Curso Derecho Procesal Civil

III
MAG. Freddy Juan Torres Marrón
Introducción al Curso Derecho Procesal Civil

INTRODUCCION AL DERECHO
Introducción al Curso Derecho Procesal
Civil
Introducción al Curso Derecho Procesal Civil
Introducción al Curso Derecho Procesal Civil
Introducción al Curso Derecho Procesal Civil
Introducción al Curso Derecho Procesal Civil
Introducción al Curso Derecho Procesal Civil
Introducción al Curso Derecho Procesal Civil
Derecho Civil Constitucional
 Derecho Civil Constitucional

 El Derecho Civil Constitucional constituye un conjunto de normas

y principios que forma parte de una constelación normativa del
sistema jurídico y en el cual su contenido normativo,
básicamente, se identifica con temas e instituciones que
recíprocamente están ubicadas tanto en el ámbito normativo
propio del Derecho Civil como también del Derecho
Constitucional.
 Derecho Civil Constitucional

 Sin embargo, el Derecho Civil Constitucional está conformado por aquellas

normas formalmente integradas en el Comando Mayor de la Constitución y que
aluden a diversos temas, como son las complejas relaciones e imputaciones
jurídicas en torno a la persona, en sus múltiples dimensiones; lo propio con
la familia y el matrimonio, con todos los elementos y contenidos propios de este
sector; así como las relaciones jurídicas que surgen de las cosas y propiedades.
 El contenido tampoco se agota con estos temas, aunque son los
lás predominantes, pues existen otros temas, como la herencia, las obligaciones,
la capacidad, la nacionalidad, etc.
 Derecho Civil Constitucional

 El Derecho Civil Constitucional regula las típicas relaciones jurídicas entre

las partes, sin mayor interés que para ellas mismas; sin embargo, estas
relaciones propias de los derechos privados subjetivos pueden, según los
casos, tornarse en un interés colectivo y puede trascender el ámbito
cerrado del derecho privado, en tanto la materia puramente civil sufre
una fuerte carga de valores fundamentales que pueden configurar
nuevas interpretaciones por parte de los jueces ordinarios o de los
tribunales constitucionales, allí cuando haya que disentir del esquema
rígido del puro legalismo propio del Derecho Civil, para incorporar
nuevos contenidos de valores axiológicamente contemporáneos que
necesitan de criterios normativos que superen lo normológico, por una
mayor oxigenación de valores de justicia y equidad: es decir, una lucha
para afirmar lo dikelógico o lo justo.
 Derecho Civil Constitucional

 TAREA 01
 ANALISAR LOS FUNDAMENTOS DE LA SIGUIENTE SENTENCIA CONSTITUCIONAL
https://static.legis.pe/wp-content/uploads/2019/07/Exp.-01413-2017-PA-TC-Lima-
Legis.pe_.pdf
Jurisprudencia Civil analizar
 2.- CASACION EMITIDA POR LA SALA CIVIL SUPREMA
 https://static.legis.pe/wp-content/uploads/2018/08/Casacion-563-2011-Lima-
Legis.pe_.pdf
 3.- SENTENCIA DE VISTA DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICA
 https://img.lpderecho.pe/wp-content/uploads/2017/04/Descargue-aqu%C3%AD-
en-PDF-la-sentencia-que-ordena-a-Reciec-a-reconocer-como-padres-a-pareja-
que-alquil%C3%B3-vientre-Legis.pe_.pdf
DERECHO PROCESAL CIVIL
 APROXIMACIÓN A LA IDEA DE PROCESO

La Función del Proceso El proceso cumple una doble función:

• Privada: Es el instrumento con el que cuenta toda persona natural o jurídica
–gente o ente- para lograr una resolución del Estado. Es la alternativa final si
es que no ha logrado disolverlo mediante la autocomposición.

• Pública: Es la garantía que otorga el Estado a todos sus habitantes en

contrapartida de la prohibición impuesta respecto del uso de la fuerza
privada
 LAS NOCIONES DE CONFLICTO, LITIGIO Y CONTROVERSIA:

El Conflicto
Cuando nos referimos a “conflicto”, surge a nuestra mente un pleito, una
disputa, una litis o un enfrentamiento, sin embargo no podemos alejarnos de la
realidad social y sobre todo tratar de entender ¿qué se entiende por conflicto
en un plano social? Para lo cual debemos entender que la noción de conflicto
es clave y eje central del pensamiento de la psicología social, pues el conflicto
es inherente a la interacción humana, como lo diría el filósofo A. N. Whitehead.
 Sin embargo, nosotros tratamos de elaborar un nuevo concepto de conflicto,
para lo cual entendemos como “Una situación de discordia entre dos partes
que generan un desequilibrio y buscan un cambio”. Solo a partir de esas
diferencias se procura realizar ajustes para lograr la posibilidad de crecimiento
y de desarrollo de las partes involucradas en el conflicto, dirigiendo sus
fuerzas, no en demostrar quien tiene la razón o la verdad, sino en resolver la
situación que enfrentan. Es aquí donde entra a intervenir el Derecho
 EL CONFLICTO COMO RAZÓN DEL DERECHO
La necesidad de resolver los conflictos constituye un presupuesto justificador de la
existencia del Derecho, junto con otros motivos, como la escasez y el altruismo limitado.
Estas situaciones favorecen la violencia y el uso de la fuerza, que es consustancial al ser
humano, por lo que se precisa la intervención de otra fuerza racional y sometida a
reglamentación, el Derecho, con el fin de limitar y excluir la violencia espontánea como
forma habitual de comportamiento social. Se puede hablar de una dialéctica de
violencias, la del interés propio y la normada, del interés común. La violencia
institucionalizada y sancionada por el Poder se justifica porque produce seguridad, que
actúa a modo de síntesis entre la tesis violencia y la antítesis represión estatal. Tal
seguridad constituye el origen de la moderna cultura político-jurídica que, junto con la
llamada ética pública de la modernidad, va perfilando otros valores políticos, como la
libertad, la igualdad, la tolerancia y la solidaridad.
 FUNCIONES DEL PROCESO ANTE UN CONFLICTO:
Entendemos como proceso el instrumento que ostenta la jurisdicción para la
resolución definitiva e irrevocable de los conflictos intersubjetivos y sociales.
Por su parte, CARNELUTTI introduce el concepto de pretensión como modo de
ejercicio del poder jurídico, definiendo el proceso como “la justa composición
de la litis, siendo ésta un conflicto intersubjetivo de intereses (elemento
material), calificado por la existencia de una pretensión de uno de los sujetos
contradicho por el otro (elemento formal), siendo la pretensión una
declaración de voluntad por la que se exige la subordinación del interés
ajeno al interés propio ”.
 Concepto de Litigio

 El litigio es un conflicto de intereses, donde existe la pretensión por una

parte y la resistencia por otra. Para que un conflicto sea verdaderamente
un litigio, es necesario que una de las partes exija que la otra sacrifique sus
intereses al de ella, y la segunda oponga resistencia a la pretensión del
primero. En el litigio existen dos partes y un bien jurídicamente determinado
respecto al cual se da el conflicto de intereses.
RELACIÓN Y DIFERENCIA ENTRE PROCESO Y LITIGIO
El litigio es un conflicto de intereses, mientras que el proceso es sólo un medio de
solución o de composición del litigio. De esta manera, para que exista un
proceso se necesita como antecedente un litigio, porque el litigio es el
contenido y el antecedente de un proceso.
Aparecen dos conceptos, el continente y el contenido. En el plano del
contenido están el litigio y la pretensión. En el plano del continente están el
proceso y la acción.
El litigio debe preceder necesariamente al proceso. La pretensión es para la
acción lo que el litigio es para el proceso. La pretensión y el litigio pueden existir
sin que haya proceso, pero no puede existir un proceso genuino sin que haya un
litigio. Sin pretensión no puede haber acción y sin acción no puede haber
proceso.
El proceso presupone la existencia de una acción, pero la acción a su vez está
fundada en la existencia de una pretensión resistida, o lo que es lo mismo, en la
existencia de un litigio.
Existen semejanzas y diferencias entre el litigio y el arbitraje. Ambos, tanto el
proceso como el arbitraje, pueden resolver un litigio, como conflicto de intereses.
La diferencia radica en el continente, es decir, en el cauce para solucionar el
litigio. La materia del litigio es la misma, lo que cambia es el continente.
Metafóricamente, las aguas serían el litigio: mientras éstas se encuentran en el
cauce del río, estaríamos en el campo del proceso. Pero si las aguas se desvían
de su cauce normal en otro, como un canal, la metáfora se completa, porque
ese segundo cauce, el del canal, sería el arbitraje, un cauce distinto de solución
del litigio.
 CONTROVERSIA
No podemos dejar de lado el significado que la RAE atribuye a
“controversia” y lo define como la discusión de opiniones contrapuestas entre
dos o más personas. En el ámbito procesal, la controversia se configura
cuando además de que el conflicto se ha judicializado, el demandado
manifiesta su reacción contra la pretensión inicial. Es lo que la doctrina
conoce como el contradictorio. Por ello, puede existir litigio sin controversia.
 MARCO TEÓRICO DEL PROCESO
En el Derecho Romano existía el axioma “ubi societas ubi ius” que quiere
decir “donde existe sociedad, existe Derecho”. Hoy esta frase permanece
vigente, pues el Derecho es indesligable de la sociedad, ya que como tal
debe permitir el desarrollo de la vida social asegurando y garantizando las
condiciones para su existencia y desarrollo.
Es en la sociedad donde se producen relaciones entre los hombres. Estas
relaciones tienen un solo objetivo: la satisfacción de sus necesidades. Estas
necesidades son numerosas y para satisfacerlas requieren de bienes que, a
la vez, son escasos. A esta relación entre las necesidades humanas y el bien
apto para su satisfacción, la Teoría General del Derecho le da el rótulo de
“interés”. Por ello, cuando los bienes no son suficientes para colmar las
necesidades de los hombres y coincide más de un sujeto en la necesidad
de un mismo bien, surge un “conflicto de intereses”. Para la solución de este
conflicto de intereses, el Derecho ha establecido un conjunto de normas
jurídicas que los sujetos del conflicto deben cumplir.
 De no hacerlo, el Estado, que es el que dicta las normas objetivas, debe
establecer el mecanismo para su cumplimiento. A dicho mecanismo la
doctrina lo denomina “proceso”.
 El proceso se ha convertido en un mecanismo indispensable para la
sociedad, pues de lo contrario serían los propios sujetos los que buscarían
hacer cumplir las normas y se produciría una violencia social generalizada
que pondría en riesgo la sociedad misma.
 EL PROCESO CIVIL
El proceso es concebido modernamente como el conjunto de actos
regulados por las normas respectivas y ordenadas sucesivamente en
función a los principios y reglas que sustancian su finalidad. Es el método
para llegar a la meta. Es un medio (método) pacífico y dialéctico de
solución de conflictos formado por actos de una serie lógica y
consecuencial (afirmación, negación, confirmación, alegación)
conectadas entre sí por la autoridad judicial con la finalidad de obtener
una decisión: la sentencia (la meta).
DEVIS ECHANDÍA señala que el proceso “es el conjunto de actos coordinados
que se realizan ante un funcionario jurisdiccional para obtener la aplicación
de la ley en un caso concreto o la declaración o defensa de determinados
derechos”. El proceso nace con la iniciativa del demandante, se delimita con
la contestación del demandado y culmina con la sentencia del Juez.
Todo proceso tiene una estructura (¿Qué es?). La estructura procesal está
constituida por su naturaleza dialéctica. Igualmente, el proceso tiene una
función (¿Para qué sirve?). La finalidad de todo proceso es resolver un
conflicto de intereses.
 LA DISCIPLINA DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
Definición DEVIS ECHANDÍA señala que “es la rama del derecho que estudia el
conjunto de normas y principios que regulan la función jurisdiccional del Estado
fijando el procedimiento a seguir para obtener la actuación del derecho objetivo”.
Mientras tanto CARNELUTTI lo define como “el conjunto de reglas que establecen los
requisitos y efectos del proceso”.
La doctrina más autorizada reconoce tres partes en esta ciencia:
1. La Teoría General del Proceso, que es la misma que fundamenta todas las
ciencias del proceso.
2. La Parte Sistemática, que tiene por objeto el estudio de la legislación procesal de
diferentes países.
3. La Parte Práctica, a través de cursos específicos que complementan los aspectos
antes señalados.
NORMAS JURÍDICAS MATERIALES Y NORMAS JURÍDICAS INSTRUMENTALES
Diferencia
Las normas jurídicas, en general, son proposiciones que prescriben una
conducta jurídica. Según la eficacia, las normas jurídicas se clasifican en
materiales e instrumentales.
Las normas materiales o sustantivas se definen como aquellas que componen
directamente un conflicto de interés, imponiendo una obligación o
atribuyendo un derecho. Tienen la estructura de una norma, pues establecen
la relación entre dos o más hechos, y el contenido de un mandato, porque
determinan una conducta de los interesados.
Las normas instrumentales, formales o adjetivas son aquellas que componen
indirectamente un conflicto, atribuyendo un poder e imponiendo
correlativamente una sujeción.

Entre ambas categorías suelen darse interferencias. En algunos supuestos se

puede hablar de normas que componen un conflicto atribuyendo un poder
directo al interesado; se trata de normas materiales con eficacia instrumental.
V.gr.: La posibilidad de resolver un contrato de pleno derecho. En otros casos,
mediante la actuación del poder, constituyen obligaciones y derechos
denominados normas instrumentales con eficacia material. V.gr.: La
conciliación y la transacción judicial.
Aplicación de la norma procesal en el tiempo
Las normas procesales, al igual que casi todas las normas jurídicas, entran en
vigencia una vez promulgadas y publicadas.
Del mismo modo, se extinguen con su derogación.
Pueden presentarse entonces tres situaciones:
• Cuando los procesos ya han concluido, estos no son afectados por la
nueva norma.
• Cuando los procesos se van a iniciar, estos deben realizarse con la nueva
norma.
• Cuando los procesos están en trámite, no opera la retroactividad de la
norma procesal, más bien se apuntan dos opciones:
La primera, que la nueva norma se aplique al trámite iniciado, con lo cual el
proceso se beneficia con los aportes de la nueva norma;
y la segunda, que se sustenta en el axioma de entender el proceso como un
acto único, por lo que no puede modificarse el camino iniciado.
El proceso ya iniciado tendrá que continuar con lo señalado por la ley
derogada. Esta figura fue la que se presentó durante el tránsito entre el
Código de Procedimientos Civiles y el Código Procesal Civil. En la Teoría del
Derecho se conoce como ultractividad.
PROCESO Y PROCEDIMIENTO
La doctrina no es pacífica en el uso de las categorías proceso y procedimiento,
pues mientras algunos sostienen que hay diferencias entre ellas, otros usan
indistintamente ambos conceptos.
Creemos que una posición responsable es hacer un esfuerzo por establecer las
principales diferencias:
1. BUSTAMANTE ALARCÓN afirma que “sólo en un proceso el Estado ejerce
función jurisdiccional, por ello sólo tiene tal categoría el proceso judicial. Allí
donde no se ejerza jurisdicción no habrá proceso, sino un procedimiento, por eso
hablamos de procedimiento administrativo, militar, arbitral, político y particular”
2. De lo señalado se desprende una segunda diferencia: el proceso, para ser tal
debe concluir en cosa juzgada, generalmente inmutable; el procedimiento, por
su naturaleza administrativa, debe concluir en cosa decidida, lo cual puede ser
modificado por el proceso contencioso administrativo.
3. Vistos el proceso y el procedimiento desde otro ángulo, ambos se encuentran
en una relación de género a especie. MONROY GÁLVEZ en su “Introducción al
Proceso Civil” sentencia: “El proceso es aquel conjunto dialéctico, dinámico y
temporal de los actos procesales donde el Estado ejerce función jurisdiccional
con la finalidad de solucionar un conflicto de intereses, levantar una
incertidumbre jurídica, vigilar la constitucionalidad normativa o controlar
conductas antisociales –delitos o faltas–; y entendemos por procedimiento al
conjunto de normas o reglas que regulan la actividad, participación, facultades y
deberes de los sujetos procesales, de tal suerte que bien puede existir
procedimiento, sin proceso”.
Lo dicho se podría resumir en el siguiente cuadro:
 CONCEPCIONES DEL PROCESO CIVIL
Concepción Privatística
Considera que el proceso es una institución de derecho privado que tiene por
finalidad decidir los conflictos producidos entre los particulares. Se concibe al
proceso como el medio por el cual las partes discuten sus derechos con
arreglo a las normas de derecho privado y que concluye con una decisión
del órgano jurisdiccional. El interés público sólo interviene para garantizar el
correcto debate mediante la aplicación de determinadas normas.
Concepción Publicística
Considera que el proceso es una institución del derecho público. Concibe
al proceso como un instrumento que la ley pone en manos del Juez para la
actuación del derecho objetivo. Afirma, además, que los conflictos que se
producen en la sociedad son fenómenos sociales, cuya justa solución
interesa a la colectividad para restablecer el orden y la paz social que
debe existir en la comunidad.
Concepción Ecléctica
Sostenida por CHIOVENDA, para quien el proceso tiene como propósito la
protección del derecho subjetivo mediante la actuación del derecho
objetivo, y en su regulación se debe tener en cuenta tanto el interés
privado de las partes como el interés público del Estado.
 SISTEMAS PROCESALES
Se entiende por sistema el conjunto de principios y mecanismos sobre
una determinada materia, los cuales se relacionan entre sí de manera
coherente formando un solo cuerpo. ALSINA define a los sistemas
procesales como “(...) los distintos modos de desenvolverse del
proceso(...)”. La mayoría de juristas están de acuerdo que en materia
procesal existen dos grandes sistemas: el Sistema Dispositivo y el
Sistema Inquisitivo.
Sistema Procesal Dispositivo o Privatístico Está relacionado con el
antiguo proceso civil. En este sistema, el dominio del proceso está
reservado a las partes. Corresponde exclusivamente a ellas el ejercicio
de la acción, ellas fijan la cuestión litigiosa y establecen los medios
probatorios que respaldan sus pretensiones procesales
De acuerdo con esto, los principios procesales de este sistema se desarrollan
fundamentalmente en función del interés privado de las partes (principio de
iniciativa de parte, principio de congruencia, principio de impugnación privada,
etc.) El Juez, en este sistema, desempeña un papel pasivo.
El Código Procesal Civil recoge algunos postulados de este sistema como:
• Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
• Todo proceso se inicia a solicitud de parte.
• La carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su
pretensión o a quien los contradice alegando nuevos hechos.
• El Juez no puede resolver ultra petita o extra petita.
• Las partes pueden conciliar en cualquier estado del proceso siempre que no se
haya expedido sentencia en segunda instancia, entre otros.
 Sistema Procesal Inquisitivo o Publicístico
Está relacionado con el proceso constitucional, penal, laboral y el moderno
proceso civil. En este sistema, el dominio del proceso está a cargo del Estado.
El proceso ya no sólo es entendido como un mecanismo de solución de
conflictos intersubjetivos, sino se convierte en el medio para alcanzar la paz
social en justicia. El papel del Juez se hace activo sin que se debilite la
importancia de la actividad de las partes.
En armonía con este sistema se desarrollan los principios de dirección judicial
del proceso, impulso de oficio, inmediación, concentración, socialización,
entre otros. El juez, como director del proceso, se encarga de oficio de
averiguar los hechos en su afán de llegar a la verdad real, frente a la verdad
procesal
El Código Procesal Civil tiene la impronta de este sistema:
• La dirección del proceso a cargo del Juez.
• El impulso procesal de oficio.
• La integración de la norma procesal.
• La actuación de medios probatorios de oficio.
• El Juzgamiento anticipado del proceso.
No existe ordenamiento procesal alguno que acoja a uno de estos sistemas y
excluya al otro, sino que siempre hay una coexistencia, aunque con un mayor
peso específico de uno con relación al otro10. Nuestro Código Procesal Civil
adopta una concepción predominantemente publicística del proceso, y tiene
sistema mixto debido a la influencia equilibrada de los sistemas Dispositivo e
Inquisitivo, aunque con acento más pronunciado en este último.
 CLASIFICACIÓN DE LOS PROCESOS CIVILES
Según el Código Procesal Civil
El Código Procesal realiza la tradicional clasificación entre procesos contenciosos y
no contenciosos. Esta clasificación ha caído en obsolescencia. Hoy sabemos que
para que exista proceso, necesariamente tiene que existir conflicto. Si no coexisten
una pretensión y una resistencia, no puede haber proceso. En esa línea, es que la
Ley N° 26662 (y su complementaria la Ley N° 27333 para la regularización de
edificaciones), ha establecido la competencia notarial para asuntos no
contenciosos.
 1. Procesos Contenciosos Son los que resuelven de un conflicto de
intereses. BARRIOS DE ANGELIS sostenía que se trataba de una
insatisfacción jurídica. CARNELUTTI afirmaba que la finalidad de este tipo de
procesos es terapéutica o represiva según la naturaleza de la litis.
 2. Procesos No Contenciosos Son aquellos en los que existe ausencia de litis.
Resuelven una incertidumbre jurídica, garantizando su certeza y justicia.
CARNELUTTI consideraba a estos procesos como de higiene social y
rescataba su función preventiva de litigios
 Según la Doctrina
La doctrina generalizada subclasifica a los procesos contenciosos en:
a) Procesos de Cognición:
RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ sigue la tesis carneluttiana y sostiene que es el
proceso de pretensión discutida. En esta tipología de procesos se solicita al
órgano jurisdiccional la emisión de una declaración de voluntad. Se parte de
los hechos y se busca obtener el derecho. Los procesos de cognición a su vez
pueden ser
• Proceso de Conocimiento: Es el proceso modelo para nuestra legislación
hecha a la medida de una justicia de certeza: plazos amplios, audiencias
independientes, pretensiones de naturaleza compleja, mayor cuantía,
actuación probatoria ilimitada. Procede la reconvención y los medios
probatorios extemporáneos. En la realidad se ha demostrado la necesidad de
reducir la excesiva duración de este tipo de proceso, sobre todo para
aquellas pretensiones que no ameriten un trámite tan formal. Surge entonces
lo que se ha denominado la Sumarización del proceso, esto es, la necesidad
de prescindir del proceso ordinario. Mediante este mecanismo se concentran
actos y se reducen plazos en aquellas pretensiones discutidas que su
naturaleza lo permita. Aparecen así, dos variantes del proceso modelo de
conocimiento: el proceso abreviado y el proceso sumarísimo
• Proceso Abreviado: Como su nombre lo sugiere, los plazos y formas son más
breves y simples. Se materializa con la unificación del saneamiento procesal y
la conciliación en una sola audiencia. Las pretensiones que se abordan, sin
dejar de ser importantes, no tienen la complejidad de los procesos de
conocimiento.
• Proceso Sumarísimo: Es la vía procedimental en que se ventilan
controversias en las que es urgente la tutela jurisdiccional. Tiene los plazos más
cortos de los procesos de cognición. El saneamiento procesal, la conciliación
y la actuación de pruebas se concentran en una audiencia única.
b) Procesos de Ejecución
Etimológicamente la palabra “ejecución”, proviene del latín “executio” y esto
significa “cumplir”, “ejecutar” o “seguir hasta el fin”.
Es por ello que este proceso tiene por objeto hacer efectivo, en forma breve y
coactiva, el cumplimiento de la o las obligaciones contenidas en un título que
por mandato de la ley, ameritan el cumplimiento de prestaciones no
patrimoniales contenidas en el título, que también ameritan un proceso de
ejecución. Al contrario que los procesos de Cognición, aquí se parte del
derecho y se busca que se concrete en los hechos.
Hasta fines de junio de 2008 en nuestro país se regulaban tres tipos de
procesos de ejecución:
• Ejecutivo
• Ejecución de Resoluciones Judiciales
• Ejecución de Garantías Todos ellos de idéntica naturaleza y cuya diferencia
consistía en el título a ejecutar.

El Decreto Legislativo Nº 1069, ha regulado el Proceso Único de Ejecución,

buscando una simplificación y eficacia, que sea consonante a la razón de su
existencia
c. ¿Procesos Cautelares?
Son aquellos en que se solicita al Estado la adopción de determinadas
medidas que aseguren el efectivo cumplimiento de la futura sentencia.
La doctrina actual es unánime en señalar que no existen en nuestro país
procesos cautelares propiamente dichos, pues las características de
búsqueda de satisfacción y autonomía que son intrínsecas a todo proceso no
se presentan en las medidas cautelares. Acá los llamamos procesos
cautelares para seguir la nomenclatura utilizada por el Código Procesal Civil.
Sin embargo, es inaceptable que se continúe en este error. A continuación la
demostración de lo que señalamos.
MUCHAS GRACIAS
 TRIBUNAL CONSTITUCIQN•AC
11111111111111111111111111111111111111
EXP N ° 01413-2017-PA/TC
LIMA
JUAN FERNANDO RUELAS NOA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 12 días del mes de diciembre de 2018, el Pleno del Tribunal
onstitucional, integrado por los señores magistrados Blume Fortini, Miranda Canales,
amos Núñez, Sardón de Taboada, Ledesma Narváez, Espinosa-Saldaña Barrera y
rrero Costa, pronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento de los magistrados
mos Núñez y Sardón de Taboada, conforme al artículo 30-A del Reglamento
Normativo del Tribunal Constitucional. Asimismo, se agregan los votos singulares de
los magistrados Blume Fortini y Sardón de Taboada.
ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Juan Fernando Ruelas

Noa, contra la resolución de fojas 252, de fecha 19 de octubre de 2016, expedida por la
Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente la
demanda de autos.
ANTECEDENTES
Demanda
1
Con fecha 4 de mayo de 2016, don Juan Fernando Ruelas Noa interpuso
demanda de amparo contra la Junta de Propietarios del Edificio Antonio Miró Quesada,
sito en la avenida Antonio Miró Quesada 700-702-704 y jirón Francisco Graña 601,
distrito de Magdalena del Mar, en el cual reside, a fin de que se ordene la inaplicación
del Reglamento Interno del citado edificio, en el extremo que regula la tenencia de
mascotas; es decir, el inciso 8 del artículo 35 del mencionado reglamento.

lega ser propietario de un departamento ubicado en el piso 16 del citado

desde diciembre de 2012, época en la cual el Reglamento Interno no prohibía
cia de mascotas. Añade que, con fecha 3 de julio .de 2015, se inscribió en
istros Públicos una modificación del Reglamento Interno, en la cual se incluye la
rohibición de tenencia de mascotas, con excepción de aquellas que ya estuvieran en el
edificio antes de la modificación del reglamento, a quienes se les permite permanecer
hasta su deceso, prohibiéndoseles a los propietarios o inquilinos adquirir una con
posterioridad. Asimismo, en esta modificación se prohíbe el uso del ascensor a los
propietarios acompañados de sus mascotas, las cuales deben subir o bajar por las
escaleras de servicio del edificio, bajo apercibimiento de aplicarse una multa al
propietario o inquilino que transgreda tal prohibición.

Indica que, pese a tener una mascota desde antes de la modificatoria del
Reglamento, la demandada pretende aplicarle la citada prohibición, ya que recién ocupó
 ,e,gx.tCADE¿,

TRIBU L CONSTITUCIONAL

1111111111111111 II1111111111
EXP. N.° 01413-2017-PA/TC
LIMA
JUAN FERNANDO RUELAS NOA

su departamento en diciembre de 2015. Asimismo, señala que con la prohibición de uso

del ascensor se ve obligado a subir y bajar por las escaleras hasta o desde el piso 16, lo
cual afecta la salud de su mascota, la que sufre una lesión articular en su columna. A su
juicio, las prohibiciones descritas restringen de modo irrazonable el ejercicio de su
derecho de propiedad así como sus derechos al libre desarrollo de la personalidad, la
libertad de tránsito y el principio de no discriminación.

Resolución de primera instancia o grado

El Primer Juzgado Especializado en lo Constitucional de la Corte Superior de

usticia de Lima declaró improcedente la demanda, pues, a su juicio, el plazo para su
presentación había vencido.

Resolución de segunda instancia o grado

La Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la

apelada por el mismo fundamento.

FUNDAMENTOS

Delimitación del asunto litigioso

1. Conforme se aprecia de autos, la pretensión del actor debe evaluarse desde la

A pe
. rs.pe,ctiva de una presunta vulneración de los derechos al libre desarrollo de la
personalidad y a la libertad de tránsito, a través de una serie de actos continuos,
mo el impedimento de usar con su mascota el ascensor del edificio en el que
41
io,
illIll
100,
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í, t ,, 4j
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, uentra su departamento, la prohibición de tener otra mascota o de recibir
.s en compañía de estas, de acuerdo con lo estipulado en el Reglamento Interno
ibdicifiiocnioe.s rEensulttaaln sceonntsitditou,cieolnaalseusnotonol.itigioso radica en determinar si tales
. diov

V Sobre la posibilidad de un pronunciamiento de fondo

2. No obstante lo resuelto por las instancias o grados judiciales precedentes, el

Tribunal Constitucional considera que lo alegado por el recurrente tiene estrecha
relación con el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental al
libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de tránsito, pues se denuncia el
impedimento de usar con su mascota el ascensor del edificio en el que se encuentra
su departamento y las prohibiciones de tener otra mascota y de recibir visitas en
 18w91CA

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TRIBU L CONSTITUCIONAL

111111111111M 11111111111
EXP. N.° 01413-2017-PA/TC
LIMA
JUAN FERNANDO RUELAS NOA

compañía de estas, de acuerdo con lo estipulado en el Reglamento Interno del

Edificio, lo que incidiría en el contenido constitucionalmente tutelado de dichos
derechos fundamentales.

Asimismo, cabe señalar que el argumento expuesto en las instancias o grados

judiciales previos, respecto a la extemporaneidad de la demanda, no es correcto, ya
que la afectación denunciada es continua. En efecto, el actor sigue viviendo con su
mascota y la Junta Directiva continúa exigiéndole el cumplimiento de las
disposiciones contenidas en el inciso 8 del artículo 35 del Reglamento. Por
consiguiente, resulta de aplicación el artículo 44, inciso 3, del Código Procesal
onstitucional.

4. hora bien, a la luz de lo que aparece objetivamente en el expediente, es

p rfectamente posible emitir un pronunciamiento de fondo debido a que existen
s ficientes elementos de juicio para tal efecto, por lo que resulta innecesario
condenar al accionante a transitar nuevamente por la vía judicial para llegar a un
destino que ahora es posible dilucidar. Ello, por lo demás, resulta plenamente
congruente con la idea de anteponer los fines de todo proceso constitucional a las
exigencias de tipo procedimental o formal, tal cual lo enuncia el tercer párrafo del
Artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, máxime si la
demandada tiene conocimiento de la presente demanda, al habérsele notificado el
concesorio del recurso de apelación (cfr. fojas 164 vuelta, 165 vuelta, 166 vuelta y
167 ha) y ejerció su derecho de defensa, pues se apersonó en el proceso,
do sus alegatos, conforme se aprecia del escrito de fecha 11 de octubre de
(cfr. fojas 232).

álisis del caso concreto

5. En principio, cabe recordar que "[...] el Estado social y democrático de Derecho

implica que los derechos fundamentales adquieren plena eficacia vertical —frente a
los poderes del Estado- y horizontal —frente a los particulares-. Ello excluye la
posibilidad de que existan actos de los poderes públicos y privados que estén
desvinculados de la eficacia jurídica de los derechos fundamentales, toda vez que
éstos no sólo son derechos subjetivos de las personas sino también instituciones
objetivas que concretizan determinados valores constitucionales —justicia, igualdad,
pluralismo, democracia, entre otros- recogidos, ya sea de manera tácita o expresa,
en nuestro ordenamiento constitucional" (Cfr. sentencia emitida en el Expediente
10087-2005-PA/TC, fundamento 3).
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En tal sentido, "[...] los derechos fundamentales detentan un efecto horizontal o

inter privatos (Cfr- sentencia emitida en el Expediente 1124-2001-PA/TC, entre
otras). Tal efecto se deriva, por un lado, del artículo 38 de la Constitución, en
cuanto establece que todos los peruanos tienen el deber de 'respetar' y 'cumplir' la
Constitución y, por otro, del principio de dignidad (arts. 1 y 3 de la Constitución),
en cuanto el valor central de la persona impone que sus derechos fundamentales
proyecten también su efecto regulador al ámbito de la sociedad y de la propia
autonomía privada. La dignidad de la persona trae así consigo la proyección
niversal, frente a todo tipo de destinatario, de los derechos fundamentales, de
odo que no hay ámbito social que se exima de su efecto normativo y regulador,
es de haber alguno, por excepcional que fuese, significaría negar el valor
ormativo del mismo principio de dignidad. En consecuencia, los derechos
ndamentales vinculan, detentan fuerza regulatoria en las relaciones jurídicas de
1u echo privado, lo cual implica que las normas estatutarias de las entidades
rivadas y los actos de sus órganos deben guardar plena conformidad con la
Constitución y, en particular, con los derechos fundamentales" (sentencia emitida
en el Expediente 06730-2006-PA/TC, fundamento 9).

7. El derecho al libre desarrollo de la personalidad encuentra reconocimiento en el

artículo 2, inciso 1, de la Constitución, que refiere que toda persona tiene derecho
"a su libre desarrollo", pues, si bien en este precepto no se hace mención expresa al
concreto ámbito que libremente el ser humano tiene derecho a desarrollar, es
ame esa apertura la que permite razonablemente sostener que se encuentra
a personalidad del individuo, es decir, a la capacidad de desenvolverla
a libertad para la construcción de un propio sentido de vida material en
de su autonomía moral, mientras no afecte los derechos fundamentales de
os seres humanos. Tal corno se ha sostenido, lel' derecho al libre desarrollo
garantiza una libertad general de actuación del ser humano en relación con cada
esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, de parcelas de libertad natural en
determinados ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con
el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonomía y
dignidad, y en su condición de miembro de una comunidad de seres libres.
(...). Tales espacios de libertad para la estructuración de la vida personal y social
constituyen ámbitos de libertad sustraídos a cualquier intervención estatal [o
privada] que no sean razonables ni proporcionales para la salvaguarda y efectividad
del sistema de valores que la misma Constitución consagra." (cfr. sentencia recaída
en el Expediente 2868-2004-PA, fundamento 14).
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De otro lado, la libertad de tránsito es un derecho contemplado en el artículo 2,

inciso 11, de la Constitución, que reconoce la posibilidad que todo nacional o
extranjero con residencia establecida, pueda circular libremente dentro del territorio
nacional, aunque se encuentra sometida a límites y restricciones, con el fin de
tutelar otros bienes jurídicos protegidos. La libertad de tránsito también se
manifiesta en el ámbito privado, lo cual incluye espacios como, por ejemplo, casas
o edificios, con las restricciones lógicas del caso, pues, en principio, está limitado
por el derecho de propiedad que pese sobre dichos bienes. Siendo así, en el caso de
un edificio de departamentos de uso residencial, el derecho al libre tránsito tiene
como titulares a los propietarios o inquilinos de los departamentos o a sus invitados
y como espacio de manifestación, a las áreas comunes del edificio, esto es, los
pasajes, pasadizos, escaleras, porterías, áreas destinadas a la instalación de equipos
y en general, vías y áreas de circulación común; así como los ascensores y
montacargas, salvo los propios de una sección de propiedad exclusiva.

9. Si bien es cierto que la Junta de Propietarios del Edificio Antonio Miró Quesada,
como toda junta de propietarios, ostenta un poder de regulación respecto al
comportamiento de los residentes y visitantes de su edificio, dicho poder tiene
como límite el respeto de los derechos fundamentales y, en caso se realice una
intervención sobre estos, esta debe ser razonable y proporcional. De los
documentos que obran en autos (comunicaciones que, en copias legalizadas, obran
a fojas 89 y 92), se advierte que la Junta de Propietarios del Edificio Antonio Miró
Quesada s = a las medidas adoptadas respecto a la tenencia de mascotas, en
bridad, higiene y protección de la integridad personal, poniendo
is en la protección a los menores de edad y adultos mayores.

ón importante a precisar es que en esta causa se entiende por mascota lo

el Anexo de la Ley 30407 denomina "animal de compañía", a saber, "Moda
especie doméstica que vive en el entorno humano familiar, cuyos actos puedan ser
controlados por el dueño o tenedor".

11. Bajo esa premisa, este Colegiado estima que la tenencia de una mascota es una
manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad, en el entendido de
que es opción de cada persona el decidir si tiene una mascota o no, lo cual
corresponde al plan de vida de cada individuo. Si bien para algunos la tenencia de
una mascota puede parecer una decisión menor o hasta banal, para muchas
personas —en posición de la Corte Constitucional de Colombia, plasmada en la
sentencia T-034/13, que este Colegiado comparte— ella, en mayor o menor
intensidad, puede tener un significado importante en su vida, desarrollando
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determinados vínculos afectivos y emocionales; a lo que se agrega que, para ciertas

personas, son un apoyo determinante en el despliegue de sus actividades diarias (vg
perros guía de personas con discapacidad).

12. El artículo 35, inciso 8, del Reglamento interno cuestionado, prescribe lo siguiente:

35.8 DE LA TENENCIA DE MASCOTAS:

35.8.1. No está permitida la tenencia de mascotas en el edificio

35.8.2. Queda terminantemente prohibido el ingreso o permanencia de visitas
con animal
35.8.3. Los residentes que, a la entrada en vigencia del presente reglamento,
tengan mascotas en los departamentos podrán conservarlas por excepción,
hasta su deceso. Dichas mascotas deberán circular únicamente por las
escaleras de servicio, estando prohibido el uso de ascensores para dicho
efecto, bajo apercibimiento de aplicarse una multa al propietario y/o inquilino
u ocupante, equivalente al 15% del valor de la cuota ordinaria de
mantenimiento

Tales medidas constituirían restricciones a los derechos al libre desarrollo de la

personalidad y a la libertad de tránsito del recurrente. Por consiguiente, en el
e e aprecia una tensión entre la potestad de la Junta de Propietarios
Antonio Miró Quesada para adoptar las medidas que juzgue necesarias
ntizar la seguridad de los residentes y visitantes del edificio, así como
ndiciones de salubridad del mismo versus los derechos al libre desarrollo de
a personalidad y de tránsito del demandante.

13. A efectos de resolver esta tensión, corresponde hacer uso del test de
proporcionalidad, herramienta de la que ha hecho uso el Tribunal Constitucional en
varias ocasiones (vg., sentencia recaída en el Expediente 00045-2004-PI/TC). Así,
se deberá determinar si es que i) las medidas restrictivas descritas supra responden
a un fin constitucionalmente válido; ii) las medidas son adecuadas para cumplir
dicho fin (juicio de idoneidad); iii) si no existe otro medio alternativo menos
gravoso respecto de los derechos comprometidos (juicio de necesidad); y (iv) si las
medidas adoptadas son proporcionales (test de proporcionalidad en sentido
estricto). La aplicación de cada examen o juicio es sucesiva, de modo tal que no
será necesario pasar al siguiente examen si es que no se supera el juicio que lo
antecede.
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Test de proporcionalidad

14. Respecto a los fines constitucionalmente válidos, como quedó establecido, las
siguientes prohibiciones: 1) la tenencia de mascotas; 2) el ingreso o permanencia
de visitas con animales; y, 3) el uso de los ascensores para la circulación de
mascotas que ya habitan en el edificio con anterioridad a la entrada en vigencia del
reglamento cuestionado, tienen como propósito proteger la salubridad e higiene del
edificio (artículo 7 de la Constitución), además de proteger la integridad de las
personas que lo habitan o visitan (artículo 2, inciso 1, de la Constitución), por lo
que las medidas examinadas cumplen con fines constitucionalmente válidos.

15. Con relación a la idoneidad de las medidas descritas, este Colegiado considera que,
efectivamente, con su adopción se evita desde todo punto de vista la posibilidad de
que las mascotas, sea directa o indirectamente, pongan en riesgo la salud o la
integridad personal de las personas residentes o que visitan el edificio. Las
prohibiciones bajo análisis, en efecto, eliminan una posible fuente de agresiones,
malos olores o generación de desperdicios y de temor frente a su eventual

7.
presencia. En atención a ello, las medidas adoptadas son idóneas para la
consecución de los fines indicados.

Acerca del juicio de necesidad, se debe dilucidar si —comparativamente con las

medidas prohibitivas adoptadas por la junta de propietarios— existen otras
alternativas que, resguardando razonablemente los derechos fundamentales a la
de la salud y a la integridad personal, restrinjan en menor medida los
fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de
o • el demandante.

Este Tribunal advierte que, antes de acordar la prohibición absoluta de mascotas,

las juntas de propietarios podrían convenir en alternativas o medidas menos
gravosas, tales como el establecimiento de horarios para el uso de los ascensores en
compañía de las mascotas, o, cuando sea posible, reservar un ascensor especial
para el transporte de mascotas, a efectos de evitar coincidir con vecinos o
visitantes, o fijar medidas de seguridad para el transporte de dichos animales,
recurriendo, por ejemplo, al uso de correas, bozales, cadenas o maletas portátiles
(estas últimas particularmente útiles en caso de mascotas pequeñas, sea porque se
trata de especies pequeñas o de cachorrosm crías). Quiere esto decir que existe una
amplia gama de opciones que los tenedores de mascotas pueden usar para evitar
cualquier daño a terceros. Asimismo, siempre cabe exigir a los tenedores de
mascotas —como no podría ser otra manera, dadas las normas de salubridad—
 IsOCA

<<:PC,

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limpiar los desperdicios que pudiesen generar o disipar cualquier olor con el uso de
ambientadores, estableciéndose sanciones proporcionales para quienes no cumplan
con estas obligaciones.

Lo dicho respecto a las alternativas para el uso de ascensores puede, con la misma
lógica, hacerse extensivo a cualquiera de las áreas comunes del edificio (por
ejemplo, escaleras, hall de entrada, etc.). No es un dato menor remarcar que,
generalmente, las áreas comunes son áreas de tránsito, es decir, de uso puntual para
el traslado interno de habitantes y visitantes, por lo que la estadía en ellas de las
mascotas con sus dueños debe ser la mínima indispensable para el tránsito.

/ A juicio de este Colegiado, la aplicación de las medidas bajo examen al

demandante, que adquirió el inmueble y tenía una mascota antes de la prohibición,
no supera el juicio de necesidad y, por consiguiente, no logra superar el test de
proporcionalidad, a consecuencia de lo cual las normas contenidas en los artículos
35.8.1 y 35.8.3, relativos a la prohibición de tenencia de mascotas en el edificio, de
adquisición de nuevas mascotas y de uso del ascensor en compañía de ellas,
resultan desproporcionadas y configuran una transgresión a los derechos al libre
desarrollo de la personalidad y al libre tránsito en los términos expuestos en la
presente sentencia, por lo que corresponde declarar su inaplicación al demandante.

Por último, en cuanto a la prohibición del ingreso o permanencia de visitas con

ales al edificio, contenida en el artículo 35.8.2. del Reglamento, se debe
e existen animales como los perros guía que constituyen asistencia
permite a las personas con discapacidad gozar de plena accesibilidad
C 02437-2013-PA/TC f.j. 24). Por ello, prohibir el ingreso o permanencia
visitas en compañía de animales no puede significar de ninguna manera
restringir la entrada de perros guía al edificio en cual habita el demandante, incluso
a sus áreas privadas.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere

la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia inaplicable al

demandante los artículos 35.8.1 y 35.8.3 del Reglamento de la Junta de Propietarios
del Edificio Antonio Miró Quesada.
 '111-yr-0
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2. ORDENAR a la Junta de Propietarios del Edificio Antonio Miró Quesada que deje
sin efecto cualquier apercibimiento o sanción impuesta al actor en aplicación de
dicho Reglamento.

3. ORDENAR que la demandada tenga en cuenta lo indicado en la presente sentencia

respecto de los perros guías, al aplicar el artículo 35.8.2 del mencionado
Reglamento.

4. DECLARAR que, a partir de la fecha, los fundamentos 19 y 20 de la presente

sentencia constituyen doctrina jurisprudencial, conforme al artículo VI del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional.

5. ORDENAR que la demandada asuma el pago de costos y costas procesales a favor

del demandante, cuya liquidación se hará en ejecución de sentencia.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MIRANDA CANALES
RAMOS NÚÑEZ
LEDESMA NARVÁEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BA
FERRERO COSTA

PONENTE LEDESMA NARVÁEZ

1,„o Gue certifico:

u Reátegui Apaza
Secretario Relator
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11111111 1111111 II IVI 1111

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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI EN EL

QUE CONSIDERA QUE DEBE DECLARARSE FUNDADA LA DEMANDA POR
HABERSE VULNERADO EL DERECHO DE PROPIEDAD DEL DEMANDANTE

Con el debido respeto por mis colegas magistrados, discrepo de la sentencia de mayoría en
cuanto declara fundada la demanda de amparo por haberse transgredido los derechos al libre
desarrollo de la personalidad y al libre tránsito; y declara que sus fundamentos 19 y 20
constituyen doctrina jurisprudencial vinculante. A mi juicio debe declararse FUNDADA la
demanda solo por haberse vulnerado el derecho a la propiedad del demandante y no
establecer "doctrina" jurisprudencial alguna. En consecuencia, inaplicable a este el artículo
35.8.3 del Reglamento Interno del Edificio Antonio Miró Quesada.

Fundamento el presente voto singular en base a las siguientes consideraciones:

1. En primer lugar, debo señalar que los animales no son sujetos de derecho, sino objetos
de derecho sujetos a regulación. Al ser seres vivientes y sintientes tienen una normativa
especial en la Ley de Protección y Bienestar Animal, Ley 30407, que combate la
crueldad y el maltrato animal, pero ello no quiere decir que sean sujetos de derecho ni
que gocen de derechos fundamentales como los seres humanos.

2. Tanto es así, que es el ser humano el que ejerce el derecho fundamental de propiedad
sobre los objetos de derecho en general, entre los que se encuentran los animales. Por
ello, la Constitución consagra que la defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1), y les reconoce a
las personas una serie de derechos fundamentales (artículo 2), entre ellos el aludido
derecho de propiedad (numeral 16).

3. A nivel infraconstitucional, el artículo 946 del Código Civil señala, por ejemplo, que
el "propietario de animal hembra" adquiere la cría, salvo pacto en contrario, y están
regulados en este código sustantivo algunos aspectos sobre la transferencia de
animales, específicamente en sus artículos 1521 y 1522 (vicios ocultos en la
transferencia de animales e improcedencia del saneamiento en la transferencia de
animales, respectivamente).

4. En la misma línea, los numerales 5.2 y 5.3 del artículo 5 de la precitada Ley 30407,
señalan que la "adquisición y tenencia" de un animal es responsabilidad de una persona
mayor de edad y que el "propietario" de un animal de compañía debe atender, con
carácter obligatorio, ciertas necesidades fundamentales.
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5. En ese orden de ideas, el análisis del presente caso debe efectuarse desde la óptica del
derecho de propiedad que el demandante tiene sobre su mascota, a los efectos de
determinar si se ha cometido o no una vulneración de su contenido constitucionalmente
protegido al haberse modificado el Reglamento Interno del Edificio Antonio Miró
Quesada por parte de la junta de propietarios emplazada.

6. Según se desprende de autos, don Juan Fernando Ruelas Noa ha demandado a la Junta
de Propietarios del Edificio Antonio Miró Quesada, solicitando que se inaplique el
Reglamento Interno del Edificio, en el extremo que regula la tenencia de mascotas.

Señala que, desde diciembre del 2012, es propietario de un departamento ubicado en el

piso 16 del mencionado edificio. Agrega que con fecha 3 de julio del 2015 se modificó
el reglamento interno, prohibiéndose la tenencia de mascotas, con excepción de
aquellas que ya estuviesen en el edificio con anterioridad a la modificatoria,
permitiéndose que los propietarios las tengan hasta su deceso; y que con la
modificatoria se prohibió el acceso de mascotas al ascensor, las que debían subir o bajar
las escaleras de servicio, bajo apercibimiento de aplicarse una multa al propietario o
inquilino que transgrediera tal prohibición. Añade, finalmente, que su mascota sufre
una lesión articular en la columna, la que se ve agravada por el hecho de subir y bajar
escaleras desde el piso 16.

8. Evaluados los hechos, considero que la medida tomada por la Junta de Propietarios del
Edificio Antonio Miró Quesada en relación a la prohibición del ingreso de las mascotas
por el ascensor, resulta arbitraria, irrazonable, desproporcionada y atentatoria del
derecho de propiedad del demandante, quien adquirió el departamento bajo ciertas
características iniciales, que han sido diametralmente modificadas por la mencionada
junta.

9. En efecto, el actor adquirió un departamento al que podía ingresar con mascotas

haciendo uso de los ascensores, porque el reglamento interno lo permitía. Sin embargo,
desde el 2015, las condiciones originarias cambiaron, afectándolo ostensiblemente,
pues se entiende que ahora tiene que bajar y subir por las escaleras los 16 pisos con su
mascota, de no hacerlo es pasible de una multa, lo que, a mi modo de ver, configura
una indebida restricción del uso que tiene sobre un bien de su propiedad, pues le limita
severamente el traslado con su mascota.
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10. Por tal motivo, retrotrayendo las cosas al estado anterior a la violación cometida,
corresponde declarar inaplicable al demandante el artículo 35.8.3 del Reglamento
Interno del Edificio Antonio Miró Quesada, debiendo permitírsele el ingreso al
ascensor con su mascota, de modo tal que se mantengan en este aspecto las reglas
originarias del reglamento interno.

11. Por lo demás, discrepo de la utilización del denominado "test de proporcionalidad"

para resolver el presente caso; test que, a mi modo de ver, ha sido utilizado innecesaria e
indebidamente en diversas ocasiones por el Tribunal Constitucional para resolver las
causas.

12. Al respecto, considero que el denominado test de proporcionalidad encierra un análisis

teórico que se asienta en preconceptos que no son de recibo como prioritarios ni
condicionantes frente al análisis del caso que se controvierte; análisis que debe partir
de la apreciación de la situación fáctica que genera la controversia (no de preconceptos
teóricos, que se invocan cual si fueran apotegmas bíblicos o verdades absolutas) y, a
partir de ahí, aplicar el Derecho que corresponde y las demás fuentes permitidas, dentro
de una lógica que, sin tantas digresiones ni envolturas teóricas, permita al juez,
aplicando su sano juicio y criterio común, apreciar si la emplazada ha actuado con
razonabilidad y proporcionalidad, y no ha incurrido en una actitud arbitraria.

13. Finalmente, discrepo que se declare corno doctrina jurisprudencial lo señalado en los
fundamentos 19 y 20 de la sentencia de mayoría, por cuanto:

13.1 La doctrina jurisprudencial es el conjunto de principios, valores, contenidos,

interpretaciones, criterios e institutos, tanto procesales como sustantivos,
desarrollados por el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia y en su
calidad de supremo intérprete de la Constitución y de la normativa
infraconstitucional.

13.2 Ninguno de los fundamentos que se invocan en la sentencia de mayoría

constituyen doctrina jurisprudencial, sino desnaturalización grotesca de tal
figura.

13.3 En efecto, en el fundamento 19, al sostenerse que las prohibiciones de tenencia

de mascotas en el edificio, de adquisición de nuevas mascotas y de uso del
ascensor en compañía de ellas, configuran una transgresión de los derechos al
libre desarrollo de la personalidad y al libre tránsito, no está estableciéndose
doctrina alguna sino una prohibición que corresponde ser reglada mediante
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norma jurídica expresa.

13.4 En el fundamento 20, al sostenerse que no se puede restringir de ninguna manera

el ingreso de perros guía al edificio donde habita el demandante, tampoco se está
estableciendo doctrina alguna sino una prohibición que corresponde ser reglada
mediante norma jurídica expresa.

Sentido de mi voto

Mi voto es porque se declare FUNDADA la demanda por haberse vulnerado el derecho de

propiedad del demandante y, en consecuencia, declararse inaplicable a este el artículo 35.8.3
del Reglamento Interno del Edificio Antonio Miró Quesada, debiéndosele permitir el ingreso
con su mascota en el ascensor del edificio.

S.

BLUME FORTINI

Lo que certifico:

---
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
TR!E3UNAL CONSTITUCIONAL
 40<s911CA Ditt

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JUAN FERNANDO RUELAS NOA

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO SAR DON DE TABOADA

Discrepo de la sentencia en mayoría pues proscribe —con efectos generales— que las
Juntas de Propietarios de departamentos ubicados en edificios, reguladas en el Título III
de la Ley 27157, prohíban tener mascotas. Esta prohibición de la prohibición vulnera
la libertad de las personas arbitrariamente.

El artículo 2.24.a de la Constitución dice:

Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que
ella no prohíbe.

Dicha norma garantiza a todos el derecho a construir su proyecto de vida sobre la base
de sus valores, gustos, prioridades y preferencias subjetivas. Las personas pueden
adoptar las decisiones que quieran y que consideren que contribuyen a su realización
personal.

Todos podemos decidir tener o no una mascota. Igualmente, podemos decidir vivir en
—o frecuentar un— edificio donde se permiten o no mascotas. Existiendo tales
posibilidades, es legítimo que las Juntas de Propietarios prohíban el ingreso de mascotas
al edificio del que son titulares.

En un contexto de libertad, pueden existir edificios donde se permita la tenencia de

mascotas y otros en los que no. Eso es lo que corresponde a un estado de Derecho. Ni
permitir siempre ni prohibir siempre mascotas en los edificios es cuestión que
corresponda al Tribunal Constitucional.

La sentencia en mayoría asume que solo está en juego el derecho al libre desarrollo de
la personalidad del actor. No se preocupa por el de la mayoría de los miembros de la
Junta de Propietarios demandada. La sentencia soslaya que lo que existe aquí es,
simplemente, un conflicto de intereses.

De un lado, está comprometido el libre desarrollo de la personalidad del demandante

(expresado en su deseo de que las mascotas estén permitidas); de otro, el de la mayoría
de los integrantes de la Junta de Propietarios (expresada en la modificación del
Reglamento Interno cuestionada mediante la demanda de amparo).

El test de proporcionalidad desarrollado en los fundamentos 13 a 19 es un despropósito.

Los fundamentos 14 y 15 señalan lo siguiente:
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
II II II II III 11111111
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uii In
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14. Respecto de los fines constitucionalmente válidos, como quedó establecido,

las siguientes prohibiciones [sic]: 1) la tenencia de mascotas; 2) el ingreso o
permanencia de visitas con animales; y, 3) el uso de los ascensores para la
circulación de las mascotas que ya habitan en el edificio con anterioridad a
la entrada en vigencia del reglamento cuestionado, tienen como propósito
proteger la salubridad e higiene del edificio (artículo 7 de la Constitución),
además de proteger la integridad de las personas que lo habitan o visitan
(artículo 2, inciso 1, de la Constitución), por lo que las medidas examinadas
cumplen con fines constitucionalmente válidos.

15. Con relación a la idoneidad de las medidas descritas, este Colegiado

considera que, efectivamente, con su adopción se evita desde todo punto de
vista la posibilidad de que las mascotas, sea directa o indirectamente, pongan
en riesgo las salud o la integridad personal de las personas residentes o que
visitan el edificio. Las prohibiciones bajo análisis, en efecto, eliminan una
posible fuente de agresiones, malos olores o generación de desperdicios y de
temor frente a su eventual presencia. En atención ello, las medidas
adoptadas son idóneas para la consecución de los fines indicados.

Contrariamente a lo que se indica aquí, la decisión de la Junta de Propietarios no puede

equipararse a una medida restrictiva adoptada por una autoridad estatal. El Estado no
puede prohibir las cosas o limitar las libertades ciudadanas porque sí. Para poder
existir, dichas restricciones deben estar debidamente fundadas en la Constitución.

Sin embargo, en el caso de los particulares, no es necesario que cada decisión restrictiva
que se tome esté fundamentada de esta manera. Las personas pueden tomar decisiones
sin que tengan que fundamentarse necesariamente en razones constitucionalmente
valiosas o de interés público.

El reconocimiento de la diferencia entre lo público y lo privado es una de las notas

características de un estado constitucional. El Estado debe fundamentar constitucional
y legalmente cada una de sus acciones; sin embargo, en el caso de los particulares, la
regla general es la libertad para actuar, permitir o prohibir.

El fundamento de la medida cuestionada no es la necesidad de proteger la salud o la

seguridad de las personas sino solo las preferencias de la mayoría de los miembros de la
Junta de Propietarios, a las que tienen derecho. No cabe aplicar aquí ningún test de
proporcionalidad.

En este caso, el texto de las normas reglamentarias cuestionadas por el actor es el

siguiente:
 59tstICA194 0, '

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1111 111111 II111111111111N
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JUAN FERNANDO RUELAS NOA

35,8 DE LA TENENCIA DE MASCOTAS

35.8.1 No está permitida la tenencia de mascotas en el edificio.

35.8.2 Queda terminantemente prohibido el ingreso o permanencia de
visitas con animal.
35.8.3 Los residentes que, a la entrada del presente reglamento, tengan
mascotas en los departamentos podrán conservarlas por excepción, hasta
su deceso. Dichas mascotas deberán circular únicamente por las escaleras
de servicio estando prohibido el uso de ascensores para dicho efecto, bajo
apercibimiento de aplicarse una multa al propietario y/o inquilino u
ocupante, equivalente al 15% del valor de la cuota ordinaria de
mantenimiento.

Los numerales 35.8.1 y 35.8.2 prohiben el ingreso de mascotas al edificio. A su vez, el

numeral 35.1.3 establece que ésta no puede ser aplicada de manera retroactiva. Así, los
propietarios que tenían mascotas al establecerse la prohibición no están obligados a
deshacerse de ellas.

A mi juicio, los numerales 35.8.1 y 35.8.2 no restringen injustificadamente el derecho al

libre desarrollo de la personalidad del actor ni vulneran ningún otro derecho
fundamental. Constituyen una expresión legítima de las preferencias de la mayoría de
la Junta de Propietarios. Por tanto, la demanda debe declararse infundada en este
extremo.

Empero, no ocurre lo mismo con el numeral 35.8.3. Este establece que las mascotas
preexistentes no pueden ingresar a los ascensores. Conforme a esta regla, si bien el
recurrente puede conservar su mascota, ésta solo puede circular por las escaleras de
servicio del edificio.

No obstante, está acreditado en autos (cfr. fojas 46 a 53, 57 a 58 y 104 a 114) que la
mascota sufre de una condición médica que le impide circular por las escaleras. Así, a
la luz del caso concreto y tomando en cuenta que el actor reside en el piso dieciséis del
edificio, resulta necesario inaplicar el numeral 35.8.3.

De lo contrario, en la práctica, no se le estaría permitiendo al actor conservar la mascota

que poseía antes de la modificación del Reglamento Interno; es decir, se verificaría la
existencia de una situación vulneratoria del derecho fundamental al debido proceso, en
su manifestación de proscripción de la aplicación retroactiva de las normas.

Por tanto, este extremo de la demanda debe estimarse y, como consecuencia de ello,
inaplicarse al actor el numeral 35.8.1 del Reglamento Interno.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
111111111111111111111111 11111
EXP N.° 01413-2017-PA/TC
LIMA
JUAN FERNANDO RUELAS NOA

Finalmente, considero necesario señalar que las modificaciones introducidas en el

Reglamento Interno del edificio en ningún caso autorizan a la Junta de Propietarios a
impedir el ingreso de perros guía a dicho edificio, el cual debe permitirse de manera
irrestricta.

Por lo expuesto, mi voto es por:

1. Declarar FUNDADA en parte la demanda; en consecuencia, inaplicar el artículo

35.8.1 del reglamento interno del edificio Miró Quesada el recurrente, por lo cual
debe permitirse que éste ingrese a los ascensores de dicho edificio con su mascota.

2. Declarar INFUNDADA la demanda en lo demás que contiene.

S.

SARDÓN DE TABOADA

LO que certifico:

• 11.11•YOC••0

Flavio Reátegui Apana

Secretario Relator
TR/BUNALZONSTITUCIONAL
 LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO
El juez que resuelve casos iguales en forma diferente carece de probidad e idoneidad para
desempeñar el cargo.

Autor Anibal Quiroga

1. Fuentes formales del Derecho

En el sistema de Derecho romano germánico (civil law), al cual pertenece el Derecho peruano, la
ley, en su acepción material, es la fuente principal de Derecho (1) , a falta de ley rige la costumbre, y
a falta de ley y costumbre, se aplican los principios generales del Derecho . La
jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico (2) mediante la interpretación de la ley, la
costumbre y los principios generales del Derecho. La jurisprudencia, por regla general, no es fuente
directa, sino indirecta de Derecho.

En el sistema de Derecho del Common law (Derecho anglosajón) la fuente principal del Derecho es
el precedente judicial. También es fuente de Derecho la ley (3) , pero la importancia inicial del
Derecho legislado es inferior al Derecho judicial, pues la norma legal, como dice René David, “solo
se verá plenamente incorporada al Derecho una vez que haya sido aplicada e interpretada por los
tribunales, y en la forma y medida en que se haya llevado a cabo esa interpretación y aplicación (…)
se tiende a citar tan pronto como se pueda, no el texto legal, sino la sentencia en que haya recibido
aplicación dicho texto legal. Sólo en presencia de dichas sentencias sabrá el jurista lo que quiere
decir la ley, porque solamente entonces encontrará la norma jurídica en la forma que resulta familiar,
es decir, en la forma de regla jurisprudencial” (4).

En ambos sistemas, tradiciones o familias jurídicas, el Civil law y el Common law, rigen los
principios de “igualdad de todos los ciudadanos ante ley” (5), y “a igual razón, igual derecho”. Esto
significa que si todas las personas son iguales ante la ley, el juez debe dar la misma respuesta
jurídica a todos los casos iguales, semejantes o análogos. Una vez que la norma ha sido interpretada
en un determinado sentido para su aplicación a un caso concreto, esa interpretación adquiere carácter
de precedente jurisprudencial, es decir, de norma general y abstracto, de modo que en el futuro todos
los casos semejantes al ya resuelto tendrán la misma solución jurídica, lo que garantiza al ciudadano
una justicia predecible con la consiguiente seguridad jurídica para el desenvolvimiento de sus
actividades.
En uno y otro sistema de Derecho, el Civil law y el Common law, la administración de justicia tiene
por función, además de resolver conflictos e incertidumbres sociales, crear seguridad jurídica,
tratando igual a los casos iguales y dando a cada parte litigante lo que le corresponde, con las
correcciones establecidas por la ley o el precedente judicial, garantizando a la comunidad una
justicia predecible.
Es imposible que jueces honestos e idóneos de uno y otro sistema de Derecho, guiados más por sus
convicciones morales que obligados por el ordenamiento jurídico, resuelvan casos semejantes en
forma diferente. Los que resuelven casos iguales en forma diferente son los otros, los que carecen de
principios éticos o tienen una formación profesional deficiente.

Carece de toda razonabilidad y racionalidad, por contravenir elementales principios lógicos que
ninguna ley o decisión judicial pueden dejar sin efecto, que el juez califique a un mismo supuesto
fáctico como válido e inválido, como nulo y anulable, como rescindible y resoluble, como
procedente e improcedente, como fundado e infundado. El absurdo de negar y afirmar una misma
cosa, como sucede con las sentencias contradictorias que resuelven casos iguales en forma diferente,
es un claro signo de la falta de honestidad y capacidad del magistrado, lo que no es raro en países
subdesarrollados culturalmente como el nuestro. Casos como éstos, en países desarrollados
culturalmente, tanto del Common law como del Civil law, constituirían un gran escándalo público
que obligaría al magistrado a irse a su casa sino a la cárcel.
El magistrado que resuelve casos semejantes en forma diferente, sin motivar las razones por las que
toma tal decisión, degenera gravemente la administración de justicia, contraviene los deberes propios
de su cargo que lo obligan a actuar con imparcialidad e independencia, sometiéndose únicamente a
la Constitución y a la Ley; es un magistrado que carece de los méritos o condiciones exigidos por la
dignidad del cargo, lo que lo desmerece en el concepto público, porque al resolver casos iguales en
forma diferente en vez de generar confianza determina que la comunidad desconfíe del sistema de
justicia.

2. Definición de jurisprudencia

La jurisprudencia, denominada también precedente judicial, stare decises, doctrina jurisprudencial,

sentencia normativa, criterio jurisprudencial, es la decisión del más alto tribunal de un país que, al
resolver un caso concreto, establece un principio o doctrina jurídica vinculante para el propio
tribunal supremo y para todos los órganos jurisprudenciales inferiores, mientras no sea derogada o
modificada por resolución debidamente motivada del propio tribunal supremo. Así se entiende a la
jurisprudencia tanto en el sistema romano germánico como en el anglosajón.

En un sentido amplio se entiende por jurisprudencia a toda decisión emanada de autoridad judicial
(6) o gubernativa, independientemente de su rango y categoría, al interpretar y aplicar el Derecho.
Así, por ejemplo se habla de jurisprudencia de la Corte Suprema, jurisprudencia de la Corte
Superior, jurisprudencia del Tribunal Fiscal, del Tribunal Registral, etcétera.

Un amplio sector de la doctrina define a la jurisprudencia como el conjunto de fallos firmes y

uniformes de los tribunales. En este sentido, por ejemplo, la Ley de Amparo mexicana, segundo
párrafo del art. 192, dispone: “Las resoluciones constituirán jurisprudencia, siempre que lo resuelto
en ellas se sustenten en cinco sentencias ejecutorias ininterrumpidas por otra en contrario, que hayan
sido aprobadas por lo menos por ocho ministros si se tratara de jurisprudencia de Pleno, o por cuatro
ministros, en los casos de jurisprudencia de las salas”; el Código Procesal Civil y Mercantil de
Guatemala (arts. 621 y 627) dispone que para que se siente jurisprudencia, la Corte Suprema de
Justicia debe emitir cinco fallos uniformes, no interrumpidos por otro en contrario. No compartimos
esta definición de jurisprudencia, porque ha servido y aún sirve para que magistrados sin principios
éticos o sin capacidad para desempeñarse como tales den soluciones diferentes a casos iguales, con
desmedro de la seguridad jurídica que es el pilar fundamental sobre el que se edifica un Estado
Constitucional de Derecho.

3. El precedente judicial en el Derecho anglosajón

El principio del stare decises et quieta movere (estése a los decidido, mantenga la quietud) significa
que los jueces deben respetar lo decidido anteriormente y no cuestionar los puntos de Derecho ya
resueltos. La decisión judicial, además de resolver una controversia, establece un precedente que
servirá de fundamento para la solución de casos futuros semejantes.
Sus orígenes más remotos se encuentran en el Derecho romano donde surgió con el fin de evitar las
arbitrariedades de los reyes, cónsules y emperadores romanos. Antes de Justiniano suplió la ausencia
de normas, precisó el sentido de las pocas leyes existentes, consagró costumbres y garantizó la
independencia de los jueces, evitando que se dicten sentencias ad hoc en beneficio de los que
ostentaban el poder.

Se introdujo en Inglaterra con la invasión de los normandos de origen francés, o sea con la victoria
del rey normando Guillermo el Conquistador en 1066. A partir de entonces convivieron en la isla los
pueblos originarios y los invasores, lo que originó que se fusionaran los derechos, especialmente
costumbristas, de los anglosajones, celtas, romanos y normandos. Esto fue posible debido a que
Guillermo el Conquistador respetó la lex terrea, creando así, un Derecho distinto al de los otros
pueblos europeos, que refleja el espíritu de una nación con una mentalidad política y cultural propia.
En la Edad Media, en la Europa continental la autoridad del rey era omnipotente, contrariamente, en
Inglaterra, antes de la invasión normanda, el señor feudal era muy poderoso, los jueces dependían de
él y no de un casi inexistente poder central. El poder de los señores feudales obligó a los reyes
normandos a que gobiernen con asistencia o a través del consejo real (curia regia) integrado por los
señores feudales más notables. Las funciones de gobierno se encomendaron a los ministros de la
corte y la función legislativa al Parlamento del rey. La función jurisdiccional se hizo a través de tres
instituciones: la Court of King’s Bench (asuntos administrativos), la Court of Common
Pleas (controversias civiles) y la Court of Exchequer (asuntos tributarios). Sobre la base de estas
cortes se ha configurado la organización actual de los tribunales, a partir de las leyes Administration
of Justice Act (1970) y Court Act (1971). En materia penal es original la institución del jurado. Las
cortes convirtieron a las costumbres feudales, de las tribus sajonas primitivas y de los pueblos
invasores, en el Common law (Derecho común). Al interpretar y aplicar el Derecho existente,
especialmente costumbrista, a la solución de casos concretos crearon precedentes obligatorios para
ellas mismas y para las cortes inferiores, precedentes que ni ellas mismas podían cambiar, salvo por
razones de trascendencia, lo que brindó predictibilidad al Derecho, evitó que el rey, sus ministros o
el parlamento atentaran contra lo que se había venido considerando como justo o legal, lo que
determinó que el stare decises se erija como un principio democrático.

En otros términos, en la antigüedad el Derecho inglés fue consuetudinario, luego con las decisiones
de los jueces, quines no podían decidir en forma distinta donde existe la misma razón, porque ésta no
puede ser contradictoria, el Derecho consuetudinario se convirtió en jurisprudencial. Es decir,
resuelto un caso concreto, en lo sucesivo todas las sentencias debían uniformarse a la decisión
anterior cuando los casos son semejantes. Lo decidido en un caso concreto se convirtió en norma
general.
El precedente o stare decises debe ser publicado para generar transparencia y consolidar la seguridad
jurídica.
En el precedente del sistema del Common law se distinguen dos elementos: la ratio decidendi y
el obiter dictum (dicho sea de paso). La ratio decidendi o Holding es el argumento que motiva la
decisión normativa de una sentencia, es decir, es el núcleo central de la decisión o la razón de la
decisión; sin la ratio decidendi, la decisión no sería la misma; se determina la ratio
decidendi analizando los hechos materiales de la sentencia y su fundamentación. El obiter dictum se
refiere a aquellas consideraciones que no son necesarias para la solución del caso, sólo sirven para
robustecer la razón de la decisión, corroboran la decisión pero no tienen efecto vinculante, tienen
solamente una función complementaria, persuasiva; si el obiter dictum se elimina, la decisión
normativa de la sentencia sigue siendo la misma.

El sistema del Common law es seguido por los países que se inspiran en el modelo del Derecho
inglés.
El stare decises se deroga como consecuencia: a) que, en circunstancias extraordinarias, el tribunal
supremo decide modificar su decisión pasada (overrule or overturn): b) la dación de una ley del
Parlamento; y c) por disposiciones ministeriales (orders in cousil) dictadas en cumplimiento de
autorización parlamentaria, o en uso de la regia prerrogativa.

4. El precedente judicial en el Derecho romano germánico

Como en el sistema del Common law, en el romano germánico, históricamente, la costumbre fue
anterior a la legislación.

Con la recopilaciones de Justiniano, pasando por las cartas de la Edad Media que establecían los
derechos de los señores feudales y los súbditos, las Grandes Ordenanzas de Luís XIV y Luís XV, los
códigos prusiano y bávaro, los monumentos jurídicos universales como son el Código Napoleón de
1804, el BGB alemán del 1900 y el italiano de 1942, y los monumentos jurídicos latinoamericanos
como son el Ezboco de Gómez Texeira de Freitas en Brasil, el Código civil de Andrés Bello que
rige, con algunas modificaciones, en Colombia, Chile y Ecuador, y el Código de Vélez Sársfiel en
Argentina, además de los numerosos códigos y leyes dictadas en los diferentes países de tradición
romano germánica, floreció, creció y se desarrolló el Derecho escrito, lo que ha determinado que en
el Estado moderno, el Derecho sea obra, casi exclusiva, del legislador.
En países desarrollados del sistema romano germánico, el Derecho legislado es alimentado,
actualizado, reforzado con la obra de los jueces, únicos interpretes del ordenamiento jurídico con
efectos vinculantes, razón por la que se afirma que la ley es lo que el juez quiere que sea. La sólida
formación jurídica de estos jueces, pero especialmente sus convicciones morales, les impide que
resuelvan casos iguales o semejantes en forma diferente, o sea, advertida o inadvertidamente, están
en la senda del precedente judicial obligatorio creando una justicia predecible, presupuesto necesario
de la seguridad jurídica existente en sus países.

El juez no es más la boca de la ley, ésta no opera por sí sola, sino que para su aplicación tiene que
ser interpretada a fin de determinar cuál es su sentido y alcance con relación a un hecho específico;
si se sostiene que el texto de la ley es claro, que no presenta dudas sobre su significado, se llegará a
tal conclusión después de la interpretación. La interpretación o hermenéutica jurídica es la conditio
sine qua non del Derecho, sin ella no hay desenvolvimiento del ordenamiento jurídico.
La interpretación dada a la norma legal, consuetudinaria o contenida en los principios generales,
sirve de fundamento indispensable para resolver casos futuros semejantes. De este modo se crea una
justicia predecible. Los jueces honestos y probos del Derecho romano germánico, al igual que los
del Common low, saben que resolver casos análogos en forma diferente crea la inseguridad jurídica
que aterroriza al ciudadano, convirtiendo en dudosa toda actividad humana, especialmente la
económica.

5. El precedente judicial obligatorio en el Perú

El ordenamiento jurídico peruano incorpora al precedente judicial o stare decises como fuente
formal de Derecho.

La creación del Derecho debe ser la obra conjunta del legislador y el juez, puesto que el legislador
dicta la ley, pero ésta no opera por si sola, sino a través del juez, quien, mediante la interpretación,
establece su sentido con relación a un hecho concreto sometido a su decisión, interpretación que
servirá de fundamento para la solución de otros casos futuros iguales, de tal modo que éstos no
tengan respuestas jurídicas contradictorias. Desde esta perspectiva, como no puede ser de otra forma,
nuestro ordenamiento jurídico establece los casos en que los tribunales encargados de administrar
justicia crean precedentes o doctrina jurisprudencial vinculatoria, como lo veremos a continuación.
El Código Procesal Constitucional (Ley 28237 de 31.5.04), art. VII, dispone: “Las sentencias del
Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente
vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo.
Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los
fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta
del precedente”.

De acuerdo con este texto, las sentencias del Tribunal Constitucional pueden o no ser vinculantes
para el propio Tribunal y demás órganos del Estado. Constituirán precedente vinculante, o sea
tendrán um efecto normativo general y abstracto, cuando así lo exprese el propio texto de la
sentencia, em cambio, cuando no contengan esta declaración, no tendrán la calidad de precedente
normativo obligatorio.

