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PRÓLOGO

A pesar del incremento de conflictos judiciales en torno a la responsabilidad por

ilícitos médicos, su estudio ha suscitado un interés doctrinal más bien marginal, al
abordarse, desde una perspectiva general, integrando el andamiaje de la
responsabilidad civil, o muy particular, al centrarse en problemas específicos,
dando origen a trabajos monográficos más bien acotados a aspectos puntuales.
En este contexto, resulta valioso encontrarnos con el libro que prólogo, pues el
autor nos ofrece una mirada transversal del fenómeno de parcela de la
responsabilidad, privilegiando una metodología basada en la selección de los
problemas fundamentales que ella ofrece, que, al tratarlos exhaustivamente,
alcanza soluciones no sólo de interés dogmático, sino, también, de indiscutida
utilidad para la solución de casos. A partir de la articulación de problemas y casos,
da cuenta de la estrecha vinculación existente entre las dimensiones teórica y
práctica que han caracterizado hasta ahora la labor de investigación del autor.

En este contexto, conviene recordar que hasta antes de la entrada en vigencia

del Código Procesal Penal, en el año 2000, tanto las víctimas directas como por
repercusión de ilícitos médicos se inclinaban por hacer efectiva la responsabilidad
civil de su autor, del tercero civilmente responsable o de ambos dentro del proceso
penal, ejercitando conjuntamente la acción penal y la civil. Los incentivos que
ofrecía a las víctimas este proceso eran evidentes, destacando que, si no
ejercitaban su acción en esta sede, los tribunales ordinarios en lo civil negaban de
manera sistemática la indemnización del daño moral por infracción del contrato
médico. Sin embargo, hoy al restringirse la legitimación activa y pasiva de la
acción civil dentro del proceso penal y al aceptarse de manera generalizada la
procedencia de la indemnización del daño moral por incumplimiento del contrato,
el escenario cambió sustancialmente. De este modo, aún persiste el interés de los
litigantes de querellarse en contra del médico que cometió el cuasidelito con la
finalidad de motivar una transacción fuera del proceso penal u obtener evidencias
probatorias con mayor facilidad y a un menor costo, que posteriormente harán
valer en sede civil ordinaria. Así lo puntualiza el autor.

El gran logro de la reforma procesal penal, unido a la acogida jurisprudencial del

daño moral por infracción del contrato médico, fue impulsar un mayor desarrollo
doctrinal y jurisprudencial de la responsabilidad civil médica, decayendo la
importancia de resolver el problema de cúmulo u opción de responsabilidades,
principalmente porque la reformulación del Derecho de Contratos, en la actualidad
en pleno desarrollo, ha mostrado que las ventajas para la víctima de los ilícitos

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médicos de forzar su demanda conforme la regla extracontractual (artículos 2314 y
siguientes del CC) eran más aparentes que reales. El contrato se considera como
un dispositivo adecuado para la protección del interés del acreedor —víctima de la
infracción del médico, de su equipo o del establecimiento privado con quien se
celebró la convención—.

El atractivo del contrato médico como instrumento de tutela se vislumbra en

varios aspectos cruciales a la hora de ventilar un litigio de indemnización por ilícito
médico. A vía ejemplar, podemos destacar: la responsabilidad del médico o de la
clínica por sus auxiliares —que prescinde de las exigencias del artículo 2320
del Código Civil—, puesto que en Derecho de Contratos el hecho del deudor
(médico) comprende el de sus auxiliares en la prestación médica; la indiscutida
aceptación y procedencia del daño moral en sede contractual desde el año 1994 y
la denominada presunción de culpa (incumplimiento), asumiendo la tesis del autor
en lo que concierne a las obligaciones de medios (ex artículo 1547, inciso 3º del
mismo Código); la regla de prescripción extintiva, entre otros aspectos.

En este orden de ideas, asistimos —como lo sostiene el autor— al fenómeno de

la contractualización de la responsabilidad médica. Es por esta razón que el
contrato médico ocupa un lugar central en la construcción propuesta en su libro.
En efecto, el contrato, con la colaboración de la ley imperativa (ley Nº  20.584), que
reconoce derechos e impone deberes a los pacientes, dirigiéndolo como si de un
contrato de consumo se tratara, permite dar solución a las dificultades
fundamentales de este tipo de responsabilidad. Bajo esta premisa, el autor aborda
los problemas desde la esfera contractual, reservando el recurso a las reglas de la
responsabilidad extracontractual sólo para aquellas materias que ligan con la
resolución de los conflictos originados en el ámbito de la prestación institucional
privada de servicios médicos, cuando la víctima dirige su acción para hacer
efectiva la responsabilidad solidaria por el hecho del dependiente —tanto el
médico interviniente como su equipo— de la clínica en cuya esfera tuvo lugar el
ilícito. En estos supuestos interesa el régimen de la responsabilidad
extracontractual y su comparación con la contractual.

Debemos precisar que la responsabilidad médica extiende su ámbito más allá

de lo privado cuando la negligencia, causante del daño, se comete con ocasión de
una prestación ejecutada por un órgano público sanitario, produciendo una
responsabilidad civil sometida al régimen especial contemplado en la ley
Nº 19.666 (Ley Auge), que se asienta en el criterio de la falta de servicio del
órgano y busca dar una solución adecuada y uniforme a los afectados por la
actuación pública sanitaria. Sin embargo, tal propósito no siempre se logra, pues
no todo ilícito médico público está sometido a esta ley, dando lugar a una
disparidad en la protección de las víctimas que carece de toda justificación. En
resumen, los órganos públicos sanitarios quedan sometidos a este régimen
especial y, en lo no previsto por él, a las normas de Derecho Común del
Título XXXV del Libro IV del Código Civil.

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 Entonces, para hablar de la responsabilidad médica hay que considerar tres
ideas centrales:

(1) Si el ilícito tiene lugar en la esfera privada, la responsabilidad quedará

sometida en forma prevalente al contrato médico, salvo respecto de aquellos
espacios que hacen necesaria la aplicación de las normas sobre responsabilidad
civil extracontractual;

(2) Si el ilícito tiene lugar en el ámbito sanitario público, no obstante existir un

régimen especial de responsabilidad por falta de servicio, éste no alcanza todas
las hipótesis de ilícitos sanitarios públicos, y

(3) Finalmente, advertimos una pluralidad de regímenes para un mismo hecho,

el ilícito médico —sea infracción contractual, negligencia o falta de servicio—, lo
que se traduce en una protección dispar para la víctima.

A partir de estos ejes, el autor, reconociendo esta pluralidad de regímenes y

disparidad de soluciones, realiza un esfuerzo dogmático importante para
aproximar las soluciones, uniformando la protección de la víctima del ilícito
médico, con independencia del régimen aplicable y el ámbito en que tal ilícito
tenga lugar. La obra detecta e identifica con claridad los grandes problemas
dogmáticos de la responsabilidad médica, y, más allá de ello, se apega a la
realidad y desde ese lugar alcanza las respuestas jurídicas que deben
considerarse, aun cuando pueden ser discutibles o no compartidas.

El resultado que se plasma en el trabajo que tengo el honor de presentar, es

fruto de una profusa y acuciosa investigación del autor en el área del Derecho de
Contratos y la responsabilidad civil, quien con rigor científico y habilidad
argumentativa, siempre fundada, logra descender desde lo general al objeto de
este trabajo: la responsabilidad médica.

Si bien el libro que presento recoge una serie de trabajos anteriores, el autor no
se limitar a reiterar sus ideas y conclusiones, sino que reflexiona sobre ellas,
profundizándolas y madurándolas. En el texto se aprecia el genuino sentido de la
investigación jurídica, que ha de ser siempre reflexiva y evolutiva; en tal sentido,
los cimientos de esta construcción dogmática son sólidos, pues constituyen el fruto
de una investigación prolongada que se manifiesta en la comprensión del contrato
y función primordial —la de satisfacción del interés del acreedor (el paciente)—; la
forma en que entiende la labor judicial de interpretación e integración contractual;
la propuesta acerca del alcance de la distinción entre obligaciones de medios y de
resultado y su impacto en la atribución de responsabilidad, y la lucidez con que se
plantea la separación entre la responsabilidad contractual y extracontractual,
permitiendo una lectura adecuada de la responsabilidad civil de los Órganos de la
Administración del Estado, precisando el alcance y sentido de la noción de la falta
de servicio como manifestación de la culpa del artículo 2314 del Código Civil. Esta
aproximación le permite acortar la distancia entre lo público y lo privado,
promoviendo la uniformidad en la protección de la víctima de un ilícito médico.
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 Lo cierto es que, después de una lectura detenida del libro que con agrado
infinito les presento, tengo la convicción de que el autor no habría podido llegar a
las soluciones y respuestas propuestas sin antes haber desarrollado sus líneas de
investigación en Derecho de Contratos y la responsabilidad civil y que hoy
convergen en el contenido de esta obra, que logra sobradamente su aspiración de
aportar al debate de la doctrina y a la solución de casos.

Desde luego, Carlos Pizarro Wilson —amigo entrañable, colega, compañero de

investigación y de aula, contradictor en tantas discusiones sobre aspectos de
nuestra disciplina— ha ido bastante más lejos que lo pretendido inicialmente,
según sus palabras introductorias. Indudablemente su trabajo constituirá un
valioso aporte a la dogmática del derecho de la responsabilidad civil, por la
acertada selección y riguroso estudio de los tópicos fundamentales —y no de otros
— para la correcta comprensión del fenómeno de la responsabilidad médica, con
soluciones acordes a su propia finalidad, la indemnidad de la víctima.

ÁLVARO VIDAL OLIVARES

Profesor titular de Derecho Civil
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

Valparaíso, abril de 2017.

INTRODUCCIÓN

La responsabilidad en el ámbito del ejercicio de la Medicina ha adquirido en nuestro país una relevancia
insospechada hasta hace un par de décadas. Actualmente, las demandas por negligencias médicas, no sólo
en contra de los facultativos médicos, sino también de los establecimientos hospitalarios en que tiene lugar el
acto o intervención causante del daño, se han acrecentado, dando lugar a un profuso y complejo contencioso
que atraviesa lo civil, administrativo y penal. Esto se manifiesta en los recintos hospitalarios públicos, que
ocupan una parte relevante del litigio, y en las clínicas privadas de salud. No hay duda que la explosión de la
Medicina en cuanto a su prestación a través de empresas —clínicas— genera un cambio relevante en el
análisis jurídico de su responsabilidad. Otro tanto ocurre con el sistema público de salud, el cual, luego de la
implementación de la ley Nº 19.966 —Ley Auge—, introduce un régimen específico de responsabilidad
sanitaria, conforme al supuesto de falta de servicio, que, si bien pretende una cierta homogeneización en
torno a las reglas aplicables, ese objetivo no se alcanza, constatándose una verdadera multiplicidad de

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sistemas legales que conviven cuando se trata de un daño causado a un paciente en el ámbito público de la
Medicina.

Desde la perspectiva del régimen jurídico aplicable a la responsabilidad médica es fácil constatar que
puede convocar la aplicación de diversos estatutos o regímenes legales, lo que constituye un severo
problema, no sólo para los operadores jurídicos, sino también para las víctimas. En primer lugar, la
responsabilidad penal. Salvo excepcionales hipótesis, en que el acto médico puede considerarse un delito de
lesiones u homicidio por omisión, la mayoría de las situaciones, cuando dan lugar a un proceso criminal,
quedan reguladas bajo el tipo penal descrito en el artículo 491 del Código Penal. Si bien este tipo no ha sido
abordado en forma prolífica por la doctrina penal, a diferencia de lo que ocurre con la imprudencia o tipo
culposo o cuasidelito, existe una jurisprudencia generosa, si bien no tanto en los debates dogmáticos que
ocupan a la doctrina penal, sí en cuanto a la aplicación de ese tipo a los profesionales de la salud. La
implementación del Código Procesal Penal  significó un cambio sustantivo en el litigio indemnizatorio en sede
criminal, pero a pesar de las limitaciones a la acción indemnizatoria continúa una práctica forense de
querellarse contra los médicos, lo que posibilita una negociación o permite el acopio de medios de prueba
útiles para el juicio indemnizatorio civil, o en determinados casos se justifica la persecución atendida la
gravedad del ilícito. En lo que atinge a la específica responsabilidad penal, nos ocuparemos de ello en un
último capítulo, en el cual nos abocaremos al análisis del referido tipo penal, a lo que precederá un análisis
general del delito culposo o la imprudencia. El desafío no fue menor y, por cierto, se trata de brindar una cierta
panorámica de las cuestiones penales, que en lo referente a la dogmática contemporánea no esconde su
complejidad, a veces forzada, pero en no pocas ocasiones justificada, dada la legalidad y la aplicación mínima
del Derecho Penal, lo que involucra importantes disquisiciones teóricas al momento de ocuparse del injusto
penal. En segundo orden, y de manera coetánea o autónoma al ilícito penal, la responsabilidad civil constituye
el régimen por excelencia a través del cual se intenta obtener una reparación pecuniaria, que constituye lo
principal de este trabajo.

La clásica dualidad entre el régimen contractual y extracontractual habría aconsejado una estructura en
esta parte que se ocupara del tema en ese mismo orden. Sin embargo, hemos decidido apartarnos de ese
camino, planteando un análisis vinculado a la responsabilidad civil con primacía del régimen contractual, el
cual creemos idóneo para resolver los problemas de negligencia médica cuando el paciente sobrevive al acto
médico. Esto no esconde que, en variadas hipótesis, en particular en el caso de las víctimas por rebote o
cuando no hubo consentimiento del paciente, resulte aplicable el régimen extracontractual. Pero hemos
escogido desechar un análisis apartado de este régimen bajo la idea de que las particularidades del mismo en
el caso médico resultan escasas y más bien afloran a medida que se va estudiando el régimen contractual, lo
que nos convenció de ir analizándolas en términos comparativos. Así es como se verá, en lo que más resalta,
a propósito de la responsabilidad por el hecho de otro conforme el artículo 2320 del Código Civil o el debate
acerca de la procedencia de la solidaridad en esta misma tipología de responsabilidad. Por último, cuando la
negligencia médica acaece en un recinto hospitalario, o un órgano público de salud, o como los denomina la
ley Nº 19.966, los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria, corresponde aplicar un
régimen particular, sin olvidar el auxilio a título subsidiario, pero imprescindible, del régimen extracontractual
previsto en los artículos 2314 y siguientes del Código Civil. Esta responsabilidad, que en una época fue
considerada objetiva, hoy se ha unificado en la jurisprudencia, entendiéndola sobre la base de falta de
servicio, cuya noción no se aleja, al menos no significativamente, de aquella de la culpa civil, y así
intentaremos demostrarlo, destacando ciertas particularidades del régimen de responsabilidad público en
materia sanitaria.

En el presente libro he tenido como base artículos que he escrito con anterioridad, a los cuales hago
referencia en el texto. Los fallos que he utilizado han sido buscados y analizados sin recurrir a fuentes
secundarias o asistencia de terceros.

Una última prevención. Mi aspiración no ha sido escribir una monografía integral de los asuntos relativos a
la responsabilidad médica, lo que justifica, por momentos, ciertas desigualdades en el tratamiento de los
problemas y, por cierto, algunas ausencias, por ejemplo, lo relativo al daño, pues salvo ciertos pasajes en que
desarrollo algunos aspectos a propósito de ciertos temas, no hay un tratamiento específico. Esto sucede en
razón de que el daño en la responsabilidad médica carece de particularidades que ameriten, hasta ahora, un
acápite específico, lo que no obsta a que en el futuro un desarrollo del daño corporal en cuanto perjuicio
diferenciado justifique su análisis en un apartado. En todo caso, mi pretensión ha sido menos ambiciosa,
intentando un libro que muestre problemas relacionados con la responsabilidad médica que me han
inquietado y que espero sean un aporte al debate doctrinal. Y, por cierto, que alguna influencia pueda tener en
la solución de los casos sometidos a los jueces y que sea útil para los operadores del Derecho en general.

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 ***

Si tuviera que escoger un nombre para los agradecimientos, no dudaría en evocar a Karen Muñoz Villagra,
con quien he discutido, profundizado y en no pocas ocasiones incluso disputado en buena lid acerca de esta
materia. Vayan mis disculpas por haberte agobiado y cansado. Siempre he encontrado en ella la lucidez,
inteligencia y fineza para encontrar aperturas, soluciones y sobre todo su tolerancia para soportar mis
obsesiones. También le agradezco por su prolijidad en la corrección del manuscrito.

Por último, quisiera agradecer el trabajo de Marcelo Rojas Vásquez, editor y entrañable amigo.

I. LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA

La responsabilidad civil médica permite a las víctimas obtener una indemnización de

perjuicios por los daños causados en la ejecución de un acto médico. Queda circunscrita, por
ende, a las actuaciones ejecutadas por médicos o profesionales de la salud y hoy, en forma
más amplia, a las negligencias que ocurran en centros hospitalarios o clínicas privadas de
salud, las que responden tanto en forma directa como por el hecho de sus dependientes.

Un primer aspecto importante del estudio lo constituye la calificación de la responsabilidad

que deriva de esos actos, la cual puede generar una responsabilidad de naturaleza
contractual o extracontractual. No se pretende abarcar todo el debate sobre esta summa
divisio entre la responsabilidad contractual y aquella extracontractual. Sin embargo, no
evadiremos el necesario estudio de sus diferencias y nuestra posición acerca de la
autenticidad e individualidad de la responsabilidad contractual, tal como la entendemos a partir
de la teoría de los remedios al incumplimiento contractual, pero con los matices necesarios
que importa esa división en el ámbito de la responsabilidad médica, donde se presenta con
mayor intensidad el dilema del concurso y quizá la necesaria unificación, al menos moderada,
entre ambos estatutos de responsabilidad.

Iniciaremos el estudio de este acápite con la calificación de la responsabilidad de la relación

médico-paciente.

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 A. CALIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MÉDICO

Esta calificación constituye un tema no exento de debate. Hasta hace un tiempo fue un
apéndice de la responsabilidad cuasidelictual de carácter penal. De ahí que haya sido
aplicada durante una época importante de manera escasa por nuestros tribunales. Sin
embargo, la implementación del actual proceso penal significó dotarla de una mayor
autonomía, lo cual ha potenciado un incremento en la aplicación del régimen contractual. El
médico puede enfrentar la responsabilidad civil contractual o extracontractual, según exista o
no un vínculo contractual con el paciente. Las diferencias entre ambos estatutos de
responsabilidad justifican su tratamiento por separado.

1. Responsabilidad civil contractual

La delimitación de lo que entendemos por responsabilidad contractual es un primer escollo

necesario de resolver. En general, la expresión responsabilidad contractual ha sido entendida
como un símil de la indemnización de perjuicios por el incumplimiento de la obligación
contenida en el contrato. Se refiere a la reparación de los daños ocasionados a resultas del
incumplimiento contractual. Si bien esta forma de entenderlo hoy se encuentra en alguna
medida cuestionada, por reducida, sobre todo a propósito de la comprensión de lo que se ha
denominado "el moderno Derecho de los Contratos", en que se asume la expresión
"responsabilidad contractual" en forma más amplia, comprendiendo las diversas alternativas a
favor del acreedor frente al incumplimiento contractual, más allá de la indemnización de
perjuicios, incluyendo el derecho a exigir el cumplimiento del contrato —ejecución en natura—,
la resolución y aun otros remedios específicos; lo cierto es que, al menos en lo que se refiere
a la responsabilidad médica, parece sensato y más claro mantener el lenguaje tradicional,
circunscribiendo la voz "responsabilidad contractual" a la indemnización que pueden obtener
las víctimas a resultas de un daño ocasionado en la ejecución de un acto médico. Por lo
mismo, se reafirma la necesidad de distinguir entre lo contractual y lo extracontractual a
propósito de la indemnización de los daños.

a. La primacía de lo contractual

Una primera idea consiste en manifestar su triunfo como régimen aplicable en los
accidentes médicos. Al menos, se intenta demostrar que luego de las limitaciones a las
acciones civiles en el proceso penal, a lo que se agrega lo difuso en la jurisprudencia del
problema de la concurrencia entre ambos regímenes de responsabilidad civil, además del
decaimiento de las diferencias relevantes entre ambos estatutos, cuando se trata de daños
físicos originados por el incumplimiento contractual, los problemas de negligencias médicas
suelen ventilarse bajo las reglas contractuales, en particular el título XII del libro IV del Código
Civil, artículos 1545 y siguientes.

Sin considerar las víctimas por rebote, las que siempre deberán someterse al régimen
extracontractual, en razón de que alegan un daño propio y carecen de un vínculo contractual
con el pretendido victimario, la regla general en el ámbito privado es el régimen contractual
respecto al paciente, el que suele encontrarse unido por contrato con el médico que ejecuta el

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acto negligente, quien ha causado el daño cuya indemnización se reclama. Ya sea con
prestadores institucionales públicos, aunque en este ámbito con discusión, o privados, o de
manera directa con médicos, la relación contractual para la ejecución de prestaciones
vinculadas a la salud se enmarca en acuerdos de naturaleza contractual. Esta primacía del
régimen contractual no sólo se debe a la expulsión de la cuestión civil del proceso penal 1, a la
consolidación de la apertura a la indemnización del daño moral por incumplimiento contractual
en la jurisprudencia nacional 2, sino todavía a la posición frágil de la jurisprudencia en relación
con la opción de regímenes de responsabilidad en la hipótesis de concurrencia de
responsabilidad civil3. Estos factores determinan que la responsabilidad de los médicos y
clínicas sea, en la mayoría de las hipótesis, sometida al estatuto contractual.

En cuanto a la expulsión de lo indemnizatorio del proceso penal, considerando la

imposibilidad de la víctima de requerir en esa sede la indemnización en contra de las personas
jurídicas, salvo aquellas susceptibles de responsabilidad penal, que cuyo no es el caso de las
clínicas, o los terceros civilmente responsables, que el evento de que el paciente busque la
reparación en contra de la clínica u otra persona jurídica, no le queda más que incoar su
acción ante el juez civil respectivo. He ahí un incremento de lo contractual en el caso de que la
víctima sobreviva a la mala praxis y la demandada sea una clínica u otro establecimiento con
quien mantiene contrato. Asumido que conforme al artículo 59 del Código Procesal Penal la
víctima del hecho punible sólo puede intentar la acción contra el autor del mismo, queda
imposibilitado de ejercer acciones civiles contra personas jurídicas que no tengan
responsabilidad penal.

También es necesario considerar que con anterioridad al año 1994, en que comienza a
consolidarse la aceptación de la indemnización del daño moral por incumplimiento del
contrato, resultaba arriesgado o, incluso, temerario pretender obtener una compensación por
daño moral derivado de un contrato. La razón por la cual se buscaba la indemnización en
sede penal de la reparación de los daños ocasionados en el ámbito médico era invocar el
régimen extracontractual, lo que no se discutía, siendo una excepción al rechazo de la opción
a favor del acreedor para escoger entre ambos regímenes de responsabilidad. No era
discutido, y aun es aceptado, que, a pesar de que el daño se origine en el incumplimiento de
una obligación emanada de un contrato si, al mismo tiempo, ese hecho coincide con un ilícito
civil y, además, con un tipo penal, dando lugar a un proceso criminal. En éste, la víctima
directa puede optar por ejercer la acción indemnizatoria invocando las reglas
extracontractuales. Es decir, la víctima puede desentenderse del contrato y buscar la
reparación mediante el estatuto aquiliano. Luego que se consolida la procedencia de la
indemnización del daño moral por inejecución del contrato, sobre todo tratándose de contratos
cuya prestación involucra en caso de incumplimiento un riesgo para la seguridad física de la
persona, decae, en gran medida, el interés en buscar la indemnización en sede penal,
recurriendo al estatuto extracontractual.

Al menos, la diferencia que hasta la década de 1990 era esencial, al vedarse la

indemnización del daño moral en sede contractual y ser viable sólo por vía aquiliana,
constituye una razón poderosa para aminorar el interés en aprovechar la opción por el
régimen extracontractual bajo el supuesto que se configuraba, además, un ilícito penal.

En consecuencia, al abrirse la indemnización del daño moral en sede contractual, cayó uno
de los escollos más relevantes para invocar el régimen del contrato para buscar la
indemnización, decayendo el interés en privilegiar el régimen extracontractual. A esto se
suma, aun con las discusiones doctrinales, qué cabría entender conforme el artículo 1547
inciso 3º del Código Civil que le corresponde al médico —deudor— probar la diligencia, lo que
equivale al pago y, por ende, al cumplimiento de su obligación. Respecto a la concurrencia,
asumido que el paciente vinculado en contrato tanto con el médico como con la clínica, ya sea

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que deba —en el caso de la clínica— u opte en relación con el médico, demandar en sede
civil, deberá invocar el régimen del contrato, pues no existe una posición consolidada, ni
mucho menos, respecto a aceptar la opción a su favor en el caso que se satisfagan las
condiciones tanto de la responsabilidad contractual como de aquella extracontractual. Es
cierto que de manera reciente la Corte Suprema ha manifestado, en lo que refiere al ámbito
médico, una sentencia en que acepta la opción, pero aún no se consolida dicha posición en el
máximo tribunal. En el considerando octavo de la sentencia se establece el derecho a la
opción a favor del paciente, lo que permitió al tribunal desestimar el recurso de casación en el
fondo, que abogaba por la aplicación de las reglas contractuales en la especie, siendo que el
demandante había esgrimido, y así se había fallado, sobre la base de aquellas
extracontractuales:

"Que en este escenario no se vislumbra razón jurídica alguna para que pueda privarse a la víctima, el
derecho de optar por el estatuto que utilizará para reclamar la reparación que pretende a modo de
indemnización de perjuicios, es decir, de elegir o escoger, entre el ejercicio de la acción por
responsabilidad contractual o el de la acción por responsabilidad delictual, al presentarse como en el
caso de autos, tanto un incumplimiento a una obligación contractual y a una obligación legal, las que
tienen un mismo objeto. Por lo demás, cabe tener en consideración que no se vislumbra tampoco
perjuicio para los demandados por haber optado la demandante por la responsabilidad
extracontractual, ya que el plazo de prescripción es inferior al de la contractual y la carga de la prueba
en orden a acreditar los presupuestos de la acción ha sido de la demandante, habiéndose establecido
este tipo de responsabilidad, cuyo contenido y condiciones no era distinto del ámbito contractual,
conforme al contenido y naturaleza de las obligaciones de que se trata"4.

Sin perjuicio de esta jurisprudencia, que, por cierto, se saluda con beneplácito por su
acierto, no hay obstáculos para concluir que no existen buenas razones hoy para preferir el
régimen extracontractual por sobre el contractual tratándose de la responsabilidad civil. La
aceptación del daño moral y la cada vez más consolidada jurisprudencia que asume que
corresponde al deudor acreditar el cumplimiento, explican, en gran medida, que en la práctica
hoy no se busque escabullir el régimen contractual, sino que éste prime en las situaciones en
que la víctima sea al mismo tiempo acreedor en el contrato de prestación de servicios
médicos.

b. Interés práctico del régimen contractual

La historia de la responsabilidad ha estado marcada por las diferencias entre ambos

regímenes de responsabilidad. Si bien ha resultado discutible el origen de la "responsabilidad
contractual", expresión que hoy evoca variados significados, desde la indemnización de
perjuicios hasta la pluralidad de remedios frente al incumplimiento contractual, una vez que se
fueron sentando las bases dogmáticas del estatuto de responsabilidad contractual a fines del
siglo XIX, a partir de una comprensión unívoca de la culpa, lo que generó una concurrencia
acérrima entre ambos estatutos, dado el impulso a la función indemnizatoria o de reparación
de la responsabilidad contractual. En apretada síntesis, podemos indicar que, si bien
el Código Civil, al igual que su símil francés, ignoraba un régimen sistemático de la
responsabilidad contractual, expresión ausente, lo que incluso llevó a una parte de la doctrina
francesa a negar su existencia 5, a partir de una serie de artículos dedicados a la
indemnización por incumplimiento contractual surge y se delinea el régimen de la
responsabilidad contractual. En Chile, a pesar que la concurrencia entre ambos estatutos no
fue tan prístina en la jurisprudencia, sobre todo por la impronta de la responsabilidad penal,
con la evolución mencionada, que acoge la admisión del daño moral y afirma la carga de la

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prueba del deudor de acreditar el incumplimiento contractual, se va instaurando una primacía
del régimen de responsabilidad contractual.

Superado en la década de 1990 el límite a la indemnización del daño moral en sede

contractual, y atendida la posición mayoritaria de los tribunales de aceptar la aplicación del
inciso 3º del artículo 1547 en clave de carga probatoria de culpa del deudor —médico—, nos
parece que la responsabilidad contractual se manifiesta como un estatuto más favorable a la
víctima que su par extracontractual. El entierro de los obstáculos a la indemnización del daño
moral en sede contractual, partida fundamental en el ámbito de los accidentes médicos,
permite que los abogados esgriman el vínculo sin temor a que sea rechazada por una
interpretación literal del artículo 1556 del Código Civil. Debemos recordar que el fundamento
para impedir la indemnización del daño moral era que el artículo 1556 del Código Civil no
mencionaba el daño moral, sino sólo el daño emergente y el lucro cesante. Se trataba de una
interpretación bastante pobre, ya que sólo se sustentaba en la ausencia de una mención del
daño moral como rubro indemnizable, lo que era entendible a la época de la dictación
del Código, en que se ignoraba la reparación de los daños extrapatrimoniales. Al considerar el
perjuicio moral un daño emergente, razonando que surge por el incumplimiento, se logró
incluirlo entre los rubros de daños admitidos por el artículo 1556 del Código Civil.

En cuanto a la segunda cuestión, no cabe duda de que hoy la discusión persiste. Entender
que corresponde al deudor acreditar la diligencia, que no es sino el cumplimiento en las
obligaciones de medios, deja al médico con esa carga, alivianando las barreras para la
indemnización a favor de la víctima. Una lectura que nos parece correcta, dejaría al paciente
sólo en situación de probar la existencia del contrato, alegar el incumplimiento, lo que, sumado
a la prueba de la causalidad y el daño, debiera habilitarlo para ser acreedor de la
indemnización, salvo que el médico acredite la diligencia debida 6. Así lo ha estimado la Corte
Suprema de manera reciente:

"Que, en relación a la carga de la prueba de la culpa, cabe señalar que culpa contractual se presume;
por lo tanto, no cabe hablar de su prueba. Lo que debe probarse para destruir esta presunción, es la
diligencia o cuidado debido por la parte que aún no ha cumplido, o bien el caso fortuito que le exonera
igualmente de responsabilidad [art. 1547 del CC]. Por consiguiente, al acreedor le basta acreditar la
existencia de la obligación contractual y nada más afirmar el incumplimiento para colocar al deudor en
situación de aportar la prueba de la ejecución completa y suficiente bajo amenaza de ser declarado
responsable"7.

La precedente jurisprudencia coloca al acreedor —paciente— en una situación bastante

confortable para reclamar la indemnización. Con todo, no puede negarse que, si bien es
posible sustentar que corresponde al médico —deudor— acreditar el cumplimiento de la
obligación y, por ende, la diligencia debida, debe considerarse que el daño, cuya
indemnización se reclama, debe estar conectado con el incumplimiento culpable, pues resulta
imprescindible el vínculo causal como un elemento esencial de la responsabilidad contractual.
De ahí que la afirmación de que le corresponde al deudor probar la diligencia puede
relativizarse en la práctica, dado que el deudor no puede obviar la prueba de la causalidad.
Ésta se traducirá en el imperativo de acreditar un vínculo causal bajo el alero de alguna de las
teorías de imputabilidad objetiva, que en cierta medida reconduce a que el demandante no
pueda soslayar la prueba de la culpa del médico. Desde el momento que le exigimos al
demandante —paciente— probar la causalidad, le estamos exigiendo acreditar no sólo la
acción u omisión más el daño, sino también la conducta reprochable al médico, lo que
reconduce a la prueba de la culpa. Si bien existen posiciones doctrinales divergentes, en
particular aquella defendida por los profesores Álvaro Vidal y María Brantt 8, no nos parecen
convincentes. La idea importada acerca de la diligencia promotora del cumplimiento, en
términos que en todo tipo de obligaciones se requiere un comportamiento conducente a

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ejecutar lo comprometido, la que debe diferenciarse de aquella integradora en que la
diligencia constituye el resultado mismo esperado, esconde tras un lenguaje lúcido una cierta
inutilidad al momento de analizar el problema. La diligencia que se requiere para llevar a buen
término el resultado esperado, al carecer de consecuencias conforme se haya o no empleado,
involucra lo artificial de la distinción. No dudamos acerca de que la obtención del resultado
requiere también un comportamiento. Al momento de definir si existe incumplimiento, no cabe
fijar la mirada en si el sujeto empleó o no la conducta esperada, sino que sólo debemos
observar si hubo o no satisfacción a nivel del resultado.

Se puede observar que las dos ideas aquí defendidas son bastante simples. El daño moral
puede reclamarse por incumplimiento del contrato médico y, además, el acreedor —paciente
— no tiene la carga de acreditar la culpa del médico si invoca el régimen contractual, pues,
conforme lo indica el artículo 1547 inciso 3º del Código Civil "el deudor debe probar la
diligencia debida"; en la especie, el médico, es a él a quien se le imputa haber actuado en
forma diversa a lo que dicta su lex artis.

Si desechamos la comprensión limitativa del artículo 1547 como una regla sólo aplicable a
las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, como lo plantea Cárdenas 9, o, aun,
descartamos su ámbito de aplicación a obligaciones de resultado, pero entendidas éstas como
una simple "presunción de culpa", como lo afirma esta doctrina 10, es posible aseverar la
ventaja del régimen contractual por sobre el aquiliano, quedando relegado el interés por
esgrimir este régimen a la garantía de la solidaridad y al mayor tiempo de prescripción que
contempla el artículo 2332 del Código Civil. Eso sí, debemos indicar que en lo relativo a la
prescripción la diferencia en el tiempo necesario para que opere la extinción de la acción por
vía de la prescripción extintiva es bastante menor. En el caso de la prescripción ordinaria de
acciones contractuales, el plazo es de cinco años, mientras que en el ámbito contractual es de
cuatro.

El paciente, salvo en lo que refiere a la solidaridad, estará en una posición más ventajosa si
el accidente médico se somete a las reglas contractuales. En efecto, acreditar la existencia del
contrato, con el médico o la clínica, será, en general, bastante fácil, alegando el
incumplimiento, quedando el demandado con la carga de acreditar la diligencia y
reduciéndose el fardo probatorio de la víctima al daño y la causalidad.

Asentada la primacía de lo contractual, al menos desde nuestra perspectiva, para el caso

que el paciente sobreviva a la mala praxis, pues, tratándose de víctimas por rebote, deberán
de forma obligatoria asilarse en las reglas de la responsabilidad extracontractual, exponemos
los contornos de la relación médico-paciente: el contrato médico.

2. El contrato médico

Con relación a la responsabilidad civil contractual del médico, debe analizarse el contrato
entre el médico y el paciente, el contenido del mismo y el régimen aplicable a la
responsabilidad contractual11. Estas tres cuestiones forman el panorama esencial para la
comprensión de la relación médico-paciente.

12
 a. Calificación del contrato médico

Diversas vicisitudes han marcado la definición y caracteres del contrato médico 12. La
calificación contractual, aplicable a la relación que une al paciente con el médico, se ha
instalado desde hace tiempo en la doctrina nacional. Se asume ése como un genuino
contrato. De manera imperceptible se anuda esa relación contractual, ya sea por la mera
llamada telefónica para concertar la cita o, menos frecuente, por la llegada a la consulta. O,
incluso, si el paciente contacta con el médico a través de la clínica, también concurrirá un
vínculo contractual con el facultativo. No es necesario recurrir a la idea de estipulación a favor
de otro para aceptar dicha calificación. Se crean obligaciones, aunque haya sido generado el
vínculo a través de la clínica, sin perjuicio de la responsabilidad de ésta por sus propias
obligaciones relativas a infraestructura o de hotelería y aquéllas por el hecho del médico, si
estuvieren comprendidas en su prestación de servicios.

En todos esos casos existe un acuerdo de voluntades a partir del cual se generan
obligaciones para ambas partes. Salvo excepciones, inconsciencia de la víctima al ingreso del
recinto hospitalario o de la clínica, la regla general es el vínculo contractual 13. Asumiendo que
se trata de un contrato, cierta doctrina y jurisprudencia ha planteado que deberíamos construir
su régimen legal conforme a las reglas del mandato, según lo dispuesto en el artículo  2118
del Código Civil14. Algunos autores concluyen que ese precepto haría extensible todo el
régimen del mandato al contrato de prestación de servicios médicos. Mientras el médico sería
el mandatario, el paciente corresponde al mandante, que por su cuenta y riesgo encarga uno
o más negocios al primero. A partir de esta premisa, concluye Arturo Alessandri Rodríguez, el
médico agravaría su diligencia en los términos previstos en el artículo 2129 del Código Civil,
por tratarse de un mandato remunerado, y a éste le correspondería probar, también, la
diligencia, conforme al artículo 1547 inciso 3º del mismo Código.

En el mismo sentido, Enrique Barros Bourie afirma:

"Se trata típicamente de contratos a los que resultan aplicables las reglas del mandato (artículo 2118)
y supletoriamente las del arrendamiento de servicios inmateriales (artículo 2012)" 15.

Y para la perfección del contrato, entiende que será usual la aceptación tácita, de acuerdo
con el artículo 2124, inciso 2º, del Código Civil16. Hay fallos que se inspiran en esta posición.
Así, por ejemplo, aunque en sede penal, se ha indicado:

"Que, de conformidad con lo discutido en el presente juicio, se debe tener especialmente presente
que la responsabilidad médica pertenece al ámbito contractual, pues está antecedida de una
convención entre quien hace el encargo y quien presta el servicio. Se trata de contrato en los cuales
resulta aplicable el mandato, definido en el artículo 2118 del Código Civil, supletoriamente el
arrendamiento de servicios inmateriales prescrito en el artículo 2012 del mismo texto legal. Se trata
de contratos consensuales, en los cuales, el consentimiento del médico y demás profesionales está
inferido por una voluntad tácita que se muestra en los actos de ejecución, como lo señala el artículo
2124. Ellas quedan sujetas a los deberes generales de cuidado de quienes actúan en el ámbito de
intereses y riesgos de terceros. Los profesionales médicos pueden adquirir obligaciones
contractuales, de medios o de resultado. Son obligaciones de medios: cuando el deber del profesional
es aplicar procedimiento y capacidades en servicio de la contra parte, pero no asumen el deber de
proporcionar el beneficio o resultado y la obligación de resultado, cuando el profesional se obliga a
proporcionar el resultado. La regla general es la obligación de medios, ya que, dan lugar a los
deberes de prudencia y diligencia, lo que se exige al experto es el empleo del cuidado debido, para
conseguir el fin que se persigue, pero el hecho de no obtenerse el beneficio no se infiere que haya
incumplido con su obligación"17.

13
 Esta posición ha sido criticada con acierto 18. Lejos de configurarse un encargo por cuenta y
riesgo del mandante, concurre una genuina prestación de servicios con independencia del
mandato. No parece adecuado entender que el médico realiza actos o negocios jurídicos por
cuenta del paciente como si se tratare de un gestor de negocios. El facultativo ejecuta
prestaciones de índole médico que podemos calificar como obligaciones de hacer, lo que
permite otorgarle la calificación, más bien, de contrato de servicios, en este caso, servicios
médicos19.

David Stitchkin, a propósito de esta regla, sostuvo que acá no existe una calificación jurídica
de esos servicios, sino que sólo se limitó a decir que se sujetan a las reglas del mandato. Lo
que corrobora aludiendo a que esas mismas relaciones jurídicas quedan sometidas al contrato
de arrendamiento de servicios inmateriales. Luego señaló:

"De manera, entonces, que no podemos decir que en nuestro derecho se califiquen de mandato, no
obstante aplicárseles principalmente las reglas de este contrato" 20.

Por lo mismo, concluye:

"Si la prestación de estos servicios no consiste en la gestión de uno o más negocios, el contrato será
de arrendamiento de servicios inmateriales (como el médico que atiende la consulta o el abogado que
informa en derecho)"21.

Aun compartiendo la posición con este autor, en relación con que no estamos frente a un
mandato en la hipótesis del contrato médico, eso no resuelve que el artículo 2118 haría
aplicable, en lo que fuere pertinente, las normas de dicho contrato. Sin embargo, siguiendo a
Fabricio Mantilla, creemos que esa posición es errada. En la hipótesis de que el objeto del
contrato sean actos materiales, es ineludible calificarlo como arrendamiento de servicios
inmateriales, quedando relegado el mandato al caso en que la prestación consistiera en el
encargo de uno o más negocios por cuenta del mandante. No concurriendo, en ningún caso,
este objeto, tratándose del contrato médico, es inapropiado aplicarle las reglas del mandato.

Esta es la posición que ha manifestado recientemente la Corte Suprema:

"Que en lo atinente a lo planteado por el recurrente en orden a que el contrato de prestación de

servicios médicos que vincula al facultativo con el paciente se rige también por las reglas del
mandato, tornándose por tanto aplicable la norma del inciso final del artículo 2158 del Código Civil
que obliga al mandante a probar la culpa del mandatario, excluyéndose la presunción de culpa del
artículo 1547 inciso tercero del mismo texto legal, cabe señalar que este tribunal no comparte la tesis
de hacer extensible todo el régimen del mandato al contrato de prestación de servicios médicos.
Efectivamente, difícil es aceptar que se configura un encargo por cuenta y riesgo del mandante, en
que el médico realiza actos o negocios por cuenta del paciente. De manera que no siendo el objeto
del contrato médico el encargo de uno o más negocios por cuenta del mandante, no resulta apropiado
aplicarle las reglas del mandato"22.

Además, la explicación histórica del citado artículo 2118 esclarece su sentido en razón del
origen gratuito y honorífico del mandato 23. Aun debiera considerarse para excluir la calificación
de mandato que este contrato comprende una relación de confianza cada vez más ajena a la
relación médico-paciente, si consideramos el incremento de servicios médicos cuya prestación
se enmarca en un establecimiento privado —clínica— o público —servicio de salud—. Este
vínculo complejo entre el médico y el paciente, o entre el prestador público o privado y el
paciente, se nutre de diversas obligaciones y derechos. La relación médico-paciente consiste
en un contrato atípico, en el sentido de que no aparece su régimen legal descrito en forma
orgánica y sistemática en la ley. Las reglas especiales relativas al arrendamiento de servicios

14
inmateriales, en que predomina la inteligencia sobre la mano de obra, no se adaptan,
tampoco, al servicio que prestan los médicos. Esas reglas, al analizarlas, refieren a obras
artísticas, en general, actores, educadores de latín, niñeras o ayas y cantores. Alude al
término de la relación por cualquiera de las partes (artículo 2009), el cambio de residencia y
sus efectos (artículo 2010) y al retiro intempestivo (2011). Sin perjuicio de que conforme al
artículo 2006 le resultan aplicables los artículos 1997, 1998, 1999 y 2002, que, relativas a las
obras materiales, norman el precio del servicio, perjuicios por incumplimiento y la alternativa
entre el cumplimiento forzado y la indemnización a favor del artífice. Como podemos observar,
resulta difícil que esas normas, que edifican el régimen legal del contrato de arrendamiento de
servicios inmateriales, sean útiles para regular la relación entre el médico y el paciente.

De ahí que debamos rendirnos a la evidencia de que la relación entre el médico y el

paciente consiste en un genuino contrato atípico y complejo. Atípico en el sentido de que no
aparece su régimen legal descrito en forma sistemática por el legislador. Complejo, bajo el
prisma de que confluyen en su contenido un conjunto de obligaciones y derechos, cuyo origen
se encuentra en las prácticas, la lex artis y en forma dispersa por la voluntad del legislador. Si
bien la calificación de contrato de prestación de servicios de índole médico no es inexacta, no
aporta para esclarecer el contenido, pues, como ya se dijo, lo que expresa el Código Civil no
se adapta en nada a la relación entre el médico y el paciente. De ahí que sea pertinente
hablar de contrato complejo, en que, si bien algo puede aportar el tipo de contrato de
arrendamiento de servicios, en lo que no sea pertinente o en lo que guarde silencio deberá
construirse el contenido mediante la interpretación objetiva del contrato, considerando, a
propósito de la lex artis, las prácticas clínicas y lo prescrito por el legislador.

El conjunto de actos que involucra la prestación médica amerita la categoría de contrato

complejo. La naturaleza variada de actos sucesivos y coetáneos en el tiempo ha significado
que ciertos autores otorguen el calificativo a la relación médico-paciente como contrato marco
y de aplicación o a una "sucesión de contratos" 24. Aunque puede resultar seductora la idea de
diagramar la relación médico-paciente como un contrato marco o una sucesión de contratos
particulares, es más apropiado entender que dicho contrato es simplemente atípico, y que, si
bien queda sometido a la teoría general del contrato, en lo que le fuere pertinente, lo
importante consiste en establecer su contenido. Ahí encontraremos el régimen legal que le
resulta aplicable, siendo necesario construir ese contenido contractual, que es obligatorio. Es
cierto que, en determinadas oportunidades y en relación con ciertas obligaciones propias a la
relación médico-paciente, el Derecho de los Contratos no resulta aplicable 25. Pero ese
planteamiento no debe significar excluir su calificación de contrato. En no pocas ocasiones a
relaciones jurídicas que entendemos son contratos no les resultan aplicables determinadas
instituciones del régimen contractual, ya sea por imposibilidad o impertinencia. De ahí que la
tarea del intérprete es dotar a esa relación atípica de ciertos parámetros normativos para
resolver los problemas que puedan generarse por incumplimiento, lo que exige clarificar el
contenido del contrato médico.

Definida la calificación del contrato médico, nos abocaremos a descifrar su contenido.

b. Contenido del contrato médico

Determinar el contenido del contrato médico constituye una tarea ineludible para descifrar
los derechos y obligaciones, lo que permitirá definir si estamos en presencia de
incumplimiento que haya causado daño y merezca indemnización. De ahí el interés en

15
auscultar el contenido de la relación médico-paciente. Ésta queda determinada hoy, en alguna
medida, por el legislador, mediante la introducción de deberes específicos a cargo de los
médicos y, por otra, por la obligación de sujetarse a la lex artis, recipiente fundamental de las
obligaciones y deberes a cargo de los médicos. Ambos componentes resultan esenciales para
comprender la responsabilidad médica. Los deberes y obligaciones del médico quedan
modelados por esas fuentes que integran el contrato por vía directa —voluntad del legislador y
del administrador— y, por otra, en forma persistente la evolución de la Medicina impacta en lo
que se estima apropiado como conducta de los médicos, a través de la noción de lex artis.

En lo que sigue describiremos esas fuentes del contenido contractual y luego el deber
específico de informar, que, al menos en razón de su interés dogmático, merece un análisis
particular.

i. El contenido imperativo por obra del legislador

No es extraño en la técnica legislativa que el contenido contractual quede delimitado en

alguna medida por la voluntad del legislador. Es lo usual tratándose de contratos, ya sea
otorgando carácter imperativo a determinadas reglas o a merced de las partes en su versión
facultativa. La evolución del Derecho de los Contratos agrega la buena fe en su función
integradora, lo que permite asumir la existencia de determinadas obligaciones, por ejemplo, la
de información y de seguridad. Sin embargo, el legislador, en el ámbito médico, ha ido en
forma paulatina dotando al contrato de ciertos deberes y obligaciones que ensanchan el
espectro de obligaciones imperativas a cargo de los facultativos.

Un primer aspecto, a propósito de la Ley Nº 20.58426, sobre Derechos y Deberes de los

Pacientes, es considerar que la normativa introduce un contenido imperativo al contrato
médico. La atención de salud, ya sea a través de prestadores privados o públicos, aunque
sobre todo en los primeros, aparece con un marcado carácter contractual. La regla general en
las prestaciones médicas es la existencia de un vínculo contractual entre el paciente y el
prestador médico, sea individual o institucional.

La ley es clara en su artículo 1º, indicando que sus disposiciones se aplicarán a cualquier
tipo de prestador público o privado, extendiendo su obligatoriedad a los demás profesionales y
trabajadores, sin importar la causa, que los coloque en situación de atender público o se
vinculen con el otorgamiento de las atenciones de salud. Desentrañar la comprensión de la ley
en clave de responsabilidad civil no parece muy difícil y orienta bastante para precisar el
contenido del contrato médico y también aquel que involucra a los prestadores institucionales.
Justamente aquellos prestadores individuales o institucionales son los posibles legitimados
pasivos de las demandas indemnizatorias por incumplimiento de las obligaciones previstas en
la ley, pudiendo ser personas jurídicas, en su sentido más amplio, o personas naturales.

