Introducción

En el caso que es objeto de este comentario, la Corte Suprema de Justicia de la

Nación (CSJN) tenía que resolver si una decisión de la Cámara Nacional de
Casación Penal (CNCP), que había anulado una condena fundándose en la
vulneración del derecho del condenado de interrogar o hacer interrogar a los
testigos de cargo, era arbitraria.
El fundamento de la CNCP para resolver como lo hizo fue que, en el debate, el
tribunal oral había decidido incorporar por lectura dos testimonios que la defensa
no había podido controlar –entre ellos, el de la víctima.
Pero la decisión del tribunal de juicio de incorporar esos testimonios, también se
había fundado en derechos constitucionales y convencionales: Básicamente, se
basó en los de una víctima especialmente vulnerable (niña y víctima de violencia
sexual intrafamiliar) cuya salud psíquica podía correr peligro en caso de que fuera
obligada a declarar por segunda vez (todo lo cual había quedado acreditado al
momento de la audiencia de juicio).
El caso planteaba, entonces, un evidente –y difícil- conflicto de derechos de igual
jerarquía y la CSJN estaba llamada a decidir cuál de las soluciones empleadas en
las instancias anteriores, era la más razonable.

Los hechos del caso1

El 3 de abril de 2006, un tribunal oral en lo criminal de la ciudad de Buenos Aires

condenó a Javier Gallo López a la pena de 18 años de prisión por haber abusado
sexualmente, con acceso carnal, de su hija MVGS en al menos dos ocasiones, y
por haber promovido su corrupción.
Según el tribunal, quedó acreditado que esos abusos sexuales habían empezado
cuando la niña (nacida el 8/6/1988) tenía 12 años. El último episodio había
ocurrido el 26/8/2004. Además, el tribunal tuvo por probado que el imputado

1 La reconstrucción de los hechos del caso se basa en lo que surge de la sentencia dictada por el Tribunal

Oral en lo Criminal de la ciudad de Buenos Aires nro. 12 del 10/4/2006 (fundamentos del veredicto), en la
resolución de la Sala IV de la CNCP del 14/9/2007 (Reg. 9198.4), en el dictamen del Procurador Fiscal ante
la CSJN (SC.G.1359 LXLIII), en la resolución de la CSJN que es objeto de este comentario y en la
resolución de la Sala IV de la CFCP del 15/5/2012 (Reg. 718/12).

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ejercía otros tipos de violencias contra la víctima, como golpes y amenazas, para
evitar que ella lo denunciara. También la manoseaba, le exigía que se desnudara en
su presencia y le exhibía material pornográfico.
La investigación se inició a finales de agosto del año 2004 a raíz de la denuncia
realizada por MB –tía de la joven. Apenas iniciada la investigación, la víctima
atestiguó sobre los abusos y sobre el terror que él le provocaba en una cámara
Gesell ante una psicóloga forense (art. 250 bis, CPPN).
La defensa no pudo seguir el acto ni acercar sus inquietudes al tribunal (art. 250
bis d, CPPN), ya que, en ese momento, el imputado todavía no estaba formalmente
vinculado al proceso.
Durante la investigación, se realizaron diversos peritajes: con relación a la niña,
una psicóloga forense concluyó que tenía desajustes emocionales e improntas
traumáticas vinculables a la victimización sexual y que su relato era creíble. El
examen médico constató que la niña tenía desgarros himeneales cicatrizados desde
hacía 7 a 10 días (lo cual se condecía con el tiempo transcurrido desde el último
episodio denunciado). También se peritó el colchón de la víctima, donde se
hallaron rastros de semen y sangre que coincidían con la información genética
obtenida de una muestra de sangre del imputado.
Mientras la causa avanzaba hacia la etapa oral, MVGS fue internada por orden
judicial porque empezó a padecer descompensaciones psicóticas y tuvo al menos
un intento de suicidio. La última recaída fue pocos meses antes de que iniciara la
audiencia de debate.
El 31/3/2006, apenas iniciado el debate, otra psicóloga forense entrevistó a la
víctima (que para ese entonces ya tenía 17 años) en su lugar de internación e
informó al tribunal sobre sus intentos de suicidio y descompensaciones, sobre el
miedo que la joven le tenía al imputado y sobre su voluntad de no rememorar
hechos tal dolorosos. La profesional estimó que sería altamente riesgoso para su
salud psíquica declarar en el juicio y recomendó que, de recibírsele declaración,
ésta se llevara a cabo mediante el sistema de cámara Gesell (art. 250 ter, CPPN).
Ante este informe, el tribunal corrió traslado a las partes para que manifestaran si
prestaban conformidad, o no, con la incorporación por lectura de los testimonios
anteriores de MVGS y de MB, quien había abandonado el país.
El representante del MPF prestó conformidad. No así la defensa, quien solicitó que
MVGS fuera preparada psicológicamente para declarar. El tribunal, sin embargo,
rechazó el pedido de la defensa y ordenó la incorporación.

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Iniciado el debate, declararon las especialistas que habían examinado psicológica y
médicamente a la niña, quienes ratificaron sus informes y dieron algunos detalles
adicionales.
Además, se introdujeron los resultados de los peritajes ginecológicos y sobre el
colchón y se convocó a atestiguar a los expertos que los habían realizado. También
se incorporó el examen de la personalidad del imputado y documentación que
acreditaba la edad de la víctima y su vínculo filial con él.
Finalmente, el tribunal condenó a Gallo López. Consideró que los elementos
probatorios mencionados eran “múltiples, unívocos y convergentes” y que
permitían arribar sin dificultad a la certidumbre sobre su autoría, culpabilidad y
responsabilidad penal en los hechos.
Con respecto al testimonio de MVGS, el tribunal de juicio, siguiendo a la CSJN en
“Vera Rojas”2 –donde se había aludido a las dificultades que suelen presentarse en
la investigación de las agresiones sexuales en razón de las consecuencias que estos
hechos suelen tener en las víctimas y del contexto en el que ocurren-, señaló que
en este caso en concreto no sólo se contaba con prueba indirecta, sino también con
prueba “fundamentalmente directa, cual es, los testimonios de la víctima, quien a
través de su versión ha permitido tener una cabal ideal de la lasciva conducta
desplegada por el autor del injusto del que se trata”.
La defensa impugnó la condena. Su principal agravio consistió en la vulneración
de su derecho de interrogar a los testigos, consagrado en la CADH y en el PIDCP.
Específicamente, la defensa se agravió de la decisión del tribunal de incorporar por
lectura –pese a su oposición- sendas declaraciones de la víctima y de la
denunciante. Con respecto al testimonio de MVGS, lo calificó de “prueba
dirimente” ya que era el “hilo conductor” del resto de la prueba, la cual no hacía
otra cosa que iluminar la versión de la damnificada.
La defensa insistió en su necesidad de interrogar a MVGS sobre las circunstancias
de tiempo, modo y lugar en que habían ocurrido los hechos denunciados, a fin de
poder controlar esa prueba ya que correspondía compensar en el juicio la
“desigualdad inicial” de las diligencias cumplidas sin su participación, “lo que
impone reglas de publicidad, oralidad e inmediación con el claro carácter
restrictivo con el que deben interpretarse las excepciones…”. La decisión del
tribunal de juicio, sostuvo, había vulnerado sus derechos constitucionales y

2 CSJN, Fallos 320:1551, rta. 15/797.

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convencionales en tanto la había privado de una posibilidad efectiva y útil de
interrogar a las testigos.
Solicitó en consecuencia que se declarara la nulidad de la incorporación por
lectura de las declaraciones de MVGS y de MB y de la sentencia que las había
recogido y que se sorteara otro tribunal oral para que llevara adelante un nuevo
juicio.
La mayoría de la Sala IV de la CNCP3 estuvo de acuerdo con la defensa y sostuvo
que, en algún momento del procedimiento –en este caso, durante la audiencia de
debate- debía garantizarse al imputado el derecho de controlar las declaraciones de
los testigos de cargo si aquel control “útil y eficaz” no se había podido cumplir
porque las declaraciones fueron recibidas en un estadio procesal en que la defensa
aún no existía como parte.
Seguidamente, la CNCP le reprochó al tribunal de juicio no haber arbitrado ningún
medio para facilitar un interrogatorio posterior a las testigos, o sea, no haber
asegurado que la denunciante MB permaneciera bajo su jurisdicción, ni que la
víctima “por sus características de menor, afectada de una personalidad psicótica
con dos descompensaciones psicóticas registradas” fuera preparada
psicológicamente para que se determinara si, “sin alto riesgo”, podía declarar y,
en caso de hacerlo, se hiciera a través del sistema de cámara Gesell.
La CNCP coincidió con la defensa en cuanto a que la incorporación por lectura de
ambos testimonios había vulnerado sus garantías constitucionales, todo lo cual
conllevaba a descalificar ese acto procesal y la sentencia dictada en consecuencia,
ya que la prueba restante, a su modo de ver, no habilitaba “un juicio de certeza
acerca de su culpabilidad”.
Por lo tanto, hizo lugar al recurso de casación, anuló la sentencia y reenvió las
actuaciones a un nuevo tribunal para que se practicara un nuevo juicio, luego de
que se procurara que MVGS fuera “preparada convenientemente” para declarar y
se ubicara a MB, ya que esas declaraciones -“incriminatorias y dirimentes”-
debían darse “con el control de la defensa y en el marco de inmediación
pertinentes”.
Esta vez, fue el representante del MPF ante la CNCP quien impugnó la decisión a
través de un recurso extraordinario federal. El Fiscal se basó en la existencia de
pruebas producidas en el juicio y controladas por la defensa que confirmaban la

