1ª REIMPRESIÓN JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

Estrategias y tácticas
de litigación

SISTEMA ACUSATORIO.
CÓMO AFRONTAR Y PREPARAR UN CASO.
CÓMO INVESTIGAR, IMPUTAR, DEFENDER, PROBAR
Y VALORAR EN EL PROCESO PENAL.
CLAVES PARA LA PRÁCTICA JUDICIAL

LOS HECHOS. LA IMPUTACIÓN. LAS REGLAS DE JUEGO

DEL PROCESO PENAL Y EL MODELO CONSTITUCIONAL.
PRINCIPIOS RECTORES. LA PRUEBA. LA PLANIFICACIÓN .
FORTALEZAS Y DEBILIDADES DEL CASO .
ALEGATOS DE APERTURA Y DE CLAUSURA

EN ANEXO

ORGANIZADOR
VISUAL EN hammurabi
CUADRO SINÓPTICO JOSE LUI S DEPALMA EDITO R
ESTRATEGI.AS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN
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Impreso e<1 Argentina/ Printed In Argentina
ISBN: 978-950-741 •997·3

JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN
1• edición, 1' reimpresión, Buenos Aires, Hammurabi, 2020
156 ps., 23 x 16 cm.
ISBN: 978-950-741 ,997-3
1. Derecho penal. l. Título
CDD 345
Fecha de catalogación- 16/1U20 t 9
1• REIMPRESIÓN JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

Estrategias y tácticas
de litigación
SISTEMA ACUSATORIO.
CÓMO AFRONTAR Y PREPARAR UN CASO.
CÓMO INVESTIGAR, IMPUTAR, DEFENDER, PROBAR
Y VALORAR EN EL PROCESO PENAL.
CLAVES PARA LA PRACTICA JUDICIAL

LOS HEC HOS. LA IMPUTACIÓN. LAS REGLAS DE JUEGO

DEL PROCESO PE.NAL Y EL MODELO CONSTITUCIONAL.
PRINCIPIOS RECTORES LA PRUEBA. LA PLANIFICACIÓN.
FORTALEZAS Y DEBILIDADES DEL CASO.
ALEGATOS DE APERTURA Y DE CLAUSURA

EN ANEXO

ORGANIZADOR
VISUAL EN
h
hammurabi
CUADRO SINÓPTICO JOSE LUIS DEPA LMA ED ITOR
 ÍNDICE GENERAL

ABREVIATURAS 11

CAPfTULO I
LINEAMIENTOS INICIALES
§ l. Introducción 13
§ 2. ¿Aquéllamamosteoriadelcaso7 14
§ 3. Noexísteel"casoperfecto" --------------------------------- 17

CAPÍTULO 11
LOS HECHOS
§ 4. Elpunto departida _ 21
§ s.
Hechos relevantes 22
§ 6. Mutabilidad 24
§ 7. Plasticidad __________________________ - -- ------- ------- 27

CAPÍTULO 111
LA IMPUTACIÓN
§ 8. El veh iculo _ 29
§ 9. lmputaciónydef ensaenjuicío 30
§1 o. El saber penal 31

CAPÍTULO IV
EL PROCESO
§ 11. El GPS físico 33
8 INDICE GENERAL

§12, Elrecorrldo ___ _ 34

§ 13. lasreglasde juego 35

CAPITULO V
EL MODELO CONSTITUCIONAL
§ 14. EIGPSpolltico 37
§ 15. la Constitución Nacional como patrón Interpretativo 38
§ 16. El proceso como garantía 39

CAPITULO VI
PRINCIPIOS RECTORES
§ 17. la concreción del GPS político ______________________________ _ 41
§ 18. l egalidad y reserva de ley 42
§ 19. Juiclo previo 46
§20. Defensa en juicio __ _ __ _ 47
§2 1. Presunción jurldica de inocencia _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ________ _ 49
§22. Juez natural 50
§23. Imparcialidad del tribunal 51
§24. Motivación republicana 52
§25. Plazo razonable _ _ 55
§26. Doble instancia 57
§27. Prohibición de autoincriminaclón 57
§28. lncoercibilidad del imputado 58
§29. hwiolabilldad del domicilio _ _ __ 59
§30. Derecho a ser ofdo 60
§ 31. Intimación necesaria 62
§32. Objeto procesal 64
§33. Congruencia 65
§34. Prohibición de múltiple persecución 67
§35. Publicidad y oralidad del juicio 68
§36. Examen de testigos 70
§37. In dubio pro reo y carga de la acusación 71
§38. El juez conoce el derec.ho _________________________________ _ 72
§39. Prohibiciones probatorias y prueba ilfcita 73
§40. Igualdad procesal 75
§4 1. Libertad ambulatoria 76
§42. Dignidad de la persona __________________________________ _ 78
§43. Intim idad _______ _ 80
§44. Igualdad ante la ley 81
§45. Propiedad privada 83
§46. Razonabilidad _______________________________________ _ 84
§47. Necesidad __________________________________________ _ 86
§48. Proporcionalidad 87
§49. Judicialidad 89
INDI CE GENERAL 9

§50A . ccesoa Ia¡ust1

'" c1a -------------------------------------- 90
§51. Lesividad __________________________________________ _ 91
§ 52. Culpabilidad ________________________________________ _
92
§ 53. Materialidad ________________________________________ _
94
§ 54. Fin resocializador ______________________________________ _ 96
§ SS . M'm,matrascen
. d enc,a
' ------------------------------------ 97
§ 56. Humanidad __ _______________________________________ _
97
§ 57. Prohibición de doble punición ______________________________ _ 99
§ 58. Buena leyprohomine ------------------------------------ 100
§ 59. Mínima intervención ____________________________________ _ 101
§ 60. Breve condusíón ______________________________________ _ 102

CAPÍTULO VII
LA PRUEBA

§ 61. El combustible 105

a) Libertad probatoria ----------------------------------- 105
b) Exclusiones _ _____ ______ __ __ _________ _ 107
c) Admisibilidad 108
d) Epistemología 110
e) Ordendepresentación --------------------------------- 115
f) lnterrogatoríoy contra-examen ---------------------------- 115
g) Valoración 116
h) Verdad 118
í) Razonamiento lógico ---------------------------------- 120
§62. Breveconclusión --· __ 121

CA PÍTULO VII I
LA PLANIFICACIÓN

§ 63. Teoria del caso 125

a) ¿Cómo evalúo y planifico? ______________________________ _ 126
b) ¿Cómodeterminofortalezasydebilidades? ____________________ _ 126
l. En lo fáctico __ _ _ _ _ _ _ _ . __ _ 126
2. En lo jurldico ____________________________________ _ 127
e)Q
¿ ue. h
echos.mteresan para11·1·
apan 11cac1·6,
n. ___________________ _ 127
d) ¿Cuándo un aspecto es débil? __ • ___________ . _ _ _ _ _ ___ . ___ _ 129
l. En lo fáctico _ __ __ _ _ _ _ ________________________ _ 129
2. En lo jurídico 129
e) ¿Cómo fortalezco o debilito un caso? _ 129
1. En lo fáctico _____________________________________ _ 129
2. En lo jurídico ____________________________________ _ 130
f) ¿Cómo vinculo la imputación con l,a prueba? _ 130
g) ¿Cómo aplicomiteoríadelcaso? ___ _ 131
10 INDICE GENERAL

h) ¿Cuándo aplico miteoriadelcaso? ____ _ ____ ___ _ _____ ____ _ __ _ _ 133

1. Alegatodeapertura __ __________ __________ _______ 134
2. Alegatode dausura _____________________ ____________ 136

AN EXO
ORGANIZADOR VISUAL EN CUADRO SINÓPTICO
139

BIBLIOGRAFÍA GENERAL __________________________________ _ 147

 ABREVIATURAS

ADLA Anales de Legislacíón Argentina

C.Ch Constitución de la Provincía de Ch ubut
CADH Convención Americana de Derechos Humanos
CEJA Centro de Estudios de Justicia de las Américas
CFCP Cámara Federal de Casación Penal
CN Constitución Naciona 1
CortelDH Corte lnteramericana de Derechos Humanos
CP Código Penal
CPP-Chubut Código Procesal Penal de la Provincia deChubut
CPP Código Procesal Penal
CPPBA Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires
CPPCABA Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires
CPPN(ley23.984) Código Procesal Penal de la Nación según ley 23.984
CPPN (ley 27.063) Cód igo Procesal Penal de la Nación según ley 27.063
CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nación
DADDH Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre
DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos.
eta/. y otros
GPS Global Positioning System (Sistema de Posicionamiento
Global)
LL Revista la Ley
p./ps. página/páginas
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
RENAR•ANMAC Registro Naci'onal de Armas • Agencia Nacional
de Materia les Controlados
12 ABREVIATURAS

tJts. tomo/tomos
UNESCO United Nations Educational, Scientific and Cultural
Organization (Organi zación de las Naciones Unidas
para la Educación, la Ciencia y la Cultura)
 CAPITULO 1
LINEAMIENTOS INICIALES

§ 1. INTROOUCCIÓN

Las líneas que siguen constituyen un plan de trabajo posible en el marco del en•
juiciamiento penal. Un plan de traba jo que aspira a cubrir técnicamente aspectos
estratégicos y probatorios, tanto para las partes (acusadores y defensores), princi-
pales protagon istasdel modeloadversaria 1, como para los jueces al momentode de·
cidir.
Desde otra perspectiva, con menoir énfasistécnico y teórico, al menos en los ale-
gatos respectivos, dicho esquema debe aplicarse aun en losjuicios por jurados.
Se trata, por sobre todas las cosas, de un plan de trabajo basado en la técnica le•
gal, en distintasteoriasysaberes(gen eral del derecho, constitucional, del delito, de
la argumentación, de la lógica, etcétera) y en la práctica judicial, ordenado de mo-
do gradua I y progresivo, de manera ta I de cubrir todas y cada una de las etapas y de
lasalternativas de I proceso, tanto ora les como escrita.s, tanto en la investigación co·
mo en el debate.
Dada la evolución de los modernossistemas procesa les-por ejemplo, en Nación
según el CPPN (ley 27.063}, Santa Fe, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Chubut y
provincia de Buenos Aires-, que ha inspirado y promovido cambios en la legisla•
ción loca l, el programa que aqui se propone se orienta según el mecanismo del pro-
ceso acusatorio.
Aunque valga señalar, de acuerdo con Hidalgo Murillo, que "[s]i la teoría del ca·
so permite,desdela primera hipótesis.de investigación hasta laúltima de acusación,
definir detalladamente los hechos para adecuar según losmismos el hecho delicti•
vo, y con él, los medios de prueba con que se cuentan para demostrarlo, es posible
que la t eoria delcaso-€se di Iucidar ordenadament e la cuestión fáctica, la cuestión
jurídica y la cuestión probatoria-sea considerada una técnica para argumenta rso·
bre el hecho, el derecho y la prueba, ya que, como se ha dicho, ese objetivo es pro-
pio de cualquier investigación, yen consecuencía, lo fue igualmente de la averigua-
14 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

ción previa, es decir, la teoria del caso no es un 'invento' del sistema acusatorio, co-
mo no es una figura procesal sino estratégica"1.
En este sentido vale una aclaración sustancial, si bien cada operador debe cono-
cer y manejar el Código adjetivo y las leyes pertinentes que correspondan a su ám-
bito de injerencia, lo cierto es que, para ingresar al campo de la litigación y de la te-
oría del caso, la adquisición y desarrollo de destrezas yhabilidadesse logrará solo si
se comprende y domina la configuración teórica y abstracta del esquema procesal
en general. Es decir, más allá del texto de cada ordenamiento, el jurista que entien-
da la mecánica procesal en general y acusatoria en particular podrá intervenir con
idoneidad yaptitud en el marco de cua lqu iersistema legal, pues todos, con matices,
estructuran sus procedimientos de modo similar.
Como señala FerrerBeltrán refiriéndose a Taruffo: "A Michele Taruffo le gusta
ver el derecho desde arriba, volando a altura suficiente para observar sus perfiles
generales, para comprender el encaje general de sus instituciones y para ver las si-
militudes y diferencias entre sistemas(...) Es con ese bagaje que enfrenta fina lmen-
te problemas interpretativos de esta o aquella disposición del Código Procesal, pro-
curando llegar a lo más concreto desde una concepción general del derecho ode la
institución en cuestión(...) Esta forma de trabajar ha hecho muy fructífera la rela-
ción, por ejemplo, entre procesalistas de distintos sistemas, filósofos del derecho y
epistemólogos para abordar los problemas de diseño y aplicación de la prueba co•
mo mecanismo cognoscitivo en el proceso judicia I" 2.
Por ende, teniendo en cuenta que se incluírán referencias legales útiles a modo
de vinculación con la teoría, el esquema de trabajo que sigue aplica al modelo acu-
satorio en general, independientemente de la letra de cada Código Procesal. Asi•
mismo, se presenta como un manual basado e.n pasos secuencialesytécnicos con ca-
pacidad para brindar al operador juridico una herramienta práctica para afrontar
el desafio de intervenir profesional y responsablemente en una causa judicial.
Siendo asi, se ofrece un ensayo con lineamientos que presumen conocimientos
básicossobreteoría del delito, de la pena.del derecho, etcétera. Porende,cada men-
ción será conducente pero referencial.

§ 2 , ¿AQUÉ LLAMAMOS TEORÍA DELCAS07

Es posible denominar "teoría del caso" al método de planificación y presenta•

ción técnica de una (o más) hipótesis de trabajo en el proceso penal.

1 Hidalgo Murillo, Hacia una teoría del caso mexicana, 2013, p. 101.
2ferrer Beltrán, "El gen iusrealista de MicheleTaruffo: la teoría del precedente judicial", en
DebaNendocon T<1ruffo, ferrer Beltrán • Vázquez (eds.), 2016, ps. 177 y 178.
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 15

En general, se sostiene que se trata de un punto de vista 3, de un ángulo desde

el cual se verá toda la prueba 4, de una perspectiva que el litigante ofrecerá al juz-
gador para convencerlo de la misma y que decida en consecuencia. Según Blanco
Suárez et al., "la teoría del caso corresponde a la idea central que adoptamos pa-
ra explicar y dar sentido a los hechos que se presentarán como fundantes de una
historia, permitiendo dar cuenta de la existencia de una determinada teoría jurí-
dica" 5.
Sin embargo, aun aceptando quesetrate de un panorama que propicia la parte,
considero que la teoría del caso debe entenderse prioritariamente como un meto-
do de trabajo, como una forma deprogramartodos y cada uno de los pasos quepo-
drían presentarse en el proceso.
También se afirma, en torno a su potencia, que resulta conveniente trabajar so-
lo con una hipótesis: "Una de las dificultades que presenta la teoría del caso en las
causas penales es que, por lo genera l, solo podremos defender una ynada más que
una" 6. Sin embargo, la dinámica de los hechos, en algunos supuestos, aconseja no
dejar libradas alazar posibles alternativas sobre las que estructurar un diseño de li-
tigación. Yno estoy hablando de plantear dos hipótesis de trabajo incompatibles o
contradictorias entre sí, sino derivadas y coherentes. Lo que podría darse, por ofre-
certa nsolo un ejemplo, en el caso de la muerte de un bebé a manosdesumadre por
ma ltrato(dejarloen la cama solo, aoscurasysincomer), acusada de homicidio agra-
vado (art. 80, inc. 1°, CP), de quien se ¡pretende la absolución porque se afirma que
se trató de un accidente. ¿Convendría dejar un hueco y no considerar la posibilidad
de un hom icidio imprudente? Creo que no, pues considero que una teoría del caso
completa debería incluir la hipótesis subsidiaria (tanto para el fiscal como para la
defensa) de un homicidio imprudente. Atienza lo expone con claridad: "Cuando
se argumenta con otro, uno puede tener la impresión de que los argumentos de la
parte contraria funcionan como una muralla contra la que chocan una y otra vez
nuestras razones. Por eso, una vez probada la solidez de esa defensa, lo más acon-
sejable es ver si uno puede tomar la fortaleza intentando otra vía. Esa maniobra de-

3 •Podemos definir la teoria del caso como la estrategia, plan o visión que tiene cada parte
sobre los hechos queva a probar" (Pe~a Gon.záles •Almanza Altamirano, Teoría del delito. Manual
práctico para su aplicación en la teoría del caso, 201 O, p. 238).
4 Baytelman • Duce, litigación penal y juicio oral, 2013, p. 37; ídem, litigación penal. Juicio
oriJlyprueba, 2004, p. 90.
5 Blanco Suárez •Decapfernández-Moreno Holman-Rojas Corral, litigación estratégica en
el nuevo proceso penal, 2005, p. 18.
6 Baytelman •Duce, litigación penaly juicio oral, 2013, p. 39; en igual sentido Blanco Suárez
• Decap Fernández • Moreno Holman • Roja, Corral, Litigación estratégica en el nuevo proceso pe·
nal,2005,ps. 19a21.
16 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

be hacerse sin desviar la cuestión. O sea, no se trata de disparar torcido, sino de dis-
parar desde otro lado, cambiando la posición "7 .
Además, y más allá detodo intentoabsolutorio, siempre debeensamblarse(a los
cuestionamientos sobre el delito) la discusión sobre la individualización de Ia pena,
lo que implicaría, para la posición que reclama una teoría del caso única, ceder te-
rreno o debilita r el planteo principa 1, lo que no comparto 8, pues Ia consecuencia ju-
ridica se basa en otros tantos hechos que también deben probarse.
Lo que hacemos los penalistas, básicamente, es (intentar) resolver casos, pa ra eso
hace fa lta un sistema ordenado, un protocolo a seguir para lograr elmejor desem-
peño posible.
El proceso penal no es para curiosos ni para improvisados 9. El proceso penal es
para operadores preparados, capaces y competentes, aunque la realidad nos mues-
tre que no siempre sea asi. El sistema inquisitivo, de carácter escrito, es indulgente
con la ineptitud, la ignorancia y la falta de destrezas de abogadosyjueces 10• La ora-
lidad del sistema acusatorio es cruel, no perdona la falta de capacitación.
Un arquitecto o un ingeniero, por ejemplo, conocen los tipos de casas o de ve-
hículos que pueden construir o fabricar. Cuando se encuentran con algún modelo
saben cómo clasificarlo y analizarlo. El penalista no arma sino que desarma un ca-
so, desmenuzá ndolo para examinarlo detalladamente, debiendo, el acusador, acre-
ditar todos los requisitos legales y teóricos o, desde la posición del defensor, desa-
creditar todos o algunos de tales requisitos.
Pues bien, tanto los arquitectos como los ingenieros y los abogados deben seg uir
y respetar un sistema de trabajo para lograr sus objetivos11 . Deben conocer los pa-

7Atien za, Diez consejospara argumentarbien o decálogo delbuen argumentador, en ·Do-

XA, Cuadernos de Filosofía del Derecho", nº 29, 2006, p. 474.
3 Ni comparto la solución que proponen Blanco Suárezy otros: •ta única forma de obviares•
te dilema es conversar al inicio del juicio con el juez para definir con anterioridad si existirá una au•
diencia de determinación de pena y según eso decidir si se alegarán en la clausura las circunstancias
mod ificatoríasde respon$abilidadpenal, aun cuandoellas resulten pococoherentescon la petición
principal del defensor presentada enel ju icio" {Blanco Suárez- Decap Fernández - Moreno Holman
• Rojas Corral, Litigación estratégica en el nuevo proceso penal, 2005, p. 21).
9 Señala Puelles (No todos los caminos conducen a Roma: la teoria del caso, su utilidad en la
litigaciónoraly una propuesta de enseñanza, en •rhemis. Revista de Derecho", nº 68, 2016, p. 208)
que no debetrabaíarse de maneraíntuitíva, sino con una herramíenta metodológica que permita
alcanzar los objetivos propuestos; en símilarsentido, Santacruz Morales •Santacruz Fernándel, La
importancia de la teoría del caso para lograr una defens.J adecuada, en •Diké, Revista de Investí•
gación en Derecho, Criminología y Consultoría Jurídica•, año 9, nº 18, oct. 2015 - mar. 2016, p. 169.
'º Bedoya, "Lateoría del caso en el proceso pena I adversaria!", en Nuevosparadigmasdelde•
recho procesal, Gómez Fróde - Briseño García Carrillo (coords.), 2006, ps. 802 a 804.
11 González Obregón, Manual práctico deljuicio oral, 3' ed., 2014, ps. 266 a 271.
ESTRATEGIAS YTACTICAS DELITIGACIÓN 17

sos a seguir y las herramientas necesarias para alcanzar y lograr el producto final.
Para los penalistas, en princípio, será necesario contar con un punto de partida (los
hechos), una imputación que ponga en movimiento el sistema punitivo, mapas
constitucionales y legales para saber qué camino seguir y herramientas teóricas
(prueba, derecho penal, etcétera), como así también aquellas de carácter interdis-
ciplinario que inciden en e Iproceso penal (principalmente deca rácterforense). Una
vez conocidas, debemos establecer cuáles, cómo y cuándo usarlas.
Nuestro saberse apoya, prioritariamente, en tres pi la res: la ley, la dogmática (1 n-
terdisci pli naria) y la jurisprudencia, más algunas reglas como las máximas de la ex-
periencia y los datos de la realidad (operatividad e incidencia de los medios de co-
municación, cultura del trabajo policial yjudicial, dinámica del servicio penitencia-
rio, etcétera).
Todo lo que hemos aprend ido-desde la teoría delderecho hasta la(s) teoría(s)
de la imputacíónobjetiva, pasando por el derecho constitucional, etcétera-cobra-
rá vigencia y deberá aplicarse en cada caso a resolver.
Ninguna teoría funciona aisladamente. Un experto en tipo subjetivo que no ge-
nere un razonamiento válido (teoría del derecho) para explicar por qué (según su
posición) hubo imprudencia y nodoío, o que no domine la teoría de la prueba, no
podrá sostener su posición.
La teoría del caso se presenta, según lo que aquí se expondrá, como un plan de
trabajo sistemático para intervenir técnicamente en el proceso penal. Sistemático
porque no constituye un plan de ocasión o, como suele escucharse en ámbitos judi-
ciales y académicos, que" dependa de Icaso", sino que se configura a parti rde un sis-
tema de pasos ordenados que debe recibir los hechos y fi ltrarlos analítica y legal-
mente; no al revés. No es elcaso elque define el método de trabajo, sino el sistema
según su estructura secuencial.
Ytécnico porque, a pesar de cierto desprestig io o descrédito del saber jurídico
en general, lo cierto es que no podemos sino manejarnos con esquemas fundados
en la técnica legal y en la técnica de las teorías construidas en consecuencia. No es
posible aceptar que un proceso penal sea dirigido, conducido, defendido y/o juz-
gado por audaces improvisados.

§ 3. NO EXISTE EL «CASO PERFECTO»

Es posible afirmar, y todo aque lque se desempeña cotidianamente en el ámbito

judicialcoincidirá, que la mayor parte de las discusiones de la práctica cotidiana re-
caen sobre aspectos del derecho penal.Cuando se plantean cuestiones de concurso
de delitas, tentativa, autoría y participación, uso de armas, afectación de bienes ju-
rídícos, gravedad de unas lesiones, imputación objetiva, carácter imprudente o do-
loso de un hecho, etcétera, se debate,n tópicos del derecho penal, tanto de la Parte
Generalcomo de la Parte Especial (teoría del delito aplicada a tipos en particular).
18 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

Ello abarca, al mismo tiempo, las disputas sobre la prueba, pues no existe prue-
ba en el vacío, sino vinculada a algún extremo de la imputación. En otras palabras,
toda controversia sobre la prueba aparecerá relacionada al aspecto fáctico del caso
que esa prueba pretenda acreditar, desde la agravante "fractura" (art. 167, inc. 3°,
CP) hasta el" peligro de fuga" en relación a una medida de coerción personal.
En virtud del abanico de opciones (para contradecir y refutar) que presentan los
distintos asuntos judiciales, es posible partir de: una razonable premisa de trabajo: no
existe el caso perfecto. Por lo tanto, siempre estará abierta la alternativa para con-
trovertir algún aspecto de la imputación o de la acusación. Ello significa que el caso
cerrado, sin espaciosde discusión yrefractario a cua !quier intento de defensa no apa-
rece (o no debería aparecer) en el plano de lo posible, lo que propicia afrontar con
ánimo yexpectativas positivas toda labor jurídica en un proceso en concreto.
El punto de critica puede recaer en algún tema constitucional, del delito, de la
prueba, del razonamiento judicial, de la ejecución de la pena, etcétera. En ciertos su-
puestos se prueba que los hechos no sucedieron del modo propuesto (defensa posi·
tiva 12), en otros la prueba resulta insuficiente (defensa negativa 13) yen otros las fa-
llas de los operadoreso la incidencia de mecanismos lega les anulan la posibilidad de
una condena o de una determinada resolución (nulidades, obstáculos a la persecu-
ción penal, etcétera).
En línea con lo expuesto, corresponde señalar también que el proceso es diná-
mico y variable. Por ende, los resquicios ydebi Iidadesq ue pudiera presentar podrán
aparecertantoal inicio como durante el recorrido judicial, lo que importa un moni-
toreoconstante y estricto respecto de la imputación yde toda injerencia estatal en
los derechos fundamentales de lperseguido penalmente (por ejemplo, una prisión
preventiva o una intervención telefónica).
Así como el proceso se desarrolla, lo mismo puede suceder con los hechos, cuya
naturaleza, condicionada porlos vaivenes de la prueba, en algunos casos, los hace
cambiantes e inestables, lo que obliga a reformular el plan de trabajo conforme se
produzca cada mutación. Cabe trazar así un p,arangón entre el devenir del proceso
penaly un viaje con destino modificable, analogía que, en clave didáctica, aplicaré
a Ias explicaciones de Ipresente ensayo.
La esencia de las técnicas de litigación yde la teoría del caso radica en las fortale-
zas y debilidades de la imputación (y de cualquier otra injerencia). La imputación y
cualquier otra injerencia resultan patrimonio delacusador(estatal o particular), por-

12 La defensa ofrece una hipótesis alternativa y J!lrocura probarla.

13La defensa no ofre<:e hipótesis alternativa alguna yse aboca a desacreditar la hip6tesisdel
acusador. alcanzándole, en la etapa de ju icio oral, con generar un estado de duda que debería de•
sembocar en una decisión absolutoria.
ESTRATEGIAS YTÁCTICAS DELITIGACIÓN 19

que a su cargo se encuentra la iniciativa o carga de la prueba 14. No es tarea ni respon-

sa bi lidad del defensor, salvo que adopte u na estrategia positiva, probar ci rcunstan-
cia alguna contraria alosrequeri mientas acusatorios, pues alcanza, aunque no siem-
pre, como sucede, por ejemplo, en las disputas respecto de una medida de coerción
persona115, con que señale o destaque las debilidades o dudas respecto de ciertos o
todos los extremos de Ia pretensión de su adversario judicia l.
En linea con lo expuesto corresponde destacar que los modelos acusatorios ba-
san sus premisas probatorias en el principio de libertad 16 y en la sana crítica 17• AJ
mismo tiempo, reclaman un grado de proba bilidad positiva para los actos previos a
la sentencia 18 y de certeza para condenar. Ello implica enfocar las estrategias de li-
t igación de acuerdo con el nivel probatorio exigido en cada etapa, debiendo su-
brayarse que, en el ámbito del juicio oral, la tarea del defensor puede limitarse a
mantener (oa dejar inerte) unestado,de duda (inexorablemente ligado a debilida-
des en la imputación) que deberla determinar la absolución 19.

14 Arts. 88del CPPN (ley 27.063), 2° del CPPCABA, 367 del CPPBAy 113 del CPP-0,ubut.
15 Generalmente es el defensor quien debe aportar las condiciones suficientes para disolver
el peligro procesal (domicilio, tutorconductual, lugar de trabajo para el Imputado, empleador, et•
cétera).
16 Arts. 127 del CPPN (ley 27 .063), 209 del CPPBA y 165 del CPP-Chubut.
17 Arts. 241, 263, inc. 4ºy 398 del CPPN(ley 23.984), 10del CPPN(ley 27.063), 50, 121, 247y 248,
inc. 3° del CPPCA8A, 210 del CPPBA y 25 del CPP-Chubut.
18 Arts. 306 del CPPN (ley 23.984), 144, 182, 187, inc. a), 189, 222, 236, inc. e), entre otros del
CPPN(ley 27.063), 151, 157, inc. 3ºy 308del CPPBA y 20,171, 220, inc. 1°, 274, entre otros del CPP·
Chubut.
19 Arts. 3° del CPPN (ley 23.984), 11 del CPPN (ley 23.984), 1°, 371 ter, inc. 1° del CPPBA y 28 y
329del CPP•Chubut.
 CAPITULO 11
LOS HECHOS

§ 4. EL PUNTO DE PARTIDA

La representación con la que trabajaré este ensayo se construirá en base a la me-

táfora de un viaje. Un viaje que implicará asumir la tarea de l litigante (acusador o
defensor) en el marco de un proceso penal acusatorio, sin perjuicio de que la técni-
ca que aquí se aconseja resulte útil, inclusive, para operaren otros esquemas de en-
juiciamiento1.
Así, el punto de partida del recorrido procesal penal estará constituido por los
hechos. "Lo primero en la construcción de la teoría del caso es dedicar atención a la
investigación, búsqueda, identificación, definición, análisis e interpretación de los
hechos que llegan a nuestro conocimiento" 2. La teoría se elabora desde el primer
contacto que tuviera el litigante con el caso 3.
Aclaro que el término "hechos" será el que util izaré para referirme, más que a
los hechos en sí mismos, a los relatos, enunciados y proposiciones que ofrezcan las
partes sobre ellos;" ... la realidad procesal es una creación de los hablantes que in-
tervienen en el proceso como los abogados, fiscales, jueces, testigos( ...) en fin, to-
dos aquellos que se acercan al juicíoy·dicen algo acerca del hecho disputado" 4 •
Cada relato o proposición se presenta como un recorte de una realidad posible.
Posible porque aún no se ha delimita do a partir de una sentencia fírme. "Una pro-

' El sistema mixto es el que aún pervive en algunos códigos procesales (Código Procesal Pe·
nal de la Nación - ley 23.984-. por ejemplo). Además, como subraya Hidalgo Murillo (Hacia una
teoría del caso mexicana, 2013, p. 101 ), la teoría del caso no es un invento del sistema acusatorio.
2 Peña Gonzáles - Almanza Altamirano, Teoría del delito. Manual práctíco para su aplica-
ción en la teoría del caso, 2010, p. 251.
3 Moreno Holman, Teoría del caso, 2012, p. 29.
4
Ribeiro Toral, /.ilconstrucción retórica de/arealidaden/osjuiciosora/es, en "Revistade De-
recho", año 10, nº 11, jul . 2015, p. 213.
22 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

posicíón fáctica es una afirmación, respecto de mi caso concreto, que(...) tiende a

satisfacer un elemento de la teoría jurídica" 5•
Al respecto, enseña Taruffo: "Ciertamente, cuando se habla de 'hechos' no se
hace referencia a los hechos en su existencia material y empírica: las narraciones so-
lo pueden comprender' enunciados sobre hechos'. Un enunciado sobre un hecho es
cua lquier enunciado en el que se describe que un evento ocurrió 'de tal y cual ma-
nera' en el mundo real (el que, obviamente, se supone existente y no meramente
imag inadoo soñado). En t anto describe algo queseasevera haber ocurrido en el do-
minio de la realidad, ese enunciado es apofánt ico: puede ser verdadero o falso" 6.

A efectos prácticos, las proposiciones o afirmaciones fácticas pueden clasificar-

se en:
a) Proposiciones fácticas probadas. Es decir, aquellasya formuladas yque secer
nectan con algún medio de prueba. Se entiende por probado aquello que, se-
gún la etapa procesal que se transite, alcancen ive les de convicción de: 1) cer-
teza (para condenar en juicio oral), o de 2) probabilidad (suficiente para ad-
mitíry autorizar injerencias en derechos fundamentales previas a ta condena).
b) Proposiciones fácticas no probadas. Aquellas proposiciones que: 1) no al-
ca nzan el grado de convicción necesario para que el proceso avance y la im-
putación se consolide, pues se trata desupuestosdeduda, oque 2) no cuen-
tan con respaldo probatorio alguno, sea por imposibilidadde comprobarlas
licita mente, porque aún nose ha producido la prueba pertinente o, simple-
mente, porque esta no existe o no se conoce.

Como indica Bergman: "Las proposicionesfácticas elimin an la distancia entre la

historia y la teoría legal. Nos dicen cuáles son exactamente las conclusiones fácticas
a las cuales debe llegar un juzgador(...) también nos dicen cuáles son las pruebas
que debemos aportar ... " 7 •

§ S. HECHOS RELEVANTES

Adelanto que t rabajaré con dos dimensiones de los hechos:

a) Los hechos jurídicamente relevantes, que son aquellos que deben examinar-
se a través del prisma de la ley y de las teorias respectivas (del derecho penal,
del delito, de la pena, del proceso, etcétera).

5 Baytelman - Duce, Litigación penal y juicio oral, 2013, p. 34.

6 Taruffo, Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos, trad. de Accatino
Scag liotti, 2010, p. 54.
1 Bergman, La defensa en juicio. La defensa penal y la oralidad, 1995, p. 24.
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 23

b) Y los hechos lógicamente rel evantes, es decir, aque llos que, sin formar parte
de la configuración central de la imputación o de otra injerencia, operan co-
mo antecedentes o consecuentes y cobran importancia porque explican as·
pectescolaterales de interés, como, por ejemplo, el móvil criminal, la credi-
bilidad de un testigo o las rela(iones previas entre victima y victimario.

En este sentido, explica Taruffo: " ... los hechos son seleccionados y definidos de
acuerdo con su relevancia en el caso. Las circunstancias irrelevantes no son tomadas
en cuenta al definir qué hechos deben ser probados. El criterio para evaluarla rele-
vancia t iene dos aspectos. Un hecho es jurídicamen te relevante (en la jerga juríd ica
norteamericana: material) cuando corresponde al supuesto de hecho definido por
una norma jurídica(...) queseconsidera posiblemente aplicable al caso. Las normas
definen hechos-ti poy los hechos parti culares son relevantes(...) cuando correspon-
den a esos hechos-tipo( ...) esos hechos son losf acta probanda básicos, esto es, el ob-
jeto principa Ide prueba y, por tanto, el contenido de los enunciados fácticos más im-
portantes. Por otra parte, un hecho es lógicamente relevante cuando no siendo en
si mismo un facta probanda principal, puede ser usado como premisa, esto es, como
punto de partida para inferenciascuyasconclusionesse refieran a la verdad ola fa l-
sedad de un enunciado relativo a un hecho principal. Un hecho lógicamente rele-
vante será objeto de prueba cuando su conocimiento sea útil para inferir la verdad
o falsedad de un hecho principal" 8 •
Los hechos jurídicamente relevantes pueden denominarse "principales", en tan-
to los hechos lógicamente relevantes pueden denominarse "secundarios" o "sim-
ples"9.

Aquí se hará referencia a los hechos jurídicamente relevantes en dos niveles:

a) El primerocompatiblecon lo señalado porTaruffo, es decir. con aquello que
debe probarse como objeto de la imputación (hechos penalmente relevan-
tes), cuya importancia viene determinada por la ley y por las teorías del de-
recho penal, del delito y de la pena.
b) El segundo nivel se enfoca enotrasinjerenciasquetambiéncuentancon una
descripción lega l especifica pero en otras áreas de la legislación aplicable,
principalmente de carácter procesal, como, por ejemplo, las medidas caute•
lares de coerción (detención, prisión preventiva y alternativas) o las diligen-
cias de prueba coactivas (intervenciones corporales, allanamientos, etcéte-

8 Taruffo, Simplemente la verdad. El juez y/a construcción de los hechos, trad. de Accatino
Scagliotti, 201o, p. 55.
9 Taruffo, Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos, trad. de Accatino
Scagliottl, 201O, p. 223.
24 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

ra), que requieren de la comprobación de determinadosenunciadosfácticos

para su ejecución (apariencia de responsabilidad del sujeto pasivo, riesgo de
fuga ode entorpecimiento de la investigación, probabilidad de hallar el ele-
mento que pretende secuestrarse, etcétera). Tales enunciad os también de-
ben ser objeto de prueba.

En cuanto a los hechos lógicamente relevantes, aun si fuera posible conocer to-
das sus particularidades, lo que resulta improbable, cabe afirmar que no todos los
detalles merecen consideración. Como afirma Taruffo: "las condiciones atmosfé-
ricas en el momento 't' en el lugar 'I' no intere·san en relación con la validez del con-
trato que es estipulado en el despacho de un notario en ese momento y en ese lugar,
pero pueden ser significativas (por ejemplo, si había neblina espesa y hielo en el as-
falto) si se trata de determinar la dinámica de un accidente automovilístico. Todo es-
to parece bastante obvio, pero remite a una cuestión de fondo, esto es, a la elección
de los hechos que deben sertomadosenconsideraciónaefectosde una decisión que
tenga adecuadamente en cuenta la situación real que es objeto del juicio"'º·
Un aspecto fundamentalcomo hecho lógicamente relevante radica en los moti-
vos de la acción (siempre que no integren latip icidad subjetiva comoelementossub-
jetivos del tipo distintos del dolo, supuesto en el que constituirán parte de los he-
chos lega lmente relevantes). "Otro aspecto importante de la teoría del caso y de la
construcción del relato es el móvi 1, porque normal mente implica para el Juez lamo-
t ivación de la acción y hace de la reconstrucción de los hechos una historia más in-
teresante y real, en la que nadie actúa de manera aleatoria, sino por motivaciones
interiores y/o exteriores, motivaciones que precisamente son el móvil. Por eso es que
al elaborar la teoría del caso, el fiscal no podrá olvidar el móvil yel defensor tampo-
co debe perder de vista la ausencia de ese móvil ... " 11•
Por lo tanto, las proposiciones fácticas son afirmaciones de hechos: a) que inte-
resan a la ley, porque satisfacen algún elemento legal de la teoría jurídica 12, o b)
que interesan a la lógica del relato.

§ 6. MUTABILIDAD

"Construir una teoría del e.aso(...) es un proceso que va y viene varias veces a lo
largo de las etapas previas al juicio oral, alterándose en la medida en que nuestro

10 Taruffo, Simplemente fa verdad. ElJuez y la construcción de los hechos, trad. de Accatino

Scag liotti, 2010, p, 229.
11 Peña Gonzáles -Almanza Alta mir ano, Teoría del delito. Manualpráctico para su aplicación
en la teoría del caso, 201 o, ps. 256y 257.
12 Blanco Suárez- Decap Fernández • Moreno Holman• RojasCorral, Lítigación estratégica en
el nuevo proceso penal, 2005, p. 23.
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 25

conocimiento del caso seva modificando" 13• Los hechos pueden mutar durante el
proceso, inclusive durante el juicio ora 114• No es este el lugar para discurri rsobre los
mecanismos procesales que tornan legiti mos ta les cambios. Sin embargo, es posible
seña lar que durante la investigación preliminarcada variación debe generar la con -
secuente notificación y convocatoria al imputado para que ejerza su derecho a de-
fenderse. Luego, durante el debate, l os hechos admiten modificaciones menores,
aunque algunos dispositivos habilitan su reconfiguración, como, por ejemplo, la
ampliación de la acusación o el hecho diverso 15•
Por el lo, los hechos siempre se presentan como punto de partida del proceso. Si
luego va rían, entonces variarán también lasestrategias y la teoría del caso en fun-
ción de un nuevo punto de partida, pero siempre constituirán el objeto a examinar
y encontrarán su destino y consolidación en la sentencia condenatoria firme. "Se
empieza planteando una hipótesis de lo que pudo haber sucedido, luego estas hi-
pótesisdeben ser somet idas a verif icación o comprobación mediante las actuacio-
nes que realicen durante la investigación. Al finalizar la inve5tigación, las hipótesis
se convierten en teoría. Luego se modifica y se acomoda o ajusta hasta que empie-
ce el juicio" 16.
Aun asi, en el juicio pueden presentarse variaciones imprevisibles que obliguen
a modificarlas estrategias (un testigo altera su declaración, se presenta un peritaje
que pone en dudalas conclusiones de otro, se comprueba la irregularidad de un pro-
cedimiento policia l, etcétera).
Conforme se presenten los hechos, el litigante deberá establecer su plan de tra-
bajo y decidir qué camino tomar. La planificación puede incluir más de un camino
posible, es decir, una te oría del caso principal y otra u otras subsidiarias o alternati•
vas 17•
Ese recorrí do deberá fijarse en fun ción de los recursos legales y teóricos dispon i-
bles, como veremos en cada uno de los pasosque aqui se sugieren.
Dada la mutabilidad de los hecho·s, cabe considerar que la ruta a transitar pre-
sentará desvíos, paradas, retrocesos y avances, alternativas para lasque correspon-
de prepararse mediante guías. mapas y herramientas jurídicas.

13 Baytelman -Duce, Litigación penaly juicio oral, 2013, p. 41.

14 Por lo que la teoría debe ser "permanentemente revisada" (Moreno Holman, Teoria del ca~
so, 2012, p. 32).
15 Arts. 381 de1CPPN(ley23.984), 262del CPPN(ley27.063}, 359y374del CPP8A,230delCPP-
CA8Ay 322 del CPP-Chubut.
16 Moreno Holman, Teorladelcaso, 2012, ps. 28y 29; en similar sentido, Pe~a Gonzáles -Al-
manzaAltamirano, Teoría del delito. Manual práctico para suaplicaciónen la teoría de/caso, 201 o,
ps. 240y241.
17 Arts. 242 del CPPN (ley 27.063), 33S del CPP8A y 291 del CPP-Chubvt.
26 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

El fisca l, en primer lugar. en función de ser el responsable de la acusación y de la

iniciativa probatoria 18, el defensor y cualquier otra parte eventual (querellante, et-
cétera) deben conocer los hechos en profundidad y al detalle de modo tal de lograr
el mejory más completo recorte (proposición, narración o enunciado) de la realidad.
Ningún sujeto que pretenda encarar una teoría del caso podrá hacerlo si no es a
partir de un conocimiento técnico de los hechos (teorías del derecho penal, del deli·
to, de la pena, del proceso, de las medidas de coerción), de la prueba disponible (te-
oría de la prueba) y de cómo fundamentar su posición(teoría de la argumentación).
Por lo tanto, no debe descartarse la posibilidad de trabajar con más de una teo-
ría del caso. Pues la mutabilidad de los hechos permitirá establecervariables princi-
pales y subsidiarias.
Si bien se recomienda que la te orla del caso sea única 19, no deben descartarse su-
puestos en los que un esquema técnicodetrabajo imponga operar y maniobrarop•
dones subsidiarias o alternativas (robo o encubrimiento, abuso o corrupción de me-
nores, homicidio doloso o imprudente, coautor o participe·necesario, etcétera) 20 •
Ello no significa debilitar la estrategia de manera tal que, por ejemplo, se plantee
conjuntamente, primero, que el imputado no estuvo en el lugar, segundo,que si es-
tuvo en el lugar no hizo lo que le imputan, tercero, que si hizo lo que le imputan no
fue tan grave, cuarto, que si hizo lo que le imputan lo hizo en legitima defensa, et-
cétera, lo que conspiraría respecto de la credibilidad de tal(es) estrategia(s).
Las opciones subsidiarias o alternativas res1Ultan derivación del mismo hecho, sea
por cuestiones de ti picidad objetiva (tipos bás icosy agravados, participación secun-
daria tipificada como de lito autónomo, etcétera), detipicidad subjetiva (relaciones
dolo-imprudencia o tipos complejos), de niveles de ponderación (necesidad justifi•
cante y exculpante), de intensidad del injusto (justificación y exceso), de concurso
de delitos (real, ideal o aparente), etcétera.
Por lo tanto, proponer estrategias subsidiarias o alternativas no eslo mismo que
proponerestrategiasd istintase incompatibles. Lo primero resulta aceptable, creíble
y técnicamente procedente, desde que existen mecanismos legales especialmente
previstos para ello21•

13 Arts. 88 del CPPN (ley 27 .063), 2' del CPPCABA, 367 del CPPBAy 113 del CPP-Chubut.
•~ Peña Gonzáles • Almanza Altamirano, Teoría del delito.Manualpráctico para su aplicación
en la teoría del caso, 2010, p. 241, aunque de inmediato (p. 243) propician una característica que
contradice la condición de ''única" de la teoría del cas,o, al afirmar que debe ser "flexible .. , de ma..
do tal • ... que permita adaptarse(... ) a los posibles desarrollos del proceso, pero sin que ello impli-
que un cambio radical, que podría conllevar la pérdida de credibilidad•.
20 "Excepcionalmente, sería posible formular planteamientos subsidiarios el uno del otro,
cuando nosencontremos frente a posiciones jurídicas que fuesen compatibles y coherentes con el
relatodehechosqueel litigante sostendrá en juicio" (Moreno Holman, Teoría del caso, 2012, p. 32).
21 Arts. 242 del CPPN (ley 27.063), 335 del CPPBA y 291 del CPP•Chubut.
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 27

La idea de que la teoría del caso deba ser única, según mi opinión, cierra de an-
temano otras posibilidades de discusión frente a supuestos que, partiendo de una
base fáctica suficientemente definida, presentan matices propios de la teoría jurí-
dica y que deben cubrirse estratégicamente a fin de presentar y ejecutar un plan de
trabajo completo y adecuado. Lo contrario importaría descartar hipótesis factibles
y sesgar la perspectiva de los hechos. Entiendo que no se debilita una teoría del ca-
so si ante la probabilidad de una legitima defensa se planteara, subsidiariamente,
un exceso. Osi frente a una manipulación de un arma de fuego se propusiera una
estrategia principal basada en un accidente (caso fortuito) y otra alternativa fun-
dada en una imprudencia. Lo mismo ¡para el acusador, quien podría ordenar su ca-
so tras eltipo doloso y, subsidiariamente, en función del tipo imprudente.
Desechar variablestécnicamente pertinentes en vi rtud de mecanismos legamen-
te regulados implica ria exponerypresentarunatarea incompleta.

