectivo del consorcio gentilicio, que al disgregarse dio lugar a la propiedad individual. Pero, mas que de la diferenciacién entre ‘mose ius,el régimen de la propiedad clisica e historica podria derivar de la afirmacién progresiva de Ia familia frente a la gens, y por lo mismo, del poder exclusivo del pater frente al consorcio gentilicio arcaico” (Id. 1, 7). Se repite que el origen histérico de la propiedad,30 Fennanno Hinestrosa como derecho del grupo familiar en cabeza del pafery su caracteriza- cién nitidamente politica (supra § 9), explica el absolutismo de aquella, al mismo tiempo que exige no dejarse llevar por apariencias y desvia- ciones y confusiones nacidas de otras circunstancias histéricas y otras, mentalidades: los romanos tuvieron una gran sensibilidad en la valo- racién de las condiciones econémico-sociales de los derechos, que de por si ejercfan en funcién de ella, “Jamas afirmaron un derecho de caza y pesca exclusivo del propietario[...] en la adquisicién del teso- ro yen la especificacién destacan Ia participacién del trabajo y dan detecho al descubridor y al especificador; en la propiedad territorial hay una subordinacién evidente de los derechos particulates a los fines de interés general” (De Maino, Ob. cit., ul, 1). Desde las propias x11 Tablas se dispuso que el propietario debfa dejar libre un espacio de dos pies y medio entre su edificacién urbana y la del veci no, de modo que unido ese ambitus al contiguo se tuvieran cinco pies para el paso de peatones; en los predios risticos ese espacio era igual, al servicio de los vecinos: “asf se tiene el fer Himiare"; andlogas limi- taciones y reglas de vecindad se tienen con relacién a los arboles: proyeccién de éstos a quince pies de altura sobre el predio vecino y a tuna menor, posibilidad de cortar las ramas y utilizar la lefia; autoriza- cidn al vecino para que recoja, dia de por medio, los frutos de sus arboles caidos en el predio contiguo;y otras similares, bastante signi- ficativas para el desarrollo econémico de la época y una convivencia arménica, que fueron acentuéndose a medida que la relacién entre los distintos miembros sociales se intensificé: permisién de usar las aguas publicas tanto para tomar de ellas lo necesario, como en forma de navegaci6n, lo cual implicaba, ademas, el derecho de paso; prohi- bicién de demolicién de edificios y de disposicién de sus adornos, y la muy conocida de infligir castigos crueles alos esclavos (Cfi. Voc, § 52, DE Martino. Ob. cit, tt, 5). ‘Apuntes de derecho romano ~Bienes~ Ey “La propiedad provincial estaba sometida a una serie de limites importantes, establecidos en interés de la administracién del Esta~ do, que crecieron desmesuradamente bajo los Severos, relativos tanto ala propiedad mobiliaria, como a la inmobiliaria. La primera, so- metida a requisiciones indefinidas: prestaciones de género alimentario, de animales y vehiculos para el transporte estatal, etc. La segunda sujeta a cargas de alojamiento coactivo de tropas y a otras andlogas. Ademis, respecto de esta se admitieron con mayor largueza que en el territorio italico algunos limites, como por ejem- plo para obtener el mejor aprovechamiento posible de las aguas lluvias” (Voc, p. 213). “E] objeto y el contenido de Ia propiedad se encuentran sujetos a limites tanto de derecho publico, como de derecho privado, En cuanto al objeto, la propiedad territorial plantea el problema de su delimitacién, por la posibilidad que se presenta, especialmente en ella, de intromisin en la esfera juridica ajena [...] En cuanto con- cierne al contenido, la tendencia de los romanos, vinculada con la configuraciGn primitiva de la propiedad territorial, fue la de fijarle ala propiedad los limites mas amplios y dejar el campo més vasto a Ia iniciativa privada [...] Dicho esto, es preciso agregar que la pro- piedad, ante todo la territorial y Ia de los esclavos, encontré en el derecho clésico una serie de limites y cargas sociales en tutela del interés piiblico, que obraban, bien en sentido negativo, con restric cién del contenido, 0 que imponian deberes positivos [...] En la época romano-helénica tales limites legales fueron disciplinados minuciosamente y acrecentados, de conformidad con las distintas condiciones de la propiedad territorial en las provincias. Y surgie- ron nuevos limites, por ejemplo en materia de utilizacién de las aguas y de mineria” (BETTI. Istitwzioni di diritto romano, 1, Padova, 1947, § 109, pp. 375 ysss.).2 FERNANDO HINESTROSA 13. La copropiedad. El concepto romano de propiedad hacia ver con desgano la posibilidad del condominio o coexistencia de varios de- rechos de la misma indole, en igual o en diferente proporcién sobre una cosa, La propiedad tiende a ser exclusiva, “La idea de una pro- piedad miiltiple sobre la totalidad de la cosa fue rechazada siempre por los romanos: Cetsus, en Utpiano, D. 14, 6, 5, 15: Duorum quidem in solidum dominium esse non posse” (no puede haber propie~ dad completa de dos personas —sobre la misma cosa-) (JoERs - Kunket. Derecho privado romano, trad. PRIETO Castro, Barcelona, 1965, § 67, 2). La copropiedad o condominio significa que el mismo derecho, con- currente, sobre una misma cosa, lo tienen varios conduefios 0 co- propietarios. La primera forma de esta figura que se conoce en el derecho romano es la del consortium familiar (supra § 9): el apre- mio de la unidad familiar hace que la aglutinacién del grupo no dependa dela vida del paver:a la muerte de éste debe continuar, los hijos permanecen juntos en consortium (Gatus ti, § 154 a). “Pero hay otra especie de sociedad, propia de los ciudadanos romanos, que en otro tiempo existia, 2 la muerte del pater familias entre los herederos propios, una especie de sociedad a la vez legal y natural, que se llamaba ercto non cito, es decir, de propiedad pro indiviso. Ercto, 0 sea propiedad indivisa, de donde viene el vocablo eras, que designa al propietario; ciere, que significa dividir; de ahi por qué usemos al efecto las palabras repartir y dividir”. Como yase anoté (supra § 7), las partes que integraban una misma cosa no podian ser propiedad de diferentes sujetos: Celsus, cit. “nec quemquam partis corporis dominium esse” (no hay propiedad de partes del cuerpo), pero s{ se admitia la propiedad de la cosa total por cuotas, sobre una parte no fisica, sino ideal: Ip, “totius ‘Apuntes de derecho romano ~Bienes— 3 corporis pro in diviso pro parte dominium habere” “La copropie~ dad o indivisién (communio, D. 17. 2. 31) debe diferenciarse pro fundamente de la propiedad colectiva. En ésta el derecho sobre la cosa pertenece a la colectividad, considerada como una persona moral, por lo que no forma parte del patrimonio individual de los miembros de la comunidad, En la indivisién cada copropietario tiene en su patrimonio un derecho sobre el conjunto de la cosa...”