Crpfrwo I

CONCBPTO§ PRELIMINARE§

1. CoxcBpro INsTRUMENTAL Y PRovIsIoNAL pg Drnecgo

Como el Derecho es una realidad histórica, algo que existe y cambia en ol

tiempo, parece lógico pensar que para saber qué es el Derecho convione gabor
qué ha sido. Segrln esto, los conceptos Lcerca del Derocho deberlan elaboranc
sobre los conocimientos que la Historia nos proporcione. Ahora bien, para haccr
la Historia de una realidad cualqui,era es indispensable poseer una noclón provlr
de la misma, en este caso del Derecho, pues, de lo contrario, el historlador no
sabría qué es lo que busca en el pasado. Nos encontramos asl cori quo ol concopo
de Dereoho debe desprenderse como resultado de trna investigación hlstórlc¡, lr
cual, por otra parte, presupone como requisito de su propia posibilidad un provlo
concepto de Derecho. ¿Cómo romper el círculo? ¿Cómo resolver la aporfa?
La solución del problema puede consistir en la elaboración de un concopto
proüsional de Derecho instrumenüalmente válido para orientar la investlgaclótt
del historiador y susceptible de enriqueoerse y completarse a Io largo de la mlsmg.
Concepto instrumental porque nos es necesario y nos ha de servir para Ir
delimitación del objeto que constituye la razón de la especificidad de nuo¡tm
disciplina junto a otras Historias especiales que se ocupan de otros sectores dc la
realidgd distintos al Derecho. Instrumental también porque según los problemu
que nos suscite esta orimera reflexión y las direcciones hacia las cuales apunton
dichos problemas, así'deberemos orientar nuestra investigación. De tal modo quo
al formular este concepto de Derecho elaboramos simultáneamente una seric dc
temas y preguntas ac€rca del Derecho, para después, con este repertorio de cuc¡.
tiones abiertas, dirigirnos a las fuentes, a los documentos del pasado, con el pro.
pósito de extraer las respuestas adecuadas.
' Concepto provisional, poryue no tratamos de definir qué es el Derecho, slno,
miás modestam€nte, de proporcionarnos unas nociones mínimas acerca del miemo,
conscientes de que la investigáción sobre la historia nos permitirá enriqueccr esta
esquemática noción. En las próximas páginas nos dedicaremos, por tanto, a refle-
xionar primariamente acerca de las normas sociales y sus clases, el saber técnico.
jurídico, los conflictos de intereses y las instituciones jurídicas, la relación dcl
Derecho con el poder, y el techo ideológico que todo sistema jurldico protondc
alcanz.at. Sobre nada de ello formularemos conqlusiones, pero dando estos rodeos
introductorios iremos formando una noción previa y ,no definitiva de Io que or
Derecho.
Toda convivencia organizada, toda sociedad se rige por normas. Con ellas sc
trata de proteger ciertas situaciones, de permitir determinadas conductas y de
prohibir otras. No todas las normas o reglas de conducta son jurldicas. Bn lr
sociedad actual es fácil distinguir entre normas morales (como las que obligan
 24 MANUAL DE Hls'roR¡A DEL DEREcHo EspAñoL CONCEPTO3 PRELIMTNANEI 23
al croyonto a aslstlr a sacrlflclos u offcios religiosos), normas jurfdicas (como cl edqulrir un blllcto do tranbporte o una cntrada I un ospcctáculo), corflo €n !u
artfculo 407 dol C&igo Penal, que casriga al autor del dcfitó dc homicidio) y 'rolaclón más abstracta o impcraoaral con quicnes cjercon y raprcscnt&n ol podor
rlmples usos soclalos (comg.,fos que nos obligan a saludar de forma convencionCl polftico.
o a ir vestidos a la mod¡l.
Las non¡ras jurfdicas se formulan, se intorpretan y sc aplican. El momonto
Cualquier individuo /puede percibir intuitivamente que los mencionados ejem- dc la elaboración y enunciación de la norma requiere hoy, aunquc hi¡tórlo¡-
plos de nornas tienen algo de común entre sí, aunqué todas ellas no sea, iigu.
mcntc no siempre ha sido asl, una preparación técnica; el momento do la apll-
rosamente idénticas. Lo que tienen de común los dir¡ersos tipos de normas es su
cación puodc exigir la intervención de un técnico o incluso de un funcionrrlo
carácter imperativo, su finalidad de permitir o proteger algó y de prohibir, por
dedicado a velar por el cumplimiento de la norma y por su recto entendimicnto,
cl contrario, determinadas conductas. Más diflcil reiulta, iin embargo, prerísar pero puede también la aplicación de la norma jurídica llevarse a cabo dirocta'
en qué consisten las diferencias entre las distintas clases de normas y, én con- mento por.los ciudadanos sin la mediación de técnicos ni de autoridados.
crcto, cuáles son las características de las normas juríücas.
Las normas en las que el Derecho consiste no agotan su reaüdad c,n el mo.
Atendiendo a opiniones de antropólogos, filósofos del Derecho, sociólogos e mento lógico de su aparición, sino que cobran vida. o la prolongan y cnriquccon,
hlstoriadores podemos convenir en que las normas jurídicas, frente a otros mc- al ser interpretadas y aplicadas. La sociedad en cuyo seno han surgldo unu
dlos de control social, poseen un mayor grado de precisión, suelen remitirse a normas jurfdicas Ro acoge éstas pasivam€nte, sino que las corrigo, amplfa eu
otras_ normas jurldicas para aclarar su significado o para facilitar su aplicación
significado o lo restringe, adopta ante ellas una actitud favorable o, por cl con.
y, sobre todo, contienen en sus mandatos un mayor grado de presión social, que
trario, tiende a rschazarlas, las entiende de un modo o de otro. Por cllo, ol De.
se manifiesüa en l'a mayor dtreza de las sanciones por ellas impuestas.
recho no consiste sólo en las normas estáticamente consideradas, sino quc Gr.