§ 7. PLASTIODAD

Como vimos, los hechos pueden mutar por el devenir de la prueba, precisándo-
se mediante especificaciones y detalles que van consolidando sus contornos. Pero
también dependen de las múltiples formas de verlos, analizarlos y narrarlos 22. Co-
mo apunta Taruffo: "... es necesario considerar que un hecho no es nunca una en-
tidad simple y homogénea, definible deforma exhaustiva atravésde un enunciado
elemental del tipo 'x existe'. Cada hecho se identifica a través de una variedad decir-
cunstancias (de tiempo, de lugar, de temperatura, de color, de sonido, de conducta,
de conexión con otras circunstancias) que, por decirlo así, componen el hecho de
que se trata" 23.
Los distintos puntos de vista y las variadas perspectivas habilitan una amplia ga-
ma de narraciones posibles.
Además, los hechos son complejos, tanto en lo objetivo(extensión en el tiempo,
concatenación de eventos, multiplicidad de efectos y consecuencias, etcétera) co-
mo en lo subjetivo (intenciones, motivaciones, finalidades, etcétera).
Esta plasticidad de los hechos también debe considerarse, toda vez que las distin-
tas posiciones en el proceso, características de competencia e intelectuales de las par-
tes, conocimientostécnicos, objetivos inmediatosy med iatosyhasta las presiones ex-

22 •El imputado tiene una versión, la victima tiene lasuya, la policía hace lo propioylo mismo
cada uno de los testigos( ...)cuando se trata de averiguar qué fue lo que ocurrió en un caso penal lo
máximo que tenemos es un conju nto de versiones en competencia, heterogéneas, fragmentadas,
parciales y disimiles" (Baytelman -Duce, Utigación penal y juicio oral, 2013, p. 30).
23 Taruffo, Simplemente la verdad. Elí uez y la construcción de las hechas, trad. de Accatino
Scagliottl, 2010, p. 223.
28 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

ternas (medios de comunicación, trascendencia o gravedad del caso, repercusiones

sociales, etcétera) podrian infl ui r en el tipo de relato que se proponga, aun tratán·
dose del "mismo" hecho.
 CAPÍTULO 111
LA IMPUTACIÓN

§ 8. EL VEHiCULO

En el proceso penal los hechos se discuten a partir de una imputación, entendi-

da esta como toda actividad de persecución estatal en el marco de una investigación
penal 1, aun previa al acto formal dedeclaracióncomo imputado(indagatoria) 2,cu-
ya configuración marca, al menos inicial y provisoriamente, la atribución de un he-
cho que califica como delito y que merece una pena.
Sin embargo, más allá de que di cha imputación constituya el objeto del proceso,
es posible entender, desde una perspectiva práctica, que paralelamente puedan co-
rrer otras injerencias 3: una medida de coerción cautelar, principalmente de carác-
ter personal, cuya incidencia en los derechos fundamenta les justifica considerarla y
trabajarl a especialmente, di ligencias de prueba de índole coactiva, etcétera.
Si bien se trata de situaciones eventuales, pues no todos los imputados sufren un
encierro cautelar (ni todos los condenados penas de efectivo cumplimiento), ni en
todos los procesos se llevan a cabo allanamientos, requisas o intervenciones telefó-
nicas, corresponde, a efectos sistemáticos y explicativos, separarlas de la imputa-
ción, aunque conectadas a ella, en ta1nto toda medida de coerción (cautelar o pro-
batoria) requiere como base la apariencia de responsabilidad del titular del dere-
cho a afectar o motivos suficientes sobre la existencia del hecho 4 y esa base se edifi-
ca en función de la imputación de un !hecho que tipifica como delito. En otras pala-

1 Arts. 60del CPPBAy81 delCPP-Chubut.

2 La condición de imputado se adquiere también como sujeto pasivo de un allanamiento o
de una intervención telefónica o como convocado a un reconocimiento en rueda de personas.
3 lndependien temente deaquellasque, como prueba, inciden en los derechos fundamenta•
les del imputado, como, por ejemplo, allanamientos, íntervencionescorporales, requisas, etcétera.
4
Por ejemplo, arts.224, 306 y3 12delCPPN(ley23.984), 132y 187, inc.a)del CPPN(ley27.063),
108y173, párr.2ºdel CPPCABA, 146, inc. 1º,219y229del CPPBA y 171 y 220, inc. 1ºdel CPP.Chubut.
30 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

bras, no hay acto procesal válido sin imputación, como mínimo en estado embrio-
nario (denuncia, inicios de una investigación, etcétera).
Por lo tanto, deaqui en más, cuando me refiera a "imputación" lo haré en senti-
do estricto, es decir, como la atribución de un hecho delictivo en función del saber
del derecho penal (delito y pena). En lo demás, aludiré a "otras injerencias· even-
tuales en el proceso, tanto de carácter probatorio (allanamientos, intervenciones
corporales, requisas, intervenciones telefónicas, etcétera) como de carácter caute-
lar (detención o prisión preventiva). Valga aclarar que toda debilidad probatoria o
formal (nulidades) de la imputación extenderá sus efectos a cualquier otra priva-
ción de derechos, debido a la falta de mérito para justificarla 5.
En la metáfora propuesta, para avanzar desde el punto de partida (los hechos)
es necesario contar con un vehículo(la imputación) que nos permita transitar el re•
corrido del proceso penal aplicando técnicamente una estrategia de litigación.
La tarea delacusador consiste en: 1) determinar los contornos del hecho a demos-
trar (que se irá consolidándose con el ava nce de la prueba), 2) establecer si existen
hechos subsidiarios o alternativos a considerar, abarcando así elespectro integralde
la imputación, 3) cumplir con los actos procesales y respetar sus formas, 4) filtrarlos
hechos jurídicamente relevantes a través de las teorías jurídicas{delito, pena, proce-
so, prueba, etcétera), y 5) detectar los puntos débiles para reforzarlos.
El defensor puede asumir una postura pasiva (estrategia negativa) mantenién-
dose expectante a latarea delacusadory señal andosusfa llas y errores. Oasumir una
postura activa (estrategia positiva) proponiendo una versión distinta o la configu-
ración de alguna eximente, lo que deberá probar, a diferencia de la imputación, que
corre por cuenta del acusador.
La imputación se asienta en un encuadre penalque permite actua ren concreto,
ajustando y delim itan do los hechos de acuerdo con el esquema del derecho penal
(delitoypena) 6. Luego, el recorrido dependerá de la legislación procesal.Ambos ni-
veles normativos (delito y proceso) deben interpretarse desde lasgarantias consti-
tucionales que ordena n el sistema pena 1, como veremos en los Capítulos Vy VI.

§ 9. IMPUTACIÓN Y DEFENSA EN JUICIO

La imputación, en términos prácticos, importa la posibilidad de defensa en jui-
cio, conforme surge del principio de intimación necesaria que será tratado en el Ca-
pítulo VI, alque me remito.

5 Arts. 309 del CPPN (ley 23.984)y 320 del CPPBA.

6 "De ahíque losespeciallstasen derecho deberán ponerénfasisen el conocimiento de late-
oria del delito" (Santacruz Morales · Santacruz Fernández, La ímportancia de la teoria del case pa-
ra lograruna defensaadecuada, en "Diké, Revistadelnvestigación en Derecho.Criminología yCon•
sultoría Jurídica", año 9, n• 18, oct. 201S•mar. 2016, p. l 72).
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 31

§ 10. El SABER PENAL

Si el punto de partida radica en los hechos y la imputación hace las veces de ve-
hículo para recorrer el proceso, es posible, didácticamente, considerar que las teo-
riasdel derecho penal.del delito yde la pena (siempre ligadas a la teoría general del
derecho), como parte del saber penal, operan como la licencia de conducir;" ... los
litigantes, además de los hechos, trabajan con - por decirlo de algún modo-teo-
rias jurídicas. Saberdistinguirqué encaja en cuál parte de ljuicio oral- hechos o de-
recho- no es inocuo y hará la d ifere11cia entre un buen y un mal li tigante" 7.
La imputación considera los hechos como delito (teoría del derecho penal y del
delito) y contiene una amenaza de pena que integra la imputación como conse-
cuencia jurídica y que permite discutir condiciones objetivas de punibilidad, nece-
sidad de pena, alternativas como tercera vía, atenuantes, agravantes, constitucio-
na lidad de los mínimos, etcétera (teo:ría de la pena).
La teoría de la pena, por lota nto, integra el saber necesario para configurar opa-
ra cuestionar la imputación como un todo.
Ese saber constituye la herramienta técnica para conducir, frenar o desviar la im-
putación. La teoría del delito, entendida como Parte Especial aplicada, permite fi.
jar sus contornos, ciñéndola a lo juridicamente relevante. Como ya fuera seña lado,
la imputación no puede enfocarse solo en la tipicidad, sino que debe superar exito-
samente cada categoría y descartar eximentes completas 8ycubrir las exigencias de
la teoría de la pena (o de la respuesta punitiva).
La prueba siempre se dirige a Ia comprobación de algún aspecto o matiz de fa im-
putación o de alguna otra injerencia eventual. Por lo tanto, cuando se discute la va-
lidez o convicción de algún medio de prueba se lo hace en función de debilitar o re-
forzar algún elemento juridicode la estrategia de litigación.
La mayor parte de las explicaciones sobre la teoría del caso delimitan la cuestión
juríd ica a la tipicidad del hecho. Es decir, a su encuadre en algún tipo legal. Sin em-
bargo, se trata de un enfoque incompleto, pues los hechos deben superar, en pri-
mer lugar, el tamiz de la teoría del de,recho penal, construida desde premisas cons-
titucionales sobre la cuestión criminal. Los principios de lesivídad, insignificancia,
culpabilidad, humanidad, etcétera, como veremos en el Capítulo VI, resultan de
trascendental apl icación en la práctica.
En segundo Iuga r, opera la teoría de ldelito, pero de modo integral y no solo des-
de el tipo penal. Si bien es cierto que un significativo porcentaje de las discusiones
en el proceso se dan sobre la tip icidad (imputación objetiva, fuerza en un robo, ac-
ceso en un abuso, ánimo de lucro en un encubrimiento, engaño en una estafa, po-

7
Baytelman - Duce, litigación penaly juicio oral, 2013, p. 32.
8 Laseximentes incompletas (exceso en la jus1ificación, erroresvencibles, etcétera) justifican
un cambiode estrategia, generalmente mediante una hipótesis subsidiaria.
32 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

tencialídad lesiva de una tenencia de estupefacientes, etcétera) y sobre sus disposi-

tivos amplificadores (tentativa y participación), no caben dudas de que los hechos
deben sobrepasar todos y cada uno de los fi ltros de la teoría para afirmar su calidad
de delito y que, muchas veces, el núcleo de los cuestionamientos radica en asuntos
que superan la categoría de la tipicidad, comoaquellossobre legítima defensa, ne-
cesidad, error de prohibición, imputabilidad, etcétera.
En t ercer Iugar, y con una importancia no siempre considerada, los hechos deben
ocupar un lugar protagónico en la teoría de la pena. La distancia existente al inte-
rior de las escalas punitivas (entre el minimoy el máximo) solo puede cubrirse a tra-
vés de atenuantes y agravantes. Del mismo modo los fundamentos que hacen a la
necesidad de prevención especial positiva en el caso concreto. Dichas circunstancias
también forman parte de los hechos jurídicamente relevantes que deben probarse
durante el proceso.
 CAPITULO IV
EL PROCESO

§1 1. ELGPSFISICO

Los hechos solo pueden conocerse mediante el recorrido y las formas que la res-
pectiva legislación procesal determine. A diferencia de otros métodos de recons-
trucción histórica (o de verificación, sin ingresar aqu í en dicha problemática), las
afirmaciones o proposiciones fácticas enel proceso penal solo pueden darse por va-
lidas 1en tanto sean acreditadas por lasvías y medios legalmente establecidos.
En consecuencia, el método de verificación de los hechos reclama (ademas de los
saberes ya referidos) el conocimiento previo del camino a transitar (el saber proce-
salcomo reg lamentacióndegarantíasconstitucionales 2); " ... la teoríajurídicaesun
punto medular, puesto que se debe verificar el encuadramiento de los hechos a lo
establecido en las disposiciones legales sustantivas y procedimentales" 3.
Ala vez, es posible observar tal recorrido desde tres andariveles o canales:
a) Imputación en sentido estricto. El primer canal se vincula con los actos del
proceso que deben superarse legítimamente para avanzar con la imputación
delimitada por elderecho penal (formas de inicio, declaración del imputado,
procesamiento. elevación a juicio, acusación, defensa, sentencia). En caso
contrario corresponderá la nul idad por incumplimiento de alguna forma que
vulnere garantías constitucionales.

1 Oporverdaderas, aunquese trata de otra problemática (laverdad en el proceso penal)que

aquí no abordaré.
2 Integrado porsaberes tales como la teoría de la prueba, de losrecursos, de la argumenta-
ción judicial, etcétera.
3 Santa cruz Morales-Santacruz Fernandez, La importancia de la reoria del caso para lograr
una defensa adecuada, en "Diké, Revista de Investigación en Derecho, Criminologla y Consulto na
Jurídíca", año 9, n• 18. oct. 2015 - mar. 2016, p. 172.
34 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

b) Prueba. El segundo andarivel o canal se relaciona con la legalidad y legiti-

midad dela prueba,quesuministrael material necesario para constru irla im-
putación. De nuevo, la inobservancia de las formasestablecidas para su cum-
plimiento también acarreará la nulidad, siempre que se verifique un que-
brantamiento de garantias constitucionales.
En tanto la prueba avance yse consolide, avanzará también el grado de con-
vicción respecto de la imputación.
e) Coerción cautelar. Por el último canal, decaráctereventual, transitan las me-
didas cautelares coactivas (rea les o personales) Este camino merece especial
atención por la trascendencia y entidad de los derechos fundamentales afec-
tados, pues podriaconstituir, principalmente en cuanto a la privación de lali-
bertad del imputad o, una pena anticipadaq uedesconociera la presunción ju-
rídica de inocencia y los requerimientos legales que justifican toda coerción
personal de índole preventiva.
Por lo tanto, el trayecto a recorrer debe ser reconocido previamente a partir
del GPS físico conformado por el saber procesal penal (legislación y teorías),
que se íntegra con el derecho constitucional, con la teoría general del dere-
cho, con ciencias interdisciplinarias, et,cétera.

§ 12. El RECORRI DO

Conocemos el punto departida (los hechos), tenemos el vehiculo con el que an-
dar el proceso (la imputación) y contamos con la habilitación para cond ucirio (el sa-
ber pena 1), ahora debemos hacernos de un GPS fisico 4 deta liado que nos permita vi-
sual izar el camino y las respectivas paradas obligatorias.
Y el GPS es físico porque nos muestra los relieves particularesytípicosdel trayec-
to, básicamente ordenado por la legislación procesal penal (denuncia, actuación de
oficio, proceder policial, aprehensión, detención, declaración del imputado, testi-
monios, peritajes, nulidades, excepciones, defensa, querella, conclusión de la inves-
tigación, sobreseimiento, archivo, etcétera).
Una vez captado y vislumbrado el itinerario portransitary reconocidos sus posi-
bles obstáculos, el acusador y el defensor se encontrarán en cond iciones de poner
en marcha sus respectivas estrategias.
Este tercer nivel de análisis (saber procesal)se presenta como la reglamentación
de las garantías constitucionales que gobiernan el proceso. Si bien aquí se expone
la teoría del caso para el enjuíciamientopenal y, sobretodo, para las audiencias ora-
les, no caben dudas de su utilidad en otros ámbitos procesales de carácter punitivo

4 Tal la clasificación de los mapas escolares (cartografia).

ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 35

(contravenciones, infracciones de tránsito y faltas municipales) y no punitivo (civil,

laboral, etcétera).
La teoría del caso se encamlna en torno a la imputación, tanto para consolidarla
como para cuestionarla o desvirtuarla. En ese recorrido, la legislación procesal, en-
tre otros aspectos, establece: a) las formas a cumplir, y b) los pasos a seguir(ejerci-
cio de la acción, declaración del imputado, procesamiento, elevación a juicio, etcé-
tera).
Los principios constitucionales que analizaremos en el Capitulo VI deben conec-
tarse con todas y cada una de las disposiciones legales que aplican al proceso penal
y con las teorías que se construyen en consecuencia (del delito, de la pena, del pro-
ceso, de la prueba, del derecho, etcétera).
Por ello, la legislación penal y la le-gislaclón procesal penal no pueden aplicarse
de modo microscópico, es decir, sin alinearlas tras los derechos fundamentales de
carácterconstitucional. Lo mismo sucede con las teorías respectivas; ninguna podrá
incidir por fuera del enfoque constitucional.
Asu vez, tales principioscarecen de operatividad. Por ende, existe un vinculo de
retroalimentación entre un sistema y otro. Entre la normativa constitucional y la
normativa legal que la reglamenta. Este vínculo resulta determinante para las es-
trategias de litigación, pues ningún dispositivo legal resu ltaría válido si contradije-
ra mandatosconstitucionales que el legislador lnfra<onstitucional debe respetar y
cumplir. Por ejemplo, el domicilio es inviolable según el art. 18de la CN, pero, al tra -
tarse de una garantía relativa, su reglamentación establecerá las excepciones, las
condiciones deva lidez deta les excepciones, laa utoridad competente, la ssanciones
en caso de incumplimiento, etcétera.

§13. LASREGLASDEJUEGO

Las disposiciones constitucionales y legales operan como reglas de juego que el

litigante debe conocer para afrontar un caso. Esas reglas de juego deben alinearse
con el principio constitucional que reglamentan.
Asi, en los códigos procesales se presentan y regulan diversas cuestiones que ha-
cen al GPS físico necesario para intervenir, pues muestran el camino, su recorrido, los
posibles obstáculos y las condiciones del terreno. Obsérvese, apartirqel listad oque
a continuación, y a modo de ejemplo, se ofrece, que cada aspecto o mecanismo legal
requiere una dosisdeaplicabilidad y una dosisdeconocimiento. Esdecir,sabercuál
o cuáles de ellos aplicarán en el caso concreto y cómo opera cada uno desde los pun-
tos de vista lega 1, práctico y teórico:
Modos de inicio.
- Órganos del proceso.
- Ejercicio de la acción procesal.
36 JUAN FACUNDO GóMEZ URSO

Obstáculos al ejercicio de la acción procesal.

Medidas de coerción.
Libertad ambulatoria durante el proceso.
- Gradosdeconvicción probatoria.
Carga de la prueba.
Plazos procesales.
Nulidades.
Método de enjuiciamiento.
Medios de prueba.
Reglas de exclusión probatoria.
Procedimiento y actas policiales.
Declaración y derechos del imputado.
Int ervención de las partes.
- Criterios de oportunidad.
- Principio de congruencia.
- Objeto procesa l.
- Ora lidad de las audiencias.
- Ora lidad de la prueba en el debate.
Inmediación.
Contradicción.
Publicidad.
Sana critica en la valoración de la prueba.

No resulta suficiente saber al pie de la letra el texto de los códigos, sino que debe
conocerse y comprenderse su estructura general y las relaciones entre cada disposi-
ción y el principio que reglamenta, entendiendo que cada ca pítulo o sección apare-
ce de modo secuencia I y ordenado y que los dispositivos respectivos operan en fun-
ción de la dinámica y de la lógica del segmento en el que se encuentran legislados.
Por ejemplo, larequisa constituye un medio de prueba y así debe apl icarsey ana Iizar-
se, la declaración del imputado se presenta como un acto de defensa material, la nu-
lidad como una sanción (o regla de exclusión, como se prefiera) que será viable en la
medida de la lesión de una garantía const it ucional, etcétera.
 CAPITULO V
EL MODELO CONSTITUCIONAL

§ 14. EL GPS POLÍTICO

Hasta aquí contamos con el punto de partida (los hechos), con el vehículo (la im-
putación), con la habilitación para conducir(elsaber penal) y con el GPSfísico{el sa-
ber procesa 1).
La fase constitucional, ubicada en esta instancia como cuarto paso 1. abarca por
completo y de modo integra l la teoría del caso 2, pues comprende, en vírtud de sus
principios, todas las construcciones dogmáticas útiles para su operatividad (teoría
del derecho, teoría del delito, etcétera).
El modelo constitucional abarca los mecanismos penales y procesales. Aplica
cuand o se legisla y ejecuta algún med io de prueba {un al lanamiento) como cuando
se evalúa la tipicidad de un hecho en función de la afectación al bien jurídico (insig-
nificancia).
Por ende, todos los saberesreferidos hasta aquí no son sino derivación de un sa-
ber superior que los determina y delimita, como lo esel derecho constitucional.
Los principios constitucionales, que sobrevuelan permanentemente el proceso
penal y la teoría delcaso, deben dom inarse con solvencia ysuficiencia, pues definen
la concreción y va lidez de toda imputación y de toda injerencia estatal.
Se trata de la decisión política del legislador constitucional respecto de la cues-
tión cri minal en general, tanto en relación al de recho de fondo como al de forma.
Aplica aquí la imagen de un GPSpolítico necesario para iniciar el recorrido de l
proceso. Un GPSque contiene el modelo constitucional que delimita la legalidad y
legitimidad del derecho penal y del proceso consecuente. En otras palabras, no se-

1 La ubicación asignada no implica u na seéuencia estricta, pues los principios conrt.itucio•

nalesoperan, coloquialmente hablando, a lo largo y a lo ancho del proceso judicial.
2 Cubre sin resquicios la estructura y diseño dei sistema penal en general, entendido este co-
mo cualquier mecanismo de carácter punitivo (por de lit~. contravenciones, faltas, etcétera).
38 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

ria posib le (o lo seria en grado poco significativo) hablar de teoría del caso y de ex-
pectativas de lit igación si se partiera de la let ra de loscódigossin entenderlos como
reglamentadón de normas constitucionales que regulan el sistema penal.
El dominio del modelo constitucional se presenta como un reconocimiento ma-
cro(mapa politico)detcaminoa recorrer. Esdecir, comoconocimientode las circuns-
tancias esenciales del derecho penal y del proceso y como plataforma de los textos
de los respectivos códigos.

§ 15. LA CONSTITUCION NACIONAL COMO PATRON

INTERPRETATIVO
l as disposiciones constituciona les operan como el lente a través del cual se defi-
nirá n los Iimites y el alca nce de cada regulación legal y de su consecuente aplicación.
Y aquí cabe remarcar la importancia del manejo de tal esquema superior, pues los
códigos solo legislan hipótesisen abstracto. Y no podría ser de otro modo porque, de
lo contrario, seconvertirían en listados interminablesdecasos posibles. Dada tal fron-
tera, la experiencia judicial demuestra que, en múltiples ocasiones, la solución no se
encontrará disponible en el texto legal, sino en principios de rango constitucional.
Podríamos enfrentarnoscon un experto en error de prohibición o en imputación
objetiva, pero si no domina los principios constitucionales que, por ejemplo, regu-
lan las reglas probat orias, es probable que pierda el caso.
Así es como deben entenderse y se tornan efectivas las normas constitucionales
que rigen el sistema penal en el contexto deu111 mapa macro, concordante con el co-
nocimiento de los textos legales y de los sistemas teóricos.
En todas las etapas en las que conocemoslhechos y prueba debemos manejar el
proceso como un esquema con reglasconstitucionales que concurren a cubrir vací-
os y lagunas en la legislación 3.
Y ello es así porque cada regulación legal encuentra una conexión con algún prin•
cipio constitucional. Por ende, un modo serio de gestionar un caso judicial conlleva
lascompetenciasnecesariaspara trabajar en base a la configuración constitucional
del sistema pena l.
losdistintos pasos de la teoría deleaso pueden fijarse, didáct icamente, como es-
pacios concéntricos. Espacios concéntricos que se superponen pero que no se anu-
lan ni se excluyen, sino que se complementan. As!, el conocimiento del modelo cons-
titucional ocupará el más amplio, como un complejo mapa que va de mayor a me-
nor, de lo general a lo específico, permitiendo descender al hecho del proceso y en-
focar las variables disponibl espa ra demost ra rl o o para cuestionarlo.

3 Sobre su uso para íustificar excepciones, Atie nza, F;fosofia del derecho y transfonnadón
social, 2017, p. 24.
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 39

El ámbitodeconocimientodeeste primer paso abarca el denominadoBloquede

Constitucionalidad Federal 4 y las respect ivas constituciones provinciales, tanto en
función de sus textos como, en igual medida, en virtud de la íurisprudencia aplica-
ble, principa lmente de la CorteSupre,made Justicia de la Nación, de la Corte lntera -
mericana de Derechos Humanos, de los superiores tribunales provincia les y de los
tribunales especializados en la materia (casación).
Si bien resu lta posible distinguir los principios con raiz constitucional, por en-
contrarse previstos en los textos correspondientes (plazo razonable, prohibición de
penas crueles, culpabilidad, etcétera), de aquellos que surgen de la legislación or-
dinaria (congruencia, libertad probatoria, etcétera), lo cierto es que todos, final-
mente, operan como patrones o pautas de interpretación de lostextos legales y de
las teorías jurídicas. Por ende, en el capítulo que sigue se ofrecerá un listado no ta-
xativo de principios que el operador no podrá desconocer al momentodeafrontar
y litigaren un proceso penal.
Vale aclarar: a) que algunos principios operan y aplican tanto en el ámbito del
derecho sustantivo como en el del derecho adjetivo (motivación, legalidad, razona-
bilidad, proporcionalidad, necesidad, etcétera), y b) que podría discutirse la natu-
ra leza o la calidad de principio de ciertas premisas o reglas, lo que no altera su im-
portancia y utilidad práctica a los fines aquí pretendidos.

§ 16. EL PROCESO COMO GARANTIA

Como sostiene Ferrajoli, corresponde aludir al Estado Constitucional de Dere-

cho como f ruto de un verdadero cambio de paradigma respecto del modelopaleo-
positivista del Estado legislativo de derecho y como producto del constitucionalis-
mo emergente a partir de las cartas constitucionales posteriores ala Segunda Gue-
rra Mundial, lo que importa un sistema de vinculos sustanciales, de prohibiciones
y de obligaciones impuestas por los principios y derechos fundamentales estabfe-
cidos por las respectivas constituciones a todos los poderes públicos, incluso al le-
gislativo 5.
A pa rtirde allí, no caben dudas de I anecesidad de conocer tal esquema para pro-
ceder y transitar con expectativas de éxito el camino del proceso penal.

4 BernalCuéllar. "Bloquedeconstitucílonalidadyderechopenal", enElfuncionalismoende-

recho penal. libro homenaje al profesorGünther Jakobs, Montealegrelynen (coord.), 2003, t. l, p.
189 y siguientes.
5 Ferrajoli, Sobre los derechos fundamentales, trad. de c.arbonell, en ·cuestiones Constitu-
cionales, Revista Mexicana de DerechoConstitucional", n• 1S, jul.-dic. 2006, p. 114; idem, El consti•
tucionalismo garantista. Entre paleo~iuspos;fi 1jsmo y neo--iusnaturalísmo, trad. de Morales Luna,
1

en "DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho", n°34, 2011, ps. 311 a 360.
40 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

Nuestra Constitución Nacional. de acuerdo con lo previsto por el art. 75, inc. 22,
ha incorporado en igua I jerarquia diversos documentos y tratados internacionales,
reunidos en lo que se ha convenido en denominar "bloque de constitucionalidad
federal" . El bloque de constitucional idad es una técnica juridica mediante la cual el
texto de una constitución reenvia a otros que lo integran como un mismo cuerpo
normativo 6•
Así, los principios constitucionales del sistema penal se presentan como garantí-
as que resguardan derechos y libertades fundamentales y que procuran brindar un
marco de seguridad jurídica y mantener un equilibrio entre labúsqueda de la verdad
yel resguardo de losderechos individuales 7. Tales pautas operan como parámetros
para delimitar el alcance de una norma inferior o, en todo caso, para cubrir vacíos le-
gislativos, brindando, en no pocas ocasiones, solución al caso. Los códigos acusato-
rios modernos destinan sus primeros artículos a la enunciación de dichos principios.
En procura de respetar la premisa de sistematicidad del presen te ensayo, enun-
ciaré a continuación, de modo no taxativo, los principios que constituyen el núcleo
del mapa político que corresponde conocer y dominar para intervenirtécnica y me-
todológicamente en un caso penal.

6 Casas FarfAn, Bloque de constitucionaüdad: técnica de remisión de las constituciones mo-

dernas, en "Revista Provincia", número especial, 200&, p. 176.
1 Petracchi, Los derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
República Argentina, en • Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano", 2006, t. 11. ps.
1253 a 1278; Gime no Sendra, •Medidas !imitadorasde derechos fundamentales en el proceso pe•
nal",en AA.W., Los retos del PoderJudicial ante la sociedad globalizada. Actas del IV Congreso Ga-
llego de Derecho Procesal (/Internacional), 2012, ps. 73 a 90; Salmón • 81anco, El derecho al debido
proceso en la jurisprudencia de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos, 2012, ps. 23 a 42.
 CAPITULO VI
PRINCIPIOS RECTORES

§ 17. LA CONCRECIÓN DEL GPS POLÍTICO

Como fuera anticipado, los principios que regulan y sobrevue lan permanente-
mente el sistema y el proceso penal operan como un GPS político que nos permite
conectar cada mecanismo legal y su respectiva ejecución con la garantía compro-
metida, tanto por la imputación propiamente dicha como por cualquier otro tipo
de injerencia (requisa, al lanamiento, medida de coerción personal, etcétera).
El desarrollo que sigue se ordena de modo no secuencial, toda vez que los prin-
cipios rectores, algunos de carácter constitucional y otros de carácter legal, se posi-
cionan, enabstracto,en un pie de igualdad (en una misma linead elargada), tornán-
dose aplicables, en concreto, cuando lascircunstanciaslojustifiquen. Todoslosprin-
cipioscubren por completo el proceso y la imputación, sin embargo, solo alguno o
algunoscobrarán relevancia y deberán reforzarse (acusador) ocriticarse(defensor)
en función de las debilidadesdel caso.
Los principios nos permiten ver desde to alto la dinámica de Ia estructura penal y
desde alll decidir que desciendan y se activen aquellos aplicables a las debilidades
constatadas. En otras pa labras, los pri ncipios rigen y tutela n (de modo pasivo pero
en alerta permanente) todo proceso penal y toda imputación. Sin embargo, solo
cuando el caso ofrezca fisuras o fragilidades de carácter constitucional, alguno o a1-
gunos de ellos se tornarán aplicables para reforzar (acusador) o para hacerlo fraca-
sar (defensor). Por ejemplo, en un proceso legitimo seguido a una persona que ha
hurtado dos manzanas de un supermercado, deberá activarse el principio de lesivi-
dad para definirla imputación.
La enunciación que a continuación propongo irá acompañada: a) del texto de
las respectivas disposiciones que emergen de la Constitución Nacional y de los do-
cumentos internaciona les de igual jerarquía, a efectos de descifrar la especial re-
gulación de cada principio, y b) de r·eferencias a situaciones o plantees prácticos
enel marco del proceso, a fin de cumplir con la premisa de utilidad del presente es-
bozo.
42 JUAN FACUNDO GóMEZ URSO

El conocimiento y manejo del esquema constitucional resef\adosintéticamente 1

en el presente Capitulo abarca y absorbe un alto porcent aje del saber necesario pa•
ra adopt ar una estrategia procesa l profesional y de caráctertécnico.
Los principios constitucionales (derechos fundamentales) no siempre aparecen
vu lnerados a primera vista y de modo directo, sino que deben estructurarse de mo-
do tal que impliquen untejidocomplejoqueobligue a filtrar cada previsión legal y
cada caso a fin de dar por superado (o no) el respectivo test de constitucionalidad.

Corresponde aclarar:
a) En primer lugar, que la expresión "principios" se utiliza entendiéndolos co-
mo reg las o premisas de trabajo de orden general, dejando de lado la discu•
sión sobre si derivan expresamente o no del texto constitucional, resultando
útil la clasificación en torno a los efectos prácticos que aquí se pretenden y
considerándolos como mandatos de optimización, es decir, como aquello a
lo que se aspira en su mayor grado posible 2•
b) En segundo lugar, que algunos principiosrectores, como, por ejemplo, los
de legalidad, libertad ambulatoria, razonabilidad, proporciona lidad y ne•
cesidad aplican tanto a nivel procesal (adjetivo) como a nivel material (sus-
tantivo).
c) En tercerlugar, que la enunciación que a continuación se ofrece, si bien com-
pleta a efectos de circunscribir y recubrir el proceso y la imputación, no ana•
liza cada principio en profundidad, sino que brinda un lineamiento básico y
práctico para su ulterior conexión con la teoría delcaso y una sintética intro-
ducción sujeta a posterior profundización 3•

§ 18. LEGALIDAD V RESERVA DE LEY

El art. 9° de la CADH prescribe: "Nadie puede ser condenado por acciones u omi-
siones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derechoapli-

1 No es este un ensayo sobre los principiosconstotucionales. sino un compendio resu mido. La

mención y breve referencia a ellos se impone como plataforma de toda teoria del caso.
2 Alexy, "La fórmula del peso•, trad. de Bernal Pulido, en El principio de proporcionalidady
la interpretación constitucional, Carbonell (ed.), 2008, p. 14.
3 Laexposición, en loposible,seguiráelsiguientemétodoparacadaprincipiorector: a)trans•
cripción de las normas constitucionales pertinentes, b) una sucinta explicación teórica, y e) una re•
ferencia breve a su rendimiento práctico, entendiendo que la mención al aspecto crítico o cuestio~
na ble de cada principio resultará suficiente para que el lítigante enfoque y diseñe una eventual es·
trategia alrespecto.
ESTRATEG IAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 43

cable. Tampoco se puede imponerpena más grave que la aplicable en el momento

de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone
la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello•.
El inc. 2° del art. 7° de la CADH regu la: "Nadie puede serprivado de su libertad fí-
sica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constitu-
ciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas•.
Como complemento, el art. 30 de la CADH dispone: "Las restricciones permiti-
das, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades
reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dic-
taren porrazones de interés general y con el propósito para el cual han sido estable-
cidas".
El art. 9°, inc. 1°del PIDCPordena: "Todo individuo tiene derecho a la libertad y
a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitra-
rias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con
arreglo al procedimiento establecido en esta".
El i ne. 1° del art. 15 del PIDCP estatuye: "Nadie será condenado por actos u omi-
siones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho na-
cional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el
momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley
dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello".
El inc. 2° del art. 11 de la OUOHmanda: "Nadie será condenadoporactosuomi-
siones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el derecho na-
cional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el
momento dela comisión del delito•.
La 1• parte del art. XXV de la DADDH determina: "Nadiepuede ser privado de su
libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes".
La Corte IOH, en la Opinión Consultiva 6/86 4, sostuvo:" En tal perspectiva noes po-
sible interpretar la expresión leyes, vtil iiada en el art. 3ol51, comosinónimodecual-
quiernorma juridica, pues ello equivaldría a admitir que íos derechos fundamenta-
les pueden ser restringidos por lasoladeterminación de I poder público ...• (párr. 26).

4
CIDH, OC 6/86, del 9/5/86, sobre la expresión "leyes" del art. 30 de la CAOH, solicitada por
el Gobierno de la República Oriental del Uruguay, disponible en bit.lyl211eRZF; véase también
Alonso Regueira, • Articulo 30. Alcance de las restricciones•. en La Convención Americana de De-
rechosH11manosysu proyección en el derecho argentino, Alonso Regueira (dir.), 2013, ps. 540 a 542.
5 El art. 30 de la CADH prescribe: "Las restr;cciones permitidas, de acuerdo con esta Con-
vención, al gocey ejercicio de los derechosylibertadesreconocidas en la misma, no pueden serapli-
cadas sino conforme a leyes q11e se dictaren porrazones de interés general y con el propósito para
el cual han sido establecidas•.
44 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

"La leyenel Estado democrático noessimplemente un man dato de la autoridad

revestido de ciertos necesarios elementos formales. Implica un contenido y está di-
rigida a una finalidad. El concepto de leyes a que se refiere el art. 30, interpretado
en el contexto de la Convención y teniendo en cuenta su objeto y fin, no puede con-
siderarse solamente de acuerdo con el principio de legalidad (véase supra, 23). Este
principio, dentro del espiritu de la Convención, debe entenderse como aquel en el
cual la creación de las normas jurídicas de carácter genera l ha de hacerse de acuer-
do con los procedimientos y por los órganos establecidos en la Constitución de ca-
da Estado Parte, y aél deben ajustar su conducta de manera estricta todas lasauto-
ridades públicas. En una sociedad democrática el principio de legalidad está vincu-
la do inseparablemente al de legitimidad, en virtud del sistema internacional que se
encuentra en la base dela propia Convención, relativo al 'ejercicio efectivo de la de-
mocracia representativa·, que se traduce, interalia, en la elección popular de los ór-
ganos de creación juridica, el respeto a la participación de las minorias y la ordena-
ción al bien común (véase supra, 22)" (párr. 32).
En el ámbito del derecho procesal eI principio de legalidad aplica respecto de la
ley previa al hecho. Afirma Bidart Campos, refi riéndose al art. 18 de la CN: "La ley
(...) debe ser previa. ¿Previa aqué? La Constitución dice: 'al hecho del proceso'; no
dice 'al proceso', sino al 'hecho' del proceso. fórmula que interpretamos como si di-
jera: 'al hecho que da origen al proceso', siendo ese 'hecho' la 'conducta humana'
que coincide con la figura legal de la incriminación" 6•
Toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las liberta-
des públicas que incida directamente sobre su desarrollo o limite o condicione su
ejercicio deberá contar con su respectiva habil itación legal, teniendo en cuenta que
la reserva de ley constituye el único modo efectivo de garantizar las exigencias de
seguridad jurídica de ta les derechos y libertades 7.
En el ámbito del derecho penal material, el principio de legalidad opera en su
versión de máximataxatividad o estricta legalidad, principalmente en la categoría
de la tipicidad, lo que se consolidó a partir de la reforma constitucional de 1994me-
diante la incorporación de los tratados internacionalesantes referidos (art. 75, inc.
22). Así también, rige el princi pío de irretroactividad de la ley (más gravosa), sin per-
juicio de las excepciones de retroactividad y ultra-actividad de la ley más benigna.

6 Bidart Campos, Manual de la Constitución reformada, 2' reimpr., 2000, t. 11, p. 293.
1 González Monje, Intervención de comunicaciones en dependencias policiales. Sentencia
del Tribunal Constitucional (S;,la Segunda), 14512014, de 22 de septiembre /80E n• 261, de 28-X•
2014/, en • Ars turis Salamanticensis. Revista Europea e Iberoamericana de Pensamiento y Análisi,s
de Derecho, Ciencia Política y Criminología", vol. 3, nª 1, jun. 2015, p. 356; Vida! Fueyo, El principio
de proporcionalidad como parámetro de constitucionalidad de la actividad del juez, en "Anuario
de Derecho Constitucional Latinoamericano", año 11, 2005, ps. 427 a 431 y 438.
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 45

Fue Feuerbach quien precisó el princi pío bajo la máxima latina «nullum crimen si-
ne lege, nulla poena sine lege, nullum crimen sine poena Jegale» 8. Derivándose así
sus cuatro principales prohibiciones:
1. «Nullum crimen, nu/la poenasine lege strieta»: prohibición de analog ia, prin-
cipalmente «in ma/am partem», admitiéndose en algunos casos la analogia
«in bonam partem».
2. «Nu/lumcrimen, nulla poenasine /egescripta»: prohibición del derecho con-
suetudinario parafundamentarypara agravarla pena, lapunibilidadsepres-
cribe lega !mente y el derecho c·onsuetudi nario no está escrito (con excepción
de algunos tipos abiertos, como los imprudentes, que reclaman el cierre me-
diante la evaluación e interpretación de actividades no regladas).
3. «Nullumcrimen, nu/la poena sine /ege praevia»: prohibición de retroactivi-
dad, sa lvo la retroactividad de la ley más benigna.
4. «Nu/lum crimen, nulla poena sine /ege certa»: prohibición de leyes penales y
penas indeterminadas, proscribiendo la vaguedad y la ambigüedad.

La legalidad exige taxatividad y legitimidad en los procesos de creación y aplica-

ción (interpretación) de la ley. La reserva de ley impone la previsión legal de toda
restriccióndederechosfundamentales9 y una limitación (prohibición) al Estado pa-
ra interferir en el ámbito de libertad personal garantizado por el art. 19 de la CN.
Como contrapartida, la reserva de ley asegura espacios de libertad y autonomía
personal (art.19, CN), limitandotodaíntervenciónestatal que nosejustifiqueenor-
den auna finalidad superior(Preámbu lode la Constitución Nacional). En consecuen-
cia, acciones que no afecten bienes jurídicos de terceros o el orden público como
bien colectivo se encontrarán amparadas por la reserva de ley, siendo refractarias a
toda intromisión estatal.
De acuerdo con ello, resultan i lustrativas las palabras de Bidart Campos: "la cons-
titución está pensando, cuando enuncia la fórmula del principio de legalidad, en
una ley constitucional. No basta la formalidad de la ley:es menester que el conteni-
do de esa ley responda a ciertas pautas de va lor suficientes. Por eso es menester dar
contenido material de justicia al principio formal de legalidad. Para ello, acudimos
al valor justicia, que constitucionalmente se traduce en la regla o el principio de ra-
zonabi lidad" 10.

