AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

Magistrado ponente

SC370-2023
Radicación n.° 11001-31-99-001-2016-02106-01
(Aprobado en sesión virtual de veinticuatro de agosto de dos mil veintitrés)

Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil veintitrés

(2023).

Decisión del recurso de casación de Comunicaciones

Tech y Transporte S.A. – Cotech S.A. (en adelante Cotech)
frente a la sentencia que el Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Bogotá, Sala Civil, profirió el 18 de junio de 2020
en el proceso declarativo que promovió contra Uber B.V.,
Uber Technologies, Inc. y Uber Colombia S.A.S. (en adelante,
respectivamente, Uber Tech y Uber Col).

ANTECEDENTES

1. Cotech pidió declarar que las demandadas

incurrieron en desviación de la clientela y violación de las
normas de competencia, con el fin de que se les ordene cesar
de inmediato la prestación ilegal del servicio de transporte
individual de pasajeros en vehículos con las denominaciones
Uber, Uber X y Uber Van mediante el uso de la aplicación
electrónica Uber o cualquier otra, y se les instruya dejar de
utilizar el contenido, acceso y prestación del servicio
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mediante la referida aplicación en Colombia hasta que lo

ofrezcan según las normas aplicables; requirió comunicar a
los prestadores de servicios de telecomunicación de telefonía
habilitados por el Ministerio de Tecnologías de la Información
y las Comunicaciones para que cesen la transmisión,
alojamiento de datos, acceso de redes de telecomunicaciones
o la prestación de cualquier servicio de intermediación
relacionado con la aplicación Uber, así como oficiar a ese
Ministerio para que intime a las convocadas con la misma
finalidad, y ordenar la adopción de las medidas necesarias
para evitar que continúen los actos de competencia desleal.
Aunque inicialmente Cotech pretendió ser indemnizada en
$600.000.000, durante el trámite de instancia se aceptó su
desistimiento de esa solicitud.

Sustentó las pretensiones en su habilitación para la

«prestación, producción y comercialización del servicio público
de transporte terrestre automotor, bajo la modalidad de
pasajeros», según el decreto 172 de 2001 y ley 336 de 1996,
actividades que integran su objeto social y la identifican
como partícipe del «mercado colombiano relacionado con el
transporte de personas y el servicio público de transporte
terrestre de pasajeros», pues afilia cerca de 25.000
«vehículos», siendo «la empresa más grande de taxis de
Colombia, reconocida… por sus signos… Taxis Libres y… sus
números [de telefonía fija]… 211 1111 y 311 1111»; destacó
que opera la aplicación Taxis Libres mediante la cual los
usuarios acceden a sus servicios de transporte y dispone de
otros canales de intermediación entre usuarios y taxistas

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como radioteléfono, comunicación satelital, celular de voz y

texto.

Bajo ese contexto, relató que hacia el año 2012

aparecieron en Colombia empresas «con objetos sociales
similares» al suyo; que las demandadas «ofrecen servicios de
transporte a través de conductores u operadores de vehículos,
que se pueden solicitar mediante… una aplicación [para]
dispositivos móviles individuales» y «participa[n] en el mismo
mercado…, esto es,… el relacionado con el trasporte de
personas y el servicio público de trasporte terrestre de
pasajeros a través de» aplicaciones, «sin contar con la
habilitación y el permiso para dicha actividad», así:

(I) Uber BV es una sociedad constituida fuera de

Colombia y la contraparte contractual de los usuarios que
solicitan servicios de transporte no autorizados mediante la
aplicación Uber;

(II) Uber Tech también está constituida fuera de

Colombia, es desarrolladora y dueña de los derechos de
propiedad intelectual de la aplicación, titular del nombre de
dominio www.uber.com.co y de la marca Uber X; y

(III) Uber Col (cuyo único accionista y controlante es

Uber International Holding BV) tiene dentro de su objeto
social «presta[r] servicios de transporte individual de
pasajeros… con dispositivos móviles de la aplicación Uber», a
pesar de no estar habilitada para el servicio de transporte
individual de pasajeros, y, por tanto, «facilita la prestación

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irregular del servicio de transporte individual en Colombia a

través de las aplicaciones Uber, Uber X y Uber Van».

Imputó a las demandadas las conductas desleales

tipificadas en los artículos 8º (desviación de la clientela) y 18°
(violación de normas) de la ley 256 de 1996 por desconocer
la buena fe comercial al participar en el mercado en
condiciones distintas a los demás participantes y obtener
una ventaja competitiva significativa por transgredir los
artículos 6º, 10° y 11° del decreto 172 de 2001 y 9º de la ley
336 de 1996.

2. Uber Col excepcionó «prescripción», «inexistencia de

los presupuestos legales para que proceda la acción…», «falta
de legitimación en la causa por pasiva [y] por activa», «falta de
configuración de conductas de competencia desleal»,
«inexistencia de los perjuicios reclamados y falta de nexo
causal», «sobre las resoluciones de la superintendencia de
transportes», «principios de neutralidad tecnológica y de la
red», «derecho de acceso a la tecnología», «derecho al acceso al
progreso científico y tecnológico», e «improcedencia técnica y
jurídica de las pretensiones»;

Uber B.V. invocó las defensas que denominó «la acción

y derechos de Cotech en contra de Uber B.V. y las otras
demandadas se encuentran prescritos, por lo que el despacho
debe proferir sentencia anticipada desestimando las
pretensiones de Cotech», «la acción y derechos de Cotech en
contra de Uber B.V. y las otras demandadas se encuentran
prescritos, por lo que el despacho debe proferir sentencia

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anticipada desestimando las pretensiones de Cotech»,

«inexistencia de una supuesta desviación de clientela por
parte de Uber B.V. en perjuicio de cotech[,] la demandante no
desarrolla este cargo ni sustenta sus afirmaciones», «falta de
legitimación por pasiva de Uber B.V.», «las pretensiones de
Cotech, en especial el bloqueo de la aplicación, son contrarias
al principio de neutralidad de la red», «las pretensiones de
Cotech, en especial el bloqueo de la aplicación, son contrarias
a las obligaciones internacionales adquiridas por el estado
colombiano», «inexistencia de perjuicios alegados en la
demanda» y «excepción general»;

Uber Tech planteó las excepciones que llamó «la acción

y derechos de Cotech en contra de Uber Tech -y las demás
demandadas- prescribieron, por lo que el despacho debe
proferir sentencia anticipada desestimando las pretensiones
de Cotech», «incluso en el evento en que el despacho adoptara
una decisión de fondo en el presente caso, la acción de Cotech
no estaría llamada a prosperar ya que no se cumplen los
presupuestos para configurar el acto desleal contemplado en
el artículo 18 de la ley 256 de 1996», «inexistencia de una
supuesta desviación de clientela por parte de Uber Tech en
perjuicio de Cotech», «falta de legitimación por pasiva de Uber
Tech», «Cotech no puede limitar el progreso tecnológico y
científico que ha sido promovido por medio de aplicaciones
móviles como Uber», «las pretensiones de la demanda, en
especial el bloqueo de la aplicación, violan el principio de
neutralidad de la red y los lineamientos y recomendaciones de
la OECD», «inexistencia de perjuicios alegados en la demanda»
y «excepción general».

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3. La Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la

Superintendencia de Industria y Comercio sentenció el 20 de
diciembre de 2019:

3.1. Declarar que las demandadas cometieron los actos

de competencia desleal consistentes en desviación de
clientela y violación de normas;

3.2. Ordenarles cesar de inmediato «la utilización de

contenido, acceso y prestación del servicio de transporte
individual de pasajeros bajo las modalidades “Uber”; “Uber x”
y “uber VAN”, por medio de la utilización de la aplicación
tecnológica “UBER” en el territorio colombiano mediante las
páginas web que aparecen mencionadas…, hasta tanto no se
ofrezca el servicio… bajo las normas que regulan la actividad
de transporte individual de pasajeros…»;

3.3. Comunicar a «las empresas prestadoras del servicio

de telecomunicaciones, habilitadas por el Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones: …Claro,
…Movistar, Colombia Móvil … y …ETB, para que suspendan
la transmisión, el alojamiento de datos, el acceso a las redes
de telecomunicaciones o la prestación de cualquier otro
servicio equivalente de intermediación en relación con la
aplicación tecnológica “UBER” específicamente en lo que
respecta a los servicios “Uber, “Uber X” y Uber VAN”. Se aclara
a los operadores que esta orden debe cumplirse siempre y
cuando estén en posibilidades técnicas de hacerlo… dentro de
los treinta… días siguientes a la recepción del oficio»;

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3.4. Condenar en costas a las demandadas; y

3.5. Negar el resto de las pretensiones.

4. El Tribunal resolvió la alzada de las demandadas

mediante sentencia anticipada de 18 de junio de 2020 que

revocó la de primer grado, reconoció la prescripción extintiva
y condenó en costas de las instancias a la demandante.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL

1. Cuando se encuentre probada la prescripción

extintiva, es imperativo proferir sentencia anticipada sin que
sea necesario convocar audiencia, por resultar fútil esa
etapa.

2. El artículo 23 de la ley 256 de 1996 establece dos

clases de prescripción de este tipo de pretensiones: subjetiva,
con un término de dos años que se computa desde que el
afectado conoce quién realiza el acto desleal; objetiva, con un
plazo de tres años que despunta desde que se realiza la
actuación, sin importar el conocimiento del perjudicado.

Las convocadas invocaron la primera modalidad de

prescripción, la subjetiva, razón por la que debía pasarse por
alto el estudio de la objetiva, así como «la existencia de actos
[desleales] continuados».

La norma citada es clara y, por tanto, resulta

improcedente interpretarla, máxime cuando la prescripción
extintiva es regulada por el legislador, en virtud de lo cual, al

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no estar previstos los actos «continuo[s] o sucesivo[s], no le era

dable a la primera instancia concluir que el término de
prescripción comenzaba a correr desde la cesación de las
conductas denunciadas…».

3. Resulta inaplicable el artículo 268 de la decisión 486

de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina sobre
prescripción de «acciones por competencia desleal vinculadas
a la propiedad industrial» porque, además de no haberse
invocado en la demanda, regula un tema distinto. En todo
caso, el artículo 2.2.2.19.7.2 del decreto 1074 de 2015
dispone que el plazo prescriptivo es el de la ley 256 de 1996.

4. El artículo 23 de la ley 256 de 1996 coincidía con el

21 de la ley española (de competencia desleal) n.º 3 de 10 de
enero de 1991; sin embargo, el segundo fue modificado por
el canon 35 de la ley (española) n.º 29 de 2009 para
establecer que, además de la prescripción subjetiva, la
objetiva se configura transcurridos «tres años desde… la
finalización de la conducta» (se destaca).

5. El representante legal de Cotech declaró que supo de

las actividades de las demandadas en Colombia hacia
noviembre de 2014 (servicio Uber X). Esa afirmación es
inverosímil porque en los hechos n.º 4º, 12 y 13 de la
demanda narró que «desde… 2012 conoció de los actos
desleales que le atribuye al extremo pasivo, lo que
constituye… confesión a través de apoderado [judicial]» según
el artículo 193 del Código General del Proceso.

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5.1. Cotech supo de los actos de Uber Col desde el 9 de

octubre de 2013 cuando «ya comenzaba a sentir la… ventaja
competitiva y significativa, según… el “análisis allegado por
mes y canal de comunicación” que Cotech S.A. allegó a la
demanda… que… advierte… disminución de llamadas [para
solicitar servicios de taxi] de $18.621.718 a $10.967.373».
Esto es relevante porque Cotech atribuyó la reducción de las
solicitudes telefónicas de taxi a la participación de las
demandadas en el mercado colombiano desde abril de 2013.

