Rocío Abascal...

Compendio de
Derecho
Romano
Mariana Moranchel Pocaterra

Obra ganadora del Tercer Concurso para la publicación de libros de texto y materiales de
apoyo a la impartición de los programas de estudio de las licenciaturas que ofrece la Unidad
Cuajimalpa
 Compendio
de Derecho
Romano

1) Compendio de Derecho Romano

Clasificación Dewey: 340.54 M67
Clasificación LC: KJA134.U26 M67
Moranchel Pocaterra, Mariana
Compendio de Derecho romano / Mariana Moranchel Pocaterra. – Ciudad de México :
UAM, Unidad Cuajimalpa, 2017.
265 p. : il. col., diagrs. ; 17 x 24 cm.
ISBN: 978-607-28-1088-4
 1.Derecho romano – Historia – Enseñanza superior. 2. Derecho romano – Lenguaje –
Enseñanza superior. 3. Derecho de familia – Enseñanza superior. 4. Derecho de
propiedad – Enseñanza superior. 5. Derecho – Historia y crítica – Enseñanza superior. 6.
Universidad Autónoma Metropolitana – Unidad Cuajimalpa – Planes de estudio
universitario.

Esta obra fue dictaminada positivamente por

pares académicos mediante el sistema doble
ciego y evaluada para su publicación por el
Consejo Editorial de la UAM Unidad Cuajimalpa.

© 2017 Por esta edición, Universidad Autónoma Metropolitana, Unidad

Cuajimalpa Avenida Vasco de Quiroga 4871
Col. Santa Fe Cuajimalpa, delegación Cuajimalpa de Morelos
C.P. 05348, Ciudad de México (Tel: 5814 6500)
www.cua.uam.mx

ISBN: 978-607-28-1088-4

Primera edición: 2017

Corrección de estilo: Manuel de J. Jiménez.
Diseño editorial y portada: Literatura y Alternativas en Servicios Editoriales S.C.

Avenida Universidad 1815-c, Depto. 205, Colonia Oxtopulco,

C. P. 04318, Delegación Coyoacán, Ciudad de México.
RFC: LAS1008162Z1

Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida mediante ningún
sistema o método electrónico o mecánico sin el consentimiento por escrito de los
titulares de los derechos.

Impreso y hecho en México

Printed and made in Mexico
Mariana Moranchel Pocaterra
 Compendio
de Derecho
Romano

UNIVERSIDAD AUTÓNOMA METROPOLITANA

Dr. Eduardo Peñalosa Castro

Rector General
Dr. José Antonio De los Reyes Heredia
Secretario General

Dr. Rodolfo Suárez Molnar

Rector de la Unidad Cuajimalpa

Dr. Álvaro Peláez Cedrés

Secretario de la Unidad Cuajimalpa

Mtro. Octavio Mercado González

Director de la División de Ciencias de la Comunicación y Diseño

Dr. Raúl Roydeen García Aguilar

Secretario Académico de la División de Ciencias de la Comunicación y Diseño

Dr. A. Mauricio Sales Cruz

Director de la División de Ciencias Naturales e Ingeniería

Dr. José Javier Valencia López

Secretario Académico de la División de Ciencias Naturales e Ingeniería

Dr. Roger Mario Barbosa Cruz

Director de la División de Ciencias Sociales y Humanidades

Dr. Jorge Lionel Galindo Monteagudo

Secretario Académico de la División de Ciencias Sociales y Humanidades

Índice
Índice
Introducción........................................................................................................................................................................................

................................... 7

Objetivos..................................................................................................................................................................................................

..................................... 9

Primera Unidad: Conceptos generales del Derecho

romano................................................................... 11 Cuadro
Resumen.............................................................................................................................................................................................
...... 11 1. Concepto de Derecho
romano................................................................................................................................................... 12 2.
Conceptos fundamentales del Derecho
romano............................................................................................ 12 3. Concepto de Derecho
(ius)............................................................................................................................................................... 14
Segunda Unidad: Características y fuentes del Derecho
romano.................................................... 17 Cuadro
Resumen.............................................................................................................................................................................................
...... 17 1. Derecho
arcaico................................................................................................................................................................................................
19 2. Derecho
preclásico.......................................................................................................................................................................................
20 3. Derecho
clásico.................................................................................................................................................................................................
24 4. Derecho posclásico o
vulgar......................................................................................................................................................... 28 5. Derecho
justinianeo...................................................................................................................................................................................
33

Tercera Unidad:
Personas................................................................................................................................................................................. 37
Cuadro
Resumen.............................................................................................................................................................................................
...... 37 1. Concepto de
persona................................................................................................................................................................................ 39 2.
Atributos de la
personalidad........................................................................................................................................................ 39 3.
Personas
físicas..................................................................................................................................................................................................
41 4. Personas
morales............................................................................................................................................................................................
49

Cuarta Unidad: Derecho de

familia................................................................................................................................................. 53 Cuadro
Resumen.............................................................................................................................................................................................
...... 53 1. La familia
romana......................................................................................................................................................................................... 56
2. Matrimonio (iustae
nuptiae)......................................................................................................................................................... 59 3.
Patria potestad (patria
potestas).............................................................................................................................................. 68 4.
Tutela
.........................................................................................................................................................................................................................
..... 74 5.
Curatela.................................................................................................................................................................................................
........................ 80

Quinta Unidad: Derecho procesal

romano.......................................................................................................................... 83 Cuadro
Resumen................................................................................................................................................................................................
... 83 1. El proceso civil
romano........................................................................................................................................................................ 85 2.
Organización
judicial.............................................................................................................................................................................. 87 3.
Partes que intervienen en el
proceso................................................................................................................................ 89 4. Legis
actiones..............................................................................................................................................................................
 91
.......................... 5. Per formulam (procedimiento
formulario)............................................................................................................. 97 6. Cognitio
extra
ordinem..........................................................................................................................................................................
105
7. Clasificación de las
acciones.......................................................................................................................................................... 110 8.
Clasificicación de los
Interdictos............................................................................................................................................ 112

Sexta Unidad: Bienes y derechos

reales....................................................................................................................................... 115 Cuadro
Resumen................................................................................................................................................................................................
... 115 1. Los derechos reales y su distinción con los derechos
personales........................................... 117
2. Las cosas
(res)......................................................................................................................................................................................................
. 118 3. Posesión
(possessio).....................................................................................................................................................................
................ 123 4. Propiedad
(proprietas)..............................................................................................................................................................
............. 127 5. Derechos reales de goce sobre cosa ajena
.................................................................................................................. 137 6. Derechos reales de garantía

.......................................................................................................................................................... 145

Séptima Unidad:
Obligaciones................................................................................................................................................................. 149
Cuadro
Resumen.................................................................................................................................................................................................
.. 149 1. Concepto de obligación
(obligatio)...................................................................................................................................... 151 2.
Fuentes de las
obligaciones.............................................................................................................................................................. 151 3.
Elementos de las
obligaciones..................................................................................................................................................... 152 4.
División
obligaciones...............................................................................................................................................................................
154 5. Transmisión de créditos y de
obligaciones.............................................................................................................. 161 6. Incumplimiento
obligaciones..................................................................................................................................................... 163 7.
Extinción
obligaciones........................................................................................................................................................................... 170

Octava Unidad: Fuentes de las obligaciones en particular:

Contratos.................................... 179 Cuadro
Resumen.................................................................................................................................................................................................
.. 179 1. Concepto de
contrato............................................................................................................................................................................... 181 2.
Elementos de los
contratos.............................................................................................................................................................. 181 3.
Ineficacia de los
contratos................................................................................................................................................................. 191 4.
Invalidez y convalidación del
 contrato......................................................................................................................... 191 5. Interpretación de
los contratos................................................................................................................................................. 191 6.
Clasificación de los
contratos...................................................................................................................................................... 192 7.
Evolución
contractual.............................................................................................................................................................................. 194
8. Contratos en
particular........................................................................................................................................................................ 195

Novena Unidad: Otras fuentes de las

obligaciones.................................................................................................. 215 Cuadro
Resumen..................................................................................................................................................................................................
. 215 1. Contratos
innominados....................................................................................................................................................................... 217
2.
Cuasicontratos..................................................................................................................................................................................
................. 219 3.
Pactos..........................................................................................................................................................................................................
..................... 221 4.
Delitos..........................................................................................................................................................................................................
................... 224 5.
Cuasidelitos..........................................................................................................................................................................................
................... 228

Décima Unidad: Derecho

sucesorio................................................................................................................................................. 231 Cuadro
resumen...................................................................................................................................................................................................
.. 231 1. Conceptos
generales.................................................................................................................................................................................. 233
2. Sucesión legítima
........................................................................................................................................................................................... 240 3.
Sucesión
testamentaria..........................................................................................................................................................................
245 4. Vía
inoficiosa.................................................................................................................................................................................................
....... 258

Bibliografía..................................................................................................................................................................................................
............................. 261 Bibliografía
complementaria...................................................................................................................................................................... 261
Diccionarios...............................................................................................................................................................................................
............................. 263 Fuentes
histórico-jurídicas.............................................................................................................................................................................
264 Enlaces de
interés............................................................................................................................................................................................................
265
ÍNDICE

INTRODUCCIÓN
 En el año de 2015 inició en la UAM Cuajimalpa un nuevo programa de la UEA de
Derecho Romano de acuerdo a las adecuaciones realizadas al plan de la
Licenciatura de Derecho. Con el fin de que los alumnos cuenten con un material
académico que les permita iniciarse en el vasto mundo del derecho se presenta
este Compendio de Derecho Romano.

Se trata de una exposición sumaria de los temas que integran el programa de

estudios de la UEA en comento. Al respecto es importante señalar que por la
configuración del sistema edu cativo de la UAM esta UEA se imparte en un solo
trimestre, debiendo condensar por tanto, lo que tradicionalmente se estudia en dos
cursos de Derecho Romano.

Varias son las razones por las que los alumnos de la Licenciatura de Derecho deben
adentrarse al mundo jurídico romano, entre ellas, obtener una técnica jurídica y un
bagaje cultural que les permita argumentar con conocimientos sólidos a fin de
solucionar problemas actuales a través de un sentido de justicia y equidad propios
de los juristas clásicos romanos.

La historia del Derecho Romano representa en el campo de la ciencia jurídica la

dirección que domina el pensamiento jurídico contemporáneo, ya que numerosos
principios e ideas del Derecho Romano están vigentes; sin embargo, ya se entienda
que éstos pertenecen a otro tiempo o ya se consideren que mantienen vigencia en
la hora presente, sea por dictado de la ley o por mandato silencioso de la historia a
través del mundo globalizado, no cabe negar que estos principios jurídicos han
estado presentes a lo largo de la historia occidental; pero no solo su estudio es
importante por lo que ha sido, sino porque contribuye a configurar el presente y nos
prepara para enfrentar los retos futuros.

Este curso de Derecho Romano facilitará a los alumnos la comprensión de algunas

de las instituciones jurídicas que forman parte de nuestro Derecho privado a través
de los distintos códigos y leyes nacionales y lo introducirá en el estudio del Derecho
público, toda vez que es necesario no olvidar que los cambios políticos que se dan
dentro de una sociedad influyen en la creación de sus instituciones privadas.

Conscientes que a través de este texto no será posible abarcar en profundidad

siglos de evo lución de del pensamiento jurídico Occidental, si al menos tratamos de
hacer más compren sible el Derecho romano, a través de la elaboración de
esquemas que permitan a los alumnos
8 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO
comprender en términos generales al Derecho romano de los siglos viii a.C. al vi d.
C. con la idea que logren analizar aquel ordenamiento jurídico que a la postre son
parte del origen de nuestras instituciones jurídicas incluidas en el Código Civil.

Al final de este Compendio de Derecho Romano se señala la bibliografía básica o

de consulta obligatoria, la cual se recomienda revisar en forma detallada a fin de
completar el conoci miento de esta UEA. Es importante mencionar que también es
aconsejable acudir a algunos Diccionarios especializados en Derecho Romano, lo
que facilitará la comprensión del voca bulario propio de esta materia. También se
incluyen sugerencias bibliográficas complemen tarias, las cuales serán de gran
utilidad para el estudio de las unidades que conforman este compendio.

El material que ahora se presenta está dividido en diez unidades. La primera de

ellas analiza los conceptos jurídicos fundamentales. La segunda tiene como base
fundamental el estudio de las características y de las fuentes del Derecho romano
que se dieron a lo largo de la historia de Roma, desde los orígenes de ésta hasta la
muerte del emperador Justiniano. A partir de la tercera y hasta la décima unidad, se
exponen las más importantes instituciones jurídicas del ámbito del Derecho privado:
sujetos de Derecho, derecho de familia, el proceso civil romano, los derechos
reales y personales, así como la materia de sucesiones. Cada una de estas uni
dades se inicia con un cuadro resumen, el cual brinda una visión panorámica
general de los temas a tratar, los cuales son desarrollados a lo largo del texto.
ÍNDICE

OBJETIVOS

Objetivo General

Lograr que el alumno comprenda los orígenes de las instituciones de Derecho

privado de nuestro sistema jurídico a través del análisis del Derecho romano
coadyuvando y reforzando su estudio.
Objetivos Específicos

Comprender que el Derecho romano es una corriente evolutiva de ideas e

instituciones que tienen aún permanencia en los ordenamientos jurídicos
contemporáneos, especialmente en nuestro sistema jurídico.

Determinar la impronta de las transformaciones políticas, económicas, sociales y

religiosas en el desarrollo de instituciones jurídicas privadas, tales como: los sujetos
de derecho, la familia, el proceso civil, los derechos reales y personales, así como
el derecho sucesorio.

Aportar una visión de conjunto del ordenamiento jurídico romano con el fin de
adquirir un verdadero y profundo criterio jurídico.

Obtener un lenguaje técnico-jurídico imprescindible para comprender el

ordenamiento jurí dico mexicano.

Analizar los fundamentos teóricos de nuestro sistema jurídico mexicano a partir del
estudio del Derecho romano.

Adquirir un pensamiento analítico orientado a propiciar la responsabilidad del

autoaprendi zaje, a través de la evaluación de los procesos y las soluciones de
acuerdo con la metodología utilizada por los jurisprudentes romanos.
ÍNDICE

PRIMERA UNIDAD
CONCEPTOS GENERALES DEL
DERECHO ROMANO

Cuadro Resumen
 1. Concepto de Derecho romano

a) Derecho (ius) y religión (fas)

b) Preceptos del derecho (praecepta iuris)
c) Justicia (iustitia)
2. Conceptos fundamentales del
d) Equidad (aequitas)
e) Jurisprudencia
(iurisprudentia)

Derecho romano a) Concepto

(ius civile) Derecho privado

(ius
iii. Derecho
privatum)
honorario (ius
honorariu vii. Derecho común
(ius
m) iv. Derecho de commune) y
gentes (ius Derecho singular
(ius
gentium) v.
3. Ius singulari)
b) Clases Derecho natural
i. Derecho quiritario (ius viii. Derecho estricto
(ius
(ius naturale) scriptum) y
quiritium ) Derecho no estricto
vi. Derecho público
ii. Derecho civil (ius non
(ius
scriptum)
publicum) y
12 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

1. Concepto de Derecho romano

Derecho romano

En sentido estricto y desde una perspectiva normativista, el Derecho romano se

entiende como el complejo total de las experiencias, ideas y ordenamientos
jurídicos que tuvieron lu gar en el proceso histórico de Roma, desde los orígenes de
la ciudad-Estado (753 a.C.) hasta la muerte del emperador Justiniano (565 d.C.).
En un sentido más amplo, el Derecho romano también se entiende como:

i. El desarrollo del Derecho justinianeo en el Imperio Romano de Oriente

hasta 1453. ii. La recepción y reconocimiento del Derecho romano por los
pueblos bárbaros pri mero, y más tarde, por las incipientes monarquías
medievales asentadas en el occi dente de Europa.
iii. En el siglo XIII el Derecho romano se entendió como la elaboración
doctrinaria resultante del estudio del Corpus Iuris Civilis y
su adaptación a los ordenamientos vigentes de los pueblos europeos,
desarrollándose un derecho común europeo (ius commune),
cuya influencia constituyó la base de los sistemas jurídicos nacionales.
iv. Como fuente utilizada en los dos últimos siglos para la formación de
códigos, es pecialmente de Derecho privado en gran número de legislaciones
contemporáneas. v. La armonización teóricopráctica que los juristas alemanes
del siglo XIX hicieron de la compilación justinianea con las necesidades y
modalidades de la época hasta la promulgación del Código Civil Alemán
(BGB) en 1900.
vi. En la actualidad, se considera que la ciencia del derecho privado y la
cultura jurídica en Occidente hunden sus raíces en el Derecho romano, de
ahí su gran valor científico.

2. Conceptos fundamentales del Derecho romano

a) Derecho (ius) y religión (fas)

En los orígenes de Roma, como ocurre en la mayoría de los antiguos pueblos, el

derecho guardaba vínculos estrechos con la religión y la moral; sin embargo, el
derecho romano tuvo el mérito de separar los preceptos religiosos de las normas
jurídicas, a grado tal que tenían expresiones propias para designar y comprender
unos y otras.
13 PRIMERA UNIDAD CONCEPTOS GENERALES DEL DERECHO ROMANO ÍNDICE

- Ius se refería al derecho propio de los humanos.

- Fas era considerado como lo justo religioso o lo que está conforme a la
voluntad de los diose; lo contrario a la voluntad divina se consideraba
nefasto (nefas).

b) Preceptos del derecho (praecepta iuris)

Según el jurista romano Ulpiano (D. 1.1.10.1), los tres famosos preceptos que
 sintetizan los fines del derecho para lograr la convivencia social dentro de ciertas
reglas son:

a. Vivir honestamente (honeste vivere).

b. No dañar a otros (alterum non ladere).
c. Atribuir a cada quien lo suyo ( suum cuique tribuere).

c) Justicia (iustitia)

Ulpiano define a la justicia como la constant y perpetua voluntad de dar a cada uno
lo suyo (Iustitia est constans et perpetua
voluntas ius suum cuique tribuendi) (D. 1.1.10).

Los romanos entendían la justicia desde un criterio práctico conforme al cual se

logra resolver el concreto y específico problema presentado ante los tribunales. Sin
embargo, esta definición no señala el modo de lograr dar a cada uno lo suyo, toda
vez que en esto radica el permanente trabajo del jurista que busca la justicia al
hacer la ley y aplicarla.

d) Equidad (aequitas)

La equidad alude a la adecuación que el derecho tiene de aplicarse al caso

concreto; esto es, la justicia del caso concreto, en caso contrario, el derecho
conduciría a la máxima injusticia (summum ius summa iniuria).

Durante la época preclásica y clásica, equidad era entendida como un valor ideal y
con el que se justificaba la norma; en cambio, en el Derecho justinianeo se
entendía como un criterio regulador de los conflictos, criterio al margen y
contrapuesto a la norma positiva y basado en concepciones cristianas como las de
piedad, caridad, benevolencia, benignidad, etc.