. (Ovrtiac y MaLarosst, Derecho romano y fiancés histérico, trad. Faire, Barcelona, 1963, § 139, p. 492). Enel condominio romano, mirado con desafecto por las restriccio- nes que trafa consigo, cada coparticipe tiene la mayor independen- cia; es una limitaci6n de la soberania inherente a la propiedad, y no se presenta, por regla general, sino en raz6n de un pacto entre los conduefios, cada uno de los cuales tiene un ius probibendi (derecho de prohibit) que le permite vetar los actos dispositivos de hecho (uso, goce) de los demés, en cuanto excedan el ejercicio normal de su derecho, que es de libre enajenaci6n juridica en cuanto tal,o sea de la cuota. Aguel ius probibendi, personal, auténomo, se contrapone a los criterios de primacia de la mayorfa: cada copropietario, cualquiera gue sea el monto de su cuota, tiene ese derecho, que no desaparece frente a la unin de los demas (De Martino. Ob. cit., m1, 9). ‘A mis del ius probibendi existié el llamado ius aderescendi (derecho de acrecimiento), por el cual los demas comuneros sucedian en el derecho de aquél que por cualquiera circunstancia lo perda, en proporcidn a sus cuotas respectivas: derecho de acrecimiento, ope legis (por ley), esto es, por el mero hecho de ser comuneros, aparte de cualquier pacto a propésito. “Hay en ello un vestigio del régi- men primitivo en el que cada copropietario era considerado pro- pietario del total de la cosa comtin, Cada copropietario tiene incluso™ Ferxanvo Hinestnosa en la época clisica una vocacién a la totalidad de la cosa” (OuRLIAC y MALarosse. Ob. cit., § 139, p. 493). El condominio termina con la divisién, que puede lograrse me- diante el ejercicio de una de dos acciones: la actio communi dividundo (accién divisoria) y la acti familiae ersciscundae (accion de particién de herencia); ésta cuando la comunidad es producto de una suce- sién por causa de muerte, y aquélla en las demas hipstesis. En las formulas correspondientes, en lugar de la condemnatio, que atribufa al juez la facultad de condenar o absolver, si paret, se incluia Ja adjudicatio u otorgamiento de “poder de adjudicar las cosas co- munes o sus partes a uno u otro de los coherederos 0 copropieta- rios: guantum adjudicati oportet adjudicato: adjudica lo que sea menester adjudicar” (ARANGIO-RUtZ. Las acciones en el derecho pri~ vado romano, trad. GuTIERREZ-ALvIZ, Madrid, 1945, p. 73). Y el modo de adquiir era entonces la adjudicatio. En el derecho justinianeo el ius probibendi viene a menos y se im- planta el sistema de mayorfas: cada copropietario no tiene un dere- cho administrative auténomo, respetable en cuanto tal, con independencia de su magnitud, sino que esta sujeto a las decisiones de la mayoria (Cf. De Martino. Ob. cit., 11, 9) (Cfr. arts. 2323, 2322 y ss,, 1374 y ss. c.c5 608 y ss. y 467 yss.c. p.c.)- La posEsi6n 14, Ubicacién del tema, Las cosas corporales, susceptibles de de- tentacién material, pueden ser usadas y aprovechadas, dentro de su propia naturaleza material y social, a distintos titulos, es decir, que quien las tiene, bien sea por su propia actitud, bien por los Apuntes de derecho romano ~Bienes— 35 antecedentes de su detentacién 0 por mandato normativo, puede obrar auténomamente o por cuenta ajena o reconociendo dere- cho extrafio. Por lo general el comportamiento del detentador es el mismo alos ojos de quienes observan su conducta, de modo que es necesario rastrear los antecedentes y particularidades de Ia relacién para de- terminar si él es propietario o poseedor, con o sin titulo, usurpador 0 fartivo, o tenedor, segiin las distinciones y calificaciones a que estamos acostumbrados. Sabiendo ya a qué se llama propiedad, quién puede ser propietario y de qué modo (supra §§ 10 y 11), es oportuno indagar acerca de {qué se entiende por posesién. ‘A los romanos corresponden las expresiones naturalis possess, (po- sesién natural); fenere rem (tener la cosa); esse in possessione (estar en posesisn), La posesién es, a primera vista, la tenencia de una cosa corporal, su detentacidn, Sin embargo, intuitivamente se advierte que no toda tenencia es posesién. “La palabra possidere (poser) contiene la voz sedere (sentarse) [...]y dificilmente el significado de ppossidere podria ser otro que el de “Sentarse en una cosa” (LABEO. Poscesio apellata esta sedibus, quasi positio, quia naturaliter res tenetur ab coqui ei insistit. D.41, pr. 2) (posesi6n viene de sede, como quien dice posicién, porque quien tiene la cosa, naturalmente se instala en ella). Consiguientemente, possessio significa ‘asentamiento’ y possessor, la persona que esté ‘asentada en una cosa’. Originaria- mente esos dos vocablos se referian s6lo a la tierra, y las x11 Tablas no los aplicaron a las cosas muebles [...] En el derecho clisico, ‘possessor (poseedor) era la persona que tenia la disponibilidad fisica de la cosa corporal, independientemente del derecho a poseerla. El6 Fenwabo HINEStROSA duefio podfa ser también, y lo era por regla general, el poseedor de a cosa; peto si la perdia o leera sustraida, dejaba de ser poseedor, si bien segufa siendo duefio. En el caso de hurto, el Iadrén era el ac- tual possessor. Asi, pues, la posessioentrafiaba una cuestidn de hecho y no de derecho, pero era un hecho que, dentro de ciertos limites, pro- ducia consecuencias juridicas, y los juristas clésicos solamente consi- deraron la disponibilidad fisica como una verdadera posesién, cuando esta disponibilidad era recorocida por el derecho”; de potis, pote: soy sefior? BoNFANTE. cit,, MONTEL. Id possesso, Torino, 1962, p. 5. De esa manera puede ocurtir: que el propietario no sea poseedor, . P q Pp que quien posea no sea propietario, que quien tenga la cosa no sea poseedor, y, lo que es normal, que el propietario posea la cosa. La posesién significa un poder de hecho sobre la cosa (res fact), personal o por medio de alguien que obre por cuenta de quien tiene ese poder (art. 762 c. inc. 2.°), y ala vez una disponibilidad: la posesidn se puede transmitir por acto entre vivos 0 por causa de inuerte (cfi. art. 777 c.c.). En tales circunstancias resulta mas nece- saria la precisién del concepto en sus rasgos propios y en sus simi- litudes y desemejanzas con las figuras afines (niBil commune habet proprietas cum possessione (2) (la posesién no tiene nada en comén con la propiedad), llegé a decir Utrianus: D. 41,2. 12, 1). 15. Elementos de la posesién, De tiempo atris se ha dicho que ele- mentos de la posesién son el corpus el animus, material y animico, ensu orden. El corpus corresponde al poder de hecho sefialado en el § anterior: es un poder actual, ejercido personalmente o por inter- medio de otro (representante, arrendatario, comodatario), tomado en siy en su disponibilidad. Del animus se afirma que es la “volun tad de tener la cosa como propia”; “énimo de sefior y duefio”, segdin | [Apuntes de derecho romano ~Bienes— ” las voces del art. 762 c. c. Animus possidendi, animus domini (4nimo de poseer; inimo de dominio); la posesin es la imagen del dominio, Fue PAULUS quien por primera vez presenté la teorfa romana de la posesién: Possessia civilis, fundada en una iusta causa, apta para ad- quit por ¢raditioo por usucapio, frente ala possessio naturals, como relacién de hecho. Posesién juridica, caracterizada por el animo de obtener y conservar el dominio (KRELLER. Ob. cit., § 19,1¥). Pero, gen qué consiste ese animus? “Para los romanos la posesién implica, de ordinario, una relacién de hecho con la cosa, tal que permita disponer de la manera mas completa, 0 sea, sefiorio, dominio de becho sobre la cosa, en contra- posicién al sefiorio, por ast decirlo, de derecho, 0 sea, provisto de tutela juridica erga omnes (frente a todos) que es la propiedad: sefio- rfo aquel que puede concurrir con ésta en el mismo sujeto, como también puede estar disgregado” (MonreL. I/passesso, p.5). Pautus; Dig. 41, 2, 3, 1, dice: Possideri autem possunt: quae sunt corporalia, § |. (pueden poseerse: las cosas corporales). E¢ apiscimur ‘possssionem corpore, ef animo, neque per se anim, aut per se corpore: podemos adquirr Ia posesién corpore et animoy no con s6lo animo, como tampoco por sdlo corpore. Tal exigencia de los dos elementos, particularmente la del animus, tiene importancia puntualizadora de la figura: para distinguir Ia posesiGn propiamente dicha de la llamada en nombre ajeno: acree- dor pignoraticio, secuestre, ¢ indicar que quien perdia la detenta- cidn dejaba de ser poseedor; seguia siendo propietario, pero con el solo animus no podia considerirsele poseedor.8 FeRNanbo Hlinestnosa Sin embargo, el animus es algo muy distinto del capricho personal de quien tiene una cosa: implica una posibilidad juridica y, si se quiere, ética, de considerarse tal; una vocacién: el reconocimiento de derecho ajeno incompatible con la autonomia del derecho pro- pio, excluye In posesi6n (arts. 2531. 