5.2. Tampoco es verosímil la afirmación sobre el

conocimiento de la operación desde noviembre de 2014
porque en la demanda se sostuvo que las convocadas
prestaban servicios «desde hace varios años» y entre esa
fecha y la presentación de la demanda (21 de abril de 2016)
transcurrió un año y seis meses, o sea, un lapso inferior a
varios años.

5.3. Uber Col se matriculó en la Cámara de Comercio

de Bogotá el 15 de octubre de 2013 y Cotech presentó la
demanda luego de dos años, seis meses y seis días, es decir,
cuando ya habían prescrito las pretensiones, pues el lapso
se cuenta desde que el demandante supo quiénes realizaron
los supuestos actos desleales.

5.4. Haciendo a un lado la confesión de que la

accionante «sabía de la presencia de Uber en Colombia
desde… 2012», su representante legal reconoció durante el
interrogatorio de parte «haber conocido, positivamente, de la
presencia de su competidor desde… 2013, solo que “para el

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servicio Black (min 2:34), sin que sea relevante que para
“noviembre de 2014” ingresara una nueva app para iniciar su
“operación a través de Uber X en vehículos particulares y con
su tarifa dinámica” (min. 1:33), pues lo medular… es que la
demandante reconoce que supo de los hechos que calificó
como contrarios al comportamiento leal en el mercado, entre
los años 2012 y 2013, con prescindencia de la aplicación que
utilizara, por tratarse de un mismo propósito, frente al que el
accionante reclamaba, esto es, la prestación del servicio de
transporte individual de pasajeros».

5.5. Para Cotech la operación de Uber fue un «hecho de

notoriedad pública» y «conoc[ió] en el año 2012 del desarrollo
de aplicaciones móviles para la solicitud de vehículos de
transporte público y la entrada de Uber en el mercado en el
año 2013».

6. El artículo 23 de la ley 256 de 1996 no distingue entre

actos de competencia desleal instantáneos y continuados,
pues solo establece dos modalidades prescriptivas: una
subjetiva de dos años que empiezan a contarse desde «el
enteramiento de la parte afectada»; otra objetiva de tres años
desde que se realiza el acto enjuiciado, «más no su
finalización, que… estimó el a quo».

7. En el caso concreto empezó a contarse el término

subjetivo de prescripción extintiva de dos años desde 2012,
«o a lo sumo 2013», época en que la demandante supo del
acto desleal y sus autores, con independencia que «se siga

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ejecutando con posterioridad», lo que denota que sobrevino

ese fenómeno liberatorio.

DEMANDA DE CASACIÓN

La demandante formuló dos cargos que se resolverán en

el mismo orden planteado.

CARGO PRIMERO

Con fundamento en la primera causal, invocó la

vulneración directa (por malinterpretación) del artículo 23 de
la ley 256 de 1996, pues a esa norma se le dio un alcance
diverso al que correspondía respecto de los actos de
competencia desleal continuados.

Argumentó que esa disposición no «hace referencia

expresa a qué ocurre en aquellos eventos en… que ese acto
desleal se prolonga en el tiempo, o lo que es igual, en los
llamados actos continuados en los que la conducta [,] pese a
haber sido conocida por el afectado y/o efectivamente
realizada, se sigue ejecutando de manera extendida en el
tiempo».

Refirió jurisprudencia según la cual el término

prescriptivo de los actos desleales continuados empieza a
contarse desde que cesan, interpretación que, sostuvo, es la
adecuada, máxime cuando la protección de la libre
competencia «no es un bien jurídico que pertenece a un solo
particular sino que es de interés común».

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Advirtió que la hermenéutica del Tribunal «legaliz[a]

comportamientos desleales continuos iniciados con…
anterioridad mayor a tres… años a la fecha de presentación
de la demanda», pues «no se sancionar[ía] el actuar desleal
sino que se premiar[ía]», razón por la que resulta atendible la
sentencia de primera instancia, «pues al seguir viva la
conducta sigue vigente la acción de competencia desleal
respectiva… porque si bien es reprochable la inactividad de
los afectados, más grosero aún resulta… legalizar o
normalizar comportamientos desleales por el simple paso del
tiempo…».

Criticó la interpretación literal del precepto «26» (léase

23) del estatuto de competencia desleal porque «no es una
norma clara en tratándose de actos de competencia desleal
continuados» y, por tanto, «existe un margen de interpretación
sobre su aplicación».

Agregó que la violación directa de esa disposición «se

agravó significativamente con la privación absoluta del
derecho al debido proceso de la demandante en el trámite del
recurso de alzada, pues al haberse dictado fallo anticipado en
la fase de admisión del recurso de apelación, se limitó el
ejercicio del derecho de contradicción de Cotech S.A., quien no
tuvo la oportunidad de pedir pruebas ni de oponerse a los
argumentos esgrimidos por la … apelante», porque, de
haberse agotado la fase de sustentación y réplica del recurso,
se hubieran ventilado argumentos que justificaban «la
coherencia y solidez de los argumentos [d]el a quo».

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CONSIDERACIONES

El epicentro del primer cargo radica en establecer si el

Tribunal malinterpretó y lesionó directamente el artículo 23
de la ley 256 de 1996 al declarar que las pretensiones de
competencia desleal por violación de normas y desviación de
la clientela prescribieron porque Cotech presentó la demanda
más allá de los dos años siguientes de haber conocido las
conductas.

Los antecedentes denotan que el caso concreto se

origina en actividades relacionadas con la «economía
colaborativa», fenómeno que genera múltiples retos para el
derecho de la competencia que la Sala estima necesario
abordar.

Por ello, la presente sentencia abordará -en primer

lugar- los aspectos relevantes de los comportamientos
imputados por Cotech a Uber Col, Uber Tech y Uber B.V. en
el contexto de la economía colaborativa; luego resolverá si
tiene asidero el cargo inicial.

1. Violación de normas y desviación de la clientela

en la economía colaborativa

La rápida evolución de las tecnologías de la información

y las comunicaciones (TIC´s) ha impactado seriamente varios
aspectos de la interacción humana, entre ellas las
actividades económicas relacionadas con la producción,

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ofrecimiento, adquisición, prestación o regulación de bienes

o servicios.

En palabras de la Comisión de las Naciones Unidas para

el Derecho Mercantil Internacional:

El recurso a los modernos medios de comunicación… se ha

difundido con notable rapidez en la negociación de las operaciones
comerciales internacionales y cabe prever que el empleo de esas
vías de comunicación sea cada vez mayor, a medida que se vaya
difundiendo el acceso a ciertos soportes técnicos como la Internet
y otras grandes vías de información transmitida en forma
electrónica1.

El auge de nuevas formas de comunicación, más

rápidas, más económicas y más accesibles, ha creado un
entorno digitalizado; también ha originado nuevas formas de
intercambio y organización de los mercados, permitiéndole a
sus partícipes interactuar e intercambiar productos con
mayor amplitud que por los medios tradicionales2.

Con razón se habla de una «hiperevolution» tecnológica,

suceso que cobija una amplia variedad de plataformas de
comunicación que están cambiando [literalmente] el mundo
como se conoce mediante innovaciones que recogen, entre
otras manifestaciones, la internet y la tecnología móvil3. El
cambio reciente es, entonces «inusitado y contundente, [pues]
internet no se convirtió en un simple canal de distribución, sino
una infraestructura creativa y un mecanismo de coordinación

1 Naciones Unidas, CNUDMI/UNCITRAL. Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico

con la Guía para su incorporación al derecho interno, Nueva York, 1999, p. 16.
2 CRUZ, Isabel et al. Contemporary Collaborative Consumption. Trust and reciprocity revisited,

Springer Vs., p. 2.
3 BOTSMAN, Rachel y ROGERS, Roo. What’s mine is yours. The rise of collaborative

consumption. Harper Collins, cap. 10.

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que le permite a las empresas crear modelos de negocios

completamente nuevos»4.

La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido esa

realidad al relievar el desplazamiento de la telefonía fija por
la móvil, así como su impacto en el derecho a la libre
concurrencia económica, con ocasión de una demanda de
casación en un caso de competencia desleal en el sector de
las telecomunicaciones:

[C]on el paso de los años las empresas de comunicaciones móviles

terminaron conquistando una gran cuota de mercado, debido a las
ventajas técnicas que representan para los usuarios, como la
permisión de desplazamiento, la introducción de sistemas de
prepago y el cobro con base en el tiempo efectivamente utilizado.

De esto dan cuenta las estadísticas de la Unión Internacional de

Telecomunicaciones (IUT), pues la telefonía fija a nivel mundial ha
descendido progresivamente, pasando de 1.243 millones de
abonados en el año 2005 a 915 millones en el año 2019; diferente
a la telefonía celular, que pasó de 2.205 millones de usuarios en
el año 2005 a 8.283 millones en el año 20195.

Este cambio significó una mejora en el escenario de la

competencia, por cuanto «la telefonía móvil nace en general en un
ambiente competitivo y, por tanto, con libertad de precios…»
(SC3627-2021, Rad. 2014-58023-01, 2 nov. 2021).

Se trata, entonces, de una realidad que desborda el uso

de tecnologías ya no tan novedosas como el computador
personal, y las reemplaza por otras más innovadoras,
sofisticadas y eficientes como, por ejemplo, los dispositivos
móviles y aplicaciones; en estas no sólo se intercambia

4 PARKER, Geoffrey. Platform revolution. How networked markets are transforming the
economy and how to make them work for you., W.W. Norton and company, New York, London.
5 Disponible en https://www.itu.int/en/ITU-D/Statistics/Pages/stat/default.aspx

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información, se vende o se compra, sino que también se

administra una nueva cotidianidad y se hacen actividades
comunes del día a día (acceder a servicios bancarios o pagar
impuestos) sin que, por regla general, sea necesario asistir
físicamente a una oficina, establecimiento de comercio u otra
entidad, en razón a que un sinnúmero de actividades puede
hacerse fácilmente y a distancia, oprimiendo un solo botón6.

La irrupción de las TIC´s en el mercado ha generado un

fenómeno que recibe nombres disímiles: nueva economía
(«new economy»), economía colaborativa («sharing economy»),
consumo colaborativo («collaborative consumption»), consumo
conectado («connectec consumption») o consumo basado en el
acceso («acces-based consumption»)7. En todo caso, pese a
sus varios nombres, se trata de una noción que apunta a un
mismo concepto: la prestación y adquisición de servicios
económicos que giran en torno, principalmente, a (I) la
fabricación de software (como el desarrollo y puesta en
marcha de aplicaciones), (II) los negocios basados en internet
y los servicios de comunicación, y (III) equipamiento para dar
soporte a aquellos dos8.

El caso de la radicación es muestra fehaciente de las

perplejidades generadas por actividades empresariales
realizadas en el contexto de la economía colaborativa, no solo
desde la perspectiva de las demandadas, sino también de la
demandante pues, de acuerdo con la declaración que su

6 CRUZ, Isabel et al. Op. Cit., p. 3.

7 Ibidem, p. 78.
8 POSNER, Richard A. ANTITRUST IN THE NEW ECONOMY, Antitrust Law Journal, Vol. 68,

No. 3 (2001), pp. 925-943.

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representante legal vertió durante la primera instancia,

Cotech no sería una empresa de taxis -como dijo en la
demanda- sino de una que se vale de las diferentes TIC´s
(telefonía y aplicaciones) para conectar prestadores de
servicio individual de pasajeros y usuarios. Así, resulta
crucial en el mundo de la economía colaborativa el despliegue
de plataformas que se encargan de conectar oferentes e
interesados en un producto (bien o servicio), con la
responsabilidad que una intermediación de ese linaje
ocasiona.

