UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

ANÁLISIS JURÍDICO DE LOS INTERDICTOS DE DESPOJO, APEO O DESLINDE

EN LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS POSESORIOS EN LA VÍA CIVIL

BYRON DANIEL HERNÁNDEZ SANTIAGO

GUATEMALA, MAYO DE 2009

 UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

ANÁLISIS JURÍDICO DE LOS INTERDICTOS DE DESPOJO, APEO O DESLINDE

EN LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS POSESORIOS EN LA VÍA CIVIL

TESIS

Presentada a la Honorable Junta Directiva

de la

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

de la

Universidad de San Carlos de Guatemala

por

BYRON DANIEL HERNÁNDEZ SANTIAGO

Previo a conferírsele el grado académico de

LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

Guatemala, abril de 2009.

 HONORABLE JUNTA DIRECTIVA
DE LA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
DE LA
UNIVERSIDAD SAN CARLOS DE GUATEMALA

DECANO: Lic. Bonerge Amilcar Mejía Orellana

VOCAL I: Lic. César Landelino Franco López

VOCAL II: Lic. Gustavo Bonilla

VOCAL III: Lic. Erick Rolando Huitz Enríquez

VOCAL IV: Br. Marco Vinicio Villatoro López

VOCAL V: Br. Gabriela María Santizo Mazariegos

SECRETARIO: Lic. Avidán Ortiz Orellana

RAZÓN: “Únicamente el autor es responsable de las doctrinas sustentadas y contenido

de la tesis”. (Artículo 43 del Normativo para la Elaboración de Tesis de
Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales y del Examen General Público).
 DEDICATORIA

A DIOS: Todopoderoso, por su infinita misericordia, darme la vida y sabiduría

para alcanzar el triunfo que tanto he anhelado; porque en aquellos
momentos de tribulación estuviste conmigo, gracias por permitirme
compartir este día contigo y con todos mis seres queridos.

A MIS ABRAHAM HERNÁNDEZ JUÁREZ Y CLARA LUZ SANTIAGO DE

PADRES:
HERNÁNDEZ, por haberme dado la vida y apoyo en los momentos
que más lo necesité, gracias por sus sabios consejos.

A MI ADA KARINA RIVAS RODRÍGUEZ, por ser la mujer más maravillosa

ESPOSA:
que Dios me dio; gracias por tu amor, apoyo y comprensión. Te amo.

A MIS Con mucho amor; que su corazón nunca se aparte de Dios y que el
HIJOS:
triunfo alcanzado sea de guía para que en el duro camino de la vida
se tracen metas y las terminen, los amo mucho.

A MIS MIGUEL DE JESÚS, ROGELIO CRUZ, ABRAHAM (Q.E.P.D.), JOSÉ

HERMANO
MANUEL, CLARA LUZ Y WILLIAMS ALEXANDER; con mucho
SY
FAMILIA: cariño.

A MIS Lic. HUGO RAMÍREZ, Lic. ALFREDO ARÉVALO, Licda. PATRICIA

AMIGOS:
GODINEZ, JUAN FIGUEROA, Lic. OSCAR BELTETON, RAÚL
PACHECO, Ing. JEOVANY MIRANDA, ESVIN MONTENEGRO,
WILFREDO RAMÍREZ, PEDRO MARTÍNEZ Y SAÚL CHICAS.

A LA EMPAGUA y a todos mis compañeros de trabajo, como

ENTIDAD:
agradecimiento por su apoyo. En especial a la Licda. REYNA
ROJAS DE RIVERA, por su apoyo y comprensión.

A MI LIC. CÉSAR ANÍBAL NAJARRO LÓPEZ; por su apoyo muchas

ASESOR:
gracias; que Dios lo bendiga.
A MI LIC. JUAN BARRIOS SALAZAR; por su apoyo muchas gracias; que
REVISOR:
Dios lo bendiga.

A MÍ LIC. CÉSAR ARMANDO ÁVILA VÉLIZ; por su apoyo incondicional y

CONSEJERO:
consejos llenos de sabiduría; muchas gracias, que Dios lo bendiga.

A LA En especial a la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, por

UNIVERSIDAD
permitirme ser parte de tan gloriosa unidad académica; gracias por
DE SAN
CARLOS DE mi formación profesional.
GUATEMALA:
 ÍNDICE

Pág.

Introducción................................................................................................................. i

CAPÍTULO I

1. Los tipos de interdictos, interdicto de despojo, de apeo o de deslinde…………. 1

1.1. Vía procesal de los interdictos……………………………………………….. 4

1.2. El interdicto de despojo……………………………………………………….. 5

1.3. Historia, finalidad y elementos del Interdicto de despojo…………………. 6

1.4. Historia y conceptos básicos del interdicto de apeo o deslinde…………. 12

1.4.1 Requisitos para exigir el deslinde…………………………………… 13

CAPÍTULO II

2. La posesión como derecho de propiedad…………………………………………. 15

2.1. Protección histórica de las relaciones posesorias………………………… 16

2.2. Historia de la posesión………………………………………………………... 17

2.3. Conceptos e ideas generales………………………………………………… 25

2.4. Naturaleza jurídica de la posesión………………………………………….. 27

2.5. Elementos de la posesión…………………………………………………….. 29

2.6. Causa u origen de la posesión…………………………………………….... 31

2.7. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión………………………. 32

2.8. Conservación de la posesión………………………………………………… 34

2.9. Pérdida de la posesión……………………………………………………….. 35

2.10. Clases de posesión…………………………………………………………… 36

2.11. Efectos de la posesión………………………………………………………… 39

 Pág.

2.12. Tenencia………………………………………………………………………... 39

CAPÍTULO III

3. Delitos de usurpación y alteración de linderos…………………………………… 45

3.1. Legislación comparada del Código Penal mexicano…………………….. 45

3.2. El análisis de las instituciones……………………………………………….. 48

3.2.1. Usurpación, historia y antecedentes………………………………. 48

3.3. Puntos de vista del derecho penal guatemalteco………………………….. 50

3.3.1. Los conceptos de patrimonio……………………………………….. 53

3.4. Elementos del delito de usurpación..……………………………………….. 55

3.5. Elementos que ayudan a esclarecer cuando procede la acción penal

de la usurpación……………………………………………………………….. 57

3.6. La norma penal de alteración de linderos…………………………………... 63

3.6.1. Elementos del tipo…………………………………………………… 63

3.7. Caracteres distintivos entre el interdicto de apeo o deslinde y el delito

de alteración de linderos……………………………………………………… 64

3.8. La cuestión prejudicial………………………………………………………… 65

CAPÍTULO IV

4. Posibles soluciones para proteger los derechos reales por medio de los

interdictos y su forma, con respecto de la tramitación penal………………….. 71

4.1. Características de los interdictos posesorios………………………………. 71

4.2. Naturaleza jurídica de los interdictos………………………………………... 72

4.3. Competencia en las acciones interdictales…………………………………. 74

 Pág.

4.4. Concepto de los interdictos posesorios..................................................... 75

4.5. Aspecto subjetivo de los interdictos posesorios de despojo y de

alteración de linderos................................................................................. 75

4.6. La cosa juzgada en materia de interdictos................................................ 77

4.7. Efectos civiles dentro de una sentencia de carácter penal.................... 81

CONCLUSIONES........................................................................................................ 85

RECOMENDACIONES................................................................................................ 87

BIBLIOGRAFÍA........................................................................................................... 89
 INTRODUCCIÓN

Los interdictos en términos generales son la prohibición o, en algunas veces, cuando

se despoja de la cosa, la restitución de la misma; son regulados por los códigos de
procedimientos civiles de cada Estado y, en general se consideran como
procedimientos sumarios; resolviendo casi siempre sobre la posesión de un bien, sin
entrar a juzgar la cuestión de la propiedad. En el ámbito jurídico guatemalteco no existe
un criterio definido para optar a defender la posesión, sea por la vía civil o por la penal,
por desconocimiento de las formas existentes en la legislación por parte de los
operadores de justicia, al no señalar la forma como se deben solucionar los litigios
ocasionados por lesiones a derechos reales y derechos posesorios; sin embargo, la
mayoría se inclina por la rama penal (por considerarse más rápida y de efectos más
impresionantes en las personas); esta decisión, en la mayoría de casos, no soluciona el
problema, enmendándolo temporalmente, porque no se entra a resolver sobre el
derecho de cada una de las partes, aparentemente esas relativas virtudes pueden ser
truncadas mediante la interposición de una cuestión prejudicial.

El desarrollo de la investigación, se determina con relación a la hipótesis: sobre si la

tramitación de los interdictos de despojo y de apeo o deslinde, podrían ser de mejor
eficacia en la protección de los derechos posesorios, que los juicios penales de
usurpación y alteración de linderos. Los objetivos son: determinar el porqué de la falta
de aplicación de las acciones interdictales, si es por retraso de los órganos
jurisdiccionales o por las acciones dilatorias de los abogados litigantes; o determinar de
conformidad al ordenamiento jurídico legal si el trámite de los interdictos puede ser de
mejor eficacia y celeridad, instituyendo las características de los interdictos de despojo
y de apeo o deslinde; para determinar cuándo interponer una acción civil interdictal de
despojo y/o apeo o deslinde y cuándo una acción penal de usurpación o alteración de
linderos, tomando como supuestos que el derecho procesal civil guatemalteco
determina que a la perturbación que se realice a la posesión o tenencia de un bien
inmueble se promoverá una acción interdictal distinta; no obstante el derecho

(i)
procesal civil y el derecho penal no reflejan claramente los presupuestos para
determinar si la perturbación de los derechos posesorios debe restaurarse por las vías
civil o penal.

En el análisis se derivan varios aspectos que conllevan a la protección de los derechos

posesorios, esbozando una parte de los temas de la siguiente forma: en el capítulo
primero, los tipos de interdictos: de despojo, apeo o de deslinde; la vía procesal a
seguir, su historia, finalidades y elementos del interdicto de despojo; la historia y
conceptos básicos del interdicto de apeo o deslinde. El capítulo segundo, la posesión
como derecho de propiedad; la protección histórica de las relaciones posesorias,
historia de la posesión, conceptos e ideas generales. En el capítulo tercero, delitos de
usurpación y alteración de linderos: legislación comparada del Código Penal mexicano,
el análisis de las instituciones, usurpación, historia y antecedentes; en el capítulo
cuarto, posibles soluciones para proteger los derechos reales por medio de los
interdictos y su forma, con respecto de la tramitación penal: características de los
interdictos posesorios, naturaleza jurídica de los interdictos, competencia en las
acciones interdictales, entre otros; al final del desarrollo de la investigación se
presentan las conclusiones y recomendaciones de acuerdo con el contenido de cada
capítulo, así como la bibliografía consultada.

La investigación se basó en la teoría: “El dominio y la propiedad es lo mismo”; tesis

que ha sido fuertemente criticada por algunas corrientes doctrinarias, las cuales indican
que no es posible que existan términos que tengan el mismo contenido conceptual;
éstos hacen la diferenciación en que la propiedad es el derecho real perfecto, y el
dominio se encuentra un grado por debajo de la propiedad, por causas ajenas a quien
lo ejerce. La investigación se desarrolló de conformidad a la metodología siguiente:
métodos analítico, sintético, inductivo, deductivo y científico; la técnica utilizada fue la
bibliográfica; en forma general el procedimiento fue la investigación, relacionando todas
aquellas teorías que conllevaron a la culminación de dicho trabajo de tesis.

(ii)
 CAPÍTULO I

1. Los tipos de interdictos, interdictos de despojo, de apeo o de deslinde

Para el desarrollo del capítulo es importante tener claro el concepto de que es el

Interdicto; conociendo como una acción que pone en marcha un procedimiento breve y

rápido, por el cual se ejerce el derecho de solicitud a juez competente que se adopten

determinadas medidas de protección de la posesión. Los interdictos son acciones

extraordinarias que se conocen en la vía sumaria para decidir acerca de la posesión

actual o momentánea, de la posesión que tiene o debe tener en el acto o momento y para

evitar un daño inminente en nuestra posesión.

El Código Procesal civil y mercantil de la república de Guatemala, regula únicamente

cuatro tipos de interdictos, los cuales son los siguientes:

 De amparo de posesión o de tenencia,

 De despojo,

 De Apeo o deslinde, y

 De obra nueva o peligrosa.

Cada uno de los anteriores interdictos tiene funciones distintas, y la procedencia de

cada uno depende principalmente del tipo de amenaza o lesión (según el caso) que

sufra el derecho real de la posesión de una persona.

1
En la legislación guatemalteca existió el llamado interdicto de adquirir, pero a partir del

Código de enjuiciamiento civil y mercantil (anterior al vigente), fue suprimido por

considerarse innecesario, la finalidad de este interdicto, era básicamente lograr que el

heredero entrara en posesión de la herencia que había adquirido.

Al contarse con la norma en el Código civil vigente que el heredero entra en posesión

de la herencia a partir de la muerte del causante (Artículo 641), el interdicto de adquirir

perdía toda razón de ser.

Como ya se indicó, cada interdicto tiene una finalidad distinta, de manera que el

interdicto de amparo de posesión o de tenencia, procede eminentemente cuando una

persona que se halla en el ejercicio de su derecho de posesión sobre determinado

inmueble es amenazada, molestado o interrumpido en el ejercicio de esa posesión,

este interdicto está revisto de dos peculiaridades que lo hacen sumamente especial, la

primera es que la amenaza, molestia o cualquier tipo de perturbación que sufra el

poseedor de un inmueble, debe tener como finalidad despojar al poseedor del

inmueble; es decir, ser una amenaza que pretenda obtener el desapoderamiento del

inmueble de manos del actual y legítimo poseedor; la segunda característica consiste

en que la norma legal específicamente establece que en este interdicto puede pedir el

amparo de la posesión o de la tenencia de la persona que posea el inmueble a nombre

de otro, lo anterior significa que puede reclamar amparo la persona que no posee a

nombre propio sino en nombre de otra persona quien tenga el beneficio de la posesión

del inmueble en cuestión cuya posesión se encuentra amenazada.

2
Este interdicto se encuentra regulado en los Artículos 253 y 254 del Código procesal

civil y mercantil.

Otro interdicto, es el denominado de obra nueva y peligrosa, este interdicto al igual que

el anterior, también pretende evitar consecuencias ulteriores de una conducta que

desde ya se entiende, como una amenaza próxima al derecho de posesión que una

persona tiene sobre su inmueble, en este caso el interdicto pretende evitar que con la

construcción de una obra próxima (generalmente en el predio contiguo o vecino) se

pueda afectar seriamente bienes o construcciones ya existentes.

Este interdicto puede tener dos finalidades, la primera, obtener que determinada

construcción vecina sea suspendida por el simple hecho de poner en peligro bienes o

personas del predio de la persona que promueve el interdicto (cuando se lesiona a la

colectividad, produce acción popular), o bien (segunda finalidad), obtener que la

persona que está construyendo en forma peligrosa tome las medidas de precaución

necesarias para no damnificar al vecino o garantice los posibles daños que le cause.