3.°, 775 y 777 c. c.} y “sélo 4nimo se poseen las cosas que en invierno se hacen inasequibles” (fi. vs. art, 2523 c.c.). En fin, “el animus no es simplemente un elemento implicito en el comportamiento del sujeto,no significa solamente voluntad de ejer~ citar el poder que efectivamente se ejercita: voluntad orientada al hecho en si mismo, en funcién de su calificacién como actus humanus, y no solamente actus hominis; por el contrario, significa voluntad orientada al derecho, correspondiente al contenido mismo del de- recho; en otras palabras, la correspondencia del comportamiento del poseedor con un tipo de relacién juridica real y no valorada simplemente desde un punto de vista objetivo o formal, sino tam- bién desde un punto de vista subjetivo; en suma, el arzimus no sig- nifica simplemente voluntariedad del hecho, si no obtiene una relevancia aut6noma en funcién de la distincidn del hecho volun- tario como posesién en sentido técnico, y de la mera detentacién” (MeNGoNI, Liacquisto a nondomino, Milano, 1949, p.136; MonTEL.. Ob. cit, p. 35). 16. Sujetos y objeto de la posesién. Para poder poseer se requiere ser sui iuris, Pueden ser poseidas las cosas comerciales. Ademés, en cuanto a la naturaleza de la cosa, en puridad de términos solamente pueden ser objeto de posesién las cosas corporales: respecto de las incorporales se habla de una guasi possesio (cff. supra § 15 y arts. 670y 776 c.c.). Apuintes de derecho romano Bienes i Como también se habla de una guasi possessio del estado civil: la quasi possessio status filiationi (cuasi posesién del estado de filia~ cidn), de BARTOLO (efi. ats. 696 a 699 c. c.y 6.° Ley 45 de 1936). 17. Adquisicién y pérdida de la posesién, Reiterando la cita de PAULUS, supra § 15, la posesién se adquiere con la toma de la cosa, acompa- fiada del animus adquisitivo, La adquisicién implica un acto juridi- co-material, como la ocupacién y, usualmente, la tradicién. Y se mantiene en cuanto persistan aquellos dos elementos, poniendo nuevamente de presente que de manera transitoria puede no te- nerse el corpus, como en los casos de saltus hiberni o aestivi (Fandos de utilizacién por temporadas invernales o estivales), 0 del esclavo fugitivo o del prisionero de guerra, como también puede tenerse por un mediador posesorio (v. gr. un arrendatario). La posesién se pierde cuando la ausencia del corpus se contintia: destruccién del objeto o su inhabilidad legal (v. gr. expropiacién), 0 fisica (inundacién, fuga del animal), por abandono (dereliccién, infra 26), 0 por transferencia a otro (tradicién). Como también concluye por ausencia, pérdida del animus: reconocimiento de derecho aje- not el constituto possessorio: quien venia poseyendo, como propieta- rio 0 como solo poseedor, enajena su derecho, pero continia al fiente de la cosa, v. gr, como arrendatario (eff. arts. 754 num. 5 y 2531, num. 3 ¢. c.) (infra § 30 1h). La posesién se puede adquirir personalmente o por medio de in~ termediario, que realiza los actos materiales: possessio corpore, aprebendere, capere, mientras que el adquirente pone el animus: PAULUS cit.s Adguirimus possessione corpora et animo: animo quidem nostro, corpore vel nostro vel alieno (adquirimos la posesién material0 FeRnaNbo Hinesthosa mente y con énimo: el énimo ciertamente propio; el acto material, nuestro 0 ajeno). Los alient juris adquieren para el pater. 18, Tutela de la posesin. La importancia de la posesién, a més de servir de antesala a la usucapio (infra § 31), y mas tarde a la praescriptio ongi temporis y a la praescriptio longissimi temporis (infra § 34), esta en la tutela del Pretor, la cual permite afirmar, sin muchos temores, su cardcter de verdadero derecho. Esas defensas consistian en interdictos, mandamientos y prohibi- ciones, que se vertian, igual que las actiones, en su edicto y se expe- dian para cada caso sin conocimiento de causa (JOERS-KUNKEL. Der. Priv, Rom. § 66). Los interdictos eran de dos clases, segtin su funcién y la necesidad del poseedor: los interdictos para retener la posesién, preventivos,y los interdictos para recuperarla, remediales: inferdicta retinendae ‘possessionis e interdicta recuperandae possessionis, En ellos no se dis cutfa el derecho de dominio, sino el hecho posesorio, y esta actitud se transmitié al derecho moderno: el beati possidetis (ventaja del poseedor), el respeto al status quo ante, manteniéndolo o disponiendo su retorno a él (cfr art. 979 c. c.). Empero, no toda posesién merecia esas tutelas; solamente la pose~ sién legitima podia ser objeto de proteccién de parte del magistra- do: possesio iusta; possessor iustus. Y posesién justa era la non viciosa. Posesién viciosa era tanto la violenta, como la furtiva, y la fundada en un titulo precario. De donde la expresién: possessio iusta: nec vi, nec clam, nee precaria (posesién justa, la que no es ni violenta, ni clandestina, ni rebelde). Solo que esa calificacién, con miras a la Apuntes de derecho romano ~Bienes— “ tutela, procede delante del propietario o poseedor justo que recla- ma: el poseedor violento, clandestino o precario no puede impetrar elinterdicto en contra del poseedor o propietario despojado, mas sé contra terceros que le arrebaten o sustraigan la cosa, y, en el dere- cho tardio, aun contra el propio poseedor robado, si éste recuperé Ja cosa violentamente. En el derecho clisico habia dos clases de interdictos retinendae possessionis: el interdictum uti possidetis, para la defensa de las cosas inmuebles contra toda clase de perturbaciones, y el interdictum utrubi, para la de las cosas muebles, para el cual se tenfa en cuenta el tiempo de posesién en el afio inmediatamente anterior y no la po- sesién actual, Estos dos interdicta fueron asimilados y reunidos en el derecho justinianeo en una sola accién posesori En cuanto a los interdictos recuperandae possessionis (de recupera- cién de la posesién), en el derecho clasico se tienen: el interdictum utrubi (interdicto de cual de los dos) y el interdictum unde vi (inter- dicto por causa de fuerza). El primero protegia a quien hubiera poseido la cosa sin vicio por mayor tiempo en el afio anterior, y podia ejercerse dentro del afio siguiente a la desposesi6n. El segun- do daba la posibilidad de recuperar la posesi6n de inmuebles y tam- bign duraba un afio a partir del despojo: exceptio temporis (excepcién de tiempo). Bajo JuSTINIANO se refandieron en uno solo (cf. arts. 972y ss.c.c.). Enel Edicto de ADRIANO aquellos interdictos se presentan asi:“In- terdictos simples (incerdicea simplicia) contra aquel que priva al po- seedor de la posesién o se la perturba, con su poder propio de prohibicién a favor de ésta. Las formulas hablan concretamente de ‘violencia (v1), de clandestinidad (clam) y de ruptura de un présta-a FeRNanvo HiNEstRosA mo concedido (precaria) /alzamiento del prestatario/ ...] Interdic- tos bilaterales (interdicta duplicia), eficaces, en primer término para la clasificacién de la situacién posesoria (de alli.: retinendae possesionis) (para retener la posesidn), con fines de disponer la pre- paracién de un litigio sobre la propiedad, pero como solamente estaban al servicio de la conservacién de una posesién intachable y legitima, se ocupaban también de climinar una posesién viciosa (ilegitima) o (en materia de muebles), aquella transitoria todavia no suficientemente consolidada (funcién recuperatoria)” (KRELLER, Hist. d der. rom.,§ 19, 11.). 