El Código Procesal Civil (CPC) de 1991, prescribe:

“Art. 400. Doctrina jurisprudencial. Cuando una de las salas lo solicite, en atención a la
naturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto, se reunirán los Vocales en Sala Plena para
discutirlo y resolverlo.
La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al Pleno constituye doctrina
jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada por
otro pleno casatorio.

Si los abogados hubieran informado oralmente a la vista de la causa, serán citados para el pleno
casatorio.
El pleno casatorio será obligatorio cuando se conozca que otra sala está interpretando o aplicando
una norma en un sentido determinado.

El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente el
recurso, se publican obligatoriamente en el diario oficial, aunque no establezcan doctrina
jurisprudencial. La publicación se hace dentro de los sesenta días de expedidas, bajo
responsabilidad”.

Sorprende que no obstante el tiempo transcurrido desde la vigencia del CPC no se haya realizado
ningún Pleno Casatorio. No comprendemos por qué la Corte Suprema de Justicia de la República no
ha tomado la decisión de llevar a cabo la más importante, innovadora, y menos costosa de las
reformas que conduciría a que el Perú cuente con una justicia predecible que legitimaría al Poder
Judicial ante la ciudadanía. Nada justifica, ni la falta de recursos, ni la falta de reglamentos, ni
cualquier otra excusa para que la Corte Suprema tome la decisión de crear la doctrina
jurisprudencial, removiendo cualquier pequeño obstáculo que se pueda presentar en el camino,
erigiéndose de este modo en un verdadero poder del Estado.

En plenos casatorios deben resolverse rápidamente casos sumamente sencillos que vienen siendo
resueltos en forma contradictoria, como por ejemplo: 1°. Cuando hay oposición entre el derecho de
propiedad y el embargo, en unos casos se hace prevalecer al de propiedad sobre el embargo, aunque
aquél no haya sido inscrito y éste sí (Casaciones: 2974-01, 2472-2001, 3662-01 y 2720-2002), y en
otros, se dispone que prevalece el embargo inscrito sobre el de propiedad no inscrito (Cas. 2683-
2001); 2°. En unos casos se dispone que el pago parcial es causal de contradicción al mandato
ejecutivo (Cas. 1123-2000) y en otros que no es causal de contradicción (Cas. 3147-98); 3°.
Tratándose de títulos valores en los que estén involucradas personas jurídicas, en unos casos se
sostiene que sólo es exigible que se consigne el nombre de los representantes y no el número de su
DNI (Cas. 1778-2005) y en otros se declara la nulidad de las letras de cambio por no haberse
consignado el DNI del representante de la empresa (Cas. 1742-2003); 4°. En unos casos se establece
que no procede el recurso de casación respecto del pago de costas y costos del proceso, por tratarse
de un asunto accesorio (Cas. 3322-2000) y en otros se afirma que se ha incurrido en la vulneración
del debido proceso al haberse condenado indebidamente al pago de costas y costas (Cas. 3742-2000.
Lima); 5° cuando la resolución que es materia de la demanda contencioso administrativa ha sido
expedida por el Consejo directivo del OSINERG, en unos casos se establece que el conocimiento de
la causa compete al Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (Cas. N° 794-2004-LIMA)
y en otros, que compete a la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva (AP.
N° 3535-2006-LIMA, Sala Civil Permanente de la Corte Suprema); 6º. Cuando el demandado por
reivindicación alega que también es el propietario, en unos casos se dice que en la vía reivindicatoria
no se puede discutir el mejor derecho de propiedad (Cas. 2550-98) y en otros, que si es posible (Cas.
1240-04. Tacna). En materia de nulidades y en general de ineficacia de actos jurídicos,
especialmente de contratos, la cosa es espantosa.
El Código de Procedimientos Penales dispone:

“Art. 301.A. 1. La sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema, sin perjuicio de lo dispuesto en
el art. 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, constituyen precedente vinculante cuando así lo
expresen las mismas, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando la Sala Penal de la
Corte Suprema resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de
derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente. En ambos
casos la sentencia debe publicarse en el Diario Oficial y, de ser posible, a través del Portal o
Pagina Web del Poder Judicial.

2. Si se advierte que otra Sala Penal Suprema u otros integrantes de la respectiva Sala Penal en sus
decisiones sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretación o la aplicación de una
determinada norma, a instancia de cualquiera de la Salas, de la Fiscalía Suprema en lo Penal o de
la Defensoría del Pueblo –en relación a los ámbitos referidos a su atribución constitucional- se
convocará inmediatamente al Pleno de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema para dictar una
sentencia plenaria, la que se adoptará por mayoría absoluta.
En este supuesto no se requiere la intervención de las partes, pero se anunciará el asunto que la
motiva, con conocimiento del Ministerio Público. La decisión del Pleno no afectará la sentencia o
sentencias adoptadas en los casos que determinaron la convocatoria al Pleno de los Vocales de lo
Penal. La sentencia plenaria se publicará en el Diario Oficial y, de ser posible, a través del Portal o
Página Web del Poder Judicial ” (7).

El no acatamiento de este mandato da lugar a que en materia penal se den casos emblemáticos como
el siguiente: El personal policial que efectuaba el patrullaje de rutina por La Avenida Perú de la
ciudad de Trujillo, intervino, el 17.3.2001, al ciudadano Adolfo Pacheco Mejía, encontrando en su
poder una pistola con un proyectil sin percutar; con el atestado policial se formaliza la denuncia,
instaurándose el proceso penal por el delito de PELIGRO COMÚN – TENENCIA ILEGAL DE
ARMAS DE FUEGO, en agravio del Estado (Inst. Nº 489-2001, 2do. Juzgado Penal). El procesado,
persona de escasos recursos, es sobrino de un magistrado de la Corte Superior de la Libertad, quien
le pagó un Abogado para que lo defienda. Se tramitó la instrucción en la vía del PROCESO
ORDINARIO; efectuados los informes finales del Fiscal Provincial y el Juez, se elevó el expediente
a la Sala Penal Superior, quien, de conformidad con lo solicitado por el Fiscal Superior, declaró
insubsistente los informes finales y mandó que el Juzgado de origen adecue el proceso a las normas
del PROCESO SUMARIO (3.9.2001). El Juez hace la adecuación al proceso sumario y dicta
sentencia el 24.9.2002, absolviendo al procesado, por no haberse determinado que el arma sea
idónea para lesionar el bien jurídico tutelado. El expediente sube en apelación a la Sala Penal
Superior, quien, esta vez contrariamente a lo que antes resolvió en este mismo caso, anula la
sentencia y dispone que el juez de origen adecue la causa al trámite del PROCESO ORDINARIO
(primero dijo que se sumarice, y ahora que se ordinarice el proceso). El Juez ordinariza el tramite y
con los informes finales eleva el expediente a la Sala Penal Superior, quien luego de efectuado el
juicio oral dicta sentencia absolviendo al procesado. El Procurador interpone recurso de nulidad; la
Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República mediante Resolución de
fecha 29.9.2005, anula la sentencia y dispone que el juez de la cusa SUMARICE EL PROCESO, o
sea después de haberse resuelto el caso en un juicio público, contradictorio, de prueba plena, el
Supremo Tribunal de la República, anula lo actuado y dispone que el caso lo resuelva el juez en vía
sumaria. El juez de la causa, seguramente desconcertado por las decisiones de las instancias
superiores y cansado de ordinarizar y sumarizar el proceso, adecua el tramite al PROCESO
SUMARIO y dicta sentencia el 1.3.2007, colocando al procesado en el border line entre la libertad y
la cárcel, es decir, condenándolo a CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD
suspendida. El sentenciado cuenta lo sucedido su tío que pagó a su abogado; el tío, anonadado por lo
sucedido en un juicio que viene durando MÁS DE SEIS AÑOS, le dice que apele; el sentenciado
contesta que no, que mucho mejor hubiera sido que desde un inicio lo envíen a la cárcel por tres o
cuatro años, que a la fecha ya habría salido y estaría trabajando tranquilo. Este hecho acredita que en
el Perú nadie puede estar seguro de ser víctima de las “injusticias de la justicia”, ni los propios
magistrados, como a sucedido en este caso con el magistrado que pagó un abogado para que
defienda a su sobrino, confiando, no diremos ingenuamente, que si puede haber justicia por parte de
sus colegas.

Con un mínimo de sentido común se deduce de estos ejemplos que nuestros magistrados (no todos
por supuesto, porque hay excepciones) en vez de solucionar conflictos los complican más o los
dilatan innecesariamente. Ellos se comportan de este modo porque tienen asegurada su mensualidad,
mientras que los litigantes, desde la persona más modesta hasta el empresario más próspero, a quines
obligan a transitar por años por los pasillos del Poder Judicial, tienen que trabajar día y noche para
ganarse el sustento y pagar impuestos con los que se cubre también las remuneraciones de los
magistrados.
La Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 22, establece: “Las Salas Especializadas de la Corte
Suprema de Justicia de la República ordenan la publicación trimestral en el Diario Oficial El
Peruano de las ejecutorias que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias
judiciales.
Estos principios deben ser invocados por los magistrados de todas las instancias judiciales,
cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por
excepción decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su
resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que
invocan (8).

Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la República pueden excepcionalmente apartarse en

sus resoluciones jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial, motivando debidamente su
resolución, lo que debe hacer conocer mediante nuevas publicaciones, también en el Diario Oficial
El Peruano, en cuyo caso debe hacer mención expresa del precedente que deja de ser obligatorio
por el nuevo y de los fundamentos que invocan” (9).

Nos preguntamos ¿qué es lo que sucede al interior de la Corte Suprema? ¿cuáles son las razones por
las que no ha activado los mecanismos del art. 22 de su propio estatuto para generar la
predictibilidad de las decisiones judiciales? La credibilidad del Poder Judicial depende de que
imparta una justicia predecible. No es creíble cuando frente a las críticas al sistema de justicia, los
jueces contestan diciendo que eso se debe a que en todo proceso judicial hay un ganador y un
perdedor, que la parte perdedora siempre se queja. En verdad, el que pierde porque no tenía razón no
protesta, salvo, por supuesto, algunos litigantes o abogados carentes de ética que no faltan; se queja
el litigante a quien se le ha privado de su derecho haciendo prevalecer la falsedad sobre la verdad;
también se queja el litigante vencedor porque la justicia le ha llegado demasiado tarde o porque le ha
resultado muy costosa.
La justicia predecible es uno de los presupuestos, sino el más importante, de la seguridad jurídica de
un país. No ganamos nada penalizando nuestros problemas sociales o incrementando penas con una
justicia penal impredecible que puede someter a proceso o condenar a inocentes, o no procesar o
dejar libres a avezados delincuentes. Todos los esfuerzos para promover las inversiones nacionales y
extranjeras caen en saco roto ante una justicia civil, comercial, laboral, tributaria, impredecible. Con
sentencias contradictorias sobre casos semejantes, nadie puede estar seguro si va a resultar vencedor
en un proceso judicial por más que le asista toda la razón del mundo, ni nadie puede asegurar que no
va a ganar la litis que ha promovido sin que le asista ninguna razón.

Como lo señalan el Código procesal civil y la Ley Orgánica del Poder Judicial, la publicidad de las
sentencias que establecen precedentes vinculantes permite: que sean conocidas y acatadas por los
magistrados de todas las instancias; que su predictibilidad genere seguridad jurídica; que la doctrina
jurisprudencial no sea sustituida por interpretaciones caprichosas de algunos jueces; que la
ciudadanía confíe en el Poder Judicial; que genere críticas, debates académicos, con el fin de
enmendar errores; que la administración de justicia sea transparente, de calidad, y esté sometida al
escrutinio popular.

Las sentencias contradictorias y ocultas, conocidas sólo por las partes litigantes o son fuente de
corrupción o esconden la inidoneidad de sus autores para administrar justicia. En cambio, las
sentencias dictadas en conformidad con el precedente vinculante y conocible por todos son fuente de
Derecho y legitiman al Poder Judicial.

La Corte Suprema de Justicia de la República viene publicando las sentencias dictadas en casación,
dos o tres cuadernillos cada cierto tiempo, pero lo hace sin ningún orden, con letra chiquita que
dificulta su lectura, muchas de ellas contradictorias por resolver casos semejantes en forma diferente,
sin que se pueda saber cuál o cuales de ellas constituyen precedente vinculante. Se repite con
frecuencia el mandato legal que dice que la casación tiene como objetivo la unificación de la
jurisprudencia nacional (art. 384), pero cuando los jueces de las instancias inferiores o los abogados
invocan una sentencia casatoria, la Corte Suprema contesta que “la ejecutoria suprema invocada no
constituye doctrina jurisprudencial, por no haber sido expedida con los requisitos establecidos en el
art. 400 del CPC”. Esto es como decir Yo administro justicia como me da la gana. Evidentemente
esta actitud de nuestro tribunal supremo viola el principio de igual de todos los litigantes ante la ley
y hace tabla raza del ordenamiento jurídico, lo que indudablemente genera responsabilidad política,
administrativa, civil y penal que se debe determinar en cada caso.

6. Reforma judicial
La reforma del sistema de justicia debe empezar por crear una justicia predecible. Esta es la madre
de toda reforma judicial en el Perú. ¿Qué justificaría duplicar el presupuesto del Poder Judicial o del
Ministerio Público si vamos a seguir contando con una justicia impredecible como consecuencia de
la solución de casos semejantes en forma diferente? Ello significaría subvencionar la corrupción, el
sometimiento de ciertos jueces a poderes extraños al ordenamiento jurídico, porque ¿qué puede
justificar que den respuestas jurídicas diferentes a casos semejantes?, ¿qué beneficios lograría el país
informatizando con tecnología de punta al Poder Judicial, al Ministerio Público y a los otros órganos
del sistema de justicia, si se va a continuar resolviendo cuestiones de hecho idénticas con distintas
respuestas jurídicas? El no resolver igual todos los casos iguales, dando a cada uno lo que le
corresponde, significa todo lo contrario de lo que es administrar justicia, es hacer que el equilibrio de
la balanza oscile con el peso de la corrupción, del que paga más, de la amistad o enemistad, del
compadrazgo del magistrado con una de las partes litigantes, de la presión de centros de poder de
distinta índole, de la interpretación antojadiza que hacen ciertos magistrados del ordenamiento
jurídico. ¿De qué nos servirá la promoción de estándares éticos en la magistratura, el
perfeccionamiento del ordenamiento jurídico, la actualización de los magistrados, si ellos van a
continuar interpretando la ley a su libre arbitrio, si van a seguir dictando sentencias contradictorias,
si no van uniformizar criterios de interpretación del Derecho? La primera reforma, para que las otras
tengan éxito, debe ser la de sancionar disciplinariamente con la destitución al magistrado que
resuelve casos iguales en forma diferente sin dar razones por las que decide apartarse de su criterio
precedente, pero igual sanción debe establecerse para los integrantes de los órganos de control de la
magistratura cuando no apliquen esta sanción; además, el delito de prevaricato, aún virgen en el país,
debe ser toda una realidad.

Que el precedente vinculante o stare decises esté regulado en el ordenamiento jurídico peruano, pero
que no sea seguido por los órganos que integran el Poder Judicial y el Ministerio Público, al emitir
decisiones que no son congruentes con las anteriormente dadas en casos iguales o análogos, genera
una administración de justicia impredecible que deslegitima al Poder Judicial, promueve la
corrupción, encarece y retarda la impartición de justicia, incrementa la carga procesal, sacrifica la
calidad de las sentencias haciendo prevalecer lo adjetivo sobre los sustantivo, es decir, las formas
sobre los derechos fundamentales de la persona. Esto determina que los ciudadanos vivamos en una
situación de inseguridad jurídica, que por supuesto, no depende solamente de las anotadas
deficiencias que presenta el sistema de justicia, pero ello no puede servir de consuelo de los
profesionales del Derecho, quienes estamos obligados a hacer todos los esfuerzos para que lo que
ahora es incierto o indiferente se convierte en una norma que brinda seguridad jurídica a todos, y así
evitar que la solución venga por las vías de hecho, cuyas consecuencias pueden ser funestas para el
país.

El objetivo de toda reforma de la administración de justicia debe ser el logro de una justicia
predecible, transparente, accesible, que nos brinde la tan ansiada seguridad jurídica, y ello solamente
es posible cuando a casos semejantes se les da la misma respuesta jurídica.

La coexistencia social civilizada, con seguridad, orden y paz encuentra su sustento en una justicia
predecible, si esta falta triunfa la ley de la selva, la ley del más fuerte: el que puede, puede. Sin
seguridad jurídica no hay progreso individual, familiar, social, nacional; en el sector económico se
ahuyenta a los capitales, se desalienta el tráfico comercial, se obstaculiza el crecimiento económico.
A mayor seguridad jurídica mayor inversión, a mayor inversión más puestos de trabajo, a más
inversión y más puestos de trabajo, mayores ingresos para el fisco, a mayores recursos fiscales
mayor presupuesto para invertir en educación, salud, justicia, seguridad ciudadana, elementos con
los cuales se crea un plano de igualdad a partir del cual cada ciudadano empiece a correr hacia el
logro de su desarrollo, cuyo éxito o fracaso dependerá exclusivamente de su propio esfuerzo, sin que
pueda echarle la culpa a nadie de sus fracasos.

Si tanto en el Common law como en el civil law rige el principio de igualdad ante la ley y el que reza
a igual razón igual derecho, principios que se hacen realidad con el Stare decides et non quieta
movere, por el que una vez resuelto un conflicto de intereses o una incertidumbre mediante una
sentencia, ésta constituye un precedente obligatorio (jurisprudencia) que no puede variar
posteriormente, salvo que con el devenir de los años devenga en anacrónico, injusto, y admitiendo
que la deslegitimación del sistema de justicia tiene su causa eficiente en la justicia impredecible, ha
llegado el momento en que la Corte Suprema de Justicia del Perú tome la decisión de crear una
justicia predecible.
Si La Corte Suprema, por la razón que fuere, no quiere crear la doctrina jurisprudencial vinculante
aplicando el mecanismo del art. 400 del CPC, simplemente puede activar el mecanismo establecido
en el art. 22 de su Ley Orgánica. Así, el propio Poder Judicial puede emprender la gran reforma de la
justicia en el Perú, todo es cuestión de que magistrados de buena voluntad tomen la decisión de
llevarla a cabo; querer es poder, ¡si se puede señores magistrados! Rechacen a los comerciantes de
sentencias judiciales que ahora salen con la falacia que con el precedente vinculatorio se quiere
convertir a los jueces en boca de la jurisprudencia, lo que pasa es que tienen temor que se les acabe
el negocio. Magistrados peruanos, ustedes no pueden seguir comparándose con sus colegas de países
subdesarrollados de América Latina, ellos solamente generan inseguridad jurídica, están demasiado
lejos de constituir un Poder Judicial sólido y sostenido. Dejen a los españoles que sigan debatiendo
sobre si la jurisprudencia puede o no ser fuente de Derecho con el infundado temor de algunos por la
posible alteración del equilibrio de poderes con el precedente obligatorio. Ustedes no son menos que
sus pares de los países desarrollados, quienes no pueden resolver dos casos iguales
contradictoriamente porque su moral individual lo impide, porque saben que los mismos supuestos
de hecho no pueden ser y no ser, porque respetan y hacen respetar la ley, porque la razón no es
contradictoria y porque, en el mundo civilizado, todos los seres humanos son iguales ante la ley.
Por la moral y por el Derecho, los jueces están obligados a resolver igual los casos iguales, de tal
forma que el ciudadano de antemano sepa cómo será resuelto su caso, es decir, estará seguro que su
caso será resuelto en la misma forma en que se ha resuelto anteriormente otro caso que es igual al
suyo. De este modo se crea estabilidad jurídica, social y económica, hay certeza y predictibilidad en
la administración de justicia, se economiza tiempo, energía, recursos personales y materiales, se
aprovecha la sabiduría de anteriores magistrados y la judicatura adquiere la categoría de poder, no
solamente jurídico, sino que resolviendo conflictos o aclarando incertidumbres, contribuya a levantar
un país cuasi quebrado moralmente.

De otro lado, la actuación de la Corte Suprema de Justicia con dieciocho magistrados, actuando en
varias salas, sólo puede generar una jurisprudencia contradictoria, precaria, con la que contamos.
Una justicia predecible solamente se logra con una Corte Suprema actuando en sala única, integrada
por los mejores juristas con que cuenta el país, entre ellos algunos jueces de las diversas instancias,
con un número reducido de integrantes, que pueden ser no más de once, que respete y haga respetar
sus fallos (stare decides), los mismos que no pueden ser modificados sino por ella mediante
resolución debidamente motivada, y que seleccione los procesos que decide resolver (certiorari).

7. Ventajas del precedente vinculante

De lo expuesto se deducen las ventas siguientes del stare decises:

7.1. Crea una justicia predecible

El precedente judicial obligatorio acaba con las sentencias contradictorias originadas por la
interpretación arbitraria del Derecho por parte de los jueces; genera una justicia predecible y con ello
la ansiada seguridad jurídica que garantiza la igualdad de las personas frente a la ley; aumenta la
credibilidad institucional, incentiva la inversión privada tan necesaria para emprender nuestro
desarrollo económico, y contribuye a construir un verdadero Estado Constitucional de Derecho.

7.2. Controla la corrupción

La absoluta discrecionalidad de los jueces para interpretar el ordenamiento jurídico les permite
encubrir fácilmente casos de corrupción, se viola impunemente el principio fundamental que
establece que todos somos iguales ante la ley. Que las personas sepan que en un proceso judicial no
combaten en un plano de igualdad de armas deslegitima al sistema de justicia, desalienta las
convicciones democráticas y desincentiva las inversiones.
El precedente obligatorio impide las interpretaciones antojadizas de las normas jurídicas por
abogados y jueces de todos los niveles. Los abogados, ante la necesidad de invocar la jurisprudencia
obligatoria, estarán obligados a una permanente actualización, y no se atreverán a iniciar acciones
judiciales que, tanto ellos como sus clientes, saben que las van a perder; por su parte los jueces no
podrán basarse en interpretaciones arbitrarias para torcer el sentido de la justicia, sino que actuarán
con estricta sujeción a la Constitución y a la ley cuyo sentido esté establecido en la jurisprudencia;
no podrán más ampararse en su tan manoseado “criterio jurisdiccional” para darle la razón a quien
no la tiene.

Con el establecimiento de una justicia predecible a través del stare decises se puede verificar
fácilmente cuando un magistrado se está apartando del sentido claro, recto y usual del Derecho
positivo con el fin de favorecer la corrupción, a la vez que los particulares tendrían menores
posibilidades de corromper a los jueces y demás servidores judiciales.

A mayor predictibilidad de las resoluciones judiciales, menor corrupción.

7.3. Genera confianza en el sistema judicial

El establecimiento del precedente judicial obligatorio y, por medio de él, la eliminación de la

interpretación arbitraria, antojadiza, de la ley por los jueces, genera confianza en el Poder Judicial,
éste se legitima como un verdadero poder del Estado con lo que se ve reforzado el Estado
Constitucional de Derecho. Si el Poder Judicial imparte justicia con transparencia, imparcialidad,
con independencia, sometiéndose únicamente a la Constitución y a la ley, cuyo sentido y alcance
esté señalado en un precedente obligatorio, gana en credibilidad y confianza ciudadana.

A mayor justicia predecible, mayor credibilidad en el sistema de justicia.

7.4. Reduce la carga procesal y acelera la administración de justicia

A diferencia de épocas pasadas, las modificaciones o transformaciones sociales se producen con

mayor rapidez como consecuencia de la globalización, el incremento de la población, los avances
científicos y tecnológicos, el aumento de la actividad económica, la complicación de las relaciones
sociales, lo que conduce al aumento de los conflictos e incertidumbres, obligando a que, no obstante
que contamos con una legislación sobreabundante, se dicten nuevas leyes u otras normas de igual o
inferior jerarquía, con frecuencia de mala calidad.

Una respuesta eficaz a este problema lo constituye el precedente judicial obligatorio, por el cual los
jueces saben cómo van a resolver casos semejantes, se hace más fácil su labor, lo que les ahorra
tiempo y energías; los ciudadanos que de antemano ya saben como resolverán los jueces su caso, sin
duda, optarán por solucionar muchos de sus problemas sociales mediante la negociación, la
conciliación o el arbitraje, lo que significará para ellos ahorro de tiempo y dinero; los litigantes no
harán uso de los recursos impugnatorios en situaciones jurídicas repetitivas.
El stare decises desalienta la presentación de demandas y recursos impugnatorios sin posibilidades
de éxito, lo que trae como consecuencia directa la reducción de la carga procesal y la celeridad en la
administración de justicia.

La solución diferente de casos iguales genera una sobre expectativa de posibilidades de éxito al
margen del ordenamiento jurídico, lo que incrementa enormemente, de un lado, la presentación de
demandas y denuncias, y, de otro, la presentación de recursos impugnatorios, aun cuando para ello
no exista razón alguna. El precedente judicial obligatorio conduce a que se presenten demandas,
denuncias y recursos impugnatorios solamente cuando hay posibilidades razonables de éxito.
Con el stare decises se benefician los magistrados con el menor número de casos por resolver, a la
vez que se simplifica su actividad de solución de conflictos, pues le bastará identificar cómo se ha
resuelto anteriormente un caso semejante, sin entrar en mayores debates jurídicos; y el ciudadano se
beneficia con una pronta y predecible justicia.
7.5. Crea estabilidad política

El precedente judicial al generar credibilidad y legitimación del Poder Judicial, determina que éste
sea un verdadero contrapeso del Poder Político, el cual se verá obligado a conducirse por la vereda
del Derecho. Con el establecimiento del stare decises pasaremos del gobierno, muchas veces
arbitrario de los hombres, al gobierno de la Constitución y la ley. Ningún gobernante o funcionario
público osara violar el ordenamiento jurídico, porque habrá un juez, del más bajo o del más alto
nivel, que le dirá que debe ejercer el poder dentro de los límites señalados por la ley, cuyo
significado está fijado en una decisión judicial.

En una palabra, el precedente judicial obligatorio genera estabilidad política.

7.6. Termina con el monopolio político de crear Derecho.

En el Perú, el Derecho es creación del Poder Político, es decir, del Poder legislativo y del Ejecutivo,
en cambio en los países del Common law el Derecho es principalmente creación del Poder Judicial
mediante el stare decises. También en países desarrollados del civil law, el precedente judicial es
garantía de de una administración de justicia predecible. En nuestro país el juez dicta su sentencia
pensando en que ésta obliga solamente a las partes litigantes, mientras que en los países
desarrollados el juez dicta su sentencia pensando en que ésta creando una norma jurídica que obliga
no solamente a las partes en litigio, sino también al mismo juez y en general, a todos los ciudadanos,
sean gobernantes o gobernados.

En el Perú, los jueces se apartan de sus sentencias cuantas veces lo quieren sin que le pase nada, es
decir, puede resolver casos iguales en forma diferente, lo que determina que la población
justificadamente piense que las sentencias tienen un precio; por el contrario en países desarrollados
cultural y moralmente es casi imposible que el juez resuelva casos iguales en forma diferente, porque
lo impide su formación ética, así como la ley y el precedente judicial.

La sentencia dictada por el juez debe ser norma para las partes en litigio, para el propio juez y, en
general, para todos los peruanos, sin distinción alguna. El juez solamente debe modificar sus
resoluciones cuando la realidad social, las valoraciones sociales, han variado de tal manera que se
justifique una solución jurídica distinta para casos iguales a los ya resuelto anteriormente, en tal
caso, el juez deberá motivar debidamente su sentencia. Sólo así el Poder Judicial será un verdadero
poder creador de Derecho, y contrapeso del Poder Político.

La jurisprudencia vinculante determina que la ley es obra conjunta del legislador y el juez, y se
cumple el principio que reza que el gobernante no hace a la ley, sino la ley hace al gobernante.

________________________________________________________________________________

(1) En el suplemento “Jurídica” del diario oficial El Peruano de fecha 11.12.07, aparece un artículo del
Doctor Juan Monroy Gálvez, titulado: El Derecho en broma y en serio, en el que, criticando a un artículo
mío publicado en este mismo diario con fecha 20.11.07, con la denominación: La jurisprudencia como
fuente del Derecho, afirma categóricamente una serie de inexactitudes como: que la costumbre y los
principios generales del derecho no son fuente de derecho; que la jurisprudencia tiene un valor autónomo
y no complementario; que “si es la “ley” no es la “norma jurídica”; y si es la “norma jurídica”, no es la
“ley”; que la sentencia jamás es normativa; que jamás en el common law un precedente judicial aplica la
ley. Entiendo que el Dr. Monroy, al hacer estas afirmaciones, está hablando en broma, porque para hablar
en serio en Derecho hay que conocer la materia. Sería imposible, y no es mi propósito, hacer entender al
Dr. Monroy: que en el civil law hay un sistema de fuentes (ley, costumbre y principios generales, salvo
algunas ramas que admiten como única fuente a la ley) que permiten concebir al ordenamiento jurídico
como una plenitud que obliga al juez a pronunciarse sobre toda cuestión sometida a su decisión; que son
muy variadas las opiniones sobre la jurisprudencia, para unos ordenamientos es fuente para otros no, pero
cómo negar que se forma por la doctrina sentada por los tribunales al aplicar la ley, la costumbre o los
principios generales, cómo negar que la adaptación de las leyes a cada momento histórico es obra
principalmente de la jurisprudencia; que la norma jurídica puede estar contenida en la ley (norma legal),
en la costumbre (norma consuetudinaria), en los principios generales, en las sentencias judiciales (normas
jurisprudenciales) en los contratos, testamentos, etc. (normas particulares); que ley, costumbre, principios
generales, sentencia, contrato, y norma jurídica constituyen una unidad de substrato y sentido; que las
sentencias judiciales son normativas en su triple sentido: norma particular para las partes litigantes,
precedente normativo en cuanto dictadas por el tribunal supremo lo vinculan a él y a todos los órganos
inferiores y norma general en cuanto será tenida en cuenta por cuantos hayan de intervenir en caso
semejante; que en el common law, la ley se incorpora plenamente al ordenamiento jurídico una vez que ha
sido interpretada y aplicada por los tribunales. No me preocupa tanto los insultos vertidos por el Dr.
Monroy contra mi persona en su aludido artículo y en otro anterior sobre la cosa juzgada, utilizando al
Diario Oficial, lo que me preocupa enormemente es el daño que está causando a sus alumnos.
A los estudiantes les digo, que hay algunos “juristas”, en el ejercicio libre, en la magistratura o en la
docencia, que están muy mortificados porque el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) con sus
decisiones ha perjudicado a los mercaderes de la justicia que, por mecanismos ajenos a la ley, anulaban
sentencias judiciales pasadas en autoridad de cosa juzgada o que resuelven casos semejantes en forma
diferente. Observen que esos “juristas” siempre aparecen como asesores del Poder Judicial o del
Congreso, pero los resultados todos los conocemos. A ustedes estudiantes, como un estudiante más, les
digo que en Derecho, como en toda ciencia, mientras más se conoce lo desconocido se agranda más, por
eso la modestia es buena consejera, los que sufren de complejos de inferioridad o de superioridad no
pasan de ser unas personas repugnantes, despreciables, que mucho daño han causado y siguen causando a
nuestro país.

(2) Inc. 6 del art. 1 del Título Preliminar del Código civil español. En la exposición de motivos de este
artículo se lee: “No puede desconocerse el hecho de que la Ley lleva adherido, por vía de interpretación,
el sentido que la jurisprudencia le ha dado”.

(3) Al Derecho legislado se le conoce con el nombre de Statue law, que comprende
propiamente los statutes y las Acts of Parliament.

(4) David, René, Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos, trad. de Pedro Bravo Gala, Aguilar,
Madrid, 1969, p. 297-98.

(5) Art. 2.2 de la Constitución Política peruana.

(6) Messineo dice: “La jurisprudencia viene a ser el reflejo de la vida del derecho, teniendo, sobre la
actividad del jurista puro, la ventaja de interpretar la norma, en vista de la solución de una controversia y,
por consiguiente, el inmediato contacto con la práctica del derecho” (Messineo, Francisco, Manual de
Derecho civil y comercial, trad. de Santiago Sentis Melendo, t. I, Ejea, Buenos Aires, 1979, p. 120.).

(7) Artículo incorporado al Código de Procedimientos Penales por el art. 2 del D. Legislativo N° 959 de
17.8.04.

(8) A la facultad del tribunal o juez inferior de apartarse del precedente vinculante establecido en una
decisión del tribunal supremo, en el sistema del Common law se le conoce como anticipatory
overruling (derogación anticipada).

(9) En el campo administrativo, el Decreto Legislativo 807, Ley sobre Facultades, Normas y
Organización del Indecopi, Título VII, en el art. 43 dispone:
“Art. 43. Las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso
y con carácter general el sentido de la legislación constituirán precedente de observancia obligatoria,
mientras dicha interpretación no sea modificada por resolución debidamente motivada de la propia
comisión u ofician, según fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual.
El directorio del Indecopi, a solicitud de los órganos funcionales pertinentes, podrá ordenar la publicación
obligatoria de las resoluciones que emita la institución en el diario oficial El Peruano cuando lo considere
necesario por tener dichas resoluciones, las características mencionadas en el párrafo anterior o por
considerar que son de importancia para proteger los derechos de los consumidores”.
z
CAS. Nº 2167-2015
PUNO
NULIDAD DE ACTO
JURÍDICO.
z
CAS. Nº 2167-2015 PUNO

 Lily Sila García Santa Cruz (conyuge) interpone demanda de

nulidad de acto jurídico contra de Renán Augusto Arce Saravia
(conyuge)y Rita Quispe Jihualia (tercero)

 El acto celebrado es NULO o INEFICAZ?

 La buena fe registral
z
CAS. Nº 2167-2015 PUNO

 La buena fe registral.- Que los requisitos necesarios de la protección para el

tercero "cualificado" de la fe pública son:

 a) El adquirente debe tener título válido y ser tercero respecto de las relaciones
jurídicas anteriores afectadas por alguna patología (elemento negocial);

 b) La adquisición debe efectuarse a título oneroso (elemento negocial);

 c) Confianza en el Registro (elemento de regularidad en la cadena de

transmisiones);

 d) Buena fe (elemento subjetivo);

 e) No debe constar en el Registro las causales de nulidad o ineficacia (elemento

objetivo); y,

 f) Inscripción de su propio título (elemento de cierre).

z
CAS. Nº 2167-2015 PUNO

 La CASACIÓN :

 Se centra en determinar si la sentencia de segunda

instancia incurre en infracción normativa de las normas
denunciadas, esto es, si se ha interpretado de forma
errónea el principio de la buena fe registral y la causal de
nulidad de acto jurídico
z
CAS. Nº 2167-2015 PUNO

 I. MATERIA DEL RECURSO:

 Que se trata del recurso de casación interpuesto por la

demandada Rita Quispe Jihuaña, a fojas trescientos veintiséis,
contra la sentencia de vista de fojas trescientos tres, del cuatro
de mayo de dos mil quince, que revoca la sentencia apelada de
fecha dos de octubre de dos mil catorce, de fojas doscientos
cuarenta y cinco que declara infundada la demanda de nulidad
de acto jurídico; reformándola, la declaran fundada; en
consecuencia, declararon nulo el acto jurídico de segregación y
compraventa, contenido en la escritura pública de fecha
veintiuno de diciembre de dos mil nueve.
z
CAS. Nº 2167-2015 PUNO

 1. DEMANDA. Por escrito de fojas dieciocho, Lily Sila García

Santa Cruz interpone demanda de nulidad de acto jurídico
contra de Renán Augusto Arce Saravia y Rita Quispe Jihualia, a
fin que se declare la nulidad del acto jurídico de segregación y
compra venta del bien inmueble (tienda) contenido en la
escritura pública de fecha veintiuno de diciembre de dos mil
nueve, por las causales de falta de manifestación de la
voluntad, objeto jurídicamente imposible y contravención a las
normas que interesan al orden público. Funda su pretensión en
lo siguiente:………
z
CAS. Nº 2167-2015 PUNO

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Mediante escrito de fojas sesenta y cinco, Rita Quispe Jihuaña contesta la

demanda, sosteniendo lo siguiente:……….

PUNTOS CONTROVERTIDOS

Se declare la nulidad del acto jurídico de segregación y compra

venta del bien inmueble por las causales

 de falta de manifestación de la voluntad,

 objeto jurídicamente imposible

 y contravención a las normas que interesan al orden público

z
CAS. Nº 2167-2015 PUNO

 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Culminado el trámite

correspondiente, el Juez mediante sentencia de fojas
doscientos cuarenta y cinco, su fecha uno de octubre de dos mil
catorce, declara infundada la demanda sobre nulidad de acto
jurídico, al considerar que:…….Señalar los fundamentos

 FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN. Mediante escrito de la

página doscientos sesenta y ocho, la demandante Lily Sila
García Santa Cruz, interpone recurso de apelación contra la
sentencia de primera instancia, alegando que: …….Señalar los
fundamentos
z
CAS. Nº 2167-2015 PUNO

 SENTENCIA DE VISTA.

 Los Jueces Superiores de la Sala Civil de la Corte Superior de

Justicia de Puno, expiden la sentencia de vista de fecha cuatro
de cinco de dos mil quince, de fojas trescientos tres, que revoca
la sentencia apelada que declara infundada la demandada;
reformándola la declaran fundada; en consecuencia, nulo el
contrato de compra venta del inmueble sub litis, contenido
en la escritura pública de fecha veintiuno de diciembre de
dos mil nueve, fundamentando la decisión en que:
z
CAS. Nº 2167-2015 PUNO

FUNDAMENTOS DE LA SALA:

1) De la revisión de los actuados en el presente proceso, se determina

que el mencionado demandado, dispuso un bien de la sociedad de
gananciales, sin la intervención de su cónyuge.

2) Que para la aplicación del principio de buena fe registral,

contemplado en el artículo 2014 del Código Civil, deben concurrir
copulativamente, entre otros, el requisito de que el adquirente inscriba
su derecho; esto es, para que el tercero adquiriente a título oneroso
de algún derecho esté protegido por el mencionado principio, debe
inscribir el derecho que adquirió; caso contrario, no se halla
protegido por dicho principio;
z
CAS. Nº 2167-2015 PUNO

 3) En el caso de autos, la demandada Rita Quispe Jihuaña no

ha inscrito en el Registro de Propiedad Inmueble la adquisición
que efectuó mediante el contrato de segregación y
compraventa, cuya nulidad se pretende en el presente proceso,
tal como fluye de la copia de la Ficha N° 05006374; siendo ello
así, su adquisición no se encuentra amparada por el
mencionado principio; y
z
CAS. Nº 2167-2015 PUNO

 4) De lo analizado, se concluye que el acto jurídico de

segregación y compraventa otorgado por Renán Augusto Arce
Saravia a favor de Rita Quispe Jihuaña, mediante escritura
pública de fecha veintiuno de diciembre del dos mil nueve,
deviene en nulo, por estar incurso en causales de nulidad,
consistentes en la falta de manifestación de voluntad
conjunta de los cónyuges, e inobservancia de
disposiciones imperativas, previstas en el artículo 219°
incisos 1 y 8 del Código Civil.
z
CAS. Nº 2167-2015 PUNO

RECURSO DE CASACIÓN
z
CAS. Nº 2167-2015 PUNO

 RECURSO DE CASACIÓN. Esta Sala Suprema, mediante

resolución de fecha veintiséis de enero dos mil dieciséis, de
folios sesenta y dos del cuaderno de casación, ha declarado
procedente el recurso de casación interpuesto por la
demandada Rita Quispe Jihuaña, por las siguientes causales:
z
CAS. Nº 2167-2015 PUNO

 A) Infracción normativa de los artículos 161 y 219 incisos 1 y 8

del Código Civil, alega que se ha aplicado de forma indebida las
referidas normas, pues el acto de disposición de bienes sociales
celebrado por uno de los cónyuges, es un supuesto de
ineficacia del acto jurídico a que alude el artículo 161 del
acotado Código……

 B) Infracción normativa del artículo 2014 del Código Civil, indica

que se ha infringido el principio de la buena fe registral, pues ha
adquirido el inmueble sub litis de quien aparecía en los
Registros como propietario; …………….
z
CAS. Nº 2167-2015 PUNO

 FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA

SALA
z

 1.- ………..este Supremo Tribunal en reiterado y uniforme

pronunciamiento ha establecido que uno de los regímenes
patrimoniales del matrimonio es la sociedad de gananciales,
cuya naturaleza jurídica es la de un patrimonio autónomo e
indivisible el cual goza de garantía institucional, integrado por
un universo de bienes, en el que no existen cuotas ideales las
cuales son propias al instituto jurídico de la co-propiedad o
condominio; de ahí que para disponer de bienes sociales o
gravarlos se requiere la intervención del marido y la mujer, salvo
que uno de ellos de poder al otro para ese efecto, de acuerdo al
artículo 315 del Código Civil.
z
CAS. Nº 2167-2015 PUNO

 2.- …….De lo expuesto, se concluye que en los actos de

disposición de bienes sociales por uno solo de los cónyuges se
incurre en la causal de nulidad absoluta del acto jurídico,
prevista en el artículo 219 inciso 1 del Código Civil, por falta de
manifestación de voluntad del titular del dominio del bien.
z
CAS. Nº 2167-2015 PUNO

 3.-……En cuanto a la causal de nulidad contemplada en el

artículo 219 inciso 8 del Código Civil, la cual nos remite al
artículo V del Título Preliminar que establece: “es nulo el
acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden
público o a las buenas costumbres”, la doctrina calificada,
como la sustentada por doctor Lizardo Taboada, sostiene: “La
nulidad tácita o virtual es aquella que sin venir declarada
directamente por el supuesto de hecho de una norma
jurídica, se deduce o infiere del contenido de un negocio
jurídico, por contravenir el mismo el orden público, las
buenas costumbres o las normas imperativas (…).
z
CAS. Nº 2167-2015 PUNO

 ………..De lo cual se infiere que la nulidad virtual es aquella que

se encuentra tácitamente contenida en las normas jurídicas y se
hace evidente cuando el negocio jurídico cuestionado tiene
un contenido ilícito, no sólo por contravenir las normas
imperativas, sino también por contravenir un principio de
orden público, o las buenas costumbres.
z
CAS. Nº 2167-2015 PUNO

 4.-…….Dentro de este contexto dogmático y normativo, se advierte

que la norma contenida en la parte inicial del artículo 315 del
Código Civil es una norma de orden público, no sólo porque
prohíbe los actos de disposición de los bienes sociales por uno
solo de los cónyuges, de lo cual se puede derivar su carácter
imperativo, sino también porque está orientada a la protección
del patrimonio familiar y por ende del matrimonio y de la
familia; de tal modo que si el acto contraviene dicha norma se
incurre en la causal de nulidad absoluta prevista en el artículo
219 inciso 8 del acotado Código, por ser contrario a las leyes
que interesan el orden público según el artículo V del Título
Preliminar del Código Sustantivo.
z
CAS. Nº 2167-2015 PUNO

 5.-……., referente al principio de la fe registral, el artículo 2014

del Código Civil establece que: “El tercero que de buena fe
adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en
el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene
su adquisición una vez inscrito su derecho,…….

 ………..sobre el tema ALIAGA HUARIPATA sostiene que: “Este

principio puede definirse como “aquel (...) en virtud del cual el
tercero que adquiere en base a la legitimación dispositiva del
titular registral es mantenido en la adquisición a non domino que
realiza, una vez que ha inscrito su derecho, con los demás
requisitos exigidos por la ley”
z
CAS. Nº 2167-2015 PUNO

 6.-……que en el presente caso se ha determinado en autos que en el fundamento

primero de la contestación a la demanda de la casante, ésta admite que trabajó en
el consultorio médico del codemandado Renán Augusto Arce Saravia durante
muchos años, afirmación que se debe tener como declaración asimilada en virtud
del artículo 221 del Código Procesal Civil; y, en su declaración de parte prestada
en la audiencia de pruebas, cuya acta corre a fojas doscientos veintiuno, ha
admitido que su codemandado tenía hijos, habiendo llegado a conocer a uno de
ellos también de nombre Renán; lo que, hace concluir que la misma tenía
conocimiento del verdadero estado civil de su codemandado, más que este último
al presentar su documento nacional de identidad ante el notario público donde se
suscribió la escritura pública que contiene el acto jurídico cuya nulidad se pretende,
aparece con el estado civil de casado; siendo ello así, queda desvirtuada la buena
fe alegada por la recurrente.
z
CAS. Nº 2167-2015 PUNO

 8.-…….Que bajo este contexto dogmático y jurisprudencial, el

Ad quem ha concluido la demandada Rita Quispe Jihuaña, no
ha inscrito en el Registro de Propiedad Inmueble la adquisición
que efectuó, mediante el contrato de segregación y
compraventa, cuya nulidad se pretende en el presente proceso,
tal como fl uye de la copia de la Ficha N° 05006374 de fojas
nueve; por ende, su adquisición no se encuentra amparada por
el mencionado principio.
z
CAS. Nº 2167-2015 PUNO

 9.-……se debe precisar que estando a que este principio

registral establece una protección extraordinaria a favor del
tercero adquirente, el título que ampara su derecho debe ser
válido; que el artículo 46 segundo párrafo del Reglamento
General de los Registros Públicos, enfatiza en ese mismo
sentido que “la inscripción no convalida los actos que sean
nulos o anulables con arreglo a las disposiciones vigentes”.
z
CAS. Nº 2167-2015 PUNO

 En el caso de autos se ha determinado que el acto jurídico

contenido en la escritura pública de compraventa de fecha
veintiuno de diciembre dos mil nueve, que le transfiere la
propiedad sobre el inmueble sub litis se encuentra viciado de
nulidad; por consiguiente, que a la recurrente Rita Quispe
Jihuaña, no le alcanza el beneficio del principio de la fe pública
registral; siendo ello así, la presente denuncia debe ser
desestimada.
z
CAS. Nº 2167-2015 PUNO

DECISIÓN –FALLO
z
CAS. Nº 2167-2015 PUNO

 Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la

demandada Rita Quispe Jihuaña; en consecuencia NO CASARON
la sentencia de vista de fecha cuatro de mayo de dos mil quince,
obrante a fojas trescientos tres, que revoca la sentencia apelada de
fecha dos de octubre de dos mil catorce, de fojas doscientos
cuarenta y cinco que declara infundada la demanda de nulidad de
acto jurídico; reformándola, declararon fundada; en
consecuencia, declararon nulo el acto jurídico de segregación
y compraventa contenida en la escritura pública de fecha
veintiuno de diciembre de dos mil nueve.

 DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario

ofi cial “El Peruano
z
CAS. Nº 2167-2015 PUNO

 MUCHAS GRACIAS
LA JURISPRUDENCIA COMO
FUENTE DEL DERECHO (*)

Magister Freddy Torres Marrón

LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

 1. Fuentes formales del Derecho

En el sistema de Derecho romano germánico (civil law), al cual pertenece el
Derecho peruano, la ley, en su acepción material, es la fuente principal de
Derecho , a falta de ley rige la costumbre, y a falta de ley y costumbre, se aplican
los principios generales del Derecho .
La jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico mediante la
interpretación de la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. La
jurisprudencia, por regla general, no es fuente directa, sino indirecta de Derecho.
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

 En el sistema de Derecho del Common law (Derecho anglosajón) la fuente

principal del Derecho es el precedente judicial. También es fuente de Derecho
la ley , pero la importancia inicial del Derecho legislado es inferior al Derecho
judicial, pues la norma legal, como dice René David, “solo se verá plenamente
incorporada al Derecho una vez que haya sido aplicada e interpretada por los
tribunales, y en la forma y medida en que se haya llevado a cabo esa
interpretación y aplicación (…) se tiende a citar tan pronto como se pueda, no
el texto legal, sino la sentencia en que haya recibido aplicación dicho texto
legal.
 Sólo en presencia de dichas sentencias sabrá el jurista lo que quiere decir la ley,
porque solamente entonces encontrará la norma jurídica en la forma que
resulta familiar, es decir, en la forma de regla jurisprudencial”
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

 En ambos sistemas, tradiciones o familias jurídicas, el Civil law y

el Common law, rigen los principios de “igualdad de todos los
ciudadanos ante ley” , y “a igual razón, igual derecho”. Esto
significa que si todas las personas son iguales ante la ley, el juez
debe dar la misma respuesta jurídica a todos los casos iguales,
semejantes o análogos.
 LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

 2. Definición de jurisprudencia
La jurisprudencia, denominada también precedente judicial, stare decises,
doctrina jurisprudencial, sentencia normativa, criterio jurisprudencial, es la decisión
del más alto tribunal de un país que, al resolver un caso concreto, establece un
principio o doctrina jurídica vinculante para el propio tribunal supremo y para todos
los órganos jurisprudenciales inferiores, mientras no sea derogada o modificada por
resolución debidamente motivada del propio tribunal supremo. Así se entiende a la
jurisprudencia tanto en el sistema romano germánico como en el anglosajón.
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

 En un sentido amplio se entiende por jurisprudencia a toda decisión emanada

de autoridad judicial o gubernativa, independientemente de su rango y
categoría, al interpretar y aplicar el Derecho. Así, por ejemplo se habla de
jurisprudencia de la Corte Suprema, jurisprudencia de la Corte Superior,
jurisprudencia del Tribunal Fiscal, del Tribunal Registral, etcétera.
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

 3. El precedente judicial en el Derecho anglosajón

El principio del stare decises et quieta movere (estése a los decidido, mantenga la
quietud) significa que los jueces deben respetar lo decidido anteriormente y no
cuestionar los puntos de Derecho ya resueltos. La decisión judicial, además de
resolver una controversia, establece un precedente que servirá de fundamento
para la solución de casos futuros semejantes.

Sus orígenes más remotos se encuentran en el Derecho romano donde surgió con
el fin de evitar las arbitrariedades de los reyes, cónsules y emperadores romanos.
Antes de Justiniano suplió la ausencia de normas, precisó el sentido de las pocas
leyes existentes, consagró costumbres y garantizó la independencia de los jueces,
evitando que se dicten sentencias ad hoc en beneficio de los que ostentaban el
poder.
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

En otros términos, en la antigüedad el Derecho inglés fue consuetudinario, luego

con las decisiones de los jueces, quienes no podían decidir en forma distinta donde
existe la misma razón, porque ésta no puede ser contradictoria, el Derecho
consuetudinario se convirtió en jurisprudencial. Es decir, resuelto un caso concreto,
en lo sucesivo todas las sentencias debían uniformarse a la decisión anterior
cuando los casos son semejantes. Lo decidido en un caso concreto se convirtió en
norma general.

El precedente o stare decises debe ser publicado para generar transparencia y

consolidar la seguridad jurídica
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

En otros términos, en la antigüedad el Derecho inglés fue consuetudinario, luego

con las decisiones de los jueces, quines no podían decidir en forma distinta donde
existe la misma razón, porque ésta no puede ser contradictoria, el Derecho
consuetudinario se convirtió en jurisprudencial. Es decir, resuelto un caso concreto,
en lo sucesivo todas las sentencias debían uniformarse a la decisión anterior
cuando los casos son semejantes. Lo decidido en un caso concreto se convirtió en
norma general.

El precedente o stare decises debe ser publicado para generar transparencia y

consolidar la seguridad jurídica.
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

4. El precedente judicial en el Derecho romano germánico

Como en el sistema del Common law, en el romano germánico, históricamente, la
costumbre fue anterior a la legislación.
En países desarrollados del sistema romano germánico, el Derecho legislado es
alimentado, actualizado, reforzado con la obra de los jueces, únicos interpretes del
ordenamiento jurídico con efectos vinculantes, razón por la que se afirma que la
ley es lo que el juez quiere que sea. La sólida formación jurídica de estos jueces,
pero especialmente sus convicciones morales, les impide que resuelvan casos
iguales o semejantes en forma diferente, o sea, advertida o inadvertidamente,
están en la senda del precedente judicial obligatorio creando una justicia
predecible, presupuesto necesario de la seguridad jurídica existente en sus países.
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

El juez no es más la boca de la ley, ésta no opera por sí sola, sino que para su
aplicación tiene que ser interpretada a fin de determinar cuál es su sentido y
alcance con relación a un hecho específico; si se sostiene que el texto de la ley es
claro, que no presenta dudas sobre su significado, se llegará a tal conclusión
después de la interpretación

La interpretación dada a la norma legal, consuetudinaria o contenida en los

principios generales, sirve de fundamento indispensable para resolver casos futuros
semejantes. De este modo se crea una justicia predecible. Los jueces honestos y
probos del Derecho romano germánico, al igual que los del Common low, saben
que resolver casos análogos en forma diferente crea la inseguridad jurídica que
aterroriza al ciudadano, convirtiendo en dudosa toda actividad humana,
especialmente la económica.
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

5. El precedente judicial obligatorio en el Perú

El ordenamiento jurídico peruano incorpora al precedente judicial o stare

decises como fuente formal de Derecho.
La creación del Derecho debe ser la obra conjunta del legislador y el juez, puesto
que el legislador dicta la ley, pero ésta no opera por si sola, sino a través del juez,
quien, mediante la interpretación, establece su sentido con relación a un hecho
concreto sometido a su decisión, interpretación que servirá de fundamento para la
solución de otros casos futuros iguales, de tal modo que éstos no tengan respuestas
jurídicas contradictorias. Desde esta perspectiva, como no puede ser de otra
forma, nuestro ordenamiento jurídico establece los casos en que los tribunales
encargados de administrar justicia crean precedentes o doctrina jurisprudencial
vinculatoria, como lo veremos a continuación.
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

El Código Procesal Constitucional (Ley 28237 de 31.5.04),

art. VII, dispone: “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la
autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo
exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el
Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los
fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por
las cuales se aparta del precedente”.
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

 De acuerdo con este texto, las sentencias del Tribunal Constitucional pueden o
no ser vinculantes para el propio Tribunal y demás órganos del Estado.
Constituirán precedente vinculante, o sea tendrán un efecto normativo general
y abstracto, cuando así lo exprese el propio texto de la sentencia, en cambio,
cuando no contengan esta declaración, no tendrán la calidad de precedente
normativo obligatorio.
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

 El Código Procesal Civil (CPC) de 1991, prescribe:

“Art. 400. Doctrina jurisprudencial. Cuando una de las salas lo solicite, en atención a la
naturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto, se reunirán los Vocales en Sala Plena
para discutirlo y resolverlo.

La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al Pleno constituye doctrina
jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada
por otro pleno casatorio.
Si los abogados hubieran informado oralmente a la vista de la causa, serán citados para el
pleno casatorio.
El pleno casatorio será obligatorio cuando se conozca que otra sala está interpretando o
aplicando una norma en un sentido determinado.
El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran
improcedente el recurso, se publican obligatoriamente en el diario oficial, aunque no
establezcan doctrina jurisprudencial. La publicación se hace dentro de los sesenta días de
expedidas, bajo responsabilidad”.
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

 Como lo señalan el Código procesal civil y la Ley Orgánica del Poder Judicial, la
publicidad de las sentencias que establecen precedentes vinculantes permite:
que sean conocidas y acatadas por los magistrados de todas las instancias; que
su predictibilidad genere seguridad jurídica; que la doctrina jurisprudencial no
sea sustituida por interpretaciones caprichosas de algunos jueces; que la
ciudadanía confíe en el Poder Judicial; que genere críticas, debates
académicos, con el fin de enmendar errores; que la administración de justicia
sea transparente, de calidad, y esté sometida al escrutinio popular.
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

VENTAJAS DEL PRECEDENTE VINCULANTE

1. Crea una justicia predecible

El precedente judicial obligatorio acaba con las sentencias contradictorias originadas por la
interpretación arbitraria del Derecho por parte de los jueces; genera una justicia predecible
y con ello la ansiada seguridad jurídica que garantiza la igualdad de las personas frente a la
ley; aumenta la credibilidad institucional, incentiva la inversión privada tan necesaria para
emprender nuestro desarrollo económico, y contribuye a construir un verdadero Estado
Constitucional de Derecho.
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

2. Controla la corrupción
La absoluta discrecionalidad de los jueces para interpretar el ordenamiento jurídico
les permite encubrir fácilmente casos de corrupción, se viola impunemente el
principio fundamental que establece que todos somos iguales ante la ley.
Que las personas sepan que en un proceso judicial no combaten en un plano de
igualdad de armas deslegitima al sistema de justicia, desalienta las convicciones
democráticas y desincentiva las inversiones.
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

 El precedente obligatorio impide las interpretaciones antojadizas de las normas

jurídicas por abogados y jueces de todos los niveles. Los abogados, ante la
necesidad de invocar la jurisprudencia obligatoria, estarán obligados a una
permanente actualización, y no se atreverán a iniciar acciones judiciales que,
tanto ellos como sus clientes, saben que las van a perder; por su parte los jueces
no podrán basarse en interpretaciones arbitrarias para torcer el sentido de la
justicia, sino que actuarán con estricta sujeción a la Constitución y a la ley cuyo
sentido esté establecido en la jurisprudencia; no podrán más ampararse en su
tan manoseado “criterio jurisdiccional” para darle la razón a quien no la tiene.
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

3. Genera confianza en el sistema judicial

El establecimiento del precedente judicial obligatorio y, por medio de él, la
eliminación de la interpretación arbitraria, antojadiza, de la ley por los jueces,
genera confianza en el Poder Judicial, éste se legitima como un verdadero poder
del Estado con lo que se ve reforzado el Estado Constitucional de Derecho. Si el
Poder Judicial imparte justicia con transparencia, imparcialidad, con
independencia, sometiéndose únicamente a la Constitución y a la ley, cuyo
sentido y alcance esté señalado en un precedente obligatorio, gana en
credibilidad y confianza ciudadana.
A mayor justicia predecible, mayor credibilidad en el sistema de justicia.
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

 Reduce la carga procesal y acelera la administración de justicia

Una respuesta eficaz a este problema lo constituye el precedente judicial
obligatorio, por el cual los jueces saben cómo van a resolver casos semejantes, se
hace más fácil su labor, lo que les ahorra tiempo y energías; los ciudadanos que de
antemano ya saben como resolverán los jueces su caso, sin duda, optarán por
solucionar muchos de sus problemas sociales mediante la negociación, la
conciliación o el arbitraje, lo que significará para ellos ahorro de tiempo y dinero;
los litigantes no harán uso de los recursos impugnatorios en situaciones jurídicas
repetitivas.
El stare decises desalienta la presentación de demandas y recursos impugnatorios
sin posibilidades de éxito, lo que trae como consecuencia directa la reducción de
la carga procesal y la celeridad en la administración de justicia.
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

5. Crea estabilidad política

El precedente judicial al generar credibilidad y legitimación del Poder Judicial,
determina que éste sea un verdadero contrapeso del Poder Político, el cual se verá
obligado a conducirse por la vereda del Derecho.
Ningún gobernante o funcionario público osara violar el ordenamiento jurídico,
porque habrá un juez, del más bajo o del más alto nivel, que le dirá que debe
ejercer el poder dentro de los límites señalados por la ley, cuyo significado está
fijado en una decisión judicial.
En una palabra, el precedente judicial obligatorio genera estabilidad política.
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

 .6. Termina con el monopolio político de crear Derecho.

 . En nuestro país el juez dicta su sentencia pensando en que ésta obliga
solamente a las partes litigantes, mientras que en los países desarrollados el juez
dicta su sentencia pensando en que ésta creando una norma jurídica que
obliga no solamente a las partes en litigio, sino también al mismo juez y en
general, a todos los ciudadanos, sean gobernantes o gobernados.
 En el Perú, los jueces se apartan de sus sentencias cuantas veces lo quieren sin
que le pase nada, es decir, puede resolver casos iguales en forma diferente, lo
que determina que la población justificadamente piense que las sentencias
tienen un precio; por el contrario en países desarrollados cultural y moralmente
es casi imposible que el juez resuelva casos iguales en forma diferente, porque lo
impide su formación ética, así como la ley y el precedente judicial.
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

 La jurisprudencia vinculante determina que la ley es obra conjunta del legislador

y el juez, y se cumple el principio que reza que el gobernante no hace a la ley,
sino la ley hace al gobernante
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

TAREA .-
SEÑALE CUALES SON LOS PLENOS CASATORIOS EN MATERIA
CIVIL Y COMENTE BREVEMENTE CADA UNO DE ELLOS.-
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO

MUCHAS GRACIAS

 (*)Extracto de la lectura de Anibal Quiroga

TUTELA JURISDICCIONAL
EFECTIVA
Mg. FREDDY JUAN TORRES MARRON
MARCO DE REFERENCIA
MARCO DE REFERENCIA
MARCO DE REFERENCIA
 CONCEPTO
•
CONCEPTO
CONCEPTO
CONCEPTO
CONCEPTO
CONCEPTO
JURISDICCIÓN, ACCIÓN Y
COMPETENCIA
 JURISDICCIÓN, ACCIÓN Y COMPETENCIA

• 1.-JURISDICCIÓN .- La palabra jurisdicción deriva de la palabra latina ius decere,

que quiere decir “Declarar el Derecho”. CALAMANDREI sostiene: “(...) el
ejercicio de la jurisdicción tiende, en primer lugar, a hacer prácticamente operativa la
ley, esto es, a hacer que la voluntad del Estado expresada en la ley sea respetada y
obedecida”.
• Podemos definirla como el poder-deber que ejerce el Estado mediante los Órganos
Jurisdiccionales, buscando a través del derecho resolver un conflicto de intereses,
una incertidumbre jurídica o imponer sanciones cuando se hubieran infringido
prohibiciones o incumplido exigencias u obligaciones. Decimos que constituye un
poder-deber del Estado, ya que si bien por la función jurisdiccional, éste tiene el
poder de administrar justicia, como contraparte tiene el deber de atender el derecho
de toda persona que acude ante él para exigir el amparo de su derecho.
 JURISDICCIÓN, ACCIÓN Y COMPETENCIA

• Por ello, podemos concluir en que el poder emana de la soberanía del Estado y como tal tiene una doble función: de
derecho público.• Los ciudadanos que se encuentran dentro de un territorio tienen la obligación de someter todo
tipo de conflicto de intereses con relevancia jurídica ante los órganos jurisdiccionales. de deber público.• El
Estado debe otorgar este servicio a toda persona que lo solicite o requiera.
• Elementos de la Jurisdicción: (Según Hugo Alsina
 JURISDICCIÓN, ACCIÓN Y COMPETENCIA

2.- ACCIÓN .- Definición COUTURE define el Derecho de Acción como “el poder jurídico
que tiene todo sujeto de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamar la satisfacción de
una pretensión”. La acción es el poder jurídico para hacer valer la pretensión procesal.
La acción viene a ser una especie dentro del Derecho de Petición, que no es otra cosa que el
derecho de comparecer ante la Autoridad.
la acción es un derecho subjetivo, público, abstracto y autónomo que tiene toda persona natural
o jurídica1 con la finalidad de requerir la tutela jurisdiccional del Estado.
La acción y la jurisdicción son conceptos que se corresponden, pues la acción es el derecho a la
jurisdicción2.
La demanda es la materialización del derecho de acción.
 JURISDICCIÓN, ACCIÓN Y COMPETENCIA

2.1 Contenido de la Acción

La acción se materializa a través de la demanda, que a su vez contiene la pretensión, que es el
“petitum” de la demanda, es decir, el pedido del demandante del reconocimiento o declaración
de un derecho a su favor a fin de que se haga valer en la sentencia frente al demandado.
Entonces, se deduce que los sujetos de la pretensión son demandante (sujeto activo) y
demandado (sujeto pasivo).
La pretensión es el derecho subjetivo, concreto, individualizado y amparado por el derecho
objetivo que se hace valer mediante la acción.
La pretensión tiene dos elementos esenciales: su objeto y su razón; es decir, lo que se persigue
con ella y lo reclamado, que se basa en la existencia de determinados hechos.
 JURISDICCIÓN, ACCIÓN Y COMPETENCIA

• 2.2.- Contradicción Lo mismo que el Derecho de Acción, constituye el derecho del

demandado de acudir a los órganos jurisdiccionales para defenderse de la pretensión
planteada en su contra por el demandante.3
• El derecho de contradicción se origina desde el momento en que es admitida la demanda; el
emplazado con la demanda, por ser titular también de la tutela jurisdiccional efectiva, tiene
derecho a la contradicción, que no es sino una modalidad del derecho de acción.
• DEVIS ECHANDÍA señala: “(...) el derecho de contradicción, es el derecho a obtener la
decisión justa del litigio que se le plantea al demandado mediante la sentencia que se dictare
en ese proceso, luego de tener oportunidad de ser oído en igualdad de circunstancias”.
• La finalidad del derecho de contradicción obedece a la satisfacción del interés público en
equidad para las partes y la tutela del derecho de defensa
 JURISDICCIÓN, ACCIÓN Y COMPETENCIA

• COMPETENCIA.-
• La competencia es la capacidad o aptitud para ejercer la función jurisdiccional en
determinados conflictos. la competencia fija los límites de la jurisdicción, se considera como
un poder restringido o limitado según diversos criterios. Todos los jueces tienen jurisdicción,
pero no tienen la misma competencia. CALAMANDREI señala que “la jurisdicción y la
competencia se determinan en función a elementos de la relación sustantiva, tales como la
ciudadanía de las partes, su domicilio, el valor económico de la causa, etc.”.
 JURISDICCIÓN, ACCIÓN Y COMPETENCIA

• las normas que regulan la competencia son de orden público, por

consiguiente, de estricto cumplimiento. la competencia es irrenunciable, no
puede ser objeto de renuncia ni de modificación por los titulares de la
decisión judicial. El Juez Civil no puede encomendar a otro la competencia
que la ley le atribuye. Sin embargo, puede el Juez comisionar la realización de
determinadas actuaciones judiciales fuera del ámbito territorial de su
competencia mediante el exhorto.
 JURISDICCIÓN, ACCIÓN Y COMPETENCIA

• Criterios para determinar la Competencia

La competencia se determina por la situación de hecho existente en el
momento de la interposición de la demanda o solicitud y no podrá ser
modificada por los cambios de hecho o de derecho que ocurran
posteriormente, salvo en los casos en que la ley lo disponga expresamente. La
competencia permite la distribución de los asuntos justiciables entre los
distintos jueces, la que se realiza de acuerdo con los siguientes criterios:
•
 JURISDICCIÓN, ACCIÓN Y COMPETENCIA

• Competencia por razón de la Materia

Se determina por la naturaleza de la pretensión procesal y las disposiciones
legales que la regulan. La especialización de los jueces tiene que ver
esencialmente con la competencia por razón de la materia. CARNELUTTI
afirma que esta competencia está determinada por el contenido del litigio.
 JURISDICCIÓN, ACCIÓN Y COMPETENCIA

• Competencia por razón de la Cuantía

La competencia por razón de la cuantía se determina de acuerdo con el valor
económico del petitorio expresado en la demanda sin admitir oposición del
demandado (salvo disposición legal en contrario). Si en la demanda o en sus
anexos aparece cuantía distinta, el Juez de oficio efectuará la corrección que
corresponda y, de ser el caso, se inhibirá de su conocimiento y la remitirá al Juez
competente.
• Competencia Funcional o por razón de Grado
Tiene que ver con la jerarquía de los órganos jurisdiccionales. Según la Ley
Orgánica del Poder Judicial, los órganos jurisdiccionales, de acuerdo con su
jerarquía, son:

Si por la naturaleza de la pretensión u otra causa análoga no pudiera

determinarse la competencia en razón del grado, el asunto será de competencia
del Juez Civil.
 JURISDICCIÓN, ACCIÓN Y COMPETENCIA

• Competencia por razón del Territorio

Se refiere al ámbito territorial donde un Juez puede ejercer la función
jurisdiccional. El Código Procesal Civil recoge los criterios que la doctrina
considera para fijar la competencia por razón del territorio. desde el punto de
vista subjetivo,• tiene en consideración al litigante (demandante o
demandado) respecto a su domicilio. desde el punto de vista objetivo, • tiene
en cuenta al órgano jurisdiccional (artículo 49º del Código Procesal Civil).
La competencia territorial, de acuerdo con la jerarquía de los órganos
jurisdiccionales, se ejerce de la siguiente manera:
 JURISDICCIÓN, ACCIÓN Y COMPETENCIA

• Reglas generales para determinar la competencia territorial:

• Cabe indicar que estas reglas se encuentran previstas en los artículos 14º al
20º del Código Procesal Civil, habiéndose acogido para determinar la
competencia el criterio subjetivo, es decir el domicilio del demandado.
• DESARROLLE FORO
 JURISDICCIÓN, ACCIÓN Y COMPETENCIA

• Competencia Facultativa
El Código Procesal Civil establece los casos en los que el demandante puede
elegir al Juez competente, que puede ser el del domicilio del demandado, el de
su domicilio, el del lugar donde se encuentra el bien sublitis o del lugar donde
se contrajo la obligación. Estos casos pueden ser:
DESARROLLE FORO
 JURISDICCIÓN, ACCIÓN Y COMPETENCIA

• Prórroga de la Competencia
Es un mecanismo procesal por el cual un Juez incompetente por razón del
territorio puede conocer un conflicto de intereses originado en otro distrito
judicial.
Existen dos clases de prórroga de la competencia:
- Prórroga Convencional :_
Las partes convienen por escrito someterse a la competencia de un Juez distinto
al que corresponde, salvo que la ley señale que es improrrogable como en
asuntos de sucesiones
 JURISDICCIÓN, ACCIÓN Y COMPETENCIA

- Prórroga Tácita:
El demandante interpone la demanda ante un Juez incompetente; pero el
demandado comparece al proceso sin hacer reserva o deja transcurrir el plazo
sin cuestionar la competencia del Juez, en consecuencia se convalida el
emplazamiento y el juez adquiere la competencia para conocer este caso
 JURISDICCIÓN, ACCIÓN Y COMPETENCIA

• La Prevención
Situación procesal que se presenta cuando por disposición de la ley varios
jueces son competentes para conocer el mismo asunto, dando lugar a un
conflicto positivo de competencia, en consecuencia ante la disyuntiva de
establecer quién será competente, se resuelve considerando que será
competente aquél que haya emplazado primero con la demanda. Constituye un
principio que tiene lugar entre jueces de la misma jerarquía. En primera
instancia la prevención sólo procede por razón del territorio
 JURISDICCIÓN, ACCIÓN Y COMPETENCIA

• Competencia por Razón de Conexión

La conexión importa la relación entre un asunto principal y otro accesorio
(cuaderno principal e incidental), y que se presenta en los siguientes casos:
 Pretensiones de garantía, así como de la pretensión accesoria, complementaria o derivada de
otra planteada anteriormente. Es competente el Juez que conoce la pretensión procesal
principal.
 Medida cautelar anticipada, dentro y fuera del proceso. El Juez competente es el que va
conocer la demanda principal próxima a interponerse.
 Actuación de una prueba anticipada (antes diligencia preparatoria).El Juez competente es el
que va conocer la demanda próxima a interponerse.
 JURISDICCIÓN, ACCIÓN Y COMPETENCIA

• Cuestionamiento de la Competencia.-
- Declaración de Oficio de La Incompetencia o la Excepción de Incompetencia.-
Los criterios de competencia por razón de la materia, jerarquía o grado y cuantía son de
carácter absoluto. En cambio la competencia por razón del territorio es de carácter relativo, por
ello, se admite en ese caso la prórroga de competencia. Cuando el juez advierte, que en el
proceso la aplicación de los criterios de materia, cuantía y grado no se cumplen, se encuentra
facultado para declarar incompetencia de oficio, en cualquier momento del proceso, o por vía
de la excepción de incompetencia. Ante la incompetencia funcional no procede deducir esta
excepción, ya que sólo puede declararse de oficio o a pedido de parte hasta antes de expedirse
el auto de saneamiento procesal.
 JURISDICCIÓN, ACCIÓN Y COMPETENCIA

• En cambio, en la competencia por razón del territorio, sólo se puede declarar la

incompetencia por el cuestionamiento que realice el demandado vía la excepción de
incompetencia o la interposición de la inhibitoria del Juez que haya admitido a trámite la
demanda, ello siempre y cuando no se haya producido la prórroga de competencia.
• Tratándose de Jueces de Paz Letrado y de Paz sólo procede el cuestionamiento a través de la
excepción de incompetencia.
• Si se utiliza una vía para cuestionar la competencia no se puede utilizar otra.
• La declaración de incompetencia tiene como consecuencia que se declare nulo todo lo
actuado y se dé por concluido el proceso
 JURISDICCIÓN, ACCIÓN Y COMPETENCIA

- Conflicto Positivo de Competencia

Cuando existe un conflicto positivo de competencia, es decir, cuando por razón del territorio
existe más de un Juez que es competente para conocer el proceso, procede plantear una
inhibitoria. El demandado acude al Juez que considera debería ser competente, solicitando
promueva la inhibitoria del Juez que actualmente conoce el proceso, en el plazo de cinco días a
partir del emplazamiento más el término de la distancia, debiendo ofrecer los medios
probatorios pertinentes. El Juez a quien se acude puede rechazar el pedido por ser
extemporáneo o manifiestamente improcedente o temerario. Si acepta el pedido, oficiará al Juez
que conoce el proceso, solicitándole se inhiba y le remita el expediente.
 JURISDICCIÓN, ACCIÓN Y COMPETENCIA

• Recibido el oficio, el Juez que conoce le proceso comunicará al demandante la interposición

de la inhibitoria y dispondrá la suspensión del mismo. El demandante puede contradecir la
inhibitoria y ofrecer medios probatorios dentro del tercer día de notificado.
• Si el Juez se inhibe, envía el expediente al Juez solicitante; pero si el Juez que viene
conociendo el proceso se considera competente, remitirá lo actuado al Superior para que
dirima el conflicto positivo de competencia.
• El Superior resolverá sin trámite alguno dentro de los cinco días de recibido los actuados. Al
dirimir el conflicto, ordenará la remisión del expediente al Juez que es competente.
 JURISDICCIÓN, ACCIÓN Y COMPETENCIA

• Si bien el proceso se suspende, cualquiera de los Jueces puede dictar medidas cautelares, si a
su criterio la omisión pudiera provocar perjuicio irreparable para las partes o terceros.
• Recibido el expediente por el Juez declarado competente, continuará el trámite del proceso,
volviendo a computarse los plazos para contestar la demanda y ejercer los medios de
defensa, según la clase de proceso.
• Cuando la inhibitoria se resuelve a favor del Juez requiriente, las costas y costos deben ser
pagadas por el demandante, o, caso contrario, por el demandado que promovió la
inhibitoria.
 JURISDICCIÓN, ACCIÓN Y COMPETENCIA

• Si el conflicto positivo se produce entre jueces del mismo distrito judicial,

dirime el conflicto la Sala Civil de la Corte Superior correspondiente.
• Si se encuentran en distritos judiciales, dirime la Sala Civil de la Corte
Suprema. Es inadmisible el conflicto positivo de competencia entre órganos
jurisdiccionales de diferente nivel jerárquico.
 JURISDICCIÓN, ACCIÓN Y COMPETENCIA

• Conflicto Negativo de Competencia

Se presenta cuando un juez, de oficio, se declara incompetente, y el juez al que se remite la
causa también se considera incompetente. Se deben cumplir con las siguientes reglas:
 Si se trata de jueces del mismo distrito judicial, se remite el expediente a la Sala Civil
de la Corte Superior correspondiente.
 Si ambos jueces son de distinto distrito judicial, se remite el expediente a la Sala Civil
de la Corte Suprema.
El órgano superior dirimirá el conflicto sin trámite alguno en el plazo de 5 días de recibidos los
actuados y el expediente principal. No procede el pedido de informe oral.
 JURISDICCIÓN, ACCIÓN Y COMPETENCIA

• Otras Razones para apartar al Juez del Proceso :

• Recusación y Abstención.-
Son medios por los cuales el juez, que en principio conoce el proceso se aparta
del mismo, a partir de la existencia de ciertas razones que pondrían en duda su
imparcialidad o su probidad. Por una serie de circunstancias establecidas en la
ley, un Juez o auxiliar jurisdiccional, debe apartarse del proceso, debe dejar de
conocer determinada causa. El fundamento se encuentra en que dichas
circunstancias generan dudas respecto a la imparcialidad de estos operadores
procesales.
JURISDICCIÓN, ACCIÓN Y COMPETENCIA
JURISDICCIÓN, ACCIÓN Y COMPETENCIA
JURISDICCIÓN, ACCIÓN Y COMPETENCIA
• Bibliografía:
Lecciones de Derecho Procesal Civil. Autor Guido Aguila Grados
Acerca de la necesidad de legislar sobre las medias autosatisfactivas en el
Proceso Civil. Autor Martel Chang Rolando Alfonso
GRACIAS
·~ -- ; '

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N.º 8125-2005-PHC/TC

LIMA
JEFFREY IMMELT
Y OTROS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 14 días del mes de noviembre de 2005, reunido el Pleno Jurisdiccional del Tribunal
Constitucional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Gonzales Ojeda, García
Toma, Landa Arroyo; pronuncia la siguiente sentencia, con los votos singulares de los magistrados
Bardelli Lartirigoyen y Vergara Gotelli,

ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Luis Femando Garrido Pinto a favor
- don Jeffrey Immelt y otros contra la resolución de la Primera Sala Penal para Procesos con Reos
Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 245, su fecha 31 de agosto de 2005, que
eclara improcedente la demanda de habeas corpus de autos.
TECEDENTES
¡e manda
Con fecha 3 de agosto de 2005, se interpone demanda de habeas corpus a favor de
Jeffrey Immelt, Joseph Anthony Pompei, John Me. Carter, Nelson Jacob Gurman, César
Alfonso Ausín de Iurruarízaga, Jorge Montes, James Campbell, Dave Cote, Donald Breare
ontaine, Steve Reidel, Steve Sedita, David Blair, John Welch, Dermis Dammerman, James K.
Harman, Helio Mattar, W. James Mcnemey, James E. Mohn, Robert L. Nardelli, Dermis K.
Williams y John Opie, ejecutivos de la empresa General Electric Company contra el Juez del
Vigésimo Quinto Juzgado Penal de Lima, don César Herrera Cassina. Se sostiene que el Juez
demandado dictó auto de apertura de instrucción por delito de estafa contra los beneficiarios,

~
disponiendo la detención de todos ellos, sin motivar debidamente su decisión sobre las razones
que tuvo para imputarles el delito de estafa, lo que les imposibilita enfrentar adecuadamente el
proceso penal (Nº 357-2005) que se les ha instaurado, situación que atenta contra sus derechos
constitucionales a la libertad personal y de defensa.
Investigación sumaria
Realizada la investigación sumaria, el Juez demandado rinde su declaración explicativa
sosteniendo que el pronunciamiento de su Juzgado ha sido en mérito de lo dispuesto
expresamente por la Cuarta Sala Penal Superior que por resolución de fecha 19 de octubre de
2004, ordenó abrir instrucción penal contra los beneficiarios, y que la medida coercitiva de
detención se trata de una decisión jurisdiccional arreglada a derecho. Por su parte, 'el promotor
de la demanda de habeas corpus al rendir su declaración indagatoria sostuvo que se ha
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

vulnerado los derechos constitucionales de los ejecutivos denunciados, porque han sido
acusados sin ninguna razón, afectándose además su derecho a la libertad personal mediante un
mandato de detención que violenta la libertad de tránsito, por cuanto por razones de sus
trabajos tiene que trasladarse de un país a otro.
Resolución de primera instancia
El Trigésimo Tercer Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, a fojas 217, con fecha
11 de agosto de 2005, declaró improcedente la demanda por estimar que la parte demandante
no ha cumplido con acreditar que la resolución que dispone el mandato de detención contra los
beneficiarios, y que vulneraría manifiestamente su libertad individual y tutela procesal efectiva
haya quedado firme, como así lo exige el artículo 4 º del Código Procesal Constitucional.
Resolución de segunda instancia
La recurrida confirmó la apelada por los mismos fundamentos.