El interdicto indicado, puede incluso promoverse contra árboles que puedan en

determinado momento damnificar a una persona o propiedad, se encuentra regulado

en los artículos del 263 al 268 del Código procesal civil y mercantil.

Los cuatro tipos de interdictos regulados en el ordenamiento, Decreto Ley 107 Código

Procesal civil y mercantil en su Artículo No. 249, estos pueden ser agrupados en dos

3
clases; los llamados curativos (por su función corregidora) y los denominados

preventivos (en atención a que tratan de evitar un daño mayor).

Los dos interdictos tratados anteriormente tienen su carácter eminentemente preventivo

pues tratan de evitar que una situación pase de ser una amenaza o un riesgo, a

concretarse en un desapoderamiento o un daño producido por la obra nueva o

peligrosa vecina.

En consecuencia, los interdictos denominados curativos, son aquellos que proceden

cuando ya se ha lesionado el derecho, o sea que proceden cuando el derecho de

posesión ha sido violentado, arrebatado o modificado; los interdictos curativos son los

de despojo (Artículos del 255 al 258 Código procesal civil y mercantil) y el de apeo o

deslinde (Artículos 259 al 262 del Código procesal civil y mercantil), es precisamente

sobre estos dos interdictos de carácter curativo o restitutorio que se enfoca el presente

trabajo de investigación y serán desarrollados en una forma más detallada en los

párrafos subsiguientes.

1.1. Vía procesal de los interdictos

Los juicios (cuya finalidad es proteger la posesión de bienes inmuebles), se encuentran

contenidos dentro de los procesos de conocimiento que regula el Código procesal civil

y mercantil vigente, y más específicamente, dentro de los juicios sumarios los cuales el

mencionado cuerpo legal ordena de la siguiente forma: a) los Artículos 229 al 235,

4
regulan los tipos de procesos que se tramitan en la vía sumarial y el trámite en general

de todo proceso sumarial; b) del 249 al 252, las normas generales de los interdictos; c)

del 255 al 258, normas especiales del interdicto de despojo y d) 259 al 262 normas

especiales del interdicto de apeo o deslinde.

La característica esencial de los juicios sumarios es la brevedad, ya que el legislador

ha considerado que por la naturaleza del asunto que se trata, no es necesario una gran

investigación, que con una dilación prolongada afectaría los derechos de la persona

que recurre a los tribunales de justicia a obtener la declaración de un derecho que le

asiste y le ha sido violentado; esto es lo que justifica y motiva la brevedad del trámite

sumarial, contenido en la legislación guatemalteca, siendo éste, un emplazamiento de

tres días, en el que, en los dos primeros se interpondrán las excepciones previas

pertinentes y se cuenta hasta el tercer día para contestar la demanda, posteriormente

un termino de período de prueba de una duración de quince días, una audiencia dentro

del término de los diez días siguientes para la vista del proceso y finalmente una

sentencia que deberá dictarse dentro de los cinco días siguientes.

1.2. El interdicto de despojo

La institución del interdicto de despojo, doctrinalmente ha sido tratada como

complementaria del derecho real de posesión, ello se debe a que ésta es la forma de

proteger dicho derecho real; sin embargo este interdicto como institución autónoma

dentro del derecho procesal, tiene su propia historia y finalidad.

5
1.3. Historia, finalidad y elementos

 Historia

El ejemplo más claro por objetivo de la acción posesoria, está contenido en el fuero

juzgo, el cual rezaba de la siguiente manera: “quien hechare a otro omne por fuerza de

lo suio ante que iudicio sea dado, pierda todda la demanda, mangüer haya buena

razón”. 1 Lo que traducido significa que: quien hecha a otro hombre por fuerza de lo

suyo, antes que el juicio sea dado, pierda toda la demanda, aunque haya buena razón.

Esto refuerza la idea que lo que se protege es la relación de hecho y no la de Derecho,

pues es el que posee, tiene más derechos que el que no posee; esto coincide con el

siguiente concepto de despojo: privación total o parcial de una cosa.

Como ya se indicó, anteriormente en España para el conocimiento de las relaciones

posesorias, se asignaban tres tipos de procesos:

 el ordinario, plenario o petitorio,

 el sumario, y el

 sumarísimo.

Tal variedad de procesos, generó la problemática que acompaña a la existencia de tres

tipos de procesos para conocer prácticamente de la misma cosa, el hecho que

1
González de la Vega, Francisco. Derecho penal mexicano. Pág.239.
6
existieran tres formas de discutir un asunto y el derecho que tenía la persona que

perdía una de ellas, para acudir a la segunda e incluso a la tercera, degeneró en una

falta de seguridad jurídica y de tardanzas injustificadas en la tramitación de los juicios;

sufrimiento que también se vive en Guatemala, pues se deja abierta la puerta al

denominado plenario de posesión.

He aquí una breve descripción de los procesos contenciosos de conocimiento, que son

como ya se indicó: ordinario, sumario y sumarísimo.

El juicio ordinario es el prototipo de los procesos de cognición y donde con mayor

amplitud opera el conocimiento judicial, aunque en perjuicio de la celeridad y economía

procesal, de las causas substanciadas mediante él, y con graves efectos para la

persona que ha sido violentada en el derecho que legítimamente detenta violación que

en la mayoría de los casos, no se ve indemnizada con la condena en costas al

responsable de la violación.

En el juicio ordinario, el conocimiento es pleno, total y de ahí, precisamente, su

calificativo de plenario, pues el examen de las pretensiones, defensas y pruebas, se

efectúa exhaustivamente.

Al referirnos a conocimiento, debe entenderse a la actividad desplegada por el juez, en

el transcurso del proceso para determinar cuál de las partes ha dado la versión fiel de

los hechos y poder así, aplicar el derecho que corresponde, de esta forma reconstruye

7
la verdad histórica por intermedio de las pruebas aportadas por las partes y las que él

puede adquirir válidamente.

El juicio sumario, desprendido desde la época romana del ordinario y ahora

definitivamente emancipado, ha sido consagrado para el conocimiento de cuestiones

relativamente poco complejas, sea por la menor cuantía del asunto, o bien por la índole

del derecho debatido, que hacen obviables trámites complicados o de dilatada

extensión temporal.

En el juicio sumarísimo por último, “se percibe una mayor limitación de las formas

procesales y su ámbito de aplicación se circunscribe a la substanciación de cuestiones

en las que la urgencia del trámite es esencial a la índole del derecho debatido”.2

 Finalidad

El interdicto como acción posesoria, tiene determinados fines tendientes como ya se

dijo a proteger dicho derecho real. Según la antigua normativa española, las acciones

posesorias se tramitaban mediante cualquiera de estos medios y son eminentemente

reales, ya que:

 Se dan en protección de un derecho real, la posesión.

 Su objeto es mantener al poseedor en el goce de su derecho.

2
Muñoz, Luís Enrique. Los procesos ordinario, sumario y sumarísimo. Pág. 23.
8
  Se dan no contra determinada persona (sería en el caso del deudor, obligación

personal), sino contra cualquiera que turba el derecho y cuantas veces éste sea

turbado.

 Se dan no sólo contra el despojante, sino también contra sus sucesores a título

particular confieren entonces el jus persequendi y esto consecuencia de que se

persigue el bien y se ataca al que lo molesta.

 Se tramitan ante el juez que tiene competencia donde está situado el inmueble.

Como se establece de los renglones anteriores, se busca proteger el derecho que tiene

una persona a la posesión de un bien que ya posee, en contra de otra que le afecta

dicho derecho y para su protección y restablecimiento se acude al juez que tiene la

competencia territorial correspondiente.

 Elementos del interdicto de despojo

En virtud de ser una acción posesoria, hay un objeto material sobre el que se ejercita

determinado derecho, este derecho en el presente caso es la posesión o la tenencia y

evidentemente encontramos como elemento subjetivo la participación de por lo menos

dos personas para que se perfeccione el despojo.

El derecho real de la posesión o el derecho a la tenencia del mismo, constituye por sí

mismo, el elemento objetivo de la institución interdictal del despojo, ya que lo que se

9
protege es la relación sujeto – objeto que entre ambos entes, preexiste a la lesión del

derecho.

Encontramos que según el tenor de la norma, debe haber por lo menos dos actores

subjetivos para que se lesione el derecho real, en consecuencia, como sujetos

encontramos:

a) La persona que se encuentra ejercitando su derecho real de posesión o de tenencia

sobre un bien o un derecho real (elemento objetivo del interdicto) y,

b) La persona que ha violentado al ocupar para sí, el derecho real o el bien que ya

ocupa otra persona (literal a).

El Código procesal civil y mercantil, incluso regula una modalidad del despojo, esto es

el despojo judicial, mediante el cual, se protege a las personas que sufren los efectos

de una resolución judicial, que les afecte en la posesión sobre el bien o derecho real

que ocupan, pero sólo cuando dicha resolución judicial, ha sido dictada sin haber sido

citado, oído y vencido a la persona que afecta, como se deduce de la norma siguiente

contenida en los Artículos 257 y 258 del Código procesal civil y mercantil,

Art. 257 (Despojo Judicial). Procede también el interdicto de despojo, cuando el juez

haya privado a alguno de su posesión, sin previa citación y audiencia.

Si las providencias que causaron el despojo hubieren sido dictadas por un juez que

conoce en Primera Instancia, se pedirá la restitución ante el Tribunal Superior.

10
Si no hubiere interpuesto el recurso de apelación contra la providencia que causó el

despojo, puede el despojado solicitar la restitución ante el tribunal superior, dentro del

año siguiente al despojo.

Al efecto, se pedirán los autos al inferior, para que los remita con su informe dentro del

segundo día; y la demanda se tramitará como en primera instancia con intervención del

Ministerio Público.

Si se hubiere interpuesto el recurso de apelación en contra de las resoluciones que

causen el despojo, no podrá usarse de la reclamación indicada en el párrafo anterior.

Art. 258 (Responsabilidades en el despojo judicial). El juez despojante será condenado

en costas y a la reparación de los daños y perjuicios que se hubiesen causado,

estimados prudencialmente por el tribunal; siendo, además, responsables por el orden

penal.

Si no se probare el despojo judicial, el que interpuso la reclamación pagará las costas y

sufrirá una multa de cincuenta quetzales que se le impondrá en la sentencia

respectiva.

Las normas transcritas anteriormente, no hacen más que reforzar la responsabilidad

del administrador de justicia que dicte una resolución que cause despojo a una

persona a la que nunca se le ha dado audiencia en un asunto que le afecta, es por

11
ello, que incluso se deja abierta la puerta a la responsabilidad penal en contra de dicho

funcionario público.

1. 4. Historia y conceptos básicos del Interdicto de apeo o deslinde

El derecho romano estudió y protegió los límites de los terrenos, incluso quien los

modificara era considerado como profanador de la deidad específica Terminus, dios de

los límites o demarcaciones (posible origen de la sanción penal).

Asimismo en el Deuteronomio se decía que: “non assumes et transferes proximi tui ut

fixerant priores in possessiones tuas” y finalmente en España, en el Fuero Juzgo y en

el Fuero Real, se establecía que: “Mojón es señal que departe la una heredad de la

otra; e no le deue ningún ome mudar sin mandamiento del rey o del juzgador del

logar”.3

Con el transcurso del tiempo esta institución llegó a colocarse dentro del llamado

derecho común; mismo proceso, que en el pasado fue conocido como: juicio de

mensura, deslinde y amojonamiento, en el cual se perseguía ubicar un inmueble y fijar

con ello un lindero que se había perdido o había sido alterado.

Para tener claro esta figura, debemos tener presentes los siguientes conceptos:

3
Palacio, Lino Enrique. Derecho procesal civil. Pág. 192.
12
  Deslinde: es el acto en cuya virtud se establece, mediante una mensura, la línea

divisoria entre dos propiedades contiguas cuyos límites se encuentran

confundidos.

 Mensura: es la operación técnica consistente en ubicar con precisión el título de

propiedad sobre el terreno y comprobar a través del plano que se levantare la

coincidencia o diferencia que pudiere existir entre la superficie consignada en el

título y la efectivamente poseída, determinando eventualmente, en cuál de las

propiedades linderas se halla la parte faltante.

 Amojamiento: es el hecho de colocar señales tendientes a precisar sobre el

terreno los límites de las propiedades que han sido objeto de un deslinde.4

1.4.1. Requisitos para exigir el deslinde

 Por la naturaleza de la discusión es imprescindible que los terrenos estén

contiguos.

 Los linderos entre ambos terrenos deben estar confundidos, ya sea, por haber

desaparecido los símbolos exteriores mediante los cuales se exteriorizaba la

propiedad o delimitaba el predio, o por nunca haber existido.

4
Ibid. Pág. 199.
13
Según el ordenamiento procesal guatemalteco, es necesario que se haya dado la

alteración de los linderos, ya sea removiendo los cercos o callas o colocándolos en

lugar distinto del que conforme a derecho les corresponde.

Lo anterior (sobre la confusión de linderos) es la nota esencial; ya que, de ello

dependerá si lo que procede es una acción de deslinde o una reivindicatoria, pues si lo

que se busca es la devolución de determinada porción de terreno, procede ésta y no

aquella, pues la delimitación sólo busca establecer los límites no exigir la devolución de

parte alguna de bien.

14
 CAPÍTULO II

2. La posesión como derecho de propiedad

Los antecedentes de la posesión, (como sucede generalmente con todo el derecho

español de donde tiene su fuente nuestro ordenamiento sustantivo civil), los

encontramos en la antigua Roma.

Proviniendo la forma actual de la palabra posesión de possidere, que a su vez se

conforma con el prefijo de refuerzo por y el verbo sedere, al respecto no hay

uniformidad de criterios, por lo que al parecer de otros tratadistas, “viene de positio

pedium, que significa ponimiento de pies, que decía la Ley de Partidas; de acuerdo al

criterio de otros lexicógrafos viene de sedium positio, de sedeo: sentarse; según

algunos jurisconsultos, de posee: poder, tener fuerza o facultad para una cosa y según

Breal, de por y sídeo, variedad de sedeo, sentarse y estar sentado con insistencia, con

reiteración."5

Lo que para el presente estudio interesa, es la idea de la posesión, como aquella

situación en que el poseedor tiene la cosa bajo su poder con la intención de someterla

al ejercicio de un derecho real; "Ya que es comportarse respecto al contenido de un

derecho como si se fuera el titular sin serlo, es lo que constituye la esencia de la

posesión, la cual aparece como la visibilidad o exterioridad del derecho de que se trate,

5
De Diego, Carlos. Instituciones de derecho civil. Pág.59.
15
como el ejercicio intencional, exclusivo o en nombre propio y reiterado o permanente

del contenido de ese derecho “6

Siendo el derecho real, el dominio que se ejerce sobre una determinada cosa,

presumiéndose en consecuencia que el que ostenta la posesión, tiene el poder

suficiente para enajenarla o gravarla.

