CAPITULO IV
Walker Villanueva
LAS RENTAS DE CAPITAL Y GANANCIAS DE CAPITAL
Se ha discutido en derecho comparado la tributación de las ganancias
de capital como una renta ordinaria más o su tributación bajo un régimen
especial. Lo primero se defiende porque así se impone igual carga
tributaria a manifestaciones iguales de capacidad contributiva, hay
neutralidad, se evita el uso de la ingeniería financiera (convertir rentas
de capital en ganancia de capital) y se grava a las personas con mayor
capacidad contributiva; por su parte, la tributación separada se basa en
impedir los efectos acumulativos de la tasa progresiva (bunching effect),
fomento de la inversión y el ahorro.
En el caso de Perú, examinaremos la evolución del concepto de
ganancias de capital en nuestra legislación y los aspectos prácticos que
derivan de dicha evolución.
Las ganancias de capital para personas naturales no estaban sujetas
hasta el año 2003, habiéndose incorporado como un supuesto gravado
a partir del año 2004 y previéndose simultáneamente la exoneración del
IR a las ganancias de capital derivadas de acciones, títulos y valores
mobiliarios, mientras que en el caso de la enajenación de inmuebles se
sometía a las tasas progresivas de 15% a 30%. A partir del año 2010,
las ganancias de capital pasan a estar gravadas con una tasa
proporcional de 5% sobre la renta bruta o de 6.25% sobre la renta neta.
La evolución normativa revela que la incorporación progresiva de las
ganancias de capital a un pago efectivo del IR es acertada.
En efecto, la adopción del sistema fiscal dual vigente a partir del año
2010, nos parece acertado, porque reduce la carga fiscal respecto de
rentas de capital, incluida las ganancias de capital, porque el factor
capital es dinámico o móvil en el sentido que el capital se localiza en la
jurisdicción que otorgue una rentabilidad mayor después del IR y porque
en el caso particular del Perú, existía informalidad en las rentas de
capital (primera y segunda categoría).
La acumulación de las rentas del trabajo con las rentas de fuente
extranjera, también nos parece positiva, porque tiene el propósito de
afectar con tasas progresivas a los ciudadanos de mayor nivel de
patrimonio y con el propósito de incentivar la inversión en territorio
nacional.
Sin embargo, aun con las reformas nuestro IR sigue siendo un impuesto
injusto en términos de capacidad contributiva y equidad, por cuanto no
se acerca en absoluto a la realidad económica del contribuyente, pues
no se ha regulado la idea de personalizar el Impuesto a la Renta,
reconociendo la deducción de gastos personales y familiares y el
mínimo no imponible adecuado a la realidad del contribuyente.
1. Las rentas de capital y las ganancias de capital como renta
gravadas hasta el año 2003
Tratándose de personas naturales domiciliadas y no domiciliadas la Ley
gravaba con carácter general, toda renta de capital, esto es, la
proveniente de una fuente durable y susceptible de generar ingresos
periódicos. Se gravaba así las denominadas rentas producto, y con
carácter excepcional, las ganancias de capital en los supuestos
taxativamente previstos en la Ley.
Tratándose de empresas domiciliadas y no domiciliadas, la Ley gravaba
con carácter general, tanto las rentas de capital bajo la teoría de la renta
producto y las ganancias de capital bajo la teoría del flujo de riquezas
que disponía que constituía renta gravable cualquier beneficio
proveniente de operaciones con terceros, dentro del cual, se
encontraban comprendidos algunos de los supuestos específicos de
ganancias de capital que la Ley las gravaba expresamente, como por
ejemplo, la norma que disponía que constituía renta gravada os
resultados provenientes de la enajenación de “bienes de cualquier
naturaleza que constituyan activos de personas jurídicas o empresas
constituidas en el país, de las empresas unipersonales domiciliadas a
que se refiere el tercer párrafo del Artículo 14 o de establecimientos
permanentes de empresas constituidas o domiciliadas en el exterior que
desarrollen actividades generadoras de rentas de la tercera categoría”.
Esta norma se superpone con la norma que grava toda renta que
constituye flujo de riqueza.
2. Rentas y Ganancias de Capital a partir del año 2004
A partir del año 2004 se incluye las ganancias de capital como renta
gravable con carácter general.
Nuestra Ley entiende por ganancia de capital cualquier “ingreso” que
provenga de la enajenación de bienes de capital y agrega que son
bienes de capital los que no están destinados a ser comercializados en
el ámbito de un giro de negocio o de empresa. La definición de
ganancias de capital es bastante amplia como se desprende de esta
definición, la enajenación de cualquier bien de capital, sin distinción
alguna, lo que comprende a bienes muebles o inmuebles.
