CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

Cuadernos de Derecho Judicial / 7/2000, Pág. 15-66

La prueba

Montero Aroca, Juan

Catedrático de Derecho procesal. Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana

NOCIONES GENERALES SOBRE LA PRUEBA (ENTRE EL MITO Y LA

REALIDAD) (1)

Ponencia-director
Serie: Civil

VOCES: PROCEDIMIENTO CIVIL. PRUEBA. CARGA DE LA PRUEBA.

VALORACION DE LA PRUEBA.
            
ÍNDICE
      
      I. La naturaleza de las normas sobre prueba
       1. Normas materiales y normas procesales
       2. Dudas razonables
      II. La pretendida búsqueda de la verdad
       1. La renuncia a la verdad
       2. Las clases de verdad
       3. Las funciones de la prueba
       A) Fijar hechos
       B) Convencer al juez
       C) La certeza
      III. Los poderes del juez
      IV. La carga de la prueba
       1. Los principios de aportación de parte y de adquisición procesal
       2. El hecho dudoso y el non liquet
       3. Reglas legales de distribución de la carga de la prueba
       A) Norma general
       B) Matizaciones
       C) Disponibilidad y facilidad
       D) Reglas especiales
       4. La llamada inversión de la carga de la prueba
      V. Fuentes y medios de prueba
       1. La distinción fuentes-medios
       2. Los medios de prueba
       3. La inútil discusión sobre el numerus clausus o apertus
      VI. La valoración de la prueba
       1. Apreciación de la prueba
       A) Interpretación y valoración

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       B) Diferencias entre una otra
       2. Los sistemas de valoración
       3. La prueba legal
       A) La prueba ordálica
       B) La prueba apriorística
       C) Las máximas de la experiencia legales
       4. La prueba libre
       A) La íntima convicción
       B) Las máximas de la experiencia judiciales
       5. El sistema mixto de valoración de la prueba
       A) Reglas legales
       B) Sana crítica
       6. Valoración conjunta de la prueba y motivación de las sentencias
       7. Los hechos declarados probados
      
      
TEXTO    
       
I. La naturaleza de las normas sobre prueba
      
      En el Derecho español las normas sobre la prueba se encontraban en los arts. 550 a 666
de la LEC de 1881 y en los arts. 1.214 a 1.253 del CC, y ello era consecuencia de un mito
que provenía de muy antiguo y de otras latitudes.
      
      1. Normas materiales y normas procesales
      
      a) El origen del mito se encuentra en que los procedimentalistas y los civilistas
franceses de principios del siglo XIX, los que realizaron el Code civile de 1804 y el Code
de procédure civile de 1806, partían de distinguir dentro de la prueba entre normas
materiales y normas procedimentales. La idea básica era que había que atribuir naturaleza
material a las normas relativas a la admisibilidad de los medios probatorios y a su
valoración, mientras que sólo el procedimiento probatorio era "procesal".
      
      Esta distinción no tenía un simple valor teórico, pues afectaba nada menos que a la
determinación de la norma aplicable, bien cuando intervienen elementos extranjeros en el
proceso, bien cuando hay problemas de aplicación de la norma en el tiempo. Así lo
relativo a la admisión y a la valoración de la prueba debía regirse por la ley personal de las
partes, o para la determinación del valor de un acto jurídico debía estarse a la ley en vigor
en el momento de la realización del acto, aunque hubiera sido derogada, mientras que el
procedimiento probatorio quedaba siempre bajo la ley procesal, esto es, la ley del foro, la
ley nacional del juez, la vigente en el momento del proceso.
      
      b) La concepción francesa fue determinante en la codificación europea, tanto que
todavía en la casi mitad del siglo XX se mantuvo en los códigos italianos obra del
fascismo y aún vigentes en ese país. Puede verse así como el Codice di procedura civile de
1940 reguló todo lo que puede considerarse relativo al procedimiento probatorio y
especialmente lo atinente a la práctica de la prueba, mientras que en el Codice civile quedó

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(en su Libro VI sobre "De la tutela de los derechos" y en el Título II "De las pruebas") lo
que tradicionalmente se había considerado de Derecho material, es decir, lo relativo a la
admisibilidad y eficacia de los medios de prueba. El mito seguía teniendo la fuerza
suficiente para determinar el contenido de la codificación fascista (2).
      
      c) En España el mito fue asumido también, como se comprobaba en la Ley de
Enjuiciamiento Civil y en el Código Civil. En estos cuerpos legales se había incurrido en
tres graves errores:

      1.°) En llevar al CC normas sobre prueba cuya naturaleza procesal era y es indudable
(no es dudoso, en efecto, que la determinación de quién puede ser testigo en el proceso
civil es una norma procesal que no tiene sentido colocar en el CC).
      
      2.°) En, dentro del CC, colocar las normas sobre prueba en la regulación de las
obligaciones, como si la prueba tuviera trascendencia sólo respecto de las mismas, y no
sobre las demás materias sustantivas, y como si la prueba se refiera a las obligaciones, y
no a los hechos de los que nacen las obligaciones.
      
      3.°) A su vez, dentro de la LEC, en colocar las normas sobre prueba dentro de la
regulación del juicio de mayor cuantía, obligando en los demás juicios a efectuar
remisiones, a pesar de que esas normas deberían de haber sido generales, no propias de un
juicio determinado, remisiones que, por otra parte, condujeron a consecuencias
inadmisibles, como convertir en escrito lo que hubiera debido ser oral (así en el juicio
verbal).
      
      La LEC de 2000 lleva a su regulación las normas sobre prueba, las coloca entre las
disposiciones generales de los procesos declarativos y deroga la mayor parte de las normas
que estaban en el CC. La mayor parte sí, pero no todas, pues, como dice la Exposición de
Motivos, se han derogado los preceptos del Código Civil "carentes de otra relevancia que
la procesal", con lo que se está diciendo que existen: 1) Normas sobre prueba que sólo
tienen relevancia procesal, que son las que se han llevado a la LEC, y 2) Normas que
tienen, además, relevancia fuera del proceso, que son las que se han mantenido en el CC.
      En el CC se han derogado las normas atinentes a los medios de prueba de la confesión,
reconocimiento judicial, pericial y testifical (aparte de las presunciones), pero han quedado
en vigor las normas relativas a: 1.°) Todas las de los documentos públicos, arts. 1.216 a
1.224, y 2.°) La mayor parte de las de los documentos privados, arts. 1.225 a 1.230 (salvo
el art. 1.226).
      
      2. Dudas razonables
      
      La distinción que se hace en la Exposición de Motivos, atinente a la relevancia
procesal o material de las normas sobre prueba, está muy lejos de ser algo claro y, como
consecuencia de ello, está por resolver la naturaleza de algunas normas sobre prueba,
aunque pudiera estimarse que:
      
      1.°) Todas las normas que atienden a la actividad que se realiza en un proceso son,
evidentemente, procesales, pues sólo en el mismo pueden tener aplicación.

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      2.°) Las normas relativas a los sujetos, requisitos y efectos de esa actividad, en cuanto
han de ser aplicadas en el proceso y por el juez, también son sin duda procesales.
      
      3.°) Algunas de las normas anteriores pueden tener en el campo de las relaciones
jurídicas materiales algún efecto, pero eso no las priva de su naturaleza procesal.
      
      El mejor ejemplo para precisar lo que ahora decimos se encuentra en las normas
relativas a la admisibilidad de una fuente de prueba en un proceso. El caso más claro es el
de la prueba testifical y el del art. 51 del Código de Comercio cuando dispone que "la
declaración de testigos no será por sí sola bastante para probar la existencia de un contrato
cuya cuantía exceda de 1.500 pesetas, a no concurrir con alguna otra prueba".
      El origen de esta norma es claramente francés, pues el Código de Napoleón excluía a
los testigos de la prueba de todos los negocios jurídicos que excedieran de 150 francos y,
en el mismo sentido, el Código Civil italiano de 1865 se refería a 500 liras y el de 1942 a
5.000 liras (art. 2.721). En la Exposición de Mo-tivos del Código de Comercio español se
basaba la limitación "en el verdadero interés del comercio, al que importa sobremanera
cerrar la puerta al sinnúmero de reclamaciones judiciales que podrían intentarse con el
único y no difícil apoyo de la prueba de testigos, la cual, en el uso general del comercio,
ha sido sustituida en los negocios de alguna importancia por la prueba escrita".
      Esta norma sólo puede tener naturaleza procesal, pues lo único que se dice con ella es
que, llegada la hora de un proceso, el juez no puede basarse exclusivamente en los testigos
para dar por existente un contrato mercantil de cuantía superior a 1.500 pesetas. Es posible
que esta norma cumpla en el mundo de las relaciones jurídicas materiales alguna función e
incluso es posible que esta función sea importante, como es la de que las partes en los
contratos mercantiles celebren éstos de modo escrito, pero ése es un efecto contingente, y
no es el previsto por la norma. El contrato mercantil, de la cuantía que fuere, no deja de ser
válido por el hecho de sólo pueda probarse, llegado un proceso, por la prueba de testigos.
      
      4.°) Distinto es el supuesto de las normas que determinan requisitos ab sustantiam de
actos o negocios jurídicos, pues estas normas son claramente materiales y deben seguir en
el Código Civil. Se trata de:
      
      1. Para la determinación de algunos actos o negocios jurídicos se requiere a veces su
forma escrita, haciendo referencia, no a la prueba del mismo, sino a una necesidad que
atiende a la existencia del acto o negocio. Este es el caso, por ejemplo, de los arts. 317
(emancipación), 633 (donación de cosa inmueble), 688 (testamento ológrafo), 694
(testamento abierto), 706 (testamento cerrado), 1.008 (repudiación de la herencia), 1.011
(aceptación a beneficio de inventario), 1.211 (subrogación), 1.327 (capitulaciones
matrimoniales), 1.875 (hipoteca) del CC, que no se tratan de normas procesales atinentes a
la prueba.
      
      2. Otras veces normas materiales imponen también para la existencia misma de un acto
o negocio jurídico que en él intervengan algunos testigos con cualidades determinadas;
ocurre así, por ejemplo, en los arts. 681, 694, 707, 717, 722 del CC.
      

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      5.°) Restan, por fin, normas que producen efectos, bien en el proceso, bien en el campo
de las relaciones jurídicas materiales, sin que pueda decirse cuál es su naturaleza
exclusiva. Lo que sea un documento público tiene, sin duda, importantes consecuencias en
el proceso, pues esos documentos en él tienen valor legal, pero también las tienen fuera del
mismo, pues hay que saber qué es un documento público para dar cumplimiento a normas
que exigen esa forma como requisito de existencia de actos o negocios jurídicos. El art.
1.216 del CC tiene, por tanto, naturaleza bifronte, sin duda, pero no está tan clara la
naturaleza bifronte del art. 1.230 del CC, por ejemplo.
      
      Como puede verse el mito de que las normas relativas a la prueba son siempre
procesales no puede mantenerse. Es un mito que debe examinarse caso por caso. En la
doctrina italiana se admite comúnmente que son procesales las normas sobre prueba que
tienen carácter general (como el art. 2.721 del CC, relativo a la admisibilidad de la prueba
testifical en los contratos de valor superior a 5.000 liras), pero que son materiales las
normas que atienden a una relación jurídica concreta (como en el caso del art. 241 del
mismo Código, sobre la admisibilidad condicionada de la prueba testifical de la filiación
legítima).
      
