TEMA 1

EL DERECHO.

1.- CONCEPTO DE DERECHO.

https://www.youtube.com/watch?v=MQFAZXQz9Ac

En general se entiende por Derecho al conjunto de normas jurídicas

creadas por el estado para regular la conducta externa de los hombres y
en caso de incumplimiento esta prevista de una sanción judicial.

“El Derecho es el conjunto de normas que imponen deberes y

normas que confieren facultades, que establecen las bases de convivencia
social y cuyo fin es dotar a todos los miembros de la sociedad de los
mínimos de seguridad, certeza, igualdad, libertad y justicia”.

1.1. Derecho como ordenamiento.

Es aquel conjunto de normas que tratan de regular la conducta

humana mediante ordenamientos, permisiones y prohibiciones.

1.2. Derecho como fenómeno social.

Aquel ordenamiento Jurídico que nace para el efecto de regular la

conducta entre los individuos, como grupo. Y tiene cabida, mientras que
se encuentre en una sociedad.

1.3. Derecho como valor.

Es el conjunto de disposiciones que adquieren rango obligatorio y

que se encuentran al servicio de valores sociales, además de tener una
finalidad axiológicamente respetable.

1.4. Derecho como argumentación.

Es aquel conjunto de normas que se materializan a través del

lenguaje, pues éste es el instrumento fundamental del legislador, las
palabras diseñan las normas jurídicas.
1
1.5. Fines del derecho

1.5.1. La seguridad

El ordenamiento responde a la ineludible necesidad de un régimen

estable, a la eliminación de cuanto signifique arbitrariedad. Normas bien
determinadas y cumplimiento cabalmente garantizado. La certeza debe
basarse en la seguridad: “garantía dada al individuo, de que su persona,
sus bienes y sus derechos no serán objetos de ataques violentos o que, si
estos llegan a producirse, le serán asegurados por la sociedad, protección
y reparación”.

1.5.2. La justicia

Es la adaptación de la conducta del hombre a las exigencias de su

naturaleza social. Como virtud, la justicia es – según explica Santo Tomas-
, el hábito según el cual, alguien, con constante y perpetua voluntad, da a
cada uno de su derecho. Y se entiende por “suyo” en relación con otro todo
lo que le esta subordinando.

1.5.3. Bien común.

Es el conjunto organizado de las condiciones sociales gracias al cual

la persona humana puede cumplir su destino natural y espiritual. Es la
forma de ser del ser humano en cuanto el hombre vive en comunidad.
Abundancia necesaria para el mantenimiento y desenvolvimiento de
nuestra vida corporal, paz, virtud para el alma son fines que ha de cumplir
la acción gubernamental para realizar el bien común.

2.- LAS NORMAS

“Regla que se debe seguir o a la que se deben ajustar las conductas,

tareas, actividades”.

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2.1. Normas jurídicas y sus características.

Conjunto de mandatos que se aplican exclusivamente a las

relaciones del hombre que vive en sociedad.

Las características de la norma son: bilaterales o imperativo-

atributivas, exteriores, coercibles y heterónomas. Bilaterales, significa que
una obligación jurídica a cargo de determinada persona trae aparejado un
derecho a favor de otra persona para exigir el cumplimiento de la misma;
exteriores, significa que exigen una conducta fundamentalmente externa.
Sin embargo, también es cierto que en muchos casos atribuyen
consecuencias jurídicas a los aspectos íntimos del comportamiento
individual; coercibles, porque si no son cumplidas voluntariamente por los
obligados, puede el Estado exigir su cumplimiento, incluso por la fuerza;
heterónoma, porque el creador de la norma es un ente distinto del
destinatario de la misma, y ésta le obliga aun cuando no sea reconocida
por dicho destinatario.

2.2. Normas sociales.

Nos permiten desarrollar una vida social más amena y cordial

(cortesía) o bien, conducirnos conforme a ciertas reglas establecidas para
circunstancias y momentos determinados, la sanción por no respetar estas
reglas es que la sociedad nos margina, pero esta sanción no tiene las
características señaladas en el caso de las normas jurídicas, por eso los
convencionalismos sociales son reglas de conducta exterior, incoercibles,
heterónomas y unilaterales.

2.3. Normas morales.

Disposiciones que tienen como características la unilateralidad

porque frente al sujeto a quien obligan no hay otro autorizado para exigirle
el cumplimiento de sus deberes; o sea que las normas morales imponen
deberes, pero no conceden derechos; son internas, significa que las
mismas han de cumplirse por el individuo únicamente con el propósito de

3
acatar dichas normas. En este sentido, la interioridad en estos preceptos
constituye una modalidad o atributo de la voluntad; son incoercibles
porque su cumplimiento es espontáneo, es decir, estos preceptos no
admiten el empleo de la fuerza para el logro de su cumplimiento; son
autónomas porque tanto el obligado como el creador de dichas normas es
la misma persona, esto significa que cada quien se auto legisla.

2.4. Normas jurídico generales.

Cuando una norma jurídica alude a una conducta atribuible a un número

indeterminado de individuos. Art. 40 de la Constitución Española, segundo
párr.

2.5. Normas jurídico individuales.

Es cuando una norma jurídica esta dirigida a uno o varios individuos de

forma personal, es decir se refiere a un grupo perfectamente determinado.
Vgr. Artículo 33 de la CE último párr.

2.6. Ley y sus características.

Norma de derecho dictada, promulgada, y sancionada por la autoridad

pública, aun sin el consentimiento de los individuos y que tiene como
finalidad el encauzamiento de la actividad social hacia el bien común.

Para Bonecase la ley tiene dos significados uno estricto y uno amplio; en
sentido estricto, “La ley es una regla de derecho directamente emanada
del Poder Legislativo, con aprobación y sanción del Poder Ejecutivo,
mediante la promulgación respectiva”; pero en su sentido amplio, “La ley
es una regla abstracta y obligatoria de la conducta, de naturaleza general
y permanente, que se refiere a un número indefinido de personas, de actos
o hechos, con aplicación durante un tiempo indefinido y dotada del carácter
coercitivo del derecho.”

