C a p í t u l o P r im e r o

EL CONSTITUCIONALISMO

A ) P reconstitucionalismo

§ 1. E l derecho constitucional como producto del consti­

tucionalismo , - Se llama “movimiento constitucionalista” o “cons­
titucionalismo” a un proceso político-jurídico que tiene por meta
establecer en cada Estado un documento normativo -la “constitu­
ción”- con determinadas características fórmales (texto preferente­
mente escrito, orgánico, con supremacía sobre las demás reglas de
derecho), y de contenido (organiza la estructura fundamental del
Estado, define sus fines y enuncia los derechos de los habitantes).
El constitucionalismo procura, en definitiva, una racionali­
zación del poder, en virtud de la cual todo título de mando y su
ejercicio legítimo debe derivar de una competencia asignada por la
constitución. Teóricamente, el movimiento constitucionalista pro­
pone un nuevo tipo de régimen: la nomocracia o “gobierno de la
ley” , distinguiendo, respecto de ésta, una ley superior (la constitu­
ción) y otra inferior (las demás normas del aparato jurídico: de­
cretos, leyes, ordenanzas, entre otras)1.
El constitucionalismo hará nacer al derecho constitucional. Esta
disciplina será su expresión académica y universitaria.

§ 2. S ituación previa al constitucionalismo, - Por supuesto,

en sentido amplio, cualquier organización política (incluidas las más
primarias: horda, tribu, después la polis, el Estado) contó con algu­
na c o n s titu c ió n o e s tru ctu ra de p o d e r, conformada por una
serie de actos de mando y de obediencia, por un conjunto de nor­
mas de derecho consuetudinario o de derecho formal y por una serie
de objetivos mínimos, aunque más no fuese la conservación del gru­
po en cuestión.

1 Sánchez Agesta, P rin cip ios de teoría política, p,. 340, 341, 468 y 469,

1. Sagítéa, Derecho constitucional. Tteoría.

2 TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

Desde esta perspectiva, es posible entonces hablar de la Cons­

titución de Egipto o de la antigua China, de las constituciones de
las ciudades griegas (para A ndré H auriou, este país es “la cuna del
derecho constitucional”2), o de la Constitución de Roma (algunos
autores detectaron, incluso, varias constituciones romanas, según
las distintas instancias históricas). Habría, pues, constituciona­
lismo desde las épocas más remotas3.
Un antecedente específico del viejo constitucionalismo lo consti­
tuye Atenas, cuya estructura jurídico-institucional admitía la distin­
ción entre el poder legislativo ordinario, en manos de la asamblea o
ecclesia, y una suerte de poder constituyente que está sobre aqué­
lla, encarnado en ciertas leyes especiales (D racón, Solón y Clíste-
nes). La graphé paranomón era una acción pública, de índole
penal y constitucional, utilizada para asegurar la primacía de esas
leyes superiores sobre las demás y los decretos del pueblo4*.
El constitucionalismo moderno es un producto mucho más so­
fisticado, en cuya elaboración participan ciertas ideas y concepcio­
nes. Veremos las más significativas.

§ 3. P rimacía del derecho natural sobre el derecho positivo.

Uno de los elementos previos al constitucionalismo, pero usufruc­
tuado por éste, es la idea de un derecho natural superior al dere­
cho positivo (sancionado por el Estado). Esto servirá para afirmar,
posteriormente, la superioridad del derecho constitucional sobre el
resto del derecho positivo.
Durante el Medievo era claro que la lex naturalis resultaba
incluso anterior al Estado, y que sus reglas “estaban por encima
del papa y del emperador, por encima del gobernante y del pueblo
soberano; en suma, por encima de la entera comunidad de los mor­
tales”8.
Frente a la doctrina absolutista que sostenía que la voluntad
del príncipe era la fuente de la ley ( quod principe placuit legis
habet vigorem ), o que el soberano estaba desligado de la obedien­
cia a la norma (princeps legibus solutus est), o que todo el dere-

2 H auriou, Derecho
constitucional e instituciones políticas, p. 49. Por su parte,
O rlandi,Democracia y poder. Polis griega y Constitución de Atenas, p. 71, apunta
que la Constitución ateniense no era escrita ni codificada.
3 H omo, Las instituciones políticas romanas, p. X y 109, en L inares Quintana,.
“Tratado de la ciencia del derecho constitucional”, t. 1, p. 34 y 35,
4 Orlandi, Democracia y poder. Polis griega y Constitución de Atenas, p. 84
a 96. También se ha indicado a los ¿foros de Esparta, encargados de controlar la con­
ducta de los gobernantes y el cumplimiento de las leyes, como un anticipo del actual
control de constitucionalidad. Cfr., Bidart Campos, Manual de historia política, p. 36.
s V on Gierke, Teorías políticas de la Edad Media, p. 170, 172, 174 y 180.
 EL CONSTITUCIONALISMO 3

cho provenía del monarca ( omnia zura habet princeps in pectore

suó), el pensamiento iusnaturalista ( v o n G ie r k e ) señalaba que “todo
acto de soberanía que pasase los límites establecidos por el dere­
cho natural era formalmente nulo y sin valor”, y que el poder del
Estado se hallaba bajo las reglas del derecho natural.
La primacía del derecho natural sobre el positivo repercutió
en los siguientes ámbitos, bien aprovechados ulteriormente por el
constitucionalismo:
á ) Existen ciertas normas superiores a otras normas jurídicas.
b ) La norma inferior que contraviene a la norma superior es
nula, aunque hubiese sido promulgada por las más altas autorida­
des políticas. El estatuto ilegal debía ser inaplicado por el juez o
magistrado encargado de su ejecución.
c) La norma inferior debe adecuarse a la superior. Por ende,
debe interpretarse de conformidad a ésta.
d) Hay derechos innatos e indestructibles del individuo, prove­
nientes del derecho natural, que no pueden ser cercenados por el
ordenamiento jurídico.
e) Se admiten también derechos originarios y esenciales de la
comunidad, que incluso no necesitaban ser reconocidos por la ley co­
mún, y que no podrían ser disminuidos por ningún título emanado
de la ley positiva.
f ) Quedan reconocidos, por último, fines del Estado marcados
también por el derecho superior, como el mantenimiento de la jus­
ticia, la paz y el derecho, la promoción de una vida personal feliz y
virtuosa, la realización del bienestar público y la moralidad cívica6.

§ 4. P rimacía del derecho sobre el arbitrio p e r s o n a l Otra

idea que rescatará el constitucionalismo será el principio de “reina­
do de la ley” (re ch s ts s ta a t), tomado del derecho germánico medie­
val, luego reelaborado en las nociones de “imperio del derecho” y
“Estado de derecho”, vinculado asimismo con el “r u le of law ” del
derecho inglés7.
Durante los siglos x y xi se sistematizó una concepción objetiva
del derecho, en virtud de la cual la autoridad política emanaba de
bases contractuales (p.ej., el pacto de vasallaje). Según esta con­
cepción, el rey está “bajo Dios y bajo la ley, porque la ley es la que
hace al rey. Puesto que no existe rey donde gobierna una autori­
dad arbitraria y no la ley” (B racton , C o n c e m in g the laws a n d
customs o f E n g la n d ), Dicho de otra manera, “señor o señora, lo

6 V on Gieeke, Teorías políticas de la Edad Media, p. 181 y sigu ientes.

7 C£r. P ereira Lecciones de teoría constitucional^
M enaut , p. 81..
4 TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

es tal, sólo por razón de derecho” (J ean D ’I belin, Assizé o f Jerusñr

lem, siglo xrn)8.
Conforme con esta tesis, verdadero anticipo de la nomocracia,
el emperador, el rey, el papa -hasta el mismo Dios- eran concebidos
como sujetos de derechos, pero también de deberes, por lo que, en
principio, toda autoridad era pasible de ser sometida a algún tri­
bunal. La falta de sometimiento a ese juicio, o una sentencia con­
denatoria, podrían culminar, en definitiva, en la caducidad de la au­
toridad imperial, real o papal, como se registró de vez en cuando
en la historia medieval.
Un buen ejemplo de esta postestad destitutoria, traducido en
normas legales, se encuentra en la Gran Carta de A ndreas de Hun­
gría (1222) o en la Carta Magna de Juan Sin T ierra, en Inglaterra
(1215), donde se lee: “Si Nos no corrigiéramos nuestros abusos
dentro de los cuarenta días... esos veinticinco barones, con,toda la
comunidad del Reino, nos embargarán y obligarán de la forma en
que lo juzguen más conveniente”9.

§ 5. P rimacía de un sector del ordenamiento jurídico sobre

otro. L o s fueros españoles. - Otro dato significativo para el cons­
titucionalismo son ciertos antecedentes medievales por los que un
tramo del orden normativo se sobrepone al restante.
Entre esos precedentes deben citarse los fueros españoles, las
leyes fundamentales (d e curso especialmente en Francia y Alema­
nia) y ciertos preceptos del derecho inglés.
Los fueros eran documentos otorgados, por distintos monarcas
de los reinos de la Península Ibérica, a ciudades y a súbditos. Re­
gulaban derechos que reconocía el rey, pero con la característica
de que el fuero obligaba al propio monarca: si éste disponía por vía
legal o de hecho algo contra el fuero, eso resultaba jurídicamente
inválido o nulo ipso fo ro 10,
Entre los fueros más antiguos conocidos, figuran los de León
de 1020, Jaca de 1064, Nájera de 1076, Toledo de 1085, Burgos de
1073, C alatayud.de 1120, Zaragoza de 1115 y, en particular, el
Pacto de Sobrarte de 1188, que ha sido conceptuado superior a

8 Catlin, Historia de los filósofos políticos, p. 180 y 181; V on Gierke, Teorías po­
líticas de la Edad Media, p. 173.
9 Catun , Historia de los filósofos políticos, p. 181; Schwarzenberger, La política
del poder, p. 74.
10 G orostiaga, Recurso extraordinario ante la Corte Suprema de la Nación.
Orígenes históricos, p. 71 y ss., quien recuerda que en Navarra “las cédulas reales que
vivieran contra fueros y leyes y agravios desde dicho Reino, aunque sean obedecidas, no
sean cumplidas” .
 EL CONSTITUCIONALISMO i

la Carta Magna inglesa. Los fueros aragoneses de 1283 se repu­

tan igualmente como precedentes fundamentales del constitucio­
nalismo11.
En todos estos casos importa subrayar la noíá de supremacía
que tenía el fuero sobre el resto del derecho positivo, y su función
de límite o tope al poder del soberano. En Aragón se registró ade­
más la aparición de un magistrado -el ju s tic ia m ayor-, “el mayor
oficial lego que existe en la Tierra”, como lo llamó el papa Benedic­
to XIII, encargado de custodiar los derechos personales vulnerados
por el rey o por otras personas. Antecesor del actual oinbuds-
m an, sus funciones llegaban a ser decisivas en los juicios de
firm as de d erecho y de m a n ifesta ción ,* variantes del hábeas
corpus12. "
Aparte de su valor jurídico, los fueros españoles tienen un mé­
rito cronológico, ya que muchos de ellos son previos a la Carta
Magna inglesa.

§ 6. L as “ leyes fundamentales”* - Cuando a fines del siglo

xvi, Jean Bodin escribió Los seis libros de la República y enunció
la teoría del Estado soberano, definía cuáles spn las bases de la po­
testad suprema, y las señales de la verdadera,.autoridad. Entre
éstas enumeraba las de sancionar y anular la, ley, declarar la gue­
rra y la paz, designar los principales oficiales., conocer en las últi­
mas apelaciones, pronunciar indultos, emitir moneda, establecer
impuestos.
Tal paquete de competencias es obviamente importante: se tra­
taba de fundar al pod er absoluto y perpetuo de un Estado. Sin
embargo, aun en ese escenario, el monarca tenía una importante
restricción: no podía alterar las legis im p e rii, o leyes fundam en­
tales, que eran las que “tocan al Estado, y establecimiento del rei­
no”, inderogables por el príncipe, “por ser anexas e incorporadas
por la corona” , puesto que sobre ellas “está apoyada y fundada la
majestad suprema”13. '

11 L inares Q uintana , Tratado de la ciencia del derecho constitucional, t. 1, p. 42

y ss.; C abanellas , Diccwnario de derecho usual, t, II, p. 230 y ss., con descripción de
diversos fueros de la Península, y la aclaración de que la palabra “fuerp” tiene varias
acepciones. La que se emplea aquí equivale a la de “cartas expedidas por los reyes o
por los señores en virtud de privilegio emanado de la soberanía, en qué se contienen
constituciones, ordenanzas y leyes civiles y criminales, dirigidas a establecer con solidez
los comunes de villas y ciudades, erigirlas en municipalidades, y asegurar en ellas un
gobierno templado y justo, acomodado a la constitución pública del reinq y a las cir­
cunstancias de los pueblos”.
12 Saqués, Derecho procesal ccmstitvcional. Hábeas corpus, p. 7 y siguientes.
13 Saqués, Jean Bodin y kt escuela española, p.'75 y siguientes.
6
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

Las leyes fundamentales (B odin cita el ejemplo de la ley sáli-

ca, que prohibía el acceso al trono a las mujeres) se perfilaban así
como normas superiores, de una jerarquía jurídico-política notoria­
mente más elevada que el resto del ordenamiento jurídico. Ten­
drían -para la terminología moderna- supremacía, tanto (o más)
que las normas de una constitución actual sobre la legislación infra-
constitucional.
Tal doctrina fue claramente enunciada por el jurista H einecio
(1681-1741), al indicar que cuando un pueblo escogía una forma
de gobierno daba a la autoridad pública ciertas reglas para el man­
do, y ellas se llamaban ley fundamental. Por consiguiente,
añadía, la ley fundamental “obliga igualmente al depositario del
poder, ya sea uno o muchos, lo mismo que a los ciudadanos, y de
ahí viene el que se diga que nada bueno puede hacerse faltando
a esta ley fundamental de la república o reunión común de la so­
ciedad”14.

§ 7. I nglaterra. L a Carta M agna, el derecho fundamental

y el ucommon law ” como derecho superior. - Debe destacarse que
en el derecho inglés se gestó una triple serie de distinciones entre
derecho predominante y derecho subordinado.
Por un lado, ciertos documentos alcanzaron un rango jurídico
de privilegio, cuyo mejor exponente fue quizá la Carta Magna del
15 de junio de 1215, arrancada a Juan Sin T ierra, sucesor y herma­
no de R i c a r d o C orazón de L eón, por un grupo de señores temporales
y espirituales. Por ese instrumento, confirmado cuarenta y cuatro
veces entre 1327 y 1442, el rey expresó “a todos los hombres libres
de nuestro reino”, que “hemos otorgado para Nos y para nuestros
herederos a título perpetuo, todas las libertades que a continuación
se enuncian, para que las tengan y posean de Nos y de nuestros
herederos para ellos y los suyos”.
El catálogo de derechos que instrumentó la Carta se refería
principalmente a la libertad corporal y de circulación (de ahí su im­
portancia para la afirmación del hábeas corpus), al debido proceso
y a un adecuado servicio de justicia, a la imposibilidad de requerir
servicios personales ni impuestos sin el cumplimiento de ciertas
condiciones previas, etcétera.
Denominada en su comienzo “Carta Libertatum” o “Carta Ba-
ro n u m ”, su sentido inicial no era populista ni democrático, sino
más bien aristocrático, ya que sustancialmente tutelaba los de­
rechos feudales de los señores. Sin embargo, el tiempo haría de
ella un símbolo mítico de los derechos personales frente al poder

14 H einecio, Elementos de derecho natural y de gentes, t, II, p. 89.

 EL CONSTITUCIONALISMO 7
absoluto, y llegó a ser el documento constitucional más célebre del
mundo15.
También en Inglaterra se planteó por el juez C oke otro meca­
nismo distintorio entre reglas de diferente categoría. C oke dijo, en
el caso del doctor T homas B onham (1610), que el common law (de­
recho de origen histórico, con ingredientes del derecho consuetudi­
nario y antecedentes tribunalicios) es superior al statute law (de­
recho formal y legal, emergente del Parlamento), de tal modo que
siempre que una ley de éste “sea contraria al common law y a la
razón o repugnante o imposible de ejercitarse, el common law de­
berá controlarla y juzgar a dicha ley nula”. También el rey debía
estar subordinado a ese derecho común o “del país”16.
Aunque la tesis de C oke haya tenido en su momento un éxito
dudoso, lo cierto es que aportó otro dato más delimitador entre
normas superiores que no podían ser alteradas por el legislador or­
dinario y las que éste sí podía cambiar.
La expresión “Fundamental Law", vinculada a las leyes fu n ­
damentales que ya hemos visto, fue también de consumo jurí­
dico, por lo menos a partir de Jacobo I. Pero su sentido no era
preciso: ora servía para aludir a normas de presunto origen divino
justificatorias del poder real, ora para legitimar posturas políticas
de diverso origen. En 1651, H obbes manifiesto que nunca pudo
ver algún autor que le explicara qué quería decir en concreto “de­
recho fundamental”17.

B) E tapas de su evolución

1) El constitucionalismo individualista

§ 8. C o n s t it u c io n a l is m o y “ tercer e s ta d o ”. - A c o m ie n z o s
d e l s i g l o xvii e x i s t í a n y a m u c h o s d e lo s c im ie n to s q u e d a n a p o y a ­
t u r a c o n c e p t u a l a l c o n s t it u c io n a lis m o d e n u e s t r o s d ía s . La ad ­
m is ió n d e d e r e c h o s n a t u r a le s y d e d e r e c h o s o le y e s fu n d a m e n ­
ta le s s u p e rio re s al d erech o o r d i n a r io era, por c ie r t o , m oneda
c o rrie n te . In c lu s o a lg u n a s d e e s a s n o rm a s e s ta b a n r e c o p ila d a s d e

15 S utherland, De la Carta Magna a la Constitución norteamericana, p. 25

y ss/, L inares Q uintana, Tratado de la ciencia del derecho constitucional, t. 1, p. 51.
16 García P elayo, Derecho constitucional comparado, p. 71 y 72; B idegain, Cua­
dernos del curso de derecho constitucional, t. I, p. 32.
17 Jellinek , Teoría general del Estado, p. 384; García P elayo, Derecho co-nstitu-
cional comparado, p. 20 y 21.
8 TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

modo rudimentario, aunque otras eran todavía de derecho consue­

tudinario18.
Durante los siglos xvii y xvm aparecieron las primeras consti­
tucion es en el sentido presente de la palabra: textos solemnes,
supremos, portadores de una estructura de pod er y de otra es­
tru ctu ra de valores y de derechos, de matiz inicialmente indivi­
dualista o, si se prefiere, liberal-individualista. Esta etapa durará
hasta fines del siglo xix y comienzos del xx.
El grupo humano promotor, columna y beneficiario inicial de
este importante tramo del movimiento constitucionalista, por quien
(y para quien) se hizo la constitución, será el tercer estado, estado
llano o burguesía. Al revés del p rim e r estado (la nobleza) y del
segundo estado (el clero), el tercer estado se integró con los sec­
tores no privilegiad os o comunes (de ahí la denominación de es­
tado llano).
En realidad, el estado llano sólo abarcaba a una parte de los no
privilegia d os: comerciantes, industriales, profesionales, clase me­
dia. Debajo del tercer estado se conformaba otra capa social, el
cuarto estado (sirvientes, campesinos, obreros, asalariados en gene­
ral), con menores recursos y, obviamente, reducido poder político.
Ese cuarto estado sería llamado más tarde, por el marxismo, “pro­
letariado” 19.
Ya a fines del siglo xvi, el tercer estado había alcanzado un poder
económico apreciable: se constituyeron empresas de cierta magni­
tud, y el comercio dio lugar a la formación de fortunas. Sin em­
bargo, la burguesía no controlaba todavía ni el poder estatal (en
manos de monarcas y de la nobleza) ni, en su consecuencia, el apa­
rato jurídico, que mantenía aún privilegios feudales, especialmente
impositivos, para la aristocracia y el alto clero, y dificultaba ade­
más la circulación de bienes y servicios, a través de institutos como
el mayorazgo, la propiedad de manos muertas, la propiedad terri­
torial feudal, la multiplicidad de pesas y medidas, etcétera20.
El tercer estado luchará para terminar con esa situación que le
era desfavorable, incluso de modo violento: las revoluciones ingle­
sa, francesa y norteamericana fueron ejemplo de ello. Al mismo
. tiempo, el estado llano presentará también su ideología, vale decir,
una doctrina legitimatoria de sus pretensiones, destinada a explicar

18 En tal sentido, ver por ejemplo el Volumen de las leyes de la República de

San Marino, compilado circa 1600, que disciplina el organigrama básico de poder en tal
país (D aranas P eláez , Las constituciones europeas, t. II, p. 1689 y siguientes).
19 Sánchez A gesta, Principios de teoría política, p. 428 y 429.
20 A lexandrov y otros,Teoría del Estado y del derecho, p 188 L ucas V erdú,
Curso de derecho político, t. I, p. 402.
 EL CONSTITUCIONALISMO 9

y convencer -en términos de interés general, o de beneficio co­

mún- por qué era objetivamente justo asumir el poder.