      
      II. La pretendida búsqueda de la verdad
      
      Tradicionalmente la función de la prueba ha venido refiriéndose al descubrimiento de
la verdad, dándose así origen a otro mito en materia de prueba, éste con más profundas
consecuencias prácticas que en el anterior. En este sentido de la búsqueda de la verdad se
pronunció toda la doctrina del siglo XIX y también buena parte de la del presente, para la
que "las pruebas son los diversos medios por los cuales llega la inteligencia al
descubrimiento de la verdad" (Bonnier). Sin pretender plantear cuestiones metafísicas (la
verdad a la que se llega por la inteligencia), físicas (la verdad que proporcionan los
sentidos) o históricas (la verdad que nos narran otras personas) puede afirmarse que hoy se
reconoce comúnmente que esa aspiración era demasiado ambiciosa. La humildad ha
exigido acabar con este segundo mito.
      
      
      1. La renuncia a la verdad
      
      La necesidad de renunciar a la búsqueda de la verdad se descubre simplemente
teniendo en cuenta algo que es consustancial con el proceso civil:
      
      a) Los hechos no afirmados al menos por una de las partes no existen para el juez, que
no puede salir a la búsqueda de los mismos.
      
      b) Los hechos afirmados por las dos partes o afirmados por una y admitidos por la otra
existen para el juez, que no puede desconocerlos en la sentencia.
      
      c) Respecto de los hechos controvertidos debe recordarse que la actividad probatoria
no es investigadora, sino simplemente verificadora, lo que supone que:
      

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      1.°) En sentido estricto la investigación implica ir a la búsqueda o descubrimiento de
unos hechos desconocidos y, evidentemente, éste no es el supuesto del proceso civil; en él
las partes tienen la facultad exclusiva de realizar las afirmaciones de hechos y el juzgador
se limita a verificar la exactitud de esas afirmaciones y, además, sólo en el caso de que
hayan sido negadas o contradichas. Únicamente respecto de los hechos controvertidos ha
de producirse la verificación o comprobación (STS de 21 de octubre de 1993).
      
      2.°) Los elementos con los que debe producirse la verificación no son los que decida
discrecionalmente el juzgador, sino los que propongan las partes. En otros ordenamientos
jurídicos, los basados en una concepción autoritaria del juez, éste puede decidir, sin
petición de parte, la práctica de medios de prueba, pero en el Derecho español, de
raigambre liberal y garantista, sólo se practicarán los medios que propongan las partes. El
juez puede rechazar un medio de prueba propuesto por la parte, pero no puede practicar un
medio de prueba no propuesto por ellas. Veremos después con más detalle los poderes
probatorios del juez en el proceso civil.
      
      3.°) Además la actividad verificadora ha de realizarse conforme al procedimiento
previsto en la ley, y no de cualquier otra forma. El principio de legalidad que informa todo
el proceso civil, expresado en el art. 1 de la LEC, tiene aquí una especial incidencia, por
cuanto el legislador sujeta a reglas precisas el cómo realizar la verificación.
      
      4.°) En la verificación no todo vale, esto es, no pueden sacrificarse derechos que se
consideran superiores a la misma verdad, como se manifiesta de modo muy claro en la
ilicitud de la prueba, que determina que determinados conocimientos no sirven para
determinar qué hechos se entienden probados, de modo que el legislador ordena al tribunal
que en la sentencia desconozca hechos que, sin embargo, se conocen.
      
      Todo lo anterior nos indica, sin más, que la búsqueda de la verdad no puede ser la
función de la prueba civil. Si los hechos controvertidos pueden ser sólo los afirmados por
las partes, si los medios de prueba a practicar han de ser únicamente los propuestos por las
partes y si todo se reduce a que mediante éstos se trata de verificar aquéllos, no hace falta
más para convencernos de que la verdad está fuera del alcance de la prueba procesal. Y
adviértase que no nos hemos referido a las reglas legales de valoración de la prueba.
      
      
      2. Las clases de verdad
      
      Descartada la concepción anterior, la doctrina distinguió entre clases de verdad con
referencia a las clases de procesos. Se pasó a sostener que si en el proceso penal la función
de la prueba debía seguir siendo la búsqueda de la verdad, que se calificó de material, en el
proceso civil bastaba con una verdad que se llamó formal. Si el juzgador estaba
jurídicamente limitado en la búsqueda de los hechos, el resultado de la actividad
probatoria se admitió que no podía ser la "verdad verdadera", sino simplemente una
verdad jurídica, no basada en las leyes de la lógica sino fundada en las leyes jurídicas.
      La distinción anterior era y es absurda pero fue sostenida por la doctrina (sobre todo la
alemana) durante décadas y, sobre todo, permitió a los procesalistas penales diferenciar la
prueba penal de la civil. El mito de la verdad formal fue destruido por Carnelutti,

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simplemente evidenciando que la verdad no puede ser más que una, de modo que, o la
verdad formal coincide con la verdad material, y no es más que verdad, o discrepa de ella,
y no es sino una no verdad.
      La claridad de la inexistencia lógica de clases de verdades, que sólo se explica desde la
persistencia de un mito que está más allá de la razón, no está impidiendo que aún en la
actualidad se haga referencia en ocasiones, y hasta en sentencias de los más altos
tribunales, a la verdad material, o a que al tribunal no puede conformarse con la verdad
formal y a otras expresiones de este género.
      
      
      3. Las funciones de la prueba
      
      A partir de la destrucción del mito, la doctrina se ha dividido en corrientes no muy
bien perfiladas, en cuanto las diferencias entre unas y otras son de matiz, si bien cabe
distinguir entre:
      
      
     A) Fijar hechos
      
      Una cosa es la fijación de los hechos controvertidos u ordenación del uso de
determinados procedimientos que sirven para establecer los hechos conforme a lo
dispuesto en la ley, aunque no se consiga la verdad. La ley regula una serie de mecanismos
que el juzgador tiene que utilizar como sistemas únicos para llegar a la fijación de los
hechos y esa fijación es la función de las normas probatorias.
      No se está haciendo exclusivamente referencia entre esas reglas a las legales de
valoración de la prueba, ni a las que determinan cuándo un hecho es controvertido. Incluso
la prueba de los hechos controvertidos, cuando se trata de la valoración libre, debe
practicarse conforme al sistema de la ley, y ese sistema no tiende al descubrimiento de la
verdad sino a dejar establecidos formalmente los hechos de los que debe partirse en la
sentencia.
      Esas reglas son el resultado de pretender lograr la seguridad en la determinación de los
hechos (utilizando las experiencias acumuladas para evitar errores) con economía en el
esfuerzo (evitando la realización de actos superfluos). Naturalmente nada impide que con
los medios jurídicos de fijación de los hechos se llegue realmente a descubrir la verdad, lo
que por otra parte debe ser lo normal; lo que se dice en esta concepción es que la actividad
probatoria se conforma con fijar los hechos necesariamente cumpliendo unas reglas
jurídicas.
      
      
      B) Convencer al juez
      
      Y cosa distinta es la convicción psicológica del juzgador, con lo que prueba es el
conjunto de operaciones por medio de las que se trata de obtener el convencimiento del
juez respecto a unos datos procesales determinados. Abandonada la pretensión de obtener
la verdad, es decir, la realidad objetiva de los hechos, aparece la función de lograr otra
realidad, si bien subjetiva, la convicción del juez.

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      Naturalmente esta concepción se ve obligada a negar o a quitar valor a elementos que
vienen impuestos por la ley. Dada la existencia en nuestro Derecho positivo de medios de
prueba con valor legal (como veremos después), afirmar que la función de la prueba es
lograr la convicción del juez supone desconocer esas reglas legales, y para ello se dice que
las mismas son "un residuo histórico de viejas concepciones en trance de continua
superación" (Guasp).
      Por otra parte la convicción acaba por referirse a la probabilidad. La certeza se produce
cuando la inteligencia manifiesta la realidad de una afirmación, pero la certeza absoluta
sólo puede producirse en el campo de la física o de la matemática, no en el del proceso, en
el que sólo cabe una certeza moral, que se resuelve en la convicción, en cuanto medida
psicológica de la certeza (Furno).
      
      
      C) La certeza
      
      Hoy no puede mantenerse una concepción unilateral de la concepción de la prueba
procesal por cuanto no cabe determinarla de modo absoluto, es decir, sin referencia a un
determinado Derecho positivo. Es cierto que en los últimos años se tiende a hacer
equivaler prueba con convicción judicial, pero ello debe matizarse como decimos a
continuación.
      Puede acabar así sosteniéndose que, consciente el legislador de la imposibilidad de
obtener la verdad metafísica y la física, reconduce la prueba a la certeza respecto de las
afirmaciones de hechos de las partes, si bien asume que esa certeza puede lograrse de
varios modos:
      
      1.°) Excluye de la prueba las afirmaciones de hecho de las partes sobre las que existe
conformidad entre ellas, lo que se hace atendiendo a la naturaleza dispositiva del derecho
material a aplicar.
      
      2.°) Establece unas veces en la ley y de modo reglado el valor que el juzgador debe
conceder a un determinado medio de prueba, en el sentido de que configura la certeza
independientemente del criterio subjetivo del propio juez, y ello hasta el extremo de que
cabría referirse a una "certeza objetiva". Cuando la ley establece una norma de valoración
lo que está diciendo es que, por ejemplo, la afirmación de hecho realizada por una parte
que se ha verificado por un documento público ha de ser tenida como cierta por el juez.
      
      3.°) Otras veces dispone en la ley que el juzgador debe conceder a un medio de prueba
el valor que estime oportuno conforme a las reglas de la sana crítica, con lo que la certeza
se pone en relación con el convencimiento psicológico del mismo juez. En este caso cabría
hablar de "certeza subjetiva", siempre que no se olvidara que no se trata de que el juez
pueda decidir "en conciencia", pues la necesidad de motivar la sentencia ha de llevarle a
exponer de modo razonado cómo ha llegado a formarse su convicción partiendo de los
medios de prueba practicados.
      
      El humilde abandono de la verdad y la consciente asunción de la certeza lleva a definir
la prueba en nuestro Derecho positivo como la actividad procesal que tiende a alcanzar la
certeza en el juzgador respecto de los datos aportados por las partes, certeza que en unos

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casos se derivará del convencimiento psicológico del mismo juez y en otros de las normas
legales que fijarán los hechos.
      