En el ámbito del contrato médico, o tratándose de prestaciones médicas, la seguridad del

paciente constituye un elemento de especial interés. Se refiere el artículo 4º a los "protocolos
establecidos, en materia de seguridad del paciente y calidad de la atención de salud ". Aquí es
interesante referirse a la irrupción de la obligación de seguridad. En el Derecho Comparado y
en Chile, en otros ámbitos, particularmente en relación con los trabajadores, la obligación de
seguridad ha tenido una expansión considerable 27. Si existe una relación contractual se ha
entendido, en forma más o menos compartida, que concurre una obligación de seguridad en
todo contrato en que existe un riesgo para la integridad física o síquica del acreedor. Esto a

16
partir de la función de interpretación de la buena fe, que se entiende incorporada al contrato 28.
En otros términos, todo contrato cuyo contenido y ejecución arriesgue o pueda afectar la
corporeidad del acreedor puede comprender una obligación de seguridad. No se trata, en
general, de un deber de seguridad explícito, como sí ocurre en el caso del contrato de trabajo,
conforme lo dispuesto en el artículo 184 del Código del Trabajo, o como lo es ahora en las
prestaciones médicas, según lo dispuesto en el referido artículo 4º, sino que corresponde
introducir ese preciso deber de seguridad a través de la función integradora de la buena fe.

Su inclusión en el contenido contractual ha significado una competencia acérrima con su par

extracontractual, otorgándole una función indemnizatoria significativa a la responsabilidad
contractual, cada vez que se entiende lesionada la seguridad que se debe al paciente. Al
existir un contrato, la indemnización que reclama el acreedor por las lesiones consecutivas
ocasionadas a la infracción del deber de seguridad queda bajo el amparo de la
responsabilidad contractual. Sin perjuicio de que en esos casos en la unanimidad estamos
frente a la concurrencia de responsabilidad civil29.

En la ley Nº 20.584 se introduce ahora una obligación legal de seguridad a favor del
paciente para todo tipo de prestaciones médicas, dejando atrás el fundamento basado en la
buena fe, el cual ya no resulta necesario. El párrafo 1º lleva por título " De la seguridad en la
atención de salud", estableciendo en su artículo 4º:

"Toda persona tiene derecho a que, en el marco de la atención de salud que se le brinda, los
miembros del equipo de salud y los prestadores institucionales cumplan las normas vigentes en el
país, y con los protocolos establecidos, en materia de seguridad del paciente y calidad de la atención
de salud, referentes a materias tales como infecciones intrahospitalarias y, en general, todos aquellos
eventos adversos evitables según las prácticas comúnmente aceptadas".

Y agrega:

"Las normas y protocolos a que se refiere el inciso primero serán aprobados por resolución del
Ministerio de Salud, publicada en el Diario Oficial, y deberán ser permanentemente revisados y
actualizados de acuerdo a la evidencia científica disponible".

Lo que resulta relevante hoy es que esta norma dio, precisamente, lugar a la dictación de
una serie de protocolos médicos para eventos adversos y centinela, estableciendo conductas
específicas que deben llevarse a cabo para evitar dichos sucesos aciagos.

Conforme a esta disposición, el Ministerio de Salud, por resolución exenta Nº 1.031, de 17

de octubre de 2012, aprobó protocolos y normas sobre seguridad del paciente y calidad de la
atención de salud. Esta resolución ratifica el carácter amplio de la norma en relación con la
seguridad del paciente. Así, dispone en su numerando 3º:

"Que el artículo 4º, de la citada Ley, entrega al Ministerio de Salud la facultad de aprobar normas y
protocolos establecidos en materia de seguridad del paciente y calidad de la atención de salud,
referente a materias tales como infecciones intrahospitalarias, identificación y accidentalidad de los
pacientes, errores en la atención de salud y, en general, todos aquellos eventos adversos evitables
según las prácticas comúnmente aceptadas".

A partir de esta norma todo el esplendor de la potestad administrativa puede

desempeñarse. Es posible advertir que la resolución, en esta parte, se limita a reproducir el
artículo 4º, que le otorga la competencia al Ministerio para dictarla, pero agrega que en el
ámbito de los protocolos de seguridad se incluirán los "errores en la atención de salud",
ratificando, además, el carácter ejemplar de la norma, pues se refiere, en general, a los

17
eventos adversos evitables. Conforme lo dispone la norma, se dictaron nueve protocolos, que
constituyen una reglamentación imperativa para los prestadores de salud. La contravención a
los mismos acarrea responsabilidad en el evento que, a resultas de la infracción, se ocasione
un perjuicio al paciente. Si nos encontramos en el ámbito contractual, dichos protocolos
forman parte del contenido obligacional.

Un análisis de dichos protocolos nos ilustra ese contenido imperativo en la actual relación
médico-paciente.

En el Protocolo Nº 1 dictado por el Ministerio de Salud se alude a la seguridad del paciente
como "un componente fundamental de la atención de salud" y se trata de:

"Un proceso que se centra en el conocimiento de los riesgos de eventos adversos tanto del prestador
institucional, prestador individual y del usuario, la eliminación de los innecesarios y la prevención de
aquellos que son evitables a través de intervenciones basadas en evidencia científica con
demostrada efectividad".

La exégesis de este protocolo otorga al deber de seguridad un asiento normativo que, si

bien ya estaba en la ley que otorgó la potestad normativa al órgano administrativo —Ministerio
de Salud—, la complementa, exigiendo al médico un conocimiento relativo a los eventos
adversos, impulsándolo a una conducta basada en la previsión y evitabilidad de los mismos.
Sin embargo, esta norma es de textura abierta, lo que dificulta una fácil aplicación. Como
primera manifestación, se exige al médico el conocimiento de los riesgos asociados al acto
médico; eso permitirá satisfacer el deber de información a favor del paciente. Al conocer los
riesgos, el médico es compelido no sólo a informar sino a excluir su ocurrencia, para el caso
en que dichos riesgos puedan evitarse. La conducta del médico debe orientarse a evitar los
riesgos o eventos adversos, lo que no significa que sea responsable por la ocurrencia de los
mismos. Lo que se evalúa es si podía prever la ocurrencia del evento adverso y, en ese caso,
si pudo haberlo evitado empleando una diligencia que le es exigible. De alguna manera,
entonces, la seguridad reenvía al debate acerca de la lex artis exigible al médico.

En la nomenclatura sanitaria ha cobrado un interés mayor la definición de los eventos

adversos y, en menor medida, los eventos centinela. Aquéllos se definen en el Protocolo Nº  1
como:

"Una situación o acontecimiento inesperado, relacionado con la atención sanitaria recibida por el
paciente que tiene, o puede tener, consecuencias negativas para el mismo y que no está relacionado
con el curso natural de la enfermedad".

A su turno, "evento centinela" consiste en "un suceso inesperado que puede producir la
muerte o serias secuelas físicas o psicológicas, o el riesgo potencial de que esto ocurra".

En ambos casos se trata de un acontecimiento "inesperado", es decir, no estaba en las

previsiones de la intervención o atención médica que ocurriera, lo que muestra un desvío en la
evolución esperada del acto médico. Ocurre sin que haya sido esperado. Tratándose del
"evento adverso" no es consustancial que ocasione un daño al paciente, puede ocurrir, pero
no en forma necesaria. Además, está conectado con el acto médico y es ajeno a lo que
debiera ser el desarrollo ordinario de la enfermedad. Por su parte, el "evento centinela", si bien
también es inesperado, sus consecuencias son, sí o sí, más graves, al poder ocasionar la
muerte o serias secuelas físicas o sicológicas. He ahí la diferencia más relevante entre ambos
conceptos. Si bien la regulación de estos eventos es meticulosa en torno al procedimiento que
debe seguirse si ocurren, mediante un protocolo estricto de información, registro y manejo de

18
los mismos, no existe, lo que es lógico, un planteamiento acerca de su relación con la posible
responsabilidad civil de quien ha participado en la generación del suceso.

En todo caso, se asume que "algunos eventos cuentan con prácticas clínicas de evidencia
demostrada para su prevención y ante la ocurrencia de alguno se debe revisar el
cumplimiento de estas normas de prevención". Esto nos ratifica que la ocurrencia del evento
adverso o centinela puede haberse originado por negligencia en las prácticas de prevención.
Si bien en el lenguaje de la responsabilidad civil es un tanto contradictorio referirse a estos
eventos como "inesperados" y luego aludir a la existencia de prácticas que permiten
"preverlos", debemos entender esta aparente oposición en el sentido de que lo normal es que
no se verifiquen, pero que concurre la exigencia de prevenirlos apegándose a las prácticas
clínicas exigibles a los médicos y demás prestadores de salud. De ahí que el mismo Protocolo
Nº 2 señale:

"Si se verifica la ausencia de aplicación de las medidas de prevención establecidas y el profesional no

justificó su acción, se procederá (1) reportar el caso a la Dirección Médica para las medias técnico
administrativas que considere pertinentes y (2) a realizar una investigación inmediata destinada a
proteger la seguridad de los otros pacientes".

Lo importante es que se hace referencia a determinadas prácticas clínicas, que es lo que

dota de contenido a la lex artis de los médicos, conforme analizaremos en el apartado
siguiente. Incluso, si se detectó un evento adverso o centinela, la investigación para ratificarlo
o excluir la calificación constituye un informe o documento importante a considerar en los
eventuales juicios en que se plantea el tema indemnizatorio. Existe ahí una opinión profesional
que se pronuncia sobre el apego o infracción a dichas prácticas clínicas.

En todo caso, los eventos adversos no son sinónimos de responsabilidad. Y el protocolo se

concentra en mostrar un procedimiento a ejecutar para el caso en que se detecte un evento
adverso o centinela. En ningún caso cabe concluir que lo acontecido involucra una
responsabilidad civil. Tratándose de la Medicina hay una serie de consecuencias adversas
que los pacientes pueden padecer, sin que haya negligencia alguna que imputar, los que
pueden corresponder a accidentes o efectos adversos propios al riesgo consustancial a los
actos médicos, los que pueden ser previstos o no, pero que no reflejan culpa. Son genuinos
accidentes médicos, cuya ocurrencia puede intentar prevenirse o aminorarse, pero que suelen
ocurrir con alguna estadística almacenada por la administración sanitaria. Es difícil, por otra
parte, saber cuántos eventos adversos o centinelas ocurren sin que se haya ejecutado el
procedimiento de prevención previsto en el Protocolo Nº 2. Ese marcado carácter preventivo
que inspira la normativa queda reflejado en las recomendaciones para su aplicación, que son:

"Recomendaciones para su aplicación: La creación de un sistema de reporte de problemas de

seguridad en la atención con frecuencia constituye una estrategia para aprender de los errores y
evitar su ocurrencia en el contexto de mejora continua".

En el Anexo Nº 1 se detallan conductas en relación a específicos "eventos centinela".

Tratándose de la seguridad en cirugía se mencionan los siguientes eventos centinela y las
medidas que deben ser supervisadas:

— La enfermedad tromboembólica —ETE— en pacientes quirúrgicos (trombosis venosa

profunda o tromboembolismo pulmonar). Se deben seguir sus normas y protocolos de
prevención en todos los pacientes quirúrgicos de riesgo. Se exige, además, evaluar al
paciente específico de su riesgo. A todo paciente en riesgo corresponde aplicarle las medidas
de prevención. Y, por último, su protocolo de manejo clínico.

19
 — La cirugía de paciente equivocado debe prevenirse con la aplicación de la lista de
chequeo en todos los pacientes operados, las normas de identificación del paciente y el
procedimiento de identificación aplicado en el caso centinela. Algo similar ocurre con la cirugía
en sitio errado. Se aplica dicha lista en todos los pacientes operados y aquel de marcación del
sitio quirúrgico en el caso centinela. Estas listas consisten en un instrumento mnemotécnico o
recordatorio activo. Y cabría agregar que en el caso de la cirugía están a cargo del primer
cirujano.

Para el evento de un cuerpo extraño olvidado, se prevé la aplicación de tal lista en todos los
pacientes operados y el recuento de compresas e instrumental. En los paros cardíacos
intraoperatorios se procede a su aplicación en todos los pacientes operados y protocolos de
evaluación preanestésica en el caso centinela. Por último, a propósito de la extirpación no
programada de un órgano, se aplica en todos los pacientes operados.

Y así, en forma detallada, se establecen medidas imperativas para el ámbito de infecciones

asociadas a la atención de salud en caso de prolongación o reaparición de brote epidémico o
distribución de material no estéril a los servicios clínicos; atención obstetricia, por muerte
materna, muerte fetal tardía o asfixia neonatal; seguridad en la medicina transfuncional, ya
sea por transfusión a paciente equivocado o de componentes sanguíneos sin tamizajes
microbiológicos conformes, infección por un agente transmisible que no se puede transmitir
por transfusiones, reacción hemolítica aguda por incompatibilidad de grupo sanguíneo,
reacción sobre carga de volumen, y, finalmente, como ámbito de aplicación la atención y
cuidados de los pacientes. Ya sea por caída de pacientes con o sin daño severo, debiendo
aplicarse el cumplimiento de medidas locales de prevención de caídas, úlceras por presión y
extravío de biopsias.

Este marco general da paso, en los protocolos siguientes, a especificar las conductas
requeridas a los prestadores de salud en cada ámbito ya descrito.

— Protocolo Nº 3, "Normas sobre seguridad del paciente y calidad respecto de: aplicación
de lista de chequeo para la seguridad de la cirugía";

— Protocolo Nº 4 "Normas sobre seguridad del paciente y calidad de la atención respecto
de: análisis de reoperaciones quirúrgicas no programadas";

— Protocolo Nº 5 "Normas sobre seguridad del paciente y calidad de la atención respecto
de: prevención enfermedad tromboembólica en pacientes quirúrgicos";

— Protocolo Nº 6 "Normas sobre seguridad del paciente y calidad de la atención respecto
de: prevención úlceras o lesiones por presión (UPP) en pacientes hospitalizados";

— Protocolo Nº 7 "Normas sobre la seguridad de la atención del paciente y calidad de la

atención respecto de: reporte de caídas de pacientes hospitalizados";

— Protocolo Nº 8 "Normas sobre seguridad del paciente y calidad de la atención respecto
de: pacientes transfundidos de acuerdo a protocolo"; y, por último

— Protocolo Nº 9 "Normas de los programas de prevención y control de las infecciones

asociadas a la atención de salud".

Es posible concluir que a partir de la ley Nº 20.585 se ha extendido el deber de seguridad,

cuyo contenido se refleja en una serie de prácticas clínicas y protocolos que debemos

20
considerar imperativos para los prestadores de la salud, incluidos los médicos. Sin embargo,
ese contenido imperativo no es exclusivo, sino que constituye una porción de lo que les
resulta obligatorio a los médicos. La otra parte de ese contenido contractual está modelada
por la lex artis, en un sentido más amplio y más flexible, dado el carácter evolutivo propio de la
Medicina.

ii. Lex artis: la conducta esperada de los médicos

El contenido contractual todavía, y en mayor medida, queda entregado a la lex artis médica.

En el ámbito de la responsabilidad profesional, los médicos están sometidos a respetar las
reglas del oficio. El problema consiste en determinar cuáles son las conductas pertinentes
para cada caso específico.

La disconformidad de la conducta del médico con su lex artis deberá calificarse como culpa.
En consecuencia, fuera del contenido determinado por el legislador, los médicos pueden
quedar expuestos a responsabilidad por no comportarse como lo haría un buen médico,
considerando las circunstancias en que se lleva a cabo el desempeño de sus actos. La lex
artis constituye el patrón de conducta que les es exigible, aunque no esté prevista en forma
expresa en la ley, sino que emana de lo que se les exige en cuanto profesionales. Entonces,
ésta sería una segunda fuente de deberes y obligaciones que es usual que se vaya
construyendo a través de la jurisprudencia y los protocolos médicos compartidos por la
profesión. Si un médico incumple deberes propios a su profesión construidos a partir de un
modelo de comportamiento, deberá indemnizar los daños ocasionados. Así la define la Corte
Suprema:

"La legis artis ha emergido como el referente o módulo de comparación para determinar la existencia
de la vinculación normativa, tipicidad u obligación a la cual debe responder el médico al desempeñar
su profesión. Como módulo de comparación, tiene su explicación en el hecho que la responsabilidad
se genera por el incumplimiento de las obligaciones que redunda en un resultado dañoso y, en el
evento que se estime que ese daño no es producto de un actuar reprochable, debe establecerse que
la actuación se ajustó a la lex artis; 13º) Que las acciones de salud corresponde sean desarrolladas
conforme a la Lex Artis Médica, que constituye el parámetro de comparación de la actividad
desplegada por los médicos, caracterizada como una obligación de previsión, asistencia, diligencia,
cuidado y garantía del respectivo facultativo. A lo anterior se añade, como patrón de comparación,
que dicha prestación se realice en los términos exigidos para un profesional médico promedio, que se
eleva cuando se está ante un especialista, puesto que en este caso se evalúa como un especialista
promedio. En todas las acciones de salud en que toma parte, su conducta se valora desde un punto
de vista de un profesional o especialista prudente, diligente, perito en su especialidad y que actúa
observando los reglamentos que le son exigibles, teniendo presente las circunstancias del caso,
especialmente de tiempo y lugar. La valoración en abstracto de la culpabilidad se encamina a una
variable con ribetes concretos, con lo cual se las conjuga para obtener una decisión más justa"30.

En el mismo sentido, reproduciendo un considerando usual en los casos de responsabilidad

médica, la Corte Suprema sostuvo:

"En el ejercicio del acto médico, el profesional se obliga a emplear todos sus conocimientos y medios
suficientes y disponibles con el objetivo de precaver, diagnosticar, tratar y curar la enfermedad"31.

Asumido en forma abstracta qué debe entenderse por lex artis, queda una interrogante
relevante acerca del contenido de la misma: ¿cómo construir aquellas conductas que les son

21
exigibles a los médicos conforme a su oficio? Desde antiguo se ha aludido a los usos propios
del arte médico. Esas prácticas que en forma paulatina y consistente van repitiéndose en el
tiempo. La costumbre, entonces, es una fuente relevante para definir la lex artis. Aquello que
resulta usual y consuetudinario para los médicos, pasa a serles exigible. Sin embargo, hoy por
hoy, la Medicina va más allá de la simple costumbre. Son los protocolos o descripciones de
cómo debe comportarse el médico, conforme la ciencia médica, lo que permite dotar de
contenido a la lex artis.

La Corte de Apelaciones de Concepción ha fallado en este sentido:

"Que, establecido el marco general de responsabilidad por imputación del médico, cuando, si no se
han especificado las obligaciones del servicio prestado, el contenido general de una obligación
contractual de medios es equivalente a los deberes de prudencia y diligencia que debe observar el
médico, de acuerdo a sus conocimientos y especialidad en el desempeñó de atención al enfermo,
conforme a los estándares de cuidado requeridos para adoptar todas las medidas tendientes a la
recuperación del estado de salud y evitar el daño colateral, conforme a los protocolos y lex artis
correspondiente a su ciencia, pero no se puede obligarlo a obtener, necesariamente y siempre, el
resultado deseado, pues depende de múltiples condicionantes, muchas veces ajenas a la voluntad
del tratante"32.

A continuación, la Corte concluye:

"(...) en la especie, con la prueba rendida en autos y que se refiere en los considerandos 7º y 8º del
fallo que se reproduce, en especial, la documental, consistente en la ficha clínica, TAC cerebral,
exámenes clínicos y testimonial de los médicos especialistas, apreciadas en conformidad a la ley, se
estableció, que el actor ingresó al Sanatorio Alemán con compromiso de conciencia y con
antecedentes de enfermedad de Crohn, siendo atendido en urgencia por varios médicos, se le
practica un TAC de cerebro, sugerente de principio de infarto cerebral con compromiso expansivo,
edema, se ordenan exámenes, se plantea cirugía cerebral, la que fue bien tolerada, extrayéndose
parte de un 'tumor', al que se le practica biopsia rápida. Este procedimiento fue estimado como el
adecuado por los médicos señor Francisco Mucientes Herrera y señora Elizabeth Daube Krisan,
según declaración prestada en el juicio"33.

De esta manera se deja de lado cualquier reproche a la conducta de los médicos, la que se
estimó satisfizo la lex artis que les era exigible.

En una rema ratificó el mismo criterio, recurriendo a la calificación de obligación de medio

del médico34, al señalar:

"(...) la responsabilidad del profesional médico se circunscribe a la disposición de sus capacidades

bajo un estándar general de diligencia, constituyéndose en una obligación de medios y no de
resultado. Así entonces, su obligación contractual queda sujeta al empleo de la lex artis, esto es,
actuar con apego a las normas técnicas y reglas de su profesión para intentar un resultado que por
cierto no está garantizado. Y en este caso se encuentra asentado como hecho de la causa que el
demandado obró conforme a la lex artis, cuestión que tampoco controvierte el recurrente de casación,
de modo que los sentenciadores resolvieron acertadamente al rechazar la demanda de
indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual".

Aunque con el objetivo de excluir la responsabilidad del médico, la Corte Suprema de

manera reciente ha recordado que el comportamiento ajustado a la lex artis impide la
condena, en cuanto constituye una manifestación del cumplimiento de sus obligaciones
contractuales:

"Que de la revisión de la sentencia cuestionada se puede constatar que con la prueba rendida se
estableció que el menor no presentó signo alguno de enfermedad tanto al nacer como durante los

22
 días que permaneció en la clínica bajo el control del médico pediatra demandado, por lo que no
existen antecedentes suficientes para concluir que ha existido culpa del demandado en la grave
enfermedad que presentó el menor los días posteriores a haber sido dado de alta, y su conducta,
tanto al otorgar la atención médica en el parto como en los días siguientes que permaneció en la
clínica hasta su alta médica, en su calidad de médico pediatra neonatólogo, se ajustó a la lex artis,
vale decir la atención médica que resulta consustancial a su labor, ya que según se acreditó otorgó la
atención médica que corresponde a los protocolos de rigor que se debe otorgar a un recién nacido
sano y en óptimas condiciones de salud y que permaneció en tales condiciones mientras estuvo bajo
su control hasta el alta médica, prestando con posterioridad pronta atención cuando se le comunicó
por los padres que el niño presentaba fiebre, trasladándolo personalmente al hospital base de Puerto
Montt"35.

Es posible afirmar que la lex artis supone una obligación de diligencia dado que cabe
analizar la conducta del médico para apreciar si se ajustó o no a las reglas de su oficio. Así lo
muestra el caso fallado por la Corte Suprema en diciembre de 2016. El cual es aun más
significativo, al existir un peritaje que descartaba la infracción a la lex artis lo que no impidió al
tribunal de primera instancia acoger la demanda, empero la Corte de Apelaciones invalidó la
sentencia acogiendo la apelación y rechazándola en todas sus partes para, finalmente, la
Corte Suprema, estimando procedente el recurso de casación en el fondo, dio lugar a la
demanda indemnizatoria. Esto fue lo que falló el máximo tribunal:

"Al respecto resulta necesario subrayar que aun cuando el perito designado en autos expuso sobre
este punto que dicho resultado corresponde a una complicación quirúrgica muy rara, 'no susceptible
de haber sido eficazmente prevenida en función de la lex artis vigente a la época', resulta evidente
que dicha opinión experta está referida exclusivamente a la prevención del evento acontecido, esto
es, a la posibilidad que asistía al médico anestesista de anticipar la ocurrencia de una situación como
la sucedida. Sin embargo, el mentado juicio no es igualmente categórico para descartar la
responsabilidad de la profesional de que se trata en lo que se refiere a su capacidad, habilidad y
conocimientos para detectar el acaecimiento del fenómeno descrito. En efecto, pese a las
explicaciones vertidas por el especialista informante respecto del proceder de la anestesista, de su
informe se desprende que la doctora Núñez 'no habría ponderado que las mediciones obtenidas de la
presión arterial sobreestimaban el valor real [...] o (de haberlo hecho) no consideró necesario corregir
al alza dicho parámetro', de lo que se sigue que ésta no advirtió la ocurrencia de la hipotensión
arterial al basar su proceder en supuestos errados, que le habrían impedido valorar adecuadamente
la ocurrencia por un largo período de tiempo de una grave deficiencia en la circulación sanguínea de
la señora Oñatt Medina. En resumen, aunque el perito intenta demostrar que la labor de la
anestesista se ajustó a la lex artis de su especialidad, el mismo experto reconoce que en la raíz de la
omisión atribuida a la doctora Núñez se encuentra la equivocada apreciación que ésta efectuó de las
necesidades de la paciente en esta materia en particular, yerro que se debe atribuir a la insuficiente
preparación de la citada profesional o a un inadecuado estudio preoperatorio de su paciente"36.

Sin duda, la lex artis constituye un parámetro cambiante, en constante evolución, que

depende de los conocimientos científicos a la época de ejecución del acto médico. Eso
plantea la tradicional pregunta acerca de los conocimientos científicos vigentes en qué lugar y
con qué ámbito de difusión. Acá no debemos caer en la exageración de recurrir a la ciencia
médica más de avanzada, pues haría impracticable la Medicina. Debe aplicarse un criterio de
razonabilidad en cuanto al acceso y práctica de esos conocimientos. Y a esto cabe agregar la
necesidad de tener en consideración las circunstancias en que se ejecuta el acto médico,
aunque eso es más propio del análisis de la culpa como elemento de imputación subjetivo
necesario para la responsabilidad civil. El recurso a los peritajes no siempre es certero, lo que
se refuerza, en cuanto a su precariedad, con el procedimiento civil que impide contrastar en
forma adecuada al profesional que emitió el informe a diferencia de lo que ocurre en el
proceso penal. Eso deja al perito con una amplia libertad para emitir su opinión sin que haya
riesgo de controversia sobre lo que señala. Eso no quiere decir que el juez deba inclinarse
ante lo dicho por él, pero lo usual será que falle conforme la opinión técnica. El juez es
soberano para decidir la calificación de los hechos como equivalentes a culpa o, en cambio,

23
como un simple error o, aún más simple, cumplimiento de la diligencia debida. Lo dicho por el
perito es sólo un antecedente que corresponde analizar de acuerdo con las reglas de la sana
crítica.

Podemos observar que el contenido de la relación médico-paciente, entendida como un

contrato atípico y complejo, se construye a través de los protocolos definidos por la potestad
reglamentaria y en la forma en que para el caso específico debe entenderse la lex
artis aplicable.

c. El deber de informar y el consentimiento del paciente37

Esta materia es en extremo relevante, al menos desde un punto de vista teórico, pues
convoca el análisis de diversas cuestiones. El fundamento del deber de informar nos ocupará
en primer lugar, para luego abordar su contenido y cómo la jurisprudencia lo ha tratado, para
referirnos, enseguida, al problema del consentimiento hipotético informado y finalizar con la
prueba del deber de informar. Esto nos permitirá entregar una panorámica bastante completa
del deber de informar y del consentimiento del paciente.

Un primer aspecto alude al deber de informar a cargo del médico, el cual forma parte de
su lex artis y ahora con un reconocimiento legal explícito en la ley Nº 20.584, la cual en su
artículo 8º señala: "Toda persona tiene derecho a que el prestador institucional le proporcione
información suficiente, oportuna, veraz y comprensible, sea en forma visual, verbal o por
escrito...". En consecuencia, el paciente es el titular del derecho a la información, lo que le
permite emitir o asumir un consentimiento informado que habilite al médico para llevar a cabo
la intervención médica. Su importancia es indesmentible, pues arranca de la dignidad misma
de la persona, la cual, ante la intervención por un tercero de su cuerpo, merece, al menos,
identificar ciertos aspectos esenciales del acto médico que la habiliten para consentir y darle la
licitud al médico en su afán por proveerle de una mejor salud.

En relación con la lex artis, y formando parte del acto médico, es necesario referirse al
deber de informar que le asiste al médico respecto de sus pacientes. Se trata de un tema
inmenso, pues entrelaza no sólo cuestiones vinculadas a la responsabilidad civil médica, en
caso de incumplimiento de este deber, sino que, también arrastra problemas de bioética muy
relevantes, que escapan a este estudio. Nosotros nos concentraremos en el análisis del deber
de informar como una causa de responsabilidad, lo que importa determinar su fundamento en
la autodeterminación del paciente, discutible por algunos, pero sobre todo nos centraremos en
su contenido, tratando de delimitar qué le corresponde informar al médico, dada la amplitud
del artículo 10 de la ley Nº 20.58438.

i. El fundamento del deber de informar

En Chile han existido esfuerzos doctrinales plausibles por otorgar fisonomía al deber de
informar en el ámbito médico en el Derecho Civil y, en menor medida, en el Derecho Penal 39.
Con posterioridad a dichos trabajos, alguna agua ha corrido, tanto en el ámbito de los

24
tribunales como en terreno legislativo. Por una parte, la citada ley Nº 20.584 reconoció en
forma explícita el derecho a la información de los pacientes a cargo de los prestadores
públicos, privados, institucionales y personas naturales. También es posible constatar en los
tribunales algunas sentencias que han reconocido y aplicado el derecho del paciente a ser
informado40.

La ley Nº 20.584 reconoce un deber que, si bien no aparecía en términos formales asumido
por el legislador, nadie dudaba de su existencia en toda relación entre un médico y su
paciente, bastando recurrir a la buena fe en su función integradora 41. Esta función de la buena
fe es usual en el Derecho de los Contratos, la cual sirve para construir obligaciones o deberes
que no aparecen en un acuerdo en forma expresa, pero que el juez, echando mano al
principio de la buena fe, puede entenderlas integradas.

El deber de informar se enmarca también en el ámbito de los actos médicos que deben
ejecutarse, cuyo incumplimiento puede ser fuente de responsabilidad médica. La ausencia de
información respecto de un riesgo que debió informarse al paciente involucra un daño, al
menos la pérdida de la posibilidad, que puede reclamarse por vía de indemnización de
perjuicios. La importancia del deber de informar aparece recogida en recientes sentencias.
Así, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Concepción, a pesar de que desecha la
apelación de la actora, sostuvo:

"La información al paciente es el antecedente necesario e imprescindible que permite discurrir sobre
la base del denominado 'consentimiento informado', siendo el objeto esencial de éste la protección de
la autodeterminación o autonomía del paciente y, por ende, constituye per se un requisito del acto
médico".

Cabe, además, tener presente, que la ley Nº 20.584 en el artículo 10 reconoció el derecho
del paciente a la información:

"Toda persona tiene derecho a ser informada, en forma oportuna y comprensible, por parte del
médico u otro profesional tratante, acerca del estado de su salud, del posible diagnóstico de su
enfermedad, de las alternativas de tratamiento disponibles para su recuperación y de los riesgos que
ello pueda representar, así como del pronóstico esperado, y del proceso previsible del postoperatorio
cuando procediere, de acuerdo con su edad y condición personal y emocional.

Cuando la condición de la persona, a juicio de su médico tratante, no le permita recibir la información

directamente o padezca de dificultades de entendimiento o se encuentre con alteración de
conciencia, la información a que se refiere el inciso anterior será dada a su representante legal, o en
su defecto, a la persona bajo cuyo cuidado se encuentre. Sin perjuicio de lo anterior, una vez que
haya recuperado la conciencia y la capacidad de comprender, deberá ser informada en los términos
indicados en el inciso precedente.

Tratándose de atenciones médicas de emergencia o urgencia, es decir, de aquellas en que la falta de

intervención inmediata e impostergable implique un riesgo vital o secuela funcional grave para la
persona y ella no esté en condiciones de recibir y comprender la información, ésta será
proporcionada a su representante o a la persona a cuyo cuidado se encuentre, velando porque se
limite a la situación descrita. Sin perjuicio de lo anterior, la persona deberá ser informada, de acuerdo
con lo indicado en los incisos precedentes, cuando a juicio del médico tratante las condiciones en que
se encuentre lo permitan, siempre que ello no ponga en riesgo su vida. La imposibilidad de entregar
la información no podrá, en ningún caso, dilatar o posponer la atención de salud de emergencia o
urgencia.

Los prestadores deberán adoptar las medidas necesarias para asegurar la adecuada confidencialidad
durante la entrega de esta información, así como la existencia de lugares apropiados para ello".

25
 El deber de informar aparece, por ende, como un requisito del consentimiento del paciente,
a menos que nos encontremos ante las excepciones que se contemplan en la propia ley. Por
eso coincidimos con lo dicho por Galán Cortés al afirmar:

"El médico no puede sin el consentimiento libre e ilustrado de su paciente («consentimiento

informado») proceder a una intervención quirúrgica que no ha sido impuesta por una necesidad
imperiosa o un daño inmediato para el interesado, por cuanto si el paciente desconoce sus riesgos ex
ante, no los puede asumir, quedando los mismos a cargo exclusivo del médico actuante. Por lo tanto,
la falta de acreditación del consentimiento informado por parte del facultativo constituye una actuación
u omisión culposa del mismo que lleva a sostener que es el propio médico quien asumió por sí solo
los riesgos inherentes a la intervención, en lugar del paciente o de la persona llamada a prestar su
consentimiento tras una información adecuada"42.

Cercano a esta visión, Enrique Barros Bourie indica: "los deberes de información están
orientados precisamente a satisfacer este principio de autodeterminación del paciente, o de su
familia, en su caso"43. Es esta idea la que ha permeado la justificación del consentimiento
entronca con el derecho a disponer del cuerpo, constituyendo un fundamento de la libertad y
voluntad de las personas. Según lo recoge Íñigo de la Maza, aunque con una posición crítica
acerca del fundamento en la autodeterminación, quien señala que esta misma idea aparece
en forma prístina en la ley Nº 20.584, cuyo mensaje alude de manera expresa al principio de la
autodeterminación de las personas. En particular, debe destacarse, como lo hace el profesor
de la Maza, el siguiente párrafo:

"El ejercicio de la autonomía de las personas respecto de su salud, apunta a que éstas tienen el
derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier procedimiento. Este derecho, en
principio, no tiene más limitaciones que excepciones basadas en razones de salud pública; también,
en que los procedimientos médicos obedezcan a situaciones de emergencia, que no hagan posible
recabar la voluntad de la persona; además, se da en ciertas situaciones. Por ejemplo, si una persona
se hospitaliza, se entiende que acepta ciertos procedimientos o tratamientos asociados a dicha
circunstancia. Asimismo, se plantea como requisito para el correcto ejercicio de este derecho el
cumplimiento del deber de informar, correlativo al derecho a ser informado" 44.

La Corte de Apelaciones de Concepción, a pesar de que rechaza la indemnización,

asegura:

"La información al paciente es el antecedente necesario e imprescindible que permite discurrir sobre
la base del denominado 'consentimiento informado', siendo el objeto esencial de éste la protección de
la autodeterminación o autonomía del paciente y, por ende, constituye per se un requisito del acto
médico"45.

Sin embargo, como indicamos, el propio Íñigo de la Maza ha cuestionado el fundamento de

la autonomía o, más bien, que los pacientes estén en condiciones reales de ejercer su
derecho, ya sea porque no lo quieren, potenciando una decisión del experto, o dada la
burocratización del sistema sustentada en una despersonalización de la relación médico-
paciente se afecta una puesta en práctica del deber de informar, a lo que se agrega la
dificultad para que no sólo la información sea entregada, sino comprendida por los pacientes
para alcanzar una visión crítica de la misma o simplemente digerirla 46. En definitiva, propugna
una visión más realista del deber de informar, considerando cómo un paciente puede recibir
dicha información, pero sobre todo procesarla, al mismo tiempo que debe determinarse cómo
se lleva a cabo, qué nivel de comprensión e interés genera y, por último, qué costos importa
su efectivo cumplimiento. Plantea que los pacientes no quieren informarse y que hacerlo en
los términos propuestos hasta ahora es impracticable, pues llevaría a ingentes costos
económicos que harían del cumplimiento del deber de informar una política pública ineficiente.
En concreto, al paciente, en general, le sería irrelevante la información, confiando en la

26
decisión del especialista, y si se ejecutara la prestación de la información en los términos que
corresponde, su alto costo la haría inviable.

Si bien lo destacado por el profesor de la Maza lo compartimos en alguna medida, en

términos de que la estructura burocrática de la Medicina, el cambio ya bien asentado en la
relación médico-paciente y, aun, las dificultades de comprensión que el beneficiario de la
información pueda tener para comprender y así decidir, no dificulta o, al menos, no impide que
reconozcamos la necesaria autodeterminación del paciente como sustento del deber de
informar a cargo de los médicos. A veces el riesgo está en menospreciar una comprensión
básica de la información, cuestiones tan simples como:

— "Usted está enfermo y el diagnóstico es α",

— "Requiere una intervención médica, que consistirá β", y

— "Que luego usted podrá mejorarse o no, sumado a eso la intervención presenta γ
riesgos".

No parece tan complejo y difícil de entender, ni tampoco la dificultad en el entendimiento

puede borrar la justificación del deber a informar. En caso contrario, una parcela importante de
los contratos debiera quedar sin un deber de informar, al menos en lo que respecta a los
contratos de consumo, pues es indesmentible que las condiciones generales no se entienden
por los adherentes a las mismas o los consumidores no tienen interés en conocerlas o, aun,
no es rentable que las conozcan y digieran, pero eso no es óbice a que existan diversos
sistemas remediales que conduzcan a alcanzar la satisfacción de la información.

Cabe agregar que a veces la información puede no ser tan relevante a la época de otorgar
el consentimiento, pero sí lo es en el momento en que se verifica el riesgo, lo que en
determinadas circunstancias determinará el ilícito civil o incumplimiento contractual, cuyo daño
específico debe indemnizarse. Los casos de falta de información nos permiten aseverar que lo
que estaba en juego no era la comprensión del paciente del riesgo no informado, sino,
simplemente, que no se le comunicó y, por ende, no tuvo ninguna alternativa de decidir si
corría o no el riesgo que omitió el profesional. Realismo o no, lo cierto es que debemos
concluir que efectivamente el consentimiento informado y, más atrás, el deber de informar, se
construye sobre la base de la idea de autodeterminación y que si no concurre la información
habría un menosprecio de la persona misma, la que no tuvo ni siquiera la oportunidad de
comprender lo que se le decía a propósito de su enfermedad y, por ende, quien asume el
riesgo ya no será el destinatario del acto médico, sino el propio profesional. Ninguna
catástrofe económica ha caído en el sistema de salud al consagrar la información como un
elemento del consentimiento del paciente. Debemos, en consecuencia, afirmar su pertinencia,
la que ha sido reconocida en la ley y por la jurisprudencia.

Asumido que el fundamento del deber de informar radica en la autodeterminación del

paciente, quien debe manifestar su consentimiento para asumir los riesgos que puede
involucrar la intervención médica, debemos realizar el intento de delimitar su contenido o, más
precisamente, qué debe informar el médico.

ii. El contenido del deber de informar

27
 El médico debe informar los riesgos asociados al tratamiento que le sugiere como apropiado
en atención a su diagnóstico y la condición del paciente. La ley no se pronuncia sobre qué
riesgos debe informar en forma específica. Otras legislaciones lo establecen en forma
expresa. Así, la ley francesa Nº 2002-303, de 4 de marzo de 2002, señala que los médicos
deben informar los riesgos frecuentes o graves que sean previsibles para las alternativas de
tratamiento idóneo para el paciente47.

El reconocimiento y contenido del deber de informar, nos permite aseverar su acogida legal
y su contenido.

Con anterioridad en el ámbito público, el Reglamento de los Servicios Públicos de Salud,

decreto Nº 140, de 21 de abril de 2005, en su artículo 34, estipulaba el deber de informar en
los siguientes términos:

"Los profesionales tratantes deberán informar, en lo posible y cuando proceda, a los pacientes, a sus
representantes legales o a los familiares de aquéllos, sobre el diagnóstico y pronóstico probable de su
enfermedad, las medidas terapéuticas o médico quirúrgicas que se les aplicarán y los riesgos que
éstas o su omisión conllevan, para permitir su decisión informada, así como las acciones preventivas
que correspondan al paciente o su grupo familiar. En caso de negativa o rechazo a procedimientos
diagnósticos o terapéuticos por parte del paciente o sus representantes, deberá dejarse debida
constancia escrita en un documento oficial del Servicio"48.

Ambas normativas, en consecuencia, reconocen en forma indubitada tanto en el ámbito

público como privado, el derecho del paciente a la información. El asunto más complejo es
determinar qué riesgos debe informar el médico al paciente, lo que le permite en el ejercicio
de su autonomía decidir si lo asume o, en cambio, rechaza la intervención. Es acá donde
puede surgir el genuino problema de la responsabilidad. La circunstancia de que el médico no
informe el riesgo no implica, lo que es obvio, que vaya a ocurrir, ni tampoco que se presente
una mala praxis. Es posible que el médico no le informe un riesgo al paciente que debió
informar, pero éste no se verifique, lo que en mi opinión deja fuera la responsabilidad civil, no
pudiendo indemnizarse, dado que no se presenta daño alguno. Es cierto que podría
plantearse que la lesión a la autodeterminación del paciente constituye un daño, que podría
dar lugar a indemnización, pues el paciente fue sometido a una intervención sin conocer los
riesgos que asumía. Empero, aún si pudiere sostenerse aquello, lo que no comparto, no me
parece que ese perjuicio cumpla con la entidad necesaria para satisfacer la relevancia del
daño en cuanto elemento necesario para que una situación así pueda calificarse como
perjuicio que amerite indemnización. No cabe confundir la lesión a la autodeterminación, que
refleja una condición de la responsabilidad civil en el sentido de que debe concurrir una
afectación a un interés legítimo con el daño, elemento distinto e independiente, cuya
fisonomía no se satisface con la pura afectación a la referida autodeterminación. Además,
aunque desde otra perspectiva argumentativa, el daño requiere una entidad o, más claro aún,
meras molestias o vulneraciones a determinados derechos pueden quedar sin indemnización
si uno considera que la entidad de la lesión al interés comprometido no tiene la magnitud que
amerite la indemnización en clave de responsabilidad civil 49.

Veamos ahora en forma más detenida el problema de los riesgos y el deber de información.
Tratándose de la responsabilidad civil es esencial el aspecto de los riesgos que se le informan
al paciente. Es esto lo que define el objeto esencial de la información a que tiene derecho el
paciente y, además, lo que, en caso de no informarse, plantea el problema de la
responsabilidad civil por incumplimiento. Así también lo entiende un fallo de la Corte Suprema:

"Los riesgos del tratamiento pueden ser: usuales o esperados y poco usuales o no esperados. Los
primeros son los que pueden presentarse como complicación del procedimiento en si´ mismo. Los

28
 últimos constituyen complicaciones inesperadas producto de la reacción del paciente. Como se ha
dicho, la autorregulación del Colegio Médico de Chile impone el deber de informar estos mayores
riesgos a los pacientes. En algunos países se ha legislado expresamente sobre el tema, es así como
en Colombia la Ley 23 de 1981 habla de la responsabilidad en caso de riesgo previsto (artículo 16):
La responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto
del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto. El médico advertirá de él al paciente o a sus
familiares o allegados. Como se observa, el riesgo no es de la actividad del médico, si no aquellos
que irrogue el tratamiento o de las reacciones del cuerpo del paciente, puesto que se parte de una
correcta ejecución, los riesgos no están en las habilidades y destrezas del médico, el punto de partida
es que se está´ ante un profesional medio o un especialista medio. Es diversa la situación del médico
practicante, circunstancia que incluso en ese caso debe ser advertida al paciente, para los efectos de
determinar si la asume. En este último caso es posible considerar aspectos personales y dar mayor
prevalencia al aspecto concreto"50.

La importancia de los riesgos que corresponde informar es clara. Si el riesgo se verifica y el

paciente ha sido informado de su posible ocurrencia, el médico queda liberado de toda
responsabilidad, siendo el riesgo nada más que una circunstancia aciaga, un efecto
desgraciado de la intervención, sin que haya reproche a la lex artis médica. En estas hipótesis
debe excluirse la responsabilidad, dado que el médico actuó en forma correcta, sin que su
conducta haya intervenido en la ocurrencia del riesgo. La fatalidad existe y para asumirla está
la seguridad social o los mecanismos privados, según el sistema que predomine o ambos si
fuere mixto. Son algunos de estos instrumentos los que permiten ir en ayuda de aquél que por
el destino sufre un accidente médico, pero en ningún caso la responsabilidad civil. Ésta no es
idónea para resolver los riesgos que son inherentes a la intervención médica, ni aún en clave
de responsabilidad objetiva. Si fuere así, la comprensión de la responsabilidad civil sería
diversa y pasaría a integrarse a la seguridad social, pero, tal como aparece hoy configurada
en nuestro sistema legal, no habilita a indemnizar el resultado azaroso de una intervención
médica.

En este caso, el médico junto al paciente asume el riesgo confiando en la destreza del
facultativo y otro tanto en el destino, que ojalá no le asigne a ese preciso paciente el resultado
aciago, pero accidental, conectado a la intervención médica.

Es diversa la situación en que el riesgo no informado ocurre, pues la indemnización de la

pérdida de la posibilidad de haber tomado una decisión distinta a la intervención no pudo tener
lugar. La asunción del riesgo por parte del paciente nunca se verificó, quedando sin la
alternativa de analizar, ponderar y, en definitiva, decidir si asumía o no el riesgo involucrado
en el acto médico específico. La víctima consintió en la ignorancia del riesgo, cuya ocurrencia
es sorpresiva y, al mismo tiempo, fue irresistible para el paciente, quien, por ejemplo, nunca
pudo elegir entre operarse o no hacerlo. La ausencia de opción es lo que se indemniza a título
de pérdida de la posibilidad. En este caso procede la indemnización de la pérdida de
la chance51.

Es el caso por antonomasia en que la infracción al deber de informar habilita al paciente

para reclamar una indemnización consistente nada más que en la pérdida de las
posibilidades. Acá, el paciente no estuvo en condiciones de representarse los efectos
colaterales que podría acarrear la intervención, a pesar de la destreza y cumplimiento del
médico de la lex artis.

Consideramos que, pese a la relevancia de los riesgos para el deber de informar, la ley no
dispuso cuáles riesgos deben informarse, limitándose a indicar que el paciente tiene derecho
a ser informado "de los riesgos que ello pueda representar". Al ser redactado el precepto en
términos amplios, uno podría estar tentado de aseverar que deben informarse todos los
riesgos, sean graves, medianos o ligeros, frecuentes, raros o comunes. Esta forma de ver el

29
asunto intensificaría la carga de información de los médicos, pero con altos costos de
transacción y ahí llevaría razón el profesor de la Maza, siendo necesario un cierto realismo y
otras consideraciones que atañen a la víctima, dado que en ciertas circunstancias no resulta
conveniente informarle al paciente, lo que se denomina la excepción terapéutica 52. Es más
sensato limitar esos riesgos a aquellos de frecuente ocurrencia en términos estadísticos y
todos los graves, pues estos últimos son los que, normalmente, determinan si el paciente
acepta el tratamiento o, en cambio, continúa con su enfermedad sin intervención alguna.

Íñigo de la Maza, sin renunciar a establecer mínimos comunes sobre qué debe informarse al
paciente, considera el asunto más bien casuístico, reconduciendo el problema a un cierto
estándar de conducta del profesional, es decir, la lex artis. De ahí que, una vez
individualizados los mínimos de qué debe informarse, indica que en los casos que resume al
inicio de su trabajo no quedaría resuelto el asunto. Lo que falta determinar en esos casos es si
los riesgos son frecuentes o graves. En la hipótesis del oftalmólogo que expone el profesor de
la Maza la ocurrencia era de tres en diez mil, lo que la hacía rara, o "lejana", pues sólo tres de
cada diez mil pacientes en dicha intervención generaban el efecto de "oftalmía simpática", que
dejaba al paciente con su ojo sano en la misma situación del ojo enfermo, en el cual
presentaba "un severo deterioro de la visión" 53. El caso es bastante simple si estimamos que
el médico debe informar el riesgo grave, aunque remoto o raro, pues si a uno le toca la
desgracia, lo que corresponde es que lo sepa para manifestar su consentimiento en forma
clara. Saber, aunque sea raro, que puedo perder la visión total de ambos ojos, no cabe duda
de que es un riesgo que el médico de manera obligatoria debe informar. De ahí que la defensa
del oftalmólogo debía rechazarse, pues no puede suplantar la voluntad del paciente
asumiendo que mencionar el riesgo habría asustado de manera innecesaria al paciente. No
cabe acá la excepción terapéutica. Como es obvio, el paciente sostuvo lo contrario, puesto
que si hubiere sabido que podría quedar ciego de ambos ojos, habría declinado la cirugía 54.
De ahí que recurrir al estándar de conducta del médico resulte inapropiado, ya que eso
permite perpetuar conductas compartidas por los médicos que, sin embargo, contrarían la
autonomía del paciente y su autodeterminación 55. Por lo mismo, no se trata de una cuestión de
estándar de conducta, sino de precisar solamente si el riesgo verificado correspondía o no
informarlo, según se estima que se trata de un riesgo frecuente, cualquiera sea su gravedad, y
aquellos raros, pero graves. Tampoco debe recurrirse, en estos casos, al patrón de conducta
del paciente, aunque pueda estimarse mejor que aquel de diligencia aplicado al médico 56.
Proponemos aquí un criterio un tanto más objetivo y fáctico.