Admitamos, pues, que el Derecho consiste en normas que tratan de organizar tiende su realidad a Ia eficacia de tales normas, a su aplicación e interprotaclón
una determinada sociedad, coexistiendo con otras reglas di conducta diferencia- en el seno de la misma sociedad en que las normas aparecieron.
bles dE las normas jurídicas en virtud de los criterios apuntados. Ahora bien, por
Por otra parte, la aparición de las norrnas, esto es, la promulgación dc unr
s6r, como declamos, el Derecho una realidad histórica, ningún problema conóer-
ley o la formación y consolidación de una costumbre jurídica en modo alguno or
nlcntc a.§us características o a sus fronteras es ahistórico; por consiguiente, aun- casual o gratuita, iino que obedece a la existencia previa de unos determinadoc
quo aceptemos aquellos criterios como válidos para marcar diferencias entre conf,lictos de intereses entre los individuos y grupos de individuos que componon
Derecho y usos sociales o entre Derecho y moral, las materias tratadas por el
-por una sociedad. En efecto, la convivencia social genera conflictos. La división dol
Dcrpcho a través del tiempo no han sido siempre las mismas, sino que, el trabajo, la diferenciación de tareas y de "status" social como cons@uencia dc
contrario, cuestiones (como el luto o el lujo) que hoy en día caen fueia del la dualidad de sexos o de las diferencias de edad, ,la acumulación de bienoe y do
ámbito de lo jurfdico, en otras épocas han estado reguladas por normas jurídicas; poder son los hechos radicales provocadores y perpetuadores de situacionos ¡o.
o, de modo semejante, pero inverso, el Derecho ha ido asumiendo en sociedades
ciales desiguales entr€ individuos y grupos de individuos. Estos, desde sug rcspoc.
ccttanas a la de nuestro
liempo la regulación de aspectos y problemas antes deja- tivas situaciones sociales, se relacionan entr€ sí. Hay relaciones socialcs dc mu.
dos fuera de su campo. Por todo ello, es claro que el historiador del Derec"ho
chos tipos: sexuales, de producción, de intercambio de bienes, de comuniseclón
deberá estar atento a percibir y a dibujar las fronteras del Derecho dentro de
de saberes, lúdioas, tuitivas, políticas... Las normas jurldicas regulan las rcl¡clo,
cada sociedad.
nes sociales, y como éstas son casi siempre confl.ictivas, el Derecho cumplo lr
¿Es capaz de interpretar y de aplicar las normas jurídicas ügentes en una función de resolver esos conñictos de intereses entre los individuos componont*
sociedad cada uno de los individuos que en ella conviven? si referimos la pre- de una sociedad.
gunta a nuestra sociedad actual, la resptresta ha de ser negativa; hoy, el Derecho
Llámase institución juldica al conjunto formado por unas relaciones socialcs
se aprcnde, sc estudia, se enseña. EIlo es co,nsecuencia de la compiejidad alcan-
materialmente homogéneas y por el marco normativo que las regula. La Monar-
zada por el componente técnico que nuestro Derecho posee; es necesario que
qqía, las cortes, la Bolsa, el señorío, la propiedad privada son o han sido institu-
algrnos miombros de la sociedad dediquen su trabajo a conocer la técnioa
iurf- ciones jurfdicas. Serla erróneo ver en cada una de ellas sólo su respectivo m¡rco
dlca para que, armados con ella, puedan formurar y elaborar normas jurldicas
normativo; error qu€ consistiría en un reduccionismo formalista simpliffcador dc
nue\¡as o lnterpretar y aplicar las ya vigentes.
la realidad. Por el contrario, hay que ser consciente de que sólo es posiblo com-
Lo cual no significa que todas las normas jurídicas requieran en to6os los prender las instituciones jurídicas si contemplamos el correspondiente conjunto
casos la lntervención de un perito en Derecho para su aplicación. poi el con- de las normas como solución a los conflictos de intereses oxistentes entro l,ar
trar{o, el dcstlnatario de toda norma es el ciudadano medió, y de hecho quienes porsonas que se relacionan en función del sexo o del trabajo, de Ia patcrnldad o
no son jurlstas aplican en su actividad cotidiana múltiples normas jurfdlcasl tanto de la vocindad, del poder polftico o del intcrcambio de bienes, ctc. como talos
on su relaclón lntcrindiüduat con otros ciudadanos (al comprar-un obicto, al divcrgonciac dc lntorcses nunca sc resuelven dcflnitivamente en el marco dc tn
 26 MANUAL Dt lr¡tfonlA DBL DEttcHo ElpAñot CONCEPTO8 PNELTMINANES 27
ln¡tltuclón rorpcoüvr, Ia proroncia dc las mioma¡ h¡ do ser tonida cn cuonta arrcglo I lo¡ cu¡lcc er,lcgltlmado o no conetituycn una dimon¡lón neco¡¡rlr dol
para cntondor l¡ cvolución dc cada instituclón a lo largo dcl pcrfodo más o mcnos
Dcrocho.
largo dc su vlgoncia social.
Asl, puce, el Dcrecho ostá constituido por lo normaür,o y lo tócnico; poro lr
Ill Dcrocho, para rcsolvor con uns cierta ost¡bilidad csos conffictos dc into- roalidad jurfdica no se agota en la norma y en la técnica, del mismo modo quc
rcscs, imponc soluciones. No las sugiere o propone, ,las impone. El elcmmto la realidad del átomo no se agota en su núcleo. Ahondando en ol anlillsh¡ cotn.
coactivo, quc va unido, si no a toda norma jurldica (as hay qoo po, rcmitino r prendemos pronto que el Derecho ordena unas relaciones sociales, dcf,cndc unor
otraú cerccen dc él), sl en conjunto a cada ordenamiento jurldico, nos remitc intereses y utiliza determinados criterios de valoración. Aunque lo jurldico "ittlc.
