CCE-DES-FM-17

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – Regímenes de contratación

La Constitución Política de 1991 establece tres (3) regímenes de contratación. El primero se

fundamenta en la competencia prevista en el inciso final del artículo 150 superior, por el cual se
faculta al Congreso de la República para expedir un Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública. El segundo se relaciona con la posibilidad de crear regímenes especiales,
caso en el cual la Constitución los exceptúa directamente, como sucede con las universidades
públicas y el Banco de la República –arts. 69 y 371–, o permite que la ley defina el régimen jurídico
de determinados órganos del Estado, como en el caso de las entidades descentralizadas por
servicios –art. 210– y las empresas de servicios públicos domiciliarios –art. 365–. Finalmente, el
citado artículo 355 establece el régimen de los contratos con las ESAL, el cual –además de
extenderse a los convenios de asociación en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 489
de 1998– se desarrolló a través del Decreto 092 de 2017.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – Normas especiales – Régimen de contratación

aplicable

[…] existen algunas disposiciones normativas que habilitan a diferentes entidades estatales para
suscribir contratos o convenios en unos eventos en particular, como es el caso del artículo 3 de la
Ley 1575 de 2012 , sobre contratación con cuerpos de bomberos; el artículo 6 de la Ley 1551 de
2012 , en materia de convenios solidarios; o el de la norma objeto de la presente consulta, esto es,
el parágrafo del artículo 8 de la Ley 1276 de 2009, modificado por el artículo 16 de la Ley 1850 de
2017, que se refiere a los convenios para el manejo de los denominados Centros Vida, Centros de
Bienestar del Anciano y Granjas del Adulto Mayor.
[…]
En relación con este tipo de normas, podría pensarse prima facie que establecen un régimen de
contratación diferente a los tres (3) señalados y, en consecuencia, que no hay lugar a la aplicación
de ninguno de estos en lo que respecta al trámite contractual, lo que, a su vez, generaría la duda
sobre cuál es la regulación aplicable. Sin embargo, Colombia Compra Eficiente considera que esas
normas no contienen regímenes de contratación diferentes a los que dispuso la Constitución
Política, lo que implica que los contratos o convenios a los que dichas normas se refieren tendrán
que tramitarse teniendo en cuenta las disposiciones de alguno de esos tres regímenes de
contratación: el que contiene el EGCAP, el que regula el Decreto 092 de 2017 o el régimen
exceptuado que corresponde por la naturaleza de la entidad contratante –por ejemplo las
empresas sociales del Estado o las instituciones educativas–.

CONVENIOS ARTÍCULO 8 LEY 1276 de 2009 –Artículo 16 Ley 1850 de 2017 -

Régimen de contratación aplicable

Nótese que la norma citada autoriza a las entidades territoriales a celebrar «convenios con
entidades reconocidas para el manejo de los Centros Vida, Centros de Bienestar del Anciano y
Granjas para adulto mayor […]», pero no establece la regulación contractual aplicable a ese tipo de
convenios.
Teniendo en cuenta la ausencia de regulación en las Leyes 687 de 2001, 1276 de 2009 y 1850 de
2017, y de acuerdo a las consideraciones expuestas en párrafos precedentes, Colombia Compra
Eficiente considera que los convenios a los que se refieren las tres normas mencionadas

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anteriormente, están regulados por el EGCAP y, eventualmente, por las disposiciones especiales
contenidas en el Decreto 092 del 2017.

CONTRATACIÓN CON ESAL – Contrato de colaboración – Objeto – Alcance

Los contratos de colaboración tienen como objeto promover acciones de fomento social en
beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, previstas en los planes de desarrollo,
motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a
una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez que el beneficio real y directo lo reciben,
en últimas, los terceros beneficiarios de este tipo de acciones de fomento. Para celebrar estos
contratos, según lo establece el artículo 3 del Decreto 92 de 2017, por regla general, la entidad
debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la entidad sin ánimo de lucro con la que
contratará.

CONTRATACIÓN CON ESAL – Convenios de asociación – Finalidad – Objeto

De otro lado, los convenios de asociación «[t]ienen como finalidad que la entidad estatal,
cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas
particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones
asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley» .

En estos convenios no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están dirigidos,
exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio y no a remunerar la actividad o actuaciones del
asociado. De todos modos, la entidad debe adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la
ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no
inferior al 30% del valor total del convenio.

CONVENIOS ARTÍCULO 8 LEY 1276 de 2009 –Artículo 16 Ley 1850 de 2017 – Limite
para pactar anticipo o pago anticipado

para los efectos de los convenios regulados en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 1850 de 2017,
que modificó el artículo 8 de la Ley 1276 de 2010, bien sea porque se aplique el EGCAP o el
Decreto 092 de 2017, el límite establecido en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993
resulta aplicable para los anticipos, los pagos anticipados y las adiciones. Por ende, debe ser
respetado por los departamentos, distritos y municipios al celebrar los convenios aludidos por la
norma que habilita su suscripción con entidades reconocidas para el manejo de Centros Vida,
Centros de Bienestar del Anciano y Granjas para adulto mayor.