Más bien se trata de una cuestión de hecho, la que debe ser objeto de prueba en la
instancia, logrando determinar, conforme a los avances de la Medicina, cuáles riesgos están
vinculados con tal o cual intervención quirúrgica. Por consiguiente, no se trata de eventos
adversos ni centinelas, sino de riesgos previstos y de ocurrencia frecuente o no, pero sobre
los cuales la Medicina ya ha logrado establecer estadísticas de ocurrencia e intensidad y
podemos calificarlos de graves o no.

Hoy la ley Nº 20.585 establece dicho mínimo de información que resulta necesaria, aunque
sin la precisión en relación con los riesgos que pueda generar la intervención, lo que deja
pendiente la misma interrogante sobre qué riesgos deben informarse. Discrepamos de que la
prestación de la información reconduzca a un asunto de diligencia o estándar de conducta. De
esta forma, el profesor de la Maza señala:

"Lo que muestran estos casos, entonces, es que no basta con determinar qué información debe
suministrarse en términos generales, sino que, además, prestar atención, al estándar con el que se
mide la conducta del profesional sanitario".

30
 Pero más que tratarse de una cuestión de diligencia o estándar con que se valora la
conducta del médico en la ejecución del deber de informar, el asunto sigue siendo precisar el
objeto de la prestación, lo que no exige un test de diligencia, sino que otro distinto, que sólo
puede alcanzarse mediante la determinación precisa de qué riesgos corresponde informar
según el tratamiento o intervención de que se trate, a lo que subyace la exigibilidad para llevar
a cabo la conducta necesaria para transmitir esa información al paciente. No debemos
interrogarnos acerca de qué esfuerzos conductuales o diligencia llevó a cabo el médico para
informar tales o cuales riesgos, sino si informó aquellos que le correspondía informar
conforme la literatura médica pertinente, lo que constituye en sí la conducta esperada de parte
del médico. Tampoco creemos que deba recurrirse a qué riesgos informan los médicos en la
práctica, lo que determinaría la lex artis en ese aspecto.

Si el médico no informó los riesgos asociados al tratamiento aconsejado, infringe su deber,

sin que sea relevante considerar si para alcanzarlo hizo más o menos esfuerzos. En caso de
que las particularidades del paciente ameriten omitir la información, el médico debe estar en
condiciones de justificarlo, ya sea porque el paciente lo solicitó en forma expresa o sus
cualidades o individualidad explican que en ese preciso caso el médico guarde reserva. En
otros términos, la obligación es de resultado una vez que se haya precisado su contenido, el
que queda fijado por la literatura médica atingente a la intervención a que se sometió el
paciente. No es que haya un modelo de conducta deseado, sino un protocolo de información
al que debe someterse sí o sí el médico, so pena de incumplir su deber de informar.

Hasta aquí hemos intentado delinear el fundamento y el contenido del deber de informar.
Ahora expondremos cómo ha sido abordado el consentimiento informado por los tribunales
chilenos, para luego, tratar el problema que refiere al consentimiento hipotético informado y
finalizar el tratamiento de este tema con la prueba de la entrega de la información.

iii. El deber de informar en la jurisprudencia

La jurisprudencia, aunque escasa en sentencias, es prolífica en esos mismos fallos a la

hora de referirse al deber de informar. Es posible encontrar en los tribunales sólo un puñado
de sentencias que aluden a este deber. Lo hacen desde diversas apreciaciones. No cabe
duda de que los tribunales de primera instancia son los que han planteado desarrollos más
latos y, por cierto, más interesantes. Salvo la Corte de Concepción y en alguna medida las de
Santiago y Valparaíso, se ignora si otras Cortes de regiones se han pronunciado sobre el
deber de informar. En cuanto a la Corte Suprema, tuvimos acceso sólo a cuatro sentencias,
las que, dadas las limitaciones del recurso de casación, nos impiden inferir líneas
jurisprudenciales. En suma, en Chile sólo hay sentencias acerca del problema, más que
jurisprudencia, al no encontrarse fallos en un sentido más o menos uniforme respecto de la
materia. Esto justifica aún más este trabajo, pues nos permite proponer la forma en que
debiera asumirse el deber de informar en los tribunales chilenos.

Los tribunales de primera instancia se han referido en forma más extensa acerca del deber
de información. Han aludido en forma más o menos amplia a los argumentos relativos al
fundamento del deber de informar, aunque no haya un equilibro con fijar los contornos y
contenido de ese mismo deber.

En una sentencia del Decimoquinto Juzgado Civil de Santiago se señaló:

31
 "Los deberes de información están encaminados a satisfacer el principio de autodeterminación del
paciente o de su familia en su caso. Este deber del médico se afinca en la necesidad de compensar
el desequilibrio o desigualdad entre el conocimiento del profesional y la ignorancia del paciente, que
no es ningún experto"57.

Se alude a un doble fundamento que estaría dado por la autodeterminación del paciente y
por equilibrar la asimetría de información entre el médico y el paciente. El primer fundamento
es pertinente. La autodeterminación se vincula al derecho del paciente a decidir su
tratamiento, habiendo sido informado en forma clara e íntegra. Eso permite un consentimiento
sano, dejando habilitado al médico para intervenir su cuerpo. Por su parte, la Corte Suprema
ha señalado:

"Que el consentimiento informado del paciente impone al facultativo un deber humanista, relacionado
con la dignidad del paciente. Contando con el consentimiento del paciente, que previamente debe
haber recibido toda la información necesaria, el médico está asumiendo junto al paciente un riesgo
calculado al iniciar una terapia o una intervención quirúrgica y ese riesgo previsto, sólo gracias a su
capacidad profesional, podrá ser superado con aproximación científica que únicamente habrán de
variar circunstancias externas ajenas a su control o internas del organismo enfermo. Una evaluación
cuidadosa del paciente, en sus aspectos físico y emocional, de las condiciones del medio, del efecto
estadístico probado de los medicamentos que piensan emplearse, sin olvidar jamás el auto examen
sobre las condiciones personales y profesionales propias, son exigencias para el cálculo del riesgo
terapéutico o quirúrgico. Incluso es más, el consentimiento del paciente por sí solo no exime al
médico de responsabilidad por daños ocasionados al organismo del enfermo en su salud. La firma del
consentimiento, por lo tanto, no equivale a una exoneración de culpa del médico, pues ante la ley se
estaría renunciando a algo a lo que no se puede renunciar, como lo es el derecho a la salud y la
integridad del organismo"58.

Si bien la Corte reconoce el deber de informar, que lo vincula con la autodeterminación y

dignidad del paciente, es mezquina al momento de otorgar luces sobre el contenido de ese
deber. Pareciera que se inquieta más por el riesgo asociado al acto médico que, en cambio, el
facultativo informe dichos riesgos al paciente.

La Corte de Concepción, por su parte, ha señalado:

"La información del paciente es el antecedente necesario e imprescindible que permite discurrir sobre
la base del denominado 'consentimiento informado', siendo el objeto esencial de éste la protección de
la autodeterminación o autonomía del paciente y, por ende, constituye per se un requisito del acto
médico"59.

En otra sentencia del Tercer Juzgado Civil de Concepción, se dijo:

"... el consentimiento informado se ha transformado, con el tiempo, en un derecho de los pacientes y

es un presupuesto y elemento integrante de la lex artis médica, que constituye una exigencia de ella
para llevar a efecto la actividad médico-quirúrgica, cuyo incumplimiento puede generar
responsabilidad para el interviniente que haya omitido tal obligación si de ello se derivan perjuicios al
paciente"60.

Los fallos que hemos mencionado acogen una noción bastante compartida acerca del
fundamento del deber de informar. Se ancla dicho deber en el derecho a la autodeterminación
del paciente, lo que redunda en que sea él quien decida in concreto si asume o no los riesgos
de una intervención. En el caso de que el paciente haya sido privado de información asociada
a los riesgos de la intervención, procede indemnizarlo, lo que se ha hecho a título de daño
moral, aunque parece más exacto circunscribir la indemnización a la pérdida de la posibilidad.

32
 Lo que evidencian estas sentencias, también, es la relevancia del objeto de la información,
puesto que la queja de los jueces ha sido siempre que no se les informó un riesgo que era
propio a la intervención quirúrgica.

Por último, todavía en relación con el deber de informar, aludimos al problema del
denominado consentimiento hipotético informado como excusa a favor del médico.

iv. El consentimiento hipotético informado: una excusa controvertida

El contrato médico, conforme lo entendemos, ha evolucionado hacia uno de naturaleza

dirigida, cuyas prestaciones en una parcela importante emanan del legislador, ya sea en forma
directa, por ejemplo, en la ley Nº 20.584, o por la vía de la potestad normativa de la
administración pública. Esta evolución, por cierto saludable, que vigoriza la posición del
paciente, al reconocerle derechos exigibles, presenta ciertos pliegues que afectan su
autodeterminación61. Si bien nadie duda del reconocimiento del deber de informar a cargo de
los médicos, la cuestión dista de ser uniforme cuando el médico que faltó a ese deber
interviene conforme a su lex artis y se verifica el riesgo no informado62.

Esta hipótesis de verificación del riesgo no informado, es la más compleja o, al menos, en

palabras de Andrés Domínguez, que señala:

"La mayor dificultad aparece en el caso en que la fuente de la eventual responsabilidad consiste
exclusivamente en no haber informado. Pero aquí, que quien no informó sea o no el creador del
riesgo es irrelevante"63.

Se trata, según veremos, de un genuino problema de causalidad o de imputabilidad

objetiva. La intervención del médico fue realizada en forma diligente, pero el paciente padece
un riesgo por dicha intervención que no le había sido informado. Pierde, así, la opción de
escoger entre asumir o no el riesgo. Sin duda que dicho riesgo no puede imputarse al médico,
dado que aquel sólo constituye una consecuencia azarosa y desgraciada de la intervención, al
menos desde un punto de vista normativo. Un verdadero accidente médico; asumido que el
médico infringió el deber de informar sin faltar a la diligencia exigida en el acto médico, es
decir, en la intervención que involucraba el riesgo no informado, uno podría inclinarse a
pensar que procede por esa circunstancia la indemnización de perjuicios por pérdida de la
posibilidad a favor del paciente.

Al no haber tenido la oportunidad de aceptar o rechazar la intervención con toda la

información acerca de los riesgos, perdió la oportunidad de escoger si asumía el riesgo o, en
cambio, no lo asumía, quedándose con la evolución normal o previsible de la enfermedad. Así
lo entendió la sentencia citada del Quinto Juzgado Civil de Santiago, aunque haya sido con
posterioridad revocada, en cuanto se estimó que se había entregado la información a la
paciente, según se verá enseguida a propósito de la prueba 64.

La sentencia de primera instancia había otorgado una indemnización de veinte millones de

pesos a título de daño moral:

33
 "Por cuanto se afectó la libre determinación de la actora al no haber tenido ésta la posibilidad de
haber rechazado el riesgo en caso de haberlo conocido, resultando finalmente con una lesión
neurológica irreversible, con compromiso esfinteriano y de sensibilidad genital permanente"65.

Sin embargo, cierta doctrina, partiendo de desarrollos propios a la responsabilidad penal, ha

abogado por negar la procedencia de la indemnización en el caso en que pueda aseverarse
que el paciente, aun conociendo el riesgo, habría en forma total y segura aceptado la
intervención66. La teoría en perspectiva penal ha sido planteada en los siguientes términos:

"Cuando no pueda excluirse que el paciente hubiera prestado su consentimiento en caso de haber
sido informado suficientemente, se debe en conformidad al principio in dubio pro reo  afirmar en favor
del médico la presunción de que la víctima hubiera consentido en la intervención" 67.

En otros términos, sería plausible excluir el deber de informar en la hipótesis en que el

paciente, aun conociendo en forma oportuna la información, no hubiere cambiado su decisión
de someterse al tratamiento en que se verificó el riesgo no informado 68. Es lo que se conoce
como teoría del consentimiento hipotético informado o conducta alternativa conforme a
derecho o, aun, en el lenguaje de causalidad, "el criterio de incremento del riesgo o de la
conducta alternativa correcta"69. Discrepamos de esta tesis, aplicable en el ámbito de la
responsabilidad civil, para excluir la responsabilidad del médico. En el caso que se acredite
que el médico faltó al deber de informar y se verificó el riesgo, debe indemnizar 70.

La teoría del consentimiento hipotético arranca de uno de los criterios propios a la

imputabilidad objetiva: el incremento del riesgo. No abordaremos en extenso el tránsito de la
causalidad natural a aquella normativa que ha significado para una importante parte de la
doctrina civil acoger las ideas de la doctrina penal en clave de imputabilidad objetiva 71. Al
menos así ocurrió en España, pues Fernando Pantaleón introdujo el debate acerca de la
imputabilidad objetiva y también aquel de la conducta alternativa de sus lecturas del Derecho
Penal alemán72. En palabras de Luis Díez-Picazo, siguiendo muy de cerca a Fernando
Pantaleón, a propósito de la causalidad y, más precisamente, de la imputabilidad objetiva,
señala:

"No puede imputarse a una determinada conducta un concreto evento dañoso, si suprimida
idealmente aquella conducta, el evento dañoso en su configuración totalmente concreta se hubiera
producido también con seguridad o probabilidad rayana en la certeza, y si la conducta no ha
incrementado el riesgo de que se produzca el evento dañoso. Lo misma regla es aplicable, en los
casos en que el evento dañoso se impute a una omisión, si la acción debida no hubiera impedido el
resultado dañoso y tampoco hubiera incrementado el riesgo de que se produzca" 73.

La misma aproximación es posible encontrarla en Íñigo de la Maza, para quien "la idea de
causalidad hipotética reposa sobre una voluntad que el paciente no tuvo oportunidad de
manifestar, es decir, reposa sobre el consentimiento hipotético del paciente" 74.

Luego de defender la apreciación in concreto, aboga por la prueba a cargo del médico, lo
que es usual en la doctrina que defiende esta tesis. La prueba debe ser específica respecto a
ese paciente en particular 75. En un sentido similar, aunque más categórico, Enrique Barros
Bourie defiende el consentimiento hipotético informado, señalando:

"Un grupo de casos importantes en la materia se refiere al incumplimiento del deber que tiene el
médico de obtener autorización del paciente para realizar una operación o un tratamiento delicado, en
circunstancias que pueda darse por extremadamente probable que el paciente habría consentido en
asumir el riesgo, atendidas las circunstancias" 76.

34
 Quizá el trabajo más clásico sobre el asunto haya sido el artículo redactado por Fernando
Pantaleón en el que, a comienzos de la década de los noventa, planteaba las virtudes de
recurrir a la imputabilidad objetiva como mecanismo atributivo de causalidad normativa,
aunque, hay que decirlo, reconociendo sus límites. Como señala al finalizar su artículo:

"Los criterios de imputación objetiva no son dogmas de contornos perfectamente dibujados, sino
tópicos de impreciso halo, en cuanto condensan juicios de valor, a veces contradictorios, y siempre
difíciles de aprehender"77.

A propósito del criterio denominado "incremento del riesgo" se construye la tesis del
consentimiento hipotético. Se parte de la base de que la vida en sociedad significa un umbral
de tolerancia de riesgos que estamos dispuestos a soportar. De ahí que sólo cuando un sujeto
sobrepase dicho umbral existe una razón para imputarle la causación del daño. Fernando
Pantaleón sostiene:

"Es razonable sostener que un evento dañoso no puede ser imputado objetivamente a la conducta
negligente que lo ha causado, cuando, respecto de dicho evento, esa conducta no ha sobrepasado
los límites del riesgo permitido (aunque los haya sobrepasado con relación a otros posibles eventos
dañosos y, por eso, pueda calificarse de negligente)" 78.

El mismo autor nos ilustra señalando:

"Para negar la imputación objetiva (...) bastaría constatar que existía una probabilidad no despreciable
de que el resultado, en su concreta forma de acaecimiento, se habría producido también, de haber
obrado el procesado diligentemente. Dicho de otra forma, que sólo cabrá imputar objetivamente el
resultado, cuando pueda establecerse con seguridad o con una probabilidad rayana en la certeza
que, de haberse obrado diligentemente, el resultado se habría evitado" 79.

El incremento del riesgo permite diferenciar aquellas actividades que, si bien causan daños,
no pueden generar indemnización en razón de que precisamente el riesgo que se introduce es
tolerado o permitido. Así ocurre con innumerables actividades, entre las cuales debemos
contar la praxis médica80. En el ámbito de la Medicina es palmaria esta realidad. No podemos
enrostrar responsabilidad al médico por el hecho de llevar a cabo el acto respectivo que de
por sí involucra riesgos para el paciente. Sólo concurrirá imputabilidad objetiva en el evento de
que sobrepase la frontera del riesgo permitido o tolerado. El ejercicio teórico por el cual se
aboga consiste en tratar de igual manera aquel sujeto que, aun actuando en forma negligente,
no se diferencia del modelo de conducta conforme a la lex artis, en términos que no hubo un
incremento del riesgo o, incluso, pudo ser menor, lo que lo hace tolerable. En otros términos,
aun si el sujeto actuó en forma negligente, pero no incrementó el riesgo de la víctima más allá
de lo que habría ocurrido si hubiere informado conforme a su lex artis, no cabe imputabilidad
objetiva. Fernando Pantaleón propone como método para diferenciar ambas situaciones
aplicar un criterio de certeza, o cercano a ésta, que nos haga concluir que el mismo resultado
hubiere acaecido si hubiese actuado el imputado en forma diligente o negligente 81.

El problema, en consecuencia, consiste en que:

"Un médico realiza una intervención quirúrgica sin contar con el previo consentimiento eficaz del
paciente, bien porque no se lo pidió, pudiendo y debiendo hacerlo, bien porque (supuesto más
frecuente) no le informó adecuadamente de los riesgos y probabilidad de éxito de la operación, y de
las posibles alternativas de tratamiento. Pese a realizarse en lo demás conforme a la lex artis, la
intervención quirúrgica resulta mal, y el paciente reclama al médico la indemnización de los daños y
perjuicios producidos por aquélla. ¿Podrá el médico exonerarse demostrando que, si hubiese pedido
al paciente el consentimiento previa una adecuada información de los riesgos y probabilidades de

35
 éxito de la operación y las posibles alternativas, aquél lo hubiera prestado con toda seguridad o con
una probabilidad rallana (sic) en la certeza?" 82.

En la doctrina española destaca el tratamiento que realiza Andrés Domínguez. Luego de

descartar la hipótesis en que la falta de información no apareja problema para admitir la
indemnización, dado que quien faltó al deber de información creó la situación de riesgo para la
víctima, la que podría haber sido excluida si la víctima hubiere recibido la información
oportuna e íntegra. En cambio, es irrelevante si el médico dio origen a la situación de riesgo o
no, cuando el daño sólo deriva de la mera falta de información. El médico se comportó
conforme a la lex artis en relación con el acto médico, pero omitió informar el riesgo que
acaeció. Un ejemplo de los tribunales puede ilustrar la idea. En un caso reciente, una paciente
concurrió al médico por dolores pelvianos recurrentes y luego de un examen de ecotomografía
se decidió practicar una cirugía de resección de los miomas o miomectomía. Sin embargo,
durante la intervención se decidió realizar una histerectomía. La paciente denunció la falta de
información acerca del riesgo de histerectomía, lo que constituía un riesgo conocido y previsto
de la miomectomía. Sobre este punto la sentencia de primera instancia, de una particular
riqueza en la argumentación, determinó que hubo infracción al deber de informar, por cuanto
el médico no logró acreditar que le había señalado a la paciente el riesgo de histerectomía. El
fundamento, apropiado a nuestro entender, justificó la carga de la prueba en el médico, por
cuanto éste es el deudor, lo que coincide con la regla del artículo 1547 inciso 3º del  Código
Civil83.

Respecto al acto mismo, la histerectomía, fue ejecutada conforme a la lex artis, entendiendo
el tribunal que:

"Ante una significativa pérdida de la pared del útero, comprometiéndose la circulación de las arterias
uterinas existiendo peligro de necrosis y hemorragia, era pertinente llevarla a cabo, ante el riesgo
relevante para la paciente".

De ahí que concluya: "Aquello —la histerectomía— aparece como un cambio de conducta o
decisión posible y razonable en una miomectomía y conforme a la lex artis médica"84.

La jueza de instancia estableció la improcedencia de la indemnización en atención a que

era razonable conforme a la historia clínica de la paciente esperar que hubiere aceptado la
miomectomía si se le hubiere informado la posible histerectomía. Esta conclusión aparece en
el siguiente párrafo de la sentencia:

"Corresponde determinar si procede la indemnización de perjuicios en un caso como el que nos

convoca, esto es, incumplimiento del deber de informar y por ende obtención del consentimiento
informado de la demandante y la práctica médica según las exigencias de la lex artis. Parece claro
que la infracción al deber de información genera responsabilidad cuando de ella deriva un perjuicio,
por el contrario no hay responsabilidad cuando la omisión no es causalmente determinante del daño.
En la especie, dado los antecedentes médicos de la demandante, es razonable concluir que de
haberse obtenido el consentimiento informado de la paciente, respecto de los riesgos de una
histerectomía, atendido el diagnóstico, la paciente igualmente se habría sometido a dicha intervención
quirúrgica. Luego, al no existir la relación de causalidad necesaria para que se configure la
responsabilidad demandada, procede el rechazo de la demanda"85.

Diversos aspectos deben considerarse a la hora de analizar la pertinencia de la teoría del

consentimiento hipotético o conducta alternativa lícita. En el consentimiento hipotético se ha
querido ver una aplicación pura y simple de la causalidad, trayendo a colación la imputabilidad
objetiva bajo el criterio del incremento del riesgo. No podríamos sancionar al médico en razón
de que, si hubiere informado en forma oportuna, nada habría cambiado. En términos sencillos,

36
daba lo mismo que se le informara, pues al presumir que no habría cambiado de opinión
ningún daño se le habría ocasionado.

En el Derecho Penal, en cambio, la reflexión sería diversa o, al menos, existen diversas

formas de abordarlo, ya sea como un problema de antijuridicidad, asociado a la teoría del
incremento del riesgo como falta del disvalor de resultado 86. No se trata de daño, sino de una
causal de justificación o de entender que no se satisface el tipo penal respectivo 87. Pero
sabemos que en caso penal la sanción puede ser más radical, afectando la libertad de la
persona, lo que contrasta con la responsabilidad civil, que solo puede terminar en una
indemnización por el daño ocasionado. Los criterios, en consecuencia, en el ámbito penal son
más estrictos. El estándar de prueba de más allá de toda duda razonable, al menos, debe ser
muy alto para que el juez esté en condiciones de aplicar una sanción penal. En cambio, en el
ámbito civil el estándar es más bajo, es un estándar razonable de que no se prestó la
información y, aún más, que el médico no logró convencer al juez que efectivamente entregó
la información al paciente. Esta diferencia en la finalidad de la responsabilidad penal, distante
de aquella de la rama civil, se suma a la aproximación diversa para justificar la atribución de la
pena y de la indemnización.

El consentimiento hipotético requiere, por una parte, que se logre una prueba sobre qué
debe informarse respecto a una intervención en particular, a un paciente también específico. A
esta tarea se suma considerar qué información era relevante, en cuanto a riesgos frecuentes o
graves que inciden en la decisión del paciente o, en cambio, si son irrelevantes. Esta última
tarea es demasiado ficticia para ser cierta. Asumiendo que lo que justifica el derecho a la
información es la libertad personal del paciente, y no sólo un supuesto derecho a escoger o la
posibilidad de elegir, no corresponde que el juez intervenga asumiendo una irreal voluntad que
nunca tuvo lugar. Mirar al pasado para reconstruirlo ya es difícil; pretender que las cosas
ocurrieron en forma distinta, aseverarlo y darlo por probado por vía de presunciones es
demasiado irreal.

El planteamiento de la doctrina a favor del consentimiento hipotético debiera hacerse cargo

de las presunciones que le permiten aseverar que el paciente habría consentido en asumir el
riesgo. Para esto, siguiendo a Josep Aguiló Regla, que a su vez sigue el modelo de Toulmin
en la argumentación, debiera ocurrir que concurre un hecho presunto, la voluntad del paciente
de asumir el riesgo, un hecho base, en este caso lo ignoramos, y una conexión entre ellos, lo
que "presupone una regla de presunción; es decir, un enunciado general cuya aceptación
autoriza el paso de uno a otro hecho" 88. El problema, entonces, del consentimiento hipotético
es que no hay un hecho base, pues lo verídico es que el paciente no fue informado, habiendo
una ausencia del hecho base, necesario en la presunción, y, por lo tanto, no se puede realizar
la injerencia y aceptar el hecho presumido, el mal llamado consentimiento hipotético. El mismo
Josep Aguiló nos indica:

"La presunción es una inferencia teórica que lleva de premisas que se afirman verdaderas a una
conclusión que también se afirma verdadera. La garantía expresa una regla de presunción que se
fundamenta en un juicio de regularidad, normalidad o probabilidad de verdad" 89.

Sin embargo, ¿cómo podría atribuirse el carácter de "normalidad, regularidad o probabilidad

de verdad" a una voluntad específica respecto del paciente en particular a quien no se le
informó? Por lo mismo, cabe rechazar la regla de base que fundaría el consentimiento
hipotético, dado el casuismo con que quiere abordarse el asunto. Más bien la idea de
consentimiento hipotético carece de toda base empírica. La idea de que el paciente hubiere
aceptado, o que es presumible que hubiere aceptado, requiere acreditar un hecho verídico
regular o estadísticamente frecuente, lo que contrasta con la necesidad de que la prueba
sea in concreto, respecto a ese paciente que no fue informado. De manera tal que el hecho

37
concreto y verídico es que no se le informó. El ejemplo relativo a la regla de presunción de
paternidad muestra la falacia de la presunción del consentimiento hipotético. En el caso del
padre, se parte del hecho base de que "Y es hijo de la esposa de X y nació dentro del
matrimonio", mientras que el hecho presunto, aquel ignorado, es "X es el padre de Y" 90. Se
sabe a ciencia cierta que el hijo nació y que X e Y están casados y, aún más, que el hijo nació
dentro del matrimonio. En cambio, en nuestro caso, sabemos que el riesgo no fue informado,
también que dicho riesgo se verificó resultando dañado el paciente sin que el médico haya
infringido su lex artis. Cabe preguntarse, ¿cuál es el hecho de base a partir del cual se puede
construir la presunción? La respuesta es que no existe, siendo inviable la presunción como
mecanismo probatorio en el caso del consentimiento hipotético informado 91.

Asumido que no cabe aplicar las presunciones en este ámbito, ante ausencia de hecho
base, debe plantearse si es viable la prueba del consentimiento en relación con ese paciente
específico. El mero hecho de que no se le informó muestra la inviabilidad de una prueba
directa, puesto que el consentimiento, en términos generales, debe ser expreso o tácito, lo
que en nuestra hipótesis es claro que no tuvo lugar. No hay duda de que el paciente no aceptó
en forma expresa el riesgo, siendo irrelevantes los formularios usuales que se utilizan en la
práctica para acreditar dicho consentimiento. Luego, la única alternativa sería que hubiese un
consentimiento tácito, quedando proscrito por la misma tesis del consentimiento hipotético que
se diera por probado que ese paciente preciso hubiere consentido recurriendo a un estándar
abstracto de paciente. Para estar en presencia de la voluntad tácita deben concurrir actos del
paciente que en forma indubitada generen la prueba de la aceptación. Federico de Castro
señala: "la conducta tenida en cuenta no es por sí misma significativa de una declaración de
voluntad, sino que de tal conducta se infiere que debió haber tal voluntad ('indicio
voluntatis')"92. Son los hechos los que reflejan la manifestación de voluntad. En el mismo
sentido, en la doctrina nacional, Arturo Alessandri se refiere a la voluntad tácita exigiendo que
los hechos "la revelen de un modo inequívoco" 93. Reitera la misma idea al indicar: "La voluntad
es tácita cuando se induce de hechos o actos que la manifiesten o permitan suponerla de un
modo inequívoco". Y se requiere, según el mismo autor, que "estos hechos sean tales que
denoten en su autor la voluntad inequívoca de celebrar el contrato, que no admita otra
interpretación que el propósito de contratar" 94. Por eso el autor afirma: "el consentimiento no
puede ser presunto o supuesto" y en caso de duda debe desestimarse el consentimiento. Se
trata de un "determinado acto" o "un determinado comportamiento" que "permite inducir o
inferir que tal voluntad existe y la presupone necesariamente". Y Luis Díez-Picazo agrega:

"La declaración tácita de voluntad contractual, que es aquella que se realiza por medio de actos
concluyentes e inequívocos, está sometida siempre a una interpretación y valoración de los
tribunales, que debe realizarse de forma objetiva, no buscando tanto la inducción de una voluntad
oculta bajo ellos, cuando el sentido que el comportamiento tiene y la confianza que suscita en los
demás"95.

En términos precisos, la voluntad tácita exige actos o hechos inequívocos que sólo puedan

interpretarse en términos de aceptación del riesgo. Si el médico puede acreditar la voluntad
tácita, por cierto que cabrá eximirlo de responsabilidad, pues por esa vía el paciente aceptó el
riesgo, siendo improcedente la indemnización de perjuicios.

Comparte esta idea Andrés Domínguez, atribuyendo a Fernando Pantaléon que así lo
habría entendido96. Sin embargo, este último, lejos de compartir la crítica a la conducta
alternativa, la cuestiona, luego de exponer cierta doctrina alemana —de nombre Zeuner— por
el rechazo del consentimiento hipotético, termina adhiriendo a las reflexiones de nombre
Mertens, con quien concluye que, dadas las dificultades probatorias impuestas por la teoría de
la conducta alternativa al médico, puesto que debe considerar el paciente en particular en toda
su individualidad para acreditar que hubiere igual consentido en el tratamiento, se encuentra

38
protegido de manera suficiente el bien jurídico con el deber de informar. El argumento para
adherir a la viabilidad de la teoría es frágil en nuestra opinión. Por lo que hemos dicho, en
cuanto a inferir el consentimiento hipotético a través de presunciones. Si leemos con atención
a Fernando Pantaleón, que más bien se limita a seguir a nombre Mertens, la exigencia
probatoria alta para el médico sería el fundamento de excluir la indemnización.

El mismo Fernando Pantaleón termina dubitativo y más pedagógico que dogmático, al

señalar:

"Más importante que cuáles son las soluciones correctas, sin embargo, es para mí en este momento
—insisto— mostrar la forma adecuada de afrontar los problemas que los casos estudiados plantean,
que nada tiene que ver con el tratamiento propio de las cuestiones causales" 97.

La lectura atenta de los escritos fundamentales que han decantado esta teoría recibida por
nuestra doctrina local, en nuestra opinión, sin demasiada atención, muestra que no hay
razones tan certeras a la hora de inclinarse por el comportamiento lícito alternativo.

El consentimiento hipotético desprecia la autodeterminación del paciente, al cual recurren

en tanto fundamento, y en forma bastante compartida, la doctrina local y también los
tribunales. Al entender que hubiese aceptado y asumir que aceptó, se borran sus trazos
particulares, tratándolo como un sujeto estándar, en modo especial, carente de sensibilidades,
o más aún, éstas se estiman irrelevantes. El consentimiento hipotético redunda en forma
inexorable en un patrón de conducta abstracto que permite por estadística determinar la
voluntad ante la información del riesgo informado. La información sólo tendría interés en el
evento en que pueda cambiar la opinión del paciente. Esto resulta pasablemente abstracto
aun exigiendo la prueba de la aquiescencia hipotética del paciente. En este sentido se ha
pronunciado la Corte de Casación italiana en un fallo comentado a propósito de una
intervención quirúrgica efectuada por un oftalmólogo, quien no informó un riesgo previsto al
paciente, el que se verificó98.

Todavía creemos que entender que el paciente hubiese aceptado, o asumir que aceptó,
reduce de manera considerable el deber de informar. Sólo quedarían unas migajas de deber
de informar. Si todos los riesgos cuya ausencia de información asumimos que un paciente
más o menos similar al verídico aceptaría asumirlo, el médico podría prescindir de
comunicarlo al paciente. Si no se informa, se asume que el paciente igual acepta la
intervención; se concluye que no existe deber de información respecto de los mismos.

En suma, las precedentes razones u opiniones, creo, son consistentes para erradicar el
consentimiento hipotético como causal de exoneración del médico. Éste debe informar los
riesgos frecuentes y aquellos graves, aunque sean excepcionales o estadísticamente remotos,
con prescindencia de si supone que el paciente los asumiría.

v. La prueba del deber de informar

En relación con la prueba de si el consentimiento fue otorgado, no existen reglas

específicas, pero se verifica un consenso en torno a que corresponde al médico acreditarlo o
al sujeto que tiene a su cargo la ejecución del deber. Si nos encontramos en el ámbito de la
relación contractual, no hay dudas acerca que le corresponde al médico en cuanto deudor de
acreditar la prueba suficiente para corroborar la entrega de la información. A esto habría que

39
agregar que deberíamos entender que la entrega de la información corresponde a una
obligación de resultado, mientras que el contenido, o qué corresponde informar, podría
entenderse como una de medios.

Al imputar al médico que no informó se le está reclamando por un incumplimiento

contractual, lo que conlleva la aplicación del artículo 1547 inciso 3º del Código Civil, siendo el
médico el deudor a quien le cabe acreditar que entregó la información. Se sostuvo en
sentencia de primera instancia del Quinto Juzgado Civil de Santiago:

"Por consiguiente, la parte demandada no acreditó el cumplimiento de la obligación de informar a la

demandante que entre los riesgos propios de la cirugía de una hernia discal lumbar, la más frecuente
es la rotura dural, sobretodo en su caso, que ya había tenido una cirugía previa en el mismo nivel"99.

También es cierto que el médico es quien está en mejor posición para aportar antecedentes
que permitan concluir acerca de la ejecución del deber de informar. De ahí que, en óptica del
moderno Derecho Procesal, que asume una regla probatoria dinámica, entre cuyos criterios
está que corresponde la carga de la prueba a quien está en mejores condiciones de proveerla,
no cabe duda de que en nuestra hipótesis sería el médico.

En cuanto a los medios de prueba que pueden utilizarse para acreditar la entrega de la
información debe estarse en las reglas generales. No profundizaremos en estas cuestiones,
respecto de las cuales carecemos de competencia y nos limitaremos a dar ciertas
apreciaciones generales. Cualquier medio probatorio puede ser idóneo para justificar la
entrega de la información. En todo caso, lo usual es que se recurra a la prueba documental,
aunque esta vía no está exenta de problemas.

La práctica médica, a fin de justificar el cumplimiento del deber de informar, sobre todo en la
medicina institucional, ha recurrido a formularios estándares en los que se indica que el
consentimiento fue otorgado. En general, estos documentos son firmados por el paciente
momentos antes de la intervención, lo que ya constituye un defecto que impacta en su validez,
pudiendo asociarse a la fuerza en la formación del consentimiento específico. Además, estos
mismos documentos-formularios suelen tener una redacción uniforme y general, en nada
asociada a la intervención específica de que se trata. Ese mismo tenor conspira contra su
validez, dado que no se refieren a los riesgos concretos que puede enfrentar y debe asumir el
paciente en esa intervención particular a la que se somete. En este sentido, la sentencia del
Quinto Juzgado Civil de Santiago, a propósito de un formulario de consentimiento informado
señaló:

"En cuanto al Formulario de Consentimiento Informado, firmado por la actora el día de la cirugía, que
rola a fojas 121, tampoco se le dará valor probatorio, pues se trata de un formulario tipo en que no
señala en forma específica los riesgos informados a la paciente"100.

Pero es justamente este aspecto el que no compartió la sentencia revocatoria de la Corte de

Apelaciones de Santiago, la que, a diferencia del fallo apelado, sí otorgó valor probatorio al
formulario bajo ciertas consideraciones que son relevantes y que acá reproducimos 101:

"Pues bien, a fin de demostrar el cumplimiento perfecto y completo de esta obligación la parte
demandada acompañó a fojas 121 y reiteró en esta instancia a fojas 509 el denominado 'Formulario
de Consentimiento Informado', el cual aparece suscrito por la demandada. De conformidad con lo
dispuesto en el Nº  3 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil este documento privado ha de
tenerse por reconocido por la parte demandante y, en consecuencia, de acuerdo a lo prescrito en el
artículo 1702 del Código Civil, tiene el valor de escritura pública respecto de los que aparecen o se
reputan haberlo subscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos

40
 de éstos. En estas condiciones y con arreglo ahora a la norma del artículo 1700   del mismo Código, el
'Formulario de Consentimiento Informado' hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su
fecha y en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él efectuó la actora Rosa Mery Cárcamo
Soto.

De este modo, puede afirmarse que es un hecho de la causa que el 16 de octubre de 2006, previo a
la cirugía, la demandante prestó su consentimiento para que profesionales y personal habilitado de la
Universidad Católica se hicieran cargo de su atención y realizaran los exámenes, procedimientos y
tratamientos que correspondan, incluidos los de VIH, los que le fueron explicados hasta donde es
posible prever, como también sus riesgos, beneficios y consecuencias, los que comprendió y aceptó".

Del motivo reproducido podemos concluir que, al menos en esta sentencia, el formulario
acompañado constituye un instrumento privado que estaba firmado por la demandante y que,
agregado en los autos de acuerdo con la regla del artículo 346 Nº 3 del Código de
Procedimiento Civil, en relación con los artículos 1702 y 1700 del Código Civil, al tenerse por
reconocido asume el valor de escritura pública y consecutivamente hace fe de la veracidad de
las declaraciones.

También la sentencia alude a la ficha digital, otorgándole valor probatorio conforme al

artículo 426 del Código de Procedimiento Civil, esto es, como una presunción judicial, en los
siguientes términos:

"Si bien se trata el anterior de un instrumento privado que no emana de la parte contra la cual se hace
valer, de manera tal que no puede asignársele valor probatorio en tanto prueba documental, lo cierto
es que por reunir los caracteres de gravedad y precisión suficientes a que se refiere el inciso primero
del artículo 426 del Código de Procedimiento Civil es posible, sobre la base de lo que en él se
expresa, construir una presunción judicial y otorgarle a ésta el valor de plena prueba, en orden a que
la demandada Rosa Cárcamo Soto fue informada el 4 de octubre de 2006 de los riesgos de la cirugía
que sería sometida el 16 de ese mismo mes. Lo anterior se afirma pues, por una parte, no existe
antecedente alguno que permita siquiera presumir que se trata de un documento apócrifo o ficticio y,
por otra, lo que en él se indica (prescindiendo de lo que aquí precisamente interesa, esto es, la
explicación particularizada de los riesgos de la intervención) se condice con aquello que sucedió en el
tiempo en que se verificaron los hechos que motivaron la demanda".

Bajo estas motivaciones en relación con la prueba documental aportada por la demandada
se estimó acreditado el cumplimiento del deber de informar desechándose la demanda.

Podemos concluir que las reglas relativas a la prueba documental tienen una incidencia
relevante tratándose de los instrumentos que aluden al deber de informar, sin que eso sea
conclusivo, sobre todo considerando las circunstancias en que esa documentación se suscribe
por el paciente y, además, tal como lo indica la sentencia citada, la ficha clínica no emana del
paciente, sino que es un documento generado por la demandada.

Por lo anterior, creemos que el mecanismo más idóneo para que el médico asegure un
antecedente que le permita acreditar el cumplimiento del deber de información radica en que
explicite en la ficha médica el haberlo realizado, indicando en qué consistió la información que
le suministró al paciente y que sea firmado por éste. Sin duda, esta fórmula es costosa, pero
segura para el facultativo. Aquella práctica, de suscribir un formulario justo antes de ingresar
al pabellón, debiera proscribirse, no sólo por estar viciado de fuerza el consentimiento, sino
porque resulta difícil que el paciente en esas circunstancias tenga la posibilidad de entender y
asimilar, lo que redunda en que no haya voluntad y, por ende, deba excluirse como prueba de
manifestación del consentimiento, el cual no existió por falta de voluntad.

41
 Una aproximación diversa podría plantearse si nos situamos en el terreno de la
responsabilidad extracontractual. Por ejemplo, si el paciente falleció y demandan las víctimas
por rebote, reclamando que no se entregó al paciente la información atingente, ahí la prueba
debería aportarla la víctima, aunque con los matices que involucra aportar la prueba para un
hecho negativo, cual es la ausencia de la entrega de la información y lo dicho de la carga
dinámica de la prueba, aún no vigente, pero que se encuentra en el actual Proyecto de Código
Procesal Civil102. En este caso sería pertinente el artículo 1698 del Código Civil, el que coloca
a la víctima con la carga de la prueba de que no tuvo lugar la entrega de la información y, en
consecuencia, no hubo consentimiento informado, lo que sólo bajo esas circunstancias
habilitaría para reclamar una indemnización.

Todavía es posible que nos encontremos en el ámbito de la responsabilidad de los servicios

de salud. En un caso fallado por la Corte Suprema, en relación con una demanda
indemnizatoria contra el servicio de salud de Iquique, se reclamó la indemnización por los
padres del paciente arguyendo, entre otras imputaciones, que no se les había informado de
los riesgos de la operación de reducción de fractura nasal a la que se sometió a su hijo. No
habría existido consentimiento de los padres para la intervención con conocimiento de dichos
riesgos. El tribunal de primera instancia indicó que los padres no habían aportado prueba
suficiente para acreditar la falta de consentimiento para la realización de la operación. Como
es usual en sede de casación, se estimó, al rechazar el recurso, que se argumentaba la
nulidad de la sentencia sobre la base de hechos diversos a los asentados en la instancia, sin
que se hubieren estimado infringidas leyes reguladoras de la prueba. Sin embargo, la
sentencia de casación agregó que no correspondía considerar la ficha clínica un instrumento
público y que se dio por acreditado el consentimiento. En conclusión, tratándose de la
responsabilidad de los servicios de salud conforme a la ley Nº 19.966, correspondería a los
demandantes aportar la prueba de la falta de consentimiento informado, lo que redunda en
que los requirentes de la indemnización deben probar que se incumplió el deber de informar.
Se aplicaría, por ende, lo que es lógico y congruente, la regla del artículo 1698 del Código
Civil, lo que resulta apropiado si se considera que el régimen supletorio para la
responsabilidad prevista en la denominada Ley del Auge, aplicable a los servicios de salud, es
la responsabilidad extracontractual, prevista en el título XXXV del libro IV del Código Civil103.

Cabe concluir, en definitiva, a pesar de nuestras limitaciones en esta área, que la prueba de
la información o la falta de la misma difiere según el régimen de responsabilidad que resulta
aplicable. Mientras en el terreno contractual, conforme al artículo 1547 inciso 3º del Código
Civil, el médico debe acreditar que informó, en lo que se refiere a la responsabilidad aquiliana
y aquella de los servicios de salud, será el paciente quien deberá asumir la prueba de que no
se le informó. Esta situación desfavorable para el paciente o de las víctimas por rebote, si el
paciente fallece, no resulta lógica y muestra una vez más la necesidad de una cierta
unificación de la responsabilidad médica.

3. La responsabilidad por incumplimiento del contrato médico

El interés que muestra definir el contenido contractual y, en particular, aquellas obligaciones

y deberes que emanan de la voluntad del legislador y la lex artis, es la responsabilidad que se
deriva para el médico. A estas alturas, uno de los asuntos más discutidos por la doctrina
nacional, en el ámbito del Derecho de las Obligaciones, ha sido la conveniencia o no de
aceptar la clasificación entre las obligaciones de medio y aquellas de resultado y, para
quienes la estimamos necesaria, cuáles serían sus respectivos efectos. Sin pretender recoger

42
aquí todo el debate dogmático, sólo aludiré a algunas cuestiones esenciales para determinar
el régimen de responsabilidad aplicable 104.

Entender la obligación del médico como una de medios o de resultado no es inocuo, pues
estimamos determina si nos encontramos frente a una hipótesis de responsabilidad por culpa
u objetiva. Al considerarla una obligación de medios sólo debemos determinar si se desplegó
en forma adecuada la conducta conducente a resguardar la seguridad del paciente conforme
a un estándar de conducta previsto en la ley o el reglamento o la lex artis del prestador.

Si hay un desajuste entre el actuar y lo que se esperase deba ejecutar, habrá culpa y, por
ende, si hubiese daño, se desencadena la responsabilidad. Aun más, hemos propuesto que,
al igual que en todas las obligaciones contractuales, el acreedor, en este caso el paciente,
debe acreditar la relación médico-paciente y alegar el incumplimiento, siendo el médico —
deudor— quien conforme al artículo 1547 inciso 3º debe desplegar el esfuerzo probatorio para
acreditar que se ajustó a la lex artis o que cumplió el deber imperativo del legislador, lo que
conlleva la prueba del cumplimiento de la obligación y, por ende, a la ausencia de
responsabilidad. En otros términos, sólo le correspondería al paciente aportar los elementos
de prueba necesarios para corroborar la existencia del contrato y, en particular, la obligación
médica, lo que enmarca la prestación a que se encuentra compelido el médico, a quien le
corresponde proveer los antecedentes necesarios para justificar la satisfacción en la
prestación del acto médico. Resorte del médico será corroborar que ejecutó la conducta que le
era exigible105. Debemos entender, además, que si el médico cumple con aportar los medios
probatorios que justifican su conducta conforme a lo esperado, en ese caso, lo que acredita es
el pago de su obligación o, lo que es lo mismo, la satisfacción óptima del paciente, con
independencia de que haya ocasionado un daño.

En este sentido lo afirma la Corte de Apelaciones de Santiag, en un reciente fallo:

"Que para la procedencia de dicha acción, la parte demandante debe probar la existencia de la
obligación y afirmar el incumplimiento en que incurrió el demandado, para obligar a éste a acreditar la
diligencia con que actuó o la exclusión de su responsabilidad por causa legal. Lo anterior, atendido lo
dispuesto en el artículo 1547 inciso tercero del Código Civil y el hecho de tratarse en la especie de
una obligación de medios"106.

La Corte concluyó que el médico aportó las pruebas necesarias para dar por satisfecha su
obligación. Así lo afirmó:

"El mérito probatorio de las pericias médicas en cuestión conducen inequívocamente a concluir que el
médico demandado se desempeñó conforme a las reglas propias de su lex artis, con la debida
diligencia"107.

En otro caso la Corte Suprema falló:

"Con todo, aunque lo recién señalado permita entrever el destino del esfuerzo saneador, la Corte no
eludirá una mirada sobre el fondo de la alegación y, al efecto, con buena voluntad extrae del escrito
que la conduce, la única parte que pudiera ser tenida como explicación de uno de los defectos que se
imputa a la sentencia, en la que se expresa, a la letra: 'En cuanto a la afirmación del sentenciador de
segunda instancia, corresponde al médico y hospital que observaron la debida diligencia o cuidado,
como lo prescribe el inciso tercero, del artículo 1547, del Código Civil y no el actor, como se ha
resuelto el fallo recurrido'"108.

En este caso, la Corte no sólo estimó que no había reproche alguno para los médicos, sino
que tampoco se verificaba el vínculo causal entre la muerte y un supuesto incumplimiento.

43
 De ahí que la carga probatoria de la diligencia y, al mismo tiempo, del cumplimiento fue
satisfecha por el médico, resultando aplicable tanto el artículo 1547 inciso 3º como el 1698,
ambos del Código Civil. Frente a la incertidumbre acerca de si el médico satisfizo o no el
estándar de conducta esperable, le perjudica, al no haber acreditado, conforme el artículo
1698 del Código Civil, la extinción de la obligación.

En cambio, si uno avanza a calificar la obligación médica como una de resultado, debiera
considerarse que la responsabilidad es objetiva. No es necesario un comportamiento
inadecuado o desajustado, sólo se requiere, para que haya responsabilidad, que se verifique
la infracción a la obligación y el daño. No es el comportamiento lo que se analiza, sino que
basta el acto y el daño para que exista responsabilidad 109.