La evolución del Derecho romano busca dotar de equidad a las soluciones

excesivamente rigurosas y formalistas del derecho civil, con lo cual el primitivo
derecho se universaliza.

e) Jurisprudencia (iurisprudentia)

Ulpiano definía a la jurisprudencia como el conocimiento de las cosas divinas y

humanas, la ciencia de lo justo e injusto (iuris prudentia est
divinarum atque humanarum rerum notitia,
iusti atque iniusti scientia) (D. 1.1.10.2).
14 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

La jurispruendecia es entendida como aquel conocimiento del Derecho, saberes

prácticos del jurista a través del cual es capaz de establecer lo que se ajusta al
derecho. Para algunos autores, la referencia de las cosas divinas y humanas tiene
su origen en la época arcaica, en donde los colegios sacerdotales eran los únicos
conocedores del ius y del fas.

3. Concepto de Derecho (ius)

a) Concepto

Para los romanos la palabra ius tenía varias connotaciones, entre ellas:

i. Equivale a ordenamiento jurídico, es decir, a lo que la doctrina llama

Derecho obje tivo, esto es, conjunto de normas que regulan la conducta
del hombre en sociedad, en donde la organización política garantiza su
cumplimiento mediante la imposi ción de sanciones (norma
agendi).
ii. Ius también es utilizada para señalar el poder o facultad derivada de la
norma de derecho objetivo para exigir de alguien determinada conducta
(facultas agen di). El Derecho romano se presenta como un
sistema, no de derechos subjetivos, sino de acciones (acción es la
facultad de reclamar en juicio la concreta tutela de esos intereses
jurídicamente protegidos que son los Derechos subjetivos). En la
práctica, los romanos no determinaban si una persona en un caso
determinado tenía un derecho subjetivo, señalaban si el ordenamiento
jurídico le dotaba o no de una acción; de ahí que Jhering afirmara que el
Derecho romano es un Derecho de acciones.
iii. También significó condición, status o situación jurídica de una
persona frente al ordenamiento. Así por ejemplo, el sui iuris es
una persona a la que se le atribuye un status jurídico determinado.

Es importante señalar que los romanos no formularon definiciones o

caracterizaciones abs tractas de ius en su principal significado de ordenamiento
jurídico. En el siglo II d.C. el jurista Celso señala que el Derecho es el arte de lo
bueno y equitativo (ius est ars boni er aequi) (D. 1.1.1), idea que
ha dado lugar a varias interpretaciones, una de ellas determina que este con cepto
confunde el Derecho con la moral. Otros autores, en cambio, lo refieren como la
técnica utilizada por el jurista a fin de establecer lo que es bueno y equitativo en
cada caso concreto, tomando en consideraciónlas circunstancias específicas.
15 PRIMERA UNIDAD CONCEPTOS GENERALES DEL DERECHO ROMANO ÍNDICE

b) Distintas clasificaciones del Derecho (ius)

i. Derecho quiritario (ius quiritium)

Derecho de los quirites, esto es, el de los antiguos ciudadanos romanos a quienes
se les aplica posteriormente el más antiguo derecho civil (ius civile).

ii. Derecho civil (ius civile)

Derecho vigente en Roma que se aplica exclusivamente a los ciudadanos romanos

(cives). Ori ginariamente estaba formado por la interpretación de los colegios
pontificios en torno a las costumbres tradicionales (mores maiorum) y a
las normas de la Ley de las XII Tablas. Con el tiempo, su ámbito se extendió al
derecho emanado de las leyes, los plebiscitos, los senadocon sultos, la
jurisprudencia y las constituciones imperiales (ius autem civile est,
quod ex legibus, plebiscitis, senatus consultis,
decretis principum, auctoritate prudentium
venit (D. 1.1.7 pr.)

iii. Derecho honorario (ius honorarium)

Según Papiniano, el Derecho honorario es el que por utilidad pública introdujeron los
pre tores con el propósito de corroborar, suplir o corregir el derecho civil (Ius
praetorium est, quod praetores
introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel
corrigendi iuris civilis gratia propter
utilitatem publicam quod et honorarium
dicitur ad honorem praetorum sic nominatum)
(D. 1.1.7.1). Emana, por tanto, de aquellos magistrados investidos de la facultad de
decir el dere cho mediante edictos (ius edicendi), especilamente con
función jurisdiccional, como es el caso de los pretores, ediles curules, gobernadores
de provincias y algunos magistrados municipa les. Con la aparición de este derecho,
que se instaura paralelamente al ius civile, al que influye e inspira, surge un
dualismo entre el derecho civil y el derecho honorario que se refleja en la evolución
de las instituciones jurídicas.

iv. Derecho de gentes (ius gentium)

Es el derecho común a todos los pueblos del Mediterráneo organizados

políticamente. Com prende las normas e instituciones jurídicas que nacen del tráfico
comercial entre los pueblos de la antigüedad. Sus reglas son simples y flexibles,
desligadas de las antiguas formas solemnes y basadas en los principios de buena
fe y equidad. Se aplica para resolver conflictos entre los extranjeros o entre éstos y
los ciudadanos romanos.

v. Derecho natural (ius naturale)

 Derecho común a todos los animales basado en la razón natural (ratio
natutalis) presente en todos los seres humanos, incluyendo por tanto a los
esclavos. Hacia el siglo II d.C. Ulpiano se-
16 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

ñala que por derecho natural todos los hombres nacen libres y era desconocida la
manumisión al no reconocerse la esclavitud (utpote cum iure
naturali omnes liberi nascerentur nec esset
nota manumissio, cum servitus esset
incognita: sed posteaquam iure gentium
servitus invasit, secutum est beneficium
manumissionis et cum uno naturali nomine
homines appellaremur) (D. 1.1.4).

vi. Derecho público (ius publicum) y Derecho privado (ius privatum)

Existen dos aspectos del Derecho. El Derecho público se refiere a la res

publica romana (ubli cum et privatum publicum
ius est quod ad statum rei romanae spectat) (D.
1.1.1.2), por tanto, tiene por objeto la constitución del Estado, organización del culto
y la regulación de los poderes públicos con los cives. Asimismo, el derecho
público es el ordenamiento religioso de los sacer dotes y de los magistrados
(publicum ius in sacris, in sacerdotibus, in
magistratibus constitit).

En cambio, el Derecho privado es la rama del derecho que regula las relaciones
entre parti culares, es decir, es el relativo a la utilidad de los particulares
(privatum quod ad singulorum utilitatem) (D.
1.1.1.2).

vii. Derecho común (ius commune) y Derecho singular (ius singulari) El

derecho común es el conjunto de normas que son de aplicación general para toda

la población.

En cambio, para el jurisconsulto Paulo, el derecho singular es el que va contra el

tenor de la ra zón, pero ha sido introducido por la autoridad que lo constituye, a
causa de alguna utilidad (D. 1.3.16). Se trata de una norma que se aparta de la
ratio iuris, de la lógica jurídica que estructura el ordenamiento común
vigente por causa de utilidad pública (Ius singulare est, quod
contra tenorem rationis propter aliquam
utilitatem auctoritate constituentium
introductum est) y que constituye un derecho
excepcional (v.g. el testamento militar, los codicilos, etc.).

viii. Derecho escrito (ius scriptum) y Derecho no escrito (ius non scriptum)

El Derecho escrito es aquel declarado por la ley o cualquier otra fuente autoritaria,
que pueden ser leyes, plebiscitos, senadoconsultos, edicto de los magistrados o
constituciones imperiales.

El Derecho no escrito, en cambio, no tiene una fuente autoritaria de creación, como

la doc trina, aunque exista por escrito. Justiniano señala que procede del uso o
costumbres transmi tidas de generación en generación, de manera que su
existencia dependerá del uso cotidiano y respeto que por él se observe (ex non
scripto ius venit quod usus comprobavit nam
diuturni mores consensu utentium
comprobati legem imitantur) (I. 1.2). En un primier momento
la costumbre se denominó mores, posteriorementes, en el derecho posclásico
se utilizó también el término de costumbre (consuetudo).
ÍNDICE

SEGUNDA UNIDAD
CARACTERÍSTICAS Y FUENTES DEL
DERECHO ROMANO

Cuadro Resumen

i. Privativo de la gens
a) Características fas iii. Estricto y
ii. Influido por el
formalista
1. Derecho arcaico

b) Fuentes del Derecho i. Costumbre (mores

maiorum) ii. Leyes regias

i. Primer dualismo: derecho civil

(ius civile) - Derecho honorario (ius
 ii. Formalista
iii. Apertura al ius
latii
2. Derecho preclásico
i. Costumbre
a) Características
honorarium ii. Ley de las XII
) Tablas
b) Fuentes del Derecho v. Edicto de los
iii. Leyes rogadas magistrados
iv. Plebiscitos
18 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO i. Derecho escrito

ii. Confusión en el uso de las

fuentes

3. Derecho clásico
a) Características
4. Derecho posclásico o
vulgar
5. Derecho justinianeo
a) Características

a) Características b) Fuentes
b) Fuentes del Derecho
ii. Resolución de casos
concretos por los b) Fuentes del Derecho
jurisconsultos iii. Triunfo del jurídicas
consensualismo sobre el iii. Proceso de recopilación del
formalismo iv. Valor jurídico: del Derecho iv. Segundo
dualismo: derecho antiguo
la equidad
(iura) – legislación
imperial (leges)
i. Costumbre
ii. Leyes i. Constituciones imperiales i. Fenómeno del
iii. Senadoconsultos ii. Compilaciones de iura cesaropapismo ii.
iv. Edicto de los magistrados y leges iii. Leyes romanoCompilación de leges y
v. Jurisprudencia bárbaras de iura iii. Textos
vi. Constituciones imperiales jurídicos del Derecho clásico
interpolados
i. Helenización
i. Constituciones imperiales

Código
Civilis Novelas
Derecho
Digesto
ii. Corpus Instituciones
Iuris
19 SEGUNDA UNIDAD CARACTERÍSTICAS Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO ÍNDICE

1. Derecho arcaico

a) Características

La primera forma de organización política romana fue la Monarquía, primero de

origen latino-sa bina y después etrusca, es en este período donde se desarrolla el
primer ordenamiento juírdico romano al que se le denomina Derecho arcaico, cuyo
período abarcó desde la fundación de Roma (754 o 753 a.C.) hasta la expedición en
tiempos de la República de la Ley de las XII Tablas (451 a.C.).

Las características más importantes del Derecho arcaico son:

i. Privativo de la familia y de la gens: el Derecho privado durante este

período tuvo su base en los grupos gentilicios romanos.
ii. Influido por la religion: compleja relación entre el derecho (ius) y la
religión (fas); empero, a diferencia de otros pueblos de la antigüedad,
los romanos no concibieron la idea de un derecho revelado que debía
permanecer inalterable.
Por otro lado, el jefe de la comunidad civil y religiosa fue también el jefe
del culto y por ende, ejecutor de la voluntad divina. Dicha voluntad se
escrutaba por medio de la interpretatio de los sacerdotes o
pontífices (en la Monarquía etrusca por el rey) quienes conservaron el
monopolio del conocimiento del Derecho.
iii. Estricto y riguroso: el principal valor jurídico durante este período fue el de
la se guridad jurídica, basado en el principio de “la ley es dura, pero es la
ley· (dura lex sed lex D. 40.9.12.1).
iv. Formalista: los actos jurídicos estaban subordinados al cumplimiento por
parte de los cives de ciertas formalidades esenciales para que el acto
surtiera efectos. v. Nacionalista: el Derecho romano de los primeros tiempos
 fue un derecho exclusivo para los ciudadanos romanos (cives).

b) Fuentes del Derecho arcaico

i. Costumbre (mores maiorum)

En los albores de Roma, especialmente durante la Monarquía latina-sabina, el

Derecho se encon traba unido a los preceptos religiosos. La voluntad de los dioses
solo se atribuía a un grupo pequeño de patres, específicamente a los
pontífices, a quienes les correpondía interpretar esta voluntad divi na, creando las
normas que debían ser cumplidas por los ciudadanos romanos.

Con esta actividad de interpretación, los pontífices identificaron estas normas con la
costum bre de los antepasados (mores maiorum), conviertiéndolas en
normas con fuerza obligatoria, debiéndose respetar y consideradas inmutables.
20 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

En términos generales se puede considerer a la costumbre como una conducta

positiva o nega tiva, efectuada repetidamente de generación en generación, que
crea una conciencia determi nada de comportamiento social, convirtiéndose con
ello en una norma de carácter obligatoria.

La costumbre, por lo tanto, tiene dos elementos: la repetición de la conducta

(inveterata con suetudo) y el convencimiento de la colectividad
de que se debe llevar a cabo dicha conducta (opinio iuris seu
necessitatis).

Los romanos consideraron a la costumbre como una fuente formal del Derecho de
gran importancia; en ciertos pasajes del Corpus Iuris se consideró que
podía abrogar a la ley (D 1.3.32), también podía erigirse en intérprete de las leyes
(D 1.3.37). Pero en 310 d.C. el em perador Constantino estableció el principio de
que la costumbre no podìa derogar a la ley (Consuetudinis
ususque longaevi non vilis auctoritas est,
verum non usque adeo sui valitura momento,
ut aut rationem vincat aut legem C. 8.52.2).

ii. Leyes regias (leges regiae)

Algunos autores afirman que las más antiguas leyes de Roma fueron las leyes
regias, las cuales eran pronunciamientos solemnes del rex ante los comicios
curiados de contenido civil o penal y con una gran carga de elementos religiosos
(fas) aplicadas principalmente al culto y a las relaciones de la vida civil; v. gr. la
ley atribuida a Numa Pompilio que condenaba el asesinato voluntario de un hombre
libre (parricidium D.48.9).
Según la tradición, Sexto Papirio, de la época de Tarquino el Soberbio reunió en el
siglo VI a.C. estas disposiciones (ius Papirianum D. 1.2.2.2).

2. Derecho preclásico

a) Características

Tras la caída de la Monarquía etrusca y la expulsion de Tarquino el Soberbio de

Roma, comen zó una nueva organización política denominada República. Al orden
jurídico de gran parte de este período se le denominó Derecho preclásico, que
abarca desde la expedición de la Ley de las XII Tablas (451 a.C.) y hasta la
expedición de la Lex Iulia Iudiciorum Privatorum (17
a.C.).

Sus características más importantes son:

i. Secularización del Derecho. Tras un largo proceso secularizarse el Derecho

es sepa rado de la religión de la síguiente manera:
21 SEGUNDA UNIDAD CARACTERÍSTICAS Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO ÍNDICE

• Con la publicación de la ley de las XII Tablas en 451 a.C. el derecho

es co nocido por toda la comunidad, ya no es solo el monopolio de
los colegios pontificales, aunque los pontífices continuaban
guardando los secretos de su aplicación.
• Gneo Flavio, escriba del célebre censor Apio Claudio publica en el
año 304 a.C. el calendario judicial y las fórmulas de las legis
actionis liber actionum, creando con ello el
ius flavianum.
• El tribuno de la plebe Tiberio Carucanio en el 254 a.C. es elevado al
cargo de pontifice máximo, originando con ello, que el derecho no
solo fuera co nocido por los patricios, sino también por los
plebeyos.
• Sexto Aelio Peto en el año 204 a.C. publica su famoso libro llamado
Tri pertita, el cual contiene una reproducción de la Ley
de las XII Tablas, su interpretatio y las legis
actiones (ius aelianum).
• A partir de este momento, el derecho fue accesible a todos los
ciudadanos romanos, existiendo ya una clara distinción entre el
derecho y la religión, por lo tanto, el derecho romano se convirtió
en un derecho laico.
ii. Tránsito del formalismo al consensualismo. Las guerras de conquistas
 aceleraron el tráfico comercial, de ahí que las transacciones mercantiles
fueron realizadas en forma rápida y expedita.
iii. Cosmopolitismo del derecho. Mayor importancia al uso del ius
gentium y del ius honorarium en contraposición con el
rígido ius civile, exclusivo de ciudadanos ro manos.
iv. Dualismo del Derecho romano: Con la aparición del pretor peregrino,
conviven dos corrientes jurídicas paralelas, el ius civile y el ius
honorarium coexistiendo en un mismo tiempo y en un mismo
lugar. El primero más flexible y aplicable tanto a romanos como
extranjeros, frente al segundo, si bien ofrece una mayor seguridad
jurldica, es solo aplicable a los ciudadanos romanos.

b) Fuentes de Derecho preclásico

i. Costumbre

Los mores maiorum continúan siendo fuente del ius civile,

sobre todo antes de la expedición de la Ley de las XII Tablas.

ii. Ley de las XII Tablas

En los primeros años de la República y dentro del conflicto surgido entre la clase
patricia y plebeya fue aprobado en los años de 451-450 a.C. un conjunto de normas
conocidas con el nombre de la Ley de las XII Tablas.
Es un conjunto de normas que de acuerdo con la tradición fueron redactadas por una comi-
22 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

sión integrada por diez magistrados (decemviri legibus

scribundis), razón por la que también se le conoce como ley decenviral.

En 462 a.C. el tribuno de la plebe Cayo Terentilio Harsa propuso un plebiscito para
obtener un derecho escrito que debía valer para patricios y plebeyos, oponiéndose
los patricios a través del Senado. Ocho años más tarde, se envió una comisión de
tres miembros a Grecia a fin de estudiar la técnica de las leyes escritas. A su
regreso los comicios por centurias votaron una ley que suspendía todas las
magistraturas ordinarias y entregó el poder a los decenviros. Pri
mero fueron redactadas diez tablas, un año más tarde se redactaron dos tablas
más. Tras una revuelta, los decenviros fueron removidos del poder y se regresó al
orden republicano de las magistraturas ordinarias.

Si bien se conoce muy poco de este ordenamiento jurídico, se ha podido reconstruir

a través de fuentes indirectas su contenido, por ello se sabe que contenía normas
de Derecho privado, criminal y procesal. Las Tablas I a III aludían al procedimiento,
especilamente el de las legis actionis; las Tablas IV y V al derecho de
familia y sucesorio: las Tablas VI y VII a las obligacio
nes y a derechos reales; las Tablas VIII y IX al derecho criminal; la Tabla X trata del
derecho sacro y de los funerales; finalmente las Tablas XI y XII contenían normas
de Derecho criminal y civil.

iii. Leyes rogadas (leges rogatae)

Disposición jurídica aprobada por el populus, reunido en comicios a

propuesta de un magis trado (rogatio), de ahí el nombre de lex
rogata, distinta de las lex data que es dictada directa mente por el
magitrado.
Según Gayo, la ley es lo que el pueblo manda y estatuye (lex est quod
populus iubet atque cons tituit Inst. 1. 3), es decir, lo que el
pueblo romano prescribe, interrogado por un magistrado.

El procedimiento de creación de las leges era el siguiente: el magistrado, que

podía ser el cón sul, el pretor o el tribuno proponían una iniciativa (rogatio) a
los comicios por centurias o por tribus, los cuales votaban la aceptación o rechazo
de la iniciativa. La votación se hacía en el orden establecido en las centurias o en
las tribus. Se empleaban unas tablillas de madera en la que se podía aceptar la
iniciativa (uti rogas) o rechazarla (antiqua). Finalizada la votación, el
magistrado comunicaba el resultado (renuntiatio) e inmediatamente la ley
entraba en vigor. A partir de la expedición de la lex Publilia Philonis
de 339 a.C. fue necesario que la ley aprobada por lo comicios fuera previamente
aceptada por el Senado a través de su auctoritas patrum.

