La aplicación del derecho
Aplicar: proviene del latín “arrimare” que significa acercar, El derecho es un instrumento humano
creado en virtud de las exigencias de la convivencia social cuando este entra en contacto con la
realidad. Aplicar el derecho es emplearlo, echar de la mano los principios y las normas que le son
propios, para conseguir un fin.
Su función primordial es facilitar la convivencia y la cooperación social. El derecho hace uso de
normas obligatorias que cuentan con una garantía, la coacción misma que puede hacerse efectiva,
en caso de incumplimiento.
Aplicar el derecho es una de las tareas más difíciles ya que poseen imprecisiones e insuficiencias.
Durante parte del siglo XX y parte de este, prevaleció la idea de que la tarea del juez se
concentraba a una labor de lógica formal con base en el sigilismo.
¿QUE ES EL SIGILISMO?
Es un argumento o razonamiento que consta de tres proposiciones, la última de las cuales se
deduce necesariamente de las otras dos, esta última llamada conclusión y las primeras premisas.
EJEMPLO:
-Todos los hombres son mortales (premisa mayor).
-Pedro es hombre (premisa menor).
-Pedro es normal (conclusión).
PREMISA MAYOR: Se halla prevista en los artículos 302,307 y 315 del código penal federal.
“comete el delito de homicidio: “el que priva de la libertad a otro”, al responsable de cualquier
homicidio simple intencional y que no tenga prevista una sanción especial en este código (12 a 14
años de prisión).
PREMISA MENOR: Es el hecho sucedido en la realidad, a saber, que “El señor X privo de la vida al
señor Z sin premeditación, ventaja, alevosía o traición.
CONCLUSION: El señor X cometió el delito de homicidio simple intencional y de ve purgar una
prisión de entre 12 a 14 años.
ESCUELA DE LA EXEGISIS
“Todo derecho estaba codificado”
Los jueces debían limitarse a aplicarlo circunscribiéndose a la letra de la ley.
“En verdad no hay nada de malo en considerar el razonamiento judicial como un silogismo”
-Carlos Santiago Nino. Lo incorrecto es pensar que las premisas del razonamiento judicial, las
normas jurídicas relevantes y la descripción de los hechos decisivos, se obtengan por
procedimientos mecánicos.
La función judicial antes de arribar a la aplicación de la norma o normas concretas lleva a cabo una
labor lógico-jurídica y valorativa sumamente compleja.
RECANSENS SICHES: “Se ha escrito mucho en los últimos ochenta años para mostrar que el
funcionamiento del derecho no consiste en una operación lógica-deductiva.”
La mayoría de las doctrinas en relación con la aplicación del derecho coinciden en dos aspectos
centrales: Silogismo y haberse desenvuelto sobre todo alrededor de los problemas de
interpretación que plantea el proceso judicial.
Rudolf von Ihering El derecho no se guía por un criterio absoluto de verdad, si no por un criterio
absoluto de verdad, si no por un criterio relativo de finalidad; para cumplir con esto el
desenvolvimiento lógico de muchas máximas jurídicas tiene que ser contrariado o suspendido para
satisfacer las necesidades que la vida social plantea.
Por otra parte, el realismo jurídico es un movimiento que ayudo a profundizar en la reflexión sobre
la realidad que rodea a la aplicación del derecho. El movimiento denominado de libre
jurisprudencia o simplemente escuela del derecho libre. Sostiene que dado que el derecho
contiene “lagunas” la actividad judicial es eminentemente creadora, tanto que casi se equipara a
la del legislador.
Hermann kantorowics: Conjunto de convicciones predominantes sobre lo que la gente considera
justo en un cierto momento y lugar histórico.
Benjamion Cardoza y Roscoe Pound pensaban que los jueces no debían limitarse un análisis
lógico del derecho. Consideraban que era indispensable una gran dosis de conocimiento de las
realidades sociales, que sirven en base eficiente para la formulación de normas generales e
individuales inspiradas en normas reales de justicia.
Para Jerome Frank la personalidad del juez, es el factor central en la aplicación del derecho, se
halla influida por múltiples elementos los cuales es muy importante conocer. (convicciones
personales, creencias , prejuicios , religión , etc.)
