TEORÍA

del
DERECHO
Capitulo 6

Ábaco

Argentina

2019

Este material se
utlizacon fines
exclusivamente
didáctico.
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CAPÍTULO VI
·.. ·.¡1 .. ·.
.. LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

§ 29. b;itroducción. - En este capítulo se examinará un

tema.clásicó de la teoría del derecho: el de la interpretación. Desde
antiguo, téóricos y prácticos de lo jurídico se han fatigado en torno
·de este punto en la medida en que se vincula con la genuina com-
prensión, es decir, con el sentido propio d_e lo que aquellos reputan
como la realidad jurídica. Como el lector.puede anticipar en función
-t de lo hasta aquí expuesto, en rededor de este tema también gravi-
tan modos de aproximación y de entendimiento diversos, según se
trate de las distintas maneras de concébir el derecho.
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l. . Así, uni:i. conc;epción unitaria de la¡:; fuentes del derecho y cerra-
1 da del sistema jurídico aspira a suministrar una propuesta sencilla
·.¡.
·. 1~ . (o, si se me permite la expresión, "automática") de la interpretación
.l en esta materia. Dicho de manera breve: si la realidad jurídica se
,. l! .. compone exclusivamente de leyes o reglas y estas son claras y se
hallan sistematizadas en códigos, ehtonces será posible; más que
.. ,__
.!
una interpretación, una directa aplicación de aquellas disposiciones
al supuesto de hecho. Como fue dicho por los juristas romanos del
y
1: período postclásico, "in claris non fit interpretatio" ("si la norma es
r1. clara, no cabe interpretación").
Por el contrario, u:na concepción plural de las fuentes del dere-. ·

l cho y abierta del· sistema jurídico necesariamente advierte que la

interpretación es un fenómeno complejo que exige una constante
"ponderación" o "valoración". Es que, como se ha visto ya, no siem-

.l pre existen normas para todos los casos de la vida; no pocas veces
aquellas resultan claras; menos aún, los principios admiten una
aplicación automática y, en fin, tampoco la realidad es a menudo
sencilla de comprender, tal y como fue anticipado con fina exac-
titud por Aristóteles hace ya casi 2500 años. En este contexto, el
afán de una mera aplicación parece un noble sueño que bit·¡, puede

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308 TEORÍA. DEL .QERECHO LA IN'l'ERPRETACIÓN JURÍDICA 309

conducir a una pesadilla de incoherencias lógicás e injusticias ma- la razón práctica y, sin duda; con la recién menCionada tradición de
teriales. De ahí que parece ihevitable la interpretación; tanto de la Hermenéutica filosófica, la que ha sabido acertadamente carac-
los textos normativos cuanto de los textos de la realidad de la vida, terizar el fenómeno ínterpretativo como un acto de "comprensión"
.ya que, como ha sido puesto de relieve con particular agudeza por ·.que, en su carácter de tal, engloba tanto la interpretación como la
la Hermenéutica filosófi,ca, dicha realidad es también un ~~-texto" y, aplicación.
. en tanto que tal, susceptible de lectura por parte del intérprete 1 • · Estas últimas corrientes, eri efecto, no solamente asumen la
Supuesta entonces la inevitabilidad de la interpretación, con- insoslayabilidad de la interpretación, sino su indudable extensión
viene precisar su alcance. Conio explica WROBLEWSRI, "una tenden- ·· puesto que, ·además de abarcar las normas interpretadas, se. pro-
1
cia presenta la interpretación como el descubrimiento de signíficado yecta sobre la realidad exterior al obrar humano. En este horizon-
inherente a la regla legal interpretada y considera Ja actividad in~
terpretativa como la reconstrucción de este signíficado"2 • Esta tesís,
! te, la interpretación ha dejado de pertenecer, como en la antigua
Roina (en la Roma, si c_abe la expresión, "prejurídica") a:l ámbito
a la que el autor denomina ''interpretación .sensu stricto" es, como· 1 del "interpres", esto es, del adivino que juzgaba de 10 venidero por
las entrañas de las víctimas, sino que concierne a la comprensión
se verá más abajo, la defendida por Savigny y, como ya puede fá-
cilmente ser intuido, correspo;nde al pensamiento positivista. Por el de un.objeto cultural dentro del cual se halla esa porción conocida
. I .
contrario, el profesor polaco afirm·a que "la otra tenc;lencia presenta como derecho, y este, en tanto que producto histórico-institucional,
la interpretación como la atribución de un signíficado (determinada requiere· ser racionalmente comprendido a. fin de servir a su ob-
por varios factores) a la regla legal, y considera la interpretación .f jetivo de favorecer la paz social, lo cual no es ajeno a la idea de
como una actividad creadora similar o análoga a la del legislador"ª.
Si:i:i ·que quepa concordar en un todo con la caracterización
r interpretar y de aplicar recién expuestas sino que, antes bien, la

recién ef~ctuada (en especial en cuanto atribuye al intérprete un

rango creador "sÍmilar" al legislador, por cuanto aquel no parte
l
t
. l
suponen.
Como escribe Hans Georg GADAMER, "la interpretación no es
µn acto complementario y posterior al1 de la comprensión, sino que
desde la nada, sino, precisamente, desde un texto), parece claro que j comprender es siempre interpretar, y en consecuencia la inter-
esta última tesis, como se estudiará más adelante; se corresponde
mejor con el pensamiento iusnaturalista entendido en su faceta de l1 pretación· es la forma explícita de la comprensión". Y, al mismo
tiempo, añade el autor, "nuestras.. consideraciones nos fuerzan a
admitir que en la comprensión siempre tiene lugar algo así como
1
Cfr., eri. relacl.Ón al aporte hermenéútico apuntado en el cuerpo, eI funda- una aplicación del texto que se quiere comprender a la situación
mental estudio de GADAMER, Ha:qs Georg, Verdad y Método. Fundamentos de.una. 1 actual del intérprete", ya que "para la hermenéutica jurídica (... )
hermenéutica filosófica (del alemáit por A Aparicio y R. de Agapito), Sígueme, .Sala- ¡ es constitutiva la tensión que existe entre el texto de la ley (... )
.1
manca, 1996, passim. Cfr., asimismo, las sugerentes ~bnsideraciones de D'AGOSTINO, por una parte y el sentido que alcanza su aplicación al momento
Francesco, "Hermenéutica y derecho natural. Despué~ de la crítica heideggeriana a
. la metafísica", en RABBI-BALi;>I CABANILLAS, Renatq (coord.), Las razones del"derecho -¡! concreto de la interpretación en el juicio (... ) por la otra", puesto
natural. Perspectivas teóricas y metodológicas arite' zq, crisis del positivismo Jurídico, que "una ley no pide ser entendida históricamente sino que la in-
2ª ed., Ábaco, Buenos Aires, 2008, ps. 345. a 356; OLLERO, Andrés, "¿Tiene razón el .
derecho? Entre método científico y voluntad política, Publicaciones .del Congreso de
¡· terpretación debe concretarla en su validez jurídica". Esto quiere
decir -completa GADAMER- que "si el texto (... ) ha de ser entendido
los Diputados, Madiid, 1996, ps. 234 y ss.; RoBLBS, Gregario, Introducción a la teoría

~
del derecho, Debate, Madrid, 1988, esp., p. Í42; RODRÍGUEZ MOLINERO; Ma:rcelino, adecuadamente, esto es, de acuerdo con las pretensiones que él
"Hermenéutica y derecho. Orientaciones preliminares para un adecuado enfoque mismo mantiene, debe ser comprendido en cada momento y en cada
deÍ tema", en AA.VV., Filosofía Y· Derecho. Homenaje al Prof. José Corts Grau, situación concreta de una manera nueva y distinta. CÜmprender
Valencia, 1977; esp. p. 12; o VIOLA, F., y ZACCARIA, G., Diritto e interpretazione.
Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, Laterza, Bari, 1999, esp. p. 254 (existe
es siempre también aplicar" 4 •
Dada la estructura y alcance de esta obra, no se profundizará
versión casteliana de G. Robles Morchón, bajo el título Derecho e interpretación,
Dykinson, Mac4id, 2007).
2
·
WROBLEWSKI,. Jerzy, Constitución y teoría general de la interpretación jurí-
dica, Civitas, Madrid, 19.84 (del inglés por Arantxa Azurza), p. 18.
¡ 1
en el trascendental aporte que realiza a esta materia la pers-

3 4 GADALvIER, Hans Georg, ob. cit. en nota 1, ps. 378, 379 y 380.
Ibíd., respectivamente, ps. 22 y 18.
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310 TEORÍA DEL DERECHO LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA 311

pectiva hermenéutica recién planteada brevemente 5 y que, como real es caracterizar el horizonte de cuestiones en el campo elegi-
resulta innecesario abuµdar, al igual que _las otras. dos grandes do". Por el contrario, "cuando el énfasis recae en las respuestas,
maneras de asumir el fenómeno interpretativo (la positivista y la algunos_puntos de vista adoptados como respuestas quedan explí-
iusnaturalista) no son riuevas, sino que se reiteran .a fo largo de lá: citamente excluidos de toda discusión. Nci son cuestionados. Son
historia. Así, en los puntos siguientes se procurará mostrar esta il pensados como atemporales, coino absolutos. Consecuentemente,
pervivencia~respecto de estas dos corrientes de pensamiento desde ellos dominan todas las respuestas ulteriores. Estas últimas tienen
uria triple perspectiva: en primer término, Una mirada histórica; de .que demostrar ql¡le, de alguna manera aceptable, son compatibles
seguido, -unacorisíderación sistemática más detallada de las gran- cori las intangibles respuestas básicas". Y concluye el autor: "el pri-
des maneras de asumir el fenómeno interpretativo y, por último, - mer modelo es un asunto de investigación: se construye un campo
una comprobación de tales aportes a partir de una referencia a la
práctica -especial, peru no exclusivamente- de la'. Corte Suprema
l de investigación en el que las opiniones (proposiciones) son puestas
en duda y examinadas una y otra vez. Como la palabra griega
de Justicia de la Nación. - para designar esto es zetein, este tipo de empresa intelectual puede
ser llamada 'cetétíca'., El segundo modelo es una cuestión de fijar
ciertas opiniones: se· construye un firme campo de opinión, cuya
§ 30. Una breve ojeada liistÓrica al tema.de la.interpre- - validez es iµ:tangible y con el cual se prueba la validez de nuevas
tación: la tensión entre "cetéiica'' (o "finalisrho") y "dogmá- opiniones._. 'Como 'formar una opinión' se dice en griego dokein y
tica" (o "formalismo"). - Siguiendo a Collingwood, para quien 'opinión' es dogma, hablamos aquí de 'dogmática"'ª.
cada campo de conoCimiento -cada ciencia- se estructura como un Como resulta claro, lo que acaba de denominarse "cetética"
conjunto de preguntas y respuestas, VIEHWEG ha efectuado una no es sino lo que LARENZ, a partir de las autoridades que cita (cfr.
didáctica -caracterización del asunto que se tratará en este aparta- ¡ esp. cap. V, § 27, a) conoce ccimo "pensamiento problemático" lo
do. A su juicio, "cuando el énfasis reside en las preguntas, hasta - r cual reenvía a lo que aquí se llamó el sistema "abierto" propio de
los puntos -de vista re¿tores que son adoptados -eorríO respuestas son la_ tradición iusnaturalista, en tanto qlfe lo que se ha identificado
-siempre cuestionados, Son sugerencias vulnerables, ya que solo· son más arriba como "dogmática" alude a lo que dicho autor conoce
como "construcción sistemática" y que, en la terminología de esta
intencionadas tentativamente. Permanecen _siendo preliminares e -l _- obra, remite al sistema cerrado del· positivismo jurídico. Dicho
inciertas. Su formulación tiene que facilitar la discusión, el desafío
y hasta la refutación. No son· pensadas como definitivas y su tarea _J-- -
de otro modo: uri operador jurídico que parte del problema que le
plantea una situación vital no necesariamente tiene un resultado
i
1 asegurado, sino que éste debe discernirse al hilo de las notas que
5
Me he ocupado de este a~unto -s~b:r:e el qu~ preparo un trabajo de conjunto- 1 aquella presenta; por el contrario, si su mirada se posa en primer
en Precomprensión y jurispru,'denGia, Rev. "Persona y-Derecho", hº 4i, "Derecho, 1 lugar en el sistema, este ya le anticipa una determinada solución
hist-0ricidad, lenguaje. Estudios en honor de Arthm:_ Kaufmann'', Pamplona, 2002,
ps. 391 a.416; La Hermendutica filosófica y el dilema de las decisiones "objetiva- - 1 que, en principio, no cabe sino aplicar al problema bajo examen.

f'
mente correctas", "Anuario-de Filosofía Jurídica y Social'', Abeledo-Perrot, Buenos _.Con otros términos, este tema fue planteado por Hermann
Aires,.nº 21, 2002; ps. 143 a 160; La teoría de la interpretación judicial en Cossio y ÉANTAROWICZ en su mencionado artículo de 1914 que RADBRUCH, al
Betti: coincidencias y actualidad de dos perspectivas contemporáneas, LL, t: 2005-A,' - _¡ insertarlo en su ya citada Introducción a la filosofía del derecho
ps. 1148 a 1168 (reproducido en "Revista Chilena de Derecho",. vol. 32, nº 1, 2Ó05, convirtió, para solaz de los juristas, en un clásico. En efecto; el par
ps. 139 a 168); .La determinación del r_f,e'recho e.n Arthur Kaufmann, "Anuario de
Filosofía Jurídica y Social", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, nº 25, 2006, ps. 43 a 80;
"cetética-dogmática" es visto por el fundador de la "Escuela del De-
"Eruace entre Hermenéutica filosófica y Derecho natural", en AA.VV., Una filo- recho Libre" como la permanente contraposición entre "formalismo"
sofía del derecho -en acción .. -Homenaje al profesor Andrés Ollero, Congreso delos y "finalismo". Así, expresa, "la tendencia formalista, en la ciencia
-Diputados-Universidad Juan Carlos I, Madid, 2015, ps. 1473 a 1490; "Otra vez la
relación entre-Hermenéutica y derecho n~tural: las lecciones de la'jurisprudencia",
6
_en FLORES SALDAÑA,, Antonio (coord.), Eermenéutica'y derechos humanos, Guada- VIEHWEG, Theodor, "Algunas consideraciones acerca del razonamiento jurídi-
lajara, 2017, en prensa, y en- la conferenCia _de ingreso a la Academia Nacional co", en Tópica y Filosofía del Derecho, Gedisa, Barcelona, 1991 (del alemán por R.
de Derecho- de_ cq_rdoba; "Pérspectiva hermenéutica de la decisión judicial'', 29 de Zimmerling, con observación preliminar de E. Garzón Valdés), p. 118 (el destacado
junio dé 2015, todavía inédita. corresponde al original).

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TEORÍA. DEL DERECHO i
LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA 313

· del Derecho, parte de una norma jurídica formulada,· que es casi · .. •··
·
se procurará, bien que de manera sintética, observar a continuación
siempre un texto legislativo y se pregunta '.¿cómü del;io interpretar siempre a partir. de la perspectiva del· autor al que se sigue en este
este texto, para ajustarme a la voluntad que en su día la formu- tramo .del presente trabajo 10 •
ló'? Partiendo de esta voluntad, .construye -por procedimientos al
parecer lógicos- un sistema cerrado de conceptos y principi9s, de los a) LA CÓMPILACIÓN DE JusTINMNO. El estudio de KANTAROWICZ
. que se desprende necesariamente fa solución de todos y c.ada Uno
principia con lo que él denomina la "gran compilación de Justinia-
de los problemas jurídicos". For el contrario, añade, "la tendencia
no", la cual, con su publicación hacia el 530 d. C., proponíase poner
finalista parte -sépalo o no- del 'sentido' y no del libro;. parte de
"término para siempre al desarrollo de la ciencia jurídica". Desde
la realidad, de los fines y necesidades de la vida social, espiritual
el punto de vista político, la consigna es categórica: "una concordia;
y rrioral, conside~ados como valiosos" y, bajo talen premisas, se
1 una consequentid'. Para fa materia interpretativa, la conclusión
pregunta "¿cómo debo manejar y modelar el Dereqho para dar sa-
tisfacción alos fÍnes de tu vida?" 1 : . · .
l nci es menos diáfana: "con aquel recelo con que el absolutismo de
todas las épocas se enfrenta a la ciencia libre, se declara prohibida
Corno es obvio, numerosas. son las corisecuencÍas .que cabe. co-
legir de esta distinción capital. De manera sintética :__puesto que y castigada (... ) toda elaboración de las fuentes que trascienda de
se trata de tópiCos del pensamiento y, por tanto, de "'términos ( ... ) la labor pu.ramente mecánica", en especial "en lo tocante a la parte
cargados de. asoci.aciones de ideas que inducen fácilmente a error, fundámer'Ítal de la compilación, o sea al Digesto". De ahí que el
pero, a pesar de ello [son] los menos equívocos de todos"-, el autor apotegma que se impone es "legum interpretationes, immo magis
citado expresa: "el carácter de la tendencia formalista es siempre perversiones" ("la interpretación legal es siempre la mayor perver-
más verbalista, más teórico, más pasivo, más receptivo, más con- · sión"). Para KA.NTAROWICZ, "en este veto del absolutismo bizantino
serv;:¡_dor; el carácter de la tendencia finalista, en cambio, es más -y no, como tantas veces se afirma, en la fe de la Edad Media en
realista, más práctico, más crítico, más progresivo y ·más creador. fa autoridad- hay que buscar la verdadera raíz histórica de la que
La primera gusta de proyectar la mirada hacia el pasado y de brota, andando el tiempo, la concepción de la jurisprudencia como
infundir a éste vida en .el presente; la segunda se orienta hacia el Ja 'sierva del _legislador' " 11 •
presente y trata de abrir paso en él a las aspiraciones que pugnan !¡ Con todo, en defensa de esta not,able compilación cabe apuntar,
por de pronto, que permitió un conocimiento que, de haber quedado
por hacer realidad un futuro vital. De aquí que el fo:pnalismo tome
sus instrumentos y elementos. de trabajo de la filología, profundice disperso, quizá habría entrañado la pérdida irreparable de buena

¡
1
en la investigación histórica y busque su prototipo metodológico en parte de la producción jurídica romana. De ahí que, en definitiva,
la teología. El finalismo, por el contrario, apóyase en la filosofía, . no puede perderse de vista que dicho anhelo compilatorio obede-
como la intérprete de los .i.nás altos fines y valores, y toma sus ins-
trumentos auxiliares má"s importantes de 1a psicología y la ciencia
¡ cía a que no se estaba conservando cualquier opinión, sino la del
conjunto de autoridades nacida y desarrollada algunos siglos antes
1
social, 9- partir del momento en que esas disciplinas alcanzan el
. rango de cienc{as" 8 • . ¡ sobre la base de la flexibilidad que proporcionó un pensamiento
orientado al "problema" y a la elucidación de "regulae" (principios)
que, justamente, constituyeron la estructura que Justiniano tan
De cualquier modo, como añade. KANTAROWICZ, cualquiera que
sea el nombre que se les otorgue, una cosa parece clara:. "es el celosamente quiso preservar.
juego cambiante de estas tendencias el que preside en general,
desde hace casi mil años,. la trayectoria de la ciencia jurídica", de 1
( b) Los GLOSADORES. El segundo momento que el autor con-
modo que "apareciendo representadas ambas tendencias en cada sidera digno de mención ocurre durante los siglos XII y XIII y tiene
época, tan pronto predomina la una como la otra" 9 • Es esto lo que
10 Otra mirada histórica, igualmente sugerente, es la que ofr.ece el ya citado
7
KANTAROWICZ, Hermarm; "Las épocas en la ciencia del derecho'', en RADBRUCH, estudio de GUZMÁN BRITo (cfr. cap. IV, nota 17) y el de Rafael DOMINGO, en la misma
Gustav, Introducción a la filosofía del derecho, FCE, Madrid, 1974, ps. 96 y 97; obra, pero en el vol. 1, ps. 81 a llO.
8
Ibíd.; p. 97. 11 Ibíd., p. 98. Cfr., en análogo sentido, con ejemplos, D'AGOSTINO, Francesco,
9
Ibíd., ps. 97 y 98 (el énfasis corresponde al original). ob. cit., en nota 1, ps. 301 y 302.
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314 TEORÍA DEL DERECHO LA IN~ERPRETACIÓN JURÍDICA 315

a los denominados "Glosadores" como protagonistas. Como se ha · nuevas relaciones y necesidades y, sobre todo, a: adaptar el derecho
dicho ya, hacía fines del siglo xr, a raíz del incehdio de la villa de romano, para poner a contribución su.sabiduría a estas concepcio-
Amalfi 12 tuvo lugar el fortuito encuentro .del Digesto, el cual, dice nes, relaciones y necesidades de los nuevos tiempos" 16 •
KANTAROWICZ, "no lo encontramos citado ni una sola vez entre los Para el autor, "el consultor más famoso de todos (... ), es Bár-
años 603 y· l 076". Y, ·como agrega el autor, "otro azar parejo quiso tolo da Sassoferrato, que vivió a mediados del siglo XIV y fue, sin
que una copia de este códice" fuese a parar a manos del filólogo-ju- ningún género de dudas, el jurista más influyente de todos los tiem-
rista Irnerio, quien cotejó el texto '~con el de un extracto del Digesto pos". Su obra acusa la influencia decisiva de "los juristas franceses,
procedente tal vez, de tiempos- del propio Justiniano y estableció, de los doctores ultramontani o moderni, como a la sazón se les
a base de arnbos, (... ) un. nuevo- texto, la llámada 'Vulgata' del liamaba" y entre· los que destaca Jacques de Revigny, considerado ..
Digesto," que habria de mantenerse en vigor hasta el siglo 4JX" 13 • el introductor de la filosofía (o dialéctica, entonces sinónimas) en
Como explica el autor, Irnerio y sus discípu]os tienen "por ·la jurisprudencia 17 •
punto de parti.da _una obra formal, filol6gica:- el descubrimiento cie A juicio de KANTAROWICZ, la importancia de la escuela de los
varios libr.os antiguos y lá corrección de su texto a base de otros l "Consultores" se basa no solamente en haber sacado al derecho pri-
inauguran una ciencia que tiene por misión +a ordenación de la vado romano "de las aulas y los cuartos de estudio al aíre libre de
vida presente''. La erudición de ·.estos hombres se 'observa en las ·la vida( .. }bajo la inspiración del pensamiento jurídico germánico,
"innumerables glosas", .así como "en la· muchedumbre de conjeturas, canónico :/neolatino", sino en que "adentrándose audazmente en
interpretadcines, distinciones e Íritentos de soluciones" hechas a los este tesoro. del pensamiento jurídico, reestructuraron o crearon casi
textos ·y en "su sentído sistemático" que ''brilla en su afición a los ex novo ramas como las del derecho internacional privado, la teoría
cuadros sinópticos y a las clasificaciones" 14 • l de las corporaciones, los rasgos fundamentales de la teoría del Es-
Sin emhargo, para el autor, el talón de Aquiles de los Glosa-
dorés estriba en su ''E:~spíritu eminentemente formalista", pues· esa -.. ·¡1 tado, las teorías generales del Derecho penal y del procedimiento
criminal, infundiendo a sus creaciones un aliento tan poderoso que
glosa se limitó a "interpretar las palabras de Jushniano y de los ha.llegado hasta a nuestros propios dí¡rn".
juristas extractados por él", ignorando "en ábsoluto la vida propia -1 Con todo, en el "debe" de este movimiento, el autor computa
"la ausencia total de claridad metogológica y el enclaustramiento
de los nuevos tiempos: hacíase caso omiso de sus riormas jurídicas,
de sus necesidades, de sus instituciones. Tenemos: ante nosotros. - ¡
f medieval en el dogma de la autoridad", de manera que "toda doc-
r
(... ) el prototipo acabado del historicismo ( ... ) revelando con ello,. .1 trina jurídica (... ) tiene que emanar forzosamente del único texto
1
congruentemente¡ una ausencia casi absoluta de séntido histórico" 15 • 1 revestido de autoridad, que es el Corpus iuris", lo cual condujo a
~ "toda una serie de forzados trastocamientos y descoyuntamientos
.1
del texto de la ley, que no retrocedían ni ante las más grotescas y
e) Los PosT-GLosL!ÍJoRES (o "CoNSríLTOirns'1. El t~rcer mo-
vimiento examinado por KANTAROWICZ acaece un siglo más tarde
y se corresponde con la tendencia "finalista". Pertenece a lo que
l. risibles tergiversacíones" 18 •

tradicionalmente se conoce como "Postgfosadores", pero que el au~ d) EL HUMANISMO. El péndulo hacia el "formalismo" se ob-
tor prefiere denominar "Consultores", ya .que "lo que ahora sirve · serva, nuevamente, hacia fines del siglo XV y durante el siguiente,
de centro a la literatura jurídica y lo que constituye, al mismo
1 con la escuela "humanista", la que florece tanto en Francia como
tiempo, el punto bríllante de ésta son, en efecto, las-consultas, los 1 en Alemania y que, como explica el autor, "desenterró o descubrió,
dictámenes". A su juicio, "esta actividad de dictaminadores obliga editó y esclareció todo el tesoro del Derecho antejustinianeo", más
a los juristas a mantenerse continuamente en contacto(... ) con las J. allá de que permanecieron "fieles almos italicus, es decir, al método
de los consultores italianos". En el primer país, la figura central
12
Cfr. VILLEY, Michel, Le droit Ro,,;,airi; PUF, ·Paris, 8ª ed., p. 6.
13 16
KANTAROWICZ, Berma;nn, cib. cit. eri nota 7, p. 100. Ibíd., p. 103.
14 17
·rbítl., ps. 100 y 101: Ibíd., ps. 103 y 104 (el énfasis es del original).
15
Tbíd., ps. io2 y 103. 18
Ibíd., ps. 105 y 106.