Para efectos de claridad, la Sala aludirá a la economía

colaborativa precisando sus principales características, la
manera en que ha intentado cambiar los roles tradicionales
del mercado, así como los retos que suscita en el derecho, en
general, y en la competencia económica, en particular.

La economía colaborativa tiene como características: (I)

Costo promedio decreciente; (II) se centra en el producto, no
en la empresa; (III) posee una amplia gama de producción;
(IV) requiere modestos capitales; (V) representa altos índices
de innovación; (VI) muestra entradas y salidas rápidas y
frecuentes del mercado; (VII) se vale de economías de escala
en el consumo; y (VIII) su principal producción es propiedad
intelectual, bienes intangibles, sin importar que puedan
comercializarse bienes o servicios físicos9.

9 POSNER, Richard A. Op. Cit. pp. 925-943.

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Uno de los efectos de la economía colaborativa ha sido

la atenuación de algunos roles tradicionales, pues permite
hablar de un actor distinto: el prosumidor («prosumer»)10 que
engloba la idea actual de que un consumidor no sólo se
satisface de los bienes y servicios que están en el mercado,
sino que también puede proveerlos11. También permite
identificar, por un lado, a un «proveedor par» («peer provider»)
que ofrece productos para alquilar, compartir o pedir en
préstamo, y, por el otro, al «usuario par» («peer user») que
consume los productos, pudiendo transitar entre ambos
roles según su preferencia12.

Los cambios impulsados por la economía colaborativa

generan retos jurídicos de diverso calado relacionados, entre
otros, con el respeto de los derechos laborales, la causación
y pago de impuestos o la leal competencia concurrencial13,
frente a los cuales los administradores de justicia deben
proceder con cautela en razón a que «los casos de la nueva
economía presentan preguntas… inusualmente difíciles,
debido a la complejidad técnica de los productos y servicios
producidos por las industrias de la nueva economía»14.

Lo anterior es relevante a raíz de las dificultades propias

de las herramientas del derecho, basadas primordialmente
en la expedición de normas -regulación-, que, según el
momento en que se expidieron, pueden ser inadecuadas para

10 Sin embargo, el concepto de «prosumer» no es del todo nuevo, pues data de la década de
1980.
11 CRUZ, Isabel et al. Op. Cit., p. 42
12 BOTSMAN, Rachel y ROGERS, Roo. Op. Cit., cap. 4.
13 PARKER, Geoffrey et al. Op. Cit., London.
14 POSNER, Richard A. Op. Cit., pp. 925-943.

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manifestaciones propias de la economía colaborativa, donde

resultan cruciales la innovación tecnológica y la ruptura de
modelos tradicionales. Esto es así porque para el legislador
puede ser difícil prever cabalmente el futuro, el avance de la
ciencia y el progreso de la tecnología. En palabras de
autorizada doctrina:

Acomodarse a un futuro que, como mucho, podemos percibir de

manera borrosa, es un problema común en el derecho, que además
casi con seguridad está creciendo. Por ejemplo, con respecto a los
cambios rápidos en las comunicaciones electrónicas, cualquier
intento de escribir leyes específicas en este momento está
destinado a la obsolescencia como esas reglas específicas de solo
una generación atrás que no anticiparon, ni podrían haberlo hecho,
el uso generalizado de los teléfonos móviles, el desarrollo y la
predominancia de internet, y una densidad de comunicaciones por
satélite que convierte en arcaica una lista de medios limitada a la
radio, la televisión y las películas15.

Esa idea no se traduce en que el camino para afrontar

los retos jurídicos de la economía colaborativa sea,
necesariamente, la desregulación porque, a la luz del artículo
333 de la Constitución Política, el Estado debe intervenir
para (I) garantizar el bien común en la actividad económica y
la iniciativa privada, (II) fortalecer las organizaciones
solidarias, (III) estimular el desarrollo empresarial, (IV)
impedir la obstrucción o restricción injustificada de esos
derechos, (V) controlar el abuso de posición dominante en el
mercado y (VI) delimitar su ejercicio en pro del interés social,
el ambiente y el patrimonio cultural.

15 SCHAUER, Frederick. Pensar como un abogado. Una nueva introducción al razonamiento

jurídico, Marcial Pons, Madrid, p. 201.

19
 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

Por ello, al momento de estudiar comportamientos

desarrollados en el contexto de la economía colaborativa, los
administradores de justicia deben proceder con cautela
examinando si las disposiciones correspondientes responden
a las nuevas problemáticas, pues lo contrario se traduciría
simplemente en un obstáculo jurídico e irrazonable al
ofrecimiento y disfrute de productos mediante las TIC´s.

Así las cosas, la fuerte presencia de plataformas que se

sirven de las TIC´s para conectar usuarios y proveedores de
servicios, han cambiado profundamente la competencia
económica, porque en la economía colaborativa no sólo los
nuevos actores compiten mediante técnicas disruptivas con
los actores tradicionales, sino porque la contienda
concurrencial también se da entre actores de la economía
colaborativa, generando controversias que difícilmente
pueden evitarse o resolverse de antemano16, y requieren de
la decisión informada y paciente del juez, para lo cual la Sala
establecerá algunos derroteros sobre las conductas
endilgadas a las demandadas (desviación de la clientela y
violación de normas) en el contexto de la economía
colaborativa.

1.2. Desviación de la clientela17

Uno de los principales objetivos de la actividad

empresarial es competir, ganar o mantener una clientela.
Desviar clientes de una actividad, prestación o

16PARKER, Geoffrey, et al. Op. Cit., London.

17Establece el artículo 8º de la ley 256 que es desviación de la clientela «… toda conducta que
tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o
establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los
usos honestos en materia industrial o comercial».

20
 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

establecimiento a otro es lícito, válido y adecuado, por tanto,

solo se sancionan aquellas conductas que logren (efectividad)
o busquen (potencialidad) inmiscuirse en la esfera de
decisión de los clientes por medios insanos, carentes de
honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad, sinceridad, o
contrarias a los parámetros éticos y morales.

Para que se configure la conducta es indiferente que se

obtenga el resultado (desviación de la clientela), pues
también se sanciona el despliegue de actividades con el
propósito de desviar clientes. Entonces, como línea de
principio, es innecesario que el legitimado haya perdido
efectivamente los clientes para que sus pretensiones salgan
avante, pues también se infringe el tipo cuando el competidor
recurrió a medios desleales para intentarlo.

Eso sí, para que se estructure la conducta se requiere

una individualización concreta y razonable de los clientes
sobre los que se presentó o intentó la desviación. Por
supuesto, ello no exige, en todos los casos, una identificación
matemáticamente precisa, ni de nombres, apellidos o razón
social, sino de los elementos necesarios que permitan
identificar, así sea, un grupo de clientes (CSJ SC3907, 8 sep.
2021, rad. 2011-00181).

La desviación de la clientela protege la libre e igualitaria

concurrencia económica, más no la propiedad privada; como
ha precisado la Sala, la clientela no hace parte del patrimonio
del empresario, ni es un bien susceptible de apropiación (CSJ
SC4174-2021, Rad. 2013-11183, 13 oct 2021).

21
 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

El supuesto de hecho de la conducta es bastante

concreto: intentar o lograr desviar clientes con medios
torticeros. De ahí que sea insuficiente probar resultados
económicos adversos, pérdidas, carencias de ingresos o
procedimientos de reorganización o liquidación empresarial
para declarar que se presentó la conducta prohibida en el
tipo, como esta Sala ha tenido oportunidad de precisar:

[L]a orfandad probatoria es absoluta, debiéndose añadir que los

estados financieros que se aportaron no arrojan mayores luces al
respecto, pues reflejan la quiebra de Inversiones Lucol S.A., pero
no explican las razones que la llevaron a esa situación, lo cual era
imprescindible, porque al referido estado de insolvencia puede
llegarse por múltiples vías, algunas atribuibles a factores
endógenos, y otras a variables exógenas. Por ende, la relación
causal que se extraña no puede deducirse simplemente de la
merma en las ventas de la actora, como esta lo pretendió al
sustentar su impugnación (SC3907, 8 sep. 2021, rad.
2011-00181).

En este punto es crucial, entonces, verificar quiénes son

realmente los clientes del legitimado que supuestamente
habrían sido desviados por la parte correspondiente, con
miras a establecer la configuración de la conducta.

El uso de los avances de las tecnologías de la

información y la comunicación no puede calificarse como
medio desleal para desviar clientes, pues desconocería un
derecho humano reconocido por múltiples instrumentos
internacionales: gozar de los adelantos tecnológicos y el
progreso de las ciencias.

22
 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

La Declaración Universal de Derechos Humanos de

1948 establece en su artículo 27:

1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida

cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en
el progreso científico y en los beneficios que de él resulten…
(se destaca).

El artículo 38 de la Carta de Organización de los

Estados Americanos (OEA) ordena que:

Los Estados miembros difundirán entre sí los beneficios de la

ciencia y de la tecnología, promoviendo, de acuerdo con los
tratados vigentes y leyes nacionales, el intercambio y el
aprovechamiento de los conocimientos científicos y técnicos
(se destaca).

El artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales de 1996 señala que:

1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de

toda persona a:

b) Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus

aplicaciones… (se destaca).

Se trata del derecho a gozar de los beneficios y

progresos de la ciencia y la tecnología que también incluye la
prerrogativa de participar en el desarrollo de las TIC´s18.

Si se llegara a afirmar que el solo uso de las TIC´s para

influir en la esfera de decisión de los clientes corresponde a

18 MANCISIDOR, Mikel. El derecho humano a la ciencia: Un viejo derecho con un gran futuro,
Anuario de Derechos Humanos, NÚM. 13 (2017), pp. 211-221; DONDERS, Yvonne. The right
to enjoy the benefits of scientific progress: in search of state obligations in relation to health, Med
Health Care and Philos (2011) 14, p.371–381.

23
 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

un mecanismo contrario a la competencia desleal, se pondría

en riesgo el mencionado derecho humano que, por el
contrario, debe respetarse cabalmente. Así las cosas, la Sala
precisa que ese debe ser uno de los factores relevantes para
las autoridades judiciales que resuelven casos de
competencia desleal en el contexto de la economía
colaborativa, donde la implementación de plataformas que
conectan a los distintos interesados se vale fuertemente de
los desarrollos de las tecnologías de la información y la
comunicación.

Como manifestación de esa idea, si el comportamiento

en juego en un caso específico es la desviación de la clientela,
uno de los primeros aspectos que debe establecerse es
quiénes son los clientes del legitimado y cuáles son los
usuarios de la parte demandada, para verificar si el uso de
medios deshonestos y torticeros de la segunda afectó o no al
primero.

Examinados los aspectos relevantes de la desviación de

la clientela en el contexto de la economía colaborativa,
corresponde analizar lo pertinente sobre la conducta de
violación de normas.

1.2. Violación de normas19

Las sanciones del derecho de la competencia desleal

resguardan la libre concurrencia económica, así como «los

19La violación de normas consiste en «…la efectiva realización en el mercado de una ventaja
competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La
ventaja ha de ser significativa».

24
 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

[derechos de los] competidores, los consumidores y [e]l orden

del mercado»20. Esto se traduce en que los tipos previstos en
la ley 256 de 1996 no protegen el principio de legalidad (Art.
230 C.P.) ni la unidad e integridad del ordenamiento jurídico,
razón por la que deviene insuficiente e irrelevante para el
derecho de la competencia económica una vulneración
normativa inocua o neutra, es decir, sin efectos en el mundo
concurrencial. Explicado de otra manera, el bien jurídico
resguardado por este tipo concurrencial no es el principio de
legalidad ni el respeto del ordenamiento jurídico, sino la libre
y leal competencia económica.