Lo anterior porque, en primer lugar, los convenios aludidos sólo pueden ser celebrados por
distritos, departamentos y municipios, que son entidades territoriales sometidas íntegramente al
EGCAP y, en segundo lugar, porque en caso de que el convenio se celebre con ESAL, en los
términos y condiciones del artículo 8 del Decreto 092 de 2017, existe una remisión a las «[…]
normas generales aplicables a la contratación pública […]».

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Bogotá, 23 Octubre 2021.

Señor
XXXXXX

Concepto C – 596 de 2021

Temas: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – Regímenes de contratación /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – Normas especiales – Régimen
de contratación aplicable / CONVENIOS ARTÍCULO 8 LEY
1276 de 2009 –Artículo 16 Ley 1850 de 2017 - Régimen de
contratación aplicable / CONTRATACIÓN CON ESAL –
Contrato de colaboración – Objeto y alcance /
CONTRATACIÓN CON ESAL – Convenios de asociación –
Finalidad y objeto / CONVENIOS ARTÍCULO 8 LEY 1276 de
2009 –Artículo 16 Ley 1850 de 2017 – Limite para pactar
anticipo o pago anticipado
Radicación: Respuesta a consulta # P20210909008228

Estimado señor Castellanos:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5

del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública
– Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 9 de septiembre del año 2021.

1. Problemas planteados

Usted realiza la siguiente pregunta en relación con los convenios mencionados en el

parágrafo del artículo 8 de la Ley 1276 de 2009, modificado por el artículo 16 de la Ley
1850 de 2017: «[…] por tratarse de convenios autorizados de manera especial por una
ley, es posible que las entidades que suscriben este tipo de convenios puedan adelantar
adicionales sin tener el limitante del 50% del valor inicial contemplado en el artículo 40 de

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la Ley 80 de 1993, o si los mismos, se encuetran cobijados también por esta
reglamentación».

2. Consideraciones

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció

sobre el fundamento de los regímenes de contratación y, particularmente, el alcance y la
aplicación del Decreto 092 de 2017 a los convenios objeto de consulta, en los conceptos
C-220 y C-223 del 13 y el 29 de abril de 2020. Así mismo, esta entidad se ha pronunciado
en diferentes conceptos sobre la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y
de reconocida idoneidad –en adelante ESAL–, en los conceptos del 30 de agosto y el 20
de diciembre de 2019 ─Radicados Nos. 2201913000006394 y 2201913000009467─, en
los conceptos C-081 del 3 de marzo de 2020, C-070 del 4 de marzo de 2020, C-094 del 4
de marzo de 2020 y C-416 del 3 de julio de 2020, C-447 del 27 de julio de 2020, C-513 del
30 de julio de 2020, C-483 del 06 de agosto de 2020, C-579 del 4 de septiembre de 2020,
C-594 del 7 de septiembre de 2020, C-670 del 22 de noviembre de 2020, C-689 del 1 de
diciembre de 2020, C-724 de 14 de diciembre de 2020, C-749 del 23 de diciembre de
2020, C-758 del 04 de enero de 2021, C-806 de 8 de febrero de 2021 y C-478 de 8 de
septiembre de 2021. Igualmente, en los conceptos C-447 del 27 de julio de 2020, C-594
del 7 de septiembre y C-758 de 4 de enero de 2021, estudió el alcance de los convenios
regulados por el artículo 8 de la Ley 1276 de 2009, modificado por el artículo 16 de la Ley
1850 de 2017. Las tesis propuestas, en lo pertinente, se reiteran a continuación y se
complementan en lo que corresponde:

2.1. Constitución Política de 1991: fundamento de los regímenes de contratación,

alcance y aplicación del Decreto 092 de 2017

La Constitución Política de 1991 establece tres (3) regímenes de contratación. El primero

se fundamenta en la competencia prevista en el inciso final del artículo 150 superior, por
el cual se faculta al Congreso de la República para expedir un Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública. El segundo se relaciona con la posibilidad de
crear regímenes especiales, caso en el cual la Constitución los exceptúa directamente,
como sucede con las universidades públicas y el Banco de la República –arts. 69 y 371–,
o permite que la ley defina el régimen jurídico de determinados órganos del Estado, como
en el caso de las entidades descentralizadas por servicios –art. 210– y las empresas de
servicios públicos domiciliarios –art. 365–. Finalmente, el citado artículo 355 establece el
régimen de los contratos con las ESAL, el cual –además de extenderse a los convenios
de asociación en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998– se
desarrolló a través del Decreto 092 de 2017.

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 Los primeros dos regímenes se caracterizan por la exhaustiva regulación de la
actividad contractual. Los contratos sometidos al EGCAP, aunque se rigen por el derecho
público, permiten la aplicación del derecho civil y comercial en los casos previstos en los
artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993. Además, pese a la aplicación de las normas
comunes sobre obligaciones y contratos en las entidades del régimen exceptuado, deben
respetar los principios de la función administrativa, de la gestión fiscal y el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades, los cuales se concretan en los respectivos manuales
de contratación –Ley 1150 de 2007, art. 13–. Sin embargo, en relación con la regulación
de los contratos del art. 355 de la Constitución y los convenios de asociación, los artículos
6, 7 y 8 del Decreto 092 de 2017 disponen lo siguiente:

Artículo 6°. Prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades. Las

prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la
Constitución y en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, y en las
normas que las modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan, o en cualquier otra
norma especial, son aplicables a la contratación a la que hace referencia el
presente decreto.