§ 9. S oporte ideológico. - La base del constitucionalismo de

la primera etapa se fundamentaba en la doctrina de la “sociedad
posesiva de mercado” ( M ac ph e r s o n ) .
Así, T h o m a s H o bbes es quien delineó los rasgos esenciales de
tal posición. Para este autor, el ser humano es básicamente egoísta e
individualista: el hombre es lobo con el hombre. Apetece continua­
mente poder o autoridad; robaría y mataría para ello. De no haber
poder estatal, la especie humana correría el riesgo de autoaniquilarse.
Dicha tendencia, por lo demás, podría moderarse o anestesiarse, pero
es inextinguible.
En este sentido, H obbes proponía crear, por vía del contrato so­
cial, un Estado donde la lucha subsista, pero encauzada o dulcifi­
cada legalmente. Se trataba de reemplazar el combate a muerte,
por el combate por la acumulación de riquezas: el vencedor será
quien atesore más bienes. En este nuevo escenario civilizado, todo
-empezando por el trabajo- tenía su precio y podía venderse. Sus
protagonistas trataban de aumentar al máximo sus ganancias, que
se podían acrecentar sin límites. Al Estado sólo le tocaba imponer
las reglas jurídicas de juego, definiendo normativamente los contra­
tos y asegurando coercitivamente su ejecución. La antigua batalla
armada resultó así sustituida por la moderna competencia económi­
ca. ¿Y la justicia? Ella consistía en que los hombres cumplieran
con los pactos que habían celebrado libremente21.
Luego, J o h n L ocke santificó el esquema precedente, recurrien­
do a la teoría de los derechos naturales: el fin primordial de la
creación del Estado era asegurar a cada uno su propiedad-, con­
cepto amplio, que involucra la vida, la libertad y los bienes de una
persona. Los hombres, libres e iguales por naturaleza, podían, por
eso mismo, vender sus trabajos. Así, el sirviente vendía el suyo (y
el producto de ese trabajo) al amo. Éste podía seguir aumentando
ilimitadamente su capital. Aquél, que únicamente conservaba su dere­
cho al salario, carecía de tiempo y de cultura para actuar políticamen­
te. No era correcto, entonces, concederle el sufragio. Ciertos
seres otrora libres e iguales terminaban así, por el juego económi­
co, transformados en siervos y desiguales22.

2 1 Macpherson, La teoría política del individualismo posesivo, p. 16 y ss.; Sa­

gúes, Constitucionalismo social, en Vázquez Vialard (dir.), “Tratado de derecho del tra­
bajo”, t. 2, p. 651 y siguientes. Sobre las libertades básicas de la economía liberal, ver
S ánchez A gesta, Principios de teoría política , p. 237 y 238.
22 Macpherson, La teoría política del individualismo posesivo, p. 197.
10 TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

El te rce r estado va a manejar algunos elementos que vienen

de antes, pero les va a dotar de una fisonomía y contenidos distin­
tos. Aceptará la existencia de un derecho natural, superior al de­
recho positivo, pero no será un derecho natural subordinado a la
teología (como era el medieval), sino otro, “que existiría aunque
Dios no existiese” ( H u g o G r o c io ) , de tipo racionalista, descubierto
mediante la mente humana. Admitirá también la existencia y utili­
dad de leyes fundam entales en el Estado, pero en lugar de las vie­
jas, las nuevas harán depositar el poder político en el tercer esta­
do, quitándole al rey su título de gobernante por derecho divino, y
a la nobleza los privilegios de sangre23.
La “constitución” (en su sentido moderno) emergió así como
un texto necesario, por su certeza y supremacía, para brindar segu­
ridad jurídico-política. Su contenido incluía habitualmente un ex­
tenso catálogo de derechos para posibilitar la sociedad posesiva de
mercado (libertad de contratación, de industria, de comercio, de tra­
bajo, de asociación); declaraba a la propiedad sagrada e inviolable;
proclamaba la igualdad formal ante la ley y garantizaba una gama
de derechos públicos subjetivos (libertad de reunión, prensa, de
expresión de ideas, religión, ambulatoria), pero con frecuencia res­
tringía los derechos electorales de los iletrados y no contribuyentes
(sufragio calificado), a más de exigir una determinada cuota de bie­
nes económicos para acceder a ciertos cargos públicos242 .
5
Mediante la doctrina de la representación política y del “man­
dato libre” se logró, por último, que la masa de habitantes no gober­
nara, sino -en su nombre- un grupo de élite designado por el cuerpo
electoral, que es “órgano de nombramiento” , y no de decisión gu­
bernativa. Para redondear la idea, los representantes no esta­
ban sometidos a instrucciones de los hipotéticamente represen­
tados26.
Una hábil manipulación ideológica permitió así al “tercer esta­
do” derrumbar las prerrogativas del “primer” y “segundo estado”
(nobleza y clero) y, simultáneamente, arrinconar las incipientes pre­
tensiones del “cuarto estado”. Por eso, L u c a s V e r d ú dirá que el
constitucionalismo “precede, acompaña y justifica las revoluciones
burguesas de la Edad Moderna”26.

23 A ftali On - G arcía O lano - V ilanova , Introducción al derecho, t. II, p. 274, 370 y

siguientes.
24 S agüés , Constitucionalismo social, p. 661 y 668, con mención de los textos
constitucionales del caso (Argentina de 1853, Uruguay de 1830, entre otros), en V ázquez
V ialard (dir.), “Tratado de derecho del trabajo”, t. 2, p. 645.
25 Nos remitimos a nuestro estudio Representación política, p. 21.
26 L ucas V eroú, Curso de derecho político, t. I, p. 402.
 EL CONSTITUCIONALISMO 11

§ 10. O rigen revolucionario del constitucionalismo contem­

poráneo. I nglaterra . - El movimiento constitucionalista no tiene
una gestación pacífica. Se incuba en tres revoluciones liberales
básicas: la inglesa, la norteamericana y la francesa27.
Comenzaremos por Inglaterra. Durante el siglo xvu se desa­
rrolló en aquel país, y con diferentes etapas, la primera gran revo­
lución liberal. Su expresión era la revolución puritana que derrocó
y decapitó a Carlos I, instauró a Oliverio Cromwell como lord pro­
tector y concluyó con el retorno a la monarquía (1642-1660).
En tal período, el escenario inglés registraba cuatro grupos
principales: a ) el de los santos, sector religioso fanático y funda-
mentalista; 5) los ind epen d ientes, probablemente el más numero­
so, de base republicana y parlamentaria, aunque no negaban una
monarquía constitucional limitada. Se les atribuye una filiación me­
diano burguesa, aliada con la nueva nobleza; c) los niveladores o
levellers, situados a la izquierda de los independientes, y de ex­
tracción pequeño burguesa y campesina, y d ) los excavadores o
diggers, en la extrema izquierda, identificados con un com un ism o
econ óm ico ( D e a n e J o n e s ) 28.
a) Los “A g r e e m e n t o f t h e P e o p l e ” y e l “I n s t r u m e n t o f G o v e r n ­
De esta compleja trama de corrientes políticas surgirán dos
m e n t ”.
documentos de sumo interés para el constitucionalismo.
El primero es el A greem ent o f the People (traducido como
Pacto P o p u la r o C on tra to P o p u la r), elaborado cerca de 1647 bajo
la dirección de John L ilburne y de I reton, del grupo de los n iv e la ­
dores o igualitarios, y redactado por représentâtes de los regimien­
tos, o “agitadores” . Este documento, sometido a la aprobación de
los Comunes (cámara baja del Parlamento) pero no convalidado,
importaba para A dolfo P osada y G eorg Jellinek un verdadero antici­
po constitucional para Inglaterra, con una suerte de declaración de
derechos (los F u n d a m e n to s ) y la nota de supremacía sobre la ley
ordinaria que dictaba el Parlamento29.

27 L inares Q u in t a n a , Tratado de la ciencia del derecho constitucional, t. 1, p. 67

y siguientes.
28 D eane J ones , La revolución inglesa, p. 130 y ss.; A cademia de C iencias de la
URSS, Historia de las ideas políticas, p. 189, 194, 196 y siguientes. Para esta obra,
los diggers fueron portavoces de las masas trabajadoras y predecesores del proletariado
contemporáneo.
29 Habitualmente se menciona u n solo Agreement o f the People, pero M acpherson
habla de tres: el primero, de 1647; el segundo, del 15 de diciembre de 1648, y el tercero,
del 1° de mayo de 1649 ( L a teoría política del individualism o posesivo, p. 100). La
elaboración militar de los Agreements fue reconocida por la Academ ia de Ciencias de
la Unión Soviética, quien afirma que el ejército revolucionario “traducía directamente el
estado de ánimo de las clases trabajadoras” ( Historia de las ideas políticas, p. 189);
 12 TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

El segundo texto es el In stru m en t o f Governm ent (Instru­

m ento de G obierno), del 16 de diciembre de 1653, que fue llamado
por J ellinek la “primera y única carta constitucional que ha teni­
do Inglaterra”. Es, por cierto, una constitución escrita de cuaren­
ta y dos artículos, sancionada y en vigor durante cuatro años30.
El In stru m en to de Gobierno se dictó para la República de
Inglaterra, Escocia e Irlanda y los dominios que pertenecían a ella.
Erigía estas autoridades:
1) El lord p ro tecto r, primer magistrado de la república y a
quien le correspondía el Poder Ejecutivo. Tenía a su cargo la ad­
ministración del Estado, el comando de las milicias y fuerzas nava­
les y terrestres; las relaciones exteriores (arts. II, IV y V).
2~) El Consejo, compuesto de trece a veintiuna personas, algu­
nas de ellas nombradas directamente por el In stru m en to de Go­
biern o, y otras que serían seleccionadas posteriormente por el Par­
lamento, el Consejo y el lord protector. El Consejo secundaba a
éste, siendo necesario su acuerdo para el ejercicio de algunas com­
petencias del Protector, como la declaración de paz y de guerra
(arts. IV, V y XXV). Durante el receso del Parlamento, lo suplía
en varias de sus funciones.
3) El P a rla m e n to , unicameral (la Cámara de los Lores estaba
disuelta desde 1649). No podían votar para elegirlo, ni ser elegi­
dos, quienes hubiesen instigado o apoyado una guerra contra el
Parlamento, desde 1641; los colaboradores en la rebelión de Irlan­
da, y los que profesaren la fe católica (arts. XIV y XV ). Los parla­
mentarios debían ser, s in excepción, mayores de veintiún años, “de
integridad, temor de Dios y buena conversación” (art. X V II). Tam­
bién, tenían que poseer bienes muebles o inmuebles por valor de
doscientas libras. Antes de su incorporación, los diputados, asi­
mismo, tenían que ser aprobados por el Consejo (art. XXI).
El poder legislativo correspondía al lord p ro te c to r y al pueblo
“reunido en Parlamento” (art. I). El art. VI especificaba que “no
se alterarán, suspenderán, abrogarán o rechazarán las leyes, ni se
hará ninguna nueva, ni se gravará con derechos, tributos o impues­
tos al pueblo, sino previo el consetimiento común del Parlamento” .
Sin embargo, durante su receso era el Consejo quien cubría ese va­
cío: las leyes así aprobadas tenían vigencia y eran obligatorias “has­
ta que el Parlamento trate sobre ellas” (art. XXX).

p o r lo dem ás, J ellinek , Teoría general del Estado, p. 385; P osada, Tratado de derecho
político, t. II, p. 42 y 43.
30 Una versión del Instrum ento de Gobierno en S utherland, De la Caria Magna
a la Constitución norteam ericana, p. 105 y siguientes.
 EL CONSTITUCIONALISMO 13

El In s tru m e n to de G obierno declaró lord p ro tecto r “mientras

él viva” a O l i v e r i o C r o m w e l l (art. XXXIII). A su muerte, el cargo
-reputado “electivo y no hereditario”- se confiaba a quien nombra­
se el Consejo (art. XXXII).
En materia de libertad de conciencia, el In stru m en to procla­
maba y recomendaba a la religión cristiana “como la profesión pú­
blica” del Estado (art. XXXV). Pero a ese culto “a nadie se lo
obligará por castigos u otros medios; sino que se procurará ganarlo
a ella mediante la sana doctrina y el ejemplo de una buena conver­
sación” (art. XX XVI). El art. XXXVII permitía “a quienes profesen
la fe en Dios por Jesucristo” y no estuviesen adscriptos a la religión
oficial, la libertad de profesión de su fe y el ejercicio de su confe­
sión, “siempre que esta libertad no sea extendida al papismo o a la
prelacia, ni a quienes, so capa de profesar la religión de Cristo, ex­
presen y practiquen conducta licenciosa” .
Era obvio que en esa estructura de poder quien salía perdiendo
era el Parlamento, ya que durante su receso eran el lord p ro te c to r
y el Consejo los verdaderos conductores de la República. Como el
Parlamento debía convocarse para septiembre de 1654, y “en adelan­
te se convocará un Parlamento cada tres años, a contar de la diso­
lución del p resen te Parlam ento” , y cada período normal de sesio­
nes era de cinco meses (arts. VII y VIII), fácil era comprobar que su
poder resultaba, en función del tiempo, muy reducido. Tal estado
de cosas explicaba que el primer Parlamento convocado rehusó re­
conocer autoridad al In s tru m e n to de G obiern o, escribe G a r d i n e r , y
pretendió asumir competencias constituyentes31.
El juicio histórico sobre el In s tru m e n to de G o b iern o rescata
de él su sencillez y originalidad, esto último por haber sido quizá la
primera constitución escrita, en el sentido actual del vocablo, con
vigencia al menos parcial y que sirvió de prototipo para la posterior
norteamericana ( E s m e i n ) . Para B l a c k s t o n e , fue en su momento “el
más elevado refinam iento de la ciencia política” , y un positivo in­
tento de contener el poder absoluto, ya de una persona (e l lord
p ro tecto r), ya de un cuerpo colegiado (e l Parlam ento)32.
Desde otra perspectiva, sin embargo, se lo ha criticado por
“matar el desarrollo constitucional de la sociedad inglesa” , al en­
claustrar los poderes del Parlamento y la designación de sus m iem ­
bros bajo los dictados del Consejo y del p ro te cto r. Eso, sumado a
las desinteligencias de las facciones políticas, hizo que de hecho no

31 G ahdiner, Constitutional documents of the puntan revolution, p. LX, citado

por S utheri.and , De la Carta Magna a la Constitución norteamericana, p. 114,
32 L inares Q u in t a n a , Tratado de la ciencia del derecho constitucional t 1 p 58
y 59. ’ '
14 TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

lograra “ni el respeto de los gobernantes ni la obediencia de los

súbditos”33.
A la postre, la Hum ilde Petición y Consejo (Humble Petition
and Adulce) sustituyó en 1657 el mecanismo de poder del Instru­
m ent o f Government. Para Slosson, la Humilde Petición y Consejo
fue una segunda constitución. Incorporaba una Cámara alta al Par­
lamento y daba al protector facultad de designar sucesor. El ex­
perimento concluye en 1660, con la restauración de los Estuardos34.
Después del Instrumento de Gobierno, Inglaterra, autora de
la primera constitución escrita y orgánica del mundo, no tuvo (si se
exceptúa a la discutida Humilde Petición y Consejo), otro docu­
mento de igual textura jurídica.
b) L a “ gloriosa ” revolución d e 1688. E l “B il l o f R ig h ts ”. En
rigor de verdad, fue la revolución de 1688, que depuso a Jacobo II y
permitió el acceso al trono de M aría y de Guillermo de Orange, la
que instauró el régimen liberal en Inglaterra, cuyo ideólogo más
significativo fue John L ocke. El sistema constitucional era aquí tí­
picamente inorgánico, en parte escrita (sobre la base de ciertos do­
cumentos o leyes fundamentales) y en parte consuetudinario.
El B ill o f Rights o Declaración de Derechos del 13 de febrero
era la pieza maestra de tal esquema jurídico-político. En trece ar­
tículos prohibía al rey suspender o dispensar el cumplimiento de
las leyes, declaró ilícito instituir tribunales especiales de cualquier
tipo, cobrar impuestos o establecer ejércitos sin consentimiento del
Parlamento, crear multas o castigos exagerados. Declaraba la li­
bertad de las elecciones para los miembros del Poder Legislativo,
reconocía el derecho de petición y las libertades de expresión, dis­
cusión y actuación de los parlamentarios, recomendándoles reunir­
se con frecuencia. Implementaba algunas garantías para los jura­
dos, y vedaba las concesiones arrancadas a particulares obtenidas
mediante amenazas, las multas y las confiscaciones sin sentencia.
El Bill of Rights, acompañado por algunos documentos previos
a él, como la Carta Magna de 1215, la Petition o f Rights de 1629
y la Habeas Corpus Amendment Act de 1679, y por otros poste­
riores, como el Acta de Establecimiento (Act o f Settlement) de
1701, la ley orgánica del Parlamento (Parliament Act) de 1911, el
Estatuto de Westminster (Statute of Westminster) de 1931, etc.,
regulaba la estructura fundamental del derecho inglés. Aunque no
existía precepto formal que declarase con rango super legal a aque­
llos textos, no por eso, en el ámbito existencial, podía desconocer-

33 D eane Jones, La revolución inglesa, p. 139 a 142.

Historia de los pueblos de habla inglesa,
34 M owat - S losson P reston, p. 169.
 EL CONSTITUCIONALISMO 15
se el status privilegiado que tenían. Su enmienda, aunque en teoría
fuese realizable por medio de una ley común, en la práctica reque­
ría una convicción especial por parte del Parlamento, y habitual­
mente la realización de elecciones previas a esa reforma.
De hecho, pues, y de derecho consuetudinario también, existía
en Inglaterra una constitución inorgánica semirrígida36.

§ 11. E stados U nidos de A mérica. - Un aporte muy especial

va a realizar para el constitucionalismo el sistema empleado por
Inglaterra en sus colonias de América del Norte.
a) P r e c e d e n t e s c o l o n ia l e s . La instalación de ellas, en efecto,
se instrumentó en parte por cartas reales que además de cláusulas
de exploración o comercio, tenían normas de derecho público que
adoptaban el aspecto de las ya conocidas leyes fundam entales.
Así, por ejemplo, la Carta de Virginia (1606) reconocía para los colo­
nos que “tengan y gocen de todas las libertades, derechos e inmu­
nidades que poseen dentro de cualquier otro de nuestros dominios...
como si hubieran permanecido y nacido dentro de éste nuestro rei­
no de Inglaterra”36.
Otra manera de efectivizar la colonización fueron los pactos o
con ven ios elaborados por los propios colonos, que reflejaban una
verdadera tra d ic ió n y psicología social, consistente en la admisión
de una suerte de pacto social entre los fundadores de aquellos es­
tablecimientos. El más célebre fue el suscripto por los padres pere­
grinos (p ilg rim fa th e rs ) a bordo del Mayflower, el 11 de noviembre
de 1620. Según dicho pacto, “haremos, decretaremos y establece­
remos las leyes justas e iguales, las ordenanzas, actos, estatutos y
empleos que se juzgue oportuno para el bien general de la colonia,
prometiendo todos la debida sumisión y obediencia”. Dicho docu­
mento, anterior a los ingleses Agreem ent o f the People e In stru ­
m ent o f G overn m en t, ha sido calificado como la primera ley básica
o constitución lograda por el pueblo para su gobierno37.
Así, J e l l i n e k afirmó que de mucha mayor significación fue to­
davía las Ó rdenes F u n d a m en ta les (F u n d a m e n ta l O rd ers) de
Connecticut, adoptadas en 1639 también por los colonos reunidos

