La Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirma la resolución

de primera instancia, en cuanto decreta el estado de abandono moral y material de

J.M.L, en los términos del artículo 317, apartado a), segunda parte, del Código Civil
entonces vigente, y deja a salvo la posibilidad de que C.M.I pueda mantener
contactos con su hijo J.M.L

Contra ese pronunciamiento, la progenitora dedujo recurso extraordinario federal, el

que fue denegado y dio lugar a la presente queja (fs. 317/325, 364, 376, 387, 391,
406/411, 472/482, 491/512, 514/522 Y 523/524 del principal, a cuya foliatura aludiré
salvo aclaración en contrario, y fs. 38/42 del legajo respectivo). Conferida vista a la
Sra. Defensora General de la Nación, se expidió, en definitiva, porque se admita el
recurso y se deje sin efecto la decisión apelada (fs. 53/60 y 80/84).

-II-
En resumen, estas actuaciones se promovieron a partir del informe socioambiental
producido en mayo de 2012 por la licenciada en trabajo social del juzgado en el que
tramita el proceso "C., M. L. si insania". En esa ocasión, se puso de resalto " ... la
grave situación de vulnerabilidad en la que se encuentra [l.M.L], nacido el 6 de abril
de . 2012 ... ", hijo de una hermana de la causante, llamada C.M.L, quien también
padece una discapacidad mental (fs. 8/10). Sobre tal base, el Ministerio Pupilar
promovió este trámite de "protección especial" respecto del entonces neonato, lo que
motivó su derivación desde el Hospital Materno Infantil Ramón Sardá al "Hogar
Querubines", en el que permanece desde el día 06/07/12 (esp. fs. 19,32/33,39/40 Y
59).

Con anterioridad al traslado del infante, la Escuela de Educación Especial y

Formación Laboral número 36, a la que concurre la progenitora, había advertido
acerca de la necesidad de que el bebé y su madre se alojaran juntos (esp. fs. 90/91).
Frente a la insistencia de la institución educativa, la estrategia aconsejada fue
subordinada a una previa evaluación psiquiátrica de la madre, indicada por la
psicóloga de la maternidad Sardá (cf. fs. 29/30, 92/94, 100 Y 102/103). A tal efecto,
el 28/08/12, se libró cédula al Director del Hospital Neuropsiquiátrico Braulio
Moyano; solicitud ésta que se reiteró -a instancias de la madre-con el requerimiento
específico de que se estudiara si ella puede ejercer su capacidad maternal en forma
independiente (cf. fs. 29/30, 103, 108/115, 116, 117, 121 Y 125).

Finalmente, ante la petición cursada en el mes de diciembre de 2012, la junta

evaluadora del Hospital Moyano informó· que C.M.L "se encuentra en condiciones
de convivir y realizar el cuidado de su hijo, bajo control y supervisión periódica" (cf.
fs. 129 Y 142/145).
Paralelamente, y por iniciativa de CM.L, en octubre de 2012 se habían iniciado
gestiones para que la Dirección General de la Niñez local y el "Hogar Nazareth"
estudiaran la viabilidad del alojamiento conjunto de madre e hijo (fs. 108/115,
118/119 Y 123/124). El 30/04/13, el Gobierno de la Ciudad informó que no cuenta
con hogares que se adapten a tal objetivo, respuesta que motivó el señalamiento del
Ministerio Pupilar en el sentido de que la inexistencia de dispositivos adecuados no
excusa al Poder Ejecutivo de brindar sistemas de apoyo, en lo que atañe a la
discapacidad y a la maternidad, por lo cual, debían urgirse las medidas
administrativas para obtener la solución apropiada en cuanto a la prestación de
asistencia conjunta para madre e hijo (en esp. fs. 186, 189, 191 y 193).