En la ley se distinguían tres partes: la praescriptio, que contenía

indicaciones formales, el nombre del magistrado proponente, el día y lugar de la
votación, la primera centuria o tribu que votó. La segunda parte era la rogatio
propiamente, esto es, el contenido de la disposición, dividida por lo general en
capítulos. La última parte era la sanctio, es decir, las consecuencias en caso
de violación de la rogatio.
23 SEGUNDA UNIDAD CARACTERÍSTICAS Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO ÍNDICE

iv. Plebiscitos

Son las decisiones votadas por la plebe en los concilia plebis a

propuesta de un tribuno (Inst. 1.2.4). Básicamente se trata de medidas
administrativas o legislativas aprobadas por los conci lia plebis a
propuesta del tribuno de la plebe.

Si bien en un principio solo eran aplicables a los plebeyos, a partir de la lex

Hortensia del 286 a.C. se convirtieron en obligatorios también para los
patricios.

v. Edicto de los magistrados

 Normas creadas por los magistrados en los asuntos de su competencia a las que
debían atener se los ciudadanos, adaptando su conducta a ellas.

Esta facultad se basaba en el imperium otorgado a los magistrados, de

donde se desprende el ius edicendi, esto es, la facultad de decir el
derecho a través de su edicto. Además de los cónsules, tanto el pretor urbano
como el peregrino y los ediles, y en las provincias, los gober nadores y los cuestores
fueron los magistrados que más desarrollaron esta facultad de decir el Derecho.

Cuando un magistrado se disponía a ocupar el cargo debía publicar su programa

general, el cual contenía los criterios que seguiría en su administración de justicia
(edictum anual), tam bién podían dictar normas en ocasión de un caso
no previsto (edictum repentinum). Al ser el cargo anual, era
evidente que ese programa general no se modificaba de un año a otro, por lo que
se trasmitía de pretor a pretor (edictum vetus o
traslaticium).

La importancia del edicto de los magistrados se encuentra, sobre todo, a partir de la

aparición del procedimiento formulario reconocido por la lex Aebutia del
año 150 a.C? y las leges Iuliae Iudiciariae de 17 a. C? que
generalizaron su uso. Con este procedimiento, el pretor podía con mayor libertad
poner en marcha la facultad de crear el Derecho a través del ejercicio de su
iurisdictio.

Si bien el Derecho honorario no podía contradecir lo establecido por el Derecho civil,

si en cambio, podía por causa de utilidad pública ayudar, suplir o corregirlo (D.
1.1.7.1).

El contenido del edicto es: i. Ámbito material y territorial de la jurisdicción del

magistrado; ii. Medios procesales ordinarios; iii. Acciones extraordinarias; iv.
Nulidad y ejecución de la sentencia; v. interdictos y recursos complementarios.
24 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

3. Derecho clásico

a) Características

Tradicionalmente el año 27 a.C. fija el inicio de un nuevo régimen político del

Principado bajo el mando de Augusto y sus sucesores, dando paso posteriomente
al Imperio absoluto. En sus inicios, se intentó equlibar el poder mediante la
conservación de algunos órganos republica dos, especialmente del senado y de los
comicios, teniendo como poder ejecutivo al princeps.
De acuerdo con el criterio jurídico, en estos siglos emergió el derecho clásico que
comprende desde la expedición de la Lex Iulia Iudiciorum
Privatorum (17 a.C.), hasta la muerte del jurista Modes tino (229 d.C.).
Entre las características más importantes de este derecho clásico se encuentran:

i. El derecho romano llega a su máximo florecimiento, sobre todo por la

actividad de los jurisconsultos a los que el príncipe otorgaba el ius
publicae respondendi. ii. Triunfo del consensualismo. A la
expansión territorial romana, sobrevino la conso lidación de la economía
mercantilista, por lo que, los contratos consensuales gana ron terreno al
excesivo formalismo de épocas precedentes.
iii. Derecho escrito. El derecho deja de ser oral y se percibe la influencia de la
escritura a través de la anexión de Egipto. También la instauración y el
desarrollo del proce dimiento formulario constituyen un cambio de la
oralidad a la escritura.
iv. Cosmpomolitismo. Un factor clave de ello fue la concesión de la ciudadanía
romana a todos los habitantes libres del Imperio a través de la
Constitutio Antoniniana de ci vitate del 212
d.C., lo que supuso que todos los habitantes libres del Imperio podían
hacer uso del Derecho romano.
v. La actividad principal de los juristas clásicos estuvo encaminada a la
resolución de casos que se les planteaban, los cuales eran analizados
con magistral conocimiento, demostrando su amplia cultura jurídica y su
fundamentado criterio jurídico.
vi. Búsqueda de equidad. El principal valor de la época fue la búsqueda de
resolución de conflictos aplicando el principio de la justicia y, en particular,
de la equidad a cada caso concreto.
vii. Se desarrolló una gran actividad creadora de instituciones jurídicas poco
permiti das en períodos anteriores.

b) Fuentes del Derecho clásico

i. Costumbre

Aún es considerada como fuente formal del Derecho, con la consigna que ésta no
podía dero gar a las otras fuentes de creación del Derecho.
25 SEGUNDA UNIDAD CARACTERÍSTICAS Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO ÍNDICE

ii. Leyes (leges)

Desde finales de la República, los comicios habían perdido paulatinamente sus

funciones legislativas, sin embargo, Augusto intentó revitalizar esta función popular;
con este fin, él mismo presentó a los comicios entre los años 18 y 17 a.C. una serie
de iniciativas de leyes de carácter público y privado. De la época de Claudio existen
 aún leyes relativas a la organización de la prefectura y en tiempos de Nerva es
probable que se votara una ley agraria en el año 96 d.C., concluyendo de esta
manera la actividad legislativa de los comicios, que a partir del siglo II d.C. fue nula.

iii. Edicto de los magistrados

Si bien los pretores continuaron expidiendo su edicto al entrar en funciones, a partir

del 130 d.C. el edicto del pretor encontró una formulación definitiva por órdenes del
emperador Adriano y sus colaboradores, entre ellos el jurista Salvio Juliano. Se
estableció que el edicto se publicaría en adelante sin modificación alguna, a no ser
que éstas fueran introducidas por el emperador, de ahí que desde entonces se
paralizó a los edictos de los magistrados como fuente formal del Derecho y, por
ende, cesó el desarrollo del ius honorarium. A dicha compilación se le
llamó Edicto Perpetuo o Edicto de Adriano.

iv. Senadoconsultos

Durante la República, el Senado era consultado por los magistrados con respecto a
funciones de gobierno, básicamente materia de Derecho público, por lo que
carecían de valor preceptivo para los cives. No fue sino hasta en época de
Augusto que las decisiones del Senado, los sena doconsultos cuando se
conviertieron en fuente formal del Derecho.

Gayo (1.4) lo define como lo que aprueba y establece el Senado y hace oficio de ley
(senatus consultum est, quod senatus iubet
atque constituit, idque legis vicem optinent
quamvis fuerit quaesitum). Según algunos autores, los
senadoconsultos fueron importantes en materia de Derecho privado y quizá
tomaron el lugar de las leges una vez que los comicios cayeron en desuso. El
propio Ulpiano incluye a los senadoconsultos dentro del sistema de fuentes del
Derecho civil (non ambigitur senatum ius facere
posse D. 1.3.9)

El proceso de creación de estas nuevas normas jurídicas se realizaba de la

siguiente manera: el príncipe enviaba una propuesta al senado (oratio
principis in senatu habita), ya sea de manera personal o por
un magistrado (praefectus urbi) a indicación suya; dicho órgano
colegiado analizaba dicha propuesta y dictaba su parecer
(senatusconsultum) a los que posteriormente se les otorgaba
eficacia normativa general y propia. Con Adriano (117-138 d.C) el único pro
ponente fue el emperador, de ahí que en muchas ocasiones mas que referirse a un
senadocon sulto se hacía la indicación de una oratio principis.
26 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

Normalmente, después de la palabra senadoconsulto, seguía el nombre adjetivado

 del magis trado o del emperador proponente y al final de la norma, una suscinta
referencia a su contenido.

v. Jurisprudencia

Si el Derecho romano de la época del Principado se denomina clásico se debe a la

labor rea lizada por los jurisconsultos, quienes fieles a la tradición de tres siglos de
actividad creadora, supieron coordinar los antiguos sistemas jurídicos con el nuevo
derecho (ius novum) convir tiéndose en un ordenamiento jurídico completo.

La antigua función de los jurisconsultos de emitir respuestas (responsas)

ante requerimientos de los particulares en las formas de intervención en la
formulación y redacción de negocios jurídicos con el fin de evitar que de ello
pudieran derivarse perjuicios para aquel que invocó su ayuda (cavere), su
intervención en la esfera procesal (agere) y dar su parecer de un asunto
cuestionado (respondere) continuaron como actividades típicas de los
juristas, pero con el tiempo decayeron.

Solo la actividad de respondere sobre puntos parciales del ordenamiento

vigente se mantuvo durante el Principado, gracias a la tendencia del príncipe de
subordinar a los juristas regulando su actividad, a través del otorgamiento del
derecho de dar respuestas sobre tópicos jurídicos apoyándose en la
auctoritas del emperador (ius publicae respondendi
ex auctoritas principis).
Durante los primeros años del Principado, los jurisconsultos presentaban por escrito
sus res puestas (responsa) y si el emperador estaba de acuerdo daba a
cada una de ellas su autoriza ción. En la época de Tiberio (14-37 d.C.) éste derecho
tomó visos de privilegio personal y a las respuestas de algunos juristas se les dio el
carácter de públicos. Sin embargo, este sistema causó confusión, ya que el
emperador no tenía un efectivo control sobre las respuestas, de ahí que Adriano en
virtud de un rescripto, impuso la obligación de la doctrina unánime de tales
responsa, pero permitiendo al juzgador seguir libremente cualquier posición
si aquellas dife rían respecto del punto en cuestión.

Al ser las diferencias numerosas y la unanimidad excepcional, los particulares

perdieron la confianza de invocar alguna responsa y se inclinaron hacia la
práctica de los rescripta impe riales, por lo que el príncipe asistido por su
consejo se convirtió en el interprete del derecho. De las características de los
jurisconsultos clásicos se encuentran:

- Tendencia a desplegar su actividad en la creación de nuevas instituciones

jurídicas. - Defensa de los valores tradicionales frente a las tendencias
innovadoras imperiales. - Conservar, en la medida de lo posible, la
tradición jurídica de los antiguos es
quemas jurídicos, así como la búsqueda de formas más creativas de
resolución de casos.
- Búsqueda de autonomía respecto del poder político y del claro designio
 de los prín cipes para asociarlos a su política.
27 SEGUNDA UNIDAD CARACTERÍSTICAS Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO ÍNDICE

- Orientar su labor hacia una actividad sistemática creando conceptos y

categorías generales.

Dentro de la jurisprudencia clásica se pueden distinguir tres grandes períodos: un

primer período que va del 27 a.C. al 138 d.C., en la que los juristas reordenaron
sistemáticamente las instituciones del derecho civil y del derecho honorario, época
dominada por las controversias entre las escuelas jurídicas clásicas de los
sabinianos y de los proculeyanos. Este periodo se cierra con la codificación del
Edicto perpetuo por obra de Salvio Juliano. Otro segundo perío
do que va del 138 al 192 d.C., época de los Antoninos, en que la mayoría de los
grandes juristas pasaron a formar parte del consilium principis.
Destacan en esta época juristas como Pompo nio y Gayo. La última época, la de los
Severos, va desde el 193, en el que sube al trono el em perador Septimio Severo,
hasta el 235, e incluso hasta el 284 en que sube al trono Diocleciano, instaurando
el Dominado. En este período destacan grandes juristas como Paulo y Ulpiano.

Particularmente es importante la división de dos escuelas jurídicas (scholae o

sectae); la sa biniana (su nombre deviene de uno de sus representantes
Massurio Sabino) y la de los pro culeyanos (su nombre se debe al jurista Próculo),
aunque ambas escuelas son fundadas por Ateyo Capitón y por Marcus Antistius
Labeo, respectivamente. Forman parte de la escuela de los sabinianos además
Capitón, Sabino Cassio Longino, Javoleno y Salvio Juliano; por parte de los
proculeyanos se encuentran Labeo, Próculo, Nerva, Pegaso, Nerazio Prisco y
Juvencio Celso. El enfrentamiento ideológico de ambas escuelas se desvanece en
la época de Adriano.

vi. Constituciones imperiales

En el nuevo sistema político del principado, al lado de la fugaz actividad comicial y

de la sumi sión de los senadoconsultos a la voluntad imperial, el príncipe tuvo
también una importante participación en el campo de creación del Derecho. Así, las
normas emanadas directamente del emperador recibieron el nombre de
constitutio principis, esto es, la manifestación de voluntad
normativa del emperador ya sea en forma general o particular. También fue a partir
de Adria no con su idea centralizadora del poder, cuando estas nuevas formas de
creación del Derecho se conviertieron en vinculates y, con el tiempo, en la única
fuente formal del Derecho. Es por ello que Gayo (1.5) señala que la constitución del
príncipe es lo que el emperador establece por decreto, edicto o rescripto, y continúa
diciendo que jamás se ha dudado que las constituciones tienen fuerza de ley, pues
el emperador mismo tiene el imperio en virtud de una ley.

Las principales formas que revestían las constituciones imperiales fueron:

 - Edicta: como consecuencia del reconocimiento del
imperium proconsulare y con sulare al
príncipe, goza del ius edicendi para dar directrices, incluso a los
gober nadores de las provincias senatoriales, estableciendo principios y
normas que los magistrados, funcionarios y súbditos debían seguir.
28 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

- Decreta: manifestación del poder jurisdiccional que había asumido

el emperador, pudiendo juzgar en primera y única instancia, bien por el
recurso de las partes o magistrados, bien por propia iniciativa. Los
decreta fueron la aplicación del derecho vigente, en virtud del
cual, el príncipe creaba un principio de derecho, que gracias al valor que
los romanos daban a los precedentes, este nuevo derecho era declarado
por el emperador como una ley vigente que serviría de criterio a las otras
autorida
des juzgadoras del Imperio.
- Rescripta: respuestas escritas dadas por el emperador a
preguntas que le dirigían por escrito los magistrados y los particulares
sobre puntos controvertidos. Estas respues tas debían valer solo para el
caso concreto, salvo que el príncipe determinase que se aplicaran a
casos análogos.
- Mandata: instrucciones administrativas dirigidas a los funcionarios
imperiales y a los gobernadores de las provincias bajo su mando. A
menudo las reglas que se con tenían procedían de senadoconsultos o de
otras constituciones extendidas a Italia sobre cuestiones de derecho
administrativo, penal, civil, etc.

4. Derecho posclásico o vulgar

a) Características

Hacia el siglo III d.C. el orden politico romano se tambaleó a causa de luchas por el
poder im perial. Para evitar el desmoronamiento del Imperio, Diocleciano subió al
poder en 285 d.C., quien decidió imponer una serie de medidas que paliaran el
caos predominante. Entre las me didas adoptadas fueron la centralización del poder
en manos del emperador. En este período el derecho romano en Occidente entra
en una fase de decadencia, por lo que se le denomina derecho posclásico, cuyo
período abarca desde la muerte del jurisconsulto Modestino (229 d.C.) hasta la
ascensión al poder en el Imperio Romano de Oriente al emperador Justiniano (527
d.C.). Las características del Derecho en este período son:
i. Vulgarización del Derecho. Con la concesión de la ciudadanía a todos los
habi tantes libres del Imperio en el 212 d.C., el Derecho romano se
encuentra en plena fase de decadencia, aunado a las infiltraciones de
derechos autóctonos en los que se implantó el romano, corrompiéndose
de ese modo las instituciones y el Derecho creado durante la época
clásica, lo que dio paso al Derecho vulgar.
ii. Nuevo dualismo jurídico. Configuración del Derecho a través de
compilaciones del derecho antiguo (iura) y del derecho nuevo a
través de las constituciones imperiales (leges) con el fin de hacer
accesible el conocimiento del ordenamiento jurídico vi-
29 SEGUNDA UNIDAD CARACTERÍSTICAS Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO ÍNDICE

gente a los juzgadores, la única fuente formal del Derecho.

iii. Helenización del Derecho. Desde Galerio y Constantino la influencia
helenista se hace patente en el derecho romano, deformando con ello las
instituciones elabora das por los juristas clásicos.
iv. Compilaciones de iura y leges. Con el fin de hacer accesible el
conocimiento del derecho a los jueces en la resolución de conflictos
judiciales.

b) Fuentes del Derecho posclásico

i. Costumbre

Aún es considerada como fuente formal solo en el caso que pudiera integrar la ley,
nunca en contra de ella. Así lo ordena una constitución de Constantino del 319 d.C.
no es despreciable la autoridad de la constumbre y del uso de largo tiempo, pero no
ha de ser válida hasta el pun to de que prevalezca o sobre la razón o sobre la ley
(C. 8.52.2).

ii. Constituciones Imperiales

Las constituciones imperiales conservaron en este período las mismas

denominaciones de la época clásica, aunque en el fondo fueron distintas. Los
principales tipos de constituciones fueron:

- Edicta: leyes publicadas directamente ad populum o

dirigidas a la población de una determinada región, provincia o ciudad, o
bien se dirigían a los más elevados funcionarios del Imperio, a quienes se
les confiaba la misión de darles publicidad.
- Orationes: fueron una derivación de aquellas que promovían los
senadoconsultos durante el Principado, pero a partir del Dominado se
equipararon a una ley impe rial, que para obtener vigencia se requería su
promulgación por el Senado de Roma y por el de Constantinopla.
 - Mandata: decisiones administrativas que durante el Dominado
perdieron su carác ter de fuente formal de Derecho, ya que las
instrucciones dadas a los funcionarios en particular se expedían
mediante leyes generales.
- Sanctiones pragmaticae: disposiciones relativas a
provincias concretas o a un deter minado grupo de personas, destinadas
a resolver problemas transitorios, pero emitidas por razones de urgencia
y casi siempre a petición de autoridades o entidades públicas.

iii. Jurisprudencia

La instauración del Dominado trajo consigo el abandono de la antigua práctica del

Derecho, lo que generó en el siglo IV d.C. una repentina decadencia de la
jurisprudencia; ya que sus cultiva-
30 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

dores no eran ya las principales cabezas de la élite gobernante e intelectual. Desde

entonces, la principal actividad de jurisconsultos consistió en simplificar, unificar y
actualizar los iura, por lo que debían recurrir a los comentarios de juristas
clásicos como Ulpiano, Paulo y Modestino.