36 J ellin ek , Teoría general del Estado, p. 402; sobre el tema, ver V anossi, Intro­
ducción a los sistemas de control de constitucionalidad. Acerca de la filia ció n de
nuestro recurso extraordinario, LL, 1980-A-974, quien indica que es habitual realizar
una disolución de la Cámara de los Comunes y concretar un llamado a elecciones, antes
de disponer ciertos cambios en las normas fundamentales.
36 S wisher , E l desarrollo constitucional de los Estados Unidos, t. I, p. 13.
E l desarrollo constitucional de los Estados Unidos, t. I, p. 13; P o­
37 S wisher ,
sada , Tratado de derecho político, t. II, p. 45.
16 TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

en asambleas, donde aprobaron un “pacto de unión y confedera

ción” que programó un “gobierno regular y conveniente” , destina­
do a mantener la paz y la unión, ordenar y gestionar los negocios
públicos y “formar un Estado, una república” . A ese fin se dispuso
la elección popular de magistrados, su periodicidad anual y se
atribuyeron poderes a una asamblea general de los ciudadanos.
Las F u n d a m e n ta l Orders implicaban, para J e l l i n e k , “una detallada
constitución del Estado” , y dieron pie a la Carta que C a r l o s II otor­
gó en 1652, así como, posteriormente, a la Constitución de Connec­
ticut de 177638.
Rhode Island, a su turno, recibió de C a r l o s II su carta de 1663,
sobre la base de una organización política que le era previa. Parale­
lamente, según los poderes concedidos por la Corona a ciertos par­
ticulares, éstos otorgaron Cartas (como las concedidas por W il l i a m
P e n n en 1682, 1687 y 1701), que a su vez contaron con el acuerdo
de los representantes de las nuevas colonias39.
En síntesis, sea cual fuere el origen de tales colonias (algunas
quedaron establecidas por compañías con privilegio real, otras me­
diante concesiones otorgadas a particulares, las restantes, por fun­
dación real), lo cierto es que las cartas, convenios, pactos u órdenes
reales daban por sentado dos ideas clave para el constitucionalis­
mo: la existencia de una norma fundamental escrita, reguladora de
la organización estatal, y el reconocimiento de derechos del indivi­
duo y de la sociedad40.
b) P e r io d o in d e p e n d ie n t e . C o n s t it u c io n e s e s t a d u a l e s . Las dis­
tintas colonias inglesas situadas en el actual territorio de los Esta­
dos Unidos de América celebraron en Filadelfia, en 1774, su primer
congreso continental; y en 1775, el segundo, que se opuso expresa­
mente al ejercicio, por el gobierno inglés, de poderes inconstitucio­
nales. En concreto, el Congreso invocó que “por la Constitución
británica, nuestro m ejor legado, llegan hasta nosotros derechos
así como deberes” . En 1775 comenzaron las acciones bélicas en­
tre las colonias y las fuerzas inglesas, produciéndose el 4 de julio de
1776 la declaración de independencia. La acción armada terminó
en 1781.
En 1776, el Congreso de Filadelfia dispuso que en aquellas co­
lonias donde no se hubiese establecido un gobierno idóneo, se es-

38 Jellinek , Teoría general del Estado, p. 385 y 386; P osada, Tratado de derecho
político, t. II, p. 45 y 46.
Tratado de la ciencia del derecho constitucional, t. 1, p. 81.
39 L inares Q uintana,
El desarrollo constitucional de los Estados Unidos, 1.1, p. 13; M owat -
40 S wisher ,
S losson, Historia de los pueblos de habla inglesa, p. 226; Jellinek , Teoría general del
Estado, p. 389.
 EL CONSTITUCIONALISMO 17

tructurase el que fuese más propio “para garantir la prosperidad y

seguridad”. Aunque esto no significaba necesariamente una direc­
tiva para que los nuevos Estados sancionasen sus propias constitu­
ciones escritas, tal era, al decir de B o r g e a u d , el pensamiento de los
autores de aquella resolución. Poco después proliferaron los tex­
tos constitucionales41.
El primero de ellos fue el de Virginia, que el 12 de junio de
1776 sancionó su Declaración de Derechos (B ill o f Rights), y el 28
del mismo mes su Constitución. Los derechos enunciados com­
prendían los de vida, libertad, igualdad, propiedad, felicidad, segu­
ridad, debido proceso penal, prensa y religión. Proclamó, como fin
del Estado, el co m ú n beneficio y postuló una legitimidad democrá­
tica, ya que “todo poder reside en el pueblo y por consiguiente, de
él se deriva; todos los magistrados son sus mandatarios y servido­
res, y en todo tiempo responsables ante él”. Por ello se reconocía
también el derecho del pueblo a reformar, cambiar o abolir el régi­
men instituido.
Respecto de la estructura de poder, la Constitución virginiana
postuló la división tripartita (legislativo, ejecutivo y judicial), la
designación periódica de las autoridades y el derecho al sufragio
para “todos los hombres que ofrezcan garantías suficientes de un
interés común permanente y de amor a la comunidad”. La decla­
ración advertía asimismo que nada podía concretarse sin la firme
adhesión a “la justicia, la moderación, la templanza, la frugalidad y
la virtud”42. '
Las otras ex colonias fueron consagrando sus cartas constitu­
cionales, algunas provisionales (N ew Hampshire y Carolina del Sur,
en 1776) y otras definitivas. Ciertas constituciones estaduales
contaban con declaraciones de derechos (Delaware, Pennsylvania,
Maryland y Carolina del Norte, de 1776; Massachusetts, en 1780;
New Hampshire, de 1783); pero otras no incluyeron esa tabla de
derechos en forma expresa, como Nueva Jersey y Carolina del Sur,
en 1776, o Georgia y Nueva York, en 1777. Rhode Island conservó
su vieja Carta de 1663 hasta 1842, y Connecticut la suya de 1662,
hasta 181843.
c) Los “A r t íc u l o s d e C o n f e d e r a c ió n y U n ió n P e r p e t u a " En el
ámbito nacional, el Congreso continental votó, en 1777, los “Artícu-

41 P osada , Tratado de derecho político, t. II, p. 46; S wisher , E l desarrollo consti­

tucional de los Estados Unidos, p. 17 y 18.
42 L inares Q u in ta n a , Tratado de la ciencia del derecho constitucional, t. 1, p. 82
a 85; P osada , Tratado de derecho político, t. II, p. 47.
Tratado da la ciencia del derecho constitucional, t. 1, p. 83;
43 L inares Q u in t a n a ,
P osada , Tratado de derecho p olítico, t. II, p. 47.

2. Sagüéa, Derecho constitucional. Teoría.

 18 TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

los de Confederación y Unión Perpetua” . Éstos establecieron un

Congreso común, donde cada Estado tenía un voto (art. V) y rete­
nía su “ soberanía, libertad e independencia” , según el art. I. Los
objetivos del Pacto eran “una firme liga de amistad entre los Esta­
dos” , para su defensa común, protección de sus libertades y su bie­
nestar general (art. III).
El Congreso contaba con competencias en materia militar y
de relaciones exteriores, pero para asuntos significativos se exi­
gía el voto afirmativo de por lo menos nueve Estados (art. IX).
Aunque su operatividad estaba seriamente recortada por la falta
de atribuciones en materia impositiva y, además, por no haberse
creado un Poder Ejecutivo y otro Judicial para la Confederación, lo
cierto es que los A rtíc u lo s previeron departamentos en asuntos
exteriores, guerra, armada, correos y hacienda e instituyeron se­
cre ta rio s a su frente, verdadero anticipo de los actuales ministe­
rios. Swisher concluye que, en muchos campos, el Congreso sobre­
pasó sus competencias, acentuando las tendencias centralistas, aunque
era obvio que una unión más perfecta exigía otra formulación polí­
tica más fuerte.
Conviene recordar que en los A rtícu lo s de C onfederación, los
Estados pactantes renunciaban a acreditar o recibir embajadas con
otras naciones, o a celebrar tratados entre sí sin contar con la auto­
rización del Congreso confederal, y a emprender guerra sin la mis­
ma autorización (art. VI).
Cabe preguntarse si los A rtícu lo s citados implicaron o no una
constitución. Swisher responde que en realidad importaban una des­
cripción in com p leta de una constitución. En verdad, tales “Artícu­
los de Confederación y Unión Perpetua” , como su nombre indicaba,
no podían significar la “Constitución” de un Estado, desde el mo­
mento en que una confederación no es, en propiedad, Estado. A
lo más, podían entenderse como la constitución de una confedera­
ción; y en tal sentido, sí lo fueron44.
A lred ed or de 1785, Washington escribía que a los Estados de
la Confederación “no los unía más que una cuerda de arena” (los men­
cionados A rtíc u lo s ). Los tribunales estaduales dictaban sentencias
contradictorias; de hecho, una verdadera g u e rra aduanera dificul­
taba el comercio entre las ex colonias; nueve Estados tenían ejérci­
to propio, y algunos, también marina. Varios intentaron iniciar re­
laciones diplomáticas con naciones extranjeras. Circulaba moneda
metálica de doce países, y una abultada variedad de papel moneda de

44 S w ish er , El desarrollo constitucional de los Estados Unidos, t. I, p. 24 a 26.

E l texto completo de los Artículos puede consultarse en el Apéndice II de H amilton - Jay -
M ad is o n , El federalista, p. 389 y siguientes.
 EL CONSTITUCIONALISMO 19

los diferentes Estados, sometida a una fuerte depreciación. Para

concluir, el prestigio del Congreso “estaba por el suelo”.
En definitiva, se convocó para mayo de 1787 a una Conven­
ción, a reunirse en Filadelfia, a fin de revisar los A rtícu los e infor­
mar a las legislaturas locales “sobre las enmiendas y provisiones
que se harán a la Constitución federal adecuadas a las exigencias
del gobierno y al mantenimiento de la Unión”4 46.
5
d) L a C o n s t it u c ió n f e d e r a l d e l o s E stados U n id o s d e A m é r ic a .
La convención reunida en mayo de 1787, en Filadelfia, traspasó los
límites de su cometido, programando una nueva constitución.
Integraron la asamblea representantes de las trece ex colonias,
excepto Rhode Island que no envió delegados. La historia subraya
la calidad de los convencionales ( “una asamblea de semidioses” ,
dijo Jefferson ) , cuyas dos terceras partes eran juristas. Dos filóso­
fos políticos - M ontesquieu y L ocke- son, al parecer, los más influ­
yentes en la redacción de la carta constitucional46; pero “la teoría
política abstracta apenas si desempeñaba un papel de escaso relie­
ve” en la constituyente47.
Tres fueron las alternativas principales que manejó la conven­
ción. Por un lado, estaba el p la n de H a m ilton , de tipo centrali-
zador, con Estados-departamentos dirigidos por gobernadores nom­
brados por el gobierno central, y un presidente que “vendría a ser
algo así como un rey electivo” (M owat y S losson).
El p la n de V ir g in ia , o de los Estados grandes, postulaba un
congreso basado en la cantidad de habitantes y con fuertes atri­
buciones para la Federación. El p la n de N u eva Jersey, sosteni­
do en favor de los Estados pequeños, patrocinaba igual rep re­
sentación para cada uno de los Estados y no concedía grandes
competencias al gobierno federal. Predominó el segundo de es­
tos programas48, dentro de un espíritu de transacción no exento
de cierta audacia institucional, pero siempre impregnado de una
enorme dosis de realismo y pragmatismo: “jamás constitución al­
guna ha sido redactada con un estilo más comercial” , se ha dicho,
y no sin razón49.

45 F riedman, B reve h istoria de los Estados Unidos, t. I, p. 78 y 79; Swisher, El

desarrollo constitucion a l de los Estados Unidos, t. I, p. 29.
48 S chwartz, Los poderes del gobierno, t. 1, p. 17; F riedman, Breve historia de
los Estados Unidos, t. I, p. 81.
47 M owat - S losson , H istoria de los pueblos de habla inglesa, p. 298.
48 M owat - S losson , H is to ria de los pueblos de habla inglesa, p. 296 y 297;
S chwartz, L os poderes del gobierno, t. 1, p. 19.
49 M owat - S lo s s o n , H is to ria de los pueblos de habla inglesa, p. 296; F riedman,
Breve historia de los Estados Unidos, t. I, p. 18 y 82.
 TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

La convención, que deliberó en secreto (circunstancia que al

decir de M owat favoreció el diálogo íntimo y privó al cónclave de un
ritmo demagógico), concluyó sus sesiones el 17 de septiembre de
1787. La ratificación de la Constitución por los trece Estados no
fue tarea simple: recién se obtuvo el número necesario para su adop­
ción formal (nueve), el 21 de junio de 1788. Con posterioridad,
los Estados faltantes prestaron su adhesión (Virginia, el 25 de junio
de 1788; New York, el 26 de julio de 1788; Carolina del Norte, el
21 de noviembre de 1789, y Rhode Island, el 29 de mayo de 1790).
La Constitución fue puesta en ejecución el 4 de marzo de 178950.
La Constitución de 1787 reflejaba en su estructura la influen­
cia inglesa, pero aportaba dispositivos e instituciones decidida­
mente nuevos. Entre ellos se destacaron los siguientes:
1) La instrumentación por escrito del texto constitucional, en
un documento sintético, unificado y orgánico, contraviniendo la tra­
dición británica (excepto el Instrument of Government).
2) La adopción de un sistema federal bicameral, con una sala
(la de representantes) en función de la población, y otra (el Sena­
do) con participación igualitaria de los Estados miembros. Este
esquema mereció de de T ocqueville el calificativo de “gran descu­
brimiento de la ciencia política moderna”51.
5) La implementación de dos principios constitucionales fun­
damentales para afianzar a la nueva federación: la cláusula de la
supremacía (del ordenamiento nacional sobre el local) y las cláusu­
las comercial e im positiva, que terminaron con la anarquía eco­
nómica y la insuficiencia de fondos para el poder federal52.
-4) La limitación de los poderes del Congreso, sometido formal­
mente por la Constitución (al revés del modelo inglés).
5) El condicionamiento, también, de los poderes del pueblo ( “la
Constitución -dirá la Corte Suprema de Iowa, en ‘Hunter v. Colfax-
es la protectora del pueblo contra el pueblo”) 53.
6) La erección de un poder judicial federal, independiente de
los poderes ejecutivo y legislativo, que asumirá posteriormente la
tarea de ser intérprete final de la Constitución y órgano de control
de constitucionalidad.
El documento constitucional de 1787 tenía siete artículos. Los
tres primeros, probablemente los más importantes, diseñaron al Po­
der Legislativo (bicameral), al Poder Ejecutivo (con un presidente

50 Constitución de los Estados Unidos de América, t. I, p. 18 y 19.

61 S chwartz, L ospoderes del gobierno, t. 1, p. 21
52 S chwartz, L ospoderes del gobierno, t. 1, p. 20, 22 y siguientes.
53 S chwartz, L ospoderes del gobierno, t. 1, p. 25.
 EL CONSTITUCIONALISMO 21

que duraba cuatro años en su mandato, también se previó un vice­

presidente), y un Poder Judicial formado por la Corte Suprema y
los demás tribunales inferiores a crear por el Congreso.
Los diputados eran elegidos por el cuerpo electoral; no así
los senadores, nombrados por las legislaturas de los Estados. El
presidente y vicepresidente resultaban designados por medio de
colegios electorales votados por el pueblo, y los jueces terminaban
reclutados por el presidente con acuerdo del Senado. El art. IV
trataba de las relaciones entre los Estados y la Federación, inclu­
yendo el derecho de ésta a intervenirlos y a admitir nuevos Esta­
dos. El art. V aludía al sistema de reformas a la Constitución,
mientras que el VI consagraba la cláusula de supremacía federal.
El art. VII puntualizaba que bastaba la ratificación de la Constitu­
ción por nueve Estados, para establecerla entre quienes la hubie­
sen ratificado.
La crítica principal que mereció la Constitución fue no haber
incluido una declaración de derechos, o bilí o f rights. Ese hueco
quedó cubierto en 1789, cuando el Congreso federal propuso diez
enmiendas (en vigor a partir de 1791), que han sido vistas por algu­
nos como “una copia casi al pie de la letra del B ill o f Rights inglés,
producto de la revolución que desataron los whigs en 1688”54. Los
derechos personales de libertad de religión, inviolabilidad del domi­
cilio, debido proceso legal, proporcionalidad de la pena, propiedad,
reunión, petición, prensa, etc., encontraron así consagración expre­
sa, dándole a la Constitución una clara fisonomía liberal55.
En definitiva, la Constitución de 1787 y sus reformas sobre
derechos personales de 1789 importaron documentos vitales para
el movimiento constitucionalista. En suma, se trataba del primer
texto constitucional escrito de permanencia envidiable (rige, con
cerca de treinta enmiendas, hasta la actualidad). Tal perdurabili­
dad resulta paradójica para un pueblo tan innovador como el nor­
teamericano, que pese a su dinamismo “ha dado pruebas de una ve­
neración más piadosa por su Constitución”656.
6
4
Por lo demás, el impacto inmediato de la Constitución estadou­
nidense en Francia fue evidente; y ya sea por su transporte (algu­
nas veces casi literal) a países de Latinoamérica, ya por su recep-

64 Constitución de los Estados Unidos de América, t. I, p. 43; Story, Comenta­

rio sobre la Constitución federal de los Estados Unidos, t. I. p. 323; M owat - Slosson,
Historia de los pueblos de habla inglesa, p. 305.
65 Desde la perspectiva marxista, la Constitución proclamó “los diversos derechos
y libertades democrático-burguesas de los ciudadanos de los EE .U U .” (Academ ia de
Ciencias de la URSS, H istoria de las ideas políticas, p. 272 y 273).
56 M owat - S losson, Historia de Los pueblos de habla inglesa, p. 302.
22 TEORIA DE LA CONSTITUCIÓN

ción en el derecho constitucional europeo, es cierto, como apunta ita

Je llin ek , que “ en América es donde ha de buscarse el origen de
nuestras actuales constituciones escritas”67. P r it c h e t t agrega que
ue
la Constitución de los Estados Unidos de América es la “Constitu­ ;u-
ción escrita más antigua y de mayor éxito en la moderna historia
del derecho”5 58.
7

§ 12. R evolución F rancesa. - El tercer capítulo (después del

movimiento constitucionalista inglés y norteamericano) lo escribió
la Revolución Francesa, cuyo acto inicial y simbólico es la toma po­
pular de la Bastilla, en París (14 de julio de 1789).

a) M o n t e s q u ie u y R ou ssea u . Resulta, sin embargo, imprescin­

dible mencionar a dos autores fundamentales, previos a la Revolu­
ción, cuyas ideas influyeron enormemente en su curso.
El primero de ellos fue C a r lo s L uis de S e c o n d a t , b a r ó n de la
cuyo libro Del espíritu de las leyes (1748)
B r e d e y de M o n t e s q u ie u ,
es portador de una condena rotunda del despotismo, al que presen­
ta como régimen salvaje e intolerable, motorizado por el terror, y
jurídicamente inestable, ya que allí se manda “sin ley ni regla, pues
gobierna el soberano según su voluntad y sus caprichos”59. Al pos­
tular como principio político a la libertad y la seguridad, M o n t e s ­
q u ie u presentó como modelo “una nación cuyo código constitucional
tiene por objeto la libertad política”. Dicho país es Inglaterra, don­
de hay tres clases de poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Que
tres órganos se controlen mutuamente sirve, en efecto, para impe­
dir decisiones caprichosas u omnímodas: la división de los poderes
es, pues, presupuesto de la libertad, como también el gobierno re­
presentativo, antídoto contra la incapacidad del pueblo para auto-
rregirse, o de los excesos en que puede incurrir (libro II, cap. VI).
El otro personaje es J u a n J acobo R ousseau , autor del Contrato
social, aparecido en 1762. Al revés de M ontesquieu -partidario de
los sistemas moderados-, R ousseau imagina un pacto en virtud del
cual se produce “la enajenación total de cada asociado con todos
sus derechos a toda la comunidad”, sin reserva alguna de ellos (li­
bro I, cap. VI). Quien decide sin límite alguno en esa comunidad
es la voluntad general, “que es siempre recta y tiende siempre a
la utilidad pública” (libro I, cap. III), y se define por la regla de la
mayoría. La mayoría, explica R ousseau , acierta sobre cuál es la vo-

57 Jellinek , Teoría general del Estado p. 393.

58 P ritchett , La Constitución americana, p. 3.
59 S aqués, Evolución histórica del concepto de despotismo, “Anales de la Aca­
demia Nacional de Ciencias Morales y Políticas”, t. XI, p. 345 y siguientes.
 EL CONSTITUCIONALISMO 23

luntad general, en contraposición con la minoría que se equivoca al

respecto (libro IV, cap. II).
Las ideas de M o n t e s q u i e u y de R o u s s e a u se entrelazaron (algu­
nas veces inarmónicamente) cuando la Revolución comenzó su tarea
constituyente. La democracia moderada y mixta de M o n t e s q u i e u y
la democracia autoritaria de R o u s s e a u convivían de a ratos bien y de
a ratos mal, prevaleciendo según los momentos una u otra, o amal­
gamándose en proporciones poco claras.
b) L e g it im a c ió n id e o l ó g ic a . S ie y è s . Un texto breve, agresivo,
va a explicar cómo un sector de la sociedad (el “tercer estado”)
tiene, en derecho y en justicia, facultades exclusivas para dictar la
constitución. Se trata de la obra de E m m a n u e l S ie y è s ¿Qué es el
tercer estado? aparecida en los comienzos de 1789. De hecho, será
el evangelio político de la Revolución.
La expresión “tercer estado” o “estado llano” puede entenderse
en sentido amplio (comprensiva de todos los que no eran nobles ni
clérigos) o en sentido restringido {una parte de los no privilegia­
dos: comerciantes, propietarios, profesionales, etc., englobados tam­
bién bajo el rótulo de “burguesía”). En esta última acepción, el “ter­
cer estado” n o com prende a los sirvientes y asalariados en general,
que pasarán después a formar el “cuarto estado” o proletariado606 .
1
Recordará el lector que la representación política en Francia se
confiaba a los Estados generales (reunidos por primera vez en
1302), compuestos por tres brazos: el primero, la nobleza; el se­
gundo, el clero (alto y bajo), y el tercero, el estado llano. El
voto, en los estados generales, podía conferirse por órdenes separa­
dos (un voto para cada estado) o en reunión conjunta, p o r cabezas
(un voto para cada concurrente). S ie y è s va a demostrar que única­
mente el tercer estado tiene facultad para decidir, actuando como
asamblea n a cio n a l y en ejercicio del poder supremo, que llamará
constituyente^1.
Veamos los supuestos de tal tesis.
1 ) L a l e y d e l a m a yo r ía . Se parte de una afirmación que S ie y è s
juzga indiscutible: que la ley debía ser expresión de la voluntad ge­
neral, o voluntad común, y que ésta es la voluntad de la mayoría.