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316 TEORÍA. DEL DERECHO LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA 317

li •.
'
¡~:
y u~o de los grandes juristas de la historia o.ccidental es Cuyas, rama que todavía hoy, sobre todo fuera de Alemania, aparece más
~:
'[ "síntesis armónica del jurista;. el filologo y el historiador; como no estrechamente unida a la filosofía del Derecho que cualquier otra" 22 •
)
'j volvería a presentarse hasta Teodoro Mommsen". En la s_egunda Como precisa el autor, se está ante un "fínalismo racionalista",
nación, afirma KANTARowicz que "la sumisión a los maestros ita- ya que "era precisamente su supuesta significación· metafísica lo
lianos llegaba hasta el punto de que los pasajes no glosados de las ' que infundía· tanta fuerza de convicción y de empuje al contenido
1 . fuentes no cobraban vigencia en Alemania", de inodo que "tomaron práctico de aquellos pensamientos", de modo que "sin ese meollo
:¡¡
ese Derecho, sin duda alguna moderno,· pero extraño, tal. y corno . racional", el Derecho natural no habría sido capaz de legar tantos
llegaba a sus manos, supeditando a los conceptos recibidos de fuera y tan "inmenso9 servicios" a la posteridad23 • · ·

las .relaeiones dé: la propia realic1ad", ·todo' lo cual, en fin, generó Para KANTAROWICZ, su aporte es visible, entre otros aspectos, en .
desde entonces uri. pertinaz encono hacia el derec:ho romano 19 • ' "haber servido de guía a legislaciones tan vitales o tan progresivas
11
1¡; Sin embargo, como explica el autor, el claro '"formalismo" de como la codificación del Derecho nacional prusiano, la francesa y,
1
¡¡i,
11~
esta escuela se dife:bmcia d.el ya estudiado. con los "Glosadores" en ·· sobre todo, la austríaca"~ De modo más particularizado, afirm~, "en
i"''l un punto fundamental: mientras que estos últimos (lo que KAN- la época del DerechÓ natural se da al traste, por fin, con el dogma
li TAROWIC.z llama "formalismo escolástico a-histórico'.') "apenas si se según el cual todo fallo judicial debe derivarse de la ley o del De-
"
!1
da[n] cuenta de lo que su tiempo tenía de antagóniq)" con el derecho recho co~luetudinario: aparece en la práctica, por vez primera, al
romano estudiado y enseñado, en el "Humanismo'~ (al que el autor lado de e'stas dos, una tercera fuente, y con ella el primer sistema
denomina "form~lismo humanístico-histórico"), tal antagonismo es de ideas jurídicas axiológicas", siendo ese humus de lo racional "lo
despreciado "para volver la vista, olímpicamente, 'a las fuentes' " 2 º. que permitía también ( ... ) servir al juez de fuente en la aplicación
f
1 e integración del derecho positivo" 24 • De igual modo, añade, a su
empuje se debe la elaboración durante el siglo XVIII de las "Partes
e) LA 'I:EORÍA MODERNA O RACIONALISTA.DEL DERECHO NATURAL. ·.
1 generales" que han permanecido prácticamente inalteradas hasta
Los siglos XVII y XVIII son testigos, quizá como consecuencia de la
hoy, de manera que "fue modernizadb y adquirió, al mismo tiem-
consolidación definitiva ,de la ruptu:ra rE)ligiosa, del advenimiento
de una escuela que, como cuenta el autor,' "en lugar de un libro"' .l• po, rango científico el Derecho priv;ado común o usus modernus
l pandectarum" 25 • Más todavía: en cuanto "al contenido", agrega el
esto es, de "la ratio scripta de ley romana", pone eri el centro de la
escena, como fundamento último de, lo jurídico, "la eterha legisla- 't autor, "combatió, en nombre del inalienable derecho humano de
cióh d~ la razón humana, o lo que se tiene por tal". No comparto
con KANTARowrcz que el puntapié de esta corriente sea la famosa ·
¡ libertad, la servidumbre a la gleba y el vasallaje de los campesinos,
la sumisión de la mujer casada ( ... ), el cautiverio del hombre de
1
' 1 la ciudad en la jaula de oro de los gremios; minó el absolutismo de
obra de Hugo Grocio De/iure belli ac pacis de 1625 (tE;lngo para mí 1,'
que si algún éomienzo particularizado Cl:lbe mencionar, éste debe
22
. ser Francisco de Vitoria y su Relectio (le Indis de 1532 21 ), pero sí KANTAROWICZ, Hermann, ob. cit. en nota 7, p. 109.
23
que la enorme influencia de esta corriente se adviert~ príinero que ' Ibíd., ps. 111 y 112. Para una interpretación análoga a partir de Weber,
pero enseguida puntualizándo certeramente las diferencias observables entre el
nada en "aquella rama del Der.echo en. que merios abundaba la modelo weberiano de racionalización y el que sigue la Modernidad justamente
materia positiva, que era la del Der~cho internacional o de gentes, 1 a partir del planteamiento de la teoría del derecho natural, cfr. AYMERICH ÜJEA,

19
Ibíd., ps. 107 y 108.
l
..¡
Ignacio, Sociología de los derechos humanos. Un modelo weberiano contrastado
con investigaciones empíricas, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, ps. 93 a 104 y
143 a 157, para lo primero, y ps. 118, 316 y ss., para lo segundo. Como escribe
21
2
º
Ibíd., p. 109. AYMERICH en línea con lo que puntualiza KANTAROWICZ, por lo demás, contemporáneo
Cfr. mis ya citados estudios Über die Herkunft der Menschenrechtstheorie: del autor de Economía y Sociedad, "lo que Weber.trata de poner de manifiesto es
der Fall der "Relectio de Indis" des Francisco de Vitoria, en "Arbeitshefte des
Lateinamerika-Zentrums", Universidad de Münster, Alemania, nº 10, 1994, ps. 2
1 que sin la ideología racionalista de los siglos XVII y XVIII no habría tenido lugar
un intento de legitimación del derecho basado en normas puramente racionales y
a 22 y, más extens<imente, Francisco de Vitoria en el origen de la modernidad, r universales" (p. 94).
"Publicaciones del Instituto de Estudios Iberoamericanos", Buenos Aires, vol. XI,
1997, ps. 87 a 114. l. 24
Ibíd., p. 111.
25 Ibíd., p. 112 (énfasis del original).

l.
'1
 318 TEORÍA DEL DERECHO
'tt·· .. LA IN'.l'ERPRETACIÓN JURÍDICA 319

los gobiernos (... ); proclamó la idea del Estado de Derecho; corrigio · sus dirigentes cómo los postulados de fa razón podían conducir, a
fundamentalmente el Derecho penal, al combatir la jµsticia basa- la postre, al desencadenamiento de las furias" 31 • De ahí que, con-
da en la arbitrariedad y:'estaplecer determinados tipos de delito; · cluye, "las gentes empezaron a cansarse de sus afanes de mejorar
eliminó, como incompatíbles con la dignidad humana, las· pehas el mundo, para esforzarse por encontrar la razón, no en el futuro,
corporales de mutilación, acabó (... ) con el tormento y persiguió a sino en el pas·ádo". Por ello, "la era filosófica del Derecho natural"
los perseguidores de br_uj as" 26 •. . · .
cedió el paso "a un período histórico" 32 •
A esta teoría se le impugnó -incluso en su día y, má$ tarde,
pÜr Savigny ·e Ihering, entre otros- ei-desdén hacía la ley positiva.
Sin embargo, para_, KANTAROWICZ "no es cierto que el derecho natural· f) LA ESCUELA. HISTÓRICA. La primera mitad del siglo XIX se
fuese e+1emigo de lá ley; lejos de ello, como hijo que'era del Estado halla dominada por el pensamiento de Savígny y sus discípulos, · ·
absoluto, cifraba toda la salvación precisamente en la legislación, quienes dieron lugar a la "Escuela Histórica", en la que gravita el
habiendo sido.precisamente en este terreno donde alcanzó sus ína- espíritu de su época, esto es, el "romanticismo", aunque reconoce
. yores trl.unfos", tal y como fue bien vísto por HEGEL cuando, segÓ.n antecedentes de importancia en la famosa obra de Montesquieu de
yá fue dicho, escribíó que la llegada de la Revoh:¡.ció# Francesa mos- 1748, De l'esprit des lois (Sobre el espíritu de las leyes). En ésta, en
tró el momento en que "los filósofos se hicieron legísladores"27 • Lo . efecto, se pqstula que las normas "no debían ser consideradas como
que sucedió fue que estos doctrinarios, apoyándose· "claro está, en ordenaciones arbitrarias salidas de cabezas más o menos ingenio-
razones de derecho natural", las que "constituían la lex legum, el ., sas, sino (. .. ) como las relaciones necesarias que se derivan de la
naturaleza de las cosas", las que se observan en "las condiciones
principio inconmovible en medio del caos del Derecho común" 28 ,
consideraron "como Derecho carente ya de vigencia Jas normas . físicas de toda vida, en el clima y en la calidad de la tierra (... ),
jurídicas de los viejos tiempos que contravenían a la, cultura de los en el régimen económico, densidad de población (... ) régimen de
tiempos actuaies, cuando el Estado no se· decidía a proclama:r- su 1 gobierno, organización militar, religión, costumbres y espíritu del
formal derogación". y si bien en ello, advierte el autor, "aplicaban pueblo", sin que quepa, por cierto, desconocer "la repercusión del
·un criterio harto vago, no se diferencia, siri embargo, gran cosa del · 1.
1
. Derecho sobre _todos estos factores" 33 • /
Según KANTAROWICZ, Savigny retiene de todos los elementos
que hoy seguimos, al profesar la tesis de que las leyes pierden su .1 .
vigencia no solo por obra de la ley, sino también por la acción del señalados por Montesquieu "solamente uno, que es, además, el
l
Derecho consuetudinario derogativo, por el desuso y por los cambios· j único científicamente inservible, por ser inaprensible: el espfritu
revolucionarios operados en elrégimen de gobierno" 29 • .1¡ del pueblo. Según él, todo Derecho nace como emanación de este
Con todo, reconoce ~NTARO,WICZ, esa preocupación por dotar .l espíritu, a la manera del Derecho consuetudinario". Para el autor,
"esta actitud trajo consigo, necesariamente, la hostilidad contra
al ordenamiento jurídico/de una certeza y justicia inconmovibles lt toda consideración finalista y valorativa y, por tanto, la recaída en
rriuchas veces "lejos de acabar con la inseguridad jurídica, contri-
búía a acentuarla", ta:l y como se vio con el famoso "Terror" en la
Revolución Francesaªº, la que ·"vino a dewo~trar a los pueblos y a
r el formalismo", más precisamente, en un "formalismo romántico" en
el que se hizo patente "la ciega y obstinada repudiación del Derecho
natural, con el que se rechazaba y desterraba( ... ) sin una solapa-
labra de justificación, la filosofía del Derecho en su conjunto"34 : .Este
26
Ibíd., loe·. cit. Como es claro, nuest'ra Constitución nacional forma parte de 1 formalismo dividió sus aguas según se trate de los "romanistas",
ese- espíritu de.época, tal y como surge del- art. 18 por el·que categóricamente se
dispone que "quedan abolidos para ~iempre la pena de muerte po~ causas políticas,
toda especie de tormento y los azotes". . .
27
. .
- HEGEL, G. W. F., Vorlesungen über die Philosophie der Geschichte, From-
. l nos. Un intento de armonización'', Humana Jura, Pamplona, vol. 1, 1991, ps. 299
a 314.
·mann, Stuttgart, 1961, p. 556. . 31
Ibíd., p. 114. Cfr., asimismo, CASTIGLIONE, Julio C., Filosofía jurídica,
2.8 KANTAROWICZ,_ Hermann, ob. cit. E\n· nota 7, ps. 113 y 114 (el destacado es
Universidad Católica de Santiago del Estero, Santiago del Estero, 1995, ps. 295
. del original). . . a 297. ·
29 TI. '
Ibíd., p. 113, . . 32
Ibíd., p. 114.
30
·cfr. a¡re_!>pecto; y entre una vasta bibliografía, RABBI-BALDI CABANILLAS, 33
Ibíd., p. 115.
Reriato;· "Las revoluciones francesa y norteámericana ante los derechos huma- 34
Ibíd., loe. cit.

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320 TEORÍA. DEL DERECHO LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA 321

~- !

quienes concentraron sus investiga:ciones en. el texto del Corpus "la enseñanza fundamental de la teoría romántica, o sea la del
Iuris Civilis o de los "germanistas'\ quienes se aboq¡.ron a Ja exé- . espíritu del pueblo" 38 •
gesis de las leges barbarorum y el. derecho consuetudinario en la Con todo, KANTAROWICZ piensa que para bien de la ciencia
medida en que este últirrio "se hallaba ya formulado, sie:O.do pcir ·jurídica alemana, su porvenir no estuvo atado a los aclamados
tanto asequible alrnétodo filológico .en vez de al método sociológico desarrollos de la ciencia histórica. Por caso, los trabajos habidos en
. y pudiendo, así, ser tr;:1.tado.como leyes" .. En .ambos casos, una cosa·. el derecho comparado; en el derecho comercial; los planteamientos
es segura: las fórmulas bajo estudio ''.eran vistas ahora menos con · en torno de. una! nueva legislación debidos a Thibeaut y Goenner
ojos de jurista que con ojos de historiador, lo que era también otro o, en fin, los estudios de Feuerbach. en derecho penal, "en uno u
de los frutos del ;romanticismo, empeñado en concebir toda ciencia, otro sentido (...·) representan una escondida. corriente finalista en.
cualquiera que ella fuese, conio una ciencia históriCa" 35 • ·
plena marea alta del punto de vista histórico" 39 •
Pero la influencia de Montesquieu fue· más pe'netrante todavía
en otro.aspecto en el que, como se ha visto ya y volverá a insistirse
en lo que sigue, tuvci una enorme fortuna posterior: Savigny tomó. g) LA "NUEVA" ESCUELA HISTÓRICA: RUDOLF VON lHERING. En
de él ia teoría de la división de los poderes en el punto en que "él efecto, los desarrollos de esta corriente se hallan íntimamente
juez debía atenerse estrictamente a aplicar las normas jurídicas. vinculadoE\/tanto en su defensa corrio, incluso, en su crítica, a la
estatuidas", lo cual entrañó considerar a "la actividad jurídica como obra de este insigne jurista, en un primer momento discípulo de
una actividad puramente cognoscitiva, de la que quedaba excluido Savigny. A juicio de KANTAROWICZ, la "nueva" escuela echa a andar
todo lo que fuese valoración y volunfad" 36 • . a partir del célebre ensayo de Ihering de 1856-7, "Nuestra misión",
Teniendo presente ese horizonte, KANTAROWICZ sintetiza: "tales.· por la que pretende ser una mezcla de "elementos formalistas y
son.los dos puntos fundamentales del programa que tanta influe:ri~ finalistas", en tanto "ha tomado de los ad._;.ersarios de los primeros
1
cia habrían de cobrar" y "que jamás habrían de ser. reneg~dos. En historicistas la concepción de la ciencia del Derecho como una
el campo de la dogmática, el formalismo histórico de los románticos l
l
disciplina 'creadora' y práctica peror coincidiendo con aquellos,
condujo, de una parte, al purismo, es. d8cir, al victorioso intento de busca el medio para alcanzar este fin única y exclusivamente en
restituir el Derecho romano, en la medida de lo po~>ible, a su fase
antigua, y el Derecho germánico a su fase medieval; y, de otra
l
.l
la construcción de conceptos" 4 º. .. '
Con todo, en el período conclusivo de su vida, el propio Ihering,
parte, a un tipo de foterpretación aparentemente lógica; basada en
'conceptos' e indiferente a todas las necesidades de la vida presente, l en su no menos celebrada obra "En serio y en broma" 41 , dejó caer
sus dardos apasionados en contra de su propia creación sentando
método interpretativo ·que habría de forzar todavía más uno de los
discípulos de Savigny, :f3iichta" 37 • · ·
l! las bases de un planteamiento "finalista", si cabe la expresión, ya
maduro. Así, "e:n esta obra separa sus elementos históricos y jurí-
Para el autor; en el "haber" de esta corriénte nd deben silen-
ciarse ni "la rigurosa crítica de las fuentes" ni, tampoco, la "fina y
¡ dico-conceptuales de sus elementos realistas y finalistas, elevando
. sutil formación de los conceptos". Sin etnbargci, en el "debe" corres e ¡ sobre el pavés el factor 'interés' en el derecho subjetivo y el factor
'fin' en el Derecho objetivo". Con lo expuesto -piensa KANTAROWICZ-
ponde computar. el "completo divorcio entre teoría y práctica" ya se arriba a "la forma metodológica del finalismo" y, de este. modo,
que "este método puramente formalista, que venía ·a romper toda · se está en condiciones de preservarlo de la suerte que corri.eron sus
cohesión entre el Derecho y la cultura y que, al mismo tiempo, predecesores escolásticos y racionalistas "por_que le permite darse
llevado de su tendencia arcaizante, se detenía ante todas las inno~ ·
váciones del desarrollo posterior", habría de contradecir; incluso,
38
lbíd., p. 117.
39
35
lbíd., p. 118.
lbíd., p. 116. 40
Ibíd., loe. cit.
36
lbíd., loe. cit. Cfr., en.análogo sentido, D'AGOSTINO, Francesco, "Hermenéu- 1 41 Tomo la cita del texto de KANTAROWICZ. El autor se refiere a la obra de

tica y derecho·natural .. :", en RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, Las razones .. ., 1 Ihering, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz de 1880, traducida por Tomás A.
ob. cit. en nota 1, ps. 346. y 347. Banzhaf al castellano como Bromas y veras en la ciencia jurídica (Ridende dicere
37
. Ibíd., ps. 116 y 117. Verum), Civitas~ Madrid, 1987.

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322 TEORÍA DEL DERECHO LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA 323

1
! cuenta de los límites y los peligros del finalismo mientras conserva · casos que podrían llevarse ante los tribunales", de donde "basta-
como una conquista definitiva su fecunda sustancia~' 42 • · ba que el juez supiera armar un silogismo deductivo para que el
conflicto obtuviera mecánicamente la resolución establecida en la
norma jurídica legaf' 44 . De ahí que, como completa este autor, el pa-
§ 31. La teoría. de la interpretación en.el po[Jitivismo radigma bajo ·estudio "pretende y confía que el juez opere sometido
jurídico. ~ a) INTRODUCCIÓN. Luego del sugestivo derrotero a las exigencias propias" de una razón concebida de manera "teórica
histórico trazado por KANTAROWICZ; la obra de RADBRUCH.se prolori-. .·o científica exacta", de modo que "con sencillez y certeza absoluta
ga -ya mediante su pr9pia pluma- con el estudio del positivismo deduzca acr1tica.mente desde la ley la solución al caso, tal cual la
jurídico y de lá ya citada escueÍa <lel "Derecho- libre". Es lo lógico, quiso el legislador" 45 • Dicho en otros términos, el juez nada tiene ..
atento la fecha en que aquella fue editada por vez primera (1948) que interpretar sino, muy por el contrario, debe ceñirse a aplicar
pero, como no puede sorprender, un tal plantea;miento histórico- sin· más los claros términos de la ley al caso concreto.
sistemático quedaría huérfano si no se incluyera (algo que el propio
RADBRUCH naturalmente ria podía entonces· prever) los desarrollos
metodológicos más vigorosos e influyentes que, jUstamente, tienen . b) CONFIGURACIÓN HISTÓRICA. La idea recién expuesta füe
1
lugar a partir del fiffde la Segunda Guerra Mundi'al bajo el empuje · puesta de /relieve por las dos grandes manifestaciones teóricas
de la teoría del derecho natural de cuño "clásico" (no "racionalista») del paradigma positivista (o "dogmático") del siglo XIX, a saber,
y que, conio ya señalé, prefiero denominar como pensamiento de la las ya mencionadas, de un lado, en Alemania, Escuela Histórica,
"razón· práctica". Al ·examen de lo expuesto se destinan, entonces, con Savigny a la cabeza, artífice, además, de la famosa corriente
las páginas siguientes. . . denominada "Jurisprudencia de Conceptos" que lleva a su máxima
. En primer término corresponde referirse al positivismo jurídico,
corriente que ocupa .lil;l lugar Claramente dominante durante todó el
.¡ plenitud el ideario positivista en ese país y, de otro, en Francia,
la Escuela de la Exégesis, surgida justamente como glosa de los
· siglo :xix y hasta la mitad del pasado, y ello a pes.ar de lós distintos
desarrollos de escuelas y tendencias contrarias.
.J ·códigos aprobados en dicho país a partir de 1804, fecha en que se
sanciona el famoso Code Napoléon. .
En su oportunidad (cfr. supra cap. II, § 9) se definieron las· ..
1
F
Así, en. relación con este tópico,_afirma VIGO que, para Savigny,
notas niás relevantes del positivismo jurídico y, entre ellas, distin-
guí algunas que conciernen.-propiamente a la interpretación, tales. J•1
la interpretación no es sino "reconstrucción del pensamiento con-
tenido en la ley" 46 • En efecto; como profundiza LACLAU, se trata de
como la prohibici6n que pesa sobre el juez de "crear· derecho" y de "transportarnos mentalmente al punto de vista del autor de la ley
"negarse a fallar", tesis .ámbas. que, como bien plantea RADBRUCH,
"solo pueden conciliarqé entre sí" en la·,medida en que supongan
una tercera, a saber, que "la ley caree~ de lagunas; no enCierra
contradicciones, es ( ... ) clara", de suerte que, en última instancia,
."el orden jurídico forrria una unidad ce~ráda y completa" 43 • Bajó esté
l
···r. -
l
("auf den Standpunkt des Gesetzgebers versetzen'', escribe el autor
alemán), reproduciendo artificialmente las operaciones mentales
llevadas a cabo por éste y engendrando nuevamente la ley dentro
de su pensamiento" 47 •
A su vez, en cuanto concierne a la propuesta exegética francesa,
esquema, vistá la cuestión en los términos más arriba estudiados;. es claro que ésta trabajó sobre el campo ya abierto por MOl:\TTES-
es· claro que se trata de una teoría orientada al "sistema" (y no al
"problema") y, por tanto, básicq.mente "formalista" (y no "finalista").
·J . QUIEU, para quien "el juez no es sino la boca a través de la cual se

Según lo ha explicado Vrno, lá lógica fundamental scibre. la · r

t-r
44 Vmo, Rodolfo L., Interpretación constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos
que reposa el positivismo jurídico entraña "admitir una. razón o Aires, 1993, ps. 205 y 206. Cfr. en análogo sentido, la lograda síntesis que expone
capacidad todopoderosa y omnicomprensiva del legislador o creador. CASTIGLIONE, Julio C., ob. cit. en nota 31, ps. 289 a 295.
del derecho~ dispuesta a prever anticipadamente la totalidad de los 45
Ibíd., p. 205.
46
Ibid., ps. 206 y 207.
47 LACLAU, Martín, Interpretación del derecho e intuición en el pensamiento de
42
43
"Ibíd., p. 1_20.
·rb~d., ps. 121 y 122 (el destacado corresponde al original).
·¡- Savigny, en "Anuario de Derechos Humanos", Nueva Época, nº 11, 2010, ps. 236
y 237 .

.-··· :·L-
:i<-·.
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324 TEORÍA. DEL DERECHO LA IttfERPRETACIÓN JURÍDICA 325

. . . .

manifiestan las palabras de la ley" 48 • Como es obvio, a partir de conocidas- ·se imponen de manera inevitable: las normas dictadas
estas palabras la Dogmática configuró uno de sus postulados más por tal legislador "ultrarracional" son claras, precisas, consistentes
caros: la tesis .de que existe µn órgano productor de las no;rmas (el · y económicas y el sistema jurídico estructurado en torno de aque-
Poder Legislativo) y otro meramente reproductor de ellas (la Admi- · llas es necesariamente completo. Sobre tales bases, la interpreta-
nistración de JustiCia).' Bajo este horizorite, cuando el pern;;aml.erito ción no solo no es necesaria sino, como lo ha señalado Francesco
. ''legalista" -que antes.denominé como "formalist!l" y "sistemático"-. 1 D'AGOSTINO,. es una labor "peligrosa" y, más francamente, "ilícita"
se cor.ona en el ya examinado proceso codificador, adquieren pleno · a la que, por tanto, se debe combatir·52 •
significado expresiones como las de Laurent, pa~a qu:len ~'los códigos 1 . Con lo dich9, no se ha innovado nada respecto de la tradición
no dejan nada alarbitrio del intérprete" pues "éste no tiene ya por "formalista" inaugurada con el Corpus Iuris Civilis. Si entonces, .
misión hacer el derecho: el derecho está hecho. No
existe incerÚ" conforme se dijo, se acuñó el brocardo "in claris non fit interpreta-
dumbre, pues el. derecho está escrito. en textos. Eiuténticos" 49 • Ya tio", la Dogmática hizo de la directriz "gramatical" su lugar metó-
partir de lo expuesto, resulta asimísmo comprensible la pretensión. dico por excelencia. 'La prueba de que esta proposición no es cosa
del también citado art. 4° del Code Napoléon, que, como tantas Veces del pasado sino que goza, todavía, de hondo seguimiento está en su
se señaló, Véle.z Sársfield reprodujo, a la letra, en nuestro art. 15 extendido empleo por parte de la jurisprudencia de los tribunales,
<iel Código Civil. · ' . entre los qlÍe destaco a la Corte Suprema.
Esta; en efecto, ha dicho que "la primera fuente de interpreta-
e) LA INTE/¡pRETACIÓN COMO "APLICACIÓN" (O.EL.CANON INTER- ¡ ción de la ley es su letra, sin que sea admisible una: interpretación
PRETATIVO POSITIVISTA POR ANTONOMASIA). Como es sabido -por lo · que equivalga a prescindir del texto legal" 53 . De ahí que haya con-
1 siderado que "la exégesis de las normas ]egales debe practicarse sin
que no se abundará a este respecto-, la razón fundamºental que.
avaló la pretensión iuspositivista fue la creencia in.discutida (y .de
.ahí la palabra dogmática) en la "ultrarraCionalidad" del legisladór,
¡ violencia de su letra y de su espíritu, con el propósito de efectuar
una interpretación que no resulte ajena a lo que la ley establece,
es decir, la asunción de que "la imprevisióD;'', el "olvido" o la "in- l desde que la primera fuente de hermenéutica de la ley es su letra" 54 ,
cie suerte que, como elegantemente se.ha dicho en otra oportunidad,
consecuencia'.' del legisfador no se presUmen 50 • Se trata, sin duda,
de un momento histórico de euforia racional, en el que, como pedía. t el primer artículo de la norma, con cita de Story, "debe ser la llave
y quería Kant, era menester "sapere aude" ("atr@vete a pensar") !1. para abrir la mente del legislador" 55 • Por ello, en fin, "no cabe a la
justamente porque las fuerzas de la Raz6n (con mayúsculas, esto 1
1
Corte apartarse del principio primario de sujeción de los jueces a la
es, ya-maduras), permití.an llevar adelante dicha empresa 51 . De ley ni atribuirse el rol de legislador para crear excepciones no admi-
1 tidas por éste, pues de hacerlo así olvidaría que la primera fuente
. ahí que, admitidos tale~·postulados; las conclusiones -también ya
de exégesis de la ley es su letra y cuando ésta no exige esfuerzo de
1 interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia
Cfr. ·MONTESQUIE~, De l'esprit de lois, Garnier-Flamma:r;ion, París, 1979
48
de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresa-
(presentaCión por V. Goldschmidt), XI, VI, p. 301. La misma idea puede leerse,
entre otros lugares, en VI, III; p. 203. · . . .. · · · · 1 mente contempladas por la norma. De otro modo, podría arribarse
49
Cfr. al respecto Vmo, Rodolfo L:, ob. cit: en nota 44, p. 206. · a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la
5
° Cfr., a ese respecto, Fallos, 258:75.;_ 295:439; 297:218; 306:721; 307:518; disposición legal, equivaliese a prescindir de su texto" 56 .
316:2624 y muchos otros. . . . .
51
Como escribe paradigmáticamente KANT en ¿Qué es lallustración? (según 1 52
la traducción de J. B. Llinales ya citada, Universitat de Valencia, Valencia, 1990, D'AGOSTINO, Francesco, ob. cit. en nota 1, ps. 345 y 346.
53
p. 63), "Ilustración es la salida del ser humano de su minoría de edad, de la cual 1 Fallos, 314:458; 314:1018; 314:1849; 315:727; 316:814; 318:198; 320:2131
él mismo es culpable. Minoría de edad es la incapacidad de servirse del propio
entendimiento sin dirección d~ 0 tro. Él mismo es culpable de esta minoría de edad J y muchos otros.
54
Fallos, 315:1256; 316:1732; 321:802, entre muchos otros.

l
55
porque la causa. de la misma no radica en un defecto del entendimiento sino en la Fallos, 300:805.
56
falta de la decisióh y del coraje de servirse del propio sin dirección de otro. ¡Sapere Fallos, 313:1007. Cfr., además, Fallos, 218:56; 299:167; 311:1042; 312:2078;
aude! ¡Ten el coraje de servirte de tu propio entendimiento! es, en consecuencia, 316:1247; 319:2617; 320:61; 320:1962; 321:434 o 322:385, voto del juez Bossert,
l
¡
la divisa de la Ilustración" (el destácado corresponde al original). entre muchos otros. Para un ejemplo de esta directriz referido al alcance del

J
 .~'1f~ -
-./.