Por ello, la Sala ha precisado que la conducta se

configura cuando se demuestre: «I) la conculcación de una
norma jurídica; II) la obtención de ventaja competitiva; III) que
esta sea significativa; y IV) que la ventaja derive de la
transgresión normativa» (CSJ SC5473-2021, Rad. 2017-
40845, 16 dic 2021). Sobre ellos se harán las explicaciones
relevantes.

La primera exigencia (conculcación de una norma

jurídica) se explica en que:

[C]ualquie[r] actividad mercantil puede estar sometida a la

intervención estatal, dependiendo del interés público que
comporte, en concordancia con el artículo 6° de la Constitución
Política…

En desarrollo de este postulado el ordenamiento jurídico prevé

las reglas a tener en cuenta por los distintos actores o

20Cfr. CSJ SC4174-2021, Rad. 2013-11183-01, 13 oct 2021; CSJ SC5473-2021, Rad. 2017-
40845, 16 dic 2021; CSJ SC575-2022, 4 abr. 2022, Rad. 2006-00226; ver también
MENÉNDEZ, Aurelio. La competencia desleal. Editorial Civitas S.A., 1988. p. 115 y ss.

25
 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

competidores para ejercer cada actividad económica en

términos de igualdad, por lo que su desatención revela, en
principio, contrariedad de cara a esa codificación.
De allí que tal contravención constituya el primero de los
elementos indispensables para establecer el acto de
competencia desleal de violación de normas (SC5473-2021,
Rad. 2017-40845, 16 dic 2021, se destaca).

En consecuencia, el primer aspecto que debe verificarse

en orden a establecer si los comportamientos denunciados
estructuran el tipo desleal que se explica, consiste en la
vulneración de una norma jurídica. Requiere establecer que
la norma vulnerada es aplicable al demandado o su actividad
económica porque, si los hechos endilgados no se subsumen
en el supuesto de hecho, no se configura la conducta desleal
por atipicidad. La autoridad judicial debe detenerse a
reflexionar si la disposición que se dice violada es aplicable
al enjuiciado y/o su actividad, porque, de lo contrario, no
habrá deslealtad.

El desconocimiento generalizado de la norma no puede

invocarse como defensa del demandado, porque ese
comportamiento denota el primer elemento de la conducta,
con la necesaria averiguación de si se presentan los demás
supuestos que se abordarán más adelante.

Es pacífico que el juez que conoce las pretensiones de

competencia desleal tiene la discreta autonomía de averiguar
si la disposición normativa es o no vulnerada, sin que sea
necesario que otra autoridad pública (administrativa o
jurisdiccional) la haya declarado previamente. Es decir,

26
 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

respecto de la violación de reglas no existe prejudicialidad,

pues el juez del proceso de competencia desleal no requiere
esperar que otra entidad reconozca la vulneración. De igual
manera, la declaratoria de transgresión normativa por otra
autoridad tampoco ata al juez para que tenga que declarar
que hubo competencia desleal, pues será el administrador de
justicia que conozca estas pretensiones quien determine si se
reúnen o no los presupuestos del acto de competencia
desleal, incluyendo el primero de ellos21. Unas y otras
funciones son diferentes.

Eso sí, la declaratoria de transgresión normativa por

parte de otra autoridad administrativa o judicial puede servir
en el proceso por competencia desleal como un medio de
prueba que se evaluará libremente, según las reglas de la
sana crítica.

La segunda exigencia (obtención de una ventaja

competitiva) se predica de que no basta la mera transgresión
normativa para considerar desleal un comportamiento. Lo
contrario «implicaría aceptar que toda vulneración de una
regla jurídica expedida para regular un determinado merc[a]do
constituiría el acto de competencia desleal de violación de
normas, sin parar mientes en las consecuencias de dicha
infracción, esto es, dejando de auscultar si generó alguna
valía para el infractor en desmedro de sus competidores, ni las
connotaciones de esta utilidad» (CSJ SC5473-2021, Rad.
2017-40845, 16 dic 2021).

21EMPARANZA, Alberto. Violación de normas., en Comentario práctico a la ley de competencia

desleal (Fernando Martínez Sanz -dir-), Tecnos, 2009, p. 258.

27
 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

La ventaja que produce la transgresión normativa se

traduce en

(…) alteración del principio par conditio concurrentium (reglas

iguales entre competidores), que tiene el propósito de que el
funcionamiento del mercado entre participantes sea realizado en
plano simétrico.

Como lo ideal es que los comerciantes estén en igual punto de

partida para ejercer su actividad, en tanto competidores dentro del
mismo ramo, la obtención de ventaja competitiva sancionada es
aquella derivada del incumplimiento de preceptos normativos, en
la medida en que esta transgresión puede colocar al infractor
desde el inicio de su desenvolvimiento comercial en situación de
privilegio en relación con sus contrincantes directos e indirectos
(CSJ SC5473-2021, Rad. 2017-40845, 16 dic 2021)

Resulta necesario que la ventaja por la infracción

normativa sea «efectiva», esto es, cierta, real, verdadera, en
vez de supuesta, posible, eventual o discutida pues en estos
últimos casos no se satisface el segundo requisito de la
conducta.

El tercer presupuesto de la conducta (que la ventaja sea

significativa) exige que:

la alteración del plano de igualdad que obtiene el comerciante o

interviniente en el mercado con la conculcación del respectivo
precepto sea importante o trascendental, esto es, que se vea
favorecido de forma especial teniendo en cuenta el punto de
partida de los competidores.…

Por supuesto que casos habrá en los cuales la ventaja no se

muestra representativa en razón a que el adquirente potencial del
bien o servicio, al momento de escoger entre los diversos oferentes,
puede estar motivado por otras circunstancias diversas a aquellas
reguladas en la norma transgredida, por lo que el juzgador en cada
caso concreto debe sopesar las variadas circunstancias que
rodean la prestación del servicio o las características del producto,

28
 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

según sea el caso, a efectos de determinar la aludida

significatividad.

De allí que la doctrina foránea tenga sentado que la deslealtad

está «presentándose significativa cuando se produce desviación
acreditada de la clientela de los competidores a su favor con tal
práctica que la Ley sanciona y ataja…» (SC5473-2021, Rad.
2017-40845, 16 dic 2021).

La ventaja es significativa cuando alcanza tal magnitud

que afecta de manera contundente la esfera de decisión de
los clientes22 o permite dar mejores condiciones, precio o
servicio, aspectos que deben probarse por la parte interesada
y evaluarse cuidadosamente por el juez23.

El cuarto presupuesto (que la ventaja derive de la

transgresión normativa) exige relación de causalidad entre la
violación normativa y la ventaja significativa y efectiva:

será válida la ventaja… que no tiene origen en esa infracción o…

que fue producida por el desarrollo ingenioso, eficiente, innovador
u otras probables virtudes del comerciante; por el contrario
implicará ventaja competitiva el ahorro de costos en materia fiscal
o administrativa, obligatorios para ejercer la actividad, entre otros
eventos.

Que la ventaja lograda por el infractor derive de la transgresión

normativa impone la existencia de una relación causa[-]efecto entre
esta y aquella, es decir que el daño padecido por los restantes
oferentes del servicio o bien, o para los demás intervinientes en el
mercado que fungen como demandantes, consista, básicamente,
en que la posición de privilegio obtenida por el infractor sea
consecuencia de la concurrencia de los anteriores presupuestos de
la acción (la conculcación de una norma jurídica generadora de

22GARCÍA PÉREZ, Rafael. Ley de competencia desleal, Pamplona, Aranzandi, 2008, p. 367.
23OTAMENDI RODRÍGUEZ-BETHENCOURT, Juan José. Comentarios a la ley de competencia
desleal, Pamplona, Aranzadi, p. 242.

29
 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

ventaja competitiva y significativa) más no de cualquiera otra

circunstancia.

La insatisfacción de estos presupuestos traducirá, entonces, que

la competencia de los diferentes actores en el mercado no se hará
en un plano de igualdad, en transgresión de este principio de
nuestro ordenamiento jurídico.…

[E]n Colombia… la calificación de una determinada actividad como

acto de competencia desleal de violación de norma jurídica –ya
fuera esta expedida con el propósito de regular un específico sector
mercantil o no-, siempre deberá caracterizarse por otorgar ventaja
competitiva y significativa a favor del imputado, de donde en cada
caso concreto deberá ser objeto de estudio y prueba.

Variadas se muestran las razones de la referida exigencia

normativa, en tanto prohijar innecesaria la ventaja competitiva y
significativa cuando se aduce la conculcación de una norma
promulgada para regular un determinado mercado, esto es, con
fines concurrenciales, impondría acoger siempre una
interpretación finalista en relación con el canon que se alegue
infringido, a pesar de que podría concurrir otra u otras
circunstancias que impongan hermenéuticas distintas (SC5473-
2021, Rad. 2017-40845, 16 dic 2021).

Dados los retos que para el derecho de la competencia

desleal genera la economía colaborativa, el juez debe ser
cuidadoso al momento de estudiar la conducta de violación
de normas, específicamente para establecer la finalidad de
las respectivas disposiciones (sobre todo cuando regulan
TIC), más allá de su simple literalidad, porque, como ha
sentado la Sala:

En materia de telecomunicaciones las normas sobre sana

competencia, no sólo propenden por el recto funcionamiento del
mercado, sino que buscan promover el ingreso de nuevos
competidores en beneficio de los usuarios y consumidores.

Exigencia que cobra aún mayor importancia frente al

reconocimiento de que «[l]as telecomunicaciones modernas
constituyen un resultado de la convergencia entre la revolución

30
 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

digital y las comunicaciones. Dicha convergencia ha afectado

profundamente las redes y servicios de telecomunicaciones. En el
pasado, coexistían redes especializadas que prestaban los
servicios de telefonía o de televisión. La digitalización de las redes
ha hecho posible que todas ellas puedan transportar la voz, los
datos y las imágenes abriendo paso a una amplia gama de nuevos
y sofisticados servicios»24

«Refulge el interés, no sólo de promover la introducción de las

nuevas tecnologías de la información en nuestro país, sino también
en fomentar la libre y sana competencia, por considerar que la
misma es un motor fundamental para ampliar la cobertura,
mejorar el servicio, permitir la renovación técnica y, en general,
propender por el interés general».

«las normas que gobiernan el mercado de las telecomunicaciones

propenden por una sana competencia, caracterizada por promover
el ingreso de nuevos operadores para la oferta de bienes y
servicios, descuella que la hermenéutica de los cánones acusados
debe hacerse dentro de este contexto, sin acudir a un literalismo
que conduzca a vaciarlos de contenido» (CSJ SC3627-2021,
Rad. 2014-58023-01, 2 nov 2021, se destaca).

También resulta indispensable examinar si las normas

que se endilgan vulneradas tienen razón de ser de acuerdo
con el contexto en que se estudian o si:

se muestr[an] obsoleta[s], fenómeno que desde una óptica

sociológica resulta común, en tanto no son pocas las veces en las
cuales las dinámicas sociales, con mayor razón las prácticas
mercantiles, tienen desarrollo más célere en comparación con el
ordenamiento legal que las rige… que la persona trasgresora de la
norma jurídica prohibitiva no haga uso de la ventaja competitiva y
significativa que dicho precepto intentó evitar, a pesar de tenerla
a su alcance, porque, además de la obsolescencia citada a
espacio, decide prestar el servicio a una gama de clientes a
quienes desinteresa la aludida prerrogativa, o porque aquel decide
destacar su producto o servicio con otras cualidades, a más de
diversas opciones (SC5473-2021, Rad. 2017-40845, 16
dic 2021, se destaca).