Sus características son:

• Generales: deben ser disposiciones aplicables no a determinadas

personas o actos en particular, ya que de esta manera sería una
4
 disposición de carácter administrativo, sino a un número
indeterminado e indefinido de actos y personas.
• Obligatorias: se refiere a que debe necesariamente ser cumplida,
para tal caso, existen órganos judiciales que obligan a la
observancia de la misma imponiendo sanciones a los infractores.
• Impersonal: cuando se regula ciertas materias como los derechos
reales, etc.
• Abstracta: cuando se habla del derecho al honor, propiedad
intelectual, etc.

3.- CLASIFICACION DEL DERECHO

3.1. Derecho natural

El derecho natural forma parte de la moral, rige la conducta social

de los hombres relacionada con la justicia y el bien común del derecho
natural. Es un verdadero derecho en la medida en que en la sociedad es
obligatorio para todos. Al ser parte de la moral el derecho natural es
inmutable y universal en sus principios, pero mutable en sus aplicaciones
pues éstas dependen de la variabilidad de las circunstancias.

Dicho de otra manera, el Derecho Natural es el conjunto de máximas

fundamentadas en la equidad, justicia y sentido común, que se imponen al
legislador mismo y nacen de las exigencias de la naturaleza biológica,
racional y social del hombre.

3.2. Derecho positivo

Reglas o normas jurídicas en vigor, en un lugar y en una época

determinada.

3.3. Derecho objetivo

Conjunto de normas que integran los códigos y que, necesariamente

se dirige a los valores u objetos tutelados por la ley, en cuya salvaguardia
se interesa el hombre. Tal conjunto de normas imperativo– atributivas

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otorgan facultades al mismo tiempo que imponen deberes correlativos,
pero siempre dentro de una esfera determinada.

Los preceptos que forman este derecho son imperativo-atributivos

pues imponen deberes y conceden facultades. Frente al obligado por una
norma, siempre hay otra persona para exigirle el cumplimiento de la
misma.

3.4. Derecho subjetivo

Conjunto de facultades reconocidas a los individuos por la ley, para

realzar determinados actos en satisfacción de sus propios intereses.

Para Edgardo Peniche López el Derecho Subjetivo, es la facultad

que tiene el sujeto activo de exigir el cumplimiento de la norma jurídica; es
decir, el precepto atribuye su contenido a un titular denominado “derecho–
habiente” quien tiene el reconocimiento suficiente para obtener del
obligado la satisfacción que corre a cargo del último.

3.5. Derecho Público

Conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones del Estado,

como ente soberano con los ciudadanos y con otros Estados.

3.6. Derecho privado

Conjunto de disposiciones jurídicas que rigen las relaciones de los

particulares entre sí.

Contrario a las definiciones precedentes Luis Pereznieto Castro ha

pretendido explicar a partir de la naturaleza de las relaciones establecidas
por sus normas y cita la teoría de Recaséns Fiches que señala, que se
han formulado múltiples teorías para explicar la distinción que nos ocupa;
sin embargo, todas han fracasado pues ninguna ha encontrado un criterio
de distinción que tenga validez universal, esto por que normas
consideradas tradicionalmente de derecho privado como son las civiles
tienen un carácter público salvaguardado por instituciones de orden
público.
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La distinción entre lo público y lo privado carece de fundamento y ha sido
abandonada en la doctrina moderna; sin embargo, se toma para fines
exclusivamente pedagógicos.

4. LAS FUENTES DEL DERECHO.

4.1. Concepto de fuentes del Derecho.

Cuando se habla de fuentes se tienen en cuenta, en primer lugar,

las fuerzas sociales que producen de manera legítima dentro de una
organización jurídica los distintos tipos de normas que constituyen el
ordenamiento jurídico y la segunda es la que trata de establecer la forma
de expresión o exteriorización que asume la norma.

Señala Kelsen, que: “fuente de derecho es un conjunto normativo

que determina a su vez la producción de otras normas”. Las fuentes del
derecho, son todas aquellas de las que se extrae el derecho. Si queremos
obtener un concepto más técnico, diremos, que es una fuente del derecho
(o fuerza social con facultad normativa) todo de donde salen las normas
jurídicas que regulan la sociedad y son:

• Poder legislativo
• Costumbre

Las fuentes del derecho son por este orden: (artículo 1.1 del Código civil)

1º. Ley

2º. Costumbre

3º. Principios generales del derecho

1º La Ley

Las fuentes se regulan constitucionalmente, y para ello hay que tener en

cuenta un principio constitucional.

− Constitución

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 − Leyes orgánicas (artículo 81 de la Constitución Española)

− Ley ordinaria

− Decreto ley

− Decreto legislativo (ordenación de materias complicadas)

− Decreto (Disposición del consejo de ministros, no tiene carácter

de ley)

− Orden ministerial

− Reglamentos.

La Ley en sentido amplio contempla todas las normas escritas e incluye.

• Constitución 1978. Como norma jurídica, art 14 al 29 y 53.2 de la

Constitución. La ley en sentido estricto. Normas emanadas de un
órgano legislativo.
• Normas estatales.
• Leyes Orgánicas. Art 81 CE
• Ley Ordinaria
• Especial referencia a los Estatutos de Autonomía, art 147 de la CE.
Normas legales de origen autonómico. Determinación de las
competencias autonómicas. Art 148-149 CE.
• Normas con rango de ley emanadas del Gobierno Estatal o
autonómico.
 Decreto Ley. Ar 86 CE.
 Decreto legislativo art 82 CE.
 Los Tratados Internacionales, art 1.5 del CC. Art 96.1 CE.
• Derecho de la Unión Europea.

a) Derecho originario, Los Tratados.

b) Derecho derivado.

- Normas vinculantes: Reglamento, Directiva, Decisión.