326 TEORÍA DEL DERECHO LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA 327

d) LA' INTERPRETACIÓN "ADMITIDA" POR E_L POSITIVISMO JURÍ- legál rio puede evitar la vaguedad -o lá contextualidad en razón de
DICO. Sin embargo, es también sabido que .la realidad de la vida_ pertenecer al género del lenguaje natural5 9 •
no acompañó tales desE!os, de modo que al mismo tiempo_ que se Según se ha anticipado; dicha necesidad se s_istematiza con
hicieron perceptibles la vaguedad, ambigüedad, contradictoriedad y singular esmero a poco andar el siglo XIX, es decír, la época de defi-
redundancia de las proposiciones normatlvas, a_sí como la existencia nitiva consolidación del ideario positivista, a través de los trabajos
de lagunas .hacia el interior del sistema jurídico, pronto se adVirti6 del fundador de la Escuela Histórica quien postula por intermedio
la ineuitabilidad de la interpr~tación. Con todo, tal concesión de de ciertos cánones exegéticos alcanzar el sentido auténtico del texto
urfa de las banderas fondam:entales del positivismo nó fue irres- normativo y, de_ tal modo, facilitar la tarea tanto del juez como de
,a
tricta, sino que s'e_ ciñó, corrw expresa D'AGOSTINO, las siguientes -J la doctrina y, eh última instancia, también del propio legislador:
características: - Pues bien: ¿cuáles fueron esos cánones exegéticos? A este
1) el Íntérprete (fundamentalmente, eLjuezY solo interpreta respecto es conocida la clasificación de SAVIGNY en torno de cuatro
en los casos (excepcionales y despreciables) de. silencio normativo - géneros o, como él los denominó, "elementos" de interpretación:
o
u oscuridad insuficiencia de l_a ley, y "El elemento gramatical de la interpretación tiene por objeto las
2) la interpretación así admitida únicamente es
gnoseológica, - _palabras d_e que el legislador se sirve para comunicarnos su pen-
samiento/es decir, el lenguaje de las leyes. El elemento lógico, la
esto es, no política, tod_a vez que solo está llamada a conocer el
sentido genuino' del texto, es decir, el espíritu del legislador. El descomposición del pensamiento o las relaciones lógicas que unen
intérprete, en efect.o, apenas está autorizado a desentrañar el
alcance denominado "auténtico" de la norma, por lo que su exé-
gesis se produce ·hacia dentro del texto mismo~ Por el contrario, -
·J a sus diferentes partes. El histórico tiene por objeto el estado del
derecho existente sobre la materia, eri la época en que la ley ha
sido dada; determina el modo de acción de la ley y el cambio por
ella introducido, que es precisamente lo que el elemento histórico
lJ,na' interpretación exterior a aquella, por ej.eniplo, que tenga en - debe esclarecer. Por último, el elemento sistemático tiene por objeto
~lienta las "consecuencias" de la aplicación legal a una situación 1 el lazo íntimo-que une las instituciodes y reglas del derecho en el
determinada, sería, en la terminología ~acaso un tanto ambigua
de D'AGOSTINO- una interpretación "política" 57 • -
¡ seno de una vasta unidad" 60 •
l La influencia histórica de está clasificación es conocida, toda
A este respecto, es interesante apuntar que el reconocimiento - vez que a partir de ella los dogmáticos desarrollaron un importante
de tal necesidad de interpretación es una constante del pensamient~ - 1
l elenco de cánones (también denominados "directivas", "argumentos"
positivista y, por tanto, también abraza a sus autores más recientes. i o "criterios" de .interpretación y que, en otro lugar, he llamado -
Ejemplo de ello es e·f antiguo catedrático de Oxford; Herbert t como prefiero- "directrices"), que todavía hoy conservan una notable
!
L~_A HART, para quien ~l lenguaje legal contiene términos delibe-
o
radamente generales vagos con el fin d~ a_barcar un n_úmero más -/I 59
WROBLEWSKI, Jerzy, ob. cit. en nota 2, p. 41. Como es fácil de percibir,
amplio de casos particulares. se trata, ·según su conocida formula- - - la ·apertura al "contexto" señalada por el autor polaco refativiza en inmensa
ción, de la "textura abierta" (open teXture) de las normas 58 . De igual -_ medida el sentido propio de la norma (visto desde una perspectiva estrictamente
modo, y ~un cu_ando sea un autor que ha tomado ciettas.distancías 1
positivista), justamente porque aquella es "puesta en correspondencia"-, como
expresa A. Kauimann, y se verá con más detalle enseguida, con las circunstancias
del estricto positivismo, Jerzy WRóBLEWSKI afirma que el lenguaje de la vida a las que pretende regular.
!-
60
SAVIGNY, M. F. C. de, Sistema del derecho romano actual (del alemán por
J. Mesía y M. Poley), Centro Editorial de Góngora, Madrid, s/f, 2º, t. I, ps. 187 y
art. 438, Código Procesal Penal, cfr. CFed. Salta, in re, "Ortíz, Horacio F.-Burgos, 188. Sobre este autor, y entre una amplia bibliografía, cfr. el completo estudio de
Miguel A", sent. del 29/8/2012. - - _ - LACLAU, Martín, Interpretación ... , ob. cit. en nota 4 7, ps. 225 a 252; LARENZ, Kark
5
_ J D'AGOSTINO, Francesco, -0b. cit._ en. nota 1, ps. 346 y 34 7.
58 Metodología de la ciencia del derecho (del alemán por M. Rodríguez Molinero), 2
Cfr. liART, H. L. A., El concepto de derecho, Abe°ledo-Perrot, Buenos Aires, ed., Ariel, Barcelona, 2001, ps. 21 a 38; ÜLLERO, Andrés, "Savigny: el legalismo
1977 (é!el inglés por G. Car.rió),' ¡:is. 159 y ss. Sobre este punto, cfr. también: aplazado", en Interpretación del derecho y positivismo legalista, Edersa, Madrid,
RODRÍGUEZ MOLINERO, M"arcelino, Introducción a la ciencia del derecho, Cervantes, 1982, ps. 97 a 112 y RODRÍGUEZ MOLINERO, Marcelino, Introducción . .. , cit. en nota
Salamanca, 1992, ps. 239 y siguientes. - L 58, ps. 224 y 225.

l -
 1r
~r
328 TEORÍA DEL DERECHO LA. IN_J'ERPRETACIÓN JURÍDICA 329

vigencia y que, en rigor, no parece que pueda (o que incluso deba) r A partir de la exégesis recién señalada, se observa una lectura
declinar nunca 61 . De _ahí que convenga señalar que la impugnación más completa (comparada con la positivista al uso) de la realidad
efectuada al pensamiento positivista en los capítulos precedentes normativa que, si bien se mira, hace honor a los ya conocidos
no se dirige a las pautas interpretativas creadas por _éste sino, por - elementos de que se nutre el pensamiento histórico savigniano,
el contrario, a los presupuestos filosófico~jurídicos que pretendieron pero que, en su desarrollo ulterior, se halla acaso inexorablemente
. evítarlas y que, en lo sustancial, resultan desmentidos o, si _se . condenado a su trastocamiento, lo que, como es posible advertir
prefiere, sumamente relativizados por el advenimiento. de tales -·aún hoy, según se verá enseguida, ha resultado fuente de no pocos
argú:m,entos. · · . · · - . · ._ malentendidos en la labor interpretativa. .
_En este pun,to conviene· narnar la atención respecto de dos Como· quiera qú.e sea, la repercusión práctica de estos cánones
aspectos frecuentemente olvidados (o quizás, hasta ignorados) del ha sido inmensa. En cuanto concierne al "elemento gramatical",
pensamiento de SAVIGNY y sobre los que con acierto se detiene LA~ más arriba se suministraron algunos ejemplos generados por. el Alto
CLAU. El primero es que, para aquel, ''este proceso· de interpretación - Tribunal de nuestro' país. En lo que sigue, se mencionarán otras
no es privativo dé las leyes que se presentan como obscuras, sino aplicaciones de la Corte Suprema que responden al punto de vista
que, por el contrario, el mismo se halla presente y opera frente a dogmático y que tienen en Savigny su génesis histórica. ·
cualquier texto legal". Como añade el profesor d~ .Buerios Aires, ./
esta perspectiva "es tributaria, indudáblemente, de las concepciones
hermenéuticas que se debatían en su tiempo'', en especial a partir e) EMPLEO DE LAS DIRECTRICES INTERPRETATIVAS DE CUÑO PO-
de las elaboradas por Schleiermacher, su colega de la Universidad SITIVISTA POR PARTE DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPRE-
de Berlín, y que, como se vio al inicio de este capítulo, habrían de· MA. l. LA INTERPRETACIÓN DE LA ''vOLUNTAD DEL LEGISLADOR": Me-
alcap.zar. honda repercusión posterior62 • Y el segundo -lógica conse- diante esta pauta -que puede vincularse con algunos aspectos del
1 referido elemento "lógico"-, se procura desentrañar la intención
cuencia del anterior-, es que estos cuatro elementos; para Savigny,
·no son· diversos tipos de interpretación entre los cuales sea posible tenida en mira por aquel al redactar las normas, la cual suele pre-
escoger, sino cuatro operaciones indi¡;;pehsables que necesariamente 1- . cl.sarse a través de los "trabajos prepa.1ratorios'', los debates parla-
han de ser cumplidas pára lograr una interpretación válida de la L . mentarios o las exposiciones de motivos que preceden a su sanción64 •
ley''. Más aún: agrega LAcLÁu, "podrá, según los casos, prevalecer 1·. Al respecto, una constante jurisprudencia tiene dicho que "la
un elemento sobre los ·otros; pero; en definitiva; todos ellos han de primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a
l la intención del legislador" 65 , ya que, "en definitiva, la misión de
estar p:reserites", ·si es que se· ha de dar acabada cuenta del sentido
del doéumento 63 • - ,_ l
1
los jueces es dar pleno efecto a las normas vigentes sin sustituir
l al legislador ni juzgar sobre el mero acierto o conveniencia de
61 1 disposiciones adoptadas por aquél en el ejercicio de sus propias
Además de los reciéh mencionados y que tie_nen lugar, en sentido éstricto,
- ante la "imperfección'' u "oscuridad" de las normas -(dentro de lo cual cabe mencio-
facultades" 66 • Sobre tales bases, se ha profundizado que "nci pueden
1
nar, también, a los argumentos "económico" y "apagÓgico" o reductio ad absurdum), descartarse los antecedentes parlamentarios, que resultan útiles
debe añadirse los que acaecen ante el "síiencio" normativo, _aspecto inicialmente para conocer su sentido y alcance [de la ley]" 67 •
difícil de aceptar para el positivismo clá~ico. Ejemplo de este úiti_mo lo constituyen
las directrices "analógica"; "a fortiori"o "a contrario". Cfr. respecto de esta clasi-
ficación mi estudio Sobre la fundamentación d~ las decisiones judiciales: .el para- 64 Cfr., al respecto, entre otros, el clásico estudio de CAPITANT, Henri, Los

digma de la "DogTrtática JurídiCa" segl:m ia jurisprudencia· de la Corte Suprema, 1 trabajos preparatorios y la interpretación de las leyes, reproducido en LL, Buenos
JA, Buenos Aires, t. 2001-IV, ps. 1350 a 1364 y, de. _manera más detallada y con Aires, ejemplar del 117/2000, ps. 11 a 19.
65 Fallos, 315:790; 322:752 o 322:2321, entre muchos otros.
un criterio clasificatorio no estrictamente coincidente, ZULETA PU'CEIRO, Enrique,
66
Interpretación de la ley. Casos.y materiales p·ara su estudio, La Ley, Buenos Aires, Fallos, 318:1012, sus citas y muchos otros.
67 Fallos, 313:1149; 321:2594 y muchos otros. El nuevo Código Civil y Co-
2003, esp. ps. 49 a 58 y 65 a 67. Cfr., asimismo, el clásico estudio de ÜST, Franc;ciis,
y VAN DER KERCHOVE, Michel, Entre la lettre el l'esprit. Les directives d'interpretation mercial parece abandonar esta perspectiva. En efecto: al fundamentar el art. 2°
en droit, Bruylant, Bruxelles, 1989, passim.
62
LACLAU, Martín, ~'Interpretación ... ", ob. cit. en nota 47, p. 237.
r (interpretación de la ley), se escribe que "también incluimos sus finalidades, con lo
cual dejamos de lado la referencia a la intención del legislador. De este modo, la
63
Ibíd., p. 238.
.
1 tarea. no sé limita a la intención histórica u originalista, sino que se permite una
1
1
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/.

330 TEORÍA DEL DERECHO

LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA 331
2. LA INTERPRETACIÓN "HISTÓRICA'': Según se ha anticipado; ésta
La Corte Suprema tiene paginas singularmente ricas sobre esta
procura atribuir a una norma el sentido que "históricamente" le directriz que, es claro, entronca plenamente con el punto de vista
ha deferido la doctrina o el legislador, de manera que mediante la de Savigny sobre este tópico. Así, a propósito del sistema federal
apelación a tales antecedentes sea posible obtener su significació~ de gobierno, ha dicho que "si bien es muy cierto (... ) que todo lo
auténtica. Como es obvio, esta pauta argumentativa·parte del que encierra -~1 riesgo de cercenar las autonomías provinciales debe
supuesto de que no d~bería modificarse el tratamiento histórico· manejarse con surria cautela a fin de no evadirse del contexto de los
otorgado a una determinada disposición; motivo por el cual algún arts. 104 a 107 de la Constitución, que trasuntan el sentido histórico
seétor de la doctrina la ha calificado como una directr~z de tint'é de nuestra organización política, no es menos cierto, ni mucho me-
':conservadora";;ª, opuesta a las denmninadas interpretaciones nos delicado, c~idar de evitar que pueda quedar cercenado el libre .
"dinámica''. (propia de las tradiciones de -la Razón; Práctica y de la ejercicio de la autoridad nacional, pues ello también contradirá di-
Hermenéutica filosófica 69) y '~evolutiva'' (próxima. al pensamiento cho sentido hist6ricq"11 • En términos semejantes, ha expresado que
conoCido como de. los "estudios legales críticos"?º). · · "la fonción más importante de esta Corte consiste eri interpretar
la Constitución de rilado que el ejercicio de la autoridad nacional y
provincial se desenvuelva armoniosamente, evitando interferencias
consideración de las finalidades objetiva.S- ·del texto en el mome;nto de .s·u aplicación" o roces su:fuceptibles de acrecentar los poderes del gobierno central
(Código Ciúily Comercial de la Nación, Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional redac-
tado por la Comisióh de Reformas designcida por decreto presidencial 19112011, La
en det.rimento de las. facultades provinciales y viceversa. Del lo-
Ley, Buenos Aires, 2012, III, 4, 2, p. 447,"~nfasis añadido para mostrar que el tema
admite segundas lecturas). Coherente con este temperamento, el art. 10 (qué·regula
el abuso del derecho) y que se inspira en el antiguo art. 1071 del Código de Vélez,
omit~ expresamente la re.ferencia de esta norma a "los fines que aquella tuvo en·
·I gro de ese equilibrio debe resultar la amalgama perfecta entre las
tendencias unitaria y federal, que Alberdi propiciara mediante la
coexistencia de dos órdenes de gobiernó cuyos órganos actuaran en
. _·¡l... órbitas distintas, debiendo encontrarse solo para ayudarse pero
mira al reconocerlos" (cfr. "Fundamentos ...", ibíci., III,.6,_3, p5, 451 y 452). Para un
ánálisis crítico de este criterio; cfr. mis estudios "Consideraciones filosófico-jurídicas
..... nunca para destruirse" 72 •
en torno del Título Preliminar del Proyecto de. Código .Civil y Comercial de 2012", en · Llevados~ estos principios al examen de la legalidad de las
RrvERA, Julio C. (dir.), y MEDINA, Graciela (coord.), Comentarios al Proyecto de Código aduanas interiores y a propósito de, lo dispuesto por el art. 10 de
Civil y Comercial de la Nación 2012, Abeledo-Perrot, Buenos Air.es, 2012, esp. ps. 43 ·
a 46, y mis comentarios a dichos artí.culos 2º y 10 en la citada obra de RIVERA; Julio·.
C., y MEDINA, Graciela (di.is.), Código Civil comentado, La Ley, Buenos Aires, 2014,
·V
.·.·~.- ¡
'
1. la Constitución nacional, se ha señalado que "el sistema adoptado
por la Ley Fundamental en materia de circulación territorialy de
esp. ps. 62, 63, 87 y 88. . . . .· .. comercio interprovincial y exterior, consiste en hacer un solo terri-
68 1
Sobre este aspecto, cfr.¡ entre una amplia bibliografía, SAGÜÉS, Néstor P., torio para un solo pueblo. Lo que la Constitución nacional suprimió
Recurso extraordinario, 3ª ed.,-·Astrea, Buenos Aíres, 1992, t. II, p. 111. Este es el por su art. 10, no fue sólo la Aduana provincial, sino también la
punto de ~sta qUe estaría latíendo en el Código Civil y Comercial,. según se señaló · 1
Aduana interior, cualquiera fuera el carácter nacional o provincial
en-la nota anterior. Como .se ha anticipado, una cabal interpretación savigniaria i que tuviera, prohibiendo que en la circulación de mercaderías la
inhibe dar prev.alencia a unas directrices sobre otras,· aparte de que, según acaba· o 1
autoridad nacional pudiera restablecer las aduanas interiores que
de ejemplificarse en el cuerpo, la judicatlira·hace .de ordinario-un dilatado uso de
·ambos cánones. · . . -, formaban parte de las antiguas instituciones argentinas" 73 •
Cfr., respect~ de dichas. tradiciones, respectivamente, mis -estudios: "El·
69
· .
de~echo natural ·como núcleo de la racionalidad de la realidad jurídica", en RABBI-
BAi.DI CABANILLAs, Renato (coord.), Las. .razones . .. , ob. cit. ·en nota 1, ps .. 197 a 219,
y Precomprensión .. , ob. cit. en nota 5, ·ps. 391 a 416. .
70
· . ·
_¡ 3. LA INTERPRETACIÓN "SISTEMÁTICA": Por último, la "interpreta-
ción sistemática" puede ser examinada desde una doblé perspectiva

l
. · Una completa presentación de esta corriente se encuentra· en. CÁRCOVA, que también resulta plenamente subsumible en el pensamiento del
Carlos; "Notas acerca de la teoría ·crítica del derecho", en Las teorías jurídicas
doctrinario alemán. Por una parte, desde el plano "formal", bajo el
post-positivistas, 2ª.ed,, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009, ps. 109 a 126. Entre
una vasta bibiiografía, cfr., asimismo -:en.el amplio marco de esta perspectiva- los - - ;._
. sugerentes estudios de LóPEZ CALERA, Nicolás; SAAVEDRÁ LóPEZ, Modesto, e IBÁÑEZ, ... ·1 . · 71
Fallos, 305: 184 7 y muchos otros (el énfasis es añadido).
Perfecto A, Sobre el. uso alternativo del derecho, F, Torres, Valencia, 1978, passim, ¡- 72
Fallos, 306:1883 y muchos otros (el énfasis no pertenece al original).
y de CALVO; José,.Lajusticia como relato. Ensayo de una semionarrativa sobre los

.r.l·
73
Fallos, 149:137; 151:92; 155:42, entre muchos otros (el énfasis corresponde
jueces, Hybris, Málaga, 2002, passim.
al original).

1
 -·

332 TEORÍA. DEL DERECHO LA I:tgERPRETAC!ÓN JURÍDICA 333

que; como se ha estudiado en el capítulo anterior, se pretende que Por su· parte, la segunda obliga -a concebir la totalidad del
el sistema jurídico carece de contradicciones o de in.consistencias; ordenamiento como una unidad conceptual carente de fisuras, aún
lo cual, para seguir Ia distinción de N eíl MacCormick, se denomina al precio de tener que silenciar oscuridades o defectos técnicos en
."consistencia". Y, por otra; desde el plano "material'', bajo el que se la redacción de las normas. · ·
procura atribuir .el significado más "coherente" a una ncirma su eri Pues bien, la Dogmática tradicional ha caracterizado a esta
. relación con las dem~s; de modo de mostrar que entre todas. existe · pauta de interpretación desde una triple perspectiva, a saber:
U:naarmoníao, mejor aún, una "unidad de sentido". Dicho eri otros 1) directriz 1"topográfica", también conocida como "argumento
términos: se atribuye el significado de un texto en furición de su de la sede mater.iae'.', según la cual el alcance de una norma puede
contexto "siste~ático", esto es, a la luz del sentido inherente a las obtenerse a partir de la identificación del lugar en el que ésta se
restantes disposiciones que integran el sistema 'jurídico, noci6n halla ubicada;
ésta a la que el autor recién citado denomina "coherencia". Como
2) directriz de la "co.nstancia terminológica", por la que se pos-
explica. MANASSERO, mientras la consistencia "exige que la premisa
tula que el intérprete debe atribuir a un término el significado que
normativa no se encuentre en contradicción cori el resto de las re-
glas válidas del sistema", lp. "coperencia (... ) irpplica que la premisa éste ha recibido tradicionalmente tanto por parte de la sociedad,
pueda representar un caso de· un principio general que abarca a como del legislador y de la doctrina, y
un conjunto de normas, principio que responda a üna concepción 3). dir~ctriz "sistemática en sentido estricto", de acuerdo con
de vida 'satisfactoria' " 74 • · el cual ei ordenamiento jurídico debe ser interpretado como un
l todo armónico, en razón de hallarse integrado por un conjunto de
En ambas dimensiones, como es obvio, la tesis que late de-
trás de este argumento es la de la racionalidad del legislador. De. elementos que componen una unidad de significado 75 •
1
ahí. que si se advirtiera la existe.ncia de alguna "inconsistencia" o Considero que los dos primeros supuestos responden a la idea
¡~ .
( "incoherencia", ellas pueden ser suplidas mediante.el solo recurso de "consistencia'', en tanto que el tercero lo hace respecto de la
al sistema, esto es, a su lógica interna, ya que sü intrínseca racio- n.o.ción dé "coherencia". /
nalidad le permitiría superar los escollos que, de tal modo, nunca 1 La jurisprudencia también ha sido pródiga en cuanto al em-
fueron reales, esto es, solo revistieron el carácter de meramente. . pleo de estas pautas interpretativas. En lo que hace a la Corte
"aparentes". Sin embargo, mientras el camino para salvaguardar 1
l Suprema, como ejemplo de la aplicación del canon "topográfico"
las inconsistencias ostenta l,lna virtualidad, si se. quiere, "negati- puede mencionarse la causa "Arcana Orazio'', en la que deses.timó
va" o auxiliar del sistema, el iter necesario para dotar a aquel de el agravio de un particular originado a raíz de que la tasa de inte-
"coher~ncia" ostenta U:na,significación "positiva". rés correspondiente a la devolución de lo pagado de más por parte
Eri efecto: la prime:i;:it consiste en salvar la aparente contradic- de los contribuyentes no es la misma que la que puede percibir el
ción mediante. el recudo· a Ciertos tópicos previstos expresamente
por el sistema. Entre ellos,. se destacan los ya ~encionados de "ley 1 Estado de sus deudores morosos. Entre los argumentos brindados
por el Tribunal para resolver se señaló que "desde el punto de vista
·posterior derog-a ley anterior"; "ley superior deroga ley inferior" y
"ley especial deroga ley general". formal, el art. 42 integra el Título I, Capítulo VII, de la ley 11683
1 (t.o. 1978) referente a 'intereses, ilícitos y sanciones', de manera
que legisla las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones
74
MANASSERO, María de los Ángeles,. "El argumento consecliencialista en la 1
del contribuyente hacia el fisco; mientras que el art. 161 se halla
teoría de Neil MacCormick: su función y límites", en AA.VV~, Argumentcu:iónjurídi- 1
ca; Universidad del Litoral, Santa Fe, 2003, p. 46. Al respecto, la autora ejemplifica· en el Título II, Cap. II, denominado 'De las acciones y recursos',
con el caso de "una norma que regula la velocidad de los coches amarillos a 80 km que, por tanto, alude a las acciones del primero contra el segundo.
por hora y la de los de otro color a 110 km''. ·A su juicio, "ambas normas no son
contradictorias, no son inconsistentes, pero sí afectan a la coherencia del sistema,
75
puesto que no es posible abarcarlas en un principio general que guarde relación Cfr. sobre esto ZULETA PUCEIRO, Enrique; RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato,
con la regulación vehicular''. De ahí que concluya con la idea de Atienza, según la y MANASSERO, María de los Ángeles, Teoría y práctica de la interpretación en la
cual "la coherencia normativa es un mecanismo de justificación, porque presupone jurisprudencia económica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1990-1998),
la l.dea de que el Derecho es una empresa racional" (loe. cit.). Universidad Católica de Santa Fe, 1999 (pro manuscrito), p. 51.
 ;'~'
~. -. ·.

;..-:
334 TEORÍA DEL DERECHO
LA IN.'..PERPRETACIÓN JlJ!tÍDICA 335

Es decir, que las normas están situadas en capítulos referentes a · prema, luego de puntualizar que ésta és un corijunto armónico, ha
temas muy distintos" 76 • . ·.
afirmado reiteradamente que "los derechos fundados en cualquiera
Por su parte, el argumento de la "constancia terminológica" se·· de sus cláusulas tienen igual jerarquía, y que la interpretación debe
advierte en una amplia familia de fallos, como por ejemplo ·cuando armonizarlas, ya se trate de derechos individuales o de atribuciones
se expresa que "las palabras deben emplearse en su verdadero sen- J estatales"ª 1 • D~ ahí que, a juicio del Alto Tribunal, ha de "recha-
tido, en el que tienen e,n la vida diaria" 77 , y de modo más completo; zarse toda interpretación de la que resulte que un derecho de base
pues se apela, además, al significado técnico de las normas1 en otros constitucional -para tener vigencia- requiere, inevitablemente, la
pronundamÍ\:!ntos.se ha dicho que la iñterpretación de la,Jey "debe sustancial aniqupación de otro" 82 • .
hacerse ~e acuerdo al sentido propio de las palabras empleadas sin.
Violentar su significado específico, máxime cuando aquel cóncuerda
con la acepción corriente en el entendimiento común y la técnica l . § 32. El aporte del movimiento del "Derecho Libre" al
legal empleada en el ordenamiento jurídico vigente" 78 • · l
¡
fenómeno interpretativo. - La apertura de la doctrina posi-
A su turho, el argumento "sistemático en senti,do estricto" asu- tivista a las directrices argumentativas recién estudiadas no fue
me manifestaciones diversas. Así, y a propósito' del~ interpretación sin implicancias para ia "pureza" de su concepción. Por de pronta,
como observí3. .R.ADBRUCH, "entre estos métodos de interpretación, es
de las leyes o te glas 1.nfraconstitucionales entr.e sí, se ha- dicho que
"en la tarea de investigar las leyes debe evitarse darles un sentido el juez el llamado a elegir'', con lo cual, se quiera Ó no, aquel acaba
que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las unas por por situarse en el centro de la escena, consecuencia que, según se
las otras y adoptahdo como verdadero el que las concilie y deja a ha puesto de relieve, es exactamente lo que el positivismo preten-
todas con valor y efecto" 79 . A su vez, en relación con el par leyes
1 día evitar. Y el tema se dificulta todavía más para esta postura si
subc·onstitucl.onales-normas constitucionales, la .Corte ha dicho que .. 1
t se pondera, como añade agudamente el autor citado, que "no debe
negarse que el jurista puede, a veces, sacar de la ley más de lo que
"las' leyes deben inte~pretarse de manera que sé compadezcan' eón
ios derechos, principl.os y garantías de la Constitución nacional, en
tanto tal exégesis pueda practicarse sÍh
violencia de su letra o de su
espíritl.¡."ª0 • Por su parte, en relación con las normas de la Ley Su-
t
. ¡r
1
·
sµs autores pusieron conscientemente ~n ella", lo que ha llevado a
decir que "la ley es más inteligente que el legislador"83 •
Según se infiere fácilmente de 1o 1 dicho, y para seguir el razo-
namiento de RAl:>BRUCH, parece claro· que el juez tiende a abando-
76
Fallos, 308:283.
t 1
nar el método de la ratio legis, es decir, de la reconstrucción del
pensamiento del legislador, para pasar al de la ratio iuris, esto es,
77
Fallos, 320:389, ~ntre ot.ros. j a discernir el sentido de las leyes "a base del sistema", con lo cual,
78 1
Fallos, 318:595, entre 0'tr.os. El "énfasis se ha añadido. ·
79
Fállos, 1:300; 190:571/,.194:371; 211:1628; 320:1962, sus citas; .322:1699 y
j añade en una sentencia de incuestionable raíz hermenéutica, "desde
.¡
muchos otros.· Una aplicación de esta hermenéutica, en la CFed. Salta se advierte, el momento en que ningún orden jurídico se crea atendiendo a un
entre otras, en ~'Rl.vera González, O. s/incid.", in r~; sent. del 2/11/2009. J solo fin unitario, es evidente que la aplicación de la raúo iuris deja
° 8
Fallos, 261:36 y sus citas; 308:647; corisi_d. 8 y sus cita~, entre muchos
.j
i ya un margen a las valoraciones del juez". El autor concluye en
·otros. Cfr., en .esta- línea, CFed.· Salta, entre· otras, i7i re, "Fiscal ·Federal nº 2 de estos términos: "la teqría interpretativa del positivismo señala ya
Jujuy requiere orden de allanamiento", sent. del 5/3/2010; "Ortiz, Benancia (en· 1
rep. de su hija discapacitada) c/PAMI s/amparo", sent. del 26/12/2012. Sobre este i el camino para salirse de ella e ir más allá" 84 . Es eso, pues, io que
tópico cfr. mi estudio La Corte Suprema como ."poder del Estado" y el desarrollo se verá a continuación a partir del examen de dos corrientes cuyos
. . 1.
de las ·garantía$ constitucionales, JA,. t. 2003-IV, fase. 9, esp. ps. 49 a 52. En la postulados ya han sido anticipados más arriba: la de la denoininada
actualidad, la aplicación. de estos criterios observa un notable desarrollo a partir .de
los estudios que,_en la doctrina comparada, se conqcen co_mo."neoconstitucionalisrno". ~¡ escuela del "Derecho Libre" y la de las tesis "iusnaturalistas" que
se remiten a la idea de la "razón práctica".
-Para un examen general de estas .perspectivas,· cfr, por todos, Vmo, ·Rodolfo· Luis,
Iusnaturalisrño y Neoconstitucionalismo_. ·coincidencias y diferencias, EDUCA,
. Buerios Aires, 201q. Cfr. asimismo mi estudio "Arguméntación jurídica y Estado 81
Fallos, 255:293; 264:94; 272:231, entre muchos otros.
constitucional de derecho", en, ROJAS, Jorge A.:(dir.), y MORENO, Romina S. (coord.), 82
Fallos, ·251:87, s~s citas y muchos otros.
Derecho procesal y Teoría -General del Derecho, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015,.
ps. 239 y 252.
·¡ ·- 83 RADBRUCH,
84
Gustav, ob. cit. en nota 7, p. 122.
Ibíd., loe. cit.
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336 TEORÍA. DEL DERECHO LA Il'fl'ERPRETACIÓN JURÍDICA 337·
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~r- .
·En cuanto conc"ierne a la prim~ra, refiere RÁDBRÚCH que ".el "formalista" y "lógico-deductiva" bajo la cual se ha tradicionalmente