8 Carbonell Mateu, Derecho penal: concepto y principios constitucionales, 3• ed.. 1999, p.

110.
9
Pérez Barberá, Reserva de ley, principio de legalidad y proceso penal, en "En Letra. Dere-
cho Penal", año 1, nº 1, nov. 2015, ps. 42 a 92.
'º Bidart Campos, Manual de la Constitución reformada, 3' reimpr., 2001, t.1, p. 51 S.
46 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

Desde un punto de vista práctico, la legalidad recorre por completo la teoría del
caso. Así, la tarea policial de oficio que concluye con una aprehensión debe contar
con su respectiva previsión legalyesta,a la vez, debe ser interpretada restrictivamen-
te. La flagrancia viene definida en los códigos. procesales 11, por lo tanto, su alcance
no puede sino establecerse desde el principio de legalidad.
Más aún los supuestos de detención por averiguación de identidad o de antece-
dentes, habilitados legalmente a partir de textos que, por su baja exigencia de con-
vicción probatoria, requieren un análisis taxativo 12•
De igual modo la lectura y ejecución de medidas de prueba de carácter coerciti-
vo como los allanamientos, las intervenciones telefónicas, las intervenciones cor-
porales, 1os secuestros, las inspecciones carpo rafes y las requisas 13•
En similar sentido deben leerse las medidas de coerción personal, principalmen•
te en lo que se refiere a sus fines, ya que el discurso las reserva solo para casos excep-
cionales con el objetivo de diluir el denominado "peligro procesal" y, sin embargo,
en la práctica se aplican cotidianamente con argumentos ajenos a la letra de la ley.
La utilización indiscriminada de tipos penales calificados o de concursos de deli-
tos para incrementar la gravedad del caso o de la imputación también justif ica una
interpretación ceñida a la legalidad.
Otros ejemplos, la legalidad penal aparea:e debilitada en dos modelos típicos
que merecen críticas: a) los ti pos abiertos, prirncipa !mente los imprudentes, y b) las
leyes penales en blanco propias. Ambos esquemas legislativos deben alertar al liti-
gante al momento de preparar su teoría del caso.
Un tercer mecanismo cuestionable, aunque de naturaleza jurídica y no legal, ofre-
cen los tipos de om isión impropia, cuya consti1tucionalidad suele ponerse en duda.
Estas breves menciones de la práctica judicial dan cuenta del amplio espectro
que cubre el principio de legalidad en la teoría del caso, desde una aprehensión po-
licial en flagrancia hasta la subsunción del hecho en un determinado tipo penal.

§ 19. JUICIO PREVIO

El inc. 1° del art. 11 de la DUDH ordena: "Toda persona acusada de delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, con-
forme a la leyy en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías
necesarias para su defensa".

11 Gómez Urso, El ABC de la Instrucción penal. La detención sin orden judicial, 2016, t. 1B, ps.
65 a 81.
12Gómez Urso, El ABC de la instrucción penal. La detención sin ordenjudicial, 2014, t. 1A, ps.
109a 114.
13 Gómez Urso, El ABC de la instrucción penal. Requisas e intervenciones corporales, 2018, t.
2, ps. 29 a 32 y 152 a 154.
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACION 47

El art. 18 de la CN prescribe: "Nadie puede serpenado sin juicio previo fundado

en ley anterior al hecho del proceso".
El juicio previo se conecta con la necesidad de u na sentencia condenatoria firme
como antecedente de una pena legitima. Juicio significa, por un lado, la necesidad
de respetary cumplir una serie de procedimientos y pasos legalmente establecidos
y, por el otro, la imposición constitucional de un juicio oral, público y por jurados
(art. 24, CN).
Hasta que una sentencia no adquiera firmeza toda afectación de los derechos
fundamentales del imputado habrá sido decidida respecto de quien debesertrata-
do jurídicamente como inocente. En consecuencia, el juicio debe limitarse al deba-
te oral y público, único que garantiza la vigencia de los principios de inmediación,
contradicción, oralidad, publicidad e identidad física del juzgador.
Las vulneraciones graves se dan en los casos de prisiones preventivas extendidas
en el tiempo sin que se defina la situación procesal del imputado, forma lmente ba-
sadas en un presunto "peligro procesa I" pero materialmente (lo que no se escribe)
ejecutadas, por ejemplo, para evitar que siga delinquiendo, porque se lo presume
culpable o porque presionan los medios de comunicación o el reclamo social.
Este principio, en consonancia con losde presuncíón jurídica de inocencia, plazo
ra zonable, etcétera, habilita la critica de reso luciones previas que importan la pér-
dida de ciertos derechos, en particular, aquellas que deciden medidas de coerción
personal.

§ 20. DEFENSA EN JUICIO

El inc. 2° del art. 8° de la CADH determina: "Durante e/proceso, toda persona tie-
ne derecho, en plena igualdad, a lassiguientes garantías mínimas: a) derecho del in-
culpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no compren-
de o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada
al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de
los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado
de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de
comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser
asistido por un defensorproporcionado por el Estado, remunerado o no según la le-
gislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defen-
sor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a
los testigos presentes en e/ tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o
peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos".
El inc. 3ºdel art. 14del PIDCPordena: "Durante el proceso, toda persona acusa-
da de un delito tendrá derecho, en pfena igualdad, a las siguientes garantlas míni-
mas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma de-
tallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) A dispo-
48 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

ner del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a co-
municarse con un defensor de su elección; c)Aserjuzgado sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por
un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que
Je asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre
defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la compare-
cencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas con-
diciones que los testigos de cargo; f) A ser asistida gratuitamente por un intérpre-
te, si no comprende o no habla el idioma emplea do en el tribunal; g) A no ser obli-
gada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable".
La defensa en juicio es una garantía suprema prevista en el art. 18 de la CN: "Es
inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos,,. Este princípio goza
de amplio reconocimiento, respeto y desarrollo legal y teórico 14 y opera desde el
primer instante en elque se procede respectodeunciudadano, inclusive ante la me-
ra denuncia o, por ejemplo: a) si fuera aprehendido por algún delito, aunque in-
mediatamente recuperara su libertad, b) si se realizara un allanamiento en su do-
micilio, aunque no fuera detenido, o e) si hubiese sido reconocido en una exhibi-
ción de fotos.
Desde el momento en el que alguien se veo se considera perseguido en función
de un acto estatal de índole penal(aunque también por otros motivos, como las con-
travenciones o las mismas infracciones de tránsito o de otro tipo) nace su derecho a
defenderse, ya que, a partir de allí, peligran sus garantías fundamentales en rela-
ción a la injerencia del poder punitivo estatal.
La garantía comprende el derecho a una defensa técnica, es decir, al asesora-
miento y acompañamiento por un letrado, privado o público, que asista al imputa-
do en todos los aspectos legales del procedimiento.
La defensa en juicio presenta dos dimensiones. Por un lado, actúa como protec-
ción para eldudada no perseguido penalmente. Por el otro, como un límite al actuar
coercitivo del Estado. Tal garantía comprende tanto la facultad del imputado de in-
tervenir en el proceso (declarando, participando en un reconocimiento en rueda de
personas, requiriendo que se obtengan sus hu el las o material genético para peritar.
etcétera) como la de proponer pruebas de descargo para contrarrestar o para ate-
nuar los efectos de la imputación estatal.
Desde la práctica, donde mayores afectaciones se advierten respecto de la de-
fensa en juicio es en la etapa de investigación, cutturalmente arraigada en el pro-
ceso inquisitivo, que lleva a los operadores a preferir trabajar a "espaldas" del im-

14
Armenta Deu, Juicio de acusación, ímparcialidad del acusador y derecho de defensa, en
"Revista luset Praxis", vol. 13, nº 2, 2007, ps. 81 a 103.
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 49

puta do y su defensor, a fin de reunir evidenciasen su contra sin obstáculos ni inte-

rrupciones (el principio de objetividad del Ministerio Público Fiscal no ha logrado
un grado de consolidación aceptable).
Los códigos procesal es prevén la defensa de los actos de la investigación garan-
t izando la notificación previa y el derecho de asistencia (arts. 276 y 277, CPPBA). Por
expresa regulación legal o por derivación del princípioque aquí tratamos, el impu-
tado y su defensor pueden exigir que se cumpla con la bilateralidad y la contradic-
ción reclamando ser notificados con antelación de toda actividad probatoria a pro-
ducir durante la etapa preparatoria o de investigación 15•
Todo ello en función de asegurar una defensa efectiva y no meramente discursiva,
formal o virtual.

§ 21. PRESUNCIÓN JURIDICA DE INOCENCIA

El inc. 2°, 1ªparte del art. 8° de la CADHprescribe: "Toda persona inculpada de

delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legal-
mente su culpabilidad".
El inc. 4° del art. 5° de la CADH estipula: "Los procesados deben estarseparados
de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un
tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas".
Ensimi larsentido, el inc. 2° del art. 10 del PIDCPestatuye: "a)Losprocesados es-
tarán separados de los condenados, salvo en circunstancias excepciona/es, y serán
sometidos a un tratamiento distinto, adecuado a su condición de personas no con-
denadas".
El inc. 2° del art. 14del PIDCPregula: "Toda persona acusada de un delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad con-
forme a la ley".
El inc. 1º del art. 11 de la DUDH dispone: "Toda persona acusada de de/íto tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, con-
forme a la leyy en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías
necesarias para su defensa,.,
El primer párrafo del art. XXVI de la DADDH determina : "Se presume que todo
acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable".
En el proceso penal ninguna persona puede ser considerada ni tratada como cul -
pable hasta tanto una sentencia condenatoria firme la declare ta l 16• La presunción
es jurídica pues está impuesta como regla dentro del proceso penal para su respeto
por parte de los operadores. La sentencia condenatoria firme es aquella que se con-

15 Binder, Iniciación alproceso penal acusatorio, 2000, p. 44.

16 Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Variaciones sobre la presunción de inocencia. Análisis fun •
cionaldesdeelderechopenal, 2012, ps.31a 60.
so JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

vierte en definitiva porqueno se ha interpuesto recurso alguno o porque, luego de

tram ita do, se han agotado lasposibili dad es de revisión y los tri bunales(al menos dos)
han sostenido la condena (reg la del "doble conforme"). El principio no afirma que
el imputa do sea inocente, si no, al menos, que debe ser tratado yconsiderado jurídi-
camente como ta I hasta la firmeza de una condena.
Como premisa práctica cabe señalar que n ingún dictamen o resolución puede
apartarse de el la valorando en contra del imputado, por ejemplo, el solo hecho de
encontrarse procesado o de contar con antecedentes condenatorios. Tampoco las
medidas de coerc ión personal pueden fundarse en su peligrosidad o en evitar que
siga cometiendo delitos, pues, conforme los lineamientosdel principioqueaqu í tra-
tamos, ta l extremo (peligrosidad) no puede afirmarse hasta la sentencia.

§ 22. JUEZ NATURAL

El art. 18 de la CNordena: "Ningún habita-nte de la Nación puede ser(... ) juzga-

do por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del
hecho de la causa".
El inc. 1ºdel art. 8ºde la CADH establece: "Toda persona tiene derecho a serof-
da, con las debidas garantfas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en
la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra el/a, o para la deter-
minación de sus derechos y obllgaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
otro carácter".
El inc. 1°del art. 14del PIDCP(parte pertinente) dispone: "Toda persona tendrá
derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantias por un tribunal compe-
tente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cual-
quier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de
sus derechos u obligaciones de carácter civil".
El párr. 2° del art. XXVI de la DADDH determina: "Toda persona acusada de deli-
to tiene derecho a ser o/da en forma imparcial y pública, aserjuzgada por tríbunales
anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes ... ".
La garantía del juez natural implica la competencia de órganos judiciales prees-
t ablecidos porla ley. El juez natural es el juez legal, o sea, el órgano creado y asigna-
do de acuerdo a la ley; seleccionado y propuesto por el Consejo de la Magistratura
(art. 114, CN)y designado por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado (nacional o
provinciales). Los jueces de los tribunales superiores (Corte Suprema) son nombra-
dos por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado (a rt. 99, inc. 4°, CN). De igual mo-
do en cada provincia, que replica el modelo de selección actualmente extendido.
Se suprime todo fuero persona 1(prohibidos por el art. 16, CN) y la creación de co-
misiones especia les para juzgar hechos cometidos con anterioridad a su conforma-
ción o de jueces designados para el caso.
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓ N 51

Los órganos judiciales deben ser competentes para ejercer su jurisdicción, Inde-
pendientes, imparciales ynombradosde acuerdo con la Constitución Nacional y las
constituciones provincia les.
Desde la práctica, la garantía del juez natural suele verse afectada a través de las
reglas de competencia, sobre todo en cuanto a la jurisdicción, pues determinados
organismos judiciales procuran acaparar o hacerse de ciertas causas que, en princi-
pio, no les competen, por motivos distintos a los criterios sobre acumulación de pro-
cesos (políticos, mediáticos, etcétera), por ejemplo, tomando un hecho aislado que
correspondería ser investigado en un proceso complejo en el que tramitan otros de
similar naturaleza y que se encuentra en una fase avanzada de la investigación.

§ 23. IMPARCIALIDAD DEL TRIBUNAL

El inc. 1° del art. 8" de la CADH establece: "Toda persona tiene derecho a ser oí-
da, con fas debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en
la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra e/la, o para la deter-
minación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier
otro carácter".
El inc. 1° del art. 14 del PIDCP(parte pertinente) dispone: "Toda persona tendrá
derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal compe-
tente, independiente e imparcial, establecido por/a ley, en la substanciación de cual-
quier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de
sus derechos u obligaciones de carácter civil".
El art. 10 de la DUDH estipula: "Toda persona tiene derecho, en condiciones de
plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independien-
te eimparcial, para la determinación desusderechosy obligacioneso para el examen
de cualquier acusación contra e/la en materia penal".
El párr. 2° del art. XXVI de la DADDH determina: "Toda persona acusada de deli-
to tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a serjuzgada por tribunales
anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes ... ".
Para que la imparcialidad del tribunal, como garantía constitucional 17, opere con
efectividad es necesario que se desdoblen las funciones de investigar y juzga r 18• En
el modelo inquisitivo el juez que investiga y que reúne pruebas en contra del impu-
tado es el mismo que luego dicta sentencia. En la misma persona se amalgaman dos
roles incompatibles, el de investigar y el de juzgar.

17 MonteroAroca, Sobre la imparcialidad del juez y la incompatibilidad de funciones proce-

sa/es, 1999, passim.
18 Binder. In troducción al derecho procesalpenal, 2' ed., 1999, ps. 149 a 154.
52 JUAN FACUNDO GóMEZ URSO

En térm lnos prácticos, la ga rantfa se respeta en tanto se implementen órganos ju-

risdiccionales que controlen la supremacla de las garantías constitucionales duran-
te la etapa de investigación Uuecesdegarantia o jueces decontrol)y órganos de jui-
cio que no se encuentren contaminados con la evidencia recolectada por fuera del
debate (salvo las excepciones legalmente previstas).
Inclusive, la creación de órganos de control del cump limiento de la pena Uueces
de ejecución) también respeta la garantía de imparcialidad, pues dicha etapa del
proceso es tutelada por jueces distintos de aquellos que impusieron la pena.
La imparcialidad del tribunal también se garantiza a partir de la independencia
externa, en tanto el poder judicial no debe verse sometido ni invadido por ninguno
de los otros poderes, e interna, en tanto el poderdisclplinario en materia de respon-
sabilidad política y de presión del Poder Judicial no sea ejercido por los órganos de
mayor instancia, que es la esencia del concepto de corporación, sino por un órgano
autónomo, como los consejos de la magistratura. La independencia judicial integra
y completa lagarantía de imparcialidad del tribunal.
Los aspectos precedentes hacen a la consolidación práctica de la garantía. Asi-
mismo, otro punto cuestionable se presenta en los juicios orales respecto de las de-
nominadas "potestades investigativas" del tribunal, es decir, si los jueces pueden o
no realizar preguntas, en caso c1firmativo qué tipo de preguntas, si pueden o no re-
chazar las decisiones de las partes respecto de la prueba, si pueden o no disponer
prueba de oficio, etcétera. En principio, conforme las pautas que se desprenden del
modelo acusatorio, cualquier interferencia o Incidencia del tribuna l de juicio en el
terreno dela indagación debería rechazarse, del mismomodoquetodoconocimien-
to de las evidencias producidas en la etapa previa.

§ 24. MOTIVACIÓN REPUBLICANA

El inc. 2° del art. 11 de la CADH estatuye: "Nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra oreputación".
En igual sentido, el inc. 3° del art. 7° de la CADH establece: "Nadiepuedeserso-
metidoa detención o encarcelamiento arbitrarios".
El inc.1°, 1ªpartedel art. 9ºdel PIOCPestipula: "Todo individuo tiene derecho a
la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o pri-
sión arbitrarias".
El inc. 1ºdel art. 17 del PIOCPdispone: "Nadie será objeto de injerencias arbitra-
rias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra y reputación".
El proceso penal implica, en general y en distinta medida, la afectación de dere•
chos fundamentales. En consecuencia, debe afrontarse bajo la premisa básica de
exigir que toda injerencia estatal se encuentre motivada. El Estado debe respetar
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 53

la obligación republicanade fundamentar sus actos. Desde ladecisión de convocar

a un ciudadano como testigo hasta, con mayor razón, la de formular una imputa-
ción, un allanamiento, una detención o una intervención corporal. La omisióndetal
deber importa la nulidad del acto 19 por arbitrariedad 2°. Con ello, ya contamos con
una primera herramienta para conformar o para cuestionar la imputación y cual-
quier otra injerencia.
La motivación opera en el momento de adoptar la decisión Gudicial o poi icial 21)
y debe contener, al menos, u na doble base: 7) acreditación, en grado de probabili-
dad positiva, del hecho delictivo, y l) acreditación, en grado de probabilidad posi-
tiva, de la legalidad, razonabilidad, necesidad, adecuación y proporcionalidad de
la medida a ejecu tar. Ciertas diligencias, como, por ejemplo, un allanamiento o una
requisa, pueden disponerse con esa doble base. Otras, como, por ejemplo, una de-
tención o una imputación, deben cumplir con un tercer requisito: 3) la acredita-
ción, en grado de probabilidad positiva, de la participación criminal del sujeto pasi-
vo o de su vinculo con el hecho en caso de tratarse de un tercero 22.
Concuerdo con Sancinetti 23, quien afirma que el grado de convicción entre ins-
trucción y juicio no varía (en algunos casos). Loq ue diferencia una y otra apreciación
delaprueba son lascondicionesdelegitimidad de su producción. Por ello, cualquier
decisión distinta de la sentencia condenatoria puede adoptarse en base al criterio
de probabilidad positiva.
Corresponde distinguir, el arament,e, la ausencia de motivación de la insuficiencia
probatoria. Un procedimiento arbitrario, sin fundamentación, será nulo. Un proce-
dimiento sin testigos, por imposibilidad de hallarlos, sin más que la versión policial,
podrá resultar insuficiente en términos de convicción probatoria, pero no nulo.
La exigencia de motivación cuenta con arraigo constitucional. El art. 1ºdela CN
fija el modelo republicano de gobierno, que descarta la arbitrariedad 24 y la exclusi-

19 Gordíllo • Da niele, Procedimiento administrativo, 2' ed., 2006, p. 128.

2º Hairabedián, Requisas y otras inspecciones corporales, 2012, p. 35, quien agrega, con ra-
zón, que se trata de una nulidad absoluta (p. 38).
21 SeñalaHairabedián: "En materia de motivación judicial de las requisas, nohayun desarro-
llo doctrinal o jurisprudencia! tan prolífico como en la materia análoga del allanamiento, en la que
también se exige una orden ~ c,itayfundada en motivos suficientes. El motivo esque la mayor par-
te de los registroscorporales<:uya validez se d iscute en las causas penales se verifican como una ac-
tuación policial sin orden judicial, por razones de urgencia" (Requisas y otras inspecciones corpo-
rales, 2012, p. 34).
12 La víctima de un delito contra la integridad sexual para proceder mediante una interven-
ción corporal.
23 Sancinetli, Análisis critico del caso "Cabezas", t. 1, "La instrucción", 2002, ps. 35y 36.
24 Que debe distinguirse de la di.screcionalidad, pues e.sta constituye "parte neces.aria e irre..
nunciable de la actividad de la Administración ( ...) los actosdiscrecionales deben estar respaldados
54 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

va voluntad del órgano que dispone una injerencia, "lo que resulta incompatible
con el Estado dederecho" 25 •
ComosostieneCassagne, "la motivación, en cuanto expresión de las razonesyfi•
nes que llevan a la Administración a emitir el acto administrativo (que además de-
be consignar los antecedentes de hecho y de derecho) constituye un requisito de
forma esencial para la va lidez del acto administrativo en la medida quetraducesu
justificación racional al plano exterior" 26.
Por otra parte, la motivación de todo acto estatal garantiza el derecho de de-
fensa en juicio 27, asegurado por el art. 18 de la CN. Un procedimiento estatal inmo-
t ivado impediría, al momento de sentenciaren base a certeza, desvirtuar la presun-
ción jurídica de inocencia.
Asimismo, la fundamentación de los actos estatales asegura el control y la posi•
bilidad de una ulterior revisión judicial 28 •
La Corte Suprema en autos "Quaranta" 29 ye l voto en disidencia del juez Petrac•
chi en "Yema1" 3ºtratan la problemática de la motivación como requerimiento cons-
tituci onal al momento de resolver injerencias en derechos fundamentales.
En "Minaglia" 31 la Corte Suprema avaló una fundamentación lacónica 32, aun-
que el voto en disidencia de los jueces Maqued a y Zaffaroni elevó la vara constitucio-
nal: "la obligación que tienen los jueces de fundar sus decisiones no es solamente
'porque los ciudadanos puedan sentirse mejor juzgados, ni porque contribuya asi al

por datos objetivos a fin de que no puedan convenirse en arbitrariedad' (Otero Parga, La arbitra-
riedad, en" Anuario de Filosofía del Derecho•, vol. XII, 1995, ps. 388 y 390).

2s fernández, T., De la arbitrariedad de la Administración, s• ed., 2008, p. 82.

26 Cassagne, La prohibición de arbitrariedadye/ con crol de la discrecionalidad administrati-
va por elpoder judicial, disponible en goo.g/18VS4mq.
27 Badeni, Tratado de derecho constitucional, 2007, t.11, ps. 1146y 1147.
2ª Según Font i Llovet y Mir Puigpelat, "se constata una tendencia intermedia, en la que se
reconoce discrecionalidad a la Administración, pero se la obliga a concretar cada vez con mayor
detalle cómo ejercerá dicha discrecionalidad en su posterior adopción de decisiones individuales"
- "Discrecionalidad administrativa y alcance del cont,ol jud icial", en Administración yJustícía. Un
análisis jurisprudencia/, García de Enterría -Alonso García (coords.), 2012, p. 38-.
2~CSJN, 3118/10, "Quaranta, José Carlos s/lnfracción ley 23.737. Causanº 763•, CSJN-Fal/os,
333:1674.
30CSJN, 17/3/98, "Vernal, Jorge Gabrielyotross/Ley 23.737. Expediente n°7595", CSJN•Fallos,
321:510.
31 CSJN, 419/07, 'Minaglia, Mauro Omar y otra s/lnfracción ley 23.737 (an. 5° inc. e)•,
M.371 O.XXXVIII.
32 Véase Accatino Scagliotti, La fundamentación de las sentencias: ¿un rasgo distintivo de la
judicatura moderna?, en ' Revista de Derecho", vol. XV, dic. 2003, ps. 9 a 3S.
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACION 55

mantenimiento del prestigio de la magistratura(...) [si no que] persigue también(...)

la exclusión de decisiones irregulares, es decir, tiende a documentar que el fallo de la
causa es derivación razonada del derecho vigente y no producto de la individual vo-
luntad del juez' (CSJN-Fallos, 236:27; 240:160, entre otros)" (consid. 14).
Una primera aproximación a las estrategias de litigación y a la teoría del caso im -
pone destacar la necesidad de motivación de toda intromisión estatal en los dere-
chos fundamentales. Lo contrario habilitará cuestionarla por arbitrariedad median-
te la sanción de nulidad.
Un aspecto que en la practica suele discutirse radica en la motivación de los pro-
cedimientos policiales de oficio, muchas veces justificados en dudosas categorías
como" actitud sospechosa", "estado de nerviosismo", "elude el accionar policial",
etcétera. Talesencuadres, que solo titulan y no describen una situación concreta, no
alcanzan el grado de motivación necesario para fundamentar una injerencia esta -
ta l, menos aun cuando se trata de la libertad de las personas o de su intimidad (re-
quisas).

§ 25. PLAZO RAZONABLE

El inc. Sº del art. 7° de la CAOHdispone: "Toda persona detenida o retenida de-

be ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la leypa-
ra ejercer funcionesjudiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo ra-
zonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su li-
bertad podrá estar condicionada a garantfas que aseguren su comparecencia en el
juicio".
El art. 8°, inc. 1° (parte pertinente) de la CADH manda: "Toda persona tiene de-
recho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable ... ".
La primera parte del inc. 3° del art. 9° del PIDCPestablece: "Toda persona dete-
nida o presa a ca usa de una infracción pena l será ll evada sin demora ante un juez u
otro f uncionario autorizado porla ley para ej ercerfunci ones judiciales, ytendrá de-
recho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en 11 bertad".
En idéntica Iinea legislativa, el inc. 3°, ap. e) del art. 14del P/OCPestipu la: "Duran-
te el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad,
a lassiguientes garantías mínimas: (...) c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas".
El párr. 3°, 1ª parte del art. XXV de la DADDH regu la: "Todo individuo que haya
sido privado de su libertad tiene derecho a que eljuez verifique sin demora la lega-
lidad de la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada o, de lo contrario, a ser
puesto en libertad".
La Corte Supremasostiene: "Que, ensuma,debereputarse incluido en lagaran-
t ia de la defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la CN el derecho de todo im-
putado a obtener - luego de un juicio tramitado en legal forma- un pronuncia-
miento que, definiendo su posición frente a la ley y a la socied ad, ponga término,
56 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

del modo más rápido posible, a la situación de incertidumbre y de innegable restri•

cción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal" 33 .
Se entiende que no es posible predeterminar un plazo preciso en días, meses o
años, sino, simplemente, que debe ajustarse a parámetros de razonabilidad, depen-
diendo, principalmente: 1) de la complejidad dela causa y dela investigación, 2)de
la actividad o inactividad de los órganos estatales encargados de la persecución pe•
nal, y 3) de la conducta del imputado y de su defensa en cuanto pudieran influír odi·
!atar infundadamente el procedimiento.
El plazo razonable debe ser interpretado como un lapso dentro del cual un acto
procesal, un conjunto de actos o todo el proceso, pueda ser real izado válida y efi-
cazmente34.
La determinación de un plazo razonable en los códigos procesales evita también
la manipulación o la arbitrariedad de los jueces. A modo de ejemplo, el Código Pro-
cesal Penal de Chubutcontiene norm asespecífficasque establecen plazosfatalespa•
ra la conclusión de la invest igación y para la prisión preventiva del imputado (arts.
146, 147, 148 y 226), vencidos los cuales se impone el sobreseim iento y la libertad.
Debe entenderse que el plazo razonable también opera como una garantía ju-
dicial. La excesiva duración de los procesos penales diluye el ideal de justicia yla con·
solidación de la verdad como medio para logra r una resolución del conflicto. Ni el
imputado ni la víctima ni la sociedad se benefician con una sentencia que, muchas
veces por la absolución del imputado por prescripción, genera la sensación de que
la injusticia se ha impuesto por el mero transcurso del tiempo.
"Nada se parece tanto a la injust icia como la justicia t ardía" (Séneca, 2 AC ·65).
En térm inos prácticos, el plazo razonable debe computarse, además de por las
condiciones antes referí das, por Ia verificación de "tiem pos muertos". En causas CU·
ya investigación se encuentra concluida dentro de lasprimeras veinticuatro o cua-
rent a y ocho horas, como, por ejemplo, en los supuestos de flagrancia, que suelen
demorarse por ped idos y remisiones de oficios para que el Estado solicite informa·
ción a sí mismo (reincidencia, RENAR-ANMAC, registro de las personas, registro de
la propiedad, etcétera), no puede aceptarse dilación alguna.
En consecuencia, los "tiempos muertos" deben operar como punto de partida
para la crítica en torno al plazo razonable.
El derecho fundamental prioritariament e afectado por la demora judicial es eJ
de la líbertad ambulatoria (y sus efectos cola,terales), por lo que las prisiones pre·

33 CSJN, 29/11/68, "Mattei,Angel", CSJN-Fallos, 272:188,consid. 14.

34 Pastor,Acerca del derecho fundamentalalplazo razonable de duración delproceso penal,
en "Revista de Estudios de la Justicia ", nº 4, año 2004, ps. 75 y 76; ídem, El plazo razonable en el pro•
ceso del estado de derecho. Una investigación acerca delproblema de la excesiva duración del pro•
ceso penalysusposiblessolucíones, 2002, passim.
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 57

ventivas deben ser monitoreadas y reexaminadas en plazos breves (meses), a fin de

conf irmar o descartar que subsistan las condiciones para su mantenimiento.

§ 26. DOBLE INSTANCIA

El inc. 2° de I art. 8° de la CADH establece: NDurante el proceso, toda persona tie-

ne derecho, en plena igualdad, a las siguientesgarantías mínimas:(... ) h) Derecho
de recurrir el fallo antejuez o tribunal superior".
El inc. 5° del art. 14 del P/DCPdispone: "Toda pe~ona declarada culpable de un
delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto
sean sometidos a un tribunal superior, conforme lo prescripto por la ley".
El recurso, más allá deconstituiruna suertedecontrol jerárquico interno dentro
de la organización judicial, debe ser observado como una garantía a favor del im-
putado35.
Para que esta garantía cumpla con su cometido es necesario que el recurso sea lo
suficientementeabiertoen su admisibilidad (que no existan formalismos extremos
para rechazarlo, como lo serían la falta de copias o la omisión de pagar algún apor-
te, bono o tasa de justicia) y losuficie ntemente amplio en su estudio {permitiendo
que el tri buna I superior pueda apreciar la totalidad de las circunstancias ten idas en
cuenta por el inferior, incluido el aná~isis de la prueba).
Lo resuelto por nuestra Corte Suprema en "Casal"36 dacuentay aplica de modo
práctico para planteas vinculados al principio referido.

§ 27. PROHIBICION DE AUTOINCRIMINACON

El inc. 2° del art. 8ºde la CADH dispone: "Durante el proceso, toda pe~ona tie-
ne derecho, en plena igualdad, a las s.iguientes garantías mínimas:(.. .) g) derecho
a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable".
El inc. 3º del art. 8° de la CADH prescribe: "La confesión del inculpado solamen-
te ¡¡sválida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza•.
El inc. 3°, ap. g) del art. 14 del P/DCPestipula: "Durante el proceso, toda pe~ona
acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a lassiguientesgarantias mí-
nimas:(. ..) g) A no ser obligada a decl.arar contra sí misma ni a confesarse culpable•.
Elart. 18dela CNordena: "Nadie puede serobligadoadec/ararcontrasímismo".
Dicha expresión contiene el principio de inmunidad de declaración, pues no obliga
al imputado aprestar juramento de decir verdad y le permite negarse a declarar, sin

35 Cafferata No res,¿ Un nuevo recurso de casación ?reflexionessobreelcaso "Casal" dela Cor-

te Suprema, en "Revista de Derecho Penal y Procesal Penal", nº 2006-9, ps. 1669 a 1689.
36 CSJN, 2019/05, CSJN•Fallos, 328:3399'.
58 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

que ello implique presunción alguna en su contra. De tal modo, el culpable noseve
presionado a decidir entre reconocer la verdad y resultar condenado por el delito
que se le atribuye o cond icionado a mentir y terminar sentenciado por falso testi-
monio 37.
Ningún Estado constitucional de derecho puede permitirse sostener una conde-
na en virtud de la solitaria confesión del imputado. Además, no debe olvidarse que
su declaración constituye un acto de defensa IJ'llaterial; ello significa que si el impu-
tado declara lo hace para defenderse, no para brindar elementos de prueba al acu-
sador o altribunal 38.

§ 28. INCOERCIBILIDAD>DEL IMPUTADO

El art 5° de la CADH prescribe: "1. Toda persona tiene derecho a que se respete
su integridad física, psíquica y moral. 2. Nadie debe ser sometido a torturasni ape-
naso tratos crueles, inhumanos odegradantes. Toda persona privada de libertadse-
rá tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. 3. La pena
no puede trascender de la persona del delincuente".
El inc. 3° del art. Sº de la CADH establece: Nla confesión del inculpado solamen-
te es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza".
El art. 7°del PIDCPestatuye: "Nadie será sometido a torturas nía penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre
consentimiento a experimentos médicos o científicos".
Ninguna medida estatal puede torcer la vo luntad del imputado mediante fuer-
za física (torturas, apremios, vejaciones) o psicológica (presiones, engaños, induc-
ción a error, etcét era). "El imputado es un sujeto procesal incoercible. Pueden apli-
cársele medidas de coerción personal, pero nose lo puede forzar o inducir a actuar
en su contra ni impedirle cua lquier actividad porta que tienda a defenderse dentro
de lo legítimo" 39.
Todo aquel lo que no se vincule a su propia declaración (porque nadie puede for-
zarlo a manifestarse verba lmente) podrá cumplirse subsidiariamente a partir de la
autorización del juez competente, quien podrá disponer medidas mínimas de co-

37 Roxin, La prohibición de autoincriminación yde las escuchas domiciliarias, trad. de Córdo-

ba, 2008, ps. 59 a 81; idem, "La protección de la persona en el Derecho Procesal Penal alemán", en
La evolución de la polit;ica criminal, el derecho penalye/proceso penal, trad. de GómezRiveroyGar-
cía Cantizano, 2000, ps. 121 a 158.
38 Villamarln López, la calladaagon/a del derecho aguardarsi/enc;o, en •Revista de Derecho
Procesal Penal", nº 2009-1, •ta prueba en el proceso penal-1", ps. 211 a 225; López, •1.a declaración
indagatoria durante la instrucción", en Garantías constitucionales en la investigación penal. Un es-
tudio critico de la jurisprudencia, Plazas-Hazán (comps.), 2006, ps. 219 a 234.
39 Clariá Olmedo, Derecho procesal penal, t.1 act. por Vázquez Rossi, 1998, ps. 240y 24 1.
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 59

erción como, por ejemplo, la obtención de un cabello, de una muestra de sangre pa -

ra cotejo de ADN, de una fotografía (con ello se suple la negativa del imputado de
participa r de un reconocimiento en rueda de personas) ode sus huellas. Por supues-
to que para ello deben corroborarse ciertos requisitos: necesidad de la medida, pro-
porcionalidad entre la medida y el fin perseguido, orden judicial fundada, razona -
bilidad, etcétera.
La práctica muestra que diligencias usuales, como, por ejemplo, la extracción de
sangre, pruebas de alcoholemia y la obtención de fotografías, se llevan a cabo de
manera inconsulta, es decir, sin hacer saber al imputado que le asiste el derecho a
negarse y que ello no importa presunción alguna en su contra 40.

§ 29. INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO

El art 18 de la CN estipula: "E/domicilio es inviolable, como también la correspon-

dencia epistolary los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué
justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación".
El inc. 2º del art. 11 de la CADH regula: "Nadie puede serobjeto de injerencias ar-
bitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en suco-
rrespondencia, ni de ataques ilegales .a su honra o reputación".
El art. 17 del PIDCPestablece : "1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o
ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ata-
ques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección
de la ley contra esas injerencias o esos ataques•.
El art. 12 de la DUDH prescribe: "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en
su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su hon-
ra oa su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra ta-
les injerencias o ataques".
El art. IX de la DADDH estatuye: "Toda persona tiene el derecho a la inviolabili-
dad de su domicilio".
El domicilio ocupa un lugar central en el ámbito de protección constitucional. El
legislador se ha encargado de priorizar su importancia.Su libre disfrute y disposición
constituyen la regla 4 1. Excepcionalmente, y con restricciones mayores que aquellas
ligadas a los registros personales, será¡posible interferir en tal derecho fundamental.
Respecto del domicilio, la orden judicial aparece como excepción a la regla (su
intangibilidad) y la actuación policial como un segundo nivel de excepción, que ya
no cuenta con el factor urgencia como su fundamento, sino con una serie de hipó-

40 Gómez Urso, El ABC de la instrucción penal. Requisas e intervenciones corporales, 2018, t.

2,ps. 182 y 183.
41
Candia Falcón, El Estado de dere,;ho: ¿al servicio de los dere,;hos fundamentales?, en •Re·
vista de Derecho", vol. XXX, n• 2, dic. 2017, ps. 181 a 201 .
60 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

tesisexpresamente reguladas por el legislador, cuya compatibilidad con la situación

fáctica debe ser comprobada y probada por el funcionario policial interviniente.
El grado de sospecha se asienta en una convicción de probabilidad positiva, lo
que convalidará, inclusive, el uso legftimo de la fuerza en base al principio de pro•
porcionalidad.
Los registros domiciliariostienen lugar solo en el ámbito procesal, aun si actua•
ra la policía de oficio. Pues operan a partir de la comisión de un delito, es decir, en
clave de investigación, salvo que setratara de ingresos justificados por un estado de
necesidad (arts. 34, inc. 3ºy 152, CP).
Tanto la privacidad como la intimidad y la dignidad de la persona operan como
límites al poder de persecución penal, como imperativos de no interferencia estatal
arbitraria. O, en otras palabras, como dispositivos de inmunidad basados en la in•
competencia de un cierto órgano para alterar una situación normativa o para rea-
lizar un acto en detrimento de un determinado derecho 42 • El art. 19 de la CNcons-
t ituye la valla que impide int romisiones no fundadas en la afectación de bienes ju-
rídicos de terceros 43 .
Los asuntos más controvertidos de la medida de registro domiciliario se presen-
tan, en principio, respecto: a) de lamotivación de las órdenes judiciales, en tanto no
alcanzan a demostrar (con probabilidad) el vínculo entre el domicilio (o la persona
que allí reside) y el delito investigado, b) de la legitimidad de los ingresos policiales
sin orden judicial, y c) del consentimiento de quien tuviera derecho de exclusión 44•
Los estándares probatoriosvincu lados ala labor policial de oficio merecen espe-
cial atención 4s, pues aplican como excepción de la excepción y configuran parte de
la reg lamentación constitucional en la materia.
En la práctica, talescircunstancias, a lasque se suman las condiciones del registro
(revisación, testigos, etcétera), generan losprincipalescuestionamientosa la vulne-
ración de tal principio.

§ 30. DERECHO A SER OÍDO

La primera parte del inc. 5° del art. 7° de la CADH dispone: "Toda persona dete-
nida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario auto-
rizado por la ley para ejercer funciones judiciales ... ".

42 Nin o, Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación. 2' ed., 1989, p. 30, quien
alude al vocablo •derecho" propuesto por Hohfeld.
43 Badeni, Tratadodederechoconstitudonal, 2•ed., 2006, t 1, p.563.
44
Por ejemplo, el art. 133, párr. 3° del CPPN (ley 27.063) establece: "El allanamiento será or-
denado por eljuez yno podrá ser suplido por el consenrimien to de quien habita e/ lugar",
•s Carrió, Facultades policiales en materia de arrestos y requisas,¿ Qué puede o debe hacer la
palíe/a y qué no?, LL, l 988•E•269,
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 61

El inc. 1° del art. 8° de la CADHestablece: "Toda persona tiene derecho a ser oí-
da, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en
la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la de-
terminación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cual-
quier otro carácter".
El inc. 1° del art. 14 del PIDCP(parte pertinente) regula: "Toda persona tendrá
derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal com-
petente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de
cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determina-
ción de sus derechos u obligaciones de caráetercivil".
El art. 1Ode la DUDH estipula: "Toda persona tiene derecho, en condiciones de
plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal indepen-
diente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el
examen de cualquier acusación contra ella en materia penal".
El párr. 2° del art. XXVI de la DADDH legisla: "Toda persona acusada de delito tie-
ne derecho a ser oída en forma imparcial y pública ... ".
Elderecho a ser oído es sinónimo de derecho a una audiencia 46, es decir, a ser re-
cibido por el acusador y/o por el juez (eventualmente en la instrucción 47 y obliga-
toriamente durante el debate) a fin de ejercer su defensa, tanto técnica como ma-
teria 148. Esa facultad incluye elderecho a Isilencio y a no prestarse o consentir inje-
rencias en su cuerpo, en su intimidad o en su domicilio, sin perjuicio de la posibili-
dad de que se realicen coactivamente mediante orden judicial, sin que ello debili-
te, mediante interpretaciones que tergiversen la garantia, su estado juríd ico de
inocencia 49•
Si la mentira del imputado lograra poner en duda la imputación estatal, ello se
deberá a la debilidad de esta y no a la forta leza de aquella. La prueba, en el nivel de
la certeza, no podría verse controvertida solo por la solitaria versión en contrario del

46 Arts.303 del CPPN(ley23.984),64, inc.h)delCPPN(ley27.063), 317delCPP8A, 167delCPP-

CA8A y 82, inc. Gºdel CPP-Chubut
47 Art. 308, párr. 2º del CPPBA: "Si lo solicitare motivadamente el imputado, podrá declarar
ante la presencia del juez de garantías•.
48 Hernández Aguirre, El derecho de defensa adecuada en el sistema penal acusatorio, en
"Revista Ciencia Jurídica•. vol. 2, nº 2, 2013, ps. 23 a 39.
49 •En el interrogatorio del imputado es donde se manifiestan yse miden las diferencias mas
profundas entre método inquisitivo y método acusatorio( ...) Nemo tenetur se detegere es la pri •
mera máxima del garantismo procesal acusatorio, enunciada por Hobbes y recibida a partir del si•
glo XVII en el derecho inglés" (ferrajoli, Derecho y razón. Teor/a del garantismo penal, trad. de An •
drés lbáñez, Ruiz Miguel, Sayón Mohíno, Terradillos Baso(o y Cantarero Bandrés, 1995, ps. 607 y
608).
62 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

perseguido pena lmente. Una absolución siempre será producto de la falta de prue-
bas o de fallas en el procedimiento y nunca del aislado relato del imputado.
Más allá de tratarse de una garantía que lo tutela, corresponde destacar que to-
do aquello que pudiera surgir de su deposición o versión, en tanto indicio, podrá
ponderarse en el contexto probatorio integral, inclusive en su perjuicio.
Los aspectos prácticos del sistema acusatorio sug ieren que, durante la investiga-
ción, el imputado cuente con el derecho a ser notificado de las diligencias de prueba,
a presenciar las mismas y a ser recibido en audi encia por el fiscal y el juez (en perso-
na) en las ocasiones que lo requiera, principalmente cuando se discutan medidas de
coerción personal. La fa lta de concreción de tal principio muestra que los reclamos
en dicho sentido suelen canalizarse mediante•la vía del habeas corpus, lo que signi-
fica un abuso y un exceso en función de sus objetivos espedficos.
El juicio oral, por su naturaleza, oficia como una audiencia continua que garan-
t iza la presencia del imputado.