¡
otro c¿rácter del Derecho: su relación con el poder. ¿euién o quiénes croan Dc- to sensu" es el núsleo normativo y técnico, éste goza sólo de muy oscaia autono.
rocho en una sociedad? Aquol o aquellos qre tienen poder para crearlo. En cstc mla. Sin su referencia y vinculación con el poder político, con l¡s pügnas Gntrc
contido, ol Dertcho es poder. Las soluciones a los intereses impues. grupos y clases sociales, y con las ideologías y la mentalidad prcscntcs cn Grr
til por cl Derecho suelen coincidir con los intereses"oñRi"toide
de quienes poseen más pnder misma sociedad que el Derecho trata de organizar, ni siquiera aqucl nficlco u,
on aquclla sociedad. No obstante, sería una burda simplificación eler¡¡r e.stfls tricto podrla ser comprendido: El Derecho no se ,explica a sl mismo, no da do rf
últimas añrmaciones a la categoría, siempre nefasta, de áogma. El Derocho, on razón suñciente; ,es necesario interpretarlo y comprenderlo cn función do lr¡
cuanto factor ordenador de la convivencia en sociedad, favórece la implon6ción conexiones apuntadas.
de una mfnima e indispensable paz social. Llámese paz, o cóncordia, o ..aonror- Si así se nos desvela la realidad del Derecho tras esta reflcxión limlnar, no
sus", lo cierto es que resulta impensahle una sociedad sin un mínimo acuerdo olvide nunca el lcctor que esta Historia del Derecho está orientada por lar dlmcn.
entre sus miembros. Pues bien, el Dereeho sirve para implantar y conserrar un siones, los problemas y las caracterlsticas del Derecho aquí tan sólo lnslnu¡da¡,
cierto equilibrio entre conflicto y "consensus" social. rquiliurio, en efecto, más
-situaciones
beneficioso en último término para quienes disfrutan de sociales pri-
vilcgiadas; cquilibrio nunca definitivo y siempre inestable, porqu€ nunca resuelve 2. Hlsronn s HrsronIl net, DrnscHo
en §u§ rafces últimas las desigualdades entre los hombres; .qritiUrio dinámico y
cambiante, como lo son las relaciones de los hombres .n .o"i"dad. pero equili- Un prcblema qu€ suele ocupar a los histbriadores del Derecho c¡ ol dci
brio, en ñn de cuentas, si por tal entendemos aquello que es contrario al caos. "status" científico de nuestra disciplina. El tema, aunque puoda parocor unt
cuestión academicista y sin interés práctico, es importante, sin embrrgo, dadr
Dcbido, pu€s, a su función apaciguadora o equilibradora, el Derecho protggc
un punto de vista metodológico. En efecto, quienes estiman que Ia Historia dcl
tambión intereses de las clases menos poderosas, bien entendldo que los ¿irechó§
Derecho €s una ciencia jurídica o tal vez "la ciencia jurídioa" por antonomlrlr
rcconocidos a los inferiores-son conquistas históricamente logradas por ellos, y no
construyen el estudio de la misma con arreglo a unos criterios en partc dl¡tlntor
concssiones otorgadas por los poderosos. si antes hemos dlcho que el oeráho,
a los empleados por quienes defienden la idea de que la Historia del Dorooho e¡
considerado en su totalidad y atendiendo a su vinculación global con los preps-
una especialidad de la Historia. Aquéllos suelen tender a aislar el Dorccho dc
tontes, es poder, ahora podemos añadir una nueva fórmula: el Deregho es-poder
cada sociodad y a examinarlo sin señalar sus vinculaciones con otros Bcctofot do
Iimitado. El poder arbitrario y despótico, el poder puro, no sólo no necesiia al la misma realidad social, tales como los de índole política, socio-oconómlcl o
Derecho, sino que es contrario a éste. La forma pur" d.t poder no es el Derecho, ideológica.
sino la arbitrariodad y la violencia. Sin entrar de lleno en la discusión de este tema, conüene indicar quc otto
Desde las anteriores consideraciones es fácil enlazar con los problemas que Manual está escrito partiendo de la convicción de que la Historia dcl Dorcsho cr
suscita la última dimensión del Derecho: su legitimación. De un puente, de una una especialidad de la Historia. El estudio de realidades pretéritas elabomdo con
máquina, de una obra de arte no se dice que sean o no justos. Del Derecho, sí. los métodos de investigación críticos y rigurosos que son propios do la hlstorlo-
Y pareoe ineludible que así sea, puesto quc así ha sido siempre. Toda norma grafía actual es Historia. Y si esas realidades pretéritas son jurldicas, lo quo rc
iurí-
dioa se presenta a sí misma como justa, como racional, y e; cuanto tal es defen- construye es una especialidad de esa Historia, la Historia dol Derecho. Al c¡tu.
dlda por quienes la crean. Al menos, por ellos; quizá s6lo por eilos. El Derecio diar el Derecho del pasado trataremos de que nuestro objeto no quodo dergr-
cs una realidad pretendidarnente justa. jado de los elementos de cada sociedad más cercanos a é1, porqu€ precloamontc
o lnjusta, Porque sucede de hecho qüe esa misma norma jurldica o el con- recurriendo a ellos podremos explicar por qué el Derecho fue como fuc y no dc
junto de todas ellas es a veces considerado injusto por muchos o algunos otra forma. Pero también hemos de procurar que el centro de nuestra atcnclón
de los
lndividuos obligados a cumplir el f)erecho vigentc. De este modo, el Dereclo, no se disuelva o difumine, mezclado y no diferenciado entre problemas cconóml-
que sirve para juzgar conductas individuales o colectivas, es a su vez juzgado por cos, sociales o pollticos. La Historia del Derecho es Historia, pcro no dcbo con-
sus destinatarios. Los valores, ta ideologla desde donde se juzga al Derocho y óon fundirse con otras ramas de la misma ni perdcr su identidad al relaclon¡rso con
la Historia polÍtica o la económica.