Para hacer accesible el manejo de obras clásicas se emitieron una serie de

constituciones imperiales que buscaron simplificar la labor de los que ejercían en la
práctica del Derecho y con ello, evitar con fusiones. La autoridad imperial comenzó
por excluir algunas obras y confirmar otras. Así, Constan tino en el 312 d.C. prohibió
la utilización de los comentarios atribuidos a Paulo y a Papiniano, pero también se
afirmó la doctrina contenida en otras obras como fue el caso de las Sentencias de
Paulo.

En el 426 d.C. el emperador de Occidente, Valentiniano III promulgó la llamada

Ley de Citas estableciendo la jurisprudencia que podía invocarse con valor
vinculante para el juez y de qué manera éste debía tomar su decisión. En ella se
confirmaron como Derecho vigente los iura de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo
y Modestino; también se dispuso que, no siendo unánime la doctrina de estos cinco
jurisconsultos clásicos, debía valer siempre la decisión de Papiniano y solo en el
caso de no obtener mayoría, el juez podía elegir alguna de las opiniones. Por su par
te, el emperador de Oriente, Teodosio II insertó en su Codex la constitución de
Valentiniano III, ampliando el valor de las opiniones de esos cinco jurisprudentes;
además, dispuso que se utilizaran los escritos de todos los otros juristas citados por
aquellos cinco, con el requisito del cotejo de sus obras.

iv. Compilaciones iura y leges

Debido a las condiciones tan cambiantes en la que se encontraba el Imperio,

existieron regio nes en que era difícil el conocimiento de leyes romanas, por lo que
fue preciso realizar una serie de compendios y colecciones de iura y leges
para tratar de dirigir la aplicación práctica del Derecho. De esta actividad
destacaron las siguientes compilaciones.

De iura

Para conocer y aplicar los iura no fue posible que los prácticos del Derecho de
los siglos IV y V d.C. se dedicaran a la lectura directa de las grandes obras
clásicas, por lo que fue imprescin dible elaborar breves manuales de escritos de los
juristas clásicos a fin de responder a las nece sidades de uso diario. Los escritos
más importantes fueron, entre otros: Regulae de Ulpiano, cinco libros de
Sententias de Paulo, el Epitome de Gayo, los Libri
Excusationum de Modestino, las Notas de Trifonio y de Paulo,
entre otros.

De leges

La necesidad de coleccionar constituciones imperiales fue durante el Principado una

constan te, lo que inspiró a Papirio Justo a realizar una colección de veinte libros de
las constituciones de la época de Marco Aurelio y de Lucio Vero.
31 SEGUNDA UNIDAD CARACTERÍSTICAS Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO ÍNDICE

En el reinado de Diocleciano se publicaron dos colecciones privadas:

- Código Gregoriano: Elaborado entre 292 y 293 d.C. quizá en Nicomedia,

contenía sobre todo rescripta a partir de Adriano, destinada
especialmente para la práctica forense. Divido en catorce libros,
subdivididos en títulos, dentro de los cuales las constituciones imperiales
aparecían en orden cronológico. La Constitución más an
tigua recopilada fue de la época de Septimio Severo del 196 d.C.
- Código Hermogeniano: Compuesto probablemente en Oriente, se
publicó en el 295 d.C. y constituyó un apéndice del Gregoriano; consta
de un solo libro, divido en capítulos; contenía fundamentalmente
rescripta de Diocleciano de los años 293 a 294 d.C.

En el 429 d.C. Teodosio II dispuso que se tomaran como modelo para su colección
de consti tuciones los códigos anteriores. En una de sus disposiciones creó una
comisión de diez miem bros que se abocó a la recolección de las leges
generales a partir de Constantino en el que les autorizaba suprimir todo lo
retórico y superfluo, cambiar las expresiones ambiguas, corregir las incongruencias
y añadir lo que fuese necesario. La ordenación debía realizarse por materia y
dentro de éstas, por orden cronológico; además dispuso que las constituciones no
recogidas en este cuerpo perdieran toda vigencia.

Teodosio II promulgó dicho código en febrero del 438 d.C. y registrado en solemne
 sesión del Senado romano. Dicho Código fue enviado a Occidente a Valentiniano III
a fin de que él y el Senado romano lo aprobaran. Fue la única compilación oficial de
la parte occidental del Im perio, verificada con las adaptaciones que se hicieron en
las leyes romano-bárbaras, toda vez que en Oriente tal compilación fue sustituida
por la realizada por Justiniano.

El Código Teodosiano consta de 16 libros, divididos en títulos, donde se ordenan

las constitu ciones en orden cronológico y contiene Consituciones de Constantino a
Teodosio.

Mixtas

Las principales compilaciones de iura y leges fueron las siguientes:

- Los Fragmenta Vaticana, debió de realizarse entre el 305

y 372 d.C., obra de ín dole práctica dividida en títulos y cada uno de ellos
integrado con fragmentos de Papiniano, Paulo y Ulpiano, también contiene
algunas constituciones imperiales. Descubiertas por el Cardenal Angelo
Mai en 1820 dentro de la Biblioteca Vaticana.
- La Collatio Legum Mossaicarum et
Romanorum, elaborada para comparar los prin cipios del
Derecho mosaico como los del Derecho romano; se utilizaron las anti
guas traducciones latinas de los textos bíblicos y de diversos pasajes de
Gayo, Papi niano, Paulo, Ulpiano y Modestino, asicomo de constituciones
imperiales extraídas
de los Códigos Gregoriano y Hermogeniano.
32 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

v. Leyes romano - bárbaras

Al terminar el siglo V d.C. el Occidente romano se hallaba en manos de los

monarcas ger manos, los cuales de facto disponían de una soberanía plena, tanto
sobre su población, como sobre la población autóctona o romanizada. Ambos
elementos de la población permanecieron jurídicamente separados. Los bárbaros,
vivían según el Derecho de su propia estirpe, en cam bio, la población romana
seguía utilizado el Derecho romano, bajo su forma de iura y leges. Para
hacer más fácil la aplicación del Derecho, algunos jefes bárbaros siguiendo la
técnica romana intentaron realizar compilaciones de sus propias leyes, así como de
normas romanas para aplicarlas a sus súbditos romanos.

Surgieron entonces las llamadas leges romanum-barbarorum, las

más importantes fueron:

- La Lex romana visigothorum. Conocida como

Breviario de Alarico, ordenada por el rey Alarico II entre 485 y 507 d.C.
 Compuesto de extractos de diversas obras, colocadas unas sobre otras,
sin ninguna sistematización y sin ningún ordena miento lógico. Los
extractos fueron tomados de los códigos Gregoriano, Her mogeniano,
Teodosiano y de nuevas constituciones; así como obras de Paulo, un
resumen de Gayo y pasajes de las Respuestas de Papiniano. Esta ley
ejerció gran influjo durante largo tiempo en Europa Occidental, y en
especial en el territorio de la Galia y de la Península Ibérica, y aunque fue
derogada en el año de 654 d.C., fecha en que se publicó su versión
castellanizada denominada Fuero Juzgo, continuó siendo estudiada en
las escuelas como fuente del Derecho romano en el reino de los
visigodos.
- La Lex romana burgundionum. Compilación
promulgada probablemente por el rey Gundebado a principios del siglo
IV, para los romanos de la región correspondiente a la actual Borgoña.
Este código divido en cuarenta y seis libros tuvo por fuente de inspiración
los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, algunas novelas,
las Sentencias de Paulo y una obra de Gayo.
- El Edictus Teodorici. Compilación ordenada por el rey
ostrogodo Teodorico a principios del siglo VI d.C. quien considerándose
representante del emperador, fue el único que podía dictar leyes, llamó
edictum a su propia codificación. El propósito de esta obra fue
redactar una colección de normas para ser aplicadas tanto a los godos,
como a los romanos. Dividido en ciento cincuenta y siete ca
pítulos, cuyas fuentes fueron las mismas que la Lex romana
burgundionum, solo que no conservó las indicaciones de las
fuentes y sus textos fueron sustituidos por paráfrasis.
33 SEGUNDA UNIDAD CARACTERÍSTICAS Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO ÍNDICE

5. Derecho justinianeo

a) Características

Con la caída del último emperador romano de Occidente, Rómulo Augústulo en al

año 476 d.C., culmina la Edad Antigua y se da inicio la Edad Media. Sin embargo,
lo que en realidad existió fue un largo período de transición, que comenzó casi
insensiblemente. En efecto, antes de que el Imperio de Occidente desapareciera,
había comenzado la decadencia de la cultura romana y el inicio de la cristianización
del Imperio; la evolución social y económica, así como la continua afluencia de
elementos de origen bárbaro, pusieron los cimientos sobre los que había de
asentarse el mundo Occidental de la Alta Edad Media.

El siglo VI d.C., el siglo del emperador de Oriente, Justiniano, fue uno de los más
importantes, ya que este emperador que subió al trono en el año 527 d.C., consagró
su vida intentado restaurar la unidad romana y cristiana, a través de su programa
 político, religioso y legislativo.

Su política exterior, que le llevó a la reconquista del norte de África, de Italia e

incluso de una porción de España, estuvo al servicio de su misión; lo estaban
también, su actividad construc tora en todas las partes del Imperio y singularmente
en Constantinopla; en cuanto a su políti ca religiosa, esta tendió a eliminar
escisiones dogmáticas y a una firme dirección de la Iglesia por parte del emperador.
Por último, como medio indispensable para alcanzar todos sus fines, trató de hacer
una reconstrucción de todo el sistema jurídico. Es por ello, que a Justiniano se le
atribuye el gran mérito de de haber conservado y transmitido a la posteridad el
enorme bagaje jurídico acumulado en más de doce siglos de existencia de Roma.

b) Corpus Iuris Civilis

Contexto histórico

Justiniano encargó a una comisión integrada por diez miembros, entre los que
destacaron Juan de Capadocia, Teófilo y sobre todo Triboniano, una compilación de
las mejores consti tuciones, una antología de los grandes jurisconsultos, así como la
redacción de una manual de derecho con vistas a la utilización didáctica. Con esta
finalidad práctica, tanto las antiguas leyes, como las nuevas normas emanadas de
la voluntad de los emperadores fueron modifica das en todo lo necesario para poder
ser aplicadas y obtener el carácter de ley vigente.

En su conjunto, la legislación de Justiniano tuvo desde sus orígenes reconocimiento

legal, incluso en Occidente, ya que algunos reyes bárbaros poseyeron o fingieron
poseer algunos territorios en nombre del emperador; poco tiempo después la
invasión de los lombardos con sumió la separación de Oriente y de Occidente y
lanzó definitivamente a la misma Italia, y a la mayor parte de sus regiones, al
mundo romano-germánico.
34 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

Las modificaciones posteriores y las elaboraciones bizantinas del Derecho

justinianeo provo caron graves quebrantos al texto original, solo que una nueva
historia del Derecho romano se abría en Occidente a partir del conocimiento de
esta compilación, que en el año del siglo XVI se le conoció como el Corpus
Iuris Civilis, cuya autoridad en años posteriores y gracias a la escuela de
Bolonia se extendió enteramente por toda Europa, para constituir la base del
Derecho y de la cultura jurídica europea.

i. Código

En febrero de 528 a través de la constitución Haec quae necesario

Justiniano ordenó que se integrara una comisión de diez jurisconsultos a las
órdenes de Juan de Capadocia. Esta co misión debía de compilar las leges
contenidas en los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano y de algunas
constituciones posteodosianas.

La compilación fue publicaa en 529 con la constitución Summa rei

publicae, bajo el título de Codex vetus; se prohibió utilizar todas
aquellas leges no contempladas bajo pena de crimen falsi.
Posteriormente, en 534 Justiniano mediante la constitución Cordi nabis
est ordenó la edición de un nuevo código llamado Codex repetitae
praelactionis, con el fin de adecuarla a lo recogido en el propio Digesto
e incluyendo constituciones que Justiniano promulgó entre los años de 529 y 534.

Compuesto por doce libros, dividios en títulos y éstos en constituciones colocadas

en orden cronológico.

ii. Digesto

Con la expedición de la constitución Deo auctore del 530, Justiniano

autorizó a Triboniano para nombrar a una comisión a fin de realizar una selección
de textos de los juristas clásicos con el objeto de adecuarlos a la realidad social del
siglo VI, evitando eventuales contradicciones y antinomias. Mediante la Constitución
de Tanta de diciembre del 533, Justiniano ordena la publi
cación del Digesto (Pandectes en griego) con fuerza de ley desde el 30 de
diciembre de ese año. La obra está dividida en cincuenta libros y estos en títulos,
se subdividen en fragmentos y éstos en un principium y párrafos
compuestos con poco más de nueve mil fragmentos, pertenecientes a 39 juristas.

iii. Instituciones

La redacción de esta obra estuvo a cargo de Triboniano, Téofilo y Doroteo.

Publicadas en 533 d.C. a través de la constitución Imperatoriam
Maiestatem. Se inspiran en el texto de Gayo, especialmente las
Instituciones. Asimismo, contenía fragmentos de obras de Marciano, Flo rentino,
Paula y Ulpiano.
35 SEGUNDA UNIDAD CARACTERÍSTICAS Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO ÍNDICE

Se le otorgó el valor propedéutico para los estudios de derecho, por lo que se dirigió
a la ju ventud ansiosa del conocimiento de las leyes (cupida legum
iuventus). La obra también debía ser aplicada en los tribunales.

Obra dividida en cuatro libros y estos en títulos subdivididos en

párrafos. iv. Novelas

En el año de 565 se publicaron las Novellae Constitutiones,

 también conocidas como Novellae, compuesto de las constituciones
imperiales promulgadas por el propio Justiniano que las ex pidió con posterioridad a
la publicación del Codex repetitae praelactionis del 534
d.C.

Existen tres versiones distintas de las Novelas. La primera versión llamada

Epitome Iuliani fue realizada probablemente por un profesor de
Constantinopla en el 555 d.C. compuesto de 122 constituciones imperiales. Una
segunda versión llamda Authenticum fue publicada en 556 d.C. y quedó
integrada por 134 novelas. Finalmente, la tercera versión fue publicada después de
la muerte de Justiniano y se compone de 158 novelas de Justiniano, 4 de Justino II,
3 del emperador Tiberio y tres más provenientes del prefecto del pretor.
ÍNDICE

TERCERA UNIDAD
PERSONAS

Cuadro Resumen

1. Concepto de persona a) Etimológico

b) Jurídico

a) Nombre
c) Patrimonio
2. Atributos de la personalidad
jurídica d) Personalidad jurídica
b) Domicilio
38 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

i. Requisitos referentes a la existencia humana

 Hombres libres
Status Civitati
Liberta
Ciudadanía
Extranjería
Categorías
s intermedias
tis

a) Personas
físicas

Esclavitud
Libertos

ii.
Alieni iuris

iii. Causas modificativas de la

personalidad Muerte
3. Clasificación

FamiliaeSui iuris
iv. Pérdida de deminu
la tio
personalidad Máxima
i. Concepto Media

Capitat Mínima
is
ii. Naturaleza de la personalidad
jurídica

Públicas Res publica

Civitates
b) Personas Morales

iii. Clasificación Asociaciones o

corporaciones
Fundaciones
Privadas
39 TERCERA UNIDAD PERSONAS ÍNDICE
1. Concepto de persona

a) Etimológico

Significa máscara o semblante humano que utilizaban en escena los actores a fin de
aumentar la voz (personare). Los juristas lo utilizan para referirse en general
al ser humano. Gayo (I. 1.9) afirma “ciertamente la primera división del derecho de
personas es éste: todos los hombres o son libres o son esclavos”. Así, para los
romanos, persona es todo hombre, incluso el esclavo, aunque a partir de la época
posclásica preferentemente se utilizó el vocablo persona para referirse a los hombres
libres.

b) Jurídico

Las personas, también llamadas sujetos de derecho son aquellas a las que el
ordenamiento jurídico les reconoce la capacidad de intervenir en una relación
jurídica, o sea, de tener un poder tutelado por el derecho de exigir a otros,
determinada conducta o bien ser obligados a mantener alguna conducta.

El término persona no se utilizó en todas las épocas del derecho romano, aunque sí
se tenía en cuen ta el concepto abstracto del mismo. La evolución que el concepto de
persona sufrió, fue la siguiente:

- Para el derecho arcaico y el preclásico se designaba con la palabra

caput (cabeza, individuo o miembro), también utilizaron la palabra
status (condición o situación jurídica del individuo frente al
ordenamiento normativo).
- El derecho clásico utilizó escasamente la palabra persona, continuó
utilizando el término caput, que significaba capacidad o
personalidad, debiendo tener status li bertatis,
civitatis y familiae.
- En el derecho posclásico, la connotación de persona tiene una relevancia
jurídica, excluye a los esclavos y a las personas morales.
- El derecho justinianeo, en cambio, consideró a la persona como una
sustancia indi vidual de naturaleza racional.

2. Atributos de la personalidad

a) Nombre
 Vocablo que sirve para designar a las personas o a las cosas, distinguiéndolas de
las demás de su especie. En cuanto a las personas constituye la base de su
diferenciación con el objeto de
40 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

imputarles consecuencias jurídicas determinadas. Es un derecho absoluto e

inmutable; esto es, los nombres van pegados al esqueleto (nomina
ossibus inharent). No es valorable en dinero y no es enajenable.

El nombre de los ciudadanos romanos está constituido por un conjunto de tres

palabras (tria nomina) de cuya combinación resulta la particularización de
la persona (D.28.2.1). Durante la República el nombre se estructuraba de forma
compleja: nombre propio (prae nomen) que indica la filiación; el nombre
que aludía a la gens a la que pertenecía (nomen) y el nombre cuya
elección lo hacían los padres inspirándose en ciertos presagios (cognomen).

b) Domicilio

Lugar en donde una persona tiene el centro espacial de su existencia. El domicilio

de un ciudadano romano era importante a efectos de competencia judicial y de los
gravámenes mu nicipales. Existen tres clases: el de origen (se adquiere por el
nacimiento, v.g. los hijos nacidos iustae nuptiae tienen su domicilio en
el hogar del padre); el voluntario (lugar donde una per sona traslada el centro de su
vida con el fin de que ese cambio sea permanente); y, el legal (por disposición legal,
v.g. el domicilio de los senadores romanos era Roma).

c) Patrimonio

Conjunto de cosas tangibles (res corporales) y de créditos y otras

cosas intangibles (res incor porales) valorables en dinero que
corresponden a una persona.

Para el derecho preclásico el patrimonium estaba integrado por los

bienes del pater familias descontando las deudas y por los derechos
reales y de crédito.

d) Personalidad jurídica

Modernamente se entiende como la condición de un sujeto considerado como un

centro de imputación de derechos y de deberes. Se divide en capacidad de goce y
capacidad de ejercicio.