      
      III. Los poderes del juez
      
      El 16 de octubre de 1939 (el año XVII después de la Marcha sobre Roma) Grandi,
ministro de Justicia italiano, se dirigió a la Comisión de las Cámaras Legisladoras
diciendo: "El juez es el órgano al que el Estado confía la función esencial de aplicar la ley
por medio del procedimiento. En el fondo de la cuestión está el renovado concepto de la
dignidad y de la autoridad del Estado fascista y de sus órganos, para los cuales no sería
concebible que el juez asista, espectador impasible y, alguna vez, impotente, como si fuese
un árbitro en un campo de deporte que se limita a contar los puntos y a controlar que sean
observadas las reglas del juego, a una lucha que afecta, por el contrario, directamente a la
celosa y a la más alta función y responsabilidad del Estado. Es necesario, por tanto, que el
juez tenga una precisa dirección del proceso, una posición preeminente y reguladora".
      Después, con ocasión de la Relazione al Re que precede al Código procesal civil, el 28
de octubre 1940 (no cualquier día sino precisamente el del XVIII aniversario de la Marcha
sobre Roma) insistió en la necesidad de reforzar los poderes del juez en la dirección del
proceso civil y, consecuencia de ello, fue que el Código dedicara un Título (el V del Libro
I) a "De los poderes del juez" pero, sobre todo que en materia de prueba se le atribuyeran
poderes de oficio que ponen en duda su imparcialidad, como es el caso de: 1) Acordar en
cualquier momento del proceso el interrogatorio de las partes (art. 117), 2) Acordar el
reconocimiento de personas y de cosas (art. 118), 3) Diferir el juramento supletorio (arts.
240 y 241 CPC y 2736 CC), 4) Formular al testigo todas las preguntas que estime útiles
para esclarecer los hechos (art. 353), 5) Decretar careos (art. 254), 6) Llamar como
testigos a personas cuyo nombre se ha conocido por la declaración de otro testigo (art.
257), etc., y sin olvidar que en el proceso de trabajo el art. 421 permite al juez acordar
cualquier medio de prueba y en cualquier momento.
      En este mismo orden de cosas se comprende que la doctrina italiana posterior al
fascismo, y para mantener la vigencia del Código que, por alguna razón, se llamó de
Mussolini, se esforzara en distinguir principios dentro del proceso civil. Se trató de
distinguir entre el principio dispositivo y el principio de aportación de parte y, dentro de
este segundo, entre aportación de los hechos y aportación de las pruebas.
      Antes de la caída del fascismo se hacía en España eco Guasp de la tendencia a
aumentar las facultades del juez, citando lo que estaba ocurriendo en Alemania (se
entiende la nazi) y en Italia (obviamente la fascista) y se lamentaba de que en la mayoría
de las legislaciones (es decir, en las legislaciones con raigambre liberal) continuara la
regla adversa a la iniciativa del juez en el proceso civil. A la adopción de una reforma
radical en esta materia se oponía -seguía diciendo Guasp- el obstáculo del principio
dispositivo que se concebía, no como una simple corruptela o vicio práctico, sino como
una regla científica que informaba toda la marcha del procedimiento. Ese principio se
consideraba por Guasp "rutina mental", precisando que era necesaria una crítica íntegra de
esta tendencia individualista de innegable y marcada ascendencia liberal, que él intentó
llevar a cabo en su obra Juez y hechos en el proceso civil (Una crítica del derecho de
disposición de las partes sobre el material de hecho del proceso), Bosch, Barcelona, 1943.

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      Al principio de la verdad objetiva (llamada también verdad material para contraponerla
a la verdad formal) como principio de la actuación procesal de los tribunales soviéticos se
han referido los juristas rusos, los cuales han puesto de manifiesto que en la legislación
comunista el juez debe "indagar" para el descubrimiento de esa verdad. Más aún, "la
independencia del Tribunal Soviético respecto de los hechos señalados por las partes y su
derecho de investigar también otros hechos, sustanciales para el asunto, asegura la
posibilidad de hallar la verdad en el litigio y la dilucidación de las verdaderas relaciones
mutuas entre las partes y por ello la defensa efectiva y real de las personas que participan
en el litigio" (pág. 227, de Derecho procesal civil soviético, dirigido por Gurvich, trad. de
Lubán y revisión de Héctor Cuadra, México, 1971). En este contexto la posibilidad de que
el juez acuerde cualesquiera medios de prueba no es más que una consecuencia de la
negación del principio dispositivo.
      Se entiende así que cuando se hace un resumen de los principios del proceso civil
socialista se diga que se trata de: "la sustitución del poder de las partes respecto al
desenvolvimiento del proceso por la iniciativa del juzgador, armoniosamente combinada
con los derechos procesales de las partes en sentido estricto (poder de disposición respecto
de la iniciación del proceso, derecho a defenderse, derecho a interponer recursos, etc.);
poder de iniciativa probatoria a favor del juzgador, búsqueda de la verdad material;
facultad del juzgador de la apelación de hacer valer motivos de impugnación no deducidos
por la parte apelante... así como también la amplia participación de la Prokuratura en el
procedimiento civil" (según Stalev, El procedimiento civil en los estados socialistas
miembros del CAME Antecedentes, creación, desarrollo, tendencia fundamentales y
soluciones: 1900-1975, en "LXXV Años de evolución jurídica en el mundo", vol. III,
México, 1978, pág. 186).
      Todavía cabe referirse a la Ordenanza Procesal Civil austríaca obra de Klein, que no
puede dejar de representar la ideología base del reaccionario Imperio austro-húngaro de
finales del pasado siglo, y con todo ello se acaba de comprobar que la referencias a la
verdad material o al aumento de los poderes del juez respecto de la prueba se asientan en
un maremagnum de ideas políticas aparentemente contradictorias pero que acaban por
ubicarse todas ellas en una concepción antiliberal o, si se prefiere, propiciadora de los
poderes del Estado y, en último caso, totalitaria.
      Después de que en buena medida todos hemos seguido por ese camino, en alguna
publicación, que hoy debe calificarse de pecado de juventud, la mayor parte
inconscientemente y deslumbrados por el mito, aunque no podemos negar que incurrimos
en negligencia por no someter a la crítica intelectual propia e irrenunciable lo que se nos
ofrecía, algunos hemos empezado a recapacitar sobre el modelo de juez que está implícito
en algunas ideologías y sobre lo que ese modelo significa de supervivencia de
concepciones autoritarias, y estamos procurando poner distancia ideológica e intelectual
de por medio. Nos estamos preguntando, por ejemplo, cómo pudimos desconocer que la
distinción entre juez espectador, juez dictador y juez director que hizo Alcalá-Zamora
tenía su origen, incluso terminologicamente, en la Exposición de Motivos del Código
fascista de 1940.
      El poner distancia de por medio con concepciones autoritarias no fue lo que algunos
grupos parlamentarios hicieron con ocasión del debate sobre la Ley de Enjuiciamiento
Civil. Algunos siguen refiriéndose a:
      

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      1) "En la regulación del proyecto subyace una intervención del juez como mero
espectador de la contienda, alejado y con poca capacidad de verdadero impulso procesal y
de averiguación de la verdad material" (3).
      
      2) "Encima, el juez, al margen de todo, contempla impertérrito una especie de
combate, que se supone igualitario y leal, y no puede intervenir ni puede tratar de
descubrir la verdad, sino que debe aceptar, en el sagrado principio de aportación de parte,
la apariencia de verdad que le aporten libremente los ciudadanos. Ese es un modelo que no
podemos compartir. Es un problema de fondo y no un problema anecdótico o de
coyuntura" (4).
      
      La confrontación entre los modelos de juez, uno garantista liberal y otro autoritario
cuando no totalitario, que se produjo con ocasión del debate parlamentario sobre la Ley de
Enjuiciamiento Civil se ha saldado con un resultado poco definido. Adviértase que:
      
      1.°) Por un lado el art. 282 dice que la iniciativa probatoria corresponde a las partes, de
modo que las pruebas se practicarán a instancia de parte.
      
      2.°) Por otro el art. 429.1, II, dispone para el final de la audiencia previa en el juicio
ordinario que "cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes
pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo
pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían
verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal,
ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar
también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente. En el caso a que se
refiere el párrafo anterior, las partes podrán completar o modificar sus proposiciones de
prueba a la vista de lo manifestado por el tribunal".
      
      3.°) Por fin, en las diligencias finales los medios de prueba se acordarán a instancia de
parte, si bien el art. 435.2 dispone: "Excepcionalmente, el tribunal podrá acordar, de oficio
o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes,
oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado
conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y
diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas
actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos. En este caso, en el auto en
que se acuerde la práctica de las diligencias habrán de expresarse detalladamente aquellas
circunstancias y motivos".
      
      Como puede comprobarse en la nueva LEC, y en materia de poderes del juez en la
prueba, se ha llegado a una solución de compromiso entre la tendencia liberal, propia del
Proyecto de Ley, y la concepción autoritaria, introducida por las enmiendas admitidas.
Esta solución de compromiso conduce a la indeterminación del modelo de proceso y serán
los jueces los que le den contenido. No hace falta tener mucha experiencia para estar
convencido de que el juez español no hará uso de la facultad que le confiere el art. 429.1,
II de la nueva LEC.
      Las concepciones sobre los poderes del juez están evidenciando como se puede estar
muy próximo a la esquizofrenia. Respecto del proceso penal hemos asistido en los últimos

11
años a la limitación de las facultades del tribunal del juicio oral, con el argumento de la
imparcialidad judicial, y a pesar de que en él entra en juego la aplicación del Derecho
penal, mientras que en el proceso civil se está propiciando el aumento de los poderes del
tribunal, a pesar de que se trata de la aplicación del Derecho privado. La contradicción es
tan evidente que puede creerse que algunas personas, al sostener las dos posturas, tienen
que tener doble personalidad, pues no se explica de otro modo, aunque también pudiera
ser que los mitos no dejen ver la realidad y que la ideología impida el uso de la razón
crítica.
      
      
      IV. La carga de la prueba
      
      Si después de haber leído los artículos de la LEC dedicados a las Disposiciones
generales sobre la prueba (los arts. 281 a 298), se encuentra alguien sorprendido de que en
los mismos no se haga referencia a la carga de la prueba, ello sólo puede ocurrir porque
ese alguien no ha comprendido lo que es la carga misma y su significado como norma
procesal, cuya finalidad no es determinar quién debe probar sino sólo establecer las
consecuencias de no haberse probado. Quien comprenda la naturaleza de esa norma ha
debido buscarla entre las relativas a la sentencia, y allí la habrá encontrado en el art. 217.
      
      
      1. Los principios de aportación de parte y de adquisición procesal
      
      Establecido lo que se ha de probar, el razonamiento lógico conduce ahora a
preguntarse quién debe probar. En términos muy generales la respuesta no ofrece
problemas; el principio de aportación de parte, tal y como ha sido entendido en la LEC y
en la mayoría de los códigos procesales, determina que son las partes las que deben
probar. Sobre ellas recae la carga (que no la obligación) de alegar los hechos que son el
supuesto base de la norma cuya aplicación piden, y sobre ellas recae también la carga (otra
vez, no la obligación) de probar la existencia de estos hechos, de convencer al juez de su
realidad o de fijarlos conforme a las normas legales de valoración.
      7799 El principio de aportación de parte según nuestro Derecho sirve, pues, para
determinar que son éstas las que tienen la carga de la prueba, pero el principio no sirve
para nada más y, en concreto, no nos dice cómo debe distribuirse la carga de la prueba
entre las partes. Con sólo este principio para el tribunal es indiferente quién ha probado los
hechos alegados. La alegación por el demandante de los hechos que fundamentan la
pretensión (hechos constitutivos) sí es manifestación del principio dispositivo, y que
también lo es la alegación por el demandado de los hechos excluyentes, mientras que
todos los demás hechos (impeditivos y extintivos), que no conforman la pretensión ni la
excluyen, ha de ser, sí, alegados por las partes, pero para que el juez los tenga en cuenta no
es preciso distinguir cuál de ellas los ha alegado. Pues bien, el principio de adquisición
procesal supone que, estando los hechos bien alegados, cualesquiera hechos, y estando
probados, el tribunal ha de partir de ellos en la sentencia, sin referencia a cual de las partes
los ha probado.
      Hasta aquí la doctrina de la carga de la prueba no ha entrado en juego. Nos hemos
limitado a recordar que los hechos (los datos, si se quiere) alegados han de ser probados
por las partes. Esta doctrina nos debe responder a la pregunta, pero ¿cuál de las partes?