En conclusión, todos los orígenes de la palabra posesión, que como ya indicamos se

refieren a asentar el pie, sentarse, poder, nos llevan a la idea de la libre disposición

sobre determinado bien, el que, como no se especifica, puede ser mueble o inmueble,

pero por las defensas a la posesión que se analizan en el presente estudio y por el

mandato legal contenido en el Artículo 249 del Código procesal civil, se debe enfocar

exclusivamente hacia los bienes inmuebles.

2.1. Protección histórica de las relaciones posesorias

Al igual que con el origen de la palabra Posesión y de su significado, existen grandes

diferencias de criterios en lo atinente al origen de la protección posesoria, sin embargo

todas las diferentes doctrinas ubican el origen de estas medidas de protección en el

derecho romano, ya que de conformidad con los estudios realizados por los juristas, los

primeros vestigios de protección a la posesión se dan desde aquellas épocas.

6
Ídem.
16
 2.2. Historia de la posesión

La figura de la posesión surge desde que un ser reputa como suyo determinada cosa

o espacio, esta noción es inherente al hombre quien prácticamente desde su origen

se ha apropiado de las cosas que le sirven para sus fines (alimentación, defensa,

abrigo, etcétera) y dicho concepto se acentúa con el aparecimiento de la moneda en

muchas de las sociedades de ese entonces, siendo de especial relevancia la cultura

romana que dejó importantes aportes a las sociedades futuras y una de ellas fue la

institución denominada posesión.

Los romanos dividieron el concepto de posesión en tres niveles, que son los

siguientes:

 La simple detentación, que no produce ningún efecto y consiste sólo en la

existencia de una cosa en poder de una persona, dicha relación no está

protegida jurídicamente

 La posesión verdadera y propia que es la protegida por los interdictos tanto

entonces como ahora; y

 La posesión adquirida con justa causa, o sea título traslativo idóneo, siendo ésta,

de la que se deriva la propiedad.

Siendo la posesión uno de los medios para adquirir la propiedad y considerando que ya

los romanos la calificaban como el símbolo exterior de aquella; se le dio al poseedor

determinados derechos preferentes sobre el que no poseía y dada la importancia que

17
llegó a tener, se le fue dando a la posesión la protección jurídica necesaria para dar

seguridad jurídica a los ciudadanos romanos.

Y precisamente, se necesitaba de un respaldo estatal que diera esa seguridad

posesoria, ya que en épocas bárbaras de nada servía alegar tener un derecho sobre

determinado bien, si cualquier persona superior en recursos o fuerzas podía violarlo

impunemente. En aquellas épocas, la posesión fue defendida por los interdictos

(creándose para el efecto esta figura, que perdura hasta nuestros días, tal vez no con

las mismas características, pero sí con la misma función), éstos eran de dos clases; el

llamado interdicta retinendae possessionis y el interdicta recuperandae possessionis,

teniendo el primero como única función, la de lograr el reconocimiento de la posesión

en caso de perturbación de terceros, lo cual vendría a ser en nuestro derecho adjetivo

el equivalente al interdicto de amparo de posesión o de tenencia.

El otro interdicto, en cambio tenía exclusivamente una función de carácter recuperatorio

que al igual que el primero, también tiene un similar en la legislación actual

guatemalteca, siendo éste el interdicto de despojo.

Una tercera clase de interdicto, eran los que estaban destinados a adquirir la posesión

fue el llamado adipiscendae Possessioniss, sin embargo por su finalidad, no participa

de las características de los dos anteriores, en los cuales es necesario que se haya

dado el supuesto de una posesión amenazada o pérdida, ya que en este interdicto se

busca el reconocimiento de una posesión nunca tenida y que se pretende adquirir.

18
Los interdicta retinendae posessionis eran dos: El interdictium uti possidetis y el

interdictum utrubi, de los cuales el mencionado en primer término defendía la posesión

de inmuebles, logrando mantener al poseedor en su posesión actual, teniendo como

única condición que no fuera injusta respecto al otro adversario, o sea que careciera de

vicios que afectaran la justa y legal posesión, siendo en consecuencia muy similar al

interdicto de amparo de posesión o de tenencia.

“El utrubi, por su parte protegía bienes muebles”.7 Los dos tipos de interdictos

mencionados con anterioridad fueron fundidos en una sola acción posesoria durante el

periodo del derecho justiniano.

También existió el llamado interdictum unde vi, que tenía carácter eminentemente

recuperatorio, a su vez, éste también se dividía en dos tipos o formas, la de vi y de vi

armata. Ambos protegían la posesión de inmuebles respecto al despojo violento,

siendo la diferencia entre ellos, si en el momento de despojo, o al defenderse el

despojador se daba o no el uso de armas respectivamente, Como ya se indicó, esta

defensa únicamente procedía en aquellos casos en que hubo despojo de bienes

inmuebles, ya que para los muebles el utrubí también tenía efectos restitutorios y los

dos interdictos se unificarían en el llamado Corpus Iuris.

Por estar tratando los antecedentes históricos de las defensas a la posesión, es

menester hacer mención de otros dos, "el de clandestina possessione, cuya existencia

7
Editorial Bibliográfica Argentina. Enciclopedia jurídica Ameba. Pág. 197.
19
en la época clásica es dudosa, según lo expresa Arangio Ruiz y el de precario del cual

el mismo autor indica que existieron sobradas dudas acerca de su carácter

conservatorio o restitutorio ", pero que deben ser mencionados, a pesar de no existir

mayores datos sobre su función dentro de la sociedad romana”.8

En el mismo derecho romano clásico, como figura protectora de la posesión, fue

sobresaliente la presencia del pretor, quien dentro de sus atribuciones, hacía uso de los

llamados interdictos (mencionados con anterioridad), éstos se resumían en una orden

basada en un acto de imperium.

Si la orden no era acatada, la cuestión se ventilaba ante el juez, quien debía hacer

mérito de sí existieron las modalidades o circunstancias que tuvo en cuenta el pretor

para dictarla, en tal suerte podemos ver que ésta es la primera figura de la participación

de la autoridad (aunque supeditada a una revisión judicial), tendiente a la protección de

la posesión. A pesar de lo expuesto, algunos autores ubican con mayor precisión el

origen de la protección posesoria, quienes indican, que la protección posesoria

mediante los interdictos se configuró, definitivamente, por el año 200 A. C., cuando se

crea la figura del pretor peregrino, quien aplicaba el ius gentium y entendía en los

litigios relacionados con los inmuebles que integraban la propiedad peregrina.

También en el periodo de Justiniano, al hacerse la compilación, los interdictos

perdieron sus características originales, aunque no la denominación, porque al haber

8
Papaño, Kiper, Dillón, Causse. Derechos reales. Pág. 88.
20
superado el procedimiento formulario, se transformaron en verdaderas acciones

posesorias en las cuales era de rigor la aplicación del derecho vigente, en la edad

medía surgieron nuevos remedios posesorios, apoyados en la autoridad de Allende,

que son las que en el derecho canónico se conocieron como exceptio spolii, actio spolii

y possesorium sumarisimun.

Las anteriores fueron introducidas por el derecho canónico, trayendo consigo

importantes modificaciones (tendientes a proteger los intereses de la iglesia), a

mediados del siglo nueve aparece en las Falsas Decretales (“atribuidas a Isidoro

Mercator”)9 la denominada exceptio spolii, que se concedía a los obispos cuando eran

expulsados de sus sedes. No se trataba de una simple medida dilatoria, pues daba

nacimiento a una acción de restitución que se promovía ante el sínodo o concilio que

debía juzgar al prelado.

En el Siglo XII el Decreto de Graciano marcó una profunda separación, lo cual vendría

a modificar la exceptio spolii y la actio spolii. La primera quedaba relegada a un simple

papel dilatorio, teniendo en consecuencia como único papel el de proteger

interinamente el derecho del obispo, mientras su situación jurídica era restablecida por

medio de la acción correspondiente, la actio spolii.

Se podría decir que, la exceptio spolii es el fundamento histórico de la libertad respecto

a medidas precautorias que en materia de interdictos tiene el juez que conoce; ya que,

9
Ibid. Pág.99.
21
mediante dicha medida se buscaba evitar que se lesionara aún más el Derecho de

posesión, propiedad o tenencia.

Posteriormente, por obra de la glosa, la actio spolii se generalizó respecto a aquellos

sujetos que beneficiaría, protegiendo ahora a los particulares y se pudo aplicar también

a toda clase de bienes, sin importar cual fuere la causa del despojo y podía invocarse

tanto en juicios civiles como criminales (penales).

Subsiguientemente, el Papa Inocencio III, extendió el alcance de la institución,

permitiéndose ejercer la acción, no sólo contra el despojante, sino también contra

aquellos terceros poseedores de mala fe, lo cual ampliaba también el marco de

actividad de la actio spolii.

El possesorium summarissimun (Siglo XIII) defiende la posesión y la tenencia y tiene

efecto conservatorio y restitutorio a la vez. Debía ser resuelto rápidamente, las más de

las veces en el mero corpus, la característica del procedimiento sumarísimo, todavía

se conservó mucho tiempo en la legislación española y adaptada en alguna medida en

la guatemalteca. (Como se aprecia que el juez resuelve prácticamente el fondo del

asunto en la primera resolución, aunque bajo la denominación de precautorio).

En el antiguo derecho francés y a partir del Siglo XIV catorce se admitió una sola

acción posesoria denominada complainte. Se concedía para la manutención y para la

recuperación de bienes inmuebles, exigiendo en consecuencia una posesión anual. Al

22
parecer, es la primera vez que se le pone un término a la posesión, como condición

para que pueda ser ejercitada; juntamente con esta defensa, apareció la reitegrande,

que no requería la posesión anual, sino que amparaba inclusive al detentador (simple

tenedor) y procedía también para los bienes muebles. Al igual que la figura anterior, lo

que perseguía era el reintegro de la cosa al interesado que había sido violentamente

desposeído.

En el antiguo derecho español (de donde nuestro ordenamiento legal parece haber sido

copiado casi íntegramente, en lo referente a los interdictos, salvo algunas normas

procesales), se conocieron con la denominación de interdictos, tres figuras, cuyas

finalidades eran: para adquirir, para conservar y recobrar la posesión. Eran juicios

sumarísimos, medidas de carácter policial, esto, implica remedios rápidos, que tendía a

preservar la tranquilidad como el orden social, así como para evitar que el afectado,

tomara justicia por mano propia, estas medidas tenían que ser planteadas ante los

respectivos tribunales (acciones con fines penales).

Al lado de estas defensas, se admitieron acciones ordinarias en las que podía debatirse

ampliamente la cuestión posesoria, se les denominaba plenarios de posesión podían

entablarse después de un interdicto y si bien cerraban la instancia posesoria, podía

luego recurriese al petitorio en el que se discutía el derecho de poseer, mediante el

debate sobre los títulos.

23
"Los interdictos, que al decir de Manresa y Reus, son los juicios sumarísimos que

tienen por objeto el decidir interinamente sobre la actual y momentánea posesión, o

sea sobre el hecho de la posesión sin perjuicio del derecho de los interesados".10

También se conocieron los interdictos de obra nueva y de obra vieja o ruinosa, que

también están contenidos en nuestra legislación, con el nombre de obra nueva o

peligrosa. En el mismo derecho español, antes de la sanción del Código civil, los

poseedores tanto de inmuebles como de muebles, podían promover un interdicto solo

contra el autor del despojo, Freitas, organizó la defensa de la posesión mediante

remedios extrajudiciales y judiciales, correspondiendo los primeros únicamente a los

poseedores legítimos o de buena fe y los segundos que a su vez se dividían en dos

tipos de acciones posesorias, siendo éstas la de despojo y la de manutención.

Correspondía la acción de despojo a todo poseedor de bienes inmuebles que había

sido privado de la posesión, aunque sea viciosa, contra el despojante, sus herederos o

quien directamente detenta la posesión sobre el bien mediante la transferencia directa

del despojador.

En lo referente a la acción de manutención, compete a todo poseedor de inmuebles

que ha sido estorbado, o molestado en la posesión, siempre y cuando ésta sea carente

de vicios y puede dirigirse contra cualquiera persona que cometa la turbación, aunque

10
Ibid. Pág. 99.
24
sea el dueño del inmueble, siendo ésta como ya se dijo, el mismo objeto del interdicto

de posesión o de tenencia.

2.3. Conceptos e ideas generales

Respecto al término posesión, Puig Peña, comenta que: “la posesión en su acepción

estricta y propia es una situación jurídicamente tutelada, por cuya virtud una persona

tiene una cosa o ejercita un derecho de tal forma que actúa sobre los mismos como si

fuera su titular verdadero”.11

Refiriéndose siempre al mismo término, Castan Tobeñas sostiene que: “poseer

significar tener, ocupar, detentar, disfrutar de una cosa, importando poco el título por el

cual se verifica ese disfrute, ni si el que lo lleva a cabo tiene o no derecho para ello”.12

Otros tratadistas han denominado la posesión como un poder efectivo, el cual es la

idea propia de la posesión, pero para que exista este denominado poder efectivo,

deben existir como mínimo los siguientes elementos:

 Poder de alguien sobre una cosa.

 Un poder de hecho, el que, en última instancia será protegido por las leyes,

aunque en el ejercicio de este poder se separe de su facultad jurídica y,

11
Puig Peña, Federico. Compendio de derecho civil español. Pág. 197.
12
Castan Tobeñas, José. derecho civil español, común y foral. Pág. 139.
25
  Un poder creado, que se haya materializado y no sólo sea una esperanza de

dominación, lo que coincide con la idea que todos tenemos de posesión de un

bien, que es la plena y efectiva dominación sobre un bien.

Otro término que se maneja en la doctrina juntamente con el de posesión es el de

dominio, siendo éste para Castan Tobeñas: “el Derecho real que atribuye a su titular el

poder o señorío más amplio posible sobre una cosa corporal, dentro de los límites

institucionales, con carácter plenamente autónomo, perpetuo (en principio), elástico y,

en parte de contenido discriminable”.13

Hay quienes sostienen que el dominio y la propiedad es lo mismo; tesis que ha sido

fuertemente criticada por algunas corrientes doctrinarias quienes indican que no es

posible que existan términos que tengan el mismo contenido conceptual. Ellos hacen la

diferenciación en que la propiedad es el derecho real perfecto y el dominio se

encuentra un grado por debajo de la propiedad, por causas ajenas a quien lo ejerce,

como es el caso de la posesión, ya que con los requisitos exigidos por la ley para

adquirir la propiedad, la persona puede y de hecho lo hace, vender sus derechos sobre

el terreno, lo que constituye una compraventa perfecta, pero no puede transmitir la

propiedad porque no la tiene, pues aún no ha cumplido el tiempo que la ley le exige,

esta persona tendrá entonces el dominio no la propiedad.