1
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i!~¡
movimiento del Derecho Líbre empezó a demostra7'., .con aJ-uda de ..
medios lógicos y psic.olÓgicos" que la pretendida "unidad -cerrad~"
.del ord.enamiento jurídico "era simplemerite un postulado 'ü, por.·
mejor decir, una .ficción".. -En efec~o: .'fes C:Íerto que la interpretación
estructµradQ el positivismo jurídico.
En. ese contexto, RADBRUCH menciona -eri el ámbito de la teo-
·ría- al ya·citado Ihering y su objetivo de discernir el ~'fin en el de-
recho"; a la "jurisprudencia de intereses" que tuvo a aquel autor ·y a
:~ . puede llegar a ente:p.!ier la ley. mejor que ~u n:iismo autor, pero : . Heck entre sus principales valedores; a la propuesta de un "método
¡¡1:1. no cape duda de que entramqs en el.ferrern;i de lo ficticio cuando.
::; i.
1• •
· sociológico" para la ciencia jurídica, tal la defendida por Fuchs o
~~ consideramos a la ley, no ya·rriás inteligente que a quien la redactó:. Sinzheimer; la formula de un "derecho vivo" acuñada: por Ehrlich;
,~¡.
i-1 sino mucho tná$ que eso, comq omnisciente,· es decir como capaz de· . el giro hacia la ctfor'mación teleológica o finalista de conceptos" del. .
~k- resolver todos Y' cada uno de lo~ problemas jl!rídicos. qtie pueda:n mencionado Kantarowicz o·, "últimamente, con la terminología más
~
~~
plante.arse" 85 • . · . · ' . . ·
1
o menos equivalente de un pensamiento ordenador concreto, vuelve
Por ele pronto, el .movimiento del Derecho Líbre llamó la ate~- .
m
·~ ción ácerca.. de que tal aserción ni siquiera- fue postulada, en -pu- ·
a insistirse, solo que COri otras palabras, en 1a necesidad de crear
el Derecho inspirándo$e en la naturaleza de las cosas"ªª.
]~ ridad, por el propio positivis.mo, ya que "el mi'smo legislador se Y -en el ámbito' de la práctica- el autor concluye con el ejem-
'!~
·,~_
cuida de auforizar al juez, dentro de ciertos' límítes; para que, en
caso nece.sario, descubra creadoram¡mte el :Derecho que ha de. ser
plo, ya co~ócido, del Código Ci~il suizo; al que considera la "profe-
~;:!.
~.11
sión de fo' de todos los partidarios del Derecho libre" 89 •
~­ aplicado, por medio del empleo de cláusulas .generales incorporadas .! . Su ·artículo 1º, como ya fue anticipado en el cap. IV, postula, de
~
:i:'
¡;.
a la ley, tales como las de la 'equidad',· la 'buena fe', las 'b.uenas · · ¡.- entrada, la "aplicación" de la ley a las materias a las que se refieren
costumbres' y otras por el estilo" 86 • . ·
¡11;
·

. Pero hay m;§.s: el dato de las .lag:unas de la ley -evidente a · ·

· ·
l. tanto la "letra" como el "espíritu" de su's disposiciones, con lo que
se· contempla: la "interpretación" de conformidad con las directrices
~>- 1
cualquier observador, incluso desatento- ·debía ser suplido de ·algu.- ·
!(11
'•·
1¡!' ·na manera y al respecto es prudente observar que el. moVimiento · r dogmáticas ya conocidas. 'Sin embargo, el artículo prevé el supuesto
d~ ''laguna", ante lo cual el horizonte jurídico debe abrirse al "de-
:¡;1~: bajo examen, contrariamente a lo que' "constantemente le echan en .
cara" sus adversarios, "no.,afirma la facultad del juez para sobre-
. recho consuetúdinario". Con todo, si ,éste resultara ausente -algo
ciertamente difícil ¡y no ya solo en. $uiza!-, el juez debe pronun-
¡:, ponerse a la ley", sino que "postula más bien la conciliabilidad del ¡: ciarse según las reglas que él establecería si fuera un legislador,
fü:tr_¡ fallo judicial con la ley y niega tan solo que el primero sea siempre L

t'. derivable de la ·segu.nd_a" ... De ahí qué -:eompleta RADBRUCH- "el rP.o-·
viiniento del Derecho li,bre.no. se propone, pues, conferirle al juez
r!·
l'
para lo cual ha de tener en cuenta -y aquí la influencia de Gény
es obvia- lo pensado por la "doctrina" y la "jurisprudencia". El
ejemplo de RADBRUCH guarda curiosa semejanza con los de nuestra
tr
. nuevas atribuciones, SlnQ. simplemente, llevar a ·su consciencia lo Corte Suprema de Justicia, que se verá al examinar el capítulo
que; sin confesárselo y: tal vez sin darse siquiera cuenta de ello, ha siguiente. A su juicio, "ejemplos importantes de administración
·•:i-
~
. he.cho siempre,- que 'es .venir en ayuda <J,e. la ley, complementando creadora de justicia por parte del Tribunal Supremo del Reich son
sus normas por medio de la propia iriiciativa'; 87 • ·

Precisado lo. anterior, parecería ·que la escuela bajo examen

·
¡: la concepción del estado de necesidad supralegal y la aplicación de
1 la cláusula rebus sic stantibus en la época de la inflación"90 •
1
· no es sino la culminación de un conju~to de propuestas que nunca Como es obvio, en el recurso al juez, bien que· matizado por
abandonaron el horizonte de la ~eflexión jurídica y, menos;:su la contención que ·le proporcionan, al decir de Gény, la "doctrina
práctica, y que han buscado' abrirse paso frente· á la concepción. acreditada" y la "tradición", se halla buena parte del núcleo de la
.. ¡; discusión entre el positivismo y la escuela del Derecho Libre. La
85
1. Ibíd., p. 123. . :¡·._·.. cuestión, bien vista por RADBRUCH ya en 1947, no parece haberse
86
Ibíd., p. 124. El Anteproyecto de Reformas al Código' Civil y Comercia:! ...
(decreto 182/18} añade como criterio de interpretación de las leyes a "la equidad",
88
otorgándole entonces una relevancia que, si bien no estuvo ausente en el Código de Ibíd., ps. 125 y 126 .
.' 89
Vélez ni en el actual, en a,mbos casos carece de la centralidad que ahora se propicia: Ibid., p. 126.
87 90
· Ibíd., ps. 124 y 125 (el desfacado se ha añadido). ~,. :
Ibíd., p. 126.

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338 TEORÍA DEL DERECHO
i:

¡, t _.- LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA 339

~· alterado sustancialmente ni creo que vaya a modificarse en lo justicia, -donde la igualdad, que constituye el núcleo de la justicia,
~- sucesivo, en tanto _toca a uno de los puritos neurálgicos del alcance es negada conscientemente" 93- no solo obligó a replantear la clásica
!I' que quepa otorgar a la ciencia jurídica. _Por eso, sigue siendo tesis positivista de la "separación entre derecho y moral'', abriendo
1! vigente su afirmación de que "La concesión al juez de un margen (o reabriendo) el inveterado debate entorno de la "objetividad" o no
de apreciación personal dentro -del marco de fórmulas valorativas de la moral, ya sugerido en los.caps. II y III, sino que derivó en el
1! para ser llenadas por él ha encontrado una acogida tan grande en abandono de la tesis reductiva de las fuentes del derecho (solo lo es
ji
Ias leyes, que se ha hecho necesario, en interés de la seguridad - la ''ley''). Corno .es obvio, estas variaciones gravitaron grandemente
11 jurídica,- lanzar un grito de ad:verteñcia contra esta 'huida a las sobre el papel de los operadores del derecho (en especial del juez)
!'.' cláusulas gene:qlles'" 91 • respecto de la det~rrninación del derecho y, en consecuencia, sobre
i
'j. el tópico de la interpretación94 •
:! En tren de sintetizar, este giro teórico-metodológico palpable
§ 33. La perspectiva de la razón práctica_ sobre la inter-: a partir de 1945 se estructura a partir de diversos planteamientos
pretación. :-:-- a) INTRODUCCIÓN. Según se. anticipó, el impaCto que, en lo eseneial, coinciden en retomar buena parte de las res-
suscitado én las mentes jurídicas por las consecuehcias del régimen puestas acuñadas por los trabajos procedentes de la filosofía prác-
nacionalsocialista y, -algo más tarde~ del estalinista,' gravitaron en tica de Aristóteles y de los jurisconsultos romanos, más tarde nota-
·el replanteamiento, a fondo, tanto del sentido último· del derechó bler:hénte 'sintetizados y "aggiornados" a su horizonte intelectual por
cuanto de ia- manera de 'discernirlo. Si la primera es una cuestión Tomás de Aquino y sus sucesores de la llamada "Escuela española
eminentemente filosófica que, en parte, ha sido examinada en los _
capítulos II y III, la segunda remite a un aspecto fundamental-
- ¡- del derecho natural" que, en el ámbito de la práctica jurídica, está
en la base y el desarrollo del "derecho común" continental europeo.
mente metodológico que influye sóbre el alcance de fa tarea inter- li Como se ha visto en el cap. IV, si bien estas respuestas dejan de
pretativa a cargo de los operadores del derecho. Y-tal es, pu~s, _la· ¡ tener prevalencia en la codificación, conservan su presencia en ella
. cuestión que ocupará m~ atención en lo que sigue; - y, especialmente, en la práctica jurídica.
1
Así, como lo ha p:uesto de reliev:~ Arthur .KAUFMANN respecto de - : - Tales planteamientos, entre los que destaca la llamada a la
Alemania (aunque su observacíón, dertamente, traspasa la pers- "puesta en correspondencia" entre norma y caso por parte de Arthur
pectiva de un país y puede alcanzar ribetes universales), el clásico l¡.-- KAuFMANN 95 ; la necesidad de desentrañar el derecho en el marco de
tópico del derecho "injusto",resultaba "hacia fines del siglo XIX y
-f
principios del siglo XX solo Un caso conceb:ldo teóricamente, un caso
de laboratorio", en tanto '~nunca antes había existido realmente. La
lex corrupta devino reéj.f en las dictaduras de nuestro siglo, ante
¡ 93
La famosa "fórmula de Radbruch" fue publicada por vez primera, nada
sugestivamente, en 1946, en un célebre trabajo "Gesetztliches Unrecht und über-

todo en la dictadura del nacionalsocialismo, eri la cual fácticamen- l gesetzliches Recht", Süddeutschen Juristen-Zeitung, ps. 105 a 108 y que traduzco
como "Injusto legal· y derecho supralegal". Para una síntesis en _castellano de este
te -se dictaron leyes corruptas, delictivas', infames, inmorales y se l- estudio, cfr. RADBRUCH, Gustav, ob. cit. en nota 7, ps. 178 a 180 con las que se cierrá

1
exigió Ia observancia de las mismas" 92 . • ·
su obra. La tesis de este autor ha tenido una muy reciente revalorización a raíz
de los casos fallados por la justicia alemana respecto de graves ilícitos cometidos
Corno parece claro, la :mera promulgación de las· leyes a través bajo el régimen legal de la entonces República Democrática de Alemania, previo a
del procedimiento formal establecido por un sistema en- ll.ll país de- - la reunificación de 1990 con la República Federal de Alemania. Para un estudio de
terminado se tornó controvertible a fin de dotar dereconocímiento 1
1- esos casos y la repercusión de dicha fórmula, cfr. los diversos trabajos publicados
jurídico a tales normas. El su¡mesto de la "injusticia extrema)) -- -1-- bajo la coordinación de VIGO, Rodolfo L., La injusticia extrema no es derecho (de
Radbruch a Alexy), La Ley, 2004, passim y el estudio de SODERO, Eduardo, "Alema-
- -para seguir las palabras de RADBRUCH, que conducen a negar rango nia: sobre el antipositivismo jurídico del Bundesverfassungsgericht", en RABBI-BALDI
de derecho a un sistema legal "donde ni siquiera se pretende la - - _J _ -
CABANILLAS, Las razones ... , ob. cit., nota 1, ps. 387 a 410. La cita transcripta en
el cuerpo la he tomado del trabajo de Robert ALEXY citado en la nota 13 del cap. I.
:,·_-~ ::" - :- - . 94
Sobre estos extremos cfr., por todos, VIGO, Rodolfo L., Interpretación jurí-
·
91
Ibíd., loe. cit. Cfr., asimismo, p. 127. -
92
KAUFMANN, -Arthur, "El renacimiento _del derecho natural de la posguerra
- .::i-.
-'t dica (del modelo iuspositivista legalista decimonónico a las nuevas perspectivas),
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, esp. ps. 13 a 43.
y lo que fue d_e é!", en RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato (coord.), Las razones .. .,
ob. cit. en nota 1, p. 360. r 95
Cfr. KAuFMANN, Arthur, Analogía y naturaleza de la cosa. Hacia una teoría
de la comprensión jurídica, Jurídica de Chile, Santiago, 1976 (del alemán por E.
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340 TEORÍA DEL DERECHO
.l LA I1:fl'ERPRETACIÓN JURÍDICA 341

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1 un procedimiento "dialógico" o "dialéCtico'' puesta de relieve por Mi- Como parece previsible, los esfuerzos por parte de la doctrina
n chel VILLEY96 , dentro del cual asumen un papel determinante tanto en orden a desarrollar las aristas recién expuestas no siempre han

i
1
~.
~
la "argumentación retórica" subrayada por Chaim PERELMA.t!97 , como
el pensamiento "tópicq" (o por principios) llevado a cabo por Theodor
VIEHWEG 98 , se caracterizan por las siguientes notas: a) atención a.·
coincidido en la totalidad de su desarrollo, todo lo cual motivó su-
. gerentes contrapuntos que, en definitiva, contribuyeron a mostrar
la vitalidad y actualidad de un cuerpo de ideas cuya influencia
¡ sobre la teoría de la interpretación ha sido inmensa, tal y como se
f · la realidad de las cosas o, si se prefiere; de las concretas ·circuns-
••
~ tancias que configurari los casos; b) imposibilidad de llevar a cabo observará en lo que sigue .
~:¡ una mera "aplicación" lógicocdedu~tiva del ordenamiento jurídico·
., .a los supuestos de hecho considerados por aquel; ¡:;) ampliación del b) NOTAS CARACTERÍSTICAS DE LA TEORÍA DE LA RAZÓN PRÁCTICA .
t~!
sistema jurídico, el que se concibe como integradp tanto por leyes
(o reglas) cuanto por principios (o valores), y d) ccinsid.eración del
SOBRE LA INTERPRETACIÓN. l. LA VALORACIÓN DE LA REALIDAD DE LAS
COSAS: El primer aspecto que interesa resaltar por parte de esta
.~ relevante papei que ocupa e.l deeisor (árbitro; amigable componedor teoría es la relevancia de la realidad de las cosas, la que viene dada
:t o juez) en el discernimiento del derecho de cada uno en la situación por su propio peso. En verdad, resulta difícil prescindir de ella, tal
,J; llamada a resolver, lo que exig.e la conjunta valóración tanto del y como ha insistido sin fatiga Michel Villey a partir del célebre paso
'I' romano atfibuido a Paulo, según el cual "regula est quae rem quae
f1~ horizonte normativo como de las citcunstancias del problema, de 1
¡::·
suerte que la decisión judicial huye de un esquema. "subjetivista~ est breviter enarrat. Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod
voluntarista" (more kelseniano) y se encolumna en otro ~'objetivista­ 1 est regula fiat" 99 . Pero, como fácilmente se comprende, la enseñanza
romana no es cosa antigua, sino que traspone las épocas y las
prudencialista" (more aristotélico-romano), en el que se confía en· 1
1;.

~:r
una "razón práctica" que es capaz de determinar modelos de virtud
(por oposición a otros menos logrados) y, en definitiva, respuestas.
¡. fronteras, básicamente por revelar una verdad incontrastable. Un
vcito del antiguo juez de la Corte Suprema Luis M. Boffi Boggero
ilustra adecuadamente esta idea: "la revisión por los jueces no
·' jurídicas justas (para distinguirlas de otra~ inicuas).
·i . . ... . .1 puede (... ) quedar reducida, tal com6 lo dispone el art. 14 de la
ley 14236, al aspecto que se vincula,con la correcta aplicación de
Barros Bourie), ps. 56 y 57. Para un estudio de co~j~nto de ~ste autor, cfr, RABBI- · ll las normas jurídicas por el organismo administrativo, sino que,
BALDI CABANILLAS, Renato, "La determinación del derecho en Arthur Kaufmann", teniendo en cuenta que los procesos judiciales se integran, al menos
Anuario de Filosofía Jurídica y Social, nº 25, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005,
ps. 43 a 80. . . .
¡ en una instancia, con la faz 'de hecho' y con la 'de derecho', esa
96 i revisión ha de penetrar el examen de los hechos, aspecto esencial
·cfr., por todos, su último trabajo: Questions de Saint Thomas sur le droit et . l
::
:;. lapolitique, .PUF, París, 1987./Sobre este planteo, cfr. mi artículo: Una metodo,ogía que no puede ventilarse solamente en la órbita administrativa". Lo
jurídica realista desde Tomás de Aquino, "Rivista' Internazionale di Filosofia del 1 contrario, añade; implicaría que "todo agravio legítimo al respecto
Diritto", Milán, v~l. LXVIII, nº 3, 1991, ps. 494 a fil5 (reproducido en ED, Buenos 1 [de la valoración de los hechos] quedaría fuera del examen judicial
. Aires, t. 144·; ps. 771 a 781).. · · . ., .
97
Cfr., por todos, La lógica jurídica y la nueva retórica, Civitas, Madrid, 1979 (.... ). Y es fácil concluir que una indebida fijación de los hechos
:·¡
(del francés por L. Díez Picazo). Para uh. estudio· de este autor; cfr. MANASSERO, 1. no puede ser subsanada con una acertada selección de las normas
María de los Ángel~s, De la argumentación al derecho razonable. La teoría de jurídicas porque sería equivocado el presupuesto de que entonces
la argumentación de Chaim Perelman y s1L repercusión en el ·nerecho, EUNSA, se habría partido en el acto de juzgar" 1ºº.
·~
Pamplona, 1995. . . . . . . .
98
Su clásica· obra es Topik und Jurispruderiz, Beck, 1952, con permanentes
Como surge de lo expuesto, no se trata, meramente, de con-
reediciones ..Este libro. ha sido traducido al castellano por Luis Díez-Picazo bajo el siderar los "hechos", puesto que tal procedimiento también viene
título Tópica y Jurisprudencia (Taurus, Madrid, 1964, con prólogo de E. García de .. -¡··
. . dispuesto por el positivismo jurídico -teoría que, como se anticipó,
Enterría). A su vez, Jorge M. Seña tradujo (revisión de Ernesto Garzón Valdés y
Ruth Zimmerling) un importante conjunto de artículos del autor en relación a este ¡

l
99
asunto y que recibió el título de Tópica y Filosofía del Derecho, Gedisa, Barcelona, Digesto, 50, 17, 1 y que traduzco como: "La esencia de la regla es enunciar
1991, con observación preliminar de E. Garzón Valdés. Para un estudio de conjunto brevemente una cosa preexistente. El derecho no debe extraerse de la regla, sino
de la obra de este autor, cfr. mi trabajo: La ciencia del derecho como saber retórico- que del derecho que preexiste, debe extraerse la regla".
tópico: el planteamiento de Theodor Viehweg, ED, t. 185, p. 1270. °
10
Fallos, 244:548 (el énfasis es del original).
1
.1
1.
1
 ':·~~~···...

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342 TEORÍA DEL DERECHO LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA 343

··:_.
procura "aplicar", de manera necesariamente lógico-deductiva, Ia a semejante categorización" 101 . De ahí ·que exista; pues, un ''hiato",
norma dada y, por tanto, ya concluida, al "supuesto de hecho" para. una brecha entre la norma jurídica (general y abstracta) y el caso
el que había sido prevista-. (particular y concreto) al que aquella debe aplicarse, por lo que,
Por el contrario, lo que tanto el estándar romano cuanto el · desde esta perspectiva, resulta fáctica.mente inviable la referida
dictum del juez·Boffi Boggero expresan es que los hechos dicen ambición aplícativa de la norma al caso vital.
algo, esto es, que contienen un sentido que cábe extraer y a cuya En efecto: para la concepCióri. positivista, según se había seña-
luz las nprmas pueden (o no)resignifi_farse. No se trata, ·entonces, . lado, el criterio 'general se funda en· la mera aplicación, en tanto
de cünsidera:t los ''hechos" como- meros datos brutos, desprovistos dé que la interpretación se reduce a casos excepcionales y, en defini-
todo contenido o valor. Si se observa con cuidado, el paso romano es.
sumamente explfoito en cuaii.to a que la norma ju,~ídica (regula) se l.. tiva, despreciables. Sin embargo, en el horizonte recién descrito el
presupuesto se ha invertido por completo: se está ante la paradoja
extrae del derecho (ius) y no al revés, es decir, ex~ste una. realidad de observar que la aplicación (obviamente lógico-deductiva de la
previa que me indica algo a partir delo cua.l puedo ir configurando norma al caso por el. que éste resulta subsumido en aquella) queda
el .ius de cada quien: Es lo lógico: ni siquíera el golpe con sus reservada (si tales supuestos, por lo demás, existen) a los señalados
zapatos en el pupitre de la AsaJ.11.bléa de las Naciones. Unidas por casos excepcionales y despreciables en los que, por su simplicidad,
parte del premier de la antigua Unión SoVi.ética .Nikita Kruschev dicho pro_césó subsuntivo puede efectivamente suceder. Por el con-
es un simple "h~_cho físico", ya que, como es obvio, se halla provisto trario, eri. todos los demás (que constituirían la práctica totalidad
de una 1nequívoca significación política de la que cabe extraer un del universo de posibilidades que ofrece la realidad), lo que se
sinfín de connotaciones.
Ciert.amente, la realidad no es lo único con lo que se cuenta en
ese ·.proceso, por cuanto el ser humano ha ido, por ·generacio~es y
t 1
advierte es una verdadera y necesaria "determinación" o, mejor,
"concretización" de la norma en el caso,_ de forma que, por una par-

.r1-
te, aquella se recrea en éste y, por otra; el caso es "comprendido"
ep. el contexto de la cültura en la que se encuentra, dotándose. dé· por la norma, a la manera como un arj;esano prepara, por ejemplo,
. un sistema que facilita dicha búsque_da. Peto, de momento, tanto el · un traje a medida. La norma, en efecto, es perfilada (recortada o
texto romano como el dictum del juez Boffi Boggero procuran llamar . extendida, ·según corresponda) en furtción del caso, esto es, a la luz
la atención acerca de que no es posible prescindir de esa realidad. _J . de sus datos propios y más característicos, en un camino "de ida y
.·· f1 vuelta", como expresa Karl Engisch, en el que el resultado jamás
2. DE LA APÓRÍA DE LA APLICACIÓN A LA INTERPRETACIÓN COMO l puede ser una aplicación mecánica o meramente formal de la nor-
"PUESTA EN CORRESPONDENCIA" DE NORMA y CASO: El segundo aspecto ! ma a la situación examinada, sino un ajustamiento recíproco entre
qµe resulta central en ;ta 'teoría iUsnatu:i;-alista bajo !3Xamen es la· . ¡l -. ambos elementos como consecuencia de la prudente valoración o
imposibilidad de_ llevar a ca.bo el planteamiento lógico-deductivo ponderación de ellos por parte del intérprete.
prohijado por fa "Dogmática", lo cual es. debido no solo ala inmensa El autor que quizá mejor ha descrito esta cuestión fue el anti-
.variabilidad y creciénte complejidad de los hechos, sino a que guo catedrático emérito de la Universidad de Munl.ch, Arthur K.Au-
entre normas y realidad media un abismo conceptual que ha sido. 1 FMANN. A su juicio, el derecho emerge como una "correspondencia
bien caracterizado por Wiéland bajo el nombre de la "aporía de la j entre el 'deber ser' de las normas y el 'ser' de la situación vital'', dé
aplicación". · . · . · .. · . . . . modo que "solo donde la norma y la situación concreta de la vida,
!
-f
A su juicio, existe entre las normas y la sl.tuación vital una 'deber ser' y 'ser', uno y otro sean puestos en correspondencia, se
heterogeneidad categorial que e$ problemática, ya qµe "en tanto origina el derecho real ( ... ). El derecho es una correspondencia;
lo universal puede ser des_crito por un número finito de notas así la totalidad del derecho no es un complejo de artículos, ni una
características, lo particular se resiste a d~cho tratamiento, tal ··.l unidad de normas, sino una unidad relacional. Unidad relacional,
·como ocurre én el Derecho: si bien fas normas jurídicas intentan
captar y regular, bajo determinadas notas, el complejo ámbito de
. -j'
101 ZULETA PUCEIRO, Enrique; RABBI-BALDI
las aceiones hümanas en sociedad, dicho ámbito se muestra remiso -.,L María de los Ángeles, ob. cit. en nota 74, p. 19 .
CABANILLAS, Renato, y MANASSERO,

..