Es cierto que la jurisprudencia nacional, al menos en términos explícitos, no ha avanzado en

introducir una responsabilidad objetiva en el ámbito contractual, pero ya en un fallo de la Corte
Suprema, a propósito de una intervención de cirugía estética, calificó la obligación como de
resultado, restringiendo las vías de exoneración de responsabilidad para el médico, lo que
conduce en términos más o menos claros a una responsabilidad estricta. La Corte Suprema
falló:

"Que el demandado [médico], precisamente en lo que constituía su obligación, no ha rendido prueba

suficiente, pues siempre estimó que, limitando su responsabilidad, sólo debía acreditar haber
cumplido su cometido sujetándose a las normas de la lex artis de la ciencia médica, restringiendo a
ese punto el cumplimiento del contrato sin rendir prueba a cerca del resultado prometido, esto es, lo
que precisamente motivaba a contratar a la demandante, es decir, el hermoseamiento,
embellecimiento o mejora estética de aquélla"110.

De ahí que la distribución del riesgo sea diversa en contraste con las obligaciones de
medios111. Sólo en la hipótesis de fuerza mayor u otra causa extraña, el deudor podrá
liberarse, siendo irrelevante la diligencia como excusa. Si bien la calificación de la obligación
médica como de resultado es excepcional, pues sigue siendo un oficio marcado por el alea del
resultado, aquéllas deben calificarse como tales a partir de una interpretación del contenido
contractual en el contexto del propósito práctico perseguido por la convención, a lo que debe
agregarse considerar los usos y la lex artis médica integrada en el contrato.

Si asumimos la pertinencia de la distinción entre obligaciones de medio y de resultado,

estamos modelando, al mismo tiempo, el régimen de responsabilidad por incumplimiento. Por
lo mismo, es posible sostener que a propósito de la indemnización de perjuicios o, más
amplio, en el ámbito de la responsabilidad contractual, conviven dos regímenes, aquel en que
la culpa sí constituye el fundamento de la responsabilidad conforme el artículo 1547 y las
otras, cuyo fundamento debe encontrarse en el artículo 1556 112.

Por lo mismo, conforme lo dicho, a propósito de la responsabilidad médica en el ámbito

contractual debe distinguirse un régimen en que la carga de la prueba del cumplimiento se
establece para el deudor de la obligación conforme el artículo 1547 inciso 3º del Código Civil y
otro régimen objetivo, para el caso en que la obligación infringida sea calificada como una de
resultado.

a. La responsabilidad contractual por culpa

44
 En cuanto a la exigencia de culpa, que se traduce en el deber de diligencia de los médicos,
no existen diferencias en cuanto a su apreciación entre ambas ramas de la responsabilidad. El
médico debe actuar conforme a sus conocimientos teóricos y prácticos del ejercicio de la
Medicina. Esto será determinado mediante peritajes realizados por los profesionales idóneos.
Especial relevancia tiene el informe evacuado por el Servicio Médico Legal, al menos en la
práctica, sin perjuicio de que no corresponde per se asignarle un valor probatorio diverso.
Además, deben tenerse en cuenta las circunstancias bajo las cuales se desarrolla el acto
médico. Por estar determinada la responsabilidad del médico bajo el supuesto de acreditar
una culpa, se entiende que sólo le sea exigible una obligación de medios; salvo ciertas
excepciones, el médico es deudor de una obligación. No creemos que existan diferencias
entre lo que constituye la culpa en el ámbito contractual de aquélla en el terreno
extracontractual. De hecho, tampoco creemos que haya diferencias entre la culpa penal y la
civil, lo que analizaremos a propósito de la imprudencia o cuasidelito penal. Lo que sí debe
aclararse, y que resulta aplicable para ambos regímenes, es la diferencia entre la culpa
médica y error médico.

Existe error médico cuando cualquier otro profesional en las mismas condiciones comete la
equivocación. La lex artis indica que era posible el error y, por ende, no existe reproche al
médico que comete un error. Así se estableció respecto de una becaria y el médico jefe que,
habiendo leído de manera incorrecta la radiografía, al no haber detectado la bronconeumonía
de la menor, la cual, luego de permanecer un mes en la unidad de cuidados intensivos,
falleció. Sólo se estableció la responsabilidad de la clínica por defecto en la organización,
pues los resultados del centro de radiología que acreditaban la lectura correcta no fueron
informados a los padres ni a los médicos tratantes 113. La diferencia estriba en considerar al
error excusable, ya que el médico hizo lo que tenía que hacer según los parámetros de su
profesión. No puede existir reproche alguno al médico que, actuando conforme a la lex
artis, comete un error y causa un daño. La noción de culpa, en consecuencia, difiere del error,
pues se construye, al menos en el caso de los médicos, en forma consistente con el deber de
cuidado que les resulta exigible, lo que está determinado por su lex artis y a la cual están
sometidos en su actuar. Además, debe encontrarse el médico en situación de evitabilidad, lo
que se impregna con la idea de previsibilidad. Es decir, para el médico conforme su lex
artis debe ser previsible el resultado, el daño, lo que lo sitúa en posición de actuar y no lo
hace, ya sea porque confía en que no se producirá el resultado, en cuyo caso es temerario u
omite ejecutar la conducta, debiendo hacerlo, lo que denominamos negligencia.

Sin duda, los médicos están obligados, por regla general, a llevar a cabo una conducta
diligente en los actos propios a su profesión. El terreno predilecto de las obligaciones que
pesan sobre los médicos está dado por aquellas que podemos clasificar como de medios. La
diligencia constituye el elemento esencial y único que define la frontera entre la ejecución
satisfactoria de la obligación o, en cambio, su incumplimiento. Debemos, además, considerar
que la mayoría de las obligaciones de los médicos quedan circunscritas a esta categoría. Los
médicos, como suele indicarse, no están obligados a sanar o curar, sino a llevar a cabo sus
mejores esfuerzos de acuerdo con la lex artis para arribar a ese objetivo. Si bien la resistencia
al fatalismo y la desgracia en la sociedad contemporánea se ha acrecentado, esto no debe
nublar la necesidad de aseverar que los médicos no quedan sometidos a un rigor excesivo
que los someta a la obligación de tener éxito en todos los actos médicos que ejecutan. No
sólo existen los riesgos inherentes a cualquier enfermedad, sino que la evolución de ésta
puede conducir a un daño o la muerte del paciente, a pesar de los esfuerzos del médico y que
se haya ajustado a los cánones de su profesión.

En lo que sigue nos basaremos en un artículo de índole general en que justificamos nuestra
posición acerca de lo indisoluble del incumplimiento y la culpa en las obligaciones de medios,
lo que determina, en definitiva, el régimen legal y que en el ámbito médico nos parece

45
pertinente para delinear los contornos de lo que configura el incumplimiento que podría dar
lugar a responsabilidad contractual 114.

Más allá de las controversias acerca de las fórmulas de cómo delimitar si nos encontramos
frente a una obligación de medios o de resultado, la distinción eleva su interés desde el
momento en que nos interrogamos acerca del cumplimiento de las obligaciones contractuales,
lo que, en su justa medida, nos impulsa al análisis del incumplimiento y las consecuencias en
el seno de la responsabilidad civil. Sólo al momento de preguntarnos sobre el cumplimiento de
la obligación, el contenido de la misma resulta imprescindible para averiguar si concurre o no
la responsabilidad del deudor. Es en este sentido único que la clasificación reviste interés,
más allá de un simple debate acerca de la carga de la prueba. Esta aproximación al problema
reviste un interés mayúsculo en el Derecho local, pues la doctrina nacional se encuentra
dividida en torno a cómo debe entenderse la regla prevista en el artículo 1547 inciso 3º que,
recordamos, nos señala que corresponde al deudor probar la diligencia debida y, más aun, la
discusión se ha agudizado tratándose de casos de responsabilidad contractual médica.

La clasificación de las obligaciones en de medios y de resultado, en Chile, ha tenido una

presencia tardía, quizá ante la negativa de aceptarla en la obra de Arturo Alessandri, quien,
con acierto creemos, manifestó que si sólo se trataba de un asunto relativo a la carga de la
prueba, mal podría constituir un aporte ante la regla perentoria del inciso 3º del artículo 1547
del Código Civil, que entendía era de aplicación general a todos tipo de obligaciones. Si bien
René Demogue realizó un intento por superar la supuesta contradicción entre los artículos
1137 y 1147 del Code, en cuanto el primero aludía al buen padre de familia y el segundo
refería sólo al incumplimiento, sin otro calificativo, lo que le hizo proponer que en la primera
regla estábamos en presencia de obligaciones de medio en que el acreedor debía probar la
culpa y, en cambio, en la segunda debíamos calificarla de resultado, aplicando una presunción
de culpa, siendo el deudor quien debía probar la diligencia. Siendo así es posible coincidir con
Arturo Alessandri en términos de que la función de distribución de la carga de la prueba no
aportaría nada, dado que el artículo 1547 inciso 3º hace soportar al deudor la prueba de la
diligencia. Esa constatación resta toda eficacia o interés a la distinción, lo que muestra
también lo inútil de la reflexión que conduce a estimar las obligaciones de resultado en clave
de presunción de culpa, en razón de que es más exacto y preciso considerar sólo lo dispuesto
en el artículo 1547 inciso 3º del Código Civil.

Por eso, la opinión de autores como Enrique Barros y Mauricio Tapia, que en esto
coinciden, y a quienes se ha adherido Hugo Cárdenas, al entender que para la
responsabilidad médica no cabe admitir ninguna presunción de culpa, sino que cabría excluirla
de la regla prevista en el artículo 1547 inciso 3º, no aportan mucho, y siguen enfocando el
problema de la distinción en una mera cuestión de carga probatoria. Aún más, este autor
manifiesta que el artículo 1547 inciso 3º debiera circunscribirse en su aplicación a las
obligaciones de resultado y de dar una cosa. Lo paradójico de esta posición es que ese
precepto alude en forma reiterada a la culpa o, si se quiere, a la diligencia debida por el
deudor, recogiendo la teoría de la prestación de culpas, conforme a la cual la diligencia queda
diferenciada según la utilidad que reporte el contrato para las partes. Parece ser que
Cárdenas entiende las obligaciones de resultado en un sentido diverso al que se ha ido
perfilando, pues cómo podría configurarse una obligación de resultado que estuviere
delineada por una exigencia de conducta diligente 115.

Parafraseando a Carbonnier, a propósito de la responsabilidad civil, parece que la doctrina

chilena ha llevado a cabo un inmenso desperdicio de inteligencia y tiempo a propósito de la
carga probatoria de la culpa en el ámbito contractual. La importancia de introducir esta
clasificación incide en la naturaleza de la responsabilidad contractual, decantando aquella

46
fundada en la culpa de otra estricta que limita la exoneración del deudor a las causas
extrañas.

Frente al incumplimiento contractual, el sistema jurídico provee al acreedor de distintas

acciones destinadas a satisfacer su interés defraudado. Se constata por la doctrina una
dispersión de los remedios ante el incumplimiento contractual 116.

Tratándose de estos diversos remedios frente al incumplimiento contractual, la doctrina

reciente se ha esforzado por extraer la culpa como un elemento transversal. La culpa no sería
una condición necesaria para el ejercicio de cada remedio en particular. En otros términos, la
culpa no sería un elemento constitutivo del incumplimiento. Éste se debería entender como la
insatisfacción de la prestación sin análisis del comportamiento del deudor 117. Ahora, si bien es
cierto que el incumplimiento a secas constituye la condición genuina de aplicación de los
remedios, con indiferencia de la culpa, tratándose de obligaciones que involucren una
diligencia del deudor, como resulta ser la hipótesis del médico, la culpa constituye parte de la
noción de incumplimiento. Esta constatación es relevante para dilucidar la forma en que debe
entenderse la regla prevista en el artículo 1547 inciso 3º del Código Civil, en relación con la
regla del artículo 1698 del mismo Código.

El incumplimiento contractual asume tres formas típicas:

— el incumplimiento total de alguna obligación contractual;

— el cumplimiento imperfecto, por satisfacción parcial en la ejecución de una o más de las

obligaciones, y, por último,

— el cumplimiento tardío, del cual se derivan los daños moratorios.

Para que se verifique responsabilidad contractual se requiere un incumplimiento, que sea

culpable, un daño y la respectiva relación de causalidad. A esto debiera sumarse, tratándose
de indemnización por el retardo, la constitución en mora del deudor.

Como indica el profesor Álvaro Vidal Olivares:

"El incumplimiento en su sentido más amplio se confunde con la no realización de la prestación o, en

otros términos, con cualquiera desviación del programa o plan ideal de prestación incialmente
acordado por las partes"118.

En el mismo sentido, a fin de definir el alcance de la obligación y su objeto, se coloca el

acento en el interés del acreedor y la prestación puede entenderse en dos formas:

"a) como comportamiento efectivo del deudor que se confunde con el propio cumplimiento de la
obligación b) como plan o proyecto ideal contemplado incialmente por las partes cuando nace la
relación obligatoria y que se aspira que sea realidad en un momento posterior" 119.

Respecto al incumplimiento de las obligaciones contractuales, resulta necesario considerar

la clasificación entre obligaciones de medios y de resultado, siendo diversa la exigencia al
deudor según se trate de una u otra categoría de obligación.

En las primeras, como se sabe, al deudor se le exige una conducta diligente para que logre
la satisfacción de la prestación comprometida. No existe un compromiso con el resultado, el
deudor debe ser diligente en el intento por lograr dicho resultado o pretensión a favor del

47
acreedor. En cambio, las obligaciones de resultado exigen al deudor la pretensión misma, sin
miramientos a la diligencia que haya comprometido para obtenerla 120.

Es decir, sólo en las obligaciones de medios, para determinar si el deudor cumplió o no,
debe realizarse un análisis de su conducta destinada a la satisfacción del interés del acreedor.
En este sentido, debe entenderse el artículo 1547 del Código Civil, el cual recoge la
denominada prestación de culpas, en conformidad a la cual el deudor responde de culpa leve,
levísima o lata, según la utilidad que le reporte el contrato a las partes 121. Es decir, la regla
citada contempla distintos grados de diligencia exigibles al deudor para evaluar si satisfizo o
no la obligación comprometida122.

La razón primigenia de la clasificación de las obligaciones de medios y de resultado fue

resolver una supuesta contradicción entre dos preceptos del Código Civil francés —1137 y
1147—, aludiendo el primero al buen padre de familia y el segundo se refiere sólo al
incumplimiento. René Demogue, en su célebre Tratado, señaló que en el primer artículo se
trataba de obligaciones de medio y era el acreedor quien tenía que probar el incumplimiento;
en cambio, en el segundo, se presumía el incumplimiento culpable, debiendo el deudor probar
la diligencia para excluir la responsabilidad 123.

En definitiva, dicha clasificación resolvería un problema de carga de la prueba. Sin

embargo, como lo han sugerido Arturo Alessandri y René Abeliuk, entender dicha clasificación
en ese sentido resulta inútil en nuestro país, pues el ordenamiento jurídico tiene resuelto el
problema de la carga de la prueba en el artículo 1547 inciso 3º, correspondiendo al deudor la
prueba de la diligencia124.

Esta opinión es válida, en cuanto efectivamente la regla contra el deudor está recogida en el
precepto. Por eso, la utilidad en el ordenamiento jurídico chileno está en entender cuándo
existe incumplimiento contractual, pues es diversa la respuesta según se trate de obligaciones
de medio o de resultado y es en este sentido que la clasificación debe entenderse, resultando
útil para resolver problemas de responsabilidad contractual.

En efecto, lejos de estar la utilidad de la distinción en un simple problema de distribución de

carga de la prueba, el real aporte de la distinción es clarificar cuándo existe incumplimiento
contractual y la función que debemos asignar a la culpa.

Tanto en las obligaciones de medio como en aquellas de resultado el hecho generador de

responsabilidad es el incumplimiento. Daniel Peñailillo señala:

"Para precisar qué se entiende por incumplimiento, o cuándo se incumple, es para lo que surge la
utilidad de la distinción. La de resultado está incumplida cuando el deudor no ha proporcionado al
acreedor el resultado al que se comprometió. En la obligación de medio la situación es más compleja.
Como principio, la obligación está incumplida cuando el deudor no se ha comportado con la diligencia
debida"125.

En definitiva, y esto es lo relevante tratándose de obligaciones contractuales que involucran

la prestación de una diligencia para su cumplimiento —obligaciones de medios—, el
incumplimiento se identifica con la imputación. El mismo Daniel Peñailillo lo indica en forma
categórica, refiriéndose a la imputabilidad: "lo que ocurre es que en las obligaciones de medio
este elemento —la culpa— viene a identificarse con el incumplimiento" 126.

Asumido que, en las obligaciones de diligencia, el incumplimiento se identifica con la culpa,

queda pendiente determinar a quién le corresponde la carga de la prueba en consideración a

48
los artículos 1698 y 1547 inciso 3º del Código Civil ante una demanda de indemnización de
perjuicios.

El Código Civil consagró una regla particular relativa a la carga de la prueba de la culpa en

materia contractual. El mismo artículo, que sirve de asiento a la denominada teoría de
prestación de culpas, relativa al deber de diligencia exigible al deudor según la utilidad que
reporta el contrato para las partes, señala en forma expresa que "la prueba de la diligencia o
cuidado incumbe al que ha debido emplearlo".

Esta regla ha sido interpretada por la doctrina mayoritaria contra el deudor contractual 127.
Por consiguiente, al acreedor le basta acreditar la existencia de la obligación contractual y
nada más afirmar el incumplimiento para colocar al deudor en situación de aportar la prueba
de la ejecución completa y suficiente, bajo amenaza de ser declarado responsable. En otros
términos, si la ejecución de la obligación contractual exige un comportamiento, cuyo
fundamento jurídico o causa eficiente debe acreditar el acreedor, al mismo tiempo que debe
aseverar que hubo un incumplimiento; la prueba de la diligencia o cumplimiento de la
obligación pertenece al deudor.

Las raíces históricas de la regla contra el deudor se encuentran en la opinión común de la

doctrina francesa hasta principios del siglo XX128. En efecto, desde la dictación del Código
Civil francés, la doctrina se esforzó en entender la referida contradicción entre los artículos
1137 y 1147, elaborando distintas interpretaciones para una armonía del régimen de
incumplimiento contractual.

En nuestra opinión, estas discusiones, que conoció Andrés Bello, lo motivaron a clarificar en
una sola norma el problema de la carga de la prueba en las obligaciones contractuales,
introduciendo el inciso 3º del citado artículo 1547 del Código Civil.

Por lo mismo, la doctrina chilena, como indicamos, reconoce en forma unánime la exigencia
que corresponde al deudor de acreditar la diligencia. El profesor Ramón Domínguez Águila
señala:

"La culpa en materia contractual se presume. Corresponderá al deudor probar, ya sea que el
incumplimiento del contrato se debe a caso fortuito o a otra causa extraña o que no es responsable
del incumplimiento al haber empleado toda la diligencia que le era exigible" 129.

Por su parte, Arturo Alessandri Rodríguez, en forma más categórica, sostuvo:

"Tratándose de la responsabilidad contractual, el acreedor debe sólo probar la existencia de la

obligación, y no tiene necesidad de probar que el incumplimiento proviene de la culpa del deudor;
ésta queda demostrada por el solo hecho del incumplimiento" 130.

Es decir, al acreedor le basta la prueba de la existencia de la obligación, quedando de cargo

del deudor excluir la concurrencia del incumplimiento culpable.

Se trata de la interpretación clásica de la doctrina francesa desde mediados del siglo XX.

Los hermanos Mazeaud afirmaron: "es preferible siguiendo a eminentes autores decir que la
culpa está probada, realizada. El incumplimiento de una obligación contractual constituye una
culpa ya realizada y probada"131.

En Chile, quien ha tratado en forma más clara este problema, la relación del incumplimiento
con la culpa y la carga de la prueba, es el profesor Daniel Peñailillo. Para este autor, respecto

49
a la prueba del incumplimiento deben tenerse en cuenta los artículos 1698 y 1547 inciso 3º
del Código Civil.

En conformidad con el artículo 1698, la existencia de la obligación debe ser probada por
quien la alega y lo mismo ocurre respecto al incumplimiento: la carga de la prueba está en
quien lo reclama. La otra premisa que indica el mismo autor es que el cumplimiento (ejecución
de la prestación, pago) constituye una causal de extinción de la obligación:

"Con lo cual, técnicamente, la prueba del cumplimiento cae en la segunda parte de la regla probatoria
del art. 1698; el cumplimiento (extinción) de la obligación debe ser probado por el que lo alega" 132.

Y concluye:

"En la obligación de medio, si el acreedor alega que el deudor fue negligente (que incumplió) y el
deudor alega que fue diligente (que cumplió), es el deudor el que debe probar que fue diligente,
porque está alegando que extinguió (por cumplimiento) su obligación de comportarse diligentemente
(sin importar que un resultado esperado no se haya producido).

En la obligación de resultado, si el acreedor alega que el resultado no se produjo (que el deudor

incumplió) y el deudor alega que el resultado se produjo (que cumplió), es el deudor el que debe
probar que el resultado se produjo, en los términos en los que se convino, porque está alegando que
extinguió (por cumplimiento) su obligación de obtener el resultado.

En suma, en ambos casos es el deudor quien tiene el peso de la prueba; sólo que el contenido de la
prueba es distinto"133.

El profesor Daniel Peñailillo acierta al considerar que basta el artículo 1698 para resolver la
carga de la prueba en materia de responsabilidad contractual. Corresponde al deudor que
pretende extinguida su obligación acreditar el cumplimiento, ya sea una obligación de medio o
de resultado. La razón es simple, la prueba del cumplimiento de la obligación —diligencia
exigida o promotora del cumplimiento— equivale a la extinción de la obligación.

La correcta interpretación del artículo 1698 distribuye la carga de la prueba respecto a las
obligaciones, distinguiendo la fuente de la misma —existencia— y su extinción —pago de las
mismas—. Efectivamente corresponde al acreedor acreditar la existencia de la obligación. El
acreedor demandante debe probar la existencia del contrato. En otros términos le corresponde
la prueba de la causa eficiente: la obligación contractual que se pretende incumplida. Por el
contrario, una vez acreditada la obligación, es al deudor, en conformidad al mismo precepto, a
quien le corresponde probar su extinción. Y la forma de acreditar la extinción de la obligación
no es más que el cumplimiento de la misma.

No puede, tratándose de una obligación de medios, disociarse el incumplimiento de la culpa

en las obligaciones de medios.

Como hemos indicado, es una certidumbre que el artículo 1547 inciso 3º contempla una
carga probatoria para el deudor, en el entendido de que lo corresponde probar la diligencia
para exonerarse de responsabilidad. Fuera de la hipótesis de fuerza mayor o caso fortuito o
en realidad desvirtuando el vínculo causal, el deudor sólo puede liberarse de responsabilidad
probando que fue diligente.

Tratándose de obligaciones de medio o promotora, del cumplimiento, el deudor queda

obligado a ejecutar su obligación con la diligencia de un buen padre de familia en los contratos
bilaterales.

50
 Es decir, en presencia de obligaciones contractuales de diligencia no es posible diferenciar
el cumplimiento de la diligencia debida o, lo que es lo mismo, el incumplimiento de la culpa.
Incumple el deudor que actuó con culpa al no emplear la diligencia debida. En materia de
responsabilidad contractual, el incumplimiento constituye culpa, siendo imposible disociar
ambos elementos en atención a la noción de incumplimiento de aquellas obligaciones que
involucran exigencia de diligencia para la satisfacción del acreedor. Entenderlo de otra manera
infringe el artículo 1547 inciso 3º del Código Civil.

En cambio, tratándose de obligaciones de resultado, la culpa carece de función, siendo sólo

relevante si la obligación fue satisfecha o no, excluyéndose un análisis del comportamiento del
deudor destinado a lograr la satisfacción de la pretensión. En otros términos, al calificar la
obligación contractual como de resultado, se instaura una genuina responsabilidad objetiva en
sede contractual. El problema de esta aseveración estriba en lograr darle base legal a esta
interpretación. Un óbice importante lo constituye la propia regla del artículo 1547, que, al
instaurar la teoría de la prestación de culpa, erige a ésta como un elemento de la
indemnización de perjuicios. Sin embargo, conforme veremos, dos opciones pueden
esgrimirse para la introducción de las obligaciones de resultado. Por una parte, aceptar una
culpa contra la legalidad en materia de incumplimiento contractual o, quizá la más apropiada,
darle una interpretación al artículo 1556 en clave objetiva, que excluya la culpa como un
elemento de la responsabilidad contractual.

En definitiva, debe concluirse que en las obligaciones de medios o de diligencia el

incumplimiento involucra la culpa del deudor, siendo imposible disociar ambos conceptos.
Esto implica, en conformidad a los artículos 1547 inciso 3º y 1698, ambos del Código Civil,
que corresponde al acreedor probar la causa eficiente de la obligación, o, lo que es lo mismo,
su existencia, y, en cambio, es carga del deudor acreditar la ejecución correcta de la
obligación o la diligencia esperada, en conformidad a la correcta interpretación de los artículos
1547 inciso 3º y 1698, ambos del Código Civil.

b. La carga de la prueba

Hemos ya hecho algunas referencias al problema de la carga de la prueba en relación con

la culpa en el ámbito de la responsabilidad médica. El Código Civil consagró una regla
particular relativa a la carga de la prueba de la diligencia en materia contractual. El mismo
artículo, que sirve de asiento a la denominada teoría de prestación de culpas, relativa al deber
de diligencia exigible al deudor según la utilidad que reporta el contrato para las partes, señala
en forma expresa: "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo".

Esta regla ha sido interpretada por la doctrina mayoritaria como una carga para el deudor
contractual134. Por consiguiente, al acreedor le basta acreditar la existencia de la obligación
contractual y nada más afirmar el incumplimiento para colocar al deudor en situación de
aportar la prueba de la ejecución completa y suficiente, bajo amenaza de ser declarado
responsable. En otros términos, si la ejecución de la obligación contractual exige un
comportamiento, cuyo fundamento jurídico o causa eficiente debe acreditar el acreedor, al
mismo tiempo, debe aseverar que hubo un incumplimiento; la prueba de la diligencia o
cumplimiento de la obligación pertenece al deudor. Más que una presunción, la ley establece
una distribución de la carga de probar.

51
 Las raíces históricas de la referida carga probatoria del deudor se encuentran en la opinión
común de la doctrina francesa hasta principios del siglo XX. En efecto, desde la dictación
del Código Civil francés, la doctrina se esforzó en entender la referida contradicción entre los
artículos 1137 y 1147, elaborando distintas interpretaciones para una armonía del régimen de
incumplimiento contractual.

En nuestra opinión, estas discusiones, que conoció Andrés Bello, lo motivaron a clarificar en
una sola norma el problema de la carga de la prueba en las obligaciones contractuales,
introduciendo el inciso 3º del citado artículo 1547 del Código Civil135.

Por lo mismo, la doctrina chilena, como indicamos, reconoce en forma más o menos
unánime la existencia de la carga probatoria del deudor.

Por su parte la jurisprudencia avanza en el mismo sentido.

De manera acertada, a nuestro entender, la Corte Suprema, aunque en una causa que
estimó debía considerarse aplicable la responsabilidad objetiva al calificar la obligación como
una de resultado, lo que no pudo variar en atención a la naturaleza estricta del recurso de
casación, señaló la que entendemos es la correcta doctrina, dando al artículo 1547 inciso 3º
una interpretación ajustada a su literalidad, dejando al deudor con la carga de acreditar la
diligencia. De esta forma sostiene:

"Sexto: Que, en todo caso, prescindiendo de que se trataba de una obligación de resultado según
estima esta Corte en que el régimen de responsabilidad es objetivo o estricto, siendo la única causal
de exoneración del deudor la causa extraña o ajena, lo cierto es que la sentencia recurrida declaró
que se estaba frente a una obligación de medios en que prevalecen los deberes de diligencia y
cuidado, y que en atención al resultado evidenciado en las fotografías acompañadas y lo indicado en
el peritaje del Servicio Médico Legal que se emitiera en la investigación criminal seguida respecto del
mismo facultativo, quedaba demostrado que el demandado no conformó su conducta a la lex artis
que le resultaba exigible. Consignaron que, perseguido el resarcimiento en sede contractual, recibe
aplicación la norma contenida en el artículo 1547, conforme a la cual la prueba de la diligencia y
cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, por lo que la ley presume que la infracción de la
obligación convenida es imputable a culpa del deudor, y tratándose de un contrato que cede en
beneficio de ambas partes, la responsabilidad del médico reposa en la culpa leve"136.

En definitiva, cada vez que estemos en condiciones de calificar la obligación del médico
como una de medios debemos inclinarnos a aplicar el artículo 1547 inciso 3º del Código Civil,
lo que conlleva a entender que la carga de probar la diligencia en su cometido le corresponde
al deudor, en nuestro caso, al médico.

Una aproximación distinta e interesante ha planteado el profesor Jorge Larroucau a

propósito de la carga de la prueba en materia médica. Este autor parte por entender que "La
carga de la prueba establece qué parte debe informar al juez sobre los hechos discutidos" 137.
Agrega que en su opinión:

"Que esta regla práctica —imponer una carga de la prueba compartida— sirve mejor a los juicios de
responsabilidad médica que una distinción conceptual de carga de la prueba 'por etapas', en donde la
víctima prueba la obligación (primera etapa) para que luego el demandado pruebe su cumplimiento
(= diligencia, extinción de la obligación, pago) (segunda etapa)" 138.

Y remata su crítica al debate expuesto señalando:

52
 "La discusión sobre la carga de la prueba ha sido intensa porque no ha sido una discusión relativa a
la carga de la prueba, sino que sobre el estándar de prueba. La tendencia a leer la carga como un
estándar es un error que en la literatura de prueba se conoce como la 'aproximación de la máquina
expendedora' (slot-machine), según ésta, cuando subsisten dudas acerca de los hechos del caso —
ya sea porque los datos son ambiguos, escasos, contradictorios, de mala calidad, o por el motivo que
fuere—, el juez debe tomar la carga de la prueba cual ficha e insertarla en el litigio para obtener un
resultado: este resultado será siempre, por cierto, fallar en contra de quien tenía la carga probatoria;
de allí que la estrategia colapse si la carga es compartida (...) por lo que ahora sólo resta insistir en
que la carga probatoria no pretende zanjar los hechos probados, sino que hacer probable que el juez
disponga de la información relevante para decidir el caso" 139.

Jorge Larroucau, atendido que se trata de una obligación de medios, propone que la carga
de la prueba sea compartida. Sin duda, la propuesta de impulsar carga de prueba compartida
es atractiva, más aún considerando que los esfuerzos de las partes del litigio deben conducir a
acreditar los hechos en que fundan sus pretensiones. Mientras el paciente debe probar que el
médico incurrió en culpa, éste debe lograr la prueba de lo contrario, la satisfacción de la lex
artis. Se trata de un mejor sistema que aquel denominado "por etapas", aunque más bien lo
que eso refleja es un sistema de carga de prueba rígido, que libera al paciente de la prueba de
la culpa y sólo limita la carga probatoria al médico, quien debe excusarse mediante la prueba
liberatoria del cumplimiento. Más que recelos sobre esta prueba compartida, lo que debe
clarificarse es a quién corresponde la carga de la prueba para resolver, como lo sugiere Jorge
Larroucau, quién padecerá la falta de prueba o quién estará en condiciones de reclamar por
una carga indebida a la que sea sometido por el juez. En la práctica de los juicios de
responsabilidad médica no hay duda de que la prueba se aporta por ambas partes, en que
cada una intenta lograr su cometido: convencer al juez de sus asertos. Esa prueba
compartida, en la práctica, no dilucida qué ocurre cuando no se alcanza a acreditar un hecho
que afirma una de las partes. Resulta imprescindible determinar quién tiene esa carga
probatoria, ya sea por un norma legal que así lo disponga, como lo sostenemos nosotros a
propósito del artículo 1547 inciso 3º y 1698, o el artículo 38 inciso 2º de la ley Nº 19.966, en lo
que atañe a los órganos públicos de salud, o, en fin, avanzar hacia un sistema de carga de la
prueba dinámica, como se propuso en un principio en el proyecto de ley de Código Procesal
Civil, aunque con la resistencia de una buena parte de los profesores de Derecho Civil. En
todo caso, la propuesta del profesor Larroucau, nos parece, no se hace cargo del problema
normativo, bastándole una solución pragmática, de suyo deseable, pero insuficiente para
dirimir quién debe probar qué y, por cierto, determinar qué ocurre cuando no hay prueba
conducente al hecho que se alega. No es que haya dudas acerca de los hechos, sino que
simplemente no hay prueba sobre los que se han alegado. La idea de que la prueba
compartida nos llevaría a una mejor prueba en el sentido de que ambos litigantes aportan lo
mejor que tienen dejando al juez en la mejor posición para resolver acerca de los hechos, deja
un espacio importante para la incertidumbre. No hay coherencia, en todo caso, al afirmarse
que, tratándose de obligaciones de resultado, ahí sí habría una carga probatoria específica del
deudor, sobre todo si para justificarla se recurre al criterio de que es el médico quien controla
el riesgo. ¿Acaso no es lo mismo en una obligación de diligencia? Sin duda el médico tiene el
control, dado que sobre él pesa el deber de comportarse conforme a su lex artis. Aun más, el
razonamiento del autor es defectuoso al justificar que la carga probatoria en las obligaciones
de resultado se justifica en cuanto se trata de un deber específico por haber incurrido el
médico en una mala praxis. Si se trata de una obligación de resultado, no cabe hablar de mala
praxis asociada a la falta de diligencia, puesto que la conducta del médico o el deudor, en
cuanto elemento de la responsabilidad, no debe ser apreciada bajo el prisma de la diligencia,
focalizándose el problema en el resultado, de esa conducta. De ahí que no se comparta lo que
señala Jorge Larroucau, en términos de que en las obligaciones de resultado corresponde al
médico acreditar que se comportó en forma adecuada, quedándole sólo, como vía de excusa,
la prueba de una causa extraña. No hay semejanza alguna entre la obligación de resultado y
las presunciones de culpa en el terreno extracontractual, en razón de que la culpa en cuanto

53
criterio o elemento de la responsabilidad civil está ausente en las hipótesis en que se intenta
justificar la indemnización en la infracción a una obligación de resultado, la que da lugar a una
genuina responsabilidad objetiva, limitando las defensas del deudor a las causas extrañas.

En definitiva, si bien es deseable una prueba compartida en perspectiva pragmática,

proveyendo al juez de mejor evidencia para aclarar los hechos que darán o no lugar a
responsabilidad, lo cierto es que no podemos prescindir de las normas atingentes a la
responsabilidad contractual, lo que conduce en forma irremediable a que sea el médico,
deudor de la obligación, el que soporte la carga de la prueba de la diligencia, conforme lo
dispuesto en los artículos 1547 inciso 3º y 1698 ambos del Código Civil. Lejos de sacarnos del
pozo, la propuesta de prueba compartida nos sitúa en un vacío normativo del que sólo puede
salirse avanzando hacia una carga dinámica de la prueba, que sobre la base de criterios de
eficiencia, control, mejor posición e información nos conduzca a la misma regla: el médico
debe probar que hizo lo que debía hacer de acuerdo con las exigencias de la lex
artis aplicable en el caso concreto.

c. La responsabilidad objetiva en materia médica140

Conforme hemos indicado, en la responsabilidad médica prevalecen las obligaciones de

diligencia, sin que los médicos queden obligados a cumplir con un resultado, sino, más bien, a
conformar su conducta a la lex artis que les resulta exigible. Sin embargo, es posible constatar
que en determinados y excepcionales casos su compromiso es más severo, debiendo
calificarse su prestación de resultado, dando lugar a la aplicación de la responsabilidad
objetiva, limitando su excusa a las causas extrañas.

Esta idea, aunque incipiente en el Derecho nacional, incide en la naturaleza de la obligación

de los médicos 141. Si bien éste se obliga, por regla general, a emplear los conocimientos y
medios suficientes con el objetivo de precaver, diagnosticar, tratar y sanar al enfermo, lo que
podríamos calificar como una genuina obligación de medios, la jurisprudencia reciente de la
Corte Suprema muestra, lo que ya ha sido acogido en otros derechos extranjeros, una
inclinación a reconocer que ciertas obligaciones del médico deben calificarse como de
resultado142. Así lo manifestó la Corte Suprema en la sentencia de 5 de junio de 2013,
indicando que, respecto al deber de información, la obligación por los materiales y productos y
la obligación relativa a exámenes simples, corresponde calificarlas como de resultado 143. Las
consecuencias de esta calificación no son nítidas, pues se puede transitar desde una
comprensión del asunto sólo a partir de la presunción de culpa, como cierta doctrina lo
plantea, o, en cambio, asumir que para esos casos se instaura una genuina responsabilidad
objetiva, como aquí lo afirmamos.

Lo mismo afirmó la Corte Suprema en forma más categórica, aunque, como indicamos, sin
cambiar la calificación de la prestación:

"Sexto: Que, en todo caso, prescindiendo de que se trataba de una obligación de resultado según
estima esta Corte en que el régimen de responsabilidad es objetivo o estricto, siendo la única causal
de exoneración del deudor la causa extraña o ajena"144.

En los contratos de prestación de servicios médicos, cualquiera sea el prestador, es posible

encontrar determinadas obligaciones que corresponde calificar como de resultado, lo que
determina un régimen objetivo de responsabilidad en caso de incumplimiento, limitando la

54
exoneración del médico sólo a las causas extrañas. Despejar a qué hipótesis debemos
inclinarnos hacia la calificación de obligación de resultado no sólo releva de la voluntad de las
partes, lo que es inconcuso en este ámbito, sino que a la regla supletoria que se sugiere debe
construirse a partir de la idea del propósito práctico del contrato.

i. Noción de obligación de resultado

En la doctrina local existen diversas maneras de entender el régimen legal de las

obligaciones de resultado. No es baladí esta cuestión, en razón de que establecer su noción
determina su régimen legal. Tratándose de obligaciones de resultado debe ponerse de relieve,
en lo que refiere al deudor, que "su compromiso y su obligación pueden consistir en la
producción de una modificación en la realidad material o en la realidad jurídica" 145.

Un típico ejemplo de estas obligaciones es justamente aquellas de hacer que pesan sobre
los profesionales de la salud. Y como lo sugiere Luis Díez-Picazo:

"En cada caso particular, decidir si la obligación es de medios o de resultado, constituye un problema
de interpretación de la declaración de voluntad de las partes, para lo que deben ofrecer criterios
importantes los usos de los negocios"146.

En las obligaciones de resultado la prestación, aquello que se debe no consiste en un

esfuerzo de conducta que integra la culpa como elemento revelador del incumplimiento. La
diligencia o ausencia de ella resulta irrelevante a la hora de determinar la ejecución de la
obligación, colándose sólo a propósito de la resistencia relativa a la fuerza mayor o vinculada
al hecho del acreedor. De ahí que deban rechazarse las posturas que entienden el régimen
legal de las obligaciones de resultado como una presunción de culpa.

No es convincente considerar que una obligación de resultado se integre en una regla en

que se estatuye acerca de la diligencia que debe emplear el deudor, siendo que, para aquélla,
la prestación de culpa es irrelevante. No decimos que deba desecharse la conducta como una
condición del acto, lo que es obvio, pero es irrelevante para construir la prestación y, en
consecuencia, su incumplimiento.

En una posición cercana, pero menos nítida, encontramos a Enrique Barros, para quien las
obligaciones de resultado, en ciertos pasajes, las comprende como una presunción de culpa
en caso de inejecución y, en otros, sólo tolera como excusa la causa extraña 147. Aquí aflora
una cierta inconsistencia. No puede aseverarse al tiempo que las obligaciones de resultado
abrigan una presunción de culpa y, luego, que la exoneración sólo procede por vía de las
causas extrañas. Si uno entiende las obligaciones de resultado como presunción de culpa en
caso de incumplimiento, significa, al mismo tiempo, aseverar que dicha presunción puede
derrotarse probando diligencia. Esto equivaldría al cumplimiento. Sin embargo, dichas
obligaciones no se ejecutan sólo con la diligencia empleada por el deudor, es necesario
obtener el resultado. Si la exoneración sólo opera por causa extraña, entonces la liberación se
limita a problemas de ausencia de causalidad, por fuerza mayor, hecho de la víctima o del
tercero. Debemos descartar la comprensión de las obligaciones de resultado como una
presunción de culpa en caso de incumplimiento. Proponemos que, tratándose de obligaciones
de resultado, el régimen de responsabilidad es objetivo, siendo la única causal de liberación
del deudor la causa extraña.

55
 ii. Recepción legal de las obligaciones de resultado

¿Qué asiento legal cabe otorgarle a las obligaciones de resultado? Se trata de una pregunta
crucial para darle viabilidad a la recepción de la calificación en el Derecho chileno, sin lo cual
nos limitaríamos a una cuestión teórica bastante inútil. Nos parece que la norma del artículo
1556 del Código Civil, relativa a la indemnización de perjuicios, permite la recepción de las
obligaciones de resultado. Tal como lo indicó Daniel Peñailillo, las reglas propiamente
dedicadas a la indemnización de perjuicios son los artículos 1556 a 1559, en que no aparece
mencionada la culpa como factor de atribución de responsabilidad 148. El artículo 1556
del Código Civil, al definir o plantear los casos de incumplimiento contractual que otorgan el
derecho a indemnización de perjuicios, no alude a la culpa como un elemento propio de la
noción de incumplimiento. En este artículo se alude al incumplimiento como fundamento de la
indemnización, especificando los rubros de daños indemnizables. Por lo mismo, es posible
sostener que, a propósito de la indemnización de perjuicios o, más amplio, en el ámbito de la
responsabilidad contractual, conviven dos regímenes, aquel en que la culpa sí constituye el
fundamento de la responsabilidad, conforme al artículo 1547, y las otras, cuyo fundamento
debe encontrarse en el artículo 1556, en que la diligencia no es integradora de la noción de
cumplimiento, sino tan sólo promotora del mismo, lo que la hace irrelevante a la hora de definir
la ejecución y las consecuencias del incumplimiento149.

Si asumimos que ciertas obligaciones del médico pueden ser de resultado, que dicha
calificación es viable desde una perspectiva normativa, dándole recepción en el artículo 1556
del Código Civil, las causales de exoneración sólo pueden ser las causas extrañas. Esta
aseveración determina el régimen objetivo de la responsabilidad a propósito de las
obligaciones de resultado.

¿Qué causales de exoneración le caben al deudor contractual? Las causas extrañas.

Como dijimos, los autores no han sido claros al respecto. Por ejemplo, Enrique Barros
manifiesta, por un lado, que no cabe confundir las obligaciones de resultado con aquellas de
garantía, que se asimilan a una hipótesis de responsabilidad estricta 150; en cambio, más tarde
alude a que:

"[un] efecto práctico de la obligación de resultado es excluir la excusa del error, lo que es coherente
con las limitaciones a la excusa de diligencia, de modo que, por lo general, al médico sólo le queda
abierto probar un caso fortuito o fuerza mayor" 151.

Lo que ratifica a propósito del tratamiento comparativo de ambos estatutos de

responsabilidad, dejando como único escape al deudor de la obligación de resultado la prueba
del caso fortuito o fuerza mayor. De ahí que la distribución del riesgo sea diversa en contraste
con las obligaciones de medios152.

Sólo en la hipótesis de fuerza mayor u otra causa extraña, el deudor podrá liberarse, siendo
irrelevante la diligencia como excusa, o, en términos de la doctrina española, la diligencia
promotora del cumplimiento no constituye causal de liberación a favor del deudor, como sí
ocurre en aquellas de medios.

56
 Es cierto que la jurisprudencia nacional, al menos en términos explícitos, no ha avanzado en
introducir una responsabilidad objetiva en el ámbito contractual, pero ya en un fallo de la Corte
Suprema, a propósito de una intervención de cirugía estética, calificó la obligación como de
resultado, restringiendo las vías de exoneración de responsabilidad para el médico 153.

iii. La calificación de la obligación como de resultado

Sólo por excepción podemos considerar las obligaciones del médico como de resultado,
siendo en su mayoría de medios, lo que emana del carácter aleatorio de la prestación médica
en cuanto al resultado y el compromiso que asume de actuar de acuerdo a su lex artis.

El dilema, por cierto complejo, consiste en resolver cuándo debemos calificar la obligación
como una de resultado.

¿Cómo determinar en qué casos corresponde calificar la obligación de resultado?

Asumido que el estatuto aplicable para los deberes contractuales de resultado es la

responsabilidad objetiva, debemos intentar dilucidar en qué hipótesis corresponde calificarlos
de esa manera. Para este cometido se propone aplicar, lo que es propio de la teoría
contemporánea de los contratos, la idea del propósito práctico del contrato. La relevancia del
"propósito práctico", inaugurada en la obra de Federico de Castro, nos parece idónea para
desentrañar el contenido de aquellas obligaciones que debemos entender como de resultado
o cuyo compromiso, conforme la nomenclatura utilizada por estos autores españoles, ha
significado una distribución de riesgos al margen de la culpa o "significan una manera de
distribuir ciertos riesgos, que no toma en cuenta criterios de culpabilidad" 154.

La noción de propósito práctico nos permite auscultar el contenido de las obligaciones

susceptibles de calificarse como de resultado.

Dejando atrás una mera comprensión voluntarista de los contratos si bien incluyendo el
efecto creativo de los mismos, se parte de la idea de que los negocios constituyen un "medio
para organizar los particulares sus propios intereses" 155. La prestación se traduce en "un
cauce de realización de fines y de intereses de tipo empírico o práctico" 156. De esta manera, la
causa subjetiva del contrato se integra al mismo, lo que permite delinear las obligaciones y,
por ende, la satisfacción o frustración del propósito práctico del contrato.

Este lineamiento conceptual permite excluir los motivos o simples motivos que no alcanzan
a integrarse al contrato y, por ende, son irrelevantes a la hora de determinar el contenido
contractual. En el ámbito médico, las subjetivas apreciaciones estéticas del paciente o la
confianza desmedida en los tratamientos no deben considerarse integradas al contrato de
prestación de servicios médicos. Se trata de meros factores que han impulsado la
contratación, pero que deben ser desconsiderados o relegados a una función secundaria 157.

Este proceso puede ilustrarse con un ejemplo de la jurisprudencia nacional. La demandante

leyó en el suplemento "De mujer a mujer" la publicidad de los servicios de una "clínica de
cirugía plástica", y también se informó en la web acerca de los servicios del médico en que
destacaba "cirugía plástica" como actividad principal, "dirigido a mujeres", "para mejorar su

57
apariencia" y "afirmando que cuenta con vasta experiencia, excelente formación académica en
constante especialización".

En la sentencia se expresó:

"(...) lo estético dice relación con la percepción o apreciación de la belleza y esteticista es aquel
profesional que se dedica a prestar atención, cuidados y procedimientos empleados al
embellecimiento de sus clientes o pacientes"158(considerando 4º).

Conforme a lo planteado por la demandada, el médico:

"No logró, mediante la intervención quirúrgica de implantes de glúteos convenida, el resultado de

mejorar su apariencia física, no obstante haberle asegurado la bondad del procedimiento de cirugía
plástica y un buen resultado en su operación".

Cabe todavía señalar que la actora había consultado por una corrección de nariz y borrar
una cicatriz; no obstante, el médico le indicó que lo primero era innecesario, pero que, además
de borrar la cicatriz, le sugirió que se hiciera un implante de glúteos.

¿Qué intereses se plasmaron? ¿Y cómo debemos entender organizados los intereses

individuales en el contrato?

Cabe preguntarse si en este caso el compromiso del médico consistía sólo en su mejor
esfuerzo conducente al logro de un resultado incierto o aleatorio. O, conforme el propósito
práctico del contrato, debía entenderse que el resultado trasciende a la diligencia y exige
entender ingresado al contrato un resultado que, como lo expresa la sentencia:

"Iba más allá de aplicar con rigurosidad la técnica y arte de la profesión médica dado que debía
asesorar, recomendar y aún insistir en la elección del injerto que debía implantar en su cliente para
obtener el resultado que ésta esperaba, de la operación contratada" (considerando 5º).

En este caso debemos entender que el resultado de la intervención de lograr unos glúteos
bellos no se alcanzó, pero que ese propósito había teñido la causa del contrato, delineando el
propósito práctico del mismo. No bastaba con realizar la intervención, el compromiso estético
se incluyó en la negociación y perfección del acuerdo.

En otro caso, más simple, el médico no realizó un examen al que se había comprometido, lo
que fue calificado como una obligación de resultado. La Corte de Apelaciones de Santiago
sostuvo:

"Que en la especie, cabe consignar que estamos en presencia de una 'obligación de resultado', en la
medida que el médico ha prometido lograr un determinado análisis sobre un tejido extraído de la
paciente destinado éste a un estudio citológico, el cual no se pudo realizar, por lo que lo pactado es
un determinado fin no materializado, por el extravío de la biopsia"159.

Ambos ejemplos, escasos en los tribunales, muestran el interés de la calificación de

obligación de resultado y su impacto en la naturaleza de la responsabilidad.