13
Ibid. Pág. 141.
26
En conclusión, se puede sostener que la anterior teoría coincide con la definición que el

autor Guillermo Cabanellas hace de la propiedad, ya que la considera como: “el

derecho real máximo de una persona sobre una cosa”.14

En las anteriores líneas hemos visto que:

 La posesión es la mera relación que una persona ejercita sobre una cosa y que

se muestra en la forma como dispone de ella;

 Que la propiedad es el derecho real máximo que sobre un bien tiene una

persona y que es una situación jurídica que envuelve a la res.

 El dominio es aquella situación que contiene casi todos los elementos

necesarios para ser propiedad, sin llegar a serlo, estando por supuesto incluida

la posesión, por lo que no es una relación sujeto – objeto tan perfecto como lo es

la propiedad.

2.4. Naturaleza jurídica de la posesión

Sobre la naturaleza jurídica de la posesión se ha discutido mucho sobre si se limita a

una relación de hecho, a un derecho, o a ambos, siendo en consecuencia las

siguientes teorías, las que respaldan cada una de esas posturas.

14
Cabanellas Guillermo. Diccionario de derecho usual. Pág. 782.
27
  Posesión como simple hecho

Se fundamenta en que lo que se protege es la existencia de una cosa bajo el poderío

de una persona, sin que importe la legitimidad de dicha relación persona-objeto.

 Posesión como derecho

Basada en que, lo que se protege es esa relación y es por ello que al

preocuparse el ordenamiento jurídico de tutelar dicha relación se constituye ipso facto

el derecho de toda persona que sea afectada en su relación sujeto-objeto, a exigir su

restauración y protección, pudiendo accionarse incluso en contra del propietario.

 Posesión según la teoría ecléctica

Como siempre la teoría ecléctica, sostiene que la relación de hecho existente entre una

persona y una cosa al generar efectos jurídicos, produce el derecho individual a exigir

su respeto, ya que faculta al afectado para acudir al ordenamiento jurídico para que se

proteja su relación con la cosa. En consecuencia, por existir en la posesión dos

elementos esenciales, como se verá mas adelante, se estará más por la teoría del

hecho o por la del derecho, dependiendo a que elemento se le considere de mayor

importancia; sin embargo no es necesario que ambas teorías se excluyan, ya que

ambas están íntimamente relacionadas por la relación existente entre persona y cosa

(hecho) y los efectos que de dicha relación surgen y se oponen a los demás (derecho)

28
y como consecuencias de esa relación, desde el punto de vista jurídico tenemos las

siguientes:

 La protección posesoria mediante los interdictos;

 El derecho del poseedor a percibir los frutos de la cosa;

 El reintegro al poseedor de los gastos y mejoras hechos a la cosa que se le

quita, cuando se da el caso;

 La responsabilidad del poseedor por los deterioros causados.

 La transmisibilidad de la posesión a los herederos (fundamenta la teoría del

derecho.)

 La adquisición del dominio por usucapión.

2.5. Elementos de la posesión

Como ya se dijo anteriormente la posesión es la relación existente entre una cosa y

una persona, de esta simple idea de posesión se extraen sus dos elementos

fundamentales, atinente uno a cada una de esas características, siendo de la siguiente

manera:

 Corpus

Es el elemento material, la cosa, el ente, sobre el cual la persona ejerce una conducta

de dominación y disposición apropiándose de sus frutos y responsabilizándose de los

excesos que cometa sobre la misma.

29
Respecto a este elemento se han hecho numerosos estudios, existen quienes han

dicho que el corpus era la aprehensión material que sobre una cosa ejercitaba una

persona, sin embargo posteriormente se conceptualiza como el elemento material

sobre el cual la persona ejercita su dominación con el otro elemento de la posesión, el

ánimo, es por ello que, el corpus, por ser el elemento material de la posesión debe ser

visible y hacer evidente para todos la existencia de una relación con determinada

persona, para que ésta pueda alegar que el derecho que de dicha relación nace, ha

sido o pretende ser violado y posteriormente ser protegido mediante un interdicto, sin

embargo, para que dicha imagen se perfeccione deben existir como mínimo los

elementos siguientes:

a) La existencia de esa cosa que se pretende poseer, debe ser un ente

tangible y eminentemente material.

b) La posibilidad de que la cosa que se pretende incorporar al haber patrimonial de

una persona pueda someterse al poder de una persona y con ello excluir otras

personas, el elemento material debe ser susceptible de apropiación.

c) La capacidad de mantenerse en el pacífico goce de la cosa, pudiendo extraer e

impedir toda intromisión de extraños que afectan la relación cosa – persona.

 El animus

Del que ya se hizo breve mención anteriormente y que consiste en el elemento

personal de la relación persona – cosa, este elemento está claramente diferenciado del

30
otro ya que en él se observa la intención que tiene la persona que pretende ejercer la

posesión sobre una cosa, esta intención debe buscar incorporar dicho bien a la esfera

patrimonial de una persona y mantenerla en éste, es por ello que se protege.

Asimismo el ánimo de conservarla puede ser en concepto de dueño o en nombre de

dueño, siendo el primero el que se da cuando existe una propiedad perfecta y el

segundo cuando el propietario ha delegado el uso o goce de determinado bien a otra

persona, ambas clases de ánimo deben ser siempre legítimas, para que el

ordenamiento jurídico pueda actuar y tutelar este derecho real.

2.6. Causa u origen de la posesión

Este tema trata sobre el motivo por el cual una persona tiene en su poder determinada

cosa, o sea el título por el cual es conocido como legítimo poseedor de esa cosa.

Nuevamente los romanos la estudiaron y la denominaron "causa possessionis", al

referirnos a causa de la posesión nos estamos refiriendo a la causa que motivó que

una persona adquiriera el poder efectivo sobre una cosa, al origen de esa relación de

dominación que entre los dos elementos de la posesión existe.

Nuestro ordenamiento jurídico no se refiere ni trata sobre este tema, sino que se limita

a mencionar los casos en que se tiene como mudada la causa de la posesión; esto es,

que el motivo cambia por diversas circunstancias, pero que la posesión continúa siendo

válida.

31
2.7. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión

Toda persona capaz civilmente puede adquirir la posesión sobre determinado bien, en

otras legislaciones se reconoce este derecho a los menores de edad y a los declarados

en estado de interdicción, siempre y cuando actúen mediante sus representantes

legales, pero Guatemala no reconoce esta facultad, probablemente porque no existe el

animus en forma directa, sino más bien delegada y para que existan los dos elementos

de la posesión el ánimo debe ser directamente aplicado sobre el bien que se domina.

El tratadista español Federico Puig Peña, cita a Hernández Gil, al establecer las

distintas clases de adquisición de la posesión, pudiendo esta ser originaria y derivativa.

 Adquisición originaria

Este tipo de posesión se da cuando un bien ingresa a la esfera patrimonial de una

persona, sin antes haber pertenecido a otra, el ejemplo perfecto de este tipo de

posesión, se da en los bienes que son susceptibles de propiedad por ocupación, como

los frutos silvestres, los animales salvajes y bravíos, es decir, para que exista una

posesión originaria, el bien que se adquiere no debe haber pertenecido a ninguna

persona, pues, de lo contrario se estaría ejerciendo en forma ilegítima un derecho real

sobre un bien que no le es propio a quien lo posee. La característica de la adquisición

originaria es que es la primera relación que existe entre esa cosa y una persona la que

se apropia de ella.

32
 Adquisición derivativa

Este otro tipo de posesión surge cuando existe una transferencia de este derecho real,

en lo que respecta al elemento subjetivo de la posesión, esta transferencia

generalmente es hecha mediante acto del antiguo poseedor quien decide trasladar su

derecho. Este tipo de adquisición, a su vez se divide en traslativa y constitutiva.

a) Adquisición derivativa traslativa

Consiste en el mero cambio existente entre sujetos, ya que lo único que sucede es que

cambia el sujeto, pues el nuevo sujeto ejerce el mismo derecho que el anterior, solo

existiendo en consecuencia una traslación entre personas.

b) Adquisición derivativa constitutiva

Se da cuando aun siendo una traslación de la posesión, el derecho que se ejerce sobre

la cosa por el nuevo poseedor, no es exactamente igual al que ejercitó su predecesor,

como puede ser que se haya adquirido para incrementar un espacio o bien, que al

sumar el tiempo de posesión del anterior, se cumpla con el requisito temporal que exige

la ley, para adquirir la propiedad por usucapión.

En todos los casos en que se adquiere la posesión deben estar presentes como

mínimo y en su forma originaria los dos elementos que integran la posesión, que, como

33
ya se indicó son el corpus animus, sólo que en la adquisición, van a consistir en lo

siguiente:

 La aprehensión: que consiste en el apoderamiento material que una persona hace

de determinada cosa.

 La voluntad de mantener dicho bien en su dominio y de servirse de él, de lo

contrario se convertiría en un simple y temporal detentador.

2.8. Conservación de la posesión

Una vez adquirida la posesión, toca conservarla, esto se logra mediante la

conservación de los elementos del concepto, por lo que tanto el objeto material sobre el

que se ejerce la posesión, debe subsistir a cualquier circunstancia que pretende

afectarlo. Igualmente importante es que el ánimo de conservar el bien en poder del

poseedor, persista igual o busque perfeccionarse en propiedad, ya que del contrario,

sólo existirá una simple detentación y no habrá intención de oponer el derecho ante el

tercero que pretenda despojarle al poseedor dicho bien.

Debemos recordar que, con el simple ánimo no es posible adquirir la posesión, pues es

necesario la existencia de una cosa sobre la que se proyecte dicho deseo, sin embargo

al ya existir posesión, se presupone la existencia de un bien y por ello si puede

conservarse la posesión con la simple intención de seguir actuando como poseedor o

propietario de un bien.

34
2.9. Pérdida de la posesión

Siguiendo la teoría de la importancia de mantener todos los elementos necesarios para

la subsistencia del concepto, cuando falta alguno de ellos se produce necesariamente

la muerte de la posesión, por lo que se pueden dar tres tipos de pérdida de la posesión:

 Por desaparición de los dos elementos

Esta situación se da cuando el poseedor voluntaria y espontáneamente decide ya no

continuar poseyendo el bien y lo abandona, o cuando se da una transmisión del

derecho de poseer, en este caso la posesión se pierde respecto a quien dejó de

poseer, y nace respecto al nuevo poseedor.

 Por desaparición del animus

En este caso se transfiere la propiedad o el legítimo derecho a poseer la cosa, pero

ésta se sigue poseyendo, únicamente que con otro título, ahora podrá ser un simple

usufructuario, un arrendatario, etcétera.

 Desaparición del corpus

Se da cuando desaparece el elemento material de la posesión, la cosa. Este elemento

se da cuando desaparece el bien, sin embargo por determinadas circunstancias el

35
poseedor continúa con el propósito de mantener la posesión, pues no renuncia a la

propiedad, esto podría darse en aquellas situaciones en que se está discutiendo la

propiedad de un bien, sin embargo esta discusión está pendiente de una declaración

judicial, aquí el poseedor aún se reputa como tal sobre el bien en cuestión, pero ya no

lo posee, al contrario espera poseerlo y fija sus esperanzas en la resolución judicial.

2.10. Clases de posesión

La doctrina ha calificado un sin número de tipos de posesión, sin embargo al presente

trabajo únicamente importan los siguientes:

 Posesión natural

Es la simple dominación que sobre un bien se ejercita, siendo únicamente necesario

para este tipo de señorío la existencia de un corpus a disposición de una persona, es

doctrinariamente conocida como simple detentación y generalmente no produce

efectos jurídicos, pues al no haber animus, en nada le afecta a quien la tiene en su

poder que otra la desea o la emplee.

Según el Diccionario de la lengua española es la real (efectiva) aprehensión o tenencia

de una cosa corporal, al parecer se limita al momento de la captura de la cosa, al

momento mismo de la aprehensión.

36
 Posesión civil

Es la relación que se da entre una persona y una cosa, queriendo la primera incorporar

a su esfera patrimonial la segunda, con el ánimo de conservarla y /o explotarla, deben

concurrir tanto el animus como el corpus. Esta figura en determinadas circunstancias

se puede ver dividida, quedando de la siguiente manera:

a) Posesión en concepto de dueño o mediata

Se le ha conocido como lejana. Es la posesión por eminencia y mediante la cual, una

persona ejerce su soberanía o gobierno sobre determinado inmueble y ejercita todos

los actos que por naturaleza corresponden al propietario, se le llama mediata porque en

determinados casos, la persona que tiene todo el derecho a poseedor cede

temporalmente este derecho a otra que ejerce el uso y disfrute, sin embargo no puede

ejercer ninguna actividad o decisión que atente contra la relación del bien y el poseedor

original. Es precisamente este tipo de posesión, el que sirve para adquirir el dominio de

un bien inmueble. Como particularidades de esta posesión encontramos que:

 Se protege mediante los interdictos.

 El que posee tiene a su favor la presunción de poseer con justo título (puede ser

la concesión hecha por el propietario o por el estado o la costumbre).

 Si es poseedor originario, se le trata como propietario y conserva sus derechos

como tal hasta que en juicio se le condena a dejar de ejercitarlos.

37
b) Posesión en nombre de dueño o inmediata

Al igual que la anterior hay pluralidad de sujetos con relación en un único bien, pero en

este caso la posesión efectiva o inmediata se le ha delegado a otra persona, la que no

puede disponer ni ejercitar sobre él todas las facultades inherentes al dominio, ya que

para ello debe contar con la autorización del legítimo propietario, o la del poseedor

original que le delegó el derecho a poseer.

Cuando se hace referencia al presente tipo de relación surge un término con el cual se

identifica al sujeto que sí podrá ejercer todos los derechos reales que afecten al bien, a

esta persona que no es más que el propietario original o poseedor primario se le ha

denominado en la doctrina y en la practica notarial, nudo propietario, porque es a él (el

propietario y poseedor lejano), a quien corresponde tomar ese tipo de decisiones y no

al poseedor inmediato.

Como ya se dijo, el término nudo propietario sólo se aplica cuando se han dividido los

derechos reales sobre determinado bien, pues en caso no exista división de derechos

será denominado simplemente propietario.

Los anteriores tipos de posesión, no son todos los que se conocen en la doctrina, sin

embargo son los que interesan para el tema del presente trabajo de investigación, pues

existen también, la posesión pública, pacífica, de buena y de mala fe, la clandestina,

38
legítima, justa o sus negativos la injusta y la ilegítima, etcétera, todos estos, términos

que adquieren suma relevancia para la institución de la usucapión.

2.11. Efectos de la posesión

Siguiendo la teoría que considera a la posesión como un derecho que nace de una

relación de hecho (teoría ecléctica), como efectos de la posesión se consideran los

siguientes:

 La defensa por medio de los interdictos y

 La presunción de una continuidad posesoria, salvo prueba en contrario.