24 Naciones Unidas, Cepal, Red de Reestructuración y Competitividad, Organización industrial

y competencia en las telecomunicaciones en América Latina: estrategias de empresas, Santiago
de Chile, 2005, p. 9.

31
 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

En suma, al momento de evaluar desde la perspectiva

del derecho de la competencia comportamientos en el
contexto de la economía colaborativa, donde las tecnologías
de la información y la comunicación juegan un papel estelar,
las autoridades judiciales deben ser bastante cuidadosas
para respetar el derecho a gozar de los avances científicos y
tecnológicos, lo que impone que valerse de las TIC´s no pueda
calificarse per se cómo desleal. Además, deben verificar si, en
realidad, se trata de actuaciones del mismo mercado en que
intervengan tanto el legitimado como la parte demandada,
así como si se le aplican las normas que se estiman violadas,
verificando, como lo ha dicho la Sala, si tales normas son o
no obsoletas según el momento en que se profirieron y el
propósito que buscaban cumplir.

Expuesto lo anterior, le corresponde a la Sala resolver

el primer cargo.

2. Decisión del cargo inicial - prescripción extintiva

de actos continuados de competencia desleal

Cotech argumenta que los actos de Uber B.V., Uber Col

y Uber Tech son continuados y, por tanto, debe acogerse la
tesis de la sentencia de primera instancia, es decir, que el
primer día (dies a quo) del plazo prescriptivo sólo surge
cuando finalicen las conductas, pues una tesis diferente sólo
puede resultar, a su juicio, de la malinterpretación del
artículo 23 de la ley 256 de 1996.

32
 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

Para Cotech la norma sólo regula la prescripción de los

actos desleales instantáneos y deja por fuera los
continuados, respecto de los cuales existe, en su criterio, un
vacío; también argumenta que la disposición normativa es
obscura y, por tanto, debe interpretarse en el sentido que el
término de prescripción de los comportamientos continuados
se computa cuando finalicen.

Para resolver el cargo inicial, la Sala hará un análisis de

dos pasos. En el primero establecerá si los «actos de
competencia desleal continuados» prescriben de acuerdo
con las reglas del artículo 23 de la ley 256 de 1999 o si, por
el contrario, esa disposición tiene lagunas al dejar por fuera
comportamientos de tracto sucesivo y comprender,
solamente, los instantáneos; en el segundo determinará si la
norma es clara y precisa frente al mismo cuestionamiento del
demandante o, si, por el contrario, debe interpretarse.

El punto de partida para emprender ese estudio es el

texto del artículo 23 del Estatuto de Competencia Desleal. Así
se desprende de los principios de legalidad25 y democrático26
que impiden a los administradores de justicia apartarse de
las fuentes jurídicas emanadas de las autoridades
competentes para expedirlas de acuerdo con el
procedimiento previamente establecido, bajo el pretexto de
que son obscuras o incompletas, en razón a que resulta
necesario verificar juiciosamente si, en realidad, padecen
tales falencias. Lo contrario pondría en riesgo la necesaria

25 Previsto en el artículo 230 de la Constitución Política, según el cual «los jueces, en sus
providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley».
26 Consagrado en el artículo 1º ibidem.

33
 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

predictibilidad que debe caracterizar las providencias

judiciales.

La Sala hace a un lado los reproches relacionados con

la procedencia de la sentencia anticipada de segunda
instancia, pues la supuesta omisión de oportunidades para
solicitar, decretar o practicar pruebas y replicar la
sustentación de la apelación carecen de vínculo con el
desconocimiento directo de la ley sustancial y se refieren a
vicios de procedimiento que -de haber ocurrido- debieron
formularse por medio de la quinta causal de casación
(nulidades procesales), alegación que no fue planteada en la
demanda y que, al no resultar evidente, no estudiará la Sala.

2.1. La prescripción liberatoria de actos

continuados de competencia desleal sí está regulada en
el artículo 23 de la ley 256 de 1996.

Las lagunas son omisiones de las normas que dejan de

regular uno o varios supuestos de hecho que deben ser
resueltos por el juzgador27. Cotech afirma que ese fenómeno
se predica del artículo 23 de la ley 256 de 1996 porque no
«hace referencia expresa a qué ocurre en aquellos eventos en…
que e[l] acto desleal se prolonga en el tiempo, o… los llamados
actos continuados en los que la conducta [,] pese a haber sido
conocida por el afectado y/o efectivamente realizada, se sigue
ejecutando de manera extendida en el tiempo».

27 GUASTINI, Ricardo. Interpretar y argumentar, Centro de Estudios Políticos y

Constitucionales, Madrid, 2021, p. 141.

34
 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

La ley 256 de 1996 «[p]or la cual se dictan normas sobre

competencia desleal» siguió muy de cerca el ordenamiento
español. Su artículo 23 (cuyo contenido e interpretación se
disputan en el presente caso) lo demuestra pues, salvo
sutiles matices, coincide con la versión original del 21 de la
ley española n.º 3 de 1991:

Artículo 23 de la ley Artículo 21 de la ley (española)

(colombiana) 256 de 1996 3 de 1991 «de Competencia
Desleal».
«Las acciones de competencia «Las acciones de competencia
desleal prescriben en dos (2) años desleal prescriben por el
a partir del momento en que el transcurso de un año desde el
legitimado tuvo conocimiento de la momento en que pudieron
persona que realizó el acto de ejercitarse y el legitimado tuvo
competencia desleal y en todo conocimiento de la persona que
caso, por el transcurso de tres (3) realizó el acto de competencia
años contados a partir del desleal; y, en cualquier caso, por
momento de la realización del el transcur[so] de tres años desde
acto» (se destaca). el momento de la realización del
acto» (se destaca).

Ambas disposiciones son, prácticamente, idénticas.

Consagran una norma especial para regular la prescripción
de todos los actos de competencia desleal, lo cual tuvo el
deliberado propósito de desanclar esa materia de los códigos
Civil y de Comercio28; coinciden en que los múltiples
comportamientos desleales tienen un plazo común de
prescripción liberatoria, es decir, se optó por un camino
diferente al de otras latitudes -como Alemania- donde se

28 BARONA VILAR, Silvia. Competencia desleal, T. II, Valencia, Tirant lo Blanch, 2008, p. 904.

35
 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

consagraron reglas prescriptivas según el tipo de

comportamiento desleal, pues en la República de Colombia y
en el Reino de España todas las conductas que pueden
afectar la leal competencia económica tienen iguales plazos
de prescripción extintiva; establecen dos clases de
prescripción excluyentes, que no son sucesivas, una
subjetiva, fundada en el conocimiento e individualización del
sujeto infractor, y otra objetiva (en «todo» o «cualquier caso»)
basada en la «realización del acto».

Las disposiciones difieren en que el término de

prescripción subjetivo colombiano es de dos años, mientras
que el español es de un año; en Colombia el término de
prescripción empieza desde que el legitimado identifique al
infractor, o sea, sepa quién realizó los comportamientos,
mientras en España, además de individualizar a quién será
demandado, se requiere que el interesado pueda ejercitar las
pretensiones de competencia desleal29.

Según la literalidad de las normas de ambos países, el

plazo de prescripción objetivo -es decir, el que pasa por alto
el conocimiento del legitimado- empieza a contarse desde la
realización del acto, sin diferenciar si son de tracto sucesivo
o instantáneo30.

29 La doctrina precisa que la posibilidad de formular las pretensiones no se refiere a obstáculos

propios o intrínsecos del demandante, sino de las circunstancias de hecho que rodean la
infracción. Cfr. CERVERA MARTÍNEZ, Marta. Acciones y legitimación ante un acto de
competencia desleal. Prescripción, en Tratado de derecho de la competencia y la publicidad,
José Antonio García Cruces (dir.), Tirant lo Blanch, p. 1919.
30 Las diferencias entre los regímenes español y colombiano de prescripción pueden ser más

hondas, porque la doctrina de ese país ha llegado, inclusive, al extremo de señalar que la
prescripción objetiva de los actos desleales «no permite ser interrumpida, al punto que
incluso… ha llegado a ser reconocido como un plazo de caducidad… que permitiría su
apreciación de oficio por el juzgador sin necesidad de ser aducid de parte». Al respecto Cfr.
BENEYTO, Killian. Acciones, legitimación y prescripción en materia de competencia desleal, en
Actos de competencia desleal y su tratamiento procesal. Un estudio práctico de la ley de

36
 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

La jurisprudencia de la Sala ha destacado que la

consagración de dos plazos excluyentes de prescripción
también se presenta en áreas jurídicas distintas a la
competencia desleal:

el plazo prescriptivo [del artículo 23] está atado a un criterio

subjetivo (el conocimiento del sujeto pasivo del comportamiento
desleal, respecto de «la persona que realizó el acto»), y a otro
objetivo (la materialización del ilícito concurrencial), debiéndose
optar por el que se consolide primero, de modo análogo a lo que
ocurre con las acciones derivadas del contrato de seguro (CSJ
SC 3907, 8 sep. 2021, rad. 2011-00181).

Esta regulación de la prescripción extintiva se basa en

la «discovery rule» (regla de descubrimiento) establecida por
la jurisprudencia anglosajona para atenuar el rigor de
términos prescriptivos (statute of limitations) que no se
suspendían o interrumpían, ni siquiera porque el afectado
ignorara que había padecido un daño latente cuyas secuelas
podían apreciarse solamente cuando ya había pasado el
tiempo de prescripción liberatoria, lo que obstaculizaba, en
algunos casos sin razón, el derecho a reclamar
indemnizaciones por la vía judicial31. Piénsese, por ejemplo,
en daños a la persona por actos médicos o exposición a
sustancias tóxicas, donde la víctima conoce el daño y su
magnitud varios años después de ocurrido el hecho dañoso
y configurado el término prescriptivo32.

competencia desleal (LCD), Valencia, Tirant lo Blanch, p.306. Esa posición es absolutamente
contraria a la de Colombia, donde ambos plazos, subjetivo y objetivo, son de prescripción, y no
de caducidad, por lo que requieren petición de parte y no pueden ser declarados oficiosamente.
31 PEÑA LÓPEZ, Fernando. El dies a quo y el plazo de prescripción de las acciones de

responsabilidad por daños en el CC: criterios procedentes de algunos textos europeos de soft law
y del Derecho estadounidense que podrían servir para su reforma e interpretación, InDret, 4,
Barcelona, 2011, p. 13.
32 Ibídem.

37
 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

Por eso, la Suprema Corte de Estados Unidos en el

precedente Urie vs. Thompson33, al resolver un caso sobre la
ley de responsabilidad civil de los empleadores («Federal
Employers Liability act») sentó:

La sentencia decidía la reclamación de un empleado de ferrocarril

que estuvo expuesto al polvo de sílice durante años a consecuencia
de su trabajo en la máquina de propulsión del tren. El trabajador
no llegó a conocer que había contraído silicosis hasta que habían
transcurrido casi treinta años desde sus primeras
exposiciones al polvo de sílice. El Tribunal Supremo, ante la
alegación de prescripción de la parte demandada, declaró que
cuando el Congreso promulgó la FELA y su statute of limitations
no podía estar instituyendo una regla jurídica con la que se
impidiese presentar una demanda de indemnización por daños
antes de que la víctima hubiese siquiera descubierto (discover) que
los había sufrido34 (se destaca).