En el caso ya citado, en que la Corte Suprema avanzó en delinear el régimen legal de las
obligaciones de resultado como uno objetivo o estricto, la obligación del médico, que se
estimó de resultado, consistió en una cirugía plástica. Se señaló por la Corte:

58
 "Que, asimismo, se encuentra establecido que la actora y el médico demandado se vincularon por un
contrato de prestación de servicios profesionales de cirugía plástica que la primera requirió del
segundo. Es decir, se trató de una intervención estética y no terapéutica, cuyo propósito es causar un
mejoramiento en la armonía corporal de la paciente o un embellecimiento de su aspecto físico, o a lo
más, corregir defectos físicos que no constituyen enfermedad".

Y luego agregó:

"Es posible inferir entonces que la naturaleza de la obligación contraída por el demandado no se
satisface únicamente con aplicación rigurosa de la lex artis, sino con la obtención del resultado
convenido, de manera que sólo operará la liberación de responsabilidad por causas extrañas, esto es,
por ausencia de causalidad, por fuerza mayor o hecho de la víctima o de un tercero"160.

Delinear el propósito práctico del contrato no es una tarea fácil, pues atiende a una práctica
de interpretación no sólo del contenido del acuerdo, sino que de las circunstancias que
motivan la celebración del mismo, incluyendo las tratativas y, al menos en el ámbito de la
responsabilidad médica, la información, que detenta una importancia mayúscula 161. La
voluntad de las partes, declarada en el contrato, es una guía en la búsqueda del propósito
práctico del acuerdo. Nos traza una fórmula sencilla, pero frecuentemente inútil en la práctica
y, más aún, en el ámbito de los servicios médicos. En éstos, los contratos suelen ser en su
inmensa mayoría consensuales, salvo en lo que refiere a la obligación accesoria de
información, que mediante formularios preimpresos los prestadores intentan soslayar su
responsabilidad.

En el caso médico, conforme hemos demostrado, la creciente legislación tendiente a

reconocer derechos a los pacientes, y en forma más tenue ciertos deberes, ha introducido un
contenido imperativo a los contratos de prestación de servicios médicos. Aparte, el contenido
forzado, que sólo constituye una base para la búsqueda del propósito práctico, en el contrato
médico, el desafío consiste en dilucidar la regla supletoria contractual en ausencia de una
voluntad expresa. Ésta sólo puede surgir de la interpretación objetiva del contrato. Aquí, la
información que ha circulado entre las partes es fundamental. Por lo mismo, se ha afirmado:

"Debe destacarse es que cuanto menos necesaria sea una intervención, mayor rigor resultará exigible
en la información que se facilite al paciente, lo que se evidencia, de forma muy especial, cuando se
trata de intervenciones propias de la cirugía voluntaria o satisfactiva, cual sucede con la cirugía
estética o perfectiva, en la que el cirujano debe advertir a su cliente de todos los riesgos sin
excepción, incluso los mínimos"162.

Hay casos en que la doctrina está más bien conteste y así también lo han señalado algunos
fallos nacionales. En el ámbito de las intervenciones estéticas, el uso de productos
defectuosos, la realización de exámenes, las intervenciones rutinarias cuyos resultados son
porcentualmente positivos o la obligación de entregar información, pueden considerarse de
resultado.

Fuera de esos supuestos, se trata de dilucidar qué interés las partes ingresaron al
contrato163. Lo que cabe relacionar es el o los intereses razonablemente integrados al contrato
y la insatisfacción de los mismos. La idea de "insatisfacción del interés negocial" nos ayuda a
delimitar si estamos frente a una frustración del fin del contrato que amerita indemnización o
no y nos otorga más claridad acerca de la distribución de los riesgos del contrato. De ahí que
deba rehuirse una interpretación voluntarista del contrato, dando espacio a aquella más
objetiva, anclada en el propósito práctico del mismo. Esto permite desechar los anhelos
específicos o convicciones estéticas personales, por ejemplo, del paciente, y centrarnos en lo
que constituye el genuino compromiso del profesional.

59
 Al tratarse de cirugía estética o del uso de productos, es razonable entender que en el
propósito práctico del contrato ha quedado integrado un resultado más allá de un simple
esfuerzo de conducta o el intento por el uso de productos idóneos o exentos de defectos.

Rescatando las palabras de Federico de Castro y Bravo:

"La declaración o acuerdo de voluntades, con los que los particulares se proponen conseguir un
resultado, que el Derecho estima digno de especial tutela, sea en base sólo a dicha declaración de
voluntades, sea completado con otros hechos o actos" 164.

De ahí que se debe excluir en este preciso ámbito todos los "motivos o simples motivos"
que no se incorporan a la causa, al no incidir en la calificación del contrato o que "no afecte a
la consideración jurídica o caracterización del negocio mismo, es decir, al resultado práctico o
social para el que aparece utilizado" 165.

Esto debe relacionarse con los riesgos involucrados por las intervenciones, si atendida la
prestación y los protocolos médicos el paciente tiene derecho a esperar que los riesgos sean
controlados por el profesional, dándole un carácter anormal al daño en el evento en que se
verifique.

Así, por ejemplo, en el fallo de la Corte citado, la defensa, que intentó constituirse en un
error de Derecho para la procedencia de la nulidad del fallo condenatorio, consistió en la falta
de aplicación de los artículos 10 y 14 de la ley Nº 20.584, que tienen relación con el
consentimiento informado de la paciente, en relación con el artículo 1545 del Código Civil.
Estos preceptos, según esgrimió el recurrente, integran el contrato, lo que es correcto, y que,
al haberle entregado información a la paciente, ésta asumió los riesgos de la cirugía de
implantes mamarios, entre los cuales se encontraba el encapsulamiento de la prótesis, que
fue lo que finalmente ocurrió. El recurrente señaló que existieron dos consentimientos
informados, uno por cada intervención, debidamente firmados y con declaración expresa de la
complicación que afrontó la paciente, derivada de una reacción de su cuerpo frente a un
elemento extraño, imprevista para el profesional y no subsumible dentro del concepto de culpa
médica. Sin embargo, la alegación que expuso el recurrente se desestimó al haberse
acreditado que ambos implantes fueron dejados en lugar que no corresponde, "en franca
desubicación, especialmente de la prótesis de mama derecha que no está en la región
mamaria sino en el polo superior del tórax", según asevera el informe del Servicio Médico
Legal. De ahí que mal podría existir una reacción del cuerpo de la paciente que pudiera
calificarse como predisposición de la víctima al daño, susceptible de constituir una excusa de
responsabilidad. Si bien es correcto afirmar que bajo un supuesto de predisposición de la
víctima al daño que el médico pudo ignorar o que no se encontraba en condiciones de
precaver no le cabría responsabilidad, los hechos asentados en la instancia fueron diversos, lo
que justificó desestimar la infracción alegada.

Estos lineamientos básicos nos llevan a transitar desde una concepción voluntarista del
contrato hacia otra objetiva, y resulta a nuestro entender la técnica apropiada, por vía de
interpretación, en los casos complejos, para definir la naturaleza de la obligación, lo que
impacta en el régimen de responsabilidad y las cargas probatorias.

En definitiva, como ya hemos afirmado, la primacía de la responsabilidad contractual en

razón de la expulsión de la cuestión civil del proceso penal, la ambigüedad en la solución
judicial a la concurrencia de la responsabilidad civil y el ensanche del contenido contractual, al
integrarse por vía legal el deber de seguridad y de información, impulsan a revisar el
contenido contractual a través de la calificación de las obligaciones del médico como de

60
medios o resultado. Asumiendo que las obligaciones de diligencia quedan normadas por el
artículo 1547 del Código Civil, aquellas de resultado deben entenderse consideradas en el
artículo 1556 del mismo Código, que no alude a imputabilidad subjetiva.

La consecuencia de calificar la obligación como de resultado significa que la

responsabilidad del médico deudor debe entenderse como objetiva, lo que redunda en un
límite a las causales de exoneración restringidas a las causas extrañas.

La calificación de la obligación como de resultado, aparte la voluntad explícita de las partes,

quimera imposible, y aquella que emana de la regla imperativa, revela un vacío que sólo
puede construirse a través de una regla supletoria, la que se estructura a través de la idea del
propósito práctico del contrato que nos impulsa a una tarea de interpretación del contrato que
no se limite a los derechos y obligaciones, sino que se integre con la finalidad ingresada a la
relación por las partes.

4. La responsabilidad del médico por el hecho de otro

En variadas circunstancias el médico puede verse enfrentado a responder por otra persona,
la que, por cierto, ha sido introducida por él en el cometido de su acto, a partir de lo cual es
posible afirmar su responsabilidad. Si bien resulta controvertida la pertinencia de la
responsabilidad contractual por el hecho de otro, cuyo desarrollo dogmático ha sido más bien
precario, es posible constatar que en algunas circunstancias el médico, aunque a título
personal, deberá responder por otro. Son estas situaciones las que queremos retratar en este
apartado, sin que por ello entendamos que existe un régimen particular de responsabilidad
contractual por el hecho de otro, sino que reconduce necesariamente a una responsabilidad
directa y personal de aquel que introduce a otro en el cumplimiento de sus obligaciones.

a. La responsabilidad civil del equipo médico166

Es frecuente en manuales y artículos de responsabilidad civil referirse a la responsabilidad

del "equipo médico", indicando que dos teorías serían las idóneas para explicar cómo se
resuelve la indemnización de daños ocasionados durante una intervención que involucra la
participación de varios médicos y personal adjunto. Se trata de determinar quién o quiénes
son los responsables del daño ocasionado en una intervención que requiere una pluralidad de
personal médico y asistencial. A la primera teoría se la conoce bajo la expresión "capitán del
buque", aludiendo a la concentración de la responsabilidad en el médico jefe. La segunda es
más amplia, pues responsabiliza a todos quienes participaron en el acto médico consagrando
un deber recíproco de vigilancia167.

Ambas teorías son insatisfactorias, pues buscan una solución unívoca para la
indemnización de perjuicios que se ocasionan en el ejercicio colectivo de la Medicina. En lo
que sigue se intentará demostrar que para establecer la responsabilidad en casos en que
intervienen varios facultativos médicos se requiere definir el tipo de responsabilidad,
contractual o extracontractual; el régimen legal, es decir, si se aplica la solidaridad entre los

61
partícipes, y que lo esencial para la solución radica en auscultar la voluntad del sujeto para
introducir a otro en el cumplimiento de los deberes médicos.

Por una parte, se indica que una forma de resolver los problemas asociados a las
negligencias en una intervención con varias personas es concentrando la responsabilidad en
el "capitán del buque"; es decir, el médico jefe respondería por todos los otros que intervienen
cuando al menos uno de ellos ha cometido un acto culpable y dañino para el paciente. Aquí se
concentra la responsabilidad en el médico a cargo de la intervención. Esta teoría implica que,
cada vez que un dependiente incurre en un acto culpable que origina un daño al paciente, el
médico jefe será responsable. Se trata de una teoría en extremo gravosa para el médico jefe
del equipo, lo que constituyó una de las razones para desecharla. Esta teoría no considera
que el médico que causó el daño en forma directa puede tener escasa relación con el médico
jefe o pudiese ser que se trate de otro médico, cuya especialidad impida al médico jefe
advertir el acto negligente.

La segunda teoría, y el caso célebre de un ex ministro de la Corte Suprema, conocido como

"Caso Beraud", es un excelente ejemplo, expande la responsabilidad, alcanzando a todos los
que participaron en la intervención. Todos responden por todos, al extremo que una
arsenalera y cualquier miembro del equipo termina siendo condenado a pagar en forma
solidaria, exigiéndosele el total de la indemnización, sin importar su real participación en el
acto negligente. Subyace a esta teoría un deber recíproco de vigilancia. Cada miembro del
equipo estaría en condiciones de impedir el acto dañino, estableciéndose un deber de advertir
al otro que su actividad es incorrecta. Esta forma de analizar el problema deja de lado dos
aspectos relevantes. No considera la independencia de las especialidades cada vez más
presentes en el ejercicio médico y, por otra, no asume las jerarquías que son propias de una
intervención médica en que participan varias personas.

La responsabilidad que puede tener lugar, a propósito del equipo médico, no tiene una
lectura jurídica apropiada a través de estas teorías, sino que se hace necesario resolver los
daños ocasionados a resultas de una intervención de varios facultativos u otros echando
mano a la teoría de la responsabilidad por el hecho ajeno o a título individual, la cual siempre
procede con independencia de aquella del principal, deudor directo o tercero civilmente
responsable. Esto implica determinar las funciones específicas de los miembros del equipo.

Referirse a la responsabilidad del equipo médico no es correcto, porque este grupo de

personas nunca responde como si fuera una persona jurídica o moral específica. La
responsabilidad siempre es de naturaleza individual. El equipo médico no es responsable en
sí, siendo necesario establecer la responsabilidad de cada miembro que participa en la
intervención particular en que un paciente resulta con un daño. Cada sujeto responderá por sí
mismo o por los actos de otro si se cumplen las condiciones de responsabilidad respectivas
para cada modelo. Concentrar la responsabilidad sólo en el médico jefe es abusivo, pues
puede ocurrir que responda por un daño ocasionado por otro miembro del equipo que ni
siquiera está en condiciones de vigilar o que tampoco escogió para acompañarlo en la
intervención defectuosa.

Tampoco es acertado que todos respondan por todos. No hay buenas razones que
justifiquen que una arsenalera o un enfermero subordinado al médico jefe termine pagando la
indemnización ocasionada por un acto de este último.

Entonces, la pregunta que surge es, ¿cómo debe determinarse la responsabilidad cuando
interviene un grupo de personas en una operación o acto médico, lo que se conoce
usualmente bajo la expresión de responsabilidad del equipo médico o equipo sanitario?

62
 Una cuestión insoslayable en el análisis jurídico de todo problema médico, al que no hace
excepción la denominada problemática de la responsabilidad del equipo médico, consiste en
dilucidar si se aplicarán las reglas de los contratos o aquellas de la responsabilidad
extracontractual. La importancia de distinguir si nos encontramos frente a una relación
contractual o extracontractual es relevante para saber las reglas que se aplican para
solucionar el problema jurídico.

La forma de entender la responsabilidad que se le imputa a miembros de un equipo médico

es a través de la teoría de la responsabilidad por el hecho de otro establecida en forma
expresa para la responsabilidad civil extracontractual; en cambio, tratándose de
responsabilidad contractual, no aparece como necesario referirse a la responsabilidad por el
hecho de otro, bastando la responsabilidad directa.

Siendo la regla general que concurra un vínculo contractual con el médico o la clínica que
presta servicios terapéuticos más allá de la hotelería y la alimentación, lo normal es que se
apliquen las reglas contractuales para resolver los problemas indemnizatorios cuando se
produce un daño a resultas de un evento adverso. En efecto, lo usual es que el médico esté
obligado a prestar sus servicios en razón de un contrato con el paciente. En cambio, la
aplicación del régimen extracontractual queda marginado a hipótesis excepcionales.

En definitiva, lo relevante para dilucidar la responsabilidad en el caso que haya intervenido

en un acto médico una pluralidad de personas no es tanto la calificación de medicina
colectiva, sino que, en términos jurídicos, reconduce al régimen de la responsabilidad por el
hecho ajeno, conforme el artículo 2320 del Código Civil si nos encontramos en el terreno
extracontractual o a la responsabilidad directa del deudor por el hecho o culpa por quienes
sea responsable de acuerdo con el artículo 1679 del Código Civil al tratarse de un
incumplimiento contractual.

En ambas ramas de la responsabilidad civil, el factor que importará responsabilidad de la

clínica o el médico por la actuación de otro debe justificarse en que lo introdujo para la
realización de determinadas tareas, ya sea de hotelería, alimentación o genuinos actos
médicos. Sólo en el evento en que se justifique esta circunstancia podrá configurarse la
responsabilidad por el hecho de otro o del deudor directo.

Tanto para la responsabilidad médica por el hecho de otro en el ámbito contractual como
aquella en el extracontractual debe probarse que el sujeto que responde por otro lo introdujo
en el desempeño de sus funciones que ocasionaron el perjuicio, incurriendo en culpa. Esta
forma de entender la responsabilidad por el hecho de otro permite unificar en un ámbito
sensible de la profesión las reglas aplicables para la solución de los problemas asociados a la
medicina en equipo. Por el contrario, en cuanto al régimen legal, la diferencia en cuanto a la
solidaridad persiste, lo que genera una desigualdad en el tratamiento de las víctimas que
debiera corregirse por vía legislativa.

Aclarado que lo relevante en el equipo médico en lo que respecta a la responsabilidad civil

es la denominada responsabilidad por el hecho ajeno, resulta relevante referirse a la misma y
exponer el criterio que permite configurarla.

La responsabilidad civil que puede generarse en el seno del equipo médico puede
involucrar la responsabilidad del médico jefe por negligencias cometidas por el personal
auxiliar o por otro médico. En suma, nada más para efectos de sistematizar el estudio, la
responsabilidad civil por el hecho ajeno en el equipo médico puede reducirse a dos hipótesis:

63
la posibilidad de exigir la reparación del daño al médico por el hecho de un auxiliar bajo su
dependencia y la responsabilidad del médico por el hecho de otro médico miembro del equipo.

b. La responsabilidad contractual del médico por el hecho de un auxiliar médico

El ejercicio moderno de la Medicina requiere la participación no sólo de médicos, sino de

auxiliares médicos que desempeñan importantes funciones durante la intervención quirúrgica.
El médico tratante cuenta con un equipo que ofrece al paciente para practicar la intervención
necesaria. Se trata de profesionales de su confianza, ya que el médico tratante prefiere operar
con la serenidad que le entrega su propio personal. Entre el médico y su equipo debe existir
una colaboración estrecha, formada por un intercambio continuo de opiniones y consejos
recíprocos. Los auxiliares pueden ser un estudiante en Medicina, personal de enfermería,
arsenaleras u otras personas que, no revistiendo la calidad de médico, participen en la cirugía.

Durante el acto médico, los auxiliares pueden cometer una negligencia que genere un daño
al paciente. De ahí que podamos interrogarnos sobre la posible responsabilidad del jefe del
equipo por el hecho de los auxiliares. Para resolver los problemas jurídicos que puede
desencadenar la negligencia cometida por un auxiliar, debe determinarse cuáles son las
relaciones jurídicas de los miembros del equipo con el paciente. Los auxiliares médicos
pueden encontrarse bajo una doble dependencia. Puede ocurrir que el paciente contrate con
un médico determinado y que éste elija el personal auxiliar que participará en el acto médico.
Ésta es la situación usual en la práctica colectiva de la Medicina. Al ser elegido el personal
auxiliar por el médico tratante, existe un contrato entre ellos. El médico tratante introduce en el
cumplimiento de su obligación contractual un tercero respecto del paciente. Una segunda
posibilidad es que el paciente contrate con el médico jefe, pero, al estar afiliado a una Isapre,
deba practicarse la intervención en una cínica asociada o que pertenezca a la institución de
salud. En esta hipótesis el equipo auxiliar podría ser proporcionado por la misma clínica 168.
Aquí, el equipo auxiliar no ha sido introducido por el médico tratante, sino que se trata de
personal asalariado de la clínica de salud.

En la primera hipótesis, entre el paciente y el personal auxiliar no existe ninguna relación

contractual. Esto significa que le estaría vedado al paciente esgrimir el estatuto contractual
contra aquel auxiliar que haya cometido una negligencia. Sólo podría exigir la reparación al
auxiliar negligente por la vía cuasidelictual. Sin embargo, por una ficción jurídica podría
interpretarse que el médico tratante estipuló con los otros miembros del equipo a favor del
paciente. En otros términos, el médico celebró una estipulación a favor del paciente con cada
uno de los miembros del equipo médico 169. De esta manera, el paciente, al aceptar dicha
estipulación, puede exigir la responsabilidad contractual de los miembros del equipo médico.
Se trata de un expediente usual, aunque obsoleto para contractualizar la responsabilidad
civil170. A pesar de la ausencia de contrato entre el paciente y los miembros del equipo médico,
se aplican las reglas de la responsabilidad contractual. Sin embargo, no hay que olvidar que la
estipulación a favor de otro requiere la aceptación del beneficiario para ser exigible. Antes de
la aceptación, no sólo las partes de la estipulación pueden acordar revocar el derecho
ingresado al patrimonio del beneficiario, sino que este último puede no aceptar y, en
consecuencia, regirse por las reglas previstas en el título XXXV del libro IV del Código Civil.
Por lo tanto, la estipulación a favor de otro permite burlar el principio de no concurrencia de
responsabilidades. En definitiva, el paciente, al aceptar la estipulación en su favor, podrá optar
entre perseguir la responsabilidad contractual del auxiliar médico negligente o, en segundo

64
término, ignorar la estipulación y preferir la vía cuasidelictual 171. En virtud de la estipulación a
favor de otro se establece una verdadera opción de estatuto de responsabilidad civil.

En todo caso, aquí no nos encontramos ante una responsabilidad por el hecho ajeno. Ya
sea que el paciente-víctima de una negligencia cometida por algún auxiliar médico esgrima el
estatuto contractual o cuasidelictual, será una responsabilidad por el hecho propio. La acción
de responsabilidad se dirige en contra del auxiliar que cometió la negligencia. Lo que nos
interesa dilucidar es la posibilidad de exigir la responsabilidad del médico tratante por un
hecho u omisión imputable al auxiliar y qué reglas cabría aplicar. En la hipótesis que estamos
analizando dijimos que existe contrato entre el médico tratante y el paciente. Luego el médico
introdujo otros sujetos que participan en la ejecución de las prestaciones a las cuales se
comprometió. Sin duda, el médico tratante está facultado para formar un equipo idóneo que
permita satisfacer sus obligaciones emanadas del contrato médico. Es absurdo exigir al
médico tratante que lleve a cabo todas las obligaciones de manera personal. Sobre todo,
teniendo en cuenta la complejidad creciente de las intervenciones quirúrgicas. Para aceptar la
responsabilidad del médico jefe por los auxiliares médicos, debe probarse que fue el propio
médico tratante quien introdujo los auxiliares en la ejecución de la prestación médica. El
médico es responsable, porque no puede alegar que el hecho del tercero le es extraño. Existe
responsabilidad médica por el hecho ajeno cuando el médico tratante introduce un tercero en
el cumplimiento de su obligación contractual. En este caso se trata de la responsabilidad
contractual por el hecho de otro 172. El médico tratante es deudor de una obligación contractual
determinada, la cual encomienda ejecutar en parte a un tercero, quien al incumplirla causa un
perjuicio al paciente. La designación del auxiliar debe emanar de la voluntad del médico
tratante. No es necesario establecer un vínculo de subordinación, como ocurre en la
responsabilidad delictual o cuasidelictual, por el hecho ajeno, basta que el auxiliar haya sido
designado por el deudor principal173.

No debe probarse la culpa del médico tratante. Basta la negligencia del auxiliar designado
por el médico a cargo para hacerlo responsable. En el caso de que se le impute una culpa
personal al médico, como falta de vigilancia, culpa en la elección o en la organización del acto
médico, no nos encontramos en el ámbito de la responsabilidad contractual por el hecho
ajeno, sino por incumplimiento de una obligación personal. Aquí lo que nos interesa es
determinar la culpa del auxiliar y que éste haya sido designado por voluntad del médico
tratante. En suma, la culpa del médico a cargo no es una condición para establecer su
responsabilidad por el hecho de un tercero que interviene en el acto médico. De esta manera
se construye una verdadera responsabilidad contractual por el hecho ajeno, cuyas reglas
difieren de la responsabilidad aquiliana. El médico, al ejecutar su obligación contractual por un
tercero, debe responder por los actos de este último.

No existe claridad en cuanto al régimen jurídico aplicable a la responsabilidad contractual

del médico por el hecho de un auxiliar. A pesar de su relevancia, no existen estudios
importantes relativos a este tipo de responsabilidad en el Derecho chileno 174. La doctrina y la
jurisprudencia suelen aplicar o hacer extensiva la responsabilidad por el hecho ajeno de los
artículos 2320 y 2322 al ámbito contractual 175. Ésta es la razón por la cual se suele recurrir a
las condiciones previstas en el artículo 2320 del Código Civil. Sin embargo, esta
responsabilidad debe regirse por las reglas previstas en el título XII del libro IV del Código
Civil. El elemento esencial para que estemos en presencia de este tipo de responsabilidad es
que la voluntad del deudor haya intervenido para introducir en el cumplimiento de la obligación
a un tercero ajeno al acreedor. Si no existiera un vínculo entre el tercero y el deudor, no podría
haber responsabilidad de este último. En efecto, dicha intervención podría configurar una
causal de exoneración de responsabilidad. La intervención de un tercero que impida el
cumplimiento de la obligación constituye una causa extraña que exonera de responsabilidad al
deudor.

65
 Esta responsabilidad médica por el hecho de un auxiliar está basada en la culpa. Dicho de
otra manera, debe concurrir una infracción a una obligación contractual por descuido o
negligencia en la ejecución de la misma. Cabe recordar que las obligaciones en el ámbito
médico son de medios, obligándose el deudor a adecuar su conducta a un estándar que
satisfaga el nivel de diligencia previsto en el contrato o en la ley. Debe, además, tenerse
presente que, conforme el artículo 1547 inciso 3º, ya analizado, corresponde al deudor —
médico— acreditar que actuó u ocupó la diligencia debida en el cumplimiento de su obligación
contractual. La víctima del incumplimiento contractual sólo debe acreditar la existencia del
contrato del cual emana la obligación insatisfecha. La negligencia generadora de
responsabilidad contractual será aquella cometida por el tercero causante del perjuicio. De ahí
que podamos referirnos a ella como responsabilidad por el hecho de otro. La justificación de
esta responsabilidad reside en la voluntad del deudor que introduce al tercero en la ejecución
de su obligación contractual. Para eximirse de responsabilidad, el médico tratante deberá
acreditar que el auxiliar fue diligente o la concurrencia de una causa extraña.

En suma, la negligencia cometida por un auxiliar médico que causa un daño al paciente
permite a este último no sólo exigir la responsabilidad por el hecho propio del auxiliar que
incurrió en una negligencia, sino, también, aquella responsabilidad por el hecho ajeno del
médico tratante.

En el ámbito contractual cabe tener presente el artículo 1679 del Código Civil. Este precepto
señala: "En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por
quienes fuere responsable". La regla transcrita permite establecer en el ámbito contractual la
responsabilidad del médico por el total del daño causado por aquellos sujetos que
incumplieron la obligación encomendada. No resulta necesario demandar en subsidio la
responsabilidad del médico o deudor principal, pues el artículo 1679 del Código Civil asimila el
incumplimiento del tercero al propio actuar del deudor principal.

La segunda hipótesis a que aludimos consiste en que el personal auxiliar haya sido
proporcionado por la clínica sin intervención de la voluntad del médico tratante. A su turno, la
clínica ha podido ser propuesta por el propio médico o pertenecer a la Isapre del paciente.
Para definir la posibilidad de responsabilidad del médico por el hecho de auxiliares vinculados
contractualmente con la clínica es importante considerar si éstos han sido incluidos en el
equipo por el médico o han sido impuestos por la clínica. Sólo en el evento de que los
auxiliares hayan sido introducidos por el médico tratante para la ejecución de su obligación
contractual podría exigirse responsabilidad al médico por el hecho de un auxiliar médico. En
caso contrario, el paciente podrá, según veremos, dirigir su acción contra la clínica o
directamente contra el auxiliar culpable. En este caso, el paciente exige la responsabilidad
contractual de la clínica por incumplimiento del contrato de hospitalización o contra el auxiliar
por el hecho propio de índole cuasidelictual. La intervención del paciente en la elección de la
clínica constituye una especie de línea de demarcación entre la obligación de cuidado a que
está sujeto el médico y aquellos cuidados anexos que forman parte de la obligación
contractual del contrato de hospitalización suscrito con la clínica 176.

El médico que no interviene en la elección de la clínica no introduce ningún tercero en la

ejecución de su obligación contractual. No se trata de personas por las cuales deba
responder. En este caso, es el paciente quien elige la clínica, la cual, a su turno, provee el
personal auxiliar necesario para ejecutar la intervención médica. Esto no impide que pueda
existir una responsabilidad del médico por faltar a su deber de cuidado de vigilancia durante el
acto médico. Si bien no eligió a los auxiliares, en su calidad de jefe del equipo debe ejecutar
su obligación de vigilancia respecto de los demás. Sin embargo, en caso de faltar al deber de
vigilancia no estamos en presencia de la responsabilidad contractual por el hecho ajeno. El
médico incumplió la obligación de vigilancia establecida en el contrato médico con el paciente.

66
En suma, fuera de las hipótesis de culpa personal, el médico sólo es responsable por los
actos de sus auxiliares cuando se ha comprometido a proporcionar personalmente o por
intermedio de otro los cuidados durante la ejecución de los cuales la culpa ha sido
establecida.

c. La responsabilidad contractual del médico por el hecho de otro médico

Una hipótesis más delicada consiste en la posibilidad de hacer responsable al médico jefe
por el hecho de otro médico que participa en el equipo 177. Según dijimos, el acto médico puede
requerir la participación de otros facultativos. Así, podemos encontrar en un equipo médico al
médico jefe, el médico 1º, el médico 2º y el anestesista. Si alguno de los médicos comete un
ilícito civil, ¿puede admitirse la responsabilidad del médico jefe?, ¿puede el cirujano responder
por la culpa del médico anestesista? Para negar esta posibilidad se ha dicho que cada médico
ejerce su actividad en conformidad a la lex artis de manera autónoma. No existiría posibilidad
de control por parte del médico jefe o cirujano, ya que el anestesista practica su oficio de
manera independiente. El cirujano carece de la posibilidad material de vigilar o controlar al
médico anestesista, salvo casos de negligencia grosera. Por otra parte, la exigencia de
subordinación entre profesionales de diversa especialidad es una ilusión. Sin embargo, esta
imposibilidad no justifica el rechazo de la responsabilidad del médico jefe. Si bien el médico
jefe no puede evaluar la actividad de su colega, al introducirlo de manera voluntaria en la
ejecución de su obligación contractual debe responder por el hecho ajeno. No se trata de
establecer una culpa en la elección del otro profesional. Ésta puede dar lugar a la
responsabilidad por el hecho propio, mas no por el hecho ajeno.

Por regla general, el médico tratante contrata a los profesionales que lo acompañarán en la
cirugía. Así, el médico cirujano elige al anestesista y lo propone al paciente, el cual, por regla
general, acepta. Es cierto que el paciente puede proponer al médico cirujano un anestesista
de su confianza. Sin embargo, es difícil que el médico tratante acepte operar con un
anestesiólogo que no sea de su confianza. Quien, por su parte, tendrá la ocasión de conocer
al paciente en el examen preoperatorio con el objetivo de descartar posibles reacciones
alérgicas. En definitiva, si el médico jefe ha introducido al anestesiólogo para la ejecución de
su obligación médica, debe responder por el hecho ajeno. Sólo cabe establecer la
responsabilidad del médico jefe cuando ha elegido e introducido en el equipo al otro médico
para ejecutar parte de su obligación contractual.

Por el contrario, en el caso que el anestesista haya sido elegido por el propio paciente,
ninguna responsabilidad puede imputarse al médico jefe que no sea por negligencia propia.
Entre el paciente y el médico asistente o el médico especialista existiría una relación
contractual. Si existe un contrato entre el paciente y el médico anestesista y éste causa un
daño, el anestesiólogo es contractualmente responsable. Sin embargo, según dijimos, esta
situación es más bien hipotética. En la práctica médica, el paciente no contrata con el médico
anestesista. No existen contratos paralelos entre el paciente y el médico tratante, por una
parte, y el médico anestesista, por otra parte. El enfermo no se preocupa de elegir su
anestesiólogo. La organización de la intervención médica queda a cargo del médico tratante.
La relación de confianza profesional existe entre el médico jefe y el médico anestesista.

En el caso de clínicas privadas de salud, la situación varía. Actualmente, algunas clínicas

privadas imponen sus anestesiólogos al médico tratante cuando éste forma parte del

67
propio staff de la clínica. En este caso, según veremos, la clínica debe responder por las
negligencias de sus médicos.

En resumen, el médico cirujano debe responder por el hecho de los médicos que introduce
en el cumplimiento de su obligación contractual. Por el contrario, ya sea que el médico
especialista o anestesiólogo haya sido propuesto por el paciente o impuesto por la clínica, no
cabe establecer responsabilidad del médico tratante por el hecho ajeno. Esto no impide que el
paciente pueda demandar directamente por la vía cuasidelictual al médico asistente o
anestesista que incurrió en la negligencia médica. En este caso deberá invocar la
responsabilidad por el hecho propio prevista en los artículos 2314 y 2329 del Código Civil.

En la situación que nos ocupa, esto es, la responsabilidad del médico por el hecho de otro
médico, no puede establecerse una obligación recíproca de vigilancia. Es absolutamente
ilusorio pensar que médicos de distintas especialidades puedan evaluar y calificar el acto
médico de otro facultativo. Al establecer una obligación general y recíproca de vigilancia entre
los miembros del equipo se consagra una genuina obligación de resultado. En efecto, en el
evento de que algún médico del equipo cometa una negligencia, ésta podría imputarse a falta
de vigilancia de los otros médicos. Sin embargo, la responsabilidad médica, al menos en el
ámbito del ejercicio de la Medicina, sigue siendo, por regla general, una obligación de medios.
Ninguno de los médicos puede obligarse a un resultado determinado, salvo en ámbitos
específicos del ejercicio de la Medicina, según fue analizado.

Hasta acá hemos intentado otorgar una panorámica completa de los aspectos relevantes de
la responsabilidad médica, cuyo régimen aplicable está dado por la responsabilidad
contractual. Nos hemos esforzado por dilucidar los aspectos particulares del régimen que,
según hemos afirmado, constituye el estatuto primordial para los casos de negligencia médica.
Sin embargo, no cabe duda de que en un ámbito relevante la responsabilidad extracontractual
resulta aplicable, lo que nos impulsa a su tratamiento, aunque sea en lo específico que
impregna la responsabilidad médica.

B. LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA INSTITUCIONAL

Si bien no corresponde en términos estrictos referirse a la responsabilidad médica en el

caso de las instituciones de salud, sean estas públicas o privadas, lo cierto es que la paulatina
extinción de los médicos de familia ha incrementado en forma considerable la prestación
médica a través de instituciones, personas jurídicas, que abarcan tanto el ámbito privado
como público. Por lo mismo, en los casos de servicios médicos en clínicas de salud o en
dependencias de los servicios de salud regidos por la ley Nº 19.966, o Auge, las negligencias
que ocasionen daño pueden involucrar, bajo determinadas circunstancias, responsabilidad
directa o por el hecho de otros. Es éste un tema relevante e insoslayable en un libro dedicado
a la responsabilidad médica y, por lo mismo, lo abordaremos en ese orden, aludiendo a la
responsabilidad de las clínicas privadas de salud y luego lo relativo a los daños que pueden
reclamarse a los servicios de salud bajo el alero de la mencionada Ley del Auge. Si bien han
existido intentos dogmáticos de buscar una identidad y regulación compartida de las clínicas y
servicios de salud públicos, nosotros nos inclinamos por la necesidad de abordarlo en forma
independiente.

Existe un régimen propio a los servicios de salud que justifica su tratamiento aparte,
mientras que las clínicas quedan casi en su totalidad sometidas al régimen común de

68
responsabilidad previsto en el Código Civil, tanto en lo que refiere al ámbito contractual como
al extracontractual178.

1. Responsabilidad de las clínicas privadas de salud

La práctica colectiva de la Medicina y la constitución de empresas privadas de salud han

potenciado la aplicación de la responsabilidad civil médica. Tal como indicamos, la prestación
de servicios médicos ha sido en gran parte monopolizada por una medicina institucional 179.
Conglomerados societarios se dedican a otorgar prestaciones médicas con fines de lucro a
través de una infraestructura compleja en que conviven profesionales liberales, médicos,
auxiliares, trabajadores e, incluso, empresas contratistas que forman un negocio global. Acá
no pretendemos referirnos a todos los aspectos que involucra la legislación aplicable a las
clínicas, sino que queremos circunscribir nuestro análisis a la responsabilidad civil que puede
originarse para las clínicas privadas de salud. En suma, nos referiremos al Derecho Civil de la
responsabilidad aplicado a las clínicas privadas.

No hay duda de que en lo que se refiere al régimen legal aplicable a la responsabilidad civil
de las clínicas debemos recurrir al Derecho Común previsto en nuestro Código Civil, sin
perjuicio de ciertas reglas especiales que podrían configurar ciertos deberes específicos que
inciden en el cumplimiento de reglas atingentes a su autorización, instalación y cuestiones de
infraestructura y servicio sanitario 180. Pero en lo que nos importa, la indemnización de daños
que hayan tenido lugar en la clínica, lo primordial son las reglas de responsabilidad del Código
Civil a las que debemos recurrir para determinar si procede o no una indemnización.

La presencia de un doble estatuto de responsabilidad civil, conforme lo expuesto, implica

realizar importantes disquisiciones dogmáticas para determinar las reglas aplicables a la
responsabilidad de las clínicas de salud. Pero no sólo lo que refiere a la distinción mayor entre
lo extracontractual y lo contractual, según sea el caso y, en particular, la situación del
paciente, ya sea que éste sobrevive o, en cambio, fallece, pero también deben considerarse
las diversas tipologías propias a la responsabilidad aquiliana, por el hecho propio, ajeno y por
las cosas y, aunque con un desarrollo embrionario, referirse a si esas categorías son posibles
en el terreno contractual o, en cambio, innecesarias, aplicando en forma unívoca la
responsabilidad directa por incumplimiento contractual.

Tratándose de perjuicios ocasionados por mala praxis, déficit de infraestructura u otros que

se verifiquen en la clínica, en el ámbito civil puede tratarse de la responsabilidad contractual o
delictual o cuasidelictual. Ya sea la responsabilidad contractual o cuasidelictual, la
responsabilidad civil médica puede involucrar la responsabilidad por el hecho propio o del
deudor directo de la obligación o, en segundo término, por el hecho ajeno. Sin perjuicio de la
impronta predominante de la responsabilidad por el hecho de otro de las clínicas, ya sea por
los médicos u otros empleados o funcionarios, ya sea a título de dependientes con contrato de
trabajo o en calidad de prestadores de servicios, comenzaremos por el estudio de la
responsabilidad directa de las clínicas, esto es, la responsabilidad por sus propios actos o por
el incumplimiento de obligaciones que están en el contrato de prestación de servicios médicos
celebrado con el paciente.

69
 a. Responsabilidad directa de las clínicas

Existen distintas teorías para establecer la responsabilidad directa de la clínica 181. Si bien se
trata de una persona jurídica, eso no impide que se reproche culpa en forma directa conforme
las reglas contractuales o extracontractuales. Desde el momento en que aceptamos la
capacidad de las personas jurídicas, y en este caso de sociedades comerciales, es viable y
justificado que se les impute una responsabilidad a título directo. Al considerar que son sujetos
de Derecho que pueden contraer obligaciones se justifica que por un acto u omisión de la
organización se le impute dicha responsabilidad a título personal 182. Es cierto que siempre
habrá personas naturales detrás de las decisiones que importan la culpa o hecho que justifica
la responsabilidad de la clínica, pero de eso no se deriva en forma necesaria la
responsabilidad por el hecho de otro.

De ahí que sea relevante distinguir si las personas que tomaron la decisión, o por omisión
toleraron procedimientos negligentes o generaron actos que causaron el daño, forman parte
del órgano que toma los acuerdos vinculantes para la persona jurídica —clínica— o, en
cambio, corresponden a una persona natural en calidad de empleado, en cuyo caso arrastrará
la responsabilidad por el hecho ajeno en terreno extracontractual o la responsabilidad
contractual si existiere tal vínculo, aunque subsumida en la sociedad que introdujo el
dependiente para la ejecución de sus obligaciones. Asumiendo que existe contrato de
prestación de servicios entre la clínica y el paciente, el incumplimiento que le sea imputable en
forma directa por lesión al contenido de las obligaciones contractuales dará lugar a la
aplicación del régimen contractual, conforme a los artículos 1545 y siguientes del Código Civil.
En cambio, si se trata de la demanda de las víctimas por rebote, o sea, un caso excepcional
de paciente cuyo consentimiento no se verificó, habrá que regir la situación por el régimen
extracontractual. En este último caso se sujetará la responsabilidad a lo previsto en los
artículos 2314 y 2329 del Código Civil.

En definitiva, lo relevante para configurar la responsabilidad directa de la clínica no está en

la mala praxis del médico o de sus empleados, la que, incluso, puede estar ausente, sino en
una falta o culpa en la organización. Se trata de un reproche a las directrices del
establecimiento que pueden incidir en el personal médico o empleados, o por una
infraestructura necesaria, pero ausente o aquella defectuosa, por ejemplo, en lo que refiere a
los productos o instrumental que proporciona. Un ejemplo puede aclarar esta óptica de la
responsabilidad directa imputable a la clínica183. En la especie, los padres demandan a una
clínica y al pediatra por responsabilidad extracontractual en razón del fallecimiento de su hijo
en dependencias del hospital de Talca, luego que fuere trasladado desde el recinto privado
ante el agravamiento del menor, sin que el médico pediatra tratante concurriera a la clínica,
conformándose con entregar instrucciones por vía telefónica. Sin perjuicio de la
responsabilidad del médico pediatra, la Corte Suprema indica, aludiendo a la Corte de
Apelaciones de Talca, que los jueces del fondo:

"Reflexionan a continuación que la omisión culpable de la Compañía demandada consiste en que,

pese a los infructuosos llamados telefónicos sin resultado al otro demandado y pediatra tratante, no
procedió a consultar con la celeridad que el caso ameritaba, a otro profesional de la especialidad,
pues no consta que la clínica mantenga un pediatra de turno con la finalidad de que la situación del
recién nacido no se siguiera agravando en el curso de la tarde. Muy por el contrario, añaden, sólo
vino a adoptar esa decisión aproximadamente a las 18:20 horas, siendo atendido el recién nacido por
el profesional Juan Benavides, esto es, después de tres horas de comenzada la cianosis
generalizada que le afectaba, misma que aumentó en el transcurso de la tarde, haciéndose durante la
noche irreversible, no obstante los cuidados médicos otorgados en el Hospital Regional de Talca,
provocándose el deceso del infante".

70
 Y en forma severa, los mismos jueces de la instancia señalaron:

"Los sentenciadores, en atención a los hechos, presumen judicialmente que la entidad demandada
privilegió sus intereses institucionales en desmedro de la salud del recién nacido, que minuto a
minuto se agravaba, por la patología que presentaba y que, finalmente, terminó con su vida, a raíz de
la omisión culpable descrita precedentemente".

Ante este fallo, la clínica interpuso recurso de casación en el fondo, estimando vulnerada la
regla prevista en el artículo 2320 del Código Civil, pues niega la existencia de vínculo de
dependencia entre el médico y la clínica, lo que importaría excluir su responsabilidad. Sin
embargo, ante este reproche, la Corte Suprema sostuvo lo siguiente:

"Que, a fin de resolver el reproche en examen, es menester consignar que en el libelo de casación se
esgrime como exclusivamente vulnerada la norma aludida en el motivo primero de este fallo,
olvidando la parte recurrente que los juzgadores han arribado a su determinación teniendo
especialmente en consideración lo que estatuyen las normas que regulan la indemnización de
perjuicios por responsabilidad extracontractual, en particular, aquellas previstas en los artículos 2314
y 2329 del Código Civil. De lo anterior resulta que, considerando lo que se alza como piedra angular
de la contienda, el recurso queda desprovisto de sustento al prescindirse absolutamente de la
preceptiva que los jueces del grado han invocado para dar apoyo jurídico a su determinación".

En consecuencia, el error que se le reprocha a la sentencia no es tal, pues para los jueces
del fondo la responsabilidad de la clínica se configuró por actos que le resultan imputables de
manera directa, lo que justifica que la indemnización que le corresponde pagar haya sido
fundada en los artículos 2314 y 2329 del Código Civil. No se trata, como lo sugería el recurso,
de una responsabilidad por el hecho ajeno, o al menos no solamente, pues se le reprochó a la
clínica una falta en la organización que en los hechos quedó plasmada en la ausencia de un
médico pediatra de turno y en la omisión de no haber tomado decisión alguna conducente a la
mejoría del paciente. Nótese que no hay imputación a una persona específica, sino que el
reproche se fundamenta en que la clínica en cuanto estructura no disponía de un médico
pediatra de turno, sin perjuicio de su reacción tardía y fatal para el infante. Podemos observar,
entonces, que la responsabilidad directa de la clínica es posible, ya sea bajo el amparo de las
reglas contractuales, en razón del contrato de prestación de servicios médicos y de hotelería,
o sólo estos últimos, cuya inejecución involucra responsabilidad contractual. O, en cambio,
como ocurrió en la especie, se justifica la indemnización conforme las reglas de
responsabilidad extracontractual, en cuyo caso corresponde la aplicación de los artículos 2314
y 2329 del Código Civil que estipulan la responsabilidad por el hecho propio.

Establecida la viabilidad de la responsabilidad directa de las clínicas de salud, queda por

indicar que para que ella se configure resulta indispensable la culpa como elemento de
imputación. En el terreno extracontractual deberá acreditarla la víctima, según lo dispuesto en
el artículo 1698 del Código Civil, lo que contrasta con el régimen contractual, pudiendo el
acreedor-paciente prevalerse del artículo 1547 inciso 3º del mismo Código. La necesidad de la
culpa ha sido, sin embargo, controvertida, indicándose por la doctrina que debiera avanzarse
hacia una responsabilidad por riesgo, al menos se plantea en lo que refiere a la
responsabilidad extracontractual. Así lo sostiene Pedro Zelaya, que la culpa en la organización
se asemejaría a la responsabilidad por riesgo 184o, al menos, se llevaría a un juicio abstracto de
previsibilidad que le sería exigible a la clínica al igual que cualquier empresa para prevenir
daños que, conforme a las estadísticas, se ocasionan a propósito de la actividad que
desarrolla. Esta óptica ha sido recogida en fallos aislados, pero sin que haya una tendencia
siquiera en ese sentido. La Corte de Apelaciones de Concepción 185sostuvo al respecto,
aunque en un caso de órgano público sanitario:

71
 "La responsabilidad civil del centro asistencial corre por carril propio diverso del agente sanitario
directo (galeno), pues esta responsabilidad no se rige por criterios culpabilísticos, sino que la
responsabilidad del hospital es objetiva o por riesgo de empresa (...). Conforme a ello y debido a que
los Hospitales y Clínicas adoptan la decisión de prestar servicios en un área bastante riesgosa, los
encargados o titulares del hospital asumen que forma parte del giro hospitalario, el riesgo del fracaso,
riesgo que se revierte en su contra a la hora de determinar el responsable de los males que de su
consumación se deriven".

Se trata, sin embargo, de una posición aislada que no ha tenido repercusión mayor. El
fundamento de la responsabilidad directa de las clínicas sigue siendo la culpa, la cual debe
concurrir tanto en el ámbito contractual como extracontractual. Distinto es que en el régimen
contractual sea la propia clínica la que tiene la carga de acreditar que cumplió con su
cometido, es decir, que fue diligente y se trasluce en no pocos casos que en lo relativo a la
responsabilidad extracontractual la prueba de la culpa constituye un escollo para la víctima
difícil de salvar. Todavía en el ámbito extracontractual puede ir en auxilio de la víctima la
teoría de la culpa infraccional. Si logra la víctima acreditar que la clínica no ha cumplido con la
reglamentación legal o administrativa, se configura culpa civil. He ahí un expediente posible
para facilitar la reparación en el caso que sea aplicable el régimen extracontractual.

En suma, no hay dudas acerca de la procedencia de una responsabilidad directa de la

clínica. Ésta puede verificarse de manera independiente de la culpa o negligencia de su
personal médico o auxiliares. Por ejemplo, por infecciones intrahospitalarias o nosocomiales o
por falta en la organización. Un ejemplo claro es la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago que, absolviendo a los médicos, establece la responsabilidad objetiva de una clínica
por riesgo creado, aduciendo una falta en la organización 186. En otra sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago se establece responsabilidad directa de la clínica 187. Sin embargo,
aquí debe tratarse de una conducta o negligencia imputable de manera directa a la clínica.

Ahora, la responsabilidad directa va más allá de las prestaciones médicas, las cuales, si son
negligentes, según lo veremos, quedan al amparo de la responsabilidad por el hecho ajeno o
en lo contractual subsumidas en responsabilidad directa. Con esto queremos decir que no
involucran un acto realizado por un médico. Así, por ejemplo, responsabilidad civil por
defectos en las instalaciones (accidentes causados por defectos de infraestructura) o en el
uso de productos defectuosos (alimentación, instrumentos médicos), etc. Esta responsabilidad
puede ser contractual o cuasidelictual, según exista o no un vínculo contractual entre el
paciente y la clínica. En todo caso, se trata de responsabilidad basada en un incumplimiento o
negligencia imputable directamente a la clínica, conforme se analizó.