3 El juez Hornos votó en disidencia.

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hipótesis acusatoria. Así, las declaraciones incorporadas por lectura no habían sido
el único “hilo conductor” de la investigación. No obstante reconocer la
importancia de las dos declaraciones, sostuvo que no habían sido la única base de
la condena.
Además, el Fiscal hizo alusión a la evidencia que demostraba el alto grado de
probabilidad de grave daño a la salud de la víctima que podría haber derivado de
una eventual reiteración de los interrogatorios y exámenes y a los mecanismos
especiales de protección de los derechos de las víctimas que se encuentran en
situación de vulnerabilidad.
El recurso fue rechazado y el MPF acudió a la CSJN mediante una presentación de
hecho.

Así, el caso tal como llegó a la CSJN planteaba un conflicto de derechos. Dado
que estos derechos habían sido interpretados con diferentes alcances por el tribunal
de juicio y la fiscalía, por un lado, y por la CNCP y la defensa, por otro, las
alegaciones de unos y otros sobre cuál era la restricción razonable, variaba.
Pero antes de analizar la razonabilidad de las respectivas interpretaciones y la
forma en que la CSJN inclinó la balanza, conviene explorar cuáles son los
alcances de los derechos y principios en juego, tanto a nivel internacional como
local, y cuáles son los tests que se pueden utilizar en caso de que entren en pugna.

I. Oralidad e inmediación en nuestro sistema jurídico

El CPPN, como la mayoría de los códigos procesales vigentes en nuestro país,

establece como regla la publicidad y la oralidad (art. 363, CPP). Estos principios
no tienen solamente valor legal, sino que también tienen anclaje constitucional: el
mandato constitucional del juicio por jurados (que casi por definición implica
oralidad, inmediación y concentración4), la exigencia de publicidad de los actos de
gobierno que se deriva del sistema republicano de gobierno (art. 1, CN), y el
carácter adversarial del único procedimiento de enjuiciamiento que regula la
propia Constitución (el juicio político), imponen como requisito de validez de una

4 Como explica Julio Maier, se desconoce (histórica y culturalmente) la existencia de juicios por jurados sin

audiencia oral y continua y sin la presencia ininterrumpida del acusador, del acusado y del tribunal
(Derecho Procesal Penal, I. Fundamentos, Ed. El Puerto, 2004, pág. 655).

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condena que ésta sea la consecuencia de un juicio oral y público, en el que las
partes y los jueces tengan inmediación con la prueba5 .
Claro está, estos principios no rigen con la misma intensidad en todas las etapas
del procedimiento, sobre todo en aquellos que –como el federal- tienen una
estructura bifásica: la investigación preparatoria, por un lado, y el juicio, por el
otro. Por lo tanto, si bien en ambas etapas se recolecta información, ésta tendrá
diferente valor y funciones.
Los elementos de prueba que se reúnen en la primera de las etapas –la escrita-,
explica Bínder, no valen aún como “prueba” propiamente dicha, sino como
elementos que servirán para corroborar una imputación. Es entonces el juicio oral
el momento de producir la “prueba”, en sentido sustancial6. La información que se
puede utilizar para basar a la decisión final sólo puede ser aquella que haya
ingresado válidamente al debate principal. “Prueba”, así, significa “la prueba
incorporada al juicio”7.
Estos principios, sin embargo, no son absolutos. Los códigos procesales de nuestro
país, en mayor o menor medida, admiten que, bajo determinadas condiciones,
algunos elementos reunidos durante la investigación preliminar se introduzcan al
juicio oral y se transformen en “prueba” –y de esa forma puedan servir de
fundamento de una sentencia condenatoria8. Tal es el caso del artículo 391, CPPN,
que si bien prohíbe bajo pena de nulidad suplir las declaraciones testimoniales en
el juicio por la lectura de las recibidas durante la instrucción, a reglón seguido
permite algunas excepciones.
La CSJN ha considerado admisible el procedimiento de incorporación por lectura9.
Sin embargo, condicionó esa admisibilidad a que, cuando se utilizaran esas

5 Bínder, Alberto, Introducción al derecho procesal penal, 2ª edición actualizada y ampliada, ed. Ad-Hoc.,

pág. 98 y Maier, op. cit, pág. 655

6 Bínder, op. cit., pág. 238. En sentido similar, Maier, op. cit., pág. 585-586.

7 Bìnder, op. cit., pág. 264,

8 En el ámbito de los sistemas del common law, a través de las excepciones a la regla que prohíbe la prueba

“derivada” o “de segunda mano” (hearsay), también suele admitir la introducción en los juicios
declaraciones producidas en otras etapas –o “out-of-court”. Para mayor detalles, véase Nanzer, Alberto, “La
prueba derivada bajo el prisma del derecho a la confrontación”, en Neopunitivismo y neoinquisición. Un
análisis de políticas y prácticas penales violatorias de los derechos fundamentales del imputado, Pastor,
Daniel (director), ed. Ad Hoc, pág. 340.

9 CSJN, Fallos 329:5556 (“Benítez”), rta. 12/12/2006, (cons. 13), con cita de “Unterpertinger vs. Austria”,

sentencia del 24/11/1986, A110.

!6
declaraciones, se respetara el derecho de defensa del acusado, lo cual implica
otorgarle la posibilidad de controlar la prueba.
En el caso concreto, para la CSJN no concurrían esas condiciones, ya que el
tribunal de juicio había fundado la condena en declaraciones rendidas durante la
etapa preliminar por parte de testigos ausentes en el juicio, las cuales eran prueba
de cargo decisiva y que la defensa no había tenido la oportunidad de controlar. Y el
hecho de que el Estado hubiere realizado todos los esfuerzos posibles para hallar a
esas personas y satisfacer la pretensión de la defensa de interrogarlas era
irrelevante “pues lo que se encuentra en discusión es otra cosa: si la base
probatoria obtenida sin control de la defensa es legítima como tal”.
Así, el test de razonabilidad que se emplee a la hora de evaluar las excepciones a
esos principios constitucionales deberá atender especialmente al ejercicio del
derecho que le asiste a toda persona imputada de un delito penal de interrogar o
hacer interrogar a los testigos de cargo.

El derecho de interrogar a los testigos y el derecho de las víctimas a no ser

revictimizadas

A raíz de la jerarquía constitucional de la CADH y del PIDCP, el derecho de

interrogar o hacer interrogar a los testigos –que, con anterioridad, estaba abarcado
por el más general “derecho de defensa”- pasó a formar parte explícitamente de
nuestro sistema jurídico.
El art. 14.3.e) del PIDCP (que consagra el derecho de “interrogar o hacer
interrogar a los testigos de cargo”), ha sido interpretado por el Comité de
Derechos Humanos en su Observación General nro. 32 (del 23 de agosto de 2007),
donde se señaló que, en tanto se trata de una “aplicación del principio de la
igualdad de medios”, es importante para “asegurar una defensa efectiva por los
acusados y sus abogados”. Por lo tanto, este derecho garantiza a los acusados “las
mismas facultades jurídicas para obligar a comparecer a testigos e interrogarlos y
contrainterrogarlos que las que tiene la acusación”.
Este derecho sin embargo no es absoluto. El Comité destacó en efecto que aquél
“no otorga un derecho ilimitado a obtener la comparecencia de cualquier testigo
que soliciten los acusados o sus abogados, sino sólo el derecho a que se admita a
testigos pertinentes para la defensa, y a tener la oportunidad de interrogar a los