§ 3 1. INTIMACIÓN NECESARIA

El inc.4° del art. 7º de la CADH establece: "Toda persona detenida o retenida de-
be ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo
o cargos formulados contra ella".
El inc. 2° del art.8ºde la CADH determina: NDurante elproceso, toda persona tie-
ne derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantfas mínimas: (...) b) comuni-
cación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada".
El i ne. 2° del art. 9° del PIDCPregu la: "Toda persona detenida será informada, en
el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de
la acusación formulada contra ella•.
El inc. 3°, ap. a) del art. 14 de IPIDCPestipula: "Durante el proceso, toda persona
acusada de un delito tendrá derecho, en ple11a igualdad, a las siguientes garantías
mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma
detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella".
Para que alguien pueda defenderseresulta imprescindible que exista algodequé
defenderse 50 . Ese algo debe ser un hecho o una omisión ocurridos en el mundo real,
un suceso histórico pero con significación en el mundo jurídico. Se trata del "hecho
del proceso" al que se refiere el art. 18 de la CN o de cualquier otro hecho con el que
pretenda fundarse alguna injerencia(peligro de fuga para una medida de coerción,
existencia de objetos útiles para la investigación en el domicilio para un allanamien-
to, etcétera).

50 • Al imputado, diríase a la luz del buen sentido, debe corresponder la imputación" (Carne•
lutti, Cuestíonessobre elproceso penal, trad. de Sentís Melendo, 1994, p. 136).
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 63

Según Maier la base esencial del derecho a defenderse reposa en la posibilidad

de expresarse libremente sobre cada uno de los extremos de la imputación (y sus
pruebas), esto es, la llamada contradicción, pues nadie puede defenderse de algo
que no conoce. La imputación posibilita la defensa y debe ser correctamente for-
mulada51.
La intimación al imputado se incluye, siguiendo a Pessoa 52 , entre las formalida-
des previas a su declaración, bajo pena de nulidad. Si no se le hace saber el hecho que
se le atribuye el acto será nulo, en tanto ta l exigencia garantiza materialmente su
derecho de defensa, permitiéndole saber de qué se lo acusa y, consecuentemente,
de qué debe defenderse.
Imputar es asignarle a una persona un hecho previamentetipificadocomodeli-
to como obra suya. En el proceso penal la palabra imputación se utiliza indistinta -
mente para expresar la idea de atribución o acusación. imputa el fiscal cuando lla-
ma a una persona a prestar declaración. Imputa el juez de instrucción o el juez de
garantías cuando dicta una prisión preventiva. Imputa el fiscal cuando presenta su
requisitoria de elevación a juicio sol icitando que la causa llegue a la instancia de ju i-
cio oral y público. Imputa el fiscal cuando al finalizar el debate formula acusación.
Imputa el tribuna l cuando dispone una condena.
Es importante tener presente que la imputación, básicamente, se construye en
dos niveles. El primero, con una notoria y significativa repercusión práctica, está
constituido por una descripción fáctica, es decir, una descripción de hechos y node
frases o expresiones legales, técnicas o dogmáticas. Al imputado debe explicársele
que un día específico, auna hora concreta, enun lugar individualizado, entró de de-
terminada manera (rompiendo una ventana e indicándole qué ventana, cómo la
rompió, etcétera) y sustrajo o se apropió (sin derecho) de un específico bien ajeno
(un televisor, etcétera). Cualquierfalla en este nivel (por ejemplo, diciéndole que tal
día entró a un lugar yse "apoderó ilegítimamente de bienes ajenos", sin describir-
le ni explicarle cómo o de qué bienes se trata) importará la nulidad de la imputación.
El segundo nivel está basado en la obligación de encuadrar ese hecho en un t ipo
penal, en un delito previamente descripto en una ley (más los dispositivos amplifi-
cadores que regulan ia tentativa y la participación criminal).
De este modo, el imputado y su defensor pueden resistir tanto los hechos (ne-
gándolos, ofreciendo prueba o reclamando su modificación) como el derecho (in-

51 Maier, Derecho procesalpenal. Fundamentos, 2002, t. 1, ps. 559 y 560; Ferrajoli, Derecho y
razón. Tt<or/a del garantismo penal, trad. de Andrés lbáí\ez, Ruiz Miguel, Bayón Mohlno, Terradi-
llos Basocoy QintareroBandrés, 1995, ps. 606 a 615; Agudo Zamora - Milione, E/derecho a ser in-
formado de la acusación en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tri-
bunal Constitucional Español, en " Teoría y realidad consti tucional", nº 23, 2009, ps. 189 a 221 .
52 Pessoa, La nulidad en el proceso penal, 1997, ps. 21a40.
64 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

dicando que corresponde otro tipo penal, crrticando alguna agravante, como po-
drían ser la efracción o el uso de un arma, o el rol que se le atribuye como sujeto ac-
tivo).
Como establecen todos los códigos procesales, la imputación, sea en el momen-
to de la declaración del imputado, al requerirse la elevación a juicio o en la misma
sentencia, debe ser clara, precisa, circunstanciada y específica. Cualquier atribución
vaga, indefinida, ambigua o solo fundada en expresiones legales o dogmáticas se-
rá inválida por impedir la defensa en juicio.
Dichos aspectos, no siempre visibi lizados y advertidos, son los que permiten nu-
merosos y variados cuestionamientos en la pr.áctica judicial.

§ 32. OBJETO PROCESAL

La exigencia de un objeto del procesoderiva de los principios constitucionales de

defensa en juicio e intimación necesaria. Una correcta incriminación constituye el
objeto procesa l. Se trata del" qué" del proceso, aquello que constituye la base de la
imputación 53.
El objeto define los contornos del litigio (lo que habrá de discutirse, demostrar-
se por la acusación y contrarrestarse por la defensa) y los límites del tribunal para
condenar.
El objeto queda establecido porlos hechos contenidos en la imputación del acu-
sador. Ello significa que no puedan mutarse de modo radical o sorpresivo para lade-
fensa 54. En cuanto al derecho, suele mantenerse excluido del objeto procesa l. Sin
embargo, un cambio de tipificación abrupto y sorpresivo también podría generar
indefensión.
Es posible distinguir el hecho legal y el hecho procesa l. Hablamos de hecho legal
cuando la ley detalla la conducta prohibida en un tipo del Código Penal o en una ley
especia 1, pues allí se legisla una descripción de una categoría de acciones que alca n-
za a todasaquellas que pudieran encuadrar o encajaren esa redacción legal (tipo).
El hecho procesal es un suceso histórico, un evento fáctico que, en primer tér-
mi no, debe ser probado en el proceso penal (el facta probanda del que habla Ta-
ruffo) y luego debe ser descripto de manera clara, precisa y circunstanciada por el
acusador 55.

53 Prieto Cas-troy Ferrandiz •Gutiérrez de Cabiedes y Fernández de Heredia, Derecho proce•

sal penal, 4' ed., 1989, ps. 125 a 148.
54 SegúnOariá Olmedo la inmutabilidad del objeto procesal" resulta ser un derivado de la in-
violabilidad de la defensa· (Derecha procesalpenal, t. 1act. porVázquez Rossi, 1998, p. 242).
ss Arts. 347 delCPPN(ley 23.984), 241, inc. b)y 271, inc. c) del CPPN(ley27.063). 206del CPP·
CABAy 335 del CPPBA, que agrega el requisito de "específica".
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 65

En este sentido, debe cumplir con la condición de especificidad, que requiere que
la descripción en el proceso (intimación y acusación) sea tan específica y precisa que
ningún otro hecho histórico pueda encajar en esa misma narración. Al respecto, los
mecanismos de acusación alternativa o subsidiariaresultan válidos, puesgarantizan
la defensa en juicio ante posibles mutaciones durante el proceso.
Se afecta la defensa en juicio y el pri ncipiode intimación necesaria si se utilizan las
mismas palabras de la ley o afirmaciones dogmáticas para describir el hecho impu-
tado. Laspalabras de la ley están destinadas a que un hecho pueda ser encuadrado
en ellas y no para que un hecho sea descripto por ellas. Las pa labras de la ley cons-
truyen la ley, no el hecho. El fiscal debe indicar las circunstancias fácticas que rodea-
ron al homicidio(hora, lugar, arma utiUizada, movimientos corporales, zona del cuer-
po que recibió la herida, causa de la muerte, nexo causa l o imputación objetiva en-
tre la acción y el resultado, etcétera), no puede utilizar las expresiones legales para
formular una acusación; debe reemplazarlas por los hechos probados (proposicio-
nes fácticas).
El hecho cumple dos funciones: 1) una función de información, porque comu-
nica y pone en conocimiento del imputado cuál es el hecho que se le atribuye a fin
de que pueda defenderse (intimación necesaria), y 2) una función de limitación,
porque restringe la potestad del Estado en cuanto no puede vulnerar ni incumplir
dicha garantía, de modo tal que cua,lquier descripción del hecho que no respete
aquellos requisitos será inválida y no permitirá sostener condena alguna.
Las descripciones vagas y ambiguas, lasdescripcionesque apelan a térm inos le-
gales (fuerza en las cosas, abuso, et0étera), las descripciones que utilizan afirma-
ciones dogmáticas (doloso, bien jurid ico, autoría mediat a, etcétera) y la aplicación
de t ipos pena les de dudosa precisión (asociación ilícita, tenencias, encubrimientos,
etcétera) disimulan carencias probatorias. La práctica debe impulsar la crítica de ta-
les posibles debilidades y falencias.

§ 33. CONGRUENCIA

Relacionado con lo hasta aquí expuesto, el llamado "principio de congruencia"

o •·correlación entre la imputación yel fallo", que también deriva de los principios
constitucionales de defensa en juicio e intimación necesaria, determina que el he-
cho que integra la imputación inicial hasta la acusación enjuicio oral deba ser el mis-
mo que describa el tribuna l en el veredictocondenatorio 56•
El llamado a prestar declaración a una persona como imputada (indagatoria)se-
rá el primer escalón o eslabón de esta correlación.

56 Así lo disponen, por ejemplo, los arts. 401, párr. 2° del CPPN (ley 23.984), 273 del CPPN (ley
27.063), 374 y 375, inc. 1º del CPPBAy 332 de! CPP-Chubut.
66 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

Los estados intelectuales de convencimiento frente a la prueba avanzan duran-

te el proceso, desde la incertidumbre de la denuncia o procedimiento inicial hasta
la certeza.
Para formular la primera imputación, el art. 294del CPPN requiere "motivo bas-
tante", el art. 16 1 del CPPCABA "sospecha suficiente" y el art. 308 del CPPBA "ele-
mentos suficientes o indicios vehementes", ta oto de la comisión del hecho como de
la participación del imputado en el mismo.
Al momentode la requisitoria de elevación ajuicio el art.347 del CPPNexige "una
exposición sucinta de los motivos en que se funda", el art. 206 del CPPCABA •/os fun-
damentos que justifiquen la remisión ajuicio" y el art. 334 de I CPPBA "elementossu-
ficientes ".
Los hechos que constituyen el objeto de la causa van confirmándose a medida
que los medios de prueba van produciéndose. Lo que en principio pudo presentar-
se como una lesión puede resultar una tentativa de homicidio, lo que pareció con-
figurar un robo simple puede girar hacia un robo con armas, etcétera.
En la etapa del j uicio podrán admitirse leves alteraciones en la descripción fácti-
ca, siempreycuandonoimporten una mutación brusca queimpliqueconsiderarun
"hecho diverso" y en tanto no provoquen un estado de indefensión o una sorpre-
sa para el imputado. La progresividad y la mutabilidad del sucesohistóricoque con-
forma el objetode un proceso son rasgosqueintegran el mismo, pues se trata de he-
chos huma nos dinámicos.
La Corte IDH, en elcaso "Fermín Ramírez" 57, señaló: "La descripción material de
la conducta imputada contiene los datos fácticos recogidos en la acusación, que
constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado
y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que el imputado
tenga derecho a conocer, a través de una descri pción clara, detallada y precisa, los he-
chos que se le imputan. La calificación jurídica de estos puede ser modificada duran-
te el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el
derecho de defensa, cuando se mantengan sirn variación los hechos mismos yse ob-
serven las garantías procesales previstas en la !eypara llevar a cabo la nueva califica-
ción. El llamado 'principio de coherencia o de correlación entre acusación y senten-
cia' implica que la sentencia puede versar únicamente sobre hechos o circunstancias
contemplados en la acusación" (párr. 67).
Desde la práctica, cada mutación debe ir acompañada del respectivo acto de no-
tificación y de la posibilidad de una audiencia para que el imputado ejerza su de-
fensa mat erial. Toda alteración o modificación que nohubiera sido notificada al im-
putado importará la nulidad de la acusación o de la sentencia por afectaci ón de la
defensa enjuicio.

57 CIDH, •Fermln Ramlrez v. Guatemala", sent. del 20/6/05.

ESTRATEGIAS YTÁCTICAS DE LITIGACIÓN 67

§ 34. PROHIBICIÓN DE MÚLTIPLE PERSECUCI ÓN

El inc. 4° del art. 8° de la CADH estatuye: "El inculpado absuelto por una sen-
tencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos".
El inc. 7ºdel art. 14 del PIOCPdispone: "Nadie podrá serjuzgado ni sancionado
por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme
de acuerdo con la leyyel procedimiento penal de cada país".
Este princi pío, usualmente denominado «ne bis in ídem», establece que una per-
sona (identidad de sujeto) no pueda ser sometida a proceso dos (o más) veces por los
mismos hechos (identidad de objeto)y en relación a la misma causa o criterio de im-
put ación (identidad de causa) 58 . Juan efectúa un disparo con un arma de fuego y se
le imputa haber dado muerte al perro del vecino. Juan resulta condenado por da-
f\o. Tiempo despuésse comprueba que el proyectil disparado por Juan no solo dio
muerte al perro sino también a una persona que caminaba por al lí. Sediscutesi Juan
podría ser sometido a juicio por la muerte de la persona.
Como los demás principios, el «ne bis i n ídem» procura limitarla potestad perse-
cutoria del Estado en materia penal.
En términos prácticos, suele tramitar como excepción y en base a resoluciones
que ponen fin al proceso, generalmente como sobreseimiento.
la ident idad de fundament o impl ica que la imputación no pueda reiterarse en
base a un mismo criterio de persecución estatal, pero sí cuando losorígenes fueran
de distinta naturaleza (pena 1, administrativo, civil, etcétera, el "por qué" de la pre-
tensión). Por ejemplo, un policía que comete un delito en funciones podría ser pro-
cesado para lelamente en sede penal yen sede administrativa mediante un suma rio
interno, sin queresultara aplicable el criterio del " ne bis in ídem", pudiendo ser con-
denado a prisión y, además, cesanteado como policía (constatandose identidad de
persona e identidad de objeto pero no de causa).
Un cuarto requisito que podría exigirse, según mi opinión, esta ria dado por las
posibili dades que hubiera tenido el Estado de conocer ese hecho que no formó par-
te de la imputación. Si, enel caso del disparo al animal, la persona muerta fue halla-
da luego de la condena por el delito de daño (supongamos que recibió el disparo,
se t rasladó herida al hospital y murió allí días después sin poder dar explicaciones
del origen del hecho), si nadie hubiera denunciado su desapa ri ción, si ninguna cir-
cunstancia llevó a sospechar la muerte de un ser humano a ca usa del mismo disparo
que dio muerte al perro, estimo que el principio «ne bis in ídem» no podría invocar-

58 Hendler, "Una regla que confirma sus excepciones: ne bis in idem", en Las garantías pena-
tes y procesa/es. Enfoque histórico-comparado, Hendler(comp.), 2001, ps. 131 a 148; Bertelotti, "El
principio ne bis in idem: un análisis desde una perspectiva históríco<omparada,;, en Las garantías
penales y procesales. Enfoquehistóríco•comparado, Hendler(comp.). 2001, ps. 105a 127.
68 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

se, lo que habilitaría el inicio de una investigación por ese tramo del hecho no teni-
do en cuenta aI momento de la condena por daño.

§ 35. PUBLICIDAD Y ORALIDAD DEL JUI CI O

El inc. 5° del art. 8° de la CADH legisla: "El proceso penal debe ser público, salvo
en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia".
El inc. 1° del art. 14 del PIDCP (parte pertinente) dispone: "Toda persona tendrá
derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal compe-
tente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cual-
quier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de
sus derechos u obligaciones de caráctercivil".
El art. 1Ode la DUDH estipula: "Toda persona tiene derecho, en condicionesde
plena igualdad, a ser oída públicamente y conjusticia por un tribunal independien-
te e imparcial, para la determinación de sus derechosy obligaciones o para el examen
de cualquier acusación contra ella en materia penal".
El inc. 1° del art. 11 de la DUDH ordena: •roda persona acusada de delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad. con-
forme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantfas
necesarias para su defensa".
El párr. 2° del art. XXVI de la DADDH (parte ¡pertinente) determina: •roda perso-
na acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública ... ".
Enseñaferrajoli: "solo si la instrucción probatoria se desarrol la en público y, por
consig uiente, de forma oral y concentrada, si además es conforme al rito previsto
con ese objeto y si, en fin, la decisión está vinculada a da r cuenta de todos los even-
tos procesales, así como de las pruebas y contrapruebas que la motivan, es posible,
en efecto, tener una re lativa certeza de que han sido satisfechas las garantías pri-
marias, más intrínsecamente epistemológicas, de la formulación de la acusación, la
carga de la prueba y elcontradictorio con la defensa. Por eso, la publicidad y la ora-
lidad son también rasgos estructurales y constitutivos del método acusatorio for-
mado por las garantías primarias, mientras que el secreto y la escritura son a su vez
elementos caracterizadores del método inquisitivo"59•
En este sentido, los jueces Lorenzetti y Zaffaroni, en disidencia en causanº 5530,
A.2098-XLI, de la Corte Suprema, caratulada "Amodio, Héctor Luis s/Recurso de he-
cho", con fecha 12/6/07, señalaron (consid. 11): "Que si bien el sistema de enjuicia-
miento criminaladoptado por nuestra legislación procesalpenalnacional(ley23.984
y modificatorias) pertenece a los denominados 'sistemas mixtos', la etapa deldebate

54 ferrajolí, Derecho y razón. Teorla del garantí$mo penal, trad. de Andrés lbáñez, Ruiz Mi•
guel, Bayón Mohino, Terradillos Basocoy Cantarero Bandrés, 1995, p. 616.
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 69

materializa claramente principios de puro cuño acusatorio dada la exigencia de ora -

lidad, continuidad, publicidad y contradictorio, los cuales no solo responden a un re-
clamo meramente legal sino que configuran verdaderos recaudos de orden constitu-
cional (arts. 18y 24, CN; 8.5, CADH; 14. 1, PIDCf>, 26, DADDH; y 11 .1, DUDH)" 6º.
El voto citado toma como criterio constitucional determinante del sistema acu-
satorio el art. 24 de la CN, que impone al Congreso de la Nación ("promoverá") "e/
establecimiento de/juicio porjurados.", modelo incont rastablemente oral y, conse-
cuentemente, contradictorio.
Señala Cafferata Nores, respecto de las excepciones que permiten la lectura de
testimonios escritos durante el debate, que no solo desconocen el derecho del im-
putado a la comparecencia del testigo sino que afectan" a todos los otros caracte-
res del juicio, pues, por ejemplo, un testimonio recibido en la investigación prepa -
ratoria y solo 'leído' en el debate, vulnera además la publicidad, pues el público no
ve ni oye al testigo; también la inmedi ación, pues ni el acusador, ni la defensa, ni los
jueces tienen cont acto directo con él; también el contrad ictorio, pues las partes no
pueden preguntar ni repreguntar; ytambién la identidad física del juez, pues quien
recibió originariamente el testimonio noes el mismo juez que deberá dictar la sen-
tencia utilizando esos dichos como prueba" 61 .
Además de lo expuesto, la publicidad y la oralidad operan como garantías que
legitiman la producción de la prueba y, siguiendo a Baumann, el "control de la jus-
t icia penal por la colectividad" 62 .
La publicidad cuenta con excepciones acepta bles (características del hecho, pro-
tección a las victimas que declaran, seguridad de la sal a de audiencias, etcétera). Sin
embargo, conforme lo expuesto, el carácter público de los juicios debe priorizarse.
Respecto de la oralidad, cualquier restricción, impuesta o "sugerida" por el juzga -
dor (por ejemplo, desistimiento de testigos y su reemplazo por piezas incorporadas
por lectura), debe rechazarse, propiciando el reclamo correspondiente.
La mayor afectaciónquesufreel principio de ora lidad se observa en el mecanis-
mo de ingreso por lectura de piezas escritas de la investigación, producidas, en ge-
neral, sin inmediación, sin identidad física del juzgador y, por sobre todas las cosas,
sin contradicción.
Tales deficiencias permiten enfocar gran parte de las criticas, sino todas, dirigi -
das a la legitimidad de la prueba prod ucida por fuera de dicha garantía.

60 Falcuccí, Fallo•Amodio •: los alcances delprincipio acusatorio, en "Revista de Derecho Pro•

ce5al Penal", nº 2007·2, "La actividad procesal del Ministerio Público Fiscal•I", ps. 509 a 522.
61 Cafferata No res, La lectura en el debate de las declaraciones testimoniales recibidas en la
instrucción, LL, "Suplemento de Jurisprudencia Penal", ejemplar del 23/9/02, p. 2.
62 Baumann, Derecho procesal penal. Conceptos fundamentales y principios procesales. In•
troducción sobre la base de casos, trad. de la l'ed. alemana ampliada de 1979 por Finzi, 1986, p. 107.
70 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

§ 36. EXAMEN DE TESTIGOS

El inc. 2° del art. 8° de la CADH dispone: "Durante el proceso, toda persona tie-
ne derecho, en plena igualdad, a /as siguientes garantías mínimas:(...) f) derecho
de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz
sobre los hechos".
El inc. 3°, ap. e)del art. 14del PIOCPestable<e: "Durante el proceso, toda perso-
na acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garan-
tías mínimas: e) A interrogar o hacer interrogar a /os testigos de cargo y aobtener la
comparecencia de los testigos de descargo y que estossean interrogados en /as mis-
mas condiciones que los testigos de cargo".
Indica Ferrajoli: " ... es la transposición jurídica de la que(...) he identificado co-
mo la principal cond ición epistemológica de la prueba: la refutabílidad de la hipó-
tesisacusatoria experimentada por el poder de refutarla de la contra parte interesa-
da, de modo que no es atendible ninguna prueba sin que se hayan activado infruc-
tuosamente todas las posibles refutaciones y contrapruebas(. ..) La defensa, que
tendencia lmente no t iene espacio en el proceso inquisitivo, es el más importante ins-
trumento de impulso y de control del método de prueba acusatorio, consistente pre-
cisamente en el contradictorio entre hipótesis de acusación y de defensa y las prue-
bas yco ntrap ruebas correspondientes. La epistemología f alsacionista que está en la
base a este método no permite juicios potestativos sino que requ ierecomo tutela de
la presunción de inocencia, un procedimiento de investigación basado en e I conflic-
to, aunque sea regulado y ritual izado, entre partescontrapuestas" 63 •
En similar andarivel, apunta Nanzer: " ... aun el testimonio más sólido o convin-
cente necesita sine qua non atravesar el tamiz de la confrontación para convertirse
en sostén legít imo de la sentencia. Este derecho humano encabeza del acusado, en
suma, debe ser concebido como un límite má,s a la averiguación de la verdad en el
proceso penal. Toda declaración testimonial que aquel no haya tenido oportunidad
de poner en crisis, jamás podrá integrar el plexo probatorio conque el juzgador ha-
brá de emit ir su veredicto. La consecuencia, pues, ha de ser la absoluta, inexorable
e irrestricta invalorabilidad del testimonio" 64.
El examen de testigos opera como una de las garantías más significativas en el
ámbito del proceso penal. Sin embargo, su raigambre constitucional resulta esca-
samente destacada yno suele oponerse como un derecho básico, inclusive durante

63 ferrajoli, Derecho y razón. Teorfa del garantismo penal, trad. de Andrés lbáñez, Ruiz Mi·
guel, Bayón Mohíno, TerradillosBasocoy ürntarero Bandrés, 1995, p. 613.
64 Nanzer, "La prueba derivada bajo el prisma del derecho a la confrontación'', en Neopuni~
tivismo y neoinquiskión. Un análisis de políticasy prácticaspenales violatoriasde los derechos fun-
damentales del imputado, Pastor (dir.), 2008, p. 367.
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 71

la etapa de investigación, cuya raíz inquisitiva debería contrarrestarse mediante la

posibilidad de garantizar a la defensa su asistencia a las declaraciones testimonia-
les o a cualquier otra diligencia que pudiera justificar el contra-interrogatorio. Lo
que, desde el punto de vista práctico, debe reclamarse y, en caso de incumplimien -
to, cuestionarse, porque gra n parte de la etapa preliminar se realiza a espaldas del
imputa do y su defensor. Tal posibilidad de controlar la prueba de cargo no debe ser
formal ni abstracta, sino material, mediante notificación previa y concreta, permi-
t iendo las repreguntas durante el testimonio, la proposición de puntos de pericia
durante los exámenes periciales, el señalamiento de aspectos relevantes o de inte-
rés para la defensa durante una inspección judicial o en el marco de la reconstruc-
ción del hecho, etcétera.

§ 37. «IN DUBIO PRO REO» Y CARGA DE LA ACUSACIÓN

El criterio probatorio de probabilidad positiva, legislado a partir de expresiones

como" indicios vehementes", "elementos suficientes" o "indicios bastantes", inci-
de en el ámbito de la instrucción prel iminar65 • La convicción mediante certeza de-
be aplicar inexorablemente al condenar 66 •
El «in dubio pro reo» se vincula al ¡principio constitucional de presunción jurídi-
ca de inocencia y a la iniciativa probatoria a cargo del acusador en un modelo ad -
versaria 167. En la práctica, se presenta como un principio auxiliar que se ofrece al ór-
gano judicial para va lorarla prueba 68, de tal modo que, una vez producida, de sub-
sistir dudas razonables corresponderá la absolución 69 .
La carga de la acusación o iniciativa probatoria influye en tanto la imputación,
en toda su extensión, corre por cuenta del acusador. Cualquier fisura, falla o debili-
dad resultará suficiente para generar la duda, sin que pueda reprocharse al impu-
tado o a su defensor que no han probado una versión opuesta (siempre que no la
hubieran planteado), ya que la mera indicación de un estado de duda los beneficia.
A efectos prácticos, corresponde señalar, en primer lugar, que la teoría del caso
respecto del acusador no puede presentarse de modo sesgado ni parcial, pues le co-

65 Cafferata No res, La prueba en elproceso penal. 3' ed., 1998, p. 9; Clariá Olmedo, Derecho
procesal penal, t. li act. por Chiara Díaz, 1998, p. 308.
66 Carneluttí, Cuestiones sobre el proceso penal, trad. de Sentís Melendo. 1994, p. 138.
67 Cruz Bolívar, Carga de la prueba y e1<clusíón de responsabilidad en el nuevo sistema proce-
sal, en "Revista de Derecho Penal y Criminologia de la Universidad Externado de Colombia", vol.
32,nº91.2010.ps.168a170.
68 Huertas Martín, El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba, 1999, p. 42;
Luzón Cuesta, la presunción de inocencia ante la casación, 1991. p. 18.
69 Nieva Fenoll, Fundamentosde derecho procesal penal, 2012, p. 284.
72 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

rresponde probar todos y cada uno de los elementos de la imputación con el grado
de convicción que cada etapa exija. Cualquierdeficienciadeberá destacarse y, de no
alcanzar el nivel de certeza requerido para condenar, remarcarse a efectos de una
absolución.
En segundo lugar, lo expuesto importa que al defensor, en una estrategia nega•
tiva, no le corresponda demostración alguna en contra de la postura del acusador, a1-
canzá ndole con remarcar la duda, que debería determinar la valoración de la prue·
ba a favor del imputado.

§ 38. EL JUEZ CONOCE EL DERECHO

Esta premisa, conocidacomo«iura novitcuria», implica que debe respetarse ine-

xorablemente el principio de congruencia. Los hechos contenidos en la sentencia
no pueden ser distintos de los descriptos por el fiscal al momento de la acusación.
Sin embargo, como el juez conoce el derecho, lacalificación jurídica que este le asig·
ne podrá ser distinta 10.
Los códigos procesales suelen regular expresamente tal mecanismo, como, por
ejemplo, losarts. 401 del CPPN (ley 23.984, "aunque deba aplicar pena más grave o
medidas de seguridad"), 249 del CPPCABA (''no podrá aplicaren ningún caso una
sanción más grave que la solicitada por el Ministerio Público Fiscal") y 332, pá rr. 2°
de I CPP-Chubut ("el tribunal podrá ... aplicar penas más graves o medidas de segu-
ridad, siempre que no exceda su propia competencia").
El art. 273 del del CPPN(ley27.063) no habi lita al tribunal a "dar al hecho una ca-
lificación jurídica distinta, salvo que sea en beneficio del imputado siempre que ha-
ya sido objeto de debate". Nótese como este ordenamiento, de corte moderno res-
pecto del acusatorio, prohíbe la aplicación en perjuicio del imputado del instituto
que aquí analizamos, en la inteligencia, quecom parto (conforme lo expuesto al dis-
currir sobre el objeto procesal), que entiende perjudicial para la defensa en juicio
no solo la mutación fáctica sino también la jurídica más gravosa.
El imputado se defiende de hechos que cobran valor jurídico solo a partir de su
t ipificación, por ello, la respectiva subsunción integra la garantía y debe ser correc-
tamente informada.
Desde un punto de vista práctico, hecho y t ipificación conforman un todo, por•
que el hecho interesa al proceso si y solo si habilita la activación de un tipo pena l. En·
t onces, si el fisca l describiera un hecho en el que el imputado asalta a una persona
golpeándola con un martillo y la ca lifica comorobosimple(art. 164, CP), más allá de
que el relato incluya el uso de un arma impropia, resultaría cuestionable que el tri·
bunalcondenara por robo agravado por el uso de arma (art. 166, i ne. 2°, párr. 1•, CP),

70 Ledesma, #-¿ Es constitucional la aplicación del brocardo íura novit curia'?", en AA W., Es,.
tudiossobrejusticia penal. Homenajea/ profesorJulío 8. J. Maier, 2005, ps.357 a 373.
ESTRATEGIAS YTÁCTICAS DELITIGACIÓN 73

ya que, conforme el devenir del proceso, la defensa jamás pudo controvertir ni ale-
gar en relación al martillo como arma; de hecho, solo podría hacerlo recién en se-
gunda instancia (en el ámbito recursivo).
En virtud de lo expuesto, refiriéndose al caso "Fermín Morales" de la Corte IDH,
explica Bovino:" ... la Corte establece-dos principios: a) para noviolarelderechode
defensa, la sent encia no se debe apartar de los hechos descriptos en la acusación, y
b) se viola el derecho de defensa si, sin alterar los hechos objeto de imputación, se
modifica la ca lificación sin observar las garantías procesales previstas en la ley para
realizartal modificación( ...) la Corte lnteramericana relaciona la violación al dere-
cho de defensa de la Convención con Ia falta de advertencia sobre el posible cambio
de calif icación jurídica, de manera clara ..... 71.
Previendo posibles vulneraciones a la defensa en juicio, los códigos procesales
regulan, a efectosde salvaguardar la validez de la subsu nción j uridica, mecanismos
como: a} la ampliación de la acusación, b) las imputaciones alternativas o subsi-
diarias, y c) el hecho diverso.

§ 3 9. PROHIBICIONES PROBATORIAS
Y PRUEBA !LICITA

Nuestra Corte Suprema, en lacausa "Ruiz, Roque" 72, señaló: "Queeltribunalya

ha declarado que carecen de validez Ias manifestaciones que fueron fruto de apre-
mios ilegales, aun cuando hubieran prestado utilidad para la investigación; porque
el conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad-su interés en una rá-
pida y eficiente ejecución de la ley, y su interés en prevenir que los derechos de sus
miembros individuales resulten menoscabados por métodos inconstitucionales de
ejecución de la ley-ha sido resuelto dando primada a este último. El lo esasi, ya que
otorgar valor al resultado de un delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, no
solo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena
administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho i licito
(CSJN-Fal/os, 303:1938; 306:1752)".
En simil arsentidodeben considerarse, entre otros, los siguientesantecedentesde
la Corte Suprema:"CharlesHermanos" (CSJN-Fallos, 46:36, 5/9/1891), "Montenegro,
Luciano" (CSJN-Fallos, 300:1938; JA, 1982-IV-368, 10/12/81), "Fiorentino, Diego"
(CSJN-Fallos, 306: 1752; JA, 1985-11-108, 27/1 1/84), "Rayford, Reginald" (CSJN-Fal/os,
308:733; JA, 1986-IV-175, 13/5/86), "Francomano, Alberto" (CSJN-Fallos, 310:2384;

71 Bovino, Principio de congruencia, derecho de defensa y calificación jurídica. Doctrina de la

Corte lnteramericana, en "Revista de la Asodación de Ciencias Penales de Costa Rica•, nº 24, nov.
2006.
72 CSJN, 1719/87, "Ruiz, Roque, siHurtos reiterados•, R.524.XX, CSJN-Fa/los, 310:1847; LL,
1988-8-444.
74 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

LL, 1989-B-613, 19/11/87), y "Daray, Carlos" (CSJN-Fallos, 317:1985; LL, 1995-8-349,

22/12/94).
Los códigos procesa lesregulan la materia en el ámbito de la valoración de la prue-
ba, como, por ejemplo, los arts. 10 del CPPN (ley 27.063), 107 del CPPCABA, 211 del
CPPBA y 26 del CPP-Chubut.
La vulneración de la sgarantías constitucionales que tutelan el proceso a partir
del incumplimiento de alguna forma legalmente prevista, importa la exclusión de
toda prueba derivada de I acto irregu lar, susceptible de anu ladón 73 •
Afirma Muñoz Conde: "son precisamente las 'prohibiciones probatorias' lasque
realmente constituyen el núcleo esencial de un proceso pena Iadaptado alas exigen-
cias del Estado de derecho, no so lo en cuanto implica de respeto a determinadas for-
malidades, garantías y competencias que deben ser observadas en la tramitación de
un proceso penal, sino también en cuanto es o debe ser respetuoso con los derechos
fundamentales del imputado en un proceso penal, queconstrtuyen un límite que no
puede ser franqueado nunca, ni siquiera en aras de una mayor eficacia en la bús-
queda de la verdad y en la investigación y persecución del delito" 74•
Como señala Binder, el principio básico establece que el Estado y el proceso pe-
nal se hallen limitados en susposibilidadesdeadquirir información, en tanto las ga-
rantías procesales operan como escudo protector en torno a la dignidad humana.
Este escudo protector del Imita un primer nivel de libertad absolutamente intangi-
ble. Las normas que establecen el derecho a no declarar contra uno mismo o prohí-
ben la tortura marcan nítidamente un primer ámbito de libertad , que nadie puede
t raspasarválidamente. El Estado, pues, atravésdelosdistintosfuncionariosno pue-
de adquirir información violentando, engañando, abusando o coaccionando de
cualquier modo al imputado 75 .
Cuando las formas procesales, que resguardan y consolidan materialmente las
garantias constituciona les, no fueran cumplidas, aparecerá un "defecto" o una
"irregularidad" que podrá erradicarse solo a partir de la declaración de nulidad del
acto respectivo. Es decir, a partir de una resolución j udicial que privará de todo efec-
to y valor a la prueba obtenida en violación y desconocimiento de las reglas de juego
procesa lmente prescriptas a favor del imputado, operando así como otra garantla,
en este caso, como una garantíade "exclusión probatoria" que extirpa y elimina del
proceso el acto anulado. En consecuencia, las exclusiones probatorias derivan del
principio constitucional de defensa en juicio, pues procuran asegurar transparencia

73 Corresponde recordar que nulidad y sanción resultan institutos o mecanismos claramente

diferenciados ydiferenciables, véase Hart, El concepto de derecho, trad. de Carrió, 2ªed., 1968, ps.
42 a 48, t ítulo original: The ConceptofLaw, 1961.
74 Muñoz Conde, De lasprohibicionesprobatorí.as al derecho procesal penal del enemigo, en
"Revista Penal La Ley", nº23, ene. 2009, ps. 73 y 74.
75 Binder, Justicia penal y Estado de derecho. 2004, ps. 34 y3S.
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 75

y regularidad al momento de construir toda imputación estatal en torno a la reco-

lección de evidenciasen contra del imputado 76 •
En términos prácticos, se presentan situaciones como las señaladas cuando, por
ejemplo, se sospecha de alguien que pudo haber cometido un delito y se le recibe
declaración testimonial para que se vea obligado a decir la verdad, ocultándole su
calidad de posible imputado. También cuando un sospechoso se encuentra rodea-
dode policías, esposadoyseñal ado como autor de un delito y se presume que su con-
sentimiento (para que revisen su domicilio) ha sido líbreyvoluntario. O cuando, en
la vía pública, la policía realiza el reconocimiento del imputado "cara a cara", acer-
cando aItestigo para que lo vea en el l ugar, omitiendo intencionalmente el cumpl i-
miento de las formas que impone la medida de reconocimiento en rueda de perso-
nas. Asimismo, cuando se recibe testimonio a fam ilf ares que no pueden declarar en
contra del imputado o cuando se interroga al imputado en sede policial y se trans-
forman sus dichos en una declaración, "espontánea". Cuando se invade el cuerpo
del imputado {requisa, inspección o i111tervención) desconociendo su calidad de su-
jeto de derechos, obviando un consentimiento informado o sin orden judicial.

§ 40. IGUALDAD PROCESAL

La igualdad procesa l pretende equilibrar las atribuciones y recursosn, aunque

la desigualdad a f avor del Estado difícilmente pueda corregirse 78 . Enseña Maier:
"[i]gualar el poder de la organización estatal, puesta al servicio de la persecución
penal, resulta imposible; ministerio público y policía ejercen el poder penal del Es-
tado y, por el lo por su pesada tarea: deber de preven ir y averiguar los hechos pun i-
bles, disponen de medios que, salvo excepciones históricas, meramente prácticas,
debidas al ejemplo escasamente edificante de organizaciones delictivas privadas,
son, jurídicamente, imposibles de equiparar. Ello se traduce, ya en la persecución
penal concreta e individual, en una desigualdad real entre quien acusa y quien so-
porta la persecución penal. Se trata así de un Ideal-quizá utópico pero plausible-
el intentar acercarse en la mayor medida posible al proceso de partes, dotando al
imputado-aún de manera parcial-de facultades equivalentes a las de los órga-
nos de persecución del Estado y del auxilio procesal necesario para que pueda resis-
tír la persecución penal, con posibilidades parejas a las del acusador: en el lo reside

76 Cuando las pruebas ilícitamente obtenidas fueran beneficios.1s para el imputado el princi-
pio debe ceder, pues su esencia radica en la exclusión de prueba que lo perjudica, noal revés.
77 Ruiz Vadillo, Valor de las diligenciaspracticadaspor la policlajudicial en elproceso penal, en
"Cuaderno del Instituto VascodeCriminolog fa, Eguzkilore", nºextraordinario 13, mar. 1999, p. 297.
78 Baumann, Derecho procesal penal. Conceptos fundamenta/es y príncipios procesales. In-
troducción sol/re la base de casos, trad. de la 3'ed. alemana ampliada de 1979por Finzí, 1986, ps.
53y55.
76 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

la pretensión de equiparar las posibilidades del imputado respecto de aquellasq ue

poseen los órganos de persecución penal del Estado en el proceso penal " 79 .
Una de las herramientas que permite alcanzar cierta igualdad es aquella que ga-
rantiza al imputado ya su defensor la posibilidad de controlar la prueba de cargo, aún
durante la investigación, por ejemplo, notificándoles con antelación la realización de
aquellas diligencias que no prevén expresa mente una notificación previa, principal-
mente de las declaraciones testimonia les, a fin de asegurarles el contra-examen.
Otro recurso que permite equiparar la diferencia de armas consiste en asegurar
al imputado la posibilidad de ofrecer prueba de descargo. En este sentido es posi-
ble acudir a un mecanismo conocido como "evacuación de citas", que obliga al fis-
cal o al juez a producir aquellas pruebas o a dilucidar toda versión o ci rcunstancia
que el imputa do mencione en su declaración 00. La omisión de cumplircon dicha exi-
gencia, siempre que, a primera vista, setratara de medidas pertinentes, debería ge-
nerar la nulidad de los actos consecuentes realizados sin develar el relato y la infor-
mación exculpat oria del imputado, por afectación de su defensa en juicio.

§ 41. LIBERTAD AMBULATORIA

El art. 7° dela CADHdispone: "1. Toda persona tiene derecho a la libertad ya la

seguridad personales. 2. Nadie puede serprivado de su libertad física, salvo por las
causas yen las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polfticas de
los Estados Partes o por las leyes dictadas con.forme a ellas. 3. Nadie puede ser so-
metido a detención o encarcelamiento arbitrarios".
El inc. 6° del art. 7° de la CADHregula la figura del hábeascorpus: "Toda perso-
na privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente,
a fin de que este decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y
ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes
cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de serprivada de su li-
bertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribuna/competente a fin de que este de-
cida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni
abolido. Los recursos podriin interponerse por sí o por otra persona".
El inc. 1º del art. 22 de la CADH establece: " Toda persona que se halle legalmen-
te en el territorio de un Estado tiene derecho a circularpor el mismo y, a residir en él
con sujeción a las disposiciones legales".
El inc. 1° del art. 9° del PIDCPestipula: "Todo individuo tiene derecho a la liber-
tady a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión ar-
bitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley
y con arreglo al procedimiento establecido en esta".

79 Maier, Derecho procesa/penal. Fundamentos, 2002, t. l, p. 578.

80 Por ejemplo, arts. 168 del CPPCA8Ay 318 del CPPBA.
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓ N 77

El art. 3° de la DUDH ordena: "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la liber-

tad y a la seguridad de su persona".
El art. 13 de la DUDH manda: "1. Toda persona tiene derecho a circular libremen-
te y a elegir su residencia en el territorio de un Estado. 2. Toda persona tiene dere-
cho a salir de cualquier pais, incluso del propio, y a regresar a su pais".
El art. l de la DADDH estatuye: "Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la li-
bertady a la seguridad de su persona".
La detención, tanto preventiva como ejecutiva (pena), debe vincularse al dere-
cho fundamenta la la libertad ambulatoria, previsto en el art. 14de nuestra CN, que
regu la las facultades de locomoción, circulaciónytránsito 8', abarcando cuatro mo-
dalidades posibles: entrar, permanecer, transitar y salir del territorio nacional 82 • La
libertad se protege también a partir delderecho a no ser arrestados in orden escri-
ta de autoridad competente (art. 18, CN). Según la Corte Suprema, "se trata de un
aspecto de la libertad corporal que pertenece a las personas físicas en rango de pre-
cioso derecho individual e importante elemento de libertad" 83 .
Como todos los derechos constitucionales, la libertad ambulatoria ostenta ca-
rácter relativo, por lo tanto, se encuentra sometida a reglamentación, pues no se
trata de un derecho ilimitado8'1. "La libertad constitucional es esencialmente limi-
tada, pero siendo también el hombre esencial mente libre, tales límites, para su ejer-
cicio a través de los derechos subjetivos, deben ser impuestos por ley en función de 1
principio de legalidad ysu interpretación debe ser restrictiva. No toda limitación le-
ga Iresulta aceptable, sino solamente aquella que esté dotada de razonabilidad" 85 •
Desde la práctica, cabe observar que las restricciones procesales a la libertad, en
muchos casos originadas en intervenciones policiales, no siempre cumplen con los
requ isitos legales que las autorizan, es decir, carecen de justificación (por falta de
indicios objetivos, por inexistencia de peligro procesal, etcétera) 86 • En materia pe-
nal, los encierros suelen encontrarse deslegitimados por lo innecesario de la pena
(reemplazable por medidas alternativas) o, aún correspondiendo su imposición,
por escasa o errónea va !oración de atenuantes y agravantes.
Estosaspectos constituyen la clave de la discusión judicial cotidiana.