 28 M NUAL DE HruToRrA DEL DEREcHo EspAñoL CONCBPTO6 PNEL II},f INAR83 29

["a oapcciflcidad dcl objoto propio de la Historia dol Dorocho imponc cxigcn-
cias motodológlcas. De modo scmcjantc I como para hacer Hisüoria dc la econo. s) La hlstorla dc los modos de crcación del Dcrccho
mfe os imprcscindible cmplear métodos propios de la actual ciencia oconómica,
tambión la Hisüoria del Derecho debe emplear iunto a las técnicas generales pro- La prcgunta eje en torno a la cual hay que vertebrar la exposición do l¡ Hl¡-
pias do cualquier estudio historiográffco otras peculiares derivadas de la natu- toria do los modos de creación d,el Derecho es ésta: ¿quién o quiénoe crean
raloza de su objeto. Por ello el historiador del Derecho debe ser, además de Derocho en cada sociedad? Interrogación que admite, como vef¿mos ya cn cl
historiador, jurista. cuidando, sin embargo, de no trasladar sin más a épocas apartado I de estc mismo capitulo, una respuesta obvia: quien o quioncr tuvlo,
pasadas los conceptos jurídicos válidos para la actualidad y propios de la pre. ron podcr para ello. Convendrá, por tanto, que prestsmos atención en e¡da ca¡o
gcntc cicncia jurldica, pues de ese ti¡ro de traslación mecánica de conceptos a cuáles eran las clases sociales dominant€s y en qué consistlan sus intofaio¡,
actuales a sociedades pretéritas podrían desprenderse errores metodológicos insal- porque la contemplación de este problema, aunque no nos dará resuelta tode la
vables. El historiador-jurista deberá, por el contrario, entender y exponer cuáles rEalidad del Derecho, sí nos permitirá conocer algunos de sus presupuestos bá¡ico¡.
cran los conceptos jurldicos propios de cada socie.dad, lo que suele denominarse Esta misma progunta y respuesta nos orienta también hacia otra importantc
la dogmática jurldica de cada momento histórico. Al estudiarla y al exponerla conexión: l¿ existente entre la historia del Derecho y la del poder polftico, puoa
dcberá hacerlo poniendo en juego su formación y su sensibilidad de jurista. una do las particulares formas de actuación de éste consiste precisamento cn
crear Derecho.
La expresión "creación del f)erecho" requiere dos aclaraciones: Prlmcfa¡ no
3. Dos prnspecrrvAs coMPLEMENTARTAS: LA HISToRIA DE Los MoDos DE se crea Derocho "ex nihilo", sino dentro de una tradición dominantc on ct¡pr¡
cnrlclóN prl. DsnBcHo Y LA HIsroRrA DE LAs rNsrrrucroN¿s ¡unfprcls de continuid&d, o en función de una ideología rer¡olucionaria quo triunfa on lol
momentos de organización de una "sociedad nueva". Segunda: los podcrcs polf-
No es posible contemplar, y mucho menos exponer, de una vez toda Ia his-
ticos débiles crean poco Derecho y permiten y respetan la existencia de Dercchor
toria del Derecho en la multiplicidad de todos sus aspectos. Para facilitar Ia
consuetudinarios surgidos con independencia de ellos. Así, en la sociedad ¡cüo-
compronsión de tan vasta materia, procederemos a examinar por dos veces el
rial, cada titular de una parcela de poder político desconcentrado (poliaryufa
tr&n§cur§o histórico del Derecho desde los remotos pueblos primitivos hast¿r las
medieval) creaba Derecho (os señores laicos o eclesiásticos, las ciudades, el rcy,
vfspcras del presente. Es decir, contemplaremos el objeto de ,nuestro estudio
la Iglesia); pero se veían obligados a permitir que en campos no inoompatlblu
dc¡dc dos puntos de vista. En primer lugar buscaremos respuesta a esta pregunta:
con la afirmación del propio poder y respecto a los cuales éste carecía de mcdlo¡
¿cómo se ha creado Derecho a través de la historia? En segundo término trat¿- eficaces para imponerse, subsistiera o surgigse un Derecho consuetudinario do
rcmos de responder a este otro interrogante: ¿cuáles han sido las instituciones
creación anónima, lenta, y de hondo arraigo en la mentalidad de las gentee.
jurfdicas vigentes en cada perlodo? De esta forma, una exposición completa de
la Historia del Derecho contendrá dos partes: a) Ia historia de los modos de A lo largo de las sucesivas organizaciones sociales se observa una tendoncl¡
creación del Derecho, y b) la historia de las instituciones jurldicas. a la concentración del poder político en unos mismos y únicos órganos, on unot
Pero entiéndase bien: s,e trata de dos partes de una exposición completa, no centros de poder constitutivos del Estado. Paralelamente a ,esa tendencia cl Dc-
cle dos partes objetivamente separadas en Ia realidad estudiada. En un or¿enq- recho experimenta un proceso de dependencia de ese poder centralizodo on ol
miento jurídico la creación del Derecho y el sistema institucional no constituyen Estado, del cual emana, y aunque nunca la ecuación "Estado igual a DerÉcho" ¡e
piezas separadas, no son partes diferenciadas. somos nosotros quienes por néce- cumple, es innegable que dicha fórmula expresa una tendencia general en la hl¡.
sidades, o al menos por conveniencias, expositivas distinguimos esos dos aspectos toria de las sociedades enclavadas en lo que suele llamarse civilización Éuropcl
do una misma realidad, quienes estudiamos el Derecho del pasado desde el punt6 n occidental.