!7
testigos de cargo e impugnar sus declaraciones en alguna etapa del
proceso” (parágrafo 39).
En cuanto al derecho de la defensa de “interrogar a los testigos presentes en el
tribunal” que emana del art. 8.2.f) de la CADH, la Corte IDH, más allá de afirmar
la importancia de esta garantía en algunos precedentes10, no ha profundizado
demasiado sobre sus contornos precisos ni sobre las eventuales restricciones que
pudieran establecer los Estados parte11. Tampoco ha tenido que resolver conflictos
donde se hubieran enfrentado el derecho en cuestión con el que asiste a las
víctimas de delitos.
Aún así, y por tratarse de un derecho consagrado en la CADH, rigen los estándares
generales de restricciones de derechos convencionales. Como explica Cecilia
Medina, “Los catálogos contenidos en los tratados no sólo formulan los derechos
humanos, sino que también regulan su posible restricción por parte del Estado.
Puesto que el principal límite de los derechos humanos lo constituyen los derechos
de los demás –es decir, todos los derechos de todas las personas deben ser
capaces de coexistir- el derecho internacional permite al Estado que los restrinja
con el fin de armonizarlos”12.
Claro está, estas restricciones deben cumplir con determinados requisitos para ser
compatibles con la CADH: los derechos protegidos por este tratado sólo pueden
ser restringidos por ley. Esas restricciones, además, deben perseguir un fin

10 Casos “Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de

2005. Serie C No. 135” (Párrafo 178); “Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo Reparaciones
y Costas. Sentencia del 17 de junio de 2005. Serie C No. 125” (Párrafo 117); “Lori Berenson Mejía vs.
Perú. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C 119” (Párrafo 185);
“Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C
111 (Párrafo 166); “Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de
mayo de 1999. Serie C 52” (Párrafo 155); “García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137” (Párrafo 152).

11 Actualmente se encuentra en trámite ante la Corte IDH el caso “Norín Catrimán y otros (Lonkos,

dirigentes y activistas del pueblo indígena Mapuche) vs. Chile” donde, entre otras cosas, se discute la
compatibilidad con el artículo 8.2.f, CADH, de la ley chilena nro. 18.314, o ley “antiterrorista”, en tanto
permite “testigos sin rostro”.

12 Medina Quiroga, Cecilia, La Convención Americana: Teoría y Jurisprudencia. Vida, integridad

personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial, Centro de Derechos Humanos. Facultad de
Derecho. Universidad de Chile, diciembre de 2003, págs. 40 y 41.

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legítimo y respetar el principio de proporcionalidad, en el sentido de ser
estrictamente necesarias para conseguir el fin perseguido13.
Una restricción al derecho de interrogar a los testigos que suele admitirse, es
aquella dirigida a proteger los intereses de víctimas en condición de vulnerabilidad
–como lo son las niñas que sufrieron delitos contra la integridad sexual en el
ámbito intrafamiliar- y la protección que merecen contra los riesgos de
revictimización –especialmente en el marco de un proceso penal.
Para empezar, y en lo que tiene que ver con niños, niñas y adolescentes, los
Estados Partes de la Convención sobre los Derechos de los Niños deberán adoptar
“todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica
y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono,
explotación o abuso… Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un
ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño” (art.
39).
Por otra parte, según la Observación General nro. 12 del Comité de los Derechos
del Niño (El derecho del niño a ser escuchado, 2009), los Estados partes deben
hacer “todo lo posible para que se consulte a los niños víctimas y/o testigos de
delitos sobre los asuntos pertinentes respecto de su participación en el caso que se
examine y para que puedan expresar libremente y a su manera sus opiniones y
preocupaciones en cuanto a su participación en el proceso judicial” (párrafo 63).
Por su parte, y en lo que tiene que ver con mujeres víctimas de violencia, de
acuerdo con el artículo 7, Convención de Belém do Pará, “Los Estados Partes
condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar,
por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir,
sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente…. b. actuar
con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra
la mujer;… f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer
que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de
protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos.”
Esta disposición, en lo concerniente a los estándares de debida diligencia en la
investigación de delitos contra la integridad sexual, ha sido interpretada por la
Corte IDH en el sentido de que la declaración de la víctima se deberá realizar “en
un ambiente cómodo y seguro, que le brinde privacidad y confianza” y que se

13 Véase, en general, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva nro. 5/85, del

13/11/1985, La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 CADH).

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registre “de forma tal que se evite o limite la necesidad de su repetición”.
Asimismo, también forma parte de la debida diligencia la provisión a la víctima de
“atención médica, sanitaria y psicológica … tanto de emergencia como de forma
continuada si así se requiere, mediante un protocolo de atención cuyo objetivo sea
reducir las consecuencias de la violación” y que se le brinde asistencia jurídica
durante todas las etapas del proceso14.
La Corte IDH también ha destacado la necesidad de evitar la medida de lo posible
“la revictimización o reexperimentación de la profunda experiencia traumática
cada vez que la víctima recuerda o declara sobre lo ocurrido”15 .
A su vez, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en su
informe sobre Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de la Violencia en
las Américas (2007), ha señalado que las Reglas de Procedimiento y Prueba de la
Corte Penal Internacional pueden guiar la investigación de casos de violencia
sexual. Este instrumento establece, en lo que aquí interesa, que deben tomarse en
cuenta las necesidades específicas de las víctimas de violencia sexual para facilitar
su participación y testimonio en el proceso penal (párrafo 54).
La CIDH tuvo en cuenta además otros instrumentos internacionales de protección
contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes, los cuales
también destacan la importancia de proteger la salud mental y física de las
víctimas durante la duración del proceso penal, incluyendo la etapa de
investigación, y ha sostenido que se trata de un principio que puede ser aplicado a
casos de violencia contra las mujeres para evitar la revictimización de la
damnificada (párrafo 54).
Por eso, continuó, “durante el proceso penal, deben adoptarse medidas de
protección para proteger la seguridad, la privacidad y la intimidad de las
víctimas. Igualmente debe proporcionarse a las víctimas información sobre sus
derechos y la forma de ejercerlos dentro del proceso penal, en todas las fases de
éste” (párrafo 54).

14 Caso “Rosendo Cantú y otra vs. México, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas,

Sentencia del 31 de agosto de 2010”, Serie C Nro. 216. (Párrafo 178); Caso “Fernández Ortega y otros vs.
México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 30 de agosto de 2010”, Serie
C No. 215 (Párrafo 194).

15 Caso “Rosendo Cantú y otra vs. México”, ya citado (Párrafo 180); Caso “Fernández Ortega y otros vs.

México”, ya citado (Párrafo 196).

!10
Como se ve, tanto el derecho de interrogar a los testigos, como el derecho de
ciertos testigos a no ser revictimizados durante el proceso penal, gozan de una
protección convencional robusta. Y dado que su ámbito de aplicación (el proceso
penal) es el mismo, y que protegen a diferentes partes (imputado y víctima,
respectivamente) es muy posible que entren en colisión. Será necesario, pues,
contar con principios y criterios para analizar la razonabilidad de las restricciones
a uno y otro derecho cada vez que haya que resolver un conflicto entre ambos.
Y para esto, puede ser de utilidad revisar la interpretación que el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos (TEDH) ha hecho del derecho de “Todo acusado… a
interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren en su contra…” (art.
6.3.d, CEDH).
La opinión del TEDH sobre el alcance de este derecho en particular es relevante en
nuestro medio en la medida en que ha sido considerada como tal por la propia
Corte IDH, al aplicar el artículo 8.2.f, CADH en el caso “Palamara Iribarne vs.
Chile”16 y por la CSJN en el ya citado caso “Benítez” y porque el lenguaje de los
artículos 6.3.d, CEDH, 8.2.f, CADH y 14.3.e) del PIDCP es equivalente17 . Pero
además, el TEDH está específicamente dirigido a analizar el conflicto de derechos
involucrado en este caso.
Para el TEDH la cuestión de la admisibilidad de la prueba y su valoración por
parte de los tribunales domésticos es principalmente una cuestión de derecho
interno. Pero sí le compete analizar si un procedimiento concreto, visto “como un
todo” –incluyendo la manera en que se produjo la prueba- ha sido equitativo18 .
Así, considera como regla general que la prueba debe ser producida en una
audiencia pública, en presencia del acusado, en miras a un debate adversarial. Sin
embargo, ha reconocido que ciertas excepciones a esta regla pueden ser
compatibles con el CEDH, en la medida en que no infrinjan los derechos de la
defensa19. Lo importante, entonces, a la luz del artículo 6.3.d, CEDH, es que el
acusado haya tenido “una oportunidad apropiada y adecuada de desafiar y

16 “Palamara Iribarne vs. Chile”, ya citado. (Párrafo 178).

17 García, Luis M., en “El derecho a interrogar a los testigos de cargo en caso de abuso sexual sobre niños.

Notas al caso ‘PS vs. Alemania’”, publicado en LaLey2002-F, 15 –Sup. Penal 2002 (septiembre).