En el mes de junio de 2013, la Dirección de la Niñez local suministró una alternativa
de albergue escalonado a verificarse en el "Hogar 26 de Julio". Esa propuesta fue
observada por el Sr. Defensor de Menores, en función de sus serios defectos. Así,
indicó que el "Hogar 26 de Julio" está destinado a albergar mujeres adultas en
situación de vulnerabilidad, por lo que carece de la aptitud como para atender a una
madre. con discapacidad y su hijo. Avizoró riesgos concretos de fracaso en la
utilización de este dispositivo y llamó la atención sobre la gran distancia entre el
hogar y la escuela especial, único espacio de apoyo positivo para C.M.L Agregó que,
entre las modalidades del tratamiento, debe figurar un subsidio para viajes. Sin
perjuicio de ello, consintió la propuesta oficial como intento, aunque imperfecto, de
sostener el vínculo (v. fs. 231/232, 234, 240, 243/44, 248 Y 250 entre otras), pero
como lo había predicho ese intento fracasó, sin que la madre y su hijo conviviesen.
Los informes posteriores demuestran la inconstancia de I.M.L en la vinculación con
su hijo dada la distancia física entre ambos hogares y sus limitaciones madurativas
(fs.273/280)
En consecuencia, se la solicita a que en el plazo de cinco días exprese un proyecto
de vida concreto sobre su hijo J.M. (fs.292), notificándose tal requerimiento en el
domicilio constituido de I.M.L Ante su silencio se resuelve -teniendo en cuenta las
limitaciones madurativas de I.M.L en hacerse cargo del niño y no contar con los
debidos apoyos ni un marco familiar continente-que J.M.L tiene derecho a una
existencia sana en un hogar y a no estar institucionalizado de por vida, de manera
tal que los padecimientos de base de la madre, quien no pudo elaborar un proyecto
vital, no dejan otra opción que decretar el estado de abandono y adaptabilidad del
niño.
Apelado el fallo, la alzada desechó el recurso de la progenitora, con fundamento
principal en el interés prevalente de J.M.l., cuyo estado de desamparo tuvo por
acreditado, al tiempo que calificó de insuficientes las propuestas diseñadas tanto por
I.M.L. como por los organismos estatales. No obstante, la sala valoró que la madre
había visitado al hijo con alguna regularidad y entablado ciertos lazos, con el anhelo
de conservar el contacto. Por lo tanto, concluyó que no se puede descartar que la
apelante y el niño sigan relacionándose, siempre y cuando los profesionales
especializados lo evalúen positivo para J.M.L, hasta mediante un triángulo adoptivo-
afectivo en el futuro, a cuyo fin, ordenaron la "realización de' estudios
psicodiagnósticos a propósito de la capacidad de maternaje y de las características y
la calidad del vínculo materno-filial" (cfr. fs. 472/482 del expediente principal).
-III-
Si bien puede discutirse si lo decidido configura una resolución definitiva en el
estricto sentido técnico procesal, es indudable su virtualidad para generar perjuicios
de muy difícil o de imposible reparación posterior -lo que autoriza a reputarla con tal
alcance-, en tanto cancela la posibilidad de que el niño l.M.L sea criado por su madre
biológica (doctrina de Fallos: 312: 1580; 328:2870; 330:3055; 331 :941).
Asimismo, aunque la situación de adoptabilidad remite, a priori, al estudio de
aspectos fácticos y procesales y de una institución del derecho común, estimo que el
debate suscitado en autos pone en tela de juicio la inteligencia y aplicación de los
tratados sobre los derechos de los niños y de las personas con discapacidad, y su
directa incidencia sobre la aplicación de reglas de derecho de familia que han de ser
entendidas a la luz de los principios y previsiones de aquellos convenios, por lo que
existe cuestión federal de significativa trascendencia (cfr. arts. 31 Y 75, inc. 22, C.N.,
y 1,2 Y 706, CC y C.; Y doctrina de Fallos: 323:91, considerando s 7° y 8°; 328:2870,
considerando s 3° y 4°; Y 331:147).
Finalmente, atento a que los agravios atinentes a la tacha de arbitrariedad se
encuentran inescindiblemente ligados a los alcances de los preceptos federales,
ambas aristas se examinarán conjuntamente (cfr. Fallos: 330:2180, 2206 y 3471,
entre muchos otros).

-IV-
En el presente caso, los sujetos centralmente afectados son J.M.I., de cuatro años
de edad, y CM.L, su madre con discapacidad mental. Por ende, la cabal
comprensión del tema exige, ante todo, situarnos en la perspectiva que aporta el
derecho internacional de los derechos humanos, en las áreas de la niñez y de la
discapacidad.