19, Tutela de la quasi possesio y de la detentio, El derecho del titular de una servidumbre, guasi possessio, est sancionado con interdic- tos. También lo esta el derecho de ‘detentacién’ del usufructuatio, con interdictos posesorios ‘itiles’(infra § 44). No ocurre lo mismo con el arrendatario, el depositario, el comodatario, quienes no eran ni propietarios, ni poseedores y no gozaban, por tanto, de la protec- cién de los interdictos, que competian al arrendador, al depositan- te, al comodante (cft. SCHULZ. Ob. cit., § 754, p. 412). Y ast se mantiene en el derecho actual (cfi. arts. 978, 885, 1987 a 1989 c.c.). ADQUISICION Y PERDIDA DE LA PROPIEDAD 20, Adguisicion y pérdida de los derechos. Adquitir un derecho signi- fica su incorporacién a la esfera juridica de determinado sujeto, para lo cual, en el campo patrimonial, es indispensable un acto de adquisicién de parte de él. Puede ocurrir que ese derecho no hubie~ ra existido antes en general o en su configuracién especifica, 0 que hubiera pertenecido a otra persona, caso en el cual es necesario observar si la adquisicién implica una traslacién o una constitucién del derecho, en todo caso derivado del titular anterior, o si apenas ‘Apuntes de derecho romano ~Bienes~ “6 presupone una pérdida del derecho de éste como un prius légico de una adquisicién originaria. “La adquisicién de un derecho es la vinculacién del derecho con un determinado sujeto; la pérdida es la desvinculacién del derecho del sujeto con el cual se encontraba unido hasta entonces, La adquisi~ cién no implica necesariamente la formacién del derecho. Esta se da cuando no hay sucesién alguna, pues el sucesor adquiere el dere- cho sin que éste se constituya entonces por primera vez. Lo mismo acontece con la pérdida, que concierne al antecesor, sin que el dere- cho desaparezca, La adquisicién que se cumple mediante sucesi6n es una manera de adquisicién derivada, Por adquisicién derivada se entiende aquella que se funda en un derecho existente, del cual se deriva el derecho adquirido. Ademas de la adquisicién por suce- sién (traslaticia), dentro de la adquisicién derivada se encuentra también el caso en el cual del derecho precedente surge un derecho de otra clase, por ejemplo una servidumbre del derecho de propie- dad (constitutiva), Aquel de cuyo derecho se deriva el derecho ad- quirido se llama autor del derecho. Lo contrario de la adquisicién derivada es la adquisicién independiente (originaria)” (WrnpscHeID. Lebrbuch des Pendektenrecht,t.1,§ 66, Trad, Trat, der. civ. alemdn, t. 1, vol. 1, pp. 280 y 281). Estos conceptos de adquisicién (originaria y derivada: traslaticia y constitutiva) y de extincién (pérdida del objeto, pérdida del dere- cho, traslacién del mismo), son fundamentales y se predican en general de los derechos, si bien estan referidas por su origen y por Ia importancia del derecho indicador, al de propiedad. EI Gawus, y por conducto de él en Justinianus, se encuentra una cla- sificacién de los modos de adquirir el dominio, importante quiz4 en“4 Fernanbo Hinesteosa su dia, pero sin valor alguno luego, que se recuerda aqui tan sélo como antecedente hist6rico: “De lo dicho anteriormente se sigue que las enajenaciones son nafurali iure, como las que se hacen por tradicién, pues las civiles, como Ia mancipatio y la in ie cessi, son derecho propio de los ciudadanos romanos”. Galus. Instit., 66. 21. Adquisicién originaria y adguisicion derivativa, Insistiendo en esta clasificacién, apenas atisbada en los textos romanos, la adqui- sicidn originaria, que ocurre cuando el derecho surge por vez pri- mera o, se reitera de nuevo, pero sin antecedente, con los actos del adquirente, se justifica por si sola: el ocupante de cosa sin duefio, porque nunca lo tuvo 0 porque habiéndolo tenido lo perdié (res derelictae ~cosas abandonadas-) (infra § 24), igual que quien toma los frutos de la cosa por separacién o por percepcidn (supra § 8), 0 que quien adquiere el aluvién dejado por rio o lago contiguo a su predio (infra § 29), son adquirentes originarios: para justificar su derecho no tienen mis que mostrar sus propios actos, sin conexién con precedentes que pueden no darse o dandose no se vinculan con, la posteridad. En tanto que la adquisicién derivativa implica, como su nombre lo indica, una fandamentacién en el estado anterior, un eslabonamien- to, de manera que el derecho actual se justifica con los anteriores y con la regularidad de la cadena: Sucessio propiamente dicha, uni- versal, mortis causa, y la translatio dominii, inter vivos, transferre dominium. De ahf se siguen dos observaciones de la mayor trascendencia: el principio fundamental (regula iuris) de nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet (D. 50. 17.54, referido a ULPIANUS, dicho mas elipticamente: nemo dat quod non habet de origen [Apuntes de derecho romano ~Bienes— 4s posclisico, que vierte en nuestra normatividad el articulo 752 c. por medio de la tradicién, prototipo de modo de adquisicién derivativa, no se pueden transferir mas derechos que los que el tradente tiene sobre Ia cosa materia de la tradicién, Y la necesidad de que por el transcurso del tiempo, sin alteraciones del estado vi- gente, casi que por inercia se saneen los vicios o deficiencia de las adquisiciones anteriores, tanto la tiltima como las precedentes, ger~ men de la usucapio y, mas tarde, de las praescriptiones: longi temporis y longissimi temporis (infra §§ 31 y ss.). 22, Res mancipi et nec mancipi, De la distincién de Gatus entre mo- dos naturales y modes civiles de adquirir el dominio se sigue la importancia que tuvo la clasificacién de las cosas entre mancipi y rec mancipi: en el commentarius secundus § 14 y ss. se refiere a ellas: “son mancipi los edificios sitos en suelo itilico, y nec mancipi los inmuebles urbanos. Mancipi son los animales feroces, luego de do- mesticados, y nec mancipi las bestias salvajes, como los osos y los leones, y los asimilables a ellos: elefantes, camellos. Casi todas las cosas incorporales son nec mancipi, a excepcién de las servidumbres nisticas. La diferencia entre las cosas mancipi y las nec mancipi es magna: las cosas nec mancipi se enajenan con la mera tradicién, si no obstante ser incorporales, pueden ser recibidas asi (§ 30). Res mancipi son, en verdad, las que se pueden transferir a otro per mancipationem, que es por lo que se les lama cosas mancipi (mancipables). Y lo mismo vale la mancipatio que la in iure cessio (mancipatio, idem valet et in iure cessio) (§ 22). Esas restricciones formales, asi como las adscripcién de las cosas més importantes politica y econémicamente a la categoria de res ‘mancipi, reservadas a los ciudadanos romanos y circunscritas a las situadas en el territorio patrio, fundamentalmente los predios (f-46 Feenanvo HiNestRosa milias), (supra § 9), a despecho de la pérdida de su interés en el propio transcurso de la historia romana, permite apreciar el sentido politico de la propiedad romana y su sometimiento a las tradicio- nes gentilicias y, sobre todo, familiares. 