18 “Papadakis vs. Ex República Yugoslava de Macedonia” (aplicación no. 50254/07). Sentencia del

26/2/2013 (§ 86); “Al-Khawaja y Tahery vs. Reino Unido” (aplicaciones nro. 26766/05 y 22228/06).
Sentencia del 15/12/2001 (§118), y sus respectivas citas.

19 “Al-Khawaja y Tahery vs. Reino Unido”, ya citado (§118);

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cuestionar a un testigo de cargo, ya sea cuando declara o en una oportunidad
posterior”20 .
Sin embargo, a la hora de hacer este análisis, no basta solamente con tomar en
consideración los derechos de la defensa, sino también los intereses del público y
los de la víctima en que el crimen del que se trate sea apropiadamente perseguido21
y, eventualmente, los derechos de los testigos22. Si bien esto no es una exigencia
explícita del artículo 6, hay casos donde la vida, libertad o seguridad personal de
víctimas y testigos pueden estar en juego. Estos intereses están en principio
protegidos por otras provisiones sustantivas del CEDH. Por lo tanto, los Estados
contratantes deben organizar sus procedimientos penales de tal modo que esos
intereses no sean puestos en peligro de forma injustificada. En palabras del TEDH,
“los principios del juicio equitativo también requieren que, dado el caso, los
intereses de la defensa sean puestos en balance con aquellos de los testigos o
víctimas llamados a testificar”.23
En los últimos años, el TEDH ha ido estableciendo una serie de principios y
criterios para analizar si una determinada restricción a la posibilidad de interrogar
a algún testigo de cargo fue compatible con el TEDH.
Estos principios han sido aplicados en relación con distintos tipos de
restricciones24. Pero la decisión que es particularmente relevante es LUČIĆ vs.
Croacia25, donde un hombre condenado por un delito contra la integridad sexual

20 “Al-Khawaja y Tahery vs. Reino Unido”, ya citado (§118), y sus citas. Véanse también los demás casos

citados por García, Luis M., en “El derecho a interrogar a los testigos de cargo en caso de abuso sexual
sobre niños. Notas al caso ‘PS vs. Alemania’”, publicado en LaLey2002-F, 15 –Sup. Penal 2002
(septiembre).

21 “Al-Khawaja y Tahery vs. Reino Unido”, ya citado (§118) y sus citas.

22 “Al-Khawaja y Tahery vs. Reino Unido”, ya citado (§118).

23 “Doorson vs. Países Bajos” (§ 70); “Visser vs. Países Bajos” (§ 43), citados por García, Luis M., en “El

derecho a interrogar a los testigos de cargo en caso de abuso sexual sobre niños. Notas al caso ‘PS vs.
Alemania’”, publicado en LaLey2002-F, 15 –Sup. Penal 2002 (septiembre), de donde se tomó la
traducción.

24 Por ejemplo, “Al-Khawaja y Tahery vs. Reino Unido”, ya citado (testigos que no comparecen por

fallecimiento y por temor a represalias del imputado); “Štefančič vs. Slovenia” (Aplicación 18027/05).
Sentencia del 25/10/2012 (testigo de cargo contra un acusado de drogas estaba detenido en Gran Bretaña, y
por lo tanto era prácticamente imposible lograr su comparecencia al juicio); “Papadakis vs. Ex República
Yugoslava de Macedonia”, ya citado (empleo de agentes encubiertos).

25 Aplicación 5699/11. Sentencia del 27/02/2014. La traducción de los párrafos que se citarán de esta

sentencia es propia.

!12
alegaba una vulneración del derecho consagrado en el artículo 6.3.d, CEDH,
porque, ante la ausencia de la víctima en el juicio, se había incorporado por lectura
su declaración prestada en la etapa anterior.
De acuerdo con estos principios, entonces, y tal como fueron enunciados en el
caso LUČIĆ, la primera cuestión a examinar es si hubo una “buena razón para
admitir la prueba del testigo ausente, teniendo en cuenta que, como regla general,
el testigo debería declarar durante la audiencia de debate y deberían hacerse
todos los esfuerzos razonables para asegurar su presencia” (para. 73.i).
El segundo principio a tomar en cuenta consiste en que “las típicas razones de
ausencia de los testigos son su fallecimiento o su temor a represalias. Sin
embargo, existen otras buenas razones por las cuales un testigo podría no
comparecer a declarar en el juicio” (para. 73.ii).
En tercer lugar, “en aquellos casos donde un testigo no haya sido examinado en
ninguna etapa anterior al juicio, la admisión de su declaración previa como
sustituto de su declaración en la audiencia de debate debe ser una medida de
último recurso” (para. 73.iii).
En cuarto lugar, “la admisión como evidencia de las declaraciones de testigos
ausentes produce una potencial desventaja para el acusado quien, en principio,
debería tener en el juicio la oportunidad efectiva de desafiar la prueba de cargo.
En particular, debería tener la posibilidad de poner a prueba la veracidad y
confiabilidad del testimonio de cargo, a través del examen oral en su presencia, ya
sea al momento en que el testigo declara o en algún estadio posterior del
procedimiento” (para. 73.iv).
En quinto lugar, de acuerdo con la “regla de la prueba única o decisiva”, si una
sentencia de condena está “única o principalmente basada en las declaraciones de
testigos a quienes el acusado no pudo interrogar en ninguna etapa del
procedimiento, sus derechos de defensa se verán indebidamente
restringidos” (para. 73.v).
En sexto lugar, “en este contexto, la palabra ‘decisiva’ debería ser interpretada
restrictivamente, en el sentido de prueba que tiene un significado o importancia
tales como para determinar el resultado del caso. Allí donde la prueba testimonial
no controlada por la defensa esté respaldada por otra evidencia, el análisis de si
fue decisiva dependerá de la fortaleza de la evidencia respaldatoria: cuanto más
contundente sea la evidencia corroborativa, menos probable será que los dichos
del testigo ausente sean tratados como decisivos” (para. 73.vi).

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En séptimo lugar, y sin perjuicio de lo anterior, “toda vez que el artículo 6 § 3 del
CEDH debería ser interpretado en el contexto de un análisis general sobre la
equidad del procedimiento, la ‘regla de la prueba única o decisiva’ no debería ser
aplicada de modo inflexible” (para. 73.vii).
En octavo lugar, “allí donde la prueba única o decisiva en contra de un acusado
consista en declaraciones producidas por fuera del debate (hearsay statement)26,
su admisibilidad no resultará automáticamente en una violación del Artículo 6.1.
Al mismo tiempo, si la condena está basada única o decisivamente en la
declaración prestada con anterioridad por parte de un testigo que no compareció
al juicio, el Tribunal debe someter el procedimiento a un escrutinio de lo más
minucioso. Dados los peligros que acarrea la admisión de ese tipo de evidencia,
un factor muy importante sería equilibrar la balanza, lo cual requerirá factores de
contrapeso suficientes (sufficient counterbalancing factors), incluyendo la
existencia de fuertes garantías procesales (strong procedural safeguards). La
cuestión en cada caso consiste en determinar si hubo factores de contrapeso
suficientes, incluyendo medidas que permitan un análisis equitativo y apropiado
de la confiabilidad de la evidencia. Esto permitiría que una condena se base en
ese tipo de evidencia sólo en la medida en que sea lo suficientemente confiable
teniendo en cuenta su importancia en el caso” (para. 73.vii).
Por otra parte, y en lo que atañe específicamente a los casos que involucran
crímenes contra la integridad sexual, el TEDH ha hecho hincapié en los rasgos
especiales de estos procesos, que suelen ser vividos por la víctima como una
ordalía y que, por lo tanto, ameritan la adopción de ciertas medidas dirigidas a
protegerla. Aún así, dichas medidas deben ser compatibles con un ejercicio
adecuado y efectivo de los derechos de defensa27.
Esto tampoco significa que dichas medidas –y, en particular, permitir que la
víctima de un delito contra la integridad sexual no comparezca a declarar en el
juicio- puedan ser aplicadas automáticamente en todos los procesos penales que
involucren este tipo de delitos, sino que las autoridades domésticas deben invocar
razones relevantes para ello. En relación con la posibilidad de permitir que un
testigo no declare en el juicio porque alega temor a eventuales represalias del
acusado, el tribunal de juicio debe haber comprobado que todas las alternativas

26 Sobre la traducción adecuada de “hearsay evidence” y su significado en el ámbito del common law,

véase Nanzer, op. cit., pág. 342.