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·• ·1.···
 .·:.~:'"

344 TEORÍA DEL DERECHO LA I~ERPRETACIÓN JURÍDICA 345

. . ,,.,

correspondencia, significan, sin embargo; anal9gía" 1º2 • En efecto: a·

,.
explica: muy sugestivamente, "cuando se designa como 'arma' en
su juicio, la aludida difeI;enci'a categorial entre norma y caso puede el sentido del artículo 223 del Cód. Penal alemán (lesiones corpo-
superarse a través del recurso a la analogía, ya que si de lo que se . rales peligrosas), a un nuevo producto químico corrosivo, ello no
trata es de "poner en correspondencia" realidades diversas; parece se concluye a partir de un concepto abstracta:mente definido, sino
claro que dicha relacl.ón no puede produ.Cirse por intermedio de un .· muchísimo más a partir del sentido, a partir de la 'naturaleza' de
. procedimiento lógico-deductivo en ei que, en rigor, nada hay que la situación .vital que regula la ley" 106 •
comparar y, por tanto, que igualar. El procedimiento de '.'pOner en La correspondencia; pues, asumiría la forma de una analogía,
correspondencia" (de "igualar'' entidades diversas) opera, entonces; esto es, de una igualdad de relaciones y, por tanto, siempre relativa
por conducto· de )a analogía. Por ello, a juicio de gste autor, cada . al caso. El derechó no puede prescindir de la realidad de la vida.
"subsunción'' entre norma y caso (en rigor, cada "correspondencia") . ni, tampoco, debe .reducirse a la norma: es un tertium diverso para,
presenta la estructura de una analogía, es decir, 'de una igualdad de esta manera, dar más plenamente cuenta del fenómeno humano
de proporciones. · ·· . • . · al que procura servir.
Ahora .bien: ¿cómo se produce dicha iguala,ción de naturaleza Los tribunales han empleado este criterio de ordinario. Entre
analógica? A juicio de KAuFMANN, por medio de la ib.terpretacíón, ya tantos ejemplos, destaco el de la Corte Suprema respecto de la exé-
que ésta, con cita de Engisch, "proporciona no sólo el material, sino. gesis del api. 206, 2° párr., primera parte del anterior Código Civil,
también los pun~os de relación de la comparación". Este esquema a raíz de.la disputa por la tenencia provisoria de una menor. En
comparativo viene dado porque "la indagación del sentido jurídico ¡ esa causa, el Tribunal señaló que "al tratarse de la vida de una
de la norma no radica, como cree la t.eoría del método tradicional, . persona menor, la utilización ciega de la letra de la ley, huérfana
solo eri la ley, en los conceptos legales abstractos y, por ello, va-· ¡ de otra compañía que avale la prudencia de la decisión, en fun-
ción de lo más conveniente para ese pequeño en particular, tiñe la
ciados de sentido ( ... ) El sentido de la.ley nunca se deja descubrir
sin el sentido, siri la naturaleza de la situación vital que se juzga .. 1 actuación jurisdiccional de arbitrariedad", pues "es claro que los
De ahí que el sentido de la ley no sea nada firme, que cambie -a i tfxtos positivos deben contrastarse con /os antecedentes de hecho" 107 •
pesar de que el tenor literal permanezca igual- con las sitüaciones 1
vitales" 103 • · ¡, 3. LA APERTURA DEL SISTEMA JURÍDICO Y EL INGRESO DE LOS PRIN-
Más aún: el procesó aquí descrito no se reserva únicamente, ! CIPIOS: La referida "aporía de la aplicación" resulta todavía más
como se repite en la actualidad, siguiendo a DWORKIN, para los "ca- palpable si, como se ha anticipado, el sistema jurídico se transfor-
sos difíciles" 104 (y, a fortiori, como expresa ATIENZA, para los "casos ma en "abierto" y, de consuno con ello, acepta principios o valores,
trágicos" 105), sino tambiép: para. los "casos simples" o, mejor, para en razón de que la configuración de estos entraña criterios muy
·todo caso; ~in rnás. Pa:vá. KAUFMANN, en,efecto, la determinación 1 diversos a los empleados por el positivismo jurídico respecto de las
de la correspondencia norma-caso constituye siempre. una decisión leyes o reglas jurídicas.
. teleológica en un concreto contexto de se~tido, de modo que, como En efecto: en relación con este asunto debe recordarse que el
modelo basado en la sola existencia de reglas jurídicas simplifica
notablemente la resolución de las cuestiones en tanto éstas, como
102
KAUFMANN, Arthur, ob. cit. en nota 95, ps. 56 y 57 (el énfasis corresponde 1
al original).
103
.
Ibíd., p. 84. Cfr., en análogo sentido, BETI'I, Emilio, Interpretación de la ley
¡ expresa ZAGREBELSKI, "pueden ser observadas y aplicadas mecánica
y pasivamente", toda vez que, para seguir con ejemplos ya citados,
y de los actos jurídicos, Edersa, Madrid, 1975 (del itallano por j_ L. de los Mozos), ¡ si la ley autoriza la dación de órganos únicamente a las personas
ps. 48 y 77, entre otras.
104

105
Cfr.; por todos, DwoRKIN, Ronald, Taking rights seriously, Duckworth,
Londres, 5ª ed., 1987, ps. 81 a 130.
Cfr., al respecto, ATIENZA; Manuel, So.bre lo razonable en el derecho, "Re-
..l
¡·
¡·
mayores de 18 años, es claro que aquellas que no tengan aún dicha

106
Arthur, ob. cit. en nota 95, ps. 84 y 85.
KAUF!VIANN,
vista Española de Derecho Constitucional", 9, 27, septiembre-diciembre 1989, ps. 93 107
CSJN, causa "M.D.H. c/M.B.M.F.", sent. del 29/04/08 (apart. V del dic-
a 110 y, del mismo autor, Los límites de la interpretación constitucional. De nuevo tamen de la procuradora Marta Beiró de Gonc;alvez, que el Tribunal hace suyo.
sobre los casos trágicos, ."Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad El destacado me pertenece), Fallos, 331:942. Cfr., más ampliamente sobre este
Autónoma de Madrid", Madrid, I, 1997, ps. 245 a 265. 1 supuesto, infra, nota 182.

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346 TEORÍA DEL DERECHO LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA 347

edad escapan al marco de posibilidades previsto por la norma, los variado"s y virtuosistas métodos de la interpretación jurídica
por lo que tal supuesto_ de hecho no resulta aplical;>le a la regla que tiene por objeto el lenguaje del legislador. En las formulacio-
en cuestión 108 • Como expresa el autor recién citado, "si el _derecho nes de principios -hay poco que interpretar de este modo. Por lo
solo estuviese compuesto de reglas no sería insensato pensar en la: general, su significado lingüístico es aú.toevidente y no hay nada
'maquinización' de su aplicación por medio de autómatas pensantes, que deba ser ·sacado a la luz razonando sobre las palabras". De
a los que se-le proporcionaría el hecho y nos darían la respuesta" 1º9 • - ahí que, como añade el profesor de Turín, es relevante comprender
- Por el contrario, en relación con los principios (piénsese; por - "el mundo de vafores, las grandes opciones de cultura jurídica de
ejemplo,- en ''.nadie puede alegar su propia torpeza"; "nadie puede las que forma_ p_art_e y a las que las palabras no hacen sino una
contradecir sus propios actos"; ":rio se admite- el enriquecimiento - simple alusión:" 112 • Estos, en efecto, y aquí está lo decisivo, carecen
ilícito',;- ¡'nadie- púede estar obligado a cumplir lo 'imposible"; "los -1
de un supuesto de hecho, es decir, no imponen una acción confor-
contratos deben cumplirse de buena fe"), que aparecen tanto eh me con el supuesto normativo, como en las reglas, por lo qu_e su
las circunstancias de la vida como en los textos positivos (consti- - significado no puede_ determinarse en abstracto, "sino solo en los
tucionales -o infraconsti tuéionales)' se les "presta adhesión"' por lo casos concretos" 113 • De ahí que "la aplicación de los principios es
que asumen la modalidad de "razones para el obr~r''. por parte de completamente distillta y requiere que, cuando la realidad exija de
la sociedad, de donde "no puede -existir una cienc_ia sobre su arti- - nosotros uha 'reacción', se tome posición ante ésta de conformidad
culación,- sino una prudencia en su ponderación" 11 º. - con ellos"ü 4 •
En: tazón de lo_ dicho, ¿cómo cabe resolver un supuesto de De modo semejante, para Robert ALEXY la "ponderación" es
tensión o de conflicto entre, por ejemplo, la libertad de prensa y el uno de los conceptos decisivos de su teoría sobre el constituciona-
derecho al honor; el derecho de propiedad y el interés general de lismo discursivo, aunque "forma parte de un principio más amplio:
la c?munídad en una situación de emergencia; la libertad religiosa el principio de proporcionalidad", el que "se conforma por tres
y el derecho a la vida? 111 • ·
s~b-principios: el de idoneidad, el de :pecesidad y el de proporcio-
-- Como parece claro (y ello es avalado por el examen de la juris- - nalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de
prudencia de los tribunales, en especial, de lo's constitucionales), la
dilucidación de la precedencia de un principio sobre. otro en un caso -
1
l
optimización. Interpretar los derechós fundamentales de acuerdo
1- al principio de proporcionalidad es--tratar a éstos como requisitos
determinado no puede llevarse a cabo según los cánones de unp_ -
interpretación lógico-deductiva, sino a través de una ponderación
de los principios en juego, en las peculiares circunstancias en la:s
¡ l
de optimización, es decir, como principios y no simplemente como
reglas. Los principios, como requisitos de optimización, son normas
¡ que requieren que algo se realice con la mayor amplitud posible
que éstos se dan cita. 1¡6 .efect.o, ."solo a las reglas se le$ aplican
1 dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas" 115 • En ese contexto,
los dos primeros- sub-principios aluden a esta última optimización,
-
108
Cfr. alrespe~to lo resuelto en la causa de Fallos, 302:1284. en tanto que el tercero, a la jurídica. La "idoneidad" alude a los
109
Gustavo, El derecho dúctil, Trotta, Madrid, 1995 (del italiano
ZAGREBELSKI,
medios más adecuados "para la promoción u obtención" de un fin
por M. Gascón.Ábellán), p. 111.
-
110
Ibíd., ps. 110 y 124. , _
-
.
· -
r determinado a través de un principio, en tanto que la "necesidad"
111
No entrar_é aquí a la discusión acerca del acierto de aludir a un "conflicto"
entre principios o derechos, el que,- a __ mi juicio, en ciertos supuestos es inevita·
ble. Acerca de la inconveniencia de tal planteo, cfr. SERNA, Pedro; "Derechos fun- -!>
l al "mandato del medio más benigno" o, como ha dicho el Tribunal
Constitucional Federal alemán, "el fin no puede alcanzarse de
damentales: el mito de los confll.ctos de derechos. Reflexiones teóricas a partir de
un supuesto jurisprudencia! sobre intimidad e información", Humana Jura, 4, 1994,
Pamplona, ps. 197 a 234, y TOLLERJ Fernarido, "Propuestas para un·nuevo modelo
·:·:¡-j --
112 ZAGREBELSKI,
113
Ibíd., p. 118.
Gustavo, ob. cit. en nota 108, p. 110.
de interpretación en la resolución de co:qffictos entre derechos constitucionales", 114
Ibíd., p. 111.

J
.Anuario de Derech,o, Universidad Austral, vol. 4, 1998, Abeledo-Perrot, Buenos 115 ALEXY, Robert, Ponderación, control de constitucionalidad y representación,
Aires, ps. 225 a 252, y con posterioridad,· SERNA, .Pedro, y TOLLER, Fernando, La LL, t. 2008-F, p. 785 (del inglés por R. González de la Vega). Cfr., asimismo, de
interpretación con,stitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los este autor, Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica, Rev. "Doxa", nº 5,
conflictos de derechos, La Ley, Buenos Aires, -2000, passim. 1988 (del alemán por M. Atienza), esp. p. 147.
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l 348 TEORÍA DEL DERECHO LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA 349
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r otra manera que afecte menos al i_ndividuo" 116 • Por su parte, las
"posibilidades jurídicas están esencialmente definidas· por princi~
Afirma este autor que todo proceso de ponderación comienza
con una "subsunción" ya que, para seguir con el supuesto de la liber-
~
~
• pios contrapuestos'', de 1modo que "la ponderación no es más que la tad de expresión, de un lado, y de la protección de la personalidad,
~ optimización relativa a p:rincipiQs contrapuestós" 117 • En efeCto: como · de otro, corresponde primariamente examinar qué se entiende por
:¡i: exi_sten "muchos conflíctos de principios'', tales como, por ejemplo, "expresión" y- si, por ejemplo, los insultos quedan captados dentro
· "la libertad de expresión y la protección de la personalidad" O ''el de ese concepto. De seguido, procede ponderar el alcance de tales
'i!·¡.j . principios en relación con el caso, a fin de determinar si aquellos "se
.¡1 derecho a lá vida del nasciturus yel derecho a la personalidad de
I •
la mujer", "la optimización significa ericontrar mediante la pon- 1 acomodan" a éste. Por último, es dable obtener "la regla espeéífica
1
deración la mejO;r solución para estos conflictos" 1,18 • Por ello, este del caso, que coneCta la ponderación y el balanceo con la certeza

I1~
legal'', ya que "si urio tiene la práctica jurisprudencial, con el correr
tercer sub-principio puede formularse, ·a través de lo que se conoce 1

I~
como ''ley de
l:;i. ponderación", del modo sigµiente: "cuanto mayor
del tiempo obtiene reglas jurisprudenciales específicas basadas en
el balanceo que pueden luego continuar desarrollándose" 120 •
~ sea el grado de insatisfacción o de detrimento de un derecho o de Entre los numerosos casos que ejemplifican su postura, escojo
i~
un principio, mayor debe ser fa importancia de satisfacer el otro" 119 •
~ U:no en el que el Tribunal Constitucional Federal alemán analizó
la r~alizadÓn o no de una audiencia oral en contra de un acusado,
116
ALEXY; Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madríd, Centro de debido al grave malestar que tales actos le producían, al punto
Estudios Constituci6nales, 2014 (2º edición en español, trad: y estudio introductorio que corría el riesgo de sufrir un infarto y en el que advierte la
de Carlos Bernal Pulido), ps. 91, 92 y 94.
117
ALEXY, Robert, ob. cit. en nota 115, p. 785. ·
118
:];
ALEXY, Robert, Sobre reglas y principios, LL, Suplemento Actualidad, de excarcelación de Saravia, Daniela A.", sent. del 4/11/2015), o la denegatoria de
Buenos Aires, diario del 30110/2008, p. 1 (del inglés por Pilar Zambrano). . la afiliación del actor (in re, L., M. H. c/OSPE s/amparo", sent. del 26/11/2015).
j.'..--

i!: 119
ALEXY, Robert, ob. cit. en nota il5, p. 785. Una ap1icáción de estos sub~ 1 120 ALEXY, Robert, ob. cit: en nota 118, p. 2. De ahí que, en el mismo sitio,
iJ:
i1:
!'·
principios puede encontrarse, entre muchos ejemplos, en la" jurisprudencia de la ¡ añade que la técnica del ''balanceo" no significa que uno "puede hacer lo que quiere",
!! Corte Suprema de Justicia de la Nación en..las ya mencionadas causas "Hooft" y 1 pues "tenemos una estructura racional de ponderación para todo, que podemos
"Gottschau'', Fallos, 327:5118 y 329:2986, respecti.vamente, en las que se señala-a_
1:
¡
1
propósito de la tensión entre el interés colectivo y el derecho de 'igualdad- que este ! transformar ·en un problema matemático y 'al final tenemos la regla específica
del caso". Sobre este último aspecto el autor ha insistido de modo particularizado

1¡
último debe alcanzarse por _el "medio menos restrictivo y no soló uno de los medios en el discurso de recepción del título de doctor honoris causa de la Universidad
,.:l'·! . posibles para alcanzar.dicha finalidad". En. análogo sentido, ·1a Cámara Federal de Buenos Aires, el 7 de octubre de 2008, bajo el título "Die Konstruktion der
•' de Apelaciones de Salta -t<ttnbién a propósÍto de la disputa entre interés general Grundrechte" (pro manuscrito), esp. ps. 6 a 8 (existe traducción castellana en
~ 1! y libertad- ha señalado (entre otros, in re, ".Cisneros, Miguel A. y ot. s/excarcela- ALEXY, Robert, La construcción de los derechos fundamentales (del alemán por
ción", sent. del 14/12/2012, o:"Inc .. de excarcelación.de Polo, Nelson J.", sent. del L. Clérico/J. Sieckmann), Ad,Hoc, Buenos Aires, 2012, ps. 20 a 37. Sobre este
9/11/2012) que "ei argumentó de la severidad de la.sanción penal no.puede ser el sugerente aspecto del pensamiento de Alexy, enlazan en lo esencial con su punto
\' único a tener en cuenta a la hora de evaluar sobre la prbcedencia del dictado de l de vista los estudios de LóPEZ RuF, Pablo, "El sub principio de proporcionalidad
. una niedida·cautelar de coerción personal", en tanto "existen elementos objeÜvos en sentido estricto y los juicios de empate" y de RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato,
11-
que neutralizan el riesgo· procesal. invocado por el Señor Fiscal, toda vez que el . "El principio de proporcionalidad, la dignidad humana y la jurisprudencia de
·¡{ encartado carece. de _antecedentes penale·s computables'' y "cuenta con un domici- la Corte Suprema. Un análisis desde la perspectiva de Robert Alexy", en tanto
¡¡. lio". Otras aplicacio_nes de estos sub principios por· parte de la Cámara salteña se que son críticos de aquei los de GurBOURG, Ricardo A., "Alexy y su fórmula de
aprecian en el examen de la razonabilidad (o no) de las siguientes circunstancias: peso"; SPECTOR, Ezequiel, "Algunas reflexiones en torno a la teoría de los derechos
la remoción cautelar de una antena di= telefonía en un ejido ur]Ja:rio (in re "Actua- fundamentales de Robert Alexy", y CIANCIARDO, Juan, "Doctrina del doble efecto
ciones relativas Telecom Argentina S.A. e/Municipalidad de General Güemes si 1 y fundamentación de los derechos humanos. Una aproximación desde el principio
. . ~
11
¡;
medida cautelar", sent. del 4/4/2011); la detención de una persona "sospechosa" (!n
re "Guanuco, Mariana s/infracc. Ley 23737", sent. del 4/9/2015); la expulsión del
:.¡ de proporcionalidad", todos los cuales fueron expuestos en el debate organizado
por la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho en torno de las ideas del
u país de una condenada extranjera con familia asentada en nuestro territorio (in profesor alemán y con su presencia en la Universidad de Buenos Aires en 2015 y
re "Cerruto Baleriano e/Ministerio del Interior de la Nación s/amparo", sent. del 2016, compilado por ALEXY, Robert; ALONSO, Juan Pablo, y RABBI-BALDI CABANILLAS,
13/3/2015); la índole de la caución como medio alternativo menos restrictivo para Renato, Argumentación, derechos humanos y justicia, Astrea, Buenos Aires, 2017.
los derechos del obligado (in re, "Quispe, Diego D. y ot. s/infrac. Ley 23737", sent. En contra de la perspectiva de ALEXY, cfr., también, el breve estudio de GORRA,
del 5/5/2015); el encarcelamiento preventivo cuando los fines del proceso pueden Daniel G., Argumentación y ponderación de principios, LL, Suplemento Actualidad,
obtenerse por medidas menos gravosas para la libertad del encartado (in re "Inc. Buenos Aires, diario del 30/10/12, ps. 1 a 3.

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existencia de una "relación de tensión" en tanto existe, por una Cómo surge de lo hasta aqm éxpuesto, lo determinante no e~=·--
li parte, "la obligación de mantener el mayor grado posible de apli- (como sucedía con las reglas) la validez o invalidez del príncipio,
J! cación del derecho penal''. y, por otra, "la obligación de afectar lo sino, como expresa DwoRKIN; la "dimensión de peso" de éste 123 , el
1!
1: menos posible la vida y la i~tegridad física del acusado". ·Erí tales · cual, bajo ciertas condiciones, prevalecerá sobre btro y viceversa. De
u
condiciones, la solución del conflicto no se obtiene "declarando que ahí que, como reflexiona ZAGREBELSKI, se advierte entonces cónio
uno de ambos principios no es v<Ílido y eliminándolo del sistema
ji: el leit motiV de una interpretación "por principios" se emparenta
jurídico. Tampoco se soluciona introduciendo .una excepción en tino.
con la tradición 1 de la razón práctica; pues. también aquí se apela,
delos principios de forma tál que en-todos los casos futuros este
principio tenga, que ser considerado como una regla Satisfecha o· a fin de resolver la aplicación de un principio o la precedencia
no. La solución. de la colisión consiste más bien en' que, teniendo en entre éstos, a la teleología de aquellos, a su razonabilidad o pro-
cuenta las .circunstancias del caso, se establece e:b.fre los principios porcionalidad. Como puntualiza paradigmáticamente el autor,
una relación de precedencia condicionada. -La determiriacióri de "desde el punto de vista dé un sistema jurídico, cuando en él rijan
la relación de precedencia condicionada consi$te. en que, tomando principios la situación es completamente análoga a la del derecho
en cuenta el caso; se indican las cohdiciones bí;i.jo las cuales un natural (... ) Por eso, puede decirse con fundamento que la ciencia
. principio precede al otro. Bajo ·otras condiciones, 'la cuestión.de la del dereclfÓ positivo en un ordenamiento jurídico por principios
1
precedencia pu~de ser solucionada foversamente" 121 • De tal suerte, debe considerarse una ciencia práctica, porque del ser -iluminado
como ha expresado el tribunal, la aplicación de un principio y no
! por los principios- nace el deber ser'. Sobre esto -las connotaciones
de otro no es debida a un desplazamiento en términos generales _,· ....._·
objetivas de valor provenientes de una realidad de hecho, una vez
de uno respecto de otro, sino, por el contrario, a un. "problema de puesta en contacto con principios- puede trabajar la razón; sobre
desplazamiento del derecho fundamental en cuestiones singulares", 1
1
esto puede haber un enfrentamiento mediante argumentos. que no
lo cual, en definitiva y como ya había señalado ALÉXY, genera una 1
· sean meros disfraces de la voluntad, sino auténticos llamamientos
regla jurisprudencial que vale para casos semejantes 122 • .
a una comunidad de razón" 124 •
121
ALEXY, Robert, T~oría dé' los derechos fundamental~s, ·centro de Es~dios
Políticos y Constitucionales, 2" ed., Madrid, 2014 (traducción y estudio introductorio incluso utilizando para ello a uno de sus hijos". Asimismo, en la causa "Guzmán,
de Carlos Bernal Pulido), ·ps. 71 y 73. Se trata de la llamada "ley de la colisión", J. C./Guzmán, C. E';, sent. del 14/4/2015, dicho Tribunal mantuvo la excarcelación
la que se formula como sigue:. "las cohdiciones en las cuales un principio ti~ne concedida en primera instancia a quien gozaba de prisión domiciliaria con sus-
precedencia sobre otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa tento en que ''los peligros procesales van disminuyendo con (... ) el avance de la
la consec~encia jurídica. del pi-incipio precedente". (ibíd., p. 75). . . . instrucción, la que se encuentra con proceºsamiento firme", sin que se adviertan
122
·una implementación de_ los criterios expuestos se advierte, v. gr., en la "medidas pendient~s por realizar en las que la imputada pueda entorpecer su
Cámara Federal de Apelaciones de Salta, entre 9tras, en la causa "Incidente de producción'', máxime si acaba de dar a luz un hijo, posee domicilio fijo dentro. de
prisión domiciliaria de Sánchez", sent. del 16/6/2016, .en la que tras ponderar, de un 1 la jurisdicción, arraigo y se mantuvo a derecho durante el cumplimiento de dicha
medida de coerción atenuada, por lo que la "presunción de elusión de la justicia",
lado, "los fines del proceso·y la actuaCión dé la ley penal" y, cíe otro, "los derechos
y garantías del imputado" "a partir. de un análisis integral dé los elementos de l en las actuales circunstancias, "ha dejado de ser tal".

l
123
juicio", tales como la edad del requirente (73 años); su precario. estado de salud; la:· DwoRKIN, Ronald; ob. cit. en nota 104, p. 41.
124
detención por uri 1;3.pso superior ·a tres años; la conducta evidenciada durante ese ZAGREBELSKI, Gustavo, ob. cit. en nota 109, p. 121. Como expresa PRIETO
período; su arrai_go y contención socio,ambiental, dispuso su pri,sión domiciliaria en SANCHÍS, Luis, "El constitucionalismo de principios ¿entre el positivismo y el ius·
lüs términos del Programa de Asistencl.a de Personas bajo Vigilancia Electrónica. 1- naturalismo? (A propósito de El derecho dúctil de Gustavo Zagrebelski)", Anuario
de Filosofía del Derecho, XIII, 1996, p. 138 -y el ejemplo es válido para todo el
Por el contrario, en la (:ausa "Incidente .de prisión domiciliaria de Vargas Ríos,
Deisy", sent. del 26/6/2015, tras considerar, por un lado, el principio de libertad ·.. ·-1- derecho constitucional comparado- "cuando la Constitución proclama la igualdad
que rige en todo proceso y, por·ot:ro, ·el del "superior interés del niño", denegó la no establece cuándo una determinada circunstancia fáctica puede ser tomada en
requerida prisión domiciliaria de la mad:r:e ·pues más allá de que formalmente re· consideración para operar una diferenciación normativa; esto es algo que hace
. úne el requisito del ai:t. 32, inc. f de la ley 24660, se· considera que "existen serias el Tribunal Constitucional pero no con base en la Constitución, que nada dice
sospechas de riesgo hacia los.menóres que· allí residen", teniendo en cuenta que la de forma concluyente, sino a partir de su· propio razonamiento acerca de lo que
Sra. Vargas, proc_esada ·por· un delito agravado "por servirse y cometerse en per· merece ser tratado de manera igual o desigual". De ahí que, completa esta autor,
juicio de menores", había empleado la vivienda "como lugar para guardar droga,_ "lo importante es que se hace del razonamiento una exigencia constitucional y, por

·1· .
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352 TEORÍA. DEL DERECHO LA IN.TERPRETACIÓN JURÍDICA 353

4. LA CENTRALIDAD. DEL INTÉRPRETE EN LA DETERMINACIÓN DEL .. · al ámbito de la norma) y otras coino '"intranormativas" (en tanto
DERECJIO: De lo dicho se advierte la singular consec.uencia: a que .. suponen un examen que tiene preponderante, pero no exclusiva-
arriba el pensamiento iusnaturalista con base en la "razón prácti- mente en cuenta, a aquellas). Por último; algunos cánones parecen
ca": situar al intérpret~ (llámese éste jue¡?;, amigable componedor ·reunir ambas caracterizaciones cuanto menos por un doble orden
u operador del derecho) en el centro de la escena. No,ces, pues, de razones: pór una parte, porque si bien tienen su origen en una
. un mero aplicador de la ley, es decir, su simple "boca"; es, por el . dimensión extraña al sistema, finalmente este concluye receptán-
contrario, el intermediario entre las normas y la concreta· realidad· dolo (es el caso de las directrices aquí denominadas del "derecho
de las cosas, las que no siempre (o mejor, casi nunca) s.oli cómo natural" y de .lo.s "principios") y, por otra, porque sus elementos
abstracfamente :füerort pensadas por el legislador a fin de que re- reciben inspiración tanto en la realidad de la vida como en la del
sulten captadas pÜr las primeras .. Y esa intermediación exige dar sistema jurídico de que se ·trate (es el caso de la directriz llamada
razones acerca del genuino sentido de fa riorma eri la peculiaridad I· de la "totalidad").
del problema, es decir, reclama argumentos en pro o eri contra de.
una determinada significación de los hechos y de las disposic::iones: 2. PAUTAS DE INTERPRETACIÓN INTRANORMATIVAS: I. DIRECTRIZ DE
no vale cualquier respuesta y, más todavía, no toda .solución "da. LA "EPIKEIA" GRIEGA. Como ya se ha comentado en el capítulo II, la
igual", sino que las hay mejores y peores y ello no,es indiferente a · gran sínte~is de esta directriz se debe a ARISTÓTELES, para quien
quien deba á,sun:;tirlas y, obviamente, a sus destinatarios. . "la ley es' siempre un enunciado general'', por lo que "solo toma en
Lo expuesto,' pues, abrió paso a un plural recurso a directrices·. consideración los casos que suceden con más frecuencia, sin igno-
interpretativas que tanto tuvieron en cuenta el sentido último de j rar, empero, los posibles errores que ello pueda entrañar". Ahora
la norma (en relación con el caso), cuanto el. de la realidad (en bien: para el Estagirita estos errores son debidos a "la naturaleza
cont-acto con el sistema). A esos argumentos, a partir de su empleo dé las cosa$, ya que, por su misma esencia, la materia de las cosas
pqr parte principal, pero no exclusiva, de la jurisprudenCia de la· de orden práctico reviste un carácter de irregularidad". En este
Corte Suprema; se hará referencl.a en lo ql.ie sigue. 1 contexto, concl_uye el autor, si se plant'eara un caso que no alcanza

e) EMPLEO DE LAS DIRECTRICES INTERPRETATIVAS DE LA RAZÓN

li
· a ser captado por la generalidad de la norma, "se está legitimado
para corregir dicha omisión a través de la interpretación de aquello
que el legislador mismo hubiera dicho de haber estado presente
PRÁCTICA POR PARTE DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPRE- 1 en este momento, y de lo que hubiera puesto en la ley de haber
MA. l.. INTRODUCCIÓN:. Como acaba de anticiparse, en la configu- j conocido el caso en cuestión" 125 • Y es precisamente esta función la
ración de estas directrice·~. el acento es siempre compartido: no se
ubica exciusivamente ní del lado de la norma (es decir, desde la
¡ que, en el planteamiento del Estagirita, autoriza a calificarla como
una justicia "superior", ya que por su orientación a dirimir dichas
perspectiva del sistema) ni, tampoco, del de las circunstancias fác-
. ticas comprometidas (esto es, desde el .ámbito del problema), sino
! situaciones "irregulares" (genéricamente hablando: los "casos difíci-
les"), la epikeia traspasa la ley y se transforma .en aún "más justa"
que supone ambas consideraciones a fin de dar mejo~ cuei:ita de la . 1 que ésta, pues la completa en aquellas situaciones excepcionales en
cuestión sometida al intérprete. . . l que el "carácter absoluto de la norma" 126 es incapaz de contemplar ..
Sin embargo, los énfasis de determinadas directrices respec-
to de otras suscitan distinciones inevitables, motivo por el. cua:l
¡ 125 ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, 1137 b 15-25. Se ha seguido la traducción
algunas han sido caracterizadas como "extrariormativas" (en la francesa de J. Tricot, Vrin, París, 1983, p. 267 (énfasis añadido). La doctrina
medida en que abrevan su contenido de aspectos extraños o ajenos ha ensayado diversas clasificaciones sobre la equidad a partir de sus distintas
funciones. Además de la que se presenta en estas páginas, y de la que me ocupé
¡ in extenso en "La interpretación del derecho de acuerdo a 'equidad' en la reciente
ello, cabe deci;r que los valores, princ1p10s y derechos fundamentales con- jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia argentina", Persona y Derecho,
tribuyen a hacer más difíciles los casos más fáciles, esto es, obligan a un nº 40, Pamplona, 1999, cfr. VIGO, Rodolfo Luis, Distintas concepciones de la equidad,
planteamiento siempre .más problemático de las soluciones senciilas basadas LL, t. 2015-C, p. 1314.
en ·la subsunción". 1 126
Ibíd., 1137 b 10.
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354 TEORÍA DEL DERECHO LA IN_'.rERPRETACIÓN JURÍDICA 355

~· ...