81 Baden i, Tratado de derecho constitucional, 2ºed., 2006, t. l, p. 453 y siguientes.

82 Baden i, Tratado de derechoconstitudonal, 2'ed., 2006, t.1, p. 525.
83 CSJN-Fal/os, 307:1430, "Olmos·.
84 Carballo Armas, Derecho fundamental a/ debido proceso y a la tutela judicial efectiva: al•
gunas reflexiones en torno al procedimiento de hábeas corpus en España, en "Revista Pensamien•
to Constitucional", vol. 10, nº 10, 2004, p.150.
85 Badeni, Tratado de derecho constitucional, 2'ed., 2006, t. 1, p. 460.
86 Gómez U.so, El ABC de la instrucción penal. La detención sin orden judicial, 2014, t. 1A;
ídem,2016,t.1B.
78 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

§ 42. DIGNIDAD DE LA PERSONA

El art. 5° de la CADH prescribe: "1. Toda persona tiene derecho a que se respete
su integridad física, psíquica y moral. 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a pe-
naso tratos crueles, inhumanos odegradantes. Toda persona privada de libertadse-
rá tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano".
El inc. 1°del art. 11 de la CADH estipula: "Toda persona tiene derecho al respe·
to de su honra y al reconocimiento de su dignidad".
El Preámbulo del P/DCPdeclara: " ... los principios enunciados en la Carta de las
Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reco-
nocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y
de sus derechos iguales e inalienables(...) Reconociendo que estos derechos se de-
rivan de la dignidad inherente a la persona humana".
El concepto de dignidad resu lta discutido, inclusive desdediversas perspectivas 87 •
Sin embargo, su vigencia se observa en las declaraciones de derechos, tanto interna-
ciona les como nacionales, operando como lfmite al poder punitivo 88.
La delimitación del derecho a la dignidad se presenta explicada porvon Münch
del siguiente modo: "A todas luces es imposible determinar de modo satisfactorio
qué es la dignidad de la persona humana, mientras que manifiestamente sí es posi-
ble fijar cuándo se la está vulnerando" 89.
Según Velásquez Velásquez, "[s]etrata, sin duda, del más importante límite ma-
terial al ejercicio de la potestad punitiva en el seno del moderno Estado de derecho
social y democrático que, desde el punto de vista histórico, ha sido considerado co-
mo el motor que ha posibilitado la racionalización del derecho penal y la evolución
por él experimentada a través de los siglos" 90 •

87 García Manrique, "La dignidad y sus menciones en la declaración", en 5-0bre la dignidad y

los principios. Análisis de la Declaradón Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNE5-
co.Casado(coord.), 2009, ps. 44 a 47. Manuel Atien2a cita la anécdota referida por Maritain en re-
lación a cómo los miembros de la UNESCO explicaban que, a pesar de sus diferencias ideológicas,
llegarían a un consenso para e.stableceruna listad e derechos: •estamos de acuerdo( ...) pero con la
condición de que no se nos pregunte el por qué•. -"Sobre el concepto de dignidad humana", en
Sobre la dignidady/osprincipios. Análisis de la Declaración Universalsobre Bioética y Derechos Hu-
manos de la UNESCO. Casado (coord.), 2009, ps. 73 y 74-.
83 Montano Gómez, La dignidad humana como bienjurldico tutelado por el derecho penal.
en "Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo•, año 11, nº 3, 2003, p. 48.
89 von Münch, La dignidad del hombreen el der,echo constitucional, trad. de Muñiz, en "Re-
vista Española de Dereého Constrtucional ", año 2, nº 5, may.-ago. 1982, p. 19.
90 Velásquez Velásquez, • Anteproyecto de la parte general del Código Penal peruano de
2009 y los límites a la potestad punitiva del Estado", en AA.VV., Reforma del derechopena/y del de•
recho procesal penal en el Perv. Anuarío de Derecho Penal 2009, 2011, p. 49.
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 79

Consingularclaridad, la Corte IDH, en el caso "Velásquez v. Honduras" 91 , afirmó:

"La primera obligación asumida por los Estados Partes, en los términos del citado ar-
ticulo (art. 1.1, CADH), es la de 'respetar los derechos y libertades' reconocidos en la
Convención. El ejercicio de la función pública tiene unos límites que derivan de que
los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en conse-
cuencia, su peri ores al poder del Estado. Comoya lo ha dicho la Corte en otra ocasión
(...)la protección a los derechos humanos, en especial a los derechos civiles y politi-
ces recogidos en la Convención, parte de Ia afirmación de la existencia de ciertos atri·
butos inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente menos-
cabados por el ejercicio del poder público. Se trata de esferas individuales que el Es-
tado no puede vulnerar o en los que solo puede penetrar limitadamente. Así, en la
protección de los derechos humanos, está necesariamente comprendida la noción
de la restricción aí ejercicio del poder estatal. (La expresión 'leyes' en el articulo 30de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6186 del
9/5186, Serie A, nº 6, párr. 21)".
Desde un punto de vista práctico, entiendo posible trabajar con la idea de digni-
dad en su faz negativa 92, es decir, como un mandato de no interferencia estatal en
eí cuadro de derechos fundamentales aceptado por los documentos internaciona-
les que los regulan: vida, integridad tísica, integridad sexual, intimidad y libertad
ambulatoria. En este sentido, resulta apropiada la posición de Nino, quien, aí con-
ceptua liza r los derechos humanos, afirma: "Se sostiene que, en este caso, el sign ¡.
ficadode 'derecho' que es pertinente esel que Hohfeld llamaba 'inmunidad'yque
está constitu ido por la falta de competencia de un cierto órgano para alterar nues-
tra situación normativa o para realizar un acto que va en nuestrodetrimento" 93.
Tanto la autonomía de la persona,(capacidad de respuesta, como exigibilidad,
conforme las cond iciones brindadas por el mismo Estado) como su indemnidad ge-
nera 1(1a esencia de los derechos de la persona ha de mantenerse siempre incólume)
derivan del principio de dignidad 94, cuyo respeto ostenta carácter absoluto 95•
La práctica da cuenta de múltiples situaciones que justifican cuestionamientos
en torno a la dignidad: condiciones de la aprehensión policial de oficio, desidia y/o

91 CIDH. "Velásquez v. Honduras·, sent. del 29n/88 (Fondo), Serie ·e•, n• 4, párr. 165.
92 Del mismo modo respecto de la intimidad.
93 Nino, tHca y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, 2' ed., 1989, p. 30.
94 Bustos Ramirez, Principios garantisras del derecho penal y del proceso penal, en "Nuevo
Foro Penal, Revista del Centro de EstudiosPenalesde la Universidad de Antioquia", nº60, ene. -abr.
1999,p.112.
95 Moreno Ca tena, La garantía de los dere(hos fundamenta/es durante la investigación pe-
nal, en •cuadernos Penales José Maria Lidón•, nº 7,20 1O, •Problemas actuales del proceso penal y
derechos fundamentales", ps. 16 a 23.
80 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

carencia de servicio médico forense inmediato al momento de la detención a fin de

evaluar el estado físico y psíquico del imputado o posibles maltratos, el desconoci-
miento de limitaciones en torno a la capacidad subjetiva del imputado (alteracio-
nes de la personalidad o patologías), la deficiente situación carcelaria en torno a las
medidas de coerción, que olvidan que el detenido debe ser tratado como un ino-
cente, y a la pena misma, cuyo fin resocializador muchas veces existe solo en el dis-
curso juríd ico, etcétera.

§ 43. INTIMIDAD

El art. 5° de la CADH estipula: "1. Toda persona tiene derecho aque se respete su
integridad física, psíquica y moral. 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas
o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será
tratada con el respeto debido a la dignidad Inherente al ser humano".
El art. 11 de la CADH estatuye: "1. Toda persona tiene derecho al respeto de su
honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, nideataques ilegales a su honra oreputación. 3. Toda persona tie-
ne derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques".
El art. 17 del PIDCPordena : "1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ile-
gales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra y reputación. l . Toda persona tiene derecho a la protección de la
leycontra esas injerencias o esos ataques".
El art. 12 de la DUDH prescribe: "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en
su vida privada, su familia, su domicilio osu correspondencia, ni de ataques a su hon-
ra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra ta-
les injerencias o ataques".
El art. Vde la DADDH determina: "Toda persona tienederechoa la protección de
la ley contra los ataques abusivos a su honra, a•su reputación y a su vida privada y fa-
miliar". Y el art. X del mismo documento internacional regula: "Toda persona tiene
derecho a la inviolabilidad y circulación de su correspondencia".
La intimidad deriva del valor dignidad hurmana y lo complementa. Bidart Cam-
pos señala: "Con encuadre en el art. 19, estamos acostumbrados personalmente a
tener como sinónimos el derecho a la 'intimidad'y el derecho a la 'privacidad'; la in-
timidad sería la esfera personal que está exenta del conocimiento generalizado de
terceros, y la privacidad sería la posibi lidad irrestricta de realizar acciones privadas
(que no dañan a otros) pormásque se cumplan a la vista de los demás y que sean co-
nocidas por estos. Se trata siempre de una zona de reserva personal, propia de la au-
tonomía del ser humano" 96 •

96 Bidart Campos, Man val de la Constitvción reformada, 3' reímpr., 2001, t. l, p. 522.
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 81

Ensentidosimilarseexpresa Nino, derivando la intimidad del art. 18 de la CNy la

privacidad del art. 19 97 . Sin embargo, Ma iersugiere que" la discusión solo revela ca-
rácter académico o, si se quiere, de búsqueda de claridad analítica o expositiva" 98 .
En la práctica, los registros corporales se presentan como potencialmente lesivos de
la intimidad del sujeto pasivo. Sin embargo, el derecho a la intimidad, a diferencia de
la dignidad, "puedeser limitado en ciertos casos en atención a exigencias públicas" 99 •
También las intervenciones telefónicas o similares y el uso de drenes se encuen-
t ran en el campo de los ejemplos prácticos que obl igan a vincular: a) la legislación
aplicable (principios de reserva de ley y legalidad), b) su ejecución, y e) la garantia
constituci ona I en juego. Un aspecto central de posibles cuestiona mientes radica en
exigir que ta les injerencias respeten el equilibrio entre la búsqueda de la verdad
(concreción de la ley)yel respeto por los derechos fundamentales del imputado 100.

§ 44. IGUALDAD ANTE LA LEY

El art. 16de la CN asegura: "La NaciónArgentina no admite prerrogativas de san-

gre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos
sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición
que la idoneidad. la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas".
El inc. 2° del art. 8° de la CADH legisla: "Durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas ... ".
El art. 24 de la CADH dispone: "Todas las personas son iguales ante la ley. En con-
secuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la leyn.
La igualdad ante la ley se complementa con la prohibición de discriminación. El
inc. 1° del art. 1ºde laCADH regula: "Los Estados Partes en esta Convención se com-
prometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en efla y a garantizar su
libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discrimi-
nación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas
o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimien-
to o cualquier otra condición social".
El ap. 1º del art. 2ºdel PIDCP prescribe: "Cada uno de los Estados Partes en el pre-
sente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se
encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconoci-
dos en elpresente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión,

97 Nino, Fundamentos de derecho constitucional, 1992, p. 304 y siguientes.

98 Maier, Derecho procesal penal. Parte general. Actos procesales, 2015, t.111, p. 180.
99 HuertasMartín, El sujeto pasivodelproceso penal como objeto de /aprueba, 1999, p. 381.
•00 Caro Coria, Las garantías constitucionales del proceso penal, en " Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano•, año 12, t.11, 2006, p. 1028.
82 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

opinión política o de otra fndole, origen nacional o social, posición económica, na-
cimiento o cualquier otra condición social".
El art. 3° del P/DCPordena: "Los Estados P.artes en e/ presente Pacto se compro-
meten a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los dere-
chos civiles y políticos enunciados en el presente Pacto".
El inc. 1º, 1ª parte del art. 14del P/DCPestablece: "Todas las personas son igua-
les ante los tribunales y cortes de justicia".
El inc. 3°, 1ª parte del art. 14 del PIDCPestatuye: "Durante el proceso, toda per·
sana acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes ga-
rantías mínimas ... ".
El art. 26 del P/DCPestipula: "Todas laspersonas son igualesantela ley y tienen
derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohi-
birá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efec-
tiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, reli·
gión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social".
El art. 1º de la DUDHmanda: "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben compor-
tarse fraternalmente/os unos con los otros". Y en su art. 2º fija : "7. Toda persona
tiene todos los derechos y libertadesproclama dos en esta Declaración, sín distinción
alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra ín-
dole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra con-
dición. 2. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, ju-
rídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona,
tanto sise trata de un país independiente, comodeun territorio bajo administración
fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía".
El art. 7ºde la DUDH determina: "Todos son iguales ante la ley y tienen, sin dis·
tinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protec-
ción contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provo-
cación a tal discriminación".
La 1• parte del Preámbulo de la DADDH proclama: "Todos los hombresnacen li-
bres e iguales en dignidad y derechos ... ".
El art. 11 de la DADDH indica: "Todas las pe·rsonasson iguales ante la leyy tienen
los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo,
idioma, credo ni otra alguna".
La profusa regulación constitucional del principio de igualdad exime de mayo-
res comentarios sobre su virtualidad, dándose por ent endido que la condición de
igual se refiere aI círculo de iguales que se vinculan a la problemática respectiva y no
a una igualdad plana y absoluta.
En torno a talógica judicial, explica Freedm an: "Evidentemente, lacasuística ju-
risprudencia! nos demuestra que ladeterminación de una violación al derecho a la
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 83

igualdad deja un marco discrecional de proporciones colosales al juez, el cual, de

acuerdo a antecedentes judiciales, la situación concreta y sus valoraciones, prejui-
cios, percepciones, intuiciones y visión del mundo debe tomar una decisión. Aparte
debe tener en cuenta la dínamícidad del reconocimiento de este derecho, lo que
hoy nos puede parecer una buena razón para un trato ínequitativo, mañana puede
ser reconocida como irrazonable; asimismo, cierta categoría que hoy no nos parece
sospechosa, maña na puede ser sujeta.a un criterio estricto y entendida como causal
de trato discriminatorio. Finalmente cabe concluir que en la interpretación del de-
recho de igualdad se patentiza el poder po lítico de la agencia judicial y la influen-
cia que tiene la ideología política en el ejercicio de lasfunciones" 10 1.
La práctica ofrece numerosas alternat ivasde reclamo en función de habituales
quebrantamientos de la garantía. Por ejemplo, respecto de situaciones procesales
semejantes pero tratadas de modo dísim il en relación a las medidas de coerción per-
sona l (por la ca lidad de las personas, por razones políticas, por influencia de los me-
dios de comunicación, por presiones y recla mos sociales, etcétera} o de detención
en la etapa de ejecución, respecto de beneficios y libertades anticipadas.
La garantía también incide en otras facetas del proceso, como, por ejemplo, en
la tipificación (casos semejantes se tipifican a veces como robo simple y otrascomo
robo agravado en poblado y en banda o con la intervención de menores de edad, a
veces coautoría y a veces partíci pación primaría o secundaría, a veces dolo eventual
y a veces imprudencia con representación, etcétera), en la valoraciónde anteceden-
tes, etcétera.
Por supuesto, y de modo superlativo, la igualdad ante la ley incluye, entre otros
supuestos, la consideración de la igualdad de género 102, el respeto a los pueblos y
culturas o ri gínarias, el reconocimiento de las personas con discapacidad 103 y cua 1-
quier otra causa o situación que implique un trato discriminatorio.

§ 45. PROPIEDAD PRIVADA

El art. 14(parte pertinente) determina: "Todosloshabítantesdela Nacíóngozan

de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio(...) de
usary disponer desu propiedad ... ".

101Freedman, • Artículo 24. Igualdad ante la ley•, en la Convención Americana de Derechos

Humanosysu proyección en el derecho argentino, Alonso Regueira (dír.), 2013, ps. 436 y 437.
º
12 Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer,
aprobada por ley 23.1 79, sancionada el 8/5/85 y promulgada el 27/5/85.
º
1 3 Por ley 27.044, sancionada el 19/11/14, promulgada el 11/12/14 y publicada en el 80 nº
33.035, el22/12/14, se otorgó jerarquía constitucional, en lostérmínos del art. 75, inc. 22 de la CN, a
la Convención sobre los Derechos de Personas con Discapacidad.
86 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

también si no hubiera indicios previos suficientes como para ordenarla. O, asimis-

mo, si el delito a probar fuera poco significativo, como un hurto.
La razonabilidad descarta, además, la prohibición por la prohibición misma, es
decir, la prohibición meramente formal, aquella que no contiene un valor suficien-
te que lajustifiqueen la medida delaconsecuenciaque prevé. La razonabilidad de-
be apreciarse en virtud del objetivo constitucional que cada ley o acto estatal pre-
tende asegurar.
La ley27.302 1º9 modificó las penas de multa previstas para losdelitostipificados
por losarts. 5°,6°, 7°, 24y 27 de la ley 23.737. En relación al art. 5°, inc.c),enabstracto,
un mínimo de S 135.000 podría resultar razonable . La multa, como una de las for-
mas de pena del art. 5° del CP, no puede desconocerlas pautas que inspiran el para-
digma resocia lizador ni los principios de igualdad, razonabilidad y proporcionali-
dad. Si el caso se diera, por ejemplo, respecto de una persona mayor con escasos re-
cursos, nula competencia para el trabaj oyen base a una imputación por una exigua
cantidad de estupefacientes en un contexto de menor repercusión en relación al
bien jurídico tutelado, entonces la pena de multa perdería razonabilidad y, confor-
me lo hastaaquiseñalado respectodetodas las garantias, justifica ria un planteo de
inconstitucionalidad. Así, como se observa, la razonabilidad debe influir ydetermi-
nartanto la tarea legislativa como la de aplicación de la ley.

§ 47. NECESIDAD

Lanecesidad es un principio que surge de la,filosofía juridica y que orienta Ias más
variadas hipótesis legales.: requisas, allanamientos, medidas de coerción personal,
legítima defensa, estado de necesidad, pena de prisión, producción de prueba (per-
tinencia respecto del objeto procesal, etcéter.a}.
En el proceso, este principio supone que el medio seleccionado para alcanzar el
fin no pueda ser suplido por otro igualmente eficaz que no restrinja el derecho
fundamental o que lo haga de una manera menos gravosa. Si se presentaran dos
medidas de intervención igualmente adecuadas, pero una de ellas apareciera más
invasiva, entonces deberá descartarse y uti !izarse laotra, por no haber necesidad de
mayores injerencias que las imprescindiblesparacumplir el objetivo legal.
En otras palabras, será posible alud ir al mal menor cuando no exista otro proce-
dimiento, igualmente apropiado, para alcanzarelfin pretendido. Pero ese mal me-
nor debe presentarse como el último recurso disponible.
Una extracción desangre, un allanamiento o una medida de coerción deben cum-
plir tal exigencia. Si el materia I genético puede obtenerse de un modo menos invasi-
vo, el objeto a secuestrar reemplazarse por un a medida de presentación o el peligro

'º~ Sancionada el 19110/16 y publicada en el 80, el 8/11/16.

ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 87

de fuga disolverse mediante una restricción que no implique encierro, entonces

aquellas medidas resultaría n excesivas, arbitrarias e ilegítimas.
En el ámbito del derecho penal material, la necesidad sobrevuela, entre otras, las
causas de justificación, el estado denecesidadexculpantey la aplicación misma de la
pena.
En este último aspecto, es posible pensar en redamos que en la práctica se tra-
ducen (o deberían traducirse) en la aplicación:
a) De alternativas a la pena como "tercera vía" (prlnci pio de oportunidad, con-
ciliación, mediación, suspensión del juicio a prueba, etcétera).
b) De alternativas al encierro carcelario (condena de ejecución condicional, li-
bertad condiciona l, tratam iento en comunidad, etcétera).
e) De alternativas basadas en una correcta individualízación de la pena en fun-
ción de atenuantes y agravantes y de aquellos principios que rigen su deter-
minación (pena natural, humanidad, mínima trascendencia, etcétera).
d) De alternativas en la etapa de ejecución (sal idas anticipadas, libertad asisti-
da, etcétera).

Todas ellas encuentran fundamento en lo innecesario de la pena o en lo innece-

sario del encierro carcelario desde la óptica del fin de prevención especial positiva.

§ 48. PROPORCIONALIDAD

En todo proceso pena l se verifica una inevitable tensión entre el Interés del Es-
tado en la persecución penal y los derechos del imputado, lo que obliga a ponderar
y balancear tanto el contenido intrusivo de una ley como los contornos de su ejecu-
ción en un caso concreto.
La proporcionalidad, básica en la etapalegislativa,debeconsiderarsetambiénen
el momento mismo de adoptar la decisión de interferir en los derechos fundamen-
ta les 110• El funcionario debe seleccionar el dispositivo legal que aplicará de acuerdo
al objetivo pretendido. Al respecto, la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal,
en causanº 15.792 111, señaló: "los principios de progresividad y proporcionalidad

110 BernalPulido, Elprincipio de proporcionalidady /osderechos fundamenta/es. Elprincipio

de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales
vinculante para el legislador, 3•ed., 2007, ps. 103 a 113.
111 CFCP, Sala 11, 25/4/13, • Aparicio, Patricia Aurelía y otros s/Recurso de casación•, causan•
15.792. voto de la jueza ledesma, al que adhiriera el juezSlokar (voto en disidencia del juez David).
Sobre el fondo, la Corte Suprema, con fecha 27/2/1 B, adhiriendo al dictamen del procurador, revo-
có el tallo que habla declarado la nulidad de las intervenciones telefónicas y de los actos canse·
cuentes y que, por ello, había absuelto a los imputados (CSJ 212/201SIRH1).
86 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

también si no hubiera indicios previos suficientes como para ordenarla. O, asimis-

mo, si el delito a probar fuera poco significativo, como un hurto.
La razonabilidad descarta, además, la prohibición por la prohibición misma, es
decir, la prohibición meramente formal, aquella que no contiene un valor suficien-
te que lajustifiqueen la medida delaconsecuenciaque prevé. La razonabilidad de-
be apreciarse en virtud del objetivo constitucional que cada ley o acto estatal pre-
tende asegurar.
La ley27.302 1º9 modificó las penas de multa previstas para losdelitostipificados
por losarts. 5°,6°, 7°, 24y 27 de la ley 23.737. En relación al art. 5°, inc.c),enabstracto,
un mínimo de S 135.000 podría resultar razonable . La multa, como una de las for-
mas de pena del art. 5° del CP, no puede desconocerlas pautas que inspiran el para-
digma resocia lizador ni los principios de igualdad, razonabilidad y proporcionali-
dad. Si el caso se diera, por ejemplo, respecto de una persona mayor con escasos re-
cursos, nula competencia para el trabaj oyen base a una imputación por una exigua
cantidad de estupefacientes en un contexto de menor repercusión en relación al
bien jurídico tutelado, entonces la pena de multa perdería razonabilidad y, confor-
me lo hastaaquiseñalado respectodetodas las garantias, justifica ria un planteo de
inconstitucionalidad. Así, como se observa, la razonabilidad debe influir ydetermi-
nartanto la tarea legislativa como la de aplicación de la ley.

§ 47. NECESIDAD

Lanecesidad es un principio que surge de la,filosofía juridica y que orienta Ias más
variadas hipótesis legales.: requisas, allanamientos, medidas de coerción personal,
legítima defensa, estado de necesidad, pena de prisión, producción de prueba (per-
tinencia respecto del objeto procesal, etcéter.a}.
En el proceso, este principio supone que el medio seleccionado para alcanzar el
fin no pueda ser suplido por otro igualmente eficaz que no restrinja el derecho
fundamental o que lo haga de una manera menos gravosa. Si se presentaran dos
medidas de intervención igualmente adecuadas, pero una de ellas apareciera más
invasiva, entonces deberá descartarse y uti !izarse laotra, por no haber necesidad de
mayores injerencias que las imprescindiblesparacumplir el objetivo legal.
En otras palabras, será posible alud ir al mal menor cuando no exista otro proce-
dimiento, igualmente apropiado, para alcanzarelfin pretendido. Pero ese mal me-
nor debe presentarse como el último recurso disponible.
Una extracción desangre, un allanamiento o una medida de coerción deben cum-
plir tal exigencia. Si el materia I genético puede obtenerse de un modo menos invasi-
vo, el objeto a secuestrar reemplazarse por un a medida de presentación o el peligro

'º~ Sancionada el 19110/16 y publicada en el 80, el 8/11/16.

ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 87

de fuga disolverse mediante una restricción que no implique encierro, entonces

aquellas medidas resultaría n excesivas, arbitrarias e ilegítimas.
En el ámbito del derecho penal material, la necesidad sobrevuela, entre otras, las
causas de justificación, el estado denecesidadexculpantey la aplicación misma de la
pena.
En este último aspecto, es posible pensar en redamos que en la práctica se tra-
ducen (o deberían traducirse) en la aplicación:
a) De alternativas a la pena como "tercera vía" (prlnci pio de oportunidad, con-
ciliación, mediación, suspensión del juicio a prueba, etcétera).
b) De alternativas al encierro carcelario (condena de ejecución condicional, li-
bertad condiciona l, tratam iento en comunidad, etcétera).
e) De alternativas basadas en una correcta individualízación de la pena en fun-
ción de atenuantes y agravantes y de aquellos principios que rigen su deter-
minación (pena natural, humanidad, mínima trascendencia, etcétera).
d) De alternativas en la etapa de ejecución (sal idas anticipadas, libertad asisti-
da, etcétera).

Todas ellas encuentran fundamento en lo innecesario de la pena o en lo innece-

sario del encierro carcelario desde la óptica del fin de prevención especial positiva.

§ 48. PROPORCIONALIDAD

En todo proceso pena l se verifica una inevitable tensión entre el Interés del Es-
tado en la persecución penal y los derechos del imputado, lo que obliga a ponderar
y balancear tanto el contenido intrusivo de una ley como los contornos de su ejecu-
ción en un caso concreto.
La proporcionalidad, básica en la etapalegislativa,debeconsiderarsetambiénen
el momento mismo de adoptar la decisión de interferir en los derechos fundamen-
ta les 110• El funcionario debe seleccionar el dispositivo legal que aplicará de acuerdo
al objetivo pretendido. Al respecto, la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal,
en causanº 15.792 111, señaló: "los principios de progresividad y proporcionalidad

110 BernalPulido, Elprincipio de proporcionalidady /osderechos fundamenta/es. Elprincipio

de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales
vinculante para el legislador, 3•ed., 2007, ps. 103 a 113.
111 CFCP, Sala 11, 25/4/13, • Aparicio, Patricia Aurelía y otros s/Recurso de casación•, causan•
15.792. voto de la jueza ledesma, al que adhiriera el juezSlokar (voto en disidencia del juez David).
Sobre el fondo, la Corte Suprema, con fecha 27/2/1 B, adhiriendo al dictamen del procurador, revo-
có el tallo que habla declarado la nulidad de las intervenciones telefónicas y de los actos canse·
cuentes y que, por ello, había absuelto a los imputados (CSJ 212/201SIRH1).
88 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

imponen que mientrasmásagresivasseanlas medidas cautelares, se requiera mayor

cúmulo de prueba acerca de la probabilidad de la comisión del hecho.
El principio de progresividad impone la obligación de practicar antes las menos
lesivas. Si el magistrado cuenta con otras medidas menos intrusivas, deberá agotar-
las previamente.
También tiene que verificar la proporcionalidad entre la medida de prueba y el
fin perseguido; es decir, que el mal que pretende imponerse debe adecuarse al ries-
go que intenta evitarse. 'El control de proporcionalidad, exige demostrar no solo
que la medida( ...) aparece idónea y útil para l a conservación del orden público y la
protección del bien común sino además, satisface una necesidad social imperiosa'
( ...)La necesidad de garantizar el principio de proporcionalidad requiere que; a)
se actúe sobre la base de una sospecha importante; b) que la medida sea indispen-
sable para la investigación; e) que la intromisión al derecho sea adecuada a la gra-
vedad de los hechos investigados y a la pena a imponer".
Afirman Nash Rojas ySa rmiento Ramírez que el juicio de ponderación es una me-
todologia para determinar el grado de afectación de los derechos y su justificación;
y por lo tanto, un instrumento que permite aplicar el principio de proporcionalidad
acasos concretos 112.
Desde lo práctico, en materia del derecho penal sustantivo, la proporcionalidad
puede vincularse a las escalas penales (tanto abstractas como concretas en senten-
cia), muchas veces alteradas para dar respuesta política a reclamos socia les y mediá-
ticos de mayor castigo 113• Con ello, la relación entre los tipos delictivos, los bienes
jurídicos en juego y la pena se encuentra desfasada y resulta desproporcionada al
compararse unos y otros. Por ejemplo, el mínímode la tenencia de estupefacientes
con fines de comercialización, muchas veces poco significativa (escasa cantidad, ba-
ja pureza, etcét era), es de cuatro años de prisión (art. 5°, ley 23.373), el mismo que
le corresponde a una tentat iva de homicidio (arts. 42 y 79, CP). Tal cotejo o paran-
gón se replica en múltiples supuestos que muestran lodispary asimétrico del esque-
ma de penasen relación a los bienes jurídicos afectados.
A la inversa, cuando las penas se reducen para favorecer a quien debería respon-
der con mayor rigor, cabe interpretarlas en sentido reductor respecto de todos los
potenciales condenados. La privación ilegal de la libertad por un funcionario públi-
co, conforme lo previsto por el art. 144 del CP en relación al art. 143, prevé una pe-
na menor (cinco años de máximo de prisión)q1Ue la dispuesta para un particular (seis

112Nash Rojas -Sarmiento Ramirez, Reseña de fa jurisprudencia de la Corte lnteramericana

de Derechos Humanos (2008), en· Anuario de Derechos Humanos 2009", nº 5, p. 126.
113 Erbetta, "fundamentos de la necesidad de la, reforma. Filosofía y lineamientos generales
del Anteproyecto de reforma integral argentino•, en AA.VV., Reforma penalypolitica criminal. La
codificación ene/ Estado de derecho, 2007, p. 122.
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 89

años de prisión, art. 142, CP), lo que resulta absurdo y debería obligar a considerar
el máximo de cinco años inclusive para quienes no fueran funcionarios públicos.
También debe ponderarse la proporcionalidad al evaluarla inci dencia de las cau-
sas de justificación y del estado de necesidad exculpante, cuya esencia radica en es-
t imar el grado de afectación a bienesjuridicosde acuerdo al peligro o a la lesión en
curso(aunque en la legitima defensa seapelaa la racionalidad como parámetro es-
pecifico, lo cierto es que su plataforma se compadece con el criterio de proporcio-
nalidad).
Sin dudas, el principio de proporcionalidad también se presenta viable y aplica-
ble en otras facetas del proceso penal: actuación policial de oficio, uso de la fuerza,
medidas de coerción persona l yde prueba, etcétera.
La proporcionalidad encuentra su núcleo critico aI evaluar: a)los fines de la nor-
ma (objetivo del legislador), b)el pro;pósitoal momento de ejecutar esa norma (ob-
jetivo en el proceso), c) la búsqueda de la verdad (como ideal), y d) la tutela de los
derechos fundamentales del imputado114. El equilibrio y la equidistancia entre ta-
les valores se alcanzan midiéndolos de acuerdo al principio de proporcionalidad.

§ 49. JIUDICIALIDAD

La pauta constitucional asegura el libre disfrute de los derechos fundamentales

como garantía de no interferencia estatal (art. 19, CN). Tales derechos se encuen-
tran sujetos a reglamentación, sin embargo, la primera excepción, como injerencia,
se legit ima en tanto exista orden judicial Guez o fiscal, dependiendo de la legisla -
ción aplicable 115). Existe una excepción de segundo orden respecto de ciertos de•
rechos, cual es la actuación policia l de oficio.
Las intromisiones policía les sin orden se encuentran autorizadas, en la legislación
procesal, tanto para la requisa como para el allanamiento, noasi, por ejemplo, para
las intervenciones telefónicas. El cacheo, habitualmente ejecutado por las f uerzas,
no cuenta con ava !legislativo en las regulaciones policiales. Las inspecciones y las in-
tervenciones corporales se regulan mediante prescripciones abiertas e indefinidas.
Inclusive, se discute respecto de algunos supuestos (exploraciones radiológicas o re-
visaciones intimas, por ejemplo) en cuanto a si encuadran como requisa o como in-
tervención corpora 1116.

114 Caro Coria, Las garantías constitucionales del proceso penal, en "Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano•, año 12, t.11, 2006, p. 1028.
115
Por ejemplo. arts. 59del CPPBA y8 1 de la ley 14.442 de la provincia de Buenos Aires (Ley
del Ministerio Público).
116 Gómez Urso, El ABC de la instrucción penal. Requisas e Intervenciones corporales, 2018, t.
2, ps. 209 y 2 'º·
90 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

Excepto para los taxativos casos de allanamiento sin orden judicial, fundados en
hipótesis legales cerradas, el resto de las intervenciones policiales de oficio se basan
enelcriteriodela urgencia (también en losprincipiosdenecesidad, adecuación, pro-
porcionalidad, razonabilidad, etcétera). Y aquí aparece uno de los aspectos prácti-
cos más discutidos en el ámbito judicial, pues la extensión que suele concederse a tal
concepto (urgencia) no se compadece, en general, con la plataforma fáctica que lo
justifica: la imposibilidad de obtener en tiempo y forma la respectiva orden judicial
sin riesgo de pérdida o alteración de la prueba. En múltiples ocasiones el procedi-
mientoseencuentra debidamente asegurado. Por ejemplo, cuando detienen a quien
huye luego de cometer un asalto ya fuera del vehículo en el que circulaba. Pues bien,
la requisa del rodado se ejecuta casi como un acto reflejo. Sin embargo, si se anal iza
en detalle y se demuestra que el vehículo pudo preservarse sin riesgo hasta la expe-
dición de la correspondiente orden judicial, entonces el pedido de nulidad de la re-
quisa se impone.
El requisito de orden de autoridad competente (art. 18, CN), entendida como au-
toridad judicia l, opera como garantía y habilita todo reclamo cuando la injerencia
fuera dispuesta y ejecutada porf uncionarios administrativos (policías, inspectores,
etcétera).

§ 50. ACCESO A LA JUSTICIA

El inc. 1º del art. 2Sde la CAOHestablece: "Toda persona tiene derecho a un re-
curso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribuna•
les competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamenta•
les reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones ofi-
ciales".
El ap. 3°, inc. a) del art. 2° del P/OCPdispone: "Toda persona cuyos derechos o li-
bertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un
recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que
actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales".
El inc. 4° del art. 9° del P/OCPlegisla: "Toda persona que sea privada de libertad
en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de
que este decida a la brevedad posible sobre la•legalidad de su prisión y ordene su li-
bertad si la prisión fuera ilegal".
El art. 8° de la DUDH estatuye: "Toda persona tiene derecho a un recurso efecti-
vo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que vio-
len sus derechos fundamenta/es reconocidos por la Constitución o por la ley".
El art. XVI11 de la DADDH estipula: "Toda persona puede concurrir a los tribuna-
lespara hacerva/ersusderechos.Asimismodebedisponerde un procedimientosen-
cilio y breve por el cual la justicia la ampare contra actos de la autoridad que violen,
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 91

en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucio-

nalmente•.
En la práctica, los "clientes" del sistema penal, tanto imputados como victimas,
suelen ocupar el segmento másdeprimidodel entramado social. Por ello, el acceso
a la justicia importa garantizarlesnosolo el respeto de los derechos fundamentales
para los imputa dos, si no también, yal mismo tiempo, 1aposibilidad para las víctimas
de denunciar y de ser informadas, notificadas y participadas del devenir del proce-
so, tanto durante la investigación como durante el juicio y la ejecución de la pena.
Es posible combinar facilidades (propiciando el traslado para que la victima de-
clare, por ejemplo} con la evitación de formalidades improductivas a través de la tec-
nología (que declare personalmente cuando puede hacerlo, por ejemplo, por video-
conferencia), favoreciendo asf un acceso efectivo, dinámico y opuesto a la burocra -
cia judicial.
Como puede observarse, el acceso a la justicia no depende de una concesión o
gracia del político de turno, sino de una garantía asegurada constitucionalmente.

§ 51. LESIVIDAD

El art. 19de la CNprescribe: "Lasaccionesprivadasdeloshombresquedeningún

modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están so-
lo reservadas a Díos, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitan-
te de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de fo que ella
no prohíbe".
La principal consecuencia, en lo que aqui interesa, informa que toda acción pro-
ducto del ejercicio de libertad garantizado por el art. 19 de la CN no pueda ser pe-
nada. En otras palabras, dichas acciones resultan refractarias a la prohibición penal.
En consecuencia, todo delito debe reconocer como presupuesto fáctico un con-
ti icto intersubjetivo que afecte bienes jurídicos que merezcan tutela penal. Una ley
que castigue un hecho que no lesione-oponga en peligro un bien ajeno carecerá de
la base constituciona l que debe sostenerla: un conflicto. Además, solo pretenderá
imponer una moral, lo que también contravendría la autonomía que emerge del
art. 19delaCN.
Fernández define el bien jurídico como "la relación de disponibilidad (sin inter-
ferencias il egítimas de terceros, entre el los, y principa !mente, el Esta do) de una per-
sona con un objeto que hace a su autorrealización en sociedad, lo que determina su
referencia a un interés social auténtico y preponderante, todo ello en un marco de-
limitado por la paz social, constatable a través de un juicio devalar, histórica y geo-
gráficamente condicionado y, por lo tanto, relativo" 117 •

117 Fernández, G., " Bien ju rídicoysistema deldelito•, enAA.VV., Teoríasactvaleseneldere ,

cho penal, 1998, p. 426.
92 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

A diferencia de la idea de bien jurídico tutelado, debe instalarse la postura que

resalta su función limita dora, tanto al momento de legislar como al momento de
imputar, pu es la lógica de un bien tutelado resulta engañosa, en tanto cada hecho
delictivo evidencia que la ley penal no logra aquel cometido. A la vez, no es posible
probar porqué obran de otro modo quienes no cometen de lito s.
Por ende, resulta válido afirmar que el moderno derecho pena I se legitima en
tanto intervenga para reprimirso loaquellos comportamientos que rea lmente en-
turbien las condiciones de una pacífica coexistencia en libertad y que se adviertan
como generadores de daño social, lo que implica un ataque a bienes jurídicos espe-
cia lmente significativos11 s.
Cuando los ciudadanos advierten que se penan acciones que son inocuas o has-
ta beneficiosas por el mero hecho de que violan "la letra de la ley", se oscurece su
propia percepción de las razones que inspiraron su sanción para apartarse de cier-
t o curso de acción 119.
En palabras de Ag uirre Obarrio, al suponer la existencia de un legislador preo-
cupado por estructurar una figura que contemple el caso de un peligro ferroviario,
actividad que recae en el codificadorSolón, encontramos la imagen del juez formal:
• ... Solón también puede preferir que la figura castigue a quien destruya las vías,
siempre que un tren haya partido de la estación anterior, o bien cuando haya circu-
lación de trenes en ese momento, o bien aunque ese día no marchen trenes, pero si
los jueces ... " 120•
Las críticas prácticas que derivan del principio de lesividad recaen en los tipos de
pelig ro abstracto (tenencia de estupefacientes para consumo persona l, tentativas
inidóneas, por ejemplo), en afectaciones insignificantes que no consolidan la tipi-
cidad y en el cuestionamiento de bienes jurídicos colectivos o de titularidad difusa
que pretenden habi litar un poder punitivo arbitrario y lejano a la lesión.

§ 52. CULPABILIDAD

El principio de culpabi Iidad deriva del valor constitucional de la dignidad huma-

na, ya tratado. En la teoría del delito se presenta como el reconocimiento, al menos
supuesto, del libre albedrío. Es decir, de la capacidad de la persona de elegir. Capa-
cidad quesevinculaconsu subjetividad, tanto desde la estructura psicológica como

11 3 Moccia, "De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre Ilusiones postmodernas y

reflujos iliberales", en AA. W., Politica criminal y nuevo derecho penal, libro homenaje a Claus Ro•
xin, 1997, p. 113.
119 Nin o, Los limites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal de/delito, 1980, p. 31 o.
12º Aguirre Obarrio, De paseo cor¡ el peligro, en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Pe-
nal", año 11, n•3, p. 73.
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 93

desde los factores ambienta les que pudieran condicionar una decisión (error, ám-
bito de autodeterminación, etcétera).
Como premisa, es posible afirmar que el humano actúa de acuerdo con determi-
nados ca racteres subjetivos presentes al momento del hecho (voluntad, finalidad,
conocimiento, comprensión, consciencia, representaciones, motivos, ultra-finalida-
des, etcétera). La teoría del delito, por supuesto que prioritariamente basada en la
ley, se encarga: a) en todos los casos de algunos de ellos (voluntad, finalidad, cons-
ciencia, comprensión, etcétera), y b) en algunos casos de otros más, dependiendo
de la decisión del legislador al crear el tipo penal (figuras en las que se tipifican mo-
tivaciones, ánimos o ultra-finalidades).
En cualquier hipótesis, la teoría del delito distribuye su interés porcada elemen-
to subjetivo entre las distintas categorlasdeanálisis estratificado (voluntad en la ac-
ción, finalidad en eltipo subjetivo, comprensión enlaculpabilidad, etcétera),sinque
ello implique que ta l carácter subjetivo se encuentre solo al lí o que luego desapa-
rezca, sino que cada posición dogmática le presta especial atención en un determi-
nado nivel de estudio.
Por último, la teoría, fundada en la ley, pondera las causas de exclusión (ode dis-
minución) de tales elementos subjetivos, conocidas como eximentes (acto reflejo,
inconsciencia, errordetipo, error de prohibición, in imputabi lidad, emoción violen-
ta, etcétera).
La culpabilidad parte de la idea del ilícito personal, es decir, de la consideración
del deli to no solo desde el aspecto objetivo, sino tamb ién subjetivo, sustentando
la responsabilidad en la capacidad del autor de conocer, reconocer y comprender
el hecho cometido, descartando así la mera responsabilidad objetiva por el resul-
tado.
Afirma Ferrajoli: "una norma penal, como cualquier otra norma regulativa, es
sensata (además de bien formulada) solo si es, a la vez, observable y violable, y ca-
rece de sentido (además de estar mal formulada) tanto si no es observable como si
no es violable" 121 .
Un Estado liberal no puede atribuir acciones prohibidas por ley si la persona no
ha ten ido la posibilidad de prever el resultado de su conducta osi no le fue posible
conocer la prohibición legal o adecuar su comportamiento a tal prohibición en el
momento del hecho122.
En la práctica, lasdiscusionessobre do lo e imprudencia, errores de tipo ode prohi-
bición, vencibi lidad de tales errores, emoción violenta, menor culpabilidad por me-
nor posibilidad o capacidad de comprensión (patologias leves, trastornos de la per-

12 1 Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. de Andrés lbáñez, Ruiz Mi-
guel, Bayón Mohíno, Terradillos Basoco y Cantarero Bandrés, 1995, p. 498.
122 Zaffaroni -Alagia • Slokar, Derecho penal. Parte general, 2• ed., 2002, p. 132.
94 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

sonalidad), inimputabilidad, etcétera, se f undamentan y recorren la estructura del

principio de culpabilidad.
Además, también desde el quehacer judicial cotidiano, el principio de culpabili-
dad oficia como medida y control en la individualización de la pena. Cuando se dice
"la medida de la pena es la medida de la culpabilidad" se afirma la incidencia de tal
categoría en la fijación punitiva, junto, por supuesto, al nivel de gravedad del injus-
to. Quien, por el motivo que fuera (por error vencible, por debí lidades psicológicas,
por facto resambientales, etcétera) no logró una comprensión plena de su actuar o
su representación fue escasa en el dolo o no pudo adecuar su conducta por reducción
de su ámbito de autodeterminación, merece una pena que pondere y considere ta-
les círcu nstancías.
Desde lo procesal, la prueba de dichas exigencias legales y teóricas (dolo, com-
prensión, elementos subjetivos del tipo distintos del dolo, ánimos, tendencias, et-
cétera) transita el mismo carril y los mismos niveles de convicción quecua lqu ier otro
elemento objetivo.