En los últimos tiempos se ha reducido únicamente a mantener el reconocimiento de su

defensa por medio de los interdictos.

2.12. Tenencia

Dentro de la escala jerárquica de las relaciones posesorias y res-personales en

general, la conocida como de menor grado o trascendencia jurídica es la simple

tenencia, es concebida de dicha manera ya que se limita a la simple existencia de un

bien en manos o en poder de una persona sin que esta relación, ni la voluntad del

sujeto sea producir efectos jurídicos, esta relación únicamente tiene por finalidad

servirse de ella temporalmente, sin poder ni tenerse la intención de discutir la propiedad

o pertenencia de dicho bien a otra persona, asimismo tampoco debe haber en la mente

39
de quien posee el ánimo de incorporar dicho bien a su patrimonio, pues este simple

ánimo la volvería automáticamente una posesión, como y ha quedado establecido por

darse sus dos elementos.

Respecto a la naturaleza jurídica de dicha institución, como ya se ha indicado no se

pretende producir efectos jurídicos, razón por la cual, es considerada como una simple

relación de hecho y no de derecho.

No se piensa siquiera adquirir la propiedad de dicho bien, ya sea por no tener mayor

interés en la misma, o por reconocer el simple tenedor que un derecho real más

perfecto sobre dicho bien corresponde a otra persona, existe entonces únicamente el

corpus mas no el animus, siendo este último la diferencia básica con la posesión. Es

menester hacer mención de varios aspectos que se derivan de la posesión de

conformidad al código civil; por lo cual se analizaran algunos artículos que establecen

lo que es la posesión y la usucapión, y su procedimiento para inscribirlos en el

Registro de la Propiedad.

Es poseedor aquel que ejerce sobre un bien todas o algunas de las facultades

inherentes al dominio; y en aquellos asuntos en que no hay posesión; se describe que

no es poseedor quien ejerce el poder sobre la cosa en virtud de la situación de

dependencia en que se encuentra respecto del propietario de la misma y la retiene en

provecho de éste en cumplimiento de las instrucciones que de él ha recibido; y

Tampoco es poseedor el que tiene la cosa o disfruta del derecho por actos meramente

40
facultativos o de simple tolerancia, concedidos o permitidos por el propietario, Artículos

612, 614 y 615.

Podemos definir que los únicos Bienes objeto de la posesión, son los bienes corporales

y los derechos que sean susceptibles de apropiación. La posesión de los derechos se

rige por las mismas disposiciones que regulan la de las cosas corporales, la posesión

presume la propiedad, da al que la tiene, la presunción de propietario, mientras no se

pruebe lo contrario. Sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño

de la cosa poseída, puede producir el dominio por usucapión, esta puede ser

transmitida en forma continua de derecho en la persona del sucesor. El poseedor

puede agregar a la suya la posesión de su antecesor o antecesores, con tal que ambas

posesiones tengan los requisitos legales de conformidad a lo preceptuado en los

Artículos 616, 617 y 618.

La posesión actual y la anterior hacen presumir la posesión intermedia; pero la

posesión actual no hace presumir lo anterior; Las condiciones para la usucapión; para

que se produzca el dominio se necesita que esté fundada en justo título, adquirida de

buena fe, de manera continua, pública y pacífica y por el tiempo señalado en la ley; Es

justo título para la usucapión, el que siendo traslativo de dominio, tiene alguna

circunstancia que lo hace ineficaz para verificar por sí sólo la enajenación, Artículos

619, 620 y 621.

41
Como un elemento la buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona

de quien recibió la cosa era dueña de ella y podía trasmitir su dominio, esta dura

mientras las circunstancias permiten al poseedor presumir que posee legítimamente, o

hasta que es citado en juicio. Poseedor de mala fe es el que entra a la posesión sin

título alguno para poseer; y también el que conoce los vicios de su título que le impiden

poseer con derecho; este poseedor de mala fe está obligado a la devolución del bien

que ha poseído y de sus frutos, o al valor de éstos estimado al tiempo que los percibió

o los debió percibir; y a responder de la pérdida o deterioro de la cosa, sobrevenidos

por su culpa o por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que pruebe que tal pérdida o

deterioro se habría causado aunque la posesión la hubiere tenido el propietario,

Artículos 622,623y 629.

En la posesión existe un factor que se denomina discontinuidad esta surge cuando la

cosa poseída se abandona o desampara por más de un año, o antes, cuando expresa

o tácitamente se manifiesta la intención de no conservarla; en contraposición, a lo

expuesto anteriormente esta la posesión violenta, la que se adquiere por la fuerza o

por medio de coacción moral o material contra el poseedor, contra la persona que lo

representa o contra quien tiene la cosa a nombre de aquél, asimismo puede ser una

posesión pública y clandestina, ya que se disfruta de manera que pueda ser conocida

de todos; y clandestina, en virtud que se oculta a los que tienen derecho para oponerse

a ella, tratándose de bienes inmuebles, la posesión por diez años, con las demás

condiciones señaladas en el Artículo 620, da derecho al poseedor para solicitar su

titulación supletoria a fin de ser inscrita en el Registro de la Propiedad; las diligencias

42
de titulación supletoria deberán sujetarse al procedimiento que señala la ley respectiva,

y la resolución aprobatoria de las mismas es título para adquirir la propiedad, sólo los

guatemaltecos de nacimiento pueden obtener titulación supletoria de terrenos

comprendidos dentro de quince kilómetros a lo largo de las fronteras y del litoral. Si se

trata de personas jurídicas, los individuos que las formen deben ser todos

guatemaltecos de nacimiento. Los inmuebles situados dentro de las reservas del

Estado no pueden titularse supletoriamente. Tampoco pueden titularse los excesos de

las propiedades raíces, los que se adquieren según lo dispuesto por las leyes

administrativas de la materia, Artículos del 630 al 636.

La posesión registrada de un inmueble, una vez consumado el término de diez años

desde la fecha de la inscripción del título en el Registro de la Propiedad, se convierte

en inscripción de dominio y puede oponerse a cualquiera otra inscripción de propiedad

relativa al mismo bien; sin embargo el usucapiente puede entablar juicio para que se le

declare dueño aun antes del tiempo señalado en el párrafo anterior, y la sentencia que

así lo declare, es título para la inscripción de la propiedad y para cancelar el asiento a

favor del antiguo dueño, no obstante una misma cosa no puede ser poseída por varias

personas a la vez, de suerte que cada una pretenda poseerla toda; pero sí pueden

poseer una cosa en común, teniendo todas ellas la posesión indivisa, Artículos 637 y

638.

Como anteriormente se dijo existen diversas teorías sobre la posesión de la cosa o el

ente, por el cual la persona ejerce una conducta de dominación y disposición sobre

43
ella y sus frutos, en relación al proceso de investigación, sobre los interdictos de

despojo, apeo o deslinde en la protección de los derechos posesorios, se puede

comprender que la legislación guatemalteca determina claramente los elementos y las

condiciones para que se produzca el dominio del bien; fundado en un justo titulo,

adquirido de buena fe, de manera continua, pública y pacifica por el tiempo señalado

por la ley y de ninguna manera de forma violenta por coacción moral o material en

contra del poseedor.

44
 CAPÍTULO III

3. Delitos de usurpación y alteración de linderos

Entenderemos al inicio este capitulo que la Usurpación: Es la forma de apoderarse o

aprovecharse ilícitamente despojando o pretendiendo despojar a otro de la posesión o

tenencia de un bien inmueble o derecho real ajeno; y la Alteración de linderos: El

apoderarse o aprovecharse ilícitamente, de todo o parte de un inmueble, alterando los

términos y linderos los pueblos o heredades o cualquier clase de señales distintas a fijar

los limites de predios contiguos; de conformidad al ordenamientos jurídico

guatemalteco.

3.1. Legislación comparada del Código penal mexicano

Respecto a los elementos constitutivos del delito de usurpación, la misma teoría sigue

el derecho penal mexicano, solo que éste le llama “despojo de cosas inmuebles o de

aguas”, denominación que complica aún más nuestra investigación. Este delito está

tipificado de la siguiente manera: “Se aplicará la pena de tres meses a cinco años de

prisión y multa de cincuenta a quinientos pesos:

 Al que de propia autoridad y haciendo violencia o furtivamente, o empleando

amenaza o engaño, ocupe un inmueble ajeno o haga uso de él, o de un derecho

real que no le pertenezca.

45
 Al que de propia autoridad y haciendo uso de los medios indicados en la fracción

anterior, ocupe un inmueble de su propiedad, en los casos en que la ley lo

permite por hallarse en poder de otra persona o ejerza actos de dominio que

lesionen derechos legítimos del ocupante y,

 Al que en los términos de las fracciones anteriores cometa despojo de aguas.

La pena será aplicable, aun cuando el derecho a la posesión de la cosa usurpada sea

dudoso o esté en disputa. Cuando el despojo se realice por grupo o grupos, que en

conjunto sean mayores de cinco personas, además de la pena señalada en este

artículo, se aplicará a los autores intelectuales y a quienes dirijan la invasión, de uno a

seis años de prisión.

A quienes se dediquen en forma reiterada a promover el despojo de inmuebles urbanos

en el distrito federal, se les aplicará una sanción de dos a nueve años de prisión. “Se

considera que se dedican a promover el despojo de inmueble urbanos en forma

reiterada, quienes hayan sido anteriormente condenados por esta forma de

participación en el despojo o bien, se les hubiere decretado en mas de dos ocasiones

auto de formal prisión por este mismo delito, salvo cuando en el proceso

correspondiente se hubiere resuelto el desvanecimiento de datos, el sobreseimiento o

la absolución del inculpado”.

De igual forma, el Código penal argentino sostiene lo siguiente al tratar el delito de

usurpación: “Será reprimido con prisión de 1 mes a 2 años: 1o., el que por violencia,

46
engaño o abuso de confianza, despojare a otro de la posesión o tenencia de un bien

inmueble o de un derecho real de uso, usufructo, habitación, servidumbre, anticresis,

constituido sobre un inmueble; 2o. El que, para apoderarse de todo o parte de un

inmueble, destruyere o alterare los términos o límites del mismo; 3o. El que, con

violencias o amenazas, turbare la posesión de un inmueble”, también tienen un delito

para las aguas.

La usurpación ha sido llamada también hurto o robo inmobiliario. Sin embargo, la

mayoría de tratadistas coinciden en que el modus operandi normal en el hurto o en el

robo es el desapoderamiento e inmediata y sucesiva transmisión del bien, de manos

del propietario, poseedor, o incluso simple detentador al delincuente, pero en materia

inmobiliaria no se cumple con el segundo de los requisitos (la transmisión del bien a

manos del delincuente), esto se debe a que por la naturaleza del bien que se hurta o

roba, ello es físicamente imposible, debiéndose en consecuencia dar la expulsión del

propietario, poseedor o simple tenedor, del bien que ocupa.

La anterior peculiaridad respecto al hurto inmobiliario ha ocasionado que surjan

discusiones sobre el tema del presente trabajo, ello es la similitud entre la acción civil y

la penal (que incluso tuvieron como origen común el derecho romano), que tienden a

proteger la posesión de los inmuebles, o en el caso de que ambas sean viables,

establecer su injerencia. Al respecto, Soler, aclara que: la ley penal actual, no está

subordinada a la procedencia de la acción civil, cuyo objeto es el de reponer al

poseedor.

47
La existencia o inexistencia del delito de usurpación es, por lo tanto independiente de la

procedencia o improcedencia del interdicto de recobrar y aún de la acción de despojo.

En el derecho civil podrá discutirse si el tenedor tiene o no tiene esa acción; en el

derecho penal, no cabe duda de que quien usurpa un inmueble del simple tenedor

comete un delito.”15

Respecto a la alteración o remoción de mojones, también se comenta que no existe

justificación para distinguir entre terrenos rústicos o urbanos, como hacen en España,

donde el interdicto respectivo solo procede en terrenos rústicos y en urbanos cuando

los jardines estén confundidos. Sin embargo, el criterio que ha tenido más aceptación

es el que siguen las legislaciones argentina y guatemalteca al presuponer que “basta

que se trate de terrenos amojonados, delimitados, marcados por cualquier clase de

signos exteriores y expresamente destinados a señalar los confines, la acción en este

delito consiste en destruir o alterar con el contenido psíquico específico de apoderarse

de parte del predio vecino”.16

3.2. El análisis de las instituciones

3.2.1. Usurpación, historia y antecedentes

Como se ha dicho durante la evolución del presente trabajo, el derecho a la propiedad

aplicado a los inmuebles, está protegido tanto por el ordenamiento civil como por penal;

15
Soler, Sebastián. Derecho penal argentino. Pág. 65.
16
Ibid. Pág. 67
48
el ordenamiento civil ya lo hemos analizado. En consecuencia, toca estudiar lo relativo

a la protección penal del derecho de la propiedad.

 Historia y antecedentes

La figura de la propiedad, ha acompañado al hombre durante toda su historia, sin

embargo, para que el derecho de cada persona sea distinguido como suyo, ha sido

necesario crear los medios o elementos necesarios para distinguirla de la de otras

personas.

Respecto a los bienes inmuebles, tradicionalmente se han delimitado y distinguido por

elementos de fácil verificación ya sean, verticales, como cercas, setos o incluso zanjas,

o bien, en el plano horizontal con bloques de piedra o cemento, los que ahora se

llaman mojones o linderos.

Los mojones, entendidos como la forma más común de manifestación de los límites de

un predio, terreno o lote merecen un comentario especial. Desde las épocas antiguas

de la civilización del hombre y especialmente en el derecho romano, ya existía la figura

de lo que actualmente se conoce como mojones, solo que eran denominados

“mojonos”, eran simples y grandes bloques de piedra que delimitaban las propiedades

tanto privadas como las del imperio.

49
Con el paso del tiempo se convirtieron en manifestaciones de la propiedad más

evidentes y arregladas, ya que era bustos desprovistos de brazos, que podían ser

vistos por todos y reconocidos como los límites de determinada propiedad.

Estos bustos se ubicaban en los límites o en las esquinas del predio y aunque no

hubiera otra forma de división se entendía que la línea recta entre uno y otro era el

lindero de la propiedad a la cual pertenecían.

3.3. Puntos de vista del derecho penal guatemalteco

El derecho a la propiedad privada, es reconocido por la legislación guatemalteca y se

encuentra contenido en el artículo 39 de la Constitución política de la república de

Guatemala, el cual preceptúa que: “Se garantiza la propiedad privada como un derecho

inherente a la persona humana. Toda persona puede disponer libremente de sus

bienes de acuerdo a la ley.”

El derecho a la propiedad privada, ha sido reconocido y protegido por el Estado, es por

ello que, el decreto 17-73 del Congreso de la república de Guatemala, Código penal, en

el capítulo tercero del título sexto del libro segundo, establece cuales son, describe y

sanciona las conductas típicamente antijurídicas que se cometen contra la propiedad.