En ese marco, cabe señalar, en primer término, que la Convención sobre los
Derechos del Niño, dotada de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, C.N.), declara
la convicción de que la familia, como grupo fundamentaI de la sociedad y medio
natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los
niños, debe recibir el amparo necesario para poder asumir plenamente su
responsabilidad dentro de la comunidad.
Asimismo, impone a los Estados p81ies, entre otros deberes, el de atender, como
consideración primordial, al interés superior del niño (v. arto 3.1); el de respetar el
derecho del niño a preservar su identidad, incluidas las relaciones familiares
conforme con la ley, sin injerencias ilícitas (art. 8); el de velar por que el niño no sea
separado de sus padres contra la voluntad de éstos, y porque mantenga relación
personal y. contacto directo con ambos regularmente, salvo si ello contradice su
interés superior (v. arto 9); el de prestar la asistencia apropiada a los progenitores
para el desempeño de sus funciones, en lo que respecta a la crianza del niño (art.
18); el de cuidar que la adopción sólo sea autorizada por los órganos competentes,
con arreglo a las leyes y a los procedimientos y sobre la base de toda la información
pertinente y fidedigna, siempre que se acredite que la adopción es admisible en vista
de la situación jurídica del menor en relación con sus padres, parientes y
representantes legales (v. arto 23); Y el de implementar medidas aptas para ayudar
a los progenitores a dar efectividad al derecho a un nivel de vida adecuado (art.25).
Con igual jerarquía normativa, la Convención Americana sobre Derechos Humanos
contiene, entre los deberes estatales y los derechos tutelados, la protección del niño
y de la familia, concebida como el elemento natural y sustancial de la sociedad, que
debe ser resguardado por ésta y por el Estado (arts. 17.1 y 19); la vida privada y
familiar (art. 11.2); Y la posibilidad de fundar una familia, sin discriminación (cfr. arts.
1, 17.2 Y 24).
El respeto de esas directivas por los Estados, ha sido objeto de particular atención
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que enfatiza la importancia del
disfrute de la convivencia del hijo con sus padres; de los lazos familiares en orden al
derecho a la identidad; del fortalecimiento y asistencia del núcleo familiar por el
poder público; y de la excepcionalidad de la separación del niño de su grupo de
origen, que -de disponerse-debe ajustarse rigurosamente a las reglas en la materia,
como también deben hacerlo aquellas decisiones que impliquen restricciones al
ejercicio de los derechos del niño (cf. "Forneron e hija vs. Argentina", sentencia del
27/04/12, esp. párr. 48, 116, 117, Y 123; "Chitay Nech y otros vs. Guatemala",
sentencia del 25/05/10, en esp. párr. 101, 157 Y 158; "Gelman vs. Uruguay",
sentencia del 24/02/11; en esp. párr. 125; y Opinión Consultiva número 17 relativa a
la Condición Jurídica y los Derechos Humanos de los Niños [OC-17102], esp. párr.
65 a 68,71 a 77 y 88; Y párr. 4 Y 5 de las conclusiones finales del informe).
Desde otra vertiente y a la luz de los ejes conceptuales adelantados en su
preámbulo, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
(ratificada por ley 27.044), consagra explícitamente como principios generales del
sistema: la autonomía individual, que incluye la prerrogativa de tomar las propias
decisiones y la independencia de las personas; la no discriminación; la participación
e inclusión plenas y efectivas en la sociedad; la igualdad de oportunidades; y la
accesibilidad (ver, especialmente, acápites c, e, j, n, s, t, y x del preámbulo, y arto 3,
CDPC) y concordantemente las obligaciones de los Estados partes para efectivizar
esos derechos (artículos 4,12,19,26 y siguientes)
En concreto, el artículo 23, dedicado al respeto por el hogar y la familia, dispone que
" ... [l]os Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la
discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones
relacionadas con ... la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que
las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás"; a
cuyo fm garantizarán la prestación de " ... la asistencia apropiada a las personas con
discapacidad para el desempeño de sus responsabilidades en la crianza de los
hijos ..." (acápites Lb y 2).
Ese temperamento ·rector enmarca la noción de "ajustes razonables" cuyo
aseguramiento queda a cargo de los Estados y que, en la lógica de la CDPD, apunta
no solo a la accesibilidad del entorno físico sino, principalmente, al ejercicio de todos
los derechos humanos (mis. 2 y 5).