Artículo 7°. Aplicación de los principios de la contratación estatal. La

contratación a la que hace referencia el presente decreto está sujeta a los
principios de la contratación estatal y a las normas presupuestales aplicables
[…]

Artículo 8°. Aplicación de normas generales del sistema de contratación

pública. La contratación a la que hace referencia el presente decreto está
sujeta a las normas generales aplicables a la contratación pública excepto en
lo reglamentado en el presente decreto.

Las anteriores normas, integran las lagunas o vacíos normativos del Decreto 092
de 2017, y se aplican a todo lo que no esté expresamente regulado en él. Por ello no es
posible aplicar ninguna de las disposiciones anteriormente citadas en temas como la
competencia para celebrar los contratos del artículo 355 de la Constitución y la
indelegabilidad de la autorización –art. 2–, la idoneidad de las ESAL –art. 3–, su registro
en el SECOP –art. 9– y la inaplicación del registro único de proponentes –art. 10–.
Por otro lado, existen algunas disposiciones normativas que habilitan a diferentes
entidades estatales para suscribir contratos o convenios en unos eventos en particular,
como es el caso del artículo 3 de la Ley 1575 de 20121, sobre contratación con cuerpos
1
«ARTÍCULO 3o. COMPETENCIAS DEL NIVEL NACIONAL Y TERRITORIAL. El servicio
público esencial se prestará con fundamento en los principios de subsidiariedad, coordinación y
concurrencia, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 288 de la Constitución.
[…]
»Es obligación de los distritos, con asiento en su respectiva jurisdicción y de los municipios la
prestación del servicio público esencial a través de los cuerpos de bomberos oficiales o mediante la
celebración de contratos y/o convenios con los cuerpos de bomberos voluntarios. […]» (Cursivas

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de bomberos; el artículo 6 de la Ley 1551 de 2012 2, en materia de convenios solidarios; o
el de la norma objeto de la presente consulta, esto es, el parágrafo del artículo 8 de la Ley
1276 de 2009, modificado por el artículo 16 de la Ley 1850 de 2017, que se refiere a los
convenios para el manejo de los denominados Centros Vida, Centros de Bienestar del
Anciano y Granjas del Adulto Mayor.
Algunas de estas normas remiten directamente al estatuto aplicable, como ocurre
con el artículo 6 de la Ley 1551 de 2012, cuyo numeral 16 remite al artículo 355 de la
Constitución, esto es, al Decreto 092 de 2017, habida consideración de que este Decreto
reguló ese artículo constitucional. Sin embargo, hay otras que no se refieren ni directa ni
indirectamente al régimen contractual aplicable, como es el caso del referido parágrafo del
artículo 8 de la Ley 1276 de 2009.
En relación con este tipo de normas, podría pensarse prima facie que establecen
un régimen de contratación diferente a los tres (3) señalados y, en consecuencia, que no
hay lugar a la aplicación de ninguno de estos en lo que respecta al trámite contractual, lo
que, a su vez, generaría la duda sobre cuál es la regulación aplicable. Sin embargo,
Colombia Compra Eficiente considera que esas normas no contienen regímenes de
contratación diferentes a los que dispuso la Constitución Política, lo que implica que los
contratos o convenios a los que dichas normas se refieren tendrán que tramitarse
teniendo en cuenta las disposiciones de alguno de esos tres regímenes de contratación:
el que contiene el EGCAP, el que regula el Decreto 092 de 2017 o el régimen exceptuado
que corresponde por la naturaleza de la entidad contratante –por ejemplo las empresas
sociales del Estado o las instituciones educativas–. La aplicación de esos regímenes de
contratación no es facultativa, pues en todo caso, dependerá de la remisión que hacen
estas normas a un estatuto en particular –si lo hacen–, así como también de las
particularidades del proceso de contratación y de la naturaleza jurídica de la entidad
contratante o la de la persona jurídica con la que las entidades pretenden contratar.
En ese sentido, la Agencia Nacional de Contratación Pública advierte que el
artículo 8 de la Ley 1276 de 2009 disponía lo siguiente:

propias).

2
«ARTÍCULO 6o. <Ver modificaciones a este artículo directamente en la Ley 136 de 1994> El
artículo 3o de la Ley 136 de 1994 quedará así:

»Artículo 3o. Funciones de los municipios. Corresponde al municipio:

[…]

»16. En concordancia con lo establecido en el artículo 355 de la Constitución Política, los

municipios y distritos podrán celebrar convenios solidarios con: los cabildos, las autoridades y
organizaciones indígenas, los organismos de acción comunal y demás organizaciones civiles y
asociaciones residentes en el territorio, para el desarrollo conjunto de programas y actividades
establecidas por la Ley a los municipios y distritos, acorde con sus planes de desarrollo.»