La primera es la aptitud de una persona para adquirir derechos y obligaciones, en

cambio la capacidad de ejercicio es la posibilidad de ejercitarlos y cumplirlos por sí
mismo. Los roma nos no llegaron a definir a la capacidad como tal; a pesar de ello,
los autores modernos hacen interpretaciones de varios pasajes de las fuentes
romanas para conceptualizar a la capacidad. Para el derecho romano lo más
importante era la situación jurídica de un hombre teniendo en cuenta la libertad
(status libertatis), la ciudadanía (status civitatis) o la
posición que ocupaba dentro de la familia (status familiae).
41 TERCERA UNIDAD PERSONAS ÍNDICE

3. Personas físicas

a) Concepto

Seres humanos que reúnen ciertos requisitos establecidos por el derecho romano.
Esto es, debía gozar de la caput, ser hombres libres, ciudadanos romanos y
sui iuris, es decir, que po seyeran los status libertatis,
civitatis y familiae.

b) Requisitos referentes a la existencia humana

- Que el nuevo ser quedase separado del claustro materno (partus

editus) (D. 25.4.1.1).
- Que naciese vivo y viable (D. 50.16.129). Para comprobar la viabilidad, los
procule yanos consideraban que era necesario que el recién nacido
emitiese un sonido, los sabinianos consideraban suficiente cualquier
movimiento del cuerpo. Justiniano adoptó esta última postura.
- Que tuviese forma humana (D.1.5.14).
- Al concebido (conceptus), pero no nacido no se le reconocía
ningún derecho; sin embargo, el derecho protegía sus intereses como
futura persona (conceptus pro iam nato
habetur quotiens de commodo eius
agitur), sobre todo en materia sucesoria, ya que, de no tomarse
las medidas necesarias sus derechos podrían resultar ilusorios
(D.35.2.9).

c) Requisitos para ser considerado persona

Según el derecho romano para que un ser humano pudiera ser considerado persona
se re quería tener una posición respecto al ordenamiento jurídico, es decir, debía
contar con los tres status: ser hombre libre (status libertatis),
ciudadano romano (status civitatis) y sui iuris (status
familiae)

i. Status libertatis
 Hombres libres

Aquellos que gozan de libertad, esto es, de la natural facultad de hacer lo que place
a cada cual, salvo si algo se prohíbe por la fuerza o por la ley (D. 1.5 e Ints. 1.3.1).

La máxima división de los hombres (summa divisio hominum) es

la de los hombres son libres o son esclavos. Los hombres que siempre han sido
libres son los ingenuos (ingenuus).
42 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

Esclavos

Fuentes de la esclavitud

- Ius gentium
• Cautiverio en una guerra con el enemigo.
• Nacimiento de madre esclava durante todo el embarazo. El
Derecho clásico reconoce el favor libertatis si la
madre durante la gestación fue libre, aunque sea por un instante
(Gayo, 1.89 y D. 1.5.5.2).
- Ius civile
• Según las Ley de las XII Tablas:
- No inscripción en el censo (incensus).
- No pago de impuestos.
- No alistarse en el ejército (infrequens).
- Comisión del delito de robo in fraganti.
- Por deudas de carácter civil (abolido 326 a.C. lex Poetelia
Papiria).
• Según el derecho posclásico:
- Hombre libre que se dejaba vender como esclavo.
- Liberto ingrato.
- Mujer libre que tuviese relaciones sexuales con esclavo ajeno, sin au
torización de su dueño.
- El condenado a trabajar en las minas o a ser arrojado a las fieras.

Condición jurídica del esclavo

- El esclavo es considerado cosa (res mancipi) (D. 4.5.3.11);

empero, se le reconoce naturaleza humana, por lo que, goza de algunos
derechos religiosos (derecho al votum y a las honras funerarias).
- No puede contraer matrimonio (las relaciones sexuales entre esclavos se
les deno mina contubernium), de ahí que no pueden tener
familia.
 - Está excluido de derechos patrimoniales (no puede ser propietario, ni
acreedor, ni deudor, ni comparecer en juicio, etc.).
- Si es abandonado por su patrón, no obtiene la libertad, por lo cual es
considerado un servus sine domino.
- Por los daños infringidos al esclavo su patrón actuaría como lo haría en
relación con cualquier otra cosa.

Derechos del patrón

- El patrón tiene el derecho de vida y muerte sobre su esclavo (ius

vitae et necis), por lo que puede venderlo, donarlo, etc.
43 TERCERA UNIDAD PERSONAS ÍNDICE

- El patrón puede entregar al esclavo al perjudicado por un acto de aquel

(in noxam tradere), sobre todo, cuando no quisiera pagar la
indemnización correspondiente. - El patrón puede otorgarle bienes, dinero,
crédito, etc. (peculium) para que lo ad
ministre a su nombre. Si con motivo de los actos del esclavo, su dueño
resultaba deudor, la deuda no era exigible; posteriormente surgieron las
actiones adiectitae qualitatis, obligando al
dueño a aceptar los efectos de las gestiones hechas por el esclavo, por
lo menos hasta el límite del valor del peculio.
- Limitaciones al derecho del patrón: Contra los abusos del derecho de vida
y muerte (ius vitae et necis) surgieron medidas en favor de
los esclavos:
• La Lex Petronia (19 a.C.): el patrón debía solicitar
permiso al magistrado para arrojar al esclavo a las fieras. (D.
48.8.11.2)
• Edicto de Claudio (41-54 d.C.) prohibió abandonar a los esclavos
enfermos o viejos.
• Edicto de Domiciano (81-96 d.C.) imponía una pena pecuniaria por
castración.
• Antonino Pío (138-161 d.C.) equiparó el homicidio de un esclavo al
de un hombre libre. (Gayo 1.53)
• Justiniano (527-565 d.C.) estableció que el abandono de un
esclavo lo con vertía en hombre libre.

Extinción de la esclavitud

- Por ley.
- Por muerte del esclavo.
- Por voluntad del patrón (manumissio).
• El ius civile reconoce como causa de extinción de la
esclavitud por voluntad del patrón, a la manumisión solemne. Los
 efectos de este acto son que el esclavo obtiene la libertad y la
ciudadanía (Inst. 1.5). Las formas en las que se lleva acabo de
acuerdo con el ius civile son:
- Per vindicta: venta ficticia ante el magistrado y las partes (patrón y
esclavo y un ciudadano que desempeña la función de actor).
- Censu: inscripción del esclavo en el censo de ciudadanos (desapare
ce durante la República).
- Testamentu: nombramiento de heredero o declarando su voluntad
de manumitir al esclavo.
- In sacrosanctis eclesiis: declaración hecha por el patrón ante el
sacer
dote y sus fieles.

Por su parte, el ius honorarium otorgó al patrón la facultad de conceder la

libertad del esclavo a partir de la manumisión no solemne. El efecto es que el esclavo
obtiene la categoría de latini iuniani. Jus tiniano equiparó esta forma a la
del ius civile (C. 7.6.1). Las formas de manumisión no solemne son:
44 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

- Per epistulam: declaración por escrito en la que consta su voluntad

de manumitir.
- Inter amicos: declaración hecha ante testigos.
- Per mensam: invitando al esclavo a la mesa.

Limitaciones a la libertad de manumisión. Augusto emitió una serie de leyes que

responden a motivos político-demográficos, evitando que los patrones otorgaran la
libertad y ciudadanía a personas non gratas, entre ellas:

- La lex Fufia Caninia (2 d.C.) estableció que el dueño solo podía ma

numitir por testamento a una parte de sus esclavos. Ley derogada
por Justiniano.
- La lex Aelia Sentia (4 d.C.) exigió la edad mínima de 20 años del
manumitente y 30 del esclavo. Prohibió las manumisiones en fraude
de acreedores.

Libertos (libertinos)

- Los manumitidos solemnemente (liberti) son jurídicamente

capaces, aunque no go zan de igual condición que los que nacieron y
siempre han vivido libres (ingenuus). Se les priva de algunos
derechos públicos (acceso a las magistraturas y al Senado) y derechos
privados (no pueden contraer matrimonio con ingenui, prohibición
limi tada posteriormente solo para los ingenui pertenecientes a la
clase senatorial). Con Justiniano no se rompían del todo los lazos que los
 unían a sus antiguos dueños.
- En el Principado los emperadores concedieron a algunos libertos la
equiparación con los ingenui.

Derechos del patrón sobre el liberto (iura patronatus)

Su origen esclavo hace que el liberto esté sometido al patronato, esto es, al poder
protector del manumitente (su antiguo dominus) y al de los descendientes de
éste. Los derechos que com prenden estos iura patronatus eran:

- El liberto no puede demandar a su patrono sin autorización del

magistrado, ni ob tener contra él condena mayor de la que sus medios
económicos le permitiesen (in id quod facere potest).
- Realizar trabajos y servicios que la gratitud y las costumbres imponían;
general mente estos servicios (operae servorum) eran
formalizados a través de un contrato de estipulación o por un juramento
especial (iurisiurandum liberti), para que, en caso de
incumplimiento del liberto, el patrón pudiese demandarlo en juicio por
incumplimiento de contrato. Por otro lado, los pretores frecuentemente
corregían
TERCERA UNIDAD
45 PERSONAS ÍNDICE

los abusos cometidos por los patronos que se excedían con los operae.
- El patrono y su familia tienen derechos sucesorios por vía legítima del
liberto; ade más de un derecho de tutela sobre los libertos impúberos y
las libertas.
- A su vez, el patrono estaba obligado a prestar alimentos al liberto; no
pudiendo demandarlo con acciones que llevaran consigo una pena
capital.

ii. Status civitatis

Ciudadanos

Roma, como cualquier otro Estado de la antigüedad, solo brindó protección en su

ordena miento jurídico a los miembros de la civitas romana (quirites,
cives), de ahí que los únicos que gozaban de derechos eran los ciudadanos
romanos.

Adquisición de la ciudadanía

- Por nacimiento: los hijos nacidos en justas nupcias (iustae

nuptiae) seguían la con dición del padre (Gayo 1.89).
- Por manumissio: al adquirir la libertad los manumitidos
solemnemente adquieren por efecto la ciudadanía. Con Justiniano el
 esclavo manumitido por cualquier for ma adquiría la libertad.
- Por ley: se otorgaba la ciudadanía en forma individual o colectiva, v.g. con
la expedición de la lex Servilia repetundarum (108
a.C.) adquirían la ciudadanía los peregrinii que acusasen a un
magistrado de concusión o aquellos latini coloniarii que
residiesen en Roma o por el desempeño de magistraturas locales; también
por la prestación de servicios militares, etc.
- Por concesión especial de los comicios y del Senado durante la República
y por el emperador durante el Imperio: esta concesión podía hacerse
colectivamente a todos los miembros de una comunidad o a personas en
lo individual; empero, no siempre se concedía la ciudadanía completa. El
emperador Antonino Caracalla me
diante un edicto del año 212 d.C. (constitutio
Antoniniana de civitate) concedió la ciudadanía
romana a todos los habitantes libres del imperio (D. 1.5.17).

Derechos de los ciudadanos

- Públicos
• Ius honorum: derecho a ocupar cargos públicos.
• Ius suffragii: derecho a votar en las asambleas del pueblo.
• Ius militii: derecho a servir en las legiones.
- Privados
• Ius commercii: derecho a tener un patrimonio y a
celebrar actos jurídicos relacionados con el mismo.
46 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

• Testamentio facti: derecho a nombrar heredero y ser nombrado

heredero.
• Ius connubii: derecho a contraer justas nupcias
(iustae nuptiae) y a fundar una familia de acuerdo a lo
establecido por el ius civile.
• Ius actionis: facultad de acudir a los órganos

encargados de impartir justicia. Extinción de la ciudadanía (perdere

civitatem)

- Por caer en esclavitud (capitis deminutio máxima).

- Por emigrar de la ciudad de Roma y adquirir otra ciudadanía.
- A consecuencia de ciertas penas, sobre todo los desterrados y los
condenados a deportación.

Extranjeros
En contraposición a los ciudadanos (cives) se encuentran los extranjeros
(peregrinus), los cua les se dividen en tres categorías:

- Peregrini alicuius civitatis: habitantes de ciudades

respetadas por Roma, quienes se rigen por sus propios derechos.
Estaban excluidos del ius civile, pero debido a las distintas
transacciones comerciales que realizaban podían acogerse al ius
gentium; además se crea la figura del pretor peregrino (242 a.C.)
quien es el encargado de impartir justicia entre ciudadanos y extranjeros.
- Peregrini dedictici: habitantes de ciudades que se
opusieron en principio a la dominación de Roma y con el tiempo se
rindieron sin condiciones (Gayo 1.14). Roma no les reconocía derecho
propio; no pertenecían a ninguna civi tas; no podían vivir en
Roma, ni a una milla de ella y eran protegidos por las normas
emanadas del ius gentium. Se encuentran en esta situación los
ciuda danos condenados por una pena y los esclavos manumitidos que
sufren pena infamante.
- Hostes o barbari: extranjero declarado enemigo del Estado.
Puede ser asesinado si entra a territorio romano.

Categorías intermedias

Entre los ciudadanos y los extranjeros existe una clase intermedia, los latini,
que se clasifican en:

- Latini veteres o prisci latini: antiguos habitantes

asentados en las ciudades que con formaban la antigua confederación del
Lacio y de las colonias más antiguas funda das por Roma. Gozan del
ius commercii, del ius connubii y del ius
suffragii dentro de la ciudad de Roma.
47 TERCERA UNIDAD PERSONAS ÍNDICE

- Latini coloniarii: ciudadanos de colonias latinas fundadas

por los romanos a partir del 268 a.C. Gozan de cierta autonomía política,
conservando sus órganos legis lativos y judiciales; sin embargo, están
sujetos a la vigilancia de Roma y al cum
plimiento de obligaciones tributarias y militares en caso de guerra. Se les
otorga el ius commercii, el ius connubii y el ius
suffragii, este último solo dentro de los comicios por tribus.
Adquieren la ciudadanía romana al cambiar su residencia a Roma. Esta
categoría desaparece después de la expedición de la Constitución
Antoniniana (212 d.C.).
- Latini iuniani: categoría creada por la lex Iunia
Norbana (19 a.C.) para aquellos es clavos manumitidos según el
 ius honorarium o que fueron manumitidos en contra vención
a los requisitos y restricciones establecidos en la legislación. Se les otorga
el ius commercii, pudiendo adquirir la propiedad de sus
bienes, solo que no podían hacer testamento, por lo que a su muerte sus
bienes son entregados a su ex-patrón. Categoría abolida por Justiniano
(Inst. 1.5.3).

iii. Status familiae

Sui iuris

Consiste en la posición que un individuo tiene en el ámbito de las relaciones

familiares, de la cual depende la posibilidad de acrecentar o disminuir su capacidad
jurídica.

Aquellos que no están sujetos a alguna potestad, tienen plena capacidad jurídica.
Son los que de acuerdo al derecho romano son personas (caput), ya que
cuentan con los tres status liber tatis, civitatis y
familiae. Para que una persona pueda ejercer su poder sobre los alieni
iuris, requiere ser un varón con plena capacidad de ejercicio y se le denomina
pater familias. La mu jer podía ser sui iuris, solo que no podía
ejercer poder sobre ningún miembro de la domus (la mujer es cabeza y fin de
su propia familia); para que pudiera actuar en el campo del derecho requería la
autorización de su tutor (D. 50.16.195.5).

Alieni iuris

Están sujetos a la potestad del pater familias y su capacidad jurídica es

muy reducida (Gayo, 1.48). Se hallan bajo este poder:

- La mujer que contrae nupcias cum manu con el pater

familias o con alguno de los varones sometidos a éste.
- Sus hijos (as) y los descendientes varones legítimos de éstos (filius
familias) no emancipados.
- Las personas que el pater acoja en su familia como hijos o nietos a
través de la adop ción o adrogación y de la legitimación.
48 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

iv. Causas modificativas de la personalidad jurídica

El ordenamiento jurídico romano limitó la capacidad jurídica a algunos sui

iuris que se en contraban en situaciones particulares, no reconociéndoles la
titularidad de ciertos derechos; dichas limitaciones no acarreaban la pérdida de los
status libertatis, civitatis o familiae. Se encontraban
en estos supuestos:
 - Libertos: estaban excluidos del Senado, de la orden de los caballeros, en
las provin cias del decurionato y en los municipios de cargos y honores.
Tenían prohibido el matrimonio con mujeres ingenuas. Además, siguieron
obligados frente a su ex-pa trón en virtud de los iura
patronatus.
- Infames: aquellos tachados por mala reputación. En principio, los
censores castiga ban con una nota infamante al ciudadano que hubiese
realizado algún acto público o privado reprobable; las consecuencias
existían únicamente en el ámbito del dere cho público, en el sentido de
que era excluido del Senado y de los cargos públicos. Con el tiempo, el
pretor excluyó a los infames de comparecer en juicio. En el dere cho
imperial se les prohibió intervenir en materia sucesoria.
- Por causa de religión: en la época del paganismo la religión de una
persona no causaba ningún efecto jurídico. A partir de los primeros siglos
de nuestra era, los cristianos fueron perseguidos no por la religión, sino
con el pretexto de faltas en contra la seguridad pública o en cuanto se
negaban a rendirle culto al emperador. El emperador Diocleciano, en
cambio, persiguió a los cristianos en cuanto tales, decla
rándolos enemigos del Estado. Bajo los emperadores cristianos, los
individuos que practicaran otra religión distinta a la cristiana les fue
limitada su capacidad jurídica sobre todo en materia de matrimonio y de
sucesiones.
- Por pertenecer a clases y grupos sociales: hasta los dos últimos siglos de
la Repú blica, los plebeyos no gozaron de los mismos derechos que los
patricios, por lo que su capacidad se encontraba limitada. En el derecho
clásico aparecen normas que restringieron las nupcias entre los
pertenecientes al orden senatorial.

v. Pérdida de la personalidad

Muerte

Capitis deminutio

El derecho romano acepta la posibilidad que un individuo varíe su posición en

relación con su libertad, ciudadanía o familia, pudiendo desaparecer cualquiera de
los tres status y con ello su propia personalidad jurídica. A cada uno de los
cambios de status que sufre una persona se le denomina capitis
deminutio (D. 4.5.11), la cual puede ser de tres grados:
49 TERCERA UNIDAD PERSONAS ÍNDICE

Máxima

Supone la pérdida de libertad, el que era libre cae en esclavitud. Existe capitis
 deminutio máxima cuando se está en alguno de los supuestos de fuentes
de la esclavitud, excepto el de nacimiento y el de cautividad, ya que, según el
derecho romano, el cives capturado por el enemigo se considera hombre
muerto o bien, en caso de que regrese a Roma, recupera su libertad gracias al
ius postli
minii. Al perder la libertad se pierde ipso facto el status

civitatis y familiae (Gayo 1.160). Media

Es la pérdida de la ciudadanía romana, no de la libertad; se pierde, sin embargo, el

status fa miliae. La capitis deminutio media se sufre en
aquellos casos que se coloquen en las hipótesis de pérdida de ciudadanía (Gayo
1.161).

Mínima

Supone la pérdida de la condición de sui iuris, sobre todo aquellos que dejan
de pertenecer a la familia agnaticia de la que eran parte integrante. Continúan con
su posición de hombres libres y ciudadanos romanos (Gayo 1.162).