23, La mancipatio y la in iure cessio. Por lo mismo que estas dos formas corresponden histéricamente a la traslacién del dominio sobre las res mancipi'y que esta categoria vino a menos y desapare- cié con el paso del tiempo, es del caso estudiarlas juntas y separada- mente de las demés. “Mancipium es, en su estructura semantica, el acto de tomar [...] este significado se encuentra ain en la ley de las x Tablas, donde mancipium vale como mancipatio, esto es, indica un acto. De lo cual se puede presumir que el sentido en el cual se encuentra en las XII ‘Tablas sea més préximo al original, que otros (como el de derecho 0 potestad: De Visscrier)" (Voct. Modi di acquisto, p. 274). De la mancipatio dan cuenta las Inst. de Galus, 1, 119 y ss.:"“Qué es a mancipatio? Como lo dijimos arriba: una venta imaginarias racteristica del derecho propio de los ciudadanos romanos, que se desarrollaba ast: delante de no menos de cinco testigos ciudadanos romanos ptiberes y de otro de las mismas condiciones, quien tenia una balanza de bronce, al que se llamaba Hbripens, el que recibe mediante maneipio dice: ‘Afirmo que este hombre es mio ex iure quirritium, y que debo adquiritlo por este bronce y esta balanza de bronce’; cumplido lo cual con el bronce golpeaba ja balanza y daba el bronce guasi pretii loco ~como en lugar del precio- a quien hacia la mancipatio. "El mancipic accipiens era quien hablaba; el mancipio dans permanecia en silencio, menos que quisiera reservarse algtin derecho sobre el bien, caso en el cual expresaba la deduccidn: v gr. deductio usu fiuetu (infra § 44), 0 de servidumbre (infra § 43). [Apuntes de derecho romano ~Bienes~ 4” “La mancipatio mantuvo su vigor durante toda la época clisica; de- cay6, hasta desaparecer por completo en la época posclasica [...] En el derecho justinianeo la abolicién expresa de la distincién en- tre res mancipi y rec nec mancipi consagra legislativamente su fin” (Voct. Modi di acquisto della proprietd. Corso di dir. Rom., Milano, 1952, p.59).. La in jure cessio era un procedimiento apto tanto para transferir la propiedad de las res mancipi, como de las res nec mancipis era, pues, ambivalente. Consistia en una reivindicacién fingida, también des- crita por Gatus (11, 24): La in iure cessiose hace de este modo: delan- te de un magistrado del pueblo romano, como el Pretor; aquel a quien la cosa se cede en derecho dice: ‘Digo que este hombre es mio ex iure quiritium’;en seguida de esta vindicacién el Pretor interroga a quien lo cede sobre si él lo contra vindica; si él niega o calla, ahi mismo lo atribuye al vindicante. A esto se llama una accién de ley. Lo mismo se hace en provincia ante el gobernador”. También la in iure cessio permite la deductio de derechos reales (infra §§ 43 y s.) desaparece en la época posclisica. Y ambas ins tituciones son formas de actos reales, que se perfeccionan con la entrega de la cosa. 24. Ocupacién. Posiblemente en la historia de la especie este fue el primer modo de adquirir el dominio: los pueblos recolectores, caza~ dores, pescadores, adquirfan las presas ocupdndolas. Empero, el inte- rés prictico de este modo, de grande importancia antes, ha mermado eno relativo a sus expresiones elementales, de suerte que quiz sélo se manifiesta en los derechos de pesca, tan destacados hoy en el pla~ no internacional y objeto de regulacién administrativa minuciosa, y en la regulaci6n de la toma de naves que naufragan.a FeRnanbo Hinestosa “La persona que ocupaba una cosa sin duefio, con énimo de retenerla como suya adquirfa por ese acto (occupatio) la propiedad de Ia cosa (res multi cedit occupanti—ta cosa de nadie pasa al ocupante~: Gayo. 2, 66 ss D. 41. 1. 3)” (Joers -Kunket. Ob. cit, § 73, p. 186). La anterior precision implica destacar el acto, material e intencio- nal ala vez, de la aprehensién, fandamento de la adquisicién, como también plantear las exigencias de orden personal (sujeto) y mate- rial (res habilis) para que esa toma de posesién se tradujera en pro- piedad. La posesién, que se adquiere por ocupacién o por tradicién (supra § 17), exige que el sujeto sea capaz (sui iuris, bésicamente). Los alieni iuris adquieren para quien tiene la potestas sobre ellos. La existencia de una res nullius era indispensable, :Pero qué cosas eran nullius? Las que no tenéan duefio. Lo cual muestra, de una parte, los objetos que nunca han sido detentados por nadie, y aque- llos que, habiendo tenido duefio, ya no lo tienen, por pérdida del derecho de él. En el derecho romano la ocupacién propiamente dicha se realiza respecto de: a. La insula in mari nata (isla surgida del mar), men- cionada por Gatus, D. 41, 1, 7,3. Las islas surgidas en los rios son materia de discriminacién, asf: agri limitati (territorios demarca~ dos) y agri arcifini (territorios con linderos arcifinios) (infra § 35). Segiin que el rio fuera piblico y limitado su uso a los predios riberanos, caso en el cual se adquitia la isla por ocupacién, 0 no lo fuera, evento en el que la isla se adquiria mediante accesién, En el derecho posclasico ésta vino a ser el modo propio de adquisicidn de las islas fluviales (infra § 29 1.). En el mismo orden de ideas, se Apuntes de derecho romano ~Bienes~ 49 adquieren por ocupacién las res nullius inventae in littore maris, 0 sea las que arroja el mar a la playa o litoral. b, Los animales cazados o pescados, a los que se refiere Gato, D. 41.1, 5.1, Existia un derecho general de caza y pesca, no reservado al propietario (supra § 12). Y en materia de caceria era menester que el animal fuese salvaje y no doméstico 0 domesticado, pues, en este caso tinicamente podia ser ocupado cuando hubiera perdido el habito: consuetudo revertendiyy de todas maneras se hacia indispen- sable la ocupacién definitiva de la bestia. c. Por tiltimo, se adquieren por occupatio las res hostiles (cosas del enemigo) (Gal.1l,§ 69, 4, 16), regulada en cuanto a la pertenencia de es0s objetos, que no podia ser ni de ciudadanos romanos, ni de habitantes de Estado con el cual Roma tuviera tratado o alianza, El botin de guerra, por el contrario, pertenecia al Estado romano, y su apropiacién particular constituia peculado; las cosas de ciudadano romano recuperadas en la guerra, en raz6n del postliminium volvian al dominio de él (Voct. Modi, p. 19). Se advierte que la occupatio podia versar, a diferencia de lo que acon- tece en el derecho moderno (cf. arts. 685 y ss. ¢.c.), no solamente sobre bienes muebles (despojos que saca el mar, animales salvajes, peces, pertenencias del enemigo), sino también sobre inmuebles (islas maritimas y fluviales), hoy materia de sola accesién: articulos 726 y 675 c.c., giro que se manifesté a partir de la eliminacién de la diferencia entre rios publicos y privados en el derecho posclésico (supra a.). 