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 Artículo 8o. <Ver modificaciones a este artículo directamente en la ley 687 de
2001> Modifícase el artículo 5o de la Ley 687 de 2001, el cual quedará así:
Responsabilidad. El Alcalde municipal o distrital será el responsable del
desarrollo de los programas que se deriven de la aplicación de los recursos de
la estampilla y delegará en la dependencia afín con el manejo de los mismos,
la ejecución de los proyectos que componen los Centros Vida y creará todos
los sistemas de información que permitan un seguimiento completo a la
gestión por estos realizada.
Parágrafo. Los distritos y municipios podrán suscribir convenios con entidades
reconocidas para el manejo de los Centros Vida; no obstante, estos deberán
prever dentro de su estructura administrativa la unidad encargada de su
seguimiento y control como estrategia de una política pública orientada a
mejorar las condiciones de vida de las personas de tercera edad.
(Cursivas propias)

Esta norma, cuyo alcance se analiza para absolver la consulta, fue modificada por
el artículo 16 de la Ley 1850 de 2017 vigente desde 19 de julio del año 2017. En
consecuencia, el texto vigente de la norma sub examine es el siguiente:

Artículo 16. Modifícase el artículo 8o de la Ley 1276 de 2009. A través del cual
se modifica el artículo 5o de la Ley 687 de 2001, el cual quedará así:
Artículo 8o. Modifícase el artículo 5o de la Ley 687 de 2001, el cual quedará
así: Responsabilidad. El Gobernador o el Alcalde municipal o Distrital será el
responsable de sus recursos recaudados por la estampilla en el desarrollo de
los programas que se deriven de su inversión en la respectiva jurisdicción,
dando cumplimiento a lo relacionado en su plan de desarrollo para el grupo
poblacional al que se refiere la presente ley, y delegará en la dependencia
competente, la ejecución de los proyectos que componen los Centros Vida,
Centros de Bienestar del Anciano y Granjas para adulto mayor, creando todos
los sistemas de información que permitan un seguimiento completo de la
gestión realizada por estos.
Parágrafo. La ejecución de los recursos en los departamentos, distritos y
municipios se podrá realizar a través de convenios con entidades reconocidas
para el manejo de los Centros Vida, Centros de Bienestar del Anciano y
Granjas para adulto mayor, no obstante, estos deberán prever dentro de su
estructura administrativa la unidad encargada de su seguimiento y control
como estrategia de una política pública orientada a mejorar las condiciones
de vida de las personas de tercera edad. (Cursivas propias)

Nótese que la norma citada autoriza a las entidades territoriales a celebrar

«convenios con entidades reconocidas para el manejo de los Centros Vida, Centros de
Bienestar del Anciano y Granjas para adulto mayor […]», pero no establece la regulación
contractual aplicable a ese tipo de convenios. Tal regulación tampoco se deriva de
ninguno de los otros artículos de la Ley 1850 de 2017, así como no lo hacían el artículo 5

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de la Ley 687 de 2001 o el artículo 8 de la Ley 1276 de 2009 3. De hecho, ninguna de
estas tres leyes reguló la materia, omisión que se explica en el hecho que dichas normas
regulan la «estampilla pro-dotación y funcionamiento de los Centros de Bienestar del
Anciano, instituciones y centros de vida para la tercera edad», aspecto sustancialmente
distinto de las normas que regulan la contratación con el Estado.
Teniendo en cuenta la ausencia de regulación en las Leyes 687 de 2001, 1276 de
2009 y 1850 de 2017, y de acuerdo a las consideraciones expuestas en párrafos
precedentes, Colombia Compra Eficiente considera que los convenios a los que se
refieren las tres normas mencionadas anteriormente, están regulados por el EGCAP y,
eventualmente, por las disposiciones especiales contenidas en el Decreto 092 del 2017.
Lo anterior, siempre que el convenio sea suscrito con una ESAL y únicamente si se
cumplen los otros requisitos que se derivan del contenido de dicho decreto, entre ellos,
que no se genere una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco una
relación conmutativa entre esta y la ESAL; así como también que el negocio jurídico tenga
como objeto «impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan
Nacional o los planes seccionales de Desarrollo, en los términos del artículo 355 de la
Constitución Política».
Al respecto, la Agencia Nacional de Contratación Pública considera necesario
hacer dos precisiones: por un lado, que los convenios referidos en las tres normas sub lite
no podrán regularse por las disposiciones de los regímenes exceptuados del EGCAP –
tercero de los regímenes constitucionales de contratación–, pues dichos convenios son
suscritos por entidades territoriales únicamente, particularmente, los departamentos, los
distritos y los municipios. Lo anterior debido a su competencia frente a la ejecución de los
recursos de la estampilla enunciada en los párrafos precedentes; autoridades que se
denominan «entidades estatales» para los fines de la contratación estatal, y cuyos
procesos contractuales son regulados por el EGCAP, según los artículos 1 y 2 de la Ley
80 de 1993, que establecen lo siguiente:

Artículo 1o. Del objeto. La presente ley tiene por objeto disponer las reglas y
principios que rigen los contratos de las entidades estatales.