Por ello:

razona sobre la teoría general del nacimiento de la cause of action,

afirmando la necesidad de que todos sus presupuestos,
incluyendo el daño, deben estar presentes para que ésta,
efectivamente, nazca35.

Pauta similar está en el precedente United States vs.

Kubrick donde la misma Suprema Corte, al resolver un caso
de responsabilidad civil extracontractual (Torts), señaló que
«el demandante debe conocer los hechos críticos de que ha
sido lesionado y de quién le ha infligido la lesión» para que
empiece a computarse la prescripción36.

33 Urie v. Thompson, 337 U.S. 163 (Sup. Ct. 1949).

34 PEÑA LÓPEZ, Fernando. Op. Cit., p. 15.
35 Ibídem.
36 United States v. Kubrick 444 U.S. 111 (Sup. Ct. 1979).

38
 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

La Discovery rule introduce aspectos subjetivos al

cómputo de cortos plazos prescriptivos, que empiezan a
correr desde que el afectado conozca el daño y no desde que
ocurrió el hecho dañoso, garantizando la eficacia del derecho
sustancial de acceder a la administración de justicia para
obtener una tutela judicial efectiva, consideración que ha
permeado la legislación de diversas áreas del derecho como
los seguros o la competencia desleal.

La literalidad de las normas colombiana y española

omiten diferenciar expresamente los actos de competencia
desleal continuados (o de tracto sucesivo) e instantáneos. Se
limitan a señalar que la prescripción subjetiva se configura
luego de un año (en España) o dos (en Colombia) desde que
el legitimado conozca al infractor; mientras que la objetiva
acaece, respectivamente, en «todo» y «cualquier caso» por el
transcurso de tres años a partir del «momento de la
realización del acto», lo que permite afirmar que para las
leyes española -versión original- y colombiana es indiferente
el carácter instantáneo o continuado de las conductas
desleales, para establecer cuándo prescriben.

Sin embargo, la jurisprudencia española empezó a

sugerir que el dies a quo (primer día del término prescriptivo)
dependía de si el acto desleal era instantáneo o continuado,
pues el dies ad quem (en que se configura la prescripción
extintiva) del segundo no ocurre mientras subsista la
conducta o, lo que es igual, la prescripción se computa desde

39
 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

la finalización del comportamiento desleal prolongado en el

tiempo37.

Esto es importante, porque el juez de primera instancia

en el caso de la radicación acogió un criterio cercano al de la
jurisprudencia española, el cual defiende Cotech en su
demanda de casación, mientras que el Tribunal optó por un
camino argumentativo diverso.

La posición de la jurisprudencia española no ha estado

libre de divergencias pues, generalmente, la mayoría de
conductas desleales en el mercado suelen ser de tracto
sucesivo o ejecución continuada38. Esa discusión interesa a
la Sala para resolver el caso concreto y ejercer sus funciones
casacionales de interés general (ius constitutionis) porque ha
influido notablemente la práctica de la competencia desleal
colombiana, como lo muestran los casos citados por
demandante y demandados, así como el contraste entre las
sentencias de primer y segundo grado proferidas en este
asunto.

España zanjó definitivamente la polémica sobre la

prescripción de los actos desleales continuados o de tracto
sucesivo mediante la intervención del legislador que expidió
la ley 29 de 2009 «por la que se modifica el régimen legal de
la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la
protección de los consumidores y usuarios», que varió el
régimen anterior, así:

37 BARONA VILAR, Silvia. Op. Cit., p. 912 y 913.

38 Ibídem, p. 906 y 921.

40
 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

Artículo 23 de la ley 256 de Artículo 21 de la ley (española)

1996 3 de 1991 «de Competencia
Desleal».
«Las acciones de competencia «Las acciones de competencia
desleal prescriben en dos (2) años desleal previstas en el artículo 32
a partir del momento en que el prescriben por el transcurso de un
legitimado tuvo conocimiento de la año desde el momento en que
persona que realizó el acto de pudieron ejercitarse y el
competencia desleal y en todo legitimado tuvo conocimiento de la
caso, por el transcurso de tres (3) persona que realizó el acto de
años contados a partir del competencia desleal; y, en
momento de la realización del cualquier caso, por el transcurso
acto» (se destaca). de tres años desde el momento de
la finalización de la conducta.

La prescripción de las
acciones en defensa de los
intereses generales, colectivos
o difusos, de los consumidores
y usuarios, se rige por lo
dispuesto en el artículo 56 del
texto refundido de la Ley
General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios y
otras leyes complementarias»
(se destaca).

La doctrina española explica que el cambio legislativo

obedeció a que las pretensiones sobre la materia trascienden
de solo resolver un conflicto privado, pues también sirven de
«instrumento de control sobre las conductas del mercado»39.

Eso quiere decir que, sin lugar a dudas, desde la

modificación legal introducida al régimen español de
prescripción, existe base normativa suficiente para
diferenciar «actos instantáneos o duraderos» de competencia
desleal, porque en los primeros se computa el término
extintivo desde que el legitimado pudo formular las
pretensiones e identificó al infractor, mientras que en los
segundos el plazo se cuenta a partir de su finalización, es

39 BENEYTO, Killian. Op. Cit., p. 305 y 306.

41
 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

decir, no prescriben mientras sigan ocurriendo40. Eso sí, sólo

puede reclamarse la indemnización de los perjuicios
causados dentro de los tres años anteriores a la demanda,
así sean consecuencia de actos desleales continuados41.

El anterior recorrido resalta que fue el legislador

español -en vez de la jurisprudencia del Tribunal Supremo-
el que, a partir de 2009, zanjó cualquier discusión acerca del
primer día de prescripción de los comportamientos desleales
continuados, al tomar partido porque ese suceso ocurre una
vez finalicen, es decir, que mientras sigan ocurriendo,
generalmente, no prescriben.

Los anteriores argumentos revelan que el texto del

artículo 23 de la ley 256 de 1996 sí regula con integridad la
prescripción extintiva de los actos de competencia desleal,
sin importar que sean continuados o instantáneos. La razón
es sencilla: omitir diferenciar entre el momento en que se
desarrolla el comportamiento para determinar el día que
prescribe, muestra que eso resulta indiferente y que ambas
clases de conductas, continuadas o instantáneas, tienen las
mismas reglas de prescripción.

Tan evidente resulta lo anterior, que fue el legislador

español quien tomó partido porque, desde 2009, los
comportamientos continuados prescriban pasados tres años
de su finalización, evento que no ha sucedido en Colombia,
porque el artículo 23 de la ley 256 de 1996 se mantiene,

40 Ibidem, p. 305 y 306.

41 CERVERA MARTÍNEZ, Marta. Op. Cit., p. 1919.

42
 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

hasta la fecha, intacto y no ha sido objeto de modificaciones

legislativas.

A lo anterior debe sumarse que más allá de afirmar la

incompletitud de la norma, Cotech no expuso ningún
argumento dirigido a sustentar cabalmente el supuesto vacío
y la manera de colmarlo, lo que se erige en una razón
adicional para concluir que la disposición es completa, no
tiene vacíos y sí regula la prescripción tanto de los actos
instantáneos como de los continuados de competencia
desleal.

2.2. La prescripción liberatoria de actos continuados

está claramente regulada en el artículo 23 de la
Ley de Competencia Desleal.

La vaguedad o falta de claridad normativa faculta a los

jueces para ejercer cierta discrecionalidad, libertad de acción
o margen de apreciación con miras a emplear los criterios
hermenéuticos y aplicarlos al caso concreto, pues el silencio,
oscuridad o insuficiencia de las leyes no son excusas válidas
para abstenerse de resolver un asunto litigioso (art. 48 de la
ley 153 de 1887).

La obscuridad de las normas puede obedecer a (I) una

indeterminación lingüística de su contenido, o (II) lo
inadecuada (absurda e irrazonable) que resulte la solución
producto de aplicar la consecuencia jurídica al supuesto de

43
 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

hecho42. A continuación, se explican ambas formas de falta

de claridad normativa para verificar si alguna de ellas se
presenta en el caso concreto.

2.2.1. La primera forma de obscuridad normativa, esta

es, la indeterminación lingüística, está en el contenido de la
disposición que se encuentra plagada de «generalidades
majestuosas»43, o sea, expresiones, frases o conceptos de
bastante amplitud, pero sin contenido específico. La
ausencia de claridad se desprende del texto normativo que
no ofrece una respuesta concreta y que, de acuerdo con los
criterios hermenéuticos, el intérprete deberá darle sentido
para emplearla en el caso específico.

En palabras de la Sala, la solución está en aplicar los

diversos criterios de interpretación de acuerdo con los cuales,
la operación «va más allá de reproducir formalmente las
palabras que utilizó el legislador para gobernar una situación
de hecho; en verdad consiste en extraer el contenido de los
preceptos a partir de su literalidad, el contexto que sirvió para
su proferimiento, las condiciones actuales de aplicación y su
armonía con la totalidad del ordenamiento jurídico». (CSJ
SC3627, 2 nov. 2021, Rad. 2014-58023-01).

2.2.2. La otra forma de obscuridad normativa se

presenta cuando la norma sí es clara, es decir, se conoce
claramente cuál es la consecuencia jurídica prevista para un
supuesto de hecho; sin embargo, la solución que resulta de

42SCHAUER, Frederick. Op. Cit., p. 167.

43La doctrina cita como ejemplos las expresiones «igualdad ante la ley», «esfuerzo razonable» o
«demora injustificada». Ibídem, p. 167.

44
 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

aplicarla a un caso particular es totalmente absurda,

irrazonable y contraria al sentido común. Esto es producto
de que si el derecho es la regulación adecuada de los
fenómenos humanos, las soluciones que provee deben ser
razonables, de tal manera que el literalismo o una exégesis a
ultranza no pueden conducir a resolver los conflictos en
contra de las reglas del sentido común, como se predica de
cualquier sistema de derecho, sea continental o del common
law44.

A Cotech le parece que el artículo 23 de la ley 156 de

1996 «no es una norma clara en tratándose de actos de
competencia desleal continuados» razón por la que considera
que «existe un margen de interpretación sobre su aplicación en
[esa] materia». La demandante omitió señalar a cuáles
eventos de ausencia de claridad se refería (si al derivado del
contenido de la norma o del resultado de aplicación al caso
concreto), por lo que la Corte establecerá si respecto de ese
artículo se predica alguna de ellas.

Los términos consagrados en ese artículo son de

prescripción extintiva, es decir, de extinción de la posibilidad
a favor del legitimado para reclamar judicialmente por las
conductas. De ahí que no puedan calificarse como plazos de
caducidad, requieren petición de parte y no deben
reconocerse oficiosamente pues quien «quiera aprovecharse
de la prescripción debe alegarla» o, lo que es lo mismo, que
«el juez no puede declararla de oficio» (art. 2513 C.C.), en

44 SCHAUER, Frederick. Op. Cit., p. 173, 174.

45
 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

razón a que «[c]uando no se proponga oportunamente la

excepción de prescripción extintiva, se entenderá renunciada»
(art. 282 CGP), al punto que si llegara a declararse
oficiosamente puede estructurarse un motivo de casación por
incongruencia (art. 336 # 3 del CGP).

Como se ha dicho, son dos plazos. Uno subjetivo, atado

al conocimiento del infractor por el legitimado, y otro objetivo,
vinculado a la realización de la conducta. Por supuesto, estos
lapsos son excluyentes, es decir, verificado uno se hace
innecesario acudir al otro y no pueden ser sucesivos, o sea,
correr uno luego del otro.