4. Personas morales

a) Concepto

Entidades jurídicas distintas de las personas físicas individuales que persiguen fines
comunes colectivos, a las que el ordenamiento jurídico romano les reconoció
personalidad jurídica para ser titulares de derechos y obligaciones, por lo que
ficticiamente se les considera perso nas. También son llamadas personas jurídicas,
colectivas, sociales o abstractas.

b) Naturaleza de la personalidad jurídica

Para que una entidad distinta a la de las personas físicas adquiera personalidad
jurídica, dis tinta de la de los miembros que la integran, es menester que el
ordenamiento jurídico le otor gue reconocimiento, sea por medio de una autoridad
para un caso específico o a través de la ley, siempre y cuando se reúnan los
requisitos que la misma señale. Su capacidad de goce se encuentra limitada para
realizar los actos tendientes a lograr el o los fines para los que fue creada la
persona moral y en lo que respecta a su capacidad de ejercicio, la misma solo
puede ser ejercida por personas físicas que tengan capacidad jurídica para ello.
50 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO
c) Clasificación

i. Públicas

- El Estado: la res publica romana es un ente colectivo titular de

derechos y obliga ciones. Tiene un patrimonio propio (aerarium
populi romani, llamado a partir del imperio fiscus). Se
distingue de cualquier otra persona moral porque el mismo es soberano,
es decir, no existe sobre él ningún otro poder, siendo el único que puede
crear normas para regular su organización y la conducta de sus
habitantes.
- Civitate: una organización análoga al Estado romano la tuvieron
tanto los munici pios como las colonias. Se regían por las normas creadas
exprofeso para ello, v.g. lex municipii o lex coloniae.
Sus órganos administrativos eran muy similares a los de Roma. Tenían
sus propios bienes, pudiendo celebrar actos jurídicos a través de sus
magistrados.

ii. Privadas

Fundaciones

Surgen de un acto jurídico unilateral basado en la voluntad de su fundador, siendo

por tanto un patrimonio o masa de bienes destinados por el fundador a causas
específicas, es decir, son afectaciones de patrimonio destinadas a un fin común.
Los juristas romanos desconocieron la figura de las fundaciones como la
personificación de un patrimonio destinado a un fin; en realidad consideraron que el
patrimonio era concedido a una entidad jurídica (persona física o corporación) con
la obligación de administrarlo para lograr la consecución de tal fin. De esta manera,
el propietario del patrimonio y titular de las relaciones jurídicas inherentes a él era la
persona física o corporación a que era confiado el mismo. Aparecen en la época
posclá sica, como instituciones de beneficencia o en beneficio de las piae
causae.

Asociaciones o corporaciones

Son grupos de personas unidas entre sí por un contrato privado plurilateral que
tiene por objeto lograr un fin determinado.

Desde la Ley de las XII Tablas se reconoce la existencia de corporaciones privadas

o volun tarias con muy diversos fines como los colegios sacerdotales, las
asociaciones funerarias y de sepultura, los gremios de distintos oficios, las
cofradías para determinados cultos, las asocia ciones para explotación de minas o
salinas o concesionarias del cobro de impuestos, etc. A partir de Julio César o
quizá desde Augusto, todas las asociaciones o corporaciones requerían de la
autorización estatal.
51 TERCERA UNIDAD PERSONAS ÍNDICE

Requisitos

- Que se reúnan al menos tres individuos para constituirla (tres

faciunt collegium). - Existencia de un fin lícito.
- Estatutos (lex collegii) esto es, normas que organicen y
estructuren a la corporación. - Patrimonio propio (arca
communis) y un representante común (actores,
syndici).

Características

- La existencia de la corporación es independiente de la de sus miembros.

- El patrimonio es diferente al de sus miembros; lo que se debe a una
persona colec tiva, no se debe a sus miembros; y, lo que debe la persona
colectiva no lo deben sus miembros (D. 3.4.7.1).
- Los actos individuales de sus miembros no relacionados con la persona
moral, no afectan la situación jurídica de la corporación, a menos que
expresamente la ley así lo prevea.

Extinción

- Muerte de todos sus miembros.

- Realización del fin común.
- Decisión de la autoridad.
- Por acuerdo de sus miembros.
- Por que el objeto o fin común de la persona moral devenga imposible.
- Por la llegada del término o condición.
ÍNDICE

CUARTA UNIDAD
DERECHO DE FAMILIA
 Cuadro resumen

a) Concepto

i. Agnaticia
Cognaticia
b) Clases
ii. iii. Afinidad
Líneas ii. Grados
1. Familia romana
i. Pater familias
c) Sistema de parentescoi.
familias iii.
d) Estructura de la Libertos
familia
ii. Filius iv. Esclavos

54 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

a) Concepto
b) Requisitos
c) Impedimentos

d) Tiposi. Cum manu

2. Matrimonio jurídicos
ii. Sine manu g) Disoluación
e) Aspecto patrimonial del h) Concubinato
matrimonio f) Efectos i) Contubernio
 filius familias
i. Nacimiento
a) Concepto
b) Situación jurídica del
3. Patria iii. Adrogación
potestad c) Fuentes
ii. Legitimación iv. Adopción
d) Causas de extinción
CUARTA UNIDAD
55 DERECHO DE FAMILIA ÍNDICE

a) Los sujetos a tutela

i. Dativa
ii. Legítima
b) Clases
iii. Testamentaria

4. Tutela
e) Tutela de las mujeres

a) Nociones generales

5. Curatela
c) Funciones y responsabilidades

Por enfermedades mentales:

del tutor d) Causas de extinción cura furiosi
 prodigi Por
b) Sujetos
Por tendencia a la razones de inexperiencia:
prodigalidad: cura cura minorum
56 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

1. La familia romana

a) Concepto

Los juristas romanos a través del tiempo definieron a la familia de diversas maneras:

a. En los primeros tiempos, la familia era considerada como un grupo de

individuos unidos entre sí, en virtud de estar sometidos a la patria
potestad de un solo jefe (pa ter familias). Probablemente
eran grupos anteriores a la civitas romana.
b. Para Ulpinano la familia era un conjunto de personas que por naturaleza o
por de recho estaban bajo una misma potestad (familia propio
iure) (D. 50.16.195.2). c. Otro significado, quizá más tardío, definió a la
familia como el conjunto de aquellos que habrían estado sometidos a la
misma potestas, si el pater familias común no hubiese
muerto y tenido lugar la escisión del grupo (familia communi
iure). d. También se definió a la familia como el conjunto de las cosas in
commercium y extra commercium que pertenecen
al pater familias y de los derechos de los que él mismo es titular.

b) Parentesco

i. Concepto

El parentesco es el vínculo que se establece entre dos o más personas basado en

el origen o en un acto establecido por ley.

ii. Clases

Agnaticio o civil

La adgnatio es el vínculo jurídico que surge entre el pater

familias y aquellos sujetos a su pa tria potestad (D. 50.6.95.2). Constituye un
grupo patriarcal puesto bajo la autoridad del pater, basado en el vínculo de
sangre (familia proprio iure o communi iure). Por
mucho tiempo la familia romana se sustentó en los lazos agnaticios por línea
paterna (Gayo 1.156).
La agnación surge por nacer de matrimonio justo, adopción, adrogación,
conventio in manu, le gitimación o concesión especial del emperador.
Se extingue por la cesación de la patria potestad.

A la muerte del pater familias la familia se dividía formándose tantas

familias cuantos hijos varones hubiese, pero el vínculo jurídico permanecía entre
ellos.
57 CUARTA UNIDAD DERECHO DE FAMILIA ÍNDICE

Cognaticio o natural

La cognatio (parentela) es la relación que existe entre los progenitores y el

engendrado de jus tas nupcias, así como entre aquellos que tienen o han tenido un
ascendiente común masculi no, es decir, es el parentesco fundado en los lazos de
sangre que une a todas las personas que comparten un progenitor común tanto por
línea paterna como materna.

Afinidad

La adfinitas es la relación que se establece después del matrimonio entre

cada uno de los cónyuges y los cognati del otro. Puede ser directa (entre
suegro y nuera) o colateral (entre cuñado y esposa). No se distinguen grados (D.
38.10.4.5) y se extingue con la disolución del matrimonio.

iii. Sistema de parentesco

La filiación indica la generación de una persona física por la unión de un hombre y

una mujer. Las relaciones de filiación son aquellas que nacen recíprocamente entre
los progenitores y el engendrado.

Líneas

El parentesco cognaticio se divide en dos líneas:

- Directa o recta: relación que existe entre personas que descienden unas
de otras; puede ser superior, cuando se sube a los ascendientes e
inferior cuando se baja a los descendientes.
- Colateral o transversal: relación entre descendientes que comparten un
ascendiente común masculino legítimo.

Grados

Cada grado equivale a una generación. Los grados de cognatio se calculan

basándose en el principio tantos grados como generaciones (tot gradus
 quot generationes) (Inst. 3.6.7) de la siguiente manera:

- En línea directa, contando el número de las generaciones que separan al

ascendien te del descendiente (v.g. entre padre e hijo hay un grado; entre
abuelo y nieto dos; entre bisabuelo y nieto tres, etc.)
- En línea colateral, contando el número de generaciones masculinas que
separan a un individuo de la cabeza común masculina de la estirpe y
añadiendo el número de las
58 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

generaciones que separan a éste de otro descendiente. En la línea

colateral los grados nunca pueden ser menores de dos (v.g. para calcular
el grado que existen entre dos primos hermanos hay que elevarse a la
cabeza común de los dos primos hermanos, esto es, al abuelo común, y
se contarán dos generaciones; luego se descenderá a hasta el otro
extremo de los primos, contando otras dos generaciones, del abuelo al
padre del primo y después al primo mismo; serán pues cuatro
generaciones).

c) Estructura de la familia

i. Características

El pater familias es el centro de la familia romana (domus), quien

debe de ser hombre libre, ciudadano romano y sui iuris en pleno ejercicio de
sus derechos. Ulpiano lo define como “aquel que tiene el dominio en la casa, y con
razón es llamado con este nombre, aunque no tenga hijo, porque no designamos la
sola personalidad de él, sino también su derecho” (D. 50.16.195.2).

Adquiere la posición de pater familias aquel que no tiene un

ascendiente varón con potestades sobre él o mediante la emancipación, es decir,
cuando el pater familias decide liberar de la patria potestad al
filius familias.

ii. Derechos del pater familias

- Regula toda la vida de la domus.

- Es el juez y el sacerdote del culto doméstico, tiene el derecho de vida y
muerte (ius vitae et necis) sobre los miembros libres y
esclavos.
- Todos los integrantes de la familia se encuentran sometidos a él. En un
principio su poder fue absoluto e ilimitado; con el tiempo, surgieron
medidas que debilitaron dicha potestad.
- Por ser la única persona dentro de la domus era el único que
contaba con un patrimo nio, así que lo adquirido por los demás miembros
 de la familia lo adquirían para él.

iii. Poderes del pater familias

El poder que ejerce sobre los miembros de la familia comprende varias atribuciones:

- Sobre la esposa y las nueras ejerce la manus.

- Sobre los hijos y los nietos ejerce la patria potestas.
- Sobre los libertos ejerce los iura patronatus.
- Sobre los esclavos y las cosas la dominica potestas.
- Sobre los filius ajenos entregados a él por venta ejerce la mancipium.
59 CUARTA UNIDAD DERECHO DE FAMILIA ÍNDICE

2. Matrimonio (iustae nuptiae)

a) Concepto

Para el Derecho romano, el matrimonio no supone en principio una relación jurídica,

sino una situación de hecho socialmente reconocida que produce consecuencias de
derecho, por lo que esta unión para tener eficacia jurídica debe estar dirigida a
constituir una relación mono gámica mientras dura la relación.

Según el derecho clásico, el matrimonio legítimo existe cuando hay la intención de

compor tarse de forma efectiva y continua como marido y mujer (affectio
maritalis) y que exista la apariencia de una relación conyugal honorable
(honor matrimonii).

Para Modestino, el matrimonio es la unión de un macho y de una hembra y

consorcio de toda la vida, comunicación de derecho divino y humano (nuptiae
sunt coniunctio maris et feminae et
consortium omnis vitae, divini et humani iuris
communicatio D. 23.2.1). Esta unión comporta la idea de un vínculo
entre los cónyuges que se da entre macho y hembra porque es la base natural del
matrimonio, esto es, personas de diferente sexo y es una comunidad de vida porque
los contrayentes comparten la misma suerte en todas las cosas de la vida tanto
prósperas, como adversas.

En el derecho justinianeo, ya con una influencia clara del cristinanismo, el

matrimonio se define como la unión del varón y de la mujer que comprende el
comercio indivisible de la vida (nuptiae autem sive
matrimonium est viri et mulieris coniunctio,
individuam vitae consuetu dinem continens Inst.
1.9.1).
 b) Requisitos

i. Capacidad natural. Supone haber alcanzado la pubertad, ser varón púber

(pubes) y la mujer núbil, esto es, capaz de soportar varón (viri
potens). Por tanto, ni los castrados (castrati), ni los de sexo
ambiguo (hermaphroditi) eran aptos para el matrimonio. Para
los sabinianos se requiere una inspección corporal (inspectio
corporis); en cambio para los proculeyanos, cuya opinión
prevalece con Justiniano (C. 5.6.3), la mujer requiere tener 12 y el hombre
14 años. La unión antes de la pubertad no se considera matrimo
nio.
ii. Capacidad legal. Tener el ius connubii, esto es, facultad de tomar
esposa con arreglo al derecho, de ahí que solo los ciudadanos romanos
pueden contraer iustae nuptiae (D. 23.2.24). En el derecho
arcaico carecen de ese derecho los esclavos, los latinos, excepto los
veteres y los peregrinos. Antes de la Lex Canuleia (445
a.C.) se requería
60 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

que ambos contrayentes fueran patricios. El derecho preclásico admite

matrimo nio entre ingenuos y libertos. Desde la expedición de las
Constitución Antoniniana (212 d.C.) los peregrinos pueden contraer
nupcias. Con Justiniano carecen de ese derecho solo los esclavos y los
bárbaros.
iii. Consentimiento de ambos contrayentes, esto es, su voluntad efectiva y
continua de estar unidos en matrimonio.
iv. Consentimiento (auctoritas) de los pater familias si
los contrayentes son alieni iuris (D. 23.2.2 y 23.2.35.9). Si la
mujer es sui iuris requiere autorización de su tutor; al desaparecer
la tutela de las mujeres, éstas requieren si son menores de 25 años el
consentimiento de los parientes más próximos o de la autoridad judicial.

c) Impedimentos

i. Absolutos

Son aquellos que impiden de manera definitiva que el matrimonio pueda llevarse a
efecto, no existiendo la posibilidad de ser subsanados y son:

Parentesco

- Por consanguinidad en línea recta sin límite de grado.

- Por consanguinidad colateral; primero hasta el séptimo grado y
 posteriormente hasta el tercero.
- Por afinidad hasta el tercero y cuarto grados.
- Por parentesco civil, esto es, el que surge entre el adoptante y adoptado y
entre el adrogante y el adrogado, aún manumitiéndolos.
- En el derecho posclásico debido a la influencia cristiana, el parentesco
espiritual entre padrinos y ahijados.

Ligamen

Existencia de otro lazo matrimonial no disuelto ya que es contrario al principio del

matri monio monogámino (Inst. 1.10.6). A partir del derecho posclásico se configura
el delito de bigamia. En una Constitución de Teodosio y Valentiniano se establece
que el consentimiento incial daba origen al matrimonio, el cual solo podía disolverse
por divorcio formal (C. 5.17.8 pr.). Con Justiniano la bigamia era castigada con la
pena de muerte.

ii. Relativos

Son aquellos que en principio impiden la celebración del matrimonio, pero que, una
vez sub sanados éste será válido y son los siguientes:
61 CUARTA UNIDAD DERECHO DE FAMILIA ÍNDICE

- Por adulterio. En el derecho clásico la mujer adúltera no podía contraer

matrimo nio; en el derecho justinianeo esta prohibición está limitada al
matrimonio entre la adúltera y el cómplice.
- Por rapto. Constantino prohibió las nupcias entre el raptor y la raptada,
prohibición confirmada por Justiniano.
- Porque exista entre los contrayentes relación de tutela o curatela, hasta
que no se hayan rendido cuentas.
- El magistrado provincial no podía contraer nupcias con una mujer oriunda
del territorio que gobernaba hasta que cesase del cargo.
- Por diferencias religiosas. A partir de la influencia del cristianismo queda
prohibido el matrimonio entre cristianos y judíos.
- Por diferencia de rango social. En el derecho preclásico está prohibido el
matrimo nio entre patricios y plebeyos e ingenuos y libertos. Las leyes de
Augusto prohibie ron a los senadores y a sus descendientes hasta el
tercer grado contraer nupcias con libertas e hijas de libertas, y entre
ingenuos y mujeres de mala reputación (mujeres de teatro, meretrices y
alcahuetas).
- Por viudez: La viuda debe dejar pasar el tempus luctus, diez
meses siguientes a la disolución del matrimonio por muerte del marido.
Justiniano amplía a un año y aplica también para el caso de divorcio.
Esta medida estaba encaminada a evitar la confusión de sangre en la
 nueva familia (turbatio sanguinis).

d) Tipos

i. Matrimonio cum manu

Durante el derecho arcaico el matrimonio iba acompañado del sometimiento de la

mujer a la manus del marido o de su padre a través de la conventio
in manu, esto es, el acto por el que la mujer sui iuris o alieni
iuris (con la auctoritas del pater familias) cae bajo la
manus del marido o del pater familias del marido, entra a la
familia del marido y se rompen los lazos con su fami
lia de origen. En realidad, el matrimonio por sí mismo es una situación de hecho, en
cambio, la manus es una situación de derecho.

- Formas

Existen tres formas para que surja la conventio in manu (Gayo. 1.139):

- Confarreatio: ceremonia religiosa en honor a Júpiter

Farreus, en presencia de un flamen de Júpiter y diez testigos,
durante la cual los contrayentes debían comer un pastel de trigo
(farro) y recitar ciertas palabras solemnes. Esta forma aseguraba
que los futuros hijos pudieran acceder a alguna dignidad sacerdotal.
62 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

- Coemptio: acto solemne en el que interviene el antiguo pater

familias de la novia y el nuevo, en el que se desarrolla una venta
ficticia de la mujer a través de la mancipa tio, en presencia de
cinco testigos y del portador de la balanza (libripens).
- Usus: una esposa por el hecho de convivir ininterrumpidamente con su
marido durante el último año adquiere ipso facto la manus
sobre la mujer. Si la mujer se au sentaba más de tres noches seguidas del
lecho conyugal evitaba entrar en la manus.

- Efectos jurídicos

- La mujer ingresa en la domus del marido.

- La mujer alieni iuris sale de la patria potestad de su pater
familias y entra a la manus del marido o del suegro.
- La mujer sui iuris sufre una capitis deminutio mínima.
- Si el marido es sui iuris la mujer entra como hija (loco
filiae) y si es alieni iuris como nieta (loco neptis).
ii. Matrimonio sine manu

Matrimonio realizado sin formalidades y que habiendo aparecido hacia el año 200
a.C. susti tuyó rápidamente al matrimonio cum manu.