60 S ieyès, ¿Qué es el tercer estado?, estudio preliminar por F ernando A yala , p. 54,
quien dice: “Es constante que un vagabundo, un mendigo, no puedan ser encargados
de la confianza política de los pueblos. Un doméstico y todo lo que está bajo la de­
pendencia de un amo, un extranjero no naturalizado, ¿serían admitidos a figurar entre
los representantes de la nación? La libertad política tiene, pues, sus límites, como la li­
bertad civil".
61 Sieyès, ¿Qué es el tercer estado?, p. 34 y ss., 47, 61 y ss., 97 y ss„ 109 y ss.,
117 y ss., 136, 141 y ss., 160 y siguientes.
24
teoría de la constitución

D ejar que la minoría haga la ley, enseña, “es contrario evidente­

m ente a la naturaleza de las cosas” .
2) E l concepto de “nación”. Para nuestro autor, la nación es
“un cuerpo de asociados que viven bajo una ley común y represen­
tados por la misma legislatura”. Aparentemente, cubre a “todos
los habitantes y a todos los tributarios de la cosa pública”.
Sin embargo, Sieyès advierte que en verdad, cada orden o esta­
mento, por los intereses que defiende, es una n ación distinta y
que, por ende, bajo cierto aspecto, el estado llano es sólo un orden
o sector; pero por otro, al ser mayoría (calcula ochenta mil cuatro­
cientas personas para el clero; ciento diez mil para la nobleza, y al
menos veinticinco millones para el tercer estado) , él es la nación,
y sus representantes son los únicos y verdaderos depositarios de la
voluntad general.
En resumen, para Sieyès los delegados del clero y de la nobleza
no son representantes de la nación, y no pueden votar por ella.
Si se suprimieran esos dos órdenes privilegiados, “la n a ción no se­
ría menos en nada, sino, incluso, algo más”. El tercer estado, con­
cluyendo, “es todo”.
3) L a nación y la constitución. Según S ieyès, la constitución
es la organización (mediante formas y leyes propias) que se adopta
para cumplir ciertas funciones. Todo gobierno, explica, debe tener
su constitución. Inglaterra la posee, pero en Francia “nosotros no
tenemos nada”. Para resolver el problema, no se trata de copiar al
modelo británico, sino de hacer algo propio, “de querer nosotros
mismos servir de ejemplo a las demás naciones”.
¿Quién debe hacer la constitución? Obviamente, la nación,
que es el “origen de todo” y que existe “ante todo”.
4) P oder constituyente y poder constituido. En uno de los más
significativos aportes para el constitucionalismo, Sieyès diferencia
los poderes con stitu id os, que están regulados, dice, por leyes fun­
damentales o constitucionales (como son el c u e rp o leg is la tiv o y
los otros cuerpos activos'), del p o d e r con stitu y en te, que reside en
la n a ció n .
El p o d e r con stitu y en te de S ieyès es en verdad terrible: la n a ­
c ió n , sostiene, “se forma sólo por el derecho natural”. Su volun­
tad no se encuentra sujeta a constitución alguna: “de cualquier ma­
nera que una nación quiera, basta que quiera; todas las formas son
buenas, y su voluntad es siempre la ley suprema”. Por ende, “no
debe ni puede restringirse a formas constitucionales”; ella “es el
origen de toda legalidad”. Aunque se lo propusiera, no está fa­
cultada para autocomprometerse a adoptar una fórmula inmuta­
ble: ‘Ante todo, una nación no puede ni alienar ni prohibirse el de-
 EL CONSTITUCIONALISMO 25

recho de querer; y cualquiera que sea su voluntad, no puede perder

el derecho a cambiarla en el momento que su interés lo exija” .
5) ¿ D ó n d e d e b e es ta r e l p o d e r c o n s t it u y e n t e ? Consecuente con
su distinción entre poder constituyente y poder constituido, Sieyès
propone que el ejercicio del primero no esté en manos de represen­
tantes ordinarios, sino extraordinarios, que operen en lugar de la
nación misma, sin estar sometidos a reglas constitucionales sobre
las que tienen que decidir.
Los representantes del estado llano, apunta con cuidado, ten­
drán que erigirse en asamblea nacional, sin la participación de los
delegados de la nobleza y del clero, que no son representantes de
la nación, según había demostrado. La exclusión del sector privi­
legiado no perjudicará el título de asamblea general que asumirá el
estado lla n o : “la mayoría no se separa del todo”.
6) El t r iu n f o de la b u r g u e s ía . Al comienzo de su opúsculo,
S ieyès afirmaba que el tercer estado era todo, pero que en la políti­
ca práctica significaba nada. Sólo pedía, con modestia, “llegar a
ser algo". Ese algo, al final de las páginas del folleto, consiste en
ejercer monopólicamente el poder constituyente, con lo que el es­
tado llano queda convertido en dueño exclusivo de la asamblea na­
cional.
¿Qué decir de los dos otros estados privilegiados (nobleza y
clero), otrora efectivos titulares del poder? Para Sieyès, “se han
convertido en los enemigos reales del interés común” : son una
suerte de h u m or maligno, al que hay que neutralizar definitiva­
mente; y para eso, sus miembros no deben ser ni electores ni dipu­
tados ante la asamblea. Los derechos de los nobles y del clero, en
definitiva, serían sostenidos nada menos que por los representan­
tes del estado llano, porque el voto del tercer estado “será siem­
pre bueno para la generalidad de los ciudadanos” .
Así, S ieyès, que un cuarto de siglo después concluiría como
conde del Imperio napoleónico, articula, en 1789, un ingenioso apa­
rato ideológico, conceptual y ético en favor de la floreciente bur­
guesía. La función del trabajo que citamos fue la de explicar cómo
debía el tercer estado acceder al poder y por qué era legítimo que
así fuese. La técnica consistía en apartarse de la nobleza y del
clero, formar una asamblea nacional y manejar el poder constitu­
yente. La legitimación se fundaba en el número de sus miembros,
en su fortaleza y laboriosidad, y en el hecho de haber sido hasta el
momento explotado: “La razón y la justicia están a su favor” . Su
voto será siem pre bueno, en tanto que el de la nobleza y del cle­
ro resultará siempre malo. Por ser mayoría, en resumen, tiene el
derecho a gobernar; pero también por ser lo mejor. Las preten­
siones de la burguesía llegan, de tal modo, a santificarse.
26
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

En última instancia, Sieyès postula una verdadera cruzada de

depuración nacional: el restablecimiento de la salud de Francia,
mediante -d ic e - el aniquilamiento de los sectores parasitarios: la
aristocracia y el clero. Un poco más de un siglo más tarde el
marxismo-leninismo plantearía otra empresa parecida, esta vez
para destruir al estado llano burgués y elevar al poder al proleta­
riado.
C) Los SUCESOS REVOLUCIONARIOS. DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS
del H om bre y del L os hechos corroboraron, en térmi­
C iu d a d a n o .
nos generales, la propuesta política de Sieyès.
El 24 de enero de 1789, el rey Luis XVI convocó a los estados
generales, que iniciaron sus deliberaciones en Versailles el 4 de
mayo. A raíz de la discusión sobre cómo debían reunirse y votar
los tres estados (esto es, si lo hacían separadamente o p o r cabe­
zas:), el 13 de junio, el estado llano se autoconvocó por separado y,
siguiendo una moción de Sieyès, se transformó en Asamblea Nacio­
nal. El 23 de ese mes, el rey anuló lo decidido por el tercer esta­
do y ordenó la disolución de la Asamblea Nacional, pero a poco
tuvo que revocar su decisión, instando al clero y a la nobleza a se­
sionar juntamente con el tercer estado, convertido en Asamblea.
El 14 de julio de 1789 fue tomada la Bastilla, acto más bien simbóli­
co desde el punto de vista militar, pero de alto valor político. El 4
de agosto, la Asamblea decidió abolir los privilegios aristocráticos,
y el 27 de ese mes dictó la Declaración de los Derechos del Hom­
bre y del Ciudadano.
Este documento tendrá una importancia capital en el curso del
constitucionalismo, ya que, aparte de influir en las constituciones
francesas posteriores (incluso se halla todavía en vigor, a tenor del
preámbulo de la Constitución de 1958), repercutió también en nu­
merosas constituciones de Europa y América dictadas a lo largo de
los siglos xvin y xix. La Declaración proclamaba lo siguiente:
A r tíc u lo I. - L o s h o m b re s n ac en y p e rm a n e c e n lib re s e ig u a le s en
d erechos; las distinciones sociales n o p u e d e n b a sa rse m ás q u e en la
utilidad común.

A rt. II. - L a finalidad de to d a asociación política es la c o n se rv a ­

ción de los d erech o s natu rales e im p re sc in d ib le s d e l h o m b re ; estos
d erechos son la libertad, la p ro p ie d ad , la se g u rid a d y la re siste n c ia a
la opresión.

Art. III. - E l principio de to d a so beran ía re sid e ese n c ia lm e n te en

la nación; ningún cuerpo, n ingún individuo p u e d e n e je rc e r u n a au tori­
dad que n o em ane de ella expresam ente.

A rt. IV. - L a lib e rta d c on siste en p o d e r h a c e r to d o lo q u e no

perjudica a otro; así, el ejercicio de los d erec h o s n atu rale s de cada
 E L CONSTITUCIONALISMO 27

hombre no tiene otro límite que los que garantizan a los demás miem­
bros de la sociedad el goce de esos mismos derechos; estos límites
sólo pueden ser determinados por la ley.
Art. V. - La ley no tiene derecho a prohibir sino las acciones per­
judiciales para la sociedad. No puede impedirse nada que no esté
prohibido por la ley, y nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley
no ordena.
Art. VI. - La ley es la expresión de la voluntad general; todos los
ciudadanos tienen derecho a contribuir personalmente o a través de
sus representantes a su formación; la ley debe ser la misma para to­
dos, así cuando protege como cuando castiga. Todos los ciudadanos,
siendo iguales a sus ojos, son igualmente admisibles a todas las digni­
dades, puestos y empleos públicos, según su capacidad y sin otras dis­
tinciones que las de sus virtudes y sus talentos.
Art. VIL - Ningún hombre puede ser acusado, encarcelado ni dete­
nido sino en los casos determinados por la ley y según las formas por
ella prescriptas. Los que solicitan, dictan, ejecutan o hacen ejecutar
órdenes arbitrarias deben ser castigados; pero todo ciudadano llamado
o detenido en virtud de la ley debe obedecer al instante; la resistencia
le hace culpable.
Art. VIII. - La ley no debe establecer sino penas estricta y evi­
dentemente necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de
una ley establecida y promulgada anteriormente al delito y legalmente
aplicada.
Art. IX. - Todo hombre se presume inocente mientras no haya
sido declarado culpable; por ello, si se juzga indispensable detenerlo,
todo rigor que no fuera necesario para custodiar su persona debe ser
severamente reprimido por la ley.
Art. X. - Nadie debe ser inquietado por sus opiniones, ni siquiera
religiosas, siempre que su manifestación no altere el orden público es­
tablecido por la ley.
Art. XI. - La libre comunicación de los pensamientos y de las opi­
niones es uno de los derechos más preciosos del hombre. Todo ciu­
dadano puede pues hablar, escribir, imprimir libremente, a reserva de
responder del abuso de esta libertad, en los casos determinados por
la ley.
Art. XII. - La garantía de los derechos del hombre y del ciudada­
no hace necesaria una fuerza pública: esta fuerza se instituye pues en
beneficio de todos, y no para la utilidad particular de aquellos a quie­
nes les es confiada.

Art. XIII. - Para el mantenimiento de la fuerza pública y para los

gastos de la administración, es indispensable una contribución común;
ésta debe ser repartida por igual entre todos los ciudadanos, en aten­
ción a sus facultades.
 28 TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

A r t. XIV. - Los ciudadanos tienen derecho a comprobar por sí

mismos o por sus representantes la necesidad de la contribución
pública, a consentir en ella libremente, a seguir su empleo y a deter­
minar su cuota, su base, su recaudación y su duración.
A r t. XV. - La sociedad tiene el deber de pedir cuentas a todo
funcionario público de su administración.
A r t. XVI. - Toda sociedad en la que no está asegurada la garantía
de los derechos ni determinada la separación de los poderes no tiene
constitución.

A r t. XVII. - Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado,

nadie puede ser privado de él, salvo cuando lo exija la necesidad
pública legalmente comprobada y bajo la condición de una justa y
previa indemnización.

Es evidente la paternidad que tiene M ontesquieu en algunas de

las cláusulas de la Declaración: así, sobre el concepto de libertad
(art. IV ), o el principio de lo no prohibido como permitido (art. V ).
A su vez, el pensamiento rousseauniano aflora en el principio de re­
sidencia de la soberanía en la nación, y de la ley como expresión de
la voluntad general (arts. III y VI). Por lo demás, la D e c la ra c ió n ,
con sus apelaciones a la propiedad como derecho “inviolable y sa­
grado” (art. X V II) y a la libertad y la seguridad (art. II), daba sóli­
do sustento al despliegue del estado llano, entendido éste en sen­
tido restrictivo y distinto al cu a rto estado o proletariado (v e r § 15).
Para Jellinek , la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano no emana fundamentalmente de R ousseau, sino del B ill
o f R ights de Virginia (1776). No debe olvidarse, apunta, que fue
L afayette quien, el 11 de julio de 1789, postuló ante la Asamblea
Nacional francesa tal Declaración, inspirándose en el B ill o f R ights
de Virginia y en sus similares de otros Estados de la Unión ameri­
cana (L afayette , como se sabe, luchó en Estados Unidos durante la
guerra de independencia)62. Además, prosigue, en el pensamiento
rousseauniano, el hombre, al aceptar el Pacto Social, abdicó de
todos sus derechos, en tanto que la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano, siguiendo las pautas norteamericanas,
parte del supuesto de derechos n a tu ra le s e im p re s crip tib le s .
La tesis de Jellinek es cierta en buena medida. La D e cla ra ­
c ió n francesa contiene párrafos que guardan correspondencia con
el B ill o f R ights virginiano. Por ejemplo, el art. I de aquélla indica
que los hombres nacen y permanecen libres e iguales, y el B ill o f

62 J ellinek , La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, p. 108

y siguientes. Sobre los sucesos revolucionarios, La R evo lu ció n Francesa, p. 161 y
ss.; Ros, Derecho político, t. II, p. 236 y siguientes. '
 EL CONSTITUCIONALISMO 29

Rights apunta que “todos los hombres son por naturaleza igualmen­
te libres e independientes” (art. I). El art. II de la D eclaración
señala que la finalidad de toda asociación política es la conserva­
ción de los derechos imprescriptibles y naturales del hombre, como
la libertad, propiedad, seguridad y resistencia a la opresión, en tan­
to que el segundo (art. I), habla de “derechos inherentes” e indes-
pojables de los hombres, mencionando el goce a la vida, la libertad,
propiedad, felicidad y la seguridad (el derecho de resistencia a la
opresión emerge tácitamente del art. III in f in e ). El art. XVI de
la D eclara ción puntualiza la tesis de la separación de los poderes,
ya enunciada por el art. V del B ill o f Rights, e idéntica situación
se repite con la libertad de prensa (arts. X y XVI de la D eclaración
y del B ill o f Rights, respectivamente), o el derecho al debido pro­
ceso (arts. VII y VIII, también respectivamente).
En síntesis, es innegable que la D eclaración toma elementos
del B ill o f Rights, pero asimismo añade doctrina local, fundamen­
talmente de R o u s s e a u y M o n t e s q u ie u .
d) C o n s t it u c ió n d e 1791. T e x to s po s te r io r e s . El 27 de junio
de ese año la Asamblea Nacional decretó la “Constitución civil del
clero”, que colocaba al antiguo segundo estado bajo la autoridad
del poder político. El 20 de junio, Luis XVI y su esposa huyeron,
pero fueron encontrados en Varennes dos días después y devueltos
a París. En septiembre (días 3 al 14) se aprobó por la Asamblea y
fue jurada por el rey la primera constitución producto de la Francia
revolucionaria.
En su parte primera, la Constitución de 1791 incluía los Dere­
chos del Hombre y del Ciudadano de 1789. El título I reiteraba los
mismos derechos, enunciados como “naturales y civiles”, pero tam­
bién introducía normas relativas al socorro público para atender a
los niños abandonados, proteger a los pobres y enfermos y conse­
guir trabajo a los pobres sanos, así como sobre la instrucción públi­
ca, “común a todos los ciudadanos”, de tipo gratuito.
El título II aludía a la división del Reino y a la ciudadanía. El
título III, referente a los poderes públicos, distinguía un Poder Le­
gislativo, ejercido por una asamblea nacional; un Poder Ejecutivo
monárquico, delegado al rey, y un Poder Judicial, integrado por jue­
ces elegidos por el pueblo.
De todos modos, no había en la Constitución autoridad supe­
rior a la ley, aclarándose que el rey no reinaba sino por ella (título
III, capítulo II, sección Ia, art. 3°). Las sentencias se dictaban en
el nombre del rey, “por la gracia de Dios y por la ley constitucional
del Estado”. El título IV estaba dedicado a la fuerza pública, el V
a las contribuciones, el VI a las relaciones entre Francia y las na­
ciones extranjeras, y el VII a la reforma constitucional. Al respecto,
30
t e o r í a d e l a c o n s t it u c ió n

enunciaba el derecho imprescriptible de la Nación a cambiar su

Constitución, mediante una asamblea de revisión.
E l 29 de noviembre concluyó su gestión la Asamblea Consti­
tuyente y comenzó sus tareas la Asamblea Legislativa. El 20 de
agosto de 1792, en plena guerra con Austria, la Asamblea quebrantó
la Constitución decretando la suspensión provisional del rey. La
Convención Nacional de 1793 dictó una nueva Constitución (que
prácticamente no rigió) el 24 de junio de ese año. El Poder Eje­
cutivo se encomendaba a un consejo de veinticuatro miembros (la
monarquía había sido ya disuelta, y Luis XVI guillotinado el 21
de junio). En 1795 se promulgó una nueva Constitución, con un
Poder Legislativo bicameral (Consejo de los Ancianos y Consejo
de los Quinientos) y un Poder Ejecutivo colegiado (cinco direc­
tores).
El 13 de diciembre de 1799 nació una nueva Constitución, re­
dactada por Sieyès, aunque con la intervención de Napoleón, que
programó un Poder Ejecutivo también plural (tres cónsules) y un
aparato legislativo complejo, compuesto por un senado conserva­
d o r (con facultades de control de constitucionalidad), el Tribunado,
y un cuerpo legislativo propiamente dicho, de trescientas personas.
La Constitución de 1804 confió “el gobierno de la R epública a
un E m p e ra d o r” (art. Io), que fue Napoleón I.
En 1814, producida la restauración de los Borbones, Luis XVIII
otorgó (vale decir, concedió voluntariamente, sin intervención de la
voluntad popular) la Carta C onstitucional que reimpuso el Poder
Ejecutivo en un rey, estableció un legislativo bicameral (con Cáma­
ra de los Pares y Cámara de Diputados) y previo un Orden Judicial
nombrado por el rey. Años después, en 1830, Luis Felipe procla­
mó la Carta C o n stitu cion a l que en cuanto su estructura siguió un
esquema de poder parecido a la de 181463.