FUNDAMENTOS

§. 1. Cuestión procesal
1. El Tribunal entiende que hay una cuestión preliminar sobre la que debe detenerse a fin de
evaluar correctamente el sentido de la pretensión, y es que tratándose de un habeas corpus contra
una resolución judicial como es el auto de apertura de instrucción, se debe precisar primero ·1a
aplicación del artículo 4 º del Código Procesal Constitucional, que prescribe la procedencia del
habeas corpus contra resoluciones judiciales firmes.
. Al respecto, el Tribunal Constitucional no comparte la tesis de la Primera Sala Penal de la Corte
Superior de Justicia de Lima, que desestimó la demanda de habeas corpus por considerar que la
decisión judicial de detención adoptada por el juez emplazado no tiene la calidad de firme y
d finitiva que ésta requiere para ser revisada en vía constitucional.
'.Analizados los argumentos de la demanda, este Tribunal considera que la controversia en el

r esente caso, fundamentalmente gira en tomo a la legitimidad misma del proceso penal
staurado contra los beneficiarios mediante el cuestionado auto de apertura de instrucción,
resolución respecto de la cual este Tribunal ha establecido en la sentencia recaída en el
expediente Nº 6081-2005-HC/TC (Caso: Alonso Esquive! Cornejo. F.J. Nº 3), que si bien uno de

G los requisitos para cuestionar mediante habeas corpus una resolución de carácter jurisdiccional es
que tenga la calidad de firme, conforme a lo previsto en el artículo 4 º del Código Procesal
Constitucional, tratándose del auto de apertura de instrucción no corresponde declarar la
improcedencia de la demanda, toda vez que contra esta resolución no procede ningún medio
impugnatorio mediante el cual se pueda cuestionar lo alegado en este proceso constitucional.
4. En efecto, el auto de apertura de instrucción, constituye una resolución que resulta inimpugnable
por ausencia de una previsión legal que prevea un recurso con este fin. Siendo así, una alegación
como la planteada en la demanda contra este auto, se volvería irresoluble hasta el momento de la
finalización del proceso penal mediante sentencia o por alguna causal de sobreseimiento, lo que
no se condice con el respeto del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.

l
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FOJAS 45

§ 2. Determinación del objeto del proceso constitucional de habeas corpus

5. En reiterada jurisprudencia, emitida por este Supremo Tribunal, se ha establecido que el Tribunal
Constitucional no es instancia en la que pueda dictarse pronunciamiento tendiente a determinar si
existe, o no, responsabilidad penal del inculpado, ni tampoco la calificación del tipo penal en que
este hubiera incurrido, toda vez que tales cometidos son exclusivos de la jurisdicción penal
ordinaria. Sin embargo, debe quedar plenamente establecido que si bien el juzgador
constitucional no puede invadir el ámbito de lo que es propio y exclusivo del juez ordinario, en
los términos que aquí se exponen, dicha premisa tiene como única y obligada excepción la tutela
de los derechos fundamentales, pues es evidente que allí donde el ejercicio de una atribución
exclusiva vulnera o amenaza un derecho reconocido por la Constitución, se tiene, porque el
ordenamiento lo justifica, la posibilidad de reclamar protección especializada en tanto es ese el
propósito por el que se legitima el proceso constitucional dentro del Estado constitucional de
derecho.
· 6. No se trata naturalmente de que el juez constitucional, de pronto, termine revisando todo lo que
hizo un juez ordinario, sino, específicamente, que fiscalice si uno o algunos de los derechos
rocesales con valor constitucional están siendo vulnerados. Para proceder de dicha forma
xisten dos referentes de los derechos de los justiciables: la tutela judicial efectiva como marco
objetivo y el debido proceso como expresión subjetiva y específica, ambos previstos en el
artículo 139°, inciso 3 de la Constitución Política del Perú. Mientras que la tutela judicial
/efectiva supone tanto el derecho de acceso a los órganos de justicia como la eficacia de lo
I decidido en la sentencia, es decir, una concepción garantista y tutelar que encierra todo lo
concerniente al derecho de acción frente al poder-deber de la jurisdicción, el derecho al debido
proceso, en cambio, significa la observancia de los derechos fundamentales esenciales del
rocesado principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela
de los derechos subjetivos. El debido proceso tiene, a su vez, dos expresiones: una formal y otra
sustantiva; en la de carácter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las
formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento
preestablecido, el derecho de defensa, la motivación; en su faz sustantiva, se relaciona con los
estándares de justicia como son la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial
debe suponer. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha reconocido estas dos manifestaciones
del debido proceso en sus sentencias recaídas en los expedientes Nº 2192-2002-HC/TC (F.J. Nº
1), Nº 2169-2002-HC/TC (F.J. Nº 2) y Nº 3392-2004-HC/TC (F.J. Nº 6).
7. En el supuesto de que una resolución judicial desconozca o desnaturalice algunos de los
componentes de cualquiera de los derechos aquí mencionados, estaremos, sin lugar a dudas, ante
la circunstancia de un proceder inconstitucional, y ante un contexto donde, al margen de la
función judicial ordinaria ejercida y de la exclusividad que se le reconoce, resulta procedente el
ejercicio del proceso constitucional como instrumento de defensa y corrección de una resolución
judicial contraria a la Constitución. Puntualizado queda, en todo caso, que solo si vulnera el
contenido esencial de alguno de los derechos antes mencionados, estaremos ante un proceso
inconstitucional, quedando totalmente descartado que, dentro de dicha noción, se encuentren las
anomalías o simples irregularidades procesales -violación del contenido no esencial o adicional-,
que no son, por sí mismas, contrarias a la Constitución sino al orden legal. Mientras que el
proceso que degenere en inconstitucional se habrá de corregir mediante el ejercicio del proceso
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

constitucional, la simple anomalía o irregularidad lo será mediante los medios de impugnación

previstos al interior de cada proceso. Ese es el límite con el cual ha de operar el juez
constitucional y, a la vez, la garantía de que no todo reclamo que se le hace por infracciones al
interior de un proceso pueda considerarse un verdadero tema constitucional.
8. Particularmente, si bien el proceso de habeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el
derecho al debido proceso, en el presente caso, habida cuenta que las vulneraciones aducidas no
sólo implican la observancia del derecho al debido proceso sino que incidiría en el ejercicio de la
libertad individual de los beneficiarios, el Tribunal Constitucional tiene competencia ratione
materiae, para evaluar la legitimidad constitucional de los actos considerados lesivos.
§ 3. Análisis del caso materia de controversia constitucional
9. Se alega en la demanda la falta de motivación del auto de apertura de instrucción, que estriba
principalmente en la ausencia de fundamentación de la vinculación de la imputación judicial que
se hace a los beneficiarios con los hechos que constituirían delito de estafa, generándoles con
ello una situación de indefensión, por desconocer los hechos concretos respectos de los cuales
debían defenderse.
Falta de motivación del auto de apertura de instrucción.
1O. La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que
informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho
constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la
administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes
(artículos 45° y 138.º de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer
de manera efectiva su derecho de defensa.
11. En efecto, uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener
de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las
pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La
exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos
del inciso 5) del artículo 139º de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces,
cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentación jurídica que
los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de
administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la
finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. En
suma, garantiza que el razonamiento empleado guarde relación y sea suficiente y
proporcionado con los hechos que al juez penal corresponde resolver.
12. En el caso de autos, se debe analizar en sede constitucional si es arbitrario el auto de
apertura de instrucción dictado contra los beneficiarios, por la falta de motivación que se
alega en la demanda. Al respecto, el artículo 77º del Código de Procedimientos Penales
(modificado por la Ley Nº 28117), regula la estructura del auto de apertura de
instrucción, y en su parte pertinente establece que:
"Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal sólo
abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios
suficientes o elementos de juicio reveladores de La existencia de un delito, que
 --
·~

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

se ha individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción prenal no

ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. El auto
sera motivado y contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los
elementos de prueba en que se funda la imputación, la calificación de modo
específico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado, la motivación
de las medidas cautelares de carácter personal o real, la orden al procesado
de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse en
la instrucción".

13. Como se aprecia, la indicada individualización resulta exigible en virtud del primer
párrafo del artículo 77° del Código de Procedimientos Penales, obligación judicial
que este Tribunal considera que debe ser efectuada con criterio de razonabilidad, esto
es, comprender que nada más lejos de los objetivos de la ley procesal el conformarse
en que la persona sea individualizada cumpliendo sólo con consignarse su identidad
ombres completos) en el auto de apertura de instrucción (menos aún, como se hacía
años antes, "contra los que resulten responsables", hasta la dación de la modificación
incorporada por el Decreto Legislativo Nº 126 publicado el 15 de junio de 1981), sino
que, al momento de calificar la denuncia será necesario, por mandato directo e
imperativo de la norma procesal citada, controlar la corrección jurídica del juicio de
imputación propuesto por el fiscal, esto es, la imputación de un delito debe partir de
una consideración acerca del supuesto aporte delictivo de todos y cada uno de los
imputados.
14. Esta interpretación se condice con el artículo 14°, numeral 3), literal "b" del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que a este respecto, comienza por
reconocer que: " Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada
sin demora, en un idiona que comprenda y en forma detallada , de la naturaleza y
causas de la acusación formulada contra ella". Con similar predicamento, el artículo
8°, numeral 2), literal "a" de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos,
dispone que: "Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a
las garantías mínimas: .. .b) Comunicación previa y detallada de la acusación
formulada". Reflejo de este marco jurídico supranacional, es el artículo 139°, inciso
15) de nuestra Norma Fundamental, que ha establecido: "El principio que toda
persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de
su detención". Se debe señalar que, a pesar del tenor de esta norma constitucional, de
la que pareciera desprenderse que el derecho del imputado se limita al momento de su
propia detención, lo cierto es que esta toma de conocimiento, constituye la primera
exigencia del respeto a la garantía constitucional de la defensa que acompaña a lo
largo del proceso en todas las resoluciones del mismo.
15. Examinado el cuestionado auto de apertura de instrucción (fs. 175/180), de
conformidad con la Cuarta Disposición Final Transitoria de la Constitución, es posible
afirmar que tal resolución no se adecúa en rigor a lo que quieren tanto los instrumentos
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

jurídicos internacionales de derechos humanos, como la Constitución y la ley procesal

penal citados. No cabe duda que el artículo 77º del Código de Procedimientos Penales
ofrece los máximos resguardos para asegurar que el imputado tome conocimiento de
la acusación que contra él recae, al prescribir que : "El auto sera motivado y
contendrá en forma precisa los hechos denunciados. los elementos de prueba en que
se funda la imputación, la calificación de modo especifico del delito o los delitos que
se atribuyen al denunciado ".
16. En otras palabras, la obligación de motivación del Juez penal al abrir instrucción, no
se colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos
cargos que se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia que la acusación ha
de ser cierta, no implícita, sino, precisa, clara y expresa; es decir, una descripción
suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del
material probatorio en que se fundamentan, y no como en el presente caso en que se
advierte una acusación genérica e impersonalizada, que limita o impide a los
procesados un pleno y adecuado ejercicio constitucional del derecho de defensa.
17. En este sentido, cuando el órgano judicial superior jerárquico ordena abrir instrucción,
ello no exonera al a qua de fundamentar lo ordenado, de conformidad con los
requisitos previstos en el artículo 77º del Código de Procedimientos Penales. En
consecuencia, al haber omitido el Juez penal la formalización de cargos concretos,
debidamente especificados, contra todos y cada uno de los beneficiarios, lo que denota
una ausencia de individualización del presunto responsable, en los términos
anteriormente expuestos, ha infringido el deber constitucional de motivación de las
resoluciones judiciales, lesionando el derecho de defensa de los justiciables, al no
tener éstos la posibilidad de rebatir los elementos fácticos que configurarían la
supuesta actuación delictiva que se les atribuye, en función del artículo 139º, inciso 5
de la Constitución Política del Perú.
18. Por lo anteriormente expuesto, la presente demanda debe ser estimada al haberse
acreditado que el auto de apertura de instrucción, de fecha 2 de agosto de 2005,
dictado por el demandado Juez penal del Vigésimo Quinto Juzgado Penal de Lima ha
vulnerado los derechos constitucionales de los beneficiarios de esta demanda,
referidos a la motivación de las resoluciones judiciales y de defensa, resultando de
aplicación el artículo 2° del Código Procesal Constitucional (Ley Nº 2823 7).

Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal Constitucional con la autoridad que le confiere

la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda de habeas corpus.

2. Declarar NULA la resolución de fecha 2 de agosto de 2005, expedida por el Vigésimo Quinto
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Juzgado Penal de Lima en el proceso penal Nº 357-2005, mediante la cual se abre instrucción
y se dicta mandato de detención a los beneficiarios de esta demanda, en consecuencia, Se
dispone la suspensión de las órdenes de captura dictados contra todos los afectados.
3. Disponer se dicte un nuevo auto de apertura de instrucción, si fuera el caso, teniendo en
consideración los fundamentos que sustentan la presente demanda.

Publíquese y notifiquese.

SS.

GONZALESOJ
GARCÍA TOM ·

Lo que certifico:
 /
,

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. Nº 8125-2005-PHC/TC
LIMA
JEFFREY IMMELT Y OTROS

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO BARDELLI LARTIRIGOYEN

Me adhiero al voto del magistrado Vergara Gotelli, en el sentido de declarar improcedente

la demanda de autos, compartiendo la posición adoptada, debiendo reiterar que este
Colegiado no es sede en la que se pueda dictar pronunciamiento tendiente a determinar si
existe o no responsabilidad penal de inculpados, ni efectuar la calificación del tipo penal,
toda vez que éstas son facultades exclusivas de la jurisdicción penal ordinaria. Por tanto, al
resolver el presente proceso contitucional de de hábeas corpus, no puede avocarse al
conocimiento de cuestiones de orden penal, pues no son de su competencia.

SS.

ELLI LARTIRIGOYEN
d1)J..:J

Lo que certifico:

~
__...;;--

ser;ío Ramos Llanos

SECRETARIO RELATOR(e)
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. 8125-2005-PHC/TC
LIMA
JEFFREY IMMELT Y OTROS

VOTO SINGULAR DEL DOCTOR JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI

Emito este voto singular con el debido respeto por la opinión vertida por el
ponente, por los fundamentos siguientes:

1. Viene a conocimiento de este Supremo Tribunal Constitucional el recurso de

agravio constitucional interpuesto por Luis Fernando Garrido Pinto a favor de
Jefrey lmmelt y otros, contra la sentencia emitida por la Primera Sala Penal
de Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, que
nfirmando la apelada declara improcedente la demanda de habeas corpus.

2. Se uestiona el auto que abre instrucción en la vía sumaria por el delito de

est fa, emitido por el Juez del 25° Juzgado Penal de Lima contra 21
fun ionarios de la sociedad mercantil General Electric Company a quienes,
en icha resolución, se les ha dictado mandato de detención. Se afirma que
el r ferido auto no se encuentra adecuadamente motivado porque el Juez no
exp ne las razones que ha tenido en cuenta para imputar la comisión del
ref rido delito por cada uno de los imputados, habida cuenta que estos
tendrían que responder individualmente uno por uno durante la investigación
judicial solo por hechos tipificantes, omisión que los coloca en un estado de
indefensión que viola el debido proceso.

3. Al respecto este Supremo Tribunal en jurisprudencia uniforme ha señalado

que la sede constitucional no es una instancia en la que pueda dictar
pronunciamiento para determinar si existe o no responsabilidad penal del
inculpado o calificando el tipo penal por el que se le procesa, toda vez que
dichas facultades son exclusivas de la jurisdición penal ordinaria por lo que el
juzgador constitucional no puede invadir el ambito de lo que es propio y
exclusivo del juez ordinario.

4. Así, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado respecto a impugnaciones

contra el auto de apertura de instrucción, en el caso del proceso Nº 0799-
2004-HC, señalando que "No resulta atendible la solicitud de dejar sin efecto
un auto apertorio de instrucción alegando la inexistencia de pruebas de la
comisión del delito, por cuanto es la etapa de la instrucción la que tiene por
objeto reunir elementos probatorios de la realización del ilícito penaf'. Del
mismo modo en la STC N.º 2365-2002-HC ha señalado que atendiendo al
objeto de dicho proceso, dejar sin efecto el auto de apertura de instrucción
constituye "pretensión imposible de satisfacer mediante esta acción de
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

garantía, toda vez que ésta no se puede instrumenta/izar con el objeto de

impedir que se realicen las investigaciones judiciales derivadas del auto
apertorio de instrucción ... el Tribunal Constitucional considera que cualquier
anormalidad o irregularidad que pueda presentar el auto cuestionado deberá
remediarse mediante el ejercicio de los recursos que la ley procesal penal
prevé, y no vía este proceso que tiene como finalidad proteger la libertad
individual y los derechos conexos con ella". En síntesis, el Tribunal
Constitucional tras reproducir parte del texto del artículo 77.º del Código de
Procedimeintos Penales ha dicho que no es instancia revisora para dilucidar
si los fundamentos que sustentan el auto de apertura de instrucción son
suficientes o cumplen con los requisitos legales, dejando en claro que dicha
reclamación deberá de ser impugnada al interior del proceso penal en trámite
pues es prerrogativa de la judicatura ordinaria resolver dichas controversias.

5. El Código Procesal Constitucional, Ley 28237, en el Artículo 4°, segundo

párrafo, prevé la revisión de una resolución judicial via proceso de habeas
corpus siempre que se cumplan 2 presupuestos: 1) que se trate de una
resolución judicial firme y 2) que la vulneración a la libertad individual y a la
tutela procesal efectiva sea de forma manifiesta.

Consecuentemente, para legitimar el ingreso del Tribunal Constitucional a la

revisión de una resolución judicial que en este caso constituye la expresión
misma de la autonomía del Juez y la independencia del Poder Judicial debe
acreditarse fehacientemente el cumplimiento de dichos pre~upuestos; caso
contrario estaremos convirtiendo a este Supremo Tribunal en una
1 suprainstancia capaz de revisar todos los autos de apertura de instrucción
evacuados por la jurisdicción ordinaria a nivel nacional.

7. Debemos tener en cuenta primero que tratandose del cuestionamiento al

auto que abre instrucción con el argumento de una indebida o deficiente
motivación, la pretensa vulneracón no puede ser conocida a través del
habeas corpus sino del amparo puesto que el auto de apertura, en puridad,
no está vinculado directamente con la medida cuatelar de naturaleza
personal que se dicta al interior de dicha resolución, medida contra la que la
ley procesal permite la apelación. Este mandato se emite en función a otros
presupuestos procesales, señalando el Artículo 135 del Código Procesal
Penal, taxativamente, los requisitos mínimos que deben concurrir para su
procedencia, que no son los mismos que los exigidos para el auto que abre
instrucción establecidos en el Artículo 77° del Código de Procedimientos
Penales. En consecuencia considero que si se denuncia que el juez
ordinario, abusando de sus facultades, abre instrucción contra determinada
persona cometiendo con ello una arbitrariedad manifiesta, se estaría
acusando la violación del debido proceso ya sea este formal o sutantivo, para
lo que resulta vía idónea la del amparo reparador. La medida coercitiva de
naturaleza personal sí incide directamente sobre la libertad; empero, contra
esta medida existen medios impugnatorios previstos en la ley procesal penal
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

que tendrían que agotarse para obtener la firmeza de la resolución en lo

referente a la detención preventiva u otras limitaciones a la libertad personal.

8. Sin perjuicio de lo anterior creo pertinente considerar que si bien es cierto la

normatividad procesal penal no ha previsto expresamente un medio
impugnatorio para cuestionar el auto de apertura de instrucción, tambien lo
es que de existir vacíos en el tratamiento por dicho ordenamiento procesal,
éste se rige supletoriamente por el Código Procesal Civil, en cuanto le sea
aplicable, según la previsión de la Primera Disposición Complementaria y
Final del aludido Código que a la letra dice: "las disposiciones de este
Código se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales,
siempre que sean compatibles con su naturaleza". Si esto es así,
encontramos que en el Artículo 171° del referido complexo legal se prevé que
la nulidad de un acto procesal "( ... ) puede declararse cuando el acto
procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su
finalidad".

9. El recurrente afirma que el auto de apertura de instrucción carece de

motivación suficiente pues no expone las razones que el Juez ha tenido en
cuenta para imputar la comisión del delito de estafa a cada uno de los
instruidos, ni los hechos por los que tendrían que responder individualmente
durante la investigación judicial, es decir afirma que el acto procesal no
cumple con los requisitos mínimos de validez. Siendo así los recurrentes
tuvieron a su alcance el remedio previsto en el artículo 171 º del C.P .C. a
través de la formulación de la nulidad del referido acto procesal y lograr en
sede ordinaria la corrección del vicio que se acusa o, en su defecto,
conseguir la resolución firme que lo habilite a recurrir a la via excepcional y
sumarísima del extraordinario proceso de urgencia.

1O. En cuanto a la exigencia referida a que la vulneración a la libertad individual y

a la tutela procesal efectiva sea de forma manifiesta, de la revisión de autos
considero que no existe tal manifiesta vulneración que como presupuesto
requiere el segundo párrafo del artículo 4° del Código Procesal Constitucional
para ingresar al análisis de fondo, por los siguientes argumentos: a) las
consideraciones que ha tenido el Juez emplazado para dictar el auto de
apertura han sido en función a lo dispuesto por la Cuarta Sala Especializada
en lo Penal -Reos Libres- de la Corte Superior de Justicia de Lima, por
resolución de fecha 26 de abril del 2005, mediante el cual se le ordena abrir
instrucción contra los recurrentes, constituyendo una materia que compete de
forma exclusiva al juzgador penal; b) mediante los fundamentos de la
resolución superior y de la resolución cuestionada se motiva claramente las
razones por las que la Sala y el Juez emplazado consideran que la actuación
de los funcionarios de la Empresa General Electric Company encuadra en el
delito que se les imputa a todos ellos; y c) la invocación de la alegada
vulneración del principio de motivación es prematura, pues tratandose de un
proceso penal en etapa inicial, obviamente aún no existe una sentencia firme
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

que sindique a los accionantes como responsables de la comisión del delito

instruido, permanenciendo inalterable su presunción de inocencia, no
resultando posible determinar el grado de participación de cada uno de ellos,
lo que sera materia precisamente de la investigación en el proceso judicial.
Por tanto, no existe la manifiesta vulneración a la libertad individual ni a la
tutela procesal efectiva.

11 . Es preciso dejar sentado que el imperio del Estado delegado a sus jueces
ordinarios para que en su representación hagan posible el ius puniendi no
puede ser desconocido con la afirmación de que dicha facultad se está
ejerciendo arbitrariamente para sustraerse de la jurisdicción, que constituye
expresión de la soberanía. En todo caso existe el proceso de responsabilidad
civil de los jueces previsto en el Artículo 509° y siguientes del C.P.C. como
vía alterna suficiente para sancionar, por dolo o culpa, a los representantes
jurisdiccionales del Estado que en el ejercicio de su autonomía causan
agravios insuperables.

12. Por las precedentes consideraciones no encuentro capacidad en el Tribunal

Constitucional para ingresar al proceso penal de su referencia y convertirse,
de motu propio, en el ultra revisor de lo determinado por Juez competente en
un proceso regular en trámite, máxime cuando estando a lo que hoy
miércoles cuatro del mes de enero del dos mil seis el diario Gestión, en su
página veinte, informa de una multiplicación de procesos de habeas corpus
por demandas de cada uno de los imputados en distintos juzgados, lo que
además significaría abrir las puertas a muchos miles de imputados que
vendrían al Tribunal con iguales impugnaciones cada vez que un juzgado
penal dé trámite a la denuncia del Fiscal abriendo el correspondiente
proceso.
Pero algo más, con el mismo derecho y por la misma puerta, otros miles de
emplazados recurrirían también al proceso constitucional cada vez que un
Juez Civil admita a trámite una demanda de acuerdo al Artículo 430° del
e.Procesal Civil, ley procesal que no ha previsto la via recursiva para
cuestionar la decisión del Juez que da origen a un proceso ordinario. Y para
ambos casos - penal y civil - todo imputado y todo emplazado tendrán los
"argumentos" necesarios para exigir el mismo tratamiento, lo que, a no
dudarlo, al poco tiempo la carga procesal sería inmanejable para este
Tribunal ampliando sus facultades cuando hoy las viene reduciendo.

s.
J
Lo que certifico:
 foro jurídico

67
María Cristina Chiabra Valera*

“El Debido proceso legal y la Tutela ju-

risdiccional efectiva: más similitudes
que diferencias”
“En cuanto al extraordinario desarrollo de las garantías constitucionales en el derecho an-
gloamericano (…) resultaría imposible hacer referencia así sea superficial a los múltiples aspec-
tos que se han llegado a establecer, principalmente en materia criminal, pero también en forma
muy completa en los asuntos de carácter civil. (…) El conjunto de garantías constitucionales en
el sistema jurídico estadounidense se desprende y se concentra en el concepto del “due process
of law”, y es el indispensable punto de referencia para cualquier estudio comparativo sobre
esta materia, como lo han puesto de relieve los estudios fundamentales de los juristas italianos.
(…) El brevísimo panorama anterior nos permite llegar a la conclusión de que (…), tanto la
legislación, como la doctrina y la jurisprudencia de los últimos años se han ocupado cada vez
con más fuerza del establecimiento de un conjunto de derechos fundamentales de las partes en
las controversias civiles, con el fin de que puedan contar con un proceso en el cual se respete su
libertad, igualdad y dignidad, de acuerdo con los principios del régimen democrático, proceso
en el cual se resuelvan dichas controversias en forma rápida, pública, breve e imparcial, por un
tribunal independiente que se inspire en los más altos dictados de la justicia tanto individual
como social”.

HECTOR FIX-ZAMUDIO
La Constitución y Proceso Civil En Latinoamérica

* Profesora de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú; ex colaboradora de la Revista “DERECHO PUC” de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica del Perú; Profesora de la Facultad de Derecho y CCPP de la UTP; con estudios de Maestría en Derecho de la Competencia
y la Propiedad Intelectual de la Escuela de Graduados de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Curso sobre Organismos de Promoción de Exportaciones,
Instituto Español de Comercio Exterior y el CEDDET (Dic. 2006) Becada por el Instituto Español de Comercio Exterior-ICEX, Curso sobre Organismos de
Promoción de Exportaciones, 6ta. Edición, Madrid-España Mar. 2007. Abogada en ejercicio.
La autora del presente artículo quiere hacer un agradecimiento especial al Dr. Aníbal Quiroga León, compañero, esposo y colega, por cultivar el gusto por investigar
y escribir, así como el apoyo constante en su vida profesional y académica.
 foro jurídico

1. Introducción mente, se vuelve insuficiente, pues su mecanismo bi-

lateral no garantizaba el buen resultado toda vez que
A lo largo de la doctrina más reciente del Derecho las partes terminaban siempre imponiendo su mayor
Procesal se han venido presenteando diversas posi- fuerza o poder.
ciones las cuales han tratado de diferenciar los con-
ceptos de Debido proceso legal con el de la Tutela Posteriormente, el desarrollo social del hombre des-
jurisdicional efectiva. Diversas posturas han señala- cubre el sistema heterocompositivo, donde la inter-
do que el Debido proceso legal se da sólo en procesos vención de un tercero, básicamente imparcial, do-
inciados ante el órgano jurisdicional, en tanto que tado de legitimidad y autoridad, será esencial para
la Tutela jurisdiccional efectiva se daría también en dirimir las controversias suscitadas en el grupo social
los procesos administrativos o en aquellos iniciados a satisfacción de éste2. De ahí, se podrá apreciar que
ante otras entidades públicas o privadas de carácter este sistema heterocompositivo se reflejará no sólo
no jurisdiccional. en los procesos iniciados ante la autoridad judicial,
representante del Estado, sino ante particulares que
Otra postura ha señalado que la Tutela jurisdiccio- intervendrán como terceros imparciales ante la solu-
nal efectiva se presenta antes de iniciar el proceso, ción de los conflictos que en la sociedad se genere. El
es decir, antes de dar paso al derecho de acción; en primero se considerará un sistema heterocompositi-
tanto que el Debido proceso legal, como su nombre vo judicial y el segundo en uno extrajudicial.
lo indica, se va a dar una vez iniciado el proceso,
siendo el conjunto de garantías que protegen indis- La importancia del proceso judicial se grafica en su
tintamente a las partes del proceso. principal fundamento social: “la sustracción al hom-
bre de la posibilidad de dar solución privativa a sus
El presente trabajo pretende demostrar que si bien conflictos de modo singular. Por ello, se sostiene que
las diferentes posturas antes mencionadas podrían en su ausencia, la sociedad involucionaría a sus orí-
ser válidas, concluyen tácitamente lo mismo: tanto el genes en que la autotutela definía el primer impulso
Debido proceso legal como la Tutela jurisdiccional del sentimiento del derecho contra la injusticia: la
efectiva son similares, casi conceptos sinónimos, ya acción violenta, directa, la imposición de la fuerza
que ambos protegen de la misma forma a las partes antes que las razones, el origen de la defensa privada
68 que se encuentran inmersos en un proceso sea dentro y de la venganza, esa justicia salvaje que se ha supe-
del órgano jurisdiccional como fuera de él, es decir rado, precisamente, con la vigencia del Estado Mo-
en una entidad pública o privada. derno de Derecho”3. De esto es que podemos decir
Lo que primero que se analizará en el presente artículo, que el proceso judicial es un importante instrumento
es el origen de ambos conceptos y el concepto enfo- del Debido proceso legal.
cado tanto las legislaciones iberoamericanas como en El concepto de Debido proceso legal surgió en un
la Constitución Política del Perú y en la jurisprudência principio en la doctrina del derecho inglés, como una
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. superación del concepto anterior de tener derecho a
“su día en la Corte” (“His day in the Court”), pero
2. Origen del Debido proceso le- pasó a ser implementado por las colonias norteame-
ricanas dentro de la etapa de colonización que en esa
gal
época se desarrollaba. Es ahí que surge la frase del
En primer término, tenemos que establecer el con- “Due Process Of Law” que COKE, señalaba que era
cepto de Proceso en el Derecho. El proceso, según equivalente al término “Law Of The Land” utilizado
Quiroga1, en cualquiera de sus manifestaciones, sur- en la Carta Magna de 1215. Finalmente, se consoli-
ge de su propia finalidad dual: cuando la necesidad da con la implementación de las Enmiendas V y XIV
de justicia y de paz social, cuando la necesidad de de la Constitución de los EE.UU. de 1787.
convivencia humana en sociedad hace indispensable Según Linares4, el Debido proceso legal antes del pro-
para el desarrollo social se hace vital el proscribir ceso de implementación en las Colonias, era conce-
la autotutela o autodefensa como forma violenta e bido en Inglaterra como una garantía procesal de la
individual para la preservación de los derechos con- libertad personal contra las detenciones arbitrarias y
culcados. Es decir, se hace necesario prescindir de la contra las penas sin juicio previo. Asimismo, el Debi-
justicia por mano propia o la Ley del Talión. do proceso se consideraba como el conjunto de ga-
Es así que, en el desarrollo del proceso, surge la au- rantías frente a la arbitrariedad del monarca, lo que
tocomposición, mecanismo de consenso que, final- era común al “Bill of Rights” del derecho anglosajón.5

1 qUIroga león, Aníbal. Estudios de Derecho Procesal. Lima, IDEMSA. p. 312.

2 Ibid.
3 aragoneses alonso, Pedro. Proceso y Derecho Procesal. En: Estudios de Derecho Procesal. p. 314.
4 lInares, Juan Francisco. Razonabilidad de las Leyes: El debido Proceso como Garantía Innominada en la Constitución Argentina. Buenos Aires, Lastrea, 1970. p. 16.
5 de bernardIs, Luis Marcelo. El Debido Proceso. Lima, Editorial Cuzco, 1995. p. 235.
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Una vez incorporada a las Colonias, el concepto de afirma que el Debido proceso judicial efectiva com-
Debido proceso sería “aplicado” en los procesos ini- prende en sus aspectos procesales numerosas institu-
ciados ante los órganos judiciales, pero solamente ciones relacionadas con las partes como con la juris-
como una garantía procesal adjetiva, incorporándo- dicción, ya que no existiría una adecuada defensa en
se lo que se denominó “Charters”6. A partir de la el proceso que se sigan ante Tribunal que carezcan
aplicación de la V Enmienda por parte de la Corte de imparcialidad o independencia. Asimismo, abarca
Suprema, se inicia el desarrollo de uno de los aspec- aspectos sustantivos, puesto que la solución plantea-
tos sustantivos de esta en virtud de la cual la consti- da en el proceso debe agotar lo que se denomina el
tucionalidad de las normas podía ser confrontada a principio de razonabilidad.11
partir de su concordancia con esta cláusula.7 Y como bien dice Fix Zamudio, es un concepto difí-
Es a partir de esta concepción sustantiva que esta cil de encerrar; pero podríamos concluir de todo lo
señalado que, el Debido proceso legal es el conjunto
garantía se entenderá, según Linares8, como:
de principios procesales mínimos que debe contener
“(...) un conjunto de reglas y procedimientos todo proceso para asegurar al justiciable la certeza,
tradicionales que el legislador y el ejecutor de justicia y legitimidad de su resultado.
la ley deben observar cuando en cumplimiento
Finalmente, el Debido proceso legal tendrá una evidente
de las normas que condicionan la actividad de
conexión directa con la Tutela jurisdiccional efectiva, la
esos órganos (Constitución, leyes, reglamen-
cual pasaremos a desarrollar a continuación.
tos) regulan jurídicamente la conducta de los
individuos y restringen la libertad civil de los
mismos (libertad física, de palabra, de loco- 3. Origen de la Tutela jurisdiccio-
moción, propiedad, etc). (...) existe un conte-
nido mínimo de justicia que debe existir en esa
nal efectiva. Concepto
ley que ella misma no puede desconocer, y que Este concepto moderno de Tutela judicial efectiva
el derecho natural impone”
o Tutela jurisdiccional efectiva o Tutela jurídica del
Fix Zamudio señala que el Debido proceso legal es la derecho proviene fundamentalmente del derecho
traducción literal del concepto anglo-americano del alemán, según Couture12, significando la satisfac-
“Due process of law” consagrado en las Enmiendas ción efectiva de los fines del derecho, la realización 69
V y XIV de la Constitución de los Estado Unidos, de la paz social, mediante la vigencia de las normas
introducidas en 1789 y 1869 respectivamente, re- jurídicas. Y, aunque existan posturas diferentes, es
percutiendo en los ordenamientos constitucionales sinónimo con el Debido proceso legal que, como he-
latinoamericanos y tomándose como la tradición es- mos mencionado en el capítulo anterior proviene del
pañola del proceso legal o “derecho de audiencia” o derecho anglosajón, concretamente de la V y XIV
en un sentido lato “derecho de defensa”9 Enmiendas de la Constitución de los Estado Unidos,
a consecuencia de la Guerra Civil norteamericana.
Es así que Quiroga señala que el “Due Process of
Law” no es otra cosa que la institución de origen La Tutela jurisdiccional efectiva supone lo que en es-
anglosajona referida al Debido proceso legal como pañol se denomina “el derecho de audiencia” (His
garantía con sustrato constitucional del procesal ju- day in the Court).
dicial, definida por un concepto que surge del orden Mencionando a Espinosa–Saldaña13, la Tutela ju-
jurisprudencial y de la justicia que respaldan la legi- risdiccional efectiva tiene su origen en un concepto
timidad de la certeza del derecho finalmente determi- propio de la Europa Continental, contexto en el cual
nado en su resultado.10 nunca se había acogido propiamente una idea del Due
Sin embargo, Fix Zamudio señala que el estudio y process of law. Por lo que se configuró un nuevo dere-
definición del Debido proceso legal es muy com- cho que se denominaría Tutela jurisdiccional efectiva,
plejo pues abarca numerosos aspectos que han sido definido como el derecho de toda persona a que se
desarrollados por la jurisprudencia en los distintos haga justicia, a que cuando pretenda algo de otra, su
ordenamientos que la consagran, pues comprende pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional
tanto aspectos sustantivos como procesales. Por ello, a través de un proceso con garantías mínimas.14

6 Se consideraba Charters a los documentos emanados del gobernante, de carácter unilateral y como una concesión de las colonias que se establecían, asegurados a
éstas ciertos derechos garantías o el ejercicio de algunas facultades.
7 de bernardIs, Luis Marcelo. Op cit. p. 236.
8 lInares, Juan Francisco. Op cit. p. 37.
9 FIx zamUdIo, Héctor. Ejercicio de las Garantías Constitucionales sobre la eficacia del proceso. En: XI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Madrid: 1985. p. 33
10 qUIroga león, Aníbal. El Debido Proceso, los Derechos Humanos y las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia. p. 111
11 FIx zamUdIo, Héctor. Op. Cit. 35.
12 coUTUre, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Palma. p. 151
13 esPInosa–saldaña, Eloy. El debido proceso en el ordenamiento jurídico peruano y sus alcances en función a los aportes hechos por nuestra Corte Suprema en
particular. En: Cuadernos Jurisdiccionales. Lima: Asociación no hay derecho. Ediciones Legales, 2000. p.p. 51-52
14 gonzales Pérez. Jesús. El derecho a la tutela Jurisdiccional Efectiva. Madrid, Editorial Civtas S.A, 1984. p. 29.
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Podemos apreciar que el concepto mencionado en el proceso o al acceso a la tutela jurisdiccional efectiva,
párrafo anterior guarda concordancia con lo señala- lo cual no significa que no estuviera protegida por la
do por el Debido proceso legal con la diferencia que legislación peruana, pero no tuvo allí una mención
este último, como lo hemos señalado en repetidas literal o explícita a tal expresión. Por ello es que la
oportunidades, es de origen anglosajón. doctrina peruana, citando a Linares Quintana, tam-
bién subrayó que el concepto del Debido proceso
Es así que en las Constituciones de Querétaro y del
legal era una expresión innominada en la Carta Po-
Weimar en la década de los veinte, en las cuales se
lítica de 1979.
establece la constitucionalización de los Derechos
Fundamentales -reconociéndose como tal al acceso Es en la Constitución de 1993 en donde aparecen
a un proceso justo e imparcial-, hacen de la regula- de manera expresa los términos de Debido proceso
ción del proceso y de su finalidad una institución de y Tutela jurisdiccional efectiva, y consideramos que
rango y protección constitucional. Esto lo podemos es ahí también donde comienza esta confusión entre
constatar en los Artículos 138 y 139 de actual Cons- ambos conceptos.
titución Política del Perú.
La Constitución Política del Estado de 1993, en ac-
Por ello, Couture, citando a Alcalá – Zamora, ha tual vigencia, dispone como principios de la función
afirmado que los Códigos Procesales Civiles y sus le- jurisdiccional en su Art. 139, los siguientes:
yes complementarias que le desarrollan son el texto
“Art. 139º.- Son principios y derechos de la
que reglamenta la garantía de justicia contenida en
función jurisdiccional:
la Constitución.15
(…)
De esta manera, Tutela Judicial Efectiva será, según
Quiroga16, la manifestación constitucional del Debi- 3. La observancia del debido proceso y la
do Proceso Legal, las garantías procesales acordadas tutela jurisdiccional.
al justiciable para un acceso libre a un proceso justo Ninguna persona puede ser desviada de la
e imparcial que decida por sobre sus derechos sub- jurisdicción predeterminada por la ley, ni
jetivos y que otorgue a las relaciones sociales la ne- sometida a procedimiento distinto de los
previamente establecidos, ni juzgada por
cesaria paz social y seguridad jurídica del derecho.
70 órganos jurisdiccionales de excepción ni
Esto, que comenzó como un principio procesal reco-
por comisiones especiales creadas al efecto,
gido por la Ciencia del Proceso, hoy es desarrollado
cualquiera sea su denominación(...)”.
como un Derecho Fundamental, considerado en la
categoría de los Derechos Humanos. De otro lado, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (IDH) ha emitido importantes pronuncia-
mientos, tanto mediante sentencias como a través de
4. El Debido proceso legal y la Tu-
opiniones consultivas sobre los alcances del derecho
tela jurisdiccional efectiva en fundamental a un Debido proceso legal.
la Constitución peruana y en el
A través de su Jurisprudencia, la Corte Interamerica-
Pacto de San José na de Derechos Humanos se ha manifestado sobre el
Luego de tener una visión conceptual tanto del Debi- Debido proceso legal:
do Proceso como de la Tutela jurisdiccional efectiva,
“El artículo 8 de la Convención que se re-
puede que hasta el momento no encontremos una
fiere a las garantías judiciales consagra los
conexión o similitud entre ambos conceptos. Pero a lineamientos del llamado “debido proceso
partir de este punto veremos que al ser introduci- legal” o “derecho de defensa procesal”, que
dos estos conceptos procesales a normativas básicas, consisten en el derecho de toda persona a
como es la Constitución y los tratados internacio- ser oída con las debidas garantías y dentro
nales como el Pacto de San José o la Declaración de un plazo razonable por un juez o tribu-
Universal de los Derechos Humanos, como derechos nal competente, independiente e imparcial,
fundamentales, veremos que ambos tienen no sólo establecido con anterioridad por la ley, en
la misma finalidad, sino que encierran conceptos si- la sustanciación de cualquier acusación pe-
milares que llevarán siempre a un mismo camino: la nal formulada en su contra o para la deter-
protección de los derechos de las partes que desean minación de sus derechos de carácter civil,
laboral, fiscal u otro cualquiera.
iniciar un proceso y que dentro de este buscan la so-
lución de un conflicto de manera justa. (...)

Debemos recordar que en la Constitución Política de 24. (…) toda persona tiene derecho a ser
1979 no se decía nada respecto al derecho al Debido oída, con las debidas garantías por un juez

15 alcalá–zamora y casTIllo, Niceto. Proceso, Autocomposición y Autodefensa. México, Imp. Universitaria.

16 qUIroga león, Aníbal. Estudios de Derecho Procesal. Op. Cit. p. 118.
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o tribunal en ambas circunstancias, estipu- Sentencias del 26 de junio de 1987, párra-

la adicionalmente, en los casos de delitos, fos. 90, 91 y 92, respectivamente). . . .”17
unas garantías mínimas. El concepto del
debido proceso en casos penales incluye, Asimismo, es pertinente señalar que:
entonces, por lo menos, esas garantías míni-
“El derecho a un recurso sencillo, rápido y
mas. Al denominarlas mínimas la Conven-
efectivo ante los jueces o tribunales nacio-
ción presume que, en circunstancias especí-
nales competentes, consagrado en el artícu-
ficas, otras garantías adicionales pueden ser
lo 25 de la Convención, es una garantía ju-
necesarias si se trata de un debido proceso
dicial fundamental mucho más importante
legal(...)”
de lo que uno pueda prima facie suponer,
Respecto a la exigibilidad a todo Estado parte del y que jamás puede ser minimizada. Consti-
Pacto Interamericano de Derechos Humanos de con- tuye, en última instancia, uno de los pilares
básicos no sólo de la Convención Ameri-
tar en recurso sencillo que nos posibilite la protec-
cana sobre Derechos Humanos, como del
ción de los derechos fundamentales la IDH ha seña-
propio Estado de Derecho en una sociedad
lado lo siguiente: democrática (en el sentido de la Conven-
“(…) Como ya lo ha señalado la Corte, el ción). Su correcta aplicación tiene el senti-
artículo 25.1 de la Convención es una dis- do de perfeccionar la administración de la
posición de carácter general que recoge la justicia a nivel nacional, con los cambios
institución procesal del amparo, como pro- legislativos necesarios a la consecución de
cedimiento sencillo y breve que tiene por este propósito”.
objeto la tutela de los derechos fundamen-
tales (El hábeas corpus bajo suspensión de “El origen - poco conocido - de esta ga-
garantías, supra 16, párr. 32). Establece rantía judicial es latinoamericano: de su
este artículo, igualmente, en términos am- consagración originalmente en la Declara-
plios, la obligación a cargo de los Estados ción Americana sobre los Derechos y De-
de ofrecer, a todas las personas sometidas beres del Hombre (de abril de 1948), fue
a su jurisdicción, un recurso judicial efecti- transplantada a la Declaración Universal
vo contra actos violatorios de sus derechos de los Derechos Humanos (de diciembre de
1948), y de ahí a las Convenciones Europea
71
fundamentales. Dispone, además, que la
garantía allí consagrada se aplica no sólo y Americana sobre Derechos Humanos (ar-
respecto de los derechos contenidos en la tículos 13 y 25, respectivamente), así como
Convención, sino también de aquéllos que al Pacto de Derechos Civiles y Políticos de
estén reconocidos por la Constitución o por Naciones Unidas (artículo 2(3)). Bajo la
la ley. De donde se concluye, a fortiori, que Convención Europea de Derechos Huma-
el régimen de protección judicial dispuesto nos, en particular, ha generado una consi-
por el artículo 25 de la Convención es apli- derable jurisprudencia, a la par de un denso
cable a los derechos no susceptibles de sus- debate doctrinal.”
pensión en estado de emergencia.
En resumen, la Convención Americana sobre Dere-
El artículo 25.1 incorpora el principio, re- chos Humanos establece que toda persona tiene de-
conocido en el derecho internacional de los recho a ser oída en cualquier proceso por un “tribu-
derechos humanos, de la efectividad de los nal competente, independiente e imparcial”.
instrumentos o medios procesales destina-
dos a garantizar tales derechos. Como ya El cumplimiento de estos tres requisitos permite ga-
la Corte ha señalado, según la Convención. rantizar la correcta determinación de los derechos y
obligaciones de las personas. Tales características,
Los Estados Partes se obligan a suministrar
además, deben estar presentes en todos los órganos
recursos judiciales efectivos a las víctimas
de violación de los derechos humanos (art.
del Estado que ejercen función jurisdiccional.
25), recursos que deben ser sustanciados Cuando la Convención Americana sobre Derechos
de conformidad con las reglas del debido Humanos se refiere a un Tribunal Competente, se
proceso legal (art. 8.1), todo ello dentro refiere a un Tribunal que de acuerdo a determinadas
de la obligación general a cargo de los mis-
reglas, previamente establecidas (territorio, materia,
mos Estados, de garantizar el libre y pleno
etc.) es el llamado para conocer y resolver una con-
ejercicio de los derechos reconocidos por la
troversia. También conocido como el derecho a un
Convención a toda persona que se encuen-
tre bajo su jurisdicción (Casos Velásquez juez natural.
Rodríguez, Fairén Garbi y Solís Corrales y Esta garantía presenta dos alcances: (i) la imposibili-
Godínez Cruz, Excepciones Preliminares, dad de ser sometido a un proceso ante la autoridad

17 IDH., Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana Sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de
octubre de 1987, Serie A No 9, párrafos 23-24.
 foro jurídico

de quien no es juez o que carece de competencia para respondió a los Estatutos del Club… y que es meri-
resolver una determinada controversia; y (ii) que la dianamente claro que ese proceso (disciplinario) no
competencia de los jueces y tribunales se encuentre puede ser considerado bajo las formalidades propias
previamente establecida por la ley. de un juicio o procedimiento judicial’ lo que no pa-
rece aceptable, por cuanto el respeto de las garantías
Respecto a un Tribunal Imparcial, se refiere a un Tri-
del debido proceso no puede soslayarse, de modo
bunal de órganos jurisdiccionales que aseguren a las
que también son de aplicación en cualquier clase de
personas que sus controversias serán decididas por
proceso o procedimiento disciplinario privado, como
un ente que no tiene ningún interés o relación perso-
nal con el problema, y que mantendrá una posición el desarrollado por el Club demandado; (…)”.18
objetiva al momento de resolverlo. Como se puede ver, desde la Constitución de 1979
En cuanto a un Tribunal Independiente, la Conven- hasta la actualidad, el Debido proceso legal y la Tu-
ción Americana alude al grado de relación que existe tela judicial efectiva han estado presentes en el es-
entre los magistrados de las diversas instancias del píritu del constituyente y del legislador, habiendo
Poder Judicial, respecto a los demás órganos del Es- traspasado ello a través de la doctrina de la materia
tado, en especial los de carácter político, como lo son a la propia aplicación práctica del derecho en los Tri-
el Ejecutivo o el Legislativo. bunales de justicia, constitucionales y ordinarios, al
punto que hoy es una realidad innegable y uno de los
En este sentido, los jueces se encuentran obligados a principales aportes dogmáticos al Derecho Constitu-
dar respuesta a las pretensiones que se les presentan cional y al Derecho Procesal.
únicamente con arreglo a derecho, sin que existan
otros condicionamientos para tal efecto. Desde su invocación implícita en la Constitución
1979, la mejor comprensión del Artículo 8 del Pacto
El Tribunal Constitucional peruano, en base a lo ya
de San José, hasta la actual formulación explícita en
señalado por la Convención Americana sobre Dere-
la Constitución de 1993, mucha agua ha pasado por
cho Humanos y a la jurisprudencia de la Corte Inte-
debajo del puente del Debido proceso y la Tutela ju-
ramericana de Derechos Humanos, manifiesta que
dicial eficaz.
el Debido proceso “está concebido como el cumpli-
72 miento de todas las garantías y normas de orden pú- Sin duda alguna, el posterior desarrollo legislativo y
blico que deben aplicarse a todos los casos y proce- la función creadora de la jurisprudencia de los Tri-
dimientos, incluidos los administrativos”. bunales de justicia, constitucionales y ordinarios,
habrán de enriquecer aún más de cara al futuro este
Desde esta perspectiva, el Tribunal ha precisado que
importante pilar del Derecho Constitucional y del
“el Debido Proceso Administrativo” supone en toda
derecho Procesal como uno de los Derechos Funda-
circunstancia el respeto por parte de la administra-
mentales más importantes en la defensa de los valo-
ción pública de todos aquellos principios y derechos
res constitucionales que un estado democrático de
normalmente invocables en el ámbito de la jurisdic-
derecho exige.
ción común o especializada y a los que se refiere el
Artículo 139° de la Constitución del Estado.
El Tribunal Constitucional peruano ha determina-
5. El Debido proceso legal y la Tu-
do claramente que en las instancias o corporaciones tela jurisdiccional efectiva en
particulares también es exigible el respeto del debido la legislación peruana
proceso.
Podemos señalar que la primera norma peruana que
Así lo manifestó el Tribunal a propósito de una san- desarrolló el concepto de Debido proceso fue la Ley
ción aplicada a una persona en un procedimiento Orgánica del Poder Judicial, Decreto Legislativo No.
disciplinario llevado a cabo en una importante aso- 767 de enero del 1992, el cual en su Artículo 7, de
ciación privada de orden social. En esta decisión, manera pionera, señaló lo siguiente: “En el ejercicio
el Tribunal señaló que el respeto a las garantías del y defensa de sus derechos, toda persona goza de la
Debido proceso también debe ser observada en cual- plena tutela jurisdiccional, con las garantías de un
quier clase de proceso o procedimiento disciplina- debido proceso. Es deber del Estado, facilitar el ac-
rio privado. Concretamente, este pionero fallo del
ceso a la administración de justicia, promoviendo y
Tribunal Constitucional señaló que: “… asimismo,
manteniendo condiciones de estructura y funciona-
no es argumento válido para desestimar la presente
miento adecuados para tal propósito.”
demanda, el empleado por el Club emplazado, que
sostuvo que ‘la sanción adoptada por la Junta Cali- La segunda norma positiva que reguló el concepto de
ficadora y de Disciplina en el caso del Demandante Debido proceso y Tutela jurisdiccional efectiva fue

18 Sentencia del Tribunal Constitucional.Caso ARNILLAS (Exp. No. 067-93-AA/TC), Lima, 1993.
 foro jurídico

‘‘tanto el Debido Proceso Le-

gal como la Tutela Jurisdic-
cional Efectiva son similares,
casi conceptos sinónimos,
ya que ambos protegen de la
misma forma a las partes que
se encuentran inmersos en un
proceso sea dentro del Órga-
no Jurisdiccional como fuera
de él, es decir en una entidad
pública o privada. ’’

el Código Procesal Civil, Resolución Ministerial No. tela Judicial” podía ser indebidamente restringida al
010-93-JUS en abril de 1993, el cual en su Artículo I proceso judicial jurisdiccional, por lo que optó -en
del Título Preliminar señala que “Toda persona tie- nuestro concepto de manera innecesaria- por exten-
ne derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el der la definición hacia “Tutela Procesal”, pero que,
ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con en el fondo, viene a tener igual significado.
sujeción a un debido proceso.” Finalmente, y para acreditar su universalidad, de ma-
De allí se fue replicando uniformemente en distintas nera reciente, la novísima Ley de la Justicia Militar
legislaciones, tanto como una aplicación supletoria Policial, Ley No. 29182 que acaba de ser convalida-
del Código Procesal Civil como una regulación en da por el Tribunal Constitucional también recoge el
cada normativa nacional. En este último caso, la Ley mismo concepto, en su Artículo II del Título Prelimi-
del Procedimiento Administración General, Ley No. nar, el cual señala que: “en el ejercicio de sus funcio-
27444, en su Artículo IV.1.2 del Título Preliminar nes y atribuciones, el fuero militar policial se sujeta a 73
señala que, “los administrados gozan de todos los los principios y garantías de la función jurisdiccional
derechos y garantías inherentes al debido procedi- y al pleno respeto de los derechos fundamentales de
miento administrativo, que comprende el derecho a las personas.”
exponer sus argumentos, a ofrecer y producir prue-
bas y a obtener una decisión motivada y fundada en
el derecho. La institución del debido procedimiento 7. Conclusiones finales
administrativo se rige por los principios del Derecho Como se ha podido apreciar, el Debido proceso legal
Administrativo. La regulación propia del Derecho
y la Tutela jurisdiccional efectiva son sinónimos que
Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compa-
adquieren distinta expresión y que, a pesar de tener
tible con el régimen administrativo.”
orígenes doctrinarios diferentes, protegen esencial-
Sin embargo, en el Código Procesal Constitucional, mente los mismos derechos, conceptos y garantías.
Ley No. 28237, en su Artículo 4, define el concepto
Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Hu-
de la siguiente forma: “se entiende por tutela proce-
manos, en su amplia jurisprudencia ha definido al
sal efectiva aquella situación jurídica de una persona
Debido proceso como el conjunto de condiciones
en la que se respetan, de modo enunciativo, sus dere-
que deben cumplirse para asegurar la adecuada de-
chos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a pro-
fensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones es-
bar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustan-
tán bajo consideración judicial.
cial del proceso, a no ser desviado de la jurisdicción
determinada ni sometido a procedimientos distintos De conformidad con la separación de los poderes
de los previstos por la ley, a la obtención de una re- públicos que existe en el Estado de Derecho, si bien
solución fundada en derecho, a acceder a los medios la función jurisdiccional compete eminentemente al
impugnatorios regulados, a la imposibilidad de re- Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicas
vivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y pueden ejercer funciones del mismo tipo.
temporalmente oportuna de las resoluciones judicia-
Cuando la Convención se refiere al derecho de toda
les y a la observancia del principio de la legalidad
persona a ser oída por un “juez o tribunal compe-
procesal penal”.
tente” para la “determinación de sus derechos”, esta
En este caso, el Código Procesal Constitucional expresión se refiere a cualquier autoridad pública,
abarca los conceptos de Debido proceso y Tutela ju- sea administrativa, legislativa o judicial, que a través
risdiccional efectiva con una definición genérica, am- de sus resoluciones determine derechos y obligacio-
pliada. Ello se debe a que la conceptualización “Tu- nes de las personas.
 foro jurídico

Por la razón mencionada, la Corte Interamericana de el que un tercero imparcial, revestido de autoridad,
Derechos Humanos considera que cualquier órgano decide la controversia suscritaza entre dos partes.
del Estado que ejerza funciones de carácter material- De allí la proliferación de diferentes conceptos que,
mente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar como ya se ha visto, finalmente denota, connotan y
resoluciones apegadas a las garantías del debido pro- apuntan a la misma unidad conceptual.
ceso legal en los términos del artículo 8 de la Con- Esta conceptualización sin mayor diferenciación, se
vención Americana. ve reflejada en la jurisprudencia del Tribunal Cons-
Esto es importante ya que rompe esta constante di- titucional la cual ha manifestado que el Debido pro-
ferenciación entre Tutela jurisdiccional efectiva y ceso es un concepto que debe ser aplicado en todos
Debido proceso, especialmente el primer concepto, los procesos iniciados sea en el órgano jurisdiccional
el cual se ha demostrado que también es aplicable como en instancias administrativas y privadas.
a procesos fuera del órgano Jurisdiccional, porque, Asimismo, hemos apreciado en las diferentes nor-
como bien dice Couture, que ambos conceptos pro- mativas nacionales que, en forma pionera, como la
vienen del Derecho Justicial, es decir de la satisfac- Ley Orgánica del Poder Judicial así como el Código
ción efectiva de los fines del derecho en el proceso, la Procesal Civil, esta última en aplicación supletoria
realización de la paz social mediante la plena vigen- en diversas normas, han regulado indistintamente la
cia de las normas jurídicas. De allí es que se trata de Tutela jurisdiccional efectiva como el Debido Proce-
equiparar ambos conceptos, aún cuando se preten- so como una garantía fundamental de amplia inter-
da hacer una artificiosa distinción, señalando que la pretación para el buen desarrollo de un acto procesal
Tutela judicial eficaz se quiere denotar el comporta- dentro de un órgano jurisdiccional así como en órga-
miento externo de órgano jurisdiccional, y Debido nos públicos y privados.
proceso legal, quiere significar el comportamiento Finalmente, como se ha podido apreciar, cualquiera
del órgano jurisdiccional al interior de cada proceso sea su manifestación, redacción o interpretación; los
judicial, como si una cosa y la otra no fueran, en conceptos enunciados aparecen claramente como si-
sustancia, lo mismo.19 Esto se aprecia, sobre todo, nónimos y denotan básicamente lo mismo: acceso a
en la redacción del Código Procesal Constitucional, la tutela judicial, respeto a las garantías esenciales,
como ya se ha visto, que ante el temor de que la de- proceso justo y decisiones fundadas en derecho so-
74 cialmente aceptadas.
finición de “Tutela Judicial Eficaz” es sólo asumido
e interpretado como un derecho en los procesos ante Pese a su origen semántico e idiomático, en territo-
el órgano jurisdiccional, se optó por la verdadera- rios diferentes, la evolución científica del Derecho
mente artificiosa denominación de “Tutela Procesal Procesal ha homologado el correcto entendimiento
Eficaz”, cuando en la Teoría General del Proceso es de apreciación jurisprudencial del Debido proceso
evidente que lo “judicial” no alude, ni apunta sólo a legal, Tutela judicial efectiva, Tutela judicial eficaz,
los actos del Poder Judicial, como simplista y restric- Proceso debido o Tutela procesal efectiva, como un
tivamente podría leerse, sobre todo sin el apoyo de la poliedro que denota lados distintos y ángulos dife-
bibliografía adecuada, sino refiere a todo proceso en rentes de una misma figura.

19 qUIroga leon, Aníbal. El Debido Proceso Legal en el Perú y el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos. Op. Cit., pp. 82-84
Eugenia Ariano Deho(*)

Algunas notas sobre la competencia en materia

civil

1. Premisa
En un Estado Constitucional de Derecho todo órgano estatal depositario
de poder tiene que tener delimitadas las funciones que le corresponde
desplegar. A ello, como es obvio, no es ajeno el Poder Judicial que,
cual conjunto “unitario” de órganos jurisdiccionales, es el depositario
constitucional ordinario de la potestad jurisdiccional del Estado (artículo
138 de la Constitución).

Nosotros, al momento, tenemos estructurado un Poder Judicial

compuesto de varios órganos jurisdiccionales, organizados por
“niveles” que van desde una base (constituida por los Juzgados de
Paz) hasta el vértice (las Salas de la Corte Suprema), pasando por los
correspondientes niveles intermedios (en orden ascendente: Juzgados
de Paz Letrados, Juzgados Especializados, Salas de Corte Superior).

Cada uno de estos órganos jurisdiccionales no conoce indiferenciadamente

de lo mismo, sino que la ley, en base a unos criterios técnicos, les
distribuye el respectivo trabajo jurisdiccional. El conjunto de tales
criterios técnicos de los que se sirve el legislador para distribuir el trabajo
jurisdiccional constituyen las “reglas de competencia”. De allí que, si bien
todos los órganos jurisdiccionales, sea cual fuere el nivel en el que estén
colocados, son depositarios de la potestad jurisdiccional del Estado, no
todos son “competentes” para lo mismo.

2. ¿Residualidad de los “órganos

jurisdiccionales civiles” o de los “Jueces
Civiles”?
¿Pero qué ocurre si no es posible determinar cuál órgano jurisdiccional
es el competente para conocer de un determinado asunto?

Para dar respuesta a esta pregunta está el artículo 5 del Código Procesal
Civil (en adelante, CPC), que establece un criterio de residualidad:
“Corresponde a los órganos jurisdiccionales civiles el conocimiento de

(*) Profesora de Derecho Procesal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima.

118 ius et veritas 39

Algunas notas sobre la competencia en materia civil

todo aquello que no esté atribuido por la ley a otros órganos equivale a lo que, en inexacta terminología,
jurisdiccionales”. la Constitución indica como “jurisdicción
predeterminada por la ley”, o sea el “juez
La idea que late en la disposición es que no haya asunto natural” del cual nadie puede ser “desviado”
que carezca de órgano jurisdiccional que deba conocer de (inciso 3 del artículo 139 de la Constitución.).
él: si la ley nada dice será de competencia de los órganos Por tanto, por juez “natural” debe entenderse,
jurisdiccionales civiles. Pero, si tal es la idea, hay que decir que in primis, aquél determinado en base a las
la redacción es poco feliz, en cuanto órganos jurisdiccionales normas legales atributivas de competencia.
“civiles”, en nuestro ordenamiento, no son solo los que se llaman
propiamente “civiles”, o sea los Juzgados Especializados Civiles La legalidad de los criterios que permiten
(artículo 49 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en adelante individualizar al juez competente es parte de
LOPJ) y las Salas Civiles Superiores (artículo 33 de la LOPJ) la tríada de garantías establecidas para todo
y Supremas (artículo 33 de la LOPJ), sino que también lo son justiciable tanto por el Pacto Internacional
los Juzgados de Paz (artículo 65 de la LOPJ) y los Juzgados de de Derechos Civiles y Políticos (artículo
Paz Letrados (artículo 57 de la LOPJ), por lo que no se sabría 14.1) como por la Convención Americana
bien a cuál de ellos atribuirle la vis attractiva sobre los asuntos de Derechos Humanos (artículo 8.1). Sin
que no son de competencia específica de nadie. embargo, cabe aclarar que cuando se discurre
del “juez legalmente competente”, no se
En realidad, lo que el artículo 5 del CPC ha querido establecer hace referencia al juez-persona -es decir,
es que los Jueces Civiles (los Juzgados Especializados Civiles al concreto magistrado- que es, en cambio,
del artículo 49 de la LOPJ) son los que tienen competencia el que debe ser independiente e imparcial,
residual. Cosa, por lo demás ya establecida (también en sino al “juez-órgano”, es decir -en nuestro
expresión poco feliz) en el inciso 1 del artículo 49 de la ordenamiento judicial- al Juzgado (sea de Paz,
LOPJ (“Los juzgados civiles conocen de los asuntos en de Paz Letrado o Especializado, cuya nota
materia civil que no sean de competencia de otros Juzgados esencial es el de ser un órgano de composición
Especializados”) y -de manera un tanto desubicada- en unipersonal) o Sala (Superior o Suprema,
el propio CPC, en el último párrafo del artículo 14 (“Si por órgano de composición colegiada).
la naturaleza de la pretensión u otra causa análoga no
pudiera determinarse la competencia por razón de grado, es 4. Criterios legales
competente el Juez Civil”). de distribución de la
competencia
Por lo tanto, si de la aplicación de los criterios legales de
distribución de competencia, no resultan competentes para Con todo, los criterios en los que se basa
conocer de un determinado asunto ni los Juzgados de el legislador para distribuir competencia
Paz, ni de los Juzgados de Paz Letrados, ni los Juzgados entre los diversos órganos jurisdiccionales
Especializados distintos de los Civiles, ni de las Salas Civiles son fundamentalmente dos. Por un lado,
Superiores o Supremas, lo serán (residualmente) los Juzgados se encuentran los criterios objetivos (que
Especializados Civiles, que resultan ser los jueces “ordinarios” atienden al objeto del proceso o, de modo
por excelencia. más general, al asunto) que permiten atribuir
competencia “verticalmente”, es decir, entre los
3. Principio de legalidad y “juez jueces de los diversos niveles en los que está
natural” estructurado el Poder Judicial. La competencia
objetiva atiende a su vez a dos criterios (en
El primer párrafo del ar tículo 6 del CPC plasma un ese orden): la materia y la cuantía del asunto.
importantísimo principio propio de un Estado de Derecho: Por otro lado, están los criterios territoriales,
“la competencia sólo puede ser establecida por ley”. Ello es decir, los de ubicación geográfica de los

119 ius et veritas 39

Eugenia Ariano Deho

diversos órganos jurisdiccionales, que permiten distribuir la Estas disposiciones, que ciertamente tienen
competencia “horizontalmente”, vale decir, entre jueces de la máxima relevancia garantista en el ámbito
igual nivel. penal, se explican solo acudiendo a la
historia: durante el absolutismo (reeditado
En el ámbito civil (o, mejor dicho, no penal) estos dos criterios en no pocos los regímenes dictatoriales
permiten individualizar -como se tendrá ocasión de remarcar modernos), junto con los jueces ordinarios
en las líneas que siguen- al juez ante el cual debe interponerse locales existían los “jueces delegados” de
la demanda. A estos criterios se agrega un tercero: el funcional, designación real (los tristemente famosos
del cual se dirá más adelante. “comisarios reales”) a los que, post factum,
se le encomendaba el conocimiento de
5. Carácter imperativo de las normas concretos y específicos asuntos. Todo ello fue
sobre competencia. Excepciones proscrito con el advenimiento del Estado de
Derecho, uno de cuyos pilares fue justamente
El segundo párrafo del artículo 6 del CPC señala que “la el establecimiento de un cuerpo de jueces
competencia civil no puede renunciarse ni modificarse”, con ordinarios, con competencias indelegables
lo cual se zanja que las normas atributivas de competencia predeterminadas por ley, con el consecuente
son imperativas (ius cogens), por lo que no admiten el pacto derecho del justiciable a no ser desviado de
en contrario, dejando, sin embargo, a salvo los “casos ellos.
expresamente previstos en la ley” en los que tal renuncia o
modificación (es decir, el pacto en contrario) sí sería válida. A ello responde (arcanamente) el artículo 7 del
CPC, que, sin embargo, deja a salvo el que el
Sin embargo, el segundo párrafo del artículo 6 del CPC, juez pueda “comisionar a otro la realización de
incluye en tal salvedad a aquellas que podrían derivarse actuaciones judiciales fuera de su ámbito de
de “los convenios internacionales respectivos”. Con esto competencia territorial” (véase los artículos 151
último, se evidencia que esta disposición está mezclando dos al 154 del CPC y los artículos 162, 219, 432,
cosas distintas: por un lado, las normas de distribución de 433 y 156 al 168 de la LOPJ), que en rigor no
competencia entre los órganos jurisdiccionales nacionales y es excepción al principio de la indelegabilidad
por el otro, aquellas que determinan lo que el Código Civil llama de funciones, sino una confirmación de que
“competencia jurisdiccional” (véase el artículo 2057 y siguientes el juez que ejerce su función jurisdiccional
del Código Civil), o sea los supuestos en los que está en juego dentro de un determinado ámbito territorial
la jurisdicción peruana, que es un tema del todo distinto. no puede “invadir” el de otro, sino requerir su
colaboración.