-El recurso a la epikeia es constante tanto en los tribunales in- · -tivamente (Fallos, 302:1284). Por ello, ·parece plausible realizar al
feriores 127 como en_ la Corte Suprema 1 ~ • ·En lo que concierne a esta
8
sub lite una aplicación equitativa de ese aspecto del precepto, en
última, el mencionado caso "Vera Barros" ofrece una interesante aplicación del criterio de esta- Corte según el cual no es siempre mé~
muestra del funcionamiento de esta directriz.
-
·
Así, la ley 19101; relativa al régimende jubilaciones.y pensio-
nes del personal de la _Fuerzas Armadas, había sido reformada en
J todo recomendable el atenerse estrictamente a las palabras de la ley,
ya que el espíritu que las nutre es lo que debe rastrearse en procura
de una aplicación racional, que avente el riesgo de un formalismo
razón de que la inserción de la mujer en el mercado laboral tornaba -paralizante"-(comsid. 11; énfasis añadido). -De esta manera, en la
innecesaria una protección norm;;¡_tiva como la prevista con anterio- inteligencia de la Corte, la epikeia traspasa la ley, erigiéndose en
ridad. Exigió, a f~n de conceder el acceso. a la pensión, dos recaudos: más justa que ésta en el caso concreto.
convivencia con elcausante durante.los ultimas diez años y al me-
nos cincuenta años de edad. A este respecto~ y dado que el ·acierto . II. DIRECTRIZ DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LE-
de la voluntas legislatoris no fue puesto en duda por las partes, la YES. La función mediante la que se declara la inconstitucionalidad
"justicia" de la ley parece· a salvo de· cualquier reparo. Como dice de las leyes constituye una de las dimensiones más relevantes -si
Aristóteles y -se profundizará en el_ capítulo sigui~nte, se está en nó la de mayor trascendencia- del Poder Judicial. Al contrario de
presencia de un típico supuesto de justicia "legal".' · _ . _ - lo que ·sucede con la epíkeia, en la que, corno se dijo, se corrige el
- Ahora bien: ¿puede la ley conteºmplar todas 1as particulari- tenor literal de la ley para que abarque ciertos hechos no contem-
dades de la vida? Para el Tribunal (cito en lo que sigue algunos - plados por ésta, en este caso se la declara inviable para resolver el
extractos del voto concurrente que, a mi juicio, reflejan de modo supuesto bajo estudio, aunque mediante la remisión a otra norma,
más acabado la noción aquí estudiada), "concurre en_ el casó una de rango superior, que, obviamente, comprende a aquel. A este
circunstancia especial, no contemplada específicam_ente por la ley respecto, si bien se advierte una inaplicación del texto examinado,
pero que no escapa al sentido último que anima a ésta: la actora no ésta no se realiza en virtud de una valoración de factores "extra-
solo se limitó a conviVir .con el causante por "un período superior aJ

t
norrnativos", sino a partir de una "puesta en correspondencia" entre
mínimo exigido por la ley, sino que, .desde 1970, cuidó a éste de la - _aquella norma "y un texto constitucional, naturalmente, siempre en
enfermedad que padecía (arterioesclerósis cerebral), a la cual debe
sumarse la pérdida progresiva de la visión (... ). Di_cha conducta,_ _¡- -
conexión co"n las circunstancias de Ja
causa. De ahí que tanto en
esta directriz como en la anterior se está en un horizonte netamen-
a la que debe agregarse (.. .} que, con anterioridad, y a raíz del lj te "intranormativo'', a diferencia de lo que más adelante se verá
fallecimiento de su madre, la peticionante debió abocarse al cuida~· respecto de las restantes tradiciones de la equidad.
l
do de s:us hermanos menores, imposibilitó a ésta el desarrollo de 1-
Entiendo que esta idea puede ilustrarse en cualquier caso
actividades laborales aj<:jhas a las espeÜíficas del hogar, -lo que; a l en el que se acu!la a la declaración de inconstitucionalidad de un
la postre, derivó en la irriposibilidad de contar con una preparación i texto. Como es obvio, su número es surnarneiite amplio, por lo que, ·
adecuada para acceder al mercado de tra:Bajo y en la· dependencia a fin de simplificar, mencionaré los aspectos pertinentes a este
económica respecto de su padre y hermanos" (corisid. 8; destacado tóp'ico del ya mencionado caso "Iachernet" (cfr. cap. III, § 16, b, 4) 129 •
añadido). En este pronunciamiento, la ley impugnada era la 23982, de
- Sobre tales bases, si bien la ac-tora no cumple uno de los requi-
0
conformidad con la cual se consolidaron las obligaciones del Estado
sitos exigidos por la ley (tiene casi 49 años), dicho incumpiimiento Nacional vencidas o de causa o título anterior al 1º de abril de
"acontece por un margen mínimo que no puede, en el caso, y en - 1991 que consistieran en el pago de sumas de dinero cuando -en
virtud de las razones anteriormente expuestas, ser valorado restric- lo que al caso interesa- el crédito hubiera sido reconocido por
un pronunciamiento judicial (art. 10). Al respecto, la ley previó
127
Cfr. causas ''Dalera, Juan -Manuel'' (CNCiv., Sala F, 17/8/95 y su remisión dos posibilidades de pago de dichos créditos: la primera consistía
_al dictamen del Fi¡qcal ante la Cámara, Dr. éarlos R. Sánz), LL, t. 1997-E, p. 569,
o "T., J. A. s/adop. pléha" (CCiv. ·y Coro. Santa Fe, 21112/95, confirmatoria de la
resolucion del jue~ de prímera instancia Carlos A González), LL, t. 1997-F, p. 145. 129 "Iachemet, María Luisa e/Armada Argentina", sent. del 29/4/93 (Fallos,
128
Cfr., entre muchos otros, Fallos, 302:1284; 316:1025 o 318:371. 316:779).
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356 TEORÍA. DEL DERECHO LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA 357

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en que los acreedorés suscribieran,. por .el importe total o parcial de la Constitución, corresponde resolver que resulta acertado el
de sus créditos, bonos de consolidación en moneda µacional o en pronunciamiento de cámara en cuanto declara su inconstituciona-
dólares, los que se emitían a 16 años de plazo (conf. arts. 1.0 y 11); lidad" (consid. 11, 6° párr.) (el énfasis me corresponde).
la segunda; que cobraran en efectivo por el "equivalente a up año
de haberes mínimo$, por persona y por Única vez". De esta forma, m. DIRECTRIZ TELEOLÓGICA .. Mediante esta directriz se procura
y siempre en lo que al.caso interesa, se obse_rva que la actora; que · desentrañar el "fin" de la norma, esto es, su sentido, ratio o los
poseía un crédito de $ 35.195,20, o b_ien podía co1;:>rar en. efectivo, intereses que busca lograr, de donde la doctrina también la ha
en un plazo inferior a 16 años, una suma máxima de $ 1.560 (que denominado directriz "teleológica-objetiva" 130 . Al respecto, cabe· pon-
era el equivalente a un año. de sus haberes), o, de fo contrario, derar qué si bien los fines de la ley "vienen dados" por el legislador
debería aguardar hasta esa fecha para hacerse del total, lo que histórico, no resulta menos contrastable que las normas ostentan.
representaba, a su respecto, que al tener la edad de 91 años en el su propia racionalidad y que ésta, con el transcurso del tiempo y la
momento de resolver la causa solo.pudiera contar con ese dinero a . inevitable mudanza del contexto· que la vio nacer, como expresaba
los 106 años, a menos que optara por venderlos anticipadamen:te, Sebastián SüLEii., "cobra vida propia y autónoma" y, de tal modo,
decisión· que, en el momento de la discusión de los hechos, resultaba la norma deviene, según palabras de RADBRUCH, "más inteligente
notoriamente perjudicial, pués el valor de venta de los bonos· en el · que el legislador" 131 . En definitiva, como ya fue puesto de resalto
mercado era muy inferior al nominal. por Mars'hali, el antiguo Chie! Justice de la Suprema Corte de
Al respecto, ;el razonamiento del Alto Tribunal distinguió dos. ¡ Justicia de los Estados Unidos, a propósito de la Carta Magna de
etapas: en primer lugar, indaga si la ley en cuestión preveía excep- ese país, "no debemos olvidar jamás que es una Constitución la que
ciones en favor de las personas que se hallaran en la situación de la · 1 estamos interpretando; una Constitución destinada a resistir épocas
señora Iachemet; en segundo término, y ante la ausencia de ellas, ! futuras y consiguientemente a ser adaptable a las variadas crisis
¡- se preguntó si dicha.norma resistía o no el.test de .constitucionali- 1
de los asuntos humanos" 132 , por lo que, en contacto con realidades
! dad, frente. a -repárese una vez más- no cualquie'r problema de la ¡- disímiles (y de ahí la presencia de e,sta directriz en el horizonte
vida, sino uno de "especialísima" natµraieza, y respecto del cual es del iusnaturalismo que aquí se estudia), el texto puede tener una
probable (mido mis palabras), que el legislador no lo hubiera podido
prever obrando con diligencia. La respuesta fue negativa pues, tras
l!' virtualidad diversa de la querida por el legislador histórico.
L.· El contenido de la "finalidad" de la norma varía, según se tenga
ubicar a la norma en el círculo de las disposiciones dictadas como ! presente, cuanto menos, un cuádruple orden de consideraciones:
consecuencia de una situación de emergencia económica (cOnsid. 11,
2° párr.), recordó su d·octrina sobre esta materia, según la cual si ¡¡ a) el fin concreto del precepto; b) el fin general de la materia o
institución regulada; c) el fin genérico del derecho, y d) el fin de la
bien ante tales circunstáncias el goce y ejercicio de los derechos 1 sociedad. en que .el pre~epto se aplica 133 •
constitucionales puede éer válidamente restr1rigido, dicha restric- ¡ Como es obvio, el empleo de este canon por parte de la Corte
ción solo se reputa constitucional si es "temporal", de forrria de no !
. cercenar la "sustancia" de aquellos derechos (conf. consid. 10). Sen- ¡ Suprema es fecundo. Teniendo en cuenta la clasificación doctrinaria
recién expuesta, he agrupado la jurisprudencia del Alto Tribunal
tado lo anterior, el Tribunal afirmó que fa norma impugnada no !
como sigue:
respetaba la suspensión "temporal" deJOs derechos, ya que "resulta a) En relación con la estricta finalidad del precepto, el Tribu-
virtualmente imposible' que la señora Iachemet; conforme el des- nal ha señalado que "es principio de hermenéutica jurídica que,
envolvimiento natural ci.e los hechos, llegue a percibir la totalidad en los casos no expresamente contemplados, debe preferirse la
del crédito reconocido" (consid. 11, 4° párr.). En tales condiciones,
concluyó que '1a aplicación al caso de autos de la ley 23982 llevaría,
no a una modificación del modo de cumplimiento. de la sentencia 13
131
º Así, RODRÍGUEZ MOLINERO, Marcelino, ob. cit. en nota 58, p. 230.
pasada en autoridad de cosa juzgada, sino al desconocimiento sus- Cfr. SOLER, Sebastián, La interpretación de la ley, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1962, p. 123, y RADBRUCH, Gustav, ob. cit. en nota 7, p. 122.
tancial de ésta. En consecuencia al no ser posible -sin forzar la 132 Cfr. Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, causa "Me Culloch
letra ni eZ. espíritu de la ley citada- efectuar una interpretación de 1 v. Maryland", 4 Wheat 314, 407.
ella que la haga compatible en el sub lite con la garantía del art. 17 l 133 RODRÍGUEZ MOLINERO, Marcelino, ob. cit. en nota 58, ps. 230 y 231.
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358 TEORÍA DEL DERECHO
/l LÁ INTERPRETACIÓN JURÍDICA 359

interpretación que favorece y no la que dificulta los fines perse~ c) 'Bajo la idea ciertamente más genérica que procura indagar
guidos por la norma, !?Vitando darles aquel sentiO.o que ponga acerca de la "finalidad del derecho", es bien perceptible en los
en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por lal'! otras y fallos de la Corte Suprema la nota, a contraria, de "razonabilidad".
adoptando, como verdadero, el que las coneilie y deje a todas cori -Así, constantemente se ha escrito que "las leyes son susceptibles
valor y efecto" 134 ; Asimismo, "cuando· la expresión literal presenta de cuestionan:iiento constitucional cuando resultan irrazonables,
imperfecciones técnicas, duda13 o ambigüedades jurídicas, o admite o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines
razonables distinciones", la misión judicial "consiste en recurrir a •cuya realizaciÓlíl procuran o cuando consagran una manifiesta
la ratio legis-, porque no es el espíritu-de la ley el que debe subor- iniquidad" 137 •
dinarse _a las pa¡abras sino estas a aquel, máxime cuando aquella d) Por último; la todavía más amplia finalidad -que es la .
ratio se vihcufa cbri principios constitucionales qué siempre han de tenida in mente por Marshall en el célebre dictum antes citado- que
pr-evalecer- en la interpretación de las leyes" 135 • ; _ . - - _ anima la vida social es un referente ineludible para el adecuado
b) En relación con la finalidad de la materia en la que el texto desentrañamiento de los objetivos de la norma. A mi juicio, esta
se halla, a propósito de la recta inteligencia del art. 3º, incs. a- y b idea puede encontrarse adecuadamente reflejada en uno de los más
de la ley de MarcaiJ 22362 y del debido resguardq del principio de emblemáticos precedentes del Alto Tribunal -la ya citada causa
"especialidad" -que gobierna en esta materia, el Tribunal ha dicho -- "Kot"-, cuarido el Tribunal señala, desde luego a propósito del texto
que "dentro _de _ese espíritu; parece razonable la ·conclusión del a constitucional, que su interpretación debe realizarse de manera que
qua de estimar que cuando la ley expresa 'los mismos productos' se "mejor asegure los grandes objetivos para los que fue dictada" 138 •
refiere' a productos notoriamente 'vinculados entre sí por su función,
aplicación o destino conforme a lci que se desprende de las notas 3. PAUTAS DE INTERPRETACIÓN EXTRANORMATIVAS: L DIRECTRIZ DE
explicativas ( ... ) del decreto_ 558/81 (... ) pues tal ihterpretación
(...) tiende a alcanzar una aplicación racional d_el precepto ade- l AUTORIDAD. El recurso a las autoridades es un canon de- larga data:
ensalzado en la Antigüedad y, en lo sustancial, en el Medioevo, y
éuada a su ratio legis" 136 • - ·
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despreciado por la Modernidad, ha v;uelto a ocupar, en especial
cbmo consecuencia de los planteos de la Hermenéutica filosófica,
134
Fallos, 312:112 y sus cítas; 321:1124; 330:2093 y muchos otros. Cfr.,
asimismo, la causa "Ortiz, Benanci:;i", citada en la nota 80. '
ll · un lugar de· relevancia dentro del ehm'co de argumentos que emplea
el intérprete a fin de ilustrar tanto el sentido de una norma como
135
Fallos, 322:1699, su cita y muchos otros. _ _ la respuesta a un entuerto. Mediante esta directriz se procura
136
Fallos, 307:696 y otros .. Cfr., asimismo, Fallos, 307:871 y su cita; 315:929
y su cita,_ 315:942, su cita y muchos otros. En análogo sentido, la Cámara Federal
l! mantener el significado de un texto o de una determinada relación
jurídica de conformidad con lo que fuera fijado en un anterior
de Apelaci_ones de Salta, in re/'Villafa:rie, Mónica L. (en repr. de su hijo) dOSMIT", precedente (interpretación judicial), o por parte de la doctrina
sent .. del 1/12/2011, expresa que si J:¡ien el certific~do de discapacidad previsto por
el art. 3º de la ley:22431 (ref. por ley 25504) no prevé la "indicaci6n de transporte
especial", sí alude a las "posibilidades de rehabilitación del afectado", por lo que
aquel se impone si se t1enen eri _cuerita la "patología del menor", la "solicitud". de
l
!
(interpretación doctrinaria).
Este argumento constituye un recurso que remite a una tra-
dición de ideas qüe se reputan verdaderas o, cuanto menos, per-
·1a médica, el anterior cértificado y el "superior interés del niño". ·ne igual modo,
dicho Tribunal, en "Segovia, Guillermo D. s/incidente de prisi\)n domiciliaria", in re, -
sent. del 12/5/2016, concedió la prisión domiciliaria prevista por el inc. f del art. 32 1 ponderar que las leyes 244 76 y 25994 posibilitaron a quienes hubieran alcanzado
de la ley- 24660 al hijo de una: perscin,a discapacitada il consid,erar que. reduci:i:- el la edad para acceder a una jubilación pero carecieran de los pertinentes aportes
benefieio exclusivamente a la "madre" o, en- definitiva,_ a la "mujer", conduciría a que la obtuvieran a través de un plan de pago, dejó sin efecto la resol. ANSeS
una conclusión contradictoria con lo estatuido por el estándar de igualdad que 884/06 por la que obliga a que aquellos que gocen de otro beneficio, -en orden a
dimana de la Constitución Federal; tratados internacionales y los principios pro obtener el peticionado, deban proceder "a la cancelación total de la deuda", pues
homine e in bonam pa_rtem, puestos' en c9rrespondencia con las circunstancias "ello significa, en los hechos, una denegación definitiva, pues es difícil pensar que
del caso, de las que surgía que la mujer del_ detenido, por razones laborales y de con la suma que percibe por el otro beneficio pueda hacer frente a las cuotas de
- deberes hacia sus hijos, hallaba dificultad en ocuparse de su suegro. Semejante fue la moratoria y obtener en el corto plazo [se trataba de una persona de 78 años] el
la respl!-esta de la Cámara Federal de Casación Penal, Sala III, causa "Bagnato, haber jubilatorio pretendido".
Adolfo H. s/recm:so de cas.", -sent. del 15/9/2009. Asimismo, en la causa "Cruz, -¡--
-- 137
Fallos, 307:862 y otros.
138
Reina cÍANSeS s/reajustes varios", sent. del li/5/2015, la citada Cámara salteña, al. Fallos, 241:291, entre otros.
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360 TEORÍA. DEL DERECHO LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA 361

suasivas. Como señala VrnHWEG a própósito de su aplicación en ia · terprefació'n de aquel convenio debe "guiarse" por la jurisprudencia
Antigi.iedad y durante el Medioevo; "con la cita de µn hombre se. de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, .pues uno de los
hace referencia a un complejo de experiencias y de conocimientos objetivos de esta última es, justamente, la exégesis de dicho Con ve-
humanos reconocidos, que no contiene solo una vaga creencia, sino . nio 146 , razón por la que también ha señaiado que el análisis de dicho
que garantiza un saber en el sentido :rI{á8 exigente';. D.e ahí que . tribunal interamericano de las normas del Pacto constituye una
. "la referencia al saber de los mejores y.más famosos se encuentra .. "insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos
también llena de sentido" 139 • • ·. . .. . . . ... argentinos en el ámbito de su competencia 147 • Asimismo, bien que
Nµestra Corte Suprema lo ha empleado de dos maneras prin-. con menor frecuencia, la Corte. Suprema tiene dicho que "a fín de
cipales: mediante el recurso a ciertos autores y a través de la cita interpretar el alcance de [en el caso, la garantía de la imparcialidad
de algunos tribunales. En ambos casos no se trata.de una relación
extensa, sino más bien a la inversa, en especial :durante los pri-
l 1
de juicio] consagrada de igual forma en la Convención Europea de
Derechos Humanos (art. 6) resulta útil recurrir a la jurisprudencia
meros cien años de vida del tribunal. La razón es obvia: la Corte · 1 de la Corte Europea de Derechos Humanos que constituye una
desde antiguo ha sido muy consciente de su impor~ancia dentro de pauta valiosa de hetmenéutica de los tratados internacionales de
la estructura del poder del Estado y, por ende, h:¡i. prócurado cÓn la materia .en examen" 148 •
extremo celo cuidar su prestigio. De ahí que no haya abusado de .Por sú: parte, en relación con las "recomendaciones" de la "Co-
las citas y, menos aún, de cualquier cita, en la inteligencia -para misión Interamericana de Derechos Humanos" -órgano de exis-
decirlo como se acaba de anticipar- de que estas sólo deben garan- l tencia anterior al citado Pacto de San José de Costa Rica pero que
tizar "un saber en el sentido más exigente" 140 •.
Así, ·en lo que concierne a los autores, los nombres han sido,
¡ ha sido ratificado por éste como instancia inicial y obligatoria de
todo reclamo que se origine como consecuencia de aquel-, en la
en líneas generales, de notables cónstitucionalistas argentinos o j citada causa de Fallos: 321:3555 los ministros Boggiano y Bossert
del derecho comparado, en especial, norteamerica,nós. Entre ellos, ·.
.el más citado ha sido -y aún lo es- Joaquín V .. González y su
célebre Manual de la Constitución 'A.rgentinh 141 , aunque .también
son frecuentes las remisiones a José M: de Estrada 142 y, más re-
l1 146 Cfr. causa "Ekmekdjián'', Fallos, 315:1492, consid. 21 voto de la mayoría,

criterio reiterado en las causas "Giroldi" (1995), Fallos, 318:514; "Acosta, Beatriz"
(1998), Fallos, 321:3555, voto de los jueces Boggiano y Bossert; "Napoli" (1998),
cientemente, Juan A. Gonzáléz Calderón 143 , en tanto que, entre los
doctrinarios del derecho comparado, se destacan Marshall, Story,
l Fallos, 321:3630, voto de mayoría y voto del juez Fayt, consid. 8º; "Alianza Frente
para la Unidad" (2001), Fallos, 324:3143, voto de mayoría, consid. 8º, 4º párr.;
Cociley., Madison, Willoug}iby y, en los últimos años, Tribe 144 . voto concurrente de los jueces Fayt y Vázquez (consid. 12); voto concurrente de los
1 jueces Belluscio y Bossert, consids. 8º, 4º párr. y voto del juez Boggiano, consid. 18
Por su parte, en lo/relativo a·los tribunales, elcuerpo por o, más recientemente, "Aparicio, Ana Beatriz y otros e/EN -CSJN Consejo de la
antononiasi!l al que la Co~te
. ha acudido foe
. la Suprema. Corte de. Magistratura-art. l10 s/empleo público", sent. del 21/4/2015, Fallos, 333:234.
Justicia de los Estados Unidos, toda vez que' su jurisprudencia 147 Cfr. causas "lVIazzeo", Fallos, 330:3248, voto de la mayoría (jueces Loren-

· "basada .en el derecho federal americano,· que es nuestro propio 1 zetti, Highton, Maqueda y Lorenzetti) y ''Videla", Fallos, 333:1657. Tal y como pro·
curé mostrarlo en diversos trabajos a partir del examen tanto de la jurisprudencia
derecho constitucional, tiene importancia decisiva entre noscitros" 145 •
Sin embargo, desde la incorporaéión del "Pacto. de San José de
1 del Alto Tribunal como de la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos
1 (cfr. nota 14 7 del cap. I), ~ontrariamente a lo que considera un importante sector
Costa Rica" a nuestro ordenamiento, la Corte ha dicho que la in- de la doctrina -cfr., por todos, SAGÜÉS, Néstor P., Los conjueces de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación (A propósito del caso "Aparicio, Ana Beatriz"), LL, t.
2015-B, p. 1113, AR/DOC/1422/2015- no advierto diferencias conceptuales en la
139
VIEHWEG, Theodor, ob. cit: en nota 98, p. 67, 1 consideración del Alto Tribunal de la jurisprudencia interamericana, según se trate
140
Ibíd.; loe. cit. de una "guía" o de una "insoslayable pauta" de interpretación, por lo que no cabe
141
Cfr. Fallos, 186:170; 205:614; 320:619 y su cita; 329:1092, sus.citas y otros. inferir que de este último giro se siga, como afirma el autor citado, la obligatoriedad
142
Cfr., entre otros, Fallar;, 186:170; 205:614 y muchos otros. erga omnes de las decisiones del tribunal interamericano en los países en los que
143
Cfr. Fa,llos, 323:2256, entre otros. se ha aceptado su jurisdicción.
144
Cfr., entre otros, Fallos, 205:614; 247:646 y sus citas; 324:5 y muchos otros. 148 Causa "Llerena" (2005), Fallos, 328: 1491 (el énfasis no corresponde al
145
Así; Fallos, 33:1.62. Cfr., asimismo, Fallos, 313:1513; 329:1092, sus citas original). Cfr., también, entre otras, la causa "Microómnibus Barrancas de Belgrano
y muchos otros. S.A." (Fallos, 312:2490).
 362 TEORÍA DEL DERECHO

señalaron que "más allá de que los jueces de un Estado parte

l LA IN_'.I'ERPRETACIÓN JU.RÍDICA

· causa a partir de una "puesta en correspondencia" con los principios

363

no están obligados a ceñir sus decisiones a lo establecido en lo~ (regulae) que integran el ordenamiento jurídico; en el otro se está
informes emitidos por ;la Comisión Intera.mericana de Derechos frente a un estándar metodológico merced al cual se obtiene el
Humanos, existe el deber de tomar en consideración su contenido" derecho. De ahí que, mientras este último responde a una matriz
(énfasis añadido). Este temperamento no se alteró con lo resuelto "intranormativa"; el segundo remite a una "extranormativa".
en la causa- "Carranza Latrubesse", contrariamente a lo. conside- El empleo de la noción de equidad definida en clave romana
rado por alguna doctrina, si se pondera que solo dos de los cúatro ·es por demás vasto en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
ministros q11e coriformaron la-mayoría Gueces Fayt rZaffaroni) Justicia de la Nación 152 • En lo que sigue se ejemplificará con el caso
concluyeron (consid. 6°) que "la voz recomendaCión ( ... ) no excluye· "Melgarejo, Roberto René c/Chacar, Alberto César y otro" 153 , en el ..
un contenido obligacional". Por el contrario, los jueces Petracchi que se puso en tela de juicio las pautas con las que se actualizó el
y Maqueda acompañaron la decisión mayoritaria de condenar al saldo de precio que debían abonar los demandados por la adquisi-
Estado Nacional al pago de la indemnizació;rracohsejada por la Co- ción a plazo de un inmueble. Según surge de los hechos de la cáusa,
misión con sustento en que aquel "rio realizó los esfuerzos exigidos la operación debía cÚrnplirse mediante el pago de un cierto número
por el principio de. büena fe que rige la actuación de los Estados. de cuotas qµe se actualizarían conforme el incremento del salario
(. .. ) ni alegó la exisfencia de razones de orden púplico interno que básico deLpeón industrial. La operación se cumplió con normalidad
justificaran su conducta" (consid. 14 del voto del juez Petracchi y hasta qué el aumento de dicho salario en un 100 % por medio del
11 del voto del ]uez .Maque da), ni as en modo alguno suscribieron decreto 439/82 "vino a causar el desequilibrio de las prestaciones
que "las recomendaciones formuladas por la Comisión" tuvieran
"un valor obligatorio· equivalente al de las sentencias de la Corte l y dio lugar a sucesivas e infructuosas tratativas" a fin de llevar a
buen término el acuerdo previamente concluido.
Interamericána" (consid. 12 del voto del juez Petracchi y 7 y 11 del
'{oto del juez Maqueda) 149 • 1
1
En cuanto aquí interesa, el Alto Tribunal recuerda, con apoyo
en otros pronunciamientos anteriores, que "los índices oficiales
solo constituy~n un arbitrio tendiente 1 a obtener un resultado que
. II. DIRECTRIZ DE LA ''AEQUITAS" ROMANA. En Roma, la equidad pondere objetivamente, en la mejor medida posible, una realidad
(aéquitas) es sinónimo de derecho (ius). Como expresa DE LOS· 1
l económica; Empero, cuando el resultado al que se llega se vuelve
Mozos con cita de Max Kaser, "iustum, aequum y legitimum son objetivamente injusto, aquellos índices deben dejarse de lado en
simples matices del concepto unitario de lo que es conforme a
derecho" 15º y que, como enseña Álvaro D'ORs, es formulado "por los l tanto dicha realidad debe prevalecer sobre abstractas fórmulas ma-
temáticas" (consid. 5, énfasis añadido). En el caso, la "injusticia" de
que saben de lo justo: por los iuris prudentes" 151 • De lo hasta aquí
expuesto, es patente la ;diferencia: conceptual que existe entre esta . ¡l la solución se funda en que "el contenido sustancial de la condena
eleva el saldo adeudado a valores tales que (... ) resultan absurdos
nocíón y la de la epikeía, ya que mientr.as la aequitas romana es con relación al precio actual del inmueble en cuestión" (consid. 8;
equivalente al derecho inteligido en el caso concreto por parte de la l el destacado me pertenece; cfr. también consid. 6, principio). Sobre
Jurisprudencia, la epikeia griega constituye un criterio corrector de tales bases, la Corte concluye que "el superior tribunal de la causa .
las leyes en Orden a discernir el _derecho: en el primer caso se está· 1 dio una solución que se desentiende de las consecuencias inequita-
frente al derecho mismo, el que brota de las circunstancias de 1a l tívas que ocasiona, a la par que transforma. el saldo adeudado en
una fuente injustificada de lucro" (consid. 6, in fine; el destacado
149
Causa "Carranza Latrubesse, Gustavo e/Estado NaCionai",. sent. del me corresponde).
6/8/2013, Fallos, 336:1024. Semejante es el criterio de quienes conformaron la mino-
ría, los jueces Argibay.(consids. S Y. sigllientesYy Highton y Lorenzetti (corisid. 7º).
152 Cfr., entre muchos otros, Fallos, 307:862; 311:767; 312:659; 313:946;
Comparte mi percepción del voto de los mi:riistros en esta causa TRucco, Marcelo,
. "Efectos de las recqmendaciohes de la CIDH"·, LL, t.' 2014cB, p. 73. 315:2980; 316:1025; 318:369; 320:2330, voto del juez Vázquez; 320:2829, entre
150 otras. Cfr. asimismo, el voto en disidencia de los jueces Barra y Cavagna Martínez
DE LOS Mozos, José L., "Derecho ·y equidad", en Metodología y ciencia en
el derecho priqadg, Edersa,.Madrid, 1977, p. 327. en Fallos, 316:729.
153
· in. D'ORS, Álvaro, Derecho privado romano, Eunsa, Pamplona, 1986, p. 43. Fallos, 316:1972.