Agrega la tratándose de personas naturales no constituye ganancia de
capital gravable, el resultado de la enajenación de bienes muebles
distintos a los señalados en el inciso a) del artículo 2. Esta norma se
refiere a las acciones y participaciones representativas del capital,
acciones de inversión, certificados, títulos, bonos y papeles
comerciales, valores representativos de cédulas hipotecarias,
obligaciones al portador u otros valores al portador y otros valores
mobiliarios.
La técnica legislativa no es muy atinada, pues la ley recoge una
definición muy amplia de ganancias de capital (la enajenación de bienes
de capital, lo cual comprende cualquier enajenación de bien de capital,
sea bien inmueble o mueble), que parece complementarse con la norma
que señala “Entre las operaciones que generan ganancias de capital,
de acuerdo a esta ley, se encuentran”, lo que denota una relación
enunciativa y no taxativa.
No obstante ello, la realidad es que este concepto amplio de ganancias
de capital sólo opera para inmuebles y no para los bienes muebles,
porque la propia Ley se encarga de precisar que no constituye ganancia
gravable el resultado de la enajenación de los siguientes bienes: (i)
inmuebles ocupados como casa habitación (ii) bienes muebles distintos
a los indicados en la relación del inciso a).
Así, las ganancias de capital provenientes de la enajenación de
inmuebles es amplia, porque excluye sólo a los inmuebles que sean
casa habitación y en el caso de la enajenación de bienes muebles es
restringida porque sólo incluye a los bienes de capital previstos en el
inciso a). En resumen, podemos graficar el régimen tributario de las
ganancias de capital tratándose de personas naturales de la forma que
sigue:
(i) Tratándose de bienes inmuebles se gravan las ganancias de
capital con carácter general en la medida que se trate de la
enajenación de bienes de capital.
Bienes inmuebles gravados
Inafectos casa habitación
(ii) Tratándose de bienes muebles, sólo se gravan las ganancias
de capital respecto de bienes señalados expresamente en la
ley que comprende los valores mobiliarios en general y los
títulos valores
Bienes muebles inafectos.
dos gravados
Por lo tanto, la cesión de un derecho de llave, de una marca, de
un intangible o de un crédito no contenido en títulos valores o
valores mobiliarios, no genera una ganancia de capital gravable
conforme a la Ley, en la medida que el enajenante sea una
persona natural, sucesión indivisa o sociedad conyugal que optó
por tributar como tal.
3. El sistema dual en el Impuesto a la Renta
El régimen fiscal dual e regula un régimen fiscal más favorable a las
rentas y ganancias de capital que pagan el IR bajo una tasa
proporcional de 6.25% o 5% y las rentas del trabajo sujetas a tasas
progresivas de 8% a 30%.
El tratamiento fiscal más favorable a los capitales se justifica por la
movilidad del factor capital en un contexto de mercado global y en
que los Estados compiten por atraer inversión a sus territorios.
Los Estados están muy atentos a la relación: inversión y rentabilidad
después de impuestos, puesto que el factor capital es muy sensible
a los impuestos, se evalúa la rentabilidad neta y como resultado de
dicha evaluación puede ser muy sencillo relocalizar las inversiones
en una jurisdicción que le ofrezca un mayor retorno después de
impuestos.
La evolución de la tributación de las ganancias de capital permite
apreciar que se ha pasado de un régimen de inafectación (hasta el
2003) a un régimen de gravamen limitado (sólo las inmobiliarias y
con tasas progresivas) vigente a partir del 2004 y a partir del año
2010 se gravan en forma general las ganancias de capital
inmobiliarias y las mobiliarias previstas en la Ley del IR (con una tasa
proporcional del 5%).
Lo destacable es el tránsito progresivo de un régimen de inafectación
total a un régimen de gravamen que recae sobre las ganancias de
capital, las inmobiliarias en general y ciertas ganancias de capital
mobiliarias derivadas de títulos o valores mobiliarios.
Las rentas de capital “nacionales”, rentas de fuente peruana (rentas
de capital y ganancias de capital) tienen un trato fiscal más favorable
en relación con las rentas del trabajo, porque no se acumulan con
otras rentas y tienen una tasa proporcional de 5%.
En cambio, las rentas de capital “extranjeras”, rentas de fuente
extranjera se acumulan a las rentas netas del trabajo y se sujetan a
las tasas progresivas de 8% a 30%, de modo que, invertir en el Perú
(5%) en lugar del extranjero es fiscalmente más atractivo.