Artículo 2o. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y

SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley:
1o. Se denominan entidades estatales:
a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital
y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de
municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos
públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades

3
Estas normas hacen parte de los antecedentes legislativos de la norma en comento, así como
también la Ley 48 1986.

Página 5 de 17
 de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al
cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas
y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública
mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los
órdenes y niveles. […] (Cursivas propias)

Por otro lado, el Decreto 092 de 2017 también puede aplicarse a los convenios
regulados por el artículo 5 de la Ley 687 de 2001, modificado por el artículo 8 de la Ley
1276 de 2009 y, posteriormente, por el artículo 16 de la Ley 1850 de 2017. En efecto, la
aplicación de aquel Decreto resulta procedente y también necesaria, en aquellos eventos
en los que el convenio se celebra con una ESAL, como se explicará más adelante. Es de
resaltar que las tres normas mencionadas no contienen ninguna regulación procesal o
sustantiva en materia de contratación estatal, esto es, no establecen las disposiciones
que habrían de tenerse en cuenta en el trámite de contratación.
Incluso, el Ministerio de Salud y de la Protección Social, en documento sin fecha
denominado «Orientaciones a las entidades territoriales para la aplicación de la Ley 1276
de 2009 y normas complementarias sobre la Estampilla para el Bienestar del Adulto
Mayor»4, refiriéndose al régimen de contratación resaltó lo siguiente:

Los centros vida a que se refiere la Ley 1276 son de naturaleza pública, de
creación distrital y municipal, razón por la cual la norma establece que una vez
creados, la administración puede celebrar convenios para su manejo con
entidades con experiencia en la materia, en cuyo caso debe efectuar el
seguimiento y evaluación de los servicios prestados, a través de la instancia
especialmente creada para esta función dentro de la estructura municipal
(Parágrafo del art. 8º de la Ley 1276/09). Estos convenios se rigen por la
normatividad contractual vigente. (Cursivas propias)

Los convenios sub examine están regulados, entonces, por el EGCAP (infra num.
i) o, eventualmente, por el Decreto 092 de 2018 (infra num. ii), siendo la aplicación de
aquel la regla general, mientras que la de este último la excepción, dentro de los
parámetros que pasarán a explicarse a continuación:
i) Los procedimientos contractuales mediante los cuales las entidades ejecutan
recursos públicos y satisfacen el interés general deben regirse por la normativa de
contratación pública ―Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto 1082 de 2015 y
normas complementarias―, que contiene los principios, reglas y procedimientos que rigen
los contratos de las entidades estatales. Como se explicó, el EGCAP se aplica a las
entidades estatales relacionadas en el citado artículo 2 y demás normas que lo

4
Documento suscrito por la Oficina de Promoción Social del Ministerio de Salud y de la
Protección Social. Documento disponible para consulta en (consultado el 13 de julio de 2020):
https://www.minsalud.gov.co/Documentos%20y%20Publicaciones/Alcances%20de%20la%20Ley
%201276%20de%202009.pdf

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complementan, dentro de las cuales se encuentran mencionados los departamentos,
distritos y municipios.
En aplicación del EGCAP, los procedimientos de contratación se estructuran a
partir de las modalidades de selección, y al hacer una revisión de las normas citadas se
observa que contienen los procedimientos para adelantarlas y las reglas de cada
modalidad: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación
directa y mínima cuantía5. La exposición de motivos de la Ley 1150 de 2007 explica las
razones por las cuales se establecieron las modalidades de selección: «A ese respecto es
claro que las experiencias exitosas a nivel internacional demuestran que el criterio de
distinción que debe gobernar un esquema contractual eficiente, es el de modular las
modalidades de selección en razón a las características del objeto».
La determinación de la modalidad de selección del contratista para el caso de los
convenios regulados en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 1850 de 2017, que modificó
el artículo 8 de la Ley 1276 de 2010, depende de las particularidades del caso, entre las
que se resaltan la cuantía del contrato y el objeto del mismo, siendo una decisión que, en
todo caso, le corresponde a la entidad contratante de manera autónoma, con apego a las
directrices que establecen las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, así como las que
contiene el Decreto 1082 de 2015, entre otras normas complementarias y reglamentarias.
Lo anterior, claro está, cuando no se trate de un convenio interadministrativo, pues
para este caso la modalidad es la contratación directa, de acuerdo con lo que establece el
artículo 2.2.1.2.1.4.4. del Decreto 1082 de 2015, «Por medio del cual se expide el Decreto
único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional» 6. En todo caso, hay
que tener en cuenta que un contrato o convenio interadministrativo no está determinado
por la modalidad de selección utilizada para celebrarlo. La Ley 1150 de 2007 establece
que pueden celebrarse directamente, siempre que las obligaciones derivadas del mismo
tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, señalado en la ley o en sus
reglamentos, a menos que, según las excepciones previstas en dicha Ley, deba
adelantarse un procedimiento amplio7. Nótese que, en este caso, lo que cambia es la
modalidad de selección y no la naturaleza de contrato interadministrativo.