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.364 TEORÍA. DEL DERECHO LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA 365
¡;
¡, .. Como es obvio, la equidad e~ eq\livalenté a io '.'justo", de donde. una verdadera sustitución) se realiza a la luz de ciertas reglas
h
en ei caso la pretensi<)n actualizadora examinada desde la perspec·· provenientes de la· moral judea-cristiana, las qué n:o solo justifican
¡,
tiva de la "realidad". (y de ahí lo "extrari.ormativo") resulta c_ontraria el abandono de las formalidades propias del ius clásicb 156 , sino que,
!: a lo "justo"· y, po_r tanto, como dice· el Tribunal, "ineqµitativ[a)" 154 •. con el paso del tiempo, concluyen por impregnar la concepción .del
:·:
ius 6 aequitas de la época. ·
m..DIRECTR;z ~E u
''AE~UITAé iunE.o-c~ISTIANA. Co~ ·.el adve- · Es probablemente Javier HERVADA quien con mayor precisión
'.
!¡-.!: nl.mie.nto en Roma de la: tradi.ción judea-cristiana,. se advierte una ha sistema:tizado el alcance de la equidad judea-cristiana. A su
i progresiva pérdida de· autonn.mía de la jurisprudetrcia,. como conc juicio, la equidad radica en "una relación de justicia cuyo deber
:, . atempera y cuyo derecho acomoda, en consideración a lo postu:.
secuencia, entre·,otras razones, de la creciente morE!.lización d·e1 ·ius
.¡
{ o a~quitas debida", de forma no
e~~lusiva aunque ºsí prepo~derante; .lado por las circunstancias del caso, a causa del bien común o
a la influencia. de dicha tradición: ' .. de- las leyes generales que regulan las relaciones humanas"." En
:[ Este- fenómeno s.e ap~ecia a través de diversos factores; Por de· esta perspectiva, expresa que "la atemperación ·de lo· debidó pue-
pronto,. y e.n lo que concierne a· la vida social de la "época, se asi~te de tener diversas causas. Unas veces procede de la benignidad o
a una e:x:altadón de la humanitas, de la pietas o de la benignitas,. de la misericordia,' como ocurre cuando las penas que· en justiCia
virtudes que no tardarán en: interfei-ír en la depl).rada conceptua~ son debid,a's se alivian o se perdonan (v. gr., indulto); otras veces
su éaUsa· es ia solidaridad humana (moratoria ·en los pagos, por
lización del derecho elaborado por la jurisprudencia romana 155 • En 1. ejemplo); otras procede de la moderación necesaria para que el rigor
este contexto, laº equidad muta de contenido, pues emerge como la
de la justicia no dañe otros valores no menos importantes (v. gr.,
corieccl.ón; ya no de la ley -segun se vio. que ·ocurría en Grecia-, · · Ínembargabilidad del patrimonio familiár), etc." 157 • Asimismo, aña-
sirio. de(ius. Ahora bien: dicha correcCión (que es, en definitiva, ..
1
l
de el autor que existen otros casos en los que "no siendo posible
. . . . . ~
t . satisfacer el derecho, la equidad lo· acomoda a las circunstancias
154
La Cámara Federal de Apelaciones de Salta. exhibe .. dÍvers~~ ejemplos ·de
esta directriz. Cfr.; entre ·otros, in re, ''Ríos,. Ricardo y. ot: ·c/E)éi:cito Argentino s/
f: particulares, dándose una cierta sati~facción, que cancela la deuda
·c"orrectiva. Aquí la deuda no es atemperada, porque la deuda de
ordinario", sent. del 22/5/2012; "Montes, Norberto GIEstado Nacional", sent .. c).el . estricta justicia queda de suyo en suspenso por la imposibilidad de
3117/2012, en las que, en lo relativo a las costas; se lee que "en r.azón de la compleji- · ¡.· satisfacer el derecho (nadie está oblígado a hacer lo imposible). Lo
dad de la cuestión; su n.aturaleza ali!'rientaria y la existencia de.resoluciones encon-
tradas a nivel nacional (... )°se juzga equitativo imponerlas por ·su o:,den". Tambi~n :¡. que ocurre es que siendo insatisfecho el derecho en sí, se le da una
satisfacción equitativa, de modo que deja viva la deuda, de suyo

·. l.
sobre esta materia·-aunque vincµlado ·a las contiendas por daños y perjuicids-, cfl:. l
in re "García, Liliana cfUNJu _sidaños..y perjuicios", ~ent. del 26/9/2011. De igual suspendida por la imposibilidad de satisfacción" 158 •
'modo, e:iJ. relación con el conq{pto" de astreintes· -con cita de jurisprudencia nacio-
nal-, cfr, in re, "Glorio.so, Matía O.' e/Estado Nacional s/medida cautefar", sent. del
26/12/2012. En. o"tro ámbito (in re "Tabes S.A. slip.fracción ley .19511",. sent. del
. 17/5/2012, ya citada) ·se señala que "si bien ha .q~edado reconocida la falta y el
monto de la sanción está dentro de los límites vigentes al de su ·comisión, éste se
¡ 156
157
Cfr. D'ORS, Álvaro, ob. cit. en nota 150, p. 97 .
HERVADA, Javier, Introducción crítica al derecho natural, Eunsa, Pam-
plona, 6ª ed., p. 70 (el énfasis es mío). Cfr. del mismo autor, más sintéticamente,
presenta como excesivo", pues "la firma no tiene ante~edentes",. ni·se "Vislumbra un · Lecciones propedéuticas d_e Filosofía del Derecho, Eunsa, Pamplona, 1992, ps. 248 a
perjuicio concreto" por lo que se torna "equita~iva'" su· i:educdón,. Por el contrario, 250. Otro ejemplo clásico de esta atemperación lo constituye, por directa aplicación
en la también meriCionada causa "Egani $).i..L. s/inftacción ley 195.11", sent. del de la virtud de la solidaridad para con los habitantes" de escasos recursos econó-
15/10/2009, se consideró que •!resul~a·equitativa" la multa impuesfa "si se pondera· micos, el denominado "beneficio de litigar sin gastos'', para quienes demuestren
que para la- determinación de la sanción se ha to rilado" un monto en Cierta manera fehaciente la imposibilidad de abonar la tasa judicial que, como se anticipó en el
ba]o dentro de lo· permitido por el -art. 33 de la ley 19511". Cfr., respecto de otros· cap. III (§ 16, b, 1), constituye el precio que se ha de abonar por el aºcceso de todo
tribunales, eºntre tantos ejemplos, CNCiv., Sala B, "Silvestri, Hilda R.", sent. del ciudadano a la prestación del servicio de justicia.
28/6/2011, LL, t. 2011-E, p. 177, con nota de.URE, Carlos Ernesto, Honorarios del 158 Ibíd., p. 71. El autor ilustra el punto con el siguiente· ejemplo: "quien
abogado. MínÍmos de equidad; CNCiv., Sala G, "G., M. E. el P., R. P. y ot. si daños mata injustamente a un hombre produce un daño a la esposa e hijos de la víctima
y perjuicios", sep.t. del 23/6/2014, LL, t. 2014-E, p. 584, con nota de FIDELIBUS, José (la privación del esposo y padre); pero este daño no es, de ningún modo, evaluable
María, Equidad: primer parámetro para el juez del Estado de Derecho. en dinero (... ); sin embargo, no cabe duda de que se ha cometido una injusticia
155
Cfr: por todos, :OE LOS Mozos, José L., ob. cit. en nota 149, p. 324, y D'ORs, con la esposa y con los hijos -además, claro está, de la cometida con la víctima-
Álvaro, ob. cit. en nota 150, ps. 96 y 97. al privarles de un bien ( ... ) y esa injusticia clama r_eparación. La imposible

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366 TEORÍA DEL DERECHO LA. IN..TERPRETACIÓN JURÍDICA 367·

El Alto.Tribunal de nuestro país registra un suficiente empleo

l En: su 'recurso extraordinario deducido in· forma pauperis, el
de esta acepción de la voz "equidad" 159 • De esta famíliq, de preceden- Sr. Scüingo relata la existencia de un. conjunto de irregularidades
tes, mencionaré la causa "Scilingo;' 160, en.la que la Cámara Nacionai' focurridas durante la tramitación de la: causa y que explican la
en lo Criminal y Correccional condenó tanto al actor cuanto al Sr: extemporaneidad de la apelación ante la Corte. Ante ello, la mayo-
Julio César San Martín Agu1ar a la pena de un año de púsión de ría acoge el plánteo del reclarriante y añade que "sin embargo, por
ejecución en suspenso.·como coautores del delito de estafa, senten- un elemental principio de equidad corresponde extender los efectos
.cia de la que füeron notificados en la defensoría oficial, en la que .. .·de este pronunc~amientó al ca-condenado Julio César San Martín
ambos h-abían con.stituido domic.ilio. - Aguiar, que tarr¡.bién fue notificado en el domicilio constituido en
la misma defensoría, sin que exista constancia alguna de su suer-
reparación justa es :sustituible por una compensación equitativa: la compensación te pues, de no seguirse este criterio, se llegaría a la consecuen.cia
.económica. Esta .compensaci6n es sólo equitativa; pero, en las circunstimdas del inadmisible de que pese a existir respecto de ambos condenados
caso, cancela la deuda de justicia. Obsérvese que la deuda de justicia· no ha· sido idéntica afectació.n de la defensa en juicio, sólo fuese ~eparado el
anulada por h1 ·equidad, sino aI contrario.· Por justicia no hay ningún deber de
compensación económica por la incapacidad de evaluación; la equidad sustituye vicio respecto de uno de ellos (conf. doctrina de Fallos, 308:733;
esa incapacidad,. dando al deber un ca1,lce cie cumplimiento, que de otra manera · 311:2502)" (consid. 13, consid. 2°) (el énfasis es mío).
quedaba cegado.· En estos casos la equidad mira al derec}],o -n:o a la deuda- Como ·~urge del párrafo recién transcripto, el co-condenado San
buscando su.satisfacción en lo que es posible; la solidaridad tiene en este caso por . Martín Aguiar no intervino en la litis por lo que, en puridad, nin-
objeto de mira al titular del derecho" (ibíd., ps. 71 y 72. El subrayado me pertenece).
159
· Esta apelación hunde sus raíces. prá,cticamente en los inicios mismo~
gún pronunciamiento cabría a su respecto. Sin embargo, frente a
del funcionamiento de la Corte, pues ya se.observa en la causa de Fallos, 5:459,
precedente al qµe el Alto Tribunal se remite en no pocas ocasiones. Cfr. de modo
más'reciente: Fallos, 314:1881; 315:2984; 316:3156; 319;1496 o 331:2520 y su
i una subsunción lógico-deductiva que conduciría a ceñir la resolución
· del caso solo respecto de quién ha instado el proceso, el Tribunal
apela a un método interpretativo que otorga atención preferente a
cita.· Una interesante -Y a mi juicio acertada- aplicación de este sentido ae ·la 1 las singulares circunstancias del caso y a sus consecuencias, de don-
voz "equidad" es el voto ·en disidencia de los juec_es Fayt y .Moliné O'Ccinnor en.
Fallos, 319:2446. Asimismo, cfr. la disiden~ia de los· jueces Fayt, Petracchi y · de procura que los efectos favorables de la resolución se extiendan
Barra en Fallos, 314:110 y, más recientemente, "lñígo, D. G. y otros si privación · también a quien, encontrándose en idéntica situación, por razones
ilegítima. de libertad'', sent. del 26/2/19, LL, t. 2019-B, p. 73. Para un estudio en · que el Tribunal desconoce, no pudo.o no supo ejercer las garantías
relación con el informalismo en materia recursiva penal, cfr. CROCIONI, Francisco: l
J., Presentaciones 'pauperis forma'. en el proceso penal, Jurisprudencia de la Corte ¡ a su disposición. Al discurrir de esta manera, el Tribunal alude
Suprema, LL, supl. "Actualidad", diario del 10/7/2014, ps. 1 a 4, cita onlitie AEÍJ a la "equidad" en el sentido de ese haz de virtudes de impronta
DOC/230.812014. Cfr., a partir _c;lel anterior art. 1069 del Cód. Civil, el trabajo de 1 judeo-cristiana (acaso a la benignidad y a la solidaridad) a fin de
FRICK, Pablo D.,. Indemnizacie>nes atenuadas pó1' _razones de seguridad_ (art .. 1069,
C. Civ.), JA, t. 2010-I; fas. N°/1, ps. 6 a 12 ..
¡ corregir el derecho, es decir, la solución del caso prevista por el
En relación con .otros _tribunales, cfr. el pronupciamiento de. la Cámara Civil 1 ordenamiento jurídico.
y Comercial de Lomas de Zamora. (Sala I), del 12/2/2008, en la cau.sa "Lehocky'', en 1
la que se determinó una indemnización de equidad en los términos del art. 907 del IV. DmECTRJZ POR LAS CONSECUENCIAS. Escribe MANASSERO que
·código Civil, norma ésta: que, a 'mi juicio, corresponde al presente conce_P.to. Es.te f. dicho argumento "consiste en evaluar las consecuencias que se
fallo ha sido transcripto en LL, t.·2008-F, p. 119, junto a los comentarios de SAlix, · ·
Edgardo, La equidad como factor de atribución (LL, t. 2008-F,. p. 125) y de TRIGO ·
derivan de adoptar una u otra de las hipótesis rivales, es decir, de
REPRESAS, Félix.A., El resarcimiento de, equidad en el acto i"nvoiuntario (LL, t. 20Ó8- las posibles alternativas que tiene el decisor para determinar la
F, p. 118) .. Cfr., también, .el interesante fallo· del TS La Rioja, "Estado Provincial"; .1 regla, la premisa normativa que soluciona el caso". Y añade: "el
serit. del 31/8/10, "Rev. de Responsabilidad Civil y Seguros", t. 2010cXII, p. 140 y LL criterio de evaluación es, concretamente, la aceptabilidad o no de
Gran Cuyo, t. 2010 (diciembre), p. 1085 y-el de la .Sala A de la Cámara Nacional en
lo Civil, ''D., A R. y otros e/Die, Ch.ri.stian Adrián y otros", LL, t. 2008-F, p. 197, con
las consecuencias que de su adopción se derivan. Por tanto, es un
nota de Jorge Mario GA.i.oós, que rechazó -,-p.or ausencia de prueba respaldatoria- el criterio valorativo y puede diferir entre distintos jueces, lo que se
. pedido de "reducció,n equitativa del monto de -condena pºeticionada en los términos considera como 'aceptable' " 161 •
del art. 1069 del Código Civil" (otra norm·a que, según mi criterio expuesto en el 1
artículo· recién. citado, pertenece a esta conceptualización de la equidad).
16 161
· 0- Causa "Scillingo, Adolfo F.", sent. del 6/5/97 (Fallos, 320:854). MANASSERO, María de los Ángeles, ob. cit. en nota 74, p. 47.

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_368 TEORÍA. DEL DERECHO LA IN-TERPRETACIÓN JURÍDICA 369·
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Como se· advierte de lo transcriptb, se trata de.una-directriz 9.e. Viao, "al hablar P.e consecii.encias derivadas dé los distintos resul-
carácter "extra-normativ:o", eíi tanto el empleo del pr~cept6 de que~ . tados interpretativos" se quiere significar que no solo "pesa sobre
se trate depende del exame:µ de consecuencias de divers?: índole el intérprete la responsabilidad de buscar fa justicia en el caso"
(morales, políticas, económicas; etc.) que graVitan influyendo .sobre . sino. que, además, "en esta dilucidación no pueden quedar afuera
su uso; bien que; como ?e observar_á a partir del exte.ndido empleo las exigencias· de toda· la sociedad".· De ahí que, "en definitiva, se
. dado por los tribunales, dicha ponderación. tampoco es (ni. puede . · requiere del intérprete esa inteligencia previsora y omnicompren-
serlo) _ajena al sistema jurídico al que pertenece _aquella disposición ... . siva dispuesta i:j. medir simultáneamente las proyecciones sociales
Esta directriz se conoce también bajo la denomin.ación de "argu." globales y las p:roy~cciones para los casos judiciales -los presentes
mento pragmátic;o''. Así, en ·sµ clásico tratado, PERELMAN y ÜLBRE- y los futl,lYos-" 166 , en línea con lo expuesto por Oliver W. HoLMES (y.
·cHTS-TYTECA escriben que dicho canon.es .el "que· permite apreciar que la Corte Suprema recoge en algún precedente), "es un deber del
un acto o uri aco;ntecimiento cqn arreglo a las corisecuencias favó~ juez pensar ·en las consecuencias sociales de su decisión" 167 • ·
1 · rables o .desfavorables" y que, pqr:- desempeñar "u:P. papel esencial. Por ello, completa el profesor argentino, ''La Corte nacional ha
(... ) algunps hari· querido ver en ello el esquema :único. que p·o$ee dispuesto la apertura de recursos. extraordinarios en razón de la
la lógica de los. juicios de _valor; para apreciar uri. acontecir'nientó proyección .social de ciertas causas, llegando para ello a sosten~r
1 es preciso reinitirse a los efectos!'. Ycompletan: ''las consecuencias .. criterios t¿les como: 'el asunto conmueve a la comunidad entera ·en
( ... ) puetj.en. obs~rvarse o simplemente preverse, p\ieden estar ase- sus valores más sustanciales y profundos' (Fallos, 257:134); 'la litis
guradas- o ser puramente hipotéticas" 162 • · · · · ·
acredita un serio interés comunitario en juego' (Fallos, 306:250);
El propio PERELMAN, en otro. también célebre trabajo_ ya cita- 'el consenso colectivo en la vigencia y. eficacia de la ley penal es
do, matiza, empero, su alcance, al· señalar que "no es tan fácil· d.e · recaudo de la paz y el orden público, que en definitiva reposan en el
aplicar",. pues "e;n caso de desacuerdo .sobre el valor de las conse-
¡- cuencias ¿de qué ·parecer hay que. fiarse:? ¿Hay que segUir la o.pi-. · l imperio de la justicia' (Fallos, 260:114); 'es trascendente la cuestión

J
por las proyecciones que para el futuro puede tener la decisión que
nión de la mayoría? ¿Quiénes s·on los que tienen VOZ y voto en este
1
capítulo? ¿Hay ·que seguir, como sugería. J. Stuart Mill, la· opinión
en definitiva recaiga' (Fallos, 285:279)" 168 •
De lo expuesto se infiere que e:Xiste un sentido, esto es, una
de los hombres más compet!'nites o más ca:lificados?" 16ª.. Acaso con.
base. en esta observación· deba· comprern;l.erse la reluctancia de algún
precedente de la Corte Supre-ina de Justicia de la NaCión al empleo
Jr
1.
1 :·
razón sustantiva, que justifica, en el casd y, además, con la mirada
puesta en el todo social, la consideración de las consecuencias en la
exégesis y empleo de una determinada disposición. Semejante es
de esta directriz,. cuan9.o señala que· "el estudio de la razonabílidad
la perspectiva que parece asumir MacCormick, para quien, como
de ·las ·leyes en punto a si,{ validez constitucional no puede llevar~e 1
· a· cabo. sino en el ámbitc/de. las prevision~s en ella cont"enidas y de refiere MANA$SERO, "el término 'consecuencias' no hace referencia
modo alguno. sobre la hase de los resultados posibles de aplicación, ·
a
. lo:que importa.ría" valo.rarlas en ·mérito. factores extraños a sus
l 1
a las consecuencias fácticas que pueda tener la decisión judicial
para los implicados en el litigio. Es decir, las modificaciones que
normas" 164 • ·· · 'de hecho' produce el fallo, sino las implicaciones jurídicas de la
Con todo, la práctic~· jurídica parece encaminarse por un apren- decisión. Con ello quiere decir las acciones permitidas y prohibidas
dizaje (eso que GADAMER, bella y_·gráficamente, deno·iniria "el saber 1 que se desprenden de la decisión tomada. Dicho de otra manera,
1 por 'consecuencias' se comprende a las implicaciones deónticas de
de la calle" 165) que permite razonable.mente desentrañar las mejore.s
o _más plausibles consecuencias de .una decisión. "Según explica -.1
la decisión", de modo que "si lo que evalúa un juez para considerar
la racionalidad de su decisión son las implicaciones jurídicas en
162
términos de prohibición y permisión, siempre que se presenten las
PERELMAN, Chaim, y 0LBRECHTS-TYTECA, Lucien, Tratado de la argumen-
tación. La nueva retórica, Gredos,.Madrid, 1989, p. 409. ·
163
PERELJ.\1A.i.'I, Chaim, La. lógica jurídica y la nueva retórica (del francés por 166 Vmo, Rodolfo, ob. cit. en nota 44, p. 152.
Luis Díez-Picazo); Civitas, Madrid, 1988, ps. 167 y 168. 167 HoLMES, Oliver W., The path of the law, "Harvard Law Review", vol. 10,
164
Fallos, 322:278Q. p. 457, citado también en Fallos, 313:1232.
165
GADANIER, Hans Georg, ob. cit. en nota 1, p. 399. 168 VIGO, Rodolfo, ob. cit. en nota 44, p. 158.
 ¡1·
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l.
{:. 370 TEORÍA DEL DERECHO LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA 371
~·! i .
¡,¡ mismas características en casos similares debe aplicarse el criterio
:¡,;¡:
posible·s ho· debe prescindirse de las consecuencias que derivan de
adoptado, porque las consecuencias serían semejantes" 169 • · · la adopción de cada uno, pues ellas constituyen uno de los índices
11.¡11 En este horizonte/ como explica DEHESA DÁVILA, esta. directriz. más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia· con
"guarda afinidad con. otro tipo· de argumentos", como son el de la: ·el sistema en que está engarzada la norma" 172 , Por ello, en otros
j·1li precedentes s€ requiere acudir, .junto a otras directrices, a la pre-
i! "no redundancia" y él "apagógico" o de la "reductio al absurdo",
1
: il1 pues en ambos "la consecuencia obstruye en forma directa el buen sente: "en la tarea· de interpretar las leyes, además de dar pleno

l.,j funciona.miento d~l ordenamiento jurí9ico, sea por la redundancia, ·. ·

'.11

11:
efecto a la intención del legislador, no debe prescindirse de las
J!:1
que resulta inútil, sea por las éonsecuencias absurdas 'que se pu~­ consecuencias que derivan de cada criterio, pues ellas constituyen
den desprender de. Una interpretación determinq..da" 170 , Y, añade· uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y .
este a·utor, cabe' distinguir "cinco principios fun,damental~s a los su coherencia con el sistema en que está engarzada la norma 173 •
qÜe se asocia" este argumento, a saber, el ''pro 'actione''; el de la · Asimismo, en otra extendida familia de fallos la Corte Supre-
"seguridad jurídica"; el "favor libertatis"; el "in dubio pro reo" y ei ma apela a estf,l directriz en orden a desentrañar el sentido de las
de. la "presunción de ~nocencia" 171 • · . · . ·
normas. Al respecto¡ escribe que "los jueces, en la tarea de razo-
namiento que ejercitan para indagar el sentido que corresponde
· Sobre tales bases, en Úen de efectuar uria sfatematización d~l i acordar a }ás normas, deben atender a las consecuencias que nor-
· empleo de. esta directriz por parfe del Alto Tribunal, cabe recono-
cer, cuanto menos, una triple distinción. Por de pronto, la Corte
~! . malmente derivan de sus fallos, lo que constituye uno de los índices
más seguros para verificar la razonabilidad de su interpretación y
Supren:'ia la vincula con los restantes cánones argumentativos. Así su congruencia con todo el ordenamiento jurídico" 174 •
señala, de manera general, que "entre los criterios de interpretación Por último, en otros pronunciamientos, el Tribunal cimero pre-
1 cisa que los precedentes no son de aplicación automática si es que
~ASSERO, María de los Á., oh. cit. en nota 74, ps.47 y 48.
169
¡¡, ' no consultan, también, la directriz bajo examen. Así, se ha dicho
170
fl' DEHESA DÁVILÁ, Gerardo, Introducción. a la retórica y a la argumentación, 1 que "no es posible trasladar la doctri:µ.a de un caso a otras situa-
· 4ª E;Jd.,171Editorial de la Suprema Corte de Justicia de fa Nación, México, 2007, p. 538. Ciones, si ello conduce a dejar .de lado ,pautas interpretativas según
!bid., ps. 538 a 541. Un ejemplo de la aplicaéión de las consecuencias enla-. las cuales no cabe prescindir de las consecuencias que derivan de
zado con el principio pro actione puede hallarse en CFed. Salta~ "Fiscal Federal de
Orán interpone recurs.o de queja en la causa P.697/07", in re, sent. del 17/11/09, .en 1 cada criterio pues ellas constituyen. uno de los índices más seguros
la que se hizo lugar al recurso intetpuesto respecto de la excarcelación dispuesta en para verificar la razonabilidad de la solución y su coherencia con
tina resolución en la que también se había ordenado el procesamiento de una personá el sistema en que está engarzada la norma" 175 .
ya que, "en tales circunstancias/y puc!Íendo considerarse que se trata de un supuesto
dudoso sobre el plazo que regí:;/para ap~lar los diveJ::sos aspectos de la reso~ución, debe 1 De todo lo dicho, interesa puntualizar -a fin de evitar un
estarse por una interpretación amplia a favor del ejercicio del derecho de defensa". !. empleo arbitrario del argumento- que el recurso a esta directriz
no acaece de manera aislada o en "vacío". Por el contrario,· el

¡i
.Lo expuesto .permitiría desmentir la afirmación de' PERELMAN y ÜLBRECHTS·
TYT:EcA (ob. cit. en nota 162, loe. cit.), según l.a cual.esta directriz. "no requiere, haz de precedentes recién mencionados insisten en· vincular su
¡·. para que lo admita el sentido común;]ustificación.alguna", temp·eramento seguido concurso tanto con la "razonabilidad" de la normá (expresión que,
también, v. gr.,. por EsQUlAGA GANuZAS, Francisco J., La argumentación en lajU$ticia
constitucional española,.Oñati, HAAEIIVAP, 1987, p. 276, con sustento en que en el. 1
contexto social eh el que actúa, se observaría un acuerdo respecto de Ía evaluación 172
Fallos, 311:1925; 313:664; 317:856; 318:79. Y, en análogo sentido, se
de las consecuencias, és. decir; existiría cierto consenso a la luz del cual el decisor .1 lee que "en la labor de interpretación de la ley cobran singular trascendencia las
se inclina por una interpretación dejando a un lado otra u otras. En mi opinión; consecuencias que derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los índices
si la necesidad de justificación .es un elE;Jmento ínsito a toda decisión judicial, a
fortiori· lo .es cuando se introduce el elemento ajeno ?-1 ordenamiento jurídico, tal el
j~ más seguros para verificar la razonabilidad y coherencia con el sistema en que está
engarzada la norma" (Fallos, 317:874).
de las "consecuencias". Esta es; según·creci, la manera como, de hecho, procede la 173
Fallos, 317:1505 y muchos otros.
jurisprudencia. Entre tantos ejemplos, pu!'!de consultarse con provecho el dictamen 174
Fallos, 315:158, entre muchos otros. De modo semejan.te, en Fallos,
. del Procurador Ger¡eral de la Nación, ap. III, in fine; en·la·causa ''Menéndez, L. B. 310:267 expresa que "uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad
s/causa 12.942", sen t. del 101_7/2012, que fa Corte. hace suyo (Fallos, 335: 1305), o de la inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del sistema del que
CFed. Salta, ".Act~a~ionés relativas Fabersani, Ana M. dIOSE s/amparo", sent. del forma ~arte, es la consideración de sus consecuencias".
20/12/2012. 1 5
Fallos, 314: 1764, y muchos otros .