Tal paradigma supone que la capacidad jurídica -reconocida por el arto 12-, no solo
hace referencia a la titularidad de los derechos sino, centralmente, a su completo
ejercicio por el propio individuo. Por ende, trae consigo la incorporación de esos
ajustes razonables, cuya implementación efectiva deben garantizar los Estados (v.
Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: Observación General
1 (2014), "Artículo 12: Igual reconocimiento como persona ante la ley"
[CRPD/C/OC/1, 19/512014], en esp. párrafos 3,5,7, 8, 9, 13, 14, 15, 16,24,25,28 Y
30; "Guía ... " pág. 97/99; "Normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades
para las personas con discapacidad"; resolución aprobada por la Asamblea General
de la ONU [A/RES/48/96, 04/03/1994], esp. arts. 4 y 9).
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el "Caso Furlan y
familiares vs. Argentina", del 31/08/12 respecto a los derechos de una persona con
discapacidad, expresó que no basta con que los países se abstengan de violar
derechos, sino que es preciso adoptar medidas positivas, determinables en función
de las especiales necesidades de tutela del sujeto de derecho (párrafos 133 y 134).
En igual sentido se dirige el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales pues, aun cuando no alude a estas personas, el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (CESCR) interpreta que ellas son titulares plenas
de los derechos aceptados por dicho Convenio y aclara que los Estados tienen la
obligación de tomar acciones positivas para equilibrar las desventajas estructurales
de estos miembros vulnerables de la sociedad y conferirles el "merecido trato
preferencial, que involucra invariablemente la provisión de recursos adicionales y la
amplitud de las medidas específicas, sobre todo en tiempos de restricciones
económicas (v. Observación General número 5, "Personas con discapacidad"
[Sesión 11a., 09/12/1994], esp. parágrafos 6, 9, Y 10). Entre ellos, el derecho a
fundar su propia familia (artículo 10 del PIDESC; Observación General número 5,
parágrafos 30 y 31)
Luego, a la par de explicitar el derecho de las mujeres con discapacidad a constituir
su propia familia tanto el CRPD como el CESCR y la Asamblea General de la ONU,
aceptan tres estándares rectores de singular peso en autos, a saber: la prestación
de servicios de apoyo indispensables para incrementar el nivel de autonomía en la
vida cotidiana y el ejercicio de los derechos; la adaptación de esos servicios a las
necesidades específicas de cada individuo, así como la consideración de esas
necesidades como base principal para la adopción de las decisiones; y el derecho a
soportes especiales para el ejercicio de la parentalidad. Asimismo, insisten en que
esos aspectos deben garantizarse desde el Estado con medidas activas
(Observación General número 1 [CRPD], parágrafos 8, 18 y 35; O.G. número 5
[CESCR], esp. parágrafos 17, 30, 31 Y 33; V., asimismo, "Programa de Acción
Mundial para los Impedidos", aprobado por la Asamblea General de la ONU
mediante resol. 37/52 [A/37/51] del 3/12/1982; esp. cap. I, parágrafos 21 y 24 del ap.
"F", y parágrafos 36 del ap. "G"; "Normas Uniformes ... ": Introducción, Conceptos
fundamentales de la política relativa a la discapacidad, Logro de la igualdad de
oportunidades; esp. parágrafos 25).
Más recientemente, el CRPD instó a la Argentina para que incorpore en su marco
legislativo contra la discriminación el concepto de ajustes razonables y a que
reconozca expresamente en la legislación y reglamentación pertinente que la
denegación de ajustes razonables constituye discriminación por motivos de
discapacidad (v. Octavo período de sesiones, Ginebra, 17 a 28 de septiembre de
2012, "Examen de los informes presentados por los Estados en virtud del artículo 35
de la Convención; Observaciones finales del Comité sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad'';. esp. párr. 12. En análogo sentido, Observación
General número 20: "La no discriminación y los derechos económicos, sociales y
culturales artículo 2, párr. 2, del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales" [E/C. 12/GC/202; julio de 2009], par. 28; asimismo, "Guía ... "
pág. 99). Con iguales objetivos, la Convención Interamericana para la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad,
aprobada por la ley 25.280.