6. Juez “natural” e indelegabilidad 7. Momento determinante

de su competencia de la competencia y
perpetuatio iurisdictionis
La disposición del artículo 7 del CPC contiene uno de los
aspectos de la garantía del “juez natural”: la indelegabilidad El artículo 8 del CPC contiene una norma muy
de la competencia. La Constitución establece lo mismo de dos importante en cuanto fija, en el ámbito civil (o,
maneras: (i) por un lado, al excluir que pueda haber proceso mejor dicho, “no penal”), el momento a tener
judicial “por comisión o delegación” (último párrafo del inciso 1 en cuenta a los efectos de la determinación
del artículo 139) y por el otro, cuando proscribe el que alguien del juez competente para conocer de un
puede ser juzgado “por órganos jurisdiccionales de excepción” determinado asunto: el de la interposición
o “por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera de la demanda (o solicitud). En tal sentido,
sea su denominación” (segundo párrafo in fine del inciso 3 el artículo 8 del CPC concretiza -en el
del artículo 139). ámbito “no penal”- el inciso 3 del 139 de la

120 ius et veritas 39

Algunas notas sobre la competencia en materia civil

Constitución en virtud del cual nadie puede ser desviado Dado que tales dos momentos temporales
de la jurisdicción predeterminada por la ley, en donde la no coinciden, de dos una: o la perpetuatio
predeterminación viene fijada en el momento de interposición iurisdictionis se reconduce a la fecha de la
de la demanda. interposición de la demanda o más bien ella
se reconduce a la fecha de su notificación.
Como consecuencia, si al momento de la interposición de ¿Cuál de las normas es la que rige? Teniendo
la demanda el juez instado era el objetiva y territorialmente presente que la perpetuatio iurisdictionis está
competente, lo seguirá siendo, aunque con posterioridad a ese prevista en tutela del actor y no del demandado,
momento (es decir, ya avanzado el proceso) varíe la situación hay que considerar que la contenida en el
de hecho (por ejemplo, el demandado cambie de domicilio) artículo 8 del CPC.
o de derecho (por ejemplo, por ley posterior se aumente el
techo de competencia por cuantía del juez o por disposición Dispone la parte final del artículo 8 del CPC que
administrativa se varíe el ámbito territorial en el que el juez la “perpetuación” de la competencia operaría
ejerce su potestad jurisdiccional). Vale decir que el juez, en “salvo que la ley disponga expresamente lo
ese caso concreto, perpetua su competencia (principio de la contrario”. Ergo, según esta salvedad una nueva
perpetuatio iurisdictionis) para llevar adelante, hasta el final, ley que variara el régimen de competencias
el proceso (o el procedimiento no contencioso). vigente al momento de interposición de la
demanda podría legítimamente establecer
La perpetuatio iurisdictionis tiende a tutelar al actor frente que los procesos en trámite se adaptaran a
a aquellas circunstancias que habiendo sobrevenido al las nuevas disposiciones.
momento de la interposición de la demanda (o solicitud)
podrían determinar que el juez ya no sea el competente para Esta salvedad entra en (aparente) contraste
conocer del asunto, con las nefastas consecuencias que con la Segunda Disposición Final del CPC que
ello trae en nuestro ordenamiento (id est: la conclusión del expresamente establece que una nueva norma
proceso en caso de incompetencia por materia, cuantía o procesal sobre competencia no se aplica a los
territorio improrrogable -véase los artículos 35 y 36 del CPC- procesos en trámite.
o la translatio iudicii en el caso de incompetencia territorial,
véase el inciso 6 del artículo 451 del CPC). Tal contraste, en mi concepto, no existe. Y
no existe porque la Segunda Disposición
Desde otro ángulo, se puede decir que la previsión del artículo Final se aplica solo si es que la nueva ley
8 del CPC consagra un efecto de la mera interposición de la nada ha dispuesto expresamente, tal como lo
demanda (o solicitud): la fijación de la competencia del juez exige el artículo 8 del CPC. Ergo, la Segunda
instado para llevar adelante el proceso (o el procedimiento Disposición Final funge de norma general, a
no contencioso), siempre que naturalmente el actor, al falta de disposición expresa contenida en la
individualizar al juez instado (véase el inciso 1 del artículo nueva ley.
424 del CPC), haya aplicado correctamente las normas de
atribución de competencia. Más bien, lo que sí debemos preguntarnos
es si una ley que modificara el régimen de
Sin embargo, lo establecido en el artículo 8 del CPC entra competencias existente al momento de la
en abierta contradicción con el inciso 1 del artículo 438 del interposición de la demanda haciéndola
CPC, que establece que recién con el “emplazamiento válido expresamente aplicable a los procesos en
con la demanda” se produciría la perpetuatio iurisdictionis. trámite sería acorde con el inciso 3 del artículo
En efecto, tal inciso expresamente reconduce al momento de 139 de la Constitución que prevé -como
la notificación de la demanda el que “la competencia inicial recordado- que nadie puede ser “desviado
no podrá ser modificada, aunque posteriormente varíen las de la jurisdicción predeterminada por la ley”.
circunstancias que la determinaron”. En mi concepto, una tal nueva ley vulneraría

121 ius et veritas 39

Eugenia Ariano Deho

el precepto constitucional, por lo que ex segundo párrafo del le atribuye el conocimiento de específicos
artículo 138 de la Constitución no debería ser aplicado. asuntos a los órganos jurisdiccionales de un
determinado nivel dentro de la organización
Con todo, quede claro que la salvedad al principio de la judicial (así, Juzgados de Paz, de Paz
perpetuatio iurisdictionis -de considerarse constitucional- solo Letrados, Especializados Civil o de Familia;
podría hacerse “por ley” y no por fuente normativa de inferior Salas Civiles Superior o Suprema).
jerarquía.
Las normas de competencia por la materia
8. Sigue. La competencia presentan las siguientes notas características:
“sobrevenida” (i) son imperativas, en cuanto no admiten
prórroga alguna por acuerdo entre las partes
Pero, ¿qué ocurrirá en la situación inversa, vale decir, si es que (así, por ejemplo, no sería válido el acuerdo
la demanda se interpuso ante juez incompetente, pero luego de someter una determinada controversia de
de interpuesta, sobreviene una variación legal de las reglas de competencia del Juez de Paz Letrado a la
competencia que determina que ese juez devenga competente? competencia del Juez Especializado Civil y
Piénsese en una demanda presentada erróneamente ante un viceversa); (ii) son especiales, por lo que no
Juez de Familia, cuando la pretensión allí planteada según son aplicables por analogía; y, (iii) excluyen,
la ley vigente al momento de la interposición no era de su incluso cuando las pretensiones estén
competencia, pero luego una ley posterior le atribuye, en cuantificadas, la aplicación del criterio de
general, competencia sobre tal asunto. distribución de competencia por la cuantía.

Una aplicación estricta del artículo 8 del CPC nos conduciría En suma, las normas de competencia por
a considerar que la nueva norma no se aplique, por lo que ex materia contienen criterios distributivos
artículos 35 y 36 del CPC el juez debería, pese a la nueva ley, muy certeros (en cuanto excluyen cualquier
declarar la incompetencia y la nulidad de todo lo actuado. Sin duda) de “predeterminación” legal del juez
embargo, tal solución entraría en contraste con el principio competente.
de economía procesal, pues sería bastante absurdo que se
declarara la incompetencia y la nulidad de todo lo actuado (véase 10. Sigue. b) La
los artículos 35 y 36 del CPC) respecto de un asunto que luego competencia por cuantía
podría ser replanteado justamente ante ese mismo juez.
La “cuantía”, es decir, el valor en términos
9. Reglas de competencia “vertical”. económicos de la pretensión, es el más
a) Competencia por materia obsoleto criterio objetivo utilizado por el
legislador para distribuir “verticalmente” la
Como ya hemos indicado, uno de los criterios objetivos competencia entre los diversos órganos
utilizados por el legislador para distribuir la competencia judiciales.
entre los diversos órganos jurisdiccionales es el de la materia.
Por “materia” se entiende la pretensión que expresamente En nuestro sistema procesal, tratándose
el legislador atribuye como objeto de conocimiento de un de procesos declarativos, la cuantía es
determinado órgano jurisdiccional (así, por ejemplo, que criterio para distribuir la competencia entre
las pretensiones de alimentos sean de competencia de los los Jueces de Paz, de Paz Letrados y
Juzgados de Paz Letrados conforme al segundo párrafo del Especializados Civiles. Es así que, según
artículo 547 del CPC). la reforma de la cuantía operada con la Ley
29057 (del 29 de junio de 2007) los Jueces
Las reglas de competencia por la materia constituyen criterios de Paz tienen un techo de cuantía de 50 URP
de distribución “vertical”, en el sentido de que el legislador (véase último párrafo del artículo 547 del

122 ius et veritas 39

Algunas notas sobre la competencia en materia civil

CPC); los Jueces de Paz Letrados conocen por encima de Sin embargo, el juez sí tiene del poder
las 50 URP hasta 500 URP (véase último párrafo del artículo de “corrección” de la cuantía fijada por el
547 y el artículo 488 del CPC); los Jueces Especializados demandante, ya sea en base al tenor de la
Civiles por encima de las 500 URP (artículo 488 del CPC). demanda (se entiende de sus fundamentos
Además, sea dicho, la cuantía de la pretensión no solo de hecho) o en base a sus anexos.
es criterio determinante de la competencia de los jueces
indicados, sino además del procedimiento (declarativo) a Aunque la ley procesal nada diga al respecto,
seguirse (véase inciso 2 del artículo 475, inciso 7 del artículo entra dentro de lo “corregible” de oficio por
486, inciso 7 del artículo 546 del CPC), y, cómo no, de las el juez la conversión a moneda nacional de
tasas judiciales que deben pagar los justiciables por las las pretensiones dinerarias formuladas por
diversas actuaciones judiciales. el actor en moneda extranjera, cuyo tipo de
cambio debe ser, conforme a la previsión
Por lo que atañe a la ejecución basada en títulos ejecutivos general del artículo 8 del CPC, el del día de la
extrajudiciales, el criterio de la cuantía sirve para delimitar la interposición de la demanda.
competencia (solamente) entre los Jueces de Paz Letrados y
los Jueces Especializados Civiles. En tal sentido, conforme Conforme lo establece la parte final del artículo
al artículo 690-B del CPC (según la redacción introducida 10 del CPC, si como consecuencia de la
por el Decreto Legislativo 1069), los Jueces de Paz Letrados “corrección” de la cuantía el juez considera que
son competentes para llevar a cabo la ejecución cuando la es incompetente, debería inhibirse y remitir la
cuantía no supera las 100 URP, por encima de las cuales el demanda al juez que considere competente.
competente es el Juez Especializado Civil. Sin embargo, esta disposición entra en cabal
antinomia tanto con lo dispuesto en el artículo
Las normas de competencia por la cuantía presentan las 36 del CPC (que establece que si el juez se
siguientes notas características: (i) son imperativas, en cuanto considera incompetente declarará, in limine,
no admiten prórroga convencional alguna; pero, por razones de la nulidad de todo lo actuado y la conclusión
conexión con otras pretensiones pueden sufrir derogaciones del proceso) como en el inciso 4 del artículo
conforme a los dispuesto en el artículo 32 CPC; y, (ii) se aplican 427 del CPC (que establece que si el juez se
a falta de disposición legal especial sobre competencia por considera incompetente declarará, in limine,
materia. improcedente la demanda con automática,
“devolución” de anexos). Esta antinomia es
Desde el momento que la cuantía debe calcularse (en el modo el producto de la falta de coordinación entre
que se dirá a continuación), con la consiguiente posibilidad de el artículo 10 del CPC (que conserva su texto
error, las normas de competencia por la cuantía no constituyen desde la promulgación del Código) y las
criterios muy certeros de “predeterminación” legal del juez sucesivas reformas que se le aportaron al texto
competente. original del artículo 35 del CPC (modificado
por el Decreto Ley 25940, del 10 de diciembre
11. Fijación de la cuantía de 1992) y el del artículo 36 CPC (modificado
por Ley 28544 del 16 de junio de 2005, que
Según el artículo 10 del CPC, la cuantía, a efectos de la trasladó lo dispuesto en el artículo 35 del CPC
determinación de la competencia del juez, la establece el al artículo 36) así como con lo dispuesto en el
propio demandante al formular el petitorio de su demanda artículo 427 CPC que, desde su texto original,
(véase, además, el inciso 8 del artículo 424 del CPC), sin que dispuso que la incompetencia era un supuesto
el demandado puede formular ninguna “oposición” al respecto. de declaración de improcedencia in limine.
Con esto último el legislador muestra su intención de que
sobre la cuantificación de lo pretendido, aunque fuera solo a Sobre este álgido tema, que pone en riesgo el
los efectos de la competencia, no se abra un incidente. proclamado “derecho a la tutela jurisdiccional

123 ius et veritas 39

Eugenia Ariano Deho

efectiva”, sería hora de que, de una buena vez, se estableciera de la competencia por cuantía, se tienen en
(en el propio texto del CPC) que todo supuesto de incompetencia cuenta los conceptos devengados al tiempo
no determine la mors litis, sino la simple translatio iudiciis, tal de interposición de la demanda, pero no los
como se terminó estableciendo por la Ley 28544 solo para futuros, que es una especificación para el caso
el caso de incompetencia territorial (inciso 6 del artículo 451 de la cuantía de la regla general del artículo 8
del CPC). del CPC (en donde, la situación de hecho está
constituida por los “conceptos devengados”
12. La cuantía en el supuesto del hasta ese momento).
desalojo
En los demás c asos de ac umulac i ón
La cuantía atiende, como ya hemos señalado, al valor exclusivamente objetiva de pretensiones
económico de la pretensión. Sin embargo, hay un caso en que (véase el artículo 85 del CPC), vale decir,
la competencia por cuantía establecida por el legislador poco o cuando el actor haya planteado varias
nada tiene que ver con la entidad económica de la pretensión pretensiones dinerarias simples (o sea no
planteada. Es el caso del desalojo fundado en el vencimiento objetivamente conexas) contra el mismo
del contrato de arrendamiento o en la falta de pago de las demandado, según el segundo párrafo del
rentas pactadas, en cuyo caso la cuantía está constituida por artículo 11 del CPC la regla es la misma: para
la renta mensual pactada (tercer párrafo del artículo 547 del determinar la cuantía se suma el valor de
CPC). Es así que, conforme a la modificación operada por todas ellas.
la Ley 29057, los Jueces de Paz resultan competentes para
conocer de los desalojos cuando la “renta mensual” no exceda En cambio, si se trata de una acumulación eventual,
las 5 UPR; por encima de tal monto, hasta las 50 URP tales o sea con el nexo “principal/subordinada(s)”, o
desalojos son de competencia de los Jueces de Paz Letrados; bien de una acumulación “alternativa” (véase
por encima de las 50 URP el competente es el Juez Civil. el artículo 87 del CPC), a los efectos de la
individualización del juez competente se debe
13. Cálculo de la cuantía en los estar a la “de mayor valor”.
supuestos de acumulación inicial de
pretensiones dinerarias En el supuesto de una acumulación subjetiva
de pretensiones dirigidas contra distintos
Lo dispuesto en el artículo 11 del CPC tiende a facilitar la demandados (litisconsorcio facultativo pasivo,
acumulabilidad inicial de pretensiones (objetivamente conexas véase el artículo 86 del CPC), para determinar
o no) en cuanto permite superar la barrera establecida por el al juez competente también se procede a la
inciso 1 del artículo 85 del CPC, en el sentido de que constituye suma del valor de todas las pretensiones.
requisito para una acumulación inicial de pretensiones el que
“todas sean de competencia del mismo juez”. Naturalmente, el La ley no especifica qué hacer cuando el
artículo 11 del CPC vale únicamente cuando las pretensiones litisconsorcio facultativo inicial sea activo
a plantearse sean todas dinerarias. (varios demandantes formulan cada uno su
propia pretensión contra el mismo demandado).
En tal sentido, señala el primer párrafo del artículo 11 del CPC Sin embargo, el supuesto se subsume
que en el caso que el actor haya acumulado a su pretensión fácilmente dentro del segundo párrafo del
principal dineraria pretensiones accesorias de pago de frutos, artículo 11 del CPC.
intereses y gastos, daños y perjuicios, la cuantía se obtiene
sumando todos los conceptos demandados. Ello significa que Todo ello, podemos tener la certeza, en pro
el actor debe liquidar tales conceptos en su demanda a los del tratamiento conjunto de las diversas
efectos de proceder a la suma. El artículo 11 del CPC, por pretensiones, o sea para salvar el “inconveniente”
cierto, precisa que (solo) a los efectos de la determinación del inciso 1 del artículo 85 del CPC.

124 ius et veritas 39

Algunas notas sobre la competencia en materia civil

14. Cuantía y ampliación de la ofrecidas en la demanda, las que difícilmente

demanda ofrecerán los elementos para determinar el
valor del inmueble vigente al momento de la
Según lo dispone el artículo 428 del CPC el demandante interposición de la demanda).
puede ampliar “la cuantía de lo pretendido si antes de la
sentencia vencieran nuevos plazos o cuotas originadas en La ambigua redacción del artículo 12 CPC hace
la misma relación obligacional, siempre que en la demanda intuir lo que el legislador no quiso establecer:
se haya reservado tal derecho”. ¿Cuál será en este caso la que la cuantía en las “pretensiones reales”
cuantía, a los efectos de la determinación del juez competente? sobre inmuebles se determinará objetivamente
Dado que la ley nada ha dispuesto al respecto (por ejemplo, en base al valor establecido en la Declaración
indicando que la cuantía esté constituida por el monto total Jurada Autoavaluo del Impuesto Predial
de la obligación), en directa aplicación del artículo 8 del CPC (véase los artículos 8 y siguientes del Decreto
-y en aplicación analógica del primer párrafo del artículo 11 Legislativo 776), más que probablemente para
CPC- hay que considerar que la cuantía estará constituida que no se condicionara el ejercicio de derechos
por el monto inicialmente pretendido (o sea por las cuotas reales sobre inmuebles al cumplimiento de la
vencidas al momento de la interposición de la demanda), sin obligación tributaria de presentación de tal
considerar los montos de vencimiento futuro. Declaración, tal como lo estableció, a nivel
general, en su Octava Disposición Final (“Para
iniciar o continuar los procesos no es exigible
15. Cálculo de la cuantía en las acreditar el cumplimiento de obligaciones
pretensiones relativas a derechos tributarias”).
reales sobre inmuebles
La consecuencia de lo precedentemente
Según el artículo 12 del CPC, la cuantía también sería un dicho es que si la demanda y sus anexos no
criterio a aplicar para la determinación del juez competente ofrecen los elementos para estimar el valor
para conocer de las pretensiones relativas a derecho reales del inmueble (que podemos tener la certeza
sobre inmuebles. Como consecuencia, fue intención del siempre será así), no se aplicará el criterio de
legislador que las pretensiones (llamémoslas así) “reales” la cuantía y será competente el Juez Civil.
pudieran ser de competencia tanto de los Jueces de Paz,
de Paz Letrados y Especializados Civiles conforme a los Por lo tanto, en materia de “pretensiones
respectivos topes de competencia por cuantía. reales” sobre el inmuebles la cuantía será,
por lo general, “indeterminada” y como tal, no
Tal cuantía vendría determinada por el “valor del inmueble constituirá un criterio para la determinación
vigente a la fecha de la interposición de la demanda”. Ello, del juez “verticalmente” competente, siendo,
en abstracto, guarda perfecta relación con lo dispuesto en el como consecuencia, siempre de competencia
artículo 8 del CPC. de los Jueces Especializados Civiles.

Sin embargo, surge el problema de cómo determinar ese Por cierto, hay que decir que sería bastante
valor. Lo primero que se infiere del artículo 12 del CPC es absurdo que tratándose de “pretensiones
que tal valor no se determina en el modo indicado por el relativas a derechos reales sobre inmuebles”
artículo del 10 CPC (lo expresado por el actor), sino que el se aplicara el criterio de la cuantía (con la
juez tendría que determinarlo en base a “lo que aparece en consecuencia de que, por ejemplo, de una
la demanda y su eventual anexo”. Naturalmente, no se indica reivindicatoria pudiera ser de competente un
cuál sería el específico anexo al que se debería acudir a los Juez de Paz) mientras que para la pretensiones
efectos de determinar la cuantía de la “pretensión real” (los posesorias (como lo son los interdictos) el juez
anexos, en estos casos, serían las pruebas documentales competente fuera (como es) siempre el Juez

125 ius et veritas 39

Eugenia Ariano Deho

Especializado Civil (véase el primer párrafo in fine del artículo vale decir, que primero se debe determinar al
547 del CPC). juez verticalmente competente y luego aquél
a nivel horizontal (o sea territorial).
Sin embargo, pese a que la interpretación del (abstruso)
artículo 12 del CPC conduce a excluir la aplicación del 17. Tipos de “fueros”
criterio de la cuantía en relación a las pretensiones relativas territoriales
a derechos reales, su sola presencia constituye una espada
de Damocles para el justiciable, pues queda siempre abierta La competencia por el territorio se concreta
la posibilidad de que el juez lo aplique y se considere, ex en la elección del criterio de conexión entre
officio, incompetente, con las nefastas consecuencias del un juez que ejerce sus funciones dentro de un
artículo 36 del CPC. determinado territorio y un determinado asunto.
Para la determinación del juez territorialmente
16. Reglas de Competencia competente el legislador se ha inspirado, en
“horizontal”: la competencia por el líneas generales, en criterios subjetivos (vale
territorio decir, en la ubicación espacial de las partes)
y en algunos casos en criterios objetivos que
Las normas de competencia territorial están enderezadas a atienden a los elementos concretos de una
establecer el juez horizontalmente competente, vale decir del pretensión (petitum y/o causa petendi).
mismo nivel en la organización judicial. Así nos indican cuál de
los diversos Jueces de Paz, de Paz Letrados, Especializados Es así que se pueden distinguir “fueros
y Salas Superiores debe conocer de un determinado asunto, generales” (véase los artículos 14 y 17) que
teniendo presente que cada uno de tales órganos ejerce su se basan en absolutamente criterios subjetivos
potestad jurisdiccional en un ámbito territorial delimitado y que operan en la generalidad de los casos,
(su circunscripción o, como se le suele llamar por tradición, y fueros especiales que atienden a ciertas
“fuero”). El único caso en que no encuentra aplicación el peculiaridades atinentes a los elementos
criterio territorial es respecto a las Salas Supremas, por el objetivos de la pretensión.
obvio motivo de que ellas extienden su competencia territorial
sobre toda la república. A su vez, los “fueros especiales” se subdividen
en “fueros facultativos” que permiten al actor
Las normas de competencia por el territorio son aquellas elegir entre una de estos fueros y el fuero
que más deberían inspirarse en la búsqueda de economía general y los fueros exclusivos que excluyen
y celeridad procesal, en el sentido de que el juez que debe la aplicación del fuero general.
conocer de un determinado proceso sea, por ejemplo, o el
más próximo al domicilio de las partes, o al del lugar señalado 18. Fuero general de las
para el cumplimiento de la obligación, o el del lugar donde se personas naturales (forum rei)
encuentren los bienes litigiosos, haciéndose de esta forma
(en teoría) menos oneroso y más eficiente el desarrollo del Siguiendo una larga tradición, el primer párrafo
proceso. del artículo 14 del CPC, consagra la regla de
que el juez competente desde el punto de vista
Las normas sobre competencia territorial presentan las territorial es el del domicilio del demandado
siguientes notas características: (i) son, como regla, (actor sequitur forum rei). Naturalmente, el
dispositivas, en cuanto admiten prórroga expresa o tácita, concepto de domicilio que entra en juego es
por lo que no pueden ser apreciadas de oficio, y solo por el del artículo 33 del Código Civil, o sea “la
excepción son imperativas, es decir, cuando la propia ley residencia habitual de la persona en un lugar”.
establece la “improrrogabilidad”; y, (ii) se aplican en suborden Ergo, una situación de simple hecho, con todos
a las normas de competencia objetivas (materia o cuantía), sus inconvenientes.

126 ius et veritas 39

Algunas notas sobre la competencia en materia civil

Tal disposición es (al menos en teoría) clara manifestación de 19. Litisconsorcio pasivo y
favor rei y su ratio es facilitarle una mejor defensa frente al competencia territorial. El
ataque representado por la demanda. problema del demandado
“ficticio”
Si el demandado tiene más de un domicilio, es decir, como
nos lo indica el artículo 35 del Código Civil, “vive o tiene Los artículos 15 y 16 del CPC establecen el
ocupaciones habituales en varios lugares a la vez”, según el cómo se modula la regla del forum rei cuando
segundo párrafo del artículo 14 CPC, puede ser demandado haya más de un demandado: si domicilian en
ante el juez del lugar de cualquiera de ellos. lugares distintos será competente el Juez del
lugar del domicilio de cualquiera de ellos.
Ciertamente, presupuesto para la aplicación del fuero del
demandado es que este tenga un domicilio (o más de Naturalmente, los artículos 15 y 16 del CPC
uno) conocido por el actor, caso contrario, la regla entra si bien contienen idéntica regla, se refieren
en crisis. Es así que el tercer párrafo del artículo 14 del a supuestos distintos. Así el artículo 15 del
CPC nos indica un “fuero subsidiario” para el supuesto de CPC hace referencia al litisconsorcio pasivo
ausencia o desconocimiento del domicilio del demandado: necesario (véase el artículo 93 del CPC),
será territorialmente competente el Juez del lugar donde se mientras que el artículo 16 al litisconsorcio
encuentre o el del domicilio del demandante, a elección de pasivo facultativo (o acumulación subjetiva de
este último. Sin embargo, dado que según el artículo 41 del pretensiones, véase el artículo 86 y el artículo
Código Civil “a la persona que no tiene residencia habitual 94 del CPC).
se le considera domiciliada en el lugar en que se encuentre”
(por lo que si se sabe donde se “encuentra” no es posible La simplicidad de la fórmula de los artículos 15 y
discurrir de carencia o ignorancia de domicilio), el fuero 16 del CPC pone sobre el tapete el problema del
auténticamente subsidiario al del demandado resulta ser demandado “ficticio”. Por demandado “ficticio” se
el del domicilio del actor. Solución esta que, por la facilidad entiende a aquél sujeto que pese a no contar con
que existe en nuestro ordenamiento procesal de indicar la legitimación pasiva (a determinarse en función de
“ignorancia del domicilio del demandado” (véase el artículo la pretensión o pretensiones ejercitadas), viene
165 del CPC), se presta a fáciles maniobras fraudulentas incluido como demandado solo a los efectos de
enderezadas a llevar el proceso no solo a espaldas del radicar competencia territorial en un determinado
demandado, sino ante un juez distinto de aquél que debería juez (el del domicilio del demandado “sobrante”).
ser conforme a lo dispuesto en el primer párrafo del artículo Ergo, la inclusión de un demandado “extra”
14 del CPC, sin que la notificación por edictos (véase el constituye una típica maniobra de búsqueda
artículo 435 y el artículo 165 del CPC) resulte adecuado del fuero de conveniencia (o sea, del llamado
correctivo. forum shopping)

Por último, el cuarto párrafo del artículo 14 del CPC indica Pese a que constituye una maniobra fraudulenta
que si el demandado domicilia en el extranjero, el juez de antigua data, los artículos 15 y 16 del CPC
competente será “el Juez del lugar del último domicilio que la estimulan, sin que existan mecanismos
tuvo en el país”. Para la aplicabilidad de esta regla se debe procesales específicos para corregirla.
previamente tener en cuenta lo dispuesto en el Título II del
Libro X del Código Civil sobre la “competencia jurisdiccional” Así, ella no encuentra un correctivo en el
peruana y, específicamente, los supuestos en que pese a que control inicial de la legitimación por parte del
el demandado no domicilia en el Perú, resulta ser competente juez, pues el inciso 1 del artículo 427 del CPC
el juez peruano (véase, en particular, los artículos 2058, 2061 circunscribe tal control a la legitimación activa.
y 2062 del Código Civil). Tampoco los mecanismos de cuestionamiento

127 ius et veritas 39

Eugenia Ariano Deho

de la competencia territorial (véase el artículo 38 del CPC) competente cuando la parte demandada
pueden resultar efectivos, pues bastaría que el demandado sea una persona jurídica será el de “su
“ficticio” (que obviamente lo es en connivencia con el actor) sede principal”, dejando a salvo que la ley
no la cuestione para que la competencia territorial quede establezca lugar distinto (es decir, un fuero
radicada (véase el artículo 26 del CPC). La excepción de falta especial).
de “legitimidad” para obrar pasiva (véase el inciso 6 del artículo
446 del CPC) está pensada para que el demandado denuncie Dado que las personas jurídicas adquieren
su propia falta de legitimación y no la del litisconsorte “ficticio” (se me disculpe la cacofonía) “personalidad
(véase, en efecto, las consecuencias de su estimación que jurídica” con la inscripción en el Registro
establece el inciso 4 del artículo 451 del CPC). de Personas Jurídicas (véase el artículo
77 del Código Civil y el artículo 6 de la Ley
Por tanto, con la inclusión de un demandado “ficticio”, los General de Sociedades), por “sede principal”
auténticos legitimados pasivos podrían ser desviados de su debe entenderse, como regla, la establecida
juez natural, sin contar con adecuados y eficaces mecanismos como domicilio en su respectivo estatuto, tal
correctivos. como aparece en el respectivo asiento de
inscripción.
La única solución, de iure condito, es dar a la excepción del
inciso 6 del artículo 446 del CPC una interpretación extensiva En el ámbito de las sociedades hay que tener
en el sentido de que los demandados auténticamente presente que el primer párrafo del artículo 20
legitimados puedan hacer valer la falta de legitimación pasiva de la Ley General de Sociedades establece dos
de su litisconsorte “ficticio”, con deducción conjunta de la “domicilios”: el señalado en el estatuto como
excepción de incompetencia territorial. Si se estima la primera, el lugar en donde desarrolla alguna de sus
se abrirá la puerta para la estimación de la segunda. En actividades o donde instala su administración.
cambio, la contemporánea promoción de la (hoy rebautizada) En caso de discordancia entre el domicilio de la
contienda de competencia (véase el artículo 38 y siguientes sociedad que aparece en el Registro (domicilio
del CPC) ante el juez del auténtico legitimado (o legitimados) formal) y el efectivamente fijado (domicilio
y el planteamiento de la excepción de falta de legitimación efectivo) “se puede considerar cualquiera de
del litisconsorte “ficticio” no resultaría eficaz, dado el efecto ellos” (segundo párrafo del artículo 20 de la
suspensivo de la contienda de competencia (véase el artículo Ley General de Sociedades).
40 del CPC), pues ello evitaría que el juez de la demanda se
pronuncie sobre la excepción de falta de legitimación, antes 20.2. Sigue. Fuero facultativo
de la solución del conflicto de competente, justamente fundado Más importante es el segundo párrafo del
en la existencia de un demandado “no legitimado”. artículo 17 del CPC. En él se establece que
en caso de que la persona jurídica “cuente
De iure condendo, una (parcial) solución podría ser aquella de con sucursales, agencias, establecimientos
articular un tanto la fórmula de los artículos 15 y 16 del CPC, o representantes debidamente autorizados
en el sentido de que el juez competente debería ser aquél en otros lugares”, el demandante puede optar
en donde domicilien la mayor parte de los demandados (que entre demandarla ante el juez del domicilio
era, más o menos, la fórmula del artículo 49 del Código de de la sede principal o ante aquél del lugar
Procedimientos Civiles de 1912). de “cualquiera de dichos domicilios”, siempre
que ese sea el lugar en donde “ocurrió el
20. Fuero de las personas jurídicas. hecho que motiva la demanda o donde sería
ejecutable la pretensión reclamada”.
20.1. Fuero general
En símil al fuero domiciliario establecido para las personas Ello significa que estemos ante un “fuero
naturales, el artículo 17 del CPC establece que el juez especial facultativo” al fuero general, en

128 ius et veritas 39

Algunas notas sobre la competencia en materia civil

cuanto no basta que la persona jurídica tenga una sucursal, actividades” (de la persona jurídica), sino que
agencia, establecimiento o representante en cualquier lugar se le atribuye competencia al juez del lugar en
distinto de aquél donde está fijada la “sede principal” para donde se ha desarrollado la concreta actividad
que pueda ser demandada ante el juez de ese lugar, sino que que fundamenta la pretensión del actor. Con
se requiere de una “conexión objetiva” entre la pretensión a ello, se establece una conexión objetiva entre
plantearse y ese lugar. Esta precisión es muy importante, pues el lugar en donde se demanda y la pretensión
en caso contrario bastaría que una persona jurídica tuviera planteada, que es la nota característica de
una agencia, un establecimiento o un representante en lugar un fuero especial, que es exclusivo pues ni el
distinto al de su sede principal para que, sin más, pudiera actor cuenta con la opción de un fuero general
ser demandada en ante el juez de aquél lugar, dándose del domicilio del ente, ni el ente puede hacer
así la oportunidad al demandante de hacer forum shopping valer tal fuero general.
(búsqueda del fuero de conveniencia), en cabal burla del fuero
general de las personas jurídicas. La exclusividad del fuero especial queda
confirmada cuando el segundo párrafo
21. Fuero de las sucursales de las del artículo 18 del CPC lo hace aplicable
personas jurídicas extranjeras incluso cuando se demande directamente
al “representante, administrador, director u
La disposición del segundo párrafo del artículo 17 del CPC se otro sujeto por actos realizados en nombre
puede considerar también aplicable a las personas jurídicas de la persona jurídica” (rectius, ente no
extranjeras que para desarrollar actividades en territorio personificado). En efecto, cuando se demande
nacional hayan constituido sucursales u oficinas. Sin embargo, a todos aquellos que hayan obrado en
dada la imposibilidad de hacer valer el fuero general en nombre del ente no dotado del personalidad
territorio nacional, tal fuero no funciona como fuero facultativo jurídica (véase tercer párrafo del artículo
(por la obvia razón de que la persona jurídica tiene su sede 77, los artículos 126, 128 y 131 del Código
principal en el extranjero), sino como “fuero especial exclusivo”. Civil; artículos 7 y 424 de la Ley General de
Si se trata de una sociedad extranjera hay que tener en cuenta Sociedades), la ley no le da al actor la opción
que si ella, al establecer su sucursal, no ha fijado domicilio, se de demandar ante el fuero general de aquellos
presume domiciliada en Lima (segundo párrafo del artículo 21 o ante el fuero especial. De allí la exclusividad
de la Ley General de Sociedades; véase, además, el artículo del fuero.
403 de la misma Ley).
23. Fuero sucesorio
22. Fuero especial de los entes no
personificados El artículo 19 del CPC, en buena sustancia,
reproduce el contenido del artículo 663 del
Con una sumilla poco técnica (pues en nuestro ordenamiento Código Civil que, como se sabe, establece
para ser considerada persona jurídica se requiere la que “corresponde al juez del lugar donde el
inscripción, véase los artículos 77 del Código Civil y 6 de la causante tuvo su domicilio en el país, conocer
Ley General de Sociedades), el artículo 18 del CPC establece de los procedimientos no contenciosos y los
un “fuero especial exclusivo”: cuando se demande a entes no juicios relativos a la sucesión”. Tanto de lo
personificados el juez competente es aquél del lugar “en donde dispuesto en el artículo 19 del CPC como en
realizan la actividad que motiva la demanda o solicitud”. el artículo 663 del Código Civil se infiere que
estamos ante un “fuero especial” bastante
Ergo, no estamos frente a una norma análoga a la que rige genérico, en el que se subsume cualquier
a las personas naturales o jurídicas, que se reconducen -en controversia sucesoria, así como todos los
general- al domicilio como lugar “habitual de residencia” (de procedimientos no contenciosos ligados a una
la persona natural) o el del lugar en donde “se desarrollan las sucesión mortis causa.

129 ius et veritas 39

Eugenia Ariano Deho

Con todo, el fuero sucesorio presenta el típico elemento 24. Fuero en materia de
de conexión objetivo entre la pretensión y el territorio que expropiación
caracteriza un fuero especial: en la causa petendi de la
concreta pretensión está presente (de alguna manera) la En materia de expropiación (véase artículo
causa sucesoria. Es, además, un fuero exclusivo (y no 519 y siguientes del CPC), el primer párrafo
facultativo), en cuanto el actor no tiene la opción del fuero del artículo 20 CPC establece como juez
general domiciliario del demandado. competente a aquél del lugar donde el bien
se encuentra inscrito.
Sin embargo, el artículo del 19 del CPC comparado con
el artículo 663 del Código Civil contiene una importante En cambio, si el bien no se encuentra inscrito,
precisión: el fuero sucesorio viene concebido como según el segundo párrafo del artículo 20
“improrrogable”. Ello significa que estamos ante un “fuero competente será el juez del lugar donde
especial y exclusivo” que, sin embargo, no admite prorroga esté ubicado el bien (forum rei sitae), siendo
ni expresa (véase el artículo 25 del CPC), ni tácita (véase de aplicación, en su caso, lo dispuesto en
artículo 26 del CPC). Por tanto, de demandarse ante juez el artículo 24 del CPC. La remisión a tal
territorialmente distinto del legalmente establecido, la disposición -que establece un fuero especial
incompetencia podrá ser apreciada de oficio (véase el artículo facultativo- conlleva que cuando el bien no
35 del CPC), con las consecuencias que de ello se derivan esté inscrito, el actor puede escoger entre el
(véase el artículo 36 del CPC). fuero general del demandado o el del lugar de
en donde esté situado el bien.
Cabe señalar que de todos los fueros especiales exclusivos
contenidos en el Código, el sucesorio es el único que ha Por tanto, solo cuando el bien objeto de
sido declarado improrrogable. Es un tanto difícil establecer expropiación esté inscrito nos encontramos
la razón de tal previsión, en cuanto no parece tener mucho ante un fuero especial exclusivo.
sentido, por ejemplo, que solo porque el causante tuvo su
último domicilio en Arequipa se lleve ante el juez de ese 25. Fuero del incapaz
lugar un proceso de partición hereditaria, cuando todos los
coherederos domicilian en Lima o cuando todos los bienes Para el específico caso de pretensiones
de la herencia se encuentren en Chiclayo. El que el juez relativas a la patria potestad, tutela y curatela
competente sea siempre el del último domicilio del causante el primer párrafo del artículo 21 del CPC
no parece, pues, un criterio razonable. Y lo es menos que dispone que el juez competente es aquél
sea un criterio que no admite prórroga alguna, máxime si del lugar “donde se encuentra el incapaz”,
consideramos que hoy es posible tanto que el testador inserte lo que significa que para determinar al juez
en su testamento una cláusula sometiendo a arbitraje algunas territorialmente competente no vale el artículo
controversias sucesorias, como se celebren convenios 37 del Código Civil -que establece que “los
arbitrales sobre tales controversias (véase la Séptima incapaces tienen por domicilio el de sus
Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 1071- representantes legales”- sino el del lugar en
Ley de Arbitraje y que, por lo que atañe a los no contenciosos donde, de hecho, se “encuentre” el incapaz.
de declaración de sucesión intestada y de comprobación de Dada la referencia a la curatela, hay que
testamento cerrado, el interesado tiene incluso la opción de considerar que tal fuero rige también para el
recurrir a un Juez de Paz Letrado o a un Notario (véase los proceso de interdicción (véase el artículo 581
artículos 1 y 2 de la Ley 26662). y siguientes del CPC).

En atención a ello, la previsión del artículo 19 CPC debería Estamos pues, ante un fuero especial exclusivo,
ser, por lo menos en lo atinente a la improrrogabilidad, en que curiosamente, no ha sido considerado
algún momento revisada. improrrogable por la ley.

130 ius et veritas 39

Algunas notas sobre la competencia en materia civil

26. Forum rei sitae en las curatelas se han visto) o, incluso, de fuero convencional:
de bienes se piense, por ejemplo en el caso en el que
las partes hayan celebrado un pacto de
Para los supuestos de curatelas de bienes del ausente o prórroga de competencia territorial, (véase
desaparecido (artículo 597 del Código Civil), del hijo póstumo el artículo 25 del CPC) y el deudor haga
(artículo 598 del Código Civil), las especiales (artículo 599 un ofrecimiento judicial de pago (véase el
del Código Civil) y de bienes en usufructo (artículo 600 del artículo 802 y siguientes del CPC) ante el juez
Código Civil), el segundo párrafo del artículo 21 del CPC territorialmente pactado.
establece que el juez competente será el del lugar donde se
encuentren todos o la mayor parte de los bienes (forum rei 29. Fueros facultativos
sitae). La remisión al artículo 47 del Código Civil ya no vale
por cuanto la redacción original de tal artículo del Código El artículo 24 del CPC consagra toda una gama
Civil fue modificada por el CPC, que eliminó toda referencia de fueros especiales facultativos, vale decir,
al juez competente para la designación de curador interino de de fueros que concurren con el fuero general
un desaparecido. La disposición original del artículo 47 del (artículos 14 y 17 del CPC) y cuya elección
Código Civil establecía como fueros concurrentes el del lugar le corresponde, con total discrecionalidad,
del último domicilio del desaparecido o el del lugar donde se al demandante. Cabe señalar que todas las
encuentren sus bienes. Hoy, por tanto, el del lugar en donde disposiciones del artículo 24 del CPC le dan al
se encuentren los bienes (o la mayor parte de ellos) resulta demandante una legítima opción del “fuero de
ser el “fuero especial exclusivo”. su conveniencia”, que hacen ceder las reglas
de favor rei contenidas en los artículos 14 y
27. Fuero en las curatelas 17 del CPC y cuya elección impide que se
especiales del artículo 606 del pueda (con éxito) cuestionar la competencia
Código Civil territorial del juez.

Para los variados supuestos de curatelas establecidos en el 29.1. Forum rei sitae
artículo 606 del Código Civil, el tercer párrafo del artículo 21 El inciso 1 del artículo 24 del CPC consagra,
del CPC nos remite al artículo 23 de la misma norma. Como a nivel general, un viejo fuero especial en
consecuencia, el juez competente será aquél “del lugar del materia de “acciones reales”: el del lugar en
domicilio de la persona que lo promueve o en cuyo interés donde se encuentra el bien (forum rei sitae).
se promueve”. La ley habla genéricamente de bienes por
lo que la disposición valdría tanto para los
28. Fuero general en los muebles como los inmuebles. Sin embargo,
procedimientos no contenciosos en la parte final del inciso se precisa que si
“la demanda versa sobre varios inmuebles
El artículo 23 del CPC consagra el fuero general en materia no situados en diversos lugares será competente
contenciosa: el juez competente será el del lugar del domicilio el Juez de cualquiera de ellos”, lo que significa
del sujeto que promueve (o en cuyo interés promueve) el que el legislador al redactar la norma pensó
procedimiento. La disposición se entiende: los procedimientos fundamentalmente en los inmuebles.
no contenciosos son (por definición) unilaterales y no habiendo
demandado, no cabe sino establecer como fuero general el Hay que evidenciar que este fuero vale solo
del domicilio del solicitante. frente a las pretensiones auténticamente
“reales” (incluso meramente declarativas),
Sin embargo, hay que tener presente que la previsión del no así cuando se planteen pretensiones de
artículo 23 del CPC funciona como norma de cierre, vale naturaleza personal que tengan por objeto,
decir, a falta de fuero legal especial (como los tantos que ya por ejemplo, la entrega de bienes muebles o

131 ius et veritas 39

Eugenia Ariano Deho

inmuebles, en tales casos puede entrar en juego lo dispuesto 29.3. Fuero en materia de alimentos
en el inciso 4 (forum destinatae solutionis) y no el inciso 1. El inciso 3 del artículo 24 del CPC le da a quien
pretenda alimentos (que es una obligación de
Sin embargo, el legislador ha considerado también aplicable fuente legal) la opción entre el fuero general
el forum rei sitae a pretensiones de naturaleza estrictamente domiciliario del demandado o el de su propio
personal, como el caso del retracto (véase el artículo 495 domicilio. La razón es evidente: frente al
del CPC), aunque no se entiende la razón, pues con la favor rei del artículo 14 del CPC, el inciso 3
pretensión de retracto se hace valer un derecho potestativo (“repetido” en el artículo 560 CPC) en aras
de “subrogación” en la posición contractual del adquirente de de facilitar la tutela del actor invierte la regla,
un bien (véase el artículo 1592 del Código Civil), por lo que el permitiéndole optar por demandar ante su
lugar en donde se encuentre el bien objeto de la transferencia propio fuero domiciliario.
no tiene, por lo general, relevancia alguna. De igual manera,
se establece su aplicabilidad al desalojo (véase el artículo 595 29.4. Forum destinatae Solutions
del CPC), lo que sí resulta comprensible. El inciso 4 del artículo 24 del CPC zanja, a nivel
general, el fuero en materia de obligaciones:
Finalmente, ha considerado que también vale el fuero del el lugar fijado para el cumplimiento de la
lugar de los bienes en relación al proceso de formación de obligación (forum destinatae solutionis).
títulos supletorios, declaración de prescripción adquisitiva Este fuero facultativo opera sobre todo
y rectificación o delimitación de áreas o linderos (véase el en los supuestos en los cuales las partes
artículo 504 del CPC), expropiación, así como a los interdictos hayan pactado un lugar específico para el
(véase el artículo 597 del CPC). Todo lo cual es razonable acto solutorio. Por tanto, sustancialmente
por el vínculo objetivo que se puede establecer entre el en el ámbito de las obligaciones de fuente
territorio en el que el juez ejerce su función y la pretensión contractual.
planteada.
A falta de pacto expreso al respecto, opera la
La razón del forum rei sitae está en simplificar el desarrollo del norma general del artículo 1238 del Código
proceso, en cuanto el juez competente sería, si así lo elige el Civil, que establece como lugar del pago “el
actor, el más cercano al lugar en donde se encuentra el bien del domicilio del deudor”, salvo que lo contrario
objeto de la litis. “resulte de la ley” (véase los artículos 1553 y
1558 del Código Civil para la compraventa,
29.2. Fuero matrimonial artículo 1660 para el mutuo, artículo 1675 para
El inciso 2 del artículo 24 del CPC establece como fuero el arrendamiento de muebles, artículo 1744
especial facultativo en los supuestos de pretensiones de para el comodato y el artículo 1848 para el
nulidad del matrimonio (véase el artículo 274 y siguientes del depósito) o “de la naturaleza de la obligación o
Código Civil), régimen patrimonial del matrimonio (véase los de las circunstancias del caso”. Tratándose de
artículos 297 y 329 del Código Civil), separación de cuerpos títulos valores hay que estar a lo establecido en
(véase los artículos 332 y siguientes del Código Civil), divorcio el artículo 66 de la Ley de Títulos Valores.
(véase el artículo 348 y siguientes del Código Civil) y patria
potestad (se entiende en relación a los hijos matrimoniales 29.5. Forum delicti
(véase los artículos 419 y 420 del Código Civil), el del juez El inciso 5 del artículo 24 del CPC establece que
del lugar del último domicilio conyugal (véase los artículos 36 tratándose de pretensiones indemnizatorias
y 289 del Código Civil). por responsabilidad extracontractual (véase
el artículo 1969 y siguientes del Código Civil),
La norma tiende a favorecer al actor, en cuanto le permite optar el actor puede optar por el fuero “en donde
entre el fuero general del demandado y el del último domicilio ocurrió el daño” (forum delicti), es decir, el
conyugal, según le sea más conveniente. juez del lugar en donde surgió la obligación

132 ius et veritas 39

Algunas notas sobre la competencia en materia civil

de indemnizar Las razones son las mismas que determinan la de competencia territorial son, como regla,
competencia territorial en materia penal (véase el inciso 1 del dispositivas, por lo que las partes pueden
artículo 19 del Código de Procedimientos Penales de 1940 y el del todo libremente pactar en contra de ellas,
inciso 1 del artículo 21 del Código Procesal Penal de 2004) sometiéndose así un juez territorialmente
distinto de aquél que correspondería conforme
29.6. Fuero en las demás fuentes de las obligaciones a ley. A ello se le llama tradicionalmente
En el inciso 6 del artículo 24 CPC se da al actor un único fuero “prorroga convencional de la competencia”.
facultativo tratándose del resto de obligaciones de fuente Tal pacto conlleva la creación de un “fuero
no contractual: el lugar del lugar en que se realizó o debió convencional” que vale, como todo pacto,
realizarse el hecho generador de la obligación tratándose de solo entre las partes y puede derogar tanto el
“prestaciones” (rectius, obligaciones) derivadas de la gestión fuero legal general como cualquier fuero legal
de negocios (véase los artículos 1950 y siguientes del Código especial, sea éste exclusivo o facultativo. El
Civil), enriquecimiento indebido (artículo 1954 del Código Civil), fuero legal que no puede ser sustituido por
promesa unilateral (1956 del Código Civil) o pago indebido uno convencional es aquél que la propia ley
(artículo 1267 del Código Civil). declara “improrrogable” (lo que, como se ha
visto, se reduce al fuero sucesorio, véase el
En tal sentido, para la gestión de negocios el juez competente artículo 19 del CPC).
será aquel en donde se inició la gestión; en el enriquecimiento
sin causa el del lugar en donde el sujeto se enriqueció y se Con el pacto de un fuero convencional se
produjo el consecuente daño para la otro; en la promesa al viene a crear un “fuero exclusivo”, que si no
público (artículo 1959 del Código Civil) el del lugar en donde viene respetado por el actor podría motivar
la promesa fue publicada, mientras que para los supuestos por la parte demandada un cuestionamiento
de promesa de pago y de reconocimiento de deuda (artículo de la competencia territorial del juez mediante
1958 del Código Civil) el juez competente no será del lugar los mecanismos alternativos previstos en el
en el cual la promesa o el reconocimiento se han producido artículo 38 del CPC.
sino aquél que corresponda a la obligación originaria; para la
restitución del pago indebido el del lugar en donde el pago Por lo que atañe a la forma, el artículo 25 del
se produjo. CPC dispone que el pacto de prórroga debe
constar por escrito.
29.7. Forum gestae administrationis
Por último, el inciso 7 del artículo 24 del CPC consagra 31. Sigue. El fuero del
un viejo fuero especial en materia de administración de domicilio elegido
bienes comunes o ajenos, para todo lo atinente a rendición,
aprobación, desaprobación de cuentas o informes de gestión A (solo) similar resultado se puede llegar
(cuyo proceso especial ha desaparecido del Código): el cuando en un determinado negocio jurídico
lugar donde se desempeña la administración (forum gestae se designa un “domicilio especial para la
administrationis). ejecución de actos jurídicos” (artículo 33 del
Código Civil). Tal designación “sólo implica
Se excluye, sin embargo, del supuesto del inciso 7 a la el sometimiento a la competencia territorial
rendición de cuentas del albacea (véase el artículo 794 CC) correspondiente” (artículo 33 del Código Civil),
que se subsume dentro del fuero sucesorio del artículo 19 vale decir el que la parte que ha fijado tal
del CPC. domicilio pueda ser demandada ante el juez
de aquél lugar.
30. Fuero convencional
Por tanto, a diferencia del fuero convencional,
Como hemos apuntado líneas arriba, las normas atributivas el fuero del domicilio elegido no crea un

133 ius et veritas 39

Eugenia Ariano Deho

fuero especial exclusivo, sino solo un fuero electivamente cuanto derogó (tácitamente) el privilegio
concurrente con aquél (o aquellos) de ley. La elección le estatal contenido en el artículo 11 del Decreto
corresponde al actor. Ley 17537 (Ley de Representación y Defensa
del Estado en asuntos judiciales, hoy derogada
32. Sometimiento tácito a la por el Decreto Legislativo 1068), en virtud del
competencia territorial cual el Estado, sin excepciones, debía “ser
demandado ante los Jueces de la capital de la
El artículo 26 del CPC constituye el máximo corolario república”, regla ésta que debía ser apreciada
de la disponibilidad de las normas sobre competencia de oficio por el juez “bajo responsabilidad”.
territorial, en cuanto de él se extrae el que tales normas
no solo son susceptibles de ser derogadas por expreso Con la previsión del primer párrafo el artículo
acuerdo (preventivo) entre las partes, sino que, una vez 27 del CPC, todas las reparticiones del
iniciado el proceso, tal derogación puede deberse al propio Estado quedan sometidas a un fuero especial
comportamiento de aquellas. exclusivo (lugar de la sede de la dependencia u
oficina que hubiera dado lugar al acto o hecho
Es así que la mera interposición de la demanda determina que contra el que se reclama), que, sin embargo,
el demandante se someta a la competencia del juez por él no viene declarado improrrogable, por lo que
instado (relevante sobre todo cuando concurra el fuero general ya no puede ser apreciado de oficio. Se debe
con fueros especiales o cuando exista un fuero especial tener presente, además, que el artículo 10
exclusivo establecido en el interés del actor y se demanda del Texto Único Ordenado de la Ley 27584,
ante otro juez), mientras que si el demandado no cuestiona la Ley del Proceso Contencioso Administrativo,
competencia territorial en los modos y en los tiempos previstos establece que es territorialmente competente
por la ley (véase el artículo 38 del CPC), la competencia el juez “del domicilio del demandado o el del
territorial del juez queda en definitiva radicada. lugar donde se produjo la actuación materia
de la demanda o el silencio administrativo”,
La consecuencia es una sola: salvo los supuestos de fueros a elección del demandante. Por tanto, en el
especiales exclusivos declarados expresamente por la ley sector del contencioso administrativo, el fuero
como improrrogables, el juez no puede aplicar de oficio las especial (lugar donde se produjo o debió
normas de competencia territorial, tal como infiere contrario producirse la actuación) es solo facultativo.
sensu del artículo 35 del CPC.
Según el segundo párrafo del artículo 27 del
33. Fuero del Estado CPC, para las controversias iure privatorum, el
Estado queda sujeto a las reglas generales en
El primer párrafo del artículo 27 del CPC establece como fuero materia de competencia territorial, es decir, a
del Estado el del lugar en “donde tenga su sede la oficina o todos a los fueros generales y especiales que
repartición del Gobierno Central, Regional, Departamental, funcionan para los particulares.
Local o ente de derecho público que hubiera dado lugar al
acto o hecho contra el que se reclama”. El último párrafo del artículo 27 del CPC
establece que “Las mismas reglas se aplican
Tal disposición constituye concreta expresión de la Sétima cuando la demanda se interpone contra órgano
Disposición Final del Código, en el sentido de que, salvo constitucional autónomo o contra funcionario
disposición distinta del propio CPC, “quedan suprimidos público que hubiera actuado en uso de sus
(...) todos los privilegios en materia procesal civil a favor del atribuciones o ejercicio de sus funciones”, lo
Estado, el Gobierno Central y los Gobiernos Regionales o que debe entenderse como el sometimiento de
Locales, sus respectivas dependencias y demás entidades tales “órganos constitucionales autónomos” y,
de derecho público o privado, de cualquier naturaleza”, en en general, de los funcionarios públicos a las

134 ius et veritas 39

Algunas notas sobre la competencia en materia civil

reglas generales invocadas en el segundo párrafo, teniendo órganos jurisdiccionales (véase los artículos
presente respecto a estos últimos que el artículo 38 del Código 33, 34, 35, 40, 41, 42, 43, 43-A, 49, 50, 51,
Civil los considera domiciliados “en el lugar donde ejercen sus 52, 53, 57 y 65 de la LOPJ) sean normas de
funciones”, sin perjuicio de, en su caso (¿cuál?), considerarlos competencia funcional. Más bien, la mayoría
domiciliados, ex artículo 33 del Código Civil, en el “lugar son reglas de competencia objetiva (por
habitual de residencia”. materia o cuantía, por lo general en antinomia
con el resto del ordenamiento procesal) y
Por tanto, el demandante goza del mismo abanico de solo algunas son auténticamente reglas de
posibilidades de “elegir” el fuero ante el cual demandar al competencia funcional.
Estado del que gozaría si el demandado fuera un particular,
por lo que resulta evidente que el leitmotiv del artículo 27 del Con todo, las normas de competencia funcional
CPC fue eliminar cualquier privilegio estatal en materia de son todas imperativas, por lo que no admiten
competencia territorial y sujetarlo a las reglas que rigen para pacto en contrario y deben ser aplicadas de
los particulares. oficio por el juez. Su inobservancia determina,
por lo general, una indebida avocación, con
34. Competencia funcional las consecuencias penales previstas en el
artículo 410 del Código Penal (de allí, quizá,
Todas las reglas que se han visto hasta ahora tienen por la pertinencia de la remisión operada por el
objeto determinar el juez ante el cual interponer la demanda artículo 28 a la Constitución).
(o solicitud) cual acto de inicio de un proceso (o procedimiento
no contencioso).
35. Sigue. Competencia
Pero la “competencia” cual atributo del órgano judicial del juez a quo sobre las
para conocer de un determinado asunto tiene también otra cuestiones incidentales
dimensión: la llamada “funcional”, a la que el artículo 28 del
CPC solo alude más no precisa y que, para salir del paso, In primis, las reglas de competencia funcional
nos remite a las disposiciones de la Constitución, a la LOPJ atienden al ámbito de los poderes del juez a quo
y de este Código. (el inicial, o sea aquél objetiva y territorialmente
competente para conocer de una pretensión
Es que, efectivamente, las reglas de competencia funcional en primera instancia) para conocer de todas
están dispersas a lo largo del ordenamiento y es un tanto las cuestiones incidentales que surjan durante
complejo (y hasta forzado) reconducirlas a unidad, en cuanto del desarrollo de tal instancia. Así, por ejemplo,
ellas están constituidas por todas aquellas disposiciones que las excepciones (artículo 446 del CPC), los
no tienen por objeto establecer el ante quien deba interponerse pedidos de nulidad de actuaciones (artículo
una demanda (el juez a quo, o inicial) sino quien deba conocer 176 del CPC), los pedidos de suspensión por
de la causa principal y/o de las cuestiones incidentales prejudicialidad penal (artículo 3 del Código de
que surjan antes, durante o después de llevado a cabo un Procedimientos Penales de 1940 y artículo 10
proceso ante tal juez a quo. Por tanto, queriendo encontrar del Código Procesal Penal de 2004), etcétera,
un denominador común, podemos decir que las normas de entran dentro de la competencia funcional del
competencia funcional atienden a la organización del proceso juez del proceso, en el sentido de que ningún
en fases (y, subfases), algunas de ellas necesarias y otras otro juez podría avocarse (es decir, atraer para
eventuales, y a la circunstancia de que no todas ellas se llevan sí) a la resolución de tales cuestiones.
necesariamente ante el mismo juez.
Pero, si la regla es que el juez a quo es
De allí que sea un error considerar que todas las previsiones el competente para conocer de todas las
de la LOPJ que establecen las competencias de los diversos cuestiones incidentales que se le vayan

135 ius et veritas 39

Eugenia Ariano Deho

presentado en el camino, no está dicho que la ley pueda conocer de las ulteriores fases del proceso
establecer reglas distintas. Así, por ejemplo, el incidente de una vez agotadas aquellas antes el juez a
recusación de un juez unipersonal es de competencia no del quo, ya sea respecto del asunto principal o
propio juez recusado, sino de otro de igual nivel, mientras de la cuestión incidental, o sea tras la emisión
que si el recusado es un integrante de órgano colegiado del pronunciamiento que cierra el proceso
el competente es el propio órgano (véase el artículo 310 (sentencia) o la fase respectiva (auto).
del CPC); el incidente de acumulación de procesos es de
competencia de cualquiera de los jueces que conocen de los Suele llamársele “competencia por grado”,
procesos que se pretender acumular (véase el artículo 90 del pero la expresión puede resultar engañosa,
CPC), etcétera. pues, por un lado, el juez para conocer en
“primer grado” (o en “primera instancia”, que
36. Sigue. Competencia ex ante y ex es lo mismo) de un asunto se identifica por las
post, causa principal normas de competencia objetiva y territorial
vistas, por lo que en todo caso serían normas
Pero también constituyen normas de competencia funcional para identificar al juez de los “ulteriores
aquellas que le atribuyen a un determinado juez la competencia grados” (o “instancias”), y por el otro, porque
para conocer de cuestiones surgidas antes del inicio de un no todos los recursos promueven ulteriores
proceso o después de su conclusión. “grados” o “instancias” a la primera.

Así, el artículo 33 del CPC consagra una norma de competencia Con todo, las normas de competencia
funcional al establecer que juez competente para conceder funcional-recursiva, son las que establecen
medidas cautelares ante causam o actuar las (llamadas) el juez competente tanto a los efectos de la
pruebas anticipadas es aquél competente para conocer del interposición o concesión del recurso como
futuro proceso por instaurarse. Lo es también aquella del para su conocimiento y resolución. Cuando
segundo párrafo del inciso 1 del artículo 368 del CPC, que los recursos sean “verticales” (o sea, cuando
en los supuestos de apelación “con efecto suspensivo” de su conocimiento y resolución le corresponde
una sentencia conserva en el juez que la ha emitido (con a un juez del nivel superior al que emitió
lo cual acaba su función en relación a la causa principal) la la resolución recurrida), la competencia
competencia para “seguir conociendo las cuestiones que se funcional (salvo en cuanto a los órganos
tramitan en cuaderno aparte” y para conocer de los pedidos jurisdiccionales supremos) se determina en
de medidas cautelares. base al ámbito territorial al que pertenece el
juez de procedencia de la resolución recurrida
Es también norma de competencia funcional aquella contenida (así, por dar un ejemplo burdo, la apelación de
en el artículo 714 del CPC que le da competencia al juez de una resolución de un Juez Civil de Ica será
la demanda (o sea del juez a quo) para llevar a ejecución de competencia de la Sala Civil de la Corte
la sentencia una vez firme (artículo 690-B del CPC), con lo Superior de Ica, y no ciertamente de aquella
que queda claro que en nuestro ordenamiento el juez que ha de Lima).
conocido de un proceso declarativo no acaba su función con
la emisión de la resolución que pone fin a la instancia. 38. Forum preventionis
37. Sigue. Competencia en las fases Las reglas de los artículos 29, 30 y 31 del CPC
de impugnación están enderezadas a resolver tres del todo
distintos posibles conflictos de competencia
Otras reglas de competencia funcional (que son las que más “horizontal” (o sea entre jueces del mismo
se suele identificar como tales, véase, por ejemplo, el artículo nivel): (i) cuál de los jueces debe conocer de
31 del CPC) establecen quien es el juez competente para un proceso en el caso de litispendencia; (ii)

136 ius et veritas 39

Algunas notas sobre la competencia en materia civil

cuál de los jueces que están conociendo de procesos conexos La carencia de competencia del juez por
será el competente en el caso de que se acumulen; y, (iii) cuál prevención de otro se hace valer a través de
de los jueces debe conocer de los sucesivos recursos que se la excepción de litispendencia (véase el inciso
interpongan en un proceso. 7 del artículo 446 del CPC) y debe resolverse
en base criterio temporal establecido en el
Los tres problemas son distintos, pero se unifican el base al artículo 29 del CPC. Su estimación determina
criterio para su solución: el temporal, que tradicionalmente la nulidad de todo lo actuado y la conclusión
lleva el nombre de “prevención” (forum preventionis). del proceso (véase el inciso 5 del artículo
451 del CPC). Aunque el Código no lo dice
Por tanto, la “prevención” es un criterio de solución de expresamente (pero se infiere del inciso
conflictos de competencia entre jueces de igual nivel (o sea 3 del artículo 438 del CPC), la existencia
entre Juzgados de Paz, o entre Juzgados de Paz Letrados, de litispendencia puede ser apreciada de
o entre Juzgados Especializados, o entre Salas Superiores o oficio.
Supremas) todos potencialmente competentes conforme a los
criterios objetivos y territoriales o, en su caso, los funcional- Que con la excepción de litispendencia esté
recursivos. en juego una cuestión de competencia queda
confirmado cuando el artículo 450 del CPC
39. Litispendencia y forum señala que “las excepciones se resuelven
preventionis en un solo auto. Si entre ellas figura la de
incompetencia, litispendencia o convenio
El más claro supuesto de forum preventionis se da en la arbitral y el Juez declara fundada una de
litispendencia. ellas, se abstendrá de resolver las demás”. Tal
“abstención” se explica justamente porque la
Por litispendencia se entiende la simultánea pendencia estimación de la excepción de litispendencia
de dos (o más) procesos idénticos (ver artículo 452 del implica que el juez considera que carece de
CPC) ante jueces distintos, todos objetiva y territorialmente competencia para conocer de ese proceso
competentes para conocerlos. Tal situación no es tolerada (y de todas las cuestiones, salvo la de
por nuestro ordenamiento (por ser obviamente antieconómica incompetencia, que surjan en él).
y promotora de potenciales decisiones contradictorias de la
misma controversia), por lo que sólo uno de ellos debe subsistir Una precisión: la prevención como criterio
(y los demás fenecer). La pregunta es ¿cuál? para establecer cuál de los jueces “se
queda” en conocimiento de una controversia
El problema viene resuelto por el artículo 29 del CPC que en caso de litispendencia, ha sido pensada
establece que “previene el Juez que emplaza en primer lugar fundamentalmente para el supuesto en el que
al demandado”, y que si es más de uno “previene el órgano los diversos jueces instados se encuentren
jurisdiccional que efectuó el primer emplazamiento”. Ello localizados en distintas circunscripciones
significa que la notificación de la demanda al demandado territoriales y pese a ello sean igualmente
(que es lo que el Código llama “emplazamiento”, véase el competentes (se piense en una demanda
artículo 430 y siguientes del CPC) determina que el juez de presentada ante el juez del fuero general del
ese proceso se vuelva el “único competente” para llevarlo demandado y en otra idéntica presentada
adelante (en ese sentido debe leerse el “exclusivo” del artículo ante el juez de un fuero especial facultativo).
30 del CPC, que no debe confundirse con los fueros especiales De allí que el artículo 31 del CPC indique
exclusivos, a los que se aludió supra), con la consecuencia de que “en primera instancia la prevención
que el juez ante el cual está pendiente el otro proceso idéntico, sólo es procedente por razón de territorio”.
si ha notificado la demanda después, quedará privado de Es evidente que aquello de “por razón de
competencia para conocerlo. territorio” significa distinta circunscripción

137 ius et veritas 39

Eugenia Ariano Deho

territorial. Pero hay que considerar que el criterio de la agregando que “este c onocimiento se
prevención debe ser igualmente aplicable cuando todos los tiene efectuado por la realización de la
jueces pertenezcan a la misma circunscripción, es decir primera notif icación”. La previsión del
cuando la dependencia judicial esté compuesta por más artículo 31 del CPC significa que cuando
de un órgano jurisdiccional (por ejemplo exista más de un se interponga un recurso (de los arriba
Juzgado de Paz Letrado o más de un Juez Especializado indicados) y competente para conocerlo sea
Civil), pues el forum preventionis es un criterio para resolver cualquiera de los órganos jurisdiccionales
el problema de la litispendencia que se puede presentar que componen la dependencia judicial
también entre jueces “horizontalmente” pertenecientes a la respectiva (por ejemplo cualquiera de
misma circunscripción territorial. las Salas Civiles de una Corte Superior),
“previene” aquella que “realiza la primera
40. Procesos conexos y forum notificación” a las par tes. Frente a los
preventionis recursos sucesivos que pudieran plantearse
en ese mismo proceso, será ese órgano (y
Si frente a la litispendencia, a fin de evitar pronunciamientos no otro del mismo nivel y dependencia) el
contradictorios, la solución es que quede en vida solo uno de competente para conocerlo.
los procesos en base al criterio establecido en el artículo 29
del CPC; frente a la mera conexión objetiva entre dos (o más) Por tanto, el de la “prevención” sigue siendo
procesos pendientes ante distintos jueces (o ante el mismo un criterio (quizá no el más adecuado) para
juez, supuesto que ahora no nos interesa) la solución, para resolver un potencial conflicto “horizontal” de
evitar pronunciamientos contradictorios, es su reunión (inciso competencia.
3 del artículo 88 del CPC). Lo interesante es que el artículo
90 indica que tal acumulación se produce “ante el juez que 42. Desplazamiento de la
realizó el primer emplazamiento”. competencia por razón de
conexión objetiva
Por lo tanto, estamos ante la misma lógica que nutre el
artículo 29 del CPC: una vez notificada la demanda, el juez El artículo 32 del CPC contiene una disposición
no sólo “previene” la competencia sobre la controversia ante que, in primis, tiende a facilitar el tratamiento
él planteada, sino que además “previene” la competencia para y solución simultáneos (o sea un mismo
conocer de todas las controversias conexas, conforme a lo procedimiento) de varias pretensiones conexas
dispuesto en el artículo 29 del CPC, naturalmente solo para entre sí (ver artículo 84 del CPC), en cuanto
el caso que los procesos respectivos se acumulen. permite “desplazar” la competencia del juez
que sería el “ordinariamente” competente
41. Recursos “verticales” y forum por cuantía o territorio (no por materia) a otro
preventionis “horizontal” que es el competente para conocer de la
pretensión que el artículo 32 del CPC llama
Un supuesto del todo particular (y, por cierto, el más usual y, “principal”.
se diría, “fisiológico” frente a la patología de la litispendencia)
de “prevención” es aquél que se provoca en un órgano Para entender los alcances prácticos de esta
jurisdiccional como consecuencia del planteamiento de un importante disposición se requiere, primero,
recurso “vertical”, tal como la apelación, el recurso de casación individualizar sus supuestos.
y (debemos considerar) la queja.
42.1. Las “pretensiones de garantía”
A él se refiere el artículo 31 del CPC cuando señala (un El primer supuesto es aquél que el artículo 32
tanto reductivamente) que en “segunda instancia previene del CPC llama “pretensión de garantía”. ¿A
el órgano jurisdiccional que conoce primero el proceso”, cuál pretensión “de garantía” se refiere?

138 ius et veritas 39

Algunas notas sobre la competencia en materia civil

Comencemos por descartar que el artículo 32 del CPC se él, véase el segundo párrafo del artículo 123
refiera a las pretensiones (declarativas o ejecutivas) dirigidas del CPC), decidiera demandarlos a fin de “se
directamente por un acreedor en contra de los “garantes” resuelva en el mismo proceso la pretensión
de su deudor, vale decir, en contra de los fiadores o de los (“de garantía”) que tuviera contra ellos”
propietarios de los bienes sobre los que se hayan constituido (artículo 104 del CPC) se podría presentar el
garantías reales. Ello nada tiene que ver con el artículo 32 problema de que quizá el tercero domicilie en
del CPC que se refiere a otros “garantes”. Tales son, ni más lugar distinto de aquél en el que se desarrolla
ni menos, aquellos “terceros” que vienen indicados como el proceso o que lo que lo que pretenda la
destinatarios del llamado (tan extrañamente) por el artículo parte contra el tercero no alcance o supere
104 del CPC “aseguramiento de pretensión futura”, es decir, el techo de la competencia por cuantía del
aquellos terceros que -por ley o por pacto- alguna de las juez, con la consecuencia de que ese tercero
partes (por lo general, pero no solo, el demandado) podría podría cuestionar la competencia del juez o,
“exigir una indemnización por el daño o perjuicio que pudiera incluso, en el caso de la cuantía el propio juez
causarle el resultado de un proceso” o tendría “derecho de se considere incompetente (véase el artículo
repetir” lo que la parte demandada “debiera pagar en ejecución 35 del CPC).
de sentencia”.
A evitar este inconveniente está el artículo 32
Estos terceros fungen de “garantes” de una de las partes por del CPC cuando establece que el juez de la
cuanto de ser una de ellas vencida en juicio tendrán que o pretensión “principal” (o sea la planteada en
indemnizarle, o pagarle o devolverle (total o parcialmente) lo la demanda o en la reconvención) atrae para
que aquella haya pagado. Tal es caso típico del adquirente de sí la competencia (por cuantía o territorio)
un bien que se ve demandado en reivindicación por quien se para conocer de la pretensión de garantía,
dice verdadero propietario del bien, que de sufrir la evicción aún cuando los “garantes” domicilien en lugar
tendrá el derecho al “saneamiento” contra su enajenante (véase distinto de aquél en donde se desarrolla el
artículo 1491 del Código Civil); del fiador (simple o solidario) proceso o la pretensión de garantía no llegue o
que se ve demandado en lugar del deudor principal, que tiene exceda el límite de la competencia por cuantía
derecho de repetición contra éste (véase el artículo 1890 del del juez.
Código Civil); del codeudor solidario que de ser condenado
a pagar al acreedor común, tendrá derecho de repetir lo que Es este un claro supuesto (una vez que
corresponda contra sus codeudores (véase el artículo 1203 se individualiza) de “desplazamiento” de
del Código Civil); del cesionario de un derecho que en caso competencia por razones de conexión
de perder por inexistencia o inexigibilidad del derecho que le objetiva entre pretensiones, en cuanto
fue cedido tendrá derecho a que de ello responda el cedente las reglas ordinarias de distribución de la
(véase el artículo 1212 del Código Civil); pero también es competencia ceden, ex lege, en pro de
el caso del asegurado que demandado directamente por el la tramitación y resolución conjunta de la
dañado tendrá -según lo pactado en la póliza- derecho a ser pretensiones conexas. Pero, quede claro
indemnizado por su aseguradora conforme a los términos de que estas derogaciones solo se producen
su contrato de seguro, etcétera. en el ámbito de la competencia por cuantía y
territorio, nunca por la materia.
En todos estos casos, que son típicas figuras de derecho
sustancial de fuente legal o convencional, enajenante, deudor 42.2. Pretensiones accesorias de una
principal, codeudor solidario, cedente o aseguradora son principal
“garantes” de la parte, en cuanto responden frente a ésta en Entendido el supuesto de las “pretensiones de
caso de vencimiento. Así, si la parte, en lugar de limitarse ex garantía” (que es el más misterioso) ubicar los
artículo 102 del CPC a ponerles en conocimiento la existencia demás supuestos de aplicación del artículo 32
del proceso (a fin de luego oponerles lo que se decida en del CPC se presenta más fácil. Veamos.

139 ius et veritas 39

Eugenia Ariano Deho

El artículo 32 del CPC hace referencia a la pretensión Naturalmente, esta “facilitación” en el sentido
“accesoria, complementaria o derivada” de otra que califica de que el juez de la pretensión principal es
de “principal”. Pues bien, si “accesorio”, según el Diccionario el juez de la accesoria encuentra su límite
de la Lengua Española, es “lo que depende de lo principal en la competencia por la materia, en donde
o se le une por accidente”, aplicado al fenómeno procesal, el artículo 32 del CPC definitivamente no
“accesoria” sería una pretensión que se hace “depender” (o opera.
derivar) lógica y jurídicamente de otra que viene postulada
como “principal”. En tal sentido, “accesorio”, “complementario” Cabe mencionar, sin embargo, que existen
y “derivado” aluden a lo mismo. Así, por dar los ejemplos más supuestos en los que la competencia por
comunes, sería accesoria (o complementaria o derivada) la la materia de un determinado juez viene
pretensión de devolución (o pago de valor) de frutos frente a la derogada a favor de otro, justamente, en razón
principal de reivindicación de un bien; la de pago de intereses de un vínculo de accesoriedad. Así, tenemos
(compensatorios y/o moratorios) frente a la principal de pago el supuesto de pretensiones alimenticias
del capital mutuado; la indemnizatoria frente a la principal de que, si planteadas “autónomamente”, son
resolución de contrato; la de alimentos, tenencia y cuidado de competencia del Juez de Paz Letrado
de los hijos frente a la principal de separación de cuerpos o (segundo párrafo del artículo 547 del CPC
de divorcio, etcétera. y el artículo 96 del Código de los Niños y
Adolescentes), mientras que si planteadas
En estos casos, lo dispuesto en el artículo 32 del CPC permitirá como “accesorias” de “otras pretensiones”
que las pretensiones ligadas por un vínculo de accesoriedad (así el artículo 96 del Código de los Niños y
a una principal puedan ser planteadas, tramitadas y resueltas Adolescentes) serán de competencia del juez
en un único procedimiento aún cuando las accesorias de la principal (se entiende, el Especializado
“consideradas individualmente no alcancen o excedan el límite de Familia).
de la cuantía establecida para la competencia del Juez o de
su competencia territorial”. S i n e m b a r g o, t o d a s l a s i n t e n c i o n e s
“facilitadoras” del artículo 32 del CPC pueden
Ergo, la conexión por accesoriedad entre las pretensiones quedar en la nada si es que la pretensión
permite dejar de lado la previsión del inciso 1 del artículo 85 accesoria, por ley o por su cuantía, resulta
del CPC que requiere, a los efectos de la procedencia de una estar sometida a procedimiento distinto al
acumulación de pretensiones, que todas “sean de competencia de su “principal”. Allí entrará en juego el
del mismo Juez”, al menos por lo que atañe -sobre todo- a la inciso 3 del artículo 85 del CPC que exige
competencia por cuantía y,más raramente a estar a la previsión para acumular pretensiones el que todas las
del artículo 16 CPC, a la del territorio. pretensiones “sean tramitables en una misma
vía procedimental”.
Y si ello vale para una acumulación inicial de pretensiones (o
sea, desde la demanda, véase el artículo 85 y el artículo 87 De allí que para que el artículo 32 del CPC
del CPC), vale también para una acumulación por reunión de fuera realmente operativo debió haberse
procesos (véase el inciso 3 del artículo 88 y artículo 90 del acompañado de una norma con semejantes
CPC), en cuyo caso ni la cuantía ni el territorio pueden ser previsiones respecto al procedimiento, en el
obstáculo para su reunión. sentido de que el procedimiento a aplicar sea
el que corresponde a la pretensión principal
De lo dicho se infiere la ratio del artículo 32 CPC indicada al (tal como lo estableció el legislador italiano
inicio: facilitar el tratamiento y solución simultáneos (o sea en 1990, al reformar el artículo 40 de su
un mismo procedimiento) de varias pretensiones conexas CPC).
entre sí.