- Efectos jurídicos

- Si la mujer es alieni iuris no rompe con los lazos agnaticios de

su familia de origen, es decir, sigue bajo la patria potestad de su
pater familias.
- Si la mujer es sui iuris conserva su status familiae.

e) Aspecto patrimonial del matrimonio

i. Formas

- Un principio básico del matrimonio romano era la unidad del patrimonio

fami liar concentrado en las manos del marido como resultado de un
matrimonio cum manu, de acuerdo con los siguientes supuestos:
• Si la mujer es alieni iuris no hay cambio respecto de su
patrimonio, toda vez que no puede tener nada suyo (nihil
suum habere potest). Aún contrayendo matrimonio
sine manu, las adquisiciones posteriores al matrimonio son
en beneficio de su pater familias.
• Si la mujer es sui iuris y contrae matrimonio cum
manu, se convierte en alie ni iuris y ocupa el lugar de
hija (loco filiae) o nieta (loco neptis); por tanto, se
produce una sucesión universal de todos sus bienes en favor del
marido
CUARTA UNIDAD
63 DERECHO DE FAMILIA ÍNDICE

o de quien ejerza la patria potestad de éste.

• Si la mujer sui iuris contrae matrimonio sine manu,
ella sigue manejando su patrimonio y todo lo que adquiera con
posterioridad es suyo, produciéndo se un régimen de separación
de bienes.
- Otro principio es la presunción muciana (praesumptio
Muciana) cuando la mujer tuviera bienes cuya procedencia se
desconoce, se presumen que son del marido. - Prohibición de hacerse
donaciones entre cónyuges para evitar que mutuamente se expoliasen
movidos por su amor. En el 206 d.C. los emperadores Severo y Caracalla
permitieron convalidar estas donaciones mortis causa, siempre
que no hubiera re vocación por parte del donante y el matrimonio
continuara (D. 23.2.19).
 ii. Dote

Proviene de la palabra latina dos (derivada de do, dare) esto es, dar,
entendiéndose como una donación. Para Ulpiano es necesario que se celebre el
matrimonio para que pueda existir la dote (neque enim dos sine
matrimonio ese potest D. 23.3.3).

La dote es el conjunto de bienes que proceden del patrimonio del pater

familias de la esposa (dos profecticia) o de la misma esposa o
de terceros (dos adventicia) para ayudar al marido a las cargas del
matrimonio (ad sustinenda onera matrimonii D. 23.3.56).
Esta institución surge como consecuencia del matrimonio cum manu como
una forma de compensar a la mujer de la pérdida de sus derechos sucesorios de
su familia de origen. Con el matrimonio cum manu, la dote es considerada
como un deber moral y a partir del derecho posclásico se considera una obligación.

Clases

- Dos profecticia: la constituye el padre de la mujer.

- Dos adventicia: la constituye un tercero.
- Dos recepticia: la constituye la mujer cuando se reserva el
derecho de restitución al término del matrimonio.

Formas de constitución

- Dictio dotis: contrato verbal de promesa de dote.

- Datio dotis: contrato verbal tomando la forma de entrega real, en
el cual se transmiten de manera inmediata los bienes mediante una
mancipatio, in iure cessio o traditio. - Por
simple pacto (pactum dotis) reconocido por Teodosio II.
Justiniano lo hace con carácter general a través de un documento escrito
(instrumentum dotale).
- Por testamento.
64 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

Efectos jurídicos

- La dote entra en el patrimonio del marido o de su pater

familias, por lo que a él le corresponde la disposición y
administración de los bienes dotales, aunque la dote pertenece a la mujer
y ella debe dar su consentimiento para enajenar los fundos y esclavos
dotales.
- La mujer tiene derecho de restitución o de recuperación de la dote en
caso de diso lución o extinción del matrimonio.
 - La Lex Iulia de adulteriis (18 a.C.) prohíbe al marido, sin
previo consentimiento de la mujer, enajenar bienes dotales en suelo
Itálico. Justiniano amplía esta prohibición a fundos provinciales.
- A partir del derecho posclásico, si el matrimonio se disuelve por muerte
del marido, la dote se le restituye a la mujer si hubo matrimonio sine
manu. En caso de existir matrimonio cum manu y la mujer
premuere al marido, la dote pasará a sus hijos; en cambio, si el marido
premuere a la mujer, esta heredará como hija (loco filiae).
- Si la dote la constituye un tercero, éste se reserva el derecho a reclamarla
en caso de disolución del matrimonio.
- El marido responde con su patrimonio de lo que se hubiese perdido de los
bienes dotales por su dolo o culpa.
- Con la legislación caducaria de Agusto se entendió que la recuperación
de la dote era de interés público, por ello, se podía solicitar la restitución
a través de la actio ex stipulatio si se celebró una
estupulación restitutoria y la actio rei uxoriae en los demás
casos. Si la dote se constituyó con un simple pacto, entonces se cuenta
con la actio prescriptis verbis. Justiniano crea la
actio dotis.

iii. Donaciones

Ante Nupcias

Conjunto de bienes y dinero que el futuro marido regala a la mujer antes del
matrimonio. Los bienes permanecen dentro del patrimonio del marido-donante, pero
no podía enajenarlos ni hipotecarlos.

- Si el marido muere, la mujer recibe los bienes donados.

- Si la mujer muere, la donación se revoca ipso iure (de pleno
derecho, es decir, no requiere declaratoria judicial).

Entre cónyuges

- La lex Cincia (s. II a.C.) prohibe las donaciones entre cónyuges.

- Augusto declara las donaciones entre cónyuges nulas.
65 CUARTA UNIDAD DERECHO DE FAMILIA ÍNDICE

- Un Senadoconsulto de la época de Severo determina que las donaciones

entre cón yuges se convalidan en la herencia de la mujer.
- Justiniano exime de toda prohibición a las donaciones entre cónyuges.

f) Efectos jurídicos del matrimonio

 i. Los cónyuges adquieren el título de vir (marido) y uxor (mujer),
participando la mujer de la condición social del marido.
ii. Por el simple matrimonio no surge la manus; para que surja, se tienen
que realizar las formalidades establecidas para la conventio in
manu.
iii. Se deben fidelidad mutua. El adulterio solo es reconocido a la mujer a
través de la lex Iulia de adulteriis coercendis
(18 a.C) (D. 24.22.9); el marido debe repudiarla para no incurrir en la
acusación pública de lenocinium (inducir a la mujer casada a
tener relaciones extramatrimoniales).
iv. Hacer vida en común.
v. Obligación de darse alimentos de acuerdo con las necesidades de uno y
las posibi lidades del otro (D. 25.3.5.13).
vi. Con la legislación caducaría de Augusto queda prohibida la donación entre
cónyu ges y que la mujer fuera fiadora del marido.
vii. Tienen prohibido ejercitar entre sí acciones que lleven consigo la tacha de
infamia del otro de los cónyuges.
viii. Intención de procrear hijos.
ix. Los hijos caen bajo la patria potestad del pater familias.
v. Los hijos son considerados legítimos (liberi iusti); siguen la
condición social y ju rídica del padre, independientemente del status
civitatis de la madre, siempre que ésta tenga el ius
connubii.

g) Causas de disolución del matrimonio

i. Muerte

El matrimonio se extingue por el fallecimiento de uno de los cónyuges (D.

24.2.1). ii. Capitis deminutio máxima

La causa más común era la pérdida de la libertad por cautividad de guerra. Mientras
que para el derecho clásico la relación se terminaba por falta de voluntas,
misma que se perdía cuando cesaba el ius connubii por cautividad, de ahí
que no podía externar su voluntad, convirtién dose la relación en
contubernium y considerándose espurios los hijos nacidos de
esa relación, en tanto, los padres eran cautivos de guerra. En cambio, para el
derecho justinianeo, el matri monio no cesaba hasta después de cinco años,
transcurridos los cuales, los cónyuges podían
66 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

ser liberados del vínculo conyugal (divortium bona gratia). Sin

embargo, la vuelta del marido cautivo no reanuda el matrimonio, para ello debe
iniciarse uno nuevo (D. 49.15.14.1).

iii. Capitis deminutio media

El derecho clásico estableció la disolución del matrimonio por la pérdida de

ciudadanía cuan do llevaba aparejada la pérdida del ius connubii, por lo
que la relación se convertía en concu binato. Para Justiniano la pérdida de
ciudadanía no implicaba disolución del matrimonio (D. 24.3.56 y 24.1.43).

iv. Falta de affectio maritallis

Durante la República debía expresarse ante siete testigos. Augusto prohibió esta
causal con la lex Iulia de adulteriis coercendis (D.
24.2.9).

v. Por declaración unilateral del cónyuge (repudium)

A partir de la cristianización del derecho romano, los emperadores intentaron atacar

el re pudio procurando castigar a través de una sanción pecuniaria, con ocasión de
la restitución de la dote al cónyuge que provocó el repudio (D. 50.16.101.1).
Constantino en el año 331 d.C. castiga gravemente al cónyuge que se divorcia
unilateralmente, fuera de las causas justas: para la mujer, cuando el hombre es
homicida o violador de sepulcros o envenenador (que se dedica al arte de la
magia); para el hombre cuando la mujer es adúltera o envenenadora o alcahueta.
Los efectos jurídicos variaron a través de la legislación imperial, pero el derecho
justinianeo estableció que la mujer perdía la dote y no podía reclamar la donación
nupcial; el hombre perdía la donación nupcial y debía restituir la dote.

vi. Divorcio (divortium)

Durante el derecho clásico la cesación de la voluntad de estar unidos en matrimonio

sin la rea lización de ninguna formalidad hacía que cesara sin más el matrimonio
(divortium). Gayo de fine al divorcio como una diversidad de ánimo o
porque van a partes diversas los que disuel ven el matrimonio (Divortium
autem vel a diversitate mentium dictum est,
vel quia in diversas
partes eunt, qui distrahunt matrimonium D.
24.2.2). El sustento del divorcio se encuentra en la falta de affectio
maritalis, porque si desde épocas antiguas el matrimonio era libre, no debe
haber forma establecida para manifestar la voluntad de disolución.

Los primeros casos de divorcio fueron durante la República, produciéndose una

relajación moral de las antiguas costumbres romanas. El propio derecho clásico lo
admite. Por otra parte, la legislación Caducaria de Augusto impone ciertas
formalidades para llevar a cabo el divorcio, pero solo para efectos de prueba, que
en caso de contravención no se invalidaba el
67 CUARTA UNIDAD DERECHO DE FAMILIA ÍNDICE

divorcio, sino que había ciertas penas contra el infractor, así la lex iulia de
adulteriis señalaba que el repudio debía notificarse por liberto y ante siete
testigos cives y púberes. Con los em peradores cristianos se exige la existencia
de una justa causa en caso de repudio (respecto del marido: haber cometido delito
de homicidio, violación de sepulturas o envenenamiento; en el caso de la mujer ser
culpable de adulterio, envenamiento o alcahuetería), en caso contrario, imponen
ciertas penas personales (deportación para la mujer y la reclusión de por vida en un
convento para cualquiera de los cónyuges infractores).

Justiniano establece la obligación de comunicación (oral o escrita) a la otra parte

ante la presen cia de siete testigos. Además, reconoce cuatro tipos de divorcio: con
justa causa, sin causa, por común acuerdo y por circuntancias que hacen imposible
el matrimonio (bona gratia) como la esterilidad, la impotencia, la
cautividad prolongada o el voto de castidad (Novelas 22.4).

h). Concubinatus

i. Concepto

Es la unión estable de un hombre y una mujer entre los que no existe

connubium. El derecho clásico también reconoció el concubinato en
aquellos casos en los que el hombre y la mujer no tienen la intención permanente y
recíproca de hacer vida matrimonial (affectio maritalis).

No se trataba de una situación socialmente repobable y su fundamento surge con la

legisla ción caducaría de Augusto ( lex Iulia et Papia Poppea y
la Lex Iulia de Adulteriis) con el fin de restrigir el número de
mujeres con quien contraer matrimonio.

ii. Efectos jurídicos

- La concubina no participa de la dignidad y rango social del marido y los

hijos no son legítimos.
- Durante el derecho clásico el concubinato tuvo una escasa relevancia; no
así bajo los emperadores cristianos, quienes trataron de combatirlo ya
fuera rebajando a la concubina y a sus hijos como liberi
naturales o intentando convertir al concubinato en matrimonio
justo.
- Constantino prohibió que se hicieran donaciones a las concubinas y a los
liberi na turales; en 371 d.C. Valentiniano estableció que se
diera a la concubina y a sus hijos una onza de los propios bienes y tres
onzas cuando no se tuvieran hijos legítimos, ni ascendientes.
 - Anastasio permitió la legitimación de los hijos con matrimonio
subsecuente. - El derecho justinianeo determinó como lícito el concubinato
con mujeres ingenuas, considerándolo como una relación monogámica,
prohibiendo al hombre casado tener concubina y al soltero tener más de
una; solo se constituye con personas que
68 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

no tienen impedimentos de parentela y afinidad y que cuentan con la edad

nece saria. Además, equipara a los hijos nacidos de concubinato con los
nacidos de ma trimonio, sea cuando los concubinos transforman su
relación en matrimonio, por concesión imperial o por la inscripción de los
liberi naturales en la curia del lugar donde tenían su
domicilio (D. 23.2.57).
- Basilio el Macedonio y León el Filósofo abrogaron definitivamente el

concubinato. i) Contubernio (contubernium)

i. Concepto

Es la unión conyugal entre esclavos.

ii. Consecuencias

- Al ser una unión doméstica de hecho no produce efectos jurídicos, por lo

que no crea una familia, ni relaciones de parentesco. Sin embargo, las
relaciones familiares (cognatio servilis) surgidas de esa
unión eran tenidas en cuenta para evitar relacio nes incestuosas (D.
23.2.14.2 y 3).
- Los hijos de esa unión nacen esclavos, ya que siguen la condición jurídica
de la madre, a menos que exista el favor libertatis.
- Solo el derecho bizantino mediante una constitución de Alejo I Comneno
del año de 1095 reconoce valor de matrimonio a la unión conyugal de
esclavos bendecida por el sacerdote.

3. Patria Potestad (patria potestas)

a) Concepto

Es el poder que ejerce el pater familias sobre sus hijos naturales y

adoptivos (filius familias). Originalmente el pater ejercía un poder
ilimitado en lo económico y judicial. Con el tiempo, la patria potestad se convirtió en
un poder en beneficio de las personas sujetas a ella y se con cibió como un poder
moral que comprendía protección, mantenimiento y asistencia.

b) Situación jurídica del filius familias

i. Están sujetos a la patria potestad los filius familias, es decir, los

hijos, las hijas y los descendientes de éstos.
69 CUARTA UNIDAD DERECHO DE FAMILIA ÍNDICE

ii. No pueden contraer matrimonio sin la autorización de su pater

familias. A partir de Justiniano el filius familias puede
comparecer ante la autoridad competente para conseguir la autorización
de contraer matrimonio, si es que el pater no tiene razón justificada
para negar su consentimiento de matrimonio.
iii. Los hijos forman parte de la familia del pater como agnados,
adquiriendo de éste su nombre y condición social.
iv. El filius familias es un alieni iuris. Los filius
familias que descienden en primer grado del pater llegan a
ser sui iuris a la muerte del pater familias.

v. Derechos que ejerce el pater familias

- El derecho de vida y muerte (ius vitae et necisque).

Durante la República, el pater an tes de imponer una severa pena a su
hijo debía consultar al consilium propinquorum,
aunque la decisión de dicho cuerpo colegiado no lo obligara; sin embargo,
en caso de abuso de ese derecho el pater podía ser castigado por el
censor en una nota censorial de infame. A partir del derecho imperial el
ius vitae et necisque se restringió considera blemente; ya
para el siglo VI d.C. se consideró como un simple derecho de corrección.
- El derecho de vender al filius como esclavo en territorio extranjero
(ius vendendi). Con Justiniano se acepta este derecho en el
caso de un filius familias recién nacido y únicamente en
casos de extrema necesidad del pater familias, con la
posibilidad para el vendido de adquirir nuevamente la libertad a través del
rescate.
- El derecho de entregarlo en noxa (ius noxae dandi), esto es,
el derecho de ceder a otros pater familias al filius
familias para liberarse de las consecuencias de un acto ilícito
cometido por él. Justiniano lo abole.
- El derecho de abandonar al filius familias recién nacido
(ius exponendi). Los empe radores cristianos lo combaten.
Justiniano establece la pérdidade la patria potestad sobre el
expositos.
 c) Fuentes

i. Nacimiento

Hijos nacidos de justas nupcias después de 182 días de contraído y antes de 300
días de que éste cese quedan en calidad de filius familias, ya
desciendan inmediatamente del pater fami lias o de sus descendientes
en grado ulterior (D. 38.16.3.12 y 28.2.39).

ii. Legitimación

A partir del derecho posclásico se aceptó que los hijos nacidos en concubinato, a los
que Cons tantino llamó liberi naturales, se legitimaran si
posteriormente los padres contraían matri monio en cierto tiempo y siempre que no
tuviesen hijos de precedentes nupcias. Por tanto, los hijos nacidos meramente
extramatrimoniales, como los spurii (concebidos esporádicamente)
70 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

o los vulgo concepti (concebidos en forma vulgar Gayo 1.64), los

adulterinos o los incestuosos no podían ser legitimados. Anastasio permitió la
legitimación los liberi naturales a través de un rescripto del
emperador. Por su parte, Justiniano aceptó la legitimación aun en presencia de
hijos legítimos, con tal de que éstos hubiesen nacido de un matrimonio disuelto
antes de que naciesen los liberi naturales (Nov. 89.11), porque de lo
contrario serían adulterinos y por lo tanto no legitimables.

iii. Adrogación

Acto por el cual un pater familias (adrogado) se sujeta a la patria

potestad de otro pater fami lias (adrogante) pasando a ser alieni
iuris y filius familias de éste. Si el adrogado tenía hijos y nietos,
estos también entraban a la patria potestad del adrogante (Gayo 1.107). La finalidad
de la adrogación era asegurar la continuidad de la familia y evitar la pérdida del
culto familiar (sacra privata). Un caso especial fue la adrogación que
Julio César hiciera en su testamento a Octavio con notorios propósitos políticos.

Formalidades

- Previa intervención de los pontífices se convocaba en una reunión a los

comicios por curias y con una triple interrogación dirigida por el pontífice
al adrogado, al adrogante y al pueblo.
- Durante la República, al caer en desuso los comicios por curias se
sustituyeron por 30 lictores que representaban a las 30 curias (Gayo
1.99).
 - A partir del Imperio se requería un rescriptum del emperador
ante la petición de las partes (Inst. 1.11.1).

Requisitos

- Consentimiento adrogante y adrogado.

- El adrogante debía ser un varón mayor de sesenta años, Antonino Pío
aceptó que las mujeres y los impúberes pudieran adrogarse.
- Entre ambas partes debía existir diferencia de dieciocho años de edad
(D. 1.7.40.1). - Que existiese una causa lícita para poder realizar la
adrogación.