Por otro lado, además de contemplar expresamente el deber de interpretar las reglas
y resolver las cuestiones conforme con la Constitución Nacional y los tratados sobre
derechos humanos en los que la República sea parte, el Código Civil y Comercial
asume la centralidad del pleno goce de derechos y de la capacidad de ejercicio; y,
en consecuencia, reconoce la entidad que tienen los apoyos y ajustes pertinentes,
así como la presunción de capacidad y la excepcionalidad de su restricción (arts.
1,2,23,31,32, 43, C.C. Y C.). Esa concepción también provee sustento, con la
imperatividad propia del orden público, a la ley 26.657 de Derecho a la Protección de
la Salud Mental (arts. 1,3, 5, 11 Y 45).
Asimismo, tomando como criterio rector el interés superior del niño, la ley 26.061 -de
Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes-reitera, entre
otros, los principios acerca del derecho a un pleno desarrollo personal en su medio
familiar, social y cultural (art. 3.c); al deber estatal de asegurar asistencia para que
los padres puedan asumir su responsabilidad apropiadamente y en igualdad de
condiciones (art. 7); a los derechos a crecer y desarrollarse en la familia de origen,
como correlato del derecho a la identidad, y a que el Estado garantice el vínculo y el
contacto directo y permanente con aquélla (art. 11); al derecho a vivir, a ser criados y
a desarrollarse en un espacio familiar alternativo o a tener una familia adoptiva, de
conformidad con la ley y excepcionalmente, supeditado a la imposibilidad de crianza
por la familia biológica (art. 11); ya la igualdad legal, sin discriminación por motivos
de posición económica, origen social, capacidades especiales, impedimento físico o
de salud, o cualquier condición del menor o de los padres (art. 28).
Sobre tal base, la ley dispone que, antes de excluir a un niño de su ámbito de origen,
tuvo que haber fracasado el esquema de protección, preventivo y de apoyo (v. arts.
33, 37 y 40). Recién agotada esa instancia a cargo del organismo de derechos local,
podrá accederse a otras formas de intervención, cuya legalidad quedará sujeta al
control judicial Este último tipo de providencias -que obedece a las premisas de
subsidiariedad, excepcionalidad y limitación temporal-no es sustitutivo del grupo de
origen, por lo que debe propiciarse, a través de mecanismos rápidos y ágiles, el
regreso del niño a su medio originario; sin que ninguna medida excepcional pueda
fundarse en la falta de recursos, políticas o programas administrativos, o en la falta
de medios de la familia (esp. mis. 33, in fine, 40 y 41, incisos b, c y f).
-v-
En la resolución recurrida, el tribunal superior de la causa tuvo por verificado el
estado de desamparo del infante y habilitó su entrega en guarda preadoptiva.
Entonces, procede revisar si tal pronunciamiento se adecua a los estándares
anteriormente reseñados y a la muy exigente justificación que impone una resolución
de esa clase, de conformidad con los antecedentes de esa Corte (Fallos: 331 :2047,
voto de la jueza Argibay, considerando 7°).
En esa tarea, observo ante todo que J.M.L se mantuvo a derecho durante el curso
del presente proceso, en el que participó activamente y en el que permaneció a
disposición de los tribunales, perseverando en la voluntad de hacer efectiva su
función materna. Es de resaltar -tal como se reseñó en el punto Il-, que la presente
acción de protección de persona no se inicia por la demostración de la incapacidad
de la madre en la crianza de su hijo, ya que se dispone su apartamiento y derivación
a un hogar directamente al ser dado de alta del servicio de Neonatología luego de su
nacimiento, sin haberle permitido en ningún momento convivir con éste, lo que ha
venido reclamando en todo el proceso.
Distinta es la situación que ha vivido I.M.L desde el nacimiento de su segundo hijo,
que actualmente tiene dos rulos, el que siempre ha estado a su cuidado y del que no
existe planteo alguno de autoridad administrativa, profesionales de la salud y/o
judicial que señalaban que debía ser apartado de su madre o que ella y su entorno
familiar no cumplan adecuadamente con la crianza del niño. Así surge de los
informes del equipo multidisciplinario de la Defensoría General de la Nación (fojas
47/52 y 67/70 de la queja), los que se deben tener en cuenta por su conexión con la
adecuada solución del problema, cuando sean sobrevinientes a la interposición del
remedio extraordinario.