140 ius et veritas 39

Algunas notas sobre la competencia en materia civil

43. Constitución, Ley Orgánica del la República, conforme a lo dispuesto en

Poder Judicial, leyes procesales y el segundo párrafo del artículo 106 de la
disposiciones administrativas Constitución.

Para concluir algunas reflexiones (algo) más generales. Sin embargo, el estado actual de la situación
Cuando la Constitución señala que “ninguna persona puede está en las antípodas de las previsiones
ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley”, constitucionales, no solo y no tanto porque
zanja una clara e inequívoca “reserva de ley”, en el sentido existen normas de atribución de competencia
de que toda norma atributiva de competencia debe estar (pre y post constitucionales) dispersas aquí
contenida en la ley. y allá en la legislación ordinaria y delegada
(e incluso en aquella de facto), sino que la
La consecuencia obvia de esta “reserva” debería ser que no propia LOPJ (que es un pre-constitucional
puedan darse normas de competencia por fuente normativa Decreto Legislativo), prevé la posibilidad de
de inferior jerarquía a la de una ley. Para determinar el que sus órganos de gestión (en concreto,
alcance de esta “reserva” hay que además tener presente las el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial,
disposiciones contenidas en los artículos 143, 106 y 104 de la en adelante CEPJ), a través de meras
Constitución, así como en el inciso 4 de su artículo 101. resoluciones administrativas puedan “crear y
suprimir Distritos Judiciales, Salas de Cortes
De tales disposiciones se determina que: (i) corresponde a Superiores y Juzgados” (inciso 24, artículo
la LOPJ establecer cuáles son los órganos jurisdiccionales 82 de la LOPJ) así como “reubicar Salas
que lo integran (artículo 143); (ii) por ser el Poder Judicial de Cortes Superiores y Juzgados a nivel
una “entidad del Estado prevista en la Constitución”, su nacional y la modificación de sus ámbitos de
“estructura y funcionamiento” sólo puede estar contenida competencia territorial” (inciso 25 del artículo
en una Ley Orgánica (artículo 106); y, (iii) el Congreso de la 82 de la LOPJ).
República no puede delegar ni al Poder Ejecutivo (segundo
párrafo del artículo 104) ni a su Comisión Permanente (inciso Por ello, vista esta “atribución” conferida
4 del artículo 101) facultades legislativas respecto de la por la LOPJ al CEPJ, surge la pregunta. ¿es
“estructura y funcionamiento” del Poder Judicial, por cuanto constitucional el inciso 24 del artículo 82
no cabe delegación legislativa respecto de aquellas materias LOPJ(1)?
a legislarse mediante leyes orgánicas.
Para dar respuesta a esta pregunta, hay que
Por tanto, si se tiene presente que lo que distingue a un órgano tener presente que lo que hoy aparece en el
jurisdiccional de otro son los asuntos que cada uno tiene el inciso 24 del artículo 82 de la LOPJ como una
poder de conocer (es decir, su competencia), la conclusión atribución del CEPJ, en la primigenia versión
debería ser obvia: en nuestro ordenamiento, en materia de de la LOPJ conforme al texto promulgado por el
reglas de competencia, no sólo existe una “reserva de ley”, Decreto Legislativo 767 del 04 de diciembre de
sino que existe una “reserva de ley orgánica”, en el sentido 1991, aparecía como una de las atribuciones
de que sólo a través de ella se podrían establecer órganos de la Sala Plena de la Corte Suprema (inciso
jurisdiccionales y atribuírsele la respectiva competencia, 18 del artículo 80). Será tras la reforma de
a aprobarse única y exclusivamente por el Congreso de la LOPJ operada en las postrimerías del

(1) La misma pregunta vale para el inciso 25 del artículo 82 LOPJ que permite al CEJP “Reubicar Salas de Cortes Superiores
y Juzgados a nivel nacional, así como aprobar la demarcación de los Distritos Judiciales y la modificación de sus ámbitos
de competencia territorial, pudiendo excepcionalmente incorporar Salas de Cortes Superiores Especializadas y Juzgados
Especializados o Mixtos con competencia supraprovincial”.

141 ius et veritas 39

Eugenia Ariano Deho

Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional (que la ley” (literal l del inciso 20 del artículo 2),
como se sabe, o se debería saber, duró del 5 de abril de 1992 puesto que toda creación (o supresión) de
al 30 de diciembre de 1992, fecha esta última en que entró en nuevos órganos judiciales, podría implicar,
funciones el -llamado- “Congreso Constituyente Democrático”) justamente, una “desviación” del justiciable
mediante el Decreto Ley 25726 le cercena esta atribución a la de su juez natural (rectius, legal). Ergo,
Sala Plena y se la atribuye al rebautizado Consejo Ejecutivo toda atribución dada por ley a un órgano
del Poder Judicial (en el texto original se llamaba “Consejo administrativo del Poder Judicial para crear
de Gobierno del Poder Judicial”). Las sucesivas reformas a o suprimir órganos judiciales era, durante la
la magullada LOPJ no harán sino confirmar esta atribución, vigencia de la Constitución de 1979, por decir
quedando en el inciso 24 del artículo 82 en virtud de la Ley lo menos, de dudosa constitucionalidad(2).
27465 (publicada el 30 de abril de 2001) dictada como parte
del “desmontaje” del “aparato” legislativo fujimorista (que había No obstante, si durante la vigencia de la
suspendido la vigencia de buena parte de la LOPJ). Constitución de 1979 podía dudarse de la
legitimidad constitucional de la atribución del
Con todo, sea que fuera una atribución de la Sala Plena CEPJ para crear y suprimir órganos judiciales,
de la Corte Suprema o del (rebautizado) CEPJ lo cierto es la duda se volvió certeza con la Constitución
que la LOPJ no podía darle a un órgano administrativo del vigente, cuyo artículo 106, como recordado
Poder Judicial (ni al máximo, ni al intermedio) la atribución líneas arriba, estableció una “reserva de Ley
ni de crear distritos judiciales ni salas ni juzgados pues Orgánica” a los efectos de la regulación de la
ello, conforme al artículo 237 de la Constitución de 1979, “estructura y funcionamiento de las entidades
era inequívocamente de “competencia” de una ley (no del Estado previstas en la Constitución”.
necesariamente orgánica). Esta “reserva de ley” en materia A ello se agrega que el artículo 143 de la
de creación (y, se entiende, de supresión) de distritos Constitución estableció inequívocamente que
judiciales, salas y juzgados, se explicaba (y se explica) aparte de la Corte Suprema de Justicia son
como complemento específico del derecho de toda persona órganos jurisdiccionales “las demás cortes y
a no ser “desviada de la jurisdicción predeterminada por juzgados que determine su ley orgánica”.

(2) Hay que recordar que la LOPJ de 1963, en su artículo 15 señalaba que “la función de administrar justicia que corresponde al
Poder Judicial se ejercerá por la Corte Suprema, las Cortes Superiores y los Juzgados que establece la ley”. La composición
“orgánica” de la Corte Suprema estaba prevista en la propia LOPJ (artículo 116); la creación de los Distritos Judiciales se
basaba en un principio de estricta legalidad (artículo 130: “Los Distritos Judiciales de las Cortes Superiores son los que existen
actualmente de acuerdo con las leyes de su creación y sus ampliatorias. Cuando lo exijan las necesidades de la administración
de justicia, podrán crearse por ley nuevos distritos judiciales, o modificarse los existentes. La ley fija la sede y jurisdicción
de cada Corte Superior, el número de Salas en que debe dividirse, y el de los Vocales que la integren”). Será durante el
gobierno de Velasco en que el principio de legalidad entre en crisis: por Decreto Ley 19957 (del 20 de marzo de 1973) se
autoriza a la Sala Plena de la Corte Suprema (“mientras no sea sustituida la Ley Orgánica del Poder Judicial”) a establecer
la competencia de sus Salas (artículo 1, inciso 1), a determinar el número de Salas Civiles, Tribunales Correccionales,
Fiscalías, Juzgados, Agencias Fiscales y Juzgados de Paz Letrados, su jurisdicción y competencia (artículo 1, inciso 2) y
a trasladar Salas Civiles, Tribunales Correccionales, Fiscalías, Juzgados y Agencias Fiscales dentro de un Distrito Judicial
o a otros (artículo 1, inciso 3). Por Decreto Ley 20716 (del 10 de setiembre 1974), se modificará el inciso 3 del artículo 1
del Decreto Ley 19957, permitiendo incluso que la Sala Plena de la Corte Suprema pudiera “convertir” Fiscales en Vocales
y viceversa, y Agentes Fiscales en Jueces de Primera Instancia y viceversa (evidentemente, el Gobierno Revolucionario
de las Fuerzas Armadas, delegó a la Sala Plena -cuyos miembros él mismo había nombrado- la “organización” del Poder
Judicial, para no tener que dictar Decretos Leyes sobre el tema. Cosas de dictadura). Cabe recordar que el último distrito
judicial creado por Ley fue el de Ucayali, precisando su ámbito territorial y su sede (así en la Ley 25726). Ergo, hoy tenemos
vigente un régimen de organización del Poder Judicial que calzaba muy bien con la dictadura de Velazco (y de Fujimori),
más no con uno democrático.

142 ius et veritas 39

Algunas notas sobre la competencia en materia civil

Por tanto, la conclusión debería estar cantada: desde la 09 de julio de 2002 el Tribunal Constitucional
vigencia de la Constitución de 1993 toda (realmente toda) la señala que:
estructura del Poder Judicial debe estar contenida en “su” Ley
Orgánica (o sea en la del Poder Judicial), teniendo presente “El Tribunal Constitucional tampoco considera
además que ni siquiera el Congreso podría ya delegar al que se haya violado el derecho al juez natural
Ejecutivo o a su Comisión Permanente el legislar sobre esta como consecuencia de que la Sala Penal que
materia (artículos 101 y 104 de la Constitución). lo juzgó, como se alega, fuera creada por la
Resolución Administrativa 328-CME-PJ. En
Ello fue expresamente declarado por el Tribunal Constitucional realidad, no es dicha resolución administrativa
mediante Sentencia emitida en el Expediente 004-2001-I/ la que crea la Sala Penal emplazada, sino
TC (del 13 de agosto de 2001), el cual al declarar fundada la que esta, la Sala Penal de la Corte Superior
demanda de inconstitucionalidad planteada por la Defensoría se encuentra prevista en la LOPJ. A lo único
del Pueblo en contra del Decreto Legislativo 900, señaló en su que se limita la resolución administrativa es
fundamento 1b) que: “El artículo 3 de la norma impugnada(3) a señalar determinadas subespecialidades
establece los lineamientos a seguir para la creación de de algunas de las salas penales creadas por
los Juzgados y Salas de Derecho Público en los distritos ley. En ese sentido, no es aplicable la ratio
judiciales que requieran de dichos órganos jurisdiccionales, decidendi señalada por este Tribunal en el
los que asumirán la competencia exclusiva de los mismos; Expediente 004-2001-I/TC ya que, en tal caso,
sin embargo, este Colegiado estima que se está legislando se consideró que la creación de juzgados y
una materia reservada a la LOPJ, toda vez que corresponde a salas de derecho público -órganos judiciales,
ella estructurar la organización de dicho poder del Estado, en por cierto, no previstos en la LOPJ- no podía
concordancia con lo dispuesto por la última parte del artículo realizarse en virtud de un Decreto Legislativo,
143 de la Constitución”. pues se trataba de una materia sujeta a
reserva de Ley Orgánica”.
Ergo, parece claro que el inciso 24 (y el 25) del artículo 82
de la LOPJ es abierta y palmariamente inconstitucional, pues Pero ciertamente, el más contundente paso
solo por Ley Orgánica se puede “estructurar la organización” atrás se da en el Caso Luis Bedoya de Vivanco
del Poder Judicial y no ciertamente por una mera resolución (Expediente 1076-2003-HC/TC), en el que el
administrativa del CEPJ. Tribunal en su Sentencia del 09 de julio de
2003 argumenta que:
Sin embargo, la contundente afirmación del Tribunal
Constitucional contenida en la Sentencia del Tribunal “(…) el juez que se encuentra a cargo de
Constitucional 004-2001-I/TC, comienza a ceder cuando las investigaciones judiciales pertenece al
algunos procesados ante jueces penales “subespecializados” Poder Judicial, cuyo ejercicio de potestad
comenzaron a plantear Hábeas Corpus, invocando (entre jurisdiccional le fue establecido con anterioridad
otros fundamentos), la vulneración del principio del inciso 3 a la iniciación del proceso judicial. En segundo
del artículo 139 Constitución sobre la predeterminación legal lugar, porque el derecho en referencia implica
del juez. que el órgano judicial fue creado por una
norma legal que lo invistió de jurisdicción y
De este modo, en el caso Marcial Mori Dávila (Expediente competencia con anterioridad al inicio de la
1330-2002-HC/TC), en el fundamento 4 de su sentencia del actuación judicial” (fundamento 5).

(3) El artículo 3 del Decreto Legislativo 900 establecía: “La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de
la República, creará Salas Superiores de Derecho Público y Juzgados Especializados de Derecho Público en los Distritos
Judiciales donde la carga procesal lo requiera, los que asumirán la competencia exclusiva conforme a las disposiciones de
los artículos precedentes”.

143 ius et veritas 39

Eugenia Ariano Deho

“(…) el Tribunal Constitucional considera que ejemplo, declaró que era inconstitucional el establecimiento
la exigencia de la predeterminación legislativa de jueces y Salas de Derecho Público mediante una fuente
del juez (en la cual se resuelve también su distinta a la ley orgánica); y, b) a la institución de diferentes
carácter natural) no puede ser entendida en niveles jurisdiccionales y a la definición genérica de su ámbito
términos absolutos, no solo porque ningún de conocimiento litigioso, pues es evidente que la unidad del
derecho constitucional tiene tal cualidad, sino, Poder Judicial no impide, en modo alguno, la especialización
además, porque existen otros bienes y principios orgánico-funcional de juzgados y tribunales por razón de la
constitucionales que también exigen ser materia”.
optimizados. De allí que el Tribunal juzgue que la
predeterminación del juez deba ser interpretada Desde esta perspectiva, la creación de juzgados y de una sala
bajo los alcances del principio de concordancia sub-especializada en lo penal no están sujetas a una reserva
práctica, que exige determinar el contenido de Ley Orgánica, pues el artículo 82, inciso 28, de la LOPJ,
esencial de un derecho en coordinación con autoriza al CEPJ una competencia, discrecional, pero reglada,
otros principios o exigencias constitucionalmente que encuentra en el propio ordenamiento judicial sus límites,
relevantes. Entre esas exigencias y principios para disponer la creación de Salas y Juzgados cuando así lo
se encuentran, por ejemplo, la continuidad y requiera una más rápida y eficaz administración de justicia
prontitud del ejercicio de la función jurisdiccional, (fundamento 9).
la independencia e imparcialidad del juez, la
prohibición de incoherencias en el ejercicio de Ergo, las subespecialidades dispuestas por el CEPJ mediante
la potestad jurisdiccional, etcétera. (Fundamento Resolución Administrativa quedaron así (políticamente)
7, tercer párrafo)”. legitimadas por el Tribunal Constitucional.

“(...) el Tribunal Constitucional considera Sin embargo, si fuéramos absolutamente fieles a las
que tampoco se ha violado el principio de disposiciones constitucionales (cosa que se esperaría
reserva de la ley en la determinación de la no sólo del Congreso de la República y de los órganos
competencia de los jueces, tras su creación administrativos del Poder Judicial, sino, sobre todo, del
mediante una resolución administrativa. En Tribunal Constitucional), todas las normas que directa o
efecto, los alcances del principio de reserva de indirectamente impliquen la atribución de competencias a
la Ley Orgánica, a los que ha de vincularse el los diversos órganos que integran el Poder Judicial deberían
derecho a la jurisdicción preestablecida por ley, estar directamente contenidas en su Ley Orgánica. Para las
sólo aluden: a) al establecimiento en abstracto leyes procesales, como leyes ordinarias que son, quedaría el
de los tipos o clases de órganos a los que se establecer su aspecto dinámico.
va a encomendar el ejercicio de la potestad
jurisdiccional (antes, este mismo Tribunal, por Así no es, se espera que algún día lo sea.

144 ius et veritas 39

 CAPITULO IV
EL JUEZ GARANTE DE LOS DERECHOS EN LOS PROCESOS JUDICIALES

4.1 EL JUEZ EN EL PROCESO JUDICIAL

El Juez constituye en si mismo una garantía en todo proceso judicial, nos

referimos al tercero imparcial que mediante la heterocomposición e investido
de autoridad soluciona el conflicto intersubjetivo de intereses con relevancia
jurídica o elimina la incertidumbre también de relevancia jurídica, cumpliendo
los fines esenciales del proceso, en concreto resolver el conflicto del caso
especifico sometido a su jurisdicción efectivizando los derechos materiales, y
en abstracto lograr la paz social con justicia, constituyendo obligación del juez
del proceso civil lograr el cumplimiento de tales fines, conforme lo prevé el
artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil: “El Juez deberá
atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de
intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo
efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz
social en justicia”.

En los procesos judiciales, en los casos reales que día a día se tramitan en las
instancias judiciales, las partes en litigio y los abogados entran en relación y
vinculación con un personaje de interés que a la par de sus atribuciones y
potestades de decidir cualquier asunto incidental como expedir la resolución
final que ponga fin al conflicto, se le exige cualidades, capacidades,
responsabilidades y la observancia de seguridades que afirmen a las partes la
legitimidad de quien resuelve y que la decisión que emite es la justa y correcta.

Innegablemente el Juez es un personaje principal en la litis, máxime en la

perspectiva de nuestro trabajo, corresponde al Juez ser el garante de los
derechos fundamentales y garantías procesales en los procesos judiciales;
102
guardando relación con nuestro tema de investigación, es que nos dedicamos a
enfocar a un sujeto que tiene cierta mayor importancia dentro del proceso, y no
se trata de discriminar a los demás sino que siendo el director del proceso,
quien resuelve el conflicto intersubjetivo de intereses, resuelve la controversia
y decide quien sí y quien no, es el titular del derecho, es dable dedicarnos en
detalle al Juez, tanto mas que entre las expectativas que existen sobre el Juez,
es que sea el artífice y realizador del derecho, resolviendo los casos concretos
con justicia además de reestablecer la paz social.

Para James Goldschmidt, el Juez es la persona que tiene la facultad de

administrar justicia en los litigios de jurisdicción civil, entendiendo el autor por
jurisdicción civil la facultad y deber de administrar justicia, que corresponde al
Estado a través del Poder Judicial y se ejerce por Tribunales independientes
solo sometidos a la ley; el autor considera que se determina la posición jurídica
y política de los Tribunales positiva y negativamente: “a) La determinación
negativa, es decir, la garantía de su independencia significa que los Tribunales
ordinarios tienen el derecho y el deber de desoír en el ejercicio de su potestad
judicial las indicaciones que les hagan los órganos gubernativos de la suprema
potestad jurisdiccional (lo cual supone la prohibición de la llamada justicia
ministerial o de Gabinete), posición que esta orientada a reafirmar la
independencia de los jueces, empero que el autor distingue de la facultad
asignada a los órganos de gobierno de advertir a los tribunales, sin que ello les
obligue ni lo mas mínimo, por faltas o defectos ostensibles o por usurpación. b)
La determinación positiva de la posición jurídica y política de los Tribunales se
manifiesta en el sometimiento de los mismos a la ley en el ejercicio de la
jurisdicción, entendiéndose por Ley cualquiera clase de norma jurídica, aun de
car|cter consuetudinario”.

Sobre las potestades de los jueces en relación a la ley, señala el autor que “los
Tribunales solo están sometidos a las leyes que se reconocen como válidas; es
decir, que ha de comprobarse en todo caso la constitucionalidad de las mismas,
103
y cuando sea de algún Estado particular, su compatibilidad con el derecho del
Reich”133.

De acuerdo a nuestro ordenamiento procesal, el Juez es el director del proceso,

es quien dirige, impulsa, resuelve, sentencia y ejecuta la sentencia dictada en
proceso; es un sujeto del proceso al igual que las partes procesales, pero
detenta mayor jerarquía respecto de los otros sujetos procesales, e
intervinientes del proceso, sean secretarios y auxiliares jurisdiccionales,
terceros, curadores, procuradores, representantes del Ministerio Público,
órganos de auxilio judicial, etc.; en el proceso existe una relación horizontal
entre las partes que actúan al mismo nivel y con igualdad de armas e igualdad
de derechos y cargas; ocupando el Juez en el proceso un nivel de jerarquía
respecto de las partes, investido de poderes y facultades que le permiten
cumplir sus funciones así como ejecutar sus mandatos.

En la actualidad existe una parte de la doctrina que expresa su discrepancia con

lo que ellos consideran un aumento de poderes de los jueces, sustentando que
tal incremento no es compatible con un Estado liberal y democrático, exponen
que otorgar más poder al Juez no conlleva una mejor justicia. Particularmente
considero que en sí no se trata de un incremento de poderes, pues nos
encontramos ante la misma potestad de administrar justicia que nuestro
ordenamiento constitucional (artículo 138) prevé que es ejercida por los jueces
por encargo del pueblo; asimismo anótese que el termino “potestad”,
etimológicamente deviene de la palabra en latín “potestas, potestatis”,
componiendo mas que posibilidad un poder, dominio; Manuel Ossorio la define
como el dominio, poder, jurisdicción o facultad que se tiene sobre una cosa;
distingue la potestad pública como un concepto similar al de poder,
relacionado con atributo de autoridad que reside en personas o instituciones 134;

133
GOLDSCHM IDT, James, op. Citado, pagina 119 - 121.
134
Ossorio Manuel, Diccionario de Ciencias Juríd icas Políticas y Sociales, Primera Ed ición
Electrónica, Realizada por Datascan S.A., Guatemala, C.A. pagina 753.
104
esta potestad de administrar justicia proviene y pertenece al pueblo; el Juez en
relación a dicha potestad cumple funciones conferidas constitucionalmente, en
este sentido no se le ha incrementado poderes a los jueces, sino que se
contempla un aumento de facultades y responsabilidades en la actividad
jurisdiccional, conllevando mas carga para el Juez quién no tiene un beneficio
particular al hacer justicia en los casos sometidos a su jurisdicción, sino mas
responsabilidad de hacerlo correctamente con las exigencias del mundo actual
que enarbola los derechos fundamentales.

Bien en la Moción de Valencia celebrada por destacados juristas y procesalistas,

se sustentó que el Poder Judicial (a traves de sus jueces), “en el ejercicio de su
potestad especifica, se justifica en su misma existencia en tanto que garante
real y efectivo de los derechos e intereses de las personas”135; como lo indican
los destacados Profesores “la función del Juez en el caso concreto consiste en
ser el último garante de esos derechos e intereses, hay que aceptar de
inmediato que ello no puede hacerse de cualquier modo sino necesariamente
de una manera muy concreta: por medio del proceso, que desde la perspectiva
del juez es garantía de acierto y desde la de las partes garantía de la manera
como han de tutelarse sus derechos”136; afirmando que en el derecho procesal
del siglo XXI el Juez es el último garante de los derechos.

Como afirmamos, el Juez no ha recibido mas poder, sino que debe atender
mayores expectativas de la comunidad así como mayor es la exigencia a su
persona en el cumplimiento de sus funciones; ya no se acepta al Juez pasivo,
ciego del pasado, ahora se requiere de un Juez activo, fortalecido para cumplir
con responsabilidad su función constitucional de resolver conflictos con
observancia de las garantías procesales que no van dirigidas a aumentar el
poder del Juez sino a proteger los derechos de los litigantes, en ese orden el

135
Moción de Valencia, celebrada el día 27 de enero de 2006, en la Primera Jo rnada
Internacional sobre Proceso Civil y Garantía, Pagina 1.
136
Moción de Valencia, celebrada el día 27 de enero de 2006, en la Primera Jornada
Internacional sobre Proceso Civil y Garantia, pagina 2.
105
Juez tiene que actuar con mayor diligencia, conocimiento y responsabilidad, a
efectos de verificar si la causa se está desarrollando con arreglo al debido
proceso, si no se ha recortado el derecho de defensa de las partes procesales e
incluso de terceros que puedan ser afectados con las decisiones judiciales,
impulsar el proceso para que no se vulnere el derecho al plazo razonable,
revisar los actuados evitando vicios de nulidad y dilaciones innecesarias, entre
otras mas funciones que cumple el Juez cargado de facultades y obligaciones
para que el proceso cumpla su finalidad de justicia.

Discrepando que en el siglo XXI se haya potenciado mas al Juez, mas bien se ha
revalorado la función del juez paralelamente con una mayor exigencia en el
desarrollo de sus actividades y cumplimiento de responsabilidades.

El Juez dejó de ser el participante pasivo del proceso, ahora es director y

responsable del mismo, sometido a control y sanción por el incumplimiento de
sus funciones, contemplando el inciso primero del artículo 34 de la Nueva Ley
de Carrera Judicial que es deber de los Jueces velar por el cumplimento del
debido proceso, y en el artículo 48 de la misma Ley, se regula como falta muy
grave los defectos de motivación de las resoluciones judiciales; sumado a ello,
los Jueces en el Perú se encuentran sometidos al control de diferentes
instituciones y autoridades; los Jueces de mayor nivel cuando absuelven los
grados (apelación, consulta, casación) se encuentran obligados a controlar el
debido cumplimiento de funciones de los Jueces inferiores, asumiendo
responsabilidad por falta de control, pero no tienen facultades de imponer
sanciones, por lo que ante una presunta inconducta de los inferiores disponen
la remisión de copias al órgano de control para las investigaciones del caso.

La OCMA es el Órgano de Control de la Magistratura del Poder Judicial,

teniendo funciones disciplinarias respecto de los jueces, desde el
apercibimiento a la suspensión; el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial también
cuenta con facultades disciplinarias resolviendo en segunda instancia, y en los
106
casos que se propone la destitución; el Consejo Nacional de la Magistratura no
sólo nombra Jueces, los somete a ratificación cada siete años previa evaluación,
y tiene la facultad para destituir a los magistrados; el Órgano de Control del
Ministerio Público también investiga a los Jueces por presunta comisión de
ilícitos penales, y de encontrar responsabilidad los denuncian penalmente.

Actualmente se ha facultado a una Procuraduría Publica del Poder Ejecutivo

para investigar a los Jueces, que además se encuentran sometidos al control de
otras entidades en temas de administración pública, al control de la sociedad
civil y de los medios de prensa que activamente hacen públicos casos de
corrupción, irregularidades y dilaciones en los procesos, sobre todo en asuntos
penales y de familia. Los Jueces tienen mayores atribuciones en los procesos
judiciales, pero también tienen mayores funciones y responsabilidades, con la
finalidad de que el Juez del siglo XXI sea el responsable de la observancia del
proceso con garantías haciendo efectivos los derechos fundamentales de
carácter procesal encaminados a obtener decisiones con justicia.

Afirma Montero Aroca que esas repetidas alusiones de que el proceso es un

medio para que las partes colaboren con el juez en la obtención de lo más justo,
se comprenden en un contexto ideológico que parte de dar como
sobreentendido que los ciudadanos no tienen derecho de “pelear” por lo que
crean que es suyo y a hacerlo con todas las armas que les proporciona el
ordenamiento jurídico; anota del Juez autoritario, fascista o comunista, el Juez
que se percibe con poderío como un dios, el juez Zeus que se cree ungido, por
no se sabe muy bien qué fuerza de la divinidad o del destino, para hacer justicia
entre los hombres.

El juez liberal y garantista, a entender de Montero Aroca, se limita en aptitud

modesta a pretender hacer efectivo el derecho positivo entre los ciudadanos, a

107
aplicar la ley, entendida como expresión de la voluntad democráticamente
expresada por sus representantes del parlamento137.

Es compartida la aceptación de la importancia del Juez con relación al proceso

judicial; empero existen expectativas que se proyectan a un nivel muy su perior,
como el Juez Hércules de Ronald Dworkin, que no está lejos del tipo de Juez
que requiere un ideal funcionamiento de la labor constitucional de administrar
justicia y de las exigencias previstas en nuestro ordenamiento legal respecto de
las funciones, deberes, obligaciones y responsabilidades de los magistrados. El
Juez Hércules de Dworkin es un Juez inmensamente sabio, que conoce todo el
derecho constitucional, normas de derecho material y procesal, del pasado y
del presente, así como las fuentes; con ese bagaje cultural y jurídico el Juez
Hércules estaría en aptitud de construir el derecho que resuelva cada caso
concreto sometido a su jurisdicción; la propuesta de Dworkin es incentivar la
especialización y el optimo razonamiento judicial con la interpretación
completa y exhaustiva de la ley 138.

Monteleone, plantea los cambios en las concepciones del proceso civil, así
como una realidad y riesgo en su utilización e inclinaciones, señala la
concepción publicística del proceso civil, de la posición preponderante a
asignarle en el proceso al Juez una expresión concreta y viviente de la
autoridad del Estado; lo cual acarrea como consecuencia la subordinación de
las partes a los poderes del Juez; anota que de la archiconocida triada de
principios informadores de un moderno proceso civil, como es la oralidad
inmediación-concentración, que vienen a ser los constituyentes de la trama y el
viático necesarios para vaciar en este, el principio de autoridad, la sujeción de
las partes, las finalidades políticas y sociales partidistas a lograr también en el
ejercicio de la jurisdicción; denunciando la posibilidad de transformación del

137
MONTERO AROCA, Juan, “Proceso Civ il e Ideología”, En, Un Prefacio, una sentencia,
dos cartas y quince ensayos. Ed itorial Tirant lo Blanch, Valencia España, 2006, paginas 34, 59.
138
DWORKIN, Ronald, Los Derechos en Serio, Ed itorial Ariel, S.A., Barcelona, 1984,
paginas 61 a 101.
108
proceso de medio para la justicia a propiamente un medio para la actuación de
una particular justicia cuya calificación puede variar como social, política,
protectora de las llamadas clases mas débiles, etc., dependiendo ello de las
inclinaciones del momento, entre las que se pueden encontrar inclinaciones
que han marcado historia, como ocurrió con las persecuciones de diferentes
índoles, como las raciales, vendetas, sociales, antirreligiosas o, al contrarios,
clericales entre otras139.

Roberto Berizonce explica las recientes tendencias en la posición del Juez 140,
prefiere definir que entiende por “posición”, precisando sus contenidos y
límites para evitar desacuerdos verbales. Señala que la palabra inglesa
“position” tiene como equivalente en el idioma castellano a “situación, actitud,
rango, prestigio, reputación”, entre otras mas; entendiendo que la posición del
Juez vendría a ser el examen de la situación del Juez, actitud y del rango o
prestigio de los jueces.

El autor plantea un cuestionario interesante y común a la magistratura de la

generalidad de los países del civil law; que comprende la estimación valorativa
que realiza la comunidad, esto es la opinión publica respecto del desempeño de
los jueces, tratándose allí la confiabilidad, credibilidad, eficacia; además de
preguntarse que espera la sociedad de los jueces y que pueden estos
efectivamente dar. El tema de la independencia también es parte del
cuestionario, en especial su independencia frente a los otros poderes del
Estado, Ejecutivo y Legislativo, preguntando si “Controlan efectivamente los
jueces la constitucionalidad y la legalidad de los actos de los otros poderes”,
como se gobierna el Poder Judicial, si es por los propios jueces o se encuentra
en manos de otros poderes?; incluye temas como situación del Poder Judicial y

139
GIROLAMO M ONTELEONE “Princip ios e Ideologías del Proceso Civil”, En, Un
Prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia España,
2006, paginas PA G. 98.
140
BERIZONCE, Roberto Omar, El Juez y la Mag istratura, Ed itorial Rubin zal – Culzoni,
Buenos Aires Argentina, pagina 19.
109
de los jueces en sus relaciones con los medios de comunicación, con los grupos
económicos; y así como sus roles tradicionales en los procesos, como decidor
de conflictos, si realmente asumen su función de componedor, gestor,
administrador de justicia; cuales son sus poderes diferenciados legales o
jurisprudenciales, atribuidos a los jueces en los procesos urgentes, y en general,
así como el activismo judicial en la interpretación de las instituciones
fundamentales de la constitución o de las leyes comunes 141.

Como, se advierte, el tema de los jueces tampoco es un tema pacífico,

paradójicamente cuando realizan la función de reestablecer la paz social; se
reconoce la importancia de la función y actividad del Juez, ello existe
concordancia en las nuevas tendencias que armonizan con el respeto de los
derechos fundamentales, no desconocemos, como señala Berizonce, existe
una vinculación de la posición del juez con el entorno en que se desenvuelve,
hay tendencias, estimación valorativa comunitaria (en positivo y negativo) de
su desempeño; empero aún así se debe insistir en la independencia de los
jueces y del propio Poder Judicial no sólo respecto de los grupos de poder no
formales, así como en relación de los otros poderes del Estado, la
independencia de los jueces es necesaria para que adopten decisiones
imparciales y en justicia.

De acuerdo a nuestro ordenamiento constitucional, el Juez es la autoridad

designada constitucionalmente para administrar justicia. No es objeto de la
investigación hacer un desarrollo sobre el concepto “poder”, ni sobre la
división de poderes142, orientados en el objetivo del trabajo nos remitimos a la
regulación existente en nuestro ordenamiento jurídico, encontrando que la

141
BERIZONCE, Roberto Omar, op. Citado, pagina 17, 18, 19.
142
Respecto de la división de poderes, algunos autores como Víctor García To ma, en su Libro
Teoría del Estado y Derecho Constitucional, Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial,
1999; considera una conceptualización equivocada que tuvo como constructores en su momento a
Locke, Bo lingbroke y Montesquieu, que tuvieron como marco otra época, y sociedad (como la
inglesa en el caso de Montesquieu), y están referidas a otras terminologías; que actualmente se
distinguen los órganos y la distribución de funciones, que incluso no son excluyentes sino
meramente institucionales y prevalecientes (pagina 120 a 123).
110
Constitución Política del Perú de 1993 en vigencia, en su articulo 43 establece
que el Perú es una “República”, democr|tica, social, independiente y soberana;
nuestro Estado es único e indivisible; el gobierno es unitario, representativo y
descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes.

Entre los deberes primordiales del Estado peruano previstos en el artículo 44 de

la Constitución, se encuentra defender la soberanía y proteger a la población de
amenazas contra su seguridad, entre otros, así como deberes respecto de los
cuales existe un interés preferente y obligación de ser cumplidos por el Poder
Judicial, “garantizar la plena población vigencia de los derechos humanos”,
“promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo integral y equilibrado de la Nación”.

El ordenamiento constitucional peruano143 contempla que la potestad de

administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial por
medio de sus órganos jerárquicos conforme a la Constitución y las leyes.
El constituyente prefirió dejar asentado que el poder de impartir justicia es del
pueblo y no del Poder Judicial, a quién le atribuye la facultad de ejercer por
encargo dicho poder del pueblo.

La constitución establece que la administración de justicia se realiza por los

órganos jer|rquicos del Poder Judicial, señalando en el artículo 143 que “El
Poder Judicial está integrado por órganos jurisdiccionales que administran
justicia en nombre de la Nación, y por órganos que ejercen su gobierno y
administración. Los órganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema de Justicia y
las demás cortes y juzgados que determine su ley orgánica”. En concordancia a

143
Constitución Polít ica del Perú 1993.
Artículo 138°.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el
Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En
todo proceso, de existir inco mpatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los
jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango
inferior.
111
ello, el artículo 26 del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, precisa los siguientes órganos jurisdiccionales:

Son órganos jurisdiccionales del Poder Judicial:

1.- La Corte Suprema de Justicia de la República;
2.- Las Cortes Superiores de Justicia, en los respectivos Distritos Judiciales;
3.- Los Juzgados Especializados y Mixtos, en las Provincias respectivas;
4.- Los Juzgados de Paz Letrados, en la ciudad o población de su sede; y,
5.- Los Juzgados de Paz.

Los órganos jurisdiccionales están a cargo de Jueces Supremos, Jueces

Superiores, Jueces Especializados, Jueces de Paz Letrado y los Jueces de Paz,
respectivamente; que cumplen funciones con las especialidades y
procedimientos previstos en la Constitución y en las Leyes (articulo 27 TUO Ley
Orgánica del Poder Judicial).

Conforme a ello, el Juez es la autoridad encargada constitucionalmente de

administrar justicia por encargo del pueblo144, con arreglo a la Constitución y las
leyes, y aún en caso de conflictos de esta última con la norma constitucional
preferir la primera, como lo ordena el artículo 138 del texto constitucional;
teniendo los jueces deberes y responsabilidades a cumplir en el desarrollo de la
labor juridisccional, que no se limita en la resolución del conflicto del caso
particular, comprendiendo la obligación y responsabilidad de garantizar la
plena población vigencia de los derechos humanos, además de promover el
bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y
equilibrado de la Nación.

4.2 FUNCIONES Y ATRIBUCIONES DEL JUEZ

144
El artículo 25 del T.U.O. de la Ley Orgánica del Poder Judicial señala que los órg anos
jurisdiccionales administran justicia “a no mbre del pueblo”, desarrollando las funciones que la
Constitución y la ley les otorga.
112
El Juez forma parte de un Poder del Estado, del Poder Judicial, su existencia,
funciones y atribuciones tienen sustento constitucional; precisando el artículo
139 de la Constitución los principios y derechos de la función jurisdiccional,
entre los que se encuentra el principio de unidad y exclusividad de la función
jurisdiccional con las excepciones de la militar y la arbitral; la autonomía e
independencia en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, como el carácter
imperativo y vinculantes bajo responsabilidad civil, penal y administrativa, de
sus decisiones judiciales con autoridad de cosa juzgada.

También se regulan como principios de la función jurisdiccional que vinculan a

los jueces, la observancia del debido proceso, la tutela jurisdiccional efectiva, la
jurisdicción y el procedimiento predeterminado por ley, la proscripción de los
órganos jurisdiccionales de excepción o por comisiones especiales; la
publicidad en los procesos con las salvedades que prevean las leyes; la
motivación de las resoluciones judiciales en todas las instancias con excepción
de los decretos; la pluralidad de instancia, indemnización por errores judiciales
en los procesos penales y detenciones arbitrarias sin perjuicio de
responsabilidades que correspondieran; el no dejar de administrar justicia por
vació o deficiencia de la ley, aplicando en tales casos los principios del derecho
y el derecho consuetudinario; la inaplicabilidad de la ley penal por analogía y d e
las normas que restrinjan derechos; el no ser penados sin proceso judicial; la
aplicación de la ley mas favorable al proceso en caso de duda o de conflicto
entre leyes penales; el no ser condenado en ausencia; prohibición de revivir
procesos fenecidos; el no ser privado del derecho de defensa en proceso; el
derecho de ser informado inmediatamente y por escrito la causa o razones de
la detención; derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su
elección, a ser asesorado por abogado desde que es citada o detenida por
cualquier autoridad; prevé que la amnistía, el indulto, sobreseimiento definitivo
y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada; la gratuidad de la
administración de justicia y de la defensa para las personas de escasos recursos
113
y en los casos señalados por ley; la participación popular en el nombramiento y
revocación de los magistrados conforme a ley; obligación del Poder Ejecutivo
de prestar colaboración a los jueces en los procesos que sean requeridos;
prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado en la
forma prevista por la Constitución o la ley; derecho de toda persona de
formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales con
limitaciones de ley.

La constitución contempla que la función jurisdiccional es incompatible con

cualquiera otra actividad pública o privada, con excepción de la docencia
universitaria fuera del horario de trabajo. Los jueces sólo perciben las
remuneraciones que les asigna el Presupuesto y las provenientes de la
enseñanza o de otras tareas expresamente previstas por la ley (articulo 147),
ello en aras de garantizar y preservar la independencia e imparcialidad de los
jueces.

Como contraparte de sus funciones y obligaciones, la constitución garantiza a

los magistrados:

1. Su independencia. Sólo están sometidos a la Constitución y la ley.

2. La inamovilidad en sus cargos. No pueden ser trasladados sin su
consentimiento.
3. Su permanencia en el servicio, mientras observen conducta e idoneidad
4. propias de su función.
5. Una remuneración que les asegure un nivel de vida digno de su misión y
jerarquía.
Se contempla que los jueces y fiscales están prohibidos de participar en política,
de sindicarse y de declararse en huelga.

Entre otras funciones constitucionales de los órganos del Poder Judicial, cabe
destacar que de acuerdo al artículo 144 el Presidente de la Corte Suprema lo es
114
también del Poder Judicial; y que la Sala Plena de la Corte Suprema es el órgano
máximo de deliberación del Poder Judicial.

Sin embargo, a pesar de pregonar la independencia y autonomía del Poder

Judicial, el constituyente lo sometió económicamente al Poder Ejecutivo y al
Poder Legislativo, estableciendo que debe presentar su proyecto de
presupuesto al Poder Ejecutivo y sustentarlo ante el Congreso (articulo 145).

4.3 FORMAS DE DESIGNACIÓN DEL JUEZ

Jueces titulares por nombramiento.- La norma constitucional (artículo 150)

otorga al Consejo Nacional de la Magistratura el encargo de la selección y
nombramiento de los jueces, también encarga a la Academia de la Magistratura
la formación y capacitación de los jueces en todos sus niveles para los efectos
de su selección, así como la aprobación de cursos especiales para el ascenso. A
excepción de los Jueces de Paz que provienen de elección popular y no forman
parte de la Carrera Judicial.

El nombramiento de los jueces por el Consejo Nacional de la Magistratura,

también se encuentra pautado en la Constitución Política, señalando que se
realiza previo concurso público de meritos y evaluación personal; los
nombramientos requieren el voto conforme de los dos tercios del número legal
de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura. Los jueces asimismo
se encuentran sometidos a ratificación cada siete años, la que viene a constituir
una evaluación de su historia de vida y labor jurisdiccional en esos siete años de
función; el sometimiento a la ratificación constituye la aprobación o
desaprobación del Juez, renovándole o no el voto de confianza para la
continuación de la labor en la magistratura.

Como indica la constitución (articulo 154), el proceso de ratificación es

independiente de la responsabilidad disciplinaria, siendo los jueces susceptibles
115
de ser sometidos a procedimientos disciplinarios y según la gravedad de la falta
pueden ser objeto de sanción de destitución, a cargo también del Consejo
Nacional de la Magistratura.

Cabe anotar que el Consejo Nacional de la Magistratura que tiene por función
constitucional la selección, nombramiento y destitución de jueces, es un órgano
colegiado integrado por representantes de la Corte Suprema, de la Junta de
Fiscales Supremos, Colegios de Abogados del país, dos representantes de otros
colegios profesionales, uno por los rectores de las universidades nacionales y
otro por las universidades particulares; son elegidos por periodos de cinco
años.

Designación de Jueces Provisionales.- Los jueces provisionales vienen a ser los

magistrados titulares nombrados en una plaza de menor jerarquía que vienen
ocupando por el plazo suficiente cumplen los requisitos para postular en
concurso público a la plaza superior; mientras tanto se encuentran aptos para
ser promovidos con car|cter temporal y ser “designados” en forma provisional
a la plaza superior; por ejemplo un Juez de Paz Letrado que cumpla los
requisitos para postular a Juez Especializado y conforme al cuadro de meritos y
antigüedad puede ser promovido a dicha plaza en forma temporal y por
necesidad del servicio, esto es, que la plaza se encuentre vacante o por
ausencia prolongada del titular; en igual forma sucede con la promoción de los
Jueces Especializados Titulares a Jueces Superiores Provisionales, y así también
en el caso del Juez Superior Titular promovido como Juez Supremo Provisional.

Corresponde al Presidente de cada Corte Superior designar los jueces

provisionales especializados y superiores; y al Presidente del Poder Judicial
designar a los Jueces Supremos Provisionales; que por lo general se realiza en
la apertura de cada año judicial (el primer día hábil del mes de Enero de cada
año), y por excepción en forma posterior cuando se requiera; la designación

116
debe realizarse teniendo en consideración el cuadro de méritos y antigüedad
aprobada por Sala Plena.

Designación de Jueces Supernumerarios.- Antes se denominaban Jueces

Suplentes actualmente se les llama Jueces Supernumerarios; no son
magistrados de carrera, ni han sido nombrados en el cargo; son abogados que
cumplen los requisitos para postular como magistrados titulares, siendo
designados temporalmente para ejercer el cargo de magistrados, cuando no
hubiera Jueces titulares ni provisionales. Su designación anteriormente era al
arbitrio del Presidente de Corte, para evitar en temas de amiguismo se resolvía
en la Sala Plena de cada Corte el rol o nómina de Jueces Suplentes previa
convocatoria y evaluación de currículo.

Al entrar en vigencia la Ley de Carrera Judicial, la forma selección se modificó al

señalar la nueva ley, que la relación de Jueces Supernumerarios estaba a cargo
del Consejo Nacional de la Magistratura comprendiendo a los postulantes a
Jueces que aprobando no consiguieron ser nombrados.
Al ser insuficiente dicha lista, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial en el año
2010 expidió el Reglamento de Registro Distrital de Jueces Supernumerarios,
regulando la incorporación al registro de cada distrito judicial a los abogados
que aprueben la convocatoria y selección, y sean aprobados en Sala Plena; la
designación en estricto orden de merito se realiza por el Presidente de Corte en
las oportunidades que sean necesarias. Las designaciones de Jueces
Supernumerarios suelen ser las mas cuestionadas, así como provoca mayor
reclamo social cuando los casos de corrupción e irregularidades en el ejercicio
de la función involucran a Jueces Supernumerarios, por lo que las
recomendaciones suelen reiterarse de que se cubran en mayor porcentaje las
plazas con magistrados titulares nombrados previo concurso por el Consejo
Nacional de la Magistratura.

117
4.4 GARANTIAS RELACIONADAS AL JUEZ

4.4.1 GARANTÍA DEL JUEZ NATURAL

En concepto amplio involucra el derecho a la jurisdicción pre establecida por

ley, al derecho a un Juez independiente e imparcial. Las experiencias del
pasado han llevado a proscribir la designación de jueces por comisión,
especiales para casos concretos, por afectar no solo el derecho a igual
tratamiento dentro de la jurisdicción, sino que las designaciones de Jueces a
dedo para casos específicos arriesga a ser sometido a juicio por un Juez
direccionado y cuyas decisiones no gozaran de independencia ni imparcialidad.

Los tribunales revolucionarios, de civiles o militares de gobiernos de facto y/o

populares, en principio no gozan de legitimidad y menos de autonomía
soliendo someterse en obediencia a las consignas, sentimientos e ideales
políticos o intereses del gobierno dictatorial que suelen contraponerse a la
objetividad e independencia necesaria para juzgar con imparcialidad.

Esta garantía protege el derecho de toda persona al Juez ordinario

predeterminado por ley, y en modo contrario proscribe los tribunales de
excepción. Señala que en relación a los órganos jurisdiccionales, estos se
conforma de acuerdo a las reglas generales objetivas, quedando pre
constituido el órgano judicial que ha de conocer el asunto determinado,
llegando incluso a predeterminar la persona física del Juez competente, del
instructor o del ponente; en relación a las parte, estas tienen el derecho
constitucional protegido al Juez previsto legalmente, a que su caso sea juzgado
por órganos jurisdiccionales predeterminado con anterioridad y de acuerdo a la
norma general.

4.4.2 GARANTÍA DE INDEPENDENCIA DE LOS JUECES

118
Para obtener un proceso con garantías, se requiere contar con jueces con
independencia y que actúen con imparcialidad. La independencia de los jueces
brinda seguridad jurídica y es garantía constitucional de la administración de
justicia 145 de que las decisiones serán emitidas con imparcialidad, rechazando
todo tipo de presión e ingerencia externa, no se admite la intromisión de
ninguna autoridad en la labor jurisdiccional, y se garantiza el carácter vinculante
de las resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada. Montero Aroca lo
llama “la libertad de los Tribunales”, libertad que debe resguardarse frente a las
sugestiones de carácter político o del Gobierno, procurando evitar en lo posible
motivos de sujeción administrativa de los mismos.

Sin embargo, existe el problema de carácter administrativo como presupuestal

– salarial, promociones, de control etc.- relacionados con la persona del Juez,
que pueden afectar esta independencia, por ello se recomienda la prohibición
de ejercer influjos de carácter administrativo sobre el Juez, quien debe estar
sometido únicamente a la constitución en primer termino, y en segundo a la
ley, además de recomendarse la autonomía presupuestaria del Poder Judicial
para evitar que se encuentre sometido al gobernante de turno a cargo del
Poder Ejecutivo que controla el Ministerio de Economía y Finanzas.

Reconocidos procesalistas del siglo XXI han coincidido que el juez es garante en
el proceso, y que en el ejercicio de su función resulta crucial la protección por
otros poderes del Estado, de la independencia del Juez; advirtiendo que “ La
independencia no puede quedarse en una declaración meramente retórica de
las constituciones, como sucede en tantos países en los que, por ejemplo, la

145
El inciso segundo del articu lo 139 de la Constitución de 1993, garantiza la
independencia de
los jueces estableciendo como principio y derecho de la act ividad ju risdiccional: “2. La
independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a
causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funci ones.
Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni
cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas
disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo
ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto
jurisdiccional alguno”.
119
reacción de consejos de la judicatura no ha impedido que continúe el -
apoderamiento- de la Justicia por la clase política (nombramientos,
provisionalidades, confirmaciones de jueces)” 146.

Se resalta la importancia de la independencia del Juez, pues sólo así es posible

obtener decisiones desprovistas de parcialización y con justicia; no obstante,
las normas que garantizan la independencia del Juez no serán suficientes, si el
mismo no tiene la convicción y fortaleza para defender su propia
independencia.

La independencia de los jueces se refuerza en su contraparte del derecho al

Juez natural, el derecho a ser sometido a la jurisdicción predeterminada por ley,
y no ser desviado a órganos jurisdiccionales por excepción, delegación o
comisión, el derecho al Juez natural se encuentra protegido por mandato
constitucional, así como prohíbe los tribunales de excepción 147; pues no se
trata simplemente de acceder al proceso judicial y ser juzgados por cualquier
juez, sino por aquel llamado y predeterminado por ley, garantizando al
justiciable que no hay un juez designado especialmente para su caso con el
peligro que pueda ser direccionado, recortando su derecho a ser juzgado por
un Juez independiente e imparcial.

Es una garantía constitucional la independencia de los jueces en general,

considerando Montero Aroca que se encuentra sometidos únicamente al
imperio de la Ley, y que justamente en ello consiste la independencia, que la
sumisión a la ley no supone limites legales a la independencia, sino que el Juez
es independiente para cumplir la función jurisdiccional, actuando el derecho en

146
Moción de Valencia, celebrada el día 27 de enero de 2006, en la Primera Jornada
Internacional sobre Proceso Civil y Garantía, op. Citada, pagina 3.
147
El inciso tercero del art iculo 139 de la Constitución Politica, garantiza que “ Ninguna
persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de
excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación ”.
120
el caso concreto, y que “Si la ley es la garantía del ciudadano, sólo un juez
sometido únicamente a ella puede tutelar los derechos de aquel”148.

La Constitución del Perú en su articulo 138 además de señalar que los jueces
ejercen la potestad de administrar justicia, los somete en primer orden a la
“Constitución”, y en segundo termino a las leyes, agregando que en caso de
existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los
jueces prefieren la norma constitucional en igual forma la legal sobre toda otra
norma de rango inferior.

A decir de Emilio Biasco, la cuestión del Juez independiente e imparcial fue

planteada en la historia y el tiempo de diferentes formas, citando la Carta
Magna Inglesa de 15.VI.1215 que estableció un derecho a la justicia, no
susceptible de venta, retraso ni posibilidad de ser vendida; cita que en el siglo
XIII en la obra “Tractatus de Legibus et consuetudinibus angliae” de Henry de
Bracton señaló como característica del Juez su destacable capacidad de aceptar
a las partes con equidad e imparcialidad 149; cabe anotar que el antes citado, era
un jurista y juez ingles de la Corte de Enrique III, se conjetura que su obra fue
escrita entre el año 1250 y 1256, pretendiendo la sistematización científica del
common law, en su momento fue una obra destacada para luego pasar al
olvido, fue editada por primera vez en Londres en el año 1569; el libro
planteaba la posibilidad de limitación del poder en su expresión de aplicación
de la justicia, considera que es una facultad terrena imitación de la justicia que
realiza Dios, y como tal deben contemplarse mecanismos que eviten las
injusticias que pudieran cometerse 150; la obra de Brancton fue rescatada por el
romanista alemán Vinagradoff, quien descubrió su libro de notas y reconstruyó

148
Montero Aroca, Juan, Síntesis de Derecho Civil Español, op. Citado, pagina 26.
149
BIASCO Emilio, En Texto de la Jornada XXI “Reglas y Principios en el Estado de
Derecho. La Justificación de decisiones judiciales”, 18/ 12/ 2008. Fundación Coloquio Jurídico
Europeo, Madrid, 2008. pagina 2.
150
P. VINOGRA DOFF, Il Diritto ro mano nell'Europa medioevale, M ilán 1 950, 76 55.; F.
CA LASSO, Medio Evo del Diritto, I, M ilán 1954, 619; E. H. KA NTOROWICZ, Bractions
Problems, Glasgow 1941; P. KOSCHAKER, Europa y el Derecho ro mano, Madrid 1955, 307 55.
121
su trabajo sobre la concepción y aplicación de instituciones y categorías
jurídicas del derecho romano como Juez Real 151.

La preocupación por la justicia es tan antigua como es la existencia del hombre,

aunque el Juez y el proceso judicial como medio para componer conflictos
apareciera después de otros métodos de solución y aún en los tiempos
modernos es considerado ultima ratio, la última vía de solución que acudir
cuando los otros mecanismos no son viables por diferentes circunstancias.

Existen muchos y variados antecedentes remotos del Juez imparcial y justo,

como el Juez del Antiguo Testamento de la Biblia, el sabio Juez y Rey Salomón,
cuya historia se encuentra en el Primer Libro de los Reyes y Segundo Libro de
las Crónicas del antiguo Testamento de la Biblia cristiana, donde se encuentra
escrito que Salomón pidió a Dios sabiduría para juzgar a su pueblo y para
discernir entre lo bueno y lo malo, habiéndole dado Dios sabiduría e
inteligencia152, quedando registrado en la historia como uno de los jueces mas
sabios y conocido por su decisión judicial en el caso de las dos mujeres que se
peleaban por un niño alegando ambas ser la madre, expresando Salomón:
“Esta dice, mi hijo es el que vive y tu hijo es el muerto; y la otra dice, no, mas el
tuyo es el muerto y mi hijo es el que vive”, por lo que ordenó que le traigan una
espada y ordenó “Partid por medio al niño vivo, y dad la mitad a la una, y la otra
mitad a la otra”, reaccionando la verdadera madre le pidió que no mate al niño,
que lo deje vivo y se lo dé a la otra, advirtiendo Salomón que ella era la madre
ordenó se le entregase el niño vivo.

Roberto MacLean sustenta un contexto jurídico en la Biblia, que: “Las historias

que se relatan en los libros de la Biblia, además de las del desarrollo de una fe,
que inicialmente brotan mezcladas frecuentemente con mitos, narraciones

151
La obra de Bracton es desarrollada en el libro de P. VINOGRA DOFF, Il Diritto romano
nell'Eu ropa medioevale, M ilán 1950; también fue resaltada por Mitchell Fran klin en su articulo
“Bracton para Bracton (s), and the Vicarage of the Roman Law”, citado en la Revista Juridica
denominada “Rev ista de Revista”, en http://biblio.juridicas.unam.mx.
152
Libro de los Reyes, capitulo 3, versículo 5 -12. La Sagrada Biblia.
122
ejemplares y ritos, son también las historias de un modo de entender la vida, de
una cultura, que en un momento de la historia, que podría parecer sincronizado
en forma escalonada, en distintas religiones de diferentes culturas y
civilizaciones, adoptan un lenguaje y formas jurídicos que evolucionan,
sucesivamente, de conflictos y tradiciones a nombramientos de jueces, a
elaboración de normas, a creación de organizaciones y, finalmente, a
propagación de lecciones y enseñanzas. Este desarrollo se ramifica y vuelve
más complejo, hasta convertirse en un verdadero sistema definido, con las
mismas características generales de cualquier otro de los demás grandes
sistemas jurídicos del mundo, del pasado o actuales” 153.

El derecho de ser juzgado ante un juez independiente e imparcial en

condiciones de plena igualdad, para la determinación de derechos y
obligaciones, es una garantía contemplada en mas de un tratado internacional
de derechos humanos, como en el artículo décimo de la Declaración de
Derechos Humanos, el artículo octavo de la Convención Americana de los
Derechos del Hombre, artículo décimo cuarto del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; indicando Biasco que su ingreso en el Derecho
Internacional ha sido gracias a la costumbre internacional, a los principios
generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, y por su
incorporación en instrumentos convencionales internacionales y regionales; el
autor expresa que “el variado y nutrido plexo de derechos b|sicos y
elementales solo puede concretarse, en base a la existencia de tribunales
competentes, independientes, e imparciales” 154; comprendida la importancia
de los jueces independientes e imparciales, es comprendido en mas de una
Constitución Política, como en nuestro caso en del inciso segundo del articulo
139.

153
MACLEAN UGARTECHE Roberto, “El Mundo de la Justicia en la Biblia: Una
introducción”, Articulo Juridico publicado en la pagina de la Academia de la Magistratura –
AMAG, año 3003, mes Junio. http:www.amag.edu.pe.
154
BIASCO Emilio, op. Citado, pagina 4.
123
Para Eduardo Couture, la independencia, autoridad y responsabilidad de los
jueces constituyen garantías de la jurisdicción, que defienden a los jueces de la
demagogia y clamores populares, de la soberbia de los gobernantes, del asedio
y acechanza económica, de ataques de la prensa y pasión de los litigantes,
empero simultáneamente estas garantías defienden a los justiciables del
orgullo y soberbia de los jueces, de su codicia, indolencia, señala que “En un
delicadísimo juego de fuerzas, la independencia asegura la justicia; la autoridad
refrenda la independencia; y la responsabilidad contiene dentro de sus límites
propios, a la independencia y a la autoridad”155. Son muchas las cualidades que
debería reunir un Juez, hombre entre hombres a quien se le encarga juzgar a
sus iguales, así como se plantea mecanismos o seguros que garanticen la
independencia del Juez; Emilio Biasco propone que una forma de asegurar la
independencia de los jueces, es mantenerlo exento de presiones exteriores,
“de influencias que deformen su juicio, de pasiones que perturben su |nimo, de
apetitos que lo aparten de los dictados de la justicia”, plantea que para lograr
ello es necesario aislar al Juez de la lucha política partidaria, de los grandes
intereses en juego, de la influencia de los otros poderes del Estado, así como de
la influencia a nivel interna y jerárquica del Poder Judicial que el autor
denomina como “influencia indebida de los jerarcas del propio Poder Judicial”;
comprendiendo que el Juez no puede ser un solitario aislado de la realidad del
mundo, y que debe existir un balance entre aquello de lo cual debe alejarse con
la otra parte que si debe estar cerca, señala que el Juez no debe divorciarse de
la realidad, siendo conveniente y necesario que conozca de la vida práctica, con
un buen sentido de la justicia social, que comprenda los problemas que afectan
a sus conciudadanos, además de estar rodeado de garantías a la independencia
del Juez “con la exigencia de idoneidad moral, capacidad técnica, régimen de
designación de jueces, permanencia y estabilidad en el cargo, ascenso
conforme a reglas objetivas, remuneración decorosa, régimen riguroso de

155
Recogido del Pro logo de Eduardo Couture a Alcides de Mendoza Lima “As Garantías da
mag istratura incompatib ilidades”, citado por Emilio Biasco, op. Citado pagina 5.
124
incompatibilidades y prohibiciones” 156, concluyendo el autor que la
independencia de la judicatura debe ser garantizado por el Estado, proclamado
por ley y respetado por todos.

La independencia de los jueces es una garantía de vital importancia reconocida

como derecho fundamental considerado en primer lugar en “Los Principios
B|sicos Relativos a la Independencia de la Judicatura” adoptados por el Sétimo
Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente, y confirmados por la Asamblea General en el año 1985, que
establece:

“1. La independencia de la judicatura ser| garantizada por el Estado y

proclamada por la Constitución o la legislación del país. Todas las instituciones
gubernamentales y de otra índole respetarán y acatarán la independencia de la
judicatura.

En el artículo sexto reafirma la independencia como garantía de que el proceso

judicial se lleve con arreglo a derecho y respeto de derechos.

6. El principio de la independencia de la judicatura autoriza y obliga a la

judicatura a garantizar que el procedimiento judicial se desarrolle conforme a
derecho, así como el respeto de los derechos de las partes.

En el artículo cuarto, proscribe las intromisiones en el proceso judicial, como

mecanismo de preservar la independencia y consistencia de las decisiones
judiciales.

4. No se efectuarán intromisiones indebidas o injustificadas en el proceso

judicial, ni se someterán a revisión las decisiones judiciales de los tribunales.
Este principio se aplicará sin menoscabo de la vía de revisión judicial ni de la

156
BIASCO Emilio, op. Citado, pagina 06- 10.
125
mitigación o conmutación de las penas impuestas por la judicatura efectuada
por las autoridades administrativas de conformidad con lo dispuesto en la ley.

Establece obligaciones para los Estados Miembros para brindar los recursos
necesarios para que los jueces puedan cumplir adecuadamente sus funciones.

7. Cada Estado Miembro proporcionará recursos adecuados para que la

judicatura pueda desempeñar debidamente sus funciones”.

Es pertinente anotar que la Organización de Naciones Unidas ONU cuenta con

órganos encargados de vigilar el cumplimiento de los tratados, como es el caso
de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas que designa
profesionales para que laboren en Grupos de Trabajo y Relatores Especiales),
los que son conocidos como mecanismos temáticos de la ONU; contando con
un Relator Especial sobre la independencia de magistrados y abogados creado
el cargo en el año 1994 para informar sobre las violaciones a la independencia
de jueces y abogados, para investigar, formular recomendaciones sobre las
medidas orientadas a la protección de la independencia del Poder Judicial.

La independencia como la imparcialidad de los jueces constituye un bastión

fundamental en un sistema de justicia con respeto de los derechos humanos,
pues de que sirve los esfuerzos y sacrificios que ha brindado la humanidad para
lograr el reconocimiento de derechos fundamentales, sino hay jueces
independientes e imparciales que logren su efectivización y protección frente a
todo acto que constituya una vulneración. La independencia es una garantía de
todo proceso judicial de que el Juez resolverá sin ningún tipo de presión o
ingerencia externa al proceso, mientras que la imparcialidad –tema que se
desarrolla a continuación-, está referida a la conducta del Juez en relación de
las partes, una conducta exenta de parcialidad en todas las etapas del proceso,
desde la etapa postulatoria, el desarrollo del proceso, la conclusión mediante
resolución final, así como la ejecución de lo decidido; independencia e
126
imparcialidad del juzgador son garantías ineludibles para asegurar procesos y
decisiones justas.

4.4.3 GARANTÍA DE IMPARCIALIDAD DEL JUEZ

Para Montero Aroca, la independencia se reviste de imparcialidad cuando se

relaciona al Juez con las partes en un proceso concreto; el Juez es un tercero en
relación a las partes y como tal se le exige que actúe con imparcialidad respecto
de ellas y con lo que es objeto del proceso.

La imparcialidad del Juez también se encuentra protegida en “Los Principios

B|sicos Relativos a la Independencia de la Judicatura” antes citados, en su
artículo segundo

“2. Los jueces resolver|n los asuntos que conozcan con imparcialidad,
basándose en los hechos y en consonancia con el derecho, sin restricción
alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones
indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier
motivo.

3. La judicatura será competente en todas las cuestiones de índole judicial y

tendrá autoridad exclusiva para decidir si una cuestión que le haya sido
sometida est| dentro de la competencia que le haya atribuido la ley”.

Resulta efímero el acceso a un proceso y decisión justa sino se cuenta con un

Juez imparcial, que asuma una posición respecto de las partes con
imparcialidad sin inclinaciones a favor de una u otra.

Si bien dentro de un proceso se pueden dar un tratamiento diferenciado a las

partes, ello trasciende de los principios rectores de los procesos que orientan
las normas y reglas procesales en la búsqueda de equilibrar posiciones dentro
del proceso, mas no de generar parcializaciones; por ejemplo en los procesos
127
laborales que se rigen por el principio pro actione y pro operario, la razón de
ciertos tratamientos diferenciados como el traslado de la carga de la prueba, se
sustentan en evitar que las diferencias económicas del empleador respecto del
trabajador pueda afectar el resultado del proceso; o en el caso de los procesos
regulados por el Código de Niños y Adolescentes en que rige el principio del
interés superior del niño y del adolescente, tampoco se trata de inclinar la
balanza a favor de los menores, sino de evitar que las desigualdades de las
circunstancias de un menor que se encuentra en estado de desarrollo, genere
un estado de indefensión conduciendo a un perjuicio mayor; en todo proceso
en que se halle involucrado un niño y adolescente el Juez debe cautelar el
interés superior del niño y adolescente y tratar el caso como un problema
humano; más ello no significa que el Juez puede parcializarse con el menor al
momento de adoptar decisiones, sino de cautelar que sus intereses y derechos
se encuentren debidamente protegidos al momento de resolver, permitiéndole
al magistrado adoptar decisiones correctas y justas, máxime que la justicia es
un valor del Estado Constitucional y un derecho de todo justiciable que
interviene en proceso, independientemente de su edad, genero, raza, etc.

La imparcialidad del Juez en el proceso se da en relac ión de las partes que

contienden en el proceso. Como anota Alvarado Belloso, antiguamente la
solución de conflictos se daban como un duelo donde prevalecía la fuerza pura,
eran dos los que peleaban, dos sujetos antagónicos; con la intervención del
Juez como tercero imparcial, el proceso se convierte en un campo donde los
litigantes contienden en plena igualdad jurídica ante un Juez que no asume
posición ni parcialidad; el Juez dirige el proceso con carácter de autoridad, no
es pretendiente ni resistente en la litis, siendo un “impartial”; al no ser parte,
tampoco tiene interés personal en el resultado del conflicto, gozando de la
cualidad de imparcial, tampoco se encuentra en situación de obediencia
respecto de alguna de las partes gozando de cualidad de independencia,
asumiendo el vértice superior en el triangulo equilátero que representa el

128
proceso, hace efectiva el tratamiento jurídico idéntico entre los opositores,
concretizando la igualdad entre desiguales157.

La imparcialidad es tan importante como la independencia del Juez, pues sin

ellas no existirá un proceso justo y con garantías. La mayoría de los códigos
procesales contemplan reglas para cautelar la imparcialidad de los jueces,
separándolos del proceso cuando se dé alguna causal o circunstancia que
afecte su situación de tercero imparcial.

Nuestro código adjetivo contempla la posibilidad de que el Juez pueda ser

apartado del proceso por propia voluntad en protección de su imparcialidad, o
apartado a pedido de alguna de las partes.

Las normas procesales regulan causales de impedimento y de recusación de los

jueces, ambas persiguen la abstención del Juez para dirigir, conocer y resolver
un proceso. Entre las causales de impedimento se contempla el caso de que el
magistrado haya sido parte anteriormente del proceso, cuando él, su cónyuge o
concubino tuviere parentesco dentro del cuarto grado de consaguinidad o
segundo de afinidad o de adopción con alguna de las partes o su representante
o apoderado o con un Abogado que interviene en el proceso, cuando el Juez,
su cónyuge o concubino, tiene el cargo de tutor o curador de cualquiera de las
partes, haya recibido él o su cónyuge o concubino, benéficos, dádivas de alguna
de las partes, antes o después de empezado el proceso, aunque ellos sean de
escaso valor; o haya conocido el proceso en otra instancia, salvo que se haya
limitado a realizar únicamente actos procesales de mero trámite 158.

157
ALVA RA DO BELLOSO, Adolfo, “La imparcialidad Judicial”, Rosario, op. Citado,
pagina 4.
158
Estas causales de impedimento se encuentran reguladas en el artículo 305 del Código Procesal
Civil del Perú, Texto Un ico Ordenado aprobado por Resolución Ministerial N° 010-93-JUS de
fecha 08 de enero de 1993.
129
Como causales de recusación para obtener el apartamiento del Juez del
proceso, se comprende los casos en que el magistrado sea amigo íntimo o
enemigo manifiesto de cualquiera de las partes, demostrado por hechos
inequívocos; que él o su cónyuge o concubino o su pariente en la línea directa o
en la línea colateral hasta el segundo grado, primero de afinidad o adoptado,
tenga relaciones de crédito con alguna de las partes, salvo en los casos de
personas de derecho o de servicio público; cuando el Juez o su cónyuge o
concubino son donatarios, empleadores o presuntos herederos de alguna de
las partes; o haya intervenido en el proceso como apoderado, miembro del
Ministerio Público, perito, testigo o defensor; que tenga interés directo o
indirecto en el resultado del proceso; cuando exista proceso vigente entre el
Juez o su cónyuge o concubino, con cualquiera de las partes, siempre que no
sea promovido con posterioridad al inicio del proceso 159.

La Ley de la Carrera Judicial contempla causales de prohibición del juez para

conocer los procesos judiciales, cuando el juez, su cónyuge o conviviente,
apoderados, parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de
afinidad, o estudio jurídico del que haya sido parte, tengan o hubieran tenido
interés o relación laboral con algunas de las partes, prohibición que se extiende
hasta un año después de producido el cese de la relación laboral con alguna de
las partes o la culminación de servicios prestados bajo cualquier modalidad
contractual160

En referencia a la causal de prohibición del Juez prevista en el inciso décimo

primero del articulo cuarenta de la Ley de Carrera Judicial; el Consejo Ejecutivo
del Poder Judicial, mediante Resolución Administrativa N° 276-2011-CE-PJ de
fecha 7 de noviembre del 2011, interpretó que dicha causal de impedimento

159
Causales de recusación prescritas en el articu lo 306 del Código Procesal Civil del Perú, op,
citado.
160
Articulo 40 inciso décimo primero de la Ley de Carrera Judicial, Ley 29277 de fecha 4 de
noviembre del año 2008.
130
tenia como propósito cautelar y defender la transparencia y ética de la función
jurisdiccional, así como la garantía especifica de imparcialidad que integra la
garantía genérica del debido proceso; fundamenta que “La garantía de
imparcialidad cuida que el juzgador se encuentre en la mejor situación
psicológica y anímica para emitir un juicio objetivo sobre el caso concreto ante
él planteado”; concluyendo que solo el hecho del parentesco por
consaguinidad o afinidad no es merito suficiente para que el Juez s inhiba de
conocer del proceso judicial alegando la existencia de interés o relación laboral
con alguna de las partes que intervienen en una causa judicial; que para la
aplicación de dicho supuesto se requiere que el pariente del juez tenga algún
puesto de importancia que, por su ubicación funcional, posea capacidad de
decisión en la entidad, sea a titulo de miembro de directorio, gerente, directos,
jefe o funcionario con capacidad de toma de decisiones en la persona jurídica;
no se admite el apartamiento cuando el pariente del juez se desempeñe como
subordinado sin mayor capacidad de decisión dentro de la entidad pública o
privada; mediante la resolución en mención se aprobó la Directiva N° 007-2011-
CE/PJ que establece los lineamientos que desarrollan la aplicación del articulo
40 inciso 11 de la Ley de carrera judicial; la directiva tiene por objetivo evitar las
excesivas e injustificados apartamiento de los jueces para conocer de los
procesos, apartamientos que en realidad no se sustentan real y objetivamente
en causales que afecten la imparcialidad de los jueces, sino que aprovechando
situaciones circunstanciales de que algún pariente del Juez o él mismo tenga
relación laboral o de crédito con alguna institución, por ejemplo bancos,
financieras, entidades publicas, universidades, etc, sin llegar a tener capacidad
de decisión dentro de la entidad, se alegaba la causal para evitar conocer estos
procesos reduciendo su carga procesal y a su vez ocasionando dilaciones
excesivas en el tramite de las inhibitorias de oficio.

Nuestro ordenamiento jurídico regula asimismo la abstención por decoro en el

articulo 313 del Código Procesal Civil, esta figura contempla la posibilidad de
que el Juez se aparte de mutuo propio del proceso en razón de una
131
circunstancia subjetiva que perturba su función; por cuanto no podría resolver
la causa con independencia e imparcialidad un magistrado que se encuentre
afectado en el ejercicio de su actividad jurisdiccional ante un caso concreto.

Finalmente para terminar este punto, debemos señalar que las causales de
impedimento, recusación y abstención, se aplican a todos los jueces de todos
los grados e instancias, permitiendo la normatividad que el principio sea el Juez
quien se abstenga declarándose impedido, y cuando no lo hiciera, serán las
partes procesales quienes al amparo de la garantía procesal de juez
independiente e imparcial, pueden solicitar y obtener que se aparte del
proceso.