25, Tesoro, Esta figura se conoce con el nombre de thesaurus, que se adquiere por hallazgo o invencién (art. 699 c.c.). Su definicién esta50 FexNanpo HinestRosa en el Digesto, Pautus, D. 41, 1, 31, 1: “Tesoro son las monedas depositadas de antiguo por alguien de quien no hay memoria y cuyo dominio ya no tiene”, Son, pues, caracteres del tesoro: que se trate de bienes preciosos: monedas, joyas; que se encuentren ‘depositados’: enterrados, ante todo, pero también puede darse el caso de que se colocaran en el interior de un muro; que no se sepa quién es su duefio: no se tenga memoria de él; de lo cual, sumado a ese ‘depésito’, se sigue el abando- no (dereliccidn) de ellos, determinante de la pérdida del dominio. ‘Ahora bien, en esta figura, por su propia naturaleza, se pueden dar varias circunstancias de necesaria regulacién: que quien descubra 0 halle el tesoro sea el mismo propietario del inmueble donde se en- cuentra enterrado, caso en el cual lo adquiere integro, Que el descu~ brimiento se haga en lugar sagrado o religioso; en esta eventualidad también el inventor se hace duefio de todo el tesoro. Y, por tiltimo, que siendo de propiedad privada el bien donde yace el enterramien- to, su descubridor sea persona distinta del propietario del fundo. Esta hipétesis es la més compleja y, por lo mismo, la més interesan- te: el tesoro se divide en partes iguales, una para el descubridor, otra para el propietario, siempre que el hallazgo sea casual, pues de lo contrario corresponderi todo al propietario. “El tesoro debe estar constituido por una cosa mueble de valor; debe tratarse de una cosa oculta, cuyo descubrimiento puede ser debido al acaso 0 a la voluntad de alguien; no debe haber alguien que pueda reclamar pata xi la cosa hallada (att, 704 c. c.); el descu- brimiento debe ocurrir en una cosa inmueble; debe ser casual, para que se le aplique la division seftalada (casual en el sentido de que Apuntes de derecho romano ~Bienes— st no se haya emprendido obra con el fin de encontrarla y extraerla); quien la descubre debe haber tomado posesién de ella. El derecho del descubridor es real y se establece un condominio entre él y el propietario del fundo” (Voct. Modi di acquisto, pp. 24 y ss. En materia de tesoro, relativamente a la vida contemporénea, im- porta destacar Ia regulacién de los descubrimientos arqueolégicos y la importancia del patrimonio cultural de la Nacién. 26, Res derelictae, Res derelicta es la abandonada. La dereliccién es un acto de abdicacién o renuncia del dominio y, por lo mismo, se inte- grade un comportamiento, conducta apropiada, y de un propésito abdicativo: animus dereliguiendi. Las cosas abandonadas tenfan due- fio y lo perdieron en virtud de la dereliccién y en esa forma se con- vierten en res mullius, susceptibles de ocupacion. En tales circunstancias, las cosas abandonadas sin intencién de re nuncia (el ejemplo chisico es el de las mercancfas que se arrojan al mar para aligerar el peso de la nave) no pueden ser adquiridas por ocupacidn: quien las aprehende toma posesién de ellas y solamente sganard el dominio cuando cumpla los requisitos de la usucapioy por este modo, cuando menos, con certeza, en el derecho justinianeo. ‘Asi sea sdlo por precisién conceptual, es itil poner de presente que en el caso de dereliccién seguida inmediatamente de ocupacién (el ejemplo preciso es el de las monedas que se arrojan a la multitud), no cabe sostener que el que toma las cosas las adquiere por tradi- cin, pues hay dos pasos sucesivos: el acto abdicativo y el adquisiti- vo, ¥ no uno solo, La adquisicién es originaria: ocupacién de una res nulliusy no derivativa: entrega-recepcisn, fraditio (JULIANO, D. 41, 7.2.15 47, 2, 43. 5).3 FeRnaNDo Hinesteosa 27, Adquisicion de frutos. Volviendo al tema de los frutos, entendi- dos primariamente como aquello que se separa de una cosa matriz, (ctia, frutos de vegetales), pero con concepto extendido a lo que se puede extraer de ella ya lo que se percibe por su uso de parte de un tenedor (supra § 8), se insiste en que el propietario, el poscedor de buena fey el enfiteuta adquieren los frutos, considerados aparte de la cosa como una entidad distinta de ella, por separatio; el usuftuc~ tuario los adquiere por percepcisn; y el tenedor por tradicién: “por cuanto su percepcién se entiende realizada con el permiso del pro- pietario” (Voct. Istituxioni, § 61). 28, Exspecificacion, “Especificaci6n es la produccién de una cosa nueva, obtenida mediante la elaboracién de una determinada materia. El término especificacién no se encuentra en las fuentes, que, en cam- bio, hablan de speciem facereex aliena materia (confeccionar una es- pecie con materia ajena) (D. 41, 1, 7, 7y 41. 1.24). De esta frase se sigue que, por regla general, los romanos indican como materia la cosa que es objeto de Ia obra del artifice (especificador), y como speciesla cosa obtenida como consecuencia de tal obra” (Voc. Modi di acquisto, p.239). Ejemplos clisicos de especificacién son los del vino fabricado con uvas ajenas y del recipiente confeccionado con metal extraiio. Y, como es bien sabido,a este propésito se suscits una polémica viva y profunda entre Sabinianos y Proculeyanos, demostrativa del estilo y la riqueza de criterios y argumentos del derecho romano clisico, acerca de quién debiera ser considerado propietario de la obra re~ sultante del trabajo de un especificador que habia empleado en ella materia que no era propia, Para los Sabinianos la propiedad de la materia determinaba la del producto; mientras que los Proculeyanos sostenfan que el propietaric era el especificador, con fundamento ‘Apuntes de derecho romano ~Bienes- 7 encl principio de res mullius cedit occupanti (supra § 24). Pensando en la posibilidad de que fuera factible deshacer la obra y restablecer Jaidentidad de la materia prima, surgié la idea de atribuir el domi- nio al titular de la matena en el primer caso y al artifice en el segun- do. Esta fue una tendencia intermedia acogida por Justiniano (D. 41, 1, 7,7). El propietario tenia, en la hipétesis de que no le corres- pondiera a él la propiedad, las acciones correspondientes a la acce- sin (infra § 29) (Joers-Kunxex, Ob. cit., § 74.7. pp. 190 y ss.). Dicha media sententia, cuyos origenes son desconocidos, pero que ciertamente era ya conocida por Pautus (Voct. Modi, p. 246), es antecedente del criterio de los ordenamientos modernos, en los cua les se tienen en cuenta el valor de la materia prima comparado con el del producto y en el caso de que se hayan empleado ingredientes tanto del especificador como de la otra persona, con mengua del realce que le dieron los Sabinianos al factor trabajo (eff. art. 732c.c.). 