5
Ley 1150 de 2007: «Artículo 2. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista
se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada,
concurso de méritos y contratación directa [...]».

6
Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.2.1.4.4. Convenios o contratos interadministrativos. La
modalidad de selección para la contratación entre Entidades Estatales es la contratación directa; y en
consecuencia, le es aplicable lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del presente decreto.
»Cuando la totalidad del presupuesto de una Entidad Estatal hace parte del presupuesto de otra
con ocasión de un convenio o contrato interadministrativo, el monto del presupuesto de la primera
deberá deducirse del presupuesto de la segunda para determinar la capacidad contractual de las
Entidades Estatales».

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 Si bien es cierto que los contratos o convenios interadministrativos están previstos
en la Ley 80 de 1993, en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto 1082 de 2015, también lo
es que esto no quiere decir que solo puedan celebrarse entre entidades estatales que
apliquen el régimen de contratación allí previsto. Lo anterior por cuanto una entidad
estatal de Ley 80 de 1993 puede celebrar esta clase de convenios con una entidad estatal
de régimen especial y no por ello dejará de ser un contrato o convenio interadministrativo,
caso en el cual su ejecución estará sometida a la Ley 80 de 19938.
En ese sentido, los convenios interadministrativos se caracterizan por los sujetos
que intervienen y por la modalidad de selección que la ley permite aplicar para su
celebración, pues comporta un grado de excepcionalidad frente a las demás tipologías
contractuales, donde los sujetos no están restringidos a una cualificación particular y
aplican otras modalidades de selección. Por regla general, el Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública establece la contratación directa como la
modalidad de selección aplicable para la celebración de los contratos interadministrativos.
ii) El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del
poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas.
Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y
municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con ESAL con el fin de impulsar
programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes
seccionales de desarrollo9.
Por otra parte, la Ley 489 de 1998, en el artículo 96, permite a las entidades
públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo,
asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de
asociación o la creación de personas jurídicas 10. Ambas figuras tienen como fin desarrollar
7
Ley 1150 de 2007: «Artículo 2, numeral 4, literal c. […] Se exceptúan los contratos de obra,
suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos
técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o
las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin
ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades
territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que
participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los
numerales 1 y 2 del presente artículo».

8
Ley 1150 de 2007, artículo 2, literal 4, numeral c, modificada por el artículo 92 de la Ley 1474
de 2011.

9
Sobre esta norma consultar los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado
2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, cuyo radicado es el No. 4201913000008240.

10
«Articulo 96. Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las
actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales,
cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios

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conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas
a la entidad.

2.2 Reglas para las contrataciones de las entidades estatales con las Entidades sin
Ánimo de Lucro −ESAL−

El Gobierno nacional, en desarrollo del artículo 355 de la Constitución, expidió el Decreto

092 de 2017, que dispone las reglas para las contrataciones que realicen las entidades
estatales con las ESAL. El decreto regula dos eventos: i) los contratos de colaboración o
de interés público con el fin impulsar programas y actividades de interés público de
acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del
artículo 355 de la Constitución Política; y ii) los convenios de asociación, para el desarrollo
conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en
desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el
artículo 2 del Decreto 92 de 2017, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8
ibidem. Es posible diferenciar, pues, los convenios de asociación, regulados en el artículo
5, de los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 92 de 201711.
Los contratos de colaboración tienen como objeto promover acciones de fomento
social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, previstas en los
planes de desarrollo, motivo por el cual no dan lugar a una contraprestación directa a
favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre esta y la ESAL, toda vez
que el beneficio real y directo lo reciben, en últimas, los terceros beneficiarios de este tipo
de acciones de fomento. Para celebrar estos contratos, según lo establece el artículo 3
del Decreto 92 de 2017, por regla general, la entidad debe adelantar un proceso
competitivo para seleccionar la entidad sin ánimo de lucro con la que contratará. En
particular, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que el objeto del
contrato corresponda a programas y actividades de interés público acordes con el Plan
Nacional o Seccional de Desarrollo; y ii) que no haya una contraprestación directa a favor
de la entidad estatal, es decir, que el programa o actividad a desarrollar esté dirigido al
beneficio de la población en general, pues cuando se adquieren bienes o servicios o se

señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante
la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo
conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.
» Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con
precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos
que se consideren pertinentes».

11
En el concepto emitido el 5 de febrero de 2019, dentro del radicado No. 2201913000000663,
se dijo: «[l]os convenios de asociación del artículo 5 son distintos a los contratos de colaboración del
artículo 2 del Decreto 092 de 2017».