§ 13. D ivulgación del constitucionalismo. R esultados. - A

partir de la Revolución Francesa, los textos constitucionales se pu­
sieron de moda y comenzaron a dictarse en los Estados del mundo
civilizado.
Ellos se caracterizaban por ser documentos escritos, frecuente­
mente con categoría de leyes supremas. Tenían una parte dogmá­
tica o de derechos personales, identificada con la posición liberal y
la doctrina del individidualismo posesivo (ver § 9), y otra orgánica
o de estructura del poder, donde, por lo común, se aceptaba la es­
tructura tripartita de M o n t e s q u i e u . N o siempre, sin embargo, el

63 Ver, en general, T ripier , Constitutions qui ont régi la France depuis 1789.
 EL CONSTITUCIONALISMO 31

esquema adoptado era completo y armónico: existían constitucio­

nes que contemplaban parcialmente al organigrama del poder, rele­
gando a leyes ordinarias el resto del andamiaje gubernativo64*.
Entre los primeros textos cabe mencionar la Constitución de
Polonia del 3 de mayo de 1791, que conforme a Jellinek, refleja­
ba mucho de lo sancionado hasta entonces en París por la Asam­
blea Nacional, sin perjuicio de incluir ingredientes locales de anti­
gua data.
La Constitución francesa de 1791 repercutió en las de España
de 1812, Portugal de 1822, Noruega de 1814 y Bélgica de 1831.
Bajo la influencia de Napoleón I aparecieron documentos constitu­
cionales en Westfalia, Baviera, Sajonia-Weimar, Francfort y Anhalt-
Cothen. La Carta C on stitu cion a l de la Restauración, promulgada
según vimos por Luis XVIII en 1814, impacto en los Estados alema­
nes durante el período 1814-1848. Era habitual encontrar en estos
instrumentos un sistema bicameral, con representación de la aristo­
cracia y del estado llano. También se atribuye a la citada Carta
cierta paternidad en las constituciones de Holanda de 1816, Polonia
de 1815, España de 1834 y Cerdeña de 1848 (Estatuto Albertino~)m.
A su vez, es de destacar la importancia de la Constitución bel­
ga de 1831, con raíces en las de Francia de 1814 y 1830, que incide
más tarde en el período constitucional que comenzó durante las re­
voluciones del año 1848 y se proyectó en las constituciones de los
múltiples Estados alemanes de la época, y en particular en los tex­
tos de Prusia de 1850, Austria de 1849, las leyes fundamentales
húngaras de 1848 y la Constitución imperial de Alemania de 187166.
Por su parte, Suiza, y sin negar ingredientes autóctonos, des­
plegó un constitucionalismo próximo primero a Francia (constitu­
ciones de 1798 y de 1803 y pacto federal de 1815) y, sobre todo,
posteriormente, al régimen norteamericano federal, con una cámara
legislativa representativa de los cantones y otra del pueblo (consti­
tuciones de 1848 y 1874)67.
Además, si se tienen en cuenta las constituciones de Grecia -a
partir del Estatuto provisional de E pidauro, de 1822- y Portugal

64 Incluso, ciertas constituciones no m encionaban elem entos vitales del poder,

como al rey, la sucesión a l trono o los derechos personales (J e llin e k , Teoría general del
Estado, p. 402).
66 J e llin e k , Teoría general del Estado, p. 395, 397 y 399. En Holanda, cabe re­
cordar, la Constitución de la república databa de 1798 y la monárquica de 1806.
66 Je l l in e k , Teoría general del Estado, p. 399 y 400. La primera constitución
sueca pudo ser el Instrum ento de Gobierno de 1634 ( S u th erlan d , De la Carta Magna
a la Constitución norteam ericana, p. 393). Ver, también, S tam m er , Sistemas p o líti­
cos actuales, p. 88.
67 Stammer, Sistemas políticos actuales, p. 172.
32 t e o r í a d e l a c o n s t it u c ió n

(también desde 1822), se advertirá que a mediados del siglo xix, y

salvo algunas contadas excepciones, Europa se había “constitucio-
nalizado”. De las naciones relevantes, sólo Inglaterra, con un ma­
terial constitucional disperso y en parte no escrito, y las autocracias
de Rusia y Turquía, erigidas sobre la base de regímenes despóticos,
quedaban con una formulación política distinta a la típicamente
con s titu cio n a l68.
En América, el predominio constitucional lo tuvo indiscutible­
mente Estados Unidos, aunque tampoco puede ignorarse la tras­
cendencia de las constituciones de Francia y su Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, así como la Constitución es­
pañola de 1812 que, dicho sea de paso, rigió en países como Méxi­
co y Colombia.
Entre los documentos constitucionales nacionales liminares
cabe citar la primera Constitución federal de México de 1824, la de
las Provincias Unidas de América Central de 1824, Bolivia de 1826,
Venezuela de 1811, Chile de 1818, Brasil de 1824, Haití de 1801, Co­
lombia de 1821, Perú de 1823, el Estatuto Provisional argentino de
1815, Uruguay de 1830, Ecuador de 1821, Paraguay de 1870, etcé­
tera. En ciertos casos hay reglamentos, leyes de administración
política, actas, estatutos, entre otros, que importan atisbos de texto
constitucional, previos a los citados precedentemente.
En África, los escasos países independientes no sancionaron
entonces constituciones al estilo europeo, salvo Liberia, en 1839
(antes de su emancipación formal, ocurrida en 1847; tal documento
seguía bastante a la de Estados Unidos de América). Lo mismo
ocurrió en Asia.
Corresponde aclarar que, en países americanos de conforma­
ción confederal o federal, hubo interesantes y hasta curiosos apor­
tes a nivel local, como la Constitución monarquizante de Cundina-
marca (Colombia) de 1811, la provincial de Santa Fe (Argentina)
de 1819, la de Mérida (Venezuela) de 1811, entre otros69.
El producto final de este proceso ideológico es el siguiente:
a) Cualquier Estado debe tener una constitución formal, de
ser posible escrita y en un texto unificado, con su p rem a cía sobre
el respeto del ordenamiento jurídico, de modo tal que el legislador
ordinario se encuentre sometido a ella: si dicta una ley contraria a
la constitución, la ley será inválida.

68 P osada , Tratado de derecho político, t. II, p. 53 y siguientes.

69 P ereira P into , Derecho constitucional, t. II, p. 522 y ss.; P osada , Tratado de
derecho político, t. II, p. 59; R estrepo P iedrahita , Prim eras constituciones de Colom­
bia y Venezuela, p. 67 y siguientes.
 EL CONSTITUCIONALISMO 33

La constitución cumple, pues, el papel de conservar el sistema

político y jurídico por ella establecido.
Algunas veces, el principio de supremacía constitucional está
explícito en el texto de la constitución (p.ej., art. VI, Const. de los
Estados Unidos de América). Otras, es implícito, al establecerse
para la reforma de la constitución un procedimiento más complejo
que el dispuesto para el cambio de una ley ordinaria (con lo que,
obviamente, no es factible modificar un precepto constitucional me­
diante el dictado de una ley común).
b) Se instaura constitucionalmente un orden económico indivi­
dualista y liberal, declarándose a la propiedad como derecho in v io ­
lable (Cerdeña, 1848, art. 29; Argentina, 1853, art. 14; Costa Rica,
1888, art. 29); pleno (Brasil, 1891, art. 72), y hasta sagrado (Hai­
tí, 1889, art. 19; Uruguay, 1830, art. 144).
La propiedad es defendida en particular contra el Estado, ya
que la constitución impide, generalmente, las confiscaciones (Cuba,
1899, art. 33; El Salvador, 1886) y admite la expropiación sólo me­
diando una justa y previa indemnización al propietario (Bélgica, 1831,
art. 11; España, 1876, art. 10).
Se enuncian también una serie de derechos correlativos, como
los de circu la ción de esa propiedad, mediante la libertad de adqui­
sición y disposición de los bienes (ley fundamental de Austria, art.
6o) y la prohibición de establecer derechos feudales o de vasallaje
(id., art. 7o), o los “vinculados” (El Salvador, 1886, art. 5o). La
constitución, por lo común, reconoce derechos de asociarse, de co­
merciar y navegar (p.ej., Argentina, 1853, art. 14), de ejercer cual­
quier industria. Sólo por excepción, el Estado asume ciertas em­
presas (Suiza, 1874, art. 31, la sal y la pólvora; Alemania, 1871,
arts. 48 y 49, los correos, al igual que la de México, de 1874, art. 28).
Ninguna constitución del período pone topes a la posibilidad
de acumular riqueza. Se permite, pues, acrecentarla ilimitadamen­
te en manos privadas.
En el ámbito de las relaciones entre los propietarios y los em­
pleados, el constitucionalismo de la primera etapa admite de modo
explícito el derecho a trabajar en cualquier industria o comercio
(Francia, 1793, art. 13; Brasil, 1891, art. 72). Hay derecho a tra­
bajar y a no trabajar (Bolivia, 1878, art. 16: ningún servicio perso­
nal es exigible, sino en virtud de ley). Se puede trabajar sin ne­
cesidad de afiliarse a gremios (Colombia, 1886); y éstos, algunas
veces, son prohibidos por la constitución (Francia, 1791). No se
reconoce en ella el derecho de huelga, que con frecuencia es repu­
tado ilícito por la legislación ordinaria.
c) El constitucionalismo de la primera etapa implanta, igual­
mente, un nuevo orden político.

3 . Sagüés , Derecho constitucional Teoría.

34
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

2) Éste tiene, en primer término, directrices antiaristocráticas,

que disuelven las prerrogativas del rey, de la nobleza y del clero.
Así, la Constitución de Chile de 1833 declara que “no hay clase pri­
vilegiada” (art. 12). La Constitución de Portugal de 1911 anuncia
que “no admite privilegio de nacimiento, ni fueros de nobleza, ex­
tingue los títulos nobiliarios y de consejo, así como las órdenes ho­
noríficas, con todas sus prerrogativas y regalías” (art. 3°). Incluso
una constitución monárquica, como la belga de 1831, proclama que
“ el Estado no reconocerá distinción de clases u órdenes. Los bel­
gas serán iguales ante la ley”.
2~) Después de descargarse contra el primer y segundo estado,
este constitucionalismo anestesia al cuarto (proletariado). La Cons­
titución francesa de 1791 niega la condición de ciudadano activo al
doméstico, o sea, al “servidor asalariado” (art. 2o, secc. II), y dis­
tingue entre ciudadanos activos y pasivos. Para ser ciudadano
activo, en resumen, es necesario “pagar en un lugar cualquiera del
reino una contribución directa al menos igual a tres jornadas de
trabajo” . La Constitución de Bolivia de 1878 exigirá, para la plena
posesión de la ciudadanía, “saber leer y escribir y tener una propie­
dad inmueble o una renta anual de doscientos bolívares, que no
provenga de servicio prestado en clase de doméstico” (art. 33).
Normas parecidas se incluyen en las constituciones de Uruguay, de
1830, y en la de Chile, de 1833.
Al mismo tiempo, después de excluir del voto a los asalariados,
se exige una significativa cantidad de dinero para desempeñar algu­
nas funciones públicas: para ser senador, juez de la corte suprema
de justicia o presidente de la república, la Const. argentina de
1853 demanda disfrutar una renta anual de dos mil pesos fuertes o
de una entrada equivalente (arts. 55, 89 y 111, esto importaría hoy
un ingreso mensual no menor a los dos mil quinientos dólares).
Bolivia, Chile y Costa Rica impusieron reglas de juego parecidas.
En Holanda, el texto constitucional de 1887 exigía, para ser miem­
bro de la segunda Cámara, “figurar entre los primeros contribuyen­
tes en las contribuciones directas del reino” (art. 90).
La representación política, sustentada en la tesis del mandato
libre o representativo (que en rigor de verdad, no es mandato algu­
no), condena como nula toda instrucción o mandato imperativo que
se dé por el representado hacia el representante (p.ej., Francia, de
1958, art. 27; Francia, de 1791, art. 7o, secc. III). De tal modo, el
conjunto de obreros, empleados o dependientes (que son mayoría
en el cuerpo electoral, cuando se les permite votar) no pueden
condicionar el comportamiento de los diputados que han elegido.
Los derechos personales -d e otra índole que el sufragio- son,
en principio, otorgados para todos, pero con características forma-
 EL CONSTITUCIONALISMO 35

les. En materia de igualdad, queda claro que la igualdad consti­

tucional no borra las desigualdades reales (el Estatuto de C a r l o s
A lberto de C e r d e ñ a , 1848, p.ej., puntualizaba que “todos los habi­
tantes del Reino, sea cual fu e re su con d ición y dignidad, son
iguales ante la ley”, art. 24). Sustancialmente, la única desigual­
dad condenada era la que provenía de la esclavitud, que es elimi­
nada (Honduras de 1894, art. 53; Bulgaria de 1879, art. 61; etc.),
aunque para ello haya tenido que esperarse, en muchos países,
cierto tiempo (Estados Unidos de América y Brasil, por dar dos
ejemplos).
En definitiva, los contenidos del constitucionalismo individua­
lista consagran un positivo y minucioso catálogo de facultades, ga­
rantías y derechos personales, públicos y privados, vinculados con
la dignidad humana (como los de libertad física y de tránsito; liber­
tad de expresión, en particular de la prensa; derecho de reunión y
de peticionar a las autoridades; de sufragio; de enseñar y aprender; de
libertad de cultos y derecho a la privacidad; de inviolabilidad del
domicilio y papeles privados; de derecho procesal y derecho penal,
etcétera). Dicho manojo de derechos significa, claro está, un ata­
que al Estado absolutista monárquico-aristocrático previo a las re­
voluciones liberales de los siglos x v ii , xvn i y x ix (y con ello, repeti­
mos, un golpe hacia el primer y segundo estado).
Naturalmente, los nuevos derechos beneficiaban al tercer esta­
do, que, además de declararlos (puesto que las asambleas constitu­
yentes estaban habitualmente formadas por representantes de su
seno), se encontraba en condiciones culturales y económicas para
ejercerlos. El cuarto estado (o asalariado) podía practicar algu­
nos de ellos, pero no todos; difícilmente, por ejemplo, era posible
un efectivo goce del derecho a aprender, de publicar las ideas, de
viajar, de ser propietario o de mantener su privacidad, entre quie­
nes, por su condición de analfabetos, de obreros con jornadas labo­
rales de doce o más horas, con sueldos misérrimos, o de habitantes
de tugurios e inquilinatos hacinados, carecían del tiempo, del dine­
ro o de la cultura suficientes para acceder a ellos.

2 ) E l constitucionalism o social

§ 14. Crisis del constitucionalismo individualista. - En la par­

te segunda del siglo x ix , el constitucionalismo iniciará el cambio de
su base ideológica. Las razones que explican esa mutación derivan
básicamente de tres situaciones críticas.
a) De l i b e r t a d . El individualismo posesivo, con sus postula­
dos de igualdad formal, libertad de circulación de bienes y posibili-
 36 TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

dad de enriquecimiento ilimitado, premiaba a aquellos que por su

ingenio habían sabido acumular la mayor cantidad de bienes. Al
ganador no se le pedía virtud ni conciencia, sino sólo sagacidad y
respeto por el f a i r play, la ley positiva.
En concreto, la libertad de concertación, sumada al lucro
como motor de la vida económica y a la Revolución Industrial,
produjo enormes concentraciones de riqueza en trusts, alianzas y
cartels, con los consiguientes monopolios y oligopolios que, de he­
cho, liquidaban a menudo la misma libertad de comercio. El ca­
pitalismo estranguló, de esa forma, al liberalismo que lo había he­
cho nacer70.

b) D e i g u a l d a d . Al constitucionalismo individualista sólo le

preocupaba la igualdad formal, ante la ley, y no la igualdad real de
oportunidades. No obstante, algunos teóricos del liberalismo ha­
bían advertido que un mínimo de igualdad real era imprescindible
para las democracias, donde debía reinar, precisamente, “la virtud
de la igualdad”71.
El manejo del mercado por quienes resultaban más hábiles y
fuertes, más la inexistencia de topes a las ganancias, provocaron de
hecho la opulencia de ciertos sectores y el pauperismo degradante
de otros. La riqueza y el derroche corrían así parejas con la mise­
ria y el sufrimiento. En síntesis, el individualismo posesivo mantu­
vo y agudizó las desigualdades recibidas del Estado feudal72.

c) D e j u s t i c i a . Una aplicación despiadada de la ley de la ofer­

ta y de la demanda, unida a la concepción del trabajo como mer­
cancía, produjo la llamada “ley de bronce de los salarios” : los suel­
dos tienden inexorablemente a servir nada más que para el mínimo
de subsistencia de los empleados. S a y , claramente, puntualizaba
que si la demanda de trabajadores queda por debajo de la cantidad
de personas que ofrecen su trabajo, “ su ganancia desciende de la
tasa necesaria para que la clase (ob rera) pueda mantenerse en el
mismo número. Las familias más cargadas de hijos, castigadas por
las enfermedades, perecen; así la oferta de trabajo se reduce y, en
consecuencia, su precio sube”73.

Principios de teoría política, p. 239.

70 Sánchez A gesta, N o s remitimos también
a Sagüés, Constitucionalismo social, en V ázquez V ialard (d ir.), “Tratado de derecho del
trabajo”, t. 2, p. 671 y siguientes.
71 M ontesquieu, Del espíritu de las leyes, p. 127 y ss., quien concluye que el
am or a la R epública es “el am or a la igualdad” (p . 56).
II, La Iglesia en el mundo contemporáneo,
72 C oncilio V aticano p. 101.
Angustias y esperanzas del proletariado, p. 85 y 87;
73 L epp, V ito, Curso de
economía política, p. 477.
 EL CONSTITUCIONALISMO 37

Dentro de esas pautas, el trabajo de niños de cuatro o cinco

años en las minas inglesas; el empleo de mujeres (a menudo más
baratas que los animales, según la cotización de la época) para
arrastrar embarcaciones; las jornadas laborales de doce a dieciséis
horas; el hacinamiento de enormes masas de trabajadores en las
ciudades (llegados del campo, como producto de la crisis de la
agricultura); el abandono de niños en la vía pública (ciento veinte
mil, en la Francia de 1820) y la degradación moral de enormes
franjas de la sociedad, se presenta como espectáculo corriente.
“La mayoría de los obreros -dice la encíclica R erum N ovaru m , en
1891- se debate indecorosamente en una situación miserable y ca­
lamitosa” .

§ 15. A dvenimiento del E stado social. E l “cuarto estado”

como sujeto político . - A partir de las revoluciones europeas de
1848 fue evidente que junto con la burguesía, o estado llano, apa­
reció otro grupo, el asalariado o cuarto estado que demandaba su
coparticipación en el ejercicio del poder político.
En 1848, el proletariado toma parte también del poder consti­
tuyente. La revolución recorre toda Europa, provocando la caída
de dinastías, como en Francia, o la huida -siquiera transitoria- de
otras. Un nuevo constitucionalismo, reflejado por ejemplo en la
Constitución francesa de la Segunda República, de 1848, va a cam­
biar parte de la fisonomía individualista hasta entonces imperante.
Años después, la efímera Com mune de París (1871) proclamó
la “emancipación de los trabajadores”. La Revolución de México,
iniciada en 1910, instauró un régimen que se proclamaba “defensor
y protector del trabajo” y que se proponía afirmar “las nuevas ideas
sociales” , como lo hizo en la Constitución de Querétaro (1917).
Este año, en Rusia, cayó el régimen autocràtico zarista, y el 7 de
noviembre la Revolución Bolchevique impuso un cambio sustantivo
en la residencia del poder constituyente, al hacerlo residir en los
soviets de obreros y campesinos. Fruto de ello fue la Declaración
de los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado y la Constitu­
ción de 1918.
En noviembre de 1918, los consejos de trabajadores y de solda­
dos, reconocidos al decir de C a r l S c h m it t como “poseedores del po­
der político” manejaban a Alemania, después de la caída del Kaiser.
En 1919, una nueva constitución, la de Weimar, adoptó una vía de
transacción entre un sistema liberal y otro socialista, al incorporar
un significativo catálogo de derechos de los trabajadores74.

74 Schmitt, Teoría de la constitución, p. 35, 62 y ss.; Sagüés, Constitucionalismo

social, en V ázquez V ialakd (dir.), “Tratado de derecho del trabajo”, t. 2, p. 676 y siguientes.
38 TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

El indicador más evidente del nuevo estado de cosas fue la

paulatina extensión del sufragio, reservado durante el constitucio­
nalismo de la primera etapa a los sectores sociales de mayor cultu­
ra y patrimonio (sufragio calificado). La implantación del sufragio
universal hace que el asalariado tome parte del proceso electoral
como ciu da d anía activa. El cuarto estado pasa entonces a ocu­
par una importante cuota del espacio político: por vía revoluciona­
ria o electoral, estruendosa o discretamente, la base humana del
poder constituyente tuvo un cambio sustancial.
La tesis del sufragio universal campea después en muchas cons­
tituciones: España de 1978, art. 23; Portugal de 1976, art. 48; Alema­
nia de 1949, art. 48; Francia de 1958, art. 3o; Argentina (reforma de
1994), art. 37, que también lo declara “igual, secreto y obligatorio”.