de vista de su creación y desde el punto de vista de su contenido institucional. ¿Qué papel han ejercido los juristas en cada etapa histórica en rclación con
Ambas perspectivas son complementarias. la función creadora del Derecho? En rigor, esta pregunta es soflstica, pues da por
Aunque el presente Manual contiene sólo el estudio de los modos de crea supuesto un hecho previo que no siempre se ha dado: la existencia dc jurietat,
clén del Derecho en España, es conveniente en esta introducción aludir a la Comencemos a interrogarnos por su presencia en cada sociedad, toniondo on
ñnalidad y el contenido de cada una de esas dos partes. cuenta que un jurista es un hombre cuyo trabajo consiste en reflexionar &corc¡
del Derecho, en interpreüar el Derecho vigente y en contribuir de modo dirocto
o mediato a su aplicación y a su creación. Otro tema a estudiar dentro dc csto
examen de cómo se ha creado el Derecho será, por consiguiente, en quó ha con-
sistido la intervención de los juristas cuanclo éstos hayan existido.
Af quchaccr profcsional y reflexivo acerca del Derecho se lc han atribuldo
 30 MANUAL DE tttg'roRrA DEL DERBoHo BspAñoL coNcBptloc pnELrMrNAnru 31

dlversos nornbrcs. ¿En qué ha consistido csa técnica jurfdica ("ars" la llamaban dcbcrá ¡cr dccarrollad¡ con mayor o monor amplltud a lo largo dcl curso ¡crdé-
los romanos), csa doctrina (como la denominaban los juristas bajomedievales), mlco doconte.
o csa "§cientia iuris" como gustaban nombrarla los juristas pertenecientes desde EI Der'ccho actúa en la soci€dad construyendo instituciones por modio do le¡
cl rlglo xvII e la escuela del jusnaturalismo racionalista? ¿Cuáles fueron los pos- cuales la sociedad resulta organizada. pero, ¿qué es una instituc,lón jurldica?
tulados metódicos de los que partían los juristas en sus obras? ¿eué fines peisc- B¡tgndcmos por institución el conjunto formado por unss relacioncs'soclalc¡
gufan con su ciencia? ¿Qué valor tenían sus opiniones: sólo el de criterios más o
homogénoas y el marco normativo que las regula. En las sociedades primitlva¡. do
mono§ prestigiosos, o acaso poselan también fuerza vinculante ante los tribunaloc tradlción oral, y €scas& división del trabajo, ese marco normativo cstaba com-
o on la prácüca extrajudioial? Responder a estas cuestiones equivale a construlr plgslo de manera indiferenciada (o sólo parcialmente diferenciable) por rc¡tg
la hi¡toria de la ciencia jurídica como elemento importantísimó, aunque discon. reügiosas, éticas y jurfdicas. A través del tiempo y'de la construcclón ¿i soctid¿.
tlnuo, de la historia de los modos de creación del Derecho. des más complejas, el marco normativo que regula la mayorfa de las rclacloncr
§abemos además que el Derecho es un conj.unto de normas objetivas tcn. sociales es jurfdico. Son, ¡ror consiguiente, instituciones jurldicas aquellos con-
dcntcs a regular la conducta social de los hombres que conviven en üna misma juntoc formados por unas relaciones sociales homogÉneas y por el maico jurfdlco.
oocicdad. Pero, ¿qué formas han adoptado históricamente esas normas? En nucs- normativo que las regula.
tro ticmpo la ley es la fuente jurídica por antonomasia. pero no siempre ha sido Algunos juristas atribuyen el concepto de institución jurfdica sólo al con.
asf. Ha habido con frecuencia ordenamientos jurídicos constituidos en propor- junto de normas, dejando fuera como "metajurídico", es dácir, como un¡ roall.
ción dominante por costumbres. Para explicar por qué esto era así, tendremos dad aiena al Derecho, el contenido de intereses y conflictos sociales quc csas nor-
que salir fuera del exam€n intrínseco del f)erecho y contemplar las característi-
mas tratan de regular. Esta es una actitud metodológica de caráqtei formgll¡tr,
cas socioeconómicas y políticas de la sociedad regida por un Derecho consuetu-
Por nuestra Parte, y de acuerdo con el conc€pto de,Derecho defendido Gn cst¡t
dinario.
páginas, hemos de entender que la institución jurídica está compuests tanto por
Es más, puede suceder, y de hecho así ha ocurrido, que en un mismo ordena- el marco normativo como por el contenido del mismo integrado por rclaciong
miento jurldico coexisüan normas jurídicas legales, junto con otras de raiz d@tri- sociales homogéneas. El matrimonio, la Bolsa, el contrato áe arrendamiento do
nal y al lado de costumbres jurídicas más o menos numenosas. En fases relativa- servicios, el delito de homicidio, Ia patria potestad, las cortes, el pacto feudal no
mente desarrolladas de la historia del Derecho, cuando ocurre el fenó.meno que son.meros complejos normativos. Son incomprensibles si los vaciámos de contc-
acabamos de mencionar, suele establecerse un cierto rango jerárquico entre unas nido, pues de éste les viene a las instituciones su real ruzón de s€r y su profo c
y otras normas para saber cuáles de ellas tienen superioridad sobre las otras. Al interno dinamismo. El marco normativo trata de encerrar y fijar toda ls pr"outc.
cstablec.erse este orden de prelación de fuentes podemos decir que hubo en aque-
mática concerniente a cada uno de los temas antes €j€mpliñcados. pero las rola.
lla determinada sociedad un cierto sistema normativo. Este seiá, en efecto, &ro ciones sociales presionan desde dentro, flexibilizan, óurüian el marco e incluso
do los temas que procuraremo.s esclarecer a través de nuestro estudiol el de !a en ocasiones límite lo destruyen del todo, aunque en e§te supuesto pronto o tardc
exlstencia y et de la interna consistencia de los sistemas normativos. sürgirá un marco institucional nuevo. Forma (es decir, normas
Sucede que las rcspuestas a todos los interrogant€s que hemos venido acumu-
¡uilaicas aonv*
gentes) y contenido (esto es, relaciones sociales homogéneas) constituyen un
con.