4.4.4 OTRAS GARANTIAS RELACIONADAS AL JUEZ

Garantía de Unidad Jurisdiccional, teniendo como base la organización y el

funcionamiento de los tribunales, es una garantía de unidad jurisdiccional, pese
a la existencia de diversos tribunales pero cada uno con su propia competencia
sin afectar la independencia de los otros jueces, sujeto a reglas que hacen que
la administración de la justicia del Poder Judicial esta a cargo de un cuerpo
único bajo principio de unidad.

Garantía de Exclusividad de la Jurisdicción, se encuentra en el articulo 117.3 de

la Constitución Española prescribiendo que la potestad jurisdiccional
corresponde exclusivamente a los jueces y tribunales; considerando el autor
que si la jurisdicción es una potestad dimanante de la soberanía popular, es el
Estado y no las comunidades su único titular, y dentro del Estado, la
exclusividad supone que la jurisdicción se atribuye sólo a los juzgados y
tribunales que son los únicos órganos investigados de la potestad y que pueden
realizar la función jurisdiccional. En el caso peruano el articulo 138 de la
Constitución Política establece que la potestad de administrar justicia emana
132
del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos,
y el articulo 139 en su primer inciso prevé como principio y derecho de la
función jurisdiccional “La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional”,
agregando que “No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna
independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial
por comisión o delegación”.

Garantía de responsabilidad de los Jueces, Montero Aroca señala que en el

Derecho Español la responsabilidad de los jueces no es un límite a su
independencia, ni la pone en riesgo; y que mas bien existe la concepción
tradicional de que independencia y responsabilidad civil y penal son dos caras
de la misma moneda, pues solo puede ser responsable quien es independiente;
agrega que la responsabilidad civil es directa del Juez frente al ciudadano, quien
no puede demandar al Estado, sino directamente al Juez.

Tutela Jurisdiccional Efectiva ó libre acceso a la justicia.- Fairen Guillen lo

considera como un elemento fundamental, a su decir: “de lógica aplastante”;
definiéndolo como la posibilidad de cualquier persona de llegar – acceder a la
administración de justicia, residiendo su importancia en la superación de
algunas de las históricas restricciones, empero aún resta el tema de las
diferencias económicas de las parte, los excesos de formalismos, situaciones no
solo exageradas sino insoportables, que hacen del proceso inaccesible para el
hombre medio. Sin embargo el autor anota que no puede haber proceso sin
formas, ni totalmente informal, por cuanto ello seria el caos, como se
comprobó en la Edad Moderna.

Dualidad de posiciones, para que exista proceso, siempre es necesaria la

presencia de dos partes que actúan con posiciones contrapuestas; en la
doctrina tradicional de dualidad de partes el actor que pide tutela judicial y el
demandado frente a quien se pide la tutela; mas el autor considera mas
apropiado hablar de dualidad de posiciones ya que el proceso puede darse con
133
mas de dos personas en diferentes posiciones, como varios demandantes y
varios demandados; y darse el caso de varias personas que actúan en diferentes
posiciones en forma procesal con autonomía, aunque para la realización del
derecho material requieran la voluntad concorde de todas ellas, como el caso
del litisconsorte pasivo necesario.

La contradicción como instrumento técnico, eficaz para lograr la aplicación

exacta de la ley y la imparcialidad de los jueces; acota que el enfrentamiento de
dos partes que alegan en contraposición es el mejor sistema para lograr la
verdad.

Contradicción o audiencia, principio que recoge el brocardo “audiactur et altera

pars”, anunciado en la actualidad como “nadie puede ser condenado sin ser
oído y vencido en juicio”; el sustento se encentra en el derecho fundamental a
la defensa, y el derecho a un proceso con todas las garantías; señala que el
derecho debe ser respetado aunque no sea ejercido por el interesado, por
ejemplo el derecho a ser oido debe cumplirse aunque las partes no hagan uso
de él o sigan la causa en ausencia; al respecto podemos agregar que en nuestro
sistema también se garantiza el derecho del ausente con la designación del
curador procesal.

Derecho a conocer todos los materiales de hecho y derecho que puedan influir
en la decisión judicial, las aportaciones e incorporaciones en proceso no pueden
ser secretas y deben ser puestas de conocimiento de las partes.

El derecho a la defensa comprende el derecho a ser oído, el derecho de pedir y

ser respondido, el derecho a probar, impugnar, a contradecir, de gozar de
todas las prerrogativas para hacer valer sus derechos en juicio; derecho que se
sustenta en los derechos fundamentales de igualdad ante la ley y la dignidad
humana, respetando a las personas y sus derechos a defenderse.

134
Las formalidades esenciales en proceso se orientan a un proceso rápido y
flexible prescindiendo de formalidades innecesarias permitiendo su conclusión
con celeridad y eficiencia. La lentitud y onerosidad del proceso civil contraviene
su razón de ser y el logro de sus fines, además de afectar derechos
fundamentales como el ser juzgado dentro de plazos razonables;
proponiéndose que la vinculación de las formas procesales puedan
flexibilizarse privilegiando el objetivo. Los proceso que se desarrollan por años
de juicio sin llegar a un puerto final tiene un elevado costo de tiempo,
económico y humano, vulnerando el derecho a la dignidad.

Igualdad, es un principio relevante en proceso, que permite que las partes

procesales tengan los mismos derechos, posibilidades, y cargas; no hay
privilegios para ninguna, el trato es bajo el principio de igualdad ante la ley.
Cuestiona el autor, que la ley elaborada en la ideología de finales del siglo XIX
parte de una igualdad formal, pero desconoce la desigualdad real en razón de
condicionamientos sociales, culturales, y económicos de las partes; al respecto
consideramos particularmente que el Juez como director del proceso debe
resguardar que se cumpla la igualdad real y formal, admitiéndose en la
actualidad el trato igual entre iguales, y que el Juez debe velar por la igualdad
efectiva entre desiguales; permitiendo en algunos procesos como los laborales
en que la diferencia económica del empleador entre trabajador, y que el
primero controla la documentación de la empresa en desmedro de la
posibilidad de probar del segundo, la legislación procesal laboral le permite al
Juez adoptar medidas para evitar que esas desigualdades puedan afectar el
desarrollo del proceso y la decisión judicial, la normatividad prevé incluso la
inversión de la carga de la prueba y el proceso se rige por el principio pro
operario. En el caso de menores de edad, la Constitución Política en el articulo
cuarto prescribe su protección especifica en concordancia con el interés
superior del niño, lo que es aplicable a todo proceso en general donde se
encuentren involucrados intereses y derechos de menores de edad.

135
Igualdad entre las partes, Fairen Guillen considera que este derecho guarda
relación con el principio de contradicción, en que las partes son iguales en el
proceso y sólo excepcionalmente se pueden darse desigualdades como en el
proceso penal, a decir del autor “evitar que se ponga a salvo un posible
culpable de la actuación de los tribunales”161.

Respeto a los derechos fundamentales, esta garantía es fundamental en todo

proceso, guarda compatibilidad con los derechos fundamentales reconocidos
en los tratados internacionales y en las Constituciones, siendo que el respeto de
los derechos humanos debe verificarse ampliamente, incluso en cualquier
proceso o procedimiento donde participen las personas para dilucidad sus
derechos y/o obligaciones.

Humanización del proceso, es necesario considerar el planteamiento de la

humanización del proceso, pues no hay que olvidar que en el proceso
intervienen personas humanas debiendo ser tratadas en forma compatible con
su dignidad; señalando Fairen Guillen que debería prohibirse en forma absoluta
toda sevicia, física o psíquica contra las partes procesales, terceros, testigos,
peritos; en contraposición a ello, el autor se remite al proceso inquisitivo del
pasado, considerando que nació de una degeneración histórica del proceso
acusatorio162.

4.5 LA GARANTIA DE MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

Hemos iniciado el presente trabajo desde el proceso judicial encaminándolo a

su esencia, resaltando las garantías procesales en las que encontramos
sustento constitucional; así como la garantía procesal del Juez independiente e
imparcial, que asume un rol de garante en el proceso, el Juez cuya función es
solucionar el conflicto y reestablecer la paz social, para lo cual aplica e

161
FAIREN GUILLEN, Naturaleza Juríd ica del Proceso, op. Cit. Pagina 34.
162
FAIREN GUILLEN, Naturaleza Juríd ica del Proceso, op. Cit. Pagina 35.
136
interpreta normas creando derechos para el caso concreto; dedicando esfuerzo
y tiempo para construir la decisión final que pondrá fin al conflicto,
corroborando nuestra posición de la importancia del rol del Juez y soporte del
proceso conforme a la teoría del garantismo procesal, y nos ubica en el proceso
y el Juez como garantías constitucionales de la administración de justicia.

Existe un mismo nivel entre las garantías por su trascendencia, empero entre
las que mas suscita preocupación y controversias es la motivación de las
decisiones judiciales, por cuanto acceder a las razones de las decisiones
constituye hoy en día una garantía que permite la protección de otras
garantías, como el derecho de defensa, pluralidad de instancia, presunción de
inocencia, así como garantiza la protección de derechos fundamentales; al
resultar la exigencia de motivación un mecanismo adecuado que permite
efectivizar la proscripción de arbitrariedades y abuso de poder.

El Juez encargado de administrar justicia resuelve los conflictos de intereses,

elimina las incertidumbres jurídicas, y reestablece la paz social, requiriendo para
ello determinar los hechos, interpretar y aplicar el derecho que corresponda; en
esa labor de resolución conflictos, el Juez se convierte en un creador de
derecho aplicando la norma que corresponde al caso concreto, tanto mas que
el derecho material está previsto en abstracto y el Juez resuelve en concreto.

Roger Rodríguez Santander, sostiene que “El laboratorio del derecho entonces
está en los tribunales: el derecho se pone a prueba se desarrolla y se
transforma a impulso de concretos conflictos reales que reclaman solución”,
agrega que “el civil law también ha cedido en una concepción formalista y
abstracta de la juridicidad, reconociendo el esencial rol de la jurisdicción
(particularmente, de la constitucional) en la creación del Derecho” 163.

163
Roger Rodríguez Santander, sostiene que “El laboratorio del derecho entonces está en los
tribunales: el derecho se pone a prueba se desarrolla y se transforma a impulso de concretos
conflictos reales que reclaman solución”, agrega que “el civil law también ha cedido en una
concepción formalista y abstracta de la juridicidad, reconociendo el esencial rol de la jurisdicción
137
Debemos resaltar que el Juez no es solo director del proceso, es la autoridad en
el proceso judicial, a quien corresponde cumplir la finalidad del proceso,
solucionar, componer conflictos, realizar la actuación de la ley, resolver
pretensiones con relevancia jurídica, aplicar la voluntad de la ley, crear una
norma de derecho individual; coincidiendo muchos de los procesalistas citados,
en la instrumentalidad del proceso y su razón de ser en el derecho material.

Porque negar a los jueces la labor creativa de derecho, cuando existen

antecedentes históricos de que lo han hecho bien, reconociendo el caso inglés:
“El vital papel que desempeñaron los jueces en la formación histórica del
Derecho inglés, genera que los criterios expuestos por los tribunales continúen
siendo muy respetados”; aunque se trate de un caso que pertenece al
common law, también el autor rescata del civil law que “también ha cedido en
una concepción formalista y abstracta de la jurisdicción (particularmente, de la
constitucional) en la creación del Derecho” 164, si bien las citas del autor están
referidas a los jueces del Tribunal Constitucional en el ámbito del tema del
precedente constitucional vinculante, que alude a la fase de producción
normativa posterior y diferente al momento de configuración dispositiva, por el
Poder Legislativo, las referencias son válidas para sostener que no solo el
Congreso participa en la creación del derecho, reconociendo que los jueces
también realizan una producción normativa cuando crean derecho al resolver
casos concretos.

Reconociendo que la jurisprudencia tiene un gran peso en las valoraciones y

resoluciones de casos futuros, al contener normas para casos concretos

(particularmente, de la constitucional) en la creación del Derecho”. En “El Precedente

Constitucional en el Perú: Entre el Poder de la historia y la razón de los derechos” Rodríguez
Santander Roger, “El Precedente Constitucional en el Perù: Entre el Poder de la Historia y la razón
de los Derechos”, En Estudios del Precedente Constitucional, Editorial Palestra, año 2007, pagina
53.
Rodríguez Santander Roger, op. Citado, pagina 63.
164
Rodríguez Santander Roger, op. Citado, pagina 53.
138
aplicables a los futuros casos similares165; y por que goza de legitimidad en la
resolución de conflictos; señalan algunos autores en relación a los precedentes
judiciales vinculantes y su contribución para resolver casos concretos que
“Justamente los precedentes vinculantes (….), partiendo de la solución de un
asunto concreto (…) establecen criterios generales respecto a como deben
resolverse supuestos semejantes166”, funcionando como una norma legal
emitida en singular, tanto mas que los legisladores regulan en abstracto, y los
jueces resuelven en concreto.

Cuando el Juez resuelve en el proceso lo realiza en base a los hechos que le

orientan a establecer la norma de derecho que va a solucionar el conflicto, esta
norma es extraída de la fundamentación de la resolución, constituyendo la
conclusión amparada en la argumentación del Juez, que como indica Gonzales
Lagier “toda argumentación parte de una pretensión, que es aquello que se
sostiene, aquello que se quiere fundamentar. Si esa pretensión es puesta en
duda, deber apoyada por medio de razones, estos es, hechos que den cuenta
de la corrección de la pretensión”167.

Así como los legisladores parten de la realidad, de los conflictos sociales y

humanos, para regularlos, el Juez acude a la verificación de los hechos
afirmados por las partes en una labor delicada y trascendente en la resolución
del conflicto, dependiendo de ello la determinación de la norma jurídica, la
creación y aplicación de la norma pertinente del caso concreto; teniendo
señalado el reconocido Jurista Dr. Sergi Guasch Fern{ndez que ““la separación
entre el examen de hecho y el de derecho es imposible pues, es preciso que

165
TARUFFO, Michele En: Jus constitucional 1/2008 Sección, especial. Dimensiones del
Precedente Judicial. La Fuerza vinculante del Precedente y de la Ju risprudencia Constitucional. Pág.
39.
166
CASTILLO ALVA José Luís y CASTILLO CORDOVA Lu is , Precedentes Vinculantes,
En : El Precedente Judicial y el Precedente Constitucional, Ara Editores, materiales de lectura Curso
Casaciòn 2011, Pág. 135.
167
GONZÁ LES LA GIER Dan iel s eñala que En: Hechos y Argumentos (Racionalidad
Ep istemológica y prueba de los hechos), Materiales de la Academia de la Magistratura, Curso de
Razonamiento Juríd ico, pagina 121.
139
toda norma jurídica sea vinculada a los elementos fàcticos de todo proceso”168;
Juan Carlos Hitters destaca que “los hechos descriptos autorizan la aplicación
del derecho en que se funda el decisorio”, que los hechos son los que
gobiernan la solución jurídica cuando son respetados al ser interpretados 169.

Los legisladores no cuentan con los hechos del caso concreto, las normas no
están dictadas en especifico y no pueden serlo, correspondiendo al Juez emitir
la norma de cada caso concreto en base a los supuestos fàcticos, mas en la
aplicación de la norma, es el Juez quien interpreta y determina el sentido de la
norma para adoptar la decisión, mas la norma que aplica es la norma que los
jueces han determinado; reafirmando nuestras afirmaciones de la importancia
del rol del Juez en el proceso.

Es una garantía de todo proceso judicial sin excepción, y como tal se erige
como un derecho de todos los intervinientes en proceso a recibir respuestas
motivadas, así como un deber de todos los jueces de motivar sus decisiones
que corresponden a dos tipos de resoluciones, los autos y sentencias, con las
excepciones en los casos de decretos que son de mero tramite.

En la doctrina, en la práctica forense, en los tribunales ordinarios y

constitucionales, la justificación de las decisiones judiciales viene a ser un tema
cada vez más vinculado con los derechos fundamentales que paralelamente es
uno de los que más interés como debate suscita.

La coincidencia reside en la importancia y necesidad de que las decisiones

judiciales se encuentren justificadas evitando así arbitrariedades y excesos; mas
cabe anotar que en el proceso por lo general no hay una sola decisión, por el

168
GUASCH FERNANDEZ, Serg i, El Hecho y el derecho en la Casación Civ il, Editor José
Maria Bosch, Barcelona, 1998, pagina 200. En Materiales de lectura Academia de la Magistratura
Curso Casación, Docente Dr. Víctor Ticona Postigo, Pagina 288.
169
HITTERS, Juan Carlos, “La Casación Civil en el Perù”, En: Rev ista Peruana de Derecho
Procesal Civil, tomo II, marzo de 1998, pagina 434; y en Materiales de Lectura del curso de
Casaciòn de la Academia de la Mag istratura, Docente Dr. Víctor Ticona Postigo, Pagina 125.
140
contrario en el desarrollo del proceso se emiten múltiples decisiones que tienen
vinculación con las anteriores y efectos en las posteriores, también a nivel
interno de una resolución se toman varias decisiones en correlación a los
hechos determinados y al derecho aplicado, todas las cuales deben estar
debidamente justificadas (autos y sentencias, con excepción de los decretos de
mero trámite); para la doctrina las decisiones judiciales comportan dos
decisiones fundamentales adicionales y que sustentan la decisión final: “la
primera se refiere a la solución de la quaestio iuris, donde a su vez se podrían
distinguir múltiples tipos de decisiones, y la segunda tiene por objeto la
quaestio facti, que también presupone diversas decisiones por parte del
Juez”170.
Estas decisiones además de estar justificadas, requieren una justificación
correcta, esto es, que los argumentos utilizados sean correctos formal y
sustancialmente, permitiendo que la decisión judicial se encuentre amparada
en una correcta justificación interna y externa.

El asunto de la motivación de las resoluciones judiciales es tan antiguo como el

de interpretación de las normas jurídicas, habiendo transitado por diversos
métodos de fundamentación, algunos mas simples otros mas sofisticados.

Alexy presenta el discurso practico racional general171, que tiene como reglas la
fundamentación técnica, la fundamentación empírica, la fundamentación
definitoria, la fundamentación pragmático trascendental o pragmático
universal; señala como rasgos fundamentales de la argumentación jurídica, la
justificación interna y la justificación externa; empero como anota el autor, la
teoría del discurso no lleva a considerar como correcto cualquier resultado de
una comunicación lingüística, sino solo el resultado de un discurso racional, la

170
REDONDO Maria Cristina, “Sobre la justificación de la Sentencia”, En Texto de la
Jornada XXI “Reg las y Principios en el Estado de Derecho. La Justificación de decisiones
judiciales”, 18/12/2008. Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2008.
171
ALEXY Robert, Teoría de la Argu mentación Juríd ica, Traducción de Manuel Atienza e
Isabel Espejo, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1989, Pag ina 23.
141
que se define por la observancia de las reglas del discurso, las que son distintas
entre si, estando algunas referidas a la bondad de los argumentos, como la
exigencia de no contradicción, universalización en el sentido de un uso
consistente de los predicados utilizados, de verdad empírica, carácter
deductivo de los argumentos, consideración de consecuencias, determinación
de relaciones de preferencia, análisis de formación de convicciones morales;
considerar por medio de la regla de la razón, todas la objeciones y puntos de
vista; es importante destacar como lo señala Alexy que el concepto de
corrección no presupone que exista para cada cuestión practica una respuesta
correcta que solo haya que descubrir, mas bien la única respuesta correcta
tiene mas que ver con la aspiración de encontrarla, y que los participantes en
un discurso practico con independencia de si existe una única respuesta
correcta, “deben plantear la pretensión de que su respuesta es la única
correcta”, pues de otra forma carecerían de sentido sus afirmaciones y
fundamentaciones; finalmente ningún método ni la aplicación de las reglas del
discurso no llevan a la seguridad en toda cuestión practica, sino a una
considerable reducción de la existencia de irracionalidad172, siendo
responsabilidad del Juez cumplir su deber de motivación de sus decisiones con
esmero, capacidad, conocimiento y responsabilidad mas que funcional,
responsabilidad social.

La motivación no es una tarea fácil, no se trata de consignar información fáctica

y jurídica, sino de dar razones, en como darlas, guardando la coherencia y
logicidad, que sean buenas razones que sustentan la decisión.

La motivación de las resoluciones judiciales es una garantía procesal, siendo

contemplada en el ordenamiento constitucional y tratados de derechos
fundamentales como un derecho fundamental de los justiciables; a la vez es un
deber que se impone a los jueces por mandato de la norma constitucional
(artículo 139.5 de la Constitución Política), por lo cual este derecho fundamental
172
ALEXIS Robert, op, citado, Paginas 291 -304.
142
se encuentra vinculado con la garantía procesal de la defensa en proceso, de
acceder a las razones de la decisión permitiendo la formulación de los recursos
que la ley provee.

En la era de protección de los derechos fundamentales, del garantismo

procesal, y con los fuertes vientos de constitucionalismo, la proscripción de
arbitrariedades se torna ineludible, asi como se vuelve una exigencia para los
jueces la corrección al resolver como de exponer razones válidas en aras de
obtener decisiones justas y legitimas.

La motivación constituye una exigencia de justicia y validez, además de ello,

motivar lo que se decide constituye el respeto al valor justicia y a los derechos
fundamentales.
El crecimiento de la preocupación y exigencia de que toda decisión judicial que
resuelva sobre derechos e intereses se encuentre debidamente motivada, ha
encaminado a un análisis técnico de las motivaciones que permita verificar su
cumplimiento, para ello la doctrina ha venido aportando métodos, técnicas,
reglas que facilitan la construcción de la motivación, teniendo que distinguir
entre ellas las reglas y/o parámetros mas objetivos que brinden la garantía de
motivación de las decisiones judiciales, permitiendo a su vez el control
jurisdiccional173, en la doble instancia, en la casación ante la Corte Suprema, el
control constitucional que realizan los jueces constitucionales y el Tribunal
Constitucional en los procesos de amparo y habeas corpus contra resoluciones
judiciales, estando reforzado el control de la garantía de motivación.

No se admiten decisiones judiciales –en autos y sentencias- sin fundamentos,

siendo lo ideal que toda resolución estuviera bien sustentada, sin perjuicio de
anotar que incluso el mejor método de argumentación no puede suplir el

173
A VILÉS M ELLA DO Luis, “Hechos y su Fundamentación en la Sentencia, Una Garantía
Constitucional”, EN REJ Rev istas de Estudios de la Justicia N° 4- Año 2004, Facu ltad de Derecho
de la Universidad de Ch ile, pagina 177.
143
desconocimiento del derecho sustantivo, pues la argumentación es un
instrumento, una técnica que sirve y ayuda a fundamentar las decisiones
judiciales, mas no suple la labor del Juez conocedor del derecho y los hechos,
siendo el responsable del cumplimiento de la garantía procesal de motivación
de las decisiones judiciales.

4.6 LA OBLIGATORIEDAD DE LAS GARANTÍAS PROCESALES

El garantismo procesal encuentra sustento en la dignidad humana en tanto los

procesos civiles donde intervienen personas deben desenvolverse con respeto
de las garantías procesales que sirven para proteger los derechos
fundamentales reconocidos a toda persona humana.

En este trabajo hemos expuesto como las garantías procesales se encuentran

prescritas en normas internacionales y nacionales sobre derechos
fundamentales, en la Constitución vigente y en las normas procesales; pues
bien, la dignidad humana es un principio derecho que ilumina los otros
derechos fundamentales e inspira nuestro ordenamiento constitucional, que
tiene por norma primera el respeto de la persona humana y su dignidad como
fin supremo de la sociedad y del Estado.

En este orden los derechos constitucionales tienen un contenido vinculado con

la dignidad humana, como el derecho a la vida con dignidad, derecho al trabajo
con dignidad, derecho a la salud con dignidad, derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva y al debido proceso con dignidad, pudiendo así seguir la lista de
derechos que deben entenderse en el contexto de respeto de la dignidad
humana, respecto del cual también se encuentran comprendidas las garantías
procesales que contribuyen a la efectivización del derecho de dignidad humana
en los procesos civiles.

144
En la era de la tercera ola de los derechos fundamentales resulta una afirmación
aceptada y difundida que toda persona humana goza del derecho a la dignidad
y es titular de una gama de derechos fundamentales que han sido objeto de
reconocimientos y plasmados en instrumentos constitucionales y legales; ello,
gracias a muchas conquistas notables sin embargo a costa de experiencias
trágicas y terribles para la historia de la humanidad; el aprendizaje ha sido
fuerte y hoy en día los Estados Constitucionales en Derecho han recogido la
mayoría sino todos, los derechos humanos consagrándolos en un texto que
goza de preeminencia y supremacía objetiva y subjetiva.

La supremacía objetiva otorga el nivel mas alto a la Constitución en el

ordenamiento jurídico nacional, todas las normas legales y actuaciones del
Estado se encuentran subordinadas a la norma constitucional. Por la
supremacía subjetiva toda autoridad del Estado, todo gobernante y gobernado,
se encuentran sometidos a la Constitución y sus normas; agréguese que en
nuestro ordenamiento constitucional se prevé medios e instituciones de
control de poderes y guardianes de la Constitución, obligando a los Jueces y a
todas las autoridades a someterse a la Constitución, a preferir las normas
constitucionales sobre las legales, y en caso que ello no se cumpla se
encuentran expeditas las acciones de garantía constitucional, como el amparo,
el habeas corpus que sirven para reestablecer los derechos fundamentales
vulnerados. Dentro de este sistema constitucional se ubican las garantías
procesales, algunas recogidas expresamente en la Constitución y otras forman
parte del bloque de constitucionalidad incorporados a través de los derechos
implícitos del articulo tercero de la Constitución, por los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados y aprobados por el Perú, así
como por las interpretaciones contenidas en las Sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos conforme a la cuarta Disposición
Complementaria Final de la Constitución de 1993; en consecuencia las garantías
procesales son de obligatoria observancia en todos los casos en los procesos

145
judiciales de naturaleza civil, afirmando que incluso son vinculantes a los otros
procesos por su sustento constitucional.

Finalizamos la investigación académica señalando que hemos desarrollado

garantías que tienen notable y reconocida incidencia en los derechos de las
personas en juicio, también queremos dejar anotado que todas las garantías
procesales revisten de trascendencia, constituyen de ineludible presencia en los
procesos civiles como judiciales y administrativos en general, contribuyendo
con el respeto de los derechos fundamentales en un Estado Constitucional de
Derecho.

4.7 CONCLUSIONES

1. El siglo XXI y la era del empoderamiento de los derechos fundamentales, ha

contribuido al cambio de concepciones del proceso judicial, que se afirma en un
nuevo rol de instrumento esencial para hacer valer los derechos
fundamentales, y como garantía en si mismo que conduce a la justicia que
resuelve los conflictos de las personas humanas en un Estado Constitucional de
Derecho.

2. El Proceso Judicial debe ser definido y entendido dentro del marco actual de
reconocimiento de derechos y normas procesales como normas
fundamentales, y constitucionalizadas como sucede con la Constitución
Peruana de 1993, al reconocerse como un derecho fundamental de toda
persona humana, al debido proceso y derechos procesales como la defensa,
pluralidad de instancia, motivación, etc., así como debe estar presente el
respeto al derecho de la dignidad de toda persona cuando es sometida a
cualquier proceso donde se controvierten sus derechos e intereses incluso de
naturaleza civil.

146
 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA LIMA - Sistema
de Notificaciones Electronicas SINOE
SEDE ALZAMORA VALDEZ,
Juez:VELASQUEZ ZAVALETA Hugo Rodolfo (FAU20159981216)
Fecha: 24/02/2017 15:17:20,Razón: RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: LIMA / LIMA,FIRMA DIGITAL

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

QUINTO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CONSTITUCIONAL
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
LIMA - Sistema de
Notificaciones Electronicas
SINOE EXPEDIENTE : 06374-2016-0-1801-JR-CI-05
SEDE ALZAMORA VALDEZ,
Secretario:TAIPE SALAZAR JUEZ : HUGO VELASQUEZ ZAVALETA
Raul Hermogenes
(FAU20159981216)
Fecha: 24/02/2017
ESPECIALISTA : RAULTAIPE SALAZAR
15:20:21,Razón: RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: LIMA
DEMANDANTE : FRANCISCO DAVID NIEVES REYES Y OTROS
/ LIMA,FIRMA DIGITAL
DEMANDADO : RENIEC
MATERIA : PROCESO DE AMPARO

SENTENCIA
RESOLUCION: 05
Lima, 21 de febrero del 2017

VISTOS.

Asunto:
Proceso de amparo iniciado por la sociedad conyugal conformada por
Francisco David Nieves Reyes y Aurora Nancy Ballesteros Verau; la sociedad
conyugal conformada por Fausto César Lázaro Salecio y Evelyn Betzabé Rojas
Urco y los menores de iniciales L.N.N.R. y C. D. N. R., representados por
Francisco David Nieves Reyes y Evelyn Betzabé Rojas Urco, contra RENIEC.

ANTECEDENTES.

De la demanda: Fluye del texto de la demanda-folio 144 a 166-, que la parte

actora pretende se otorgue protección a los derechos a la identidad de L. N.R.
y C. D. N. R (en adelante, “los menores”) y al principio superior del niño y, en
consecuencia:

1) Se deje sin efecto la Resolución Registral N° 29 9-2016-OSBORJ-JR10LIM-

GOR/RENIEC, de fecha 29 de febrero de 2016 y la Resolución Registral Nº
299-2016-OSBORJ-JR10LIM-GOR/RENIEC, de fecha 29 de febrero de 2016,
que declararon, respectivamente, la improcedencia de rectificación de las actas
de nacimiento de los menores.

2) Se declare formalmente, en las respectivas actas de nacimiento, que el

Señor Francisco David Nieves Reyes es el padre de los menores,
procediéndose al respectivo reconocimiento.

3) Se declare formalmente, en las respectivas actas de nacimiento, que la

Señora Aurora Nancy Ballesteros es la madre de los menores, efectuándose la
respectiva rectificación.

Fundamentos fáctico-jurídicos de la demanda:

La parte actora sustenta su demanda -en síntesis-, en los siguientes hechos:

1. Con fecha 21 de enero de 2005, los Señores Nieves-Ballesteros contrajeron
matrimonio y, ante la reiterada imposibilidad de quedar embarazada por parte

1
de la señora Ballesteros, decidieron recurrir a las TERAs, concretamente, a la
técnica del útero subrogado.
2. Para ello, se procedió a la fecundación in vitro, con el óvulo de una donante
anónima, y con el consentimiento de los Sres. Lázaro-Rojas, se transfirieron los
únicos dos embriones fecundados al útero de la Sra. Rojas. Para ello,
suscribieron el acuerdo privado de útero subrogado, manifestando su acuerdo
de voluntades.

3. Con fecha 19 de noviembre de 2015 nacieron los menores de iniciales

L.N.N.R. y C.D.N.R. Al momento del nacimiento, los menores fueron
consignados como hijos de la Sra. Rojas (por ser esta quién los alumbró) y del
Sr. Nieves, dado que se aceptó la declaración de la Sra. Rojas en el sentido de
que el padre no era el Sr. Lázaro, su esposo.

4. Posteriormente, iniciaron dos procedimientos de rectificación de acta de

nacimiento, en donde el Sr. Nieves solicitó que se declare al primero como
padre de los menores, procediéndose al respectivo reconocimiento; mientras
que la Sra. Ballesteros solicitó se declare que es la madre de los menores,
procediéndose a la respectiva rectificación. Tras ello, el RENIEC declaró
improcedentes ambas solicitudes a través de las resoluciones registrales
impugnadas mediante el presente proceso de amparo.

5 La parte demandante fundamenta jurídicamente su demanda principalmente

en el derecho a la identidad de los menores y en el principio del interés superior
del niño.

5.1. Respecto del primer derecho, se alega en la imposibilidad de que los

menores tengan claramente determinada su identidad, ya que su filiación
maternal está dada con la Sra. Rojas, con quien no comparten material
genético, carece de voluntad para procrear, criar o cuidar de ellos y, además, al
gestarlos, no tuvo ninguna otra voluntad que colaborar con los Sres. Nieves-
Ballesteros. Según el demandante, esto también afectaría el derecho al
desarrollo de la libre personalidad de los menores.

5.2. Respecto del principio de interés superior del niño, se alega que las
resoluciones del RENIEC vulneran este principio por hacer prevalecer una
interpretación restrictiva de las normas legales aplicables.

6. Por ello, los Sres. Nieves-Ballesteros, los Sres. Lázaro-Rojas y los menores
solicitan que se reconozca la paternidad y maternidad de los primeros respecto
de los últimos.

Trámite de la demanda:

Mediante resolución 01, de fecha 30 de junio del 2016- folio 172 a 176-, se
admitió a trámite la demanda y se corrió traslado a la parte a la parte demanda.

Mediante escrito de fecha de presentación, 21 de julio del 2016, RENIEC

formuló excepción de falta de representación de los señores, Francisco David

2
Nieves Reyes, Aurora Nancy Ballesteros Verau, Fausto Cesar Lázaro Salecio,
y contestó la demanda señalando lo siguiente:

1.- Señala que la Sra. Ballesteros no acredita vínculos filiales ni biológicos con
los menores por lo que, siendo una filiación de hechos no biológicos, debería
emplear el mecanismo de la adopción.
2.- Asimismo, alega que la parte demandante no habría interpuesto recurso
impugnativo alguno en sede administrativa.
3. Finalmente, sostiene que la parte demandante no está solicitando el
reconocimiento de un derecho ya adquirido o reconocido o el cumplimiento de
un mandato legal y administrativo, sino que se le reconozca un derecho que, a
su juicio, le corresponde y que no es posible ejercitarlo.

Por resolución 02, de fecha 11 de agosto del año 2016, se tuvo por contestada
la demanda y se citó a las partes para informe oral para el día 08 de setiembre
del año pasado.

A la audiencia oral sólo concurrió la parte actora. Conforme al estado del

proceso, corresponde emitir sentencia. Se emite sentencia en la fecha debido
a la carga procesal del juzgado.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Del proceso constitucional de amparo: De acuerdo al artículo

200° inciso 2 de la Constitución, el amparo procede contra el hecho u omisión,
por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza
derechos constitucionales distintos a los tutelados por el hábeas corpus y al
hábeas data, siendo su finalidad la de proteger tales derechos, reponiendo las
cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación, como establece
el artículo 1° del Código Procesal Constitucional, Ley N° 28237.

SEGUNDO: Hechos del caso: Si bien la parte demandada ha deducido

excepciones -cuestiones de forma-, antes de resolverlas es necesario
determinar primero los hechos del caso, con el fin de resolver esas cuestiones
de forma y, en su caso, las cuestiones de fondo.

Los hechos son los siguientes:

1. El 4 de mayo de 2016, los demandantes Aurora Nancy Ballesteros Verau,
Francisco David Nieves Reyes, Evelyn Betzabe Rojas Urco y Fausto
César Lázaro Salecio interponen, a favor propio y de los menores L.N.N.R
y C.D.N.R., demanda de amparo y la dirigen contra el Registro Nacional
de Identidad y Registro Civil - RENIEC.

2. Acreditan (Anexo 4-A) que contrajeron matrimonio el 21 de enero de 2005

ante la Municipalidad Metropolitana de Lima y también que intentaron ser
padres sin éxito (Anexo 7-A, 7-B, 8, 8-A, 8-B y 9). Por ello, entre los años
2006 al 2009 recurrieron a distintas Clínicas en las que se determinó
como alternativa para el embarazo el método de reproducción asistida,
pues los óvulos de Aurora Nancy Ballesteros Verau no lograban llegar al
nivel de maduración necesaria para producirse el embarazo. Empero, el

3
 uso de este método no logró el resultado esperado, razón por la cual, el
2010, los demandantes Ballesteros Verau y Nieves Reyes recurrieron al
método de “ovodonación” (óvulo donado) y la posterior reproducción in
vitro reimplantado en el útero de la demandante, sin embargo, el
embarazo devino en aborto.

3. Por ello, en 2011 acudieron a un nuevo centro de fertilidad y reproducción

asistida para realizarse nuevos análisis. En dicho centro médico, en enero
de 2012, se determinó que los demandantes únicamente podían optar por
el método de vientre subrogado, es decir, el uso de otro vientre para
lograr la fecundación. Es así que buscaron y encontraron la ayuda de los
demandantes Evelyn Betzabe Rojas Urco y Fausto César Lázaro Salecio,
casados (Anexo 4-B), siendo que la primera de las nombradas aceptó
someterse a la técnica de vientre subrogado heterónomo, es decir, la
implantación de un cigoto conformado por óvulos donados y
espermatozoides del demandante Nieves Reyes. Para ello, las dos
sociedades conyugales suscribieron el llamado “acuerdo privado de útero
subrogado” (Anexo 5).

4. Realizado el procedimiento, con fecha 19 de noviembre de 2015, nacieron

en el Instituto Nacional Materno Perinatal los menores mellizos inscritos
con las iniciales L.N.N.R y C.D.N.R. (Anexos 2-A y 2-B). No obstante,
pese a la declaración expresa de Evelyn Betzabe Rojas Urco, quién
habría señalado que no sería la madre sino el vientre de alquiler, el
médico tratante, al momento de efectuar el Certificado de Nacido Vivo
inscribió como madre a ésta última y como padre a Francisco David
Nieves Reyes.

5. Tomando como base esos mismos datos, el Registro Nacional de

Identificación y Estado Civil – RENIEC, realizó el registro en las Actas de
Nacimiento N° 79400620 y Nº 79400640 (Anexos 2-A y 2-B) y ante las
impugnaciones formuladas expidió las Resoluciones Registrales N° 299-
2016-ORSBORJ-JR10LIM-GOR/RENIEC y Nº 300-2016-ORSBORJ-
JR10LIM-GOR/RENIEC (Anexos 3-A y 3-B).

6. Los demandantes Aurora Nancy Ballesteros Verau, Francisco David

Nieves Reyes, Evelyn Betzabe Rojas Urco y Fausto César Lázaro
Salecio, consideran que dichas Resoluciones Registrales vulneran el
derecho a la identidad y al interés superior del niño de los menores,
asimismo, con respecto a ellos, la afectación de los derechos al libre
desarrollo de la personalidad, a la vida privada y familiar, así como sus
derechos sexuales y reproductivos.

TERCERO: Las excepciones deducidas:

3.1. Excepción de falta de representación.

1. La demandada sostiene que la demandante Aurora Nancy Ballesteros

Verau carece de representación con respecto a los menores L.N.N.R y
C.D.N.R., a favor de quienes se alega la vulneración al derecho a la

4
 identidad y al interés superior del niño, pues conforme a la ley vigente ella
no tiene la representación legal ni ostenta la patria potestad de los
menores, careciendo de toda forma legal de representación.

Asimismo, señala que Fausto César Lázaro Salcedo, quien si bien tiene la
presunción de paternidad por ser marido de la "madre" –doña Evelyn
Betzabe Rojas Urco-, carece de falta de representación suficiente con
respecto a la tutela de los derechos de los menores pues hasta la fecha
no ha reconocido la paternidad de aquellos. Idéntica sería, conforme a la
demandada, la posición del demandante Francisco David Nieves Reyes,
quien si bien la madre de los menores ha señalado que es el padre
biológico y así consta en las Partidas de Nacimiento de los menores, éste
no ha realizado el reconocimiento de paternidad ni ha demandando la
paternidad biológica con persona casada, por ello, no puede representar
válidamente a nivel procesal a los menores.

2. En rigor, el planteamiento de la excepción por la parte demandada se

circunscribe a la representación defectuosa o insuficiente prevista en el
inciso 3) del artículo 446° del Código Procesal Civ il. Esta excepción tiene
por finalidad que el Juez controle la capacidad o potestad delegada que
tienen los representantes en relación a la persona que quieren defender
en juicio; en caso se determine judicialmente que los demandantes no
tienen capacidad legal de iniciar el proceso, entonces el Juez puede
disponer que en un plazo razonable se subsane este extremo, conforme
lo prevé el inciso 2 del artículo 451° del Código P rocesal Civil; si la
subsanación no se produce, entonces el proceso debe ser declarado nulo
y archivado.

3. En el presente caso, se observa que, tal como sostiene la demandada, la

demandante Aurora Nancy Ballesteros Verau no tiene la representación
legal o establecida que poseen los padres sobre los hijos menores de
edad, conforme lo describen el artículo 419° y el i nciso 6 del artículo 423°
del Código Procesal Civil. Asimismo, se observa que, tal como señala la
demandada, el demandante Francisco David Nieves Reyes no ha
reconocido la paternidad de los hijos extramatrimoniales, conforme lo
previsto en el artículo 388° del Código Civil, razó n por la cual tampoco
sería representante legal de los menores. En el mismo sentido, el
demandante Fausto César Lázaro Salcedo, quien si bien tiene la
presunción de paternidad a la que se refiere el artículo 361° del Código
Civil, tampoco ha actuado de conformidad con el artículo 388° del mismo
cuerpo de leyes, careciendo también de la potestad de representarlos.

4. No obstante, si bien en principio estos demandantes no tendrían

representatividad legal para demandar los derechos de los menores,
precisamente lo que reclaman es que la actuación de la demandada ha
generado todo ese conflicto de falta de representación de los menores.

5. La defensa RENIEC no hace sino ratificar una situación de perjuicio en

contra de los menores, pues si los padres biológicos, ni tampoco los
padres según el contrato de útero subrogado pueden atribuirse

5
 representatividad de los menores, eso generaría que el Estado deje sin
tutela a esos menores, por el hecho de haber nacido usando métodos de
reproducción asistida, asunto que merecerá un mayor análisis, pero que,
en todo caso, es suficiente para notar que estamos ante un agravio y no
ante una situación que pueda justificar una excepción de falta de
representación de los demandantes.

6. Sin perjuicio de lo anterior, este Juzgado también debe tener en cuenta

que incluso en la hipótesis que la defensa de RENIEC tuviera asidero
legal y constitucional, lo cierto es que la demandante Evelyn Betzabe
Rojas Urco, al amparo de la ley civil, tiene representación suficiente para
acudir al proceso constitucional de amparo, ya que ella es la que dio a luz
a los menores.

7. Eso, desde luego, no significa que esa persona sea la única con
facultades de representación, pues tal lectura llevaría a sostener que los
otros co-demandantes no tendrían posibilidad alguna de acceder a la
justicia para la tutela de los derechos de los menores en vía de proceso
constitucional de amparo, pese a que cuestionan precisamente los
agravios de RENIEC al momento de la inscripción.

Actuar de dicha forma resultaría no sólo paradójico para la representación

de los menores, sino contraria a la Opinión Consultiva OC-8/87 que
reconoce al amparo como un proceso constitucional asequible, sencillo y
amplio para la tutela de los derechos fundamentales.

8. Por otro lado, no pasa por alto para este Despacho Judicial que la
fundabilidad de esta excepción no tendría por efecto que el presente
proceso constitucional culmine sino que produciría –siguiendo el inciso 2)
del artículo 425° del Código Procesal Civil-que el proceso se dilate hasta
que las partes transiten y obtengan decisiones administrativas o judiciales
que le brinden la capacidad legal suficiente de representación, con lo cual,
durante dicho periodo, el Juzgado Constitucional avalaría la continuación
de la presunta vulneración al derecho a la identidad e interés superior del
niño, lo que no resulta admisible en nuestro sistema jurídico.

9. Además, los demandantes adultos no actúan sólo en representación de

los menores sino también a título personal, con lo cual la excepción debe
desestimarse.

3.1. La excepción de falta de agotamiento de la vía previa.-

1. La demandada sostiene que contra las Resoluciones Registrales N° 299-

2016-ORSBORJ-JR10LIM-GOR/RENIEC y Nº 300-2016-ORSBORJ-
JR10LIM-GOR/RENIEC los demandantes no interpusieron recursos
administrativos y por lo tanto no agotaron la vía previa que debían
transitar, antes de acudir al amparo.

2. Por su parte, los demandantes sostienen que no resulta exigible el

agotamiento de las vías previas cuando existe la necesidad de una tutela

6
 urgente para la protección del derecho a la identidad de los menores así
como la observancia del principio de interés superior del niño. Asimismo,
señala que en el presente caso la vía previa es inexistente pues el Perú
no tiene legislación que regule las Técnicas de Reproducción Asistida y
por tanto carece también de un procedimiento tuitivo que permita a nivel
administrativo resolver esta controversia.

3. La controversia ante la vulneración de derechos fundamentales no

necesaria y únicamente se restablece acudiendo al proceso constitucional
sino, de manera común y constante, a través de los procesos ordinarios,
del procedimiento administrativo y del procedimiento corporativo
particular. En virtud de la existencia de tutela, por regla, el proceso
constitucional solo puede habilitarse cuando se han agotado los recursos
administrativos o internos del procedimiento administrativo (artículo 45 del
Código Procesal Constitucional).

4. Empero, tales reglas tienen excepciones previstas en la ley y

desarrolladas por la jurisprudencia. Dejando de lado las excepciones para
no acudir a la vía específicamente e igualmente satisfactoria, pues no es
objeto de excepción procesal por parte del demandado, corresponde
señalar que la exigencia al agotamiento de la vía administrativa se impone
como regla en razón de que debe otorgarse a la Administración Pública la
oportunidad de remediar los errores en los que pudo haber incurrido.

5. Cuatro son las causales que prevé el Código Procesal Constitucional para
no obligar al actor a transitar la vía administrativa. Así, si el acto lesivo es
ejecutado por la Administración Pública en virtud de una resolución que
no es la última en vía administrativa y sin que esté ésta consentida, se
habilita la interposición del proceso de amparo (artículo 46, inciso 1 del
Código Procesal Constitucional). También se habilita el amparo cuando el
procedimiento administrativo no es resuelto en el plazo que dispone la
administración pública (artículo 46, inciso 4 del Código Procesal
Constitucional). Asimismo, es motivo para admitir y pronunciarse sobre la
controversia constitucional cuando la administración pública no regule la
situación fáctica en controversia dentro de un procedimiento
administrativo, es decir, si los hechos relevantes de la controversia no
están previstos para ser debatidos en la vía administrativa entonces el
actor puede acudir directamente al proceso de amparo (artículo 46, inciso
3 del Código Procesal Constitucional). Finalmente, es motivo para acudir
directamente al amparo sin agotar la vía administrativa cuando el lapso de
tiempo que medie entre la decisión de la administración y la tutela del
derecho fundamental pueda convertir el agravio al derecho fundamental
en irreparable (artículo 46, inciso 2 del Código Procesal Constitucional).

6. En ese orden de ideas, a juicio de este Juzgado constitucional, en este

caso se presentan hasta dos motivos excepcionales para no exigir a los
actores agotar la vía administrativa. El primero es el agravio irreparable
que se causaría si se agota la vía administrativa, pues se atentaría contra
los alegados derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la vida

7
 privada y familiar, a los derechos sexuales y reproductivos así como a la
identidad e interés superior del niño.

En efecto, los menores y los señores Francisco David Nieves Reyes,

Aurora Nancy Ballesteros Verau, Fausto César Lázaro Salecio y Evelyn
Betzabe Rojas Urco viven actualmente en un estado que podríamos
calificar de precariedad y zozobra con una evidente irreparabilidad de sus
derechos pues, por un lado, los señores Francisco David Nieves Reyes y,
en especial, Aurora Nancy Ballesteros Verau, que tiene bajo su guarda a
los menores, al no tener vínculo formal con éstos, no pudieron ni pueden
transitar libremente con ellos, no pueden viajar y tienen que enfrentan la
sensación de inquietud al salir –en especial la demandante Aurora Nancy
Ballesteros Verau– quien podría enfrentar graves cargos penales al no
tener en vínculo formal con los menores; lo que sin duda tuvo y tiene
incidencia irreparable en sus derechos antes indicados. Por tanto,
obligarlos a transitar el proceso administrativo sólo extendería el perjuicio
e irreparabilidad ya sufrida en los derechos alegados.

7. Asimismo, de acuerdo con RENIEC los señores Francisco David Nieves

Reyes, Aurora Nancy Ballesteros Verau estarían sujetos a la voluntad de
la señora Evelyn Betzabe Rojas Urco para realizar trámites en hospitales
o clínicas para los controles, vacunación e incluso, como ha pretendido la
demandada, para la interposición de procesos a favor de los menores, lo
que sin duda día a día se convierte en una afectación continua e
irreparable a los derechos al libre desarrollo de la personalidad, la vida
privada y familiar y los derechos sexuales y reproductivos; por lo que
obligar a los demandantes a transitar la vía administrativa tendría un alto
costo en los derechos de estos demandantes.

8. Por otro lado, los demandantes Fausto César Lázaro Salecio y Evelyn
Betzabe Rojas Urco también se ven permanente afectados en sus
derechos fundamentales; en especial, la demandante Rojas Urco, debe
suspender sus actividades para asistir formalmente a los demandantes
Francisco David Nieves Reyes y Aurora Nancy Ballesteros Verau, en
especial a esta última, cuando se requiera de la presencia de la madre de
los menores, lo que sin duda afecta su derecho al libre desarrollo de la
personalidad y su derecho a la vida privada y familiar; además, no debe
perderse de vista que al figurar en el registro de identificación como
madre de los menores pero no vivir con ellos deja expuesta a esta
demandante a cargos penales, lo que pone en un peligro inminente sus
derechos fundamentales.

9. A su turno, aunque en menor medida, el demandante Fausto César

Lázaro Salecio vendría siendo permanentemente víctima irreparable de la
vulneración a sus derechos al libre desarrollo de la personalidad y
derecho a la vida privada y familiar, pues en el registro de identificación
civil su cónyuge Evelyn Betzabe Rojas Urco registra dos hijos fuera de
ese matrimonio; en ese escenario, obligarlos a transitar la vía
administrativa avalaría la continuidad irreparable en la aparente

8
 vulneración de sus derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la
vida privada y familiar.

10. Finalmente, el derecho a la identidad e interés superior del niño de los

menores ya se ha visto y se verá afectada por el tiempo que tomaría a la
Administración Pública decir su caso, mientras demora dicha instancia
administrativa, los menores deberían seguir este escenario atípico en
clara contradicción con su derecho al interés superior del niño que implica
las medidas más rápidas y eficaces para la protección de sus derechos.

11. Por otro lado, en el presente caso este Juzgado no pasa por alto que la
regulación es exigua o casi inexistente con respecto a las formas
aparentemente válidas de reproducción asistida. En ese sentido, no existe
una vía administrativa que regula la situación que es objeto de esta
controversia y por tanto no puede exigirse a los administrados que
culmine una vía administrativa inexistente.

Por esos fundamentos, las excepciones deducidas deben ser desestimadas.

CUARTO: La factibilidad de tramitar la pretensión de la actora vía amparo:

La parte actora alega amenaza y lesión de los derechos a la identidad de los

menores y el principio de interés superior del niño, los cuales tienen respaldo
constitucional en los artículos 2 inciso 1 y 4 (implícitamente, según el Tribunal
Constitucional) de la Constitución Política, respectivamente. Además, son
pasibles de ser atendidos en vía de amparo, tal como lo prevé el artículo 37,
inciso 25 del Código Procesal Constitucional. Por su parte, también invoca los
derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, vida íntima y
familiar y derechos sexuales y reproductivos, pero ya no de los menores, sino
de ellos mismos (Sres. Nieves-Ballesteros y Sres. Lázaro-Rojas).

De acuerdo con lo anterior, es indudable que la alegación de agravios contra el

derecho al nombre de las menores, constituye una materia con relevancia
constitucional que puede ser atendida en vía de amparo.

QUINTO: Análisis constitucional del caso: Según lo expuesto en la

demanda, la parte actora alega que el derecho fundamental a la identidad de
los menores y el principio de interés superior del niño han sido vulnerados, así
como su derecho al libre desarrollo de la personalidad, la vida íntima y familiar
y los derechos sexuales y reproductivos.

Conforme a lo anterior, este Juzgado aprecia que las cuestiones jurídicas a ser
resueltas tienen que ver con la constitucionalidad de las resoluciones
impugnadas, en el sentido de que ellas habrían violado los derechos
fundamentales antes señalados. Para verificar ello, se deberá dilucidar las
siguientes cuestiones jurídicas:

- Si la Sra. Ballesteros debe ser considerada como madre de los

menores, ordenando al RENIEC la respectiva rectificación del
acta de nacimiento.

9
 - Si el Sr. Nieves debe ser considerado como padre de los
menores, procediendo al respectivo reconocimiento.

SEXTO: Los derechos fundamentales a la salud reproductiva: De acuerdo

con el artículo 7° de la Constitución Política: "Todos tienen derecho a la
protección de su salud". El Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de la Organización de Naciones Unidas –ONU, desarrolla los
alcances de este derecho al dejar establecido que el derecho al disfrute del
más alto nivel posible de salud no solo se refiere a la ausencia de afecciones y
enfermedades y el derecho a la atención médica, sino que “ese derecho
abarca, además la atención de la salud sexual y reproductiva, los factores
determinantes básicos de la salud sexual y reproductiva” (Observaciones
Generales Nº 14 del 2000 y Nº 22 del 2016, fundamentos 11 y 7,
respectivamente).

Y añade el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que:

“La salud sexual y la salud reproductiva son distintas, aunque están

estrechamente relacionadas. La salud sexual, según la definición de la
Organización Mundial de la Salud (OMS), es “un estado de bienestar
físico, emocional, mental y social en relación con la sexualidad”. La salud
reproductiva, tal como se describe en el Programa de Acción de la
Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, se refiere a
la capacidad de reproducirse y la libertad de adoptar decisiones
informadas, libres y responsables. También incluye el acceso a una serie
de información, bienes, establecimientos y servicios de salud reproductiva
que permitan a las personas adoptar decisiones informadas, libres y
responsables sobre su comportamiento reproductivo” (Observación
General Nº 22 del 2016, fundamento 6).

Esto significa que toda persona que tuviera problemas en su salud reproductiva
tiene derecho a tomar el tratamiento médico adecuado para su padecimiento y,
además, a tomar otras acciones informadas y libres vinculadas a ese ámbito de
su salud.

Por eso es que el Comité concluye que “el derecho a la salud sexual y
reproductiva también es indivisible e interdependiente respecto de otros
derechos humanos. Está íntimamente ligado a los derechos civiles y políticos
que fundamentan la integridad física y mental de las personas y su autonomía,
como los derechos a la vida; a la libertad y la seguridad de la persona…; la
privacidad y el respeto por la vida familiar; y la no discriminación y la igualdad”
(Observación General Nº 22 del 2016, fundamento 10). Similar tenor expresa la
Corte Constitucional de Colombia al señalar que: “… la injerencia injustificada
sobre este tipo de decisiones [referidas al ejercicio de los derechos
reproductivos] trae consigo la limitación en el ejercicio de otros derechos
fundamentales como la libertad y la autodeterminación, el libre desarrollo de la
personalidad, la intimidad personal y familiar y el derecho a conformar una
familia” (Sentencia T-375, 2016, fundamento 5 y Sentencia T-528 de 2014,
fundamento 5.1).

10
Por consiguiente, en este caso no solo se encuentra involucrado el derecho a
la salud reproductiva, sino también sus derechos a la intimidad o vida privada,
junto con los derechos de los menores y la tutela de su interés superior.

SETIMO: En esa misma lógica, la Corte Interamericana de Derechos Humanos

resalta que:“La efectividad del ejercicio del derecho a la vida privada es
decisiva para la posibilidad de ejercer la autonomía personal sobre el futuro
curso de eventos relevantes para la calidad de vida de la persona” de donde
concluye la Corte que “… la maternidad forma parte esencial del libre desarrollo
de la personalidad de las mujeres…”(Caso Artavia Murillo contra Costa Rica,
Sentencia del 28 de noviembre de 2012, párrafo 143)

Dentro de ese escenario, “el derecho a la vida privada se relaciona con la

autonomía reproductiva y el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual
involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer
ese derecho…” (Párrafo 146). Es decir, según la Corte, “el alcance de los
derechos a la vida privada, autonomía reproductiva y a fundar una familia,
derivado de los artículos 11.2 y 17.2 de la Convención Americana, se extiende
al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus
aplicaciones. Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico
para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una
familia se deriva EL DERECHO A ACCEDER A LOS MEJORES SERVICIOS
DE SALUD EN TÉCNICAS DE ASISTENCIA REPRODUCTIVA, Y, EN
CONSECUENCIA, LA PROHIBICIÓN DE RESTRICCIONES
DESPROPORCIONADAS E INNECESARIAS de iure o de facto para ejercer
las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona” (párrafo 150,
énfasis agregado)

Puesto en términos más sencillos, la normativa y jurisprudencia convencional –

al que se encuentra sometido este Juzgado por imperio del Artículo V del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional- disponen que el derecho a la
salud reproductiva, sumado a los derechos a la autodeterminación y privacidad,
reconocen la potestad fundamental de las mujeres para –de manera informada-
asistirse de las técnicas científicas que existan para acceder a la condición de
madre. Situación a la que pueden llegar no solo con el apoyo tecnológico
disponible, sino que, en algunos casos, con la cooperación adicional y
necesaria de terceras personas (por ejemplo, los casos de maternidad
subrogada comúnmente conocido como “vientre de alquiler”).

Por tanto, si al amparo del sistema convencional que vincula al Estado

peruano, una persona ha acudido a las técnicas de reproducción asistida para
–con el apoyo de la tecnología y de una tercera persona- alcanzar la situación
de madre, sería un contrasentido que luego de que tal técnica alcanzó un
resultado favorable (dio lugar a la concepción, gestación y nacimiento de un
bebé) se perturbe o desconozca la condición de madre de la mujer o de la
pareja que acudió a dicho método.

En otras palabras, si la normativa del Estado peruano no proscribe el uso de

técnicas médicas para la concepción y, en su caso, para la formación de una

11
familia, y, si más bien la normativa convencional sí reconoce tal alternativa
como una manera legítima de ejercer los derechos a la salud reproductiva,
autodeterminación y privacidad, entonces, no existen razones para que el
Estado peruano desconozca la validez o el resultado del ejercicio del uso de
métodos de reproducción asistida, es decir, no existen razones para negar la
condición de madre de la señora Ballesteros y la condición de padre biológico
de su esposo (quién aportó los espermatozoides).

Más aún si se tiene en cuenta que la "madre" gestante (la madre genética es
una donante de óvulos secreta), está de acuerdo en que la señora Ballesteros
ejerza la condición de madre. De modo que no existen razones para que el
Estado, actuando a través de este Juzgado constitucional, niegue la
protección que el ordenamiento convencional reconoce, tanto más, si no
existe legislación que prohíba expresamente la técnica de reproducción
utilizada por los actores.

OCTAVO: La regulación de las Técnicas de Reproducción Asistida en el

ordenamiento jurídico peruano: Sin perjuicio de lo anterior, este Juzgado
considera importante tener en cuenta una cuestión adicional. Y es que la
defensa del Estado ha deslizado la idea de que la llamada “maternidad
subrogada” estaría prohibida en el Perú, a partir de la norma contenida en el
artículo 7 de la Ley General de Salud, que señala lo siguiente:

"Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así

como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre
que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la
misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se
requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos"
(énfasis agregado).

El texto citado puede tener una lectura que limita el ejercicio del derecho de
acudir a Técnicas de Reproducción Asistida (TERAs) solo para los casos en
donde sirva para una procreación en donde el elemento genético de la madre
coincida con su condición de gestante. Ciertamente, ese es el supuesto que
recoge el artículo 7 de la Ley General de Salud.

Lo anterior no significa, sin embargo, que los otros supuestos no previstos en la

norma estén proscritos. Es decir, no puede realizarse una interpretación a
contrario sensu del texto citado para concluir que proscribe el uso de TERAs
para otras situaciones. Lo único que puede afirmarse es que EL ARTÍCULO 7
DE LA LEY GENERAL DE SALUD NO REGULA MÁS SUPUESTOS QUE LA
MADRE GESTANTE COMPARTA CARGA GENÉTICA CON SU BEBÉ.

NOVENO: En efecto, de un lado podría decirse que el supuesto de hecho

previsto en el artículo 7 de la Ley General de Salud que habilita el uso de
TERAs, tácitamente quiso proscribir los otros supuestos que no menciona o, de
otro lado, también podría afirmarse que la omisión de aquella norma significa
que simplemente no quiso regular otros supuestos. Tal situación, el hecho que

12
una interpretación a contrario sensu de la norma citada nos lleve a dos
respuestas posibles, hace inviable usar esa técnica interpretativa1.

Además del uso de esa técnica para la interpretación de textos, existen motivos
constitucionales que imponen descartar la opción de que el artículo 7 de la Ley
General de Salud tácitamente proscribe los otros supuestos que no menciona.

Y eso porque este Juzgado considera inconstitucional o contrario a la

presunción de libertad, “presumir” limitaciones de derecho, en este caso del
derecho a la salud reproductiva. Siendo que el artículo 7 de la Ley General de
Salud y ninguna otra norma del ordenamiento jurídico nacional impone
limitaciones o prohibiciones expresas para los otros supuestos en donde puede
ser aplicable las TERAs, este Juzgado no puede sino reconocer que en tales
casos es legítimo aplicar esas técnicas.

El mismo razonamiento puede aplicarse para el caso que es materia de este

proceso, pues para la situación objeto de este amparo no existe ninguna norma
con rango de ley que establezca una prohibición, de modo que en aplicación
del artículo 2, inciso 24, literal a) de la Constitución Política, la TERAs realizada
descansa en un pacto legítimo, pues “Nadie está obligado a hacer lo que la ley
no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. Al respecto, debe
recordarse que, “el Tribunal Constitucional ha establecido que el principio
de legalidad exige no sólo que por ley se establezcan los delitos, sino
también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas por
la ley, prohibiéndose tanto la aplicación por analogía como también el uso
de cláusulas generales e indeterminadas en la tipificación de las
prohibiciones” (Expediente Nº 3954-2006-PA/TC, fundamento 34).

Entretanto que no exista una clara y expresa prohibición de celebrar contratos

acuerdos de maternidad subrogada o de aplicar TERAs a supuestos distintos a
los previstos en el artículo 7 de la Ley General de la Salud, se entiende que se
trata del ejercicio legítimo de los derechos a la salud reproductiva y otros
vinculados.

Esta interpretación, además, encuentra respaldo en el criterio de la Corte

Suprema de Justicia (Casación Nº 563-2011-Lima) en donde una sociedad
conyugal discutía la adopción de una menor de edad, concebida con la carga
genética del esposo demandante, donde la esposa no aportó carga genética, ni
1
En esa línea, recuerda De Trazegnies que las reglas tienen una estructura donde existe un
supuesto de hecho y una consecuencia jurídica que se atribuye al supuesto fáctico, “para que
el razonamiento a contrario sea válido, debemos encontrarnos ante una situación en la que
tanto el ¨supuesto de hecho como [la consecuencia] constituyan una polaridad lógica que no
admita otras posturas. Si el [supuesto de hecho] admite otros hechos ajenos a la polaridad o si
[la consecuencia] admite otras soluciones no necesariamente contrapuestas a la de la regla
interpretada, el razonamiento falla. Por consiguiente, el argumento a contrario es inválido
cuando hay otras soluciones posibles además del texto legal y la solución contraria… Quizá un
ejemplo casero puede ayudar a comprender mejor el problema lógico: en el caso de que una
persona tenga gripe [supuesto de hecho], debe administrársele aspirina [consecuencia]; pero
de ello no se sigue que sólo la persona que tiene gripe debe tomar aspirinas; a la persona que
no tenga gripe pero que sufra de simple dolor de cabeza puede también administrársele
aspirinas”. DE TRAZEGNIES, Fernando. El derecho civil y la lógica: los argumento a contrario.
En: Themis-Revista de Derecho, N° 12, Lima, 1988, p . 66.

13
gestó al menor. Una situación similar a la actual. En ese caso, la Corte
Suprema no puso en duda la validez del acuerdo de maternidad subrogada,
sino que además exigió su cumplimiento. Por tanto, para este Juzgado no
quedan dudas que al tratarse de un supuesto no regulado, ni menos prohibido,
en el sistema jurídico peruano, es perfectamente válido.

DECIMO: El derecho a fundar una familia como manifestación del derecho

al libre desarrollo de la personalidad:

Hasta ahora ha quedado claro que el uso de técnicas de reproducción asistida

no es un mecanismo prohibido por ley de reproducción, lo que significaría que
se trata de un método permitido por el orden constitucional y que, por tanto, los
contratos celebrados al amparo del mismo (contrato de útero subrogado, por
ejemplo) también son válidos. Más aún si ese mecanismo ha sido reconocido
por el ordenamiento convencional como parte del derecho a la salud
reproductiva.

Con ese escenario aclarado, este Juzgado puede evaluar que el recurso a las
TERAs también constituye un mecanismo que coadyuve al ejercicio del
derecho a la formación de una familia, es decir, si bien las TERAs no están
prohibidas, su empleo solo es posible cuando tuvieran como destino la
formación de una familia, pues lo contrario sería abrir una peligrosa puerta a la
reproducción de seres humanos para múltiples propósitos, lo que implicaría
hacer del hombre un instrumento al servicio de fines ajenos a su propia
humanidad, asunto proscrito por el artículo 1 de la Constitución Política que
consagra a la dignidad humana como fin supremo de la sociedad y el Estado.

DECIMO PRIMERO: Ahora bien, con respecto al derecho a la familia y/o

protección familiar o vida familiar, se debe recordar que constituye una
garantía iusfundamental prevista tanto en la Constitución Política del Perú
como en diversos Pactos Internacionales suscritos por el Perú. En el ámbito
interno, el derecho a la familia, en tanto instituto natural, está inevitablemente a
merced de los nuevos contextos sociales y como consecuencia de ello es que
han generado las llamadas “familias ensambladas” que tienen estructuras
distintas a la tradicional que, sin embargo, también merecen protección y
reconocimiento (STC 09332-2006-AA, fundamento 8). Así, el Tribunal
Constitucional ha señalado que “la familia no puede concebirse únicamente
como una institución en cuyo seno se materialice la dimensión generativa o de
procreación únicamente” (STC 6572-2006-AA, fundamento 10). Por su parte, el
Comité de Derechos Humanos ha señalado que “El derecho a fundar una
familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos”
(Observación General Nº 19, de 1990).

En ese sentido, parece claro que las partes, en especial los demandantes
Francisco David Nieves Reyes y Aurora Nancy Ballesteros Verau
efectivamente tienen el derecho a fundar una familia, acudiendo a los métodos
científicos y legales que permite el ordenamiento jurídico peruano, por lo que el
RENIEC no puede cuestionar u obstruir la manera en que se constituye y
estructura esta familia, debiendo, por el contrario, facilitar los medios para que
esa familia sea precisamente instituida como tal, junto con sus hijos.

14
Lo anterior no es sino un ejercicio del derecho al libre desarrollo de la
personalidad previsto en el artículo 2, inciso 1 de nuestro texto Constitucional.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado de forma contundente que:

“El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuación

del ser humano en relación con cada esfera de desarrollo de la
personalidad. Es decir, de parcelas de libertad natural en determinados
ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el
concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de
autonomía y dignidad, y en su condición de miembro de una comunidad
de seres libres.
Evidentemente no se trata de amparar constitucionalmente a cualquier
clase de facultades o potestades que el ordenamiento pudiera haber
reconocido o establecido a favor del ser humano. Por el contrario, estas
se reducen a todas aquellas que sean consustanciales a la estructuración
y realización de la vida privada y social de una persona, y que no hayan
recibido un reconocimiento especial mediante concretas disposiciones de
derechos fundamentales.
Tales espacios de libertad para la estructuración de la vida personal y
social constituyen ámbitos de libertad sustraídos a cualquier intervención
estatal que no sean razonables ni proporcionales para la salvaguarda y
efectividad del sistema de valores que la misma Constitución consagra”
(STC 2868-2004-AA, fundamento 14)

A su turno, los derechos sexuales y productivos, resultan también

manifestaciones del derecho al libre desarrollo de la personalidad y del derecho
a la vida privada, por ende, la postura del RENIEC, de no inscribir a los
menores de iniciales L.N.N.R y C.D.N.R., tiene como resultado atentar contra el
derecho al libre desarrollo de la personalidad de los demandantes (en especial,
contra su derecho a fundar una familia que es una manifestación del primero)
frustrando así el desarrollo de un proyecto de vida familiar como consecuencia
de su elección reproductiva.

DECIMO SEGUNDO: EL INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES. Además

de lo antes indicado, se debe tener en cuenta que la Sra. Ballesteros desde un
inicio tuvo voluntad pro-creacional para tener hijos, a diferencia de la madre
biológica que desde un inicio –y hasta ahora- tuvo una voluntad de entregar a
los menores a la Sra. Ballesteros.

También se aprecia en autos, que actualmente la Sra. Ballesteros tiene a los

menores bajo su guarda y que, de hecho, ejerce los cuidados y atributos
propios de una auténtica madre (lo que no ocurre con la Sra. Rojas), le otorga
una mejor posición para ser considerada como madre de los menores. Y es
que este Juzgado no solo debe tener en cuenta los derechos de los adultos
que intervienen en esta causa (esposos que querían ser padres y no podían y
esposos que podían ser padres y ayudaron a los primeros) sino también el
interés superior de los menores. Al respecto, el autor Alex Plácido señala que
el interés superior del niño:

15
 “… es el conjunto de circunstancias que establecen las adecuadas
condiciones de vida del niño y que, en casos concretos, permiten
determinar la mejor opción para la debida protección de sus derechos
fundamentales, preservando su personalidad, de prevalencia de lo
espiritual sobre lo material (una vez asegurados ciertos mínimos) y de lo
futuro sobre lo inmediato (sin descuidar un mínimo de equilibrio afectivo),
atendiendo en lo posible a sus gustos, sentimientos y preferencias, etc.,
que también influyen en los medios elegibles”2

De acuerdo con lo anterior, en este caso no existe conflicto o dudas sobre la

posición que ocupan la Sra. Ballesteros y su esposo frente a los menores, por
lo que lo mejor para ellos es que su situación familiar no se vea alterada,
criterio que, por lo demás, es el acorde con el sistema convencional de
derechos humanos al que nos referimos antes.

En ese orden, corresponde un inmediato mandato para que se tutele el

derecho a la identidad de los menores, derecho previsto en el inciso 1 del
artículo 2° de la Constitución Política del Perú. S obre esta disposición de
derecho fundamental, el Tribunal Constitucional ha sostenido en forma
reiterada que este derecho “(…) ocupa un lugar esencial entre los atributos
esenciales de la persona. Como tal representa el derecho que tiene todo
individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo como es,
encontrándose constituido por diversos elementos tanto de carácter objetivo
como también de carácter subjetivo. Entre los primeros cabe mencionar los
nombres, los seudónimos, los registros, la herencia genética, las
características corporales, etc., mientras que entre los segundos se encuentran
la ideología, la identidad cultural, los valores, la reputación, etc.” (STC 2223-
2005-HC, STC 05829-2009-AA/TC y STC 4509-2011-AA).

Ahora bien, con relación al nombre indica el Tribunal que este cumple una
función elemental pues a través del mismo “(…) la persona no solo puede
conocer su origen, sino saber quién o quiénes son sus progenitores, así como
conservar sus apellidos. El nombre adquiere así una trascendencia vital en
tanto, una vez establecido, la persona puede quedar plenamente
individualizada en el universo de sus relaciones jurídicas y, desde luego, tener
los derechos y las obligaciones que de acuerdo a su edad o condición le va
señalando el ordenamiento jurídico” (STC 4509-2011-AA), en el mismo sentido,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que “El nombre y
los apellidos son esenciales para establecer formalmente el vínculo existente
entre los diferentes miembros de la familia” (Sentencia del caso Niñas Yean y
Bosico vs. República Dominica, nota 204, párrafo 184).

Por tanto, junto con el derecho a la salud reproductiva, libre desarrollo de la

personalidad y a fundar una familia de los padres Francisco David Nieves
Reyes y Aurora Nancy Ballesteros Verau, corresponde también que se otorgue
tutela al derecho al nombre de sus hijos de iniciales L. N.R. y C. D. N. R.,
debiendo el RENIEC reponer las cosas al estado anterior a los agravios
generados en su contra, anulando las partidas que emitió y emitiendo nuevas
2
PLÁCIDO, Alex. Manual de derechos de los niños, niñas y adolescentes. Lima: Instituto
Pacífico, 2015, p. 190

16
partidas de nacimiento donde conste como sus apellidos paternos y maternos
los de los señores Francisco David Nieves Reyes y Aurora Nancy Ballesteros,
así como que ellos son sus padres.

DECIMO TERCERO: La parte demandada debe pagar costos.

DECISIÓN:

Por las razones expuestas y al amparo del artículo 200º inciso 2º de nuestra
Constitución y 1º del Código Procesal Constitucional, administrando justicia a
nombre de la Nación, el Juez del Quinto Juzgado Especializado en lo
Constitucional, DECIDE: DECLARAR FUNDADA la demanda de amparo,
interpuesta por la sociedad conyugal conformada por Francisco David Nieves
Reyes y Aurora Nancy Ballesteros Verau; la sociedad conyugal conformada por
Fausto César Lázaro Salecio y Evelyn Betzabé Rojas Urco y por los menores
de iniciales L. N. N.R. y C. D. N. R., en consecuencia:
1.- SE DECLARA NULAS las resoluciones registrales: 299-2016-ORSBORJ-
JR10LIM-GOR/RENIEC y 300-2016-ORSBORJ-JR10LIM-GOR-RENIENC,
asimismo, SE ANULAN las actas de nacimiento 30022117908 y 3002217885.
2. SE ORDENA a RENIEC que emita nuevas partidas de nacimiento de los
menores de iniciales L. N. N.R. y C. D. N. R, donde conste como sus apellidos
(paterno y materno), los de los señores Francisco David Nieves Reyes y Aurora
Nancy Ballesteros Verau, así como registrar que ellos son sus padres,
debiendo adicionar los demás que exige la ley, permitiéndoles también suscribir
las nuevas actas de nacimiento.
3. Mandato que debe ser cumplido en el plazo de 02 días, bajo apercibimiento
de aplicarse las medidas coercitivas que correspondan, de conformidad con los
artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional.
4. Con costos.
5. Notifíquese en el día.