De la primera de esas intervenciones emerge que tanto la madre como el abuelo
expresan " ... su deseo de que el niño vi va con ellos y comparta la cotidianeidad
con su hermano y sus tíos en la vivienda que habitan". En tal sentido, se dice que
es destacable el amor que manifiesta I.M.L, cuyo deseo de criar a su hijo le ha
permitido superar sus dificultades y límites, demostrando, desde el nacimiento, su
voluntad y lucha para vivir con su hijo y ejercer su maternidad. En el informe se
resaltan los vínculos significativos y permanentes, en el marco familiar extenso, que
satisfacen las necesidades alimenticias y de abrigo del menor, en un clima
emocional que permitirá su desarrollo y crecimiento.
Por otra parte, si bien los expertos reconocen que cuando nació J.M.L su madre no
contó con los apoyos suficientes para ej ercer su rol, en la actualidad ponderan que
ello ha cambiado. Al respecto, expresan que C.M.L aprendió la función parental, la
cual ejerce con otro hijo más pequeño -M.D.L, nacido el 17/04/14-, a lo que se
adiciona que ahora dispone de apoyos para desempeñarse como madre y
garantizar el afecto, los cuidados y la estimulación emocional, social y cognitiva, así
como la trasmisión de su historia y los propios valores culturales y sociales (fojas 51
y siguiente).
En el informe se dice, además, que la actual maternidad de C.M.L permite demostrar
que cuando es ayudada y dispone de apoyos, puede ejercer ese rol, valorando para
ello el acompañamiento terapéutico que recibe, el que se juzga necesario ampliar y
adaptar en relación a J.M.L Se adiciona que C.M.L sostiene su espacio psico-
terapéutico individual, que acude a cursos de capacitación laboral y a grupos para
madres y padres, y que estaría en condiciones de realizar labores sencillas,
remuneradas, en la escuela a la que asiste, en jornadas reducidas, a fin de conciliar
esas tareas con sus responsabilidades de crianza (fs. 51 vta.).
En función de lo anterior, se concluye que media un dispositivo de sostén y apoyo
familiar e institucional que permite la convivencia del niño con su madre y que, por el
contrario, la separación del vínculo materno tendría consecuencias importantes en
su vida futura, particularmente, a la luz de la dilata institucionalización y de las
rupturas frecuentes y prolongadas con las personas con las que se vincula (fs. 52 y
vta. del legajo cit.).
Esas constataciones son reiteradas en la actualización producida en el mes de
noviembre de 2015, en la que se arriba a conclusiones insoslayables en el sentido
de que el niño M.D.L se vincula afectivamente con I.M.L. y que se observa una
relación amorosa madre-hijo que presenta conductas de apego -búsqueda de
proximidad y mantenimiento de cercanía física alrededor de ella, como figura
diferenciada-o Allí se sostiene que los apoyos eficaces implementados han
fortalecido el protagonismo de C.M.!., en igualdad de oportunidades con otras
madres, y se reitera que el despliegue que ella realiza en el ejercicio de su
maternidad respecto de su hijo menor es indicativo de que, con su diversidad
funcional, puede proporcionar a J.M.L un vínculo permanente, significativo y afectivo
para satisfacer las necesidades de alimento y abrigo del niño, en un clima emocional
que permitirá su desarrollo, en la medida de su acceso a una variedad de servicios
de apoyo (v. fs. 68vta. y 70 de la queja).
No es ocioso anotar que, a la fecha, el grupo familiar contaría con ingresos mixtos,
fruto de la labor del abuelo y de la inclusión en programas y subsidios estatales -
pensiones por discapacidad y subsidio del Programa para familias en situación de
calle- así como prestaciones del Programa Federal de Salud y del G.C.A.B.A.,
además de la asistencia de instituciones de educación general y especial (ver esp.
fs. 47 vta., 67 vta. Y 68).
En virtud de ello, interpreto que el tenor asertivo de estos diagnósticos y pronósticos
técnicos, proveen respuesta adecuada a los interrogantes abiertos· a partir de los
antecedentes agregados en los expedientes CIV 5749012012/1 y número
37.609/2012, en tanto autorizan a inferir que la estructura de sostén desplegada está
rindiendo resultados en el ejercicio de la maternidad de C.M.L De tal manera, la
integración de J.M.L en el hogar familiar no resultaría contraria a su mejor interés,
siempre que se desarrolle en las condiciones que se detallaran, puesto que un
correcto diseño de la estructura de apoyos no puede perder de vista la seriedad de
los aspectos puestos de resalto en las actuaciones citadas.