12
      
      
      2. El hecho dudoso y el non liquet
      
      Al final del proceso, cuando llega la hora de dictar sentencia, el tribunal puede
considerar que los hechos para él se encuentran en alguna de estas tres posibilidades:
      
      1.a) El hecho alegado por alguna de las partes existió: Debe extraer la consecuencia
jurídica prevista en la norma (se alegó la celebración de un contrato y se ha probado por el
demandante su existencia: debe condenar al demandado a pagar).
      
      2.a) El hecho alegado no existió: No habrá lugar a aplicar la norma en la que la parte
pretendía ampararse (se alegó el contrato y se ha probado por el demandado que no
existió: debe dictar sentencia absolutoria).
      3.a) El hecho no ha llegado a ser probado, colocando al tribunal en la situación de
duda: Esta situación de incertidumbre no le permite dictar una sentencia de non liquet, es
decir, no puede dejar de resolver (5).
      
      La doctrina de la carga de la prueba adquiere su verdadero sentido cuando se la
contempla desde este punto de vista final del proceso. No trata tanto y directamente de
determinar a priori qué hechos deben ser probados por cada parte, cuando de establecer las
consecuencias de la falta de prueba de los hechos. La jurisprudencia española lo ha
entendido correctamente al estimar que la doctrina del onus probandi tiene el alcance
principal de señalar las consecuencias de la falta de la prueba. Pero incluso desde esta
perspectiva, la pregunta que debe hacerse el tribunal, partiendo de que un hecho no ha sido
probado, es a quién perjudicará esta circunstancia y, consiguientemente, quién debió
probarlo.
      Por este camino, indirecto para nosotros en este momento, la carga de la prueba se
resuelve en quién debió probar. Resulta así, pues, que la doctrina de la carga de la prueba
produce efectos en dos momentos distintos y con referencia a diferentes sujetos:
      
      1.°) Con relación al tribunal sirve para que, en el momento de dictar sentencia y ante
un hecho no probado, decida cuál de las partes debe sufrir las consecuencias de esa falta
de prueba. En principio la sentencia será desfavorable a aquella parte que pidió un efecto
jurídico establecido en la norma cuyo supuesto de hecho no se probó. Por eso dice el art.
217.1 LEC que cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal
considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones
del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a
unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las
pretensiones.
      
      Siempre con relación al tribunal, esta doctrina no sirve para que éste diga a las partes
cuál de ellas debe probar; a lo largo del proceso el tribunal no asume lo que podríamos
llamar una función distribuidora de la carga de la prueba; como hemos dicho, si un hecho
está probado al tribunal no debe importarle quién realizó la prueba, pues él cuestiona la
carga sólo cuando falta la prueba de un hecho y en el momento de la sentencia.

13
      
      2.°) Respecto de las partes la doctrina sirve, y en la fase probatoria del proceso, para
que sepan quién debe probar un hecho determinado si no quieren que entre en juego el
efecto anterior (aunque se produce después en el tiempo). Este efecto es el que nos
importa ahora y respecto de él debemos examinar las reglas existentes en nuestro Derecho,
reglas que son las mismas que, en su caso, aplicará el juez para el supuesto de falta de
prueba.
      
      
      3. Reglas legales de distribución de la carga de la prueba
      
      Los antiguos brocardos, que todavía suelen citarse con reiteración en la práctica, son
radicalmente insuficientes: Necessitas probandi incumbit ei qui agit, reus in excipiendo fit
actor, onus probandi incumbit actori, y en algún caso erróneo: in dubiis reus est
absolvendus, por lo que no podemos seguir este camino tradicional. Estos brocardos
suelen citarse en la actualidad como mero recurso literario y para demostrar una falsa
erudición.
      
      A) Norma general
      
      Lo importante ahora es encontrar la regla general y establecer su interpretación. Esa
regla general se contiene en el art. 217. 2 y 3 LEC, que distingue con relación a las clases
de hechos:
      
      1.°) Hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos
aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión de la demanda: Corresponde
probarlos al actor (y en su caso al reconviniente).
      
      2.°) Hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o
enerven la eficacia jurídica de los hechos anteriores: Corresponde probarlos al demandado
(o en su caso al reconvenido).
      
      Esta es la regla general de nuestro Ordenamiento jurídico y se coloca, con acierto, no
entre las reguladoras de la prueba, sino entre las relativas a las sentencias. Como regla
general que es deja abierta la posibilidad de la existencia de normas especiales.
      Dado que las reglas legales sobre carga de la prueba tienen naturaleza procesal, pues se
dirigen al tribunal como destinatario y sólo se aplican en el proceso, las normas
correspondientes son de ius cogens, no estando sujetas a la disposición de las partes, por lo
que no caben reglas convencionales sobre carga de la prueba. Por ello el art. 10.1, c), 8.°,
de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de consumidores y usuarios, en
cuanto prohibe la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario,
puede ser una norma bien intencionada pero inútil, pues el pacto de inversión no está
permitido en general.
      El art. 217 LEC ofrece base suficiente para distribuir la carga de la prueba entre las
partes atendiendo a las clases de hechos. El demandante debe probar los hechos
constitutivos, esto es, el supuesto fáctico de la norma cuya aplicación pide. Si el
demandado se limita a negar los hechos alegados por el demandante, sin aportar otros, no

14
tendrá que probar nada, aun cuando puede realizar contraprueba. Consecuencia de todo
ello será que si el demandante prueba los hechos constitutivos, su pretensión será estimada
(en principio); en caso contrario el demandado será absuelto. éste deberá probar, o sufrir
las consecuencias, cuando alegue hechos impeditivos, extintivos y excluyentes.
      
      
      B) Matizaciones
      
      Con unas u otras palabras la doctrina y la jurisprudencia españolas caminan por esta
dirección, pero las cosas no son tan sencillas como parecen. El criterio fundamental
precisa ser matizado atendiendo, por lo menos, a estas consideraciones:
      
      1.a) La naturaleza constitutiva, impeditiva, extintiva o excluyente de un hecho no es
algo absoluto, sino relativo, determinándose conforme a la relación jurídica que se deduce
en el proceso (6).
      
      2.a) Sería absurdo imponer al demandante la carga de la prueba de lo que podemos
llamar condiciones específicas y condiciones generales de la existencia de las relaciones
jurídicas, y ello porque en multitud de ocasiones le conduciríamos a la imposibilidad de
hecho de probarlas. Se impone, pues, distinguir, concluyendo que las generales no quedan
comprendidas dentro de su carga de la prueba, que atiende sólo a las específicas (7).
      
      3.a) El demandante debe probar las condiciones específicas para el nacimiento del
derecho, pero tampoco cabe imponerle la carga de probar que a lo largo de la vida de éste
no ha surgido algún hecho que lo ha extinguido; también aquí estaríamos ante una
situación absurda (8).
      
      
      C) Disponibilidad y facilidad
      
      Por último hay que hacer referencia a lo que viene denominándose criterio de la
disponibilidad y facilidad probatoria (art. 217.6 LEC). Mediante él se pone de manifiesto
que es necesario distribuir la carga de la prueba atendiendo, no tanto a una serie de
principios teóricos o a la posición que se ocupa en el proceso, cuanto a criterios prácticos y
en concreto a la proximidad real de las partes a las fuentes de prueba. Los criterios
examinados antes responden ya en buena medida a la facilidad del acceso a las fuentes de
prueba; cuando se dice que enfrentaríamos al demandante a una auténtica probattio
diabolica si hubiera de probar la concurrencia de las condiciones generales del art. 1.261
CC o que no ha concurrido ninguna causa de extinción de la deuda, se está ya caminando
en el sentido que decíamos, y se trata ahora de profundizar en esa dirección para llegar a la
consecuencia de que, en ocasiones, debe invertirse la carga de la prueba, esto es, las
consecuencias de la falta de prueba, no como regla sino en los casos concretos (9).
      
      D) Reglas especiales
      

15
      La acomodación del principio general a la realidad se realiza a veces por el propio
legislador, el cual, consciente de las dificultades concretas para probar en aplicación de la
regla general, procede a establecer normas especiales de distribución de la carga de la
prueba. Como dice Serra, esto puede hacerse de dos maneras:
      
      1.a) Directamente, esto es, por medio de una norma que dice qué parte ha de probar un
hecho determinado. Los ejemplos son más numerosos de lo que podría pensarse (10).
      
      i0 2.a) Indirectamente, es decir, creando falsas presunciones que tienen como finalidad
enmascarar reglas especiales sobre carga de la prueba. Si la presunción se basa en la
existencia de un hecho cierto (el indicio que se ha probado) del que se deriva otro, que es
el verdadero supuesto fáctico de una norma jurídica, las que la ley presenta a veces como
presunciones no son claramente tales (11).
      
      4. La llamada inversión de la carga de la prueba
      
      Una de las expresiones más usadas por la jurisprudencia es la de inversión de la carga
de la prueba, si bien, de momento, la misma carece de precisión técnica. En sentido muy
amplio pareciera hacer referencia a todos los casos en que existe una norma que establece
una distribución de la carga de la prueba diferente de la fijada en la norma general del art.
517 LEC. Con este sentido la jurisprudencia usa la expresión aludiendo a normas muy
antiguas (12) y a otras más recientes (13).
      En cualquier caso de la cita de normas concretas puede deducirse que la utilización
con relación a ellas de la expresión inversión de la carga de la prueba carece de sentido,
pues no se trata más que de reglas legales especiales en todo similares a las que dijimos
antes y en las dos maneras, directa e indirecta. Aquí, como allí, el legislador entiende que
en determinados casos la aplicación del principio general puede conducir a la
imposibilidad de probar y, para evitar esa circunstancia, establece una regla especial.
      Lo que no puede es entenderse que existe una suerte de facultad de los tribunales para
invertir la carga de la prueba cuando lo estiman oportuno, dejando a un lado lo que antes
hemos dicho sobre el criterio de la disponibilidad y facilidad probatoria. Tampoco puede
estimarse que las presunciones se basan en una inversión de la cara de la prueba, pues la
legales son simples normas jurídicas, con el contenido que el legislador estima oportuno, y
las judiciales atienden a un cambio en el objeto de la prueba.
      
      
      V. Fuentes y medios de prueba
      
      La pregunta con qué se prueba suele contestarse que con los medios de prueba, pero es
preferible plantear el problema de las fuentes y medios de prueba.
      
      1. La distinción fuentes-medios
      
      Con la expresión fuente de prueba nos estamos refiriendo a un concepto extrajurídico,
a una realidad anterior al proceso; los medios de prueba aluden a conceptos jurídicos, y
sólo existen en el proceso, en cuanto en él nacen y se desarrollan. Las fuentes de prueba

16
son los elementos que existen en la realidad, y los medios consisten en las actividades que
es preciso desplegar para incorporar las fuentes al proceso. La fuente es anterior al proceso
y existe independientemente de él; el medio se forma durante el proceso y pertenece a él.
La fuente es lo sustancial y material; el medio, lo adjetivo y formal (Sentís Melendo).
      Veamos las diferencias en los supuestos concretos. En la prueba testifical el testigo y
su conocimiento de los hechos (fuente) preexiste al proceso y existe aunque el proceso no
llegara a realizarse nunca; iniciado el proceso, una de las partes se servirá de esa fuente
para convencer al juzgador de la realidad de sus afirmaciones de hecho, y para ello la ley
le ofrece un método de aportación consistente en la declaración del testigo, regulando esa
actividad (medio). Lo mismo ocurre con el resto de las pruebas; en el interrogatorio de la
parte la fuente es la persona que es parte y su conocimiento, medio de prueba su
declaración; en la documental, la fuente es el documento y el medio la actividad que debe
realizarse para su aportación al juicio. Recuérdese que la prueba es actividad, por lo que
los medios de prueba tienen que ser también actividad, pero no en el vacío sino
incorporando algo al proceso, ese algo es la fuente.
      