§ 53. MATERIALIDAD

El princip iode materialidad o exterioridad se presenta como uno de los límites bá-
sicos al poder punitivo. Sus postulados imponen que el Estado únicamente pueda
castigar una acción humana en tanto produzca efectos en el exterior, lesionando o
poniendo en peligro bienes jurídicos de terceros, siempre a partir de una observa-
ción dela sociedad desde lateorladel conflictoymidiendo la intervención estatal en
función del marco de interacción respectivo. La pena solo puede vincularse a una ac-
ción humana. Por el contrario, la reducción de violencia estatal, como opuesta al po-
der punitivo, puede ponderar factores personales 123.
Afirma Ferrajoli: "los delitos, como presupuesto de la pena, no pueden consistir
en actitudes o estados de ánimo interiores, y ni siquiera genéricamente en hechos,
sino que deben concretarse en acciones huma nas - materia les, físicas o externas, es
decir, empíricamente observables- describib les exactamente, en cuanto tales, por
la ley penal". Y añade: "es necesaria una relación de causalidad entre la acción y el
resultado dañoso (o peligroso), cuyos elementos vendrán configurados por la dog-
mática del siglo XVIII como requisitos esencial.es del denominado 'elementoobjeti•
vo' del delito" 124• Corresponde indicar que, si bien no integran elcontenidoteórico-
penal del concepto de acción, el resultado y el nexo causal se constatan por primera
vez en talcategoría, puesforman parte de u nt-odo inseparable en la esf era de la con-

121 Binder, Introducción al derecho penal, 2004, p. 117.

12• Fe.rrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. de Andrés lbáñez, Ruiz Mi•
guel, Bayón Mohino, Terradillos Basocoy Cantarero Bandré5, 1995, p. 480.
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 95

ducta humana, aunque su relevancia juridica se expondrá al momento de la t i picidad

objetiva.
Como segundo fundamento del principio de materialidad o exterioridad, Fe-
rrajoli alude al "principio de separación entre derecho y moral" 125, esta tesisde la
Ilustración encuentra sus dos corolarios más releva ntes, poi itica y éticamente: a) en
el principio de exterioridad de los actos susceptibles de prohibición penal, y b) en
el principio de reserva de los actos internos al dominio específico y exclusivo de la
moral. La tolerancia a lo diferente y la tutela de la libertad de consciencia son los va-
lores políticos del principio de exterioridad.
En nuestro medio, Silvestroni incluye directamente este principio en su defini-
ción de acción humana, pues la describe como "una exteriorización corporal vo-
luntaria y final" 126• También Binder inscribe e incluye el principio de exterioridad o
materialidad como uno de los postuladosesenciales de un sistema de límites ala vio-
lencia estatal 127•
Desde la práctica, resultan cuestionables categorias de carácter personal como
la peligrosidad, la capacidad para delinquir, el carácter del reo, la negat iva a decla-
rar, etcétera. El principio de materialidad configura al de legalidad como principio
de estricta legalidad. Tanto lasacciones como las omisiones "son acaecimientos em-
píricos, taxativamente describibles. cuya verificación es cuestión de hechos y node
valores" 128 •
Los delitosde tenencia t ambién ofrecen flancos débiles que la práctica judicial
suele criticar. Subraya Struensee que los delitos de tenencia son un traspié legislati-
vo y que todas lasdificultades de los delitos de tenencia se basan en que la expresión
"tener" no describeconducta alguna. Descarta entonces toda posibilidad de que la
tenencia pueda entenderse como alguna de las dos formas de conducta humana
(actuar u omitir), ya que " la pa labra tener menta solo una relación de dominio yno
una act ividad". Lo que presupone un ejercicio de poder sobre una cosa o una rela-
ción de coordinación ent re cosa y persona, pero no puede ser concebida material-
mente como una acción o una omisión 129 .
También desde la práctica, el derecho pena l de autor, como contrapartida del
principio de exterioridad, emerge en institutoscomo la reincidencia, algunascontra-

125 Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría ele/ garantismo penal, trad. de Andrés lbáñez, Ruiz Mi-
guel, Bayón Mohíno, Terradillos Basoco y Ca ntarero Bandrés, 1995. p. 481,
126 Silvestroni, Teoría consritucional del deliro, 2004, p. 194.
l2t Binder, Introducción al derecho penal, 2004, p. 116.
128 Ferrajoll, Derecho y razón. Teoría ele/ garantismo penal, trad. de Andrés lbál\ez, Ruiz Mi-
guel, Bayón Mohíno. TerradillosBasoco y Cantarero Bandrés, 1995, ps. 482 y 484.
129 Struensee, •Losdelitos de tenencia ", en Jakobs •Struensee, Problemas capitalesdeldere•
cho penal moderno. Libro homenaje a Hans Welzel, 1998, ps.108a 117.
96 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

venciones yfaltasque regulan situaciones de hecho y no acciones humanas, los tipos

de tenencia, agravantes como la prevista en el art. 189 bis, ap. 2°, párr. 8° del CP, la
t entativa inidónea y los delitos de peligro abstracto.

§ 54. FIN RESOCIALIZADOR

El art. 18 de la CN prescribe: "Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para

seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pre-
texto de precaución conduzca a mortificar/os más allá de lo que aquella exija, hará
responsable aljuez que la autorice",
El i ne. 6° del art. 5° de la CADH establece: "Las penas privativas de la libertad ten-
drán como finalidad esencial la reforma yla readaptación social de los condenados•.
El i ne. 3° del art. 10 del PIDCPordena: "El régimen penitenciario consistirá en un
tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación socia/ de íos
penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán some-
tidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica".
El art. 1ºde la ley 24.660, de ejecución de la pena privativa de libertad a nivel na-
cional, estipula (primer párrafo): "La ejecución de la pena privativa de libertad, en
todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la ca-
pacidad de respetary comprender la ley, así como también la gravedad de sus actos
yde la sanción impuesta, procurando su adecuada reinserción social, promoviendo
la comprensión y el apoyo de la sociedad, que será parte de la rehabilitación me-
diante el control directo e indirecto".
El fracaso del fin resocializador ha sido reconocido históricamente por la doctri-
na, como lo anunciara polémicamente Martirnson en 1974, al evaluar críticamente
un amplio espectro de programas de rehabilitación, en el marco de un estudio des-
t inado a indagar "What Works?" en esa materia. Su conclusión (•nothingworks"),
reproducida como slogan a partir de entonces, se convirtió en un símbolo de la cri-
sis de las ideas resocia lizadorasque comenzó a acusarse ya por esos anos 130•
En materia jurisprudencia!, el giro determinante lo dio nuestra Corte Suprema
en el caso "Verbitsky" 131 , en el que se resaltaran lasdeplorablescondicionesde alo-
jamiento de detenidos en la provincia de Buenos Aires y sus efectos perjud iciales en
clave de una eventual reinserción social.
Por lo tanto, tal principio cobra relevancia en Iapráctica judicial, pues la realidad
carcelaria local ofrece múltiplesmuestrasdefallasa nivel resocializador, permitien-
do cuestionamientos válidos que abarcan incomprobables infracciones disciplina-

130 Mu ñozConde, "Laresocializacióndel delincuente. Análisisycrítica de un mito•, enAA.W .,

la reforma del derecho penal, 1980, p. 61 y siguientes.
13 1 CSJN, 3/5/05, •verbitsky, Horado s/Hábeascorpus", V.8S6.XXXVIII.
ESTRATEGIAS YTÁCTICAS DELITIGACIÓN 97

rias, arbitrarios castigos en aislamiento, limitaciones a opcioneseducativasodetra•

bajo en el ámbito penitenciario, riesgos físicos constantes, etcétera.
Además, principios como el de intrascendencia de la pena se presentan relacio-
nados yjustifican otras tantas polémi<as (aleja miento famíllar, restricciones al con-
tacto con hijos o parejas, perjuicios económicos co laterales, etcétera).
Si bien se trata de un tema poco desarrollado en la práctica, el fin resoclalizador
debería operar también como lente a partir del cual se midieran y determinaran las
circunstancias atenuantes y agravantes para fijar la pena a imponer. Si bien es cier-
to que no existe un mecanismo certero y cerrado para tal calculo, también lo es que
la individualización de la pena en el marco de las escalas legales debe justificarse,
además de por la proporcionalidad en base a injusto y culpabilidad, por el objetivo
del encierro. De allí que, desde la prueba a producir en tal sentido hasta la etapa re-
cursiva, se trate de una problemática que merece atención por parte del acusadory
objeciones y críticas de la defensa.

§ 55. MÍNIMA TRASCENDENCIA

El inc. 3ºdel art. Sºdela CADHestablece: "La pena no puede trascenderdelaper-

sona del delincuente".
Los asuntos que conciernen al fin de mlnima trascendencia de la pena se derivan
de lo expuesto precedentemente en relación al fin resocializador.
Este principio surge del art. 119 de la CNqueal definir la traición establece que la
pena no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se extenderá a sus
parientes de cualquier grado. Sin embargo latrascendencia del poder punitivoa ter-
ceroses inevitable. La estigmatización, el conocimiento público y la pérdida de nivel
de ingresos llegan a la familia principalmente y a otras personas cercanas o depen-
dientes, no solo del condenado, sino también del imputado. Previsiones legales co-
mo el art.11, inc. 2º(prestación de alimentos) o el art. 41 del CP("lossuyos") no son
suficientespara disminuir aquellas consecuencias.
Un efecto trascendente de la prisión se observa en los vejámenes sufridos por los
visitantes de los presos, impuestos con pretextos de seguridad. La prohibición de
mortificación del art. 18 del a CN debe extenderse a parientes y amigos.

§ 56. HUMANIDAD

La última parte del art. 18 de la CN estatuye: "Lascárcelesdela Nación serán sa-

nas y limpias, para seguridady no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda
medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que
aquella exija, hará responsable aljuez que la autorice".
La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o De-
gradantes regula detalladamente los aspectos técnicos y de aplicación por parte de
98 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

cada Estado. Elart. 1° prescribe: "A losefectosde la presente Convención, se en ten•

derá por el término 'tortura' todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una
persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obte-
ner de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que
haya cometido, ose sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa per-
sona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación,
cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u
otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su con-
sentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos
que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o
incidentales a estas".
El inc. 2° del art. Sºde la CADH establece: "Nadie debe sersometidoa torturas ni
a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de liber-
tad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano".
Elart.7°delPIDCPregla: "Nadieserásometidoatorturasniapenasotratoscrue·
les, inhumanos odegradantes. En particular, nadie serásometidosin su libre consen-
timiento a experimentos médicos o científicos•.
El inc. 1º del art. 1Odel PIDCPma nda: "Toda persona privada de libertadserá tra-
tada humanamentey con el respeto debido a /'a dignidad inherente al ser humano".
El art. 5° de la DUDH ordena: "Nadie estar:á sometido a torturas ni a penas otra-
tos crueles, inhumanos o degradantes".
El párr. 3° de Iart. XXV de la DADDH estipula: "Todo individuo que haya sido pri-
vado de su libertad(...) Tiene derecho también a un tratamiento humano durante
la privación de su libertad".
El párr. 2° del art. XXVI de la DADDH determina: "Toda persona acusada de deli-
to tiene derecho a seroída en forma imparcial y pública, a serjuzgada por tribunales
anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le im-
pongan penas crueles, infamantes o inusitadas".
Sin dudas, la práctica judicial, policial y penitenciaria ofrece múltiples situacio-
nes que justifican la vigencia de este principio, en tanto se verifican irregularidades
usuales en los contextos de privación de la libertad, las que, porsuscaracterísticas y
naturaleza, se encuentran bajo el poder de las agencias ejecutivas y veladas al con-
trol externo, inclusive al propio poder judicial.
a) El peligro procesal, y b) el fin de prevención especial positiva de la pena de-
ben operar como parámetros para medir todo exceso. Las torturas y los tratos inhu-
manos se presentan en grado suficiente como para detectarlos sin mayores esfuer-
zos. En e Idevenir penitenciario elconflicto o los casos polémicos se dan respecto de
situaciones límite entre el encierro legítimo y los tratos degradantes.
Si bien la idea de pérdida de derechos producto del encierro parece incluir otros
distintos de la libertad (una vida digna y humana, vinculosfamiliares, relaciones de
pareja, capacidad para generar ingresos, etcétera), lo cierto es que solo esta y no
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 99

otros, o al menos no en medida significativa, es la que debe cercenarse. La falta de

alimentación, el impedimento de visitas familiares, los excesos de castigos, los con-
t inuos traslados ("camión" o "calesita"), fa lta de higiene, hacinamiento, carencia
de materiales sanitarios y de medicamentos, escasez o ausencia de médicos o en-
fermeros, etcétera, constituyen situaciones que, según el grado de incidencia, pue-
den convertirse en tratos crueles o degradantes.
También la pena impuesta por sobre una pena natural resulta cruel, pues morti-
f ica más allá de la merecida proporcionalmente.
Un planteo práctico aceptable pod ria asentarse en el reclamo de inconstituciona-
lidad de los mínimos de la escala penal cuando resultaran desproporcionados en re-
lación al conflicto (gravedad de injusto como lesividady medida de la culpabilidad).
Retomando principiosya enunciados, como los de legalidad, necesidad, propor-
ciona Iidad y razonabilidad, todo encierro (cautelar o punitivo) resultará ilegítimo y
podría constituir un trato inhumano en tanto no se encuentre justificado en su fun-
damento (peligro procesal, injusto, culpabilidad, etcétera) y en su finalidad (asegu-
rar el fin del proceso, prevención especial positiva, etcétera).

§ 57. PROHIBICIÓN DE DOBLE PUN ICIÓN

El principio «ne bis In idem» ya visto y la prohibición de doble punición se hallan

íntimamente vinculados, pero no coinciden en cuanto a su alcance. El «ne bis in
idem» opera rechazando una segunda o más persecuciones, de acuerdo con lascon-
dícionesprecedentemente analizadas. La prohibición de doble punición aplícacuan-
do un elemento aparece ponderado dos veces en el mismo análisis.
La prohibición de doble punición deriva del principio constitucional de Iegalidad.
Todo aquello que constituya algún elemento de la teoría del delito o de la pena,
en cualquiera de sus categorías, no podrá va lora rse dos o más veces en el análisis de
un mismo caso. Existen ejemplos burdos, aunque no improbables en la práctica, co-
mo la va loración como agravante de la pena por el uso de un arma de fuego en un
hechotipíficado por el art. 166, inc. 2º, párr. 2º del CP. O la valoración como agravan-
te de la pena por la "modalidad del hecho" en un caso de efracción, escalamiento y
en poblado yen banda (arts. 167, incs. 2°, 3ºy4ºy 163, inc. 4°, CP).
Otro ejemplo, más habitual que lo esperable, se da cuando se valoran los antece-
dentes condenatorios como agravantes de la pena al mismo tiempo que se dispone
la reincidencia del condenado (art. 50, CP). Ambos institutos obedecen a idéntico
fundamento y toman en cuenta circunstancias ajenas al hecho para empeorar lamo-
dalidad de cumplimiento de la pena en función del fracaso del tratamiento resocia-
lizador previo. Si bien es cierto que la reincidencia requiere condiciones específicas
(cumplimiento total o parcial de encierro carcelario), también lo es que, interpreta-
ción restrictiva mediante, ponderar dos veces el mismo aspecto importa vulnerar el
principio aqui analizado y la estricta legalidad.
100 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

§ 58. BUENA FE Y «PflO HOMI NE »

El art. 29dela CADH establece: "Ninguna disposición de/a presente Convención

puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes,
grupo o persona, suprimir elgoce yejercicio de los derechosy libertades reconocidos
en la Convención o limitar/osen mayor medida que la prevista en ella; b) limitare/
goce yejercicio decualquierderecho o libertad que pueda estarreconocido de acuer-
do con las leyes de cualquiera de los Estados Pa.rtes o de acuerdo con otra convención
en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos ygarantias que son
inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa
de gobierno, y d)excluiro limitare/ efecto quepuedan producir la Declaración Ame-
ricana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma
naturaleza".
El art. 5° del PIDCP prescribe: "1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá
ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo oin•
dividuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucci ón
de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en e/ Pacto o a su limitación
en mayor medida que la prevista en él. 2. No podrá admitirse restricción o menos-
cabo de ninguno de los derechos humanos fundamenta/es reconocidos o vigentes
en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so
pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado".
El art. 1.2 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhu-
manos o Degradantes, en función del alcance del término "tortura" fijado en el art.
1.1, estipu la: "El presente articulo se entenderá sin perjuicio de cualquier instru•
mento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposi·
ciones de mayor alcance".
El art. 41 de la CON 132 regula: "Nada de Jo dispuesto en la presente Convención
afectará a las disposiciones que sean más conducentes a la realización de los dere-
chos del niño y que puedan estar recogidas en: a) El derecho de un Estado Parte; o
b) El derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado".
Losderechosfundamentalesconsagradosconstitucionalmentedeben interpre-
tase sin contradicciones yde modo conglobad o, sin jerarq uíasque limiten aunos so-
bre otros. El principio pro homine se desprende de las normas citadas, en ta nto, an-
te la duda, debe optarse por el sentido más garantizador del derecho de que se tra-
te. Así, se presenta como una derivación específica del principio de buena fe.
La buena fese impone como regla de interpretación a partir del inc. 1ºdel art. 31
de la Convención de Viena 133: "Un tratado deberá interpretarse de buena fe con-

132 Aprobada porley 23.849, sancionada el 27/9190 ypromulgada de hecho el 16/10/90.

l ll Aprobada por ley 19.865, sancionada el 3/1on2.
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓ N 101

forme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el
contexto de estos y teniendo en cuen'ta su objeto y fin " 134.
Mónica Pinto afirma: "El principio pro homine es un criterio hermenéutico que
informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir
a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reco-
nocer derechos protegidos e, inversamente, a lanorma o a la interpretación más res-
tringida cuando se t rata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los
derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo funda-
menta I del derecho de los derechos huma nos, esto es, estar siempre a favor del hom-
bre" 135.
Abregú añade: " ... nose trata de un criterio para la opción entre dos normas, si-
no que es una gula para la protección de un derecho en cada caso particular. La di -
ferencia entre un criterio y otro significa que no habrá una norma que sea, en todos
los casos, la más garantizadora, si no que ello dependerá de su aplicación en cada ca-
so particular" 136 •
En la práctica, la regla pro homine ha encontrado recepción en la legislación pro-
cesal 137 • Asimismo, el principio de buena fe y su aplicación específica pro homi ne in-
hiben toda interpretación que, invocando la Constitución Nacional o los tratados in-
ternacionales, pretenda desconocer los limites de un sistema de garantías, lo que
suele suceder cuando se invocan bienes jurídicos de dudosa significancia o de valor
meramente político, mediático, etcétera y cuando se disponen penas crueles o
"ejemplificadoras" bajo la excusa de tutela. Cualquiera de tales desviaciones debe
corregirse mediante reclamos en base (entre otros) a los principios aquí referidos.

§ 59. MINIMA INTERVENCIÓN

El criterio de ultima ratio o mínima intervención postula que el ámbito de inter-

vención penal del Estado deba restringirse a una franja de situaciones de alto e in-

134 Critkas a la decisión de la Corte Suprema en el fallo" Fontevecchia•, destacando proble-

mas en la argumentación, proponen Cichero · Kotlik, La CSJNyel empleo de la Convención de Vie-
na sobre el derecho de los tratados en el caso •Fontevecchia•: falencias en la interpretación y re-
trocesos en materia de derechos humanos, en •Lecciones y Ensayos•, nº 98, 2017, ps. 305 a 356.
135 Pinto, "El principio pro homine. Crheriosde hermenéutica y pautas para la regulación de
los dere,;hos humanos", en AA.W., liJ aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los
tribunales locales, 2004, p. 163.
136 Abregú, "La aplicación del derecho internacional de los derechos humanos: una intro-
du(ción ", en AA.W., La aplicación delos tratados sobre derechos humanos por/os tribunales loca-
les, 2004, p. 19.
137 Arts. 2º del CPPN (ley23.984), 14delCPPN(ley 27.063), 3ºdel CPPBA, lºdel CPPCABA y31
del CPP-Chubut.
102 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

tolera ble daño socia I que, por la entidad objetiva de la conducta y la importancia de
los bienes involucrados, reclama la intervención subsidiaria del control penal 138•
Aunque, como señala Hassemer, en el contexto de la seguridad y la minimización
de garantías" ... el derecho penal no es una amenaza sino un módulo auxiliar. No es
ultima ratio como siempre dijeron los penalistas; en muchos ámbitos es prima ratio
o incluso so/a ratio" 139•
La subsidiariedad y la fragmentariedad acompañan el criterio de mínima inter-
vención. La primera pretende que la ley penal pueda tornarse operativa recién lue-
go de agotadas todas las instancias de resolución de conflictos. La segunda se orde-
na tras un discontinuo de ilicitudes que se presentan como segmentos aislados en el
contexto global de libertad asegurado al ciudadano, impidiendo que las prohibicio-
nes se extiendan por sobre la garantía de libertad 140•
El derecho penal sirvesubsidiariayfragmentariamentea la protección de bienes
jurídicos ysu existencia se justifica, axiológ íca y constitucionalmente, cuando la con-
vivencia pacífica de los ciudadanos solo pueda1garantizarse recurriendo a la sanción
penal de la conducta que lesione o ponga en peligro significativo aquellos bienes ju-
ridicos 141 •
En términos prácticos, corresponde priorizar y privilegiar toda alternativa a la re-
solución de conflictos distinta del modelo punitivo. Por lo tanto, ante la viabilidad
formal y material de cua lquiervaríable del principio de oportunidad (suspensión del
juicio a prueba, archivos condicionados como lo regula el art. 56 bis del CPPBA, con•
ciliación, reparación, etcétera), debe descartarse la utilización, muchas veces políti-
ca, de la ley penal como solución. Y nosoloen función de los criterios de intervención
mínima, subsidiariedadyfragmentaríedad, sino también en base a los principios de
razonabilidad, necesidad, humanidad, etcétera.

§ 60. BREVE CONCLUSION

La enunciación precedente, no taxativa, oficia como muestra de que los prínci•

piosconstitucionalesconstituyen un mapa general que fija el contenido yel con-

138 Fernandez, G., "Bien jurídicoysistema del delito", en AA.VV., Teorlasactuales en el dere-
cho penal, 1998, p. 418.
139 Hassemer, Proceso penal y derechos fundamentales, trad. al portugu~ por Silva Diaz y al
castellano por Sosa y C.arignano, en •Revista de Derecho Procesal Penal•, n• 2006-2, •La injerencia
en los derechos fundamentales del imputado-11 ", p. 57.
14º Monroy Rodrlguez, Principio demlnima intefl/ención, ¿retórica o realidad?, en ·oerecho
y Realidad, Revista de la Facultad de Derecho y CienciasSociales de la Universidad Pedagógica y Tec•
nológica de Colombia", nº 21, primer semestre de 2013, p. 28.
141
Arce Víquez • Chirino Sánchez, Los problemas de la política criminal del peligro, en "Nue•
va Doctrina Penal", n• 1999/A, p. 48.
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 103

torno de nuestro sistema penal. Se trata de una enunciación yde un contorno por-
que los derechos nunca se realizan por completo, sino de modo progresivo, de-
biendo reconocerse "que la fuerza normativa de la Constitución es dinámica, que
nunca es óptima, que el derecho constitucional debe tener por objeto losesfuerzos
por real izarla y que, en definitiva, el cometido del derecho pena I siempre es incon-
cluso y abierto, un unfinished ... " 142•
El catálogo delineado en este Capitulo no es taxativo porque, para casos puntua-
les, también merecen consideración otros principios rectores de carácter específico,
como, por ejemplo, aquellos derivados de la Convención sobre los Derechos del Ni-
ño143, de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de losCrímenes de Guerra y de
los Crímenes de Lesa Huma nidad 144 y de la Convención sobre losDerechos de Perso-
nas con Discapacidad 145 . Por supuesto, no alcanza con enumerarlos y explicarlos, si-
no que debe saberse cómo y cuándo aplicarlos. Y la cuestión sobre cómo y cuándo
aplicarlos se responde y resuelve estableciendo y reconociendo el vínculo que exis-
te entre cada norma {penal. procesal. etcétera)y el principio constitucional que re-
glamenta. Esta conexión se muestra clara, en abstracto, en el texto del art. 1°, párr.
1° del CPPCABA: "Este Código deberá interpretarse como un reglamento de la
Constitución Nacional, los tratados internacionales de derechos humanos ratifica-
dos por la República Argentina y la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires".
El complejo normativo que regula la estructura del sistema penal no es si no la re-
glamentación del modelo político establecido por la Constitución Nacional. Cono-
cer ese modelo implica contar con el GPS necesario para transitar técnicamente el
proceso penal.
El objetivo de este capitulo tiende a destacar que quien intervenga en un caso
deberá conocer y dominar con técnica legal y con solvencia teórica el conjunto de
principios constitucionales, esto es, ubicarlos en un plano superior para, una vez de-
limitados los hechos, eva luar qué principio corre riesgodevulneracióndebidoa de-
bilidades probatorias, legislativas o de cumplimientode las formas legales.
La conclusión del presente capítulo es categórica: toda injerencia estatal en el
ámbito punitivo 146 se estructura y subordina a los principios rectores de carácter

142 Zaffaroni. Alagia • Slokar, Derecho penal. Parte general, z•ed .• 2002, p. 43, entienden el
derecho penal de modo funcional, como un, saber que tiene por objeto reducir o contener poder
punitivo; véase Freedman. Comentarío a DeTecho Penal. Parte General de Eugenio Raúl Zaffaroni.
AlejandroAlagia y Aiejandro Slokar. en •Lecciones y Ensayos", n• 79, 2004. ps. 443 a 461.
143 ADLA. L-D-3693.
144 ADLA, LV-E-5909.
145 Con jerarquía constitucional según ley 27.044, sancionada el 19/11/14, promulgada el
11/12/14 y publicada en el 80 nº 33.035, del 22/12/14.
146 En cualquiera de sus versiones: por delitos. por contravenciones o por faltas.
104 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

constitucional. Por ende, toda estrategia debe ordenarse inexorablemente en fun-

ción del conocimiento legal y teórico de tales principios, única fuente de creación y
de interpretación de las leyes y de las teorías aplicables al caso concreto.
Conforme lametodología adoptada, se ha,expuesto que todos y cada uno de Ios
principios rectores encuentran espacio de aplicación en múltiples situaciones de la
práctica judicial.
El conocimiento del vinculo posible entre la norma en juego, el principio consti·
tucional que reglamenta y el déficit que presente el proceso en particular 147 defi-
nirá la estructura y planificación de toda teoría del caso.

141 Las posibles debilidades serán indicadas en eI Capítulo VIII.

 CAPITULO VII
LA PRUEBA

§61 . EL COMBUSTI BLE

Delimitadas las proposicíones sobre los hechos, informada la imputación (saber

penal) y conocidos los mapas para transitar el proceso (saber procesa l y saber cons-
t itucional), corresponde afirmar que el único medio vá lido para avanzar y prospe-
rar en ta l trayecto radica en la actividad probatoria. La prueba será el combustible
de la imputación;" ... la prueba recae sobre las proposiciones fácticas" 1.
A diferencia de otros métodos de reconstrucción histórica (o de verificación, sin
ingresar aqui en dicha problemática), las afirmaciones o proposiciones fácticas en
el proceso penal solo pueden darse porválidas en tanto sean acreditadas por losme-
dios y según las formas legalmente establecidas.
El objeto de la prueba no son los hechos, sino las afirmaciones quede los mismos
hacen las partes en el proceso 2.
En esta f asese tornanoperativoslos mapas que vinculan la imputación (legislación
y teoría del derecho penal, del delito y de la pena) con la prueba (legislación y teoría
de la prueba, de la argumentación, del razonamiento yde la motivación judicial).

a) Libertad probatoria

La lógica de los sistemas acusatorios se basa en la libertad probatoria. Ello im-

porta que pueda uti lizarse cualquier medio, se encuentre o no regulado legalmen-
te, siempre que no vulnere garantías constitucionales.
El art.127 del CPPN(ley27.063) prescribe: "Podrán probarse los hechosycircuns-
tancias de interés para la solución correcta del caso, por cualquier medio de prueba,
salvo que se encuentren expresamente prohibidos por la ley.

1 Baytelman - Duce, Litígaciónpenalyjuiciaaral, 201 3, p. 36.

2 Andrés lbáñez, "Carpintería de la sentencia penal (en materia de 'hechos')", en En torno
a /a Jurisdicción, 2007, ps. 223y 224.
106 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

Además de los medios de prueba establecidos en este Código se podrán utilizar

otros, siempre que no vulneren derechos o garantías constitucionales y no obsta-
culicen el control de la prueba por los demás intervinientes".
El art. 209, párrs. 1• y2° del CPPBA establece: "Todos los hechos y circunstancias
relacionados con el objeto del proceso pueden seracreditados por cualquiera de los
medios de prueba establecidos en este Código.
Además de los medios de prueba establecidos en este Código, se podrán utilizar
otros siempre que no supriman garantías constitucionales de laspersonas o afecten
el sistema institucional. Las formas de admisión y producción se adecuarán al medio
de prueba que resulte más acorde a los previstos en este Código".
El art. 106, párr. 1• del CPPCABA regula: "Los hechos y las circunstancias de inte-
rés para la solución correcta del caso podrán acreditarse por cualquier medio de
prueba que no resulte contrario a los principios contemplados en este Código".
El art. 165 del CPP-Chubutdispone: "Podrán probarse los hechos y circunstancias
de interés para la solución correcta del caso, por cualquier medio de prueba, salvo
prohibición expresa de la ley. Además de los medios de prueba establecidos en este
Código, se podrán utilizar otros siempre que no vulneren garantías constitucionales
y no obstaculicen el control de la prueba por los demás intervinientes.
Rige el art. 26 [arts. 46 y48, C.Ch.]".
Como paso inicial, en materia de prueba, resulta elave conocer los canales por los
que ingresará la información al proceso. Esos.ca na les se compadecen con los meca-
nismos probatorios disponibles y aplicables al caso y se desprenden de la regulación
pertinente en los códigos procesales, en general, bajo el titulo "Medios de prueba",
los que deben estudiarse y analizarse de acuerdo al prisma de la libertad probatoria.
En tal esquema pierden interés las clasific.aciones usuales sobre la prueba (me-
dio, fuente, etcétera)ycobran relevancia los vínculos entre los modos de obtención
de la información y las posibles afectaciones constitucionales, en tanto tal frontera
será la que deli mite la prueba lícita de la ilícita. Cabe hacer referencia no solo a la re-
gla sobre prohibiciones probatorias sino también a los principios de defensa en jui-
cio, incoercibilidad del imputado, prohibición deautoincriminación, intimidad, in-
violabilidad del domicilio, judicialidad, razonabilidad, etcétera.
La premisa del párr. 2° delart. 209 del CPPBA resulta de valor práctico, ya que, an-
te la falta de regulación podrá admitirse y producirse cierta información adecuán•
dolaa l medio de prueba que resulte más acorde al previsto legalmente. Tal criterio
cobra utilidad fundamentalmente por las formas, pues cumplen con las garantías
constitucionales que resguardan ta Iaspecto del proceso.
La premisa de libertad probatoria tuerce laidinámica de la prueba, pues, pudien-
do utilizarse cualquier med io, desaparecen las preocupaciones por las clasificacio-
nes y por cómo acreditar cada afirmación de las partes, adqu iriendo relevancia a)
la técnica de los interrogatorios para garantizar la calidad de la información, y b)
el rechazo de aquel camino que no puede tomarse debido a la posible vulneración
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 107

de garantiasconstituciona les. En otras palabras, los principios aplica bles ya estudia -

dos se presentan ahora como parámetros determi nantes de la validez de la prueba.

b) Exclusiones

La libertad probatoria encuentra :su contracara en la regla de exclusión. Así, el

art. 10, 2ª parte del CPPN(ley 27 .063) establece: "Los elementos de prueba solo ten-
drán valor si son obtenidos e incorporados al proceso conforme a los prindpios y
normas de la Constitución Nacional, de los instrumentos internacionales yde este
Código".
En similar sent ido legislan la materia los arts. 107, párr. 1°del CPPCABA (•Los ele-
mentos de prueba solo serán admisibles cuando sean obtenidospor un medio licito
e incorporados al procedimiento conforme a las disposiciones de este Código ")y 26
del CPP-Chubu t ("Los elementos de prueba solo tendrán valorsi han sido obtenidos
por medios lícitos e incorporados aljuicio del modo que autoriza este Código. No
tendrá valor la prueba obtenida mediante torturas, amenazas, engaño o violación
de los derechos fundamenta/es de las personas, ni la obtenida en virtud de infor-
mación originada en un procedimiento o medio ilícito, sin importar que haya sido
obtenida por particulares o por funcionarios públicos [arts. 46 y 48. C. Ch.]").
Con otra modalidad (negativa) se encuentra redactado el art. 211 del CPPBA:
"Carecerá de toda eficacia la actividad probatoria cumplida y la prueba obtenida,
con afectación de garantías constitucionales".
Sobre el punto, ten iendo en cuent.a lo sintéticamente expuesto en el Capítulo VI
sobre prohibiciones probatorias, cabe agregar que la doctrina también distingue
entre prueba ilegalmente obtenida (por violación de garantías constitucionales) y
prueba irregularmente incorporada (por incumplimiento de formas para su ingre-
so al proceso) 3• Miranda Estrampes propone ot ra clasificación (pruebas expresa-
mente prohibidas, pruebas irregula res y pruebas obt enidas con afectación de de-
rechos fundamentales) 4•
Se t rata de un tema complejo que excede los objetivos referenciales del presente
esquema de t rabajo. Sin embargo, corresponde subrayar nuevamente ta necesidad
de vislumbrar y detectar los vínculos de toda actividad probatoria con los derechos
f un damentales en riesgodevulneración5 . Desde las prohibiciones para declararco-

3 Cafferata No res. la prueba en el proceso penal, 3'ed., 1998, ps. 16 a 23; iauchen, Tratado
de la prueba en materia penal, 2006, p. 613.
4 Miranda Esttampes, El concepto de prueba ilidta y su tratamiento en el proceso penal,
1999, p. 46 y siguientes.
5 Martinez García, Actos de investigación e Ilicitud de la prueba. El derecho al proceso y sus
garantías como limite a la actuación de los poderespúblicos en la ínvestígación del delito, 2009, ps.
21 a36.
108 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

mo testigo que prevén algunas leyes 6, pasando por las facultades de abstención 7 y
losdeberesde abstención 8, hasta la afectación a laprohibícióndeautoincriminación
o a la dignidad en caso de intervenciones corporales bajo fuerza o engaño.
En consecuencia, las exclusiones (tramiten como nulidad, como prueba "inopo-
nible", como prueba "invalorable", etcétera), exigen el conocimiento de las garan-
tías que tutelan, en primer término, su obtención y, en segundo término, su ingre-
so e incorporación al proceso. A partir de alli podrá establecerse un plan de trabajo
entorno a tales excl usiones.

e) Admisibilidad
Una vez conocida y comprend ida la mecánica probatoria y los múltiples modos
de acreditar algún aspectode laimputación (o dealg una otra injerencia), deben do-
minarse los criterios de admisibilidad de la prueba al proceso. Los códigos procesa-
les regulan dichas pautas en base a formas preestablecidas para cada modalidad.
Entre tales forma lidades se observan aquellas correspondientes al órgano encar-
gado y competente para disponery/o ejecutar la medida (policía, fisca 1, juez), aI pla-
zo para cumplirla, a la notificación previa, al método de ejecución, a la pertinencia
y conducencia de la prueba, etcétera. Ejemplos:
a) Una declaración testimonial en la etapa de investigación reclama unas for-
mas distintas (por escri to, conf ección del acta, firmas de los intervinientes,
etcétera) que la misma declaración prestada enjuicio oral (contradicción, in-
mediación y oralidad).
b) Las pruebas a prod ucir durante el debate deben ofrecerse en un tiempo y de
un modo específico,con la consecuencia, en caso de negligencia u olvido, de
perderl as-arts. 355, CPPN (ley 23.984); 245, CPPN (ley 27 .063); 338, CPPBA;
206 y 209, CPPCABA; 293, CPP-Chubut) .
La última parte del art. 206 del CPPCABA explica el punto: "Las pruebasco-
nocídas no ofrecidas no podrán incorporarse al debate".
e) Las piezas escritas de la investigacíón que pretendan incorporarse por lectu-
ra al debate se admiten en base a excepciones legales que deben conocerse,
pues se t rata del estrecho límite que condiciona la oral idad -arts. 392, CPPN
(ley23.984);256, CPPN(ley27.063);366, CPPBA; 239, 240y241, CPPCABA; 314,
CPP-Chubut- .
d) Corresponde diferenciar un anticipo probatorio-arts. 229, CPPN (ley 27.063);
27 4, CPPBA; 279, CPP-Chubut- de una declaración testimonial o de una Cá-

6 Arts. 242 del CPPN (ley 23.984) o 234 del CPPBA.

1 Arts. 153 del CPPN(ley 27.063)y 235 del CPPBA.
6 Arts. 244 del CPPN (ley 23.984), 153 delCPPN(ley 27.063)y 236del CPP8A.
ESTRATEGIAS YTÁCTICAS DE LITIGACIÓN 109

mara Gesell para un menor víctima de delitos graves - arts. 158, CPPN (ley
27.063); 102 bis y 102 ter, CPPBA; 193, CPP-Chubut-.
e) La lectura de piezas escritas para salvar contradicciones, incongruencias u
omisiones tiene como único fin favorecerla memoria del testigo y no suplir-
la. Por lo tanto, será admisible solo para ese fin y valorable exclusivamente la
versión ora l en el debate, no la escrita -arts. 391, inc. 2°, CPPN (ley 23.984);
366, CPPBA; 201 y 325, CPP-Chubut-.
f) La oportunidad de ofrecer nuevas pruebas en Iaetapa de juiciotambiéncuen-
ta con regulacionesrestrictivas, cuya mecánica debe conocerse para solicitar-
las y lograr quesean admitidas-arts. 267, CPPN (ley 27.063); 363, CPPBA; 2J4,
CPPCABA-. Con carácter inquisitivo, permitiéndole al tribunal que lo mate-
rialice de oficio, habilita tal alternativa el art. 388 del CPPN (ley 23.984): "Si
en el curso del debate se tuviera conodmiento de nuevos medios de prueba
manifiestamente útiles, osehícieren indispensables otrosyaconoddos, el tri-
bunal podrá ordenar, aún de oficio, la recepción de elfos".
g) También debe saberse cómo p rocede la exhibición de objetos secuestrados,
cómo se present an las grabaciones yfi lmaciones y qué debe considerarse do-
cu mento-art.s. 385 y 392, CPPN(ley 23.984); 266, CPPN(ley 27.063); 360y 366,
CPPBA; 240 y 241 , CPPCABA; 326, CPP-Chubut-, para que cada canal de in-
formación sea abierto regular y legalmente y para alcanzar el objetivo pro-
batorio pretendido.
h) En igual sentido cabe reconocer que cuando un testigo o perito declare en et
debate no podrá, en principio, consultar o leer notas o documentos - arts.
118, CPPN(ley23.984); 1O1, CPPBA-. Aunqueel art.265del CPPN(ley 27.063),
contraviniendo su esencia acusatoria y laprimera parte del texto de la misma
norma, dispone: "Los peritos presentarán sus condusionesoralmente. Para
ello, podrán consultar sus informes escritos y valerse de todos los elementos
auxiliares útiles para explicar las operaciones periciales realizadasu. Un "pa-
ra ello" que no parececompatilble con la oralidad promovida por el mismo ar-
tículo.
i) La admisibilidad del hecho notorio también reciama ciertas condiciones-arts.
128, inc. e), CPPN(ley 27.063); 209, CPPBA; 107, CPPCABA; 167, CPP-Chubut-,
las que podrían extenderse, aun si no estuvieran previstas pero hubiera acuer-
do departes, a las llamadas esti pu ladones o convenciones probatorias-arts.
338, inc. 6ºy 342 bis, CPPBA- , dispositivo útil para enfocaryconcentrar lasdis-
cusiones del debate en los puntos conflictivos 9.

9 Detallando ventajas (simplificación del proceso) y desventajas (renuncia a la verdad cog-

noscible) se expide Cociña Cholaky, la dinámica entre/a búsqueda de la verdad y las convenciones
probatorias en el proceso penal, en "Revista de Estudios de la Justicia", nº 18, 2013, ps. 137 a 158.
11 O JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

j) Laslimitaciones legales al interrogatorio por parte de los jueces en el mode•

lo acusatorio deben hacerse va ler comoobjeción - art. 364, CPPBA-. Los có•
digos modernos directamente les prohiben formular preguntas - arts. 156,
CPPN(ley 27.063); 235 y 236, CPPCABA-,
k) Un tema complejo y no siempre delimitado se presenta en la prueba que pu•
diera presentarse y producirse en etapas recursivas, cuya virtualidad, depen•
diendo de la apertura del medio de impugnación (simple apelación, casación
o extraordinario), debería ser menor, a fin de evitarla reedición del juicio.