29, Accesién. “Segin la doctrina tradicional, la accesién es la con juncién de una cosa accesoria, perteneciente a un determinado pro- pietario, con una cosa principal, perteneciente a otro propietario, dela cual el propietario de la cosa principal resulta propietario tam- bién de la accesoria” (Voct. Modi, p, 253). El concepto de accesién es, pues, bastante amplio y se asienta en el supuesto de que varias cosas se han coaligado, juntado, cualesquiera que sean la causa y la intensidad de esa conjuncién, pero con la nota basica de que, perteneciendo a distintos propietarios, una de ellas, con arreglo al criterio que sea, es considerada como principal y otra como accesoria, de manera que la primera absorbe a la segunda, dentro dela idea de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, integrado a éste, habida consideracién de la pérdida de identidad del primero.4 FERNANDO HINESTROSA Numerosas son las hip6tesis de accesién y, por lo mismo, varias las clasificaciones. Comenzando por la més general, fundada en la naturaleza de las cosas materia de la accesién, se tiene que ésta puede ser: a. De inmueble a inmueble; b. De mueble a inmueble, y c. De mueble a mueble. Adicionalmente, pensando en la intensi- dad de la conjuncién resultante se dice que la accesién puede ser a. Definitiva, y b. Reversible, para lo cual es preciso emplear diferen- tes criterios, distintos del meramente fisico-quimico. Si una cosa se unia a otra por accesién, pasando a ser parte inte grante de la misma, perdia su independencia como objeto de dere- cho y su cualidad para ser objeto de propiedad separada, y sélo quedaba una cosa y una propiedad. Pero la propiedad de la cosa accesoria no se extingufa sin més; por el contrario, persistia en esta~ do latente por todo el tiempo en que la cosa era parte integrante de la principal, y tan pronto se separaban ambas, renacia, La separa~ cién podia ser pedida, por una acci6n personal (actio ad exhibendum -accién exhibitoria~) al propietario de la cosa compuesta; y una vez conseguida, el propietario de la cosa accesoria, ya independiente, podia reivindicarla, Pero cuando la separacién, segtin las ideas fisico- técnicas de la época (influidas por la filosofia griega), no era posi- ble, la actio ad exbibendum era rechaeada, considerindola como perdida la propiedad sobre la cosa accesoria. En tal caso el propie~ tario se podia defender del enriquecimiento injusto de la otra parte por via de excepcién (axceptio dali), 0 impedir que se le causaran dafios, ejercitando las acciones personales adecuadas, como las de delito que le pudieran corresponder por despojo de la cosa confun- dida? (Joers-KunkeL, Ob. cit. § 73, 4, p. 188). Siguiendo el patrén y los propios términos de P. Voct (Modi di aacquisto della proprietd,cit.,pp. 254 y ss.) se explican las varias hip6- Apuntes de derecho romano ~Bienes— 55 tesis de accesién: accesiones fluviales, siembra y plantacién, edifi- cacién, accesiones metélicas, accesiones ligneas, casos residuales, asi: Accesiones de inmueble a inmueble 1, Accesiones fluviales, Son el aluvién, la avulsién, Ia isla fluvial y el alveus derelictus, De aluvidn es de repetir la hermosa definicién re- dactada por el sefior BELLO para el articulo 719 c. c.: “Se llama aluvién el aumento que recibe la ribera de un rio o lago por el lento ¢ imperceptible retiro de las aguas”: el incrementum latens, GA, 1, 70, La avulsién consiste en el desprendimiento de una porcién de predio riberano superior, que la corriente fluvial transporta a uno inferior, al cual “se incorpora orginicamente” (JOERS-KUNKEL. Ob, cit,, p- 190), es decir, hay arraigo (eff. art. 722 c. c.).“La isla nacida en rio (oft. supra § 24) pertenece a los propietarios de los fundos riberanos dentro de los limites dados por la linea media del rio (en sentido vertical) y los confines del fando (en sentido horizontal) (D. 41, 1.30)” (Voct. Modi, p. 254) (art. 726 c.c.). El mismo crite- rio se sigue para la distribucién del cauce abandonado -alveus derelictus~ por el rio (efé. art. 724 c.c.). Accesiones de mueble a inmueble IL. Statio e implantatio, El propietatio adquiere las plantas que na- cen por siembra en su fundo, como también, y con mas veras, los Arboles que crecen por haber enraizado en él (coalitio), adquisicién que no se deshace por mas que se desarraigue el érbol. De esa ma~ nera también se consolidan la avulsién y Ia erusta lapsa: porcién de tierra del vecino que se adhiere a mi territorio, en cuanto los arbo- les hayan enraizado (D. 39, 2.9.2: si coalverit et unitatem cum terra mea fecerit).56 FERNANDO HINESTROSA IIL. Inaedificatio. La edificacién consiste en construir en suelo aje~ no, con materiales propios o ajenos. Aqui impera el principio de superficies (edificacién, infra §45) solo cedit concretado en: ius naturale, omne quod inaedificatur solo cedit (Gat, 11, 73), que expresa el criterio inveterado de que el terreno priva sobre la edificacién 0 plantacién, Empero, ello no queria decir que el propietario de la superficie (suelo) se hiciera duefio de los materiales empleados para la construccién por él o por un extrafio (constructor), pues ese due- fio conservaba su derecho a ellos, a la espera de la separacién, para recuperarlos y ejercerlo individualmente. Entretanto, coexistian los dos derechos, el del propietario del suelo y el del propietario de los materiales, “una duplicidad del dominio”. Sin embargo, el propie- tario de los materiales no podia reivindicarlos del duefio del terre- no mientras no se produjera la separacién, pues esta (so/vere) estaba prohibida por la ley de las xu Tablas. Tignum iniuctum aedibus ne solvito—las vigas incrustadas en la casa no se separan- VI, 7 y 8. De ahi que se le hubiera coneedido una actio de tigno iuncto, que le procuraba el duplo del valor de esos materiales (Gal, D. 41, 1,7, 10), en el caso de que el constructor hubiera sustraido los materia~ les al duefio de éstos, y a pesar de que el propietario del fando hubiera obrado de buena fe. En los demis casos la propiedad del duefio de los materiales se consideraba “durmiente”, y que desper- taba al separarse (solvere) los materiales. Cuando era el poseedor de un fundo, propiedad de otro, quien edifi~ caba en él con materiales propios, el propietario del fundo adquiria el dominio de los materiales, asi luego fuera demolida la construccién (Gat, u, 73). No obstante lo cual, si el propietario reivindicaba el fiundo, el poseedor podia conseguir, mediante la exceptio dali generalis tuna compensacién, siempre que hubiera obrado de buena fe (SCHULZ. Ob. cit., § 636, p. 350; De Marino, Ob. cit, 1,3). ‘Apuntes de derecho romano ~Bienes~ 9 En el sistema moderno la siembra, la plantacién y la edificacién se rigen por unas mismas reglas, en las cuales lo fundamental es la cali ficacién de la conducta de los sujetos involucrados en Ia accesién: arts. 738 y 739 c. c. Este tema cada dia adquiere mayor importancia porel valor de las edificaciones comparado con el del suelo y la incer~ tidumbre acerca de cuando se consideran incorporadas en numero- sos casos (p. ¢}., la maquinaria instalada en una bodega). Accesiones de mueble a mueble IV. Accesiones metaticas, Como lo indica la expresin, esta hipétesis se refiere a la especificacién de dos especies metilicas, en forma tal que pueda afirmarse que una se integré a otra (principal y acceso- ria), caso en el que el propietario de la primera se hace propietario de la segunda por el hecho de resultar, por la especificacién, duefio del producto; apropiacién que es transitoria © provisional, como quiera que cuando se separen los materiales, el propietario de Ia cosa accesoria recupera su derecho, que le permite, incluso, deman- dar la separacién. Esta regla solamente conocié la excepcién de la “ferruminatio (soldadura) que por si sola se explica: “una cosa acce~ soria, p. ¢j., el brazo, se incorpora a una principal, p. ¢j., la estatua, mediante una fusion de partes que deben adherirse. El propietario de la cosa principal adquiere la obra, y dicha adquisicién no es re~ vocable asi las dos cosas posteriormente se separen” (Voci. Istituzioni, p. 237). En la adplumbatio: ~soldadura con plomo- “la conjuncién se hace con la interposicién de un tercero” (Vocl. Itit., p-237)y respecto de ella imperan las reglas generales. V. Accesiones ligneas. “Se tigen por el principio de la propiedad re- vocable, segiin resulta de Ut. D. 10, 4, 7, 1 y 2” (Voct. Modi, p. 263):38 FERNANDO HINESTROSA 1, Conjuncién de maderos en la hechura de las ruedas de un vehiculo, 0 2, en la de un armario o de una nave. VI. Casos adicionales.a. Escritura. Gti, § 77:"si se trazan, aunque sea en letras doradas, caracteres en un rollo de papiro o en una hoja de pergamino que te pertenecen (charta, membrana), te pertenecen igualmente, pues los caracteres son del rollo o de la hoja; asf mismo siyo reclamo estos libros o estas hojas sin pagar los gastos de escri- tura, puedo ser contenido por la exceptio de dolus malus”; b. Pintura. ‘A este respecto militaron dos tesis encontradas: una, segiin la cual el pintor que pintaba en madera (¢abula) ajena, adquitia la propie~ dad de ésta, y otra, que seguia Ia tendencia general, expresada en el caso de la scriptura, JusTINIANO opté por la apropiacién de parte del pintor: D. 6. 