- Normas no vinculantes. Recomendaciones y Dictámenes.

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4.2. La Constitución Española

La Constitución es democrática y popular como fruto de los partidos

políticos y refrendada por el pueblo español, por ello el art 66.1 de la CE,
dispone que las Cortes Generales representan al pueblo español, existe el
sufragio universal. Asímismo, se establece la división de poderes en el art.
1 de la Constitución y se materializa de la siguiente forma:

a) Potestad legislativa a las Cortes, art. 66.2 de la CE.

b) Potestad ejecutiva. El Gobierno, art 97 de la CE.

c) Potestad judicial. Los jueces, magistrados y tribunales, art. 117 de

la CE.

La soberanía es un poder único, pero el art 93 de la CE, permite la

posibilidad de cederla a organismos supranacionales, sin que ello
signifique que el Estado español deje de ser soberano. “Al amparo de este
precepto y mediante la Ley Orgánica 10/1985 de 2 de agosto se autorizó
la adhesión de España a la Comunidad Europea.

La Constitución goza de primacía por determinadas razones:

1. Fuerza derogatoria lo cual aparece porque la que se aplican los

principios de temporalidad: ley posterior deroga a la anterior, y
jerarquía normativa (la ley superior deroga a la inferior). Sus efectos
se producen respecto de todas las normas que son incompatibles
9
 con la misma y que estuvieren vigentes en ese momento y se
extiende a las posteriores.

2. Superioridad formal, al establecer unos procedimientos para

elaborarla y para reformarla.

3. Como norma se protege por los jueces (art. 9.1 de la CE).

4. Existencia del Tribunal Constitucional. Es el órgano intérprete de

la Constitución, se sujeta solo a la misma y tiene su propia ley
orgánica, independiente del resto del ordenamiento jurídico.

5. Recurso de inconstitucionalidad. Es un mecanismo de control

objetivo o abstracto sobre la constitucionalidad o no de una norma
(podrá interponerlo el Presidente de gobierno, defensor del pueblo,
50 senadores, 50 diputados y en algunos casos Gobiernos y
Parlamentos Autonómicos).

6. Cuestión de inconstitucionalidad. Recurso directo y concreto que

se plantea con motivo de la aplicación de una norma, puede
plantearla el juez exclusivamente cuando tenga dudas acerca de
una norma, que deba aplicar a un caso concreto.

7. Recurso de amparo. Único recurso que puede ser interpuesto por

los ciudadanos directamente ante el TC. Es un recurso de carácter
extraordinario que sólo puede ser pedido en aras de la protección
de derechos fundamentales y de los artículos 14 y 30.2 del CE,
frente a vulneraciones de los poderes públicos (ejemplo en un juicio
desprovisto de las garantías constitucionales).

4.3. Leyes orgánicas y leyes ordinarias.

• Se diferencian por el grado de participación parlamentaria en el

proceso de aprobación, modificación y derogación de las mismas. y
por las materias que regulan.
• Las primeras exigen la mayoría absoluta del Congreso sobre el
conjunto del proyecto.

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 • Las segundas la mayoría simple de los votos emitidos.
• En cuestión de la materia, las leyes orgánicas regulan todo lo
concerniente al desarrollo de los derechos fundamentales y
libertades públicas, la organización militar, el Defensor del pueblo,
suspensión individual de derechos fundamentales, el orden
sucesorio de la Corona.

4.4. Leyes autonómicas.

La nueva organización ha incluido los Estatutos de Autonomía y las

leyes autonómicas.

Estatuto de Autonomía: norma que fija la estructura organizativa

básica de la Comunidad Autonómica. No vale más ni menos que la estatal,
pero sólo podrá conocer las materias que le sean concedidas.

4.5. Decreto legislativo.

Las Cortes generales pueden delegar en el Gobierno la potestad de

dictar normas con rango de ley sobre materias que no se exija Ley
Orgánica (art 82 al 85, a eso se llama Decreto legislativo).

Decreto –ley (art 82.1 de la CE). En caso de urgente necesidad el

Gobierno puede dictar estas disposiciones, con carácter provisional. Pero
las mismas no pueden afectar derechos, deberes y libertades de los
ciudadanos.

4.6. Reglamentos.

Son actos normativos del Gobierno y se establecen jerarquías:

a) Decretos. Procedentes del Consejo de Ministros.

b) Órdenes. Dictadas por las comisiones delegadas del gobierno o

por cada Ministro.

c) Disposiciones de órganos inferiores. Circulares, resoluciones,

instrucciones.

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4.7. Tratados internacionales.

En el sistema de fuentes constitucionales los Tratados

internacionales válidamente celebrados forman parte del ordenamiento
jurídico español. Son fuente, sin necesidad de que se dicte alguna norma
jurídica estatal para dar cumplimiento.

La posición jerárquica en la ordenación de fuentes arroja la

subordinación a la Constitución de los Tratados Internacionales, art 95.1
de la CE, si un Tratado contiene estipulaciones contrarias a la CE, se
exigirá la revisión. La CE prevé un control de constitucionalidad de los
Tratados.

4.8. Derecho de la Unión Europea.

El art 93 de la CE abrió el camino a la integración de España en la

UE, Leyes Orgánicas de 2 de agosto de 1985, y de 16 de noviembre de
1986 permitieron la ratificación y adhesión a los Tratados constitutivos de
la UE y del Acta Única Europea que reformaba los Tratados constitutivos.

Así nace el llamado Derecho comunitario.