      
      2. Los medios de prueba
      
      Partiendo de la distinción anterior, en los procesos civiles no tiene reflejo la actividad
que realizan las partes o sus abogados para descubrir las fuentes de prueba, tratándose de
una actividad extraprocesal. Lo importante procesalmente son los medios de prueba, y por
ello hay que preguntarse ¿cuáles son éstos? Nuestro Derecho positivo nos ofrece una
enumeración en el art. 299 LEC y también una aparente norma genérica.
      Esa enumeración se refiere a los siguientes medios de prueba:
      
      1.°) Interrogatorio de las partes,
      
      2.°) Documentos públicos,
      
      3.°) Documentos privados,
      
      4.°) Dictamen de peritos,
      
      5.°) Reconocimiento judicial, y
      
      6.°) Interrogatorio de testigos.
      
      En la enumeración no se alude, correctamente, a las presunciones, a pesar de que la
rúbrica del Capítulo de la LEC es "De los medios de prueba y las presunciones" y de que,
luego, dedica a éstas una Sección más del mismo Capítulo. Las presunciones no son un
medio de prueba, sino un método para probar, y ello cuando se trata de las judiciales (art.
386), no de las legales, pues éstas son sólo una norma más (art. 385).
      Después de la enumeración el art. 299 LEC añade, en el párrafo 2, que también se
admitirán los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los
instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir las palabras, datos, cifras y

17
operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes
para el proceso, y con ello:
      
      1.°) Reitera inútilmente, pues los medios de reproducción de la palabra y del sonido
son los mismos (la palabra es un sonido).
      
      2.°) Confunde al intérprete, al hablar de "medios de prueba" y de "medios de
reproducción", pues los primeros son una actividad procesal y los segundos una cosa
física.
      
      3.°) Es manifiesto que no se ha comprendido la distinción entre fuentes de prueba y
medios de prueba, pues lo importante no es que diga que se considerarán fuentes de
prueba los soportes físicos de grabaciones de imágenes o sonidos y los llamados
documentos informáticos, lo que es sin duda obvio, sino que configurara un verdadero
medio de prueba, es decir, una actividad, a través del cual se aportaran esas fuentes al
proceso.
      
      
      3. La inútil discusión sobre el numerus clausus o apertus
      
      En nuestra doctrina venía siendo tradicional la discusión en torno a si las
enumeraciones legales de medios de prueba eran taxativas o enunciativas o, dicho de otra
manera, si los medios de prueba podían considerarse numerus clausus o apertus, y aunque
seguían existiendo autores que defendían la primera solución, la mayoría de nuestra
moderna doctrina se inclinaba por la segunda, si bien reconociendo que en la práctica
debía ser indiferente la respuesta, dado que era posible incluir los avances técnicos en
alguno de los medios de prueba legalmente previstos.
      Todas las leyes atienden, como no pueden dejar de hacerlo, a la situación de su tiempo
en relación con los avances técnicos y no pueden referirse sino a lo existente en su
momento, aunque ello no puede suponer que queden fuera del proceso los nuevos
instrumentos (y sus productos) que la ciencia y la técnica van ofreciendo. Su entrada en el
proceso se aclara jurídicamente si se parte de la distinción entre fuente y medio.
      Si la fuente es algo extrajurídico que existe independientemente del proceso, no es
conveniente que las leyes pretendan realizar enumeraciones taxativas de ellas, porque el
paso del tiempo las convertirá en obsoletas, al irse inventando o descubriendo nuevas
fuentes. Estas, por tanto, deben quedar indeterminadas. Lo que las leyes deben regular son
los medios de prueba, entendidos como actividad que es preciso realizar para incorporar la
fuente al proceso, y estos medios, después de la regulación legal, serán siempre numerus
clausus porque las únicas actividades procesales posibles son las legales, sobre todo si se
tiene en cuenta que la actividad jurisdiccional está sujeta al principio de legalidad (art. 1
LEC).
      En consecuencia, las enumeraciones de medios de prueba son taxativas, pero las
fuentes no lo son ni pueden serlo. Los problemas surgirán a la hora de determinar por qué
medio de prueba entra una nueva fuente en el proceso, pero eso es algo que queda referido
a la consideración particular de los medios. Lo que aquí tiene que quedar claro es que
todas las fuentes de prueba pueden utilizarse procesalmente con finalidad probatoria.

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      Por lo anterior es por lo que el art. 299.3 LEC acaba haciendo una admisión general de
todas las fuentes de prueba posibles, aunque erróneamente hable de medios. Se admite así
que cuando por cualquier otro medio (en realidad, fuente) no expresamente previsto en los
apartados anteriores pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el tribunal, a
instancia de parte, lo admitirá como prueba, adoptando las medidas que en cada caso
resulten necesarias, es decir, dejando en la indeterminación el medio de prueba por el que
la fuente debe aportarse al proceso, pero confiando esa determinación al tribunal en cada
caso.
      
      
      VI. La valoración de la prueba
      
      El mito con mayor arraigo en materia de prueba es el atinente a que lo moderno y
racional es el sistema de valoración libre de la prueba, pues el sistema de prueba legal
responde a épocas ya superadas del Derecho. Vamos a intentar destruir este mito
convencidos que se ha basado en la pereza mental.
      
      
      1. Apreciación de la prueba
      
      Lo primero que hay que advertir es que, a pesar de lo que pudiera parecer, las palabras
apreciar y valorar, con relación a la prueba, no son sinónimas, pues la primera tiene un
significado más amplio que la segunda, de modo que en aquélla se comprenden en
realidad dos operaciones.
      
      
      A) Interpretación y valoración
      
      En el fenómeno, pues, de la apreciación de la prueba están implícitas dos actividades
intelectuales que deben ser claramente diferenciadas antes de referirnos al sistema de
valoración de la prueba, que es el que nos importa aquí. Esas dos operaciones son:
      
      0 1.a) Interpretación: Después de practicada la prueba lo primero que debe hacer el
juzgador, y con relación a cada una de las fuentes-medios, es determinar cuál es el
resultado que se desprende de ella, lo que tiene que hacerse ineludiblemente de modo
aislado, esto es, con referencia una por una a las fuentes-medios. Se trata, por tanto, sin
atender al valor probatorio, de establecer qué es lo que el testigo ha dicho, cuál es la
conclusión a la que llega el dictamen pericial, qué es lo que realmente se dice en el
documento, etc. A esta operación puede llamarse interpretación de la prueba porque
consiste en, partiendo de una forma de representación de los hechos, fijar los que el testigo
afirma, del documento se deducen, el perito concluye.
      
      2.a) Valoración: Establecido el resultado de cada fuente-medio, el paso siguiente ha de
consistir en determinar el valor concreto que debe atribuirse al mismo en la producción de
certeza, lo que comporta una decisión sobre su credibilidad. Se trata ahora de decidir si el
testigo merece crédito y puede concluirse que ha dicho la verdad, si el documento es

19
auténtico y representa fielmente los hechos tal y como se produjeron, si el perito es creíble
y sus razonamientos están apoyados en la lógica, etc.
      
      El primero que estableció las diferencias entre interpretación y valoración de la prueba
fue Calamandrei y el ejemplo con el que se comprenden más fácilmente esas diferencias
es el del testigo. Cuando un testigo afirma ante el juez que presenció el desarrollo de un
hecho y lo explica con sus palabras, el juez puede quedar en duda respecto de dos facetas
distintas. 1) Puede dudar, en primer lugar, sobre lo que el testigo ha querido decir, esto es,
sobre lo que significan las palabras y expresiones emitidas por aquél, y 2) Puede dudar,
después, sobre si lo dicho por el testigo se corresponde objetivamente con la realidad de
los hechos tal y como efectivamente ocurrieron. Ante esas dos posibles dudas el juez ha de
realizar dos operaciones mentales: 1.a) La de interpretación de los resultados de la prueba,
atinente a establecer de modo cierto el significado de las palabras y expresiones del
testigo, y 2.a) La de valoración, que se dirige a determinar qué credibilidad debe conceder
al testigo; con las dos se tiende a establecer la certeza sobre las afirmaciones de hechos
realizadas por las partes.
      
      
      B) Diferencias entre una y otra
      
      Al conjunto, pues, de la interpretación y de la valoración puede llamarse apreciación
de la prueba, la cual consiste en operaciones mentales que ha de realizar el juzgador para,
partiendo de las fuentes-medios de prueba, llegar a establecer certeza respecto de las
afirmaciones de hechos de las partes, afirmaciones que se refieren al supuesto fáctico de la
consecuencia jurídica que piden. Dentro de ese conjunto existen diferencias claras entre
interpretación y valoración.
      
      1.a) Esas diferencias se evidencia con la distinción entre prueba directa y prueba
indirecta o, si se prefiere, entre fuentes de prueba que consisten en el hecho mismo a
probar y fuentes de prueba representativas de un hecho que no es el que se pretende
probar. Las diferencias se constatan muy bien con relación al reconocimiento judicial:
      
      1. Cuando el objeto a reconocer judicialmente importa en el proceso por sí mismo, en
cuanto que no es una forma de representación no escrita, las dudas en el juzgador que
reconoce pueden surgir respecto de la interpretación, pero no sobre la valoración. La
percepción judicial directa del objeto que es por sí mismo el hecho a probar, produce
siempre en el juez certeza, sin que exista una verdadera valoración, pero para llegar a la
misma cabe que se haya tenido que realizar una verdadera interpretación. No existe ésta
con relación a los datos objetivos, aquellos que son mera constatación de lo percibido por
los sentidos, pero sí ha de existir interpretación respecto de los datos subjetivos, aquellos
que se resuelven en apreciaciones, deducciones o conclusiones que han de realizarse
partiendo de los datos objetivos.
      
      2. Cuando el reconocimiento judicial recae sobre objetos que representan por la
imagen o el sonido hechos, han de realizarse operaciones de interpretación y de
valoración. Después de ver un vídeo lo primero que tiene que hacer el juez es descubrir

20
qué es exactamente lo que ha visto, cuál es el hecho que la película representa, para
después decidir sobre la verdad o falsedad del hecho que se le ha representado.
      
      2.a) De la misma manera las diferencias aparecen cuando se trata de determinar el
ámbito en el que puede producirse el error:
      
      1. Un error en la interpretación supone que no se ha captado por el juzgador el exacto
contenido de lo dicho por el testigo, de lo que se desprende del documento, de la
conclusión del perito, de lo reconocido por la parte en el interrogatorio, con lo que no se
ha logrado el verdadero resultado de la fuente-medio de prueba.
      
      2. Un error en la valoración de la prueba implica que se ha concedido una credibilidad
indebida a una fuente-medio de prueba, de modo que se le ha dado un valor que
objetivamente no le corresponde o que no se le ha dado el valor que sí le corresponde.
      
      De esta diferencia en el contenido del error se deduce que un error en la interpretación
repercute siempre en la valoración, mientras que un error en ésta no tiene porqué afectar a
la interpretación. Si el juzgador no ha comprendido correctamente lo que ha dicho la parte
al contestar y le ha atribuido un contenido distinto del real, está claro que ello tiene que
repercutir en la valoración, por cuanto dará por declarado y con prueba plena un hecho que
la parte no declaró; mientras que si el juzgador ha entendido correctamente el contenido de
lo declarado por el testigo y luego lo que hace es que no le concede credibilidad alguna,
por estimar que el testigo no es merecedor de crédito, el error puede haberse producido
pero sólo en la valoración.
      