Dentro de todas estas conductas las que nos merecen especial atención por su

carácter y semejanzas con las instituciones de los interdictos de despojo y el de apeo o

deslinde, son los delitos de usurpación y el de alteración de linderos.

50
La propiedad de inmuebles se encuentra protegida por cuatro figuras penales, una de

ellas agravada, éstas son:

 la usurpación y su forma agravada,

 la alteración de linderos,

 la perturbación de la posesión y

 la usurpación de las aguas.

Los anteriores delitos se encuentran contenidos en los artículos 256 al 260 del Código

penal, respectivamente, el artículo 257 contiene la forma agravada de la usurpación,

estos artículos establecen lo siguiente:

Artículo 256. USURPACIÓN. Comete delito de usurpación quien, con fines de

apoderamiento o aprovechamiento ilícitos, despojare o pretendiere despojar a otro de

la posesión o de la tenencia de un bien inmueble o un derecho real constituido sobre el

mismo o quien ilícitamente, con cualquier propósito, invada u ocupe un bien inmueble.

La permanencia en el inmueble constituye flagrancia en este delito, la policía, el

Ministerio Público o el Juez, están obligados a impedir que los hechos punibles

continúen causando consecuencias ulteriores, ordenándose o procediéndose según

corresponda al inmediato desalojo. El responsable de usurpación será sancionado con

prisión de uno a tres años.

51
Artículo 257. USURPACIÓN AGRAVADA. La pena será de dos a seis años de prisión,

cuando en alguno de los supuestos a que se refiere el artículo anterior, concurra

cualquiera de las circunstancias siguientes:

a) Que el hecho se lleve a cabo por más de cinco personas.

b) Cuando el o los usurpadores se mantengan en el inmueble por mas de tres días.

c) Cuando a los poseedores o propietarios del inmueble sus trabajadores, empleados

o dependientes, se les vede el acceso al inmueble o fuesen expulsados del mismo

por los usurpadores o tuvieren que abandonarlo por cualquier tipo de intimidación

que éstos ejercieren en su contra.

d) Cuando el hecho se lleve a cabo mediante hostigamiento, desorden, violencia,

engaño, abuso de confianza, clandestinidad o intimidación.

e) Cuando se cause cualquier tipo de daño o perjuicio al inmueble, sus cultivos,

instalaciones, caminos de acceso o recursos naturales.

Las penas señaladas en este artículo o en el anterior, según el caso, se aplicarán

también a quienes instiguen, propongan fuercen o induzcan a otros a cometer este

delito o cooperen en su planificación, preparación o ejecución.

Artículo 258. ALTERACIÓN DE LINDEROS. Quién, con fines de apoderamiento o

aprovechamiento ilícito, de todo o parte de un inmueble, alterare los términos y linderos

de los pueblos o heredades o cualquier clase de señales destinadas a fijar los limites

de predios contiguos, será sancionado con prisión de uno a dos años, si el hecho se

efectuare con violencia, y con prisión de seis meses a un año, si no mediare violencia.

52
Los anteriores artículos establecen dos de los delitos contenidos en el capítulo de los

delitos con el patrimonio, los cuales tienen mayor similitud con las figuras civiles que

analizamos, los dos delitos atacan el patrimonio, siendo el patrimonio en consecuencia

el bien jurídico tutelado por todas estas normas, para entender mejor lo que bien

jurídico tutelado significa, tomemos como base la siguiente definición: “la existencia de

un ordenamiento jurídico, presupone la presencia de un sistema de valoraciones que

sirven de guía para que la norma jurídica ordene una determinada conducta o disponga

que sancione la infracción de principios culturales considerados como valiosos y

básicos para la pacífica convivencia social. Sistema ordenado conforme una jerarquía
17
y que permite distinguir valores de mayor o de menor importancia...” . Por lo que,

siendo el patrimonio el bien jurídico tutelado, debe estudiarse como lo conceptualiza el

derecho penal.

3.3.1. Los conceptos de patrimonio

Toda rama del derecho, tiene un concepto de la institución que pretende proteger,

regular o estudiar, éste, es por lo general el más adecuado para los fines que persiga

cada ordenamiento jurídico, pero, en algunos casos los conceptos que cada rama del

derecho le da a la institución que pretende proteger, difieren, aun cuando se trate del

mismo concepto, es por ello que el concepto de patrimonio, que es estudiado, tratado y

protegido tanto por el derecho civil como por el derecho penal, tiene como mínimo

estos dos puntos de vista.

17
Cuevas del Cid, Rafael. Introducción al estudio del derecho penal. Pág. 31
53
 Derecho civil

El patrimonio, conocido en el ámbito del derecho civil como el conjunto de bienes,

derechos y obligaciones que una persona tiene. Constituya por su propia definición

una universalidad de hecho, esta universalidad (el patrimonio), a su vez puede en

determinado momento, llegar a contener a otras universalidades de hecho, como lo

puede ser patrimonio usufructuado, en fideicomiso, una herencia (ejemplo por

excelencia), un legado, etcétera.

Tomando el ejemplo de la herencia todos sabemos que ésta incluye, al ser asignada a

determinada persona, derechos y obligaciones, por lo que tiene una carga positiva y

negativa. Con esta idea surge, se aplica y funciona en el derecho civil.

 Derecho penal

En el derecho penal, el mismo concepto presenta problemas de aplicación, ya que no

se puede manejar el mismo concepto en su contenido tan amplio, por ejemplo una

persona puede robar o cometer hurto sobre bienes que le han sido heredados a otra,

pero con ello sólo la pretende despojar de sus derechos reales sobre esos bienes, no

se da por lo tanto robo de la herencia (conforme el concepto civilista).

El presente problema radica en que para el derecho penal, se deben manejar

conceptos más específicos, pues el derecho penal por su propia naturaleza, tiene una

54
esfera de aplicación más limitada que el derecho civil, ya que únicamente surge cuando

una persona comete una acción o una omisión típicamente antijurídica y punible que

motive la aplicación de la norma penal, por ello, si no hay delito, no hay derecho penal,

por lo que es necesario que la norma penal sea mucho más específica, pues el delito

no puede operar sobre universalidades, sino sobre conductas y bienes socioculturales

precisos, que son los que al final lesionan la tranquilidad social y son castigados por

ello, sin embargo, en el derecho civil el concepto civilista se aplica siempre, por el solo

hecho de que la persona viva en sociedad, ya que siempre se generan relaciones de

familia, patrimoniales y comerciales, por lo que únicamente el derecho civil y el

mercantil son conocidos doctrinariamente como derecho común, pues es común a

todos los seres humanos, por ello para el derecho penal el concepto de propiedad

debe ser tenido como el derecho que una persona tiene de gozar una cosa o a

mantenerse en ese derecho.

3.4. Elementos del delito de usurpación

Conforme la literalidad del artículo que tipifica este delito, encontramos que el ámbito

en el que la usurpación puede operar es, en los bienes inmuebles, así como en los

derechos reales sobre los mismos, Ahora bien, el bien jurídico tutelado es el

patrimonio, pero la norma específica sobre la posesión o la tenencia, pero hace

determinar con claridad sobre que ejerce su protección el derecho penal en este delito,

se toma en cuenta lo siguiente: “únicamente se tutela en el despojo la usurpación

55
propia la posesión de los inmuebles corporales y la posesión de los derechos

susceptibles de uso material como las servidumbres”18

Por su parte Sebastián Soler sostiene que como requisitos indispensables para que se

configure la usurpación propia, debe haber una posesión o tenencia de un derecho real

de uso, usufructo, habitación o servidumbre, la que es violada o transgredida, conducta

que es la castigada por la norma penal.19

Fontan Ballestra argumenta que, lo que interesa para que pueda actuarse la tutela del

delito que nos ocupa, es que el sujeto pasivo esté realmente en el ejercicio de la

posesión de un inmueble, ya sea en si misma o ejerciendo un derecho20.

Al decir ejerciendo un derecho, se refiere a que no es necesaria su presencia física,

sino que simplemente esté en uso el relacionado derecho, como se da en el caso de

las servidumbres, los comentarios doctrinarios anteriores coinciden con los elementos

descritos por los autores nacionales Mata Vela y De León Velasco, ya que para ellos el

objeto material del delito debe ser un inmueble, o un derecho real sobre el mismo y la

conducta o acción delictiva debe consistir en el despojo o la pretensión de despojar con

fines de apoderamiento o aprovechamiento ilícito.

18
González de la Vega. Ob. Cit. Pág. 259
19
Soler. Ob. Cit. Pág. 98.
20
Fontan Ballestra, Carlos. Tratado de derecho penal. Pág. 96.
56
Los mencionados tratadistas citando a GROIZARD, anotan que “el derecho turbado es

el de posesión. De aquí, que todo acto que implique la pérdida para alguno de la

posesión material de un inmueble debe tenerse para los efectos de la ley, por

ocupación. El dolo concreto es aquí constituido por el mal propósito de adquirir los

inmuebles que otro está en posesión pacífica “21

3.5. Elementos que ayudan a esclarecer cuando procede la acción penal de la

usurpación

Doctrinariamente se ha llamado a estos elementos: medios comisivos para la

configuración de un delito, en el caso de la usurpación son los siguientes:

 Violencia

La que debe ser entendida como el empleo de una energía física absoluta o relativa,

positiva o negativa, o la modificación de una cosa, contrastante con los derechos

ajenos sobre la misma o que produzca impedimento para el ejercicio o el goce de otros

derechos, por parte de quien esté legitimado, sin embargo la anterior definición

solamente sirve de orientación para entender el significado genérico de violencia, esto

se debe a que existen varios tipos de violencia y especialmente atinentes al presente

delito se pueden dar los siguientes:

 Violencia física.

21
De León Velasco y De Mata Vela. Derecho penal guatemalteco. Pág. 508.
57
 Violencia moral.

 Violencia sobre las cosas.

 Violencia por temor o por intimidación.

 Violencia por narcosis.

Todos los anteriores tipos de violencia, tienen la finalidad de ejercer una presión sobre

el sujeto pasivo del delito en estudio (usurpación) y obtener de él una declaración de

voluntad viciada y conveniente a los intereses de aquellos que ejercen la violencia, o

bien obligar al mismo sujeto pasivo a mantener una conducta distinta, mediante la

violencia a las cosas.

 El engaño

Del engaño tenemos varias definiciones que pueden servir para aclarar el verdadero

sentido del término y ello contribuirá a establecer los efectos del mismo al aparecer

configurando el delito de usurpación. Para los tratadistas Héctor Rojas Pellerano y

Carlos I. Rubianes el engaño es el conjunto de elementos formales y esenciales que

debe tener una acción, para que sea susceptible de producir una relación causal entre

una acción engañosa, falsa o mentirosa y la entrega del inmueble, que en este caso

constituye el elemento material del delito de usurpación. El engaño para la Real

58
academia española es la “falta de verdad en lo que se dice, hace creer, piensa o

discurre”.22

Enfocando el engaño hacia el delito de usurpación, Ballestra dice que sólo hay

usurpación mediante engaño cuando el ocupante de un inmueble es inducido a error y

por obra de ello quede privado materialmente de la posesión o tenencia, aunque en

nada se perjudique su derecho sobre el bien.23

El engaño, como elemento configurador del delito de usurpación, procede cuando el

dominio, la posesión, la tenencia del inmueble se ha mudado a otra persona, a raíz de

un hecho o acto jurídico que contiene el engaño mismo y a raíz de dicho hecho o acto,

se ha entregado el inmueble o trasladado el derecho, precisamente cuando una

persona cede o traslada sus derechos reales sobre determinado bien en base a un

documento falso, ha quedado configurado el engaño, éste a su vez, es la clara y

evidente manifestación de un dolo en la mente del delincuente, pues al elaborar,

preparar, presentar y ejecutar el hecho, el delincuente pretende adquirir un derecho

real, al que en condiciones legítimas, no tendría derecho, o bien lesionar el patrimonio

del sujeto pasivo en este delito, mediante la elaboración y ejecución del documento o

del hecho o acto jurídico que contiene el engaño.

22
Real academia española, Diccionario de la lengua española. Pág. 434.
23
Ballestra, Fontan. Ob. Cit. Pág. 73.
59
 El abuso de confianza

Manuel Osorio en su conocidísima obra establece que, “es el hecho de usar de un

poder de una facultad, o de un derecho o de una situación o de una cosa mas allá de lo

lícito”.24 En este caso no hubo ni violencia ni engaño alguno, ya que el sujeto pasivo del

delito, el legítimo tenedor o el propietario voluntariamente ha consentido en que ingrese

una persona, sin embargo este elemento sólo se perfecciona en los casos en que el

propietario no está presente, como en el caso de los trabajadores en reparaciones

locativas.

El abuso queda perfecto cuando se hace evidente la intención del usurpador de

permanecer y apropiarse del inmueble en cuestión abusando con ello de la confianza

que le ha sido dada por el propietario.

Ahora si el propietario está presente cuando el usurpador se niega a salir, se tipifica el

delito de allanamiento de morada (Artículo 206 Código penal). Como se puede

establecer, lo fundamental para calificar el delito de usurpación se limita a la forma en

como ingresa el usurpador al inmueble y al momento en que se manifiesta su intención

de conservarlo como propio.

24
Osorio, Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. Pág. 74.
60
 La clandestinidad

Osorio, sostiene que la clandestinidad radica en la manera encubierta, oculta o secreta

con que se realiza un acto, ya que esta palabra proviene de los subrepticios, es decir,

aquello que se hace ocultamente o a escondidas, respectivamente.25

Últimamente, este elemento ha sido duramente criticado, ya que se sostiene que la

sola clandestinidad como adjetivo de la conducta del agente no perfecciona ni agrava el

delito, sino que, la clandestinidad solamente puede ser usada por el agente para

ingresar al inmueble, pero una vez descubierto deberá acudir a la violencia o al engaño

para despojar, sin embargo, los defensores de este elemento argumentan que si puede

colaborar a configurar el delito, ya que esta figura se da cuando aun temporalmente no

se ejercen sobre el bien ningún tipo de dominación ni siquiera desde el punto de vista

externo (inmueble abandonado por viaje del dueño y renuncia del guardián), entonces

la persona que ingrese con ánimo delictivo lo hará en forma clandestina, pues ha

ingresado sin justo título ni autorización a un inmueble que no es de propiedad, y al

cual no tiene derecho alguno para ingresar.

Finalmente, este elemento adjetivo de delito puede enmarcarse dentro de las figuras

agravantes que tiene nuestro código (15ª. Circunstancia agravante, despoblado).