En efecto, la primera parte de la disposición consagra

una prescripción extintiva subjetiva de dos años, pues
depende del momento en que el legitimado para reclamar
conozca, identifique, individualice o sepa quién cometió la
conducta contraria a la leal competencia económica. Se trata,
como se ha dicho, de una regla fundada en la discovery rule,
y permite que el término de prescripción empiece a
computarse desde que el legitimado tenga consciencia no
sólo de la conducta desleal, sino también de quién la
perpetró.

Si bien es una regla bastante subjetiva (conocimiento) y

podría referirse a lo que pasa en el interior del legitimado, y
ello podría dificultar demostrar el dies a quo del plazo
prescriptivo, para ello existe libertad demostrativa y el
demandado podrá cumplir su carga de acreditación
acudiendo a múltiples medios de convicción como

46
 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

documentos que den cuenta de reclamaciones efectuadas por

los comportamientos, testimonios que permitan establecer
desde qué fecha sabía el demandante del perpetrador,
confesión (como la deducida en el caso que ahora se somete
a la Sala), indicios, o cualquier otro.

Se destaca que, si el legitimado conoce el

comportamiento desleal, pero aún no su responsable, no
puede comenzar a contarse el término subjetivo de
prescripción. Eso sí, no podrá, en todo caso, transcurrir más
de los tres años de la otra forma de prescripción a la que se
hará referencia más adelante.

A diferencia de la norma española, la colombiana no

exige, junto con el conocimiento del infractor, la posibilidad
de ejercitar las pretensiones, pues la disposición no
referencia ese supuesto de hecho que, por tanto, queda
excluido.

El conocimiento del infractor por el legitimado no puede

ser vago, ambiguo, sino preciso y suficiente, para que el
legitimado pueda emprender acciones judiciales con bases
fundadas, sin que se trate de un conocimiento absoluto e
indubitable, porque precisamente la relativa incertidumbre
sobre la viabilidad de las pretensiones se despejará con la
sentencia45.

45 Sentencia citada en BENEYTO, Killian. Op. Cit., p. 304.

47
 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

Tampoco se requiere que un acto administrativo,

sentencia judicial o el propio infractor reconozca el autor del
comportamiento desleal para que pueda predicarse
consciencia sobre ese aspecto por parte del legitimado, pues,
ello desconoce que, por regla general, no da lugar a
prejudicialidad de las pretensiones derivadas de deslealtad
económica.

De otro lado, la segunda parte de la norma consagra

una prescripción extintiva objetiva, que se configura «en todo
caso» cuando transcurran tres años desde la «realización del
acto» desleal.

Precisamente, vale recordar, que en España el vocablo

«realización» fue reemplazado por «finalización», lo que en ese
país permite diferenciar entre conductas continuadas e
instantáneas, las primeras de las cuales sólo prescribirán
cuando hubieren terminado. Algo diferente sucede en
Colombia, donde el artículo 23 no permite hacer esa
diferenciación, por la sencilla pero poderosa razón de que al
legislador le resultó indiferente si el comportamiento desleal
se prolongaba o no en el tiempo, pues determinó el momento
en que se consideraba prescrito.

Tanto la prescripción subjetiva como la objetiva tienen

unas reglas comunes:

(I) Las normas que las regulan son de interpretación

restrictiva y no extensiva, pues sancionan la inacción del

48
 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

reclamante. La falta de ejercicio suele denotar abandono del

derecho;

(II) El prescribiente tiene la carga de probar los

supuestos de hecho del tipo de prescripción que invoca,
sobre todo el día en que empezó a contarse el término (dies a
quo), es decir, cuándo el demandante conoció al infractor en
el caso de la modalidad subjetiva o el instante en que se
realizó la conducta para la objetiva; y

(III) No distingue entre comportamientos continuados o

instantáneos, solamente diferencia dos maneras de
prescripción, una subjetiva derivada del conocimiento del
infractor, y otra objetiva relacionada con la realización de la
conducta.

Así las cosas, el artículo 23 no presenta la oscuridad

planteada en el cargo, pues regula claramente la prescripción
de las conductas desleales, al margen de que sean
instantáneas o continuadas.

La aplicación de la norma al caso concreto es razonable,

está lejos de producir una decisión absurda o contraria al
sentido común, aspecto que ni siquiera mencionó Cotech en
su recurso. Esto es así porque no observa la Sala falta de
razonabilidad en punto a la conclusión que los actos
desleales (continuados o instantáneos) prescriban a los dos
años siguientes al conocimiento del infractor por el
legitimado.

49
 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

Las anteriores consideraciones son corroboradas por la

aplicación de los criterios de hermenéutica jurídica. En
efecto, el método gramatical ordena atender el sentido de la
ley cuando es claro (art. 27 C.C.), como sucede con el artículo
23 de la ley 256 de 1996 que señala con absoluta claridad
que las conductas reprochadas prescriben, en todo caso,
pasado el plazo respectivo luego de su «realización», o sea,
desde su ocurrencia, con absoluta independencia de si se
mantiene o no en el tiempo.

El criterio sistemático también respalda ese

entendimiento pues resulta acorde con el propósito del
régimen de competencia desleal «mediante la prohibición de
actos y conductas de competencia desleal, en beneficio de
todos los que participen en el mercado» (art. 1º ley 256 de
1996), pues ello se traduce en que el legitimado debe
reclamar oportunamente ante la administración de justicia,
lo que proscribe la presentación de demandas tardías.

En conclusión, a la luz del artículo 23 de la ley 256 de

1996 los actos de competencia desleal, sin importar que sean
continuados o instantáneos, prescriben transcurridos dos
años desde que el legitimado identifica al infractor o, de todas
maneras, transcurridos tres años luego de la realización de
la conducta, por lo que el cargo resulta impróspero.

CARGO SEGUNDO

Bajo el segundo motivo, sustentó la violación indirecta

de la ley sustancial como resultado de errores de derecho por

50
 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

desconocimiento de los artículos 191, 196 y 197 del Código

General del Proceso, y, de hecho.

Dijo que las equivocaciones jurídicas consistieron en

deducir confesiones de la demanda y del interrogatorio de
Cotech para acreditar tanto el dies a quo como el dies ad
quem, para lo cual identificó los apartes respectivos de esos
materiales y las conclusiones del Tribunal en punto a que
Cotech sabía de las conductas desleales y sus autores hacia
los años 2012 y 2013.

Invocó los siguientes errores de derecho:

1. Sobre el precepto 191 del Código General del Proceso

precisó que la confesión debe ser expresa y conducente, o sea
que el hecho pueda probarse por ese medio y no por otro que
exija la ley. Sin embargo, el ad quem «uni[ó] varias frases que
de ninguna manera puede ser consideradas como confesión
expresa» y obvió las atestaciones expresas, conscientes y
libres de Cotech de que conoció en 2014 los actos desleales,
para «presum[ir] que ese conocimiento se remontaba hasta el
2013, año en el cual Uber Colombia S.A.S., se registró ante
Cámara de Comercio», sin que eso se hubiera explicitado.
Agregó que, si la violación de normas se fundó en la ausencia
de habilitación para prestar servicios de transporte expedida
por la autoridad competente a favor de las demandadas, «se
requiere una prueba… documental, razón por la cual no
bastará… la sola confesión», pues «la ley exige un medio de
prueba diferente… para acreditar su existencia», hecho que
tan solo ocurrió el 30 de diciembre de 2014 cuando la

51
 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

Superintendencia de Puertos y Transporte expidió la Circular

n.º 24.

2. Respecto del canon 196 ibidem argumentó

desconocimiento de la indivisibilidad de la confesión,
específicamente «[de] las modificaciones, aclaraciones y
explicaciones… frente a la relación fáctica del libelo genitor…
particularmente… el descorre traslado de las contestaciones
[de la demanda] y … el interrogatorio de... Cotech», sobre los
que no se pronunció el Tribunal, agregando que la expedición
de la sentencia anticipada «privó a la demandante de la
posibilidad de pedir pruebas en segunda instancia y alegar de
conclusión», lo cual hubiera «aclarado… las circunstancias
que rodearon la “supuesta confesión”».

3. Precisó que el desconocimiento de la regla 197

ejusdem (relacionado con la infirmación de la confesión)
sucedió por haber «cercen[ado] la posibilidad de que se
aportaran pruebas o hubiera oposición frente al dicho de las
demandadas en segunda instancia y… desconoció que…
existían… elementos probatorios que aclaraban y dejaban sin
efecto las afirmaciones a partir de las cuales el ad quem
concluyó la existencia de confesión», los cuales no fueron
contrastados. Agregó que el Tribunal se contradijo cuando
tomó como inicio de la prescripción el 15 de octubre de 2013
(ingreso de Uber Col al mercado), de acuerdo con su
certificado de existencia y representación legal, pero sostuvo
que desde antes (2012) la demandante conocía los
comportamientos, pues si esa compañía ingresó al mercado

52
 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

en 2013, Cotech no podía saber de los actos desleales desde

2012.

Sumó a sus argumentos que las pruebas aportadas con

las contestaciones de demanda datan de 2013 y «fue
confesado por… los titulares de la aplicación Uber, que… no
estuvo disponible en Colombia si no hasta finales de 2013 y…
Uber X… hasta finales de 2014», lo que demuestra que «las
afirmaciones del tribunal son vagas y no observan la
multiplicidad de pruebas contrarias a las presuntas
confesiones», lo que estructura el error de derecho sobre la
última norma procesal citada.

Especificó los siguientes errores de hecho:

1. Citó la valoración probatoria en conjunto y de

acuerdo con las reglas de la sana crítica según el precepto
176 ibid, vulnerado por haberse omitido apreciar las
probanzas según esas reglas, alterar los medios suasorios y
omitirlos. Precisó que la confesión expresa de las
demandadas (sobre la titularidad de la aplicación Uber y el
inicio de las actividades en Colombia), la primera circular de
la Superintendencia de Puertos y Transportes (n.º 24 de 30
de diciembre de 2014) sobre la ilegalidad de Uber Black y los
artículos de prensa presentados al descorrer el traslado de
las excepciones de mérito fueron omitidas, mientras que el
certificado de existencia y representación de Uber Col fue
«incorrectamente apreciado o alterado» por el Tribunal.

53
 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

2. Identificó apartes de la demanda sobre que en 2012

aparecieron en Colombia empresas con objetos similares a
Cotech para resaltar que no constituyen confesión expresa.

3. Sostuvo que la mención de la reducción de las

llamadas a Cotech en 2013 no demuestra la fecha del acto
desleal.

4. Precisó que el Tribunal se contradijo al restarle

credibilidad a Cotech cuando en el interrogatorio dijo haber
conocido el servicio de Uber Black en noviembre de 2014
pues entre esa fecha y la presentación de la demanda había
pasado menos de dos años, y no varios como se dijo en la
demanda.

Argumentó que si aún se apartara de la tesis sobre

prescripción de los actos desleales continuados, en todo caso
no habría operado ese fenómeno extintivo por la falta de
«validez» de las confesiones deducidas por el Tribunal.

Para hacer más evidente el «yerro de hecho», señaló que

Uber Col «no tenía presencia alguna en Colombia en el año
2012», pues se constituyó «en octubre de 2013», aclarando
que la constitución no siempre coincide con el inicio de los
actos que afectan el mercado, pues en la demanda se relató
que «en ese año empezaron a aparecer aplicaciones móviles
para la prestación de servicios de transporte, inclusive la Red
Amarilla de Cotech, [y] no que Uber empezó a prestar sus
servicios en ese año…, pues estos, como ha quedado

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 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

demostrado, iniciaron en noviembre de 2014», sin que exista

prueba del conocimiento anterior, ni 2013 ó 2012.