      3.a) Por último, y como decía Calamandrei, mientras no pueden existir reglas legales
sobre la interpretación de la prueba, sí puede haberlas respecto de la valoración. La ley no
puede decirle al juez cómo tiene que proceder para llegar a determinar el contenido de la
declaración de un testigo, siendo ello algo que el juez tiene que realizar aplicando su
experiencia y su conocimiento práctico de la vida. Por el contrario, respecto de la
valoración de la prueba sí cabe que la ley le diga al juez que a cierto resultado probatorio
externo le atribuya valor o se lo niegue, de modo que no es el juez el que acaba realizando
la valoración.
      
      
      2. Los sistemas de valoración
      
      Los sistemas teóricos que se conocen como de prueba legal y de prueba libre no se
refieren a la apreciación de la prueba, sino sólo a la valoración de la misma, y antes de
entrar en su exposición general, y en la adecuación de nuestro ordenamiento procesal civil
a ellos, es preciso delimitar su ámbito de aplicación.
      
      a) Negativamente hay que diferenciar entre principio de legalidad y prueba legal. Si la
actividad procesal responde en general al principio de legalidad, como dispone el art. 1 de
la LEC, una parte de esa actividad, la probatoria, también está sujeta al mismo principio.
En este sentido el principio de legalidad determina cuáles son los medios de prueba, de

21
modo que las partes no pueden pedir ni el juez acordar actividad probatoria que no esté
prevista en la ley, y cómo tienen que proponerse y practicarse esos medios, con la
consecuencia de que la actividad que no se acomode a lo dispuesto en la ley no puede
calificarse de verdaderamente probatoria, ni puede servir para declarar probadas
afirmaciones de hechos de las partes.
      
      b) Positivamente hay que precisar que la valoración de la prueba se refiere a la eficacia
probatoria de las fuentes-medios, pero que son reglas legales de valoración tanto aquellas
normas que disponen directamente el valor que debe concederse a una fuente-medio, como
las que imponen o excluyen alguna fuente-medio para la prueba de un hecho determinado.
      
      Las reglas legales de valoración a las que suele prestarse atención son aquellas que
determinan el valor de un medio determinado de prueba, pero no son las únicas, pues
reglas legales son también las normas que dicen que un hecho determinado sólo puede
probarse por uno o unos medios concretos de prueba y que excluyen unas fuentes-medios
para probar un hecho concreto (caso del art. 51 Cdc, según el cual la prueba testifical no
basta por sí sola para probar la existencia de un contrato mercantil de cuantía superior a
1500 pesetas).
      Precisado el alcance de los llamados sistemas de valoración de la prueba, hay que
acercarse a los mismos sin el maniqueísmo habitual que parte de imputar a uno, el de la
prueba legal, todas las aberraciones imaginables y al otro, el de la prueba libre, todas las
perfecciones de este mundo. En los últimos tiempos ha proliferado una literatura, que
difícilmente puede calificarse de científica, pues se ha partido en ella de un prejuicio
deformador de la realidad.
      
      3. La prueba legal
      
      Para comprender lo que es el sistema legal de valoración de la prueba hay que empezar
por decir que el mismo en la actualidad no tiene nada que ver ni con la prueba ordálica ni
con la prueba apriorística, sino que responde a lo que podemos considerar la certeza
objetiva. A pesar de ello estimamos necesario hacer referencia a esos otros sistemas de
valoración de la prueba, pues uno y otro se citan como variantes del sistema legal cuando
realmente no hay tal.
      
      
      A) La prueba ordálica
      
      Todavía hoy es un lugar común decir que el origen de las reglas legales de valoración
de la prueba se encuentra en la creencia de la intervención divina en todos los
acontecimientos humanos, lo que tuvo especial importancia en el sistema jurídico
germánico de las ordalías. Estas eran un juicio de Dios que el juez se limitaba a constatar,
dando la razón a aquella de las partes a la que el mismo Dios se la había dado antes.
      Las ordalías se basaban, por un lado, en la ignorancia y, por otro, en la superstición; en
la ignorancia de las relaciones de causa y efecto en los fenómenos de la naturaleza, y en la
superstición de que todo dependía de la voluntad de Dios. Sólo desde estas perspectivas
pueden explicarse las ordalías del duelo, del fuego, de la suerte, de la cruz y tantas otras.
En ellas se trataba básicamente de que Dios se manifestaba haciendo que venciera en el

22
combate quien tenía razón, no el más fuerte ni el más diestro con las armas, que no
sufriera quemaduras o, por lo menos, que no fueran graves el inocente que tenía que
caminar sobre hierros ardientes o que tocarlos, que sostuviera los brazos más tiempo en
alto el litigante que decía verdad, etc.
      Independientemente de la crueldad que pudieran significar todos estos medios para
establecer la verdad de los hechos, lo más destacable de los mismos es la irracionalidad en
la que descansan, que es propia de las sociedades más arcaicas, sin perjuicio de que el
elemento de la fe religiosa haya hecho que alguna de esas ordalías se mantuviera durante
largo tiempo, tanto que todavía pueden encontrarse restos en la Edad Media. Conviene
destacar, con todo, que las Partidas prohibían expresamente la "lid de caualleros o de
peones" (III, XIV) y que la confesión bajo tortura no tenía valor ni perjudicaba al
confesante (III, XIII, 5).
      
      
      B) La prueba apriorística
      
      n Desterrado el sistema de las ordalías, lo típico del proceso común fue el
establecimiento de toda una serie de reglas que determinaban el valor probatorio de
todos y cada uno de los medios de prueba, tasándose así el resultado al que podía llegar
el juez atendidas las pruebas practicadas. El establecimiento de un sistema legal
completo y cerrado en torno al valor de las pruebas tuvo muy variados fundamentos, pero
pueden destacarse dos:
      
      1.°) Filosóficamente se trataba de primar lo abstracto y general sobre lo concreto y
especial, lo cual era propio de la filosofía escolástica o, por lo menos, de la degeneración
de ésta. Esta concepción filosófica influyó en todos los saberes y si pudo limitar la
experimentación, pudo también hacer preferir las abstracciones apriorísticas sobre el
razonamiento individual del juez, como método que parecía más seguro para llegar a
descubrir la verdad.
      
      2.°) Políticamente respondía al intento de limitar las facultades del juez que es, aunque
parezca paradójico, algo típico de los estados absolutistas en los que, concentrado el poder
en unas manos y actuando los jueces por delegación del titular del poder absoluto, éste
pretende controlar lo que hacen aquéllos. Ese control se manifestaba en muy variados
órdenes y así se establecía una cadena de recursos que podía llegar hasta el mismo titular
del poder, se fijaban las reglas legales de valoración de la prueba y se disponía que el
proceso fuera exclusivamente escrito, de modo que la sentencia no podía basarse en la
inmediación, es decir, en lo visto y oído directamente por el juez, sino que tenía que
atender a lo que constara en los autos por escrito, pues quod non est in actis non est in
mundo.
      
      De todo esto resultaba que la prueba apriorística no tenía nada que ver con la prueba
ordálica sino que, en un determinado ambiente cultural, pretendía limitar los poderes del
juez. Las reglas legales pudieron terminar siendo una garantía del ciudadano frente al juez,
pero en su origen fueron producto de la desconfianza del titular del poder frente a sus
propios jueces, a los cuales no se dejaba en libertad para establecer los hechos que debían
considerarse probados.

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      C) Las máximas de la experiencia legales
      
      La prueba legal a la que cabe dar hoy sentido no tiene relación ni con la prueba
ordálica ni con la prueba apriorística, aunque en esta última estaba ya el germen de lo que
es decisivo para el sistema de la verdadera prueba legal: las máximas de la experiencia.
Las reglas que el soberano imponía a sus jueces, para determinar los hechos probados, no
eran absurdas ni producto de la arbitrariedad; podían ser, desde la perspectiva actual,
discriminatorias por razón de raza, religión, sexo o condición social, pero en general
respondían a la concepción que se tenía de las relaciones sociales y a verdaderas máximas
de la experiencia.
      La prueba legal que hoy defiende parte de la doctrina no es un rescoldo de la anterior
prueba apriorística, ni la subsistencia de unas pocas reglas de las muchas que antes
existieron, sino que es algo completamente diferente que encuentra su justificación en la
seguridad jurídica. El punto de partida consiste en comprender:
      
      1.°) La valoración de la prueba es una operación mental que se resuelve en un
silogismo en el que: 1) La premisa menor es la fuente-medio de prueba (el testigo y su
declaración, el documento y su presentación), 2) La premisa mayor es una máxima de la
experiencia, y 3) La conclusión es la afirmación de la existencia o de la inexistencia del
hecho que se pretendía probar.
      
      2.°) Las máximas de la experiencia, según la clásica definición de Stein, "son
definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligadas de los hechos concretos
que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los
casos particulares de cuya observación se han deducido y que, por encima de esos casos,
pretenden tener validez para otros nuevos".
      
      El mismo Stein aplicaba este concepto a la valoración de la prueba, poniendo de
manifiesto como juegan las máximas de la experiencia en la misma. Al considerar la
declaración de un testigo no puede dejarse de tener en cuenta si es posible, según las leyes
de la naturaleza, que una persona haya visto u oído lo que declara, cuando está claro que
se encontraba a 150 metros del lugar del hecho; tiene que ponderarse igualmente si es
verosímil, según nuestra experiencia, que un hombre recuerde con precisión lo que vivió
siendo niño, etc., y lo que se está diciendo para el testigo es también aplicable, con las
necesarias salvedades, a las restantes fuentes-medios de prueba.
      
      3.°) En el sistema de la prueba legal la máxima de la experiencia, que es la premisa
mayor del silogismo, viene establecida por el legislador, el cual ordena al juez que proceda
a aplicar esa máxima en el caso concreto, de modo que las reglas legales de valoración de
la prueba no son más que máximas de la experiencia que el legislador objetiva, sin dejar
que sea el juez el que determine la máxima de la experiencia que ha de aplicarse en el
caso. Es decir, las reglas legales de valoración de la prueba son máximas de la experiencia
legales.
      

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      En este esquema lógico el establecimiento por el legislador de reglas legales de
valoración no es sino un método para conseguir la certeza, que es en lo que se resuelve
toda actuación probatoria, método que no es, desde luego, contrario a la lógica, sino que
responde a un criterio de normalidad jurídica derivado del id quod plerumque accidit.
Desde la normalidad las reglas legales se justifican normalmente en la seguridad jurídica
y, además, con un doble efecto; cuando el ordenamiento jurídico establece que el
documento público hace prueba, está dándole al juez un mandato para el caso de que en un
proceso se presente esa prueba, pero también está, en el campo de las relaciones de
derecho material, creando seguridad jurídica.
      Si dos personas deciden otorgar en escritura pública un contrato pueden estar pensando
en una doble seguridad jurídica; por un lado, la relativa a la certeza probatoria, pues la
regla legal del art. 1218 del CC está preconfigurando la valoración futura dado que el juez
no podrá desconocer el valor de la escritura pública, pero también están dando certeza a
sus relaciones materiales por cuanto evitan dudas sobre el contenido de esas relaciones;
esta segunda seguridad puede incluso evitar que llegue a ser necesario acudir al proceso,
pues las partes conocen de antemano cuál será el resultado probatorio.
      