• El derecho originario es el que nace de los Tratados constitutivos,

en el cual se diseña la estructura del mismo: Instituciones de la UE,
y los principios básicos de libre circulación de personas,
mercancías, medio ambiente, consumidor, etc.
• El derecho derivado. Se forma por las distintas fuentes.
Reglamentos y Directivas.
 Reglamentos. Es una norma general vinculante para todos los
Estados miembros y directamente aplicable, sin que se tenga
que hacer ninguna adaptación, y su entrada en vigor implica
que sea inaplicable el Derecho interno del país en cuestión.
 Directivas. Es igualmente una norma general, pero a diferencia
del Reglamento concede un plazo de incorporación a los
Estados miembros, para que se puedan hacer las

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 modificaciones en Derecho interno. En base al principio de
autonomía institucional que significa que el Estado miembro es
quien debe según sus normas internas determinar quién debe
cumplir en su seno la obligación comunitaria y como hacerla. Si
en este período de incorporación se produce una normativa
contraria a la Directiva, se puede invocar ante los Tribunales
nacionales el principio de interpretación del Derecho interno
conforme a la norma.

2º La costumbre

Forma espontánea de creación del derecho y constituye la segunda

fuente del ordenamiento jurídico, a la cual se tiene que recurrir únicamente
cuando no existan leyes para aplicar. “La costumbre es la norma jurídica
elaborada por la conciencia social mediante la repetición de actos
realizada con intención jurídica” (Vid. Sentencia 18 de abril de 1951).

Es una norma que aunque y generalmente empieza de forma

casual, su uso repetido y la voluntad de la sociedad la convierte en una
norma jurídica consuetudinaria.

Puede ser derogada por su desuso o por el empleo de otra posterior.

El Código civil no establece los requisitos de la misma. Entiende Albaladejo
que se debe acudir en este sentido a los principios generales del derecho.
Teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 1.3 del Código civil: “la
costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no resulte
contraria a la moral o al orden público, y que resulte probada”.

Caracteres de la misma (desarrollados por Diez Picazo y Gullón).

− Son auténticas normas jurídicas, y se distinguen de las normas de

cortesía.

− Deben su nacimiento a la voluntad no estatal.

− Su origen en los grupos sociales

− Es una fuente del derecho y nace independiente de la ley.

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 − Es subsidiaria

La STSJ de Valencia de 29 de mayo de 1996, declara improcedente

el despido de un trabajador al no conseguir demostrar la empresa que
existe una COSTUMBRE en el sector que prohíbe el uso de barba a los
trabajadores en contacto directo con el público. El trabajador, por el
contrario, prueba que otros empleados también en contacto directo con el
público llevan bigote y perilla de largo superior al suyo, por lo que el
Tribunal declara inexistente la COSTUMBRE alegada por la empresa.

3º Principios Generales Del Derecho.

Constituyen una fuente de derecho, y son como señala Albaladejo

las ideas fundamentales que informan el derecho positivo español que se
contienen en las leyes y costumbres, y en última instancia aquellas
directrices que derivan de la justicia.

Tomado de Diez Picazo: “Los principios generales del derecho no

son exclusivamente, ni juicios de valor simplemente, ni escuetos dictados
de razón. Son auténticas normas jurídicas en sentido sustancial, pues
suministran pautas o modelos de conducta. Estas normas gozan de una
característica especial, no se encuentran fundadas en la autoridad del
Estado, como la ley, ni en los usos o prácticas de determinadas fuerzas o
grupos sociales como la costumbre. Tienen su fundamento en la
comunidad entera, a través de sus convicciones y creencias, de forma que
es ella el auténtico poder creador de las normas.

Constituyen la última fuente del derecho y con ella se llenan las

lagunas o vacíos que existen en el derecho legislado. Es importante
señalar que en lo que respecta a la aplicación de los mismos deberán serlo
cuando proceda por el Tribunal en cuestión.

De ahí que cuando le conste al juzgador la existencia del mismo, la

falta de la ley y costumbre debe juzgar tomando en consideración el citado
principio, incluso aunque no haya sido alegado, por la misma libertad que

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tienen los Tribunales en general de fallar cada caso según la norma que
consideren procedentes, en virtud del principio iura novit curia, que es un
aforismo latino, que se traduce en que el juez conoce el derecho aplicable
y, por tanto, no es necesario que las partes prueben en una litis lo que
dicen las normas.

El principio, sirve para que las partes se limiten a probar los hechos,
y no los fundamentos de derecho aplicables. El juez debe someterse a lo
probado en cuanto a los hechos, pero puede ampararse en ese principio
para aplicar un derecho distinto del invocado por las partes a la hora de
argumentar la causa.

Funciones.

1. Constituye el fundamento de todo el ordenamiento jurídico.

2. Son normas orientadoras de la función interpretativa.

3. Constituyen un sistema de integración de las lagunas de la ley.

Cuando no haya una ley aplicable a un punto controvertido y no
existe tampoco norma consuetudinaria que no permita resolverlo,
debe el juez decidir de acuerdo con los principios generales del
Derecho.

4º Valor de la jurisprudencia como fuente del derecho.

El valor de la jurisprudencia podemos entenderlo en un doble sentido:

1º-. Manera de hablar de un juez a través de sus sentencias.

Básicamente el Tribunal Supremo

2º-. Criterio constante y uniforme de aplicar el derecho, mostrado a

través de sus sentencias.

Concepto de jurisprudencia.

La forma más restrictiva es llamar jurisprudencia cuando provienen

de los órganos jurisdiccionales a los que se les atribuye la misión de
controlar la aplicación de la ley por estos y de uniformar los criterios. En

15
España es la del Tribunal Supremo. Señala Vicente Montés al respecto:
“La expresión jurisprudencia ha venido significando el criterio constante y
uniforme de aplicar el Derecho mostrado en las sentencias del Tribunal
Supremo por las que se revela el modo uniforme de aplicar el Derecho “.

El Tribunal Supremo niega como tal el valor de la jurisprudencia en

el sistema de fuentes (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre
de 2001), de ahí que la Presidencia del Tribunal Supremo haya sentado el
“no carácter de fuente de la jurisprudencia. Pero aboga por la necesidad
de dotar a la misma de valor vinculante como atributo estrictamente
funcional “con vistas a la unificación de criterios para la mejor
interpretación de la ley por el Tribunal Supremo”.