§ 16. E l sindicalismo. - Desde luego, el crecimiento político

del cuarto estado fue robustecido con el auge del sindicalismo.
Este movimiento agrupó a los asalariados en gremios que, aparte
de la defensa de los intereses económicos de los trabajadores, in-
cursionaron activamente en el campo de la acción política.
El rotulado sindicalismo apolítico postuló el enfrentamiento de
los dependientes con los sectores patronales, sin que las organiza­
ciones obreras debieran comprometerse con partidos políticos. Por
eso se lo llama (incorrectamente) “apolítico”, ya que debiera rotu­
larse, mejor, “apartidista”. La huelga, la concertación, las presio­
nes, la política en definitiva, son “técnicas de liberación” (como las
llamó el XXXII Congreso Confederal francés), de las que no pres­
cindía este sindicalismo.
El denominado sindicalismo político, en cambio, partidario de
la vinculación de los gremios con los partidos, algunas veces se sir­
vió de uno de éstos para sus fines (tal es el caso del Partido Labo­
rista inglés, generado por los sindicatos); en otros, guardó estrecha
relación con un partido determinado (así, la Confederación de Sin­
dicatos Suecos con el Partido Social Demócrata; la Federación Li­
bre de Trabajadores de Puerto Rico con el Partido Socialista; varios
sindicatos alemanes con el Partido Social Demócrata, y la Confede­
ración General del Trabajo argentina, con el Partido Justicialista).
En otra alternativa, el sindicalismo pasó a depender del partido: así
ocurría en la Unión Soviética, donde el Partido Comunista dirigía a
los gremios. En Italia, la ley del 3 de abril de 1926 dispuso que
“las asociaciones autorizadas en virtud de este derecho dependen
del Partido Nacional Fascista”75.

75 Sobre el tema, ver E zcurdia, El sindicalismo político, p. 55 y ss.; Salvador

A lmendros,Panorama del sindicalismo europeo, t II, p. 74.
 EL CONSTITUCIONALISMO 39

Lo cierto es que vinculado o no a los partidos, el movimiento

sindical, a partir de 1848, tuvo un peso político indudable, como
manifestación del movimiento obrero organizado. Mediante su in­
fluencia en las elecciones, su protagonismo en movimientos de fuer­
za (lícitos o ilícitos), su desempeño como grupo de presión y hasta
factor de poder, pasó a asumir desde entonces un papel decisivo en
la arena política contemporánea.

§ 17. A poyatura i d e o l ó g i c a d e l c o n s t it u c io n a l is m o s o c ia l . -
Diversas corrientes doctrinarias, de origen, facturas y finalidades
muy diferentes, dieron pie a la formulación jurídico-política del cons­
titucionalismo social.

a) S o c i a l i s m o u t ó p i c o . Ya en los albores de la revolución libe­

ral francesa, B a b e u f planteó, en el Manifiesto de los iguales, la
concepción del trabajo como obligación social, la condena de la pro­
piedad privada de “los bienes de la tierra y de la industria” e impu­
tó a los ricos el fracaso de la revolución de 1789, ya que ellos “ab­
sorben todos los bienes” y tratan a los pobres “como verdaderos
esclavos”. B a b e u f , que repudió “la bella estratificación de la ley”,
que aseguraba la igualdad “sólo sobre el papel”, entendía que la au­
téntica revolución demanda “destruir la desigualdad y establecer la
felicidad de todos” .
Poco después, R o b e s p ie r r e llegó a pregonar la nivelación de las
remuneraciones sin distinción de sexo, categoría, responsabilidad o
productividad, y alertó contra el sufragio calificado, que “podría fá­
cilmente consagrar a la aristocracia de los ricos sobre las ruinas de
la aristocracia feudal” . A la par de eso, propuso concebir a la pro­
piedad como función social y reconocer el derecho al trabajo (esto
es, imponer a la sociedad la obligación de asegurar la subsistencia de
cada uno, mediante la provisión de empleos). Además, requirió esta­
blecer la beneficencia como carga de los sectores más adinerados76.
Otras doctrinas formularon planteos profundos. S a i n t S im ó n pos­
tuló la abolición de la herencia y la transferencia de un sector de la
industria privada al Estado. C h a r l e s F o u r i e r , a su vez, propuso
la creación de los falansterios, o comunidades rurales, donde el
trabajo voluntario y colectivo permitiría una vida feliz y sana. Ade­
más, sugirió el establecimiento de un salario mínimo. R o b e r t O w e n ,
por su parte, sostenía un socialismo cooperativo, que reconociera el
derecho al trabajo, la cogestión obrero-patronal y la educación po­
pular. Louis B l a n c , de singular gravitación durante la Revolución

76 Robespierre, La razón del pueblo, p. 69, 116 y 167; Hersch, El derecho de ser
hombre, p. 361 y 362.
40 TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

Francesa de 1848, postuló los talleres na cionales, fuentes de tra­

bajo gobernadas por los mismos obreros, junto con la estatización
de ciertos servicios públicos y la implantación de los servicios so­
ciales77.

b) S o c i a l i s m o m a r x i s t a . Esta concepción, autodenominada “so­

cialismo científico”, impugnó a la sociedad posesiva de mercado como
sistema injusto, ya que producía la alien a ción del hombre: el ser
humano, su trabajo y el producto de ese trabajo, se convierten en
cosas o valores de cambio. Quienes dominan los medios de pro­
ducción (burguesía) explotan al sector trabajador (proletariado) uti­
lizando al Estado como herramienta de esa explotación (dictadura
de la burguesía). El Estado, por ello, es “un producto del carácter
irreconciliable de la lucha de clases”.
Para concluir definitivamente con ese esquema de dominación,
el marxismo no vio otra alternativa que “la toma de posesión de los
medios de producción por la sociedad”, simultáneamente con la toma
del poder político por el proletariado. Ello exigía la abolición de la
propiedad privada de los medios de producción y, ante la inevitable
lucha de clases, la implantación de la dictadura revolucionaria del
proletariado.
Esta dictadura obrera y campesina tendría como objetivos in­
mediatos la confiscación de la propiedad territorial, la eliminación
de la herencia, la multiplicación de las empresas estatales, la decla­
ración del trabajo como obligación social ( “el que no trabaja no
come”), la educación pública y gratuita, etcétera. A la postre, el
marxismo tendía a lograr la igualación de clases y la edificación de
la sociedad comunista, donde el Estado, instrumento de opresión,
perdería razón de ser: “El gobierno sobre las personas será sustitui­
do por la administración de las cosas y por la dirección de los pro­
cesos de producción”78.

c) O t r o s s o c i a l i s m o s . El llamado “socialismo de cátedra” o “de

Estado” propuso a todo gobierno “una misión de cultura y de bie­
nestar” , con funciones económicas, de control de las ganancias de
los empresarios, fijación de salarios dignos, gestión de servicios pú­
blicos importantes, etcétera. El socialismo reform ista, o revisio­
nista (que no es violento, y tampoco reniega de la propiedad priva-

77 F ayt, Derecho político, p. 307 y 309; Carandeia, Las utopías, p. 83 y ss.; W alker
L inares, Doctrinas sociales contemporáneas y derecho del trabajo, en Deveali (dir.),
“Tratado de derecho del trabajo”, t. I. p. 60 y siguientes.
78 V ranicki, Historia del marxismo, t. I, p. 145 y ss.; Marx - Engels, Manifiesto
del Partido Comunista, p. 29 y 36; L enIn, El Estado y la revolución, p. 46 y ss., 106 y
siguientes.
 EL CONSTITUCIONALISMO 41

da) y los fabianos ingleses se ubicaron en orientación parecida, al

bregar para que todos tengan iguales “derechos y posibilidades”79.
d) A n a r q u i s m o . Quizá fue P ie r r e -J oseph P roudhon , con su lema:
“No al gobierno, no a la propiedad”, quien sintetizó mejor el pro­
grama anarquista, en su versión colectivista. Después de rescatar
la importancia del trabajo -primer atributo del hombre- denunció
a la propiedad como un robo y postuló la autoadministración de las
empresas por los trabajadores, con remuneraciones en razón de
la naturaleza de cada tarea, el talento y la responsabilidad de los
operarios.
La extirpación de la propiedad privada se repitió en G odwin y
en K r o p o t k in , insistiendo este último en la programación de la so­
ciedad en torno a pequeñas unidades comunales, constituidas vo­
luntariamente. B a k u n in , abolido el Estado, imaginó una comunidad
internacional de trabajadores, basada en principios solidarios80.
e) S o c i a l c r i s t i a n i s m o . En la encíclica Rerum Novarum (“De
las cosas nuevas”), publicada en 1891, el papa L eón XIII describió a
los obreros “entregados sin defensa a la inhumanidad de los empre­
sarios y a la desenfrenada codicia de los competidores". Un núme­
ro sumamente reducido de ricos -añadía el pontífice- “ha impuesto
poco menos que el yugo de la esclavitud a una muchedumbre infi­
nita de proletarios”.
Para aquella encíclica la solución de la cuestión social pasaba
por diversos remedios: afirmación del principio de la dignidad del
hombre; mantenimiento de la propiedad privada, pero siempre que
ella cumpliera una auténtica función social; obligación del Estado
de aliviar la condición de los trabajadores, en particular “si la clase
patronal oprime a los obreros con cargas injustas o los veja impo­
niéndoles condiciones ofensivas para la persona”; salario justo, apto
para satisfacer las necesidades del hombre; concepción del trabajo
como algo digno y necesario; respeto al descanso; reconocimien­
to del derecho de asociación de los obreros y empleadores.
La encíclica Quadragesimo Anno (1931), de Pío XI, advirtió
que al Estado le correspondía, inspirado en razones de bien común,
determinar “qué es lícito y qué no a los poseedores en el uso de
sus bienes”, y alertaba que el trabajo debía estar encaminado “a la
producción de bienes verdaderamente útiles” y no a lo que capri-

79 I zaga, Elementos de derecho político , t. I, p. 224 a 226; W alker L inares, Doc­

trinas sociales contemporáneas y derecho del trabajo, en D eveali (d ir.), “Tratado de
derecho del trabajo”, t. I, p. 75 a 77. '
80 Jóle, Los anarquistas, p. 26 y ss., 53 y ss., 77, 83 y 141; Guérin, L'anarchisme,
p. 52 y siguientes. ’
 42 t e o r í a d e l a c o n s t it u c ió n

chosamente fijara el propietario. Al mismo tiempo, condenaba la te­

sis de que todo el rendimiento de la productividad quedase para el
capitalista, dado que debía haber justicia social en la repartición de
las ganancias. La red ención del proletariado exigía la propiedad
familiar y el salario justo.
La encíclica que comentamos aportó un ingrediente fundamen­
tal del pensamiento social cristiano, como es el p rin c ip io de sub-
sid ia ried a d : el Estado debe asumir solamente aquellas funciones
que las organizaciones menores y los particulares no puedan reali­
zar idóneamente. Esto importaba una condena tanto del interven­
cionismo estatista como del abstencionismo gubernativo.
Más recientemente, la encíclina M ater et M agistra (1961), de
J uan XXIII, enunció como exigencias del bien común (fin del Esta­
do) proporcionar ocupación al mayor número de obreros, impedir
que se establezcan categorías privilegiadas (aun de trabajadores),
mantener una adecuada relación entre salarios y precios, y hacer
participar a los empleados en la gestión de las empresas. En la
P a cem in Terris, el mismo papa aludió a la necesidad de estable­
cer un régimen especial para la mujer trabajadora y reiteró que la
actividad económica privada sea acorde con el derecho natural,
bajo condición de que “garantice a los principales derechos de la
persona humana su perfecta intangibilidad”.
La tesis de que la economía tiene que estar al servicio del
hombre es afianzada en la encíclica P o p u lo ru m Progressio de P aulo
VT, en tanto que la L a b o ru m E xcercens de Juan P ablo II, vuelve a
condenar la teoría del trabajo como mercancía y afirma que el capi­
tal tiene que estar en función del trabajo, y no el trabajo en razón
del capital. Impone al Estado la necesidad de promover una políti­
ca laboral justa, comprensiva de programas de subsidios para los
desocupados; reitera la admisión del derecho de huelga y concep­
túa a los sindicatos como elementos indispensables de la vida so­
cial, aunque, advierte, “no tienen carácter de partidos políticos que
luchan por el poder y no deberían ni siquiera ser sometidos a las
decisiones de los partidos o tener vínculos demasiado estrechos con
ellos”81.

f ) S o l i d a r i s m o . Esta corriente, auspiciada por L eón D uguit,

afirmó que la solidaridad debe ser la base de la juridicidad. Al
concebir a la sociedad como un gran taller cooperativo donde cada
uno cumple determinada tarea, propuso reemplazar la idea de “li­
bertad-derecho” por la de “libertad-poder”, o “libertad-función social”.

81 Los textos utilizados en este punto son de Doctrina pontificia. Documentos

sociales, encíclicas Mater et Magistra, Pacem in terris, Carta apostólica de S. S.
Paulo VI en el 80 aniversario de la Rerum Novarum y Laborem Exercens.
 EL CONSTITUCIONALISMO 43

En ese esquem a, la p rop ied a d dejó de ser un derecho para p er­

filarse como una fu n c ió n . P a rtie n d o de una co n cep ción policlasis-
ta, auspició una am plia in te rv e n c ió n estatal para im p ed ir el abuso
del hombre por el h om bre, para cu idar la salud física, m oral e in te­
lectual de las personas, para sum inistrar trabajo, instrucción, pro­
tección social y p revisio n a l82.

g) C orporativísimo. Tal c o n cep ció n partía de una im agen org á ­

nica de la sociedad, in tegra d a p o r personas que con viven natural­
mente en grupos o corp o ra cio n es (fam ilias, universidad, empresas,
sindicatos, e tc .), in term ed ios en tre e l individu o y el Estado. A ta­
les grupos, el corp ora tivism o les o torga roles ju rídicos y políticos
significativos; por ejem p lo, en la con certación de convenios co lecti­
vos, o en el ám bito parlam entario, en concurrencia o no con parti­
dos políticos.
El corporativism o se propuso resolver la cuestión social, aun­
que lo hacía con distintos m étodos. Hay un corporativism o totali­
tario, encarnado en el fascism o, donde la representatividad política
de las corporaciones se en trem ezcla con un régim en de partido úni­
co y fuertes in gred ien tes caudillescos ( “El Duce siem pre tiene ra­
zón”). En esa vertien te, los sindicatos están hechos por el Estado;
el trabajo es un d eb er o servicio nacional y la propiedad privada,
un instrumento para la obtención de los fines nacionales, definidos
por el Estado.
Otros corporativism os, de tipo autoritario, han subrayado su
carácter social. E l Estado nuevo portugués, bajo la conducción
de Oliveira Salazar , asumió com o meta la “ defensa, p rotección y
promoción de los trabajadores” , la exaltación del trabajo com o va­
lor jurídico-político, la ju sticia social, las corporaciones como ins­
trumento de con ciliación de las clases y la subordinación de em­
presarios y trabajadores al bien común. En España, José A ntonio
P rimo de R ivera bregará por un Estado sindicalista, que eleve las
condiciones de vida del asalariado, con intervención de los sindica­
tos obreros en la legislación y en la economía, y donde se condena
la holgazanería. La nacionalización de la banca y la prestación de
los grandes servicios públicos por las corporaciones debe correr
pareja con el seguro con tra el paro forzoso, los acciden tes y la
vejez83.

82 Duguit, Soberanía y libertad, p. 89 y ss., 105 y 121.

83 Sánchez A gesta, Principios de teoría política , p. 525 y ss.; Ros, Derecho polí­
tico, t. II, p. 361 y ss.; Bottai, La organización corporativa del Estado, p. 40 y ss.;
Cesarini Sforza, II corporativismo come esperienza giuridica, p. 225 y ss.; Oltveira
Salazar, Una revolución pacífica, p. 25 y ss.; B rocá, Falange y filosofía , p. 231 y ss.;
P rimo de R ivera, Obras completas, t. I, p. 192, 255, 329, 331, 479 y 480.
 44 TEORIA DE LA CONSTITUCIÓN

h) N e o l i b e r a l i s m o . El diagrama primitivo de la sociedad pose­

siva de mercado (§ 9) ha sufrido un serio proceso de revisión por
parte del propio liberalismo.
Así, diversos autores pregonan una intervención estatal para
restaurar la igualdad de oportunidades y la libertad de las transac­
ciones, paradójicamente disminuidas, como hemos visto, por el li­
bre juego de las fuerzas actuantes en el mercado (ver § 14), y
para asegurar también un mínimo indispensable de dignidad hu­
mana y justicia social (Estado de bienestar o social welfare).
Los lazos entre el neoliberalismo y el socialismo de cátedra son
aquí visibles.
Este neoliberalism o, con diversas manifestaciones (R ueff, K ey­
nes ,L ippm an , R oosevelt ) , predicará algunas veces una “economía so­
cial de mercado” ( E ucken , M üller - A rmack , R oepke) , donde se in­
tenta resolver la oposición inicial entre lo social y lo liberal. Para
algunos, en última instancia, se busca la eliminación del proletaria­
do mediante la transformación de los asalariados en propietarios,
con un fuerte poder adquisitivo84.

i) O t r a s d o c t r i n a s s o c i a l e s . En los países del tercer mundo

afloran posturas de diversa índole social.
Dentro del sector árabe, el nasserismo, doctrina desarrollada
por el presidente de la República Árabe Unida, G amal A bdel N asser,
insistía en la igualdad de posibilidades, la reducción de las diferen­
cias de clase y “la dominación del pueblo sobre la propiedad y so­
bre los medios de producción”. En la Argentina, el ju s ticia lis m o ,
cuyo líder fue Juan D. Perón, presentó al trabajo como un derecho
y un deber; rechaza la tesis del trabajo-mercancía y busca “supri­
mir la lucha de clases, suplantándola por un acuerdo justo entre
obreros y patrones, al amparo de la justicia que emane del Estado”.
Como metas principales se propuso la ayuda social y la justicia so­
cial, entendida ésta no como justicia conmutativa, sino como ju s ­
tic ia c o rre c to ra de las desigualdades sociales, meta que demanda
de los propietarios “la gestión y el uso correcto de sus bienes” (fun­
ción social de la propiedad).
En Ghana, Kwame Nkrumah esboza su ru ta s o cia lis ta hacia
el p ro g re s o , m ediante una intensa acción estatal en favor de la
elevación de los ingresos reales y del nivel de vida de campesi­
nos y obreros, servicios asistenciales, educativos y habitacionales
para todos, y como tesis económica, que los precios de las m er­
ca derías no excedan a los salarios. Los gremios, en esta con-

84 T oijchabd, Historia de las ideas políticas, p. 621 y ss.; V ito, Curso de econo­
mía política, p. 204 y ss.; Izaga, Elementos de derecho político, p. 208.
 EL CONSTITUCIONALISMO 45

cepción, deben estar asociados al partido oficial como una de sus

ramas886.
5

§ 18. F isonomía del E stado social. - Conviene mencionar las

facetas esenciales de esta fórmula política, en lo que atañe a su es­
tru ctu ra de valores y a su estructura de poder. Respecto a lo
primero, en términos generales y teóricos (vale decir, que bien pue­
den no reflejarse en la práctica), propuso estas ideas:
a) I magen positiva del valor libertad. Al revés del Estado indi­
vidualista laboral, donde por libertad se entendía un no hacer del
Estado (quien debe d eja r hacer a los particulares), el Estado so­
cial consideró a la libertad personal como un poder hacer concreto
del individuo. De la idea de libertad-abstención se pretendía pa­
sar a la de libertad -potencia; así, por ejemplo, por libertad de
a p ren d er se debía entender no sólo que el Estado no impida a un
estudiante acudir a una universidad, sino que también cuente con los
recursos de tiempo y dinero necesarios para cursar tales estudios.
b ) R evalorización del valor igualdad. El Estado individualista
pregonó una idea fo rm a l de igualdad (igualdad ante la ley), en tan­
to que el Estado social auspició una igualdad real, en algunos ca­
sos casi obsesivamente (sindicalismo revolucionario, marxismo) y
en otros moderadamente, al estilo de una igualdad de o p o rtu n i­
dades (social democracia, social cristianismo). Así, por ejemplo,
los arts. 37 y 75, ines. 19 y 23, de la Const. argentina.
Con frecuencia, el Estado social buscaba la igualdad p o r la
igualación-, y, en tal quehacer, el Estado operaba como nivelador
de los desequilibrios sociales, con el objeto de “superar las desi­
gualdades naturales, económicas y sociales, estableciendo desigual­
dades positivas en la participación de los beneficios sociales, para
establecer un nuevo nivel de igualdad”86.
Un ejemplo de esa tendencia lo evidencia el conocido art. 3° de
la Const. de Italia de 1947, al declarar que “constituye obligación
de la República suprimir los obstáculos de orden económico y so­
cial que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciuda­
danos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana”.
c) L a solidaridad como deber jurídico. La asimilación del prin­
cipio solidarista por el derecho positivo hizo que ciertas obligacio-