La intervención de la clínica en la prestación de los servicios médicos da lugar a relaciones

jurídicas complejas. Por regla general, la clínica celebra un contrato de hospitalización con el
paciente, el cual no involucra necesariamente la prestación de servicios médicos, dado que
puede limitarse a servicios de hotelería e infraestructura o, en cambio, alcanzar la prestación
médica, proveyendo los facultativos que realizarán el acto médico. Sin embargo, puede ocurrir
y es frecuente que así sea, que la clínica no sólo se comprometa a satisfacer los deberes de
hotelería, alimentación, cuidado e higiene que emanan del contrato de hospitalización, sino,
también, a practicar actos médicos por intermedio de los facultativos y auxiliares médicos que
trabajan en el establecimiento de salud. Las diversas prestaciones a las cuales se obliga la
clínica pueden involucrar una responsabilidad civil en caso de daños al paciente, ya sea en lo
que refiere a las prestaciones directas que sean de su competencia, conforme se analizó o en
lo que concierne a actos lesivos de quienes podemos entender están bajo su cuidado o en
una relación que justifica imputarle responsabilidad.

72
 b. La responsabilidad de la clínica por el hecho de otro

La responsabilidad por el hecho de otro o por el hecho ajeno constituye una parcela del
litigio de accidentes significativa e, incluso, principal. La intervención de la empresa justifica el
desarrollo de esta hipótesis de daños, dado que para las víctimas resulta más confiable la
mayoría de las veces obtener el pago efectivo de la condena en el patrimonio de una sociedad
o persona jurídica. He ahí una razón que justifica la creciente demanda a las empresas y, en
lo que nos importa, a las clínicas privadas de salud. Antes de tratar en forma particular esta
hipótesis de responsabilidad de la clínica, abordaremos la responsabilidad por el hecho ajeno
en términos generales, lo cual permitirá asentar sus elementos y funcionamiento.

i. La responsabilidad de la empresa por el hecho de su dependiente

El modelo de responsabilidad por el hecho de otro ha estado delineado, en lo fundamental,

por la responsabilidad extracontractual conforme al artículo 2320, regla principal, en menor
medida, el artículo 2322 y el artículo 2325, que provee al tercero civilmente responsable la
posibilidad de repetir contra el agente directo del daño 188. Como cualquier hipótesis de
responsabilidad por el hecho ajeno, dado el carácter ejemplar de aquellos casos previstos en
el artículo 2320 del Código Civil, se requiere como primer elemento que una persona, natural
o jurídica, esta última a través de una persona natural, incluso ignorándose su identidad, se
encuentre en una hipótesis de responsabilidad directa o por el hecho propio. En términos
generales, se trata del dependiente o quien se encuentra bajo el cuidado de otro, que por un
acto culpable o doloso causa un daño a la víctima. De ahí que sea responsable en forma
personal y, aun más, la víctima podría limitarse a demandarlo prescindiendo del régimen de
responsabilidad por el hecho de otro. Debe, por ende, establecerse en el juicio y probarse por
la víctima que un sujeto de Derecho se sitúa en posición de responsable de acuerdo con las
reglas generales.

Para avanzar hacia la configuración de la responsabilidad por el hecho ajeno debe

acreditarse un vínculo de cuidado entre ese agente directo del daño y el tercero civilmente
responsable o principal contra quien se quiere hacer valer la responsabilidad por otro. Este
elemento resulta crucial y original a este tipo de responsabilidad. Lo usual en términos
generales ha sido un contrato de trabajo, pero hoy nadie discute que ese vínculo puede
limitarse a un contrato de prestación de servicios, aun con carácter ocasional, y más allá
puede darse no sólo con personas naturales sino, también, con personas jurídicas.

En el ámbito médico, a propósito de las clínicas, éstas podrían ser responsables por las
empresas de aseo, alimentación, proveedores, etc., con quienes mantiene vínculos
contractuales, y que por actos negligentes hayan ocasionado daños a los pacientes. Sin
perjuicio de la responsabilidad directa de esas empresas, en razón del vínculo de prestación
de servicios se puede dar la responsabilidad de la clínica. Una vez acreditado este vínculo,
cuyas particularidades en el caso de las clínicas veremos, aflora conforme lo estima la
doctrina de una "presunción de culpa" en contra del tercero civilmente responsable y, por
ende, le corresponde a él probar ya sea que no hay responsabilidad del agente directo del
daño, que no se verifica el vínculo de cuidado que se le imputa o que fue diligente, siendo el
daño inevitable o, lo que es lo mismo, carece de causalidad al no concurrir un posible control

73
de su parte. Esta pretendida presunción se ha extraído del artículo 2325 del Código Civil, cuyo
tenor dispone: "Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado
que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho". Se
parte de la idea de que la obligación de indemnizar en razón del vínculo de cuidado acreditado
cesa si en atención a la autoridad que detenta el tercero respecto del agente directo o en el
cometido del cuidado que le corresponde, no fueren suficientes para evitar el daño
ocasionado.

Existen, en consecuencia, dos centros de justificación de la responsabilidad: la autoridad y

el cuidado. Esa autoridad involucra la posibilidad de dar órdenes y directrices que habrían
evitado el daño ocasionado y, en cuanto al cuidado, se invoca la vigilancia que se le exige al
tercero respecto de su dependiente o persona que tiene bajo su custodia o cuidado. El
elemento clave para entender el precepto radica en la evitabilidad. Desde el momento en que
ese tercero en atención a la autoridad o cuidado no pudiere impedir el hecho, encontrándose
en una situación de imposibilidad, no le cabrá responsabilidad.

No entendemos bien por qué se ha extraído de este precepto una "presunción de culpa",
pues no concurre ningún hecho basal que la justifique. En realidad, lo que dispone el inciso
final del artículo 2320 del Código Civil es una causa de exoneración por imposibilidad, dada la
inevitabilidad del hecho dañino, aun con el cuidado que le es exigible y la autoridad que refleja
el vínculo de cuidado, sin que por ello debamos entender que el tercero es culpable salvo que
él demuestre diligencia. La imposibilidad de evitar el daño ocasionado por su dependiente o
quien tiene bajo su cuidado no refiere a un problema de culpa, sino de causalidad. No se
justifica la imputabilidad al tercero si éste se encontraba en imposibilidad de evitarlo, aun
ejerciendo la autoridad y cuidado que le competía. No se trata de que se asuma la
culpabilidad del tercero civilmente responsable, sino que, acreditado el vínculo de cuidado y la
autoridad que emana de esa relación, el hecho negativo no puede quedar a cargo de la
víctima: la prueba de que no vigiló o no evitó el daño el tercero, pudiendo hacerlo. De ahí que
cobre sentido el inciso final del artículo 2320, dejando la prueba de la imposibilidad o
inevitabilidad a cargo del tercero civilmente responsable, lo que es diverso a que acredite que
fue diligente en el cometido de su actuar, lo que, por cierto, podría hacer, excluyendo también,
de esa manera, su responsabilidad.

En definitiva, para que se configure la responsabilidad del tercero civilmente responsable

debe haber un responsable directo en términos generales de responsabilidad civil, un vínculo
de cuidado entre ese agente del daño directo y el tercero civilmente responsable y que éste no
logre acreditar la inevitabilidad del daño. Esto conduce a la responsabilidad del tercero
civilmente responsable por el hecho de quien tiene a su cuidado.

ii. La responsabilidad de la clínica por el hecho de otro189

Una vez explicada la responsabilidad por el hecho de otro en términos generales, al menos
sus contornos usuales, que nos permiten entender la figura general, podemos interrogarnos
acerca de la responsabilidad de la clínica por el hecho de sus dependientes. Al considerarla
como una genuina empresa, le resulta aplicable el régimen de responsabilidad del empresario
por el hecho de su dependiente en la esfera extracontractual y queda subsumida la
responsabilidad de sus dependientes en la misma clínica si nos situamos en el ámbito
contractual. De ahí que el caso de la clínica ha sido tratado a propósito del artículo 2320
del Código Civil, en su prisma de responsabilidad por el hecho ajeno, dado que aquellas se

74
consideran empresas y responden por sus dependientes. En lo que refiere a la
responsabilidad por el hecho de otro, aplicable a las clínicas, debemos considerar que las
personas por las cuales puede responder son de diversa índole, lo que incide en ciertas
disquisiciones dogmáticas necesarias para dilucidar ciertos debates que enmarcan el
establecimiento de su responsabilidad.

Además, la responsabilidad por dichas personas, naturales o jurídicas, pues, según vimos,
no se discute que la responsabilidad por otro pueda ser por otra persona jurídica, sobre la
base del relajo o ampliación de la comprensión del vínculo de cuidado, como se le suele
llamar en la responsabilidad del empresario, merece distinguir si ocurre en el ámbito
contractual o extracontractual.

Debemos delimitar en forma simple que, si el paciente sobrevive, lo usual será que
corresponda el estatuto contractual, salvo que haya ingresado inconsciente a la clínica, lo que
impide el consentimiento y afirma el régimen extracontractual. Es normal que el paciente por
diversas vías configure un contrato de prestación de servicios con la clínica, lo que delimita la
posible responsabilidad en el terreno contractual. En cambio, si fallece en la negligencia
médica, las víctimas por rebote deberán recurrir, en forma inexorable, al estatuto aquiliano.
Pero, si llegaran a invocar su calidad de herederos, sobre todo para intentar reclamar el daño
moral del causante y paciente, lo que hoy es discutible tanto en el ámbito doctrinal como
jurisprudencial, correspondería ubicarse en la rama contractual.

Todo esto, conforme analizamos, convoca el debate de la concurrencia de la

responsabilidad civil, si existe el derecho a opción a favor de la víctima, lo que es deseable.
Todavía cabría recordar que la clínica no puede ser demandada en sede penal, lo que
agudiza la importancia de la concurrencia, aunque con el decaimiento práctico de preferir el
régimen extracontractual al atenuarse las diferencias con su símil contractual.

En consecuencia, la clínica puede responder por el hecho de los auxiliares médicos o por
los médicos que trabajan al interior del establecimiento privado de salud. La distinción entre
responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual, en este ámbito, en cuanto a su
aplicación al ámbito médico, como anunciamos, plantea serios problemas de fronteras. En
primer lugar, no siempre resulta fácil determinar si corresponde aplicar el estatuto contractual
o extracontractual. En segundo término, conforme aludimos, aplicar estatutos de
responsabilidad distintos a situaciones similares crea diferencias injustificadas en el
tratamiento de las víctimas. Ya hemos criticado las diferencias a que puede dar lugar la
aplicación de estatutos diversos de responsabilidad civil entre la víctima directa y las víctimas
por rebote en lo que refiere a los daños, cuyo origen es una negligencia médica 190. Ésta es la
razón por la cual sugerimos reflexionar sobre la posibilidad de establecer un mismo régimen
jurídico cuando el incumplimiento de obligaciones profesionales médicas o de servicios
médicos emanadas de un contrato afecta al cocontratante o a un tercero, según hemos
defendido191.

La situación es distinta cuando estamos en presencia de la responsabilidad por el hecho de

otro. Aquí es imprescindible la existencia de un acto u omisión culpable de un dependiente, o
alguien que haya sido introducido por el deudor principal, en el caso de un contrato, quien en
forma inmediata ocasiona el daño al paciente. Nos parece que ciertas particularidades del
régimen contractual justifican algunas precisiones en torno a la posible responsabilidad por el
hecho de otro en este ámbito y luego veremos el mismo asunto en la rama extracontractual 192.

75
 ii.1. ¿Responsabilidad contractual por el hecho de otro?

Una de las cuestiones que se ha ido planteando es la posibilidad de configurar una

responsabilidad por el hecho ajeno en el ámbito contractual o si ésta sería inútil o, incluso,
innecesaria. Se trata del incesante fenómeno de penetración del sistema aquiliano en la rama
contractual, y una de las manifestaciones de este fenómeno sería elaborar un régimen de la
responsabilidad por el hecho de otro de índole contractual, a semejanza de lo previsto en el
artículo 2320 del Código Civil. El deudor, en consecuencia, una vez celebrado el contrato, no
sólo sería responsable de sus propios actos, sino también de aquellos que bajo su cuidado
interfirieren en la ejecución de las obligaciones que le han sido asignadas por el acuerdo.
Respecto a la pertinencia de la teoría de la responsabilidad contractual por el hecho de otro,
intentaremos justificar su improcedencia, sin obviar que el asunto requiere un análisis más
detenido. Por lo mismo, nos referiremos a una idea del problema que nos permitirá rechazar la
introducción de esta tipología en el terreno contractual.

Aquí cabe recordar lo que indicamos con relación al equipo médico y, en general, en cada
caso en que la prestación, ya sea médica o de otra índole en el marco de un contrato de
servicios, requiera la intervención de más sujetos que el principal obligado. La clínica se
compromete a realizar determinadas prestaciones para cuyo cumplimiento recurre a sus
auxiliares médicos u otro personal necesario o, incluso, a sociedades comerciales.

El paciente no celebra un contrato con cada auxiliar médico, sino que éstos actúan y
ejecutan las obligaciones suscritas por la clínica, en virtud de la relación laboral o de otra
especie, servicios, por ejemplo, que los vinculan al establecimiento de salud. La clínica
introduce voluntariamente un determinado personal para la ejecución de sus obligaciones
contractuales, que han sido acordadas con el paciente. Ésta es la razón por la cual debe
responder por los actos u omisiones de dicho personal. La pregunta que cabe plantearse es
¿cuáles son las características de este tipo de responsabilidad? En el ámbito contractual, el
desarrollo de la responsabilidad civil por el hecho ajeno es más bien embrionario. Sin duda, se
explica por la razón ya anotada y se ha erigido en gran medida a semejanza de lo dispuesto a
propósito de la responsabilidad por el hecho ajeno en el ámbito extracontractual. Si bien ha
resultado atractiva esta construcción dogmática, pareciera ser innecesaria o, al menos, se
puede prescindir de ella y alcanzar la justificación de la responsabilidad del deudor principal
sin recurrir a las condiciones de la responsabilidad por el hecho de otro extracontractual. El
problema incide en la necesidad de acreditar un vínculo de cuidado en el ámbito
extracontractual que refiere a la autoridad o cuidado que debe prodigar el tercero civilmente
responsable respecto al agente directo del daño.

Tratándose de la responsabilidad extracontractual, conforme analizamos, la víctima debe

aportar la prueba del vínculo de cuidado, el cual, según los tipos específicos previstos en el
artículo 2320 del Código Civil, puede ser el hecho de que el menor habite la misma casa que
los padres, la situación de discípulo o aprendiz de una persona respecto de otra, la calidad de
estudiante en un recinto educacional o, en lo más relevante, en la hipótesis del empresario,
que el dependiente lo sea por vínculo laboral o por otra relación de servicios. Es este
elemento lo que constituye un distintivo o carácter esencial del modelo aquiliano de la
responsabilidad por el hecho de otro. En cambio, en el terreno contractual dicho elemento no
se requeriría, bastando para que se configure la responsabilidad directa del principal —deudor
— que haya introducido a un tercero en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales,
con independencia de si existe autoridad o se encuentre bajo su cuidado. Lo relevante es,
como criterio esencial, si el deudor lo introdujo o no en el cumplimiento de sus obligaciones.

76
 No cabría, en nuestra opinión, la excusa de la inevitabilidad desde que el deudor introduce
en la ejecución de las obligaciones que le fueron encomendadas por contrato argüir que los
daños ocasionados por el incumplimiento de este tercero al contrato ocasionaron al paciente.
Desde el instante en que el deudor coloca a este tercero en la ejecución de sus obligaciones
debe responder, salvo que no se configure la responsabilidad en relación con este tercero o
que concurra una hipótesis de causa extraña, fuerza mayor, hecho del acreedor o de un
tercero, debiendo concurrir los caracteres propios a ese expediente: irresistibilidad, imprevisto
y que sea incontrolable para el deudor principal. De ahí que el deudor no pueda excusarse
una vez que ha introducido al tercero en la ejecución de sus obligaciones, pues, al haberlo
hecho por su voluntad, no puede aducir que le era inevitable o irresistible.

En un fallo de la Corte Suprema, en que se rechazan los recursos de casación interpuestos,

habiéndose condenado en sede contractual tanto a la clínica como al médico, se sostuvo:

"Que en lo que incumbe a los recursos que se vienen analizando, el fallo cuya invalidación persiguen
las recurrentes dejó asentado, como hechos de la causa, que el 18 de marzo de 2007 la actora
ingresó al Hospital Clínico de la Universidad Mayor de Temuco con dolores tipo clavadas en la fosa
iliaca derecha desde el día anterior, estado nauseoso y sin molestias urinarias ni diarrea. El examen
físico que le fue practicado arrojó, como hipótesis probable, una apendicitis aguda, procediéndose al
día siguiente a practicarle una operación de apendicectomía. El día 20 de marzo es dada de alta y el
26 de ese mismo mes y año la paciente concurre a la consulta del médico Molina Villarroel acusando
dolor lumbar derecho, siendo intervenida en ocasiones posteriores, extrayéndosele un ovario y
trompa de falopio. Los jueces también dejan establecido que el médico tratante señor Molina Villarroel
tuvo oportuno conocimiento de la extracción, días antes de internarse con los síntomas, de un
dispositivo intrauterino (DIU) que portaba la actora y que ante el conocimiento de este hecho y en
razón a los síntomas que presentaba la paciente, lo más aconsejable era efectuar un diagnóstico
diferenciado, debiendo solicitarse una evaluación ginecológica ya que, de no hacerlo, el riesgo era
que pasara inadvertida una enfermedad ginecológica subyacente como una infección de esa
naturaleza, cuyas consecuencias son también de resolución quirúrgica, concluyendo de ello que la
causa del daño es no haberse considerado por el médico tratante dicha extracción anterior del DIU y
que le fue informada en forma oportuna al médico Molina Villarroel, lo que llevó a realizar una
hipótesis diagnóstica deficiente, ya que solo se consideró la posibilidad de una apendicitis, lo que
trajo como consecuencia el no tratamiento oportuno de una infección que derivó en la extracción de la
trompa de falopio y ovario derecho"193.

En el fallo recurrido la Corte de Apelaciones de Temuco había dicho:

"Y siendo que el contrato celebrado por el servicio médico solicitado por la actora, lo fue tanto con el
médico señor Molina Villarroel como con el Hospital Clínico de la Universidad Mayor, perteneciente a
la Inmobiliaria Inversalud, SPA, son las dos demandadas las que incumplieron el contrato celebrado,
siendo la obligación incumplida de carácter indivisible en los términos de los artículos 1526 y
siguientes del Código Civil".

Si bien no hay justificación de por qué hay contratos, se recurre a la indivisibilidad para
justificar la responsabilidad de la clínica.

En suma, existiendo contrato de hospitalización y habiendo sido introducido un facultativo

médico u otro sujeto de Derecho, persona natural o jurídica, por la clínica para realizar las
obligaciones contractuales suscritas procede hacer responsable a ésta por el hecho del
médico. Si bien se suele citar el artículo 1679 del Código Civil como un fundamento normativo
de esta conclusión, no nos parece que sea necesario, aunque es claro en ese precepto que,
en el hecho o culpa del deudor, agregamos principal, se entiende el hecho o culpa de las
personas por quienes fuere responsable. Esto nos permite afirmar que, bajo el principio de la
fuerza obligatoria de los contratos, desde el momento en que la clínica celebró el mismo con
el paciente queda obligada no sólo por sus propios actos, sino por las acciones u omisiones

77
de todos aquellos que introduzca en la ejecución de las obligaciones que forman parte de ese
acuerdo.

ii.2. Responsabilidad extracontractual por el hecho de otro

Nos parece que en razón de la forma en que se llevan a cabo los servicios médicos y de
otra índole por las clínicas, y también su estructura, lo que va acompañado de un claro y
esencial fin de lucro, aquéllas calzan sin discusión bajo el rótulo de empresa, lo que nos
permite afirmar la aplicación del régimen de la responsabilidad del empresario por el hecho del
dependiente194.

El régimen de la responsabilidad de la empresa por el hecho de los dependientes, en la

jurisprudencia nacional, constituye un mosaico de soluciones, sin que se pueda afirmar una
tendencia clara acerca del fundamento de dicha responsabilidad. El modelo previsto en
el Código, al menos en su impronta original, consistía en la necesidad de la víctima de
establecer la responsabilidad del agente directo del daño o dependiente del empresario, en
nuestro caso el auxiliar, empleado o, incluso, médico que ocasionó el daño en forma directa.
Es decir, respecto del auxiliar o médico u otro la víctima debe acreditar los elementos de la
responsabilidad directa: un acto u omisión culposo o doloso, un daño y la respectiva relación
causal. A esto se agrega la necesidad de que la misma víctima aporte antecedentes que
prueben que el tercero civilmente responsable, en nuestra hipótesis, la clínica, detenta un
vínculo de cuidado a su respecto. Si bien en los orígenes de la aplicación de este tipo de
responsabilidad se exigió una relación laboral, es decir, un genuino contrato de trabajo, hoy la
jurisprudencia estima suficiente una relación de autoridad, lo que admite todo tipo de
relaciones contractuales de servicio y lo que facilitó, como se dijo, que una empresa pueda
responder por otra empresa, sobre todo en lo que se refiere al fenómeno de la
subcontratación. Una vez que la víctima alcanza ese nivel de prueba, la responsabilidad de
quien le causó el daño en términos de causalidad material, en forma directa, y además el
necesario vínculo de cuidado que para el caso de las empresas suele denominarse vínculo de
subordinación, se genera, conforme a la jurisprudencia y doctrina, una presunción de culpa,
que deja al tercero civilmente responsable, la clínica, con la carga de desvirtuar su
negligencia, que emana de los antecedentes aportados por la víctima. Si bien no compartimos
el establecimiento de dicha presunción, la cual se deduce de lo previsto en el inciso final del
artículo 2320, se asume en este caso una genuina responsabilidad por culpa, en razón de que
el principal o tercero civilmente responsable no habría escogido bien al dependiente o no lo
habría vigilado en los términos que le exige una diligencia apropiada a su autoridad y cuidado
que le compete. A ese modelo, que determina la responsabilidad de la clínica conforme un
criterio de culpa, aunque presunta si la víctima logra su cometido, se le denomina culpa  in
eligendo vel vigilando195. Lo que evoca que el empresario cometió culpa en la elección de su
dependiente o en la vigilancia del mismo, lo que determina que deba concurrir al pago de la
indemnización por los daños que ocasionó su dependiente.

En un caso de error de diagnóstico de un siquiatra, que significó para la víctima un

tratamiento inadecuado durante años, los tribunales de la instancia condenaron al médico,
pero excusaron a la clínica, lo que justificó un recurso de casación en el fondo de los
demandantes que se basó en lo siguiente:

"El solicitante igualmente acusa se conculca lo dispuesto en el artículo 2320 del Código Civil, debido
a que el demandado Dr. Erazo Reyes es dependiente de la Clínica Las Condes S.A. y quedó

78
 establecido en autos que el facultativo causó perjuicios a los demandantes por su actuar negligente,
sin embargo los jueces del grado no establecieron la responsabilidad extracontractual de la clínica por
el hecho de un dependiente obligado al pago de los perjuicios causados a los demandados. En
relación a este punto, agrega que la doctrina y la jurisprudencia han entendido que, dada la estructura
y complejidad actual de las organizaciones empresariales, no resulta procedente alegar para eximirse
de responsabilidad, el desconocimiento de lo que el dependiente hace, debiendo el empresario
responder por los daños que aquel cause en la medida que se desempeña en sus dependencias,
quedando excluida su responsabilidad sólo por los daños de sus dependiente cuando éstos actúan de
manera independiente y fuera de su control".

Se intentó por los demandantes alegar la responsabilidad de la clínica por el solo hecho de
que el médico atendiera y perteneciera a su staff, pero la Corte Suprema desestimó este
argumento y la infracción al artículo 2320, y sostuvo:

"Que, en base a lo anterior, debe tenerse en consideración que la responsabilidad por el hecho ajeno
surge, tratándose del hecho de personas capaces cuando a su responsabilidad personal la ley agrega
la de quien ejerce sobre ella autoridad o cuidado, fundada precisamente en la falta de cuidado
ejercido sobre el autor del daño, la que para hacerse efectiva requiere que exista una relación de
autoridad, cuidado o dependencia entre el autor del daño y el tercero que resulta responsable,
condición que no se aprecia entre el Dr. Erazo Reyes y la Clínica Las Condes S.A.; Que de
conformidad con lo señalado y contrariamente a lo que sostiene el recurrente, los sentenciadores han
hecho una correcta aplicación a las normas de hermenéutica y a la normativa de fondo aplicable al
caso, desde que no se demostró el actuar culpable de la clínica por hechos propios o ajenos de sus
dependientes, indispensables para dar origen a la responsabilidad extracontractual que sustenta la
acción impetrada a su respecto, por lo que el recurso deducido no puede prosperar"196.

En este fallo, la Corte afirma la responsabilidad de la clínica por culpa, la que, además,
señala no se acreditó, dejando de lado cualquier presunción al respecto, lo que podría
entenderse bajo el supuesto que estimó que entre la clínica y el siquiatra no se verificaba el
vínculo de autoridad, cuidado o dependencia. En todo caso, es claro el fallo en cuanto al
fundamento del tercero civilmente responsable, requiriéndose culpa para la procedencia de la
indemnización.

En consecuencia, una forma de entender la responsabilidad de la clínica por el hecho de

otro conforme el artículo 2320 del Código Civil importa la responsabilidad del dependiente,
pero también la culpa de la clínica, discutiéndose si ésta se presume o, en cambio, debe
probarla la propia víctima.

Sin embargo, es usual señalar, y el propio Pedro Zelaya instaló la idea de que este tipo de
responsabilidad con culpa presunta evolucionó hacia una vicaria, la cual ya no configura la
responsabilidad del empresario conforme a un criterio de culpa presunta, sino que es en
términos objetivos o estrictos197. La víctima, de acuerdo con este modelo, bastante usual en el
Derecho extranjero, debe acreditar la responsabilidad directa del agente, médico o
dependiente de la clínica, más el vínculo de dependencia, y, sin más, la clínica será
responsable, sin que pueda exonerarse acreditando que fue diligente en el cuidado que le
compete y en el ejercicio de la autoridad que detenta. No le cabe la exoneración por vía de la
prueba de la diligencia, sino que sólo mediante la prueba de una causa extraña, ya sea la
fuerza mayor, el hecho de la víctima o de un tercero que no esté bajo su cuidado. No es un
fenómeno exclusivo del Derecho chileno, ni menos novedoso. En general, la responsabilidad,
de los empresarios ha evolucionado hacia sistemas objetivos de responsabilidad que excluyen
la exoneración mediante la prueba de la diligencia. Aunque no existen estudios sistemáticos
de este fenómeno o, dicho de otra manera, estadísticas que corroboren esta apreciación,
como se indicó es usual su mención. Ahora, eso no quiere decir que la jurisprudencia haya
establecido una responsabilidad vicaria por vía pretoriana, esto es, en forma explícita haya

79
indicado que no se requiere culpa de la clínica o que ésta no puede exonerarse por la prueba
de la diligencia. La afirmación es diversa, pues lo que se constata en la jurisprudencia o se
intuye es que para el empresario le resulta dificultoso, incluso imposible aportar una prueba
liberatoria, lo que permite concluir que la prueba de la diligencia, atendido los estándares
exigidos, resulta impracticable. Un fenómeno similar y, por cierto, más claro ha ocurrido en el
ámbito laboral en los accidentes del trabajo. A pesar que la jurisprudencia no ha indicado,
salvo excepciones, que el deber de seguridad que debe prodigar el empleador al trabajador
constituye una obligación de resultado y, por ende, su incumplimiento genera responsabilidad
objetiva, lo cierto es que desde que ocurre un accidente que ocasiona la muerte del
trabajador, salvo que se acredite el hecho de la víctima, el empleador deberá pagar las
indemnizaciones respectivas a las víctimas por rebote. En lo que concierne a otras empresas,
diversas al empleador en el ámbito laboral, la evolución es menos nítida y dispar. Es cierto
que en ocasiones la exigencia de diligencia impide la prueba liberatoria, pero no es una
jurisprudencia que podamos constatar de manera constante y uniforme tratándose de las
clínicas. En suma, podemos señalar que en lo que refiere a las clínicas existe una disputa del
régimen teórico que corresponde aplicarles, pues, si bien el Código Civil opera en clave de
culpa, la cual se entiende presunta una vez configurada la responsabilidad del dependiente y
su vínculo de cuidado, en otras ocasiones, sin que sea explícito, la responsabilidad de la
clínica o de las empresas se acerca a una vicaria que no requiere imputabilidad subjetiva.

Delimitado el régimen de la responsabilidad por el hecho de otro de acuerdo con lo

dispuesto en el artículo 2320, corresponde referirse a quiénes pueden calificarse como
dependientes, cuyo daño directo corresponde indemnizar, para luego abordar la puesta en
práctica de la responsabilidad, lo que implica aludir a las formas en que puede demandarse y
al problema de la solidaridad.

ii.3. Los "dependientes" por los cuales responde la clínica

La configuración de la responsabilidad por el hecho ajeno de la clínica implica,

necesariamente, que se acredite por la víctima, la responsabilidad del dependiente. En
consecuencia, resulta crucial determinar quiénes son dependientes a la luz del Derecho
Positivo nacional.

Conforme indicamos, el dependiente puede ser una persona natural como jurídica, en razón
de que ya no se requiere la prueba de una relación laboral en términos de subordinación, sino
que basta un vínculo de servicios, lo que habilita a ingresar en la categoría de dependientes a
cualquier empresa que preste servicios a la clínica y que en la ejecución de los mismos se
ocasione el daño al paciente. Así, podemos mencionar, a título ejemplar, las empresas que se
ocupan de la alimentación, aquellas que realizan exámenes de laboratorio u otros y las que,
en el marco de los servicios que presta la clínica, puedan causar daño al paciente. Esto
resulta muy significativo, atendida la subcontratación que se desarrolla en las clínicas, al igual
que en modelos empresariales productivos. Ahora, es necesario señalar que en esas hipótesis
no nos encontramos en el ámbito de la responsabilidad médica, pues el daño no es el
resultado de un acto médico, sino del incumplimiento de prestaciones ajenas a la Medicina,
aunque accesorias a la prestación de los servicios médicos en el marco de la relación
contractual con la clínica. Excluimos, por tanto, de lo que refiere a la responsabilidad médica
dichas prestaciones. Sólo quedan en ese terreno los servicios auxiliares que se insertan en el
acto médico como una necesidad para ese cometido, como son los productos médicos o
medicamentos que se utilizan durante una intervención o, incluso, con posterioridad en la fase

80
del posoperatorio. Aclarado este aspecto y la posibilidad de demandar personas jurídicas en
calidad de empresas, nos concentraremos en la responsabilidad de la clínica por actos u
omisiones que causan un daño al paciente provenientes de una conducta de auxiliares bajo
dependencia laboral de la clínica o por parte de médicos que pueden o no presentar relación
laboral con la misma.

La responsabilidad de la clínica por el hecho de auxiliares médicos se encuentra bien

asentada en nuestra jurisprudencia. Esto mismo ocurre de manera uniforme en el Derecho
Comparado198. La clínica responde por los daños causados por su personal en la ejecución de
obligaciones emanadas del contrato de hospitalización. Esta responsabilidad puede ser
contractual o cuasidelictual, según exista o no contrato. La regla general es la presencia de
una relación contractual. Sólo por excepción no existe contrato. Así ocurre, según lo indicado,
cuando el paciente ingresa inconsciente al recinto hospitalario o cuando reclamen el daño, lo
que no es tan inusual, las víctimas por rebote.

Podemos afirmar que si cualquier dependiente en relación laboral con la clínica, por un acto
que le resulta imputable, causa un daño al paciente, se configura la responsabilidad por el
hecho ajeno. Existiendo un contrato de hospitalización, la clínica responde por el hecho de sus
dependientes.

Es fácil advertir que tratándose de auxiliares en la prestación de los servicios médicos

estarán vinculados con la clínica por una relación laboral, lo que asegura la prueba sencilla del
vínculo de cuidado de acuerdo con la exigencia ya estudiada del régimen de la
responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno, sumado a la prueba de su
responsabilidad, lo que dejará a la clínica en situación de tener que acreditar la exoneración
por vía de diligencia o alguna causa extraña.

Como puede observarse, la responsabilidad de la clínica por su personal auxiliar no genera

mayores dificultades. Existiendo un contrato de hospitalización entre el paciente y la clínica,
ésta debe responder, según las reglas de la responsabilidad, por los daños causados al
paciente por su personal hospitalario.

En suma, la clínica puede responder por los daños causados por auxiliares contratados por
vía contractual o cuasidelictual. En ambas hipótesis deberá responder por el daño ocasionado.

La responsabilidad de la clínica por los daños causados por médicos al interior de sus
dependencias requiere distinguir si el médico presenta o no una vinculación laboral con la
referida clínica. Al existir un contrato de trabajo entre el médico y la clínica, cuestión que hoy,
al parecer infrecuente, la doctrina concuerda en que esta última debe responder civilmente.
También debemos tener presente que, para la aplicación del régimen extracontractual, no
debiera existir contrato con el paciente. Sin embargo, aun existiendo un contrato, las víctimas
por rebote deben reclamar la indemnización bajo el estatuto extracontractual; por su parte la
víctima directa, basándose en la teoría de la opción de estatutos de responsabilidad que se
inclina por la elección del aquiliano. Bajo esos supuestos tendrá aplicación el artículo 2320
del Código Civil. Por lo tanto, deben concurrir todas las condiciones previstas para que se
verifique este tipo de responsabilidad. En el ámbito particular de la responsabilidad de la
clínica por el hecho ajeno, la jurisprudencia nacional no ha cuestionado su procedencia. Sin
embargo, según la noción tradicional del vínculo de subordinación, resulta discutible entender
que existe dependencia del médico con relación al establecimiento privado de salud. De
hecho, es usual que estas instituciones invoquen como defensa que no estaban en
condiciones de evitar el daño ocasionado por la negligencia del médico, pues éste actúa en
plena autonomía en el acto médico. En efecto, en el ejercicio de la actividad médica, la clínica

81
carece de autoridad para controlar, prevenir o vigilar el acto médico. De ninguna manera la
clínica a través de sus órganos de dirección podría incidir en cómo deben ejecutarse los actos
médicos, los que sólo quedan sometidos a la lex artis que el médico en su ejecución aplica de
acuerdo con sus conocimientos.

En el Derecho Comparado, en primer término, se sostuvo que la independencia en el

ejercicio de la Medicina impedía todo vínculo de subordinación. Sin embargo, esta crítica fue
descartada. Nada impide que un establecimiento privado de salud pueda celebrar un contrato
comprometiéndose a realizar determinadas prestaciones médicas que serán ejecutadas por
médicos que forman parte de su staff. Cabe tener presente, además, que los pacientes
depositan con mayor regularidad su confianza en ellos, cuyo prestigio supone el de sus
médicos. En segundo lugar, si bien los médicos presentan una autonomía técnica, el vínculo
de subordinación debe entenderse en el sentido de que el profesional actúa en el interés,
sobre todo económico, y por cuenta de otro, en este caso la clínica. Por lo demás, el acto
médico ejecutado beneficia sin duda a la clínica que recibe el pago de los servicios. Los
médicos deben sujetarse a la reglamentación establecida por el recinto privado de salud.
Basta recordar la antigua sentencia en sede de protección que permite a la clínica obligar a su
personal médico a trabajar con los anestesistas que forman parte del staff199.

En suma, existiendo una relación laboral del médico con la clínica, ya sea que se aplique el
estatuto cuasidelictual o contractual, la clínica debe responder por los daños causados por un
médico miembro de su staff y con el cual existe una relación laboral. La cual permite
configurar la responsabilidad por el hecho ajeno sin problemas. Si bien el médico asalariado
ejerce su profesión según su lex artis, el paciente no constituye parte de su clientela privada.
La ejecución de sus obligaciones médicas no emana de un contrato médico, con el paciente,
sino del contrato de trabajo con la clínica. Por lo demás, la remuneración por los servicios
prestados no es para el médico, sino para la clínica. En esta hipótesis es bastante artificial
descifrar la existencia de un contrato entre el paciente y el médico. Se presenta un nuevo
problema de fronteras de la responsabilidad civil. Si bien está vedada la vía contractual contra
el médico asalariado, nada impide la aplicación del estatuto cuasidelictual. El paciente deberá
invocar los artículos 2314 y 2329 del Código Civil para establecer la responsabilidad civil del
médico asalariado. Diferente es la situación del médico que no tiene una relación laboral con
la clínica, lo que resulta ser la situación más frecuente, dado que, en general, los médicos se
organizan en sociedades de distinta índole, profesionales, limitada o por acciones. Esto no
impide en ningún caso perseguir la responsabilidad de la clínica, pues ésta responde por sus
contratistas de acuerdo con el artículo 2320 o al haber introducido un tercero en la ejecución
de las obligaciones, si se trata del régimen contractual.

Todavía, en ciertas situaciones, más bien en provincia, ocurre en la práctica que los
médicos arriendan o utilizan las dependencias de una clínica sin pertenecer al staff. Además,
un médico del staff, para realizar una determinada intervención quirúrgica, puede formar un
equipo con profesionales ajenos a la clínica. Aquí la responsabilidad de la clínica parece más
difícil de justificar. En esta hipótesis no puede desconocerse la relación contractual entre el
paciente y el médico. La ejecución de la prestación por el médico emana del contrato médico.
Aquí sólo cabe hacer responsable al médico y la clínica no debe responder civilmente por el
hecho ajeno. Con todo, la clínica puede ser responsable por el hecho propio, pero por
negligencias que le sean imputables de manera directa200.

De manera reciente, en la sentencia citada de la Corte Suprema, se reflexionó en los

siguientes términos:

"Que (...) los demandantes, en base a los hechos descritos en la parte expositiva, demandaron en
sede de responsabilidad extracontractual a la Clínica Las Condes S.A., como tercero civilmente

82
 responsable tanto por el hecho ajeno como por hechos propios, fundados en que el facultativo
tratante, Dr. Erazo Reyes forma parte del equipo médico de la clínica y existe una clara relación de
subordinación y dependencia entre éste y el centro asistencial en que presta sus servicios,
atribuyendo, además a la clínica un actuar negligente por no haberse percatado que en sus
dependencias y bajo su nombre se prestaron servicios médicos no acordes con su prestigio. En virtud
de lo anterior, doña Lucy Treizman Sacks, doña Sandra y doña Claudia Radó Treizman solicitaron
reparación del daño moral padecido y don Rolando Radó Kovari sus perjuicios materiales y morales,
pretensiones que, en definitiva, fueron íntegramente rechazadas por sentencias de primera y segunda
instancia, por carecer de legitimación pasiva, al no haberse establecido la responsabilidad de la
clínica por hechos propios o ajenos. En ese orden de ideas, señalaron que la sola circunstancia que
el médico tratante formara parte del equipo de la clínica demandada, no conduce necesariamente a
atribuirle responsabilidad en los hechos, puesto que las consultas las efectuó de manera particular y
sin injerencia de la clínica, lo que resulta patente considerando entre otros antecedentes, que luego
de la consulta realizada el año 1999 el facultativo derivó a la paciente a la Clínica San José donde,
según reconocen los demandantes, se le practicó el test de Luria y se le diagnosticó el síndrome de
Pick. En el mismo sentido expresan que las relaciones privadas entre ambos demandados y que
autorizan al Dr. Erazo Reyes a utilizar una dependencia de la clínica para atender sus consultas
particulares en ese centro asistencial, en ningún caso permiten vincularlos, concluyendo, en
consecuencia, que el médico psiquiatra no obró como dependiente de la clínica demandada ni se
usaron dependencias de hospitalización, equipos ni personal de la misma en la atención de la
paciente".

De esta manera, la Corte estimó que no se configuraba el vínculo de dependencia que

exige el régimen del artículo 2320 del Código Civil. En razón de que el médico utilizaba las
dependencias de la clínica demandada para atender sus consultas particulares, ese mero
préstamo de uso que insinúa la Corte no justifica la dependencia. Discrepamos de esta
posición, sobre todo en atención a que el préstamo de uso o arrendamiento de dependencias
de una clínica a un médico para que éste ejecute actos médicos involucra la responsabilidad
de la clínica, pues se da en términos claros una apariencia de vínculo entre el facultativo y el
establecimiento privado al cual el paciente resulta un extraño, sin que éste pueda discernir
quién trabaja bajo la autoridad de la clínica y quién no, debiendo, por ende, asumirse que
desde el momento que facilita sus dependencias se origina un vínculo suficiente para que se
justifique su responsabilidad. Aun más, hoy las clínicas no admiten prestaciones de servicios o
intervenciones quirúrgicas de facultativos que no se encuentren registrados. De esto debemos
concluir que las clínicas deben responder por los médicos que se encuentren registrados y
que ejecuten actos médicos en sus dependencias.

ii.4. La puesta en práctica de la responsabilidad por el hecho ajeno

Acá nos referiremos de manera breve a la puesta en práctica de la responsabilidad por el

hecho ajeno. Tratándose de este tipo de responsabilidad, la víctima puede demandar sólo al
tercero civilmente responsable, en nuestro caso, la clínica, pero deberá, en todo caso,
acreditar la responsabilidad del agente directo del daño, auxiliar, médico u otro sujeto. No
existe la necesidad desde un punto de vista procesal de demandar al agente directo del daño.
Descartado un litis consorcio pasivo obligatorio, sino que es sólo voluntario, aunque el
demandante deba acreditar la responsabilidad del dependiente si quiere hacer valer el
régimen de responsabilidad por el hecho ajeno. La clínica, en consecuencia, no podría
exonerarse alegando que no se interpuso la demanda contra el sujeto que ocasionó en forma
directa el daño. Incluso, ha sido aceptado en diversos fallos que el agente que causó el daño
puede ser anónimo, no siendo necesario individualizarlo, bastando que se pruebe que alguien,
no se sabe quién, ocasionó un daño y que ese sujeto estaría bajo la dependencia del tercero

83
civilmente responsable. Esta técnica, antigua por cierto, denominada la culpa anónima o del
agente anónimo, oculta más bien una genuina responsabilidad directa del tercero civilmente
responsable, en nuestro caso de la clínica, pues ésta será responsable sin que se haya
individualizado un dependiente, sino que sólo quedará acreditado, cuestión compleja, aun
imposible, que alguien, que no se sabe quién habría actuado en forma culpable ocasionando
daño a la víctima.

Como es obvio, también se puede demandar a ambos, lo que suscita la controversia acerca
de la pertinencia de la solidaridad prevista en el artículo 2317 del Código Civil.

ii.5. La solidaridad entre la clínica y el dependiente

Entender si concurre la solidaridad entre el tercero civilmente responsable y el agente

directo del daño es un tema a estas alturas bastante clásico, pero no por eso más claro 201.
Sabemos que la solidaridad en el ámbito contractual sólo puede verificarse en caso que la ley
lo disponga, las partes o el testamento. Es esa la regla general en el Derecho de las
Obligaciones conforme lo dispuesto en el artículo 1511 del Código Civil. Tratándose del
incumplimiento contractual en que participen dos o más personas, salvo acuerdo expreso que
estipule la solidaridad, la deuda sólo puede ser cobrada en términos simplemente conjuntos.
En cambio, tratándose de la responsabilidad extracontractual, el artículo 2317 del Código
Civil dispone que si dos o más personas han cometido un delito o cuasidelito, habrá
solidaridad y el inciso segundo del precepto señala que, en caso de dolo, también se aplicará
dicha garantía. Esta regla ha dado lugar a diversas interpretaciones.

La posición más tradicional fue la sustentada por Arturo Alessandri Rodríguez, quien vio en
este precepto la necesidad de que el ilícito fuera causado en forma simultánea por los
victimarios, lo cual derivó de la expresión "cometido", indicando, así, un elemento de
procedencia de la solidaridad basado en que los dos o más agentes del daño lo hayan
ocasionado al mismo tiempo202.

Esta interpretación llevó al mismo autor a sostener la improcedencia de la solidaridad en la

responsabilidad por el hecho ajeno del artículo 2320 del Código Civil, dado que el acto del
dependiente o sujeto al cuidado del tercero civilmente responsable era independiente de la
acción u omisión de éste, quedando desprovisto del elemento de la simultaneidad propia a la
solidaridad. Esta posición nos parece equivocada, pues entiende, como primera cuestión, que
la responsabilidad por el hecho ajeno no sería tal, dado que se requiere un acto u omisión
culpable del tercero civilmente responsable, y este elemento daría lugar, más bien, a una
responsabilidad por el hecho propio. Esto en el entendido de que se requiere culpa del tercero
civilmente responsable. Sin embargo, lo cualitativo de la responsabilidad por el hecho ajeno
no es si se requiere culpa o es una responsabilidad vicaria, sino que el tercero responda con
su patrimonio de la responsabilidad de otro. Por lo mismo, la responsabilidad por el hecho de
otro es independiente de la exigencia de culpa o dolo en el actuar del tercero civilmente
responsable. No es relevante, en consecuencia, para estar en presencia de este tipo de
responsabilidad que se impute culpa o no al tercero.

No hay a nuestro entender una responsabilidad por el hecho propio en los supuestos del
artículo 2320, sino genuinos casos en que un tercero responde por el daño ocasionado por
otro con el cual se relaciona por un vínculo de cuidado que desencadena su responsabilidad.
Eso no significa que no haya actos independientes que justifiquen la responsabilidad de

84
ambos sujetos que participan en este tipo de responsabilidad, lo que plantea el problema de la
hermenéutica del artículo 2317 del Código Civil. Este precepto, tal como se indicó, por alguna
doctrina se pretende que no corresponde aplicarlo a propósito de la responsabilidad por el
hecho ajeno. Discrepamos de esta posición, que contradice lo indicado en el propio artículo y
lesiona la función primordial de la responsabilidad civil, a lo que se suma que en toda
circunstancia la víctima puede demandar por el total al tercero civilmente responsable, quien
podrá ejercer su derecho a repetición contra el agente directo del daño si se satisfacen las
condiciones previstas en el artículo 2325 del Código Civil. Lo importante, y que califica dicho
tipo de responsabilidad, es la autoridad o cuidado que genera el vínculo de dependencia que
permite aseverar la responsabilidad del tercero. No creemos, en consecuencia, que resulte
determinante que el tercero responda por culpa o no, sino que lo relevante es que se vea
obligado en razón del daño que ocasionó otro sujeto de derecho respecto del cual tiene un
vínculo de cuidado basado en la autoridad que le permite evitar esos actos dañinos.

A partir de esta idea es que podemos justificar la aplicación del 2317 del Código Civil y,
además, comprender lo previsto en el artículo 2325 del Código Civil, regla que permite repetir
al tercero civilmente responsable en contra del dependiente si éste es capaz y no ha actuado
por orden del tercero. Si existe este derecho a repetir, debe entenderse que el tercero puede
quedar en situación de pagar por el dependiente, lo que es consistente con que pueda el
demandante emplazar sólo al tercero civilmente responsable. Ahora si puede ser responsable
el tercero y luego repetir, eso solo cabe entenderlo bajo el supuesto de solidaridad.

Todavía podríamos asegurar la procedencia de la solidaridad en el entendido de asegurar la

indemnización a la víctima. El principio de reparación integral del daño que se recoge en el
artículo 2329 del Código Civil debe inspirar interpretaciones que tiendan a asegurar la
efectividad de la responsabilidad. De ahí que sea más amigable con este principio recoger una
aplicación extensiva de la solidaridad prevista en el artículo 2317 del Código Civil. Es cierto,
que dado el artículo de Javier Barrientos Grandon 203dedicado a la comprensión del
título XXXV del libro IV del Código Civil, en el entendido, que comprende dos órdenes de
responsabilidad civil, una dependiente o accesoria a la responsabilidad penal, para el caso
que se utilicen las expresiones delitos o cuasidelitos, los que aludirían a ese tipo de
responsabilidad, lo que se desprende del artículo 2314 del Código Civil, y otra autónoma civil,
a partir del artículo 2329 del mismo Código, esta distinción permitiría entender de mejor
manera el inciso segundo del artículo 2317, dado que aplica la solidaridad al dolo, lo que en
esa óptica sólo cabría entenderlo cuando se trata de la responsabilidad civil autónoma. En
otros términos, en la mirada histórico-dogmática del asunto el artículo 2317 sólo aplicaría en
cuanto solidaridad si el daño tuvo su origen en un delito o cuasidelito penal cometido por dos o
más personas y si fuere responsabilidad civil autónoma para la hipótesis de dolo, pero nunca
en los ilícitos culposos. Esta interpretación dejaría a la mayoría de las situaciones de
responsabilidad civil sin recurso a la solidaridad, lo que sería nefasto para la satisfacción del
principio de reparación integral. Pese, en todo caso, a la lucidez de la interpretación propuesta
en términos de coherencia y armonía, ella no siempre es consistente en el propio
título XXXV del libro IV204. En todo caso nos parece más consistente con el principio de
reparación integral y con el régimen previsto en el artículo 2325 la procedencia de la
solidaridad en los casos de responsabilidad por el hecho ajeno.