lando en los anteriores párrafos, cuando se refieren al Derecho de un tiempo y junto institucional inescindible. La norma constituyJ el elemento eitabillzador,
una sociedad determinados, guardan relación entre sí y poseen una cierta áohe- las relaciones sociales el motor dinámico.
rQncia o lógica interna. Por ejemplo, en la sociedad de los siglos vrrr al xrr po-
Del concepto aquí propuesto de institución jurídica se deriva otro irnperativo
demos establecer una correlación entre todas estas características: economía agra- mgtodológico para los historiadores del Derecho: la necesidad de estudiar a pro.
ria señorial con tendencia a la autarquía; poliarqufa señorial;. relaciones teri¿o- pósito de-_cada institución la aplicación efectiva de las normas jurldicas q6 t.
vasalláticas; debilidad del poder rea,l; inexistencia de Derecho legal; Derecho casi regulan. No basta con conocer qué leyes regulaban en el siglo xvu¡ cl delito
exclusivamente consuetudinario; Derecho de vigencia local; inexistencia de juris- do
robo; importa conocer cómo se aplicaban en los procesos penales, sabcr on la
tas. Pues bien: a la conexión entre todas estas caracterlsticas es a lo que áeno- mafida de lo posible con quó frecuencia se comeiían roboi y quiincs cran loi
minamos modo de creación del Derecho en esa sociedad determinada; profesionales de tales delitos; es decir, hay que referir las nórmas a pnrblemas
y a hechos concretos, a hombres de carne y hueso, a relaciones y conflictos ocu-
rridos realmente. El historiador de las instituciones ,o puár iimitarse s catu.
b) La historia de lac instituciones jurldicas diarlas en los textos de las leyes, porque si deshumanüamos las instituclonc¡
jurídicas-y las convertimos en simples formas, en esquemas abstractos,
la hl¡toria
Aunque este Manual no se ocupa de ellas, conviene que demos algunas no- de esas formas puras, de esos fantamas, no interesará a .nadie.
-historia
ciones sobre qué son las instituciones jurídicas, ye que la de las mismas
 32 MANUAL D8 HTSTORIA DEL DENBCHO ISPAÑOL
co{cEPrrot PttLrMrNAtEt tl
trlctamcnüc polftlca, otros rclativos al oruc'c do tradloioncs
4, Lr pBRro»¡n¡clclóN EMpLEADA BN EsrE Mlxurl Jurfdicas y unos tor-
otllcl¡ con@rnlentcs a la pcculiar forma dc cstratlñcación social qr" ántoorc,
,o
La periodificación en Historia no es algo convencional. Ha habido sociedades conroüda, y otr la quo tants importancia tuvo la func.ión atribuida al Dorcctro.
dlforcntes, en las cuales la ¡ealidad ha quedado articulada de modo en cada caso Dcntro do la organización soclal basada en la explotación agraria cn régimen
pcculiar. La historia no es un "continuum" amorfo, lineal o indiviso. pero tam- do sۖorfo cabc incluir ta-nto_los siglos vur al xru .o.o lo. siguientes.
H 16ñ;;
poco actúa a saltos. Los cambios revolucionarios, por muy violentos que sean y scñorial (mucho más profundo que las relaciones estrictameníe teuao-vasalliticos
y por lo mismo más duradero y definitorio) dura en la sociedad española
muy repentinos que wrez§,an, ni se producen de la noche a la mañana, ni arrasan
todo rosiduo del pasado. Hay épocas de transición a lo largo de las cuales se
fiasu
tercio del siglo xtx; ñjándonos sólo en ese fenómeno podríamos hablar
J
do
propare cl cambio cualitativo de una sociedad a otra; y luego, al comienzo de la una "sociedad señorial" comprendida entre los siglos citados, es decir, dcsdo
nuova sociedad, hay un período de adaptación y construcción de las instituciones el vr¡r al xv¡¡¡. Demasiados años, como antes indicibamos, para que el perlodo
propias, pues éstas no desplazan tampoco a las viejas de un día a otro. sea significaüvo.
Por consiguiente, conviene establecer períodos que en cierto modo t€ngan en Por eso hemos de dividir los muchos siglos de sociedad señorial en atención
a
cuento la aparición de una nueva sociedad y la quiebra de la anterior, cuando fenómenos estrictament€ jurídicos. El primer período o tos sigos vrri
csto se produzca. Además, puesto que la materia que hemos de estudiar aquí es "i¿,
al xul,- esto es, el perlodo altomodieval ya deñnido como etapa ae U ..aíspersló,i
cl Dgrccho, y cada parcela de la realidad tiene un específico ritmo de cambio, se normaüva" y el localismo jurídico.
nos impone la necesidad de periodiñcar el curso de la historia atendiendo en.pri- --
4, Después de é1, abrimos otro gran perlodo, desde el siglo xrrr
hasta finaleo
mcr término al peculiar ritmo de cambio y de estabilidad del Derecho. El Dere- del xvrrr, qu€ por su gran ampliti¡d conviene justificir. En él hubo eic-
cho, las instituciones jurídicas, son realidades de larga duración, de pretendida mentos de continuidad-todavía
tanto en lo concerniente a la organización social an
lo relativo al modo de crear Derocho; pero hubo tambiín not"bl* cambios
permanenoia.