      
      4. La prueba libre
      
      Como en el caso anterior hay que advertir aquí que este sistema de valoración de la
prueba no tiene nada que ver con lo que llamamos prueba discrecional o de la íntima
convicción, sino que responde a la certeza subjetiva.
      
      
      A) La íntima convicción
      
      La ruptura con el sistema de la prueba apriorística se produce históricamente primero
en el proceso penal y es obra de los ideólogos de la Revolución Francesa; esa ruptura
estuvo íntimamente unida al establecimiento del jurado y acabó convirtiendo la valoración
de la prueba en una declaración de voluntad y no de certeza o conocimiento. La
legislación revolucionaria, pero sobre todo el Code d’instruction criminelle de 1808, partía
de la soberanía del jurado, de que éste no podía estar vinculado por regla alguna para
determinar los hechos que estimaba probados. La íntima convicción se resolvía así en dos
postulados: 1) La valoración de la prueba no consiste en un ejercicio de la razón, sino en
una declaración de voluntad, y 2) Esa declaración no tiene que ser motivada (14).
      Por este camino de la íntima convicción se acaba en la arbitrariedad y en la
irresponsabilidad, y lo más grave es que se descubrió inmediatamente que la íntima
convicción no tenía porqué ser exclusiva del jurado y del proceso penal, sino que podía
también referirse a los jueces técnicos y al proceso civil. Voluntad discrecional, no
motivación e irresponsabilidad son las notas que caracterizan el sistema de la íntima
convicción, que se encuentra en la base, más o menos consciente, de las normas que
refieren la valoración de la prueba a la conciencia del juez y de las sentencias que hablan
de la facultad soberana del juzgador.
      
      
      B) Las máximas de la experiencia judiciales

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      De la misma manera que la prueba legal no tiene verdadera relación con las pruebas
ordálica y apriorística, la íntima convicción no está realmente relacionada con la prueba
racional, que es la verdadera manifestación actual de la llamada prueba libre. Lo
característico de este sistema de valoración de la prueba radica en que, del silogismo en
que se resuelve esta operación mental, la premisa mayor, que es una máxima de la
experiencia, es deter-minada por el juez. Esto conduce a una valoración razonada,
motivada y responsable.
      El acierto de la legislación española al referirse a la valoración de la prueba conforme
a las reglas de la sana crítica radica, pre-cisamente, en poner de manifiesto que prueba
libre no es igual a prueba discrecional, sino a prueba en la que es el juez el que tiene que
precisar las máximas de la experiencia utilizadas y desde las que ha llegado a su
conclusión probatoria. Frente a otros ordenamientos en los que, como reacción contra la
prueba legal, se pone el acento en la libertad del juzgador, el español pone el énfasis en la
racionalidad que ha de estar en la base de la valoración.
      Si la LECrim, padeciendo la influencia francesa, dice en su art. 741 que "el tribunal,
apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio...", la LEC de 1881,
libre de esa influencia, decía en su art. 659, I, que "los jueces y tribunales apreciarán la
fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana
crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las
circunstancias que en ellos concurran". Por mucho que se insista en que uno y otro artículo
están en el fondo diciendo lo mismo, no podrá negarse que, por lo menos, lo dicen de
manera muy diferente. Hoy la LEC de 2000 sigue diciendo, aunque con mayor técnica que
"los tribunales valorarán la fuerza probatoria de la declaraciones de los testigos conforme a
las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren
dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y el
resultado de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado".
      Para comprender lo que las reglas de la sana crítica suponen puede ser de interés
recordar lo ocurrido inmediatamente después de la promulgación de la LEC de 1855,
cuerpo legal en el que desaparecieron las reglas legales relativas a los testigos y
aparecieron las reglas de la sana crítica. La doctrina se apercibió, sin más, del cambio
efectuado pero advirtió que las reglas legales de las Partidas eran precisamente las reglas
de la sana crítica, de modo que incluso después de su derogación debían seguir siendo
aplicadas, aunque ahora en tanto que reglas fundadas en la crítica racional y en la buena
lógica, como seguras guías moderadoras del arbitrio judicial (De Vicente y Caravantes).
Por su parte la jurisprudencia sostuvo primero que las reglas de la sana crítica se
correspondían con las anteriores reglas legales de valoración, después admitió que las
reglas legales de las Partidas habían sido derogadas por la LEC y ha acabado por sostener
que la sana crítica se corresponde con la lógica, con la experiencia empírica, con las
máximas de la experiencia.
      Hemos llegado a donde pretendíamos: las reglas de la sana crítica son máximas de la
experiencia judiciales, en el sentido de que se trata de máximas que deben integrar la
experiencia de la vida del juez y que éste debe aplicar a la hora de determinar el valor
probatorio de cada una de las fuentes-medios de prueba. Esas máximas no pueden estar
codificadas, pero sí han de hacerse constar en la motivación de la sentencia, pues sólo así
podrá quedar excluida la discrecionalidad y podrá controlarse por los recursos la
razonabilidad de la declaración de hechos probados.

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      5. El sistema mixto de valoración de la prueba
      
      En el ordenamiento español no rige en exclusiva uno de los dos sistemas puros de
valoración de la prueba, sino que se ha optado por un sistema mixto, en el que se han
pretendido combinar armónicamente algunas reglas legales con la sana crítica.
      
      
      A) Reglas legales
      
      1.°) Sobre documentos públicos: Arts. 319, 320, 321, 322 y 323 de la LEC y arts.
1.218, I y II, 1.219, 1.220, I y II, 1.221, I, 1°, 2° y 3°, y II, del CC.
      
      2.°) Sobre documentos privados: Art. 326 de la LEC y arts. 1.225, 1.227, 1.228, 1.229
y 230 del CC.
      
      3.°) Sobre interrogatorio de la parte: Art. 316.1 de la LE (limitadamente).
      
      4.°) Sobre testigos: Art. 51 Cdc.
      
      
      B) Sana crítica
      
      Todos los demás medios de prueba se valoran de modo libre o, mejor dicho, conforme
a las reglas de la sana crítica.
      
      Ni siquiera después de la LEC de 2000 es cierto lo que el Tribunal Supremo lleva años
diciendo respecto de que "en nuestro sistema procesal civil no se admite el principio de la
prueba tasada, por lo que cualquier medio de prueba ha de ser libremente valorado por el
tribunal de instancia" (STS de 2 de octubre de 1990, por ejemplo). Incluso después de la
LEC de 2000 es evidente que con ello está desconociendo el espíritu y la letra de la ley.
      Fijados cuáles son las fuentes-medios de prueba con valor legal conviene preguntarse
ahora sobre su razonabilidad, es decir, sobre si está objetivamente justificado el
mantenimiento de las reglas legales existentes en nuestro ordenamiento sobre la valoración
de la prueba. Lo primero que hay que advertir es que las reglas legales existentes no
pueden calificarse de ilógicas o absurdas, de modo que los argumentos a oponer contra
ellas no pueden consistir en atribuirles nada contrario a la razón. Constituye máxima de la
experiencia perfectamente razonable la de que debe ser creída la parte que reconoce
hechos personales que la perjudican, la de que en las escrituras públicas los notarios hacen
constar la fecha verdadera en que se otorga y reflejan con exactitud lo que dicen los
contratantes, etc.
      El mantenimiento o no de las reglas legales existentes no puede depender, por tanto, de
que se niegue su razonabilidad. La verdadera cuestión es si, desde el punto de vista de la
seguridad jurídica, es o no conveniente mantenerlas, y en este sentido es perfectamente
defendible la subsistencia de las reglas legales atinentes a los documentos públicos, a los
privados reconocidos y al interrogatorio de la parte.

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      6. Valoración conjunta de la prueba y motivación de las sentencias
      
      Sea cual fuere el sistema de valoración de la prueba, lo inadmisible es la falta de
motivación fáctica de las sentencias que viene propiciándose, sobre todo, a través de la
denominada apreciación conjunta de la prueba. Y lo mismo cabe decir del
desconocimiento consciente que la jurisprudencia ha venido haciendo de las reglas legales
de valoración.
      Empecemos por puntualizar que la apreciación conjunta no es rechazable en todos los
casos; en algunos es necesaria:
      
      1.°) Cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el
resultado de unos incide en el resultado de otros. Ello puede suceder cuando existen varios
testigos que declaran sobre un mismo hecho o cuando existen declaraciones testificales y
documentos privados no reconocidos.
      
      2.°) Cuando existen pruebas cuyos resultados son contradictorios, pero teniendo
siempre en cuenta que la contradicción ha de producirse entre pruebas que deban
apreciarse por el mismo sistema:
      
      1. Cabe así que ante medios de prueba que se aprecian libremente, por ejemplo,
declaraciones testificales contradictorias (o entre declaraciones testificales y dictamen
pericial contrapuestos), el juez tenga que apreciar en conjunto unas y otras para llegar al
convencimiento que fuere.
      
      2. De la misma manera es posible la apreciación conjunta cuando la contradicción se
produce entre medios de prueba de apreciación legal, pues entonces la aplicación de las
dos reglas al mismo tiempo es imposible (como sería el caso del interrogatorio de varios
demandados que, aun admitiendo hechos que les son perjudiciales, dijeran cosas
contrapuestas).
      
      La apreciación conjunta es inadmisible cuando la contradicción se produce entre
medios de prueba que se aprecian por los dos sistemas, pues entonces lo que podría
hacerse es desconocer las reglas legales, las cuales deben prevalecer sobre la prueba de
libre apreciación. Si el resultado de una prueba legal quedara involucrado en una
apreciación conjunta con pruebas libres, podría significar simplemente desconocer la
prueba legal.
      Esto es justamente lo que viene haciéndose en la práctica por los tribunales. La
apreciación conjunta se utiliza tanto para desconocer el valor de las pruebas legales, como
para no motivar fácticamente las sentencias. En el primer caso se llega por el Tribunal
Supremo a decirlo expresamente. En el segundo caso la motivación fáctica de las
sentencias no existe si no se ponen en relación las fuentes-medios de prueba con los
hechos probados, y no se explica en la sentencia cómo desde aquéllos se llega a éstos, bien
con base en el convencimiento del juzgador, bien con relación a las reglas legales. El art.
120.3 CE viene siendo desconocido sistemáticamente en todos los casos en los que,
mediante la fórmula «apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas», se afirman como

28
probados unos hechos sin más explicación o justificación, a pesar de que la STC
138/1991, de 20 de junio, ha admitido este sistema de la valoración conjunta.
      
      
      7. Los hechos declarados probados
      
      Lo dispuesto en el art. 209 de la nueva LEC para la forma y contenido de las
sentencias puede plantear de manera diferente la motivación fáctica de las mismas. En
efecto, dice este art. 209 que en los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad
y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes
y otros requisitos para acabar diciendo: "y los hechos probados, en su caso". La
comprensión de este requisito de los hechos probados requiere tener en cuenta:
      
      1.°) En el art. 248.3 la LOPJ dispone (aunque por poco tiempo) que en las sentencias
se expresarán los "hechos probados, en su caso", y con ello se estaba haciendo remisión a
la fórmula de las sentencia en los distintos procesos y las varias leyes procesales, de modo
que:
      
      1. En la sentencia penal se deben establecer los hechos probados de una manera formal
porque así lo dispone expresamente el art. 142, 2.a de la LECrim que exige "declaración
expresa y terminante de los (hechos) que se estimen probados".
      
      2. Por el contrario, en la sentencia civil no había necesidad de hacer mención formal de
los hechos probados porque en el art. 372 de la LEC de 1881 no se exigía esa
determinación formal.
      