27 LUČIĆ, para. 75 y sus citas.

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disponibles, tales como la reserva de su identidad y otras medidas especiales, eran
inapropiadas o impracticables en el caso. 28

Restricciones al derecho de interrogar a los testigos basadas en los derechos

de las víctimas en nuestro sistema jurídico doméstico

Nuestro código de procedimientos federal prevé ciertas restricciones al derecho de

interrogar a los testigos de cargo fundadas en las especiales circunstancias que
atraviesan ciertas víctimas. Entre estas restricciones, se destacan las que limitan la
“confrontación” propiamente dicha.
La idea de la “confrontación” proviene del ámbito norteamericano, donde la
Confrontation Clause –incorporada en la Constitución de ese país a través de la
Enmienda 6ª de acuerdo con la cual “en toda causa criminal, el acusado gozará
del derecho… de que se le caree con los testigos que depongan en su contra…”29-
ha sido interpretada como aparejando tanto el derecho del imputado de realizar
(por sí o a través de su defensa) un contrainterrogatorio al testigo de cargo (cross
examination)30 como el de “confrontarlo” en sentido literal31 .
En palabras de la propia Corte Suprema de ese país, “simplemente por una
cuestión de idioma inglés” la Confrontation Clause “confiere un derecho a
encontrarse cara a cara con todos aquellos que se presentan y declaran en un
juicio”32. Esta interpretación está respaldada “por una cuestión de idioma latín”,
ya que “confront” deriva del prefijo “con” (“contra” u “opuesto”) y de
“frons” (“frente”)33 .

28 LUČIĆ, para. 75 y sus citas.

29 Versión en español tomada de: http://www.archives.gov/espanol/constitucion.html. En su versión en

inglés, la 6ª Enmienda reza: In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right… to be
confronted with the witnesses against him… En lo que aquí interesa, “confrontar” y “carear” significan
básicamente lo mismo.

30 Corte Suprema de los Estados Unidos, Pointer v Texas, 380 US 400, 85 SCt. 1065 (1965).

31 Corte Suprema de los Estados Unidos, Kentucky v Stincer, 482 U.S. 730, 748 , 749-750 (1987) y

reiterado en Coy v Iowa. 487 U.S. 1012 (1988).

32 Voto del juez Harlan en California v Green, en 175 citado en Coy vs. Iowa, ya citado.

33 Coy v. Iowa, ya citado.

!15
Pero incluso en el ámbito norteamericano, el derecho a la confrontación no es
absoluto, sino que se permiten ciertas excepciones. Una de ellas tiene que ver con
los casos de abuso sexual infantil34.
En el ámbito local, los pactos con jerarquía constitucional no han utilizado la
palabra “confrontar” sino la de “interrogar o hacer interrogar a los testigos”. Por lo
tanto, “si bien existe un derecho fundamental del imputado a interrogar a los
testigos de cargo, no se exige en forma expresa y literal que ello se haga a cara a
cara”35 .
Suele reconocerse empero que “el contacto cara a cara es fundamental para una
defensa eficaz” 36 y que “el contrainterrogatorio sin más, es decir, sin la
posibilidad de que su desarrollo se haga ‘cara a cara’ entre el testigo y el
imputado, puede no ser suficiente… para tutelar una defensa en juicio efectiva
como para elucidar una mentira o un error que pueda ser decisivo para la suerte
del imputado”37 . Por lo tanto, se afirma que a la luz del principio “pro homine” el
derecho de interrogar a los testigos tal como está consagrado en la CADH y en el
PIDCP “incluye el derecho del imputado a desarrollar el contrainterrogatorio en
presencia del testigo, cara a cara”38.
Pero esta dimensión (la confrontación) del derecho en cuestión, tampoco es
absoluta. La propia CSJN ha considerado justificadas ciertas limitaciones a la
confrontación propiamente dicha que se habían basado en la protección de
víctimas y testigos –en particular, el alejamiento del imputado de la sala de
audiencias durante la declaración de la víctima39.
Concretamente, sostuvo que el alejamiento momentáneo del imputado de la sala
de audiencias no cercenaba la posibilidad de discutir o confrontar la prueba que lo
incrimina, derivada del derecho constitucional de presenciar el debate, de ser oído

34 Para un análisis más detallado sobre el alcance y validez de estas excepciones en el ámbito

norteamericano, véase Díaz Cantón, Fernando, “Declaraciones de menores de edad víctimas de abuso en
cámara Gesell y el derecho del imputado a la confrontación con los testigos de cargo”, publicado en Revista
de Derecho Procesal Penal. Año 2009 - 1. La prueba en el proceso penal, pág. 241.

35 Díaz Cantón, op. cit., pág. 235/236.

36 Díaz Cantón, op. cit., pág. 239.

37 Díaz Cantón op. cit., 238.

38 Díaz Cantón, op. cit., pág. 239.

39 CSJN, A. 935. XLI. RECURSO DE HECHO. Alfonso, David Abraham s/ causa N° 4558, rta. 25/9/2007

por remisión al dictamen del Sr. Procurador Fiscal ante la CSJN (S.C.A. 935, L.XLI del 7/8/2006).

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y de oír a los testigos de cargo. La CSJN tuvo en cuenta que el alejamiento del
imputado había respondido al respeto por la “incoercibilidad moral” y la
protección que la víctima merecía. Para la CSJN, el derecho del imputado había
quedado debidamente salvaguardado con la presencia del defensor, quien había
podido supervisar la declaración, y con la oportunidad posterior de dialogar que
tuvieron.
Otra restricción a la “confrontación” propiamente dicha prevista por el CPPN y
por muchos de los códigos de procedimientos vigentes en el país, cuya validez ha
sido en general aceptada por la jurisprudencia y la práctica, consiste en estipular
un procedimiento especial para recibirle declaración a ciertas víctimas vulnerables
(en el caso del CPPN, personas menores de edad que hayan sido víctimas de
lesiones y de abuso sexual, y víctimas de trata y explotación sexual) 40. Según estas
disposiciones, esas víctimas podrán declarar en un gabinete acondicionado (o
“cámara Gesell”), a través de una entrevista con un especialista. Ni el tribunal ni
las partes podrán interrogarlas directamente.
En estos casos, si bien el control de la defensa no está impedido, ya que ésta podrá
seguir el acto desde el exterior del recinto y acercar al profesional interviniente sus
inquietudes, lo cierto es que el imputado no podrá enfrentar “cara a cara” a su
acusador.
Estas disposiciones se fundan en lo agresivo que puede resultar un interrogatorio
en ciertos casos y los efectos que podría tener en determinadas personas que se
encuentran en una especial situación de vulnerabilidad y expuestas al riesgo de ser
revictimizadas.
Pero también es real que cierto tipo de interrogatorio a víctimas y testigos
especialmente vulnerables puede incluso minar el objetivo de la búsqueda de la
verdad en el proceso penal. La propia Corte Suprema de los EEUU, en lo que a
declaración de niños y niñas interesa, ha reconocido que “el temor y trauma
asociados con el testimonio de un niño enfrentado al acusado conllevan dos
consecuencias graves. Pueden causar daño psicológico al niño, y también pueden

40 Véase art. 250 bis para niños y niñas que no hayan cumplido los 16 años de edad; 250 ter con respecto a

las víctimas contempladas en el 250 bis que, a la fecha de ser requerida su comparecencia, tengan entre 16
y 18 años y 250 quáter para víctimas de los delitos de trata y explotación.

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agobiarlo de modo tal de impedir un testimonio efectivo, y de esa manera socavar
la función de averiguación de la verdad del propio juicio”41.
Es necesario entonces buscar una forma de diferente de recibirle declaración a los
niños y niñas que la estipulada para otros testigos, a fin de no sacrificar la doble
finalidad (terapéutica y probatoria) de este acto42 . Esto significa que la única forma
de armonizar correctamente el mandato convencional de velar por los derechos de
ciertas víctimas con el del imputado de interrogar a los testigos de cargo “es
sacrificando, en casos en que ello esté suficientemente justificado, la
confrontación ‘cara a cara’ o el contrainterrogatorio ilimitado”43.
Finalmente, la CSJN, mediante Acordada 5/2009 adhirió a las “Reglas de Brasilia
sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad”,
aprobadas por la Asamblea Plenaria de la XIV edición de la Cumbre Judicial
Iberoamericana44 y resolvió que debían “ser seguidas, en cuanto resulte
procedente, como guía en los asuntos a que se refieren”.
Estas Reglas, a las que también adhirieron la Defensoría y la Procuración General
de la Nación45, son compatibles con los estándares internacionales de derechos
humanos (tanto del Sistema Interamericano como del Universal), en materia de
acceso a la justicia y, en particular, de acceso de víctimas de violaciones a los
derechos humanos a un recurso efectivo46.
Las Reglas definen cuándo una persona está en condición de vulnerabilidad:
concretamente, cuando por razón de su edad, género, estado físico o mental o
victimización (entre otras), encuentra especiales dificultades para ejercitar con
plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento
jurídico (Regla 3 y 4). Por lo tanto, recomiendan la adaptación de los

41 “Coy v. Iowa” (disidencia de los jueces Blackmun y Rehnquist), ya citado, y citado también por Díaz

Cantón, op. cit. Traducción propia.