Según Diez Picazo y Gullón: “La función que se le asigna es la de

complemento o integración del ordenamiento jurídico. No está entre las
fuentes, pero las complementa”.

4.8. Conceptos claves que hay que dominar.

a) Entrada en vigor. Las normas entran en vigor a los 20 días de su

publicación en el Boletín Oficial del Estado, art 2.1 del CC.

b) Vigencia de la norma. Es el período que media entre la entrada

en vigor de la norma y la derogación. El plazo que media entre la
publicación de la norma y la entrada en vigor se denomina vacatio
legis.

c) Retroactividad de la norma. Las normas jurídicas retroactivas

contienen disposiciones cuyos efectos se proyectan en un tiempo
anterior a la entrada en vigor de la norma en cuestión
(Irretroactividad de las normas desfavorables o sancionadoras, art.
9 de la CE).

d) Derogación. Dejar sin efecto una norma por la aprobación de una

norma posterior.

16
 e) Aplicación. Constituyen el conjunto de actividades requeridas y
necesarias para adecuar la realidad social a lo previsto o regulado
en la norma.

f) Analogía. Permite la aplicación de una norma para un supuesto

que la norma no regula, pero guarda similitud o semejanza con otro
supuesto regulado por la norma.

g) Fraude de ley. Se produce cuando se elude el cumplimiento de la

ley (ley defraudada) al amparo de unas normas dictadas (ley de
cobertura) con una finalidad diferente.

5. EL CONVENIO COLECTIVO, FUENTE ESPECÍFICA DEL DERECHO

DEL TRABAJO

Tanto en la legislación laboral como en el resto del ordenamiento

jurídico el texto constitucional se sitúa en la cúspide, unifica el
ordenamiento en su conjunto, y fija las reglas de las fuentes para la
totalidad del mismo. Ahora bien, la legislación laboral, presenta
peculiaridades, como el Convenio Colectivo, que deben ser reflejadas.

La legislación laboral se caracteriza por la multiplicidad de fuentes

que de manera simultánea regulan idénticas materias. Además, la
legislación laboral cuenta con una fuente específica que es el Convenio
Colectivo, el cual tiene un origen privado y contractual, resultado del libre
acuerdo entre los representantes colectivos y de los trabajadores y
empresarios, al que el ordenamiento español da el tratamiento de norma
jurídica. El Convenio Colectivo tiene carácter de norma dual, tanto de
norma como de contrato.

5.1. El Convenio colectivo y su vigencia temporal

La fuerte influencia de los cambios económicos y sociales sobre la

evolución de las relaciones laborales inciden sobre la vigencia de las
normas laborales, muchas de ellas limitadas en el tiempo. Por ello, ciertas

17
normas laborales nacen con una vigencia temporal determinada, tal como
ocurre con todos los Convenios colectivos.

5.2. Las normas laborales

Normalmente enfocadas a sectores productivos, territorio geográfico

o grupos profesionales específicos

Existen disposiciones concebidas para ser aplicadas al conjunto de

las relaciones laborales, pero son más abundantes las normas aplicables
sólo a concretos sectores productivos, territorios geográficos, grupos
profesionales específicos, etc.

5.3. ¿Cuáles son las fuentes del Derecho laboral?

El precepto de arranque de estudio del sistema de fuentes del

Derecho Laboral, es el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores. Sin
embargo, es un precepto imperfecto, insuficiente y con notables carencias
técnicas que obliga a complementarlo con otras disposiciones.

Así, la lista de fuentes laborales quedaría completa con la siguiente

relación de fuentes, ordenada atendiendo al principio de jerarquía
normativa: la Constitución, los Tratados y Convenios Internacionales, los
Reglamentos y Directivas comunitarias, las Leyes orgánicas y ordinarias
laborales estatales, los Reglamentos laborales, los Convenios colectivos,
el Contrato de trabajo y la Costumbre laboral.

6. LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS E INTERESES: RESOLUCIÓN

JUDICIAL Y MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE
LITIGIOS

6.1. Concepto de conflicto

El conflicto es una situación en la cual dos o más personas con

intereses diferentes entran en confrontación, oposición o emprenden
acciones mutuamente antagonistas, con el objetivo de dañar o eliminar a

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la parte rival, incluso cuando tal confrontación sea verbal, para lograr así
la consecución de los objetivos que motivaron dicha confrontación.

6.2. Tipos de conflictos

• El conflicto de intereses interno se genera en el fuero íntimo de las

personas quienes deben ponderar entre múltiples necesidades y
limitados recursos a su disposición. Este tipo de conflicto encuentra
solución en la voluntad del propio interesado, quien sacrifica un
determinado interés en favor de otro superior.
• El conflicto de intereses externo se produce entre dos o más
personas que expresan discrepancias respecto a la satisfacción de
necesidades que les son propias y cuyo actuar trae una modificación
del mundo externo. De esta modalidad de conflictos se generan dos
variantes, aquellos que poseen relevancia jurídica y los que carecen
de tal trascendencia.
• El conflicto de intereses con relevancia jurídica se manifiesta cuando
una persona posee necesidades que no son satisfechas totalmente
y actúa en pos de realizar sus intereses patrimoniales en detrimento
de los de otra persona, contraviniendo el orden normativo vigente.
Por tanto, para el derecho sólo es relevante un conflicto de intereses
en el cual, ya sea por acción u omisión, una persona produce un
quebrantamiento en el ordenamiento jurídico.

• Litigio: Finalmente, el conflicto de intereses jurídicamente

trascendente es denominado por la doctrina como litigio. En este
sentido, algunos autores (el profesor Francisco Hoyos Henrechson)
definen al litigio como un conflicto intersubjetivo de intereses,
jurídicamente trascendente, reglado por el derecho objetivo, y
caracterizado por la existencia de una pretensión resistida.