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372 TEORÍA. DEL DERECHO LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA 373

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I,
a la luz de un examen atento de los casos eri los que se emplea, se jurídica coh sustento en el examen: de -las cosas en sí mismas consi-
emparenta netamente con el argumento "teleológico") cuanto con deradas o de éstas con las personas .. A su vez, la segunda procura
11 la "coherencia del sistema"; lo cual, según ya se ha dicho supra desentrañar esa dimensión de objetividad a partir de las exigencias
I¡ .(§ 31, e, 3), reenvía a un horizonte de se.ntido respecto del cual el básicas o fundamentales de la persona.
juez no puede sustraerse y que, para decirlo .nuevamente con las . En lo concerniente al primer aspecto -"naturaleza de las co-
. palabras de MacCormick empleadas eh dicho lugar, remiten a una . sas"-, los ejemplos jurisprudenciales son numerosos y han sido
"concepción de vida satisfactoria". examinados con algún detalle en el capítulo III, a donde se remite
a fin de evitar innecesarias repeticiones. Sin perjuicio de ello, en
4. PAUTAS DE INTERPRETACIÓN EXTRA E INTRANORMATNAS: I. DI- los más arriba Citados casos "Iachemet" y "Melgarejo" es claramente
RECTRIZ DEL DERECHO NATURAL. Como. se ha visto extensamente, Y.ª perceptible la influencia, respectivamente, de los factores "tiempo",
"cualidad" y "cantidad" en la determinación de lo justo, d.e modo
bajo esta dfrectriz se suele apelar a "ciertos crit'erios de indispd-
. nibilidad que es posible discernir en el contexto de las concretas que las relaciones jurídicas allí imbricadas quedan ajustadas por
relaciones. de índole jurídica en las que se hallan .inmersas· ias remisión a elementos extranormativos que se originan en la "na-
¡'' personas en la.vida sociar' 176 y que, como raZ;ona:µ BALLESTEROS y turaleza d~ las cosas".
'I
COTTA, procuran discernir esos· "datos permanen_tes y constantes ComQ,·se ha señalado, si una solución de este tipo se incorpo-
1
del fenómeno jurídico" que hacen al resguardo de las "condiciones ra al. sistema, el argumento en cuestión pasa de ser "productivo"
naturales del viVir humano" 177 • 1 a "interpretativo", tal lo acontecido, por ejemplo, con el estándar
La búsqueda, pues, de la solución justa del caso concreto hace del "equilibrio en las prestaciones", el que, de clara fuente en la
de este éanon un típico ejérnplo de los argumentos -para seguir · "naturaleza de las cosas" en tanto se basa en el sentido objetivo de
con- la feliz clasificación de Giovanni TAAELL0 178- , de "producción" que una relación jurídica no puede fundarse sobre la manifiesta
1 desigualdad de sus términos, pasó '-a raíz de la sanción de la ley
normativa, esto es, se trata de una diredriz por cuyo conducto se ¡
,17711- a integrar el Código Civil his~órico a través de los artículos
."crea" una solución ad casum ante la inconveniencia.o injusticia de
la existente. Sin embargo, como sucede asimismo con ei argumento ! ·954, 1071 o 1i98, entre otros., habiendo sido dichos criterios recep-
por los "prinCipios", según se verá a continuación, es por demás
frecuente que la gran mayoría de tales soluciones resulten final-
l
l
tados en él Digesto vigente, respectivamente, en los arts. 332, 10
y 1091. ..
mente incorporadas al ordenamiento jurídico, en· cuyo caso estos ¡ 1
A su vez, otro tanto cabe decir en lo relativo al segundo aspecto
-"naturaleza humana"-. Aquí también los ejemplos son numerosos,
argumentos se.transformah en un canon de naturaleza "interpre-
tativa", ya que la "positiyación"·del criterio previamente discernido
¡
i tal y como se examinó en el citado capítulo y el argumento admite
asimismo una consideración tanto "productiva" como "interpre-
por la doctr_ina o, espec,íal'mente, pür la jurisprudencia~ d.eviene el
l tativa". Lo primero, porque en su oportunidad la jurisprudencia
purito de partída desde el cual el exégeta puede interpretar aquel.
Según se anticipó, el argumento por el f'derecho natural" puede ! discernió ciertos bienes o derechos como naturales a las personas
(tal el caso, entre otros, del derecho humano al "ambiente", al am-
ser comprendido desde una doble.perspectiva: desde la "naturaleza l paro, a la identidad, etc.). Y, lo segundo, porque dichos derechos
1
de las cosas" y desde la "naturaleza humana". La primera apunta
I· a discernir la dimensión de objetiviqad que anida en
cada reiación
naturales fueron incorporados al sistema jurídico, v. gr., a través
1 de los derechos "no enumerados" o "implícitos" (art. 33, texto de la
1 Constitución nacional según la reforma de 1860), o por conducto de
176
Cfr. RABBÍ-BALDI CABANILLAS, Renato, "Estuciio int~oductorio a la segundá
edición", en ídem (coord.), Las razones ... , ob. cit. en nota 1, p. 25. .
¡ leyes o de nuevos artículos de la Ley Fundamental y de los tratados
internacionales de protección de los derechos humanos (luego de la
177
Cfr., respectivamente, BALLESTEROS; Jesús, Sobre el sentido del derecho,
Tecnos, Madrid, 1984, p. 106, y COTTA, Sergio, ¿Qué es el derecho?, Rialp, Madrid,
¡, reforma constitucional de 1994).
1993, p. 54 (trad. del italiano- por J. J. Blasco).
178
TARELLo; Giovanni, Interpretazione della Legge, Giuffre, Milano, 1980;
p. 378 (existe traducción. castellana de Diego Dei Vecchi, prólogo de R. Guastini;
l
t
II. DIRECTRIZ DE LOS PRINCIPIOS. Según se anticipó, la presencia
de "principios" en el ordenamiento jurídico -cuyo alcance ha sido
La interpretación de la ley, Palestra, Lima, 2013). ! precisado con anterioridad (cfr. § 27, d)- genera una interpretación
1
¡
 /

374 TEORÍA DEL DERECHO LA IWERPRETACIÓN JURÍDICA 375

que se estructura "a partir de ellos" y que, como también se puso A su véz, respecto del Segundo supuesto -él carácter interpre-
de relieve, asume un doble qirácter: "productivo" e "interpretativo';. tativo-, "el recurso a los principios ayuda a despejar dudas entre
En el primer supuesto -:el carácter ''productivo"- los principios varias interpretaciones posibles escogiendo aquella que mejor se
actúan bajo una doble perspectiva: a) ante una "laguna" normativa; ·.ajuste al principio en juego" 182 • En efecto, maridatos ·como los del
en cuyo supuesto un determinado principio concurre a suplirla, caso
art. 11 de la ley 2556l, por el qUe se procura "compartir de modo
en el cual esta directriz, como se había dicho supra:, cap. V, § 27,
d, in fine, "amplía la capacidad de-respuesta" de un ordenamiento .. equitativo los
• .
efeetos
. 1
de . la ~odifi~ación
. .
de la. relación
.
de cambio"
. .
(ál
jurídico -al crear una solución de especie o "ad hoc", y .b) a fin de que se aludirá infra, cap. VII, § 41), o como el del art. 3°, apart.1 de
no aplicar det'e:tminadas normas que resultan contrarias a una· "Convención sob're los Derechos del Niño" (art. 75, inc. 22, 2° párr ...
soluci6r;1.de justicia, es decir, que son opuestas a una práctica social, de la Constitución nacional), que dispone que "en todas las medi-
a una costumbre del foro o a ciertos criterios de' objetividad que, das concernientes a los niños (... ) una condición primordi~l a que
ciertamente, e·mparentan esta .directriz con la- del ''<lerecho natural" se atenderá será el 1nterés superior del niño", constituyen firmes
recién examinada 179 • · · · · ·. ·. · . . . ·
criterios interpr~tativos en orde~ a resolver :;i.suntos o a dilucidar
É(primel; casó es, quizá, meno¡:; frecuente pero su. relevancia la exégesis de reglas' en que se den cita opiniones o planteamientos
no es menor. El ejemplo mencionado en el capítul'o I relativo a los
ovocitos pronucleados .da cuenta,' según creo, de esta idea cuando, contradictó'rios 183 •
frente a la ausencia legislativa respecto de su estatus -que se l1
hallan· en un estadio· anterior al delos embriones'-, el Tribunal les para garantizar el tráfico de moneda extranjera en los actos jurídicos, sin que ello
otorgó la condición de persona por remisión al prinCipio pro homine, suponga -que es lo que aquí interesa- que resulte alterado el equilibrio objetivo de
es decir, '.'a favor del hombre" ante la duda científica y la omisión
jurídica de esclarecer tal hecho 1 ªº. · . . . ·.
El segundo caso 'es.muy empleado por los tribunales. Así, 81
· rl
·aquellos. Ál fundamentar el cambio, la Comisión añade, en línea con lo expuesto,
qUe "Se propone, al mismo tiempo, derogar los artículos 7, 10 y 11 de la ley 23928,
lo cual permite a nuestro sistema salir de un régimen de nominalismo absoluto
(absolutamente insostenible y de muy dudosa co;ilstitucionalidad en- la hora actual),
. advenimiento jurisprudencial de lª ya mÉmcionada "teoría de la l · y pasar a otro de nominalismo relativo, que admite la validez de las cláusulas de
imprevisión"' como se ilustró más arriba, supuso que los jueces .se
apartaran de una norma expresa (el principio nomü1.alista contem-
'l estabilización·y luce más acorde con la realidad económica".
Precisamente en función de dicha realidad es interesante lo dispuesto por la
plado por Vélez Sársfield en. el art. 619 del Código Civil, también l CNCiv., Sala H, "C;, M. A el F. G. S. si alimentos", sent. del 30/6/17, LL, dÍario
del 31/10/17, que, al ordenar la actualización semestral de la cuota alimentaria en
previsto en el Digesto actu::i.l en los arts. 765 y 766), a fin de qlie favor del hijo de hs partes con sustento en la "situación económica vigente" y la
la equivalencia en las prestaciones .no resultara alterada. Por su "mayor edad de aquel", todo lo cual consulta "el interés superior del niño", expresa
parte, l~ también referida configuración.del principio de "no actua- 1
lización de las deudas'~· entrañó que los 'jueces se alejaran de las ¡. (con inocultable incomodidad, que es lo que la reforma procura evitar) que ello
"no implica contrariar la prohibición" de la ley 23928 de aétualizar la moneda e
leyes indexatorias con el objeto, una vez más,' de no desequilibrar . :l· indexar precios "sino tan solo comprender estimativamente las reales necesidades
del menor de acuerdo con cada época y reconocer el efecto inflacionario que padeció
la necesaria -igualdad que debe caracterí'zar a las relaciones int.er- y aún Eªdece e1 país". ·
subjetivas 1ª1. · ··. · 1 2
ZULETA PUCEIRO, Enrique; RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, y MA.NASSERO,
María de los Ángeles, ob. cít. en nota 75, p. 55, a partir de lo expuesto por el citado
TARELLO, ob. cit. en nota 178, esp. p. 382.
179 183
La enunciación remite, genéricamente habland6, al ya citado DwoRKrN, La Corte Suprema, en la ya mencionada causa de Fallos, 331:942 (cfr.
Ronald, ob. cit. en nota 104, esp. ps. 22 a 24. Sobre la diversa interpretación que supra, nota 107), parece asumir ambas facetas del argumento de los principios a
estos criterios o estándares han· merecido a Jos comenta<;iores del antiguo profesor propósito de la citada directriz del "interés superior del niño". Sobre el particular,
de Oxford, me remito, sin entrar ex profeso en la disGusión, a los autores y las tesis tras considerar que la sentencia de la anterior instancia es arbitraria por disponer
defendidas en la nota .60 del capítµlo·V. · la tenencia provisoria de una niña -que venía ejerciendo el padre- a favor de su
°
18
. CNCiv., Sala i, "R. R. s/medidaf? precautorias", sent. del 3/12/1999, ED, madre sin razones respaldatorias, afirmó, a propósito de la exégesis del anterior
. t. 185, ps. 407 y sigui~ntes (el énfasis se ha añadido). Cfr: respecto de este tópico art. 206, 2º párr., 1° parte del Cód. Civil, que "los textos positivos deben contrastarse
lo que se expone en_eI·cap. I,_§ 6, b; II Y.§.7;c, 1, I. con los antecedentes de hecho, máxime en estos asuntos en los que, tal como lo
181 apunta la doctrina, el interés del niño -de rango superior-, opera imperativamente
El- menc;.ionadci Ailteproyecto de reformas al Código Civil y Comercial
propicia n;10difÍcar los citados arts. 765 y 766, a mi juicio y fundamentalmente en un papel integrador, que llena los eventuales vacíos de la ley y prevalece sobre

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•i 376 TEORÍA. DE.L DERECHO LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA 377

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11 Finalmente, resulta de interés ~:xaminar otra faceta de la in-. En efocto: existen casos en que ambas partes invocan "prin-
~~1 terprE)tación "por principiosi•:· se trata de los sUpuestos, •. ¿ada vez
más frecuentes, en que ios principios "se enfrentan" a otros.o, acaso
cipios" que, al cabo del examen de las circunstancias de la causa,
deben y pueden ser atendidos por igual. El tantas veces menciona-
con mayor precisión, cuando las partes de un conflicto invocan.ante do precedente "Saguir y Dib" ilustr.a este supuesto si se recuerda
un juez principios contradictorios. en defensa de sus respectivas . que concurríán dos principios a debate: de un lado, el derecho a la
. posturas. · ·· · vida y, de otro, el derecho a la integridad física. Así, en un caso
¡:
Como se anticipó (cfr. supra; § 33; h, 3) la idea de ponderaóón · ciertamente· "difícil" como el mencionado, la sentencia cree haber
:l·1'11· -intrínseca a toda argumeritacióri "por principios"-, éxcluye, de protegido exitos.amente tanto uno como otro derecho 185 •
suyo, la tesis de fa jerarquía de éstos e invita a examinar la virtua- A este último respecto, es posible, siguiendo a ATIENZA, dis-
J lidad de cada mio de ellos a partir de un análisii:¡ '.circunstanciado tinguir según que las sentencias garanticen tanto las exigencias
"esenciales" como las "no esenciales" de los principios en juego, en
f en todo casci concreto. Ahora bien: desentrañar los principios del
caso -'-para seguir ia terminología alexiana, "en la mayor medida cuyo caso se está ante un supuesto de "equilibrio Óptimo"; o que solo

1
'
posible" (cfr. supra, cap. V, § 27, d)- no es uha tarea sencilla y, por
tanto, su éxito ho siempre se .er.icuentra garantizádo 184 •

los preceptos cuya frnplementaciÓn se revele contraria a los derechos de aquél" (el l
satisfagan los primeros recaudos de los derechos en juego y no los
segundos, hipótesis en la que se está ante una situación de "equi-
librio mínimo" 186 . Tengo para mí que esto último es lo que sucede
de ordinário en la praxis jurisprudencial, ya que es difícil (por no
destacado me pertenece).
decir imposible) que los derechos invocados por las partes puedan
Una v~riada aplicación de la faceta "interpretativa;' la ofrece la CFed. Sal-.· resguardarse de modo completo o absoluto, pues por imperio de la
ta. Así, in re, "Lenis, Ana M. s/prisión .domiciliaria", sent. del 27/6/2011 y "Pichotti, coexistencia social se exigen acuerdos y reglamentaciones que, en el
Josefina S. -inc. prisión domiciliaria-:'', sent. del 21/6/2011, donde señala que "si 1
bien es cierto·que la causante acreditó ser madre de ·una niña mimor ·a cinco años· !
de edad, también se obser.;a (... ) que el domicilio fijado e; justamente el lugar Antonio-Luis, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales,
donde se comprobó la persecución ·del delito~ y ·en el cual venía desempeñando la 1 Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, passim; CIANCIARDO, Juan, El
"detención morigerada", por lci que· sumado a los "fu¡;rtes indicios que la vincul¡¡.n cotiflictivismo en los derechos fundamentales, Eunsa, Pamplona, 2000, passim y,
con la comercialización del material tóxico", se. concluye· que eniergeri "circunstan,. 1 del mismo autor, El principio de razonabiüdad. Del debido proceso sustantivo al
cías que obstan la conc.esión del beneficio en función de los 'mejores intereses del . ·~ moderno juicio de proporcionalidad, Ábaco, Buenos Aires, 2004, passim, además

r niño"', máxime .si éstos se encuent:r:an al .cuidado de familiares directos. Asimismo,

en la causa "Gerónimo, Saridra y Miranda, R.amón en rep. e/Programa Federal
l
l del ya citado estudio de SERNA y TOLLER de la nota 111.
185 Cfr., en análogo sentido, causa "S., V. c/M., D. A" (Fallos, 324:975), en

Incluir Salud s/amparo"; se:Í¡.t, del 6/8/2015, a propósito de menores discapacitados,

'¡¡¡; señala que dicha directriz ''.Vierié tanto a orientar como a condicionar la decisión l que se invocaron los derechos a la libertad de información, de un lado, y a la
intimidad, de otro, procediendo el Tribunal a precisar el alcance de cada uno de
de ios jueces",_ con cita de Fefzllos, 322:2701; 324:B~2 y 327:2413 .. De igual modo, l
¡
ellos en la concreta situación en la que se hallaban, garantizando "en la mayor
en relación con el principio ·de "buena fe", en su a,:n.tes mencionada resolución, in medida posible" cada uno de los derechos en disputa. Otro ejemplo lo proporciona
. re, "García, Liliana ciUNJu sida.ñas y perjuicios'.', senLdel 26/9/11, se lee, con 1 el caso "Gualtieri Rugnone de Prieto'.' (Fallos, 332: 1867), en el que se halla en
1- cita de jurisprudencia y doctrina nacionales, que "fa buena fe cumple una función juego "derechos igualmente legítimos de dos categorías de sujetos pasivos: los de la
'integradora', al crear al lado ·de las obligaciones expresamente asumidas ·por las · supuesta víctima secuestrada", quien "tiene derecho a que se respete su autonomía
partes, los 'deberes de protección', contemplando el plexo contractual con aquellas personal" y el de "sus supuestos parientes biológicos", quienes "reclaman con
conductas que son necesarias para que el ·ac1~eedor pueda alcanzar las expectativas legitimidad que termine la continuidad del delito" (consid. 17 del voto de mayoría,
tenidas eri mira al contratar", por lo que, citando a Marcelo Salerno, se concluye suscrito por los jueces Lorenzetti y Zaffaroni). A juicio de dichos magistrados, la
qU:e "la buena fe instaura la honéstid~d en el terreno jurídico",' Sobre. tales bases, 1 solución a la que se arriba (cfr. consid. 22), sin ser la ideal, es la "menos lesiva de
cfr. lo expuesto por dicha Cámara,. entre otras, en la causa "López Sáenz, Patricia· los derechos de todas las víctimas" y la "más respetuosa de la dignidad humana
c/Administráción de Parques Nacionales s/contenciÓso administrativo", sent. del -1 de todas ellas" (consid. 25). Sobre este último caso, cfr. mi estudio "El principio de
18/11/2014. proporcionalidad, la dignidad humana y la jurisprudencia de la Corte Suprema.
184 1
Cfr. en relación a este punto, LORENZETTI, Ricardo L., El juez y las sen- l Un análisis desde la perspectiva de Robert Alexy", en ALEXY, Robert; ALONSO,
tencias difíciles .. Colisión de dérechos, principios y valores, LL, t. 1998-A, p. 1039, Juan Pablo y RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato (coords.), Argumentación, derechos
quien con diversas alternativas teóricas y abundantes ejemplos proporciona dis• humanos y justicia, Astrea/AAFD, Buenos Aires, 2017, ps. 231 a 253.
tintas fórmulas a fin de ~vitar la aporía de la colisión. Cfr., asimismo, entre una 186 Cfr. ATIENZA, Manuel, "Sobre lo razonable ... ", ob. cit. en nota 105, ps. 99

bibliografía cada vez más extensa, los sugerentes estudios de MARTÍNEZ PUJALTE, 1 a 101.

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378 TEORÍA DEL DERECHO LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA 379

mejor de los supuestos, solo permiten respetar el contenido esencial § 34. Un ejemplo integrador de -las pautas interpretativas
de los principios o .derechos invocados. Así, en el reci.én citado cas~ examinadas: la directriz de la "totalidad". --,.- Los ejemplos
de Fallos, 324:975, ni el particular actor, ni la prensa dem_andada: que han ilustrado las pautas de interpretación referidas preceden-
resultaron enteramente satisfechas con la resolución, ya que ni . teniente muestran que, en una cantidad nada despreciable, tales
todas las dimensiones' del derecho de intimidad (esenciales y no directrices· no, se presentan de modo aislado, sino que actúan en
esenciales),-ni. todas l;rn manifestaciones del derecho a libertad de forma conjunta. Cabe hablar, entonces, de un modo de argumen-
prensa (esenciales y no) fueron acogidas por la sentencia; ;mnque tar que tiene enr cuenta varias maneras o vías a fin de resolver un
sí -según estimo-; lo esencial de amb-as: problema. Se trata, pues, de una interpretación "totalizante" en la
Sin embargQ, cabe, a partir de esta precisión, .deeír algo más,· medida en que emplea un número plural de las pautas preceden- '
pues e:X;isten casos en que si bien ambas partes invocan principios o temente estudiadas.
derechos en defensa de sus posiciones, a la postre de un análisis de Ahora bien, y este es, acaso, el aspecto que más interesa resal-
los presupuestos de hecho que los originan se advierte que alguno tar aquí, el fenómeno recién descrito supone el empleo, al mismo
de ellos no podrá- ser resguardado ni siquiera ell' su faceta "esen- tiempo, tanto de pautas de origen positivista, cuanto de la raíz ius-
cial". Tal es el supuesto, creo, de los denominadod "casos trágicos~'. naturalista clásica. De ahí que se la ubica bajo esta última mafr1z
Según explica ATIENZA, "un caso puede calificarse como trágico porque, si.bien se mira, la directriz de la "totalidad" no se opone a
cuando, en relación con el mismo,' no 'existe ninguna solución que se la primera sino que la supone y, de tal modo, a mi juicio, la supe-
sitúe por éneíma del equilibrio mínimo. Por ejemplo, cualesquiera
de los casos (... ) serían trágicos si (... ) fueran incompatibles en~ l
' 1'
ra. No procura, en efecto, únicamente dar cuenta del sentido de la
norma y con ello agotar su misión, sino que, teniendo presente sus
tre sí; si así ocurriera entonces no habría forma de encontrar Una alcances, busca abrirse a la n:ialidad del problema a fin de obtener
sohJ,ción que no sacrificara lo esencial de alguno de los dos valores la decisión justa del caso.
e ..). Ahora no nos encontramos ya frente a una simple alternativa, 1'
Su empleo por parte de la Corte Suprema es profuso y ello se
sino frente a un dilema" 187 • manifiesta a través de remisiones implícitas o explícitas .
. Por desgracia, la realidad rnuestr::i. que no son pocos los supues-··
tos de casos "trágicos" como, por ejemplo, el del aborto terapéutico:.
aquí se halla en juego el derecho a la vida del nasciturus a expensas
11 la norma permisiva y prospectivas desde una filosofía del derecho constitucional,
del de la rriadre y el derecho. a la vida de la madre a costa dei que '
·.C- a partir del caso 'F.' de la Corte .Suprema, "Pensar en Derecho", núm. O, afio 1,
ostenta el hijo de modo que la defensa de un principio entrañ&, 1 2012, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires), es interesante apuntar
que la precedente proposición (que ubica al caso. en el horizonte de los "trágicos"),
de suyo, la cancelación del otro y viceversa. Como es sabido, ante no es conclusiva, ya que ambos votos reprochan a la parte recurrente -defensora
la imposibilidad de gar.intizar ·ambos derechos, ni siquiera en la de la. vida del fetcr- que "omitiera desarrollar (y a ello la obligaba su propia cons-
"mayor medida posible1', el· Código Penal argentino optó por sen- 1¡ ' trucción argumental) un análisis exhaustivo tendiente a determinar si someterla
a continuar forzosamente el embarazo (... ) no pudiera derivar en un perjuicio de
tar- una "regla de excepción" al principio· del d~recho ala vida del l
nasciturus, favoreciendo el de la madre,' con lo cual el objetivo de ·¡ una severidad" mayor que la de evitarlo a través de "medidas alternativas" que
aqúella parte había propuesto (v. gr., asistencia psicológica a 'ia niña y su entorno
·salvaguardar ambos derechos en el caso concreto ná se verifica isa .. familiar) (consid. 13, últ. párr. y 11, respectivamente). A contrario, tal proposición
entraña reconocer que si dicha "construcción argumental" hubiera sido conducente
o persuasiva la interrupción del embarazo podría haberse evitado, transformando
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o
Ibíd., p. 1 l. ' ' ' ' ' ' '' ' '
Cfr., en ·análogo sentido, la citada causa "F.A.L.'' (Fallos, 335: 197) en la que
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· de tal modo el caso en "difícil", lo que implica satisfacer los aspectos cuanto menos
esenciales de ambos derechos.
los votos concurrentes de los jueces Argibay y Petracchi -no así, según estimo, el de
mayoría- dan cuenta que, entre el derecho de la persona por nacer y el de la madre
·embarazada como consecuencia de .una ·violación, "se está en presencia de uh severo ·
conflicto de intereses (. : .) que el le'gisladqr 'consideró no evitable de otro modo que
-11 Otros posibles ejemplos de casos "trágicos" los constituyen las citadas causas
"Bahamondez" (Fallos, 316:479) y "Albarracini" (Fallos, 335:799), en las que se
hallaban en juego los derechos a la "vida" y a la "libertad religiosa" de los nom-
brados, miembros del grupo religioso "Testigos de Jehová". En ambas, la opción
. afectando los derecj:ios del ncisciturus" (consici.s. 13 y •14,'1 ºy último párrs. del voto del Tribunal de resguardar la libertad religiosa y, en definitiva, el modo de vida
de la jueza Argibayf9º y 10 del voto del juez Petracchi). Con prescindencia del escogido por una persona en ejercicio de su aut()nomía de la voluntad, puede con-
o
acierto no de la,, exégesis dada a la norma aplicable (cfr., al respecto, mi citado
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llevar, inexorablemente, la cancelación de la vida de la persona, con lo que uno de
estudio 'El aborto no punible en la Argentina: consideraciones sobre el sentido de los derechos en juego no puede ser siquiera mínimamente salvaguardado .
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