42 Díaz Cantón, op. cit., pág. 233.

43 Díaz Cantón, op. cit., pág. 241.

44 Celebrada en la ciudad de Brasilia, República Federativa de Brasil, los días 4, 5 y 6 de marzo de 2008.

45 Res. PGN 58/2009, que instruye “a los señores fiscales, funcionarios y empleados de las distintas

dependencias fiscales de todo el país, para que incorporen como reglas prácticas en la atención de
personas en condición de vulnerabilidad las Reglas de Brasilia”.

46 Andreu-Guzmán, Federico, y Courtis, Christian, “Comentarios sobre las 100 Reglas de Brasilia sobre

Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad”, en Reglas de Brasilia sobre Acceso a
la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, Ministerio Público de la Defensa, Defensoría
General de la Nación, 2008, pág. 21.

!18
procedimientos de modo tal que sean sensibles a su condición, por ejemplo, que se
evite la reiteración de sus declaraciones (Regla 37) y que se preste especial
atención a la situación de determinadas personas –especialmente los y las menores
víctimas de abuso sexual o malos tratos, y mujeres víctimas de violencia de género
intrafamiliar-, quienes están expuestas al peligro de victimización reiterada o
repetida (Regla 76).
En conclusión, ciertas restricciones del derecho de interrogar o hacer interrogar a
los testigos de cargo fundadas en el deber de proteger adecuadas a determinadas
víctimas y testigos en condiciones de vulnerabilidad, en particular personas
menores de edad y víctimas de violencia sexual, pueden ser compatibles con –e
incluso exigidas por- los tratados internacionales de derechos humanos y nuestra
legislación local. Claro está, y como toda restricción de un derecho convencional,
debe superar, en el caso concreto, el test de razonabilidad: debe estar previsto por
ley, debe perseguir un fin legítimo y deben ser proporcional a ese fin. Además, en
el caso del derecho de interrogar a los testigos, cuanto mayor haya sido la
restricción, mayor deberán ser las compensaciones en términos de derecho de
defensa. Y este test no puede hacerse en abstracto, sino tomando en cuenta la
situación que presenta el caso concreto.

La decisión de la CSJN en Gallo López

Volviendo entonces al caso que nos ocupa, la CSJN estaba llamada a decidir si la
incorporación por lectura en el juicio de los testimonios de MB y de MVGS
prestados en la investigación preliminar y sin control de la defensa, y la utilización
de esos testimonios como base de una condena, efectivamente habían vulnerado el
derecho de Gallo López de interrogar a los testigos emanado consagrado en la
CADH y en el PIDCP (tal como había resuelto la CNCP), y si la especial
vulnerabilidad de la víctima –debidamente acreditada en el expediente- era un
criterio válido para restringir ese derecho o, al menos, si lo había sido en este caso
en particular (tal como había sostenido el tribunal de juicio, el representante del
MPF en su recurso extraordinario y el Procurador Fiscal ante la CSJN).
Con respecto a la procedencia formal del recurso extraordinario federal, la
mayoría –con excepción de la ministra Highton que votó por la anulación de la
decisión aunque por sus propios fundamentos- consideró que era procedente, ya
que tildaron la decisión de la CNCP de arbitraria y consideraron que sus efectos

!19
eran equiparables a los de una sentencia definitiva. Puntualmente, para la mayoría
la decisión tendría efectos “exculpatorios o absolutorios”, ya que era imposible,
teniendo en cuenta los informes periciales, que la víctima pudiera prepararse para
declarar en un eventual nuevo debate.
La CSJN también condenó en duros términos la arbitrariedad de la resolución. La
mayoría acusó a la CNCP de haber “construido una nulidad en abierta
contradicción a la doctrina sentada por esta Corte” con cita de precedentes en
donde se repudiaba la declaración de nulidad “por la nulidad misma”, el
manifiesto exceso ritual, y afirmaba que la parte que ataca de nula una decisión
judicial tiene la carga de demostrar un agravio concreto (cons. 5). También le
achacó haber prescindido de “todo un cúmulo probatorio independiente” (cons. 5)
y haberse contradicho de forma manifiesta al opinar sobre la salud mental de la
joven, porque a la vez que reconoció que ésta estaba comprometida, insistió en la
realización de un nuevo testimonio en la medida en que esto no afectara “‘aún
más’ o ‘sin alto riesgo’” su salud, a pesar de que las especialistas ya habían dado
cuenta del riesgo de vida que corría (cons. 5. El destacado pertenece a la CSJN).
Seguidamente, la CSJN se centró en analizar uno de los agravios, que era el
relativo a la “prueba independiente”. Aludió en primer lugar al examen
ginecológico, en segundo lugar al peritaje sobre el colchón y en último lugar a la
declaración en el debate de la psicóloga que había conducido la declaración de la
víctima. Esos elementos, sostuvo, debieron haber sido examinados por la CNCP
para determinar si constituían “un curso causal probatorio independiente” (cons.
7).
Ahora bien, es discutible que los elementos que la CSJN menciona como
constitutivos de un “cúmulo probatorio independiente” o “curso causal probatorio
independiente”, sean verdaderamente “independientes” de los testimonios
incorporados por lectura: Tanto el peritaje médico, como el psiquiátrico, como el
realizado sobre el colchón, fueron practicados a raíz de los dichos de las testigos, y
tuvieron como objetivo corroborar las circunstancias fácticas que ellas relataron.
Por su parte, la “independencia” del testimonio en el juicio de la psicóloga que
condujo la declaración de la víctima, con relación a la declaración de la víctima, es
aún más difícil de sostener. La psicóloga, en definitiva, era una testigo de oídas, ya

!20
que conoció el hecho a raíz de los dichos de la víctima durante la entrevista47. En
términos de calidad e inmediación, la información por ella aportada es equivalente
a aquella emanada de la lectura del acta o exhibición del registro fílmico en el
juicio de esa entrevista –más allá de las apreciaciones que adicionalmente pudo
haber hecho sobre la credibilidad del relato, derivadas de su especialización
profesional, que es otro tipo de información (pericial).
Distinta es la discusión relativa a si los testimonios no controlados por la defensa
fueron prueba única y decisiva de la condena, o si, estaba corroborada por otros
elementos –cuestión que, a diferencia de “Benítez”, la CSJN no alude en este caso.
Esta discusión sí es particularmente relevante, ya que, si la prueba no controlada
por la defensa pudo ser respaldada por otros elementos de prueba, la primera no
será del todo decisiva y, por lo tanto, menor será la restricción a los derechos de
defensa (véanse principios v y vi del TEDH, ya citados).
De hecho, el caso que nos ocupa –donde, además de los testimonios en cuestión,
se pudieron constatar lesiones genitales y síntomas de victimización sexual en la
víctima, semen y sangre del imputado en su colchón, amen de que una experta
calificó de “creíble” su relato- se encontraba en una situación privilegiada en
términos probatorios con respecto a muchísimos otros casos de los delitos contra
la integridad sexual.
Pero una cosa es afirmar que los testimonios no controlados por la defensa no
fueron los únicos o no fueron los decisivos para fundar la condena porque hubo
otra prueba corroborativa lo suficientemente sólida, y otra muy distinta es afirmar
–como hace la decisión de la mayoría- que la segunda configura (o podría
configurar) un cúmulo o curso causal probatorio independiente a dichos
testimonios.
Nótese que de los principios del TEDH no surge que la prueba adicional a la que
no pudo ser controlada tenga que ser “independiente” sino tan solo
“corroborativa”. Y esto es esencial, ya que, teniendo en cuenta las características

47 Véase en sentido similar el voto de la jueza Ángela Ledesma en CFCP, Sala II, causa 8.458, B.C., G, rta.

09/5/2008, ABELEDO PERROT No: 70047099, en un caso que se asemejaba a “Gallo López” porque la
defensa también había invocado violación a su derecho de controlar la prueba porque no había participado
de la entrevista de la víctima en cámara Gesell: “De manera alguna puede el tribunal de juicio sostener que
el imputado tuvo oportunidad de controlar los testimonios de las víctimas y así ejercer su derecho de
defensa, con la posibilidad de citar a la licenciada…, quien recibiera las declaraciones de las víctimas en
Cámara Gesell, ya que su testimonio es de referencia en la medida que relata los dichos de las menores…
dicho testimonio no es directo de los hechos, sino de oídas y por lo tanto no puede conferírsele el carácter
de dirimente, como ha sucedido en el caso”.