17
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RELACIONES ENTRE LOS SUJETOS PROCESALES

(PARTES, JUECES Y ABOGADOS)

Aníbal QUIROGA LEÓN

Don Miguel de Cervantes me prestará su pluma,

para escribir mi nombre debajo del proceso.
Quien me enseñó su idioma, me enseñará a estar preso:
También quiso abrumarlo la pena que hoy me abruma.
Insinuará él razones de sutileza suma
y aguzará ironías contra el destino avieso;
y, así, sobre las olas de mi iracundo acceso,
se mecerá su risa como una flor de espuma.
Maestro de los siglos, me ayudará a ser fuerte:
El día en que los hombres quieran pesar mi suerte,
vendrá a mí esa figura caballerosa y alta;
y cuando el fiel severo del Tribunal se exceda,
me tenderá Cervantes la mano que le queda
o arrojará a un platillo la mano que le falta…

José SANTOS CHOCANO, La gloria del proceso.

¿Qué roles adicionales a los ordinarios asumen los sujetos procesales,

precisar normatividad legal pertinente?
Como en todo sistema jurídico, en el sistema legal peruano, los sujetos
procesales asumen un rol determinado para el adecuado cumplimiento de
la finalidad del proceso y la tutela judicial eficaz. Esos roles procesales se
podrían definir del siguiente modo.

Las partes. La teoría general del proceso ha señalado que el concepto de

parte se deriva del concepto mismo del proceso y de la propia relación
procesal que todo proceso genera. En tal sentido, se señala que es parte
tanto aquel que pide en nombre propio (o en cuyo nombre se pide con
legítimo título) la actuación de una voluntad de la ley, cuanto aquel quien
es emplazado con tal petición.

411

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412 ANÍBAL QUIROGA LEÓN

La idea de parte tiene origen en el litigio mismo, en la relación procesal

y por la demanda. Es uno de los elementos consustanciales del proceso.
Por ello, se señala que no hay que buscarla fuera de la litis, y en particular,
en la relación sustantiva que es objeto de la controversia. En consecuencia,
la relación procesal y las partes existen en virtud de la simple afirmación
de la acción, independientemente de su existencia efectiva. Ello ha sido
ratificado en nuestra Jurisprudencia, siendo ejemplo de ello la Ejecutoria
Suprema del 18 de noviembre de 1998 expedida por la Sala Civil de la
Corte Suprema de Justicia de la República (Expediente núm. 983-1998),
que señala lo siguiente:

Parte en el proceso es aquel que pide tutela jurisdiccional y pretende la

actuación de una norma legal a un hecho determinado y aquel respecto del
cual se formula esa pretensión, los que quedan individualizados en la de-
manda.

Por su parte, el artículo 57 del TUO del Código Procesal Civil peruano
señala quiénes son los que tienen la capacidad para ser parte en un proce-
so, conforme señalamos a continuación:

Artículo 57. Capacidad para ser parte material en un proceso. Toda persona
natural o jurídica, los órganos constitucionales autónomos y la sociedad
conyugal, la sucesión indivisa y otras formas de patrimonio autónomo,
pueden ser parte material en un proceso.

El requisito principal para la intervención del “sujeto procesal” denomi-

nado “parte del proceso” se refiere a un necesario análisis de su interés y
legitimidad tanto en relación con el objeto o fondo de la controversia (rela-
ción jurídica-sustantiva), como en relación con el proceso en sí mismo
(relación jurídica-procesal).
Dependiendo del tipo de proceso frente al cual nos encontremos podre-
mos analizar la actuación de las partes:

• En el proceso civil las partes procesales, y específicamente el actor

tiene una función esencial que es la del impulso de parte, nuestro
sistema legal prevé un proceso civil bajo el principio dispositivo don-
de sólo a iniciativa de parte se podrá dar la intervención del órgano
jurisdiccional.

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RELACIONES ENTRE LOS SUJETOS PROCESALES 413

• En el proceso penal la situación es diferente, y la regla general es el

principio inquisitivo en su primera parte, donde será el juez quien dé
inicio al proceso penal cuando dicte el auto de apertura de instrucción
que tenga como antecedente una denuncia fiscal (la acción penal es
titularidad del Ministerio Público), en tanto que se regirá por un prin-
cipio oral-acusatorio en su segunda fase (lo que en suma da como
resultado un verdadero proceso mixto). Las partes del proceso penal
deben entenderse como: el Ministerio Público en su condición de ac-
tor del proceso y el procesado o inculpado. La excepción en materia
penal es la referida a las denominadas “querellas” que se inician en
defensa de derechos tales como el honor, el nombre o la reputación;
éstos sólo podrán ser iniciados por el agraviado, quien en estos casos
se convierte en actor procesal dejando al Ministerio Público el rol de
dictaminador.

En materia civil nuestra legislación procesal se ha adecuado a lo que

prescribe el Código Modelo para Iberoamérica al haberse previsto un sis-
tema procesal por audiencias, donde se ha buscado dar prevalencia al prin-
cipio de inmediación por el cual se pretende que el juzgador tenga una
mayor aproximación a las partes del proceso, a fin que la decisión a la que
arribe sea producto de la constatación personal de los hechos sometidos al
debate judicial. En principio durante los casi 10 años de vigencia de la
legislación procesal civil se ha logrado un mayor acercamiento entre las
partes y el juez, a pesar de ello queda aún mucho camino por recorrer
puesto que no se ha materializado plenamente la vigencia de este principio
procesal.

El juez. La teoría general del proceso señala que el juez es el tercero

imparcial (Tertium internares) que resuelve un conflicto intersubjetivo de
intereses o una incertidumbre jurídica de relevancia entre dos partes pro-
cesales que pueden estar conformadas por dos o más personas físicas. La
función principal del juez es ejercer la jurisdicción, entendida en sus dos
acepciones: en sentido lato y en sentido estricto. La diferencia radica, en
puridad, en que la jurisdicción que no es la del Poder Judicial (la adminis-
trativa, la privada, la arbitral, la asociativa, la política, etcétera, con excep-
ción de la “jurisdicción militar” por expresa previsión constitucional,
artículo 139, inciso 1o., 2o. parágrafo) normalmente se encuentra sujeta al
posterior control judicial (con las muy contadas excepciones de los reco-

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414 ANÍBAL QUIROGA LEÓN

nocidos casos “no judiciables”, básicamente referidos a excepcionales de-

cisiones políticas o de política exterior que no pueden, por su naturaleza,
ser materia de controversia en un estrado judicial); en tanto que la jurisdic-
ción del Poder Judicial no es recontrovertible y, por ende, es la única que
genera el efecto y la cualidad de la Cosa Juzgada, también por expreso
mandato constitucional.
En el campo del proceso civil la promulgación de nuestra vigente ley
procesal supuso adicionarle un nuevo rol al juez: el de conciliador. El es-
quema de los tres tipos de proceso que la teoría general del proceso prevé
suponía para nuestro sistema legal que, el juez a la mitad del proceso, esto
es inmediatamente después de emitir el saneamiento procesal y antes de
iniciar la etapa probatoria, dejaba a un lado su rol de juzgador para convo-
car a la partes a solucionar su conflicto mediante una determinada fórmula
conciliatoria que él mismo proponía, pero sin fuerza vinculante. El proble-
ma que se suscitó en este sistema que se pretendió implementar es que por
un error en la redacción de la norma, inicialmente los jueces interpretaron
que la invitación a conciliar era un acto obligatorio bajo sanción de nuli-
dad del proceso, al haberse sancionado con una multa determinada el he-
cho que una de las partes no acepte la formula conciliatoria y que además
dicha fórmula contenga una solución al conflicto “cuantitativa” o “cualita-
tivamente” mejor que la ordenada en la Sentencia. En primer lugar esta
forma coercitiva de “conciliación” no se contradice con la naturaleza mis-
ma de esta institución del derecho procesal. En segundo lugar, el juez no
hallaba que hacer en gran parte de casos donde no existía posibilidad de
conciliar por la naturaleza indivisible de la prestación demandada. Poco a
poco la labor del juez civil pudo comprender que su función conciliadora
tenía ciertos límites que la propia ley establece y que la realidad hace aún
más evidente, y se puso en la práctica una situación mucho más cercana a
la realidad judicial que aquella prevista en la legislación procesal: el juez
solamente actuaba como conciliador cuando la materia del proceso lo per-
mitía. Posteriormente, en 1997 se dictó la Ley 26872 (que recién entró en
vigencia el 1o. de marzo de 2001) por la cual se ha establecido como requi-
sito de procedibilidad que el accionante en materia civil haya agotado to-
das las formas de arribar a un acuerdo a través de un proceso de conciliación
que se lleva a cabo ante un conciliador profesional, que no necesariamente
debe ser un abogado, y que tiene por función evitar que los conflictos de
intereses lleguen a ser una controversia judicial.

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RELACIONES ENTRE LOS SUJETOS PROCESALES 415

La experiencia del juez-conciliador y del conciliador profesional no han

tenido mucho éxito en nuestro sistema judicial, como en otras realidades,
puesto que nuestros jueces no están preparados para actuar de conciliado-
res, y la conciliación prejudicial no ha tenido el éxito que se esperaba,
máxime en un país con tradición litigiosa como es el caso del Perú.

Los abogados. Los abogados son aquellos profesionales del derecho

que ejercen una función social al servicio de la justicia. El ejercicio de su
profesión no solamente implica el patrocinio de una determinada persona
dentro de un proceso judicial.
En el Perú existe el principio de la defensa cautiva, es decir, cualquier
actuación judicial debe estar asesorada por un letrado, para ser válida, y en
el caso que el justiciable carezca de medios económicos para ejercer su
defensa penal con el patrocinio de un abogado, el Estado a través de la
institución de los Defensores de Oficio será el encargado de proveer al
justiciable de esta defensa cautiva.
El TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial señala en su artícu-
lo 293 que toda persona tiene derecho de asistir a cualquier diligencia a
la que sea convocado por una autoridad judicial, administrativa, política,
policial, etcétera, con la asesoría de un abogado, ello en tanto que nues-
tra legislación entiende que la defensa cautiva es un derecho de los justi-
ciables, a fin que no vean mermados sus derechos sin haber recibido una
adecuada asesoría legal.
La legislación procesal civil, en el artículo IV del Título Preliminar del
TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ha previsto —entendemos de
modo general y aplicable para cualquier naturaleza de proceso— que los
letrados deban actuar bajo los mismos principios que las partes y los jue-
ces, esto es, nuestra condición de letrados no nos exime de cumplir los
principios de buena fe, lealtad y veracidad procesal, puesto que la trans-
gresión de éstos no solamente importará en la apreciación que deberá rea-
lizar el juez respecto de la conducta que se manifieste, sino también la
imposición de sanciones patrimoniales destinadas a evitar este tipo de con-
ductas que transgreden el adecuado orden procesal.

Régimen (legal y jurisprudencial) que controle las irregularidades (o

colusiones) en los actos de las partes, jueces y abogados que busquen
torcer el fin primario y último de la función jurisdiccional.

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416 ANÍBAL QUIROGA LEÓN

El artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil del Perú
consagra el Principio de Conducta procesal que implica que todos los suje-
tos del proceso deben comportarse de buena fe, con el deber de veracidad,
probidad y lealtad:

Artículo IV. Principios de iniciativa de parte y de conducta procesal.

Las partes, sus representantes, sus abogados y, en general, todos los partí-
cipes en el proceso, adecuan su conducta a los deberes de veracidad, probi-
dad, lealtad y buena fe. El juez tiene el deber de impedir y sancionar cual-
quier conducta ilícita o dilatoria.

Dicha norma legal es el parámetro general en función del cual los suje-
tos del proceso están impedidos de incurrir en cualquier irregularidad que
impida el normal desarrollo de la actividad jurisdiccional, ya sea provenga
del mismo juzgador, de las partes, o de sus abogados patrocinantes. Sin
embargo, existe en nuestro sistema jurídico un régimen especial para cada
uno de dichos sujetos del proceso respecto al control de actividades mali-
ciosas realizadas por éstos.
Con respecto a las partes, a éstas se les impide la realización de actuacio-
nes que impidan el normal funcionamiento de cualquier acto jurisdiccional,
ya sea de manera verbal o escrita. En tal sentido, nuestro ordenamiento
jurídico faculta al juzgador imponer ciertas sanciones a aquellas partes que
incurran en dicha conducta irregular, tal como lo establecen el inciso 2 del
artículo 52 y el inciso 1 del artículo 53 del Código Procesal Civil peruano:

Artículo 52. Facultades disciplinarias del juez. A fin de conservar una con-
ducta procesal correspondiente a la importancia y respeto de la actividad
judicial, los jueces deben:
…
2. Expulsar de las actuaciones a quienes alteren su desarrollo. Si se trata de
una de las partes, se le impondrá además los apercibimientos que hubieran
sido aplicables de no haber asistido a la actuación.
Artículo 53. Facultades coercitivas del juez. En atención al fin promovido
y buscado en el artículo 52, el juez puede:
1. Imponer multa coercitiva y progresiva destinada a que la parte o quien
corresponda, cumpla sus mandatos con arreglo al contenido de su decisión.
La multa es establecida discrecionalmente por el juez dentro de los lími-
tes que fija este Código, pudiendo reajustarla o dejarla sin efecto si consi-
dera que la desobediencia ha tenido o tiene justificación.

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RELACIONES ENTRE LOS SUJETOS PROCESALES 417

Lo expuesto ha sido corroborado por la jurisprudencia de la Corte Supe-

rior de Justicia de Lima, en la Resolución expedida por la Primera Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima en el Expediente núm. 2428-
93 y por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el
Expediente núm. 2206-95.
El juzgador está facultado para impedir y sancionar cualquier conducta
ilícita y dilatoria.
En el caso del artículo 165 del Código Procesal Civil, de probarse que la
afirmación resulta falsa o, se acredita que tal domicilio pudo conocerse,
empleando la diligencia normal, se anula todo lo actuado y se impone a la
parte que faltó a la verdad una multa.

Lo expuesto se enmarca en el deber general de las partes de comportar-

se con lealtad, probidad, veracidad y buena fe —desarrollo del artículo IV
del Título Preliminar del Código Procesal Civil— según lo establecido en
el artículo 8o. de la Ley Orgánica del Poder Judicial peruano y el artícu-
lo 109 del Código Procesal Civil peruano:

Artículo 8o. Todos los que intervienen en un proceso judicial tienen el de-
ber de comportarse con lealtad, probidad, veracidad y buena fe.
Los magistrados deben sancionar toda contravención a estos deberes pro-
cesales, así como la mala fe y temeridad procesal.
…
Artículo 109. Deberes de las partes, abogados y apoderados. Son deberes
de las partes, abogados y apoderados:
1. Proceder con veracidad, probidad, lealtad y buena fe en todos sus actos e
intervenciones en el proceso.
2. No actuar temerariamente en el ejercicio de sus derechos procesales.
3. Abstenerse de usar expresiones descomedidas o agraviantes en sus inter-
venciones.
4. Guardar el debido respeto al juez, a las partes y los auxiliares de justicia.
5. Concurrir ante el juez cuando éste los cite y acatar sus órdenes en las
actuaciones judiciales.
6. Prestar al juez su diligente colaboración para las actuaciones procesales,
bajo apercibimiento de ser sancionados por inconducta con una multa no
menor de tres ni mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal.

Con respecto a los abogados, también se les impide realizar una serie de
actos que impidan el normal desarrollo de la actividad jurisdiccional. En
tales supuestos, el control de dichas conductas irregulares se realiza en una

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418 ANÍBAL QUIROGA LEÓN

primera instancia por el juzgador dentro del proceso judicial, mediante la

imposición de sanciones patrimoniales, mientras que en una segunda ins-
tancia dicho control se realiza por el Colegio de Abogados respectivo del
abogado y por la presidencia de la Corte Superior del respectivo distrito
judicial al cual pertenece el órgano jurisdiccional en donde se incurrió con el
acto irregular. En dichas instancias se puede imponer sanciones más graves
al letrado infractor, siendo la máxima de ellas la destitución o en su caso, la
suspensión en el ejercicio profesional. Ello en virtud de lo señalado en los
artículos 109 —antes citado—, 110 y 111 del Código Procesal Civil peruano
y el artículo 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial peruano:

Artículo 110. Responsabilidad patrimonial de las partes, sus abogados, sus

apoderados y los terceros legitimados. Las partes, sus abogados, sus apo-
derados y los terceros legitimados responden por los perjuicios que causen
con sus actuaciones procesales temerarias o de mala fe. Cuando en el pro-
ceso aparezca la prueba de tal conducta, el juez, independientemente de las
costas que correspondan, impondrá una multa no menor de cinco ni mayor
de veinte unidades de referencia procesal. Cuando no se pueda identificar
al causante de los perjuicios, la responsabilidad será solidaria.
Artículo 111. Responsabilidad de los abogados. Además de lo dispuesto en
el artículo 110, cuando el juez considere que el abogado actúa o ha actuado
con temeridad o mala fe, remitirá copia de las actuaciones respectivas a la
presidencia de la Corte Superior, al Ministerio Público y al Colegio de
Abogados correspondiente, para las sanciones a que pudiera haber lugar.
Artículo 292. Los magistrados sancionan a los abogados que formulen pe-
didos maliciosos o manifiestamente ilegales, falseen a sabiendas de la ver-
dad de los hechos, o no cumplan con los deberes indicados en los incisos 1,
2, 3, 5, 7, 9, 11 y 12, del artículo 288. Las sanciones pueden ser de amones-
tación y multa no menor de una (01) ni mayor de veinte (20) Unidades de
Referencia Procesal, así como la suspensión en el ejercicio de la profesión
hasta por seis meses.
…
Las sanciones son comunicadas a la Presidencia de la Corte Superior y al
Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo.

Mención aparte merece el Sistema de Control de la Magistratura perua-

no, que básicamente se basa en la teoría del control interno, y donde se
reserva a una institución autónoma constitucional el Consejo Nacional de
la Magistratura la sanción más drástica que se puede aplicar a una inconducta

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RELACIONES ENTRE LOS SUJETOS PROCESALES 419

funcional del magistrado: la destitución. Entonces podemos resumir que el

control de la conducta de los magistrados se realiza por los siguientes ór-
ganos del Poder Judicial:

• La Oficina de Control de la Magistratura (OCMA). Que forma parte

de la Corte Suprema de Justicia de la República y cuya competencia
territorial es de orden nacional.
• Las Oficinas Distritales de Control de la Magistratura (ODICMA).
Que han sido creadas en cada una de los distritos judiciales del país y
dependen de la Corte Superior que corresponda a cada uno de éstos.

Las competencias de estos órganos de control se encuentran delimita-

das por la ley y los reglamentos correspondientes. La finalidad de ambos
es velar por el desempeño funcional regular de los magistrados y auxilia-
res de justicia, teniendo por objeto proveer el buen funcionamiento de la
administración. Sus facultades están reguladas tanto por la Ley Orgánica
del Poder Judicial del Perú como por el Reglamento de Organización y
Funciones de la Oficina de Control de la Magistratura. Resolución Admi-
nistrativa núm. 263-96-SE-TP-CNE-PJ.
Respecto del Consejo Nacional de la Magistratura éste tiene la catego-
ría de órgano constitucional autónomo, cuyas facultades están desarrolla-
das por el Capítulo IX del Título IV de la Constitución Política del Estado
y su propia Ley Orgánica, Ley núm. 26397. Tiene como función el nom-
bramiento de los magistrados y fiscales del Ministerio Público en cual-
quiera de sus jerarquías, y además será el encargado de los procesos de
ratificación y de los procesos disciplinarios que tengan como sanción la
destitución del magistrado.

¿Hasta qué punto es posible exigir a las partes que se comporten en el

proceso con el mínimo de objetividad, transparencia, respeto y buena fe?
¿Podremos hablar de reglas básicas o un código de ética de los sujetos
procesales?
Conforme a lo desarrollado en la pregunta anterior —relacionada con
ésta— el artículo IV del Código Procesal Civil peruano establece con me-
ridiana claridad el deber genérico de conducta procesal, respetando los
deberes de veracidad, probidad, lealtad y de buena fe. Sin embargo, como
todo principio procesal, su aplicación no es de manera taxativa, requirien-
do de un desarrollo posterior por parte de una norma especial.

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420 ANÍBAL QUIROGA LEÓN

En el ordenamiento jurídico peruano, la exigencia de una conducta pro-

cesal correcta a cada uno de los sujetos procesales de manera diferenciada
y no de manera conjunta. En efecto, el Capítulo VIII del Título II de la
Sección Segunda del Código Procesal Civil peruano establece todo un ré-
gimen específico tanto para las partes como para los abogados patrocinantes
de cada una de ellas. Ello se consagra de manera taxativa en el inciso 1 del
artículo 109 de la mencionada norma, cuya cita se realizó en un apartado
anterior.
Sin embargo, en el caso de los jueces, éstos tienen un estatuto especial
establecido en una Ley Orgánica Específica, como la Ley Orgánica del
Poder Judicial peruano. Dicha norma legal regula de manera específica los
deberes y obligaciones de cada uno de los magistrados del Poder Judicial,
e inclusive regula de manera simultánea deberes y derechos de los aboga-
dos, generando contradicciones entre lo regulado por el Código Procesal
Civil peruano.
Las normas legales y reglamentarias de esta materia han pretendido es-
bozar todo un sistema de conducta procesal que teóricamente podría per-
mitir a los justiciables y al Estado mismo exigir una determinada conducta
procesal a los jueces y fiscales, sin embargo, lamentablemente la realidad
ha excedido largamente a los principios y deberes esbozados en estas nor-
mas, pues diariamente somos espectadores de una serie de inconductas
funcionales que no merecen sanción disciplinaria.

¿Qué estadío tienen las relaciones de las partes, los jueces y los aboga-
dos? ¿Son relaciones de supraordenación, de subordinación, o de igual-
dad? ¿En los tres estamentos se persigue el mismo objetivo?
Las relaciones entre los sujetos del proceso son de naturaleza compleja
que es imposible encasillarlas en una sola categoría. Debemos tener en
consideración que el ámbito en el cual se desarrollan dichas relaciones es
el proceso, que es un mecanismo heterocompositivo de solución de con-
flictos a través de un sujeto imparcial, que es el juzgador. En tal sentido, si
la finalidad del proceso es la solución de un conflicto, es necesario que el
sujeto imparcial quien lo resuelva sea investido de una serie de facultades
que le permitan lograr dicha finalidad, que en primera impresión implican
una relación de subordinación entre el juez y los otros sujetos del proceso.
No obstante, algún sector doctrinal peruano ha calificado que nuestra
norma procesal está construida bajo la óptica del juez y no de las partes,
debido a que los poderes del juez han sido ampliados hasta el máximo, los

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RELACIONES ENTRE LOS SUJETOS PROCESALES 421

derechos de los otros sujetos del proceso han sido comprimidos hasta el
máximo límite. En tal sentido, se ha considerado al juez como el dominus
del proceso.
Creemos que la estructura de un proceso requiere, necesariamente, de
dotar al juzgador de ciertos instrumentos legales que le faculten a cumplir
el rol que la teoría general del proceso le ha conferido. Un juez sin las
potestades que la ley le ha conferido no podría ejercer la función que tiene.
Lamentablemente en nuestra realidad social la labor del juez se encuen-
tra ciertamente menospreciada, no es casual que desde hace mucho tiempo
el Poder Judicial sea la institución con menor credibilidad en el Perú, y
ello es a todas luces responsabilidad del propio Estado, que ha provisto al
magistrado de una serie de potestades pero que no le confiere al Poder
Judicial de la necesaria autonomía política y presupuestal destinada a que
la labor del magistrado sea realmente una labor independiente. Estos últi-
mos tiempos hemos visto, con gran preocupación, como a pesar del mo-
mento de transición política que vivimos el sistema judicial es deficiente,
y permanece aún dependiente de las decisiones y opciones políticas co-
yunturales, respondiendo de esta manera a las circunstancias políticas del
momento.
Si se considera que la relación entre los sujetos procesales es de igual-
dad, estaríamos ante un mecanismo autocompositivo, el cual presupone la
equivalencia —al menos formalmente— entre los sujetos que participan
del conflicto. La heterocomposición implica que exista un sujeto externo
investido con facultades específicas (el juez) con la misión de solucionar
un conflicto de intereses, que las partes no han podido solucionar previa-
mente por sí mismas, en un plano de igualdad. En tal sentido, si las relacio-
nes entre los sujetos procesales es de igualdad, no se llegaría a solucionar
el conflicto, debido a que el tercero que deberá resolver no podrá imponer
a los otros sujetos la solución al conflicto, que es el objetivo a cumplir con
el proceso.

¿Cuáles son los elementos de crisis que azotan a la administración de

justicia, imputables a las partes, los jueces y los abogados? ¿Qué tanta
colaboración debe haber entre las partes, los jueces y los abogados como
remedio de la complejidad procesal?
Consideramos que son diversos los factores que son imputables y que
explican la crisis de nuestra administración de justicia; no sólo de los suje-
tos del proceso, sino al contexto legal, sociocultural y económico de cada

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422 ANÍBAL QUIROGA LEÓN

país en general. El primero, antes que nada, es el factor de capacitación y

capacidad subjetiva de los jueces y magistrados, su idoneidad en el cargo
lo más saltante a la vista. La Judicatura no deja de ser una actividad social-
mente degradada en el Perú. Y con ello, se presenta un gran índice de
mediocridad y muy bajo nivel profesional, intelectual de los operadores
del derecho a nivel judicial.
Ello había sido advertido previamente por el profesor Mauro Cappelletti,
en un artículo conjunto con el profesor Bryant Garth, en 1996, al señalar lo
siguiente:

Las palabras “acceso a la justicia” no se definen con facilidad, pero sirven

para enfocar dos propósitos básicos del sistema jurídico por el cual la gente
puede hacer valer sus derechos y/o resolver sus disputas, bajo los auspicios
generales del Estado. Primero, el sistema debe ser igualmente accesible
para todos; segundo, debe dar resultados individual y socialmente justos.

El Perú es un país que vive una permanente reforma judicial . Desde el

inicio de la época republicana vivimos en reforma judicial, no ha habido
un gobierno, de corte dictatorial o democrático que no haya incluido den-
tro de las tareas a las cuales enfocarse, la tan mencionada reforma del Po-
der Judicial. En nuestro país todo momento es adecuado para iniciar la
reforma del Poder Judicial, pues vivimos en un constante caos judicial,
que tiene su origen en el origen de nuestro Estado, y esperamos logre tener
un pronto fin.
Ninguna de las reformas judiciales emprendidas por los sucesivos go-
biernos ha sido capaz de encontrar una solución a los problemas que siem-
pre son objeto de análisis y evaluación; y menos aun ha recibido un balance
positivo. En los albores del presente año se ha dado inicio desde las más
altas esferas del poder político a lo que se ha denominado, no sin poca
pomposidad, “una verdadera reforma judicial” o “cruzada nacional por la
administración de justicia” que involucre la participación de jueces, auto-
ridades públicas y a la tan mencionada sociedad civil, esto es a la ciudada-
nía en general representada por las organizaciones no gubernamentales.
En nuestra historia judicial encontraremos una recurrente queja respecto
de la falta de autonomía del poder judicial, consecuencia de la permanente
interferencia que dicho poder del Estado debe de padecer, en tanto que el
Poder Judicial constituye, por regla natural, el órgano de control de los
demás poderes públicos. Esta interferencia en las labores del Poder Judi-

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RELACIONES ENTRE LOS SUJETOS PROCESALES 423

cial la hemos vivido desde siempre, y hasta hoy la debemos vivir. Hoy
tenemos mayor registro mental de esta interferencia pues hemos podido
ver en pantalla gigante cómo se realizaban las componendas, arreglos y
presiones respecto de los magistrados. El haber asistido como espectado-
res a dichas escenas ha marcado profundamente nuestra conciencia social
y política respecto de la necesidad de un Poder Judicial independiente. La
evidente interferencia del poder político, económico y militar en todas las
instancias del Poder Judicial ha sido de tal magnitud que ha motivado, en
parte, la actual reforma judicial. Decimos “en parte”, puesto que creemos,
que debe considerarse como un elemento trascendental en esta reforma
judicial la decisión de los magistrados de ser ellos quienes lleven la voz
cantante en este proceso. Esto último es algo nuevo en los procesos de
reforma judicial.
El primer paso para cualquier reforma estatal, creemos que debe ser la
disposición de las autoridades a emprender un camino hacia el cambio
real, lo que conlleva necesariamente que las autoridades públicas pon-
gan en revisión todos y cada uno de los puntos que pueden ser un proble-
ma institucional. En el caso específico del Poder Judicial creo que sin la
firme convicción y decisión de los magistrados del Poder Judicial de
participar en el inicio de un proceso de reforma judicial, no puede ini-
ciarse este proceso.
Las anteriores reformas judiciales, como casi toda reforma institucional
en América Latina, han partido de la premisa de que una reforma supone
cambios en el aspecto económico (presupuesto que asigna a la institución
objeto de reforma) y de infraestructura. Ello conllevaba a la errónea im-
presión de que si el Poder Judicial tuviera una partida mayor en el Presu-
puesto Anual del Estado, entonces existirían mejoras sustanciales en la
administración de justicia como consecuencia de que los magistrados ten-
drían mejores expectativas de remuneración. A pesar de que el aspecto
económico es un elemento importante en toda reforma del Poder Judicial,
consideramos que el paso fundamental debe partir de la calidad personal y
profesional de quienes lleven adelante la reforma, es decir el juzgador como
persona que ejerce la función jurisdiccional con independencia e impar-
cialidad, las partes y sus abogados. En otros términos, la reforma judicial
debe tener como punto de partida el elemento humano.
Una “Reforma Judicial” que no tenga como actor principal la figura del
juez como sujeto principal del proceso, supone desnaturalizar el sentido
mismo de dicho proceso de reforma, entendida como el proceso que debe

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424 ANÍBAL QUIROGA LEÓN

tener como meta una mejora sustancial de la actividad que realiza el juez:
administrar justicia.
Respecto a los jueces, uno de los elementos imputables a éstos es la falta
de preparación académica —con grandes excepciones— que tienen para asu-
mir el conocimiento de las causas. Ello sumado con el desconocimiento de
las instituciones de nuestro ordenamiento jurídico, permiten que la solución
de los conflictos sea deficiente, con el posterior perjuicio a las partes involu-
cradas. Lo señalado no sólo involucra a los órganos jurisdiccionales meno-
res, sino también a aquellos superiores, que supuestamente deberían tener un
conocimiento superior de nuestras instituciones jurídicas.

¿En qué grado afecta el desarrollo de las relaciones entre las partes, los
jueces y los abogados, los recursos materiales, la infraestructura y el lu-
gar sede del órgano jurisdiccional resolutor?
Las relaciones entre los sujetos del proceso se desarrollan en un contex-
to determinado. En tal sentido, el ámbito usual de expresión de éstas se da
en el Poder Judicial, específicamente, en el despacho particular de un juz-
gador determinado. Sin embargo, para una solución eficiente de los con-
flictos de intereses por parte del juzgador, éste debe tener los insumos
materiales suficientes para lograr la finalidad del proceso. En el Perú no
podemos afirmar que la justicia sea gratuita, puesto que los costos judicia-
les son muy elevados que no se condicen con la infraestructura del Poder
Judicial que no es de las más adecuadas para el ejercicio de la labor juris-
diccional.
Ello no es equitativo en cada situación particular. Un problema inicial
puede encontrarse en la escasez de recursos materiales e infraestructura
adecuada para ejercer una debida función jurisdiccional. Sin los materiales
necesarios para realizar actos jurisdiccionales debido afectan la celeridad
procesal, y ello genera un perjuicio en las partes del litigio. Lo expuesto
parte de una sencilla causa: el presupuesto asignado al Poder Judicial es
mínimo para que pueda realizar una adecuada función jurisdiccional. La
Constitución peruana prevé que el presupuesto a asignarse al Poder Judi-
cial no debe ser inferior al 3% del total del presupuesto nacional, la reali-
dad nos hace ver que dicho presupuesto no supera el orden del 0.2%
anualmente, lo que impide al Poder Judicial contar con los medios econó-
micos suficientes para una adecuada labor jurisdiccional, y además la si-
tuación de menosprecio de la labor jurisdiccional.

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RELACIONES ENTRE LOS SUJETOS PROCESALES 425

En el Perú, la situación real de nuestros jueces es lamentable, en el cam-

po de la infraestructura no contamos con edificios adecuados, ni siquiera
un magistrado puede contar con un equipo de asistentes que le permitan
una labor jurisdiccional acorde a los requerimientos de la población, por
ejemplo: las instalaciones judiciales en muchos casos carecen de servicios
básicos como luz, agua, sistemas de comunicación y menos aún un ade-
cuado sistema informático. En efecto, debido al poco presupuesto asig-
nado anualmente al Poder Judicial, se permite que éste sea inoperativo,
que los procesos no se resuelvan con la celeridad y dentro de los plazos
establecidos en la norma procesal. Ello aunado con los problemas descri-
tos anteriormente, deriva en que el Poder Judicial peruano está en crisis
actualmente.
Finalmente, la falta de recursos materiales y de infraestructura deriva
que las partes y los abogados pretendan obtener una solución extraprocesal
al conflicto, mediante mecanismos ilegales que propician la corrupción de
los magistrados (y sus auxiliares de justicia) en la resolución de conflictos.
Asimismo, el lugar sede del órgano jurisdiccional que resolverá el con-
flicto de intereses podría generar una serie de problemas en el desarrollo
de las relaciones entre los sujetos del proceso. Según la doctrina procesal,
uno de los principios procesales que informan al proceso es el Principio de
Inmediación que implica que en el proceso debe procurarse que las partes
deben tener el mayor contacto posible con el juez. En tal sentido, dicho
principio puede ser vulnerado si el lugar sede del órgano jurisdiccional se
encuentra alejado del domicilio de las partes y de sus abogados; y cuando
se exige a los justiciables recursos económicos de los cuales carecen.
Dicha situación se acentúa más cuando el órgano jurisdiccional pertenece
a las instancias superiores. En el Perú, la sede de la Corte Suprema de Justi-
cia de la República se ubica en la capital de la República, ciudad lejana
respecto de diversas ciudades del país, al igual que la sede del Tribunal Cons-
titucional. Ello impide una adecuada defensa por las partes y sus abogados
dentro del proceso, vulnerando lo establecido en el inciso 14 del artículo 139
de la Constitución Política del Estado peruano, que señala lo siguiente:

Artículo 139. Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

…
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado
del proceso.
…

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426 ANÍBAL QUIROGA LEÓN

Lo anterior deberá concordarse con lo dispuesto en los artículos 289 y

290 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que a la letra dice:

Función social de la abogacía y derecho de defensa

Artículo 284. La abogacía es una función social al servicio de la justicia y
el derecho.
Toda persona tiene derecho a ser patrocinada por el abogado de su libre
elección.
Deberes
Artículo 288. Son deberes del abogado patrocinante:
1. Actuar como servidor de la justicia y como colaborador de los ma-
gistrados.
2. Patrocinar con sujeción a los principios de lealtad, probidad, veracidad,
honradez y buena fe.
3. Defender con sujeción a las leyes, la verdad de los hechos y las normas
del Código de Ética Profesional.
4. Guardar el secreto profesional.
5. Actuar con moderación y guardar el debido respeto en sus intervencio-
nes y en los escritos que autorice.
6. Desempeñar diligentemente el cargo de defensor de oficio, herencia y
ausentes, para el que se le ha designado.
7. Instruir y exhortar a sus clientes para que acaten las indicaciones de los
magistrados y guarden el debido respeto a os mismos y a todas las personas
que intervengan en el proceso.
8. Cumplir fielmente las obligaciones asumidas con su cliente.
9. Abstenerse de promover la difusión pública de aspectos reservados del
proceso aún no resuelto, en que intervenga.
10. Consignar en todos los escritos que presenten en un proceso su nombre
en caracteres legibles y el número de su registro en el Colegio de Aboga-
dos, y su firma en los originales, sin cuyos requisitos no se acepta el escrito.
11. Denunciar a las personas que incurran en el ejercicio ilegal de la abogacía.
12. Ejercer obligatoriamente, cuando menos una defensa gratuita al año,
según el reporte que realizase el respectivo Colegio de Abogados, de con-
formidad con lo dispuesto en el artículo 289 de esta ley.
Derechos.
Artículo 289. Son derechos del abogado patrocinante:
1. Defender con independencia a quienes se lo soliciten en cualquier etapa
del proceso.
2. Concertar libremente sus honorarios profesionales.
3. Renunciar o negarse a prestar defensa por criterio de conciencia.
4. Exigir el cumplimiento de la defensa cautiva.

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RELACIONES ENTRE LOS SUJETOS PROCESALES 427

5. Informar verbalmente o por escrito en todo proceso judicial, antes que se

ponga fin a la instancia.
6. Exigir el cumplimiento del horario del despacho judicial y de las diligen-
cias o actos procesales.
7. Ser atendido personalmente por los magistrados, cuando así lo requiera
el ejercicio de su patrocinio.
8. Recibir de toda autoridad el trato que corresponde a su función.
Presentación de escritos.
Artículo 290. En los procesos, sin necesidad de la intervención de su clien-
te, el abogado puede presentar, suscribir y ofrecer todo tipo de escritos, con
excepción de aquellos para los que se requiere poder especial con arreglo a
ley.

Así, es interesante ver cómo con relación a las facultades que la ley
procesal del Poder Judicial le otorga al abogado patrocinante, se desató la
polémica en 1993, cuando entró en vigencia el mencionado TUO de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, cuyo artículo 295 referido a la “representa-
ción técnica” otorgada a los abogados generó un debate judicial y jurídico
sobre los alcances de dicha representación, sobre dicha norma legal seña-
lamos, en su momento, lo siguiente:

No pocas vicisitudes, y algún sobresalto, ha ocasionado a más de un aboga-

do el artículo 290 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, que en
forma novedosa reconoce la representación técnica que dentro de un pro-
ceso judicial se establece entre el abogado defensor y su patrocinado. Nuestra
antigua tradición litigante, de evidente ancestro español, ha influido, sin
duda alguna, para dar a este dispositivo una interpretación extensiva, cier-
tamente anómala, que más de un soponcio ha ocasionado a los letrados ante
los Estrados Judiciales, motivando que muchas veces se intente forzar un
alcance que no tiene, y que nadie previó, con tal de salvar lo que en la
práctica es un evidente error profesional.
En efecto, a diferencia de los anteriores dispositivos estatutarios del Poder
Judicial, o de los Códigos de Procedimientos, la LOPJ establece en el Capí-
tulo “De la Defensa ante el Poder Judicial” la siguiente disposición: “En
los procesos, sin necesidad de la intervención de su cliente, el abogado
puede presentar, suscribir y ofrecer todo tipo de escritos, con excepción de
aquellos para los que se requiere poder especial con arreglo a ley”.

En efecto, no pocos han dado a esta disposición una lectura lineal y han
entendido —y aún entienden— que la misma les faculta a apelar de los

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428 ANÍBAL QUIROGA LEÓN

fallos adversos, en nombre y representación de su patrocinado, y sin su

concurso mediante una expresa manifestación de voluntad o premunidos
del correspondiente poder habilitante.
La Comisión Revisora de la LOPJ que elaborara este dispositivo nunca
se planteó semejante hipótesis, puesto que para ello se requiere de la vo-
luntad del justiciable o de la habilitación suficiente, en cuyo último caso
ya no actúa como Letrado sino como apoderado.
Lo que la Comisión hizo fue introducir algo que la moderna doctrina
procesal reconoce: cuando una persona enfrenta un proceso judicial, den-
tro de nuestro sistema de justicia profesionalizada, y contrata a un letrado
que le defienda, le extiende a éste de modo implícito una “representación
técnica”, en virtud de la cual le inviste de las facultades necesarias para
ejercitar esa defensa en los términos más profesionales posibles, donde el
planteamiento del problema, su traducción jurídica, la estrategia de defen-
sa y el modo de recurrir a la autoridad judicial es de su exclusiva res-
ponsabilidad.
La pregunta estriba en sí todo ello incluye también, como si fuera un
trámite más, la posibilidad de impugnar, total o parcialmente, un fallo ad-
verso ante el Poder Judicial. O si de pronto, como no parece a simple vista,
tal acto de impugnación (apelación, recurso de nulidad, casación) es de tan
especial naturaleza que al mismo no le es suficiente la simple “representa-
ción técnica” de la ley, requiriéndose para ello algo más que la simple
decisión del letrado.
La respuesta parecería simple: si ello beneficia al justiciable, obviamen-
te el abogado se halla investido de tal facultad por expreso mandado de la
ley. La cuestión es más compleja cuando ingresamos al análisis de las po-
sibilidades de que el fallo sea en parte adverso y en parte beneficioso al
justiciable. ¿Qué debe hacer el letrado? ¿Apela o no apela? ¿Puede el abo-
gado introducir o continuar con una nueva fase del proceso que su cliente
de pronto no desea, dándose por satisfecho con la respuesta judicial?
La respuesta es más profunda de lo que aparece a primera vista. No se
trata del simple trámite de apelar o no. Se trata de una decisión que genera
una responsabilidad para la que se requiere del necesario concurso del in-
teresado, decisión a la que la mera “representación técnica” no alcanza.
Desde ese punto de vista, el acto procesal de impugnar una decisión es un
acto personal. Hay, en sustento de ello, el reconocimiento explícito a las
tres grandes libertades del derecho procesal occidental: la libertad de la
demanda, la libertad de la prueba, y la libertad de la impugnación.

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RELACIONES ENTRE LOS SUJETOS PROCESALES 429

¿Qué importancia tienen las formalidades del proceso judicial en cuan-

to a las relaciones de las partes, los jueces y los abogados que intervie-
nen en él?
El proceso como mecanismo de solución de conflictos debe desarrollar-
se en una serie de etapas distintas que permitan al juzgador tener una vi-
sión clara del conflicto sometido a su jurisdicción. En tal sentido, las
formalidades dentro del proceso son permitidas, siempre y cuando obe-
dezcan a una finalidad determinada y que su utilización no impida un de-
sarrollo adecuado del proceso; y son garantías plenas para las dos partes en
disputa.
El rigor del formalismo, entendido como el respeto de la forma por la
forma en sí misma, prescindiendo de su esencial finalidad, debe ser evita-
do en el desarrollo del proceso. Debe evitarse el culto al rigor y al excesivo
formalismo. Por ello los requisitos formales no son valores autónomos que
tengan sustantividad propia, sino que sólo sirven en la medida que son
instrumentos para conseguir una finalidad legítima.
En conclusión, las formalidades son necesarias porque sin ellas no exis-
tiría un orden en el desarrollo del proceso. La forma procesal razonable es
garantía de seguridad jurídica para ambas partes. Ello permite que tanto
las partes, los abogados como el juez puedan actuar de determinada mane-
ra, procurando de ese modo llegar a una solución adecuada al conflicto de
intereses. Por ejemplo, si no existieran plazos (una formalidad) para reali-
zar determinado acto procesal, se evitaría el desarrollo adecuado del pro-
ceso, ya que cualquiera de las partes puede realizar los actos procesales
cuando lo crean conveniente. Ello es una expresión del principio de
preclusión procesal que establece una etapa determinada para cada acto
procesal.
Hoy nuestro país es testigo de excepción, por ejemplo, de la ausencia de
normas procesales penales adecuadas a los tiempos actuales. Como conse-
cuencia de las graves irregularidades del anterior gobierno hoy asistimos
al mayor proceso penal que nuestros sistema procesal haya jamás vivido,
lamentablemente nos hemos encontrado cara a cara con la dura realidad
que se traduce de tener vigente una norma procesal penal que data de hace
ya más de 60 años, y que no se ajusta a las necesidades de los justiciables,
y menos aún a la necesidad de buscar el esclarecimiento de la verdad para
la solución de los conflictos de orden penal. Lamentablemente, una vez
más, problemas de índole económico nos han impedido tener vigente una
legislación procesal penal que se dictó hace ya diez años y que no ha podi-

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430 ANÍBAL QUIROGA LEÓN

do ser aplicada, puesto que no se cuenta con una infraestructura adecuada

que nos permita un juzgamiento adecuado, y acorde con los estándares
internacionales de lo que se denomina un Debido Proceso Legal.

Otras consideraciones

La preparación académica de los operadores del sistema judicial. La

adecuada preparación académica es una de las deficiencias de nuestro siste-
ma. Dicha preparación académica no supone que los jueces deban participar
(como ha ocurrido en los últimos años), en sendos cursos de perfecciona-
miento que al final no concluyen en ningún beneficio personal o profesio-
nal para el magistrado. ¿Cómo se puede comprender que un magistrado
deba acudir durante 5 o 6 años a interminables cursos de capacitación y
luego de éstos no ser ratificado en el cargo? Debería ser parte de la tarea
ordinaria del Poder Judicial y sus autoridades administrativas incentivar la
preparación académica de los magistrados, lo que supone por ejemplo brin-
dar ayudas económicas, fomentar la participación de los magistrados en
diversos cursos fuera del país, fomentar que los magistrados participen de
la actividad académica y docente de las diversas facultades de derecho del
país, etcétera.

La participación de la sociedad civil en los procesos de reforma judi-

cial. Desde hace algunos años venimos escuchando una frase que por tan
usada poco a poco ha ido perdiendo significado real: la sociedad civil.
Creemos que la participación activa de los ciudadanos en los momentos
importantes de la historia de un país es vital. Mas aún, en el caso del siste-
ma judicial peruano en actual proceso de reforma, ésta no se podrá desa-
rrollar sin la participación ciudadana, pero esto no es una novedad. Hoy se
pretende vendernos la idea de que recién estamos participando de los cam-
bios estructurales que se lleven a cabo en nuestro país. No creemos que sea
una novedad que los ciudadanos participen en las reformas que se desarro-
llan en una sociedad, sin la participación ciudadana estas reformas no se
pueden dar, pero deberá tenerse siempre presente que la participación del
ciudadano o sociedad civil como se le prefiera llamar debe realizarse den-
tro de los cauces adecuados. No es cierto que por contar con más represen-
tantes de las ONG’s en la labor de reforma judicial tendremos como
resultado inmediato el perfeccionamiento del Sistema Judicial, y el motivo
es muy simple, la función jurisdiccional es una de las tres principales fun-

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RELACIONES ENTRE LOS SUJETOS PROCESALES 431

ciones del Estado moderno, y se desarrolla conforme a reglas claras y por

personas que se especializan en dicha materia.

Sobre la representatividad de las autoridades judiciales en el Perú. El

actual problema del sistema judicial peruano no tiene por origen la repre-
sentatividad o no de sus autoridades (como se ha pretendido esbozar en los
últimos tiempos a raíz del proceso de reforma judicial en el que nos encon-
tramos inmersos). Creemos que para poder empezar a transformar a nues-
tro Poder Judicial, y ser coherentes con la reforma de dicha institución
debemos ser estrictamente respetuosos de las leyes que determinan cómo,
cuando y quienes pueden ser integrantes del Poder Judicial, si no partimos
de esta premisa elemental va a ser muy difícil obtener frutos de la reforma
que estamos emprendiendo nuevamente.
La administración de justicia —conforme la concebimos en el sistema
romano germánico— es una labor especializada y que solamente puede
ser realizada por quienes tengan (además de vocación), capacidad profe-
sional para realizarla, lo que debe ser determinado, también, por quienes
puedan evaluar dicha capacidad profesional; la voluntad popular no elige
siempre al más capacitado, elige al más popular, lo que no nos garantiza
una justicia adecuada a la ley, al derecho y por ende justicia. Hay un pro-
blema que tal vez no estamos llegando a medir en toda su dimensión: una
decisión judicial no tiene que ser popular para ser correcta, debe basarse en
la ley pues de otro modo tendremos una decisión política y no judicial.
En el Perú, lamentablemente, los mejores cuadros de profesionales no
son aquellos quienes tienen al Poder Judicial como opción para el ejercicio
profesional. Un ejercicio cotidiano de nuestra labor académica consiste en
tratar que el alumno, tanto de los primeros años como de los últimos,
pueda tener referencias de todas las posibilidades que existen en el mer-
cado laboral respecto de la función que realizará como abogado. Cuando
preguntamos en nuestras clases de la Universidad a quiénes les gustaría
tener acceso a la carrera judicial, la respuesta es a nadie. La carrera judi-
cial en nuestro país no solamente es una labor no querida, sino que incluso
es menospreciada; es una actividad profundamente devaluada. Lamenta-
blemente la crisis del Poder Judicial ha dado también como fruto (no que-
rido ciertamente), que la gran parte de los futuros abogados de nuestro país
no quiera ingresar a conformar las filas de la judicatura. En primer lugar
hay que tener presente que son pocas las personas que tienen vocación de

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432 ANÍBAL QUIROGA LEÓN

funcionario público, pero a ello hay que agregarle el expreso rechazo a la

carrera judicial.
Por un lado, tenemos que el plano económico ha desestimulado un acer-
camiento a esta importante labor. Pero no creemos que ello sea lo más
importante, más allá del aspecto económico, no hemos encontrado en los
últimos 17 años de labor académica que se incentive de algún modo la
función del magistrado, de modo tal, que se motive a los alumnos de las
facultades de derecho a querer formar parte de la carrera judicial. Para
poder contar en el futuro con grandes jueces, que quieran alcanzar un lugar
importante en la historia judicial peruana, debemos obtener que el magis-
trado tenga una imagen de hombre de ley y derecho, resarcir de algún
modo la labor que realiza un magistrado, en cuyas manos no solamente se
encuentra la determinación de derechos patrimoniales, sino que tiene en
sus manos tareas tan difíciles como determinar la libertad o no de una
persona, siendo que la libertad luego de la vida es el más preciado de los
derechos del hombre.
Debemos tratar de rescatar la imagen del magistrado; pues sin ello no
podremos obtener que en un futuro más o menos cercano la determinación
de nuestros derechos, propiedad, familia, bienes, libertad, honra se encuentre
en las manos de un ser humano capaz de decidir sin ser sujeto de presiones
externas (sean éstas de orden político, económico, etcétera), y sin dejarse
llevar por apasionamientos o resentimientos, en la hora de la “sed de la
venganza”; y, por encima de todo ello, tener la seguridad que una persona
honesta y razonable en todo el sentido de la palabra tiene el poder de deci-
dir sobre nuestra vida, en la extensión que dicha frase puede comprender.

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 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA
SALA CIVIL PERMANENTE

SENTENCIA
CAS. Nº 563-2011
LIMA

Lima, seis de diciembre de dos mil once.-

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPÚBLICA; vista la causa número quinientos sesenta y tres – dos mil
once, en audiencia pública de la fecha; de conformidad con el Dictamen Fiscal
Supremo y producida la votación de acuerdo a ley, se emite la siguiente
sentencia:

1. MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del recurso de casación de fojas seiscientos sesenta y tres interpuesto
por la demandada Isabel Zenaida Castro Muñoz, contra la sentencia de vista
de fojas mil ochocientos noventa y dos, de fecha treinta de noviembre de dos
mil diez, que confirma la apelada de fecha quince de abril del año dos mil diez,
que declara fundada la demanda de adopción por excepción incoada a fojas
noventa subsanada a fojas ciento seis; declara a la menor Vittoria Palomino
Castro, hija de don Giovanni Sansone y de doña Dina Felicitas Palomino
Quicaño, nacida el veintiséis de diciembre de dos mil seis en el Distrito de San
Borja, en los seguidos por Dina Felicitas Palomino Quicaño y Giovanni
Sansone con Isabel Zenaida Castro Muñoz sobre adopción de menor.

2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Esta Sala mediante resolución de fecha seis de julio del año dos mil once,
declaró procedente el recurso de casación, por causal de infracción normativa
sustantiva de los artículos 115 y 128 inciso b) del Código de los Niños y
Adolescentes; 378 inciso 1) y 5) y 381 del Código Civil.

3. CONSIDERANDO:
PRIMERO.- Que, la adopción es aquella institución por la cual el adoptado
adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia
consanguínea, siendo requisito que el adoptante goce de solvencia moral, que
la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la
del hijo por adoptar, que concurra el asentimiento de su cónyuge, que

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 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA
SALA CIVIL PERMANENTE

SENTENCIA
CAS. Nº 563-2011
LIMA

asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su
curatela; y encontrándonos ante un proceso de adopción por excepción se
requiere adicionalmente que el adoptante posea vínculo de parentesco hasta el
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o
adolescente pasible de adopción, conforme a lo establecido en el inciso “b” del
artículo 128 del Código de los Niños y Adolescentes, sin que medie
declaración de estado de abandono del niño o del adolescente (como si ocurre
en los otros casos regulados en el mismo Código).--------------------------------------
SEGUNDO.- Que, la adopción por excepción es una institución que lleva este
nombre por cuanto, dentro del sistema de adopciones que contiene el Código
del Niño y el Adolescente, en el Libro III, Título II, Capítulo I se establece un
proceso administrativo de adopción, donde previamente se declara el estado
de abandono (artículo 248 del Código del Niño y el Adolescente); este proceso
se desarrolla para todos los niños que no cuentan con parientes que se hagan
cargo de ellos o se impone como medida de protección para los Niños (as) y
Adolescentes que cometan infracción a la ley penal; sin embargo existen otros
niños (as), y adolescentes que no obstante tenerlos por circunstancia
excepcionales, pueden ser adoptados por otras personas pero manteniendo un
enlace familiar, ante lo cual el proceso será judicial. Institución que se
encuentra plagada por la protección dada al niño (a) o adolescente, pues con
ella se busca proteger su derecho a la identidad (artículo 6 del Código del Niño
y el Adolescente) y a vivir en una familia (artículo 8 del Código del Niño y el
Adolescente).---------------------------------------------------------------------------------------
TERCERO.- Que a fin de establecer si en el caso de autos, se ha incurrido en
la infracción normativa, es necesario efectuar un análisis de lo acontecido en el
proceso: i) Por demanda de fojas noventa subsanada a fojas ciento seis, doña
Dina Felicitas Palomino Quicaño y don Giovanni Sansone, interponen
demanda de adopción civil por excepción de la niña Vittoria Palomino Castro,
nacida el veintiséis de diciembre de dos mil seis, arguyendo como
fundamentos de hecho de la demanda que la niña cuya adopción solicitan, es
hija de don Paúl Frank Palomino Cordero, quien a su vez es hijo de José

2
 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA
SALA CIVIL PERMANENTE

SENTENCIA
CAS. Nº 563-2011
LIMA

Palomino Quicaño, hermano de la co demandante Dina Felicita Palomino

Quicaño, por lo que invocan el supuesto normativo a que se contrae el inciso
“b)” del articulo 128 del Código de los Niños y Adolescentes. Agregan, que a la
niña la tienen en su poder desde el dos de enero de dos mil siete, fecha en que
los padres biológicos la entregaron provisionalmente. ii) los demandados
contestan la demanda a fojas ciento veintidós y ciento treinta y dos,
precisando que se allanan y reconocen la demanda en lo términos que allí
constan; iii) tramitado el proceso conforme a su naturaleza, el juez expidió
sentencia declarando fundada la demanda, sustentada en los siguientes
argumentos: a) con el acta de nacimiento de fojas veintiuno se encontraba
acreditado el nacimiento de la niña Vittoria Palomino Castro, siendo su madre
biológica dona Isabel Zenaida Castro Munoz, figurando como padre biológico
don Paúl Frank Palomino Cordero, habiendo sido reconocida por ambos
emplazados, motivo por el cual dicha partida es medio probatorio de la filiación
conforme al articulo 387 del Código Civil; b) que, si bien es cierto, de los
resultados de la prueba de ADN de fojas mil treinta seis se desprende que el
demandado Paúl Frank Palomino Cordero no es padre biológico de la menor,
sino el propio demandante Giovanni Sansone, lo es también que el acta de
nacimiento de la menor que obra a fojas veintiuno, constituye documento
público que mantiene su eficacia jurídica al no haberse presentado en autos
sentencia judicial firme que declare su nulidad, en virtud de lo dispuesto por el
artículo 58 de la Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado
Civil – Ley 26497, que establece que “las constancias de inscripción emitidas
por el Registro Nacional de Identificación y estado civil, serán consideradas
instrumentos públicos y probarán fehacientemente los hechos a que se
refieran, salvo que se declare judicialmente su nulidad de dicho documento”; c)
que, mediante escritos de fojas doscientos veintiuno, doscientos cincuenta y
cuatro, doscientos setenta y uno y trescientos catorce la codemandada Isabel
Zenaida Castro Muñoz se desiste del proceso de adopción, sin embargo éste
se tuvo por no presentado pues luego que fue requerida por el Juzgado a fin
que precise el acto procesal materia de desistimiento, realizó subsanación

3
 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA
SALA CIVIL PERMANENTE

SENTENCIA
CAS. Nº 563-2011
LIMA

defectuosa, resolución que no fue impugnada oportunamente; e) no obstante

ante la duda del asentimiento o no de la madre biológica, se tuvo en cuenta el
principio del Interés Superior del Niño y el respeto de sus derechos, por tanto,
al encontrarse en oposición el derecho de la madre de prestar su asentimiento
en un proceso de adopción y el derecho de la niña a tener una familia, y, por
ende, continuar siendo parte de la que conforma desde su nacimiento con los
demandantes, consideró que debía preferirse el derecho de esta última a tener
una familia, cuya salud física, solvencia moral de los pre adoptantes, estaba
acreditada; iv) la Sala Superior confirmó la sentencia que declaró fundada la
demanda, mediante sentencia de fecha treinta de noviembre del año dos mil
diez, sustentándola en los siguientes argumentos: a) que, los demandados
Paúl Frank Palomino Cordero e Isabel Zenaida Castro Muñoz figuran formal y
legalmente como progenitores de la niña Vittoria Palomino Castro y ellos
voluntariamente la entregaron a los pre-adoptantes a los días de nacida,
renunciando y desentendiéndose de este modo y por completo de las
responsabilidades que como madre y padre tenían con su hija; b) ha quedado
demostrado con los informes sociales y psicológicos que la niña se encuentra
plenamente identificada con el entorno familiar constituido por los pre -
adoptantes, al vivir con ellos desde los primeros días de su existencia; c) que,
si bien mediante la prueba de ADN se ha establecido que el progenitor de la
niña es el demandante Giovanni Sansone, confluyendo en su persona una
doble calidad como padre biológico y como pre -adoptante, no es menos cierto
que por esta vía o por acción posterior el reconocimiento de su situación legal
de padre será resuelta a su favor, por lo que no existe razón alguna para
mantener en la incertidumbre la existencia de dicha relación paterno filial, y,
por ende, impedir que la niña goce de la filiación paterna a que tiene derecho y
cuya naturaleza u origen no podrá ser mencionada en documento alguno; d)
se señala que la madre biológica en total acuerdo con su conviviente, procreó
a la niña, aceptando ser inseminada artificialmente por persona distinta a su
pareja por el vínculo que existía y con la intención de mejorar su situación para
viajar a Italia con su familia, lo que dista de la lógica de una maternidad

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 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA
SALA CIVIL PERMANENTE

SENTENCIA
CAS. Nº 563-2011
LIMA

responsable respecto del hijo que iba a engendrar, lo que revela en los
demandados su intencionalidad en la concepción de un ser humano con fines
distintos a la maternidad o paternidad, razón por la cual el Colegiado se aparta
del previsión legal contenida en el artículo 378 inciso 5) del Código Civil
referente al asentimiento de los padres para la adopción, privilegiándose el
derecho fundamental de la niña a permanecer con la familia que le ha brindado
protección, atención y cariño frente al derecho de la patria potestad de un
padre y una madre que desde su concepción y posterior nacimiento actuaron
desvalorizando la condición humana de la niña.------------------------------------------
CUARTO.- Que, la recurrente en su agravio denuncia: i) la infracción
normativa sustantiva del artículo 115 del Código de los Niños y Adolescentes 1;
precisando que no procede la adopción, ya que el padre biológico de la menor,
Giovanni Sansone, sabe que solicitó la reproducción asistida en la Clínica
Miraflores, que la niña Vittoria Palomino Castro es su hija biológica y legal, por
tanto no procede esta figura de la adopción entre padres biológicos; ii) la
infracción normativa sustantiva del artículo 128 inciso b del Código de los
Niños y Adolescentes2; sosteniendo que se afirma que la accionante, es tía del
padre demandado, y por ende, también pariente de la niña a ser adoptada, sin
embargo la presunta tía demandante Dina Felicitas Palomino Quicaño, no
guarda ningún parentesco consanguíneo o de afinidad con Vittoria Palomino
Castro, al no ser Paúl Frank Palomino Cordero su verdadero padre, esto es, no
ser su padre biológico; por lo que, al no tener Dina Felicitas Palomino Quicaño,

1
Artículo 115.- Concepto.-
La Adopción es una medida de protección al niño y al adolescente por la cual, bajo la
vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relación paterno-filial entre
personas que no la tienen por naturaleza. En consecuencia, el adoptado adquiere la calidad de
hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea.
2
Artículo 128.- Excepciones.-
En vía de excepción, podrán iniciar acción judicial de adopción ante el Juez
especializado, inclusive sin que medie declaración de estado de abandono del niño o del
adolescente, los peticionarios siguientes:
(…) b) El que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción; y
(…)

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ningún parentesco con la menor, no puede darse la demanda de adopción por

excepción; iii) la infracción normativa sustantiva del artículo 378 inciso 1) y 5)
del Código Civil3; arguye que para que proceda la adopción se requiere que los
adoptantes gocen de solvencia moral y que asientan los padres del adoptado
si estuviese bajo su patria potestad; sin embargo los pre- adoptantes no gozan
de solvencia moral para adoptar a su menor hija, pues a lo largo del proceso
han mentido no solo al juzgador sino a los recurrentes, a fin de engañarlos y
quedarse con su hija. Hechos que no han sido tomados en cuenta al momento
de sentenciar; y iv) la infracción normativa sustantiva del artículo 381 del
Código Civil4; sustentan que si no fuera porque los recurrentes en las
audiencias de autos, manifestaron que Giovanni Sansone era el padre
biológico de la menor Vittoria Palomino Castro, nunca se hubiera sabido la
verdad, por tanto, siempre se han conducido con la verdad al contrario de los
demandantes quienes los engañaron y estafaron a los jueces a fin de tener un
derecho que no les corresponde.-------------------------------------------------------------
QUINTO.- Que, al respecto se debe precisar previamente que, encontrándonos
ante un proceso en el que se encuentran involucrados derechos
fundamentales de una niña, corresponde aplicar el derecho bajo estricta
sujeción del Interés Superior del Niño y el Adolescente, consagrado en el
artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, según
el cual “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el
Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio
Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás
instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio
del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.”,

3
Artículo 378.- Para la adopción se requiere:
1.- Que el adoptante goce de solvencia moral.
(…)
5.- Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su
curatela.
(…)
4
Artículo 381.- La adopción no puede hacerse bajo modalidad alguna.

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principio que guarda relación con la Constitución Política del Perú que
asumiendo el principio protector del niño y del adolescente ha señalado en su
artículo 4 que la comunidad y el estado protegen especialmente al niño y al
adolescente; asimismo se encuentra consagrado en la Declaración de los
Derechos del Niño y en la Convención sobre los Derechos de las que somos
Estado parte; y cuenta con legislación supranacional que regula los derechos
del niño en el mismo sentido otorgándole un tratamiento especial, las que
también constituyen fuente de regulación en el tratamiento de protección a los
niños y adolescentes; tales como la Declaración Universal de Derechos
Humanos que en su artículo 25 reconoce el principio de protección especial al
señalar que la infancia tiene derecho a cuidados especiales; asimismo la
Declaración Americana sobre Derechos Humanos que ha reconocido en su
artículo 19 que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su
condición de menor requieren por parte de su familia, la sociedad y el Estado.--
SEXTO.- Que, debe entenderse por Interés Superior del Niño como la plena
satisfacción de sus derechos, la protección integral y simultánea de su
desarrollo integral y la calidad o nivel de vida adecuado (artículo 27.1 de la
Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños) el cual nos trae
como consecuencia que, en virtud del mismo, los derechos del niño y la niña
deban ser interpretados sistemáticamente ya que en su conjunto aseguran la
debida protección de los mismos; pues el mismo permite resolver “conflicto de
derechos” recurriendo a la ponderación de los derechos en conflicto, luego de
haberse establecido la imposibilidad de satisfacción conjunta; siendo los dos
parámetros que enmarcarán el presente pronunciamiento.----------------------------
SÉTIMO.- Que, asimismo el Tribunal Constitucional mediante la sentencia
expedida en el expediente 02079-2009-PHC/TC, al interpretar los alcances del
principio del interés superior del niño y del adolescente, así como el
presupuesto de interpretación constitucional; en su fundamento trece ha
interpretado: “(. . .) el deber especial de protección sobre los Derechos del Niño
vincula no solo a las entidades estatales y públicas sino también a las
entidades privadas e inclusive a la comunidad toda, a fin de que en cualquier

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medida que adopten o acto que los comprometa velen por el interés superior
del niño, el cual debe anteponerse a cualquier otro interés. Por tanto,
constituye un deber el velar por la vigencia de los derechos del niño y la
preferencia de sus intereses, resultando que ante cualquier situación en la que
colisione o se vea en riesgo el interés superior del niño, indudablemente, éste
debe ser preferido antes que cualquier otro interés. Y es que la niñez
constituye un grupo de personas de interés y de protección prioritaria del
Estado y de toda la comunidad, por lo que las políticas estatales le deben
dispensar una atención preferente. En consecuencia, en la eventualidad de un
conflicto frente al presunto interés del adulto sobre el del niño, prevalece el de
este ultimo; y es que parte de su esencia radica en la necesidad de defensa de
los derechos de quien no puede ejercerlos a plenitud por sí mismo y de quien,
por la etapa de desarrollo en que se encuentra, no puede oponer resistencia o
responder ante un agravio a sus derechos…”.--------------------------------------------
OCTAVO.- Que, bajo estas premisas y atendiendo el Interés Superior del Niño
y Adolescente se encuentra acreditado que: i) los demandantes y los
demandados, acordaron que Isabel Zenaida Castro Muñoz y Giovanni
Sansone se sometan a un proceso de fecundación asistida a fin de procrear a
la menor Vittoria Palomino Castro, para que luego ésta sea entregada a los
demandantes, lo que se concretó; ii) la menor Vittoria Palomino Castro nació el
veintiséis de diciembre de dos mil seis según consta en el acta de nacimiento
de fojas veintiuno, donde los demandados Paúl Frank Palomino Cordero e
Isabel Zenaida Castro Muñoz constan como padres y declarantes; iii) la menor
Vittoria Palomino Castro fue entregada por sus padres a los pre adoptantes
demandantes el cuatro de enero del año dos mil siete, cuando contaba con
nueve días de vida, según consta en el acta de entrega de fojas veintidós, iv)
la menor se encuentra bajo el cuidado de los demandantes desde el cuatro de
enero de dos mil siete ininterrumpidamente; v) los demandados luego de haber
entregado a su menor hija, manifiestan su disconformidad con el proceso de
adopción iniciado, por lo que no se cumpliría con el requisito estipulado por el
inciso 5) del artículo 378 del Código Civil; vi) el demandante Giovanni

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Sansone, según la prueba de ADN de fojas mil treinta y seis, es el padre

biológico de la niña Vittoria Palomino Castro; vii) al no ser padre de la menor,
el demandado don Paúl Frank Palomino Cordero, no existiría vínculo de
parentesco consanguíneo entre la niña y la demandante Dina Felicitas
Palomino Quicaño; viii) los demandados no cuentan con informes del equipo
multidisciplinario que le sean favorables, por el contrario, tenemos que: a) el
informe social N° 016-2008-EM-SS-AT que en sus conclusiones señala: “los
demandados integran un hogar convivencial, procrearon tres hijos, una hija
cursa la educación primaria, un hijo la educación inicial y la última hija es la
menor pre adoptada. Los Sres. Palomino Castro entregaron de propia voluntad
a los demandantes a fin de asumir su crianza, al parecer por no contar con los
recursos económicos suficientes”; b) el informe psicológico N° 1567-2008-
MCF-PSI practicado a la demandada Isabel Zenaida Castro Muñoz que en sus
resultados – último párrafo – señala: “se aprecia que la señora accedió a dar a
su hija en adopción motivada en la situación crítica en que estaba atravesando,
reconoce que en determinados momentos siente remordimiento porque su hija
mayor se afectó por entregar a su bebe en adopción. Asimismo se aprecia que
la relación afectiva que le une a su menor hija no es sólida, dado que no tiene
recuerdos compartidos con ella para que la añore; por eso cuando habla de
brindar a sus hijos lo mejor, sólo se refiere a sus dos hijos mayores; y c) El
contenido del Informe Psicológico N° 1568-2008-MCF-EM-PSI practicado al
demandado Paúl Frank Palomino Cordero que en sus resultados – en el último
párrafo – señala “se aprecia que el señor se encuentra resignado a ceder a su
hija en adopción, porque considera que no tiene otra alternativa, se reconforta
al saber que la persona que la criará es su tía; vi) Los demandantes cuentan
con informes psicológico y social favorables, los mismos que fueron realizados
con visitas inopinadas, según consta a fojas mil veintinueve y quinientos
setenta cinco respectivamente.----------------------------------------------------------------
NOVENO.- Que, corresponde analizar las infracciones denunciadas, así
tenemos que la primera y segunda causal denunciadas carecen de sustento,
dado que si bien es cierto, la adopción entre padres e hijos no corresponde, en

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el caso de autos se debe considerar que si bien existe una prueba de ADN que
acredita que el demandante Giovanni Sansone es padre biológico de la menor,
es de tener en cuenta que la prueba legal de paternidad es el acta de
nacimiento, en la cual el demandado Paúl Frank Palomino Cordero declara a la
menor como su hija, por lo que el acta de nacimiento constituye documento
público que mantiene su eficacia jurídica al no haberse presentado en autos
sentencia judicial firme que declare su nulidad; no correspondiendo a este
proceso de adopción determinar la paternidad de la menor. En consecuencia la
menor legalmente es hija Paúl Frank Palomino Cordero y en consecuencia sí
resulta ser sobrina de la demandante Dina Felicita Palomino Quicaño,
reiterándose debiéndose precisar que nos es materia de pronunciamiento la
paternidad de la menor.--------------------------------------------------------------------------
DÉCIMO.- Que, la tercera y cuarta causal denunciadas no pueden ser
amparadas, dado que, si bien es requisito que los padres del adoptado
asientan y la adopción no puede hacerse bajo modalidad alguna, se debe
resaltar que la sentencia de vista ha resuelto bajo estricta observancia del
Interés Superior del Niño y del Adolescente (aludido en el cuarto y quinto
considerando de la presente), dado que nos encontramos ante un “conflicto de
derechos” de una parte el de los padres de la menor a ejercer su patria
potestad y de la otra, el derecho de la menor a tener una familia idónea que le
proporcione todo lo necesario para su desarrollo integral y a no alterar su
desarrollo integral; derechos que no pueden coexistir en el caso de autos, a la
luz de los hechos detallados en el octavo considerando, pues nos encontramos
ante padres que premeditadamente han acordado procrear un ser humano con
la finalidad de entregarlo a otras personas, para a cambio recibir beneficios,
que si bien los demandados niegan que hayan sido económicos, de sus
propias declaraciones se advierte que su proceder tenía por finalidad mejorar
su situación y viajar a Italia con su familia, además de haber aceptado recibir
dinero mensualmente durante el tiempo de gestación de la demandada y en
otros casos como una “ayuda económica” quedando evidenciado que el actuar
de los demandados ha estado plagado en todo momento por un interés

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económico lo que dista totalmente de los sentimientos de padres que aluden

tener.--------------------------------------------------------------------------------------------------
UNDÉCIMO.- Que, aunado a lo antes precisado se debe considerar el
deplorable accionar de los demandados, pues luego de haber suscrito la
demandada de adopción conjuntamente con los demandantes, precisando
“DEMANDADOS: Solo por razones formales deben ser considerados como
demandados los padres biológicos Paúl Frank Palomino Cordero e Isabel
Zenaida Castro Muñoz…” adjuntando, entre otros documentos, el acta de
entrega provisional de menor con firma legalizada ante Notario (ver folios
veintidós) donde consta que los demandados entregan a la menor a los
demandantes precisándose “con el fin que a partir de la fecha la señora Dina
Felicitas Palomino Quicaño y su esposo Giovanni Sansone se constituyan en
los padres adoptivos de la menor Vittoria Palomino Castro”; y luego de haber
reiterado su consentimiento de dar en adopción a su menor hija, en la
audiencia única de fecha veintidós de agosto del año dos mil siete (ver folios
ciento cuarenta y siete) la demandada Isabel Zenaida Castro Muñoz, mediante
escrito de fecha diecinueve de junio de dos mil ocho (ver folios doscientos
veintiuno) reiterado a fojas doscientos cincuenta y cuatro, trescientos cuarenta
y nueve y quinientos sesenta y dos respectivamente, precisa que hasta antes
de mostrar su desacuerdo con el presente proceso, tuvo en todo momento la
voluntad de dar a su hija Vittoria en adopción al ser este el "acuerdo" asumido
con los accionantes; refiriendo: "(…) todos los actores en la acción de
adopción habíamos efectuado hechos fraudulentos con el fin de obtener
provecho en perjuicio de mi menor hija…" (fojas doscientos cincuenta y cinco),
“me desisto de todos los actos procesales en los que en forma personal he
manifestado mi voluntad de dar en adopción a mi menor hija Vittoria Palomino
Castro a favor de los esposos Giovanni Sanssone y Dina Felicitas Palomino
Quincano (…) en contubernio con ellos cometí una serie de actos ilegales,
sorprendiendo al Juzgado en agravio de mi menor hija” (fojas trescientos
cuarenta y nueve); " (…) he manifestado, manifiesto y reitero que la presente
acción de adopción-caso de excepción (…) es una acción fraudulenta,

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originada desde antes de la misma, en un contrato verbal e irregular y

manipulado por los demandantes (…) con el fin de procrear mediante
inseminación asistida en mi vientre un hijo con el semen de don Giovanni
Sansone (…)" (fojas quinientos sesenta y dos). Aunado a ello se tiene de las
copias certificadas del proceso penal Nº 42961-2009 que obra de fojas mil
setecientos cincuenta y dos a fojas mil ochocientos ochenta y ocho, se advierte
que paralelamente al proceso que nos ocupa, el veintiocho de setiembre
del año dos mil nueve, el Ministerio Público formalizó denuncia penal contra
los demandados, por los delitos de Extorsión y Alteración del Estado Civil de
un menor, habiéndose iniciado proceso penal mediante auto de apertura de
instrucción de fecha veintiuno de octubre del dos mil nueve (ver folios mil
setecientos noventa y tres), proceso en el que el hecho incriminado consiste en
que, los demandados habrían planeado desde un inicio ofrecer su “vientre en
alquiler” y practicarse una inseminación artificial con el semen del esposo de la
denunciante Dina Felicitas Palomino Quicaño y a partir de ello habrían
extorsionado a los ahora demandantes con cuantiosas sumas de dinero a fin
de que la Demandada Isabel Zenaida no aborte el producto, extorsión que
incluso se habría prolongado después del nacimiento de la menor que
responde al nombre de Vittoria con la amenaza de frustrar la demanda de
adopción que interpuso la parte agraviada (los demandantes) teniéndose que
los denunciados habría recibido un total de diecinueve mil ochocientos dólares
americanos; asimismo se advierte de dichas copias, que con fecha quince de
abril de dos mil diez se realizó la diligencia de confrontación entre Isabel
Zenaida Castro Muñoz y Dina Felicitas Palomino Quicaño de la cual trasciende
que la segunda de las nombradas, entregó diversas sumas de dinero a la
primera, manifestando cada una diferentes montos y motivos respecto de
dichas entregas. Así, mientras la preadoptante señaló que lo hizo por cuanto la
demandada la amenazó con abortar, esta última indica que recibió el dinero
como ayuda económica. Igualmente, al ser preguntada Isabel Castro sobre los
motivos de la inseminación, respondió: “debo manifestar que fueron por dos