      Estaba claro, pues, que cuando el art. 248 de la LOPJ decía "en su caso" debía estarse a
la norma procesal correspondiente. Además de las sentencias penal y civil, debe
recordarse que la sentencia laboral requiere hechos probados, lo que no sucede en la
sentencia de lo contencioso administrativo.
      
      2.°) La LEC de 2000 pretende convertirse en la norma procesal común (art. 4) y, por lo
mismo, va unida a la aspiración de derogar la mayor parte de las normas procesales
contenidas en la LOPJ, incluidas las relativas a las resoluciones judiciales y, en concreto,
el art. 248. Cuando esto se logre, es decir, cuando se apruebe la ley orgánica de reforma de
la LOPJ, la formula de las sentencias civiles se contendrá sólo en la LEC y en ésta se dirá
que las sentencias deben contener mención expresa de hechos probados.
      En todo caso debe recordarse que la declaración de hechos probados siempre ha sido
un requisito de contenido de las sentencias, de todas ellas, requisito atinente a la
motivación, aunque hubiera que distinguir entre:
      
      1.°) La declaración de hechos probados como requisito formal de las sentencias, que
sólo era exigible cuando así lo dispone una norma de modo expreso (arts. 142, 2. a LECrim
y 97.2 LPL), y
      

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      2.°) La declaración de hechos probados en cuanto requisito de contenido de las
sentencias, que ha de cumplirse en todas ellas y en todos los órdenes jurisdiccionales, e
diga más o menos expresivamente en la norma correspondiente. Una sentencia en la que
no se diga de modo claro cuáles son los hechos afirmados por las partes y cuáles son los
que se estiman probados, carece de motivación fáctica.
      
      Pues bien, lo que estamos diciendo ahora es que, atendido el tenor literal del art. 209,
2.a de la LEC de 2000, puede haber llegado el momento de que también las sentencias
civiles hagan expresa y formal declaración de los hechos probados.
      
      
      NOTAS:
      
       (1) Ponencia primera al Curso "La prueba", dentro del ciclo "Nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil", celebrado los días 22 a 24 de mayo de 2000.
       (2) En la Relazione al Re (obra de Calamandrei pero que firma el ministro de Justicia,
Grandi), y en el apartado relativo al encuadre del nuevo Codice en la codificación, se dice
que aun apreciando las ventajas que podía tener el recoger en un solo código todas las
normas, formales y sustanciales, relativas al proceso, la tradicional ubicación de ciertas
normas sobre la prueba en el Código civil tenía razones profundas. Y literalmente:
"Ciertas instituciones bifrontes, que constituyen como el puente de paso entre el proceso y
el derecho subjetivo, pueden con utilidad ser tomadas en consideración por el modo como
se comportan en el proceso o también por los efectos que producen sobre las relaciones de
Derecho sustantivo fuera del proceso; esas instituciones son, por tanto, susceptibles de
diversas sistematizaciones según el punto de vista desde el que se contemplen. Esto vale
de modo particular para las normas que regulan la admisibilidad y la eficacia de los
medios de prueba, las cuales, sobre todo cuando se dictan en atención a especiales
relaciones jurídicas, forman parte de la disciplina sustantiva de estas relaciones y obedecen
normalmente a los mismos principios de Derecho internacional o de Derecho transitorio".
       (3) Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Pleno y Diputación
Permanente. Año 1999, 25 de febrero, VI Legislatura, núm. 217. Sr. Lasagabaster
Olazábal (Grupo Mixto, de Eusko Alkartasuna, pág. 11.632).
       (4) Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Pleno y Diputación
Permanente. Año 1999, 25 de febrero, VI Legislatura, núm. 217. Sr. Belloch Julbe (Grupo
Socialista), pág. 11.637.
       (5) El art. 1.7 CC impone al juez el deber inexcusable de resolver en todo caso los
asuntos de que conozca (y de hacerlo conforme al sistema de fuentes establecido), lo que
corrobora el art. 11.3 LOPJ, este último con referencia al principio de tutela efectiva del
art. 24.1 CE. El deber de dictar sentencia, resolviendo la cuestión planteada, es el básico
del juez en el ejercicio de la potestad jurisdiccional y, al mismo tiempo, integra
correlativamente el derecho de acción. Por ello, el art. 448 CP tipifica el delito de
denegación de justicia y lo hace como una manifestación de la prevaricación.
       (6) Así la minoría de edad como falta de consentimiento en el contrato puede ser
hecho constitutivo (en la pretensión de nulidad del contrato), pero también impeditivo
(cuando se opone por el demandado frente al demandante que pretende alguna de las
consecuencias derivadas del contrato celebrado por un menor).

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       (7) Por poner un ejemplo, en el contrato de compraventa existen condiciones
específicas, que son las del art. 1.445 CC, es decir, cosa determinada y precio cierto, las
cuales determinan el propio nacimiento del contrato, cuya prueba sí debe incumbir al
demandante; pero existen también una serie de condiciones generales, que son todos los
requisitos esenciales para la validez de los contratos, los del art. 1.261 CC, la prueba de las
cuales no puede recaer sobre el demandante. En realidad la falta de esas condiciones
generales se convierte en hecho impeditivo.
       (8) En el mismo contrato de compraventa del ejemplo anterior si el demandante
prueba que el contrato nació y que él como vendedor entregó la cosa, no tiene además que
probar que no se le ha pagado el precio. Las causas de extinción de las obligaciones, las
del art. 1.156 CC, han de operar como hechos extintivos y ha de probarlas el demandado si
las alega.
       (9) Cuando una gran empresa tiene un sistema centralizado en ordenador de todas las
operaciones que realiza y es demandada por un pequeño suministrador, cuyo único
documento y prueba es un albarán que dice firmado por un ex empleado de aquélla que se
encuentra ilocalizable, si aplicáramos los criterios anteriores y la gran empresa se hubiera
limitado a negar la recepción de la mercancía, tendríamos que llegar normalmente a la
absolución de la demanda por falta de pruebas.
      El criterio de la facilidad supondría, en este caso, que sería muy sencillo para la
demandada no limitarse a negar y a adoptar una actitud procesal negativa, sino actuar
positivamente presentando la "sábana" diaria del ordenador para acreditar que en aquél día
no se realizó esta operación. Si para la empresa demandada es más fácil que para el
demandante realizar contra prueba, a ella debe incumbir la carga.
       (10) Veamos algunas de esas normas para ver cómo operan: 1) art. 850 del CC: La
prueba de ser cierta la causa de la desheredación corresponde a los herederos del testador
si el desheredado la negare; 2) art. 1.900 del CC: En el cobro de lo indebido, justificada
por el actor la entrega, el demandado deberá probar que la cosa le era debida; 3) art. 361
del Cdc: Si las mercaderías transportadas sufren menoscabo o daño, el caso fortuito, la
fuerza mayor y el vicio propio de las cosas debe ser probado por el porteador; y 4) art. 38
de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro: En el seguro de daños la prueba
de la preexistencia de las cosas corresponde incumbe al asegurado.
       (11) Los casos de estas falsas presunciones son también más numerosos de lo que
pudiera imaginarse. Algunos ejemplos: 1) art. 434 del CC: La buena fe se presume
siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba. Esta norma
podría haberse redactado más sencillamente diciendo que quien afirme la mala fe del
poseedor debe probarla, con lo que todo hubiera quedado igual sin necesidad de hacer ver
que se había creado una presunción. Lo mismo puede decirse del art. 69; 2) art. 1.183 del
CC: Si la cosa debida se pierde cuando está en poder del deudor, se presumirá que la
pérdida ocurrió por su culpa, salvo prueba en contrario. Podría haberse redactado diciendo
que la prueba del caso fortuito corresponde al deudor que tiene en su poder la cosa debida;
y 3) art. 1.277 del CC: La causa de los contratos se presume existente y lícita mientras el
deudor no pruebe lo contrario. Podría decirse que al deudor corresponde probar la
inexistencia y la ilicitud de la causa del contrato.
       (12) Entre las normas más antiguas se encuentran, por ejemplo: 1) art. 359 del CC:
Todas las obras, siembras y plantíos se presumen hechas por el propietario y a su costa,
salvo prueba en contrario (STS de 16 de marzo de 1993); 2) art. 1.591 del CC: El
contratista o el arquitecto de un edificio responde de los daños y perjuicios si la ruina se

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produce dentro de los diez años siguientes a la construcción (STS de 30 de septiembre de
1991); 3) art. 1.903 del CC: Los padres, tutores, empresarios, el Estado y los maestros
responden de los daños causados por los hijos, menores, trabajadores, agentes especiales y
alumnos, salvo que prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia
para prevenir el daño (STS de 30 de diciembre de 1992). Dentro del CC todavía se citan
por la jurisprudencia los arts. 1.277, 1.907 y 1.910, aparte de las presunciones de
capacidad y ganancialidad (SSTS de 11 de marzo de 1993, de 30 de junio de 1992, de 26
de junio de 1993, de 28 de junio de 1990 y de 23 de diciembre de 1992, respectivamente);
y 4) art. 361 del Cdc: En el contrato de transporte terrestre la prueba del caso fortuito,
fuerza mayor o naturaleza y vicio propio de las cosas incumbe al porteador (STS de 23 de
marzo de 1984).
       (13) Entre las normas más recientes pueden citarse: 1) art. 45 de la Ley 19/1985, de 16
de julio, Cambiaria y del Cheque: La letra que, después de su vencimiento, se hallare en
poder del librado o del domiciliario se presume pagada (STS de 4 de noviembre de 1991);
2) arts. 26 y 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios: De los daños y
      perjuicios causados a los consumidores y usuarios responden los que producen,
importan, suministran o facilitan productos o servicios, a menos que prueben que han
cumplido las exigencias y requisitos reglamentarios y los cuidados y diligencias que exige
la naturaleza del producto, servicio o actividad, lo que todavía se agrava respecto de
determinados productos (STS de 23 de junio de 1993); 3) art. 29, b) y c) de la Ley
34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad: El juez podrá requerir de oficio al
anunciante para que aporte las pruebas relativas a la exactitud de los datos materiales
contenidos en la publicidad, y si no se apartan o los aportados resultan insuficientes,
podrán considerarse inexactos en la sentencia; y 4) art. 26 de la Ley 3/1991, de 10 de
enero, de Competencia Desleal: Donde se reproduce lo dicho antes en materia de
publicidad.
       (14) El fundamento de este sistema se evidencia con toda claridad en el art. 342 del
Code francés, que decía: "Antes de comenzar la deliberación, el jefe de los jurados dará
lectura a la instrucción siguiente, que será, además, colocada en caracteres gruesos en el
lugar más destacado de la sala: La ley no pide cuentas a los jurados de los medios por los
cuales llegan a convencerse; no les impone regla alguna de la que deban hacer depender
particularmente la plenitud y la suficiencia de una prueba; la ley sólo les ordena
interrogarse a sí mismos en el silencio y en el recogimiento, y buscar, en la sinceridad de
su conciencia, qué impresión han producido sobre su razón las pruebas aportadas contra el
acusado y los medios de su defensa. La ley no les dice: tendréis por verdadero todo hecho
declarado por tal número de testigos; ella no les dice tampoco: no considerareis
suficientemente establecida toda prueba que no haya sido formada por tales documentos,
de tales piezas, de tantos testigos o de tantos indicios; la ley no les hace más que una sola
pregunta, que encierra toda la medida de sus deberes: ¿tenéis una íntima convicción?".
      
      
      

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