!21
de los delitos contra la integridad sexual es difícil imaginar un caso donde existan
otras pruebas no solo “independientes” de la declaración de la víctima, sino
además “decisivas”.
En los casos de los delitos contra la integridad sexual, dado el contexto en el que
suelen ser cometidos, la existencia de otras pruebas además del testimonio de la
víctimas en todo caso podrá restarle centralidad o hacer que aquél sea coadyuvante
a la comprobación del delito 48, pero difícilmente podrá sustituirlo. Así, el
testimonio de la víctima “…no es sólo útil e imprescindible en el contexto de la
justificación (motivación de la comprobación del hecho y de la responsabilidad
penal) sino en el contexto del descubrimiento, por cuanto coadyuva a la
consecución de otras pruebas que puedan servir para confirmar (o descartar) la
hipótesis de la acusación.”49
En sentido similar, se ha sostenido que “Los delitos constitutivos de abuso sexual
se llevan a cabo, por lo regular, en circunstancias, aprovechadas, elegidas o
predispuestas por el autor, fuera de la vista de eventuales testigos. La
reconstrucción de lo sucedido depende, en la mayoría de los casos, del relato de
quien aparece como víctima”50.
De la decisión de la mayoría, en efecto, se advierte cierta insistencia la necesidad
de examinar la independencia de la prueba remanente con respecto a los
testimonios no controlados por la defensa. Sin embargo, la validez de los
testimonios de MVGS y de MB no había sido puesta en tela de juicio. El hecho de
que la defensa no hubiera tenido la posibilidad efectiva de controlar la producción
de esa prueba no invalida a los testimonios per se: La participación de la defensa
en las declaraciones testimoniales que se reciben durante la instrucción –o la
posibilidad efectiva de participar- no es un requisito de validez, ni siquiera cuando
se reciben mediante el sistema de cámara Gesell, sino una facultad (arts. 202 y 250
bis d, CPPN).

48 Díaz Cantón, op. cit., pág. 230.

49 Díaz Cantón, op. cit., pág. 230.

50 Tribunal Oral en lo Criminal Nº 9 de la ciudad de Buenos Aires - Causa 3.830 - G., A. L. -– 06/03/2013.

El texto completo del fallo está publicado en “Hacia una igualdad de género. Compendio normativo,
jurisprudencial y doctrinario”, ebook preparado por la Biblioteca y por el Programa del MPF sobre Políticas
de Género de la Procuración General de la Nación, accesible en línea en: http://fiscales.gob.ar/genero/el-
programa-de-genero-presenta-un-documento-en-formato-e-book-con-amplia-jurisprudencia/

!22
Eventualmente, y de acuerdo con el fallo “Benítez”, la falta de control de la
defensa de una declaración testimonial será uno de los criterios a tener en cuenta a
la hora de decidir la incorporación por lectura en un caso concreto. Pero incluso si
se concluye que no es posible incorporar ese testimonio sin violar el derecho de
interrogar a los testigos del imputado, eso no equivale a considerarlo “inválido”,
ya que se trata de dos valoraciones diferentes
Como explica Guariglia, las normas que aseguran los principios de inmediación y
oralidad –entre las cuales se encuentran las prohibiciones de incorporación por
lectura de testimonios prestados en etapas anteriores, y sus excepciones-, por un
lado, y las prohibiciones de valoración probatoria, por el otro, tienen ciertos puntos
en común: Ambos conjuntos de normas presuponen la inadmisibilidad –y,
consiguientemente, la invalorabilidad- de un determinado medio de prueba o, en
otras palabras, pretenden mantener fuera del alcance del juzgador, y fuera del
conjunto de material valorable en el proceso de formación de la sentencia,
determinados medios de prueba51.
Sin embargo, continúa Guariglia, las similitudes se terminan acá. La vulneración
de la inmediación, la oralidad, la concentración y la contradicción que se configura
a través de la incorporación a un juicio de prueba producida en la investigación
preliminar (siempre y cuando no se trate de las excepciones autorizadas), no está
relacionada con la lesión a algún precepto de adquisición de prueba, ni a una
prohibición de valoración probatoria consagrada por ley. “A diferencia de lo que
sucede en el caso de la declaración coacta del imputado o de la declaración
testimonial de un pariente próximo del imputado que no ha sido instruido sobre su
derecho a no declarar en el derecho alemán, la información contenida en el
registro escrito cuya lectura no se admite es, en sí misma, perfectamente
valorable”. Así, ejemplifica Guariglia, la declaración escrita de un testigo rendida
durante la instrucción puede ser utilizada como base para recolectar nuevas
pruebas, más allá de que no pueda ser luego leída en el juicio si el testigo no se
presenta a declarar en esa etapa. Esto, remata Guariglia, “no es posible en el caso
de la declaración del imputado obtenida mediante coacción o engaño, la cual no
sólo es inválida en sí misma, sino que tampoco es apta para generar nuevas
pruebas” 52.

51 Guariglia, Fabricio, Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoración probatoria en el proceso

penal. Una propuesta de fundamentación, Ed. Del Puerto, 2005, pág. 27 y 28

52 Guariglia, op. cit., págs. 27 y 28.

!23
Precisamente, el criterio del “curso probatorio independiente” utilizado en el voto
de la mayoría es el que suele utilizarse en aquellos casos donde corresponde hacer
una excepción al efecto extensivo de las prohibiciones de valoración probatoria, o
“teoría del fruto del árbol venenoso”, según la cual si un elemento de prueba
resulta inválido en sí mismo impide generar nuevas pruebas e invalida aquellas
que sean dependientes de él. Sin embargo, ni la defensa había planteado, ni la
CNCP había declarado, la invalidez de esos testimonios.
Finalmente, el MPF en su recurso extraordinario, a la hora de convalidar la
decisión del tribunal oral de incorporar por lectura el testimonio de MVGS y de no
obligarla a declarar por segunda vez, había introducido la cuestión de los
mecanismos especiales de protección de los derechos de quienes ya se encuentran
en situación de vulnerabilidad. En el voto de la mayoría se menciona esta cuestión
al pasar, como una “de las demás cuestiones que –al decir de la parte recurrente-
el a quo debió también atender” (cons. 6). Por el contrario, esta cuestión es el eje
central del dictamen del Sr. Procurador Fiscal ante la CSJN y del voto concurrente
de la ministra Highton.
Con respecto a la procedencia formal del recurso, la ministra Highton –en la
misma línea que el Procurador Fiscal- estuvo de acuerdo en que la resolución era
equiparable a una sentencia definitiva, pero no por sus eventuales efectos
exculpatorios o absolutorios. Tanto Highton como el Procurador Fiscal tuvieron en
cuenta “el daño psicológico que podría sufrir la víctima y la consiguiente lesión
de los derechos que le asisten en tal carácter” (cons. 3), tal como lo había hecho la
CSJN en un precedente donde revocó la decisión de una jueza de primera instancia
que –en el marco de una investigación por un abuso sexual infantil- pretendía
escuchar a la víctima en declaración testimonial y someterla a un nuevo examen
psicológico para establecer la verosimilitud de su relato por onceava vez, por
entender que tendría efectos revictimizantes53.
Luego, Highton explicitó la tensión que se presentaba en este caso entre el derecho
del imputado de controlar de modo útil la prueba, por un lado, y los derechos que
asisten a la víctima en condición de vulnerabilidad, por el otro, y afirmó que le
incumbía al Estado la carga de justificar la limitación que se verificara (cons. 4).
Las víctimas que están en condición de vulnerabilidad, para Highton, son aquellas
que tienen una “relevante limitación para evitar o mitigar los daños y perjuicios

53 Fallos 325:1549 (rta. 27/6/2002).

!24
derivados de la infracción penal o de su contacto con el sistema de justicia o para
afrontar los riesgos de sufrir una nueva victimización”. Entre ellas, destacó a las
menores de edad y a quienes padecieron delitos sexuales, condiciones ambas que
reunía la víctima del caso.
Esto, a su vez, obliga especialmente a los jueces quienes tienen el “deber de
adoptar en estos casos las medidas que resulten adecuadas para moderar los
efectos negativos del delito (víctimización primaria) y también deben procurar que
el daño sufrido no se vea incrementado como consecuencia del contacto con el
sistema de justicia (victimización secundaria); en todas las fases del
procedimiento penal, deben proteger la integridad física y psicológica de la
víctima.”
En este contexto, Highton consideró que el tribunal oral había armonizado de
manera correcta el derecho de interrogar a los testigos que le asiste al imputado
con la obligación de preservar la salud psicofísica de la damnificada, y esa
adecuación estaba justificada porque el tribunal había atendido a un informe
médico que demostraba, “objetiva y concretamente” el alto riesgo que aparejaría
obligar a la víctima a declarar. Este análisis de razonabilidad de la decisión del
tribunal oral, no sólo se ajusta al test genérico del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos para evaluar las restricciones de los derechos convencionales
en general, sino que también es compatible con el test específico establecido por el
TEDH para resolver este tipo de casos, en tanto se examinó si había habido buenas
razones para incorporar por lectura los testimonios en cuestión (principio i) y se
resolvió que, ante el riesgo que corría la salud de MVGS, y el hecho de que MB
había abandonado el país, no había otra alternativa a incorporarlos, a pesar de que
no habían sido controlados (principio iii).
Además, Highton resaltó que este límite al control de la prueba había sido
compensado con “otras pruebas” en que se había fundado la condena, que la
defensa había podido fiscalizar y que habían confirmado el relato de la joven.
En la misma línea, el Procurador Fiscal aludió a la existencia de “elementos de
convicción decisivos legalmente incorporados al proceso” y a una “serie de
evidencias que confirman la versión de los hechos dada por la víctima”
controladas por la defensa.
En ningún momento calificaron la prueba remanente como “independiente”, sino
que la trataron como adicional a los testimonios en cuestión –o, en palabras del
TEDH, “corroborativa”. De acuerdo con los principios enunciados, la solidez de