25
Osorio, Manuel. Ob. Cit. Pág. 330.
61
Los legisladores nacionales mediante las reformas al Código penal contenidas en el

decreto 33-96, lastimosamente retiraron del texto legal, las circunstancias descritas

anteriormente, ya que ellas como ya se dijo, ayudaban a configurar el delito, al parecer

la motivación fue que, algunas de esas circunstancias como el engaño, el abuso de

confianza, la clandestinidad generaban confusión con las circunstancias agravantes

que el mismo código tenía, dicha corrección no debió hacerse ya que el mismo código

establece que “ No se apreciarán como circunstancias agravantes, las que por sí

mismas constituyen un delito especialmente previsto por la ley, ni las que ésta haya

expresado al tipificarlo, o sean de tal manera inherentes al delito que, sin la

concurrencia de ellas no pudiere cometerse. “ Artículo 29 del Código penal.

El artículo 256 del código penal, solo que sin la citada reforma rezaba de la siguiente

manera:

ART. 256. (USURPACIÓN). Comete usurpación quien, mediante violencia, engaño,

abuso de confianza o clandestinamente con fines de apoderamiento o de

aprovechamiento ilícito, despojare o pretendiere despojar a otro de la posesión o

tenencia de un bien inmueble o de un derecho real constituido sobre el mismo, ya sea

invadiendo el inmueble, manteniéndose en el, o expulsando a sus ocupantes, el

responsable de usurpación será sancionado con prisión de seis meses a tres años.

62
No obstante que el artículo que actualmente se encuentra vigente, no contiene los

elementos que lo configuraban, se procedió a incluirlos, por ser los que la doctrina

reconoce como constitutivos del mismo.

3.6. La norma penal de alteración de linderos

El Código penal preceptúa en su artículo 258 lo siguiente: Quien, con fines de

apoderamiento o aprovechamiento ilícito, de todo o parte de un inmueble, alterare los

términos y linderos de los pueblos o heredades o cualquier clase de señales destinadas

a fijar los límites de predios contiguos, será sancionado con prisión de un a dos años, si

el hecho se efectuare con violencia, y con prisión de seis meses a un año si no mediare

violencia.

3.6.1. Elementos del tipo

En este delito la acción que se castiga es el cambio o alteración de cualquier elemento

exterior de la propiedad o de la posesión que delimite un terreno que sea contiguo a

otro, esta acción dañosa (alterar) debe ser motivada por el ánimo de apropiación o de

explotación de la parte de terreno que en ella se encuentre o bien de algo que se

encuentre de tal manera adherido a esa parte que se considere como bien inmueble,

conforme el Artículo 445 y 446 del Código civil, los cuales establecen lo siguiente.

63
Artículo 445. (Bienes inmuebles). Son bienes inmuebles: lo. El suelo, el subsuelo, el

espacio aéreo, las minas mientras no sean extraídas, y las aguas que se encuentren en

la superficie o dentro de la tierra; 2o. Los árboles y plantas mientras estén unidos a la

tierra, y los frutos no cosechados; 3o. Las construcciones adheridas al suelo de manera

fija y permanente; 4o. Las cañerías conductoras de agua, gas o electricidad,

incorporadas al inmueble; 5o. Los ferrocarriles y sus vías; las líneas telegráficas y

telefónicas, y las estaciones radiotelegráficas fijas; 6o. Los muelles, y los diques y

construcciones que, aun cuando sean flotantes, estén destinados por su objeto y

condiciones a permanecer en un punto fijo de un río, lago o costa; y 7o. Los viveros de

animales, palomares, colmenares, estanques de peces o criaderos análogos, cuando el

propietario los haya colocado o los conserve con el propósito de mantenerlos unidos de

modo permanente a la finca.

Artículo 446. (Se reputan bienes inmuebles). Se consideran inmuebles para los efectos

legales, los derechos reales sobre inmuebles y las acciones que los aseguran.

En conclusión tenemos la acción –alterar -, y la intención – el aprovechamiento- con lo

que queda configurado la norma tipificante.

3.7. Caracteres distintivos entre el interdicto de apeo o deslinde y el delito de

alteración de linderos

En el deslinde, visto desde el punto de vista del derecho procesal civil no debe haber

intención de apropiarse o de explotar en forma alguna la porción de terreno que se

64
pretende incorporar al predio vecino, es por ello que como ya se ha dejado establecido,

es procedente cuando los límites, cercos, mojones o cualquier signo de delimite un bien

inmueble, se han confundido con otros, se han perdido o simplemente han

desaparecido.

En la norma penal es requisito indispensable la intención de obtener un apoderamiento

o aprovechamiento ilícito de la parte que se pretende despojar. Y es precisamente este

ánimo dañoso el que encuadra la conducta delictiva en la norma penal, viabilizando con

ello su aplicación.

3.8. La cuestión prejudicial

Este es un tema, que ha venido a complicar la tramitación de ciertos procesos penales,

como lo son los de estafa mediante cheque, y los de usurpación, el fundamento para

este obstáculo, lo encontramos en los Artículos 291 y 292 del Código procesal penal,

los cuales establecen:

Artículo 291. Cuestión prejudicial. Si la persecución penal depende exclusivamente del

juzgamiento de una cuestión prejudicial, la cual, según la ley, debe ser resuelta en un

proceso independiente, éste deberá ser promovido y proseguido por el Ministerio

Público, con citación de todos los interesados, siempre que la ley que regula la cuestión

lo permita.

65
Cuando el Ministerio Público no esté legitimado para impulsar la cuestión prejudicial,

notificará sobre su existencia a la persona legitimada y le requerirá, a su vez, noticias

sobre la promoción del proceso y su desarrollo.

Artículo 292. Planteamiento de la cuestión y efectos. La existencia de una cuestión

prejudicial podrá ser plateada al tribunal por cualquiera de las partes, por escrito

fundado y oralmente en el debate. Durante el procedimiento preparatorio a cargo del

Ministerio Público se deducirá ante el juez que controla la investigación.

El tribunal tramitará la cuestión prejudicial en forma de incidente, y si acepta su

existencia, suspenderá el procedimiento hasta que sea resuelta por el juez competente,

sin perjuicio de los actos urgentes de investigación que no admitan demora. Cuando el

imputado estuviere detenido, se ordenará su libertad. Si el tribunal rechaza la cuestión

mandará seguir el procedimiento.

Los anteriores textos legales, han tenido como consecuencia, el que el Ministerio

Público o bien cualquier parte que tenga interés en suspender el proceso, plantee

cuestiones prejudiciales carentes de fundamento con el ánimo de retardar el proceso,

lo que ocasiona una serie de tardanzas muchas veces injustificadas.

Al decir el texto legal que la persecución depende del juzgamiento de una cuestión

prejudicial, la cual debe ser resuelta en un proceso independiente, genera una gran

cantidad de problemas, pues con ello se esta suspendiendo un proceso donde puede

66
estar detenida una persona y en el mejor de los casos estará sometida a medidas

sustitutivas, esta persona tendrá que permanecer en dicha situación hasta que el

proceso del cual depende el proceso penal sea resuelto, pues aunque el texto dice que

se ordenará la libertad del detenido, deberá permanecer sujeto a medidas sustitutivas,

las cuales muchas veces no garantizan la presencia del imputado al proceso.

En fin, deben prácticamente llevarse dos procesos para después proceder a disponer

de la culpabilidad o no del imputado. Desde el punto de vista del agraviado, con ello se

le obliga a promover una nueva acción que lamentablemente puede ser de una

duración indeterminada, colocando en una situación sumamente desventajosa, a quien

únicamente pretende proteger su derecho de posesión.

El Ministerio Público, ha creído que las cuestiones de estafa mediante cheque así como

las usurpaciones deben ser previamente resueltas por juzgados civiles, argumento que

en algunos casos, puede tener fundamento, esto se da cuando ambas partes

argumentan ser los legítimos propietarios y tienen los documentos legales suficientes

para sostener sus posiciones, pero en los casos en que el delito de usurpación es

evidente, el delincuente no tiene derecho alguno sobre el bien más que el abuso de

fuerza, o en los casos de las invasiones de fincas, el Ministerio Público no tiene

fundamento alguno para poner este obstáculo a la persecución penal.

Es por ello que los jueces deben ser sumamente meticulosos al admitir este tipo de

obstáculos, pues en muchos casos son infundados; ahora, desde el punto de vista del

67
agraviado, el hecho que ya iniciado el proceso penal o incluso en la etapa del debate,

se le ordene acudir a iniciar otro tipo de acción (generalmente civil lo que resulta

exageradamente tardado), hecha por tierra, el principal fundamento que tuvo para optar

por la vía penal, la rapidez.

Es precisamente por la rapidez, que muchos litigantes con la finalidad de satisfacer los

intereses de sus clientes han optado por la vía penal, pues lo que el cliente desea es la

expulsión de la persona que le despojó de la posesión de su inmueble y si es posible

verlo en prisión, pero se debe tener siempre presente que la finalidad del proceso penal

no es obtener una venganza personal sino sancionar la violación que se ha hecho a un

derecho garantizado por el Estado.

La cuestión prejudicial como lo establecen los artículos relacionados anteriormente, se

puede plantear, tanto ante el juez contralor en el procedimiento preparatorio, como ante

el tribunal de sentencia, durante la etapa del juicio y del debate. El trámite que deberá

dársele es el de los incidentes, lo que deja abierta la puerta para apelar.

Uno de los mejores medios para evitar que el juez o tribunal ante el cual se plantea la

cuestión, otorgue la cuestión de prejudicialidad, es probar que se han dado todos los

elementos que configuran el delito, así como que la otra parte no tiene fundamento

para la intrusión, por lo que no hay derecho que reclamar en la vía civil. Lo anterior

(configurar el delito) era mucho más simple de hacer, antes que se eliminaran del tipo

de la usurpación los elementos específicos que lo configuraban.

68
En todo caso, debe hacer ver, que la promoción de un litigio civil y una causa penal,

que tengan como fundamento la misma conducta dañosa, no son excluyentes y en todo

caso pueden ser tramitados simultáneamente. Así como que el Ministerio Público está

obligado a continuar investigando y recabar los elementos probatorios que sean

perecederos o de suma importancia para la resolución del proceso.

Finalmente, si en determinado caso, es viable la reclamación por ambas vías, ello no

libera al Ministerio Público de su obligación de promover la acción penal, pues el

Ministerio Público debe verificar que concurran todos los elementos que configuran el

delito y tener siempre presente el texto del artículo 291 del Código procesal penal, el

que establece que suspenderá el procedimiento...., sin perjuicio de los actos urgentes

de investigación que no admitan demora. Por lo que no debe abusarse de esta figura

del derecho penal, y simplemente archivarse los procesos, pues de esta forma se

pierde gran material probatorio que ayudará (dado el momento) a establecer la

comisión o no de un hecho delictivo.

69
70
 CAPÍTULO IV

4. Posibles soluciones para proteger los derechos reales por medio de los interdictos

y su forma, con respecto de la tramitación penal

4.1. Características de los interdictos posesorios

De acuerdo con el tratadista Eduardo Pallares, al hablar respecto a las características

de los interdictos y las que los han individualizado y diferenciado a lo largo de la

existencia histórica de su institución, son:

 Siempre se ventilan en la vía sumaria (en España, algunos se han tramitado en la

vía sumarísima).

 Únicamente conciernen a la posesión provisional de los bienes inmuebles y de los

derechos reales sobre los bienes inmuebles que pueden ser poseídos.

 Las sentencias que se pronuncian en los interdictos dejan a salvo las cuestiones

de la posesión definitiva y de la propiedad.

 En los interdictos, no pueden presentarse pruebas ni admitirse controversias

sobre la posesión definitiva o la propiedad material, y pueden ser modificadas por

las que se pronuncien en los juicios plenarios de posesión.

 El objeto de los interdictos es tutelar la posesión provisional, manteniendo en ella

al que la tiene o restituyéndola al que ha sido despojado de la misma;

 Las sentencias que se pronuncian en los interdictos no alcanzan la autoridad de

cosa juzgada.
71
Las anteriores características corresponden en sus rasgos generales a las que regían a

la figura del interdicto en la antigua Roma, dentro de las cuales se hallaban:

 Que siempre se dirigían a una o más personas determinadas, estaban aquí

incluidos todos los sujetos de la relación jurídica que surgía, tanto el invasor como

el poseedor, y en algunos casos se les daba participación a los herederos.

 No se presume la previa verificación del interés legítimo del recurrente, ni la

posibilidad del cumplimiento o satisfacción por la contraparte. Al igual que en la

actualidad, no se entra a discutir dentro del juicio sumario a cuestiones de

propiedad, o de títulos, según el artículo número 229 de Código procesal civil y

mercantil.

 El destinatario de la orden, solo podrá resultar afectado si desobedece o contraría

la actitud requerida por el pretor. (juez)

4.2. Naturaleza jurídica de los interdictos

Respecto a la naturaleza jurídica que dentro del ámbito jurídico, tiene la acción

interdictal, podemos decir que los interdictos son los juicios sumarios que tienen por

única función la de proteger la posesión actual e inmediata, sin embargo analizado el

anterior concepto a conciencia, surgiría la duda de que los interdictos de amparo de

posesión o de tenencia, y el de despojo, son los únicos (regulados en el Código

procesal civil y mercantil, Decreto Ley 107) que tienen un contenido funcional

eminentemente posesorio, ya que en los otros dos, no se está despojando de su

propiedad a nadie, sin embargo, sí se está afectando la libre posesión y disposición de

72
determinado bien inmueble, lo que hace imprescindible su protección, ya que en aquel

caso cuando ya sea de buena o mala fe, una persona esté alterando determinados

límites o construyendo con evidente negligencia, que ponga en peligro a los inmuebles,

la vida o la seguridad de los vecinos, claro que se está afectando la posesión de éstos,

lo que hace necesario su cuidado y relamo ante los Tribunales respectivos.

Al regular la ley estas situaciones, se está cumpliendo con la finalidad de todo

interdicto, que es el de proteger el derecho a la posesión (como manifestación externa

y pública de la propiedad) contra todo daño que se pueda agravar por el transcurso del

tiempo. Igualmente, Eduardo Pallares, sostiene que la finalidad de los interdictos es

proteger la posesión provisional, temporal o inmediata, pues, la posesión definitiva y la

propiedad, son susceptibles de ser protegidos por acciones reivindicatorias o plenarios

de posesión, según corresponda.

A pesar de estar considerados y catalogados en el artículo 249, del Código procesal

civil y mercantil; de los juicios de conocimiento, específicamente sumarios, existen

algunos tratadistas que consideran que los interdictos (al menos algunos) tienen

carácter cautelar.

Esta posición, podría ser sustentada por el hecho de que los interdictos, dejan abierta

la puerta, para que con posterioridad se proceda a discutir sobre la propiedad del bien,

en un plenario de posesión. Una vez analizado el aspecto de la naturaleza jurídica de

los interdictos, procede hacer mención de como se determina la competencia. Esta

73
postura refuerza aun más la idea de la rapidez con que dichos procesos deben ser

conocidos y resueltos.

4.3. Competencia en las acciones interdictales

Este aspecto ha sido discutido por los tratadistas Savigny e Iheríng, quienes han

sostenido aspectos antagónicos sobre la concepción de los interdictos, ya que se ha

llegado a mencionar que lo que se protege no es la posesión, sino el bien inmueble.