Todavía existe un último argumento de índole interpretativo, pues el artículo 2317

del Código Civil estableció excepciones expresas, los artículos 2323 y 2328 del
mismo Código, en caso de pluralidad de dueños u ocupantes, respectivamente, no dan lugar a
la solidaridad. En este caso, el propio artículo 2317 estableció las excepciones. Luego no
parece adecuado ni pertinente que por vía interpretativa se establezca una excepción a la
solidaridad, la cual es la regla general en materia de responsabilidad extracontractual. No
cabría justificar una excepción por vía interpretativa si el propio artículo 2317 consagró las

85
excepciones a su ámbito de aplicación. De ahí que nos parezca adecuado entender la
procedencia de la solidaridad entre el tercero civilmente responsable y el agente directo del
daño.

2. La responsabilidad de los órganos públicos de salud

La responsabilidad médica sanitaria plantea dilemas de diversa índole. Una primera

cuestión refiere a la legitimación pasiva, lo que abordaremos siguiendo el trabajo realizado por
Hugo Cárdenas.

a. La legitimación pasiva en la responsabilidad médico-sanitaria pública

Desde ya existen severas dificultades para establecer los legitimados pasivos en el evento
de una negligencia en un establecimiento público u órgano en materia sanitaria del Estado.
Según muestra Hugo Cárdenas, quien ha realizado la sistematización de este asunto, existen
al menos cinco posibles legitimados pasivos 205. Lo seguimos en esta parte, pues identifica
como legitimados pasivos cinco posibilidades dependiendo del establecimiento de que se
trate. En primer lugar, el fisco a través del Consejo de Defensa del Estado, representado por
su presidente de acuerdo con el artículo 18 Nº 1 D.F.L. Nº 1, de 1993, en todos aquellos casos
en que el establecimiento sanitario carezca de personalidad jurídica y no tenga patrimonio
propio. Además, identifica los siguientes:

"Se trata de los hospitales dependientes de ciertos organismos estatales carentes de personalidad y
patrimonio propio (centralizados). Se encuentra en esta situación, los establecimientos penitenciarios
de salud dependientes de Gendarmería de Chile; los hospitales y centros de salud dependientes del
Comando de Salud del Ejercito de Chile (Cosale); los hospitales y centros de salud de la División de
Sanidad dependiente de la Fuerza Aérea de Chile; los hospitales, centros de salud y policlínicos de la
Dirección de Sanidad de la Armada de Chile y; los hospitales dependientes de Carabineros de Chile".

Enseguida, indica que pueden ser legitimados pasivos:

"Los Centros Asistenciales Experimentales como el Hospital Padre Alberto Hurtado, el Centro de
Referencia de Salud de Peñalolén Cordillera Oriente, el Centro de Referencia de Salud de Maipú y,
los hospitales y centros asistenciales que dependan de la Universidad de Chile. Los referidos centros
como la Universidad de Chile, en su condición de organismos funcionalmente descentralizados, son
sujetos pasivos de la acción de perjuicios en lugar del Servicio de Salud de la zona territorial de que
se trate o, en su caso, del Fisco, puesto que están dotados de personalidad jurídica y patrimonio
propio"206.

En este caso, en consecuencia, se demanda en forma directa a dichos establecimientos

que detentan personalidad jurídica y patrimonio propio. En tercer lugar, identifica:

"Los servicios de atención primaria (Postas de Salud Rurales, Estación Médico Rural, Consultorios
Urbanos y Rurales, Centros de Salud Familiar-Cesfam, Centros de Salud Mental-Cosam, Centro
Comunitario de Salud Familiar-Cecosf, Servicio de Atención Primaria de Urgencia-SAPU, Servicio de

86
 Atención Médica de Urgencia-SAMU), la responsabilidad y la correspondiente legitimación pasiva le
corresponde a la Municipalidad de la cual dependen, representada judicialmente por su Alcalde" 207.

En cuarto lugar, todavía, y quizá la hipótesis más relevante dado el creciente contencioso
que origina:

"Los Servicios de Salud detentarán la legitimación pasiva en los casos en que los hospitales y centros
de salud (no personificados) dependientes de dicho servicio, ocasionen algún daño a sus usuarios.
Estos hospitales y centros de salud, dependen jurídica y administrativamente del Servicio de que se
trate, y sólo este último tiene el patrimonio y la titularidad jurídica para responder por los daños
ocasionados por aquéllos. La representación judicial y extrajudicial de los Servicios de Salud
corresponde a su Director quien, además, es el Jefe Superior del Servicio (art. 6º, D.S.
Nº 140/2005)"208.

Y, en último término, que fue lo que dio lugar al artículo de Hugo Cárdenas, se da la
discusión acerca de la legitimación pasiva de los Establecimientos Autogestionados en Red 209.

En general, estos establecimientos, se ha entendido, dependen de un servicio de salud

específico que detenta la legitimación pasiva sin que pueda demandarse al hospital en forma
directa. Es lo que recoge el voto de minoría en la sentencia de la Corte de Apelaciones de San
Miguel en los siguientes términos:

"2º Que en el caso de autos fue demandado y condenado el Hospital Barros Luco Trudeau, pese a
que es un hecho público y notorio que dicho establecimiento de salud forma parte del Servicio de
Salud Metropolitano Sur, lo que además aparece de la copia autorizada del decreto de designación
del director de dicho centro hospitalario, que rola a fojas 20, de manera que no cuenta con
personalidad jurídica propia. De acuerdo al artículo 16 del Decreto con Fuerza de Ley Nº  1 del año
2005, del Ministerio de Salud, que creó el Servicio de Salud Metropolitano Sur, entre otros, dispone
que los Servicios de Salud son organismos estatales, funcionalmente descentralizados, dotados de
personalidad jurídica y patrimonio propio. Por lo anterior el Hospital Barros Luco Trudeau no es una
persona jurídica de derecho público y, en consecuencia no es capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones ni de ser representado judicial y extrajudicialmente, como sí lo es el Servicio de Salud
Metropolitano Sur al que pertenece, persona jurídica cuya representación le corresponde a su
Director como jefe superior del servicio, según lo dispone el artículo 22 del Decreto con Fuerza de
Ley Nº 1 del año 2005. 3º) Que, en consecuencia, al carecer de personalidad jurídica, el Hospital
Barros Luco Trudeau no tiene capacidad legal para ser emplazado, y por ende carece de legitimación
pasiva, sin que pueda entenderse emplazado el Servicio de Salud Metropolitano Sur por el hecho de
afirmar el letrado Claudio Gómez, en su presentación de fojas 177, que lo representa, toda vez que
quien le otorgó poder para actuar en la causa fue don Luis Julio Leiva Peña, Director del Hospital
Barros Luco Trudeau, persona que no solo no ostenta la representación del Servicio de Salud
mencionado, sino que expresamente señala actuar en representación del Hospital que dirige, pese a
que, como ya se indicó, tal establecimiento asistencial carece de personalidad jurídica, de manera
que no es posible actuar en su representación"210.

Sin embargo, esta posición bastante fundada se complica, como lo indica Hugo Cárdenas,
por la circular Nº 1, de 29 de febrero de 2008, de la Subsecretaría de Redes Asistenciales del
Ministerio de Salud, que, conforme él lo extracta, concluye:

"Los Establecimientos Autogestionados en Red, en adelante 'los Establecimientos', están normados

en el Título IV, artículos 31 a 34 del libro I del decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2005, del Ministerio
de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley Nº  2.763, de 1979; y
en Reglamento Orgánico de dichos establecimientos, aprobado por el decreto supremo Nº  38 de
2005, del ministerio de Salud y les corresponde, dentro de su nivel de complejidad, ejecutar las
acciones de salud que son de competencia de los Servicios de Salud".

Tras la revisión de las normas transcritas, la circular manifiesta:

87
 "Se deduce claramente, que la representación judicial del Establecimiento corresponde por ley a su
Director, al que compete sumir —en su caso— las correspondientes acciones para su defensa, y que
en caso de acciones judiciales dirigidas contra el Establecimiento el resultado de las mismas
solamente compromete los bienes y recursos del mismo, no implicando, en ningún caso, los bienes
del respectivo servicio de Servicio de Salud. Sin perjuicio, por cierto, que el Director del Servicio
pueda, si lo estima conveniente, intervenir como tercero coadyuvante en dichos juicios" 211.

Esta contradicción entre la opinión del ente administrativo y aquella que emana de los textos
legales indica que la competencia debe radicarse en los Servicios de Salud 212.

b. El régimen legal de la ley Nº 19.966, "Auge"

La ley Nº 19.966213 establece una legislación especial que regula la responsabilidad civil de

los órganos de salud214. En el año 2004 se dictó dicha ley, más conocida como "Ley del Auge",
la cual establece un nuevo régimen de garantías en salud. En el texto legal, entre una maraña
de reglas dedicadas a especificar prestaciones médicas obligatorias, se ubica un título
específico consagrado a la responsabilidad civil sanitaria 215. Una expresión poco conocida
para los juristas y más propia de legisladores, pero que trata, en concreto, de la
responsabilidad civil de hospitales públicos y, en general, de órganos de la Administración del
Estado en materia sanitaria. En términos fieles al fundamento de la responsabilidad del
Estado, se alude a la falta de servicio como criterio de atribución de responsabilidad, a lo que
nos referiremos.

i. La innecesaria dualidad de regímenes de responsabilidad público-sanitario y de las clínicas

El artículo 38, que inaugura el régimen legal especial por daños ocasionados a particulares,
establece:

"Los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria serán responsables de los daños
que causen a particulares por falta de servicio. El particular deberá acreditar que el daño se produjo
por la acción u omisión del órgano, mediando dicha falta de servicio".

Este precepto, en lo relativo a la responsabilidad civil de los órganos de la Administración

del Estado por sus servicios de salud, se funda, como en la mayoría de los textos que se
ocupan de la responsabilidad del Estado, en la "falta de servicio". Y aquí comienza el principal
problema de la ley que no es exclusivo de la responsabilidad denominada sanitaria, sino que
se extiende a toda la responsabilidad por daños causados por la Administración Pública del
Estado. Sobre esto se ha escrito bastante en Chile, aunque con visiones bastante opuestas,
que se reflejan también en los fallos de los tribunales de justicia 216. La noción de falta de
servicio va desde una responsabilidad típica por culpa hasta una estricta u objetiva. Este
dilema doctrinal marcó la evolución de la jurisprudencia nacional, cuyas vacilaciones aparecen
en forma ostensible en la doctrina.

No se pretende resolver esta controversia, aunque no parece que existan argumentos

razonables para justificar la expresión falta de servicio como sinónima de omisión equivalente

88
a un estatuto de responsabilidad objetiva. Es más, resulta curiosa tal proposición, pues basta
la palabra "falta" para darse cuenta que no es suficiente un mero acto u omisión para imputar
responsabilidad. No puede entenderse la palabra "falta" como derivada del verbo "faltar",
siendo que su origen histórico corresponde a la expresión "culpa", tal como se entiende en el
francés la palabra "faute".

Así es, debe recordarse que el origen de esa expresión, "falta de servicio", es bien francés,
y solo surge por una cuestión procesal, para dar autonomía a la jurisdicción administrativa en
materia de responsabilidad del Estado 217. Ahora esa diferencia adjetiva motivó en Francia una
evolución dispersa, en que la responsabilidad del Estado se intentó apartar del Derecho
Privado, aunque en los asuntos fundamentales tiendan ambas jurisdicciones, la Corte de
Casación y el Consejo de Estado, a una jurisprudencia uniforme 218.

Luego, aquí viene la pregunta que es necesario plantear en nuestro país respecto de la
responsabilidad sanitaria estatal, ¿se justifica tener dos órdenes de responsabilidad del
Estado por falta de servicio de los órganos del Estado en materia sanitaria? O, aun más, ¿es
conveniente mantener diferentes regímenes de responsabilidad según se trate de un órgano
del Estado sometido a la ley Nº 19.966 y otro, como los hospitales militares, que han quedado
bajo el alero del Derecho Común de la responsabilidad extracontractual? ¿Es conveniente
mantener dos órdenes de responsabilidad por hechos idénticos ante unos mismos tribunales?

Creemos que debe tenderse más bien a una unificación, al menos en lo que tiene relación
con la responsabilidad médica, ya sea privada, en clínicas o en hospitales públicos u otros
órganos del Estado en materia sanitaria.

La justificación para establecer un orden diverso de responsabilidad del Estado ha estado

en los fines que le son propios, tendientes a la obtención del bienestar común de los
ciudadanos. José Miguel Valdivia se refiere al mismo asunto y señala:

"Hoy en día las funciones de los servicios de salud se concentran en el otorgamiento de prestaciones
hospitalarias, como gestores de la red asistencial respectiva. Este fenómeno ha difuminado la
especificidad de la salud pública. ¿Finalmente, en qué difiere de la medicina privada? Es tal vez parte
del espíritu de la época que se conciba la salud desde una perspectiva consumerista, poniendo
principalmente el foco en la calidad del servicio. También es verdad que la revalorización de los
derechos del paciente ha fortalecido esta orientación. En buena medida el creciente acercamiento
entre la responsabilidad pública y la responsabilidad privada se explica en función de estos
antecedentes"219.

Y agrega, en términos de justificar la particularidad del régimen público:

"Ahora bien, la lógica particular del derecho público de la responsabilidad se justifica en este campo
porque la medicina pública es una muestra privilegiada de la idea de servicio público. Aunque puedan
compararse, los servicios que presta el Estado no son conceptualmente equivalentes a los que se
obtienen en el mercado. Mediante las técnicas de servicio público, hoy en día y especialmente en
este terreno, el Estado asegura a las personas condiciones mínimas de pertenencia social o, más
ampliamente, ciudadanía. Sin duda, en la definición de los niveles de servicio y los estándares que le
son exigibles pesan importantes consideraciones de justicia distributiva. La responsabilidad
extracontractual debe articularse sobre la base de estas consideraciones" 220.

Sin duda los órganos del Estado en cuanto a sus fines difieren de aquellos de los privados,
pero de eso no queda clara una justificación que permita asentar la idea que deba existir un
régimen diverso y ni aún bajo ese concepto queda claro en qué difiere la noción de culpa o
negligencia exigible en el Derecho Común de la responsabilidad de aquella de falta de servicio

89
en torno a la cual se unifica el régimen de responsabilidad sanitario conforme lo dispuesto en
el artículo 38 citado.

El principio de igualdad de las víctimas justifica tener un mismo estatuto de responsabilidad

con independencia del lugar donde se verifique el daño. ¿Qué puede justificar una diferencia
en el tratamiento de los pacientes según las prestaciones tengan lugar en un hospital público
o privado? Ya suficientes problemas genera la existencia de un doble estatuto de
responsabilidad contractual y extracontractual, agudizado por la reforma procesal penal y el
rechazo en general a la opción o concurrencia de responsabilidad por nuestros tribunales. Y,
por otra parte, hay un argumento sustantivo, pues tanto en el Derecho Civil como en el
Administrativo se presentan problemas de la misma índole, y no existen razones para tratarlos
en forma disímil.

En efecto, al Estado se le entiende como una persona jurídica. Las explicaciones para
entender la naturaleza de las personas jurídicas son ya conocidas, la teoría de la ficción o
aquella del órgano han hecho época en la literatura jurídica 221. Pero el asunto es que existe
consenso en que las personas jurídicas pueden ser responsables y son capaces de contraer
obligaciones. Así lo confirman las reglas del Código Civil, a propósito de las personas jurídicas
y aquellas de la responsabilidad civil en el título XXXV del libro IV.

Respecto a las personas jurídicas, se aplican los tipos de responsabilidad comunes. Ellas
pueden ser responsables por el hecho propio, por el hecho ajeno y por el hecho de las cosas.
La primera hipótesis, la responsabilidad por el hecho propio de las personas jurídicas ha
estado marcada por la polémica. La doctrina ha pretendido separar la responsabilidad civil de
la persona jurídica, por el hecho ajeno o por el hecho de las cosas, de aquella responsabilidad
civil emanada de un acto u omisión del órgano social que causa un daño. Esta posibilidad se
refiere a la responsabilidad que puede afectar a la persona jurídica a propósito de la
intervención del órgano social. En otros términos, la responsabilidad directa o por el hecho
propio. No se trata de establecer la responsabilidad por un ilícito imputable a un dependiente o
por el hecho de una cosa, sino de la responsabilidad civil generada por la actuación de la
estructura social de la persona jurídica. Y, no cabe duda, la responsabilidad por el hecho
propio de la persona jurídica se encuentra emparentada con la discusión acerca de su
naturaleza jurídica.

¿Cómo imputar responsabilidad civil directa a la persona jurídica? ¿Es posible señalar que
debe estimarse objetiva por carecer de subjetividad el Estado o sus órganos?

Una primera aproximación al problema es sostener que existen dos explicaciones para la
responsabilidad de la persona jurídica. Por una parte, la responsabilidad de la persona jurídica
por el hecho del órgano social (responsabilidad directa o por el hecho propio). Esta
responsabilidad se entiende directa y el hecho u omisión de manera hipotética se asigna a un
ente ficticio. Así, por ejemplo, la negligencia en la organización de las tareas administrativas
que causa perjuicio a terceros o a los miembros de la persona jurídica. Se trata de una
responsabilidad civil por el hecho propio. Este tipo de responsabilidad fue el que dio lugar al
debate sobre la calificación jurídica del órgano de administración. En segundo lugar, la
persona jurídica puede responder por el hecho de otro. Deben acreditarse las condiciones de
la responsabilidad civil respecto del agente directo del daño (dependiente) y el vínculo de
subordinación con el tercero civilmente responsable (principal) 222. Éstas son las dos
explicaciones, la primera, que entiende responsable al órgano en forma directa a través de la
ficción o la teoría del órgano con prescindencia de los ejecutores del acto u omisión y, la otra,
que hace intervenir a los dependientes de la persona jurídica.

90
 ¿Qué justifica este doble tratamiento?

No parecen diferir de manera importante ambos tipos de responsabilidad civil imputables a

la persona jurídica. La distinción entre la responsabilidad de la persona jurídica directa y
aquélla general por el hecho ajeno es bastante tenue y difícil de precisar.

¿Qué distingue la responsabilidad por el hecho del dependiente y aquella derivada de un

acto u omisión del órgano? En las dos situaciones está presente la culpa. En ambas hipótesis
se recurre a una ficción para atribuir culpa a las personas jurídicas. La responsabilidad directa
exige la prueba de culpa en la prestación, decisión o actuación del órgano. Por ejemplo, la
culpa en la organización por falta de infraestructura. Esto no significa que deba acreditarse la
culpa personal de algún sujeto en particular, siendo suficiente imputar una negligencia en el
proceso de decisión o infraestructura de la persona jurídica.

Por su parte, según vimos, la responsabilidad por el hecho ajeno exige la prueba de la culpa
en el agente directo del daño. Aunque, según jurisprudencia constante, puede no
individualizarse al agente directo, a lo cual se ha denominado culpa difusa, agente anónimo o
culpa virtual223. Todas estas expresiones implican que alguien, no se sabe quién, incurrió en
un acto culpable. Aquí, la diferencia se vuelve aún más difusa al disfrazar la responsabilidad
directa de la persona jurídica con la culpa anónima. En efecto, es a través de esta teoría,
aplicable por nuestros tribunales desde la década de 1920, que la responsabilidad por el
hecho ajeno oculta una verdadera responsabilidad directa.

En síntesis, puede señalarse que la responsabilidad por culpa de las personas jurídicas en
el ámbito del Derecho Privado no admite dudas, ya sea en forma directa o por el hecho ajeno.
¿Debe ser distinto en el caso del Estado?

No parece razonable que coexistan dos sistemas de responsabilidad civil diversos para el
Estado y para las otras personas jurídicas de Derecho Privado. Esta situación no sólo está
alejada del sentido común, sino que arrastra diferencias arbitrarias para las víctimas según el
lugar en que se ocasione el daño.

Si no es conveniente mantener un sistema de responsabilidad diverso, lo lógico es contribuir

a uniformar el fundamento de imputación, lo que nos lleva a determinar la falta de servicio.

ii. La falta de servicio de los órganos de la Administración en materia sanitaria

En la jurisprudencia nacional, según ya dijimos, se asimila la "falta de servicio" a una

omisión en el servicio prestado por algún órgano del Estado, ya sea por no haberse realizado
el servicio, por ser tardío o por ser imperfecto. En palabras de José Miguel Valdivia, se
entiende por falta de servicio:

"Un funcionamiento deficiente o a una organización defectuosa del servicio público, esto es, de la
institución pública. En palabras de Paul Duez, repetidas hasta el cansancio por la jurisprudencia
nacional, hay falta de servicio cuando el servicio no funciona debiendo hacerlo, cuando funciona
defectuosamente o tardíamente. En la medida que la falta de servicio revela incumplimiento de
estándares de funcionamiento del servicio público, esto es, transgresión de las obligaciones que se le
imponen por la ley o que derivan de su objeto o función, el concepto es funcionalmente equivalente a

91
 la noción civil de negligencia. En ambos casos la noción se identifica con un defecto, falla o anomalía
en el hecho que origina el daño. Por eso, el régimen de responsabilidad por falta de servicio
corresponde, en términos analíticos, a una responsabilidad por culpa" 224.

Coincidimos con este autor, en el sentido de que no hay diferencias conceptuales entre la
noción de culpa y falta de servicio, lo que constituye un elemento de unificación del régimen
de responsabilidad aplicable al Estado y, en nuestro caso, a los órganos de la Administración
del Estado en materia sanitaria y aquel que rige entre los privados de acuerdo al Código Civil.

De ahí que para lograr un sistema coherente debiera evitarse una legislación parcelada o
fragmentaria con sutiles distinciones que oscurecen el sistema de responsabilidad haciéndolo
más lejano a las víctimas. Para remediar esta situación corresponde hacer en la
responsabilidad del Estado por daños sanitarios las mismas distinciones que en el ámbito del
Derecho Privado. Existen situaciones en que la falta de servicio es un reproche a la
organización, debiendo responder el órgano por un hecho propio. Esto ocurre cuando el
perjuicio deriva de una falta del servicio al no proveer de lo necesario al paciente-usuario. Esta
situación es diversa a aquella en que el paciente sufre un daño por una acción u omisión de
un funcionario, médico o asistente del órgano, en el ejercicio de sus funciones. Son dos
situaciones distintas, según vimos en el ámbito privado, una responsabilidad por el hecho
propio y otra, en principio, por el hecho ajeno. En cuanto a la primera, debiera entenderse que
existe "falta de servicio" cada vez que aquel prestado por el órgano en forma directa no
funciona bien, funciona en forma defectuosa o lo hace en forma tardía. Esto no dista de la
culpa que puede establecerse contra una clínica privada de salud. Veamos dos ejemplos.

Tratándose de una clínica privada de reconocido prestigio, la Corte de Apelaciones de

Santiago estimó que existía culpa en la organización al no haber establecido los
procedimientos adecuados para que la información relativa a una radiografía que detectaba
una bronconeumonía haya sido entregada a los padres 225. En la referida sentencia se exoneró
de responsabilidad penal a los médicos, siendo responsable por los daños sólo la clínica. El
otro caso, en un hospital público se produjo la muerte de una persona al no existir la
infraestructura necesaria para proceder a la intervención en forma oportuna y eficaz. El
diagnóstico fue el adecuado, pero no pudo llevarse a cabo la operación sino en forma tardía,
lo cual significó acrecentar las posibilidades de fracaso en el tratamiento 226.

En un caso se habla de culpa en la organización y en el otro, de falta de servicio. Sin

embargo, las conductas imputadas no parecen muy distintas. Detrás de la culpa en la
organización o de la falta de servicio existe un reproche a conductas omisivas de personas
naturales, pero, como corresponde a infracciones dentro de la órbita obligacional de la
persona moral —Estado, órgano o persona jurídica—, se habla de responsabilidad directa. No
se trata de una simple responsabilidad objetiva, pues debe acreditarse la falta en el servicio, lo
cual redunda en un factor de imputación subjetivo. No entendido como la culpa decimonónica
sobre la cual se construyó el sistema de responsabilidad aquiliano, sino como una divergencia
entre la conducta que debió ejecutarse y aquella que se verificó. O, en términos de omisión,
entre la conducta que no se llevó a cabo y aquella que debió ejecutarse. El elemento moral de
la culpa ha ido desapareciendo dando espacio a una culpa objetiva. De ahí que algunos
señalen la imposibilidad de hablar de responsabilidad subjetiva, sino que debiera calificarse
por culpa, debido a la apreciación in abstracto de este elemento.

En suma, la noción de falta de servicio no debe entenderse como un antecedente fáctico

que acarrea necesariamente responsabilidad. Tanto el Estado como sus órganos o las
personas jurídicas en el ámbito privado deben quedar a salvo de responsabilidad si logran
probar la diligencia necesaria. La ausencia de culpa, entendida como la ejecución de la
conducta debida, excluye la responsabilidad civil. Además, debe tenerse en cuenta que las

92
declaraciones que equiparan la responsabilidad por falta de servicio a aquella objetiva, en
todos los casos de la jurisprudencia, se fundan en un mal funcionamiento, un funcionamiento
deficiente o la ausencia de un servicio adecuado, lo cual dista de ser una genuina
responsabilidad estricta227. Por lo mismo, José Miguel Valdivia sostiene la irrelevancia práctica
de las teorías objetivas de la responsabilidad del Estado 228.

Ahora, el artículo 38 de la citada ley ratifica la responsabilidad por falta de servicio,

debiendo acreditarse "que el daño se produjo por la acción u omisión del órgano, mediando
dicha falta de servicio". La carga de la prueba queda en las espaldas de la víctima. Lo mismo
ocurre en el Derecho común extracontractual.

En resumen, debe entenderse la falta de servicio como una culpa, que no es distinta de
aquella que se imputa a las personas jurídicas de Derecho Privado. Con los mismos
problemas que involucra que se trate de una noción flexible, determinada por una
comparación entre la conducta debida y aquella que se verificó, sin necesidad que sea
calificada o grave.

iii. La culpa del funcionario, ¿cabe la responsabilidad por el hecho ajeno del servicio de salud?

La responsabilidad de las personas jurídicas, conforme analizamos, también puede ser por
el hecho ajeno. Esto es indiscutible en el ámbito privado. En el caso de las clínicas, como
cualquier empresa, se aplican los artículos 2320 y 2322 del Código Civil o se subsume en el
ámbito contractual. En el caso de los órganos del Estado, en materia sanitaria la
responsabilidad por el hecho de otro no aparece en forma clara o, al menos, suele quedar
subsumida la culpa o responsabilidad del agente directo del daño, ya sea un médico o
funcionario en aquella del servicio de salud. Más bien se entiende que la falta de servicio del
órgano sanitario absorbe la falta o culpa del médico o funcionario que haya incurrido en
negligencia que en forma directa ocasionó el daño al paciente. José Miguel Valdivia recuerda
este modelo, usual en la doctrina administrativa:

"La falta de servicio se presenta a menudo como una culpa anónima o difusa; son innumerables las
sentencias que identifican una falta proveniente del 'equipo' médico. Este método muestra que no es
necesario demandar a los agentes individuales que han intervenido en el daño, aunque se los
conozca, e incluso si su responsabilidad individual no ofrece dudas (a menos que en la falta personal
no concurra ningún factor que permita vincularla con el servicio, en cuyo caso debería responder solo
el agente). Más aun, la regla de repetición del Estado contra sus agentes prevista en la ley Nº  19.966
se remite a condiciones muy calificadas de la falta personal (imprudencia temeraria o dolo), de modo
que cabe entender que la falta de servicio tiene un umbral culpabilístico relativamente bajo. Si el
servicio sólo puede repetir contra sus agentes autores de una culpa grave, entonces absorbe (de
modo definitivo) las culpas leves de sus funcionarios".

Asimismo, señala, como primera cuestión, una precisión procesal en relación con
el litis consorcio voluntario, dado que no es necesario demandar al médico o auxiliar que
ocasionó el daño al paciente, sino que eso queda a discreción del demandante. El paciente-
víctima puede limitarse a demandar al servicio de salud, sin emplazar de manera procesal a la
persona natural médico-auxiliar que en forma directa le causó el perjuicio. Sin embargo, eso
no lo libera de la prueba de la falta de servicio que se reflejará en acreditar que ese preciso
médico o auxiliar no se comportó como debía hacerlo. En otros términos, la negligencia o
culpa de quien le ocasionó el daño será la falta del servicio que justifica la responsabilidad del

93
órgano sanitario —servicio de salud— demandado. En la "falta de servicio" queda incluida
también la culpa o negligencia del médico o funcionario del hospital que causó el daño. En el
caso del Derecho Privado no existe duda acerca de la posibilidad de demandar al
dependiente, médico o funcionario de la salud que haya incurrido en negligencia. Sólo se
discute si procede entender que la responsabilidad de la clínica con el agente directo sea
solidaria en virtud de una interpretación algo exegética del artículo 2317 del Código Civil. En
cambio, tratándose del ámbito público la solución no es tan clara. Una cuestión es que no
haya necesidad de demandar al agente directo del daño, sin perjuicio de la prueba de su culpa
como ocurre en el Derecho Privado, pero otra es si es posible demandarlo o, en cambio, la
culpa del dependiente queda absorbida sí o sí por el servicio. Es lo que plantea como segunda
apreciación el texto de José Miguel Valdivia, al referirse a la culpa anónima, pues si no se
identifica el agente directo del daño, pero se logra acreditar que alguien, aunque no se sepa
quién, incurrió en una negligencia que afectó al paciente, eso es suficiente para justificar la
responsabilidad por el hecho de otro. Se trata de un expediente jurisprudencial, conforme ya
analizamos, que facilita la aplicación del artículo 2320, al liberar a la víctima de la
individualización de quien le ocasionó el perjuicio. Pero este expediente no cabe confundirlo
con la tesis administrativa, que permite asegurar la responsabilidad del servicio u órgano
estatal con independencia si se identifica o no el causante del daño. Es más simple lo que se
plantea, pues no es necesaria su individualización, pero, aun más, es irrelevante, dado que la
culpa del agente directo se refleja en la falta del servicio como responsabilidad directa.
Coincide, en alguna forma, con lo que sostuvimos antes, en términos de que la teoría de la
culpa anónima esconde más bien una responsabilidad directa. Sin embargo, debemos tener
claridad que, tratándose de la responsabilidad del servicio, no resulta necesaria la
individualización del agente del daño, pero tampoco es relevante si se conoce, pues el único
responsable será el propio servicio. Siguiendo el Derecho francés, se pretende que no habría
responsabilidad del médico. El Estado asumiría una garantía de su actuar, aunque podría
repetir después si pagó por una deuda ajena. Es decir, en ciertos casos, el Estado
respondería por el hecho ajeno, y podría repetir contra el médico o funcionario de la salud
negligente, debiendo, por cierto, probarle culpa.

¿Se verifica ahí una diferencia con el régimen de responsabilidad civil por el hecho ajeno
del derecho común? No en forma total. En ambos casos hay un litis consorcio voluntario, pero
lo que podría significar una diferencia es si el paciente está o no impedido de demandar el
agente directo del daño en el ámbito público o, en cambio, puede hacerlo o sólo podría en el
caso de que existiere una culpa agravada.

Lo anterior plantea la tercera apreciación de José Miguel Valdivia, pues deja entrever que el
servicio absorbe la culpa del agente directo del daño cuando éste ha actuado con culpa leve o
simple culpa, dado que el derecho a repetir sólo se devenga en la hipótesis de culpa
agravada.

El artículo 38 de la ley Nº 19.966 establece el derecho del servicio a repetir contra el

funcionario que haya actuado con imprudencia temeraria o dolo en el ejercicio de sus
funciones. A diferencia del sistema francés, en que el Estado absorbe la responsabilidad del
funcionario, no se especifica como condición que el médico o funcionario haya actuado fuera
de la órbita de sus funciones. El texto aprobado no hace ninguna diferencia, pues se refiere a
imprudencia temeraria o dolo y luego a conducta imprudente a secas, debiendo entenderse
que, ya sea que el médico o funcionario haya actuado con culpa o dolo, el Estado podrá
repetir en su contra dentro de los dos años siguientes a la fecha en que la sentencia haya
quedado firme o ejecutoriada. El artículo 38 inciso 3º señala:

"Los órganos de la Administración del Estado que en materia sanitaria sean condenados en juicio,
tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que haya actuado con imprudencia temeraria o

94
 dolo en el ejercicio de sus funciones, y en virtud de cuya actuación el servicio fue condenado. La
conducta imprudente o dolosa del funcionario deberá siempre ser acreditada en el juicio en que se
ejerce la acción de repetición, la que prescribirá en el plazo de dos años, contado desde la fecha en
que la sentencia que condene al órgano quede firme o ejecutoriada"229.

De esta regla entiende José Miguel Valdivia que el servicio de salud absorbe la culpa simple
o leve del funcionario que ocasionó el daño, en razón de que sólo puede repetir si existe de
parte de éste una culpa agravada.

La regla en cuestión admite el derecho a repetir sólo en el evento de que exista condena
ejecutoriada en contra del servicio de salud respectivo. ¿Quiere decir esto que no podría
demandarse al funcionario causante directo del daño junto con el servicio? No lo creemos.
Que se establezcan determinadas condiciones para el ejercicio del derecho a repetir, diversas
a aquellas del Derecho Común conforme el artículo 2325 del Código Civil, eso no importa, a
nuestro entender, que exista una prohibición para el paciente de emplazar en forma conjunta
al médico o funcionario y el servicio. Entenderlo como una prohibición confunde las
condiciones del derecho a repetir del Servicio con aquellas de la responsabilidad por el hecho
de otro que son aplicables en el Derecho Público, aun en el caso de culpa leve o simple.
Además, las culpa agravada, imprudencia temeraria o dolo, requiere ser probada en el juicio
en que se reclama el derecho a repetir, debiendo haberse cometido el ilícito de parte del
funcionario con ocasión de sus funciones.

En consecuencia, aquí también procede entender que se aplican las normas de Derecho
Común, pudiendo la víctima demandar al médico o funcionario y al Estado como tercero
civilmente responsable, sin perjuicio del derecho a repetir, si procede, tal cual ocurre en el
artículo 2325 del Código Civil. Otra cosa es por cuánto puede repetir y si eso debe calcularse
sobre la base de la culpabilidad o a la causalidad, siendo esta última la condición para
efectuar la división con todos los problemas que acarrea.

En suma, no existen razones para entender que la responsabilidad del Estado por el hecho
de los médicos o funcionarios estatales sea distinta a la de una clínica por el hecho de
galenos o trabajadores, salvo en que el derecho a repetir exige una culpa agravada de parte
del funcionario, la que debe probarse en el juicio de repetición. La Ley del Auge no excluye la
aplicación del Derecho Común, ni tampoco se sigue la regla francesa de garantía estatal por
actos de funcionarios.

iv. Cuestiones accesorias al régimen sanitario de la ley Nº 19.966

El régimen legal establecido en la nueva regulación complementa a aquel de Derecho

Común y, en ciertos aspectos, se aparta de él, contribuyendo aun más a las diferencias entre
ambas regulaciones o estableciendo ciertas precisiones.

Si, por una parte, se complementa el Derecho Común al establecer determinados

parámetros para la indemnización del daño moral, por otra, se establece en forma impropia el
momento a partir del cual comienza a devengarse el plazo de prescripción de la acción
indemnizatoria. Por último, se consagra una forma especial de exoneración de
responsabilidad que altera las condiciones tradicionales de la fuerza mayor o caso fortuito.

La ley Nº 19.966 se refiere de manera expresa al daño moral. El artículo 41 señala:

95
 "La indemnización por el daño moral será fijada por el juez considerando la gravedad del daño y la
modificación de las condiciones de existencia del afectado con el daño producido, atendiendo su
edad y condiciones físicas".

Este artículo se ocupa de establecer parámetros para el cálculo de la indemnización del

daño moral acogiendo una concepción de éste más amplia que el simple precio del dolor
o pretium doloris. Por primera vez el legislador entrega criterios al juez para evaluar la
indemnización que corresponde por este rubro de daño extrapatrimonial 230. El artículo 41 se
refiere en forma precisa al daño moral:

"La indemnización por el daño moral será fijada por el juez considerando la gravedad del daño y la
modificación de las condiciones de existencia del afectado con el daño producido, atendiendo su
edad y condiciones físicas".

El precepto innova al considerar estos factores para cuantificar el daño moral. El primer
criterio que se esgrime es la gravedad del daño. En realidad, esto no dice mucho, pues toda
indemnización en la responsabilidad civil debe considerar la gravedad del daño. Es justamente
el criterio principal para moderar la cuantía de la indemnización. Tanto es así que ciertos
daños insignificantes no merecen indemnización al considerarse que un elemento del perjuicio
consiste en cierta entidad de la lesión infligida. Esto podría ocurrir en el ámbito médico en el
caso de incumplimiento de una obligación de información, cuyo resultado sólo fue una pérdida
de la posibilidad de elegir entre llevar a cabo el tratamiento o no, siendo que la intervención
fue exitosa. Además, la gravedad del daño ha sido citada de manera frecuente por la
jurisprudencia para cuantificar el daño moral. La segunda circunstancia a tener en cuenta,
para fijar la indemnización del daño moral, es la modificación de las condiciones de existencia
del afectado. Este criterio sí es muy relevante.

En nuestro parecer, más que tratarse de un parámetro para la cuantía de la indemnización,

se recoge una categoría de daño moral distinta, denominada en el Derecho Comparado como
"perjuicio de agrado" o "perjuicio de relación". Ambos conceptos, en la doctrina francesa y
española, aluden a un trastorno en el plan de vida del sujeto, ya sea por alterarse sus
actividades recreativas, deportivas o lúdicas. Este tipo de daño moral ha ido ganando un
considerable terreno en la práctica comparada.

La importancia de recoger esta manifestación del daño moral consiste en entender que no
existe un concepto unívoco de este rubro de daños extrapatrimoniales, sino que su
concepción debe ser plural. Con esta forma de entender el daño moral como "daños morales"
puede avanzarse hacia una mejor cuantificación. Un ejemplo podrá clarificar esto. Piénsese
en una persona que ha sido lesionada gravemente en su vejiga por una mala maniobra en la
fase posoperatoria231. Uno podría pensar que dicha mala maniobra le causó un importante
dolor al paciente, en segundo término, que el daño originado le significó angustia, pesar y
tristeza al verse enfrentado a otras intervenciones producto de la mala praxis. En tercer lugar,
si consideramos que hoy le es imposible llevar a cabo determinadas actividades que le eran
cotidianas antes de la negligencia, tendremos otro aspecto a tomar en cuenta. Por último,
podemos suponer que las diversas intervenciones le han originado sendas cicatrices en su
cuerpo. Tenemos aquí que no se trata sólo de un daño sicológico reflejado en angustia o
pesar, sino que existen otras manifestaciones del daño extrapatrimonial. Así ocurre con el
dolor físico, el daño estético y, fundamentalmente, el perjuicio de relación o de agrado. La vida
del paciente se alteró en forma definitiva, quedando impedido de realizar actividades que le
eran normales.

96
 No siempre concurren varias manifestaciones del daño moral. Piénsese en aquella persona
que por negligencia del banco vio lesionado su honor al aparecer en un boletín comercial.
Aquí no concurre el perjuicio de agrado, ni tampoco aquel estético.

Puede observarse que la distinción de categorías de daños morales puede contribuir a

otorgar por cada situación indemnizaciones diversas, dejando atrás la costumbre de los
tribunales chilenos de establecer una suma global sin una necesaria argumentación. Por otra
parte, para establecer la alteración en la vida de la víctima el artículo 41 cita dos criterios
como relevantes, aunque no exclusivos, la edad y condiciones físicas. La pregunta que surge
es si las características de la víctima —edad y condiciones físicas— deben considerarse para
la gravedad del daño y, además, para las condiciones de existencia o sólo para estas últimas.
Si fuera para fijar también la gravedad del daño, significaría considerar características
intrínsecas de la víctima para evaluar la gravedad del daño. No es un problema nuevo, sino
que ya ha sido planteado en la teoría general de la responsabilidad civil. En qué medida las
características físicas de las víctimas influyen en la reparación del daño. Uno podría pensar
que son irrelevantes al tratarse de un antecedente a partir del cual se genera el daño. ¿Es
decir, si consideramos una víctima con una predisposición específica deberíamos considerar
la indemnización como si fuera una persona normal? Piénsese en un hemofílico que presenta
problemas de cicatrización, ¿deberíamos indemnizarle sólo aquello que sería la evolución
normal de una persona sin dicha enfermedad? El mismo problema se presenta a propósito de
las características de edad y condiciones físicas del paciente. ¿En qué sentido deben ser
tomadas en cuenta para evaluar la gravedad del daño? En nuestra opinión nos parece
impropio establecer la edad y condiciones físicas de la víctima para determinar la gravedad
del daño. Aun más, considerar características de la víctima para determinar la gravedad del
perjuicio moral resulta impracticable. En este sentido ha manifestado Geneviève Viney:

"Tratándose de perjuicios que, por definición, no tienen incidencia económica y que son intraducibles
en términos monetarios, pretender que sean reparados por el pago de una suma de dinero es ya
inexacto, pero afirmar que la reparación debe ser medida según la amplitud real del perjuicio, es en
nuestra opinión, carente de sentido"232.

Detrás de esta cuestión se encuentra determinar si la apreciación del daño moral es in
concreto o in abstracto. Si tomamos en cuenta las características físicas o sicológicas de las
víctimas, podríamos llegar a rechazar la indemnización del daño moral de aquella persona que
quede en estado vegetal o de menores de escasa edad. Esta opción ha sido rechazada por
nuestros tribunales, los cuales han tenido ocasión de pronunciarse sobre la procedencia de
daño moral a favor de infantes233.

En el caso de las condiciones de existencia sí procede considerar la edad y las condiciones

físicas, pues el estado de la persona puede ayudar a determinar el trastorno en el plan de vida
de la víctima. Para evaluar en qué medida la víctima ha dejado de llevar a cabo determinadas
actividades físicas o de recreación resulta relevante su edad y estado físico, aunque será ella
misma la que deberá probar la privación o afectación a las condiciones de existencia.

En suma, si bien la introducción de ciertos criterios para determinar la indemnización del

daño moral en materia de negligencias médicas constituye un avance desde el punto de vista
de la técnica legislativa, lo cierto es que dichos criterios no se orientan a modificar en gran
medida la práctica actual de la indemnización de este rubro de daños extrapatrimoniales.

Por su parte, el artículo 41 expresa:

97
 "No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran
podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes
en el momento de producirse aquéllos".

Este inciso introduce una modificación importante a las causas de exoneración de

responsabilidad civil. Como se sabe, entre las causas de exoneración se encuentra la fuerza
mayor o caso fortuito, el hecho de un tercero y el propio hecho de la víctima.

Para que pueda intervenir la exoneración de responsabilidad respecto de las tres

instituciones deben concurrir los requisitos de tratarse de un imprevisto que sea imposible de
resistir, según dispone el artículo 45 del Código Civil, a propósito de la fuerza mayor, el cual se
hace extensible al hecho del tercero y de la víctima. Por consiguiente, se requieren tres
condiciones, dos previstas en el artículo 45; por una parte, que sea un imprevisto y, en
segundo lugar, que dicho imprevisto no pueda resistirse o evitarse. Además, se agrega
usualmente por la doctrina que el hecho o circunstancia debe ser exterior a quien se le imputa
la responsabilidad. Esto ha llevado a sostener que no puede existir culpa del victimario. Pero
sin considerar las querellas sobre la ausencia de culpa y fuerza mayor, sobre lo cual no existe
controversia es acerca de la necesidad de que el hecho sea imprevisto y, además, en forma
copulativa, sea irresistible o inevitable. Sin embargo, el inc. 2º del citado artículo 41 está
redactado en forma disyuntiva, siendo procedente alegar una causal de exoneración,
bastando que cumpla con una de las dos características, ya sea un hecho imprevisto o
irresistible, no siendo entonces necesario que concurran ambas. Esto es muy significativo,
pues se alteran las condiciones de procedencia de la fuerza mayor. En la práctica, esta
modificación es relevante al no considerarse las infecciones intrahospitalarias como un caso
de fuerza mayor. En efecto, las infecciones de este tipo no son un imprevisto, sino que tan
sólo son irresistibles en un rango porcentual determinado. Es decir, sabemos que pueden
ocurrir y, de hecho, ocurren, careciendo de la condición de imprevisto, pero no se pueden
resistir o evitar. Aun con la tecnología más de avanzada en los hospitales y clínicas, las
infecciones serán una realidad, aunque en un porcentaje bajo. Luego, hasta ahora la infección
de un paciente en un recinto hospitalario no podía erigirse como causal de exoneración,
adjudicándole la calificación de fuerza mayor, al estar ausente el carácter de imprevisto. Sin
embargo, con la introducción del artículo 41 inciso 2º ya no será necesario que el hecho o
circunstancia presente ambas condiciones, sino que será suficiente la una o la otra. Siendo las
infecciones intrahospitalarias un hecho previsto, pero inevitable, procederá entenderla, como
causal de exoneración.

La segunda parte del inciso 2º podría entenderse que introduce como criterio para justificar
la exoneración lo que se ha denominado en el Derecho Comparado "riesgo del desarrollo".
Esto quiere decir que no cabe la responsabilidad civil cuando el daño se origina en un hecho o
circunstancia cuyo riesgo aún no ha sido descubierto por la ciencia o arte. Se trata de una
causal de exoneración ampliamente discutida a propósito de los productos defectuosos en el
Derecho europeo, cuya regulación en la directiva comunitaria deja abierto a los países
acogerla o rechazarla234.

Para concluir, sólo quisiéramos insistir en la necesidad de lograr una cierta uniformidad en
el tratamiento de la responsabilidad civil médica, ya sea que los daños tengan su origen en un
recinto público o privado. La parcelación o fragmentación de la regulación en esta área no
contribuye a una igualdad necesaria para las víctimas de daños por negligencias sanitarias o
médicas. Otros aspectos de la ley quedan pendientes, así ocurre con el plazo de prescripción
de cuatro años en que el legislador vuelve a cometer la impropiedad de fijar el comienzo del
plazo desde la acción u omisión, haciendo caso omiso de las críticas al artículo 2332
del Código Civil.

98
 v. La mediación obligatoria

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 de la ley Nº 19.966 para el ejercicio de las

acciones contra los prestadores institucionales públicos que forman las redes asistenciales,
definidas por el artículo 16 bis del decreto ley Nº 2.763, de 1979, o sus funcionarios, para
obtener la reparación de los daños ocasionados en el cumplimiento de sus funciones de
otorgamiento de prestaciones de carácter asistencial, requiere que el interesado, previamente,
haya sometido su reclamo a un procedimiento de mediación ante el Consejo de Defensa del
Estado. Tratándose de los prestadores privados, los interesados deberán someterse a un
procedimiento de mediación ante mediadores acreditados por la Superintendencia de Salud,
conforme a esta ley y el reglamento, procedimiento que será de cargo de las partes, las que
deberán designar de común acuerdo al mediador y, a falta de acuerdo, la mediación se
entenderá fracasada.

En consecuencia, nos encontramos frente a un procedimiento de mediación obligatoria sin

el cual no puede iniciarse un juicio de responsabilidad civil. Tal como lo ha establecido la
Corte Suprema:

"Se desprende que Ley de Garantías de Salud, establece un procedimiento de mediación en materia
de responsabilidad médica, cuyo objetivo es facilitar la obtención de una reparación en casos de esta
naturaleza, fijando para el caso de médicos privados y clínicas, la exigencia previa de una mediación
que se entiende fracasada si falta acuerdo entre las partes acerca de la persona del mediador, de
modo que solo es posible el ejercicio de las acciones judiciales, si dicha gestión de designación no
prospera. En definitiva, con la introducción de la mediación en materia sanitaria, se establece una
'condición precedente', esto es, un requisito de procesabilidad, para incoar acciones
indemnizatorias"235.