En el año 2013 se añaden dos tipos de rentas de fuente extranjera al
tratamiento fiscal favorable de aplicar una tasa proporcional de
.6.25% sobre la renta neta, nos referimos a las ganancias de capital
de valores mobiliarios que se negocian en las bolsas de Santiago y
Bogotá (MILA) y los valores mobiliarios emitidos por compañías no
domiciliadas que se negocian en la bolsa de valores de Lima, ambos
supuesto regulados en el artículo 51-A de la Ley del IR.
4. Normas transitorias que regulan la tributación de las
ganancias de capital
4.1. Valores mobiliarios o títulos valores
Se señala que valoración de las ganancias de capital adquiridas con
anterioridad al 1-1-2009 se realizará en función a la liquidez de las
acciones (Tercera Disposición Complementaria del D. Leg. 972).
El propósito es no afectar el incremento de valor de las acciones
ocurrido con anterioridad al 1-1-10. Este incremento de valor será
medido en función a la liquidez de acciones, de modo tal que sólo los
incrementos que se produzcan a partir del 1-1-10 se encontrarán
sujetos al pago del IR. La idea es no gravar incrementos de valor
anteriores a la vigencia de la Ley, a fin de evitar un efecto retroactivo.
No debemos perder de vista que la ganancia de capital es el
incremento de valor que se va generando por el transcurso del
tiempo, de modo que, si las ganancias de capital se gravan a partir
de 1-1-2010, lo lógico y razonable es que se excluya del pago del IR
al incremento de valor ocurrido con anterioridad al año 2010, aun
cuando la enajenación tenga lugar después de año 2010.
A este efecto el Reglamento estableció la regla del valor mayor para
calcular el costo computable de los valores mobiliarios gravados a
partir de 1-1-2010. Se toma como costo computable el mayor valor
entre el costo de adquisición o el valor de mercado al 31-12-2009. El
valor de mercado se calcula tratándose de valores que coticen en
bolsa por su valor de cotización al 31-12-2009 o por el valor
patrimonial si se trata de valores que no coticen en bolsa.
4.2. Inmuebles
En la enajenación de inmuebles la ley ha tomado un camino
diferente, se grava sólo las enajenaciones de inmuebles adquiridos
a partir de 1-1-2004, esto es, a partir de la vigencia del régimen
tributario que incorpora a las ganancias de capital como supuesto
gravado, renunciando a gravar el incremento de valor que hubiera
ocurrido con anterioridad a 2004 aunque la enajenación ocurra
después d esa fecha.
5. Pérdida de capital
Si bien ni la Ley del IR ni su Reglamento definen qué debe
entenderse por pérdida de capital, entendemos que el artículo 2 de
la Ley del IR comprende la pérdida de capital derivada de la
enajenación de un bien de capital, con todas las notas características
que hemos explicado en los apartados anteriores.
Es coherente y natural que si la Ley define la ganancia de capital
como el resultado derivado de la enajenación de bienes de capital, la
pérdida de capital debe derivar de la enajenación de un bien de la
misma naturaleza, de modo que los incisos m) y r) del artículo 44 de
la Ley del IR sólo resultarán de aplicación para la pérdida de capital
derivada de la enajenación de bienes de capital.
La ley del IR señala que no son deducibles, para la determinación de
la renta neta, los gastos, incluyendo la pérdida de capital,
provenientes de operaciones efectuadas con sujetos que residan en
paraísos fiscales (literal m) del artículo 44 de la Ley del IR.
En función de lo anterior, podemos concluir que, en virtud de lo
dispuesto en la Ley, se entiende por pérdidas de capital, aquel
resultado negativo derivado de la enajenación de bienes de capital,
entendiéndose por tales, a aquellos bienes que no están destinados
a ser comercializado en el ámbito de negocio o de empresa.
Por lo tanto, la pérdida de capital derivada de la enajenación de un
bien de capital a favor de un adquirente domiciliado en un paraíso
fiscal, no es deducible; en cambio, la pérdida derivada de la
enajenación de un bien que derive del giro o negocio principal sí es
deducible, puesto no existe ninguna norma en la ley prohíba dicha
deducción.
La cesión de créditos
La ley se refiere sin distinción alguna a la enajenación de “bienes” sin
proporcionar ningún definición de bienes muebles o inmuebles
propias, de modo que supletoriamente se debe acudir al Código Civil
(Norma IX del TP del Código Tributario.)