Reprochó que los actos de competencia desleal se

contaran desde la constitución de la persona jurídica que los
cometió, en vez de cuando se realizaron, y las normas del
sector transporte exigen que lo presten personas jurídicas
constituidas en Colombia mediante una habilitación de la
autoridad competente, lo que se deriva en que la sola
constitución de Uber Col no puede tomarse como «la comisión
de la conducta desleal».

Destacó que la transgresión de las normas del

transporte en taxi se dio por varios comportamientos como el
uso de vehículos blancos de transporte especial.

Precisó que Uber Tech declaró que el servicio Uber X

estuvo disponible en Colombia a finales de 2014; que Uber
B.V. señaló que la aplicación estuvo disponible desde octubre
de 2013 (lo que contradice la fecha identificada por el
Tribunal como dies a quo); que Uber Col aceptó que empezó
a operar a finales de 2014; que el servicio de las demandadas
operó inicialmente con los vehículos de transporte especial,
pero luego, Uber X se lanzó en noviembre de 2014, todo lo
cual descarta confesión de prescripción.

Refirió que debe computarse la prescripción desde el 30

de diciembre de 2014, fecha en que el Superintendente
Delegado de Tránsito y Transporte anunció la ilegalidad de

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 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

Uber, máxime cuando se desconocía desde el inicio si el

servicio era o no ilegal.

Afirmó sobre la prescripción de tres años que la

demanda podía haberse radicado en octubre de 2016, pese a
que se presentó en abril de ese año, a lo que sumó que «la
prescripción es una sanción por inactividad»

Recordó que dos de las demandadas son sociedades

extranjeras, lo cual impide tener como inicio de las conductas
la constitución de Uber Col, además de que las conductas no
se dieron en un solo momento, pues ellas confesaron que
empezaron con vehículos de transporte especial y, luego, con
Uber X, lanzado públicamente en noviembre de 2014, los
cuales vulneran las normas de transporte.

Señaló que «el conocimiento de la ilegalidad de la

conducta… se da solo hasta [el] 30 de diciembre de 2014»,
fecha en que la Superintendencia de Tránsito y Transporte
anuncia la «ilegalidad de Uber», por lo que «podía iniciar la
acción hasta 30 de diciembre de 2016», máxime cuando
desconocía si Uber Col estaba habilitada o no para prestar
servicio de transporte, dadas las peculiaridades de los
vehículos de transporte especial.
Finalizó diciendo que el conocimiento de los
comportamientos desleales se configuró una vez se
ejecutaron en el mercado, es decir, noviembre de 2014, y la
Superintendencia de Puertos y Transporte estableció la
«inhabilitación» de las demandadas, «hechos que ocurrieron
en todo caso en 2015».

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 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

CONSIDERACIONES

El segundo cargo carece de normas sustanciales

vulneradas de manera indirecta, a pesar de que era
indispensable que se citara, al menos, una de ellas. Esa sola
falencia sería suficiente para negar el cargo. Sin embargo, la
Sala se ocupará de los errores de hecho y de derecho
imputados al Tribunal con el fin de explicar por qué no se
configuraron.

1. Resultan incomprensibles las razones por las que

Cotech sostuvo que el ad quem transgredió el artículo 191
del Código General del Proceso, pues no se explicaron los
motivos por los que la confesión acerca del momento en que
conoció las actividades que originaron la demanda no fue
expresa, pues el Tribunal extrajo esa prueba de la demanda
y la declaración de parte de su representante legal.

La oscuridad del planteamiento también se predica

sobre la otra parte del mismo yerro, pues Cotech se limitó a
sostener que, en su criterio, la ley exige un medio de prueba
distinto a la confesión para probar el momento en que el
legitimado identificó al infractor, sin precisar cuál es esa
disposición. En todo caso, como ya se explicó al resolver el
primer cargo, la autoridad judicial de competencia desleal
goza de competencia y autonomía para determinar y, según
el caso, declarar que un comportamiento desleal en el
mercado ocurrió, sin que deba esperar a que otra entidad

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 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

administrativa o judicial se pronuncie pues, se reitera, no

existe prejudicialidad sobre esa materia.

2. Tampoco se configuró la transgresión inmediata del

precepto 196 del ibidem, relacionado con la indivisibilidad de
la confesión que Cotech dijo haber ocurrido por
desconocimiento por parte del Tribunal de sus
modificaciones, aclaraciones y explicaciones frente a las
manifestaciones de la demanda sobre la fecha en que conoció
a los infractores de los comportamientos que motivaron la
demanda, además de habérsele privado de la oportunidad de
pedir pruebas y alegar de conclusión en segunda instancia
por haberse proferido sentencia anticipada.

Sea lo primero deslindar la segunda parte del yerro,

pues devela entremezclamiento indebido de motivos de
casación. Una cosa sería la omisión de la oportunidad para
solicitar, practicar o decretar pruebas, así como para alegar
de conclusión, y otra bien distinta el desconocimiento de la
indivisibilidad de la confesión. La diferencia radica en que las
primeras circunstancias -de haberse presentado- edificarían
una nulidad del proceso, es decir, la causal quinta de
casación, mientras que la segunda edificaría
desconocimiento indirecto de la ley sustancial por la
comisión de un error de derecho. Comoquiera que en la
demanda de casación no se invocó ni sustentó la causal
quinta, la Sala hace a un lado los aspectos relacionados con
ella.

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 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

Sobre la prohibición de fragmentar la confesión la Sala

ha dicho que:

La garantía de la indivisibilidad se justifica por respeto a la forma

como el confesante se pronunció para admitir un hecho en contra
de sus intereses, pero, con agregaciones o condicionamientos no
desquiciados, de modo tal que al dividirla impondría un trato
desproporcionado e injusto.

Tanto el C. de P. C., como el Código General del Proceso, han

señalado que la esencia de la confesión versa sobre hechos que
generan consecuencias adversas al confesante o que favorezcan a
la parte contraria y que la ley no exija otro medio de prueba. Puede
ser llana o simple admitiendo el hecho tal cual lo expuso su
contraparte; pero también calificada, porque le agrega elementos,
modificaciones, aclaraciones, explicaciones, circunstancias que
por consiguiente pasan a matizarla y transformarla. En este caso,
cuando el confesante condiciona el hecho que le es perjudicial y le
atribuye elementos diferentes o complementarios a los asignados
por su contradictor, se muta en indivisible y, por lo tanto, deberá
aceptarse con esas modificaciones, características o
condicionamientos para no atentar contra este principio de
consustancialidad o inherencia probatoria del medio de convicción.

La regla anterior, sin embargo, no es absoluta. Como lo establecía

el Código de Procedimiento Civil (artículo 200) y ahora lo reitera el
canon 196 del Código General del Proceso, la confesión calificada,
indivisible, se transforma en llana en aquellos eventos en que,
respecto de las circunstancias agregadas, las cuales,
generalmente, benefician al confesante, en el proceso "exista
prueba que las desvirtúe". Se habla también de confesión simple
cuando hay lugar a separar los hechos agregados que no guardan
"íntima conexión" con el que agravia a la parte (CSJ SC379, 1
sep. 2021, rad. 2015-00675)

Siguiendo los precedentes de la Sala, era indispensable

que Cotech detallara cuáles fueron aquellas explicaciones o
aclaraciones que, a pesar de tener «íntima conexión», fueron
divididas o separadas por el Tribunal para establecer una
confesión que tendría un alcance distinto de haberse
respetado esa regla probatoria. Esto se traduce en que la
demandante solamente invocó el postulado de la

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indivisibilidad de la confesión, sin sustentar de manera

suficiente, como era su deber, la forma en que sucedió.

3. Mucho menos se transgredió el artículo 197 ejusdem

que establece la infirmación de la confesión, esto es, la
posibilidad de desvirtuarla mediante otras pruebas. En
primer lugar, porque para estructurarla Cotech aludió a
supuestos yerros procedimentales derivados de haberse
proferido sentencia anticipada que, como ya se ha dicho, no
se hicieron valer por el camino que correspondía; en segundo
término, reflejan que la demandante busca que prevalezca su
visión sobre otros elementos de juicio con el fin de sustentar
que la fecha en que supo de los infractores de las reglas del
mercado fue distinta a la establecida por el ad quem, sin que
ello equivalga a estructurar un verdadero yerro jurídico-
probatorio. Esto quiere decir que Cotech no invoca la
transgresión de tal regla probatoria, sino que aspira que sea
acogida su manera de interpretar el material de convicción,
lo cual está lejos de constituir un error de derecho.

4. Algo parecido se predica del supuesto

desconocimiento de las reglas de la sana crítica y la
valoración en conjunto de las pruebas, invocado como un
error de hecho, a pesar de que equivale a uno de derecho por
tratarse de la transgresión del artículo 176 ejusdem. Además,
no se evidencia que los medios de convicción señalados por
Cotech (supuesta confesión de las demandadas, circular n. º
24 de 30 de diciembre de 2014 o notas de prensa) fueron
objeto de adición o supresión en su contenido objetivo,
circunstancia que, por demás, debe establecerse de forma

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 Radicación n° 11001-31-99-001-2016-02106-01

evidente y manifiesta para que estructure un verdadero yerro

de hecho.

5. Resultan livianas las alusiones a los apartes de la

demanda para deducir sin mayores explicaciones que no
hubo confesión sobre la fecha en que la demandante conoció
a los infractores, pues no desvirtúan las conclusiones del
Tribunal para tener por probado ese aspecto. Lo mismo
sucede con la alusión de la reducción de llamadas en 2013,
pues la accionante no desarrolló cómo daba pie a un defecto
fáctico cometido al momento de establecer la fecha de
conocimiento de la infracción por parte del legitimado, de lo
cual depende el día de cumplimiento del término
prescriptivo.

6. Finalmente, las alusiones deshilvanadas sobre la

fecha en la que se presentaron los comportamientos
desleales solo buscan que la Sala acoja el criterio probatorio
del demandante, en perjuicio del adoptado por el Tribunal, lo
que de ninguna forma estructura un defecto de hecho que se
presenta, vale la pena recordarlo, cuando se altere de manera
manifiesta y evidente, el contenido objetivo y material de una
prueba, por adición o cercenamiento. Tampoco tienen el peso
suficiente las alusiones al momento en que se constituyó
como sociedad Uber Col, entre otros aspectos sin ningún
orden en la exposición.

Así las cosas, por estas razones, resulta infundado el

segundo cargo.
DECISIÓN

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Primero: En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema

de Justicia, Sala de Casación Civil, Agraria y Rural,
administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que el Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, profirió el
18 de junio de 2020 en el proceso declarativo promovido por
Comunicaciones Tech y Transporte S.A. – Cotech S.A. contra
Uber B.V., Uber Technologies, Inc. y Uber Colombia S.A.S.

Segundo: Condenar en costas a la demandante

Comunicaciones Tech y Transporte S.A. – Cotech S.A., las
que serán liquidadas en los términos del artículo 366 del
Código General del Proceso en concordancia con el canon
625, numeral 1, literal c) in fine de la misma obra, incluyendo
$6.000.000 por concepto de agencias en derecho que fija el
magistrado ponente.

En firme esta providencia devuélvase la actuación

surtida al Tribunal de origen.

Notifíquese,

MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ

Presidente de la Sala

HILDA GONZÁLEZ NEIRA

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

Con ausencia justificada

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

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 Firmado electrónicamente por:

Martha Patricia Guzmán Álvarez

Presidente de sala

Hilda González Neira

Magistrada

Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo

Magistrado

Luis Alonso Rico Puerta

Magistrado

Francisco Ternera Barrios

Magistrado

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto
en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999

Código de verificación: 5A9E457315DB12D746A4C3FFA9077600A2EC5F595CCD73A38442836E034ADFE2

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