Kelsen consideraba que el aplicar el derecho del juez o el tribunal tienen siempre un margen de
acción o libertad y por lo tanto su labor es creadora y no simplemente mecánica. Nueva retorica:
esta se basa en la razón práctica, en sus categorías de lo verosímil y la decisión razonable.
La labor del juez es compleja y creadora y se ayuda de la lógica pero que no puede descuidar la
valoración ni deslindarse de la realidad social que lo circunda. Responsabilidad y poder del juez
quedan evidenciados cuando se comprende que solo lo juzgado puede constituirse en verdad
legal.
Corresponde a la técnica jurídica estudiar y analizar e proceso de convivencia y cooperación social,
así como hacer frente a una seria de problemas característicos que trae aparejada cualquier la
aplicación de todo ordenamiento jurídico. La técnica jurídica se concentra en el estudio y análisis
de los medios empleados en la elaboración, transformación y aplicación de las normas jurídicas en
vigor.
Enfocar la aplicación del derecho desde el punto de vista de la teoría del ordenamiento jurídico
como una clase especial de sistema normativo, permite entender cual es la estructura de los
sistemas jurídicos, y los defectos que dañan su coherencia y plenitud y posibles conflictos, por lo
tanto, su necesaria convivencia con otros ordenamientos jurídicos y no jurídicos.
El ordenamiento jurídico es un sistema formado por el conjunto de normas dispuestas con
respecto a una norma fundamental y relacionadas coherentemente entre sí.
No es un sistema deductivo perfecto como el derecho natural, ni tampoco un sistema empírico
como la investigación de las ciencias naturales, es un sistema de una totalidad ordenada
compuesta por normas compatibles.
Cuando produce una unidad coherente puede garantizar dos valores jurídicos por excelencia: el
orden y la seguridad. Pueden aparecer normas contradictorias o antinomias. Sucede cuando un
juez se le presenta tanto una noma que prohíbe como una que autoriza la misma situación.
Por la naturaleza de la contracción las antinomias pueden ser propias e impropias. Las propias se
producen por la aparición de dos normas pertenecientes a un mismo ordenamiento que
prescriben conductas opuestas en cualquiera de sus ámbitos de validez, de acuerdo con el grado o
extensión de la contradicción pueden ser 3: total-total, total-parcial y parcial-parcial.
Las antinomias impropias reciben ese nombre por referirse a contradictorias del ordenamiento
jurídico que no tienen que ver necesariamente con normas. Pueden ser de principio y de
valoración.
Una segunda exigencia del ordenamiento jurídico es la de su plenitud, opera en los ordenamientos
jurídicos en los que valoren 2 reglas: el juez debe juzgar todas las controversias que se presenten a
su examen y debe juzgarlas con base en una norma perteneciente al sistema.
Para negar su insuficiencia se ha manifestado 2 posiciones opuestas: la primera sostiene que el
derecho es un sistema pleno, la segunda niega la existencia de lagunas solo existe el espacio
jurídico.
Cuando una norma regula un comportamiento determinado los demás comportamientos no
establecidos ahí se regulan por exclusión, es decir, por una norma general excluyente. A esta
norma la denominaba Kelsen "principio de clausura", el cual estipula: todo lo que no está
prohibido está permitido. El ejemplo más típico es el Derecho penal, al decretarse que no existe
crimen ni pena sin ley exactamente aplicable al caso concreto. En este derecho no hay "lagunas".
El ordenamiento jurídico en tanto sistema posee también un carácter abierto, el cual es relevante
en la medida en que éste no se encuentra ni solo ni aislado, están abiertos al tiempo y al espacio y
conviven con otros sistemas tanto jurídicos como no jurídicos
De la Teoría del ordenamiento jurídico se desprende que la aplicación del Derecho puede implicar
dos clases de dificultades principales, las relacionadas con la imprecisión o insuficiencia y las que
surgen de sus relaciones con otros sistemas normativos y que pueden dar origen a los
denominados conflictos de leyes en el tiempo y en el espacio. La aplicación de leyes en el espacio y
el tiempo se rige por dos reglas básicas: /) No cabe la aplicación extraterritorial de la ley. 2) No
cabe la aplicación retroactiva de la ley.
Las ideas generales de la aplicación de las leyes en el tiempo: el desuso, la costumbre o la práctica
en contrario no pueden derogar o abrogar una ley, sólo una ley nueva abroga o deroga una ley
anterior. Ambos principios se contemplan en los artículos 9 y 10 del Código Civil Federal.