85 N asser , La filosofía de la revolución, cita d o p o r T ouchard, Historia de las

ideas políticas, p. 634 y 635; N krumah , África debe unirse, p. 165 y ss., y 176; P re ­
sidencia de la N ación A rg entina , La reforma de la Constitución nacional, t. I, p. 30 y
ss.; S ampay, La reforma constitucional, p. 39 y sigu ien tes.
86 S ánchez A gesta , Principios de teoría política, p. 518 y 519.
 46 TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

nes, antes meramente morales en el Estado individualista (ayuda

a los demás, beneficencia), asumieran la condición de deberes ju­
rídicos.
Por ejemplo, la Constitución de Yugoslavia de 1974 (Preámbu­
lo, IX), como la de Grecia (art. 25), hablan de la obligación de con­
tribuir al afianzamiento de la solidaridad y del humanitarismo entre
los hombres. El art. 24 de la Const. nicaragüense advierte que
“toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad, la
patria y la humanidad”, y el 95 de la colombiana de 1991 exige a
todos “obrar conforme al principio de solidaridad social, respon­
diendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en
peligro la vida o la salud de las personas” .
d) L a d i g n i d a d d e v i d a c o m o m e t a g u b e r n a t i v a . En contrapo­
sición a la constitución del individualismo posesivo, que dejaba el
curso de la vida humana al juego libre del mercado, el Estado so­
cial intentó lograr en su seno el respeto a la vida humana digna.
El catálogo de los objetivos constitucionales consecuentes a la
admisión de la dignidad de vida como algo que debía asegurar el
Estado fue amplio, y algunas veces excesivo, pasándose del Estado
de bienestar al Estado p ro v id e n cia , encargado de remediar todos
los males que pueden afectar a un mortal.
Como muestra de una concepción extensa de la dignidad de
vida en una constitución, puede citarse la de Perú de 1979, que
además de las libertades y derechos tradicionales, añadió los dere­
chos de libre desenvolvimiento de la personalidad (art. 2o, inc. 1),
al honor y buena reputación (art. 2o, inc. 5), alcanzar un buen nivel
de vida (art. 2o, inc. 15), a guardar reserva de las convicciones polí­
ticas, filosóficas y religiosas (art. 2o, inc. 17), la protección de la fa­
milia y del matrimonio (art. 5o), del niño, del adolescente y del an­
ciano (art. 8o), vivienda decorosa (art. 10), al sepulcro gratuito en
cementerios públicos (art. 11), la seguridad social para cubrir los
riesgos de enfermedad, maternidad, invalidez, desempleo, acciden­
te, vejez, muerte, viudez y orfandad (art. 13), protección integral
de la salud (art. 15), satisfacción de las necesidades básicas de ali­
mentación, vivienda y recreación (art. 18), tutela al discapacitado
(art. 19), derecho a la educación y a la cultura (art. 21), a la edu­
cación física y el deporte (art. 38), etcétera.

e ) E x a l t a c i ó n d e l t r a b a j o . En particular, el constitucionalismo
social elevó el trabajo a la condición de valor jurídico-político. Ge­
neralmente se lo presentaba como un derecho, un deber y una
fu n c ió n (así lo hizo, v.gr., la Const. alemana de Weimar, en 1919, al
declarar en el art. 163 que “todo alemán tiene, sin perjuicio de su
libertad personal, el deber de utilizar sus fuerzas intelectuales y fí-
 EL CONSTITUCIONALISMO 47

sicas conforme al interés de la colectividad. La posibilidad debe

ser dada a todo alemán capaz de ganar su vida por un trabajo pro­
ductivo”) .
La Constitución de la República Árabe Unida de 1964 declaró al
trabajo derecho, deber y h on or para todo ciudadano capaz (art. 21), y
la de Rusia de 1918 advirtió que “quien no trabaja no come” (art. 18).
La dignificación del trabajo corría pareja con las cláusulas cons­
titucionales que enuncian la protección contra el trabajo forzado o
gratuito, el derecho al pleno empleo, la remuneración mínima y vi­
tal, la estabilidad laboral, el establecimiento de condiciones dignas
y equitativas de labor, de normas regulatorias de la jornada de tra­
bajo, con descansos y vacaciones, derecho a la capacitación y re­
glas tuitivas de las mujeres y menores.
Esto hace que los derechos enunciados por el constitucionalis­
mo social tengan nombre y apellido: se refieren, por lo común, a los
trabajadores87.
f ) E l t r a b a j a d o r y e l s i n d i c a t o c o m o s u j e t o s p o l í t i c o s . Hemos
visto que en la constitución política del individualismo posesivo, la
condición de trabajador significaba a menudo una capites d e m in u ­
tio en el ejercicio de los derechos políticos, configurándose como
un ciu d a d a n o p asivo (ver § 13).
En el Estado social, por el contrario, campeó la plena admisión
de los derechos cívicos para los empleados, por ejemplo, por medio
del sufragio universal (ver § 15) y la desaparición de los recaudos
económicos para ser elegido parlamentario. Simultáneamente, va­
rios países se definieron como estados de trabajadores: aparte de
las constituciones marxistas, cuya vertebración clasista es obvia,
debe rememorarse que la Constitución de España de 1931 definía
al Estado como “una república de trabajadores de toda clase” (art.
Io), y la de la República Árabe Unida de 1964, como “un Estado de­
mocrático socialista, basado en la alianza de las fuerzas laboriosas
del pueblo” . Otras enuncian como objetivo expreso el ejercicio del
poder por las clases trabajadoras (art. 2°, Const. de Portugal de
1976), o declaran al Estado “basado en el trabajo” (Malta, art. Io;
Italia de 1947).
Junto con ello, es habitual encontrar en las constituciones de
este período un expreso reconocimiento del derecho a la agremia­
ción sindical, y de la facultad de estas organizaciones de concertar
convenios colectivos de trabajo, lo que equivale en alguna medida
a conferirle roles legislativos (v.gr., art. 14 bis, Const. argentina).

V anossi, Cláusulas económicas y sociales en las constituciones en “Enciclo­

pedia Jurídica Omeba”, apéndice III. p. 169.
48
TEORIA DE LA CONSTITUCIÓN

g ) R o l e c o n ó m i c o a c t i v o d e l E s t a d o . Mientras que en el cons­

titucionalismo individualista el Estado es, en lo económico, un gen­
darme custodio del libre juego del mercado (aunque excepcional­
mente pudiese intervenir en áreas como correos, sal y pólvora de
guerra: Constituciones de El Salvador de 1886 y de Suiza de 1874),
en el Estado social es a menudo un agente empresario más, que re­
gentea bancos, servicios públicos, cajas de jubilaciones, etcétera.
No es raro que la constitución autorice la expropiación de las em­
presas privadas relativas a fuentes de energía y otros recursos na­
turales (Italia, art. 43; Chipre, art. 25), o las que importen de he­
cho un monopolio (Francia de 1946, Preámbulo).
Por lo demás, la constitución social permite una intensa regula­
ción estatal de las empresas privadas, en aras del interés público, la
economía nacional y los objetivos de la sociedad (Turquía, art. 40),
o de la economía general y de la planificación (España, art. 38).

h) F u n c i ó n s o c i a l d e l a p r o p i e d a d . Éste es un principio muy

divulgado [p.ej., Constituciones de Weimar, art. 153; Irlanda de 1937;
Italia de 1947, art. 42; Portugal de 1933, art. 35; Fuero del Trabajo
de España, art. XII; la actual de Alemania proclama: “La propiedad
obliga. Su uso deberá servir, al mismo tiempo, al bien común”
(art. 14, inc. 2o)]. Las constituciones de tipo marxista han conde­
nado el uso de la propiedad para el lucro personal “u otros fines
egoístas” (Unión Soviética de 1977, arts. 10 y 13 in fin e '). En el
constitucionalismo corporativista ha sido frecuente declarar a la or­
ganización privada de la producción como “una función de interés
nacional” ( Carta del L avoro, art. VII).

i) J u s t i c i a s o c i a l . En definitiva, como apunta G arcía P elayo, el

Estado social importa una nueva fó rm u la de legitim ida d e incluso
una nueva idea de justicia, la ju s tic ia social, que no es neutra, sino
“auxiliadora” de los trabajadores y marginados, en aras de resolver la
llamada “cuestión social” . El concepto de “justicia social” aparece
explícito en varios documentos de nivel constitucional (art. 5o, inc.
5o, Const. de Polonia de 1952; España en el Preámbulo del antiguo
Fuero del Trabajo; art. 75, inc. 19, Const. de Argentina, entre otras).
En aras de hacer justicia e implantar un nuevo orden económi­
co, el Estado social “está en todas partes” (M annheim ) 88.

j) D e m o c r a c ia p a r t ic ip a t iv a Otro aporte del constitucionalismo

social ha consistido en asignar al pueblo un mayor grado de inje­
rencia en la adopción de las decisiones estatales: de simple “órgano

88 Mannheim, Libertad, poder y planificación democrática, p. 60; G arcía P elayo,

estado social y sus implicancias, p. 31.
 EL CONSTITUCIONALISMO 49

de designación” o de nombramiento de quienes gobiernan (tesis

propia de la democracia “representativa”), el cuerpo electoral (am­
pliado con los trabajadores) pasa a ser de vez en cuando “órgano
de gobierno” , mediante mecanismos de democracia semidirecta.
Los medios para concretar esta transformación son varios: de­
recho popular de iniciativa de leyes, de sanción popular de leyes,
consultas populares vinculantes o no vinculantes, derecho popular
de revocar el mandato de funcionarios electos, etcétera. Mediante
referendos o plebiscitos interviene también, ocasionalmente, en la
adopción de ciertas decisiones importantes, incluso constituyentes.
También se confieren a los trabajadores roles legislativos, cuan­
do se les reconoce competencia para celebrar convenios colectivos de
trabajo (v.gr., art. 165, Const. de Weimar; art. 128, Honduras; art.
39, Italia), o se programan consejos económico-sociales, con parti­
cipación de trabajadores y empresarios, con funciones consultivas
de legislación o de regulaciones salariales (v.gr., art. 69, Const. de
Francia de 1958).

§ 19. F ormas. - Es factible diferenciar tres tipos principales

(aunque cada uno de éstos tiene sus variantes) del Estado social
contemporáneo.
a) E s t a d o “ s o c i a l d e d e r e c h o ” . Es el modelo más divulgado de
Occidente y pretende monopolizar el rótulo de “Estado de derecho”.
Se caracteriza por ser una fórmula transaccional, con ingre­
dientes neoliberales, socialdemócratas, socialcristianos, solidaristas,
sindicalistas, en proporciones decididamente variables según cada
caso. Respeta a la propiedad privada, incluso de los medios de
producción; procura compatibilizar libertad con igualdad, valores
antes contrapuestos en el Estado individualista liberal; y es de ver­
tiente democrática y pluralista, postulando la división de los pode­
res y la multiplicidad de partidos políticos89.
Un punto común a las diferentes manifestaciones que tiene es
presentarse como Estado de derecho, o sea legalitario (como lo
llama C a r l S c h m it t ) al pregonar el imperio de la ley (nomocracia) y
el sometimiento de gobernantes y gobernados al orden jurídico. De
ahí, la racionalización del poder que caracteriza (al menos ideal­
mente) a este sistema: la sumisión de la vida política, y de toda la
vida social, al aparato normativo en vigor90. Por eso, en el Estado
social de derecho (también llamado “Estado constitucional social”)

89 Ver sobre el tema, K riele , Introducción a la teoría del Estado, p. 321; Va-
nossj, El Estado de derecho en el constitucionalismo social, p. 17 y siguientes.
90 M irkine -G üetzévich, Modernas tendencias del derecho constitucional, p. 161.

4, Sagüés, Derecho constitucional. Teoría.

50
TEORIA de l a c o n s t it u c ió n

no existe en rigor de verdad “soberano” alguno. Incluso la expre

sion soberanía del pueblo” , usual en las constituciones de los países
adscriptos a este sistema, no debe entenderse en sentido literal, des­
de el momento en que el pueblo mismo, en cuanto cuerpo electoral,
es un poder constituido más, sometido a las prescripciones jurídicas
que determinan y encauzan sus atribuciones y competencias91.
Otros aspectos comunes al subtipo de Estado que tratamos, es
la de ser policlasista, con una significativa cuota de derechos per­
sonales y sociales.

b) E s t a d o d e o r d e n a c i ó n p r o f e s i o n a l . Vinculado a la democra­
cia orgánica y al corporativismo, esta versión del Estado social, tam­
bién aspira a ser rotulado como Estado de derecho92.
Es policlasista, reconoce a la propiedad privada (aunque enfa­
tiza el cumplimiento de su función social) y confiere un carácter
distinto a los derechos personales, al subrayar los deberes cívicos y
aumentar la cuota de poder de las corporaciones o cuerpos inter­
medios, a las cuales asigna papeles de representatividad política.
En los casos en que plasmó (España, Portugal, Italia fascista),
esta variante de Estado anduvo entremezclada con fuertes ingre­
dientes de jefatura caudillesca y de partido o movimiento único, de­
rivando más de una vez a expresiones autoritarias y totalitarias,
donde el peso político real de las corporaciones no fue el más sig­
nificativo dentro del organigrama estatal. Actualmente casi no exis­
ten Estados como los señalados.

c) E s t a d o m a r x i s t a . Englobamos aquí al modelo soviético, que

fue el predominante, y a las democracias populares.
Por definición o por aspiración es un Estado uniclasista, así
como habitualmente unipartidista, y rechaza casi siempre la propie­
dad privada de los medios de producción (aunque admita excepcio­
nes de tipo cooperativo). Objeta la tesis neoliberal de la división
de los poderes, y en su lugar sostiene la doctrina del centralismo
d em ocrático, o de la prevalencia de los órganos representativos del
pueblo.
El Estado marxista-leninista excluye la idea liberal del Estado
de derecho, puesto que ella, dice, “trata de defender los intere­
ses de la burguesía, fijados por la ley” . En su lugar, maneja el
concepto de legalidad socialista, que es “la necesaria expresión
jurídica del régimen político de la dictadura del proletariado, de la

61 K riele , Introducción a la teoría del Estado, p. 315 y siguientes.

92 p or ejemplo, en Servicio Informativo Español, España, Estado de derecho
P- «4 y siguientes.
 EL CONSTITUCIONALISMO 51

democracia socialista”. Dicho concepto acarrea tres consecuencias:

cumplimiento exacto de las leyes que reflejan la voluntad del pue­
blo trabajador; aplicación de esa exigencia a todos los funcionarios
y ciudadanos, y control de su cumplimiento. La legalidad socialis­
ta tiene por objeto “la constante solicitud por proteger los derechos
de los trabajadores”93.
La cuota de derechos personales que enuncia esta clase de
Estado es, en el texto de las constituciones, extensa y en mu­
chos rasgos similar a la del Estado social de derecho. Sin embar­
go, el sentido y la vigencia de esos derechos es también distinta.
El Estado marxista distingue dos períodos fundamentales en su tra­
yectoria: la transición del capitalismo al socialismo, y del socialismo
al comunismo. En la primera de ellas debe atender la “supresión
de las clases explotadoras y la construcción del socialismo”, ya que
le toca “aplastar la resistencia de las clases (burguesas) derrocadas
y organizar la defensa del país contra los ataques del imperialismo”.
En el segundo tramo, concluida la “represión de la resistencia de las
clases explotadoras derrocadas”, se profundiza, al decir del mar­
xismo, el desenvolvimiento de la democracia y de la participación
de las organizaciones sociales en la resolución de las cuestiones de
Estado”94. Pero en ambas, la experiencia mostró una fuerte con­
centración de autoridad, del tipo que B idart Campos llama de “po­
der pesado”.

§ 20. P rimeras constituciones sociales. - Aunque es discu­

tido el inicio del constitucionalismo social, puede divisarse en la
Constitución francesa de 1848 el antecedente más relevante que
brindó el siglo xix. Como deber del ciudadano imponía asegurar su
subsistencia por medio del trabajo, así como contribuir entre todos al
bienestar común. A su turno, obligaba al Estado a proteger a los
ciudadanos en su propiedad y en su trabajo, y brindar auxilio a los ne­
cesitados. También estimulaba la educación primaria gratuita, la
instrucción profesional, la igualdad en las relaciones entre patrón y
obrero, y aseguraba, mediante el Estado, el establecimiento de tra­
bajos públicos, “apropiados para emplear a los desocupados”. La
asistencia a los niños abandonados y a los ancianos sin recursos fi­
guraba asimismo en el texto constitucional95.

93 A lexandrov y o tros, Teoría del Estado y del derecho, p. 212 a 215 y 372 a
374. '
A lexandrov y otros, Teoría del Estado y del derecho, p. 101 y siguientes.
06 Ver Sagüés, Constitucionalismo social, en V ázquez V ialard (dir.), “Tratado de
derecho del trabajo", t. 2, p. 706 y 707, con referencia también a otros antecedentes,
corno el Reglamento Provisional dictado por el general M anuel B elgrano para Misiones
52 t e o r ía de l a c o n s titu c ió n

Ya en el siglo xx, es notorio que la Constitución de México de

1917, sancionada en Querétaro, es la pionera del moderno constitucio­
nalismo social. Le siguen, en el área del constitucionalismo tran­
saccionista entre el neoliberalismo y el socialismo, las Constituciones
de Alemania (Weimar) de 1919, Estonia de 1920, Polonia y Yugosla­
via de 1921, Dantzig de 1922 y Rumania de 1923. Posteriormente,
se destacan la constitución republicana española de 1931, y en Amé­
rica, la de Cuba de 1940, quizá la más perfeccionada entonces en
materia de constitucionalismo social. Algunas de estas constitu­
ciones fueron llamadas “constituciones de los profesores”, al elabo­
rarse en su mayor parte por catedráticos de prestigio ( P reuss en
Alemania; K elsen en Austria, y P osada en España)96.
En el constitucionalismo corporativista, generalmente instru­
mentado por medio de textos no unificados, los documentos más
importantes de la época son la Carta del Trabajo de Italia (1927),
la Constitución portuguesa de 1933 y el Fuero del Trabajo de Espa­
ña (1938). En el ámbito marxista, la República Rusa de los So­
viets (1918) prologa su texto constitucional con la “Declaración de
los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado” y enuncia la im­
plantación de la dictadura del proletariado urbano y rural (art. 9°).

3) El constitucionalismo actual

§ 21. E l movimiento constitucionalista al iniciar el siglo

xxi .
- En las actuales instancias se detectan como significativos los
siguientes hechos:
a) D e s a r r o l l o c u a n t i t a t i v o . La existencia de cerca de doscien­
tos Estados independientes (la mayoría como resultado de un in­
tenso proceso de descolonización) ha hecho proliferar, en la misma
proporción, el número de constituciones formalmente en vigor. Casi
la totalidad de los nuevos países ha adoptado textos constitucionales
cuya eficacia real, sin embargo, no siempre se compadece con la le­
tra de esos instrumentos.
b) D e c l i n a c i ó n d e l c o n s t i t u c i o n a l i s m o c o r p o r a t i v i s t a . Práctica­
mente extinguido después de la sanción de las Constituciones nue­
vas de Italia (1947), Portugal (1976) y España (1978), que adop-

(Argentina) en 1811, así como las constituciones del Estado de Barcelona (Venezuela)
de 1812 y la constitución mejicana de 1857, que deben tenerse en cuenta.
96 M irkine -G uetzévich, Modernas tendencias del derecho constitucional, p. 88
y ss,; B iscaretti di R uffia , Introducción al derecho constitucional comparado, p. SO*"1
Las constituciones de Austria y de Checoslovaquia de 1920, no obstante su desarrollo
institucional, eran escuetas en el listado de derechos y garantías sociales.
 EL CONSTITUCIONALISMO 53

tan ritmos ideológicos propios, generalmente, del Estado social de

derecho.
c) D e c l i n a c i ó n d e l c o n s t i t u c i o n a l i s m o m a r x i s t a . La Constitución
de la Unión Soviética de 1977 había anticipado ya la conclusión de
“las tareas de la dictadura del proletariado” , y la conversión del
país “en Estado de todo el pueblo”. Pocos años después, la caída
del régimen soviético dio lugar a nuevas expresiones constituciona­
les (p.ej., en Rusia, Hungría, la República Checa, Polonia), emban­
deradas, generalmente, en la concepción del Estado “social de dere­
cho”. El constitucionalismo marxista persiste, no obstante, en ciertos
países (Corea del Norte, Cuba, China popular, entre otras).
d) A p a r i c i ó n d e n u e v o s d e r e c h o s c o n s t i t u c i o n a l e s . Llamados és­
tos “de tercera generación”, atienden problemas (por lo común, aje­
nos al constitucionalismo social tradicional) como la objeción de
conciencia a prestar el servicio militar (art. 12, Const. de Alemania),
el afianzamiento de los partidos políticos (art. 68, Const. de Perú de
1979), el reconocimiento del “derecho de antena” (art. 40, Const.
de Portugal de 1976), el derecho a la propia imagen (art. 18, Const. de
España) y, sobre todo, la protección al medio ambiente (art. 9o, Const.
de Malta; art. 24, Const. de Grecia), de los consumidores y usuarios
(art. 51, Const. de España), de los menores, discapacitados y ancia­
nos (arts. 56 a 58, Const. de República Dominicana), de la mujer, in­
cluyendo el ejercicio de “acciones positivas” (affirm ative actiens:
arts. 37 y 75, inc. 19, Const. de Argentina), etcétera.
e) A c e n t u a c i ó n d e l a d e s c o n c e n t r a c i ó n e s t a t a l . Esta tenden­
cia, llamada por Z ip p e l iu s “policentrismo”, se caracteriza por la ac­
titud constitucional de dividir funciones y multiplicar estructuras.
A más de los tres poderes clásicos (ejecutivo, legislativo y judi­
cial) se acoplan órganos “extra poder” , como el trib u n a l de ga ran­
tías con stitu cion a les (ajeno, a menudo, al Poder Judicial), el m i­
nisterio p ú b lic o , el con sejo de la m agistra tu ra , el ju r a d o o
tribunal suprem o de elecciones, el ombudsman o defensor del
pueblo (aunque de vez en cuando se radica a éste en el ámbito
del parlamento)97.
f) R e c e p c i ó n d e l d e r e c h o t r a n s n a c i o n a l . Otro aporte de enor­
me importancia ha sido la admisión constitucional de la transferen­
cia de competencias nacionales a organismos supranacionales, a fin
de afianzar los procesos de integración o la tutela transnacional de

97 Z ippeuíjs , La idea de legitimación en el estado democrático-constitueional,

en Colegio de Profesores de Teoría del Estado, “Memoria del Primer Congreso Interna­
cional de Teoría General del Estado (México, 1980)”, p. 233.
54 TEORIA DE LA CONSTITUCIÓN

los derechos humanos (así, art. 24, Const. de Alemania Federal;

art. 11, Const. italiana de 1947; art. 63, Const. de Holanda; art. 121,
inc. 4, Const. de Costa Rica, etcétera). La Constitución del Perú
de 1979 estableció que los preceptos de los tratados en materia de
derechos humanos “tienen jerarquía constitucional”, y no podían
ser modificados sino por el procedimiento de reforma de la Consti­
tución (art. 105).