En consecuencia el problema para establecer su competencia se produce al intentar

delimitar esta acción, como una acción real o personal, el Código procesal civil y

mercantil, ha establecido (sin tomar partido asignando la calidad de real o personal al

derecho en litigio), que el conflicto se debe someter a conocimiento del juez de primera

instancia del ramo civil de conformidad al artículo 257 segundo párrafo en donde tiene

su asiento el bien objeto del juicio, esta posición si se enfoca con la óptica de quienes

sostienen que lo que se protege es al bien, se ajusta perfectamente a las reglas

generales de competencia reguladas por nuestro Código procesal civil; y si en caso

contrario lo que protege es el derecho a la posesión, que se ve alterado, al final, lo que

se discute es sobre la posesión sobre determinado bien inmueble, es por eso que es

adecuado el criterio de nuestro Código procesal civil y mercantil al asignar la

competencia por razón de la ubicación o lugar donde está el inmueble, ya que la

posesión es un derecho real, y por ello toda norma que la proteja tiene directa relación

sobre el bien inmueble objeto de la discusión.

74
4.4. Concepto de los interdictos posesorios

Para el presente estudio tomaremos el concepto siguiente:

"Denominase interdictos a aquellas pretensiones que nacen con motivo de la

perturbación o despojo de la posesión o tenencia de un bien mueble o inmueble, o de

una obra nueva que afectare a un inmueble, y cuya finalidad consiste en obtener una

decisión judicial que ampare o restituya la posesión o la tenencia u ordene la

suspensión definitiva o destrucción de la obra. “26

Del anterior concepto, únicamente difiere de la institución del interdicto en Guatemala

en el hecho que de conformidad con nuestra legislación, los interdictos únicamente

sirven para proteger la posesión de los bienes inmuebles. Del concepto vertido con

anterioridad al analizarse críticamente se desprende lógicamente la existencia de un

acto jurídico, producido por la actividad de dos sujetos de derecho.

4.5. Aspecto subjetivo de los interdictos posesorios de despojo y de alteración de

linderos

En vista de que el origen de la protección a la posesión, se otorga por el Estado a fin de

evitar que los particulares tomen la justicia en sus propias manos, y que se mantenga

intocable la esfera que corresponde a las posesiones de todo ser humano. Se debe

26
Palacio Lino Enrique. Derecho procesal. Pág. 86.
75
entender el derecho a la propiedad privada como un derecho humano inherente a todos

los miembros de una sociedad, en virtud de que uno de los elementos de la propiedad

es la posesión, que como ya indicamos con anterioridad, es ésta el medio como se

expresa la propiedad, o sea la forma como damos a conocer a los demás que

determinada cosa nos pertenece.

Asimismo, para que una situación donde se vea discutida la propiedad se dé, es

necesario que existan dos entes patrimoniales distintos en pugna por adquirir la

propiedad sobre determinado bien, en consecuencia, estos dos entes patrimoniales

deberán tener un representante material, que los ostente, siendo este la persona

individual o jurídica según la circunstancia.

Al darse una situación en la que se afecta la posesión, siempre habrá dos personas

que entren en conflicto por adquirir el dominio sobre el mismo bien.

En todo interdicto, se da la situación de que una persona, es afectada, despojada,

amenazada o limitada en su derecho real de posesión, sobre determinado bien, siendo

ésta, la persona que con posterioridad tendrá la facultad o la legitimación activa para

litigar en contra del otro sujeto de la relación jurídica, el invasor, despojador, alterador o

vecino constructor (según el tipo de interdicto que se plantee).

Al entrar a analizar el aspecto o elemento subjetivo de los interdictos, se hace

necesario también mencionar la motivación o justificación, que puede tener el sujeto

76
afectante para actuar de tal manera, ya que al instruirse en su contra un interdicto, este

sujeto, deberá probar ante el juez (ya que es un juicio de conocimiento), los motivos

que tuvo para despojar, alterar limites, construir determinado tipo de obra.

4.6. La cosa juzgada en materia de interdictos

El juicio sumario, mediante el cual se tramitan los interdictos, es uno de los

denominados procesos de conocimiento, dictándose en consecuencia al final de su

trámite una sentencia, mediante la cual se estará reconociendo una situación y se

decidirá sobre la protección al derecho de posesión temporal, así lo establece el

Código procesal civil y mercantil en su artículo número 234, así mismo en el artículo

155 del Decreto No. 2-89, Ley del Organismo judicial establece: Cosa juzgada. Hay

cosa juzgada cuando la sentencia es ejecutoriada, siempre que haya identidad de

personas, cosas, pretensión y causa o razón de pedir.

Sin embargo como ya se ha indicado, durante el desarrollo del presente trabajo de

tesis, la sentencia dictada en el interdicto, no tiene autoridad de cosa juzgada material,

sino únicamente formal, pues es susceptible aún de revisión o nueva discusión, ya sea

en juicio de propiedad o en el plenario de posesión. Para comprender en una mejor

forma, el hecho que, no obstante haberse dictado una sentencia en un proceso de

conocimiento, ésta no adquiera la calidad de cosa juzgada deberemos citar lo que al

respecto manifiesta el Doctor Mario Aguirre Godoy.27

27
Aguirre Godoy, Mario. Derecho procesal civil. Pág. 183.
77
Para el efecto necesitamos de un concepto doctrinario de lo que es la “cosa juzgada”

significa, y el mencionado autor nacional citando a Couture sostiene que es: “la

autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existe contra ello medios de

impugnación que permitan modificarla “. 28

 La cosa juzgada formal

Comenzaremos por explicar que, al momento de dictarse una sentencia se produce

cosa juzgada respecto al proceso en el cual se dictó sentencia, ya que se ha hecho

una declaración judicial sobre la materia sometida a juicio, esta declaración judicial es

la manifestación de la administración de justicia aplicada al caso concreto, entonces

aquí existe ya cosa juzgada en forma inmediata.

Sin embargo debe tenerse en consideración siempre, que la cosa juzgada formal es la

excepción, ya que solo se da en los casos en que la ley permite una revisión posterior

en juicio distinto, ya que en el resto de procesos, al momento de quedar firme una

resolución definitiva, ésta adquiere calidad de cosa juzgada material, pues es un fallo

generalmente definitivo, sin embargo existen en la legislación guatemalteca casos en

que la misma ley establece que dicha sentencia podrá ser revisada y modificable

mediante juicio distinto y posterior, es precisamente en estos escasos casos, en que la

figura de la cosa juzgada se divide en formal y material.

28
Ibid. Pág. 184.
78
La cosa juzgada formal se da en aquellos casos en que una resolución ya es firme,

pues es ya inimpugnable dentro del proceso, se agotó el uso de los recursos que la ley

prevee dentro del proceso; sin embargo dicha resolución judicial (por mandato legal

expreso) es aun susceptible de discusión, solo que mediante procesos de conocimiento

como se da en el caso de los interdictos o en los juicios ejecutivos (Articulo 335 del

Código procesal civil y mercantil), ahora bien cuando la resolución judicial ya no es

susceptible de nuevas discusiones en procesos distintos se constituye la cosa juzgada

material (que será analizada más adelante).

La cosa juzgada formal constituye un presupuesto de la cosa juzgada material, en

aquellos casos específicos en los que ley establece que la sentencia será revisada

mediante juicio posterior y distinto, pues debe existir previamente una declaración

judicial que pueda ser revisada.

“No existe cosa juzgada formal sino únicamente material cuando la ley no establece la

posibilidad de su discusión mediante juicio distinto, en este caso la cosa juzgada es

material y realmente definitiva. Finalmente la cosa juzgada formal se constituye en

material, cuando no se ha promovido el nuevo juicio de revisión, volviéndose en

consecuencia inatacable”.29

29
Ibid. Pág. 182.

79
 Cosa juzgada material

La cosa juzgada material surge en aquellas sentencias que no pueden ser

atacadas, esto es aquellas sentencias ya definitivas, y en algunos casos puede tener

como antecedente la cosa juzgada formal, materializada en la sentencia dictada en un

proceso que se pretende revisar mediante otro, pero esto tiene carácter excepcional y

solo procede en aquellos casos en que la ley lo establece específicamente.

En los demás casos en que la ley no permite la revisión de la resolución en otro juicio

se da la cosa juzgada material desde que queda firme, por haberse agotado todos los

recursos correspondientes.

En el proceso sumario del interdicto, al momento de dictarse sentencia, y que ésta deje

de ser impugnable, ya sea por agotarse los recursos dentro del mismo proceso o por

no promoverse en tiempo el juicio de revisión (plenario de propiedad o de posesión),

se da la cosa Juzgada Material, ya que no se hizo uso de la facultad que establece el

Artículo 250 de nuestro Código procesal civil y mercantil, que deja abierta la puerta

para su discusión en juicio posterior.30

30
Ibid. Pág. 184.

80
4.7. Efectos civiles dentro de una sentencia de carácter penal

La inclusión del presente punto en el presente trabajo, se ha hecho imperativa debido

a que la práctica nacional se usa sin ningún fundamento jurídico la vía civil o la vía

penal para proteger el derecho de posesión o de tenencia.

Referente al tema Goldschmidt sostiene que: la pena se impone mediante un proceso

porque es una manifestación de la justicia y porque el proceso es el camino de la

misma; y la jurisdicción penal es la antítesis de la jurisdicción civil porque ambas

representan las dos ramas de la justicia instituidas por Aristóteles, a saber la justicia

correctiva y la justicia distributiva. La justicia estatal tiene la misión de mantener el

orden jurídico.

Para ello emplea el órgano jurisdiccional, proyectado en dos direcciones: La jurisdicción

civil, que representa el tipo de la justicia correctiva, mediante la que se logra,

esencialmente, que un individuo no tenga algo en perjuicio de otro, lo que se logra

mediante el reconocimiento de los derechos a cada ciudadano corresponden; y la

jurisdicción penal, que representa el tipo de la justicia distributiva, que regula el estar

de los hombres conforme a sus méritos frente al derecho, contribuyendo a una

regulación eficaz de la vida social, sancionándolos por la alteración del orden social, o

por el abuso de sus derechos en perjuicio de otro.

81
Los fines del proceso penal se orientan hacia la aplicación de penas o sanciones por

motivos psicológicos y jurídicos para proteger el orden social; y los del derecho civil

marchan hacia la definición del derecho de las personas por motivos éticos y jurídicos

con objetivos semejantes de protección y seguridad en el orden social.

En la doctrina se ha llegado a la conclusión que la sentencia dictada en proceso penal,

sí tiene un efecto vinculatorio sobre la sentencia civil, esto por los siguientes motivos:

 El proceso penal persigue los intereses del Estado y por ello de la colectividad, el

proceso civil en cambio persigue intereses individuales y de menor efecto jurídico en

el caso individual. Lo que se refuerza en determinadas legislaciones, en que

mediante el proceso penal se pueden satisfacer tanto los intereses estatales (buscan

condena y expiación) como los intereses privados (buscan reparación o

indemnización), y en cambio mediante el proceso civil únicamente se verán

beneficiados los intereses particulares del accionante.

 Al poderse ejercitar la acción civil tanto dentro del proceso criminal como en proceso

civil aparte, existe una dependencia en el primer caso, pues si el juez penal ha

absuelto de la responsabilidad penal no puede en el mismo acto jurisdiccional

condenar a responsabilidades civiles, pues incurre en una violación conceptual de

responsabilidad.

La única sentencia que puede vincular enteramente al juez civil es la sentencia

condenatoria penal, pues ya se ha dictado resolución en la que se condene a una

82
persona por sus conductas y se le ha condenado a un castigo estatal, quedando

pendiente la responsabilidad civil en la que pudo incurrir por la acción u omisión

observada.

83
84
 CONCLUSIONES

1. La vía civil es la que reconoce y protege el derecho de posesión; la que

resguarda las relaciones posesorias de una forma más completa; sin embargo,

debido a que no se cumplen los plazos que establece el Código Procesal Civil y

Mercantil, así como por el abuso de los recursos, remedios procesales y

acciones constitucionales, la mayoría opta por la vía penal.

2. Al momento de elegir la vía procesal a seguir (civil o penal) frecuentemente se

olvida cuál es la finalidad de cada una de éstas; sin tenerse en cuenta que la

primera (civil, mediante los interdictos) busca el reconocimiento de una situación

y la tutela del derecho de posesión; y, la segunda; (penal) el castigo de un hecho

antijurídico.

3. Cuando el derecho del poseedor del bien se encuentra debidamente

documentado o fundamentado, probándose la causa de la posesión, es mejor

optar por la vía penal, ya que no existe derecho controvertido ni justificación para

que el intruso ingrese y permanezca en el inmueble; en caso contrario, si el

derecho del poseedor o propietario perturbado no es perfecto, o el intruso

argumenta que él tiene igual o mejor derecho sobre el inmueble, debe

procederse a la acción civil, para que se declare el derecho; ello sería mediante

un proceso de conocimiento y no una acción interdictal cuya finalidad es

proteger y no declarar derechos. De recurrirse a la vía penal, una cuestión

85
 prejudicial planteada como obstáculo a la persecución penal podría ser

legalmente acogida por el juez.

4. La Corte de Constitucionalidad emitió dos criterios, para que se tomen en cuenta

antes de decidirse a optar por la vía civil o por la penal. Éstos son:

 El desalojo decretado como medida cautelar constituye un exceso de las

facultades del juzgado contralor penal para dictar medidas precautorias, pues

está con ello resolviendo de antemano el fondo del asunto principal y externando

opinión sobre el fondo del propósito.

 En el proceso penal principal debe suspenderse todo trámite hasta que sea

resuelta la cuestión prejudicial.

86
 RECOMENDACIONES

1. Los administradores de justicia deben instruirse en forma académica mediante

resoluciones apegadas a la finalidad de la institución y criterios jurisprudenciales

adecuados, cuál es la ocupación de cada vía, a fin de lograr deslindar la función

de los interdictos de despojo y de apeo o deslinde, de los delitos de usurpación y

alteración de linderos.

2. Es necesario que el poder legislativo realice reformas al Código Civil y Penal,

para aclarar el tipo penal de la usurpación, a efecto de hacer más claros los

elementos configuradores del delito, para que los administradores de justicia y

abogados litigantes no tengan dudas sobre qué vía legal tomar, si la civil o

penal.

3. El juez civil que conocerá de los interdictos de despojo, apeo o deslinde, debe

de tener clara la procedencia y tramitación de los juicios sumarios; de esa forma

no se tramitarían innecesariamente procesos penales, sino que serían conocidos

por un juez civil, descongestionándose de esta forma los juzgados penales.

4. Resulta de gran importancia que los tribunales de justicia cumplan con los

plazos establecidos en el Código Procesal Civil y Mercantil; al apegarse a los

plazos habría celeridad en este tipo de procesos, para evitar que se agrave la

situación que motiva el interdicto.

87
88
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