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motivos, uno por el vínculo familiar que existía, así también acepté con la
intención de mejorar mi situación y viajar a Italia con mi familia”.--------------
DUODÉCIMO.- Que, en suma, la materia de litis ha sido correctamente
resuelta no habiéndose infringido norma alguna, pues debe primar el Interés
Superior de la Niña, quien se encuentra viviendo con los pre adoptantes desde
que contaba con nueve días de nacida, habiéndose acreditado con los
informes psicológicos y sociales que la menor se encuentra viviendo en un
adecuado ambiente familiar recibiendo el amor de madre de la demandante,
quien pese a no tener vínculos consanguíneos con la misma le prodiga todo lo
necesario para su desarrollo integral, y el amor de padre por parte del
demandante quien sí es padre biológico de la menor, por lo que la carencia
moral de los demandantes que alega la recurrente, no es tal justificándose el
accionar de los mismos por los imperiosos deseos de ser padres, conducta
que no puede ser reprochada dada la conducta que han demostrado al interior
del proceso y fuera de éste con la menor; aunado a ello que la carencia moral
que alegan no ha sido advertida por el equipo multidisciplinario ni la Asistenta
Social del Poder Judicial, quienes a fojas mil veintinueve y quinientos setenta y
siete respectivamente han emitido informes favorables a la demandante; por lo
que dicho argumento también carece de sustento. Teniéndose además, que
los demandados han demostrado el poco valor que le dan a la vida y la
deplorable manipulación que han intentado hacer con la vida de un ser
indefenso que merece toda la protección de sus progenitores y la Ley;
debiéndose resaltar además que ha quedado evidenciado el beneficio
económico de los demandados con la aceptación de los mismos, pues en
ningún momento han negado haber recibido dinero por parte de los
demandados, y si bien ha precisado que entregarían a la menor para luego
viajar a Italia con su familia y que recibieron dinero por ayuda económica, ante
las circunstancias de los hechos dichas alegaciones carecen de coherencia y
sustento. Por otro lado, estando a que la menor se encuentra viviendo con los
demandantes desde que contaba con nueve días de vida en un ambiente
adecuado recibiendo cuidados y amor por parte de éstos, debe primar que los

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identifica como sus padres y arrancarla de su seno familiar a su corta edad

resultaría gravemente perjudicial para su vida, además de la descalificación de
los padres para ejercer su patria potestad sobre la misma, siendo además la
adopción una medida de protección a la luz de los hechos detallados; por lo
que en atención al Interés Superior del Niño y el Adolescente consagrado en el
artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, la
Declaración de los Derechos del Niño y en la Convención sobre los Derechos
de las que somos Estado parte; debe declararse infundado el recurso.------------

4.- DECISIÓN:
Por tales consideraciones expuestas y estando a la facultad conferida por
artículo 397 del Código Procesal Civil; declararon:
a) INFUNDADO el recurso de casación de fojas mil novecientos noventa y
siete, interpuesto por Isabel Zenaida Castro Muñoz; en consecuencia NO
CASARON la sentencia de vista de fojas mil ochocientos noventa dos su fecha
treinta de noviembre del dos mil diez que declara fundada la demanda.
b) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial
“El Peruano”, bajo responsabilidad; en los seguidos por Dina Felicitas
Palomino Quicaño y Giovanni Sansone con Isabel Zenaida Castro Muñoz y
otro, sobre adopción de menor; intervino como ponente, el Juez Supremo
señor Ponce De Mier.-
SS.
DE VALDIVIA CANO
HUAMANI LLAMAS
PONCE DE MIER
VINATEA MEDINA
CASTAÑEDA SERRANO

mar/igp

14
Los Presupuestos
Procesales
Mg. Freddy Torres Marrón
 PRESUPUESTOS PROCESALES
• Para que en un proceso se produzca una relación jurídica procesal válida no basta la
interposición de la demanda, la presencia de las partes y la intervención del Juez.
Para que un proceso sea válido y eficaz deben estar presentes en él los denominados
presupuestos procesales, unos de orden formal y otros de orden material o de
fondo:
Los presupuestos procesales de forma son:
a) la demanda en forma,
b) la capacidad procesal de las partes; y,
c) la competencia del Juez; y
 PRESUPUESTOS PROCESALES
Los presupuestos procesales de fondo o materiales o también llamadas condiciones de
la acción, son:
a) la existencia del derecho que tutela la pretensión procesal, lo que otros denominan la
voluntad de la ley;
b) la legitimidad para obrar;
c) el interés para obrar; y
d) que la pretensión procesal no haya caducado, como sostienen algunos autores
 PRESUPUESTOS PROCESALES
• Los presupuestos procesales de forma y de fondo son requisitos ineludibles
para que se genere una relación jurídica procesal válida y para que, por
consiguiente, exista proceso válido para resolverse sobre el fondo de lo
pretendido y no dictar sentencias meramente inhibitorias.
• CONCEPTO: En términos generales, se entiende por presupuestos
procesales las condiciones que se requieren para que la relación jurídica
procesal nazca, se desenvuelva y culmine con una sentencia de mérito. Su
ausencia produce un fallo inhibitorio que no hace tránsito a cosa juzgada
 PRESUPUESTOS PROCESALES
• CALAMANDREI “Los presupuestos procesales son los requisitos necesarios para
que pueda constituirse un proceso válido, o una relación procesal válida. También se
dice que son las “condiciones que deben existir a fin de que pueda tenerse un
pronunciamiento cualquiera, favorable o desfavorable, sobre la demanda, esto es, a
fin de que se concrete el poder – deber del juez de proveer sobre el mérito”
• MONROY CABRA “Entiende por presupuestos procesales a las condiciones que se
requieren para que la relación jurídica nazca, se desenvuelva y culmine con una
sentencia de mérito. Su ausencia produce un fallo inhibitorio que no hace tránsito a
cosa juzgada”
 PRESUPUESTOS PROCESALES
• CLASIFICACIÓN.- En doctrina encontramos una serie de clasificaciones
de los presupuestos procesales. Sin embargo, para los fines del desarrollo del
presente trabajo, expondremos aquella que clasifica a los presupuestos
procesales en formales y de fondo
1.- PRESUPUESTOS PROCESALES DE FORMA.- Son aquellos
requisitos sin los cuales no se constituye una relación procesal válida. Si falta
algún presupuesto procesal formal no habrá proceso válido. Constituyen
presupuestos formales los siguientes: la demanda en forma, la capacidad
procesal de las partes y la competencia del juez
 PRESUPUESTOS PROCESALES
• La demanda en forma. La demanda – que es el medio procesal para
accionar y para hacer valer las pretensiones procesales-, para generar un
proceso válido, debe reunir los requisitos formales y de fondo que la ley
procesal señala. El Código señala los requisitos que debe contener la
demanda (Artículo 424 del C.P.C. ) y los anexos que deben acompañarse a
ella (Art. 425 del C.P.C.). El mismo código señala las causales por las que
puede declarar inadmisible la demanda (Art. 426 del C.P.C.) y las causales por
las que puede declarar improcedente la misma (Art. 427 del C.P.C.)
 PRESUPUESTOS PROCESALES
• La Capacidad procesal de las partes. “Es la aptitud para comparecer
personalmente, por sí mismo, en el proceso” . Su equivalencia lo encontramos en el
Derecho Civil en la capacidad de ejercicio que, según su Art. 42, se adquiere cuando
se haya cumplido 18 años de edad. Tienen Legitimatio ad processum todos los que
conforme al Código Civil tienen capacidad de obligarse sin necesidad de
autorización de otras personas. Sólo las personas naturales tienen capacidad
procesal, en tanto que las personas jurídicas no tienen capacidad procesal, pues, por
ellas, se apersonan al proceso las personas naturales. Cabe agregar que no es
suficiente para tener capacidad procesal que la persona natural haya cumplido 18
años de edad, sino que esa persona no se halle en las circunstancias de incapacidad
absoluta o relativa señaladas por el Código Civil (Art. 43 y 44), quienes no pueden
ejercer por sí mismos sus derechos civiles y por tanto no podrían ejercer una acción
procesal válidamente.
 PRESUPUESTOS PROCESALES
• La capacidad procesal está vinculada a la Capacidad de ejercicio, sin embargo
no en todos los casos la capacidad procesal es sinónimo de capacidad civil de
ejercicio, pues se puede tener capacidad procesal (es decir participar en el
proceso como actor y producir actos procesales válidos) sin tener capacidad
de ejercicio (es decir, haber adquirido la mayoría de edad). Verbigracia, el
menor de 16 años que demanda la nulidad de matrimonio sin necesidad de
contar con mayoría de edad, esto por el hecho de contraído matrimonio a los
16 años.
 PRESUPUESTOS PROCESALES
• Se puede participar en el proceso por derecho propio, es decir, por se parte
de la relación material (parte material). También una persona que sin ser
parte de la relación sustantiva puede ser parte de la relación procesal
(representación procesal). Con lo que colegimos que no siempre el sujeto de
derecho que es parte de la relación procesal es parte de la relación material o
titular del derecho material.
 PRESUPUESTOS PROCESALES
• La competencia del Juez. Constituye uno de los presupuestos procesales
fundamentales. Sin embargo, el Art. 427 del C.P.C. considera como una
causal de improcedencia de la demanda (Inc. 4), no obstante que el Código
establece que el Juez declara la improcedencia de un acto procesal si la
omisión o defecto es de un requisito de fondo (Art. 128 del C.P.C.).
• Tratándose de la competencia absoluta, que comprende a la competencia por
razón de la materia, de la jerarquía de la cuantía y de turno, la intervención
del Juez incompetente, da lugar a una relación jurídica procesal inválida y su
incompetencia puede ser declarada de oficio.
 PRESUPUESTOS PROCESALES
• En cambio tratándose de la competencia relativa, que comprende la competencia
por razón de territorio, puede producirse, si no se cuestiona oportunamente la
intervención del Juez, la prórroga de la competencia, dando lugar a la validación del
proceso y su incompetencia puede ser declarada a instancia de parte.
• La competencia absoluta no puede ser variada por acuerdo entre las partes, en
cambio la competencia relativa puede ser acordada y pre – establecida por las partes,
esto es lo que se conoce como “prórroga convencional de la competencia” 71.
Inclusive si la competencia relativa no es cuestionada por el demandado se produce
la “prórroga tácita de la competencia”
 PRESUPUESTOS PROCESALES
• Si una demanda pasó el filtro de la calificación y el demandado no cuestionó
la competencia relativa (excepción de incodeclararla de oficio, tampoco podrá
pronunciarse sobre ella al momento de revisar la relación procesal con el
objeto de emitir el saneamiento (aquí ya no hablamos de un Presupuesto
Procesal sino de un Impedimento Procesal). En cambio el carácter de
absoluta e inmodificable que tiene la otra competencia, otorga al juez la
posibilidad de declarar su incompetencia de oficio e inclusive puede motivar
la invalidez de la relación procesal.
 PRESUPUESTOS PROCESALES
• 2.- PRESUPUESTOS PROCESALES DE FONDO.- Bastante difundidos con
el rótulo confuso y equivocado de “condiciones de la acción”, otros prefieren
llamarlas “condiciones para que el actor obtenga una sentencia favorable”. Por
nuestra parte, preferimos denominarlo como presupuestos procesales de fondo a las
condiciones necesarias que propician la emisión de una sentencia de mérito, es decir,
para que una pretensión procesal hecha valer con la demanda sea objeto de
pronunciamiento por el Juez. Su falta impedirá al Juez pronunciarse sobre el fondo
del litigio, generándose de esta forma lo que en doctrina se conoce como sentencia
inhibitoria.
 PRESUPUESTOS PROCESALES
• NATURALEZA JURÍDICA.- Existen dos teorías:
La primera teoría es sostenida por Chiovenda, Alsina, Devis Echandía,
Véscovi. Se sostiene que están conformados por “los presupuestos materiales
de la sentencia de fondo y además son los requisitos que el Juez debe examinar
y establecer en su decisión final para que el demandante pueda obtener una
sentencia favorable”. Esta teoría acepta tres presupuestos: a) el derecho; b)
legitimidad para obrar; y c) interés para obrar. Además sostienen que estas
deben ser verificadas por el Juez al momento de emitir sentencia.
 PRESUPUESTOS PROCESALES
• La segunda teoría, de bastante aceptación por la mayoría de los Códigos
Procesales Latinoamericanos, incluyendo al Código Procesal Civil modelo
para Latinoamérica, contempla dos categorías: a) la legitimidad para obrar y
el b) interés para obrar. Sosteniendo que éstas pueden ser objeto de revisión
en varios y determinados estadios del proceso: al calificar la demanda, al
resolver las excepciones, al sanear el proceso, excepcionalmente al emitir
sentencia
 PRESUPUESTOS PROCESALES
• Por nuestra parte consideramos – coincidiendo con procesalistas nacionales - que la
norma jurídica que ampara y sustenta el derecho tutelado, llamada también voluntad
de la ley, es un tercer elemento a tomar en cuenta como presupuesto procesal de
fondo
• Consiguientemente, se concluye que los presupuestos procesales de fondo son:
• a) existencia de un derecho tutelado por la ley o lo que también se suele llamar
voluntad de la ley;
• b) interés actual para plantear la pretensión o interés para obrar; y,
• c) legitimidad para obrar
 PRESUPUESTOS PROCESALES
• El Interés para obrar. Ticona Postigo prefiere llamarla “necesidad de tutela
jurisdiccional” y nos dice que “es el estado de necesidad de tutela jurisdiccional en
que se encuentra una persona en concreto y que lo determina a solicitar, por vía
única y sin tener otra alternativa eficaz, la intervención del respectivo órgano
jurisdiccional con la finalidad de que resuelva el conflicto de interés en el cual es
parte”
• Juan Monroy, sobre el tema nos precisa que “hay interés para obrar cuando una
persona a agotado todos los medios para satisfacer su pretensión material y no tiene
otra alternativa que recurrir al órgano jurisdiccional. Esta necesidad inmediata,
actual, irremplazable de tutela jurídica es el interés para obrar
 PRESUPUESTOS PROCESALES
• Para Liebman el interés para obrar o interés para accionar “está dado por la
relación jurídica entre la situación antijurídica que se denuncia (lesión
aparente o real del interés sustancial) y la providencia que se pide para
ponerle remedio mediante la aplicación del derecho, y esta relación debe
consistir en la titularidad de la providencia como medio para adquirir por
parte del interés lesionado la protección acordada por el derecho
• MUCHAS GRACIAS
El Peruano
Martes 30 de enero de 2018 CASACIÓN 104353
cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia vista aquí I. MATERIA DEL RECURSO: Que se trata del recurso de casación
en términos generales, sólo resultará relevante desde una interpuesto por la demandada Rita Quispe Jihuaña, a fojas
perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la trescientos veintiséis, contra la sentencia de vista de fojas
“insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que trescientos tres, del cuatro de mayo de dos mil quince, que revoca
en sustancia se está decidiendo; e) La motivación sustancialmente la sentencia apelada de fecha dos de octubre de dos mil catorce,
incongruente, obliga a los órganos judiciales a resolver las de fojas doscientos cuarenta y cinco que declara infundada la
pretensiones de las partes de manera congruente con los términos demanda de nulidad de acto jurídico; reformándola, la declaran
en que vengan planteadas, sin cometer por lo tanto, las fundada; en consecuencia, declararon nulo el acto jurídico de
desviaciones que supongan modificación o alteración del debate segregación y compraventa, contenido en la escritura pública de
procesal (…)”; aunado a ello, corresponde precisar que la fecha veintiuno de diciembre de dos mil nueve. II. ANTECEDENTES.
motivación aparente se configura también cuando no se responde Para analizar esta causa civil y verificar si se ha incurrido o no, en
por ejemplo a las alegaciones o pretensiones de las partes en el la infracción normativa denunciada, es necesario realizar las
proceso, conforme a lo precisado por el citado Tribunal en el siguientes precisiones: 1. DEMANDA. Por escrito de fojas
expediente 0078-2008-PHC/TC. QUINTO.- Que, de la revisión de dieciocho, Lily Sila García Santa Cruz interpone demanda de
la sentencia de mérito, se aprecia que el Colegiado Superior, ha nulidad de acto jurídico contra de Renán Augusto Arce Saravia y
declarado fundada la demanda, sosteniendo que conforme a la Rita Quispe Jihualia, a fin que se declare la nulidad del acto jurídico
partida registral del inmueble ubicado en la Avenida Siglo XX de segregación y compra venta del bien inmueble (tienda)
números 215, 217 y 219, Distrito, Provincia y Departamento de contenido en la escritura pública de fecha veintiuno de diciembre
Arequipa, la demandante es copropietaria del mismo, al haber de dos mil nueve, por las causales de falta de manifestación de la
adquirido los derechos que le correspondían a Gladys Marianela voluntad, objeto jurídicamente imposible y contravención a las
Chacón Raa, por lo que se encuentra legitimada para interponer la normas que interesan al orden público. Funda su pretensión en lo
demanda de autos, siendo aplicable el IV Pleno Casatorio Civil siguiente: 1) Que, la demandante Lily Sila García Santa Cruz,
recaído en la Casación 2195-2011-Ucayali, en tanto resulta ser de contrajo matrimonio con el demandado Renán Augusto Arce
observancia obligatoria desde el día de su publicación, no habiendo Saravia en fecha dieciséis de enero de mil novecientos setenta y
acreditado los demandados tener justo título para poseer, en tanto dos; que durante el matrimonio adquieren la tienda sub litis,
los contratos y recibos de arrendamiento adjuntados por éstos han ubicado en el primer piso del Jirón Tacna N° 795 del distrito,
sido suscritos por terceras personas ajenas a la demandante, no provincia y departamento de Puno, mediante Escritura Pública de
siendo oponibles a ésta, en tanto el arrendamiento celebrado con fecha veintisiete de enero de mil novecientos noventa y dos,
los anteriores propietarios no habría estado inscrito conforme a lo derecho inscrito en Registros Públicos el veinticuatro de noviembre
establecido en el anotado Pleno. SEXTO.- Que, si bien es cierto, la de mil novecientos noventa y cinco y rectificado con fecha doce de
Sala de mérito no ha emitido pronunciamiento respecto al agravio julio de dos mil diez, en el cual se incluye la actual esposa del
expuesto en los recursos de apelación de los recurrentes en demandante; 2) Que al haber dispuesto Renán Augusto Arce
casación, referido a que resulta aplicable a la presente causa el Saravia el inmueble social sub litis a favor de la demandada Rita
Decreto Ley N° 21938, al encontrarse inmersos en el supuesto Quispe Jihuaña, sin la participación de la cónyuge, mediante
normativo que regula, por lo que el arrendamiento que celebraron escritura pública de fecha veintiuno de diciembre de dos mil nueve,
con los propietarios anteriores a la accionante se encontraría se ha incurrido en la causal de falta de manifestación de la voluntad
prorrogado [único agravio que los recurrentes denuncian no ha del agente; 3) Asimismo se ha incurrido en la causal del objeto
sido rebatido por el Colegiado de mérito], lo cual implicaría la jurídicamente imposible, pues mientras no se liquide la sociedad de
existencia de una motivación aparente de acuerdo a lo expresado gananciales ninguno de los cónyuges tiene derecho sobre una
en el cuarto considerando de la presente resolución; también lo es cuota ideal; 4) Que se ha contravenido normas que interesan al
que, conforme al artículo 172 del Código Procesal Civil: “No hay orden público, ya que el acto jurídico cuya nulidad se demanda se
nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de subsume en un supuesto de nulidad virtual del acto jurídico, por
la resolución o en las consecuencias del acto procesal.”, y estando contravenir lo normado en el artículo 315 del Código Civil sobre la
a que el Decreto Ley N° 21938 aludido en las apelaciones, se disposición de bienes sociales que requiere de la intervención del
encuentra derogado por la Quinta Disposición Final del Decreto marido y la mujer; y, 5) Que en la referida Escritura Pública del
Legislativo 709, publicado el ocho de noviembre de mil novecientos veintiuno de diciembre de dos mil nueve, en forma por demás
noventa y uno, esto es, no forma parte del ordenamiento jurídico sospechosa, Renán Augusto Arce Saravia consignó como su
vigente según el artículo 1 de la Ley N° 29477 publicada el estado civil el de "viudo” cuando de los hechos reales se tiene que
dieciocho de diciembre de dos mil nueve, y la demanda de autos se su verdadero estado civil es el de "casado". 2. CONTESTACIÓN
presentó el veintisiete de abril de dos mil doce, el precitado Decreto DE LA DEMANDA. Mediante escrito de fojas sesenta y cinco, Rita
Ley no resulta aplicable para la resolución de la presente Quispe Jihuaña contesta la demanda, sosteniendo lo siguiente: 1)
controversia, por lo que no corresponde declarar la nulidad de la Que trabaja en el consultorio médico del demandado Renán
sentencia recurrida, en tanto la subsanación del vicio, consistente Augusto Arce Saravia durante muchos años y jamás tuvo
en la omisión de responder al agravio de los apelantes, no ha de conocimiento que este tenía el estado civil de casado, por cuanto
influir en el sentido del fallo. V. DECISION: Por estos fundamentos: su codemandado siempre se presentaba como viudo; 2) Que el
Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por los referido vendedor siempre se ha identificado como viudo, como se
demandados Gualberto Delgado Cornejo y Flora Evangelina Soto verifica cuando adquiere el bien sub litis el demandado, mediante
Bustinza; de folios setecientos cuarenta y cuatro y setecientos la Escritura Pública de compra venta de fecha veintisiete de enero
cuarenta y nueve, respectivamente; en consecuencia NO de mil novecientos noventa y dos, de igual forma en su inscripción
CASARON la sentencia de vista de fecha veinticuatro de abril de en los Registros Públicos, lo cual demuestra la mala fe con la cual
dos mil quince, de folios setecientos diecinueve; DISPUSIERON la está obrando, más aun que, recién desde el dos mil once, es decir,
publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El veinte años después se hizo presente la demandante, en calidad
Peruano” conforme a ley; en los seguidos por Martina María Parrillo de cónyuge del vendedor; 3) Que, el precio de venta se canceló
Cruz, sobre desalojo por ocupación precaria; y los devolvieron; con el fruto de la venta de una casa que tenía en el barrio Chanu
interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Walde Chanu de la ciudad de Puno; y, 4) Que, posteriormente para
Jáuregui. S.S. WALDE JÁUREGUI, DEL CARPIO RODRÍGUEZ, concretar la mala fe con que pretendían despojarla del bien
CUNYA CELI, CALDERÓN PUERTAS. El Relator de la Sala que adquirido de buena fe y a título oneroso, la actora le inicia un
suscribe certifica: Que el señor Juez Supremo Almenara Bryson, proceso de recisión de contrato por ante el Tercer Juzgado Civil de
Presidente de esta Sala Suprema no suscribe la presente Puno, expediente signado con el número 1635-2010, demanda que
resolución, habiendo dejado su voto en relatoría de conformidad la dirige en contra de la demandada y que solo pretende reconocer
con lo acordado el día de la votación, según consta en la tablilla y la suma consignada en soles, especificada en el testimonio,
registro correspondiente, por cuanto presenta una dolencia física proceso en el que obtuvo una sentencia favorable, esto con la
en el miembro superior derecho, lo que le imposibilita la suscripción. única finalidad de arrebatarle el dinero que le entregó al denunciado
C-1609306-4 y que asciende a la suma de cuarenta y cinco mil dólares
americanos por concepto de la tienda; con esta acción se pretender
CAS. Nº 2167-2015 PUNO despojarla del bien adquirido de buena fe y del dinero que con
NULIDAD DE ACTO JURÍDICO. La buena fe registral.- Que los mucho sacrificio consiguió. 3. PUNTOS CONTROVERTIDOS. Se
requisitos necesarios de la protección para el tercero "cualificado" ha establecido como puntos controvertidos determinar: a) Si
de la fe pública son: a) El adquirente debe tener título válido y ser procede declarar la nulidad del acto jurídico de segregación y
tercero respecto de las relaciones jurídicas anteriores afectadas compra venta, contenido en la escritura pública de fecha veintiuno
por alguna patología (elemento negocial); b) La adquisición debe de diciembre de dos mil nueve; b) Si la demandada Rita Quispe
efectuarse a título oneroso (elemento negocial); c) Confianza en el Jihuaña adquirió el bien inmueble, a sabiendas de que el vendedor
Registro (elemento de regularidad en la cadena de transmisiones); era casado; y c) Si el bien inmueble está inscrito ante los Registros
d) Buena fe (elemento subjetivo); e) No debe constar en el Registro Públicos de Puno; y, si en el mismo, el demandado Renán Augusto
las causales de nulidad o ineficacia (elemento objetivo); y, f) Arce Saravia aparece registrando con el estado civil de viudo. 4.
Inscripción de su propio título (elemento de cierre). Lima, ocho de SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Culminado el trámite
noviembre de dos mil dieciséis. LA SALA CIVIL PERMANENTE correspondiente, el Juez mediante sentencia de fojas doscientos
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; cuarenta y cinco, su fecha uno de octubre de dos mil catorce,
vista la causa número 2167-15, en audiencia pública de la fecha y declara infundada la demanda sobre nulidad de acto jurídico, al
producida la votación correspondiente, emite la siguiente sentencia: considerar que: 1) Que René Augusto Arce Saravia vendió a Rita
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104354 CASACIÓN Martes 30 de enero de 2018

Quispe Jihuaña parte del inmueble con el número 795-B, dicha adquisición que efectuó mediante el contrato de segregación y
venta se realizó el veintiuno de diciembre de dos mil nueve, fecha compraventa, cuya nulidad se pretende en el presente proceso, tal
en la cual el vendedor ya se encontraba casado con la demandante como fluye de la copia de la Ficha N° 05006374; siendo ello así, su
Lily García Santa Cruz; en consecuencia, para la celebración de adquisición no se encuentra amparada por el mencionado principio;
dicho acto jurídico era indispensable la participación de la conyugue y, 4) De lo analizado, se concluye que el acto jurídico de segregación
demandante; por ende, al no haber ocurrido ello falta la y compraventa otorgado por Renán Augusto Arce Saravia a favor
manifestación de voluntad de la cónyuge, lo cual acarreará su de Rita Quispe Jihuaña, mediante escritura pública de fecha
nulidad; 2) El demandado Renán Augusto Arce Saravia transfirió la veintiuno de diciembre del dos mil nueve, deviene en nulo, por
propiedad de una parte del inmueble sub litis con aparente finalidad estar incurso en causales de nulidad, consistentes en la falta de
ilícita; sin embargo, no se puede afirmar lo mismo de la compradora, manifestación de voluntad conjunta de los cónyuges, e
quien también es demandada en este proceso, pues actúo al inobservancia de disposiciones imperativas, previstas en el artículo
amparo de la buena fe; por consiguiente, un acto jurídico no es nulo 219° incisos 1 y 8 del Código Civil. III. RECURSO DE CASACIÓN.
cuando una sola de las partes ha actuado con finalidad ilícita, sino Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha veintiséis de
que es necesario que ambas partes (comprador y vendedor) de enero dos mil dieciséis, de folios sesenta y dos del cuaderno de
ese modo, es decir lo contrario, sería desconocer y perjudicar el casación, ha declarado procedente el recurso de casación
derecho de la parte que intervino en la celebración de dicho acto interpuesto por la demandada Rita Quispe Jihuaña, por las
jurídico con buena fe; lo cual es contrario a lo dispuesto por el siguientes causales: A) Infracción normativa de los artículos
ordenamiento jurídico; 3) Que de los anexos del testimonio de la 161 y 219 incisos 1 y 8 del Código Civil, alega que se ha aplicado
escritura pública de segregación y compraventa cuestionada, se de forma indebida las referidas normas, pues el acto de disposición
tiene que el único propietario del inmueble sub litis era el de bienes sociales celebrado por uno de los cónyuges, es un
demandado Renán Augusto Arce Saravia, en su condición de supuesto de ineficacia del acto jurídico a que alude el artículo 161
"viudo", pues de igual forma aparecía en los Registros Públicos, del acotado Código, no constituyendo una causal de nulidad del
entonces, la demandada Rita Quispe Jihuaña habría actuado en acto jurídico, pues la disposición del bien implica que uno de ellos
mérito a la fe pública registral. Si bien es cierto, actualmente en los ha participado en el negocio jurídico excediendo los limites de las
Registros Públicos de Puno, en mérito de una escritura pública de facultades de representación que le asigna la ley. B) Infracción
aclaración y rectificación de compraventa se habría corregido la normativa del artículo 2014 del Código Civil, indica que se ha
partida registral número 05006374 (ficha número 1640), en el infringido el principio de la buena fe registral, pues ha adquirido el
extremo de consignarse como propietarios del inmueble sub litis a inmueble sub litis de quien aparecía en los Registros como
Renán Augusto Arce Saravia con estado civil de 'casado" y su propietario; que el demandado, vendedor del predio, Renán
esposa Lily Sila García Santa Cruz, sin embargo, esta rectificación Augusto Arce Saravia ha consignado en el título con el que
se habría producido en fecha posterior a la "venta" que se adquiere el predio, el estado civil como viudo, derecho que se
cuestiona, pues, la misma fue celebrada en fecha veintiuno de inscribió en los Registros Públicos, inscripción que se tuvo a la
diciembre del dos mil nueve y la rectificación se hizo en fecha vista a la fecha en que se produjo la venta cuestionada, en la cual
veintidós de junio del dos mil diez, por lo cual la demandante se también el vendedor se presenta como viudo; que si bien es cierto,
encuentra amparada por la buen fe registral; 4) En consecuencia, a ha afirmado que conocía a uno de los hijos del vendedor, ya que
pesar de que la venta cuestionada, aparentemente se encuentra había trabajado varios años en el consultorio médico, no es cierto
incursa dentro de algunas causales de nulidad, debe preferirse la que conocía su estado civil, solo sabía que era viudo. IV. MATERIA
buena fe registral con la cual la demandada Rita Quispe Jihuaña JURIDICA EN DEBATE. Que, la materia jurídica en debate en el
adquirió parte de la propiedad del bien sub litis. 5. FUNDAMENTOS presente proceso, se centra en determinar si la sentencia de
DE LA APELACIÓN. Mediante escrito de la página doscientos segunda instancia incurre en infracción normativa de las normas
sesenta y ocho, la demandante Lily Sila García Santa Cruz, denunciadas, esto es, si se ha interpretado de forma errónea el
interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera principio de la buena fe registral y la causal de nulidad de acto
instancia, alegando que: 1) En la sentencia se reconoce la jurídico. V. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA.
existencia de causales de nulidad del acto jurídico invocadas en la PRIMERO.- Procediendo al análisis de la infracción contenida en el
demanda, pero para desestimar la demanda realiza una ítem A) del numeral III de la presente resolución, es pertinente
interpretación errada del artículo 2014 del Código Civil, sobre el precisar que en el presente caso, mediante el acto jurídico
principio de buena fe registral, sin tomar en cuenta que el mismo cuestionado se transfiere un inmueble adquirido dentro del
constituye una presunción susceptible de ser cuestionada, en la matrimonio y por ende constituye un bien social. Al respecto se
medida que se logre probar la toma de conocimiento por parte del debe señalar prima facie que este Supremo Tribunal en reiterado y
tercero de la inexactitud del registro, como se ha dado en el caso uniforme pronunciamiento ha establecido que uno de los regímenes
de autos, pues el demandado Renán Augusto Arce Saravia en su patrimoniales del matrimonio es la sociedad de gananciales, cuya
documento nacional de identidad y en la información en el RENIEC, naturaleza jurídica es la de un patrimonio autónomo e indivisible el
figura como casado; y 2) El principio de buena fe registral, resulta cual goza de garantía institucional, integrado por un universo de
aplicable una vez que el tercero beneficiario del mismo logre bienes, en el que no existen cuotas ideales las cuales son propias
inscribir su derecho, acto que no realizó la demandada Rita Quispe al instituto jurídico de la co-propiedad o condominio; de ahí que
Jihuaña; que en la sentencia se ha obviado analizar los requisitos para disponer de bienes sociales o gravarlos se requiere la
del principio mencionado. 6. SENTENCIA DE VISTA. Los Jueces intervención del marido y la mujer, salvo que uno de ellos de poder
Superiores de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de al otro para ese efecto, de acuerdo al artículo 315 del Código Civil.
Puno, expiden la sentencia de vista de fecha cuatro de cinco de SEGUNDO.- Que, dentro de este contexto, en cuanto a la falta de
dos mil quince, de fojas trescientos tres, que revoca la sentencia manifestación de la voluntad el Jurista Vidal Ramírez, sostiene que:
apelada que declara infundada la demandada; reformándola la “El acto jurídico, según la noción incorporada al artículo 140, es
declaran fundada; en consecuencia, nulo el contrato de compra una manifestación de voluntad y, por eso, su falta hace nulo el acto,
venta del inmueble sub litis, contenido en la escritura pública de como bien lo precisa la causal contenida en el inciso 1 del ar1ículo
fecha veintiuno de diciembre de dos mil nueve, fundamentando la 219, pues la manifestación de voluntad no solo constituye un
decisión en que: 1) De la revisión de los actuados en el presente requisito de validez sino que es también la conclusión del proceso
proceso, se determina que el mencionado demandado, dispuso un formativo de lo que hemos denominado la voluntad jurídica, que es
bien de la sociedad de gananciales, sin la intervención de su la voluntad interna una vez formada y exteriorizada mediante su
cónyuge. Por otro lado, la demandada Rita Quispe Jihuaña, ha manifestación”1. De lo expuesto, se concluye que en los actos de
sostenido que actuó de buena fe en la adquisición del bien sub litis disposición de bienes sociales por uno solo de los cónyuges se
y basada en la inscripción registral con el estado civil de viudo; sin incurre en la causal de nulidad absoluta del acto jurídico, prevista
embargo, en el fundamento primero de la contestación a la en el artículo 219 inciso 1 del Código Civil, por falta de manifestación
demanda, la demandada, admite que trabajó en el consultorio de voluntad del titular del dominio del bien. TERCERO.- En cuanto
médico del codemandado mencionado durante muchos años, y en a la causal de nulidad contemplada en el artículo 219 inciso 8 del
su declaración de parte prestada en la audiencia de pruebas Código Civil, la cual nos remite al artículo V del Título Preliminar
admitió que su codemandado tenía hijos habiendo llegado a que establece: “es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que
conocer a uno de ellos, lo que, hace concluir que la misma tenía interesan al orden público o a las buenas costumbres”, la doctrina
conocimiento del verdadero estado civil de su codemandado, más calificada, como la sustentada por doctor Lizardo Taboada,
aún, que este último al presentar su documento nacional de sostiene: “La nulidad tácita o virtual es aquella que sin venir
identidad ante el notario público donde se suscribió la escritura declarada directamente por el supuesto de hecho de una norma
pública que contiene el acto jurídico cuya nulidad se pretende, jurídica, se deduce o infiere del contenido de un negocio jurídico,
aparece con estado civil de casado, siendo ello así, queda por contravenir el mismo el orden público, las buenas costumbres
desvirtuada la buena fe alegada; 2) Que para la aplicación del o las normas imperativas (…).Esta categoría de nulidad virtual,
principio de buena fe registral, contemplado en el artículo 2014 del exige por ende una interpretación no sólo de la norma jurídica, sino
Código Civil, deben concurrir copulativamente, entre otros, el también de las bases o fundamentos del sistema jurídico,
requisito de que el adquirente inscriba su derecho; esto es, para conformado por normas imperativas, orden público y buenas
que el tercero adquiriente a título oneroso de algún derecho esté costumbres. En otras palabras, para poder detectar un supuesto de
protegido por el mencionado principio, debe inscribir el derecho nulidad virtual, es necesario en la mayoría de los casos una
que adquirió; caso contrario, no se halla protegido por dicho interpretación integral del sistema jurídico, no sólo de sus normas,
principio; 3) En el caso de autos, la demandada Rita Quispe sino también de sus fundamentos”2. De lo cual se infiere que la
Jihuaña no ha inscrito en el Registro de Propiedad Inmueble la nulidad virtual es aquella que se encuentra tácitamente contenida
El Peruano
Martes 30 de enero de 2018 CASACIÓN 104355
en las normas jurídicas y se hace evidente cuando el negocio de autos se ha determinado que el acto jurídico contenido en la
jurídico cuestionado tiene un contenido ilícito, no sólo por escritura pública de compraventa de fecha veintiuno de diciembre
contravenir las normas imperativas, sino también por contravenir dos mil nueve, que le transfiere la propiedad sobre el inmueble sub
un principio de orden público, o las buenas costumbres. CUARTO.- litis se encuentra viciado de nulidad; por consiguiente, que a la
Dentro de este contexto dogmático y normativo, se advierte que la recurrente Rita Quispe Jihuaña, no le alcanza el beneficio del
norma contenida en la parte inicial del artículo 315 del Código Civil principio de la fe pública registral; siendo ello así, la presente
es una norma de orden público, no sólo porque prohíbe los actos denuncia debe ser desestimada. VI. DECISIÓN. A) Por estos
de disposición de los bienes sociales por uno solo de los cónyuges, fundamentos, de conformidad con el artículo 397 del Código
de lo cual se puede derivar su carácter imperativo, sino también Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casación
porque está orientada a la protección del patrimonio familiar y por interpuesto por la demandada Rita Quispe Jihuaña; en
ende del matrimonio y de la familia; de tal modo que si el acto consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fecha cuatro
contraviene dicha norma se incurre en la causal de nulidad absoluta de mayo de dos mil quince, obrante a fojas trescientos tres, que
prevista en el artículo 219 inciso 8 del acotado Código, por ser revoca la sentencia apelada de fecha dos de octubre de dos mil
contrario a las leyes que interesan el orden público según el artículo catorce, de fojas doscientos cuarenta y cinco que declara infundada
V del Título Preliminar del Código Sustantivo. QUINTO.- En cuanto la demanda de nulidad de acto jurídico; reformándola, declararon
a la denuncia contenida en el ítem B) del numeral III de la presente fundada; en consecuencia, declararon nulo el acto jurídico de
resolución, referente al principio de la fe registral, el artículo 2014 segregación y compraventa contenida en la escritura pública de
del Código Civil establece que: “El tercero que de buena fe fecha veintiuno de diciembre de dos mil nueve. B) DISPUSIERON
adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el la publicación de la presente resolución en el diario oficial “El
registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su Peruano”, bajo responsabilidad; en los seguidos por Lily Sila
adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, García Santa Cruz con Renán Augusto Arce Saravia y otra, sobre
rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas nulidad de acto jurídico; y los devolvieron. Interviene como ponente
que no consten en los asientos registrales y los títulos archivados la Jueza Suprema señora del Carpio Rodríguez. SS. TELLO
que lo sustentan. La buena fe del tercero se presume mientras GILARDI, DEL CARPIO RODRÍGUEZ, RODRÍGUEZ CHÁVEZ,
no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”; sobre el CALDERÓN PUERTAS, DE LA BARRA BARRERA. LOS
tema ALIAGA HUARIPATA sostiene que: “Este principio puede FUNDAMENTOS DEL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR
definirse como “aquel (...) en virtud del cual el tercero que adquiere CALDERÓN PUERTAS SON LOS SIGUIENTES: Aunque
en base a la legitimación dispositiva del titular registral es concuerdo con la decisión tomada, discrepo de lo expuesto en el
mantenido en la adquisición a non domino que realiza, una vez que considerando sétimo del fallo, por las siguientes razones: Primero.-
ha inscrito su derecho, con los demás requisitos exigidos por la ley” Los casos de disposición de bien conyugal se resuelven, como
(GARCÍA GARCÍA). En doctrina se reconoce un aspecto negativo planteamiento general, declarando la ineficacia del acto jurídico;
y positivo de la buena fe; así, el aspecto negativo implica ello, porque lo que se discute es un asunto de legitimidad de los
desconocimiento de la existencia del vicio o inexactitud registral, y contratantes y no de validez del negocio. La validez, como se sabe,
el aspecto positivo creencia de que el transferente tiene suficientes atañe a los defectos en la estructura del acto jurídico, mientras que
facultades para proceder de ese modo. La buena fe implica, en ese la legitimidad a la potestad para disponer de los derechos materia
sentido, la seguridad del “poder de disposición y la ignorancia de de contrato5. Segundo.- En tal sentido, las referencias a falta de
posibles inexactitudes en el contenido del Registro” (CANO manifestación de voluntad, objeto jurídicamente imposible, fin ilícito
TELLO), basado en un conocimiento promedio (GARCIA o nulidad virtual no responden necesariamente a los problemas
GARCIA).”3 SEXTO.- Que, resulta pertinente remarcar que la suscitados por tales disposiciones, dado que: 1. La manifestación
presunción de buena fe del tercero adquirente, establecida en el de la voluntad que debe apreciarse es la de los celebrantes del
referido artículo 2014 del Código Civil es una presunción iuris negocio y no de quien no participó6. 2. La transferencia de bienes
tantum, que admite prueba en contrario; que en el presente caso se ajenos no está impedida en nuestro ordenamiento legal y su
ha determinado en autos que en el fundamento primero de la titularidad puede ser asignada a particulares. Además, como se ha
contestación a la demanda de la casante, ésta admite que trabajó advertido, resulta un contrasentido indicar que se está ante un caso
en el consultorio médico del codemandado Renán Augusto Arce de nulidad por objeto del acto jurídico fundamentándose en que no
Saravia durante muchos años, afirmación que se debe tener como intervino un sujeto7. 3. El fin en el acto jurídico es la causa para su
declaración asimilada en virtud del artículo 221 del Código Procesal celebración. No puede confundirse ésta con los móviles del
Civil; y, en su declaración de parte prestada en la audiencia de contrato ni tampoco todos los motivos (causa fin subjetiva) pueden
pruebas, cuya acta corre a fojas doscientos veintiuno, ha admitido ser tenidos como causa, sino solo “aquellos determinantes de la
que su codemandado tenía hijos, habiendo llegado a conocer a voluntad del sujeto que han sido manifestados expresa o
uno de ellos también de nombre Renán; lo que, hace concluir que implícitamente (…) y que por tanto son conocidos o han debido
la misma tenía conocimiento del verdadero estado civil de su conocerse por las partes8”. 4. No sujetarse a lo dispuesto en el
codemandado, más que este último al presentar su documento artículo 315 del código civil no vulnera ley que atente contra el
nacional de identidad ante el notario público donde se suscribió la orden público y las buenas costumbres, al extremo que, incluso,
escritura pública que contiene el acto jurídico cuya nulidad se puede el supuesto afectado ratificar el acto jurídico, y ello es así
pretende, aparece con el estado civil de casado; siendo ello así, porque lo que existe es un defecto en la legitimidad y no un vicio
queda desvirtuada la buena fe alegada por la recurrente. SÉTIMO.- estructural. Tercero.- No obstante lo señalado, es posible admitir
Que, asimismo, resulta menester remarcar que la doctrina y el que se den supuestos de nulidad, y ello ocurre cuando los que
reiterado pronunciamiento de la Corte Suprema han sostenido que celebran el acto jurídico se ponen de acuerdo para vulnerar los
que el artículo 2014 del Código Civil en concordancia con el artículo derechos de un tercero. Cuarto.- Tal supuesto sería uno de fin
VIII del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros ilícito y no de nulidad virtual, dado que en este último supuesto, lo
Públicos establecen los requisitos necesarios de la protección para que se sostiene es que existen normas imperativas que prohíben
el tercero "cualificado" de la fe pública: I) El adquirente debe tener que una sola de las partes disponga de los bienes de la sociedad
título válido y ser tercero respecto de las relaciones jurídicas conyugal, lo que supondría que en todos los casos el artículo 315
anteriores afectadas por alguna patología (elemento negocial); II) del código civil tenga que ser interpretado como un vicio de nulidad
La adquisición debe efectuarse a título oneroso (elemento y no como ineficacia por falta de legitimidad del acto jurídico.
negocial); III) Confianza en el Registro (elemento de regularidad en Quinto.- En el presente caso, es posible concluir que la recurrente
la cadena de transmisiones); IV) Buena fe (elemento subjetivo); V) se puso de acuerdo con su codemandado con el fin de despojar de
No debe constar en el Registro las causales de nulidad o ineficacia sus bienes a la esposa de su vendedor, lo que supone la existencia
(elemento objetivo); y, VI) Inscripción de su propio título (elemento de fin ilícito estando: 1. A que se ha acreditado que la recurrente
de cierre). OCTAVO.- Que bajo este contexto dogmático y laboró durante muchos años en el estudio de su transferente. 2.
jurisprudencial, el Ad quem ha concluido la demandada Rita Quispe Que sabía que este tenía hijos. 3. Que tenía pleno conocimiento
Jihuaña, no ha inscrito en el Registro de Propiedad Inmueble la que el bien que se le transfería era de la sociedad conyugal
adquisición que efectuó, mediante el contrato de segregación y precisamente por la relación de familiaridad existente entre ellos y
compraventa, cuya nulidad se pretende en el presente proceso, tal porque así aparecía en su documento de identidad. Sexto.-
como fluye de la copia de la Ficha N° 05006374 de fojas nueve; por Finalmente, si bien la demandante sustentó su pedido en causal
ende, su adquisición no se encuentra amparada por el mencionado distinta a la de fin ilícito, estimo que es posible declarar fundada su
principio. NOVENO.- Finalmente, conforme al requisito señalado pretensión por lo prescrito en el artículo 219.4 del código civil, pues
en el ítem I) del sétimo considerando de la presente resolución, se se advierte con claridad del contenido de la demanda, más allá de
debe precisar que estando a que este principio registral establece la fundamentación jurídica, porque la causa petendi de esta
una protección extraordinaria a favor del tercero adquirente, el consiste en el conocimiento que tenía la codemandada de la
título que ampara su derecho debe ser válido; que el artículo 46 falsedad del estado jurídico del vendedor y que ello, asimismo, se
segundo párrafo del Reglamento General de los Registros precisó en el acápite 3 de los puntos controvertidos9. En esa
Públicos, enfatiza en ese mismo sentido que “la inscripción no perspectiva, es posible, en virtud de principio iura novit curia, sin
convalida los actos que sean nulos o anulables con arreglo a las modificar la pretensión traída a debate y respetando el
disposiciones vigentes”. Sobre el mismo tópico Gonzales Barrón contradictorio, emitir pronunciamiento de fondo, desestimando el
señala: “El acto o negocio celebrado por el tercero debe ser válido, recurso de casación. Por tales fundamentos, Mi VOTO es porque
por cuanto el Registro purifica la ausencia de poder de disposición se declare INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la
del transmitente (en cuyo acto jurídico no participó el tercero), pero demandada Rita Quispe Jihuaña; en consecuencia NO CASAR la
no sanea las causales de nulidad o invalidez del acto.”4 En el caso sentencia de vista del cuatro de mayo de dos mil quince, obrante a
 El Peruano
104356 CASACIÓN Martes 30 de enero de 2018

fojas trescientos tres; en los seguidos por Lily Sila García Santa como fundamento principal que: 2.1. Que en fecha veinticinco de
Cruz con Renán Augusto Arce Saravia y otra, sobre nulidad de acto enero de dos mil doce, frente al dolor de los deudos del menor
jurídico. S. CALDERÓN PUERTAS fallecido, arriban a un acuerdo con el demandante mediante una
transacción extra judicial, y que como propietario del vehículo que
1
VIDAL RAMIREZ, Fernando. El acto Jurídico. Gaceta Jurídica. Novena Edición ocasionó el accidente, procedió a entregar al hoy accionante un
2013, p 531 lote de terreno de 100 m2, terreno ubicado en el sector de
2
TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Nulidad del Acto Jurídico, Editora Jurídica Grijley. Cuncataca, denominado "Mayopampa", de propiedad del
Segunda Edición 2002. p. 97. recurrente, el cual recibieron el demandante y su esposa a su
3
ALIAGA HUARIPATA, Luis. Código Civil Comentado. Tercera Edición. Editorial entera satisfacción, y adicionalmente se les hizo entrega de la
Gaceta Jurídica, 2010, Tomo X, p 315, 318. suma de tres mil con 00/100 nuevos soles (S/. 3,000.00), y que
4
GONZALES BARRÓN, Gunther. Derecho Registral y Notarial. Tercera Edición. además recibieron el monto correspondiente al total del SOAT,
Jurista Editores, Julio 2012, p 421. comprometiéndose en contraprestación el hoy demandante y su
5
En los términos de Rómulo Morales Hervias. “La legitimidad es la capacidad de esposa a no ejercer ningún tipo de procesos judiciales contra su
transferir efectos jurídicos o el poder de disposición del sujeto en relación con una representada. 2.2. Que no es arreglado a la verdad que el accidente
determinada posición jurídica”. La falta de legitimidad en los contratos inoponibles. se ha originado a 15 metros del establecimiento comercial de
En: Actualidad Jurídica. Enero No. 230, p. 13. propiedad del demandante, sino a una distancia superior a 60
6
Fernández Cruz, Gastón. La disposición de bienes conyugales. Reflexiones sobre metros, y que en la vía en el cual se produjo el accidente es una de
dos instituciones encontradas: la nulidad y la ineficacia sobre la venta de bienes alto tránsito por ser una carretera nacional, por lo que nada tenía
conyugales. En: Actualidad Civil. Vol. 19. Lima, Instituto Pacífico, enero de 2016, p. que hacer el menor jugando a una distancia lejana del
34. establecimiento comercial de su progenitor sin supervisión adulta
7
Moreno Arce, César. Desvíos (no muy) doctrinales en materia de disposición de alguna. 3. CONTESTACIÓN DE DEMANDA El codemandado
bienes sociales por uno solo de los cónyuges. El supuesto de hecho contenido en el Banco Continental, mediante escrito de fojas ciento cincuenta y
art. 315 cód. civ. En: https://slideface.com/desvios-no-muy-doctrinales-en-materia- cinco, contesta la demanda, exponiendo como fundamentos que:
de-disposicion-de-bienes-sociales-por-uno-_5925345e1723dd394ee256cb.html. 3.1. Es cierto, que la tarjeta de propiedad del vehículo camioneta,
El mismo autor señala: “un objeto será jurídicamente imposible cuando no sea se encuentra a nombre de su representada BBVA Banco
un bien en sentido jurídico (es decir, no puede formar parte del tráfico jurídico), Continental; sin embargo, es importante poner en conocimiento
su titularidad no pueda ser asignada a los particulares o el objetivo perseguido que el Banco solamente tiene la titularidad registral, mas no la
constituya un sinsentido jurídico (como en el caso de la venta de un bien del posesión del vehículo, ni puede responder civil o penalmente por
propietario al mismo propietario o la hipoteca de un bien mueble) los daños que este bien genere; dado que en fecha anterior al
8
Torres Vásquez, Aníbal. Instituto Pacífico, Lima, 2015. Acto Jurídico. Volumen I., p. accidente, la empresa E&R Navarro Contratistas S.A.C, en calidad
327. de arrendataria y el Banco Continental en calidad de arrendador
9
“Determinar si la demandada (…) adquirió el bien inmueble (…) de su codemandado celebraron un contrato de Arrendamiento Financiero. 3.2. Que el
Renán Augusto Arce Saravia a sabiendas de que este era casado”. citado acto jurídico está sometido a lo previsto en el Decreto
C-1609306-5 Legislativo N°. 299 "Ley de Arrendamiento Financiero" en cuyo
artículo 6 señala que el daño que pueda causar el bien materia de
CAS. N° 3256-2015 APURIMAC arrendamiento una vez entregado a la arrendataria, esta será la
Indemnización por Daños y Perjuicios. La atenuación de la responsable. 4. REBELDÍA Mediante resolución número veinte
responsabilidad objetiva, es aplicable solo si la propia víctima ha corregida por resolución número veintiuno, obrantes a fojas
contribuido al daño; para determinar dicha atenuación corresponde doscientos veinticuatro y doscientos veinticinco, respectivamente;
valorar de manera conjunta y razonada las circunstancia del hecho el codemandado Guido Palomino Cárdenas es declarado rebelde,
dañoso y el daño producido en la víctima. Lima, veintisiete de en atención a que pese a estar debidamente notificado no cumplió
setiembre de dos mil dieciséis. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE con absolver traslado de la demanda. 5. SENTENCIA DE
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la PRIMERA INSTANCIA Culminado el trámite correspondiente, el
causa número tres mil doscientos cincuenta y seis – dos mil quince, Juez mediante resolución de fecha diecinueve de diciembre de dos
en audiencia pública de la fecha; y producida la votación de mil catorce, obrante a fojas trescientos sesenta y cuatro, declara
acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia. I. ASUNTO: En el fundada en parte la demanda y dispone que los demandados
presente proceso de indemnización por daños y perjuicios, el Navarro Contratista S.A.C y Guido Palomino Cárdenas indemnicen
demandante Alfredo Serna Miranda, ha interpuesto recurso de al demandante en forma solidaria con la suma de ciento veinte mil
casación contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos con 00/100 nuevos soles (S/. 120,000.00) e improcedente la
cincuenta y dos, su fecha doce de junio de dos mil quince, expedida demanda respecto del demandado Banco Continental; sustentando
por la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de Andahuaylas y su decisión en que: 5.1. Que la demandada BBVA Banco
Chincheros de la Corte Superior de Justicia de Apurímac, que Continental y la Empresa Navarro Contratistas S.A.C, con fecha
revocó la apelada de fojas trescientos sesenta y cuatro, su fecha veintiséis de octubre de dos mil diez, celebraron un contrato de
diecinueve de diciembre de dos mil catorce, en el extremo que fija arrendamiento financiero, leasing, a fojas ochenta y tres, en mérito
por concepto de indemnización por daños y perjuicios la suma de del cual, la referida entidad financiera dio en arrendamiento a la
ciento veinte mil con 00/100 nuevos soles (S/. 120,000.00), y Empresa Navarro Contratistas S.A.C, el vehículo año de fabricación
reformándola fija dicho monto en la suma de cuarenta mil con 2010, de propiedad del referido Banco; estableciéndose en la
010/100 nuevos soles (S/. 40,000.00); en los seguidos con Navarro cláusula 12.3) de dicho contrato que la arrendataria (...) se obliga “a
Contratista S.A.C y otro, sobre indemnización por daños y responder por los daños que se causen con el (los) bien(es) objeto
perjuicios. II. ANTECEDENTES: 1. DEMANDA Según escrito de del contrato, mientras este(os) se encuentre(n) bajo su posesión y
fojas veinticuatro, Alfredo Serna Miranda, solicita indemnización riesgo(...)"; siendo ello así, se debe tener presente que en nuestro
por daños y perjuicios derivados de responsabilidad ordenamiento jurídico el contrato de leasing o arrendamiento
extracontractual, contra Navarro Contratista S.A.C, Guido Palomino financiero se rige por el Decreto Legislativo N° 299, vigente desde
Cárdenas y el Banco Continental, a fin que se le indemnice en el veintiséis de julio de mil novecientos ochenta y cuatro. Así pues,
forma solidaria con la suma de quinientos mil con 00/100 nuevos el artículo 6° de la referida norma legal, el cual señala: "La
soles (S/. 500,000.00). Expone como soporte de su pretensión que: arrendataria es responsable del daño que pueda causar el bien,
1.1. El día catorce de enero de dos mil doce, siendo horas 05:30 de desde el momento que lo recibe de la locadora". 5.2. En el caso de
la tarde, su hijo de 6 años se encontraba transitando de sur a norte, autos, el codemandado BBVA Banco Continental, en calidad de
cerca de la acera de la Avenida Sesquicentenario, a 15 metros de arrendador (financiero) no resulta responsable por el daño
distancia de su local comercial, donde fue arrollado por una ocasionado - accidente de tránsito mencionado líneas arriba,
camioneta, marca Pickup color gris oscuro metálico, de propiedad siendo que el juicio de responsabilidad debe efectuarse sólo
de Eduardo Navarro Ñahuis y del Banco Continental, conducido respecto a los demandados Guido Palomino Cárdenas y la
por Guido Palomino Cárdenas (chofer de la Empresa Chancadora empresa E&R NAVARRO CONTRATISTA S.A.C, por ser este
de propiedad de Eduardo Navarro Ñahuis), el mismo que se último el usuario del vehículo con el cual se causó el accidente de
desplazaba a gran velocidad, ocasionándole lesiones de tránsito que nos ocupa analizar en la presente causa; debiendo
consideración que lo condujeron a la muerte luego de haber sido declararse improcedente la demanda respecto a la demandada
conducido al Hospital de Andahuaylas con vida, quien en horas de BBVA Banco Continental. 5.3. Que la Ley N° 27181 — Ley General
la noche dejó de existir en el trayecto a la ciudad de Abancay. 1.2. de Transporte Tránsito Terrestre, dispone en su artículo 29° lo
Que el conductor no tenía licencia de conducir y manejaba la siguiente: “La responsabilidad civil derivada de los accidentes de
camioneta a excesiva velocidad. 1.3. Que, conforme se colige de la tránsito causados por vehículos automotores es objetiva, de
tarjeta de propiedad del vehículo que causó el accidente, éste se conformidad con lo establecido en el Código Civil. El conductor, el
encontraba a nombre del Banco Continental de la ciudad de Lima. propietario del vehículo y, de ser el caso, el prestador del servicio
1.4. Que los demandados son responsables solidarios, por la de transporte terrestre son solidariamente responsables por los
responsabilidad objetiva derivada de los accidentes de tránsito; daños y perjuicios causados”; asimismo, el Texto Único Ordenado
dicho evento dio lugar a la formalización de la denuncia penal del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros
contra Guido Palomino, autor material y, contra el Banco Continental Obligatorios por Accidentes de Tránsito, aprobado por Decreto
como tercero civilmente responsable, por la comisión del delito de Supremo N° 024-2002-MTC, en su artículo 2° establece: “La
homicidio culposo agravado 2. CONTESTACIÓN DE DEMANDA responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito
La codemandada E&R Navarro Contratista S.A.C, mediante escrito causados por vehículos automotores se regula por lo dispuesto en
de fojas ciento treinta y siete, contesta la demanda, señalando el presente Reglamento y en el Código Civil. En conclusión, el
SUJETOS DEL
PROCESO
Mg. FREDDY JUAN TORRES MARRON
 SUJETOS DEL PROCESO
• 1.- EL JUEZ.-
• Es indiscutible que el juez es el sujeto principal de la relación jurídica procesal y del proceso.
En efecto, a él corresponde: dirigirlo efectivamente e impulsarlo en forma de que pase por
sus distintas etapas con la mayor celeridad y sin estancamiento.
• Artículo V del T.P. del C.P.C. : Las audiencias y la actuación de medios probatorios se
realizan ante el Juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad. Se exceptúan las
actuaciones procesales por comisión. El proceso se realiza procurando que su desarrollo
ocurra en el menor número de actos procesales. El Juez dirige el proceso tendiendo a una
reducción de los actos procesales, sin afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo
requieran. La actividad procesal se realiza diligentemente y dentro de los plazos establecidos,
debiendo el Juez, a través de los auxiliares bajo su dirección, tomar las medidas necesarias
para lograr una pronta y eficaz solución del conflicto de intereses o incertidumbre jurídica.
 SUJETOS DEL PROCESO
• El Juez del proceso común y el Juez de la concepción liberal del siglo XIX
era un juez neutral (no neutro, obviamente), en el sentido de que, aun
pudiendo tener facultades de dirección formal del procedimiento (por
ejemplo, el impulso de oficio), carecía de ellas respecto de la dirección
material del proceso (por ejemplo, no podía acordar medios de prueba de
oficio).
• A lo largo del siglo XX se ha asistido al enfrentamiento entre dos
concepciones en torno al papel del Juez en el proceso civil, debate que nació
sobre lo que puede denominarse publicización del proceso
 SUJETOS DEL PROCESO
• El Juez no es sólo un aplicador de la ley. Un Juez es un funcionario estatal
encargado de hacer efectivo el sistema jurídico propuesto por el Estado,
utilizando para ello toda la gama de instrumentos que el Derecho le
proporciona, la ley entre ellos. En el ejercicio de tan delicada función, crea
normas jurídicas para resolver el caso concreto, completando el fin regulador
del Derecho en una sociedad. Nuestro Código Procesal Civil unió su destino
a la de un juez imaginativo y creador, además de probo.
 SUJETOS DEL PROCESO
• 1.1.- PODERES Por el aspecto propiamente jurisdiccional, los poderes del
juez se identifican con los poderes de la jurisdicción a saber: poder de
decisión, poder de coerción, poder de documentación y poder de ejecución.
• El Poder de decisión comprende el ejercicio de la potestad jurisdiccional
para la tutela del orden jurídico y de la libertad individual, para desatar los
conflictos y darle certeza jurídica a los derechos subjetivos y las situaciones
jurídicas, concretas, mediante la sentencia con la autoridad de cosa juzgada.
 SUJETOS DEL PROCESO
• En el poder de coerción se incluye el disciplinario, que le permite sancionar
con multas a sus empleados y a los particulares que sin justa causa incumplan
las órdenes que les imparta en ejercicio de sus funciones, o demoren su
ejecución y demás sanciones conforme la norma contenida en los artículos
52 y 53 del C.P.C.
• El poder de documentación faculta al Juez para adoptar las medidas
conducentes a verificar los hechos que interesen al proceso, decretando y
practicando pruebas, allegando directamente documentos, no sólo a instancia
de parte sino oficiosamente en toda clase de procesos.
 SUJETOS DEL PROCESO
• El poder de ejecución permite que él proceda a cumplir coercitivamente las
condenas impuestas en sentencias y otras providencias judiciales.
• MICHELI advierte que “al Juez le corresponde dar el ritmo del proceso,
dentro de los límites en que la ley lo encomienda al juez mismo, regulando su
marcha, aun en relación con los poderes de iniciativa que puedan ser
reconocidos a las partes”.
 SUJETOS DEL PROCESO
• 1.2.- DEBERES.- El Art. 50 del Código Procesal Civil prevé:
1.- Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas
convenientes para impedir su paralización y procurar la economía procesal.
2.- Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, empleando las
facultades que este Código les otorga.
3.- Dictar las resoluciones y realizar los actos procesales en las fecha previstas y
en el orden que ingresan al despacho, salvo prelación legal u otra causa
justificada.
 SUJETOS DEL PROCESO
• 4.- Decidir el conflicto de intereses o incertidumbre jurídica, incluso en los
casos de vacío o defecto de la ley, situación en la cual aplicarán los principios
generales del derecho, la doctrina y la jurisprudencia.
• 5.- Sancionar al Abogado o a la parte que actúe en el proceso con dolo o
fraude.
• 6.- Fundamentar los autos y las sentencia, bajo sanción de nulidad,
respetando los principios de jerarquía de las normas y el de congruencia.
 SUJETOS DEL PROCESO

• El Juez que inicia la audiencia de pruebas concluirá el proceso, salvo que

fuera promovido o separado. El Juez sustituto continuará el proceso, pero
puede ordenar, en resolución debidamente motivada, que se repitan las
audiencias, si lo considera indispensable
 SUJETOS DEL PROCESO
• 2.- LAS PARTES.-
• 2.1.- CONCEPTO DE PARTE PROCESAL.-
• El proceso es una relación jurídica entre dos partes: la parte demandante y la parte
demandada, que pueden ser personas naturales, jurídicas, patrimonios autónomos,
etc. Cada parte, por otro lado, puede estar constituida por una o más personas,
dando lugar a la figura procesal del litisconsorcio. La idea de parte excluye la de
terceros. Se puede conceptuar que es parte aquel que, en su propio nombre o en
cuyo nombre se pide, invoca la tutela jurisdiccional de algún derecho subjetivo,
promoviendo la actuación de la voluntad de a ley contenida en el derecho objetivo;
también es parte aquel contra quien se formula el pedido.
 SUJETOS DEL PROCESO
• De lo anotado es posible establecer una perfecta distinción entre el que pide
la tutela jurisdiccional y aquel a favor de quien se pide la tutela.
• VESCOVI, en su obra citada nos dice: “En puridad se pueden distinguir,
jurídicamente, tres calidades: PARTE (procesal), SUJETOS DEL
DERECHO (de la relación sustancial) y LEGITIMADOS PARA
PRETENDER (accionar) (legitimación en la causa).
 SUJETOS DEL PROCESO
• O sea, que una cosa es ser titular del derecho, de la relación sustancial (el deudor, el
acreedor, el propietario, el vendedor), estar en una situación jurídica activa o pasiva,
haber celebrado un contrato, contraer obligaciones, etc., y otra cosa es tener la
necesaria legitimación para accionar (pretender), puesto que la pretensión es
autónoma, independiente del derecho. Naturalmente que ambas condiciones son,
por lo general, coincidentes, ya que el que puede (y debe) defender en juicio un
derecho es su titular. Sin embargo, en ocasiones el legitimado, por excepción, es
otro. Una tercera cosa es quién realmente actúa en el proceso, la parte. Lo más
frecuente es que las tres categorías coincidan en la misma persona
 SUJETOS DEL PROCESO
• En conclusión, las partes son quienes actúan en el proceso, en la posición de actor o
demandado. El primero es el que demanda y el segundo aquél contra quien el actor
dirige su demanda. (por eso, aunque esta diga que la demanda está mal dirigida, que
él no es el deudor, el arrendatario, etc., igualmente asume la posición procesal de
parte – demandada-).
• Estas afirmaciones no quedan desvirtuadas: a) ni porque intervengan terceros en el
proceso, que al ingresar también serán partes; b) ni porque una parte esté integrada
por varios individuos, cual sucede en la parte compleja o compuesta, como sucede
en la figura del litisconsorcio, que da lugar al llamado proceso con pluralidad de
partes
 SUJETOS DEL PROCESO
• CHIOVENDA indica: “es parte aquel que pide en propio nombre (o en cuyo
nombre se pide) la actuación de una voluntad de la ley, y aquél frente al cual es
pedida. La idea de parte viene dada, por consiguiente, por la litis misma, por la
relación procesal, por la demanda; no hay que irse a buscarla fuera de la litis y, en
particular, a la relación sustantiva que es objeto de la controversia..”.
Así, pues, el concepto de parte está ligado al de demanda judicial. La relación procesal
y las partes existen en virtud de la simple afirmación de la pretensión
independientemente de la existencia efectiva del derecho, cuya investigación es en
verdad la finalidad del proceso. Por consiguiente, el carácter de parte es formal, sin que
tenga que ver con el derecho material controvertido.
 SUJETOS DEL PROCESO
• Finalmente, podemos aproximarnos a un concepto de parte según el cual parte será
aquella que en nombre propio, o en cuyo nombre, se demanda o contradice en un
proceso, quedando fijada la titularidad activa o pasiva de esta, en la relación jurídica
procesal, por medio de la demanda. Asumiendo por ello todos los derechos, cargas y
obligaciones del proceso. Siendo este concepto exclusivamente procesal e
independiente de la relación sustancial controvertida, el cual sirve como instrumento
para la participación en el proceso de los sujetos destinatarios de los efectos, sean
estos directos o indirectos de la providencia jurisdiccional, velándose así por el
derecho de defensa.
 SUJETOS DEL PROCESO
• 2.2.- CAPACIDAD PARA SER PARTE.- La capacidad para ser parte implica la
condición para ser sujeto de la relación jurídico procesal. En derecho sustancial se
distingue entre capacidad de goce o de derecho y capacidad de ejercicio o de obrar.
La primera es la capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones jurídicas; la
segunda es la capacidad de adquirir y ejercer por sí mismo derechos o de asumir por
sí mismo obligaciones jurídicas.
• El Art. 57 del C.P.C. prevé la capacidad para ser parte material en un proceso. Toda
persona natural o jurídica, los órganos constitucionales autónomos y la sociedad
conyugal, la sucesión indivisa y otras formas de patrimonio autónomo, pueden ser
parte material de un proceso.
 SUJETOS DEL PROCESO
• Así pues, la capacidad para ser parte equivale a la capacidad de derecho o de goce, o
sea, que es parte quien es sujeto de derecho. En este estado, es preciso poner de
manifiesto la distinta actitud del Derecho respecto de las personas físicas y jurídicas.
El Derecho no atribuye capacidad a los hombres sino que se limita a reconocerla; la
personalidad va unida a la condición de hombre, el cual por el mero hecho de serlo
es ya titular de derechos y obligaciones. En cambio la persona jurídica si es
reconocida por el Derecho, el cual puede fijar los requisitos para otorgar a aquella
capacidad. Partiendo de esta diferencia radical podemos contemplar las dos cosas:
capacidad de las personas naturales y capacidad de las personas jurídicas.
 SUJETOS DEL PROCESO
• .2.2.1.- CAPACIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES.- Toda persona
natural tiene capacidad para ser parte en el proceso desde el nacimiento
hasta la muerte , en que se extingue la capacidad para ser parte y la persona
queda sustituida por sus herederos, quienes le suceden en sus derechos y
obligaciones en el proceso, si estaba en curso. El nasciturus, es decir, el
concebido pero no nacido, también puede ser parte en el proceso, como
indica el artículo 1 del C.C., para todo cuanto le favorece.
 SUJETOS DEL PROCESO
• 2.2.2.- CAPACIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.- Puesto que las
personas jurídicas de derecho privado y de derecho público tienen personalidad
jurídica, les corresponde también la capacidad de ser partes en procesos lo mismo
que a las personas naturales o físicas.
• Si las personas jurídicas tienen capacidad en tanto se la otorga el Estado, quiere ello
decir que su creación y extinción no vendrán representadas por hechos naturales,
sino por actos jurídicos, y que éstos están sujetos a los requisitos que determina la
ley. Así puede decir el Art. 77 del C.C. que la personalidad de las personas jurídicas
empieza desde el instante en que, con arreglo a derecho, hubiesen quedado
válidamente constituidas.
 SUJETOS DEL PROCESO
• Art. 77 del C.C. “La existencia de la persona jurídica de derecho privado comienza el
día de su inscripción en el registro respectivo, salvo disposición distinta de la ley. La
eficacia de los actos celebrados en nombre de la persona jurídica antes de su
inscripción queda subordinada a este requisito y a su ratificación dentro de los tres
meses siguientes de haber sido inscrito. Si la persona jurídica no se constituye o no
se ratifican los actos realizados en nombre de ella, quienes lo hubieran celebrado son
ilimitada y solidariamente responsables frente a terceros”.
• Las personas jurídicas pueden distinguirse en cuatro grupos:
• a) las de derecho público, que existen por privilegio legal, como la nación, los
departamentos, comisarías, intendencias y municipios, los establecimientos de beneficencia
las corporaciones creadas o reconocidas por la ley, la Iglesia Católica;
 SUJETOS DEL PROCESO
• b) las de derecho público que requieren el reconocimiento de su personería por el gobierno
nacional, como fundaciones y corporaciones, creadas por ordenanza, acuerdos, o decretos
departamentales y municipales, con fondos públicos y para fines de interés general;
• c) las de derecho privado, creadas por particulares, con fines similares a las anteriores o de
orden diferente, pero sin ánimo de lucro, es decir, las fundaciones y corporaciones
particulares, los sindicatos, y las demás personas morales canónicas que necesitan de ese
reconocimiento oficial;
• d) las sociedades, es decir, personas jurídicas de derecho privado y con fines de lucro, que
adquieren personería por el acuerdo de voluntades particulares, desde el momento en que
queden legalmente constituidas, por reunir los requisitos de forma y de fondo que para cada
clase de sociedad establece la ley
 SUJETOS DEL PROCESO
• 2.3.- CAPACIDAD PARA COMPARECER AL PROCESO O CAPACIDAD
PROCESAL.-
La capacidad procesal es la aptitud para realizar actos procesales en nombre propio o
ajeno. “Es la aptitud de realizar activa o pasivamente actos jurídicos procesales con
eficacia, en nombre propio o por otro, que poseen las personas que tienen el libre
ejercicio de los derechos que en el proceso se hacen valer, siendo este concepto el
reflejo procesal de “la capacidad de obrar” del derecho civil, y por ende necesaria la
remisión a este último, para conocer en el caso concreto sus alcances. No siendo esta
correspondencia una regla absoluta, puesto que admite algunas excepciones
 SUJETOS DEL PROCESO
• La regla general es la siguiente: es capaz de comparecer al proceso toda
persona que lo sea para la celebración de un acto jurídico. En un sentido más
moderno puede referirse a la capacidad para impetrar válidamente la tutela
judicial. Esta capacidad para comparecer en proceso por sí mismo se suele
denominar legitimatio ad processum. Pero debe tenerse mucho cuidado en
no confundirla con la legitimatio ad causam64, que nada tiene que ver con la
capacidad.
 SUJETOS DEL PROCESO
• 2.3.1.- LA ACTUACIÓN DE LAS PERSONAS FÍSICAS.-
• El punto de partida es el Art. 58 65 del C.P.C., conforme al que pueden
comparecer en juicio los que estén en el pleno ejercicio de sus derechos
civiles. Se está haciendo así una remisión al C.C., que es donde se determina
quiénes están en esa situación de pleno ejercicio y quiénes no. En general
puede afirmarse que tienen esta capacidad los mayores de edad en los que no
concurra alguna causa de incapacidad declarada judicialmente.
 SUJETOS DEL PROCESO
• Partiendo de la regla anterior, hay que especificar la influencia de la edad en
la capacidad procesal, las causas de incapacidad respecto de los mayores de
edad, y en los dos casos, los mecanismos establecidos en la ley para suplir
(representación legal) o para integrar la incapacidad.
• 2.3.2.- LA ACTUACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.- Las personas
jurídicas no pueden plantear problemas de incapacidad; la capacidad procesal
la tienen desde su constitución. Por lo que, comparecen al proceso por medio
de sus representantes constitucionales, legales o convencionales.
• MUCHAS GRACIAS