§ 22. Constitucionalismo atípico. - En las últimas décadas han

surgido expresiones sui generis del movimiento constitucionalista.
Una de ellas fue la Constitución de Portugal de 1976, que declaró
al conjunto de las fuerzas armadas “garante de las conquistas de­
mocráticas y del proceso revolucionario” (art. 3o) y erigió, como
uno de los “órganos de la soberanía”, junto al presidente de la Re­
pública, la Asamblea Legislativa, el Gobierno y los tribunales, al
Consejo de la Revolución (art. 113), formado mayoritariamente por
oficiales de las fuerzas armadas. A dicho Consejo le tocaban, en­
tre otras funciones, las de declarar la imposibilidad física del pre­
sidente de la República y compartía el control de constitucionalidad
de las normas (arts. 145 y 146). Fue disuelto en 1981, incorpo­
rándose Portugal -en términos generales- al Estado social de dere­
cho corriente.
La Constitución de Irán de 1979 traduce al movimiento deno­
minado “fundamentalista” o “integrista”. Enuncia una amplia gama
de derechos sociales, y adopta como religión oficial “hasta el fin de
los días” al Islam, a la par que enuncia constitucionalmente el prin­
cipio de la “intransigencia ética” (art. 8°).
Indica la Constitución que la soberanía absoluta pertenece a
Dios (art. 56). Entre los órganos de poder describe al guía, que
es la fuente suprema de autoridad, comanda a las fuerzas armadas,
nombra a los órganos supremos de la magistratura, etc. (arts. 109 y
110). Inicialmente fue designado para tal cargo el eminentísimo
Ayatollah Khomeini, según el art. 107. Otro ente singular es el
Consejo de los Custodios, con fines de control preventivo de las le­
yes en cuanto su conformidad con el Corán y con la Constitución, a
la que también interpreta (art. 98 y siguientes).
Especialmente en Latinoamérica, y desde lustros atrás, existe
un paulatino y progresivo reconocimiento constitucional de los pue­
blos indígenas (v.gr., Perú, Argentina, Ecuador), cuya culminación
se registra en la Constitución de Bolivia (2009), que para algunos
perfila un “neoconstitucionalismo andino”. El nuevo texto declara
al Estado, entre otras notas, plurinacional, intercultural y comu­
nitario (art. 1°), al par que integra a miembros de aquellas nacio­
nes en, por ejemplo, el Poder Legislativo y el Tribunal Constitu-
 EL CONSTITUCIONALISMO 55

cional. También cuentan con el ejercicio de sus sistemas políticos,

jurídicos y económicos (art. 30-14), autogobierno (art. 289), inclu­
yendo una jurisdicción indígena originaria campesina (art. 190), a
más, desde luego, del reconocimiento de su identidad cultural y de
sus territorios ancestrales (art. 290).

§ 23. R esultados del constitucionalismo neoliberal social. -

Interesa averiguar el grado de concreción del constitucionalismo
social en la realidad contemporánea.
La situación es bien distinta, según se trate de naciones desa­
rrolladas o subdesarrolladas.
Con relación a las primeras (países del p rim e r mundo'), el
constitucionalismo social puede exhibir logros muy positivos, tanto
en lo económico como en lo político. La “cuestión social” que mo­
tivó su aparición puede reputarse en buena medida resuelta. Es
verdad que no todos los sectores sociales han alcanzado un están­
dar de vida aceptable, como que el principio de igualdad de oportu­
nidades resulta todavía una meta teórica, ya que las desigualdades
de hecho subsisten, y en ciertos casos son enormes. La participa­
ción ciudadana en la vida pública es también relativa y, de cuando
en cuando, se ve entorpecida por un subproducto del sistema polí­
tico, la pa rtid ocra cia , que so pretexto de mediatizar la vida políti­
ca (es decir, de transmitir, procesar y compatibilizar los reclamos
sociales) impone algunas veces el monopolio de los partidos en la
presentación de los candidatos a cargos electorales, e introduce,
mediante el predominio de las cúpulas partidarias, una suerte de
barrera entre el Estado y el pueblo.
Pero, aun con todos esos defectos, el Estado neoliberal social
de los países del primer mundo ha proporcionado una apreciable
cuota de libertad, justicia y situación económica razonable para el
cuarto estado (trabajadores), que brinda legitimidad al sistema. Es
sugestivo, en este punto, advertir que rara vez se presentan fórmu­
las políticas alternativas en su reemplazo, que cuenten con consen­
so y bases de legitimidad.
En las naciones subdesarrolladas, esto es, en los países con bajos
ingresos per cápita (países del tercer m undo), el constitucionalismo
neoliberal social resulta vulnerable.
La objeción principal que se formula es la fic c ió n constitucio­
nal que significa la proclamación pomposa en la ley suprema, de
un inagotable listado de fines, principios, postulados, derechos per­
sonales y sociales (comprensivos de un nivel de vida digno, retribu­
ciones justas, descansos, vacaciones, cultura, bienestar, vivienda,
estabilidad en el empleo, participación en las ganancias, capacita­
ción técnica, jubilaciones, protección a la niñez, a la mujer, a la ma-
56
t e o r ía d e l a c o n s t it u c ió n

termdad, al adolescente, a la vejez, al deporte, a los discapacitados,

a los indígenas, a la cultura nativa, a la alimentación, al folclore, a
la educación de los hijos de los trabajadores, a las bibliotecas, a los
escritores, a la salud, a los intelectuales, a la protección y a la pure­
za del idioma, a la defensa judicial de los pobres, etc.), mientras una
cruda realidad muestra situaciones de desigualdades irritantes, como
explotación, analfabetismo, desnutrición, pobreza, desatención mé­
dica y déficit habitacional, salarios indignos y jubilaciones ínfimas.
En otros casos, es una aparatosa descripción de derechos indi­
viduales, políticos, inalienables y superiores (p.ej., con relación al
honor, a la propia imagen, a la intimidad, a la dignidad, a la libre
circulación -incluyendo el derecho al pasaporte-, a una amplísima
libertad de expresión y de prensa, a la presunción de inocencia y
digno trato en las prisiones, así como al debido proceso, defensa en
juicio, hábeas Corpus, prohibición de pena de muerte, inviolabilidad
de la morada, de los papeles privados), la cual entra en colisión
con un escenario donde reinan la prepotencia oficial, la inseguridad
y el terrorismo (oficial y subversivo), los arrestos sin causa o clan­
destinos, la desaparición de personas, las torturas, una justicia
complaciente o temerosa y múltiples casos de allanamientos irregu­
lares, vejámenes a los detenidos y censura o autocensura a los me­
dios de difusión.
Ese desajuste entre la norma constitucional y la realidad cons­
titucional, más acentuado en las cláusulas económico-sociales, ge­
nera en varios países del tercer mundo un constitucionalismo neoli­
beral social de derecho, utópico algunas veces (porque promete lo
inalcanzable, con conciencia o no de su irrealidad), gatopardista
en otras (ya que las promesas constitucionales simulan un cambio
que en definitiva sólo se opera en las palabras) y, ocasionalmente,
farisaico (en los casos donde la constitución, impecable catálogo
de ilusiones, sólo tiene por objeto ser exhibida hipócritamente en
la vitrina del derecho público comparado: caso de la constitución
fo r export, es decir, no apta para el consumo local).
Paralelamente, es dable constatar que el ejercicio de los dere­
chos constitucionales requiere por parte de sus titulares cierto gra­
do de cultura y de bienes materiales, en primer lugar para conocer­
los, y más tarde para defenderlos si son violados. Importantes
sectores de la sociedad quedan así marginados de hecho de la pro­
tección de la constitución, aunque ésta, teóricamente, los ampare.
Todo ello, por supuesto, deslegitima el proceso constituciona-
lista que comentamos, aunque también haya varios países, aun con
discreto nivel de vida, donde ese mismo constitucionalismo neolibe­
ral social de derecho cuenta con un aceptable grado de vigencia,
concreción y autenticidad. '
 EL CONSTITUCIONALISMO 57

§ 24. ¿ C r is is d e l constitucionalismo so cial ? - Uno de los

puntos de debate de mayor trascendencia actual es el cuestiona-
miento mismo del Estado social de derecho.
En concreto, se plantea ya la hipótesis del Estado postsocial98,
o de la deslegitim ación del Estado social, hecho evidenciado por la
erosión del consenso comunitario a muchas instituciones de dicho
Estado99.
Parte de ese descrédito se origina en las exageraciones de las
Llamadas p o s ic io n e s m axim a lista s del constitucionalismo social, que
han saturado los textos constitucionales de enunciados o metas im­
posibles de cumplir materialmente, transformando aquellos textos
en m itológicos cuernos de la abundancia constitucional. En cier­
tos países, las fantasías constitucionales contrastan con una reali­
dad dura y trágica, plena de miseria y de violaciones constantes
a los derechos humanos. Además, el techo presupuestario recorta
los sueños del constituyente, como las prácticas autoritarias de­
rrumban los enunciados edénicos de la democracia que programa la
constitución.
A la c ris is de v e ra cid a d de la mayor parte de las constitucio­
nes propias del Estado social, se suma una contraofensiva neocon-
servadora, que impugna conceptos como los de justicia social, fun­
ción social de la propiedad e intervención del Estado, y pregona la
vigencia de un sistema económico de tipo individualista-liberal, de
pura econom ía de m ercado100.
Sin llegar a tanto, otros autores objetan la subsistencia de la
idea de econom ía social de mercado, proponiendo otras alternati­
vas101. Fenóm enos como la burocracia, el déficit de las empresas
públicas y la ineficiencia de los servicios estatales, matizados fre­
cuentem ente con ingredientes demagógicos o partidistas, llevan a
estudiar la degeneración del Estado de bienestar en Estado de m a­
le s ta r102.
El problem a, com o plantea P lanas , estriba en averiguar si los
actu ales m om en tos plantean la crisis del Estado s o cia l ; o, en cam-

98 P orras N adale, In trod u cción a una teoría del Estado post-social, p. 30.
99 P lanas, E l Estado m oderno (u n a nueva biografía), p. 139.
i ° ° E n el ámbito práctico, tales tendencias se registran, por ejemplo, en las admi­
nistraciones de R eagan en Estados Unidos de América, T atcher en Inglaterra y F ujimori
e n P e rú . N o obstante, observa P lanas [El Estado moderno (u n a nueva biografía),
p. 136], el g rad o de intervención del gobierno de los Estados Unidos de Am érica en la
econom ía, aum entó durante la administración R eagan.
ioi F lores P olo, L o empresa en la nueva constitución “Revista Peruana del D e ­
rech o de la Empresa , n° 42, p. 17. '
u a r c ia C o ta re lo , Del Estado del
1■■ al Estado del malestar, Centro de
E s t u d io s C o n s titu c io n a le s , passim
58
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

bio, si es mejor hablar de un Estado social en épocas de c r i­

sis . En la primera hipótesis, dicho Estado estaría probable­
mente condenado a desaparecer. En la segunda, podría subsistir,
siempre que remodelase sus objetivos en términos de racionalidad
y sentido común, lo que significa ahuyentar los enunciados consti­
tucionales utopistas, demagógicos o gatopardistas, y señalar sólo
objetivos y fórmulas gubernativas eficientes, adaptadas a las posibi­
lidades de cada medio.
En rigor de verdad, cabe primero descartar como adscriptos al
Estado social de derecho a aquellos países cuya constitución es una
mera farsa normativa. En segundo término, es cierto que el Esta­
do social demanda un reencuadre en términos de realidad, asu­
miendo el problema de los vicios de un intervencionismo incondu­
cente o las nocivas metas mágicas del Estado providencia.
En síntesis, el constitucionalismo social atraviesa un período
de desafío. Muchas de sus aspiraciones son, por cierto, perennes,
como la búsqueda de una aceptable igualdad de oportunidades, la
protección de los débiles, la participación de todos en la vida públi­
ca, y la dignificación del trabajo. La afirmación de tales valoracio­
nes impone, al mismo tiempo, descartar los desbordes normativos
y fácticos en que ha incurrido. De producirse esto, es decir, de
abandonar su pasado caduco, como lo llama A l a in T o u r a i n e , el
constitucionalismo social podrá ser reputado como irreversible104.

§ 25. N e o c o n s t it u c io n a l is m o . - Bajo este título se engloban

doctrinas y propuestas a menudo dispersas y no siempre del todo
coherentes ni sistematizadas entre sí. Bien se ha dicho que no es
un modelo consolidado, ni que va a lograr tal condición en poco
tiempo106.
Incluso algún autor adherido a dicho movimiento, se pregunta
si el neoconstitucionalismo “no se trata de una etiqueta vacía,
que sirve para presentar bajo un nuevo ropaje cuestiones que antaño
se explicaban de otra manera”. No obstante ese interrogante, C ar b o -
n e l l intenta edificar tres pilares sobre los que se apoyaría el neo-

303 P lanas , El Estado moderno (una nueva biografía), p. 141.

104 T ouraine, La socialdemocracia ya no existe, en “La Nación”, del 23/3/94,
quien considera que “el recurso a la economía (liberal) de mercado es el único medio
eficaz conocido para eliminar tanto el corporativismo socialdemócrata como la nomen­
klatura comunista o el clientelismo nacional-popular..., pero también en todas partes co­
mienza a partir de ahora la reconstrucción de regímenes en los que la competitividad
económica pueda combinarse con la reintegración de los marginados y el fortalecimien­
to de las libertades personales” .
m 105 C arbonell, Nuevos tiempos para el constitucionalismo, en C arbonell (ed.),
“Neoconstítucionalismo(s)” , p. 1 1
 EL CONSTITUCIONALISMO 59

constitucionalismo: a ) el despliegue de textos constitucionales pos­

teriores a la Segunda Guerra Mundial y, en particular después de
los años setenta (nuevas constituciones de España, Brasil y Colom­
bia, v.gr., con abundancia de principios, valores y reglas de conte­
nido, y no meramente formales de producción de normas); b ) prác­
ticas jurisprudenciales muy activistas, con técnicas interpretativas
ultradinámicas y exigentes para el juez constitucional (fenóm eno
vinculado a la “ sobreinterpretación”), en orden a dar efectos nor­
mativos a los derechos fundamentales, “constitucionalizar” a todo
el derecho (fenóm eno conectado con la “irradiación constitucio­
nal”), aplicar los valores constitucionales de modo operativo a ca­
sos concretos -tarea en la que algunas veces el juez disfraza su
propia concepción como intención del constituyente-, y c ) enfo­
ques teóricos audaces, en los que el científico del derecho no sola­
mente lo contempla, sino que lo recrea y algunas veces directamen­
te lo crea, a lo que se suma la “teoría de los principios” y de la
“ponderación de los derechos” o de los principios, de la razonabili-
dad y de la proporcionalidad, etcétera106.
Por su parte, C o m anducci distingue un neoconstitucionalismo teó­
rico, otro ideológico y uno tercero, metodológico107. Como ideolo­
gía, en una de sus variantes más respetadas postula como mejor
forma de gobierno el Estado constitucional de derecho, pero con
una constitución entendida como omnipresente, “invasiva” , a la luz
de la cual debe interpretarse todo el ordenamiento jurídico sub­
constitucional. Una constitución con un alto grado de indeter­
minación, con principios y valores que valen más que las normas
(incluso de la misma constitución), y que son precisados funda­
mentalmente por la magistratura constitucional. El legislador obli­
ga al juez, “pero solo a través de una interpretación constitucional
que efectúa este último”, observación que para algún crítico puede
conducir a la “omnipotencia judicial”108. Además, mediante la in­
terpretación (o “sobreinterpretación”) el juez puede extraer “innu­
merables normas implícitas, no expresas, idóneas para regular cual-

106 C arbonell, ¿Qué es el rveoconstitucionalismo?, http://clasicosconstitucionalismo.

blogspot.com/2007/05/qu-es-el-neoconstitucionalismo. El autor ubica en e l n eocon stitu ­
cionalismo a R onald D workin , L uigi P errajou , R obert A lexy, G ustavo Z agrebelsky , C arlos
N iño, L uis P rieto S anchís , entre otros. Ver también, C arbonell (e d .), Teoría del neo-
constitucionalismo. Ensayos escogidos, passim.
107 C omanducci, Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico,
en C arbonell (e d .), “Neoconstitucionalismo(s)”, p. 7 5 .
108 P rieto S anchís, Neoconstitucionalismo y ponderación jud icial, e n C arbonell
( e d .), “ N e o c o n s titu c io n a U s m o ( s )", p 131 y s ig u ie n t e s . S o b r e e l “ m á x im o g r a d o d e in­
d e te r m in a c ió n d e lo s d e r e c h o s , e n lo s d o c u m e n to s c o n s t i t u c i o n a le s , v e r A lex y Dere­
» ° CmStUucumal S o c r á t ic o , e n C arbonell ( e d .) “N e o -
60
t e o r ía d e l a c o n s t it u c ió n

quier aspecto de la vida social y política. Cuando la Constitución

es sobreinterpretada, no quedan espacios vacíos -esto es, ‘libres -
del derecho constitucional”, en el sentido de que toda solución legis­
lativa está prerregulada, con mayor o menor detalle, por el derecho
constitucional109.
Una buena idea de los nuevos roles que asume hoy la Constitu­
ción puede encontrarse en Z a g r e b e l s k y , autor que apunta como ras­
gos del constitucionalismo actual la función unificadora del dere­
cho, por parte de la Constitución (ante un derecho legislativo e
infraconstitucional “pulverizado” , con leyes de carácter sectorial y
temporal, más próximas a “medidas” casuísticas que a otra cosa), y la
abundancia, en la ley suprema, de normas-principio de justicia ma­
terial destinadas a informar a todo el ordenamiento jurídico110.
En pro del neoconstitucionalismo debe destacarse su actitud
de otorgar fuerza normativa concreta y efectiva a la Constitución,
lo que implica intentar pasar de la poesía con stitucion al decimo­
nónica a la realidad constitucional. El costo de esa transforma­
ción parece implicar, necesariamente, una repotenciación excesiva
del juez constitucional, quien por medio de la doctrina de la sobre­
interpretación (obviamente, ultradinámica y mutativista) puede pasar
a ser, de iu d e x a p r in c e p s '" , y convertirse en el amo indiscutible
de la Constitución. Parafraseando un conocido lema del autorita­
rismo de la primera posguerra, podría decirse que aquí “il giudice
ha sem pre r a g io n e "u2\ o, al menos, que siempre tiene la razón
final.
Ideológicamente, por último, cabe advertir que el neoconstitu­
cionalismo postula herramientas que pueden servir a posiciones
moderadas o a fundamentalismos tanto “progresistas” como “con­
servadores”, según sea el perfil ideológico de los jueces de la ma­
gistratura constitucional suprema de un país en particular, rasgo
que repercutirá, por supuesto, en las sobreinterpretaciones que ha­
gan de la Constitución y, por medio de ellas, de todo el derecho
subconstitucional así domesticado.

109 G u as tin i , La “constitucionalización” del ordenamiento ju ríd ico: el caso ita­

liano, en C arbonell (e d . ), “Neoconstitucionalism o(s)”, p. 54.

110 Z agrebelsky , E l derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, p. 39 y 93.

111 Ver, por ejemplo, A rag ón R eyes , La interpretación de la Constitución y el
carácter objetivado del control ju ríd ic o , en “Anales”, Academia Nacional de Derecho
y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 1986, p. 191 y siguientes.
112 Como se sabe, una de las divisas del fascismo fue que “el Duce tiene siempre
razón” (¿1 Duce ha sempre ragionej.