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ejecutan obras, en una relación conmutativa, las normas aplicables son las del Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP–. De lo
anterior se desprende que solo cuando se reúnan estas condiciones, y se cuente con la
autorización previa y escrita del representante legal de la entidad estatal, es procedente
celebrar contratos de colaboración.
De otro lado, los convenios de asociación «[t]ienen como finalidad que la entidad
estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas
jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los
cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley»12. En
estos convenios no existe contraprestación o pago, sino aportes, los cuales están
dirigidos, exclusivamente, a lograr la ejecución del convenio y no a remunerar la actividad
o actuaciones del asociado. De todos modos, la entidad debe adelantar un proceso
competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de
estas actividades, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio.
De conformidad con el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en
estos convenios debe determinarse «con precisión su objeto, término, obligaciones de las
partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes»,
elementos dentro de los que resalta la exigencia de aportes, que debe interpretarse en el
sentido de que las ESAL deben realizar aportes a los convenios que suscriban, los cuales
pueden ser en dinero, en porcentajes inferiores o superiores al 30%, o en especie, los
cuales deben servir al desarrollo de los objetivos comunes de la asociación.
La normativa vigente no impide que varias entidades suscriban conjuntamente el
convenio de asociación y tampoco que dos o más ESAL pueden hacerlo, a través de las
figuras asociativas autorizadas por la ley, por ejemplo, la unión temporal o el consorcio 13.
Sin embargo, como el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 determina que el convenio busca
el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que la ley
les asigna a las entidades estatales, lo cierto es que las funciones legales de las
entidades estatales que suscriben conjuntamente el convenio deben coincidir.

12
Concepto del 3 de septiembre de 2019, emitido en el radicado No. 2201913000006512.

13
El numeral 16.9 de la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente determina:
«16.9 Uniones temporales y consorcios conformados por entidades sin ánimo de lucro.
»El Decreto 092 de 2017 no restringe ninguna forma de asociación entre las entidades privadas
sin ánimo de lucro, y prevé que los contratos y convenios que regula se sujetarán a las normas
generales aplicables al Sistema de Compra Pública, es decir Ley 80 de 1993, salvo lo que de manera
expresa esté regulado en dicho Decreto. La Ley 80 de 1993 establece las diferentes formas asociativas
que pueden utilizar los proponentes para participar en los Procesos de Contratación. De esta forma,
entidades privadas sin ánimo de lucro pueden constituirse como unión temporal o consorcio para
efectos de la celebración de contratos de colaboración o convenios de asociación».

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 De igual forma, atendiendo a que los convenios de asociación «no estarán sujetos
a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para
la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del
convenio», la o las entidades deben asegurarse de que su contratista, es decir, una o
varias ESAL, aporten al menos el treinta por ciento del valor del convenio para celebrarlo
directamente. Además, en atención al inciso 2 del artículo 5 del Decreto 92 de 2017,
deben «asegurarse que no haya otras ESAL que ofrezcan su compromiso de recursos en
dinero en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. En caso de que la
entidad encuentre que más de una ESAL le ofrece al menos el 30% de recursos en dinero
para el convenio de asociación, debe seleccionar objetivamente con cual asociarse»14.
La noción «seleccionar de forma objetiva», contenida en la disposición sub
examine no puede ser entendida como una remisión a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de
2007. A lo que se refiere la norma es a que la entidad estatal debe diseñar herramientas
que permitan una comparación objetiva de las entidades sin ánimo de lucro para
seleccionar objetivamente a aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el
resultado esperado con el proyecto de cooperación, por lo que los criterios que permitan
una selección objetiva deben definirse en términos de la obtención de los objetivos del
convenio de asociación. Sin perjuicio de lo anterior, la entidad puede decidir acudir a los
procesos de selección de contratistas que establece el EGCAP o, incluso, al trámite que
regula el inciso 2 del artículo 2 del Decreto 092 de 2017.
Las entidades estatales son autónomas en la configuración del proceso
competitivo en desarrollo del artículo 5 del Decreto 092 de 2017. En todo caso, el proceso
competitivo que definan las entidades estatales para sus convenios de asociación debe
garantizar la libre concurrencia y la pluralidad de interesados y la comparación objetiva de
las ofertas, por lo que este procedimiento puede ser análogo a otros donde existe
competencia, como la licitación pública.
Así las cosas, el Decreto 092 de 2017 resulta aplicable a los convenios regulados
en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 1850 de 2017, que modificó el artículo 8 de la Ley
1276 de 2010, únicamente en aquellos eventos en los que los entes territoriales «[…]
contrata[n] con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad […]», de
acuerdo con lo establecido en el artículo 1 del mencionado decreto y únicamente si se
cumplen los otros requisitos que se derivan de su contenido, entre ellos, que no se genere
una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco una relación conmutativa
entre esta y la ESAL.
En esta hipótesis, las entidades territoriales cuentan con dos opciones: i) los
contratos de colaboración o de interés público con el fin de impulsar programas y

14
Concepto del 19 de noviembre de 2019, emitido en el radicado No. 2201913000008611.

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actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales
de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política; y ii) los
convenios de asociación, para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las
funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998,
teniendo en cuenta los parámetros explicados en este concepto.