Efectos jurídicos

- El pater familias adrogado sufre una capitis

deminutio mínima. Pasa a formar parte de una nueva familia
agnaticia.
- El pater familias adrogante adquiere en bloque el conjunto de
los derechos transmi sibles de los que era titular el adrogado y la patria
potestad sobre todas las personas libres alieni iuris ya sometidas
a este último (Gayo 3.83). Con Justiniano el adro-
71 CUARTA UNIDAD DERECHO DE FAMILIA ÍNDICE

gado conservaba sus bienes, teniendo el adrogante los bienes en

usufructo (Inst. 3.10.2).
- En el caso de las deudas, éstas se extinguían civilmente, pero el pretor
las hacía revi vir mediante acciones ficticias (actio utilis) que
otorgaba a los acreedores en contra del adrogante, produciendo una
restitutio in integrum en favor de los acreedores (D.
1.7.2).
- El adrogado adquiere el nombre de la gens a la que se incorpora, así
como los sacra privata.

iv. Adopción

Concepto

Acto solemne por medio del cual un alieni iuris (adoptado) sale de la patria
potestad de su pater familias y entra a la patria potestad de otro
pater familias (adoptante) como hijo (filius familias) o nieto
(loco neptis). Durante mucho tiempo, el derecho romano no concibió la idea
de una adopción como la imitación de una paternidad natural, sino el medio de
ingreso a una familia agnaticia por sumisión a una potestas a fin de contar
con un heredero para asegurar la continuidad de una familia y evitar la extinción del
culto familiar (sacra privata). Justiniano establece que esta institución se
 basa en el principio romano de consolar a quien no tenga hijos (adoptio
naturam imitatur Inst. 1.11.14).

Plena

Procedimiento

• El filius familias era liberado de la patria potestad a la

que estaba sujeto por una triple venta ficticia y el pater
familias adoptante mediante una in iure cessio
simulaba reivindicar su derecho de patria potestad, como si ya la tu
viese desde antes. El derecho justinianeo estableció que el
adoptante debía ser un ascendiente consanguíneo (paterno o
materno) del adoptado.
• A partir de Justiniano el magistrado podía adjudicar directamente la
patria potestad evitando con ello las tres ventas ficticias.
• Durante el derecho justinianeo se requiere la declaración del padre
natural frente al adoptante y con el acuerdo del adoptado.

Requisitos

- Para el derecho clásico el adoptante debe tener más de sesenta años.

- Justiniano establece que el adoptante debe ser dieciocho años mayor que el
adoptado.
72 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

Efectos jurídicos

- El alieni iuris sufre una capitis deminutio mínima,

ya que, pasa de una familia a otra, perdiendo sus derechos agnaticios.
- Adquiere nuevo nombre, derechos gentilicios y sucesorios de la nueva familia.

Minus Plena

Institución creada por Justiniano que tiene por finalidad dar al adoptado un derecho
de here dar por vía legítima de un extraño de su familia de origen (C. 8.47.10).

Formalidades

Se requiere un acto realizado ante el magistrado o ante un notario (per

tabulas) por los dos patres familias, con el consentimiento del
adoptado.

Requisitos
 - El adoptante debe ser dieciocho años mayor que el adoptado.
- El adoptante no debe tener hijos legítimos.

Efectos jurídicos

- El filius familias no pierde sus lazos familiares de origen, por

lo que no pierde sus derechos sucesorios.
- Sigue bajo la patria potestad de su propio pater familias, por
lo que no sufre una capitis deminutio mínima.
- Le concede derechos sucesorios como heres suus en relación
con el adoptante cuan do éste muere sin testamento.

v. Aspecto patrimonial de la patria potestad

Características

- El filius familias no tiene ninguna capacidad patrimonial

(nihil suum habere potest). - El filius
familias puede realizar actos de adquisición de bienes, pero los
efectos de esas adquisiciones pasan automáticamente a su pater
familias. Solo en caso de acep tación de una herencia requiere de
la autorización del pater, ya que la misma puede llevar consigo
cargas o deudas que finalmente recaerán en el propio pater.
- Obligación recíproca de darse alimentos en caso de pobreza o
incapacidad para el trabajo (D. 27.3.1.4).
73 CUARTA UNIDAD DERECHO DE FAMILIA ÍNDICE

- Contra el pater familias que haya puesto al filius

familias al frente de la negociación marítima o terrestre y no
quiera reconocer las deudas surgidas de dichos negocios, el magistrado
otorgó a los terceros que contrataron con el filius las actiones
adiec titae qualitatis.
- A partir del Imperio se reconoció a los filius familias la
posibilidad de disfrutar de un pequeño patrimonio (peculium).

Tipos de peculio (peculium)

Paganum

El pater familias podía concederle al filius familias la

administración y disfrute de un pequeño patrimonio (peculium
paganum). Jurídicamente el responsable y titular de ese peculio era el
pater, por lo que, él era el responsable de las deudas contraidas por el
 filius hasta igualar el importe del peculium de éste, concediendo a los
que hubieren contratado con el filius una actio de peculio contra el
padre.

Castrense

Augusto concedió a aquellos filius familias militares y mientras fuesen

leales, el derecho de disponer en testamento de los bienes que adquirieron en
ocasión a sus servicios militares. Estos bienes fueron llamados peculium
castrense; comprendían también las donaciones y le gados hereditarios
hechos al militar en el momento de su entrada al servicio militar y con el emperador
Adriano, también la herencia de la mujer. El filius familias fue
reconocido respecto de estos bienes como un pater familias (D.
14,6,2).

Quasi castrense

Constantino en el 326 d. C. dispuso que los bienes adquiridos por los filius
familias como pago por ocupar altos cargos dentro de su corte
(palatini), asi como sus ahorros o donativos se consideraran como
peculium castrense. Estos bienes fueron considerados en la época
de Justiniano como peculium quasi castrense; en dicho
peculio se incluyeron también los regalos hechos a particulares por el emperador.

Adventicium

En el 319 d.C., Constantino concedió al filius familias los bienes por

herencia de la madre, quitando al pater familias el derecho de
enajenarlos. Al filius corresponde la nuda propiedad y al pater el
usufructo. Justiniano extendió este régimen a aquellos bienes adquiridos por el
filius de cualquier forma, incluyendo a los obtenidos por su propio trabajo o por
donación. En caso de que el filius familias muriera sin testamento
podían sucederle los herederos legítimos, aboliendo el derecho del pater
familias del iure peculii.
74 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

vi. Causas de extinción de la patria potestad

- Muerte del pater familias, ya que los filius

familias sin ascendiente (en caso de exis tir hijos y nietos, éstos
últimos no se convertían en sui iuris, si no que quedaban bajo la
patria potestad de su padre) que formaran parte de la familia, adquirían el
status de sui iuris (Gayo, 1,127 y D. 50,16,195,2).
- Capitis deminutio máxima, media y mínima del pater
familias. Los filius familias se convertían
 automáticamente en sui iuris.
- Muerte y capitis deminutio máxima y media del filius
familias.
- Matrimonio cum manu de las hijas o nietas, ya que entran a la
patria potestad del marido o del pater familias del marido.
- Emancipación. El pater familias libera mediante una
mancipatio (tres ventas ficticias observando el rito de la
mancipatio) al filius familias de la patria potes tad.
El filius familias sale de su familia de origen y pierde toda
relación jurídica respecto de ella, convirtiéndose en sui iuris.
Anastasio aceptó la emancipación por medio de un rescripto del
príncipe. Justiniano exige el consentimiento ex preso del filius
familias por emancipar frente al magistrado, a excepción de los
infans.
- Adopción plena y adrogación.
- El derecho justinianeo establece que salen de la patria potestad aquellos
filius fa milias que adquieran un nombramiento en altas
magistraturas o cargos religiosos. - También dispuso que el pater
familias perdía la patria potestad por prostituir a su hija o por
cometer incesto con ella.

4. Tutela

a) Nociones generales

Algunos sui iuris pueden tener limitada parcial o totalmente su capacidad de

ejercicio, sea por la edad o por razones de sexo. En ese caso era necesario
designarles a un tutor que supliera su deficiente capacidad. En el derecho
preclásico, Servio Sulpicio Rufo en el siglo I a.C. definió a la tutela como la fuerza
y la potestad dadas y permitidas por el derecho civil sobre una persona libre sui
iuris, para proteger al que por su edad no puede defenderse por sí mismo
(tutela est vis ac potestas in capite libero ad
tuendum eum, qui propter aetatem sua sponte
se defendere nequit iure civili data ac
permissa D. 26.1.1. pr.). La tutela es subsidiaria de la patria potestad, toda
vez que los únicos que pueden estar sujetos a tutela son los sui iuris.
75 CUARTA UNIDAD DERECHO DE FAMILIA ÍNDICE

b) Evolución histórica

i. Para el derecho arcaico, el tutor tenía un interés de primer orden, por ser el
más próximo heredero del pupilo si éste muriese durante la tutela. El tutor
 cuidaba y conservaba el patrimonio del pupilo en principio en favor del
propio pupilo, pero también eventualmente para sí mismo.
ii. Durante la República la tutela se concibió como un deber y una carga
impuesta en interés público (munus), en donde el Estado vigila los
actos del tutor de manera cada vez más creciente.
iii. En el derecho posclásico y ya en épocas de Justiniano se crearon una
serie de medi das que limitaron el poder del tutor, imponiéndole
determinados deberes jurídicos. De esta manera la tutela se convirtió en
un cargo público al que no se podía rehusar, salvo por causa justificada
(excusatio).

c) Sujetos a tutela

Están sujetos a tutela aquellos que no han alcanzado la pubertad, supone la aptitud
natural para engendrar.

i. Por razones de edad

Los infans

Son los que no pueden hablar razonablemente (nullum intellectum

habet Gayo 3.109), es decir, los menores de siete años.

Los infans maiores

Son los que superaron la infancia, esto es, las mujeres hasta los doce y los hombres
hasta los catorce años, por lo que ya cuentan con cierto grado de razón
(aliquem intellectum).

ii. Por razones de sexo

Al llegar a la pubertad, las mujeres debían tener un tutor

(tutela mulierum). d) Clases de tutela

i. Testamentaria

La Ley de las XII tablas permite que el pater familias designe tutor en
su testamento. Si el testamento se invalida el magistrado mantiene el
nombramiento de tutor. Su fundamento se
76 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

encuentra en la patria potestad, ya que el pupilo es instituido heredero. El tutor

testamentario podía renunciar libremente a la tutela (abdicatio
tutelae), pero no podía cederse. La responsa bilidad del tutor se hace efectiva
a través de la actio suspecti tutoris.

ii. Legítima

Según la Ley de las XII tablas corresponde la tutela al agnado más próximo que sea
varón y púber. En ausencia de éste, ocupaban el cargo algunos de los miembros de
la gens (Gayo 1.149). El derecho clásico dispuso que, al cesar el parentesco, el
tutor no podía renunciar, ni tampoco ser removido de la tutela. El emperador
Claudio abolió esta clase de nombramiento para la tutela de las mujeres. Su
fundamento se encuentra en la sucesión ab intestado, por lo que ope
ra en forma subsidiaria en caso de no existir tutor testamentario. Su responsabilidad
se hace efectiva a través de la actio rationibis
distrahendis a fin de solicitar la rendición de cuentas.

iii. Dativa

La lex Atilia (186 a.C.) estableció que a falta de tutor testamentario o

legítimo, el magistrado pudiera nombrar al tutor con el objetivo de proteger al
incapaz. Con Claudio los cónsules adqui rieron esta función; Marco Aurelio creó un
praetor tutelaris para las tutelas de Roma, dejando las de Italia a
los iuridici y en las provincias al gobernador. Se exige al tutor ciertas
garantías y se le imponen algunas limitaciones. Su responsabilidad se hace efectiva
a través de la actio tutelae.

e) Funciones del tutor

i. Negotiorum gestio

El tutor actúa como gestor de negocios (gestio negotiorum) cuando

se trata de personas que tienen incapacidad para entender y querer por sí mismas
(infans), por lo que deben suplir tal incapacidad.

- Gestiona la administración de todos los bienes del pupilo; tiene amplias

facultades, incluyendo actos de disposición onerosos.
- El tutor no actúa como representante del pupilo, lo que significa que los
efectos de los actos jurídicos recaen directamente sobre el patrimonio del
tutor y no del pupilo. Posteriormente, el tutor se encontraría obligado a
transmitir al pupilo los derechos que hubiese adquirido y las obligaciones
asumidas por él. Esta función del tutor progresivamente se fue limitando.

ii. Auctoritas Interpositio

El tutor debe prestar su autorización (auctoritas interpositio) en

el caso de una persona que tiene una capacidad limitada de querer y entender. En
este caso, el tutor debía completar
77 CUARTA UNIDAD DERECHO DE FAMILIA ÍNDICE

tal capacidad deficiente (D. 26.8.3). Así, el impúber salido de la infancia (mayor de
14 años) podía válidamente realizar actos que tuviesen por finalidad hacerle
adquirir derechos, pero no aquellos que no pudiese realizar por sí mismo
válidamente y que tendiesen a empeorar su condición o hiciesen surgir
obligaciones a su cargo. En este sentido, el negocio será valido para el impuber en
tanto que lo beneficie, pero nulo si lo perjudica.

En este supuesto el tutor otorga asistencia y consejo al pupilo de la siguiente manera:

- Debe interponer su auctoritas en el mismo momento de la

manifestación del pupi lo, convirtiendo jurídicamente en eficaz al acto
jurídico, cuyos efectos recaerán di rectamente sobre el patrimonio del
pupilo. Justiniano aceptó la aprobación escrita del tutor, incluso con
posterioridad al acto (D. 29.2.25.4).
- El pretor puede obligar al tutor a autorizar algunos actos ya realizados por

el pupilo. f) Responsabilidad del tutor

i. Medidas preventivas

- En relación al patrimonio del pupilo:

• Hacer inventario de los bienes del pupilo.
• Enajenar aquellos bienes de difícil conservación.
• Solicitar autorización del magistrado para enajenar o pignorar
fincas rús ticas o suburbanas del pupilo. Desde Constantino se
requirió autorización para enajenar cualquier bien mueble o
inmueble de gran valor.
• Invertir preferentemente los capitales del pupilo en inmuebles.
• Cobrar los créditos pupilares y evitar el devengo de intereses
pagando sin demora las deudas.
• No hacer donaciones con el patrimonio del pupilo.
- El tutor debe otorgar garantía para asegurar el resultado de su gestión
(satisdatio rem pupilli salvam fore).
- El tutor no testamentario debe otorgar una caución (cautio rem
pupilli salvam fore) para asegurar la indemnización de los
probables perjuicios causados por él en el patrimonio del pupilo y dando
a éste ciertas preferencias de ejecución, los créditos del pupilo contra su
tutor tienen privilegio en el concurso de acreedores.
- Tiene prohibido contraer matrimonio con el pupilo mientras exista entre
ellos la relación de tutela.

ii. Medidas represivas

 En principio y de acuerdo a la concepción antigua de la tutela sobre los impúberes y
las mu jeres, el tutor no estaba obligado a administrar los bienes del pupilo, ni se
consideraba como
78 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

el responsable de las pérdidas y daños que éstos sufrieran; por lo que los pupilos no
contaban con ninguna protección, ni se les concedía ninguna medida procesal
contra los actos del tutor. Empero, la Ley de las XII Tablas reconoció sanciones
penales en contra de lo actos del tutor. Con el tiempo, surgieron algunas acciones
en favor de los pupilos contra los actos realizados por el tutor. Las principales
acciones que se concedieron fueron las siguientes:

Accusatio suspecti tutoris

Acción pública infamante que debía ejercerse durante la tutela, por lo que podía
interponerla ante el magistrado cualquier persona que sospechara que el tutor
testamentario malversaba los bienes del pupilo. Durante el derecho justinianeo
podía ser promovida de oficio.

Actio de rationibus distrahendi

Acción penal privada contra el tutor legítimo que hubiere sustraído algún bien del
patrimonio del pupilo. Se podía obtener el doble del valor sustraído por el tutor.
Justiniano amplía esta acción a cualquier tutor.

Actio tutelae

Se podía exigir al terminar la tutela dativa, posteriormente se extendió a la

testamentaria, una indemnización por el comportamiento negligente del tutor. Era
una acción de buena fe y de condena infamante.

El tutor contaba con un iudicium contrarium, también llamada

actio tutelae contraria contra el pupilo por los gastos surgidos a
propósito de la tutela (D. 27.4.1).

Actio negotiorum gestorum

Acción ejercida en contra del tutor para que restituyese al pupilo lo que hubiese

adquirido. Privilegium exigendi

En caso de quiebra del tutor, el pupilo tenía el derecho a que se le pagara primero
dentro del concurso de acreedores.
g) Causas de extinción

i. Por muerte o capitis deminutio del pupilo.

ii. Por convertirse el pupilo en púber.
iii. Por muerte o capitis deminutio del tutor.
79 CUARTA UNIDAD DERECHO DE FAMILIA ÍNDICE

iv. Si los pupilos fueron adrogados o hubieran sido deportados.

v. Si el tutor o el pupilo fueron capturados por el enemigo.
vi. Por la existencia de una de las causas de dispensa al tutor (ancianidad,
enfermedad, ocupación absorbente, residencia alejada, etc.).
vii. Si el tutor hubiera sido removido por sospechas de su mala ejecución.
viii. Con el tutor testamentario por cumplirse el término o la condición.

h) Tutela de las mujeres

Las mujeres sui iuris aún después de alcanzar la pubertad (a los 12 años)
quedan sometidas a la tutela.

La tutela mulierum en principio se justificó desde el antiguo punto de

vista del interés del tutor agnado, que en el futuro sería el heredero legítimo de la
mujer; con el tiempo la función del tutor fue la de dar protección a la mujer incapaz.

i. Evolución histórica

- A partir de la República se otorgó la posibilidad de que el testador dejase

a la mujer in manu el derecho de nombrar a un tutor (optio
tutoris Gayo 1.150), así como el recurso de una coemptio
fiduciaria para hacer que cesasen al tutor legítimo.
- Augusto mediante las leges Iulia et Papia Poppea
concedió el derecho de liberarse del tutor (ius liberorum) a las
mujeres ingenuas con tres hijos o a las libertas con cuatro hijos. También
otorgó la posibilidad de que la mujer designase a su propio tutor.
- Desde el derecho clásico a falta de tutor, la mujer tenía derecho a solicitar
del ma gistrado un nuevo y definitivo tutor.
- Claudio suprimió la tutela agnaticia para las mujeres.
- Hacia el 410 a.C. Teodosio y Honorio suprimieron la tutela de las
mujeres, emanci pándolas formalmente.

ii. Funciones del tutor

En aquellos negocios reconocidos por el derecho honorario bastaba la sola voluntad

de la mujer; empero, la auctoritas interpositio del tutor durante
el derecho clásico se requería para: - Todos los negocios que podían disminuir el
patrimonio de la mujer.
- Su intervención en juicio (iudicium legitimum), en
especial en las legis actionis. - Cualquier tipo de transmisión de
propiedad (in iure cessio, negotio per aes et li
bram), manumisiones, etc.
- Contraer obligaciones.