Los bienes según el Código Civil pueden ser muebles e inmuebles,
los que - a su vez - pueden ser corporales o incorporales. Según el
Código Civil son bienes muebles los títulos valores de cualquier clase
o los instrumentos donde conste la adquisición de créditos o
derechos personales (Código Civil, artículo 886 numeral 5).
En este orden de ideas, conforme a las normas del Código Civil, los
créditos de titularidad pueden ser objeto de cualquier acto jurídico,
incluida la compra venta. Jurídicamente la cesión de créditos
constituye una compra venta que recae sobre créditos1.
La cesión de créditos es una especie de la cesión de derechos
regulada por el artículo 1286º del Código Civil. En la cesión de
derechos se transmite la facultad o derecho de hacer efectiva la
acreencia que tiene el acreedor cedente respecto de su deudor, es
decir sólo se transmite la parte activa de la relación obligacional2. Así,
la cesión es un contrato de compraventa que transmite un derecho
de crédito3.
La Administración Tributaria a través del informe 082-2005-
SUNAT/2B0000 de 19 de abril de 2005 ha concluido que “En las
transferencias de créditos en las que el factor o adquirente asume el
riesgo crediticio del cliente o deudor, incluidas aquellas que se
realizan mediante el endoso en propiedad de un título valor que
incorpora un derecho crediticio, el transferente se encuentra obligado
a emitir el correspondiente comprobante de pago, de acuerdo con lo
establecido en el Reglamento de Comprobantes de Pago”.
Para arribar a dicha conclusión, la SUNAT se basa en el artículo 885
del Código civil citando a Alberto Vásquez Ríos que sostiene que
nuestro Código Civil "al haber utilizado en su técnica legislativa el
1 Barchi, Luciano. “Por tanto, la cesión de créditos a título oneroso no es otra cosa que una hipótesis calificada de compraventa,
es decir de aquel contrato que vale como tipo de negocio traslativo oneroso. En consecuencia, el régimen de la cesión onerosa
debe regirse, salvo excepciones expresamente señaladas, por las reglas de la compraventa”. En: La cesión de créditos en el
Código Civil. Revista del Magister en Derecho Civil. Volumen 4-5. 2000- 2001. PUPC. Fondo Editorial, pág. 218.
2 Cf.: Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario. “Tratado de las Obligaciones”. Tomo III. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Lima, 1994. pág. 487.
3 La compra venta en realidad transmite derechos. En efecto, la compra venta lo es de derechos, porque cuando se vende
una cosa se trata de transmitir la propiedad sobre la misma, es decir, un derecho sobre ella, razón por la que la compraventa
tendería en todo caso al cambio de un derecho por un precio. Albaladejo, Manuel. Citado por Barchi, Luciano.
concepto "Propiedad" está encerrando en ella como señala Jorge
Eugenio Castañeda no sólo las cosas, sino también los derechos.
Así no se podrá decir que se tiene el dominio sobre un crédito al
portador, sino la propiedad de dicho crédito"4.
Así, desde el punto de vista del derecho civil los créditos son bienes
muebles y como tales, pueden ser objeto de contratos de compra
venta. En el ámbito tributario se dispone que es enajenación de
bienes cualquier transferencia de dominio a título oneroso, lo que
comprende la compra de venta de créditos a título oneroso.
La enajenación de créditos puede estar gravada con el Impuesto a la
Renta como renta producto si se trata de la enajenación de bienes
propias del giro de negocio o de ganancias de capital si se trata de
la enajenación de bienes de capital.
Los créditos - según se trate de entidades que los destinen a la venta
o no - su resultado se encuentra gravado con el IR, sea como renta
producto si los créditos están destinados a la venta o como ganancia
de capital si los créditos no están destinados a la venta y recaen
sobre valores mobiliarios o títulos valores comprendidos en el
artículo 2 inciso a) de la LIR, o como simples beneficios derivados de
operaciones con terceros.
Los créditos usualmente derivan de la venta de bienes o servicios
propias del giro del negocio, son activos destinados a convertirse en
líquidos en forma inmediata, su vocación no es similar a un activo de
inversión destinado al uso sino a su realización inmediata.
Por lo tanto, no siendo bienes de inversión la ganancia o pérdida no
es de capital sino propia del giro de la empresa y comprendida bajo
la teoría de la renta producto.
El Decreto Supremo No. 219-2007-EF, mediante el cual se
estableció, en una de sus disposiciones complementarias y finales,
cuáles eran los efectos de las transferencias de créditos
provenientes de operaciones de factoring.