2.3 Aplicación del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 a los convenios de
entidades territoriales para el manejo Centros Vida, Centros de Bienestar del
Anciano y Granjas para adulto mayor

Con fundamento en las anteriores consideraciones y en relación con la inquietud de la

consulta, relacionada con la aplicación del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993
a los referidos convenios, se encuentra que dicha norma faculta a las entidades estatales
regidas por el EGCAP a pactar el pago anticipado o la entrega de anticipos como
mecanismos de financiación para la adecuada ejecución de los contratos estatales. La
disposición citada, además de limitar la adición de los contratos, prescribe que el pago
anticipado o la entrega del anticipo no podrá superar el cincuenta por ciento (50%) del
valor o precio del negocio jurídico celebrado por la entidad estatal.
Esto implica que, para los efectos de los convenios regulados en el parágrafo del
artículo 16 de la Ley 1850 de 2017, que modificó el artículo 8 de la Ley 1276 de 2010,
bien sea porque se aplique el EGCAP o el Decreto 092 de 2017, el límite establecido en el
parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 resulta aplicable para los anticipos, los
pagos anticipados y las adiciones. Por ende, debe ser respetado por los departamentos,
distritos y municipios al celebrar los convenios aludidos por la norma que habilita su
suscripción con entidades reconocidas para el manejo de Centros Vida, Centros de
Bienestar del Anciano y Granjas para adulto mayor. Lo anterior porque, en primer lugar,
los convenios aludidos sólo pueden ser celebrados por distritos, departamentos y
municipios, que son entidades territoriales sometidas íntegramente al EGCAP y, en
segundo lugar, porque en caso de que el convenio se celebre con ESAL, en los términos
y condiciones del artículo 8 del Decreto 092 de 2017, existe una remisión a las «[…]
normas generales aplicables a la contratación pública […]».
Respecto a este último punto, conforme a lo explicado a partir del Concepto C-223
del 29 de abril de 2020, el artículo 8 del Decreto 092 de 2017 remite integralmente al
Estatuto de Contratación. Esta remisión alcanza tanto el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades como los principios aplicables a la contratación estatal. Por tanto, los
artículos 6, 7 y 8 del reglamento autónomo deben interpretarse en bloque, es decir,
aplicando el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública a todo
supuesto que no esté expresamente regulado en el Decreto 092 de 2017.

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 En esta medida, los contratos del artículo 355 de la Constitución y los convenios
de asociación se rigen por el decreto y las normas del Estatuto General que sean
compatibles con él, como, por ejemplo, los fines de la contratación –art. 3–, los derechos y
deberes del contratante y del contratista –arts. 4 y 5–, los consorcios o uniones
temporales –art. 7–, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades –art. 8–, los
principios de la contratación estatal –art. 23 y ss.–, las tipologías contractuales –art. 32–,
el contenido del contrato y la prohibición de adicionarlo en más del cincuenta por ciento o
de pactar anticipos o pagos anticipados por más de dicho porcentaje –art. 40–, el régimen
de perfeccionamiento –art. 41–, las causales de nulidad –art. 44 y ss.–, el régimen de
responsabilidad contractual –art. 50 y ss.– y de liquidación de los contratos –art. 60–.

3. Respuesta

En relación con los convenios mencionados en el parágrafo del artículo 8 de la

Ley 1276 de 2009, modificado por el artículo 16 de la Ley 1850 de 2017, «[…]
por tratarse de convenios autorizados de manera especial por una ley, es
posible que las entidades que suscriben este tipo de convenios puedan
adelantar adicionales sin tener el limitante del 50% del valor inicial
contemplado en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, o si los mismos, se
encuetran cobijados también por esta reglamentación».

La Agencia Colombia Compra Eficiente considera que los convenios que pueden celebrar
los departamentos, distritos y municipios en los términos del artículo 8 de la Ley 1276 de
2009, modificado por el artículo 16 de la Ley 1850 de 2017, están regulados por el
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, esto es, por la Ley 80 de
1993 y todas sus normas complementarias y reglamentarias. Eventualmente, estos
convenios pueden estar regulados por las disposiciones especiales contenidas en el
Decreto 092 del 2017, siempre que se den las condiciones para el efecto, esto es, que los
convenios se celebren con entidades sin ánimo de lucro para los fines previstos en dicha
norma.
Lo anterior implica que, para los efectos de los convenios regulados en el
parágrafo del artículo 16 de la Ley 1850 de 2017, que modificó el artículo 8 de la Ley 1276
de 2010, bien sea porque se aplique el EGCAP o el Decreto 092 de 2017, el límite
establecido en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 resulta aplicable para los
anticipos, los pagos anticipados y las adiciones. Por ende, debe ser respetado por los
departamentos, distritos y municipios al celebrar los convenios aludidos por la norma que
habilita su suscripción con entidades reconocidas para el manejo de Centros Vida,
Centros de Bienestar del Anciano y Granjas para adulto mayor. Lo anterior porque, en
primer lugar, los convenios aludidos sólo pueden ser celebrados por distritos,
departamentos y municipios, que son entidades territoriales sometidas íntegramente al
EGCAP y, en segundo lugar, porque en caso de que el convenio se celebre con ESAL, en

Página 5 de 17
los términos y condiciones del artículo 8 del Decreto 092 de 2017, existe una remisión a
las «[…] normas generales aplicables a la contratación pública […]».

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

Elaboró Felipe Bastidas Paredes

: Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual
Juan David Montoya Penagos
Revisó:
Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual
Jorge Augusto Tirado Navarro
Aprobó:
Subdirector de Gestión Contractual ANCP-CCE

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