6.3. Formas de solución del conflicto.

La humanidad, con el propósito dar solución al conflicto de intereses

jurídicamente trascendente, ha desarrollado diversas instituciones o
19
métodos a lo largo de su historia, unos más justos que otros, que cumplen
con una función reparatoria. En tal sentido podemos señalar a la
autotutela, autocomposición y heterocomposición.

6.3.1. Autotutela.

La autotutela es el mecanismo compositivo más primitivo aplicado

por los seres humanos y consiste en una reacción humana directa y
personal con el fin de dar solución al conflicto por mano propia, sin recurrir
a terceros e imponiendo la voluntad de una persona sobre la de otra,
incluso ejerciendo el uso de la fuerza para lograr el objetivo propuesto. El
legislador no permite la autotutela o autodefensa, salvo casos
excepcionales.

6.3.2. Autocomposición.

La autocomposición es un mecanismo directo y bilateral que busca

dar solución, de manera pacífica, a un conflicto de relevancia jurídica
mediante el acuerdo de voluntades de las personas involucradas, quienes
deciden dar término al litigio planteado.

Se trata de una herramienta de solución de conflictos de gran utilidad

práctica, pues evita acudir a la función jurisdiccional estatal, ahorrando
recursos y tiempo de las personas involucradas y del propio Estado.

Nuestro ordenamiento jurídico presenta múltiples alternativas de

autocomposición como herramienta compositiva. Estaríamos hablando de
la mediación y el arbitraje.

https://derechoprocesalfacil.blogspot.com/2018/05/la-mediacion-en-5-
minutos.html

6.3.3. Heterocomposición.

La heterocomposición surge como un método justo y evolucionado

de solución de conflictos en el cual las personas acuden a un tercero
imparcial, con suficiente facultad y poder, quién se compromete u obliga
por mandato legal y luego de la tramitación de un proceso, a emitir una
20
decisión para la solución del litigio y cuyo cumplimiento debe ser
obedecido por los interesados.

Este método compositivo toma la forma o denominación del

proceso, entendido como un instrumento estatal entregado a las personas,
destinado a satisfacer sus pretensiones procesales, mediante la
realización de una serie de actos procesales y que culmina con la solución
del conflicto de intereses.

En este método podemos distinguir varios elementos:

• Acción: Para que la función jurisdiccional estatal se desenvuelva es

necesario que la parte interesada ejerza la acción, la cual se define
como el derecho de carácter constitucional concedido a las
personas, consistente en la capacidad de poner en marcha el
proceso ante sede jurisdiccional mediante un acto jurídico procesal
unilateral.

• Pretensión: El actor que ejerce la acción tiene como propósito la

obtención de la satisfacción de una pretensión, a lo cual se opone la
persona en contra de la cual ella se hace valer. En tales términos, la
pretensión se define como la afirmación de la correspondencia de
un derecho o de encontrarse en una situación jurídica, perseguida
por el actor a la cual se opone la persona en contra de quien se hace
valer.

• Proceso: El proceso se define como el conjunto o serie de actos que

se desenvuelven progresivamente y que tienen como finalidad la de
dar solución a un conflicto de relevancia jurídica mediante la
dictación de una sentencia definitiva.

• Procedimiento: Para concluir, el procedimiento adopta distintas

formas legales con el fin de brindar una solución satisfactoria y
oportuna a los requerimientos de las personas. Ese conjunto o serie
de formalidades y actos ordenados que componen o integran el

21
 proceso y que se desarrollan ante el órgano jurisdiccional se definen
o denominan como procedimiento.

7. LA MEDIACIÓN

7.1. Concepto

La mediación es un Sistema Alternativo de Resolución de Conflictos.

Alternativo porque es extra-judicial o diferente a los canales legales o
convencionales de resolución de disputas. La mediación es un intento de
trabajar con el otro y no contra el otro, en busca de una vía pacífica y
equitativa para afrontar los conflictos, en un entorno de crecimiento, de
aceptación, de aprendizaje y de respeto mutuo. Consiste en un proceso
voluntario, flexible y participativo de resolución pacífica de conflictos, en el
que dos partes enfrentadas recurren voluntariamente a una tercera
persona imparcial, el mediador, para llegar a un acuerdo satisfactorio. Este
método promueve la búsqueda de soluciones que satisfagan las
necesidades de las partes.

7.2. Cualidades del mediador.

7.3. OBJETIVOS DE LA MEDIACIÓN.

El objetivo de la mediación no es el acuerdo sino:

22
 • facilitar que se establezca una nueva relación entre las partes en
conflicto
• aumentar el respeto y la confianza entre estas
• corregir percepciones e informaciones falsas que se puedan tener
respecto al conflicto y/o entre los implicados en este
• crear un marco que facilite la comunicación entre las partes y la
transformación del conflicto.

7.4. Principios de la mediación.

1. El poder lo ejercen las propias partes: son los participantes los que
controlan el proceso y las decisiones. Es necesario que las partes estén
motivadas, porque deben estar de acuerdo en cooperar con el mediador
para resolver su disputa.

2. Neutralidad del mediador: Antes de iniciar una mediación, el mediador

debe preguntarse sobre la existencia de alguna circunstancia susceptible
de crear parcialidad en el desarrollo de la misma. El mediador debe tomar
parte a favor de todos y desde aquí trabajar para que el proceso sea
equitativo aplicando técnicas de grupo.

3. Confidencialidad: Durante la mediación los participantes mantienen la

privacidad más absoluta y tienen la garantía de que lo que se dice en una
sesión de mediación no podrá utilizarse ante un tribunal.

4. Voluntariedad: La mediación requiere del acuerdo libre y explícito de los

participantes. La mediación no puede imponerse. No se puede obligar a
nadie a establecer relaciones o llegar a acuerdos.

7.5. ¿qué puede ir a mediación?

No todos los conflictos pueden ser llevados a mediación. No se puede

plantear la resolución de un conflicto a través de la mediación en los
siguientes casos:

• Cuando hay que denunciar lo que está sucediendo.