económicos y políticos. Cuando emprendamos la tarea de estudiar
"oÁo*d;:
Toniendo presentes estas consideraciones, ordenamos ra exposición de los el Dorecho do
modos de creación del Derecho con arreglo a los siguientes períodos, de los cua- csos siglos, haremos una rápida exposición concerniente a esos factores
de perma-
nencia y a los. eies del_ camtio. En general, aquella sociedad podría
.les se indica ahora sólo una breve caracterización: ser ¿inniáa
1. un primer pe¡íodo coruespondiente a ros Derechos de los pueblos prerro- El elemento jurídico más- estable. y definitorio du¡ante los siglos x¡rr
manos. sociodades primitivas acerca de las cuales poco sabemos, y cuyo Dlrecho al xvlrr
apena§ puede ser definido como predominantemente consuetudinario y como muy
es la integración de unos sistemas normativos vigentes ro t*
distintos reinos
hispánicos, en todos los cuares se trata oe compátiuilir", l¡-ir"aJá,l";á;;
poco cliferenciado respecto a otros tipos de normas.
herodada de la etapa anterior, el nuevo Derecho oi .r"u.io, ,ega,
2. EI período de la primera romanización jurídica. Aquí estudiaremos no culto de rafu romanista y difundido comúnmente por toda Europa:
y un órr."h;
el Derecho romano en su totalidad, sino tan sólo la recepción del mismo en la el .,ius com_
mune".nEl- gran período al que nos estamos refuiendo puede
Hispania romana, y cómo se superpuso, aunque sin extinguirlos, a los Derechos se¡-definido como la
etapa dc formación y persistencia de los sistemas nonnativos
precedentes. construidos sobro
la base del Derecho común.
Como fase epigonal de este período hay que estudiar el Derecho de los rcinos
visigodos de Tolosa y de Toledo. En estos siglos hay una cie¡ta contraposición . A lo -lqSo aet proceso cle estructuración del Derecho en los mencionados
sistemas de los reinos es posible percibir una primera tase
on toda la cuenca del desaparecido Imperio, y también en lo que fuera Hlspania, lsetunaa mitad dcl x¡r¡
hasta finales del xv), correspondiente a la integración d"'t"i;.
entne el Derecho romano, los Derqchos de los pueblos germánicos y, en nuestro sistemas norma-
tivos; una segunda etapa,- caracterizada por el ciecimiento del Derocho
caso, los Derechos de los pueblos hispánicos prerromanos. Suele destacarse por
la historiografía el dualismo romanismo "versus" germanismo. pero parece hJber
la recopilación del Derecho propio de óada "*"i ,
hisp{ni* irigo, *r, v iuirli
y un tercer momento, el siglo xvrrr, en el cual¡eino
comienzan a abunáar tos elámcntos
prcdominado la tradición romana respecto a los factores germánicos de la cul-
de desestruoturación de la sociedad señorial, combatidos y uo,
tura jurldica aportada por los pueblos invasores. A su vez, en los reinos-+isigodos
pol l9s principios ideotógicos y ra, faerza económica ¿e ína pujantedesprazadoa
"
nurgirán fuentes jurídicas llamadas a tener larga vigencia durante los siglos poste-
todo lo cual sucede entonc\es bajo un poder político progresivaáente
ñ;ñr.;
¡iores. Por todo lo cual, la etapa visigoda se configura como puente entre eltmun- concentrado
etr maoos de una Monarqufu regalista y abioluta.
do romano y la sociedad señorial temprana.
3. El perlodo de los siglos vtlr a mediados del xu viene caracterizado por . 5.- Pl último período abarca desde i90g hasta 1936. En él contemplaremoc ol
triunfo-de la burguesía revorucionaria, que tarda, sin,mbar!o,
lo quo Jesús L¿linde ha definido con acertada expresión como "la dispersión in desarrouar toda la
potencialidad creadora encerrada en su ideologia e impuhíd;p.r
normativa". Fórmula que encubre una cadena de fenómenos, unos de índole es- sus intcrescs. El
sistema normativo del Estado liberal de derecio se impranta
ío tin resistcnciasl
34 MAIIUAL Dt ltttron¡A'lEL DlnBcHo BEpAñoL CONCEPTO{I PRBLIMINAREI' 35
también.son con@sionos e grupos soci¡los procodontoc dol Antfuo Régimon. Poro Dcrccho cs, si cc quierc scr un juriota y no un simple conocedor de la normas
hubo rcvolución üurguesa. Y cn la sociodad quc dcealoja y eucede al Antiguo ügentes para su mccÁnica aplicación acrltica, hay quc pensar a propósito dol
Régimcn el Dcrccho se crcó de otro modo. Aparcció asl un Dcrecho casi totalmente Derecho. Si esta Historia dcl Derecho, escrita no como mera dcscripción di hcchos y
proccdcntc del Estado, y casi por completo unificado en todo el ámbito sobre el cual datos, sino con voluntad de comprinder y dc explicar, sugieie ideas, plantcá
ojorcfa eu poder el Estado. Es la época de las Constituciones y de la Codificación. problemas y siembra dudas habrá cumplido su priniipal profórito.
Dp csta suerte, cinco modos de creación del Derecho, diferentes entre sí, sirven de Este es un libro de historia, p€ro no de evasión. Déscaiteiescribió que «quien
baeo para la diferenciación de nuestra exposición: 1.oEl modo primitivo, en el que la estudia con demasiada curiosidad lo que se hacíá en los tiempos pasados terminá por
croación del Derecho aprnas tiene independencia respocto a la producción de otros ignorar lo que ocurre en el presente». No es fácil determinar .uándo la curiosidad
órdoncs compulsivos.2." El modo romano-imperial, del que surgió un Derecho que por la historia llega a ser excesiva y evasiva, pero es prudente tener conciencia de esc
fuo importante elemento de cohesión de la naciente Hispania y que se prolongó riesgo Sin embargo, tan dañino como cultivar el eitudio del pasado volviendo la
durantc el epílogo visigodo. 3.o El modo de creación caracterizado fundamentalmen- espalda a los problemas actuales es vivir inmersos en un presente cada vez más fugaz
to por la dispersión normativa derivada de la fragmentación política altomedieval y con olvido de la historia, esto es, sin memoria colectiva. Este libro se ha escrito coñ ol
dc la poliarquía señorial. 4.' El modo de creación propio del Derecho común, propósito de evitar ambos males, es decir, con la intención de que quien estudic cn él
tradición recibida en la Baja Edad Media y que se convirtió, hasta su crisis en el siglo cómo fueron los distintos Dereches hispánicos y los primeros tiempos del Derocho
XvlII, en el elemento estructurador de los ordenámientos de los distintos reinos español pueda comprender mejor la historia de España y, desde ella, Ia Espeñr
hispánicos. 5.o El modo de creación del Derecho propio de un Estado burgués, liberal actual.