En el Derecho mexicano rige el principio plasmado en el artículo 14 constitucional de que a
ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. Son excepciones a éste: la
aplicación retroactiva de las disposiciones constitucionales, de las leyes de procedimiento cuando
se trata de ejercer un derecho previamente adquirido y de las leyes fiscales, dado que por ser de
interés público pueden retrotraer sus efectos.
La disciplina abocada al estudio y análisis de estos problemas y sus soluciones se denomina
Derecho internacional privado. Tales soluciones están contempladas tanto en las reglas específicas
contempladas al efecto por cada sistema jurídico, como en los tratados internacionales creados.
El Derecho mexicano sigue el principio de no aplicación extraterritorial de una ley ajena a su
ordenamiento, aunque acepta excepcionalmente la validez de la ley extranjera en su territorio. Es
condición de ello que así se prevea en el propio ordenamiento jurídico mexicano, o en los tratados
o convenciones internacionales firmadas al efecto en los que México sea parte (artículo 12 del
Código Civil Federal).
Del mismo modo, la ley civil mexicana reconoce como válidas las situaciones jurídicas creadas por
los otros ordenamientos con que convive en el ordenamiento federal, es decir, los actos jurídicos
realizados conforme a los derechos de las entidades federativas (artículo 13 del Código Civil
Federal).
Las reglas generales de aplicación del Derecho en México (artículo 13 del Código Civil Federal) son
las siguientes: estado y capacidad de las personas físicas se rige por el derecho del lugar de su
domicilio; efectos jurídicos de los actos, por el derecho del lugar en que se ejecuten, salvo que las
partes designen la aplicación de otro derecho; formalidad de los actos, por el derecho del lugar en
que se celebren; los bienes muebles e inmuebles, por el derecho del lugar de su ubicación.
El artículo 14 del Código Civil Federal contempla las siguientes reglas de aplicación del Derecho
extranjero en México: se procederá conforme al derecho sustantivo extranjero sólo cuando las
normas conflictuales de ese derecho no permitan la aplicación del mexicano; en el ordenamiento
mexicano deben existir instituciones o procedimientos análogos a los del derecho extranjero a
aplicar.
Según el artículo 15 del Código Civil Federal no se aplicará el Derecho extranjero: si el juez
determina que artificiosa y fraudulentamente se evadieron principios fundamentales del Derecho
mexicano; si las disposiciones extranjeras o su aplicación son contrarias a principios o instituciones
fundamentales del orden público mexicano.
Las reglas que regulan la validez de los ordenamientos estatales que conforman la República
mexicana se estipulan en los artículos 121, 124 y 103, fracciones 11 y III de la Constitución federal,
en estos términos: en cada entidad federativa se dará entera fe y crédito a los actos públicos,
registros y procedimientos judiciales de todos los otros; las leyes de un Estado tienen efecto sólo
en su territorio; los bienes muebles e inmuebles se rigen por la ley del lugar de su ubicación.
Las sentencias de los tribunales estatales sobre derechos reales o bienes inmuebles ubicados en
otro Estado, sólo tienen fuerza ejecutoria si en ese Estado se acepta la aplicación extraterritorial
de la ley.
los actos del estado civil y los títulos profesionales dictados por las autoridades de las entidades
federativas, tendrán validez y serán respetados en y por todas las demás; las facultades no
expresamente concedidas por la Constitución a la Federación, corresponden a las entidades
federativas; los tribunales federales resolverán, sobre los conflictos de soberanía que se susciten
entre la Federación y las entidades federativas.
La interpretación jurídica consiste en un proceso intelectivo a través del cual partiendo de las
fórmulas lingüísticas contenidas en los actos jurídicos se determina su sentido non nativo. Existen
dos conceptos básicos para entenderla:
El primer concepto es el de la "interpretación" en sentido estricto, o sea, la atribución de
significado a una formulación normativa en presencia de dudas o controversias en torno a su
campo de aplicación.
Un segundo concepto de interpretación posee un sentido amplio, concibiéndola como la
atribución de significado a una formulación normativa independientemente de dudas o
controversias.