Los informes reseñados no se contradicen con las constancias del expediente, en
cuanto a señalar, tal como lo advirtieron los jueces actuantes que " .. .la
circunstancia de que el Hogar donde se encuentra alojado [J.M.L] se halle a una
considerable distancia del domicilio de su progenitora y de la escuela, que constituye
una valiosa fuente de sostén para ella, ha importado un factor significativamente
desfavorable para la correcta evolución del vínculo materno -filial [ ...] Ello es así,
máxime si se tiene en cuenta el retraso madurativo y las limitaciones económicas de
la joven progenitora, quien ... debía tomar dos colectivos para atravesar la ciudad
hacia y desde el Hogar Querubines". En el fallo se admitió también que el Hogar 26
de Julio no constituía el dispositivo apropiado para el supuesto (fs. 477 vta., párrafo
primero del considerando XII, e informe obrante a fs. 448/449).
De igual manera, la Sala tomó nota de que"... los períodos durante los cuales los
encuentros entre [C.M.L] y su hijo ... fueron más regulares coincidieron con los
lapsos de tiempo en que la progenitora recibía apoyo y seguimiento por parte del
equipo técnico del establecimiento educativo al que asiste; mientras que ella se
debilitó en el ejercicio del rol materno en los recesos vacacionales ... " (fs. 477
vta./478, párrafos 20 y 30 del considerando XII).
Como puede verse, la alzada acepta que C.M.L ha reaccionado de manera positiva
a los apoyos idóneos de la Escuela de Educación Especial y Formación Laboral
número 36, y que las demás diligencias desplegadas por los organismos oficiales
han sumado complejidades a sus limitaciones, sin nada su precaria situación
económica-social.
Sin embargo, el fallo descarta infundadamente esos puntos esenciales y ha
concluido que C.M.L " ... no ha podido sostener su deseo de ser la madre ... " (v. fs.
477 vta., último párrafo).
Tal razonamiento, a la luz de las constancias reseñadas, luce dogmático y prescinde
de las directivas convencionales y legales sobre las que se abundó en el acápite
anterior de este dictamen.
En primer término, la existencia de necesidades de estímulo y contención no puede
constituir por sí, un argumento válido para despojar a una persona con retraso
madurativo de la oportunidad de ejercer plenamente sus derechos fundamentales.
Antes bien, es la presencia de esas necesidades la que impele al sistema universal
de derechos humanos para imponer a la autoridad pública la carga positiva de
prestar los apoyos y ajustes razonables.
En segundo lugar, allende la conducta por momentos errática de C.M.L, lo cierto es
que los magistrados consideran malogrado el anhelo maternal de esta joven, sin
motivar su aserto, conforme es menester, sobre la base de los factores específicos
del caso.
En efecto, la cámara llegó a una conclusión de carácter eminentemente psicológico -
como es, reitero, la imposibilidad de sostenimiento del deseo materno-, sin recabar
previamente los elementos imprescindibles para ello, como bien lo señala la Sra.
Defensora General de la Nación (confróntese foja 55 de la queja). De tal forma, no
se adecuó a las exigencias del debido proceso, las que revisten un singular vigor en
el presente por las amplias repercusiones que la solución adoptada acarreará en el
ámbito de los derechos humanos de C.M.L y de sus dos hijos IM.L y M.D.l.
Es cierto que el tribunal de alzada ha solicitado la opinión de su Servicio de
Psicología, en función de las impresiones recogidas en la audiencia de fojas
422/427. Pero, al tiempo de decidir, pasa injustificadamente por alto la expresa
recomendación de proveer "un acompañamiento estable que repare y facilite el
vínculo madre -niño y que brinde a [C.M.!.] un sostén maternal que sirva de
identificación para que pueda ejercer su rol materno en forma adecuada", así como
la observación de que "hasta la actualidad los dispositivos que pudo otorgar el
Estado no fueron los adecuados para la complejidad del grupo familiar" (v. fs.