Como norma orientadora respecto del tema aquí expuesto, vale citar el art. 128
del CPPN (ley 27.063), cuyo texto prescribe: "La recolección y admisibilidad de la
prueba se ajustará a lassiguientes reglas procesales: a) La recolección de los elemen-
tos de prueba estará a cargo del representante del Ministerio Público Fiscal que ac·
tuará bajo los principios de objetividad y buena fe, y deberá requerir orden judicial
previa solo en los casos en que este Código así lo establece; b) Las demás partes po·
drán recolectar por sf las pruebas que consideren necesarias y solo recurrirán al re-
presentante del Ministerio Público Fiscal si fuese necesaria su intervención. En caso
de negativa injustificada podrán recurrir al órgano jurisdiccional competente para
que se lo ordene. La prueba producida por/a querella se Incorporará como anexo al
legajo del Ministerio Público Fiscal cuando esta lo solicite; la defensa tendrá su pro-
pio legajo de prueba; c) Los jueces no podrán de oficio incorporar prueba alguna;
d) Solo se admitirán medios de prueba que guarden relación, directa o indirecta, con
el objeto del proceso, sean útiles ypertinentes para la resolución del caso y no resul·
ten manifiestamente sobreabundan tes; no podrá denegarse prueba si para su pro-
ducción hubiere conformidad de /as partes; e) Si se postula un hecho como admiti-
do por todas las partes, el órgano jurisdiccional puede prescindir de la prueba ofre-
cida, declarándolo comprobado en el auto de apertura deljuicio; durante la audien-
cia prevista en et art. 246, el juez puede provocar el acuerdo entre las partes si esti-
mara que, según las pruebas ofrecidas, se trata de un hecho notorio".
Las pautas referidas a modo de ejemplo, como se habrá advertido, condicionan
toda estrategia en el debate respecto de la prueba, esto es, determinan el éxito o el
fracaso de gran parte de la planificación de la teoría del caso.

d) Epistemología

Este aspecto, que aquí tampoco será profundizado, es uno de los más descuida-
dos en materia probatoria.
En seña Ferrajoli quede los principios «nu/Ja poena et nutta culpa sine iudicio» y
«nuttum iudicium sine probatione» " ... se deriva un modelo teórico y normativo del
proceso penal como proceso de cognición o de comprobación, donde la determi-
nación del hecho configurado por la ley como delito tiene el carácter de un proce-
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 1 11

di miento probatorio de tipo inductivo, que excluye las valoraciones en lo más posi-
ble y admite soto, o predominantemente, aserciones o negaciones de hecho o de
derecho de las que sean predicables la verdad o la fa lsedad procesal(...) una justi-
cia penal no arbitraria debe ser en alguna medida 'con verdad', es decir, basada so-
bre juicios penales predominantemente cognoscitivos (de hechos) y recognosciti-
vos (del derecho), sujetos como tales a verificación empírica" 1º.
Explica luegoferrajoli que la imposibilidad de formularuncriteriosegurodever-
dad de lastes is judiciales depende del hecho de que la verdad objetiva o absoluta re-
presenta tan solo la expresión de un ideal inalcanzable. Creer en una verdad objeti-
va y absoluta es una ingenuidad epistemológica. Ni las teorías científicas corrobora-
das por repetidos controles alcanzan un grado de verdad ta I que permita negar que
contengan proposiciones fa Isas. Es más, toda teoría científica está destinada a sersu-
perada antes o después por otra que contradiga su tesis. La verdad de cualquier pro-
posición fáctica no es definitiva sino contingente y relativa al estado de conocimien-
tos y experiencias vinculadas a ella, por lo que puede hablarse de proposiciones
(plausiblemente) verdaderas "por lo que sabemos, o sea, respecto del conjunto de
los conocimientosconfirmadosque poseemos". Setrata de una aproximación o acer-
camiento a la verdad objetiva, entendida esta como idea regulativa que no podemos
igualar pero a la que podemos acercarnos. De manera tal que una tesis resulte más
plausible o más aproximativa mente verdadera que otras, debido a su mayor poder
deexplicación y aloscontrolesmás numerosos favorablemente superados parella 11•
La epistemología debe definir los elementos y criterios tendientes a juzgarla va-
lidez del conocimiento en el proceso y la calidad de los controles a superar por cada
prueba, tanto de carácter oral como de carácter escrito. Oral en cuanto a las declara-
ciones de todos aquellos que concurran verbal y personalmente a brindar informa-
ción. En este caso, la calidad de la información se obtiene mediante técnicas de inte-
rrogatorio que indaguen en profundidad sobre diversosaspectos del testigo: credi-
bilidad, capacidad de conocimiento, origen del conocimiento, idoneidad, etcétera.
En cuanto a la prueba escrita válida para el juicio oral, los criterios epistemológ i-
cos exigen establecer la veracidad o legalidad de la misma ysu ¡¡ utenticidad, en tan-
to puedan constituir documentos privados o públicos que requieran un escrutinio
restrictivo respecto de la información que contienen.
En otras palabras, cada prueba debe serverif icadayexplorada en cuanto a la in-
formación que brinda. Cómo y porqué sabe lo que sabe el testigo. Cómo y porqué
es confiable la información contenida en un documento.

'º Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. de Andrés lbá~ez, Ruiz Mi-
guel, Bayón Mohino, Terradillos Basoco y Cantarero Bandrés, 1995, p. 37.
11 Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. de Andrés lbáliez, Ruiz Mi -
guel, Bayón Mohíno, Terradillos Basoco y Ca ntarero Bandrés, 1995, p. 50.
112 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

Si unmédicoafirma: "/as/esíonesen /as manos no ímpresíonandedefensa", esa

no puede ser una conclusión aceptada, sino, por el contrario, el origen de un inte-
rrogatorio exhaustivo sobre el punto, ¿por qué no impresionan de defensa?, ¿có-
mo lo explica 7, ¿en qué se basa para afirmarlo?,¿ cuál es la solución que da la comu-
nidad científica a ese caso?, etcétera.
Lo mismo si un médico aseverara que los desgarros vaginales de la victima datan
de una semana. Ante tal versión habría que indagar el porqué de ta l conclusión, el
porqué de descartar otros tiempos, las referencias académicas y bibliográficas que
sustentan tal aserción, etcétera.
El conocido caso "Daubert" constituye un claro ejemplo de aquello que debe re-
querirse de los peritajes en clave de calidad probatoria 12• La misma exigencia de ca-
lidad debería aplicarse a cualquiertípo de testimonio.
Es posible aproximar la idea de que no todos los procesos penales concluyen
"con" verdad. Cuando me refiero a la verdad lo hago en relación a la verdad por
aproximación recién referida y a la verdad de la sentencia condenatoria firme, ya
que, por ejemplo, las vias alternativas que aplican en función del principio de opor-
tunidad (suspensión del juicio a prueba, art. 59, incs. 5°, 6ºy 7°, CP, etcétera) ocupan
un segmento importante del proceso penal actua I y no requieren verdad alguna. Lo
mismo sucede con otro tipo de resolucionesque, aunque provisoriamente, parali-
zan el proceso por Imposibilidad de alcanzar cierta verdad en alguno o algunos de
los extremos de la imputación (archivos) o por obstáculos legales (falta de impulso
en losdelitos de acción pública que dependen de instancia privada)o porque se ad-
mite una decisión definitiva aun ante la duda {sobreseimiento y absolución).
Por ende, y sin que lo anterior constituya una referencia exhaustiva y concl usiva,
puede advertirse que la práctica enseña que e·sbajo el porcentaje de ca usas pena les
que culminan con verdad y certeza. Al tratarse de un proceso de conocimiento, el
enjuiciamiento penal "exige una predeterminación normativa precisa de los he-
chos que se han de comprobar y la forma de verificar la ocurrencia de tales hechos
(...) la verdad que se persiga está determinada porlaepistemología acusatoria, es-
to es, dependiendo de la estricta legalidad -tipifi cación en la ley de los hechos ca-
lificados de punibles- y desu refutabilidad, que significa la confrontación dialéc-
tica de los medios probatorios" 13.
Corresponde señalar aqui que la tarea sobre la prueba debe incluir su ca lidad y
su correspondencia, previo tamiz normativo (estricta legalidad), con la proposición
fáctica que pretenda demostrarse," ...para que la sentencia condenatoria sea váli-

12 Véase Vázquez, C., La prueba pericia/en/a experiencia estadounidense. E/caso •oaubert•,

en "Jueces para la Democracia", nº86, 2016, ps. 92 a 112.
ll Rivera Morales, Epistemología y prueba judicial, en "Revista de la Maestría en Derecho Pe-
nal de la Pontificia Universidad Católica del Perú", vol. 2, nº 1, 2008, ps. 8y 9.
ESTRATEGIAS YTÁCTICAS DE LITIGACIÓN 113

da, se requiere como conditio sine qua non la comprobación de la verdad de la hi -

pótesis acusatoria que integra la premisa menor de ese silogismo que lleva como
premisa mayor la fórmula normativa" 14•
Que un medio de prueba (testimonio, peritaje, etcétera)aporte un dato o infor-
mación determinada nada dice del valor de verdad o de credibilidad que pudiera
merecer. Lo que importa entonces, en términos simples, esel fundamento por el que
afirmamos que una proposición fáctica es verdadera.
En consonancia con lo ya expuesto, en cuanto a la escasa importancia que re-
presentan las categorías y clasificaciones sobre la prueba, destaca Rivera Morales
que losjuristasse preocupan más por los mecanismos instrumentalesde la actividad
probatoria que por conocer, descubrir y justificar 15•

Esta sintética referencia a la epistemología de la prueba puede cerrarse mencio-

nando (sin profundizar) su secuencia y dinámica:
a) Obtención/descubrimiento. Contexto originario del dato(espacio, tiempo,
personas, etcétera), posibilidades y grado de percepción y deretención (dis-
tancia, tipo de dato, condiciones climáticas y de visibilidad, etcétera), prue-
ba prohibida, etcétera.
b) Transferencia. Cómo llega yse asimila la información, condiciones del testi-
go receptor (posición, subjetividades, capacidad de percepción, competen-
cia e idoneidad en caso delos peritos, credibilidad, etcétera), condiciones del
documento contenedor (fiabilidad, autenticidad, entidad pública o priva-
da, soporte papel o digital, etcétera), grado de error posible.
e) Valoración. Coherencia, correspondencia con el resto de la prueba, causali-
dad, calidad del ra zonamiento, máximas dela experiencia, motivación, lógi-
ca inductiva, psicología del testimonio, teoría de los indicios, etcétera.

Propongo, como muestra de lo dicho, dos ejemplos:

1. Un t estigo identifica al imputado en un reconocimiento en rueda 16• En el ac-
ta consta: "señala al integrante nº 2 y manifiesta que lo reconoce con segu-

1' Guzmán, La verdad en elprocesopenal. Una contribución ala epistemologiajurídica,2006,

p, 117.
15 Rivera Morales, Epistemologlay pruebajudicial, en "Revista de la Maestrla en Derecho Pe-
nal de la Pontificia Universidad Católica del Perú", vol. 2, nº 1, 2008, p. 11.
16 Fundamentalmente en base a las críticas que merece tal diligencia, véase Duce, Condena
de inocentes y Irrigación en juicio oral. Resi,/tados de una investigación empírica sobre reconoci-
mientosoculares y prueba pericial, en "Sistemas Judiciales•, año 17, nº 21 , ps. 16 a 28; idem, Reco-
nocimientos Oculares: una aproximación empfrica a su funcionamíento y algunas recomendacio.
nes para su mejora, en •Política Criminal•, vol. 12, n• 23, jul. 2017, ps. 291 a 379.
114 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

ridad como el autor del robo". Ese es el dato. Sin embargo, corresponde in-
dagar en la justificación de ta I afirmación. Por lo tanto, el Iitigante deberá so-
meter al testigo a un i nterrogatorio exhaustivo sobre circunstancias del he·
cho (distancia respecto del identificado, posiciones físicas de uno y otro, lu•
minosidad en el lugar, si el imputado estaba o no con el rostro cubierto, ca-
racterísticas más o menos particulares del imputado, como cicatrices o tatua-
jes, si estuvieron o no de frente, si ma rituvieron algún tipo de diálogo, enti·
dad de la conversación, pues no es lo mismo que le pida la billetera que ledi·
ga que va a matar a sus hijos, etcétera), condiciones del testigo (visión, capa·
cidad de memoria, estado psíquico durante y después del hecho, etcétera),
tiempo transcurrido entre el hecho y el reconocimiento, si el reconocimiento
coincide con laprimera descripciónfísica que le fuera requerida, etcétera. To-
do ello importará elevar el grado del conocimiento en función de demostrar
las razones del mismo.
2. Un cuchillo con manchas desangre es hallado en el lugar del hecho (homici·
dio), el informe escrito indica que el grupo sanguineo coincide con el del im-
putado. De nuevo, corresponderá, en primer lugar, examinar el trabajo peri·
cial decampo, es decir, lascondiciones de levantamiento del objeto, material
utilizado, idoneidad del perito en el lugar, conservación, ensobrado o guar-
dado, etcétera. En segundo lugar, el trabajo pericial en el laboratorio, cade-
na de custodia, equipamiento disponible, idoneidad del perito, método uti•
liza do con expresión de los pasos segui dos, modo y sistema de conservación
del material, t iempotranscurridoentreel levantamientoyel peritaje, posibi·
lidades de contaminación, etcétera. En igual sentido, deberán establecerse
las bases del dato y su correspondencia con las conclusiones de la comunidad
científica de la que se trate, antecedentes y capacitación del perito, etcétera.

Como podrá observarse, conclusiones probatorias como las referidas (identifi-

car a una persona en una rueda o determinar el grupo de sangre al que pertenece
la mancha de un cuchi llo) no resultan suficientes si no son tam izadas a fin de esta-
blecer la ca lidad ycondiciones de la información presentada y, sin embargo, muchas
veces porque se trata del "idóneo" en el proceso, se aceptan como verdades reve-
ladas, sin cuestionamientoalguno.
Sin dudas, el test epistemológico de la prueba en el proceso pena l lo constituye
el debate, en el que se producen las pruebas bajo las exigencias de la contradicción,
la oralidad, la publicidad y la i nmediación. Por ello, concuerdo con Sancinetti, quien
afirma que el grado de convicción entre instrucción y juicio novaría (en algunos ca-
sos), lo que diferencia una y otra etapa son las condiciones de legitimidad en las que
se produce la prueba 17•

17 Sancinetti, Análisis crítico de/caso "Cabezas". t. 1, "La instrucción ", 20-02, ps. 35 y 36.
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 115

e) Orden de presentación

Otro de losobjetivosdela teoríadel casoconsisteen determinar el orden de pre-

sentación de la prueba en el juicio oral.
Durante la investigación preliminar la prueba se recolecta a medida que se pro-
ducen los descubrimientos y con el objetivo de presentar una hipótesis luego de
transcurrido el plazo previsto para co nclui ria, general mente establecido en meses.
Los resultados de la investigación se ordenan para una audiencia fina l y allí se pre-
sentan, pero no se produce prueba.
El juicio oral, por el contrario, se extiende por el tiempo preciso y necesario para
exponer la prueba ofrecida, en base a los principios de concentración, continuidad
e inmediación. En consecuencia, el método aconsejable para ello es el cronológico.
El proceso penal se encarga de hechos humanos que, como la naturaleza yel deve-
nir de la evolución misma, se han desplegado secuencial mente.
Por ello, para el acusador, responsable de la iniciativa probatoria del total de la
imputación, la cronología que debe guiar la estructura de la teoría del caso es la mis-
ma quedebeordenarla presentación de la prueba, con la excepción de pu ntos espe-
cíficos que merezcan un segmento de prueba por separado, como lo serían lasde-
claraciones conjuntas o sucesivas de peritos en torno aI funcionamiento de un arma,
a las causas de muerte de la víctima o a las conexiones y mensajes detectados en una
web social.
El defensor se limitará al aspecto de discusión que hubiera propuesto, debiendo
presentar su prueba cuando aquel fuera desarrollado por la acusación.
"La teoría del caso sirve para organizar la prueba de la manera que mejor con-
venga. En este orden de ídeas, para la Fiscalía la mejor forma es una organización
cronológica, ya que permite presentar la historia paso a paso, en tanto que para la
defensa lo será de manera estratégica o sistemática, porque se trata de probar un
supuesto jurídico det erminado" 18•

f) Interrogatorio y contra-examen
Si prueba es aquello que aporta indicios en el juicio oral y si aquello que aporta
indicios en el juicio oral y público puede provenir de una declaración, de un docu-
mento escrito o de un objeto, cabe conclu ir que solo las personas puedan ser inte-
rrogadas para obtener una información de calidad y creíble para el proceso. A los
documentosescritosya losobjetosno seles puede pedírmás, alostestigossí. En con-
secuencia, una de las principalesherramientas del litíganteserá el interrogatorio y
el contra-interrogatorio para el defensor.

18 Peña Gonzáles- Alman za Altamirano, Teoría del delito. Manual práctico para su aplicación
en la teoría del casa, 201 O, ps. 244 y 245.
116 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

Recuérdese, como se indícara en el Capítulo VI, que la garantía de ínterrogar a

los testigos de cargo t iene rango constitucíonal, lo que no siempre es considerado a
efectos de hacerla valer como recurso irrenuncíable de la defensa.

g) Valoración

El art. 10, 1ª parte del CPPN(ley 27.063) prescríbe: "Las pruebasseran valoradas
por/osjueces según sus líbres convicciones, observando las reglas de la lógica, los co-
nocimientos científicos y las máximas de la experiencia. Los elementos de prueba so-
lo tendrán valor si son obtenidos e incorporados al proceso conforme a los principios
y normas de la Constitución Nacional, de los instrumentos internacíonales y de este
Código".
Aluden a la sana crítica losarts. 241,263, inc4ºy 398del CPPN(ley 23.984), 50, 121,
247y 248, inc. 3ºdel CPPCABAy 210 del CPPBA.
La va loracíón de la prueba 19 puede explicarse de acuerdo con la completa redac-
ción del art. 25 del CPP-Chubut "Todas las decisiones judiciales, salvo las de mero
trámite, deben ser motivadas, con adecuada fundamentación lógica y legal [art. 169,
I, C. Ch.] e indicaran el valor asignado a cada medio de prueba.
La misma exigencia rige para los requerimientos ycondusionesde losacusadores.
Sin perjuicio de lo que se dispone para los supuestos de intervención de jurados,
las pruebas serán valoradas por los jueces según la sana crítica, observando las reglas
de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de la experiencia. Formarán
su convicción de la valoración conjunta y armónica de toda la prueba producida.
La fundamentación no se podrá reemplazar con la simple relación de documen•
tos, afirmaciones dogmáticas, ficciones legales, expresiones rituales o apelaciones
morales.
La sentencia debe ser definitiva, absolviendo o condenando al imputado.
Cuando se trate de sentencias dictadas por tribunales colegiados, la fundamen-
tación es individual, aun cuando coincida con la conclusión de otro de sus miembros
[art. 169, I, C.Ch.], bajo sanción de nulidad insanable [art. 10, C.Ch] y con la conse-
cuencia prevista en el último parrafo del art. 169, C. Ch.".
Y esaqui donde corresponderá aplicar un sistema de trabajosistemáticoy racio-
nal que incluya: a) la proposición f áctica que-se afirma, b) la prueba que la susten-
ta, e) el grado de convicción generado por esa prueba, y d} el razonamiento lógi-
co seguido conforme la sana crítica.
La prueba debe recaer: a) sobre los hechos legalmente relevantes (se trata de
una parcela reducida de la historia), y b) sobre los hechos lógicament e relevantes,

1~ Dos obras de interés en la materia: Nieva Fenoll, la valoración de la prueba, 201 O, y Ferrer
Beltrán, La valoración racíona/ de la pn1eba, 2007.
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 117

que permiten una visión panorámica de lo sucedido, principalmente respecto de:

l) la cronología (a partir de una secu encía que abarque segmentos anteriores y pos-
teriores a loshechos legalmente relevantes), 2) la causalidad (para entender cómo
y por qué se llegó hasta allí, las relacíones entre las personas, las circunstancias es-
paciales más amplías, los motívoscuandono constituyen elemento del tipo, etcéte-
ra), y 3) la credibilidad y confiabilidad de lostestigos(intereses en conflicto, víncu-
loscon las partes, milítancia respecto del tema del juicio, etcétera).
La valoración de la prueba sigue la·sreg las del método inductivo o deductivo, se-
gún el tipo de proposicíón fáctica que pretenda afirmarse (o refutarse). Y ta I méto-
do aplica tanto para los jueces profesionalescomo para losju radas populares. La di-
ferencia seda en el terreno de lamotivaciónydelaargumentación para las partes 20.
Para los primeros gobierna la sana crítica y para los segundos la íntima convicción
(por ejemplo, art. 210, CPPBA). Sin embargo, tal diferencia no implica que las reglas
y el sistema de tra bajo deban mutar según se trate de u no u otro tipo de juzgam ien-
to. El mecanismo para razonar, descartando subjetividades y prejuicios que resul-
tan incontrolables y desconocidos (también respecto de los jueces profesionales),
será el mismo. Por lo tanto, el alegato de las partes deberá seguir el mismo camino
en ambos casos, aunque sí deberá amoldarse la argumentación para los jurados po-
pulares. evitando excesos técnicos y jurídicos, un vocabulario confuso y referencias
dogmáticas innecesarias.
Lo anterior vale afín de no menospreciar el método de razonam iento del jurado
popular y de insistír en exponer la valoración de acuerdo alineamientos jurídicos.
Entonces, es posible considerar que la valoración de la prueba implica asignar un
pesoespecffico a cada indícío respecto de la proposición fáctica que se entiende acre-
ditada. Y ese peso se define en función de la etapa procesal que corresponda. Du-
rante la investigación deberá alcanza.r, como mínimo, el nivel de probabilidad posi-
t iva o de convicción suficiente de acuerdo con los requerimientos propios de tal fase
del proceso-arts. 306, CPPN (ley 23.!}84); 144, 182, 187, inc. a), 189, 222, 236, inc. e),
entre otros, CPPN(ley 27.063); 151, 157, inc. 3ºy 308, CPPBA; 20,171,220, inc. 1°, 274,
entre otros, CPP-Chubut-21 . Ello a fin de arribar a la etapa de juicio oral. Para el de-
fensor bastará, justamente, criticareseniveldeconvicción, propiciando que todos o
algunos extremos de la imputación no lo alcanzan y solicitar algún cambio de cal ifi•
cación (por un tipo penal más leve) oel sobreseimiento en base al criterio de la duda
insuperable en el juicio.

º
2 lgartúa Salaverria, •romandoen serio la 'duda razonable'. Enseñanzas de un controverti-
do caso judicial', AA. W., Derecho procesal: dilemas sobre la verdad en elproceso judicial, 2014, ps.
137a l60.
21 A partir de expresiones legales como "motivos suficientes". "elementosde convicción su-
ficientes", "suficientes indicios 11, "_justificar suficientemente", "fundamentos suficientes'', 11 indi•
dos vehementes y suficientes'', "motivación suficienten, etcétera.
118 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

La misma tarea se despl iega en la fase delde bate, aunque en este caso el peso es-
pecifico para el acusador deba alcanzar el grado de certeza, pues no solo para los
jueces corre tal nivel de convicción, sino también para aquel, debiendo rechazarse
elcriterio burocrático y negligente que propicia, aun en situaciones de incertidum-
bre, que se acuse "por si acaso".
Aldefensor, en una estrategia negativa/pasiva, le será suficiente plantearla du•
da. Si su pla n fu era positivo/activo, entonces deberá probar su hipótesis con un ni·
vel de convicción superior o igual al de la hipótesis del acusador.
En virtud de lo sintéticamente referido, corresponde subrayar que el momento
centra Ide valoración de la prueba (aunque no e Iúnico, pues, como se ha ind icado, la
teoría delcaso aplica desde el momento en que se conocen los hechos) se dará en los
alegatos de clausura para las partes y en la sentencia para los jueces profesionales,
De allí la importa ncia de las alegaciones, pues en ta linstancia las partes desplega rán
su razonamiento y argumentación para afirmar o refutar las proposiciones fácticas
de la imputación. Toda valoración requiere motivación suficiente;" ... el litigio nos
exige, como lo hace la teoría de la argumentación, da r razones:¿ en qué razonescen·
tras tu argumento? Es por ello que desde la teoría de la argumentación se logra di·
lucidar la verdad de los hechos contra la falacia de la ilogicidad de los argumentos
porque, desde la estructura lógica del pensamiento, es posible convencer -<on esas
razones- refutando las posiciones contrarias y/o determinando las mismas fala•
cias" 22 .

h) Verdad

La verdad es un asunto de carácter epistemológico que puede determinarse con

criterios de correspondencia. El juez debe constatar de forma mediata que loshechos
sucedieron ta l como han sido representados por las partes. La sentencia dirá cuál es
la fuerza que le correspo nde a cada una de ella•s. Elcarácter de cosa juzgada de la sen-
tencia confirma la posición del derecho respecto a los sujetos procesa les y no respec-
to a la verdad del caso 23•
Dicha confirmación debe ir acompañada de cierta correspondencia, como lo afir·
ma Rivera Mora les: "En el acusatoriose partede una relación dialéctica de afirmación·
refutación, en el cual la prueba se forma en el debate oral, contradictorio y público,
con aseguramiento de las garantías procesales, entre ellas que la condena es porque
los hechos juzgados corresponden a la realidad, esto es, una garantía de verdad" 24.

z¡ Hidalgo Murillo, Hacia una teoría del caso mexicana, 2013, p. 102.
21 CelisVela, La verdad de los hechos en el procesojudicial, en "Criterio Jurídico•, vol. 9, nº 2,
2009, ps. 118 y 119.
24 Rivera Morales, Epistemología y prueba judicial, en "Revista de la Maestría en Derecho Pe•
nal de la Pontificia Universidad Católica del Perú", vol. 2, nº 1, 2008, p. 18.
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓ N 119

Teniendo en cuenta los altos porcentajes que ocupan las decisiones sin exigen-
cias de verdad (suspensiones del juicio a prueba, archivos, desestimaciones, excep-
ciones, criterios de oportunidad, etcé-tera) o con requerimientos de verdad escrita,
refractaria a las garantías propias del debate Uu icios abreviados), corresponde ubi-
ca r la meta pertinente (verdad por aproximación como ideal 25 ) en el reducido es-
pacio de los juicios ora les.
Señala Ferrajoli: "Ciertamente, el modelo ilustrado de la perfecta correspon-
dencia entre previsiones legales y hechos concretos y del juicio como aplicación me-
cánica de la ley es una ingenuidad fi losófica viciada de realismo metafísico. Sin em-
ba rgo, se puede salvaguardar su valor teórico y político si-y solo sí-se redefine co-
mo modelo limite nunca plenamente conseguiblesinosoloaproxlmabley, sobreto-
do, se aclaran las condiciones en presencia de Ias cuales puede ser más o menos satis-
fecho. En realidad, se puede demostrar que aun cuando el control empírico de los
procedimientos probatorios e interpretativos en losque consiste la aplicación de la
ley encuentra límites insuperables, por lo menos el modelo queda asegu radoen esos
límites precisamente por el sistema normativo de las garantías de estricta legalidad
y de estricta jurisdiccional idad ydesu grado de efectividad. Conforme a ello, diremos
que lasgarantías legales y procesales, ademásdegarantías de libertad, son también
garantfasdeverdad; y que 'saber' y'poder' concurren en medida distinta enel juicio
según aquellas sean más o menos realizablesysatisfechas" 26 •
La verdad procesal se afirma en relación a las proposiciones jurisdiccionales. Ca -
da una puede ser descompuesta: a) en una proposición fáctica o de hecho, y b) en
una proposición jurídica o de derecho. A la vez, ambas pueden denominarse "cog-
noscitivas", en el sentido de que es predicable su verdad o su falsedad conforme la
investigación empírica. La verdad fáctica es comprobable mediante la prueba. La
verdad juridica es comprobable a través de la interpretación del significado de los
enunciados normativos que califican el hecho como delito. La comprobación de la
proposición fáctica se resuelve por vía inductiva conforme losdatos probatorios. La
cuestión jurídica se resuelve por víadeductiva conforme el significado de laspalabras
empleadas por la ley. La verdad procesal puede ser descompuesta entonces en ver-
dad fáctica yen verdad jurídica. Asi, es posible hablar de la investigación judicial co-
mo la búsqueda de la verdad en torno a los hechos y a las normas mencionadas en el
proceso y usar los términos "verdadero" y "falso" para designar la conformidad o
disconformidad de lasproposiciones jurisdiccionales respecto de aquellos 27 •

25 Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. de Andrés lbáñez, Ruiz Mi-
guel, Bayón Mohíno, Terradillos Basocoy Cantarero Bandrés, 1995, p. SO.
26 Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. de Andrés lbáñez, Ruiz Mi-
guel, Bayón Mohíno, Terradillos Basoco y Ca ntarero Bandrés, 1995, p. 46.
21 Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría delgarantismo penal, trad. de Andrés lbáñez, Ruíz Mi -
guel, Bayón Mohíno, Terradillos Basoco y Ca ntarero Bandrés, 1995, ps. 48y 49.
120 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

Lo brevemente expuesto debe operaren la práctica como guia para orientar las
condiciones en las que podría darse por probada o por refutada cada hipótesis acu-
satoria, evitando cualquier pretensión de verdad objetiva o absoluta y enfocando
la teoría del caso en ambas comprobaciones: ifáctica a través de la prueba y jurídica
atravésde la interpretación de la ley.
Por último, va lga seña lar que no existe conflicto alguno entre el carácter per-
suasivo que se pretende de las técnicas de litigación y el juicio como búsqueda de la
verdad 28•

i) Razonamiento lógico
Lascuestiones vinculadas a la lógica formal exceden los lineamientos del presen-
te trabajo, pero deben mencionarse al único y trascendental efecto de afirmar que
la mera enunciación o enumeración de evidencias, la repetición incoherente de las
declaraciones de los testigos o la cita de fojas del expediente no podrán conformar
jamás una conclusión razonable y controlable.
Aqul aplican las enseñanzas relacionadas con el razonamiento y la motivación
judicial.
Si bien no le asigno entidad a la distinción entre prueba dírecta y prueba indicia-
ria 29, aun aceptándola, corresponde afirmar que, en el marco de la libertad proba-
toria, una condena puede sostenerse exclusivamente en indicios, ya que los están-
dares de convicción no aluden aI tipo de prueba, sino al grado o peso de cada dato en
relación a la proposición fáctica que pretendan demostrar.
Los indicios son hechos probados, como, por ejemplo, el hecho de una pelea pre-
via entre víctima y victimario referida por un testigo, el hecho de que el dia del he-
cho el imputado no concurrió a su trabajo según surge de la planilla de firmas res-
pectiva, el hecho de que llevara su ropa a un lavadero según lo confirmaron las cá-
maras del local a escasos minutos de la muerte de la víctima, el hechodeque su au-
to estuviera estacionado en la esquina de la casa de la víctima a la hora del hecho de
acuerdo con la infracción de tránsito labrada y acompañada al debate, etcétera.
Toda prueba demuestra un hecho, más o menos cercano al núcleo de la proposi-
ción fáctica a comprobar. De allí que el litigante deba establecer y argumentar res-
pectodedichacercan ia(o lejanía) enfuncióndel peso que le asigna para dar por de-
mostrada (o por no demostrada) una determinada proposición fáctica.
Un esquema posible de razonamiento indica que deba seguirse, al mismo tiem-
po, una relación cronológica y jurídica. Los hechos delictivos descriptos en la ley, si
bien abstractos y generales, nosíguen sino la dinámica natural del actuar humano.

28 Moreno Holman, Teoría de/caso, 2012, p. 27.

~ Comparto la postura de Miranda Vázquez, Prueba directa 1/S. prueba indirecta (un conflic-
to inexistente), en "DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho", n• 38, 2015, ps. 74 a 96.
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 121

Siendo así, al comprobarse un comportamiento concreto, que se ha dado de modo

cronológico, este coincidirá también con la secuencia prevista en la ley.
Cada fase de ese comportamiento involucrará proposiciones fácticas, algunas
subsumíbles en la ley y otras lógicamente relevantes. Cada proposición fáctica de-
berá ir acompañada de los indicios que la demuestran y de la va loración (del peso)
que se les asigna para llegar a una determinada afirmación.
La cronología puede exceptuarse (uando sea necesario acreditar algún aspecto
que se encuentre por fuera de la secuencia, como, por ejemplo, la aptitud de un ar-
ma de fuego, las condiciones del motor de un vehículo, la identidad de un rastro di-
gital hallado en el lugar del hecho, etcétera. Entalessupuestos deberíacumplirsecon
un "segmento de prueba" especial, destinado a concentrar toda la información ten-
diente a dar por demostrado el punto en cuestión (todos los peritos deberían concu-
rrir sucesiva o conjuntamente y exhibirse los documentos, objetos o presentaciones
pertinentes para ello).

§ 62. BREVE CONCLUSIÓN

La sintética reseña propuesta permite destacar que solo la prueba impulsa una
imputación ocualquierotra injerencia estatal. Sin embargo, hablar de la prueba no
implica hablar de cada medio en partícula r, sino de los aspectos prácticos referidos.
a) Reconocer el alcance del principio de libertad probatoria, a partir del cual di-
señar una estrategia que no se limite a los medios legalmente previstos.
b) Advertir que el margen extremo de la libertad probatoria lo constituye aque-
lla prueba obtenida en violación de garantías constitucionales. Se trata de
un ida y vuelta entre ambos aspectos, ya que la frontera de la libertad pro-
batoria se emplazará donde se compruebe aquella afectación (sin importar
aquí si corresponde llamarla prueba prohibida, prueba ilícita, etcétera).
En consecuencia, tal como se ha insistido, el nexo entre cualquier norma regu-
latoria de la prueba y la garantía constitucional que reglamenta (o el principio
rector que la rige)será el vector principal para establecer aquella frontera.
c) La admisibilidad se encuentra conectada alas exclusiones probatorias ya cier-
tas reglas que limitan el ingreso de prueba (pruebasobreabundante, prueba
extemporánea, prueba impertinente, etcétera). Se trata de otro paso en la se-
cuencia probatoria que no puede desconocerse. En términos prácticos, el
of recimiento de prueba para el juicio ora I constituye, según mi punto de vis-
ta, el actoconstitutivo(la piedra basal)de una estrategia de litigación con ex-
pectativas de éxito. Lo que no se ofrece en dicha instancia, salvando excep-
ciones legales de alcance restringido, ya no podrá hacerse va ler en juicio de
modo alguno. En otras palabras, se programará un viaje (al juicio ora 1) que no
podrá emprenderse por fa Ita de combustible.
122 JUAN FACUNDO GóMEZ URSO

d) Si los pasosprecedentessehansuperado, entoncescorresponderáfiltrar, con-

forme se ha señalado, el mecanismo probatorio respectivo, determinando el
porqué de la información que aporta (por ejemplo, cómo y porqué el testigo
sabe lo que sabe, cuál es su capacidad e.amo canal de información aI proceso,
etcétera). El recurso procesal que permite tal depuración en el marco de la
orali dad es el interrogatorio, que permite establecer el vínculo entre el dato
y la proposición fáctica y el grado de convicción pertinente. Por ejemplo, el
testigo afirma haber oído un disparo que coincide en tiempo y espacio con el
homicidio juzgado, por ende, la referencia presenta un alto grado de cone-
xión con la proposición fáctica "causar la muerte por un arma de fuego" . Sin
embargo, la avanzada edad deltestígoysusdificultadesauditivas puedan lle-
var a dudar de su aseveración y categorizar su aporte como insuficiente para
generar certeza .
e) Laspiezas escritas incorporadas porlectura y los objetos secuestrados se eva-
lúan epistemológicamente mediante otras reglas (origen, legitimidad del se-
cuestro, autenticidad, cadena de custodia, etcétera).
f) La dinámica probatoria encuentra su conclusión enel momento de la valora-
ción, es decir, en el momento de argumentar respecto de los vincules entre
una determinada información y la proposición fáctica que pretende susten-
tar y tam bién respecto del nivel de convicción que pudiera generaren el juz-
gador. Argumentar jurídica mente sigo ifica construir un sentido a partir de la
proposición normativa (estafa, robo, homicidio, evasión tributaria, etcétera}
y argumentar a favor de esa elección. Ese trabajo de argumentación consta
de t res elementos: premisas verdaderas o proba bles, argumentos o razones
que hacen que las premisas sean verdaderas o probables y conclusión 3°.

Además, como señala Atienza, " la habilidad dialéctica, argumentativa, existe,

pero tiene que pillarte preparado, conocedor del fondo del asunto. No se puede ar-
gumentar bien jurídicamente sin un buen conocimiento del derecho, de los mate-
riales jurídicos, y de la teoría del derecho, de !os instrumentos adecuados para ma-
nejar aquel los materiales" 31 •
A todo ello corresponde agregar, como patrones de evaluación de la prueba, los
criterios de iniciat iva probatoria a cargo del acusador, inmediación, publicidad, et-
cétera.
La breve explicación que antecede conlleva el compromiso de conocimiento del
lit igante con el GPS físico explicado en el Capítulo IV (como saber procesal que com-

30 Ribeiro Toral, Teoria de la argumentación jurídica, 2006, p. 20.

31 Alíen za, Diez consejospara argumentarbien a decálogo del buen argumentador, en •00-
XA, Cuadernos deFilosofía del Derecho", n• 29, 2006, p. 474,
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 123

prende la legislación y las teorias con las que se trabaja en el ámbito judicial: teoria
de la prueba, teoria general del derecho, teoria constituciona l, disciplinas adyacen•
tes, etcétera) y con el GPS politice expuesto en el capítulo V (como saber constitu-
cional) a fin deconsiderarel alcance yl osllmites de cada norma probatoria y de cada
acto a ejecutar en base a ella 32.

32 Es posible unir asi lostreselementos que, según Puelles, ~rmiten trazaruna estrategia me-
todológica: proposiciones fácticas, proposiciones jurídicas y medios de prueba (No todos los camí•
nos conducen a Roma: la teoría del caso, su u tilidad en la litigación oral y una propuesta de ense-
ñanza, en "Themis. Revista de Derecho•, nª 68, 2016, p. 209); los mismos elementos considera So-
lórzano Sánchez, la teorla del caso, en "Revista El Foro•, n• 15, sep. 2014, p. 13.
 CAPfTULO VIII
LA PLANIFICACIÓN

§ 63. TEORÍA DEL CASO

En esta instancia ya contamos: a) con el punto de partida (proposiciones fácti-

cas), b) con el vehículo (imputación) que nos permitirá avanzar, frenar, recalcular o
tomar algún atajo o desvío (reformulaciones de la imputación, ampliaciones, im-
putaciones subsidiarias o alternativas, etcétera), según las irregularidades e im-
ponderables del recorrido, e) con la licencia de conducir (saber pena l), d) con el
GPS físico (saber procesal) que nos marca las paradas obligatorias (inicio del proce-
so, indagatoria, procesamiento, elevación a juicio, etcétera), e) con el GPS politice
(saber constitucional), y f) con el combustible (prueba). El paso siguiente consisti-
rá en planificar el t rayecto en base a dichas herramientas.
Y el trayecto se planifica estableciendo estrategias para: a) llegar a destino con
una imputación (en principio, la sentencia condenatoria; aunque también podrían
establecerse arribos a mecanismos alternativos en función del principio de oportu-
nidad), o b) entorpecerlo desde la defensa buscando evitar el destino condenato-
rio mediante una absolución o propiciar opciones más beneficiosas para el imputa-
do. Como afirma Andrés Baytelman, en un modelo acusatorio el proceso penal es el
juicio oral y su existencia condiciona la conducta de todos los actores del sistema du-
rante las etapas previas(policía, fiscal y defensa) 1, en las que también corresponde
una programación de trabajo, esdecur, un plan pensando desde el primer momen-
to en el juicio oral.
Si hasta aquí se ha comprendido el alcance y dimensión de cada paso previo, los
interrogantesque siguen no requieren más que una breve respuesta que habrá de
conectarse con loya explicado. Por ello, la preparación y ejecución de una teoría del
caso requiere de un saberjuridico integral que excede, por mucho, el manejo de los

1 Baytefman, E/juicio oral, en AA.W.. Nuevo proceso penal, 2000, ps. 229 a 232.
126 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

tipos penal es o de alguna capacidad histriónica para convencer al tribunal o para

agradar a los medios de comunicación 2.

a) ¿Cómo evalúo y planifico?

En el marco del conocimiento integ ralque de be manejarseantesde litigar, cono-

cimiento que se da por sabido en función de lo desarrollado en los capítulos prece-
dentes, se trata ahora de programar una estrategia para determinar y detectar las
fortalezas y las debilidades propias y del adversa.río. Parece una tarea simple, sin
embargo, la com plejidad puede presentarse muchas veces de manera repentina y
no siempre en función de la gravedad del tipo o del hecho, para lo que deberá es-
tarse prepara do y ca pacitado técnicamente.
Antes de iniciar el recorrido por un camino incierto y condicionado por la actua-
ción de un adversario que procurará evitar la llegada a destino (visto desde la acu-
sación) o por un camino incierto condicionado por la imputación que impulsará el
rival (visto desde la defensa) deberá revisarse el vehículo, elcombustible, los mapas,
las capacidadesfísicas y psíquicas para encarar eldesafío, etcétera,tanto propias co-
mo del oponente.

b) ¿Cómo determino fortalezas ydebílídades?

1- En lo fáctico
Lasfortalezas y debilidades, propias y del adversario, se determinan proyectan-
do la imputación sobre las proposiciones fácticas y estableciendo el grado de con-
vicc.ión (iluminación) en función de la prueba que las demuestra. Por ejemplo, la
proposición fáctica" Juan abrió la puerta forzándola con una barreta", debe verse
a través de l lente de la "fuerza en las cosas" de lart. 164del CP. Ahora bien, elgrado
de luz que permita ver con mayor o menor el aridad esa proposición (certeza, pro-
babilidad o duda) estará dado por las condiciones de la respectiva prueba (validez,
admisibilidad, valoración, etcétera).
Si, por ejemplo, la barreta no fue secuestra da yse trata ra de una puerta precaria
con varios signos de danos o roturas, la hipótesis del robo podría verse debilitada
para el acusador, lo que importaría una fortale2a para el defensor.
Cada proposición no iluminada por la prueba constituirá una debilidad que de-
berá fortalece rse por el acusadory destacarse o profundizarse por el defensor.

2 Afirman Na\aren Nandayapa y Ramírez Saavedra (Utigación penal y •teoría del caso• en
el nuevo sistema acusatorio, en "Revista de la Facultad de Derecho de México", t. LVIII, n• 250, jul.-
dic. 2008, p. 51), que" .. , la metodología para litigaren juico no consiste en una té<:nkadeoratoria,
como erróneamente se ha pretendido(. ..) Si se tratara de una cuestión de expresión se trataría de
una cuestión sencilla ... la elaboración de la teoría del caso debe tenerforzosamente un sustento
fáctico y un fundamento legal".
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 127

Lo mismo puede explicarse con diversos ejemplos, tanto respecto de la imputa -

ción como en relación a otras injerencias en derechos fundamenta les: amenazar a
testigos en función del peligro procesal, disparar a escasos metros de la victima en
función del dolo en una tentativa de homicidio, etcétera.

2- En lo jurídico

Las debilidad es también pueden darse en elplano jurídico, es decir, aun si la pro-
posición fáctica estuviera suficientemente probada. En estos casos no se encontra-
ría iluminado el aspecto jurídico, como, por ejemplo, si se hubiera demostrado un
ataque mortal a una persona indefensa aprovechando tal situación, lo que encua-
draría como homicidio con alevosía (.art. 80, inc. 2°, Cfi), y se lo calificara como ho-
micidio simple (art. 79, CP).
O, desde un ejemplo procesal, si estuviera acreditado el cumpli miento irrestric-
to de los compromisos asumidos para una excarcelación y se calificara al imputado
como "peligroso procesalmente".

e) ¿ Qué hechos interesan para la planíficacíón?

Como hemos visto, dos clases de hechos interesan a la planificación.