• Cuando hay violación a los Derechos Humanos.

23
• Cuando no hay voluntad de una de las partes.

• Donde se ha violado la ley.

• Donde se tocan temas legales complejos.

• Cuando queremos que de ahí salga algo ejemplar (jurisprudencia).

• Cuando hay demasiado desequilibrio de poder (primero hay que nivelar).

7.6. Mediación formal y mediación informal.

• La mediación formal requiere ciertas condiciones y fases

estructuradas.
• En la mediación informal las técnicas utilizadas son las propias de
la comunicación eficaz (la escucha activa, los mensajes en primera
persona, ayudar a reformular, ayudar a buscar soluciones) y el
mediador puede ser cualquier persona que actúa de modo intuitivo
y espontáneo en cualquier situación de conflicto.

Fases de la mediación formal.

https://derechoprocesalfacil.blogspot.com/2018/05/mediacion-
sesion-previa-informativa.html

https://derechoprocesalfacil.blogspot.com/2018/05/mediacion-acta-
de-aceptacion.html

https://derechoprocesalfacil.blogspot.com/2018/05/mediacion-
acuerdo-final.html

1. Presentación y aceptación del mediador.

2. Recogida de información sobre el conflicto y las personas

implicadas.

3. Aclarar el problema.

4. Proponer posibles soluciones.

5. Elaboración y aprobación del acuerdo.

24
1. Presentación y aceptación del mediador.

Objetivos a valorar y decidir:

•la adecuación de la mediación en el caso que se plantea.
Elegir la persona adecuada para mediar y orientar a las
partes.

• si podrán reunirse las partes o tendremos que trabajar por

separado.

• tiempo necesario para reunirse con las partes.

• quien estará presente en el proceso: implicados, abogados,

expertos, otros...

• si es necesario, comentar algunas técnicas como: mensajes

en primera persona, la empatía…

Actuación de los mediadores

A. Preparar el contexto de actuación. El lugar donde se realice
la mediación debe estar preparado de modo que las partes
puedan presentar sus intereses y puntos de vista, escuchar
los intereses del otro bando y hacerlo de tal manera que las
partes comiencen a trabajar, cooperando entre si para crear
soluciones mutuamente aceptables. Deberán tenerse en
cuenta las siguientes cuestiones:
• Neutralidad del lugar de encuentro.

• Privacidad.

• Posibilidad de realizar comunicaciones con el exterior.

• Muebles y asientos distribuidos de forma que faciliten

el trabajo cooperativo.

B. Orientar a las partes.

Durante el primer contacto con cada una de las partes el
mediador debe:

25
 • Lograr una síntesis del problema y de los hechos que
llevaron a solicitar el servicio de mediación. Hacer en
este momento una descripción simple y breve de lo que
es la mediación, qué hace el mediador y de porqué
funciona la mediación.

•Conseguir que las partes asistan a una primera sesión

de mediación fijando un momento y un lugar que sea
aceptable para las dos partes.

C. Crear confianza en el proceso

•Explicarles el proceso: qué es la mediación, reglas y

compromisos, importancia de su colaboración.

• Hacer hincapié en la importancia de la confidencialidad

y de su colaboración, siendo honestos y sinceros.

• Aceptar unas normas básicas: no interrumpirse, no

utilizar un lenguaje ofensivo, no descalificar al otro, etc.

• Informar que la mediación es para ayudarles a que

encuentren una forma de reanudar su relación. No están
obligados a llegar a un acuerdo.

• Informar que estar en proceso de mediación no les

evita la sanción que puedan tener, si es el caso.

Técnicas a utilizar en esta fase:

• Contactar con las distintas partes sin crear

desequilibrios.

• Convocar a las distintas partes.

• Tratar la información confidencial de cada parte.

2. Recogida de información objetivo:

•Recabar información de ambas partes (situación,

percepciones, metas, expectativas,…).
26
 • Poder exponer su versión del conflicto y expresar sus
sentimientos.

• Poder desahogarse y sentirse escuchados.

Actividades de los mediadores

• Proporcionar la estructura inicial.

• Obtener la confianza y cooperación de las partes.

• Fomentar su participación activa en el proceso.

• Explorar el verdadero problema, no el detalle.

•Animar a que cuenten más, a que se desahoguen,

evitando la sensación de interrogatorio.

•Escuchar atentamente las preocupaciones y

sentimientos de cada parte, utilizando técnicas como las
de: mostrar interés, clarificar, parafrasear, reflejar el
sentimiento, resumir, etc.

•No valorar, ni aconsejar, ni definir qué es verdad o

mentira, ni lo que es justo o injusto.

• Ayudar a poner sobre la mesa los temas importantes

del conflicto.

• Prestar atención tanto a los aspectos del contenido en

sí del conflicto, como a la relación entre las partes.

•Apoyar el diálogo entre las partes. Reconocer

sentimientos y respetar silencios.

Técnicas a utilizar en esta fase

• Cesión de la palabra.

• Intervención para aliviar la tensión.

• Normalizar.

• Escucha activa.
27
 • Preguntar.

• Reconocer los sentimientos.

• Parafrasear.

3. Aclarar el problema
Objetivo:
Se intentará identificar el/los conflicto/s a partir de toda la
información de que se dispone Clasificar y ordenar los temas más
importantes para las partes. Trataremos de elaborar una definición
compartida del problema, es decir, una definición del conflicto
aceptada por las dos partes.
Actividades de los mediadores

• Crear consenso, planificar y elaborar la lista de temas.

• Facilitar e intercambiar información.

• Identificar y ordenar los temas en disputa.

• Distinguir y clarificar los temas no mediables.

• Neutralizar los comportamientos negativos.

• Asegurar la conformidad de las partes sobre los temas

a tratar para avanzar hacia una solución o
transformación positiva del conflicto.

• Tratar primero los temas comunes y de más fácil

arreglo, para crear confianza y mantener el interés.