4
VASQUEZ RÍOS, Alberto. Los Derechos Reales – La Propiedad. Jus Editores, Lima, 1994. p.28.
De acuerdo al texto de la norma, se señaló que sus disposiciones
resultaban aplicables a las operaciones de factoring, descuentos u otras
operaciones reguladas por el Código Civil, por las cuales el factor,
descontante o adquirente adquiere a título oneroso, instrumentos con
contenido crediticio.
Los efectos para el Impuesto a la Renta, en los casos en los que el
adquirente asumía el riesgo de pago del deudor, serían los siguientes:
- Para el adquirente, la diferencia entre el valor nominal del crédito y
el valor de transferencia calificará como una ganancia por
servicios y estará sujeta al pago del Impuesto a la Renta.
- Para el transferente, la diferencia entre el valor nominal y el valor
de transferencia calificará como un gasto deducible.
Sobre este aspecto, consideramos que el Decreto Supremo modifica lo
expresamente señalado en la Ley del IR, lo que conlleva a que deba ser
inaplicado en virtud del principio de legalidad.
En efecto, de acuerdo con la Ley del IR, la diferencia entre el valor
nominal y el valor de transferencia califican como una pérdida que
afecta la renta bruta determinada por el contribuyente, tal como
expresamente lo señala el artículo 20 analizado anteriormente.
A través de esta norma reglamentaria, se pretende reclasificar la
naturaleza de la pérdida, señalando que debe tomarse en cuenta para
determinar la renta neta, pues la califica como un gasto. Lo cual
conllevaría a concluir que al ser un gasto no es deducible en virtud del
literal m) del artículo 44 de la Ley del IR, que como ya hemos
demostrado no es correcto.
A ello podemos incluir el criterio del Tribunal Fiscal expuesto en
reiterada jurisprudencia, referidas a que no puede extenderse las
limitaciones para la deducción de gastos (renta neta), previstas en el
artículo 44, a la deducción de costos (renta bruta), que sería el supuesto
de la cesión de créditos del BBVA5. Por lo tanto, aun cuando el Decreto
5 A modo de ejemplo está la resolución No. 2933-3-2008 que señaló que para el reconocimiento
de costos no era necesario contar con el comprobante de pago, pues tal exigencia estaba solo
prevista para la deducción de gastos. (Cabe señalar que dicha Resolución fue expedida antes
Supremo No. 219-2007-EF esté vigente, no puede prevalecer sobre la
Ley del IR.
I. CONCLUSIONES
a. La ley del IR tiene normas especiales que regulan y distinguen el
régimen jurídico de las rentas ordinarias de las ganancias de
capital. Las ganancias de capital se definen en forma general
(aplicable tanto a personas naturales y jurídicas) y especial como
la enajenación de bienes que no corresponde al giro de negocio de
empresa.
b. Los créditos derivados de las operaciones activas de los Bancos no
constituyen bienes de capital en el sentido del artículo 2 de la Ley
del IR, por cuanto son bienes que derivan de la actividad principal
de intermediación financiera que desarrolla el Banco.
c. La ley del IR no tiene ninguna norma que cambie la naturaleza de
los créditos como bienes que correspondan al giro principal del
Banco, como bienes de capital cuando se proceda a su
enajenación, más aun cuando la enajenación es una actividad
corriente que pueden realizar los Bancos.
d. Si bien la ley del IR no tiene una definición de pérdida de capital,
tal definición deriva del propio artículo 2 de la Ley del IR, como
aquella derivada de la enajenación de bienes de capital, bienes que
no correspondan a la actividad de intermediación financiera del
Banco.
e. Este tipo de pérdidas, en el caso particular del BBVA, no califican
como una pérdida de capital, debido a que los créditos son bienes
de que entrara en vigencia la modificatoria de la Ley del Impuesto a la Renta que establece
que para reconocer el costo de bienes es también necesario contar con el respectivo
comprobante de pago).
del giro o negocio del Banco. Bajo el criterio de interpretación de la
SUNAT, este tipo de derechos no califica como activo fijo.
f. La regulación establecida en el Decreto Supremo No. 219-2007-
EF, para la transferencia de créditos, contraviene explícitamente lo
previsto en la Ley del IR, puesto que reclasifica a un tipo de pérdida
que afecta la determinación de la renta bruta, como un gasto para
determinar la renta neta, siendo que ambos se regulan por
diferentes reglas. Por lo tanto, el Decreto Supremo no varía las
conclusiones vertidas en este informe.