y unificador, que alcanza su peculiar plasmación en las Constituciones y los Códigos Como concreción de este propósito genérico, el Manual trata de explicar cómo
y que, como aquéllas no son sino una expresión de éstos, puede sér sintéticamente se ha formado el Derecho actual. Tal preocupación, muy claramente docente, mc ha
denominado como el modo de la Codificación. llevado a construirlo con una deliberada aiimetría enire sus períodos. A medida
que nos aproximamos al presente, he dedicado más atención y extensión a cada
5. PARA euÉ srRvE LA HrsroRrA DEL DERECHo
etapa. No es habitual hacerlo así. Pero sólo haciéndolo se puede defender con hechos
¿Puede interesar al jurista una Historia del Derecho construida sobre las la tópica afirmación de que la Historia del Derecho debe iervir para explicar no sólo
orientaciones aquí expuestas? ¿Puede interesarle más en concreto al jurista en el Derecho del pasado, sino también el de nuestro tiempo.
hrmación para el cual se ha escrito este libro? Veamos cuáles son los fines que se Hasta sus puertas ha querido llegar este Manual.
propone alcanzar el estudio de la Historia del Derecho y muy en particular los
objetivos perseguidos por el Manual presente. BIBLIOGRAFIA
En primer lugar, nuestra disciplina intenta enseñar la dependencia del Derecho
G¡nci¡-Gluo, A., «Historia, Derecho e Historia del Derecho», Anuario de Historia del Derecho Español,
respecto a otros órdenes de la realidad, en qué ha consistido el Derecho y cómo ha 23 (1953), s-36.
mmbiado, qué factores lo condicionan y qué ideales, utopías o valores trata de Gencf¡'Gur-o, A., «cuestiones de historiografía jurídica», AHDE, xLlv (1974), i41-7«.
rcalizar. Conocer todo ello será formativo para quien en el futuro acaso sólo se TorrrÁs v VALIENTE, F., «Historia del Derecho e Historia», en Once ensayos soibre Historia,libro colcctivo,
ledique al Derecho hoy vigente. La contemplación de la escasa autonomia del Madrid, 1976, 159-18t.
TouÁs v VeLteNrE, F., «La historiografía jurídica en la Europa continental (1900-1975)», HlD, s
Derecho y de la variación de los principios sobre los que se ha construido a través de (1978),431'461 , y también en «LXXV años de evolución jurídica en el Mundo», Historia
dci Dcrccho y
:antos siglos debe servir de vacuna contra el pecado de dogmatismo y de formalismo Derecho Comparado, UNAM, México, 1979" 11,742.
lue tan tentadoramente acecha al jurista de nuestro tiempo. ToMA§ Y VALIENTE, F., «Nuevas orientaciones de la Historia del Derecho en España», en Homonajc
a
Porque si acertamos a comprender cómo se instaló y cómo fue desalojado cada Tuñón de Lara, Madrid, I y II, 1981.
Escuoeno, José Antonio, Historia del Derecho: HistoriograJía y problemas, Madrid, 1973.
nodo de creación del Derecho, podremos con facilidad intuir que así acontecerá LeutNur,J.,«ApuntessobreideologíasenelDerechohistóricoespañol»»,
úgrln día también al Derecho de nuestra sociedad. La tendencia a divinizar la norma AHDE,XLV(lglil, l2l-1f7,
LrltNor, J., «Hacia una historia paralógica del Derecho», ÍIlD, 4 (1977), 3li-3t53,
r la dogmática actuales debe ser conjurada desde la Historia del Derecho, que actúa Lel-tNoe, J., «Notas sobre el papel de las fuerzas políticas y sociales en el desarrollo de los sistcma¡
tsf como saludable escuela de relativización. históricos t.spañoles», AHDE, XLVIII (1978), 249-268.
Por los mismos motivos hay que comprender que la dogmffica actual no es sino Dr Dtos,.Salrrstiano, «El Derecho y la realidad social. Rellcxiones en torno a la Historia de l¡¡
instituiiones», HID, 3 (t976), t$g-222.
¡na de las posibles, una entre las que ya han sido. De donde se infiere que si se refleja creveno, 8., «La Historia del Derecho ante la historia social>», HID, I (1974), 239-261.
tqul, aunque en medida insatisfactoria, una Historia de la Ciencia jurídica, el jurista cLevrno, 8., «Historia, ciencia, política det Derecho», en euaderniJiorentinl,'g (1979), 5-ss.
rn ciernes cobrará conciencia de la diversidad de orientaciones que ésta ha tenido y Peser, M., «Vicens Vives y la historiografía del Derecho en España», c¡ lus conmune, Sondcrhcflo 6.
luede tener, y de la variedad de funciones que el jurista ha cumplido y puede cumplir. Vorstudien zur Rechtshistorik. Frankfurt, 1971, 176-262.
MERCHAN Auvnnrz, A., «La Historia del Derecho en Alcmania: Bibliografla gcncral, ccntroc
Hay un plano más profundo y todavía menos utilitario desde el cual hay que investigación y enseñanza de llr disciplina en las Facultades dc Derechol', Anlarlo de Hlstorta
do
ustilicar nuestra disciplina. Esta. en el fondo, constituye una reflexión sobre lo que el del
l)cre<'ho Esp«ñol, XLV (1975), 641.68ó.