Aceptando uno u otro concepto, existen básicamente tres teorías o familias de teorías de la
interpretación jurídica, las cuales son y con sus características, las siguientes:
Cognitiva o formalista: asume un concepto de interpretación restringida; interpretar es verificar
empíricamente el significado objetivo de los textos normativos y/o la intención subjetiva del
legislador; es descriptivo, ergo, verdadero o falso; no hay lagunas ni antinomias; toda controversia
se resuelve por una exclusiva norma preconstituida “
Escéptica: asume un concepto de interpretación amplio; interpretar es una actividad de valoración
y de decisión; es estipulativo; no existe un significado propio de las palabras, éste depende del
emitente y del usuario todo texto normativo tiene una pluralidad de significados, ello depende de
las posturas valorativas de los intérpretes; los jueces ante las lagunas o antinomias, crean Derecho;
no hay una línea clara de demarcación entre el poder Judicial y el Legislativo.
Intermedia o mixta: asume un concepto ya formalista ya escéptico de la interpretación según el
caso; interpretar es tanto una actividad de conocimiento como una actividad de decisión
discrecional
Las primeras dificultades de la interpretación son de índole lingüística y tienen que ver con las
ambigüedades naturales del lenguaje o su uso inadecuado o impreciso. pueden originarse en el
traslado inadvertido de palabras de un contexto a otro (juegos de lenguaje), en el erróneo uso de
la sintaxis o de los signos de puntuación, en palabras en sí mismas imprecisas.
es una actividad práctica, subjetiva y relativa, porque se dirige a resolver los problemas concretos
a que la aplicación práctica del Derecho se aboca; a también se aboca a desentrañar el sentido de
los actos jurídicos de los particulares.
En función de la eficacia jurídica y de la clase de intérprete de la cual proviene, la interpretación de
la ley puede clasificarse.cn judicial, si la realizan los jueces, científica, si la llevan a cabo los
doctrinarios, y auténtica si la realiza el mismo legislador. La judicial sólo obliga a las partes, pero si
se toma en jurisprudencial esa obligatoriedad tiene carácter general, como sucede con la
interpretación auténtica. La científica carece de fuerza obligatoria.
La integración es la técnica que sirve para satisfacer o llenar las lagunas, insuficiencias u omisiones
de un ordenamiento jurídico. Se habla de heterointegración cuando para llenar la laguna se acude
a fuentes externas al ordenamiento mismo o a fuentes distintas a la dominante en un sistema
jurídico. Se alude a la autointegración si la insuficiencia se satisface buscando en la fuente
dominante del sistema, esto es, vía la analogía {legis) o los principios generales del Derecho
(analogía iuris).
La analogía simple y llana o analogía legis es un recurso de la Lógica utilizado por el Derecho y
consiste en aplicar a un caso no regulado la solución del caso regulado con el que tenga una
semejanza relevante o razón suficiente.
Reguladas en los párrafos penúltimo (materia penal) y último (materia civil) del artículo 14
constitucional.
a) Materia penal: rige el criterio de la norma particular inclusiva (garantía de tipicidad).
b) Materia civil y por extensión todas las demás materias excepto la penal (con más precisión, los
tipos penales).
1. El intérprete debe sujetarse a la letra de la ley, apoyándose en las reglas lingüísticas del
español. La literalidad de la ley puede remitir, expresamente, a:
2. La costumbre, la analogía, la jurisprudencia o principios generales del Derecho expresos, como
la equidad, la justicia social o la reciprocidad. Si la letra de la ley fuera insuficiente, entonces:
3. El intérprete deberá acudir a la interpretación jurídica.
4. Si existe debe remitirse, primero, a la interpretación auténtica, si no dado que el Derecho
mexicano es omiso en indicar a cuál sistema se debe recurrir, el intérprete puede iniciar por:
5. La interpretación liológico-histórica, y concluir el proceso con
6. La interpretación lógico-sistemática. Como último recurso del intérprete mexicano están:
7. Los principios generales del Derecho tácitos inscritos en el ordenamiento jurídico.
c) Reglas generales de la interpretación e integración de los actos jurídicos en el Derecho
mexicano.
1. Se hacen extensivas a todos los actos jurídicos las relativas a los contratos civiles (artículo 1851 a
1859 del Código Civil Federal).
2. La interpretación se basa en la intención de los contratantes. 3. La integración se hace por
analogía legis.