448/449vta.).
Asimismo, después de confirmar el decisorio que habilita la adopción del niño,
ordena un estudio psicodiagnóstico sobre la capacidad maternal de la joven y de la
calidad del vínculo materno-filial (fs.475), lo que constituye un elemento adicional
para concluir que el problema fue resuelto sin contar con un elemento de' convicción
de relevancia como es una evaluación multidisciplinaria integral, máxime que la
causa se abrió sin que se hubieran llevado a cabo las medidas preventivas de la ley
26.061, acudiendo al mecanismo excepcional de la institucionalización indefinida en
el tiempo y al margen del organismo de derechos creados por la citada.
Luego, habiéndose admitido que no se proveyeron los apoyos adecuados, la
descripción de las dificultades del núcleo familiar y la cita de diferentes impresiones
diagnósticas parciales que contiene el fallo, no constituye razón suficiente para tener
por configurada la causal de abandono moral y material fundada en que no ha
podido sostener su deseo de ser madre.
La reseña tampoco explica por qué esa supuesta abdicación se imputa
exclusivamente a las limitaciones de C.M.l., ni qué riesgos reales y concretos se
derivarían de la crianza de J.M.I. en la familia materna, ni cómo ello perjudicaría la
salud del menor, si se instalara tilla red de apoyos coherente para auxiliarla.
La invocación al interés superior del niño para ser colocado en situación de
adoptabilidad, sin la correspondiente evaluación del perjuicio que le ocasionará ser
criado por una posible familia adoptiva, lejos de su madre, de su hermano menor
quien sí convive con ella y de la restante familia materna, con las limitaciones de
éstos, es una clara demostración de la ausencia de una debida fundamentación.
En tal contexto, el fallo plantea la imposibilidad parental para garantizar y promover
el bienestar y desarrollo del niño, olvidando que la atribución de consecuencias de
tamaña magnitud está vedada, sin antes haber diseñado un sistema de apoyos
ajustados al caso y haber verificado su fracaso o la imposibilidad de su puesta en
práctica (caso "Forneron", ya cit., párr. 99, y caso "Atala Riffo y Niñas vs. Chile", del
24/02/12, párrafo 111).
En este punto cabe recordar que el instituto de la adopción, contemplado
expresamente por la Convención sobre los Derechos del Niño como herramienta
idónea para el restablecimiento de derechos, procederá donde se compruebe que la
permanencia con la familia de sangre implica un agravio al mejor interés del menor
(dictamen de esta Procuración General, del 08/06/12, en autos S.C. A. 980, L. XLV,
punto VIII); así como que, ante la discapacidad de los progenitores, el Estado no
está habilitado para acudir a ese mecanismo sin haber intentado efectivamente la
prestación de servicios de apoyo y ajustes adecuados a las características del
problema.
En suma, en palabras de la Corte, el fallo no efectuó la ponderación que la
hermenéutica constitucional le requería; con lo cual, ha puesto a las Convenciones
sobre los Derechos del Niño y de las Personas con Discapacidad, al margen de la
solución discutida (doctrina de Fallos: 331:2047, considerando 5; y Fallos: 333:1376,
considerando 9 y 10).

-VI-
Por lo expuesto, estimo que el Alto Tribunal está habilitado para ejercitar las
atribuciones conferidas por el artículo 16, segundo párrafo, de la ley 48, y disponer el
reintegro J.M.I., con un proceso previo de adaptación, habida cuenta de que el niño
ha vivido desde su nacimiento en una institución. Estimo, también, que con carácter
previo y con la premura del caso, deberían implementarse las medidas indicadas a
fojas 51, párrafos siete a nueve; fojas 52, párrafo siete; fs. 69 in fine/69vta.; y fs. 70,
párrafo [mal, del legajo, e instaurarse un monitoreo a cargo del organismo de
aplicación que, de ser preciso, podrá adoptar las previsiones necesarias para
garantizar los derechos del menor, tal como se propone a foja 52, penúltimo párrafo,
del primer informe adjuntado a la queja.
-VIl-
En consecuencia, opino que corresponde hacer lugar a la queja, admitir el recurso,
revocar la sentencia y disponer el reintegro de J.M.I., en los términos expuestos
precedentemente.

Buenos Aires, 1 de mayo de 2016.