• Explorar los intereses subyacentes a las posiciones y

dirigir el diálogo en términos de intereses.

Técnicas a utilizar en esta fase

• Extraer información relevante del conflicto.

• Centrarse en lo racional.

•Crear definición común del conflicto.

28
 • Separar el problema de las personas.

• Enfocar.

• Orientación futura positiva

• Reuniones individuales.

4. Proponer posibles soluciones

Objetivo:
Se plantea la cuestión básica: ¿hacia donde queremos ir? ¿Cómo
queremos relacionarnos en el futuro? Tratar cada tema y buscar
posibles vías de arreglo.
Actividades de los mediadores
• Debe mantener su neutralidad.
• No debe ofrecer soluciones. Debe evitar limitar las
posibilidades de las partes de encontrar una respuesta
por sí mismas.
• Inventariar las opciones.
• Reencuadrar temas.
•Superar puntos muertos (aspectos que no favorecen la
resolución del conflicto ni la mejora de la relación).
• Centrarse en el futuro y no en el pasado.
• Examinar los puntos fuertes y débiles de las opciones.
• Examinar las consecuencias de las distintas opciones.
• Explorar lo que cada parte está dispuesta a hacer y le
pide a la otra parte.
• Resaltar los comentarios positivos de una parte sobre
la otra.
Técnicas a utilizar en esta fase
• Brainstorming (facilitar la espontaneidad y creatividad
en la búsqueda de ideas o soluciones).
• Dividir el problema.
• Valorar.

29
 • Superar puntos muertos.
• Periodo de prueba.
• Agente de realidad.
5. Elaboración y aprobación del acuerdo objetivos
En esta fase debemos plantear:

• Cuál de las distintas opciones planteadas pueden ser

aceptadas y cuáles pueden funcionar.

• Evaluaremos las ventajas e inconvenientes.

• Evaluaremos las dificultades para llevar a término las

distintas opciones.

• Se decide quien hace qué, cuándo, cómo y dónde.

Actividades de los mediadores

• Clarificar lo que se ha acordado.

• Escribir los acuerdos sin ambigüedades y con lenguaje

neutral.

• Planificar de qué forma se llevaran a la práctica los

acuerdos.

• Tener en cuenta las características que deben cumplir

los acuerdos de las partes.

• Equilibrado.

• Claro y simple.

• Realista-posible.

• Aceptable por las partes.

• Específico y concreto.

•Evaluable.

• Que mantenga expectativas de mejora de la relación.

30
 •Redactado por escrito. Así se evita el olvido y las
malinterpretaciones y se facilita el seguimiento.

• Hacer copias del acuerdo para cada parte y archivar

el original.

Técnicas a utilizar en esta fase

• Sintetizar.
• Reconocer.
• Felicitar y alabar por el acuerdo y la colaboración.

8. EL ARBITRAJE

https://derechoprocesalfacil.blogspot.com/2018/05/que-es-el-
arbitraje.html

El arbitraje es un procedimiento por el cual se somete una

controversia, por acuerdo de las partes, a un árbitro o a un tribunal de
varios árbitros que dicta una decisión sobre la controversia que es
obligatoria para las partes. Al escoger el arbitraje, las partes optan por un
procedimiento privado de solución de controversias en lugar de acudir ante
los tribunales.

Las características principales del arbitraje son:

• El arbitraje es consensual

Un proceso de arbitraje únicamente puede tener lugar si ambas partes lo

han acordado. En el caso de controversias futuras que pudieran derivarse
de un contrato, las partes incluyen una cláusula de arbitraje en el contrato.
Una controversia existente puede someterse a arbitraje mediante un
acuerdo de sometimiento entre las partes. A diferencia de la mediación,
una parte no puede retirarse unilateralmente de un proceso de arbitraje.

• Las partes seleccionan al árbitro o árbitros

31
 En virtud del Reglamento de la OMPI (Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual), compete a las partes seleccionar conjuntamente
a un árbitro único. Si optan por un tribunal compuesto por tres árbitros,
cada parte selecciona a uno de los árbitros y éstos seleccionarán a su
vez a un tercer árbitro que ejercerá las funciones de árbitro presidente.
Otra posibilidad es que el Centro proponga árbitros especializados en
la materia en cuestión o nombre directamente a miembros del tribunal
arbitral. El Centro posee una amplia base de datos sobre árbitros, que
incluye a expertos con vasta experiencia en el ámbito de la solución de
controversias y expertos en todos los aspectos técnicos y jurídicos de
la propiedad intelectual.

• El arbitraje es neutral

Además de seleccionar árbitros de nacionalidad apropiada, las partes

pueden especificar elementos tan importantes como el derecho
aplicable, el idioma y el lugar en que se celebrará el arbitraje. Esto
permite garantizar que ninguna de las partes goce de las ventajas
derivadas de presentar el caso ante sus tribunales nacionales.

• El arbitraje es un procedimiento confidencial

El Reglamento de Arbitraje de la OMPI protege específicamente la

confidencialidad de la existencia del arbitraje, las divulgaciones
realizadas durante dicho proceso, y el laudo. En determinadas
circunstancias, el Reglamento de Arbitraje de la OMPI permite a una
parte restringir el acceso a secretos comerciales u otra información
confidencial que se presente al tribunal arbitral o a un asesor que se
pronuncie sobre su confidencialidad ante el tribunal arbitral.

La decisión del tribunal arbitral es definitiva y fácil de ejecutar

En virtud del Reglamento de Arbitraje de la OMPI, las partes se

comprometen a ejecutar el laudo del tribunal arbitral sin demora. Los
laudos internacionales son ejecutados por los tribunales nacionales en

32
virtud de la Convención de Nueva York, que sólo permite denegar la
ejecución del laudo en un número limitado de excepciones. Puede
consultarse una lista de los más de 140 Estados parte en la Convención
de Nueva York en la siguiente dirección:

https://www.wipo.int/amc/es/arbitration/ny-convention/parties.html

33