1. En primer lugar, los hechos legalmente relevantes. Es decir, aquel los que in-
tegran el camino de las teorías del delito y de la pena, siempre apoyadas en
las teorías del derecho penal, delderecho y otras de carácter interdisciplina-
rio, a losfines de la imputación penal en sentido estricto. Pero también aque-
llos que configuran cualquier otra Injerencia estatal en los derechos funda-
menta les, como las medí das cautelares de coerción (detención yprisión pre-
ventiva) y las de prueba de carácter coactivo (allanamiento, intervenciones
telefónicas, intervenciones corporales, requisas, etcétera).
a) El delito. Reclama elementos positivos (tipo objetivo, verbo típico, ele-
mentos descriptivos, elementos normativos, lesión al bien jurídico, im-
putación objetiva, etcétera) y negativos o eximentes, que pueden ser
completas (inconsciencia, error de tipo o de prohibición invencibles, le-
gítima defensa, inimputabílidad, etcétera) o incompletas, reguladas le-
galmente (exceso en la justificación) o derivadas de interpretar la ley(im-
puta bílidad dismin uida, error de prohibición vencible).
Al mismo tiempo, la teoría del delito presenta un corte transversal que
sepa ra elementos objetivos y subjetivos, aunque no en la justificación.
Aquí corresponde incluir todos losaspectosvinculadosa lassiguientesca-
tegorías:acción, tipicidad, autoría, concursos, tentativa, causas de justifi-
cación, exceso, imputabilidad, exigibilidad, causas de exculpación, ban-
da, arma, efracción, adu lteración, recepción, accesocarna 1,edad de la víc-
tima, vínculos fami liares, posición de garante, etcétera.
128 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

b) La pena. La determinación de la pena tambiénseestablecerá enfunción

de hechos lega !mente relevantes que se fijarán a pa rti rde lo previsto por
el tipoaplicabley según lo regulado porlosarts. 40a41 quinquiesdel CP
y por la legislación penal complementaria.
e) Otras injerencias. Como hemos visto, cualquier otra injerencia distinta
de la imputación penal en sentido estricto también reclama la afírma-
ciónycomprobaciónde proposicio nesfácticas, como, por ejemplo, el he•
cho de intentar eliminar prueba digital como supuesto de peligro pro-
cesal para una medida de coerción cautelar, el hecho de la existencia de
los bienes robados en una vivienda para justificar un allanamiento, el he-
cho de la apariencia de responsabilidad del im putadoen un abuso sexual
para autorizar una intervención para un u lteriorcotejo de ADN, el hecho
de secuestrar en una celda un elemento punzo-cortante para sustentar
una infracción disciplinaria, etcétera.
2. En segundo lugar, los hechoslógicamente relevantes. Estos hechos se pre-
sentan por fuera de los hechos legalmente relevantes y cobran interés cuan-
do conducen a estos. los hechos lógicamente relevantes integran un seg-
mento más amplio de la historia y concentran información trascendente en
distintos aspectos, aunque los más determinantes se ubican: a) en los móvi-
les del autor, b) en la causalidad (noen sentido jurídico-pena 1), y c) en lacre-
dibilidad delos testigos. Por ejemplo, gran parte de loshomicídiossedan en-
tre personas que se conocían, esa relación previa (amor, negociosfrustrados,
engaños, venganzas, etcétera)" explica" el porqué del hecho.Antecedentes
psiquiátricos o de abuso sexual en la infancia, rencillas entre simpatizantes
de distintos clubes, las condiciones climáticas el día del hecho en un acciden-
te de tránsito, si el imputado es diestro o zurdo, etcétera.
Por ejemplo, en un caso de violencia de género en el ámbito laboral sería de
interés conocer los rasgos de personalidad del imputado, quien, probable-
mente, no se someta aun examen psicológico. Entonces,cobrarán importan-
cia sus antecedentes respecto de cómo se manejó con sus compañeros y con
sus subordinados (autoritario, con abusos de poder, solidario, etcétera), có-
mo trató a las mujeres, cómo ejerció el poder, si fue o no violento o si tuvo re-
acciones agresivas en situacionesdeterminadas, etcétera.
En un supuesto de emoción violenta los antecedentes de personalidad del im-
putado resultarán relevantes (testimonios, informes psicológicos y psiquiá-
tricos, etcétera).
Gran parte de las circunstancias personales explican los hechos, principal-
mente en lo que hace a la culpabilidad (historia de vida, ambiente social, et-
cétera).
También aquellos que hacen a la epistemología de la prueba, como, por
ejemplo, la capacidad de memoria de un declarante, la competencia e ido-
ESTRATEGIAS Y TÁCTICA S DE LITIGACIÓ N 129

neidad de un perito, la visibilidad y la distancia en torno a la posibilidad de

observación de un testigo, la experiencia de un policía, etcétera.

Como puede advertirse, y aunque parezca una obviedad, toda afirmación en el

proceso se realiza sobre hechos, es decir, sobre proposiciones o enunciados fácticos
que deben probarse. Y ta les hechos, en general, se observan a través del lente j urí-
dico, porque interesan desde el punto de vista legal. Algunos otros, como los que
permiten explicar un segmento más amplio de la historia, interesan desde el lente
de la lógica, porque conducen o derivan de los primeros. La prueba y los niveles de
convicción probatoria, conforme lo :sintéticamente explicado en el Capítulo VII,
confirman o descartan cada proposición fáctica.

d) ¿Cuándo un aspecto es débi/7

1 En lo fáctico

Una proposición fáctica es débil cuando no alcanza el nivel de suficiencia proba-

toria exigido por la respectiva etapa del proceso. Probabilidad positiva durante la
investigación parad isponer medidas de coerción personal, probatorias de carácter
coercitivo, llamado a declaración del imputado, elevación a juicio, etcétera, y cer-
teza en la etapa de juicio para condenar.
Baytelman y Duce señalan: "¿ Cuáil es el test para evaluar la calidad de una pro•
posición fáctica? El 'test de la superposición': mientras mi contraparte esté en más
condiciones de superponer ami misma proposición fáctica otra interpretación, al me·
nos igualmente razonable y creiblesobre esos hechos, más débil es mi propuesta" 3 .

2 - En lo jurídico

Lojurídicoabarca toda aplicación de la ley y su interpretación a través de la juris•

prudencia y de la doctrina. Esto puede darse respecto de la imputación, por la exis•
tencia de un obstáculo procesa 1, de eximentescompletas (errores invencibles, i nim-
puta bil idad, causas de justificación, etcétera) o incompletas (exceso en la justifica·
ción}, por i rregularidadesen el cu mpli mientode formas que afectan garantías cons-
titucionales (nulidades), etcétera.

e) ¿Cómo fortalezco o debilito un caso 7

1- En lo fáctico

En lo fáctico el caso se fortalece mediante la prueba. El proceso es un camino de

conocimiento apoyado en la prueba. Desde la prescripción de la acción hasta el do-
lo, pasando por lasnulidades o la capacidad de culpabilidad.

3 Baytelman • Duce, litigación penaly juicio oral, 2013, p. 35.

130 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

La defensa puede asumir una estrategia negativa/pasiva, limitándose a destacar

las debil idades del acusador, o proponer una estrategia positiva/activa, presentan-
do hipótesis alternativas que deberá probar. La prueba de las hipótesis de la defen-
sa importa, a la vez, una acción tendiente a debilitar el caso del acusador.

2- En lo jurídico
En lo jurídico, las fortalezas y las debil idades dependen de la interpretación de la
ley a partir de los disti ntos métodos disponibles (literal, teleológico, etcétera) yde la
incidencia de la doctrina yde la jurisprudencia en cada caso. Sin dudas, eIprestigio y
el nivel académico de cada cita de doctrina y la jerarquia del órgano judicial(distin-
ta incidencia tend rá unfallo de la Corte Suprema en relación a uno similar de un juz-
gado de primera instancia) influírá nen la aplicación de un determinado mecanismo
jurídico (tipicidad, legítima defensa, medida de coerción, allanamiento, ingreso de
prueba por lectura al debate, circunstancias agravantes, etcétera). "La ley(...) es un
gran enjambre de teorías jurídicas, entendiendo por estas proposiciones abstractas
y generales que buscan un correlato en la realidad de los casos a los que se las pre-
tende aplicar(. .. ) La ley nos ofrece teorias juridicas acerca de las más disimiles co-
sas ... ,,4.

f) ¿Cómo vinculo la imputación

con la prueba ?

La imputación y las demás injerencias estatales (medidas de coerción ca utelar,

allanamiento, etcétera) se vinculan con la prueba mediante las herram ientas que
brinda la teoría del derecho, en particular, la lógica, la epistemología y el razona-
miento judicial. Ello permiti rá exponer y presenta r el caso de modo razonable, ex-
plicable ysólido.
Una imputación en sentido estricto contiene una proposición fáctica compatible
y concordante con la redacción legal de un delito. Si se afirma que Juan engañó a Pe-
dro haciéndole creer (mediante un ardid idóneo) que juntos emprenderían un ne-
gocio millonario y Pedro, en virtud de tal artimaña, le entregó una importante suma
de dinero, entonces ese relato (por supuesto con los detalles ycircunstancias especi-
ficas del caso) resultará compatible con el delito de estafa (art. 172, CP). Pues bien, la
prueba que lo demuestre deberá conectarse con todos y cada uno de los elementos
de la imputación a través de razonamientos lógicos, principalmente inductivos.
Losmensajes telefónicos de Juan convocando a Pedro a reunirse para hablar del
"negocio", la presencia de Juan junto a Ped ro en el banco cuando este retiró el di-
nero, los antecedentes de Pedro que demuestran su inexperiencia en el rubro co-

4 Baytelman • Duce, Litigación penal yju;cio oral, 2013, p. 32.

ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 131

mercia I a emprender, los movimientos de la cuenta bancaria de Juan que muestran

un depósito con lamisma cantidad de dinero retirada por Pedro en su ba neo y no en
el fondo común de la supuesta empresa, etcétera, se presentan como indicios que,
inductivamente, permiten construir una imputación respecto de Juan. Ahora bien,
el saber probatorio deberá indicar si se alcanza o no el nivel de convicción requeri-
do para avanzaren la investigación o para condenar en el juicio oral.
Como señalan Blanco Suárez et al., "lo que el Iitigante experto debe hacer es de-
jar a un lado la abstracción de lo normativo para asociar los elementos del tipo a los
hechos ocurridos, para lo cual debe individualizar las afirmaciones de hecho (o pro-
posiciones fácticas) que permitan satisfacer los elementos que componen la teoría
jurídica de que se trata, sin descuidar el análisis de la evidencia que se utilizará para
respa ldar cada afirmación de hechosu 5• Apuntando luego: "Para fijar la teoría del
caso que se formulará enel juicio se debe previamente verificar: l)a qué teoría jurí-
dica se reconducirán los hechos, los que se presentan normalmente desprovistos de
una referencia normativa; 2) cuá les proposiciones fácticas son las que sustentan la
teoría del caso, y 3) qué evidencias permiten sostener cada una de las referidas pro-
posiciones fácticas(...) los ilícitos penales o las causales de exculpación responden a
formulaciones complejas, abstractas, de carácter general, sin referencia a un caso
concreto; de allí la urgencia de traducir dichas formulaciones en hechos concretos,
referidos a un caso particular. Para rea lizar en forma exitosa y sencilla tal ejercicio de
transformación, esto es, detraducir las abstracciones en hechos concretos, se recurre
a las proposiciones fácticas" 6•

g) ¿Cómoaplicomiteorladelcaso?
La teo ria del caso se aplica vinculando las proposiciones fácticas con cada elemen-
to legal y teórico de la imputación (o de otra injerencia) a través de la prueba. Así,
operan simultánea mente las normas y teorías que ordenan su aplicación (teoría
constituciona l, teoría del derecho, teoría del derecho penal, teoría del delito, teoría
de la pena, teoría de laprueba, etcétera). "Por un lado están los relatos, desprovistos
de conclusiones jurídicas, por el otro las teorías ysus elementos, desprovistas en prin-
cipio de contenido fáctico específico. El modo de superar esta distancia es presen-
tándole al tribunal proposiciones fácticas para cada uno de los elementos de nues-
tras teorías jurídicas ... " 7•

S BlancoSuárez •Decapfemández •Moreno Holman •Rojas Corral, Litigación estratégica en

el nuevo proceso penal, 2005, ps. 18y 19.
6 Blanco Suárez. Decapfernández. Moreno Holman. Rojas Corral, Litigación estratégica en
el nuevo proceso penal, 2005, p. 24.
7 Baytelman • Duce, litigación penaly juicio oral, 2013, p. 33.
132 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

Cumplido el lo, podremos establecer niveles de convicción en orden al juicio oral.

Por ejemplo, en un gráfico podrían destacarse con verde las proposiciones proba•
das con certeza, con amarillo las acreditadas con probabilidad y con rojo las no acre-
ditadas o las que ofrecen dudas.
Dependíendo de la etapa del proceso, pero, insísto, tomando como horizonte el
juicio ora 1, las fortalezas estarán marcadas por el verde (certeza) o el amari Ilo (pro•
babilidad) y las debilidades por el rojo (duda o falta de prueba).
El acusador, en virtud de la carga probatoria que le compete, se encuentra obli-
gado a demostrar todos y cada uno de los aspectos de la imputación o de la injeren-
cia que pretenda. Para el acusador, la teoría del caso es una teoría del 100%. Es de-
cir, sin opción apresentarse con debí lidad alguna. " La fiscalía debe acreditarlos ele-
mentos del tipo penal y el conjunto de circunstancias modificatorias de responsabi•
lidad, todo lo cual en conjunto forma parte de la teoría jurídica"ª.
Por el contario, como ya fuera señalado, el defensor no tiene responsabilidad
probatoria. Puede mantenerse pasivo y limitarse a destacar las debilidades del acu-
sador o proponer una estrategia activa a través de una hipótesis alternativa. Por
ejemplo, que el autor no fue su defendido, sino un vecino, o plantear eximentes, co-
mo una legítima defensa. En estos casos le corresponderá probar sus propuestas;
" ... para ganar un juicio a la defensa le basta desacreditar las proposiciones fácticas
de un elemento del tipo penal, desplegando para ello toda la energía que permita
desvirtuar la prueba que sustente la respectiva proposición fáctica . la otra alterna•
tiva de la defensa es acreditar los elementos de una teoría jurídica con lógica de de-
fensa positiva, para lo cua l deberá contar con evidencia que permita sostener cada
una de las afirmaciones de hecho que en su conjunto dan cuenta de la estrategia
planteada" 9 .

Por último, la secuencia de la teoría del ca.so y la presentación de la prueba de-

ben presentarse de acuerdo con dos pautas: cronológica y jurídica.
a) Cronológica porque importa el devenir natural de cualquier historia y per-
mite al tribunal comprender la dinámica de los hechos del modo en el que
han sucedí do (la presentación de un robo no puede comenzar con la decla•
ración del testigo de procedimiento o del policía que detuvo al autor, sino

a Blanco Suárez-Decap Fernández- Moreno Holman-RojasCorral, litigación estratégica en

el nuevo proceso penal, 2005. p. 23, nota 1S; Peña Gonzálesy Almanza Altamirano (Teoría del deli-
to. Manual práctico para su aplicación en la teorla de/caso, 20IO, ps. 242 y 243)afirman: " ... la teo-
ría del caso debe llenar, desde el punto de vista del fiscal, todos los elementos de la conducta puni-
ble y de la culpabilidad .•. " .
~ Blanco Suárez- Decap Fernández •Moreno Holman• RojasCorral, Litigación estratégka en
el nuevo proceso penal, 2005, p. 24.
ESTRATEG IAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 133

por la victima, primera protagonista delevento, o por el testigo que vio al la-
drón romper una ventana para entrara la casa; la presentacióndeun abuso
sexual intrafamiliar no puede iniciarse con la declaración del médico que in-
forma sobre las lesiones vaginales, sino con la conformación del núcleo fa .
miliar y con el relato de la victima). "Las proposiciones fácticas contribuyen
a esquematizar las presentaciones que las partes realizarán en el juicio oral
(...) Las proposiciones fácticas permiten ordenar la presentación de la evi-
dencia, según un correlato temático o cronológico de los hechos que deben
ser probados para dar por acreditado cada elemento del tipo" 10•
b) Yjurídica porque las proposiciones deben subsumirse taxativamente en ca-
da disposición legal aplicable y porque las descripciones de la ley se basan
en acciones humanas que, finalmente, también se ejecutan y evolucionan
en una secuencia de tiempo. Las proposiciones fácticas basadas en hechos
legalmente relevantesdeben sersimétricas a las proposiciones jurídicas. To-
das las proposiciones fácticas (legales/jurídicas relevantes y lógicamente re-
levantes) deben ser simétricas con la prueba. Ni más proposiciones ni más
prueba.

h) ¿Cuándo aplico mi teoría del caso?

"la teoría del caso se construye desde el momento en que las partes tienen co-
nocimiento de los hechos" 11•
La teoría del caso, prioritariamente destinada a las audiencias orales, aplica ca-
da vez que deba concretarse una imputación o una injerencia. Durante la investi-
gación existen actos que constituyen paradas obligatorias en el recorrido procesal
(dependiendode cada legislación), como la declaración delimputado (indagatoria)
y la elevación a juicio. Las demás injerencias tienen carácter eventual (detención,
prisión preventiva, allanamiento, etcétera), sin embargo, de darse, deberán pro-
barse y discutirse desde la teoría delcaso.
Donde esta teoría operaráentodasu dimensión será, en primerlugar, en los ale-
gatos de apertura del juicio oral y, en segundo lugar (aunque no el último, dada la
posibilidad de aplicarla aun en fases recursivas), en los alegatos de clausura.

1º Blanco Suárez -Decapfernández -Moreno Holman • Rojas Corral. litigación estratégica en

el nuevo proceso penal, 200S, ps. 24 y 25; también proponen un orden cronológico Santa cruz Mo-
rales· Santacruz Fernández, La importancia de la teor/a del caso para lograr una defensa adecua-
da, en "Diké, Revista de Investigación en Derecho, Criminología y Consultoría Jurídica•, año 9. n•
18, oct. 2015 -mar. 2016, p. 171.
11 Peña Gonzáles-Almanza Altamirano, Teoría del delito. Manual práctico para su aplicación
en la teoría del casa, 201 O, p. 240.
134 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

1- Alegato de apertura
Requisitos y objetivos del alegato de apertura:
a) Debe ser breve, simple y, por sobre todas las cosas, técnico y jurídico en cuan-
to a la hipótesis de trabajo duranteeljuiciooral. Los anuncios grandilocuen-
tes, los recursos emocionales o políticos y cualquier otra mención extraña al
planteo jurídico deben rechazarse.
Como sostiene Atienza: "Nose argumenta mejor por decir muchas veces lo
mismo, ni por expresar con muchas palabras lo que podría decirse con mu-
chas menos. La amplitud excesiva del discurso aumenta las probabilidades
de cometer errores y corre el grave riesgo de provocar hastío en el oyente" 12•
b) En igual sentido debe desecharse la valoración de prueba que el tribunal to-
davía no conoce 13• "Como la prueba no ha sido aún presentada, no es la
oportunidad para sacar conclusiones acerca de la calidad de la misma. Eso es
algo que dejaremos para elfina ldel juicio en los alegatos finales" 14•
e) Elacusador debe describir solo los hechos legalmente relevantes de la impu-
tación en sentido estricto (delito) y encuadrarlos en las disposiciones perti-
nentes, sin conectarlos con prueba alguna, pues aún no se ha producido. Ese
es el contorno del alegato de apertura para el acusador: proposiciones fácti-
cas simétricas con el delito en el que se subsumen. No más.
d) El defensor debe enfocar a los jueces exactamente en el espacio de aquello
que cuestionará, sea fáctico o jurídico, procurando, como se ha dicho, con-
centrar sus esfuerzos en un solo planteo, salvo que se justifique un plan al-
ternativo o subsidiario. Por ejemplo: evidenciar (estrategia negativa) que el
fiscal no probó la fuerza en las cosas o la agravante banda en un robo, la in-
fracción al deber de cuidado en un delito culposo, el acceso carnal, la situa-
ción de convivencia preexistente o la calidad de encargado de la educación
de la víctima en un abuso sexual, etcétera. O, mediante una estrategia posi-
tiva, probar una legítima defensa o la ñnimputabilidad de su defendido.
e) Tanto para el alegato de apertura como para el de clausura resulta conve-
niente y aconsejable trabajar con un tema central15, con un lema. Más aún

U Atien za, Diez consejospara argumentar bien o decálogo del buenargumentador, en "DO·
XA, Cuadernos de Filosofía del Derecho", nº 29, 2006, p. 474.
13 Rúa • González, f l rol del juez en un sistema adversaria l. Fvndamentos y técnicas de con•
ducción deavdíencias, en "Sistemas Judiciales. Una perspectiva integral sobre la administraciónde
justicia", año 17, nº 21, 2018, p. 1OO.
14 Baytelman . Duce, Litigación penal y juicio oral, 2013, p. 181.
15 Peña Gonzáles •Almanza Alta mirano. Teoría del delito. Manval práctico para su aplicación
en la teori8 del caso, 2010, p. 258.
ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 135

en el supuesto de juicio por jurados. Es decir, con "una frase breve que iden-
tifique de manera clara la cuestión central debatida en este caso(... ) Este le-
ma debe ser utilizado por el litigante cada vez que pueda en sus interven-
ciones verba les ante el tribunal, particularmente al inicio y al término de sus
alegatos de apertura y clausura" 16• El lema, por supuesto, no requiere ex-
presiones juridicas en sentido estricto. Para el fiscal, por ejemplo, "el impu-
tado asesinó a sangre fria asu amada". Para eIdefensor, por ejemplo," mi de-
fendido siempre condujo su vehiculo de modo prudente y responsable" o
"mi defendido jamás infringió su deber de cuidado al manejar suvehiculo".
f) Junto al lema, que da cuenta del planteo general. resulta conveniente tra-
bajar con etiquetas. "Las etiquetas son aquellos términos favorables utili-
zados por el abogado para referirse a las personas, los eventos y las cosas aso-
ciadas con el juicio" 17•
Pueden ser términos que evoquen alguna cuestión extra-jurídica (emocio-
nal, sentimental, etcétera), pero node modo exclusivo, pues corresponde re-
lacionarlos con la mirada técnica del caso. Además, no deben caer en el agra -
vio ni en la ofensa. Por ejemplo, la vivienda donde se hubiera abusado se-
xualmente de una menor con quien el imputado convivía podría llamarse "la
casa del horror".
El lema y la etiqueta deben aplicarse siempre que se aluda a la misma idea
(cada vez que se hable, por ejemplo, del lugar de los abusos debe decirse "la
casa del horror"), para que vayan grabándose en la mente del juzgador.
g) El alegato de apertura resulta determinante para que las partes y el tribunal
concentren su atención y la prueba en aquellos aspectos que merezcan dis-
cusión. Lo que no implica resignar planteos para situaciones imprevistas, si-
no dirigir los esfuerzos y las mi radas al centro del debate. "No es convenien-
te invertir tiempo y recursos narrando una historia sobre los hechos no con-
trovertidos. Debe concentrarse en transmití rsu versión de lascuestiones y los
hechos materiales controvertidos" 1s.
Con el alegato de apertura se esboza una cuestión que debería cerrarse con el
alegato fina l: la credibilidad. Por ejemplo, adelantar que el imputado de un femí-
cidio no solo no mató a la víctima sino que la amaba como nunca amó a nadie o que

16 BlancoSuárez• DecapFernánclez •Moreno Holman -Rojas Corral, Litigación estratégica en

el nuevo proceso penal, 2005, p. 27.
17
Peña Gonzilles-Almanza Altamirano, Teor/a de/ delito. Manual práctico para su aplicáción
en la teoría del caso, 201O, p. 258.
18 Peña Gonzáles • Alman za Altamirano, Teoría del delito. Manual práctico para su aplicación
en la teoría del caso, 201 O, p. 258.
136 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

el imputado de una estafa jamás engañó a los damnificados si no que, por el contra•
rio, los ayudó a que salieran adelante luego de un mal negocio, además de exposi-
ciones innecesarias se presentan, de entrada, como poco creíbles. Lo mismo cuando
se ofrecen defensas por descarte (que no es lo mismo que subsidiarias o alterna ti•
vas, como se ha explicado), es decir, que el imputado no intervino en el hecho, que
si intervino lo hizo como partícipe secundario, que si intervino como autor lo hizo
en legítima defensa, que si intervino como autor y no hubo legitima defensa actuó
en un estado de necesidad exculpante, etcétera.

2 - Alegatodedausura
El alegato de clausura constituye el momento sublime de la tarea del litigante.
Allí expondrá por completo su teoría del caso, reuniendo la totalidad de los sabe-
res, teorías y leyes conectadas con lasproposfciones fácticas y con la prueba rendi·
da en el debate. " El alegato final comienza y termina con la prueba efectivamente
producida en juicio( ...) es un ejercicio( ... ) específico y concreto en relación con la
prueba" 19 .
El alegato de clausura no requiere:
a) Profundizaciones sobre el derecho (recordemos la regla "el juez conoce el
derecho").
b) Frases o pa labras complicadas que no conducen a conclusión alguna.
c) La mera reedición de la prueba producida en el debate, como, por ejemplo,
"el testigo 1 dijo ..., el testigo 2 dijo ... ", porque eso también lo escucharon
los jueces a quienes se propone el alegato.
d) La cita de piezas escritas por foja sin refe rencia alguna a la proposición fácti-
ca con la que supuestamente se conecta.
e) Distorsionar la información tergiversando o acomodando la versión de al-
gún testigo o reformulando el contenido de alguna pieza escrita. Y no solo
por una cuestión de principios, porque ello bastaría para rechazar acciones
en aquel sentido, sino porque los jueces las tomarán como un intento de ju-
gar haciendo trampa.
f) Introducciones, desviaciones o reflexiones extrañas al objeto del litigio. En
primer lugar, porque no hacen aI asunto principal. En segundo lugar, porque
los jueces se desconcentran y se cansan.
g) Exagerar cuestiones emotivas tendientes a convencer solo por esa vía, 1o que
podría aceptarse en el caso de jurados popu lares.

19 Baytelman -Duce, Litigaciónpenalyjuicíooral, 2013, p.192.

ESTRATEGIAS Y TÁCTICAS DE LITIGACIÓN 137

h) Personali zar los cuestionamientos, porque las criticas deben recaer sobre el
caso presentado.
El alegato de clausura y la teoría del caso en general requieren:
a) Entender e internalizarque alegar significa valorar la prueba yargumentar
conforme a ella en orden a los tópicos informados al tribunal al iniciarse el
debate.
b) Establecer un orden jurídico basado en la imputación y en el detalle de las
proposiciones fácticas que la componen de acuerdo con la descripción abs-
tracta y general de la ley. De modo completo para el acusador y en el punto
a cuestionar para el defensor (que, aunque solo se trate de una crítica, tam-
bién debe ubicarse sistemáticamente, no alcanza con afirmar que no hubo
dolo, sino que deberá fijárselo respecto de los elementos del tipo objetivo
imputado y en relación a las proposiciones fácticas que materializan tales
elementos legales).
"Una buena teoría del caso requiere construir proposiciones facticas ade-
cuadas a elementos legales sobre las cuales se elabore un relato creíble, sus-
tentado en medios de prueba• 20.
c) Marcar el vínculo entre la pretensión acusatoria y la prueba, demostrando
cómo se acredita cada proposición fáctica de la imputación. El defensor pue-
de oponer una defensa pasiva/negativa (señalando las debilidades de la acu-
sación) o activa/positiva (proponiendo y probando hipótesis incompatibles
con las del acusador).
d) Asumir que toda demostración probatoria debe estructurarse de acuerdo al
razonamiento lógico, evitando la mera lectura de piezas escritas o la repro-
ducción de testimoniosy explkando, en genera Ipor via inductiva, el recorri-
do que permite dar por acreditada cada proposición fáctica.
e) Considerar que el razonamiento lógico, desde la posición del acusador, de-
be derivar en un estándar de convicción que arroje certeza para condenar.
Desde la posición deldefensor será suficiente con cuestionar dicho estándar,
bastando con reducirlo a la duda. Aunque también podría afirmarse la falta
de prueba sobre alguna o algunas de las proposicionesfáctícasvaloradas por
el acusador o proponer hipótesis que las refuten.
f) Aportar a los jueces una teoria del caso que les permita resolver y decidir en
consecuencia. Es decir, un esquema que les facilite su tarea y no que la com-
plejice.

2º Peña Gonzáles- Almanza AltamiranQ, Teoría del delito. Manual práctico para su aplicación
en la teoría del caso, 201 O, p. 249.
138 JUAN FACUNDO GÓMEZ URSO

g} Confiar plenamente en que un buen alegato logrará modificar la opinión

que pudieran tener los juecesluego de producida la prueba.
h} Apelar al apoyo de presentaciones pues resultan de utilidad 21. Sean del tipo
multimedia, como imágenes, audios o videos, o en cartulinas o papel, como
fotos, cuadros o esquemas. Tales recursos no const ituyen prueba ni se en-
cuent ran prohibidas, salvo que se lean íntegramente.

Sin abusardeellas (por ejemplo, pretendiendo solo un efectosentimental}y ofre-

ciéndolas como método auxiliar, las presentaciones que acompañan los alegatos
suelen ser apropiadas para impactar de otro modo en la memoria del tribunal y, sin
dudas, del jurado popular.

21 Rúa • González, El rol del juez en un sistema adversaria/. Fundamentos y técnicas de con·
ducción de audiencias, en "Sistemas Judiciales. Una perspectiva integral sobre la administraciónde
justicia", año 17, n• 21, 2018, p. 1Ol.
 ANEXO
ORGANIZADOR VISUAL EN CUADRO SINÓPTICO

El organizador visua I que se ofrece a modo de ejemplo y como cuadro sinóptico

contiene un caso-tipo (basado en un hecho real) con la información básica que a
continuación se detalla.
Juan, desocupado, de 25añosdeedad, conoció a Pedro, bancario, de 55 años de
edad, dos años atrás en el cumpleañ os de un amigo en común. Desde esa época
mantuvieron una relación sentimental intermitente (se veían cada tanto, sin com-
promisos). En los últimos dos meses no se trataron más que por mensc1jes telefón f-
eos. Un viernes se encontraron por casualidad en un local nocturno, enterándose
Juan que Pedro tenía pareja. Sin embargo, decidieron irse juntos al departamento
del último, en un 7' piso. Según las cámaras del edificio, llegaron a las 23:30 horas.A
las 4:25 horas del día siguiente se observa a Juan retirarse apurado (inclusive dejó
entreabierta la puerta del ascensor).
Vecinos de los pisos superior e inferior escucharon ruidos y gritos indescifrables
después de las 3:00 horas aproximadamente.
Funcionarios policiales llegaron convocados por el encargado del edificio (a
quien habían recurrido algunos vecinos), quien les dijo que Pedro no respondía a
sus llamados (varias veces tocó el timbre y golpeó la puerta).
La policía irrumpió y se encontró con Pedro sin vida t irado en el piso de la cocina,
quien se hallaba desnudo. En la habit.ación observaron que la cama y las paredes se
hallaban con numerosas manchas de sangre, lasque continuaban (tanto en el piso
como en las paredes) por un pasillo hast a la cocina .
La autopsia dio cuenta de 45 puñaladas con un arma bla nea (no secuestrada). La
mayoría en distintas partes del tronco (pecho y espalda) y una herida mortal en el
cuello, con múltiples lesiones defensivas en ambas manos.
Juan, llevado por un tío policía, se entregó al otro día en una comisaría, acom-
pañando documentación que certificaba un retraso mental leve.
El informe médico verificó lesiones en su mano derecha que "noimpresionande
defensa" (s in más explicaciones).
140 ANEXO

Juan declaró que conocía a Pedro de vista, que lo cruzó esa noche en un boliche,
que este lo invitó a su casa a fumar marihuana y a tomar cerveza, que aceptó y que,
en un momento, (Pedro) apareció desnudo, con un cuchillo en la mano, y le dijo:
"primero yo y después vos". No supo explicar cómo terminó él (Juan) con el cuchillo
en sus manos. Concretamente refirió: "no sé cómo tenia el cuchillo en mi mano, él
corría por t odos los ambientes, yo no podía salir, el departamento es chico, nosé có-
mo me acordé que la ll ave estaba en el bolsillo de su pantalón, la agarré, abrí y me
fui". No d io detalles ni precisiones de los apuñalamientos. A preguntas, respondió
que no lo recordaba.
El fiscal le imputa a Juan el delito de homicidio (art. 79, CP). El defensor postula
su inimputabilidad (art. 34, inc. 1º, CP) o, subsidiariamente, un homicidio en estado
de emocíón violenta (art. 81, inc. 1º, ap. "a'', CP).
El organizador visual puede verse desde la mirada de cualquiera de las partes,
aunque, para proponerl o de modo completo, se ha considerado desde la óptica del
fiscal.
La primera columna cont iene los "hechos" (proposiciones fácticas). En un primer
segmento de esa columna, parte superior, se ubican la.sproposiciones fácticas sobre
los "hechos legalmente relevantes" (delito}, es decir, aquellos que interesan a la im-
putación penal (por el momento sin otras injerencias en juego}.
El seg undo segmento de la primera columna, parte inferior, reúne las proposi•
ciones fácticas sobre los " hechos lógicamente relevantes".
Lasproposiciones fácticas de esta primera columna no han sido incluidas en de-
talle, pero surgen de la información precedente (Pedro sin vida a causa de apuña la-
mientos, Juan como autor, etcétera).
La segunda columna, de ca rácter lega l y juridico, también se divide en dos par-
tes. La primera, parte superior, presenta el tam iz del saber penal que debe ser atra-
vesado de modo completo por las proposiciones fácticas de la primera parte de la
primera columna. En otras palabras, se trata de los elementos de la teoría del delito
(sujeto activo, sujeto pasivo, imputación objetiva, resultado, dolo, inexistencia de
causas de just ificación o de inculpabilidad, etcétera} que deben contar con sus res-
pectivas proposiciones fácticas.
Ese tamiz, para el fiscal, debe incluir (a) la t.eoria del delito fundada en el tipo de
homicidio que pretende probar, (b}cuestiones de inculpabilidad por inimputabili•
dad y (c) el tipo de homicidio en estado de emoción violenta. Estas dos últimas al-
ternativas de acuerdo con la estrategia presentada por el defensor. Si bien este se-
rá el encargado de probar sus hipótesis, también el fiscal debe ocuparse de fortale-
cer su caso resistiendo Ias tácticas del adversario.
Esta fase j urídica permite evaluar fortalezas y debilidades respecto de las pro-
posiciones probadas, lo que se detalla en las columnas que siguen.
La parte inferior de esta segunda columna comprende las exigencias lógicas ne-
cesarias para complementar la imputación. O sea, tratándose de un homicidio, tal
ORGANIZADOR VISUAL EN CUADRO SINÓPTICO 141

como fuera explicado, deberá verificarse o descarta rse elvinculo previo entre victi-
ma y victimario, las circunstancias del lugar (departamento) para establecer la se-
cuencia de los hechos y los movimientos de ataque y defensa, los posibles móviles
que determinaron la acción del autor, asuntos que pudieran ser de interés respecto
de la prueba (credibilidad de testigos, autenticidad o legitimidad de prueba docu-
mental, etcétera), si efectivamente Pedro invitó a Juan a fumar marihuana y a to-
mar cerveza (si secuestraron restos de cigarrillos de marihuana o botellas de cerve-
za en el lugar, si la autopsia determinó residuos de alcohol en Pedro, etcétera).
En las columnas tercera y cuarta se ubican las proposiciones fácticas probadas y
se les asigna, de modo compatible con los requerimientos lega les y jurídicos al res-
pecto (probabilidad y certeza), un valor que determina las fortalezas(dependien-
do de si nos ubicamos en la etapa de investigación o en el juicio). De allí que se las
identifique como "cuanto si", lo que importa un cierto peso1 probatorio.
Cabe aclarar que el segmento superior (hechos legalmente relevantes) y el seg-
mento inferior (hechos lógicamen te relevantes) de cada columna se mantienen pa-
rejos y equivalentes a lo ancho del cuadro en cuanto a las necesidades probatorias
y a la valoración consecuente.
La tercera columna muestra, ene! ejemplo propuesto, que la autoría (1), el lugar
(2) y la víctima (3), como hechos legalmente relevantes, y la relación previa {10), co-
mo hecho lógicamente relevante,see-ncuentranacreditadasconcerteza, por lo que
se posicionan como fortalezas.
La cuarta columna destaca que elarma (4), si bien comprobado por el informe de
autopsia que ha sido de carácter cortante, no ha sido secuestrada, por lo que, más
allá de que también podria incorporarse como certeza el uso de tal tipo de elemen-
to, se incluye como probabilidad.
En las columnas quinta y sexta se ubican las proposiciones fácticas en duda o no
probadas, por lo tanto, se destacan las debil idades del caso, a saber: nose ha deter-
minado el horario del ataque (5) ni la dinámica o secuencia de los hechos (6) ni un
posible estado de emoción violenta (7) ni una eventual causa de inimputabilidad
(8). Valga aclarar que, por tratarse de un cuadro sinóptico y sintético, no se detallan
aspectos de cada circunstancia referida (por ejemplo, si la inimputabilidad obede-
ce a imposibilidad de comprensión o a imposibilidad de dirección de las acciones, si
la dinámica de los hechos debe tener inicio en la cama de la habitación o a la salida
del baño, etcétera), aunque deben ser conocidas y evaluadas por el litigante.
En consecuencia, corresponde remarcar las fortalezas (lo que está acreditado)
vinculándolas con la prueba producida y las debilidades (lo que está en duda o no
probado) relacionándolas con la prueba a producir para robustecerlas.

1 La cuestión del peso de la prueba (que he señalado en distintas ocasiones) también se dis-
cute como tal, por lo que aquí se utiliza simplemente en clave pedagógica.
142 ANEXO

Las columnas siete y ocho indícan las pruebas (ya valoradas en las columnas pre-
vias) que arrojan probabilidad o certeza respecto de cada proposición fáctica. Así,
por ejemplo, la proposición fáctica" Juan esel autor del ataque a Pedro" se encuen-
tra acreditada con certeza apartir de las cámaras del edificio que lo registran entran-
do con la víctima y saliendo, sin que terceras personas estuvieran presentes aquella
madrugada. La proposición fáctica" el ataque se originó y concluyó en el interior del
departamento de Pedro" se encuentra demostrada con certeza en función del acta
poi icia 1, de las fotografías obtenidas y de la diligencia de inspección ocular. Y así con
las demás proposiciones.
La novena columna considera las proposiciones fácticas en duda o no probadas
como debilidades a reforzar. Por ende, se indican Ios cana lesde información posibles
para ello ("cómo probar"). Por ejemplo, el horario del ataque (5) podrla establecer-
se a partir de las cámaras de seguridad y de los testimonios de los vecinos que escu-
charon rui dosygritos. La dinámica de los hechos (6) mediante un perita jede "secuen-
cia fáctica" a rea lizar por crimina listas de la policía científica (tipos de manchas de
sangre, goteo, arrastre, etcétera). La emoción violenta (7) de acuerdo con la canti-
dad, intensidad y entidad de las heridas causadas a Pedro, por un peritaje psiquiátri-
co a Juan que podría incluir mapeos cerebrales, informes y estudios previos y preci-
sando el tipo de relación sentimental entre víctima y victimario a través de chats te-
letón icos, testimon íos de al legados, viajes en común, etcétera.
Cada proposición (legal o lógica) se ubica en cada columna yse desarrolla median-
te la prueba y el valor que se le asigna a efectos de focal izar fortalezas y debilidades.
Por último, la columna diez abarca los aspectos relacionados con las garantías
constitucionales, marcando en cada caso cómo deben respetarse y cumplirse. Por
ejemplo, las grabaciones de lascámaras de monitoreo del edificio (1), que acreditan
con certeza la autoría de Juan, debieron obtenerse mediante un secuestro con testi-
go (según lo requerido por cada código procesal) y priorizando la cadena de custodia
hasta su resguardo o exhibición, lo que hace a la legitimidad de dicha evidencia. Las
actas policiales debieron cumplirse de acuerdo con las exigencias legales. Lo mismo
que los peritajes, respetando la notificación previa y la posibilidad de ofrecer perito
departe.
En relación a los " hechos lógicamente relevantes", es posible apredar, por ejem-
plo, que el móvil (9) aparece como una debilidad, ya que existen dudas al respecto
(no es posible saber porqué Juan decidió matar a Pedro). Siendo asi, se indican los
mecanismos probatorios que permitirían fortificar tal cuestión (o no, si fuera el ca-
so del defensor). Entre ellos, la declaración de la pareja de Pedro (T1: testigo 1),
quien sabía que Juan se pondría celoso al enterarse de la relación, loschats y llama-
das teletón icasde los últimos mesesentre Juan y Pedro y los horarios y contenido de
sus conexiones en las redes sociales. EII o no significa que ta les medios demuestren
el móvi 1, sino que se trata, conforme e I punto a verificar, de los más aptos e idóneos
para lograr ta I fin, sin perjuicio de otrosq ue pudieran presentarse o derivar de ellos.
ORGANIZADOR VISUAL EN CUADRO SINÓPTICO 143

Siguiendo con los *hechos lógicamente relevantes', la relación previa (10) en-
tre Juan y Pedro se encuentra demostrada en gradodecertezaenfunción delas de-
claraciones de los testigos 2 y 3 (T2 y T3), amigos de ambos, quienes certificaron el
"amorío" entre ellos, ytambién por las conclusiones del peritaje informático lle-
vado a cabo en sendas cuentas de Facebook.
La columna final, como se ha apuntado, destaca las particularidades (fuertes o
débiles) de las garantiasconstitucionales en juego. Así, por ejemplo, debería eva-
luarse si lostestigos (T1, T2 yT3) se encontraban alcanzados por algún tipo de prohi-
bición o de restricción para dedararysi los peritajes (de carácter informático o téc-
nico -teléfonos celulares-) se han materializado cumpliendo con las formas pro-
cesales estipuladas para ello.
Vale aclarar que el cuadro sinóptico que ilustra el caso práctico plantead ose pre-
senta como un esquema sencillo, tendiente a evitar laberintos y confusiones (por
ejemplo, añadiendocolumnassobreepistemologíade la prueba), ya que losdemás
aspectos relacionados con la litigaciórn deben presumirse conocidos e incorporados
implicitarnente al análisis pretendido.
Asimismo, corresponde señalar que el resto de las cuestiones - distintas de la
imputación en sentido estricto (determinación de la pena, medidas de coerción, et-
cétera)-deberian estructurarse en orden al diseño gráfico que a continuación se
sugiere, pero por separado, a fin de discriminar y ordenar las respectivas exposi-
ciones al tribunal y la evaluación de la prueba pertinente.
Lasexplicaciones precedentes, destinadas al ejemplo ofrecido, permitenobser-
varelorganizador visual (cuadro sinóptico) en la próxima página, corno un plan de
trabajo estratégico ytáctico basado en la técnica legal y jurídica indispensable pa-
ra afrontar con responsabilidad y compromiso tod o caso en un proceso penal.
 ~
CUADRO SINÓPTICO: CASO PRÁCTICO PARA LITIGAR EN EL PROCESO PENAL .¡,.
.¡,.

HECHOS IMPUfACION CUANTO SI CUAITTOSI CUANTO NO CUANTO NO COMO COMO COMO PROBAR GARANTiAS
(QUE TENGO} (QUE FORTALUA FORTALEZA DEBILIDAD DEBILIDAD PROBADO PROBADO DEBILIDAD PROCESALES
NECESITO) CERTEZA PROBABIU· DUDA NO PRUEBA FORTALEZA FORTALEZA DUDA/NO YPENALES
OAO CERTEZA PROBABILIDAD PRUEBA

Prop. Fáctic.,s Elementos le- 1.Au1or 1.Cámaras 1. Cámaras

del~o (autor, gales y teóri- cadena
lugar, victima, cos del delito custodia
arma) (circunstan• legitimidad
cia$, autor,
causalidad,
arma, víctima)

2.Lugar 2. Ac,a policial 2. Validez

+fotos+ acta
inspección

3. Victima 3.ACla DNI 3. Validez

acta

4.Arma 4.Autopsla 4. Reglas

+ testimonio peritaj~
médico autopsia

S.Horarios S. Cámaras S. Cadena

monitorco custodia )>
+vednos z
,,.,
X
o
 o
;,o
C\
6,Secuencia 6,Reglas )>
6.Seruencia
he<hos fáctica policía peritaje z
N
-
científica )>
o
7. Emoción 7.Autopsia-r 7.Reglas o
;,o
violenta psiquiátrica peritaje
1- relación
previa 111
-<~
S. Imputabilidad 8. Análisis 8. Reglas r-
m
juridico+ peritaje z
psiquiátrica ('\
+ p,icológica e:
)>
o
,,o
111
Prop. Fácticas Elememos -oz
HLR (relación necesarios de
previa) lo, HLR (móvil,
re-ladones ( '\
-o~
previas,
etcétera)
9.Móvil 9.T¡+T• 9. T, +chats 9. Legitimidad
+fotos ♦ pcrfil telefónicos T1 +reglas
facebook +contacto peritajes
redes
sociales
10. Relación 10. T,+T, 10. Legitimidad
previa + perfil Facebook T2yT3
yregtas
peritaje
informJtico
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U1
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