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estas evidencias adicionales genera que los testimonios no controlados no sean
únicos o decisivos y que por lo tanto la restricción al derecho de defensa sea
menor. Pero esto no es equivalente a restarles toda relevancia.
En este sentido, la ministra Highton y el Procurador Fiscal, al tratar a los
elementos de prueba restantes como corroborativos o adicionales, pero no como
“independientes” o autosuficientes con respecto al testimonio de MVGS, evitaron
la invisibilización de su relato, lo cual, en este tipo de casos, puede configurar otra
forma de revictimización, ya que implicaría negarle capacidad para influir en el
proceso.
Al respecto, en un caso donde se juzgaban hechos de violencia de género
intrafamiliar, y en el que la víctima no se había presentado en el juicio oral, un
tribunal admitió la incorporación por lectura del testimonio que la víctima había
prestado durante la instrucción con el argumento (entre otros) de que, hacer lo
contrario, hubiera importado “un nuevo acto de violencia por el que se la habría
invisibilizado colocándola en un lugar prescindible del proceso que ella necesitó
iniciar para hacer cesar la situación de sometimiento y violencia en que se
hallaba”, la cual se expresaba en ese caso en los “numerosos hechos que
constituyen las imputaciones contra el imputado”54.
La CFCP, al confirmar esta condena, resaltó que, en virtud del marco
constitucional y convencional de protección de las mujeres contra la violencia de
género, “se torna exigencia lo efectuado por el a quo de tomar en cuenta los
dichos de la víctima, prestados durante la instrucción, tarea que evita además lo
que se denominó ‘invisibilización’ de la mujer, riesgo que podría generar un nuevo
acto de violencia de no haberse considerado sus dichos”55.
En definitiva, para Highton, la incorporación por lectura de los dichos de la
víctima no generó una “iniquidad aceptable” entre los derechos en tensión. No
toda restricción del derecho de interrogar es incompatible con la noción de un
juicio justo en la medida que “no se resigne definitivamente a mantener el

54 Tribunal Oral en lo Criminal Nº 9 de la ciudad de Buenos Aires, Causa 3.337 - P., L. M. - 04/04/2011. El

texto completo del fallo está publicado en “Hacia una igualdad de género. Compendio normativo,
jurisprudencial y doctrinario”, ya citado.

55 CNCP, Sala I , P., M. L. (rta. el 11/12/2012) (voto de la jueza Ana María Figueroa). El texto completo del

fallo está publicado en “Hacia una igualdad de género. Compendio normativo, jurisprudencial y
doctrinario”, ebook preparado por la Biblioteca y por el Programa del MPF sobre Políticas de Género de la
Procuración General de la Nación, accesible en línea en: http://fiscales.gob.ar/genero/el-programa-de-
genero-presenta-un-documento-en-formato-e-book-con-amplia-jurisprudencia/

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equilibrio que debe mediar entre la acusación y la defensa”. Nuevamente se
advierte la compatibilidad del análisis de Highton con los principios establecidos
por el TEDH, según el cual, cuanto más basada esté una condena en prueba no
controlada por la defensa, más necesario será que haya “factores de contrapeso
suficientes” y “fuertes garantías procesales” que “equilibren la balanza”, todo lo
cual fue analizado en este voto.
Para Highton, la CNCP, al resolver como hizo, no sólo prescindió de todas estas
consideraciones, sino que también “renunció al parámetro de proporción que
debió tener presente para resolver la colisión de intereses que se le presentó y
descalificó una resolución que trató a la víctima con compasión y respeto por su
dignidad”, lo cual es un principio fundamental de justicia (según resolución 40/34
del 29/11/85 de la Asamblea General de la ONU). De esa forma, no soslayó el
análisis de razonabilidad y proporcionalidad que, dada la tensión de derechos en
juego, se imponía en este caso.
En síntesis, el Procurador Fiscal y la ministra Highton, lejos de esquivar la
cuestión del conflicto de derechos que se presentaba en el caso, y de invisibilizar
el relato de la víctima, tomaron el toro por las astas y ponderaron la razonabilidad
de la incorporación al debate de prueba no controlada por la defensa a luz de los
intereses en juego.
La conclusión de ambos fue que la limitación que se había configurado en el caso
al derecho de interrogar a los testigos, había sido razonable, ya que guardaba
proporcionalidad con –y era un medio útil para alcanzar- el objetivo que la
restricción había perseguido: proteger los intereses de una niña víctima de un
delito contra la integridad sexual que se encontraba en una situación de
vulnerabilidad.

Desenlace

La CSJN dejó sin efecto la decisión de la CNCP y devolvió el expediente para que
se dictara una nueva sentencia de acuerdo con su fallo. Un año después (el
11/5/2012), la Sala IV de la CFCP –cuya integración para ese entonces había
cambiado en su totalidad-, rechazó el recurso de casación de la defensa y dejó
firme la condena de Gallo López.
En el fallo dictado por la CFCP es similar al de la CSJN. Para empezar, en ningún
momento alude a la existencia de un conflicto de derechos. Además, si bien hace

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referencia al derecho de interrogar a los testigos, no lo sopesa con los demás
derechos que estaba en juego, ni analiza qué tipo de restricciones estarían
justificadas. Por el contrario –y replicando el razonamiento de la decisión de
mayoría de la CSJN- se pregunta si el resto de la prueba permitía “por sí sola”
acreditar los hechos.
Específicamente, para la CFCP, el quid de la cuestión radicó en analizar si la
prueba incorporada por lectura había resultado, en sus palabras, “un elemento
central” en la condena, o si por el contrario, “existía un sustrato probatorio
suficiente como para brindar sustento a la condena con independencia del
contenido de las declaraciones prestadas por G. S. y B. durante la instrucción”
Así, concluyó que “aún excluyéndose las declaraciones vertidas durante la
instrucción por M. V. G. S. y M. B.- existían elementos probatorios suficientes
como para tener por probadas tanto la materialidad de los hechos como la
responsabilidad del imputado en su comisión”.
En definitiva, la CFCP también omitió abordar y resolver el conflicto de derechos
que este caso presentaba. La salida también fue negar que hubiera conflicto
alguno, y la vía fue esterilizar los testimonios. De ese modo, la defensa se quedó
sin agravio porque sin esos testimonios, e incluso, con independencia de ellos, el
imputado también hubiera resultado condenado.

Conclusión

La tarea de resolver conflictos de derechos no es nueva para nuestros tribunales.

Tampoco es poco común: ha ido aumentando de manera proporcional al
reconocimiento en el ámbito local de los derechos humanos y su consagración
normativa. Es sin embargo una tarea difícil, y necesariamente aparejará restringir
uno de los derechos en juego en aras del otro. El punto será desentrañar dónde
corresponde trazar esa raya.
Precisamente para proveer a los poderes judiciales locales de más y mejores
herramientas para resolver esos conflictos y para analizar la razonabilidad de las
restricciones de derechos, los órganos de supervisión de los Tratados han ido
desarrollando diferentes tests y criterios. Pero ni siquiera estas contribuciones
convierten a la resolución de un conflicto de derechos en una tarea sencilla. Al
menos en el caso que nos ocupa, ciertamente no lo era.

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El conflicto era difícil, claro, pero no imposible. De hecho, los tribunales de las
instancias anteriores habían ido resolviéndolo, con mejores o peores argumentos. A
la CSJN le tocaba, precisamente, pronunciarse sobre las distintas soluciones que
los tribunales habían decidido –el tribunal de juicio inclinándose a favor de los
derechos de la víctima, y la Cámara Nacional de Casación Penal por los del
imputado.
La mayoría de la CSJN, sin embargo, optó por una tercera vía: forzar ciertos
argumentos para negar que hubiera un conflicto y guardar silencio sobre los puntos
relevantes.

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