1.23.3.c. Textura, La lana accede a la tela 0 al vestido al que se incorpora: Paul, D. 41, 1, 26, pr. d. Tintura. El tinte accede a la tela o lana tefidas: D. 41, 1,26,3."Si meam lanam fecit purpuram...”, con insistencia en que se trata de accesién y no de especificacién (Voct, Modi, p 264). En general se consideraba principal la cosa tomada para la accesién que se mostrara més parecida al resultado final (JorRs-KUNKEL. Ob. cit. § 73, 4.b, p. 189), |o cual significaba, volviendo a la anota- cin inicial, que hubiera dos species, no dos masas de géneros, even tualmente sélo precisables en su cantidad: accesién entre especies y no entre cantidades, que silo ocurrido era una unién de éstas, cada ‘uno de los propietarios seguia siendo duefio de lo suyo: Cum partes duorum dominorum ferrumine cobaerant, hae cum querreretur utri cedant ~cuando se une (funde) hierro de dos propietarios se pre~ guntaa quién pertenece el producto (segxin Casius, teoria sabiniana, alde la barra més grande, o de mas precio, pero POMPONIUS, acogi- doen el D. toma la posicidn proculeyana): suam cuiusgue remanere ‘Apuntes de derecho romano ~Bienes— 9 ~cada cual conserva lo suyo~ D. 41, 27, 2 (efi: arts, 729, 731 y 732 c.c). Asi mismo, si la conjuncién se ha operado de manera que no es posible hacer la separacién: mezcla, commixtio (p. ¢), de granos semejantes de varios propietarios), se establecia una especie de co- propiedad; si con la voluntad de las partes, cada una de las cuales podia pedir la division con la actio communi dividumdo (supra § 13); pero si dicha voluntad no habia operado, cada cual conservaba su derecho y la posibilidad de reivindicar lo que le correspondiera, a prorrata de su derecho: pro parte vindicare, D. 6, 1,3,2 (Cf JoERs- KUNKEL. Ob. cit., p. 189) (efi. art. 733 c.c,). En caso de ser factible la separacién, adjuncién, cada propietario te- nfa derecho a pedirla,con la acti.ad exbibendum (ab artificibus separari at in pristinam materiam reduci solet—para separar el artificio y volver Jas materias a su estado pristino- D. 41, 1, 1),y a reivindicar lo suyo: aagetur autem in rem ~actio- D. 6, 1, 5,1 (i att. 727 cae. En fin, como resulta de la relacidn precedente, para la tutela de los derechos comprometidos en la accesion existian medidas a propési- toy estaban también abiertas las acciones y excepciones generales. 30. Tradicin. 1. Delos modos de adquisicién estudiados: mancipatio ¢ in iure cessio, son derivativos, los restantes son originarios. La traditic, sustitutiva de las dos primeras, es el paradigma de acto centre vivos para la transmisi6n de derechos, cuanto lo primero, del de dominio; en tanto que la usueapio (con sus agregaciones de longi y longissimi temporis praescriptio) es, no obstante opiniones en con- tra, un modo originario. IL. “La tradicién, dice el art. 740 c. c., es un modo de adquitir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el duefio hace de60 Fernanpo Hinestrosa ellas a otro, habiendo por uaa parte la facultad c intencién de trans- ferir el dominio, y por otra la capacidad e intencién de adquirirlo”. La tradicién consiste, fundamentalmente, en la entrega, o mas am- pliamente, en la puesta a disposicién, de una cosa, mediante la cual se transmite, ora el dominio, ora la posesién de ella, ¢Qué se trans- fiere? Es algo que depende, en primer término, de la intentio de las partes y, seguidamente, como limitacién obvia, del derecho que te~ nia el éradens, pot aplicacién de la regla iuris ya mencionada: nemo plus iuris fransferre potest, quam ipse habet (art. 752 c. En el derecho arcaico la /raditio era un modo empleado tan solo respecto de las cosas nec mancipi, por lo cual, a medida que esta categoria fue perdiendo importancia, hasta desaparecer, la ¢raditio fue cobrando mas fuerza, para legar a convertirse en el derecho justinianeo, en el modo por excelencia de adquisicién derivativa por acto entre vivos. No hay duda ninguna de que la tradicidn es un negocio juridico: presuponiendo un negocio generador de la obligacién de hacerla (titulo traslaticio: arts. 765 y 759 c.c.), de modo que la‘entrega’ sea el cumplimiento de aquella (art. 878 c. co.) la tradicién se pone de presente como un negocio juridico, celebrado por dos partes: tradente y accipiente, cuya funci6n, frente al titulo es de cumpli- miento, y en cuanto al derecho real, es de transmisién. Negocio real, porque exige la res, entrega, y abstracto, pues con las funciones propias ya dichas, puede responder a causas varias. Como todo negocio juridico, esta sometida a los requisitos de existen- cia, validez.y eficacia generales,y a los propios de ellas (arts. 878 c. co, 1502, 1740 y 741 y ss. c.c.),estos rezumantes de la definicién misma, ‘Apuntes de derecho romano ~Bienes~ 6 IIL Siguiendo un orden légico para la exposicién de tales requisitos, se empieza por la materialidad del acto: la entrega. La imagen que viene derechamente a la mente es la de alguien que teniendo asida una cosa la pone en manos de otro. Sin embargo, de ser esa la figura tipica, aun empleada de ser posible, con el tiempo, y desde muy anti- uo, se ha acudido a comportamientos entendidlos, a conductas sim- bolicas, que eviten las incomodidades y sorteen los obsticulos de aquel traspaso fisico, por lo cual al término enfrega se afiade, en afin de plenitud, la expresion seftalada de: o puesta a disposicion. Entonces, a la pregunta de gcémo se hace la entrega?, indispensa- ble para que haya tradicién, se responde indicando los varios me~ dios reconocidos para ella, a saber: a. La entrega directa, personal, el paso de la cosa de unas manos a otras, habitual en la tradicién de cosas corporales muebles (art. 754, 1c). b. Mostrando la cosa (art. 754, 2.° c. c.); en materia de inmuebles, recorriéndolos, sefialando sus confines (entrega material, pues la tradicién exige en nuestro derecho Ia inscripcién del titulo en el competente registro, arts. 756 y 759 c. c.). ©. Por missus in vacuam possessionem fundi(D. 46, 3,79): poniendo a disposicién del accipiens el fundo que no esta siendo poseido por nadie (D. 41,2, 18. 2). 4. Por appositio custodis: entregando la cosa a un guardién que la toma, por cuenta del accipiens. D. 41. 2, 51: atgue custodiam (possuiessem, traditur mibividetur: puesto en custodia, se considera entregado a mi.