Mantenemos nuestra visión en el sentido de que la naturaleza obligatoria de los procesos

alternativos para resolver los conflictos siempre ha sido discutida. La razón primordial radica
en que, al consagrarlos como un trámite imperativo, decae la relevancia de la voluntad de los
sujetos involucrados, lo que redunda en menos éxito en las tasas de solución. Por lo demás,
tratándose de prestadores privados de la salud, la mediación constituye un trámite oneroso
para las víctimas, pues ellas deben financiarlo. Es decir, no sólo concurre una probabilidad
baja de éxito del acuerdo extrajudicial, en particular en el ámbito privado, sino que, además, la
gestión debe ser costeada por la propia víctima. En consecuencia, el objetivo de evitar la
judicialización sólo se logra en forma parcial. Por su parte, los tribunales no han reaccionado
de manera uniforme a la naturaleza obligatoria de la mediación. Hay dudas sobre el carácter
forzoso de la mediación en que intervienen prestadores privados de salud. Si bien existe una
redacción diversa respecto al trámite, al referirse a la mediación con prestadores, públicos y
privados, el interés del legislador estuvo en descongestionar los tribunales del contencioso. No
aparece de la redacción ni de la historia legislativa diferencia alguna respecto al trámite de la
mediación, el cual en ambas hipótesis debe considerarse obligatorio. En suma, la mediación
constituye en materia sanitaria una condición precedente para incoar acciones
indemnizatorias, ya sea que se trate de un prestador público o privado.

Todavía debe tenerse presente que en el actual sistema procesal civil las partes se
encuentran obligadas a someter el conflicto a conciliación como trámite esencial del proceso
antes del auto de prueba. La rutina de ese trámite no es tan diversa a lo que ocurre con la
mediación extrajudicial. Los abogados especializados en defensa de prestadores privados son

99
extremadamente reacios a las soluciones extrajudiciales y la actitud de los servicios públicos
de salud es también refractaria.

II. LA RESPONSABILIDAD PENAL MÉDICA

En Chile, la responsabilidad médica ha tenido una manifestación importante en la

jurisdicción penal, según da cuenta la jurisprudencia a partir de la década de 1990. A partir del
artículo 491 del Código Penal se ha buscado exigir la responsabilidad de los médicos
mediante el cuasidelito de negligencia culpable. La pretensión de perseguir y castigar a los
médicos por la vía penal tiene múltiples explicaciones. Aquellas que se orientan a buscar la
venganza por el acto cometido, otras estratégicas, en razón de las facilidades para obtener
pruebas o, aun, podría sostenerse, aunque sin datos empíricos, en que la amenaza de una
sanción penal puede ser facilitadora de un acuerdo reparatorio o de una transacción que
permita una anhelada indemnización por parte de las víctimas. El hecho es que los juicios
penales contra los médicos persisten, aunque con la limitante de que en ellos sólo puede
perseguirse la responsabilidad civil de los imputados, mas quedando fuera de la legitimación
pasiva las clínicas, servicios de salud y cualquier persona jurídica, conforme a las restricciones
implementadas por el artículo 59 del Código Procesal Penal.

La responsabilidad penal del médico convoca el análisis de la imprudencia o culpa penal o,

si se quiere, el cuasidelito penal en términos generales, para luego referirnos en particular al
tipo previsto en el artículo 491 del Código Penal. El tratamiento de la imprudencia o
negligencia penal se justifica a efectos de exponer el debate de la dogmática local sobre este
asunto, lo que permite el análisis posterior del artículo 491 del Código Penal y su tratamiento
en la jurisprudencia.

A. EL CUASIDELITO PENAL

El debate en la dogmática penal acerca del delito culposo ha sido arduo y podríamos
agregar interminable. Partiendo de planteamientos ontológicos, las teorías causalistas y
finalistas intentaban elaborar una teoría general del delito culposo. Para la teoría causalista no
existía diferencia entre la teoría del delito doloso o culposo, pues ya sea en su versión
naturalista o valorativa, lo relevante era la descripción del proceso causal. Por su parte,
siguiendo los aportes de Exner y Engisch, se intentó construir una teoría particular del delito
culposo. En éstos resulta relevante la exigencia de un deber de cuidado para impedir la
afectación a un bien jurídico protegido. La culpabilidad está determinada por un desprecio
frente a los bienes jurídicos que se estiman dignos de protección, pasando a ser un elemento
objetivo que reúne la antijuridicidad y la culpabilidad 236. Sin embargo, esta propuesta fue

100
criticada por establecer una culpabilidad de autor en contradicción con los principios de
igualdad y garantía del Derecho Penal moderno. A estas alternativas se propone el
planteamiento de Roxin, según el cual el delito culposo, como ocurre también con el doloso,
debe ser entendido como una cuestión de política criminal. Por esto, la necesidad de aplicar
una pena al delito culposo será clave para dilucidar su configuración 237. El delito culposo ha
sido una materia que la dogmática penal había descuidado, pues concentró sus esfuerzos en
la teoría del delito. El cuasidelito penal sólo aparece sancionado de manera excepcional. Esto
se encuentra en consonancia con una teoría moderna del Derecho Penal, centrada en la
garantía de los bienes jurídicos, según la cual deben buscarse alternativas a la privación de
libertad en el ámbito de los delitos culposos.

Tal como lo muestra Carlos Künsemüller, los penalistas de la época temprana ignoraron la
responsabilidad penal del médico 238. Lo que resulta consistente con el tratamiento excepcional
de los cuasidelitos penales 239. La impunidad es la regla general tratándose de cuasidelitos
penales, pues los tipos de cuasidelitos son tratados de manera excepcional mediante el
sistema de numerus clausus240. De ahí que en un caso antiguo de fines del siglo XIX un
médico, Lucas Sierra, haya sido exonerado de responsabilidad, pese a que diagnosticó un
tumor en vez del embarazo241. Lo mismo respecto al otro caso citado por Mario Garrido Montt,
en que el paciente sufrió la amputación de su pierna producto de haberse gangrenado con
posterioridad a una intervención de corrección de un defecto en el pie. Sin embargo, esta
época de irresponsabilidad quedó en el pasado, comenzando un tímido y trabajoso camino
hacia la responsabilidad, la cual se fue delineando poco a poco con la estructura del
cuasidelito o delito con imprudencia. En términos sencillos, Carlos Künsemüller afirma:

"Los llamados delitos culposos o cuasidelitos, en los cuales el sujeto no persigue como finalidad la
lesión de un bien jurídico, pero esta lesión se produce, debido a un comportamiento descuidado,
debido a la inobservancia de la cautela, diligencia o cuidado requeridos" 242.

En el análisis de los cuasidelitos aparece el debate acerca de la estructura del delito por
imprudencia. Y, a nuestro entender, podría situarse en la primera condición que debe concurrir
para que se verifique un genuino cuasidelito penal: la ausencia de dolo. Como tema central
debe analizarse la infracción al deber de cuidado, lo que constituye la culpa penal.

1. La estructura del cuasidelito por imprudencia

No cabe duda de que los delitos o injustos dolosos constituyen el centro de atención del
Derecho Penal, lo que contrasta con el tratamiento de los cuasidelitos y, por cierto, la atención
de la dogmática penal a esta cuestión lo ha sido en menor envergadura. Héctor Hernández
manifiesta:

"El concepto legal de cuasidelito es fundamentalmente negativo, en cuanto lo primero que exige es
que no medie dolo. Sólo bajo esa exigencia se pasa a considerar la exigencia positiva consistente en
que vez de dolo concurra sólo 'culpa'"243.

Si bien el Código Penal contempla la punibilidad de los cuasidelitos en el artículo 10 Nº 13,

a título de eximente, lo que genera la obvia crítica de su ubicación, es claro que es posible
extraer de ahí la necesaria tipicidad de los cuasidelitos penales. Afirma, por su parte José
Ángel Fernández:

101
 "La práctica unanimidad de la doctrina se decanta por este sistema, ya que se asocia a un mejor
cumplimiento de la exigencia de taxatividad en la construcción de los tipos penales, es decir, a una
rigurosa aplicación del principio de legalidad" 244.

A esto se agrega la satisfacción del principio de mínima intervención propio al Derecho

Penal. En este sentido, recordando la importancia de la tipicidad y el respeto a la legalidad, la
Corte Suprema ha dicho:

"Que para la concurrencia de un cuasidelito se requiere la materialización de una conducta penada

por la ley como crimen o simple delito contra las personas y la imprudencia temeraria o negligencia
culpable, vale decir, lo previo y fundamental para determinar la presencia de un cuasidelito es
comprobar el debido encuadre del comportamiento auscultado en el correspondiente delito contra las
personas, particularmente definido y sancionado, de manera tal que la imposibilidad de realizar tal
actividad conlleva a determinar el carácter lícito de la conducta pesquisada. En este orden de ideas,
sólo son merecedores de sanción las acciones u omisiones expresamente penadas por la ley, de
suerte que aunque vituperables moralmente algunos actos, no quedan sujetos a castigo sin una
disposición expresa no lo dispone, lo que es expresión del principio de reserva, que permite, en
ocasiones, que, como señala C.R., un hecho especialmente refinado y socialmente dañoso,
claramente merecedor de pena, quede sin castigo, pero éste es el precio (no demasiado alto) que el
legislador debe pagar para que los ciudadanos estén a cubierto de la arbitrariedad y dispongan de la
seguridad jurídica (esto es, que sea previsible la intervención de la fuerza penal del Estado)"245.

Uno de los debates que se generan en la dogmática penal, a propósito del dolo y la culpa,
es su lugar en la estructura del delito por imprudencia o cuasidelito. Juan Pablo Mañalich al
tratar la estructura del injusto en el cuasidelito penal o delito imprudente, reitera la idea que se
requiere para su pertinencia la no concurrencia del dolo —elemento negativo— y la existencia
de culpa —elemento positivo— 246. Su tesis consiste en entender que la imprudencia, al igual
que el dolo, son un "presupuesto de la punibilidad que pertenece al mismo nivel que el
dolo"247. Es la configuración de los cuasidelitos como excepción, de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 10 Nº 13 del Código Penal, lo que importa calificar la culpa como un elemento
extraordinario o subsidiario de punibilidad, esto es, que opera en defecto de la ausencia del
dolo. Es a partir de la comprensión del dolo como un "un criterio de evitabilidad individual
actual de la realización del tipo" que se construye la imprudencia como elemento de la
estructura del injusto del delito imprudente. El sujeto se encuentra en condiciones de evitar la
realización del tipo en forma voluntaria y es eso lo que caracteriza que la conducta lleve el
calificativo de dolosa. El autor identifica la función de la imprudencia con el dolo en cuanto
factor de imputación subjetiva, lo que reconduce a entenderla bajo el mismo criterio de
evitabilidad individual. Esto lo realiza en los siguientes términos:

"Pero el dolo y la imprudencia no son, simplemente, criterios alternativos de imputación subjetiva.

Antes bien, y de acuerdo con lo ya sostenido, el dolo ha de ser entendido como el criterio primario de
imputación subjetiva (...), la imprudencia tiene que ser entendida como un criterio de imputación
subsidiario frente al dolo. Esto quiere decir que una posible imputación a título de imprudencia sólo
tiene sentido bajo la condición de que la realización del respectivo tipo-de-delito no resulte imputable
ya a título de dolo. Lo cual a su vez significa: una imputación a título de imprudencia presupone que,
al momento del hecho, la correspondiente realización del tipo-de-delito ha sido intencionalmente
inevitable para el potencial autor"248.

En forma refleja, como un espejo, pero a propósito de la culpa o imprudencia, se traslada la

función y comprensión del dolo:

"Lo que falta en la imprudencia es la capacidad de evitación intencional de la realización del tipo, o
sea, del comportamiento prohibido, y precisamente de esta falta de un presupuesto de la imputación
ordinaria se hace responsable al sujeto, a quien de este modo la realización del tipo resulta imputable
extraordinariamente. La responsabilidad por ese déficit se sigue de la infracción de una incumbencia

102
 (Obligenheit) de cuidado que vincula al sujeto que es destinatario de normas de comportamiento (por
ejemplo, de la prohibición de matar a otro), en el sentido de que, si pretende evitar la posibilidad de
una sanción como consecuencia de la realización de un comportamiento prohibido, ha de asegurar,
en la medida de lo exigible, su propia capacidad de seguir la norma. La infracción de esa incumbencia
de cuidado, que es tal en tanto exigencia de conducta en interés propio ('prudencial'), no ajeno (como
sí lo es el deber en que se concreta la norma de comportamiento), fundamenta la imputación
extraordinaria a título de imprudencia, que descansa en la responsabilidad del sujeto por su propia
incapacidad de evitar la realización del comportamiento prohibido. La incumbencia (o 'deber') de
cuidado es una exigencia de conducta cuya infracción hace posible la imputación extraordinaria" 249.

En suma, para que opere la imprudencia en el tipo objetivo lo que debe faltar es la
capacidad de evitabilidad intencional: el reverso del dolo, si éste se entiende como la
capacidad de evitar en el momento preciso, para que haya imprudencia en cuanto elemento
del tipo es necesario que no haya esa capacidad de evitabilidad consciente o voluntaria, lo
que no debe confundirse con la imputación, lo que sí requerirá la debida infracción al deber de
cuidado. Luego, la infracción al deber de cuidado no juega al nivel del tipo objetivo, porque no
es consistente con el carácter extraordinario de la imprudencia como reemplazo o subrogación
del dolo.

En síntesis, esta tesis, bastante simple, aunque explicada en términos complejos,

reconduce a que el cuasidelito requiere la ausencia de dolo, lo que en la estructura del injusto
de imprudencia conlleva que el sujeto no se encuentre en posición de evitabilidad consciente,
como sí ocurre en el dolo. De esa manera se da la simetría entre el dolo, como elemento
ordinario en la estructura del injusto, y la imprudencia, como elemento extraordinario o
subsidiario del dolo. Es seguro que en forma más clara Héctor Hernández retrata esta
posición aludiendo a que "la infracción al deber de cuidado no es propiamente la conducta
típica, sino sólo la razón de la imputación del delito de resultado en ausencia de dolo" 250, pero
agrega que las consecuencias de aceptar esta tesis son "muy modestas". En un caso
comentado por Juan Pablo Mañalich podría realizarse un análisis de la importancia de la
cuestión planteada. En el caso, una matrona practicó un determinado procedimiento durante
el parto, quebrándose la aguja utilizada sin que la haya encontrado 251. Luego de reproducir el
considerando pertinente que asume el artículo 491 del Código Penal como un "delito
específico", pues sólo pueden cometerlo aquellos sujetos que individualiza la norma, lo que en
su comentario el autor estima errado, y sostiene:

"En los términos de la teoría de las normas, esto supondría que sólo son destinatarios de la norma
que prohíbe el comportamiento determinados sujetos, a saber, los profesionales de la salud. Esta
interpretación equivocada, (...) conduce a que la Corte no articule adecuadamente en qué consiste la
forma de imputación extraordinaria reconocida en la regla, y a que sostenga una concepción
inadmisible del resultado típico supuestamente requerido por la misma regla" 252.

La crítica se sustenta, entonces, en que al entender la Corte el artículo 491 como especial al
considerar sólo ciertos sujetos —profesionales de la salud— como destinatarios especiales,
se incurre en una incorrecta comprensión de la imputación extraordinaria, en este caso, por
imprudencia, que estipula esa norma, lo que arrastra considerar el resultado típico como
exigencia de la regla. Habría una confusión entre la infracción al deber de cuidado y la
realización del tipo, que, como ya explicamos, no la requeriría, siendo sólo necesaria la
ausencia del dolo.

Lo que contempla el artículo 491 es una imputación extraordinaria, pero no hay ahí una
norma de conducta, lo que justifica la crítica al fallo. Sin embargo, el propio comentarista
manifiesta: "Lo anterior no implica que en el caso examinado por la Corte Suprema el
resultado típico efectivamente exigido para afirmar la punibilidad de la matrona a título de
lesiones imprudentes no se haya verificado", pues, si bien la referencia al daño patrimonial es

103
incorrecta, lo cierto es que existió un daño corporal cierto. En todo caso, compartimos la crítica
efectuada por Héctor Hernández, en términos de que el desgaste en justificar una posición
dogmática de la estructura del injusto por imprudencia no parece tener consecuencias
relevantes.

Más relevante, y todavía en lo que refiere a la estructura del tipo de la imprudencia, es lo

que se discute respecto a si es necesario que el resultado le sea imputable a aquel que actuó
en forma imprudente. José Ángel Fernández lo plantea así:

"En (...) el caso de que concurriera la relación de causalidad natural, todavía nos quedaría por
comprobar si el resultado es expresión del riesgo creado, o en otras palabras, que exista una
posibilidad de control del curso causal, en caso contrario, cuando no sea posible producir o evitar
finalmente el resultado, éste aparecerá simplemente como un resultado causado por la acción de una
persona, pero no imputable objetivamente a dicha acción" 253.

El debate consiste en determinar si la infracción al deber de cuidado en sí comporta un

elemento de imputabilidad, dado que per se nos encontramos frente a un incremento indebido
del riesgo o, en cambio, no lo es, pues en ciertas circunstancias, a pesar de que el médico
haya actuado en forma imprudente —contrariando su lex artis—, eso no conlleva el resultado,
el que era ineluctable y, por lo tanto, no procede la imputación. Observamos ahí una
aplicación de la conducta alternativa lícita que muestra la irrelevancia de la infracción al deber
de cuidado y donde es impropio asimilar la omisión al incremento del riesgo típico 254. Y tal
como lo afirma el propio José Ángel Fernández, cuestión que resulta familiar para el Derecho
Privado:

"De entre los elementos necesarios que configuran la estructura del tipo imprudente, nos
detendremos exclusivamente en el estudio de la omisión de la diligencia debida, puesto que la
inobservancia del cuidado objetivamente debido, o mejor dicho, la realización de una acción que no
responda al cuidado objetivamente debido constituye el eje central de los delitos imprudentes" 255.

Y, sin duda, con prescindencia de los interesantes debates acerca de la estructura del delito
por imprudencia o cuasidelito, lo que suele determinar la condena o configuración del injusto
es la infracción al preciso deber de cuidado, sea que forme o no parte de la estructura del tipo
o, en cambio, aparezca como un supuesto de la punibilidad o imputación.

2. La infracción al deber de cuidado: la culpa penal

Lo característico de la culpa es la infracción al deber de cuidado, conforme lo admite la

doctrina penal. Héctor Hernández admite un amplio consenso sobre este asunto. La culpa
constituiría un elemento de la tipicidad, el cual debe apreciarse en forma objetiva 256. Esto nos
permite exponer lo relativo a la noción del deber de cuidado, luego su contenido, apreciación y
la discusión acerca de las cualidades particulares del médico.

Para configurar el deber en general se plantea una caracterización de apreciación in

abstracto u objetiva, sin desmedro de las circunstancias del caso específico. José Fernández
plantea:

"El deber [de] cuidado, se trata del cuidado necesario para el desarrollo de una actividad determinada;
una persona que no pueda observarlo está obligada a abstenerse de su realización, es por tanto un

104
 deber objetivo. No es posible que su contenido se determine en función de la capacidad individual. Si
cada persona estuviera obligada únicamente a prestar el cuidado o diligencia que le fuera posible,
según su capacidad y facultades personales para realizar cualquier tipo de actividad en la vida social,
se produciría el caos más absoluto"257.

Héctor Hernández asume un cierto acuerdo respecto a la comprensión del deber de

cuidado, el cual se manifiesta en un aspecto interno y otro externo o, siguiendo otra
nomenclatura, uno de carácter subjetivo y otro objetivo. Lo primero refiere a la capacidad de
prever el resultado y lo segundo incide en la posibilidad de tomar las medidas que eviten ese
mismo resultado.

El denominado deber interno constituye un supuesto del deber externo u objetivo, pues no
pueden exigirse medidas de control sin que el sujeto haya estado en condiciones de prever el
resultado, lo que no incide en excluir el deber objetivo si ese preciso sujeto no lo previó
debiendo hacerlo, pues en esa hipótesis es cuando opera la denominada culpa
inconsciente258. En todo caso, para un civilista es fácil advertir que confluyen en la imprudencia
penal dos elementos que pueden diferenciarse en forma prístina. Por un lado, debe concurrir
una exigencia de previsibilidad de parte del médico en la ocurrencia del resultado dañino. Esto
significa que para un médico en cumplimiento de su deber de cuidado el resultado que se dio
en la víctima debió advertirlo, con independencia de si lo hizo o no, lo que tiene relevancia
para averiguar si nos encontramos ante la culpa consciente o inconsciente; pero, además,
debe encontrarse en situación de actuar, lo que determina la omisión culposa, dado que con
esos conocimientos que le eran exigibles podría haber evitado ese resultado dañino en la
víctima. Por lo anterior, la infracción al deber de cuidado no determina en sí mima la
imprudencia punible, dado que puede ser irrelevante desde el punto de vista del resultado.
Una vez satisfecho ese elemento, en cuanto el médico creó un riesgo más allá del permitido,
corresponde aplicar los criterios de imputabilidad objetiva que, en definitiva, determinarán el
cumplimiento del tipo penal respectivo259. Confluyen dos aspectos, la necesaria previsibilidad
de los efectos de la acción —imprudencia— u omisión —negligencia—, más la imputabilidad
del daño o resultado que se admite por regla general al haberse traspasado el riesgo
permitido que está determinado por la finalidad terapéutica de la Medicina y el consentimiento
del paciente, salvo en el caso de irrelevancia de la conducta asumiendo el criterio de la
conducta lícita alternativa.

Referirse al contenido del deber de cuidado consiste en descifrar cómo se construyen los
deberes del médico en el acto médico. No hay diferencias entre el análisis penal y civil, pues
todo reconduce a la tarea del juez quien debe echar mano al ordenamiento jurídico, la lex
artis y considerar las circunstancias del caso específico. En este sentido, la Corte de
Rancagua sostuvo:

"Consignadas estas consideraciones doctrinales previas cabe señalar que en el caso que nos ocupa,
si bien se contó con la anuencia de la afectada para la práctica del procedimiento médico al que fue
sometida, el que estaba encaminado a la extracción del dispositivo anticonceptivo que portaba en su
útero ya que la paciente deseaba embarazarse, no concurre, sin embargo, el elemento de haberse
observado por el autor, en la especie, las reglas del arte médica, esto es, aquel 'código no escrito, en
su mayor parte consuetudinario y dictado por la experiencia' (Derecho Penal Chileno; Parte Especial;
página 272; Bustos, Grisolía y Politoff; Editorial Jurídica Congreso), reuniéndose de esta manera los
elementos del tipo en análisis, desde que el sujeto activo, un profesional médico, al no ceñirse al
procedimiento que correspondía realizar según la 'lex artis', causó mal al sujeto pasivo"260.

A propósito de lo antijurídico en el injusto penal, es necesario considerar que el médico,

dados los fines de la Medicina —finalidad terapéutica—, tiene un ámbito de riesgo permitido
tolerado por el ordenamiento jurídico y que se enmarca en el consentimiento del paciente o la
necesidad de las circunstancias, por ejemplo, en un caso de urgencia, el objetivo de salvar la

105
vida o precaver un daño mayor. En cambio, si el médico traspasa ese límite, el riesgo
permitido, podemos entender que ha infringido su deber de cuidado. En otros términos, el
deber de cuidado queda circunscrito al riesgo permitido en la actividad del médico, más allá
está la antijuridicidad y la tipicidad. La conducta del médico, en caso de infracción al deber de
cuidado, satisface una condición del tipo o de punibilidad si se quiere, pero en lo que importa
se habrá satisfecho una condición esencial para que se persiga su responsabilidad penal.
Refiriéndose a esto, Tatiana Vargas sostiene:

"Para la determinación del cuidado debido en la actividad médica, además de las normas generales
que protegen la vida y salud de las personas, destaca precisamente la lex artis como conjunto de
principios y reglas técnicas propios del arte de la medicina, vigentes al momento de actuar. Sirve de
guía para establecer la norma de cuidado en la situación concreta. De allí que cuando no se siguen
esos parámetros se falta a dicha norma y la conducta es imputable" 261.

Esta misma autora desplaza la idea en forma somera acerca de la determinación de la

norma de cuidado, que debe orientarse a "neutralizar peligros existentes o impedir la creación
de nuevos riesgos"262. Más bien, ahí se alude a la finalidad de exigir al médico el cumplimiento
del deber de cuidado (reglas técnicas y éticas) o ajustar su conducta a la lex artis. En términos
más complejos, pero que conducen a lo mismo, José Ángel Fernández alude a reglas
primarias extrapenales, la lex artis y, por último, un criterio subsidiario que se construye sobre
la base del ser humano prudente o profesional medio 263. Sin diferencias importantes, Héctor
Hernández, en su síntesis sobre el asunto, alude a la necesidad del respeto de prescripciones
estatales en la función de prevenir riesgos —neutralizar peligros conocidos y previsibles— y
ajustarse a la lex artis. También opina en este sentido, estableciendo que el deber de cuidado
constituye "la base y el fundamento de la imputación criminal a título de imprudencia" 264. En
términos más explícitos refiere:

"De entre los elementos necesarios que configuran la estructura del tipo imprudente, nos
detendremos exclusivamente en el estudio de la omisión de la diligencia debida, puesto que la
inobservancia del cuidado objetivamente debido, o mejor dicho, la realización de una acción que no
responda al cuidado objetivamente debido constituye el eje central de los delitos imprudentes" 265.

De ahí que la falta al deber de cuidado, como indicamos, se manifieste en una transgresión
al riesgo permitido, debiendo ponderarse los bienes jurídicos protegidos, su riesgo y las
posibilidades de control266. En definitiva, no hay grandes misterios para ilustrar el contenido del
deber de cuidado, el que se integra por conocimientos que le resultan exigibles al profesional
médico en cuanto emanan de su oficio y en forma concreta de la lex artis y la respectiva
reglamentación que, conforme hemos opinado, integra la misma.

Cuestión diversa es qué parámetro de médico in abstracto consideramos para determinar la

exigencia de cuidado que le resulta exigible al profesional cuestionado. El problema incide en
dos cuestiones: por un lado, qué grado de culpa resulta exigible al médico o, lo que es lo
mismo, qué diligencia debe emplear para la satisfacción del deber de cuidado, y, por otro, si
se va a establecer un criterio individualizador o generalizador para la apreciación de la
conducta del tipo imprudente. Sólo aludiremos en este apartado a la segunda cuestión, pues
la primera corresponde mejor al análisis del tipo penal específico imprudente aplicable a los
médicos.

En cuanto al problema planteado, podemos graficarlo en forma simple, se trata de averiguar

si debemos considerar las características particulares del profesional o, en cambio, debemos
atenernos a un estándar medio, prescindiendo, por ejemplo, de cualidades innatas del
profesional. El debate en la doctrina penal no admite consensos y pareciera que las dos
posiciones detentan buenos argumentos 267, partiendo de la idea del riesgo permitido, el

106
respeto al deber de cuidado medio aseguraría la exoneración de responsabilidad, dado que
eso significaría ajustarse a lo que constituye el comportamiento exigible y deber de prevención
del profesional. ¿En qué medida las condiciones y posibilidad específica del profesional
pueden ser consideradas para evaluar la infracción o respeto del deber de cuidado?

Al igual que en la responsabilidad civil, en términos generales se acoge un parámetro

objetivo, esto es, sin ir a buscar la situación y condición específicas del profesional que
ejecuta el acto médico, sino que dando lugar a un estándar de conducta general, propio a la
tesis universalizadora. Pero esto no importa una exclusión total de factores concretos, pues
deben considerarse las circunstancias específicas que rodean la ejecución del caso, tales
como disponibilidad de infraestructura, carácter urgente o programado de la intervención y
otros que parece necesario considerar para dirimir si hay o no infracción al deber de cuidado.
Sin duda, hay que estimar para el modelo de conducta pertinente aquel del profesional en las
circunstancias en que se desenvuelve el acto médico. De ahí que no pueda prescindirse en
forma total de las especialidades, pues éstas ingresan a la lex artis desde el momento en que
se requieren para la ejecución de ese preciso acto médico. No debiera, entonces, generarse
mayor discusión sobre la necesidad de incorporar las capacidades técnicas y específicas que
se requieren para ejecutar ese acto médico, dado que lo contrario involucraría un típico caso
de imprudencia: el médico actúa más allá de sus capacidades en una intervención quirúrgica
que requiere determinados conocimientos. Por ejemplo, en una cirugía plástica no puede
tolerarse que un médico sin conocimientos específicos pueda llevarla a cabo. Eso no incide en
que estemos estableciendo un criterio singular para evaluar el deber de cuidado, sólo lo
actualizamos conforme la lex artis exigible. Lo relevante, al menos en el ámbito profesional, no
es tanto un carácter objetivo que nos conduzca a un sujeto promedio, sino que al profesional
que actúa de acuerdo con la lex artis que le es exigible. Y ésta, como ya hemos analizado, no
sólo responde a criterios normativos o de conocimientos generales, sino que debe considerar
las características específicas en que se ejecuta el acto médico. Todo esto debe, además,
relacionarse con la información y consentimiento del paciente. En casos concretos en que las
habilidades del médico han sido parte de la información que justifica el consentimiento del
paciente no debiera prescindirse de ellas, pasando a formar parte de la lex artis. Más bien la
pregunta se limita, como lo señala Héctor Hernández, a si corresponde tomar en cuenta
características innatas del profesional. Fuera de que nos parece bastante irreal la situación de
dotes excepcionales que deban considerarse para el caso específico del acto médico, se
encuentra un problema de prueba relevante, de cómo se pueden acreditar esas
características excepcionales, que van más allá de la especialidad y el caso concreto con sus
características268.

B. LA NEGLIGENCIA CULPABLE DEL ARTÍCULO 491 DEL CÓDIGO PENAL

Tal como lo señalamos, la responsabilidad penal de los médicos tiene un tipo especial en el
artículo 491 del Código Penal. Este precepto dispone en su inciso 1º:

"El médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o matrona que causare mal a las personas por
negligencia culpable en el desempeño de su profesión, incurrirá respectivamente en las penas del
artículo anterior".

El análisis de esta figura penal no ha sido tan apetecido por penalistas, quienes, como
observamos, se han ocupado más bien del cuasidelito en términos generales o de la
estructura de la imprudencia, aunque lo dicho en ese ámbito constituye un insumo valioso

107
para el análisis del tipo en especial. Lo más estudiado ha sido el intento de entender la culpa
en el tipo, lo que arrastra necesariamente el estudio de la infracción al deber de cuidado y, por
otra parte, el elemento de la causalidad a través de la imputación objetiva. Ambas
orientaciones involucran un intento por configurar elementos comunes a la responsabilidad
civil, que pueden entenderse como la imputación subjetiva y objetiva o, la culpa y la
causalidad o quizá, siendo más realistas, los elementos que atañen al hechor, quien infringe el
cuidado que le es exigible, cuya medida se realiza a través de un juicio de previsibilidad, un
criterio objetivo ad hoc del deber de cuidado y la necesaria imputación objetiva.

El médico puede ser responsable en el terreno penal, aunque no siempre fue aceptado por
los tribunales269. Existió la idea de que los médicos no podían ser sujetos pasivos de una
acción penal, pues estaban exentos de cualquier tipo de responsabilidad, dado que su oficio
constituía un arte aleatorio cuyos resultados per se eran inciertos. Al ejercer un oficio de
resultado aleatorio, no era posible la comisión de un ilícito penal ni tampoco civil. Sin embargo,
aquellas teorías que negaban la responsabilidad de los médicos han quedado obsoletas.
Actualmente no cabe duda que los médicos se exponen, en caso de cometer un acto u
omisión que constituya un ilícito penal, a una sanción punitiva. La jurisprudencia durante la
mayor parte del siglo XX fue muy restrictiva a la hora de determinar la responsabilidad penal
del médico. Sólo a partir de la década de 1980 la jurisprudencia comenzó a aceptar la
responsabilidad penal de los mismos. La jurisprudencia actual acepta sin problemas la
responsabilidad penal, lo que ha significado un acopio significativo de sentencias en el ámbito
penal; echando mano al artículo 491 del Código Penal, aunque sin desconocer los problemas
que presenta el tipo descrito. La Corte Suprema ha señalado:

"Que por otra parte, en el ámbito del tipo penal descrito en el artículo 491 del Código Punitivo, el
análisis detenido de este precepto por parte de la doctrina especializada postula una revisión urgente,
atendida la vaguedad e imprecisión del concepto 'negligencia culpable' allí empleado. El tratamiento
propiamente penal debe reservarse solamente para un caso, que es el caso de abandono del
enfermo por parte del médico, porque allí sí que existe una culpa moral que reprocharle si de este
abandono resulta la pérdida de la vida o un daño para la salud del paciente... A la negligencia en
cuanto modalidad de conducta culposa del facultativo, otro estudioso del tema incluye en este
concepto, entre otras conductas, el abandono de enfermos (...). En el supuesto que nos ocupa, el
imputado hizo abandono de su consulta —calificado de 'inexcusable' en el informe pericial evacuado
por el Instituto Médico Legal— en momentos en que el paciente estaba una situación de riesgo para
su salud, conocida del facultativo, lo que encuadra en la figura de negligencia profesional
mencionada"270.

Aparte, el análisis general ya verificado respecto al cuasidelito o delito culposo, un elemento

que es obvio en la configuración del tipo penal de negligencia médica, consiste en la
participación del paciente como objeto del acto médico, lo que ocurre en todo tipo de
responsabilidad penal: la existencia de la víctima que debe haber padecido un daño a resultas
del acto médico. En la ejecución del acto médico, cuando se trata de una cirugía, se permite
un daño a la integridad corporal del paciente, bajo el entendido de que el consentimiento del
paciente admite lesiones y riesgos intrínsecos al ejercicio de la Medicina. Sin embargo, este
daño físico ha sido consentido con el objetivo de obtener una mejora, lo que forma parte del
riesgo permitido. En la medida que concurra un objetivo de mejoría o curación, la intervención
en el cuerpo del paciente se encuentra justificada. Sin embargo, otras situaciones pueden
parecer menos claras cuando no existe dicha finalidad terapéutica. Así, por ejemplo, en la
hipótesis de cirugía plástica, la cual carece de un objetivo curativo, al menos aquella destinada
sólo a cumplir con un anhelo subjetivo asociado a la belleza. El paciente, por decisión
personal, decide alterar su cuerpo autorizando la intervención del médico. Lo mismo ocurre
respecto del paciente que consiente en la extirpación de un órgano para beneficiar otra
persona, que requiere un trasplante. No hay justificación terapéutica para la operación, siendo
sólo un altruismo loable lo que la justifica.

108
 En las legislaciones que permiten el aborto, no cabe duda de que existe una lesión a la
mujer embarazada, siendo su consentimiento suficiente justificación para proceder a la
intervención. Todavía cabría señalar los actos de investigación médica con pacientes sanos.
En esta última hipótesis las legislaciones comparadas suelen establecer una responsabilidad
estricta en caso de daños.

En suma, existe consenso en permitir la intervención médica en el cuerpo humano, aun no

existiendo una finalidad terapéutica, lo que se enmarca en el riesgo permitido y el
consentimiento informado del paciente. Las precedentes situaciones resultan irrelevantes para
el Derecho Penal. No cabe persecución penal de los médicos por la afectación al cuerpo del
paciente que se orienta a la ejecución del acto médico, ya sea con o sin fin terapéutico.

Por otra parte, un profesional médico puede, mediante su conducta, infringir una regla penal
de Derecho Común. En este caso, como es evidente, resulta irrelevante su calidad de
profesional de la salud. En este sentido Carlos Künsemüller indica:

"El individuo debe poseer una determinada calidad, porque la configuración del delito así lo requiere,
ya que lo que se persigue es sancionar, precisamente, agresiones cometidas por determinadas
personas. Y así, hay hechos punibles en los cuales la calidad profesional del médico es un elemento
esencial, integrante del tipo delictivo"271.

El médico recibe el mismo tratamiento entregado por la ley penal a cualquier sujeto. De ahí
que carezca de interés para la negligencia médica. En otros casos, la ley penal se ha
preocupado de delitos que requieren la calidad profesional para su aplicación. El Código
Penal contempla variadas situaciones en que la profesión de médico constituye un elemento
del tipo, las que fueron recogidas por Alfredo Etcheberry 272. Así ocurre en el delito de
certificación falsa (art. 202 del CP); la violación del secreto profesional (art. 247 del CP); el
delito de aborto (art. 345 del CP); omisión de denuncia en caso de envenenamiento (art. 494
Nº 9 del CP); negativa a ejecutar la prestación médica durante el turno (art. 494 Nº 11 del CP);
la negativa a participar en carácter de perito (art. 494 Nº 12 del CP). Estos ilícitos penales
requieren dolo273. Sin embargo, para efectos de nuestro estudio son irrelevantes, pues su
comisión no se enmarca en el ámbito de la infracción a la lex artis, que genera la
responsabilidad por daños ocasionados a propósito del acto médico.

Se ha entendido que las condiciones del tipo que aparece recogido en el artículo 491 son
las siguientes:

"Para sancionar penal y civilmente a un médico en el ejercicio de su profesión, resulta indispensable

que en el proceso se establezcan los elementos fundamentales de esta clase de responsabilidad y
que son: a) que el autor sea un médico y que su actuar se centre en el ejercicio de la profesión; b)
que dicho actuar médico haya producido un mal en la persona de un paciente; c) que el médico haya
actuado culpablemente; d) que exista relación de causalidad entre el acto culposo y el daño resultante
y; e) que el resultado sea previsible"274.

El ilícito penal que nos interesa analizar se refiere al cuasidelito cometido por el médico en
el ejercicio de su profesión. El artículo 491 del CP es restrictivo, en cuanto sólo se aplica a los
profesionales que reúnen la calidad de médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o
matrona275. En caso contrario, corresponde aplicar el artículo 490 del Código Penal, el cual
sanciona al que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediare malicia,
constituiría un crimen o un simple delito contra las personas. Así, por ejemplo, el daño
causado a propósito de un acto médico ejecutado por un sujeto que no tiene título profesional.
Este ejercicio ilegal de la profesión no cae en el ámbito del artículo 491 del Código Penal.
Despejado lo que se requiere para aplicar el artículo 491 del Código Penal, la necesidad de

109
que el acto haya sido realizado por un médico u otro profesional indicado en el precepto, es
fundamental que se verifique la negligencia culpable del médico.

El debate acerca de la expresión "negligencia culpable", utilizada en el artículo 491

del Código Penal, no ha cesado. Como es lógico, existen dos opiniones al respecto: aquella
que entiende que debemos entender sólo una culpa simple o lata y la otra, que sería una
culpa agravada, algo más que lo exigible a un profesional medio de la salud en las
circunstancias en que se ejecutó la intervención médica. Este dilema conduce más bien a
resolver el problema de la lex artis o deber de cuidado exigible, más que intentar descifrar si
nos encontramos ante una culpa leve o general u objetiva o, en cambio, una agravada.

La posición objetiva plantea que debe recurrirse al concepto de buen profesional 276. En este
sentido José Ángel Fernández afirma:

"Con esa infracción del cuidado objetivamente debido existe una conducta objetivamente imprudente,
un indicio de antijuridicidad, con independencia de si el sujeto concreto, debido a una capacidad o
facultades anímicas deficientes o perturbadas o por una peculiar situación individual, no esté en
condiciones de comprender o de cumplir el deber objetivo de cuidado. De esta forma la imprudencia
corresponde ubicarlo en la tipicidad como un elemento objetivo. El sujeto que no ha infringido la
norma de cuidado, que ha mantenido la diligencia exigida, aunque pueda lesionar un bien jurídico
protegido, no realiza un acto típico"277.

Otra vez nos situamos en el análisis del deber de cuidado, lo que importa es precisar cuál
es la conducta que le es exigible al médico conforme su lex artis. Por lo mismo, más bien
creemos que Juan Bustos tiene razón cuando señala que esta discusión no parece tener
sentido entre generalizadores e individualizadores, desde el momento que consideramos
una lex artis profesional en un caso concreto, lo que desvanece la dicotomía que se pretende
existe por estas teorías278. Así lo manifiesta la Corte Suprema, al señalar:

"La respuesta a esta interrogante discurre en el sentido de excluir de su actuar el tipo doloso de
lesiones corporales o de homicidio sobre el supuesto de una acción curativa, objetiva y
subjetivamente realizada conforme a las reglas de las Lex Artis y con el debido cuidado. Lo ocurrente
será esto último, es decir, que se prescindió del cuidado debido, caso en el cual, estaremos en
presencia de un delito culposo o cuasidelito. Aquí volvemos a lo dicho al comienzo de este
razonamiento, que los médicos se obligan a procurar la sanación del paciente poniendo toda su
sabiduría, experiencia y empeño, pero no a un resultado en ese sentido" 279.

Por lo mismo, el debate acerca de qué culpa se le exige a los profesionales de la salud a
partir de la expresión "negligencia culpable" 280, en cuanto culpa leve o, en cambio, agravada
tampoco reviste mayor interés si nos concentramos en precisar el deber de cuidado al
profesional médico en el caso concreto del ejercicio del acto médico. Con mayor acierto la
Corte de Apelaciones de Santiago, definiendo cómo observar el cumplimiento del deber de
cuidado, ha manifestado:

"El juicio de reproche al médico se efectúa en abstracto, comparando el comportamiento efectivo con
el esperado de un médico competente en la relativa especialidad, pero también en concreto,
considerando las circunstancias externas en las cuales intervino. Los deberes de cuidado son más
ajustados en el caso de especialistas y en la medicina privada, la diligencia se juzga de manera
objetiva, sin atender a las capacidades del médico tratante, sino que de acuerdo con el estándar
típico de un especialista o de un médico general que se encuentre en igual situación que el
demandado. Al médico se le exige destreza, dedicación y cuidado que definen a un buen profesional,
según las reglas de prácticas correctas. Es por ello, que las buenas prácticas tienen un especial valor
en materia médica, de modo que el actor puede dar por establecida la culpa profesional probando
que ellas no han sido observadas. En principio un médico no es culpable de negligencia si ha actuado
de acuerdo con una práctica aceptada como correcta por un cuerpo médico responsable compuesto

110
 de médicos calificados. La referencia a la lex artis resulta ser con frecuencia el único camino eficaz
para la prueba de la negligencia"281.

En otro caso fallado por la Corte Suprema se señala:

"Que también es necesario recordar que la descripción de la figura del delito culposo, prevista en los
artículos 490 y 492 del Código Penal, exige la inobservancia de los reglamentos representados aquí
por las reglas de la lex artis, y una conducta negligente o imprudente que ocasione un resultado que
de mediar malicia constituiría un crimen o simple delito contra las personas, es decir, un actuar
culposo que jurídicamente sea la causa de la lesión de un bien jurídico determinado. Por otro lado,
como lo ha sostenido en reiteradas oportunidades este tribunal, habrá culpa por el solo hecho de que
el sujeto activo haya ejecutado el acto prohibido o no haya realizado el ordenado por la ley o el
reglamento, pues significa que omitió las medidas de prudencia o precaución necesarias para evitar
un daño"282.

O sea, en este fallo, para que se verifique la culpa penal basta "que se haya cometido el
acto prohibido o no se haya realizado el ordenado por la ley o el reglamento", lo que dice poco
o nada acerca del elemento subjetivo del tipo. No es extraño que la jurisprudencia recurra al
elemento de la previsibilidad para establecer la noción de culpa o "negligencia culpable". Si no
era exigible al médico prever el resultado, no puede concurrir culpa. En este sentido, la Corte
Suprema ha manifestado:

"Que, atendiendo a estos conceptos y el mérito de los antecedentes considerados en la sentencia

impugnada, cabe descartar de plano la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo penal
indagado, en particular, porque surge de relieve de los hechos comprobados, como asientan los
juzgadores, que el paro cardíaco que terminó con la vida de la señora C.E.K.W. se originó en una
embolia grasa o tromboembolismo, no previsible, y que no se vincula, necesariamente, a la operación
que le practicara el médico cirujano plástico J.Z.T., se trató de un cuadro que no había forma de
prevenir y que, producido, se arbitraron todos los medios de resguardo indicados por el deber de
cuidado"283.

Aunque ahora colocando el énfasis en el cumplimiento del deber de cuidado, la Corte de

Apelaciones también estima que no concurre el tipo, al sostener:

"En especial la opinión conteste de los peritos y médicos que ilustran sobre el actuar del Dr. Sedano
Muñoz apuntan precisamente en el sentido contrario, esto es, que el imputado ejerció una actuación
conforme con las prácticas habituales de la obstetricia y que en momento alguno incurrió en alguna
infracción contra la lex artis, motivo bastante para colegir que no se evidencia, a su respecto, la
existencia del ilícito que se le atribuye, razón por lo cual debe acogerse la solicitud de sobreseimiento
solicitada por su defensa, en los términos que se expresará en lo resolutivo"284.

En otro caso bastó para sobreseer a las imputadas la pericia, la cual determinó que se
habían comportado conforme a la lex artis, lo cual excluye la infracción al deber de cuidado.
La Corte de Apelaciones de Santiago dijo:

"Que, así las cosas, y dado lo categórico de las pericias evacuadas en el sentido que ambas
imputadas cumplieron con lo exigible en cuanto a su desempeño como especialistas en neurología,
ateniéndose a la lex artis en todo su manejo profesional del caso, no puede su conducta ser calificada
de imputable, ni constitutiva de delito" 285.

En términos más generales y reiterados, se ha sostenido por la Corte Suprema:

"La descripción de la figura del delito culposo en nuestro ordenamiento jurídico precisa la
inobservancia de las reglas de atención y prudencia profesional —representados aquí por las reglas

111
 de la lex artis—, y una conducta negligente o imprudente que ocasione un resultado que de mediar
malicia constituiría un crimen o simple delito contra las personas"286.

También puede excluirse la responsabilidad al no concurrir una conducta culpable, pues lo

que se le exige a título de deber de cuidado no alcanza a evitar el daño, aun si le fuere
exigible. La Corte de Apelaciones de Santiago en un caso de suicidio en que se requería
como parte del deber de cuidado disponer de un vigilante permanente del paciente para
aminorar el riesgo, desestimó la responsabilidad, por defecto de causalidad la Corte señaló:

"Que, como puede advertirse al quedar de manifiesto, se reprocha al médico tratante, no el haber
omitido disponer un cuidador personal permanente para evitar el suicidio, sino para 'minimizar' los
riesgos. Ello significa que existieron otros factores de riesgo ajenos a la conducta del médico lo que
obliga a concluir que la negligencia culpable que se le imputa no constituyo la causa directa e
inmediata de la muerte"287.

El artículo 491 del Código Penal en su inciso 1º contempla todavía como elemento que se
"cause mal a las personas", tras lo cual se encuentra la protección del bien jurídico de la salud
física de las personas. Al menos así ha sido entendido en el contexto de los cuasidelitos que
protegen la integridad corporal de las personas. Juan Pablo Mañalich, siguiendo a Alfredo
Etcheberry plantea:

"Por una consideración sistemática, la referencia a la causación de un mal que aparece en el artículo
491 debe entenderse referida, a su vez, a la remisión que en el artículo 490 se hace de la punibilidad
de la imprudencia respecto de los delitos contra las personas, que, en principio, son aquellos delitos
que se encuentran tipificados en el título VIII del libro II del Código Penal. Como bien sostiene
Etcheberry, las expresiones 'causar daño' (inc. 2º) y 'causar un mal a las personas' (inc. 1º), en este
contexto, 'deben entenderse referidas a los delitos de homicidio simple y de lesiones propiamente
tales, graves o menos graves'"288.

En este sentido, se ha fallado por la Corte Suprema:

"Que el artículo 491 del Código Penal sanciona al médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o
matrona que causare mal a las personas, por negligencia culpable en el desempeño de su profesión.
Pues bien, de los hechos establecidos en la sentencia no aparece que los médicos que intervinieron
en la operación de esterilización tubaria de la paciente, le hayan causado un mal, entendiendo por
esto que le hayan provocado la muerte o lesiones de tal naturaleza que hubieren llevado al mismo
resultado"289.

En el mismo sentido, aludiendo a este requisito para descartar la responsabilidad del

médico, la Corte Suprema estableció:

"Que de los hechos que se han dado por establecidos en la sentencia no aparece que el médico que
intervino en la operación del paciente le haya causado con su actividad un mal, entendiendo por este
uno que le haya causado un daño, ya que no se ha podido establecer claramente que haya actuado
en su oficio con negligencia culpable, sino que, por el contrario su actuar se ha debido a un accidente
causado por la negligencia de otra persona diferente"290.

En síntesis, conforme el artículo 491 inciso 1º del Código Penal, es necesario para que se
cumpla el tipo ahí descrito que un profesional de los ahí indicados incurra en una infracción al
deber de cuidado, el cual se aprecia en forma objetiva, es decir, considerando los parámetros
de conducta exigible que emanan de la lex artis del profesional médico, pero considerando las
circunstancias del caso, lo que incluye los conocimientos específicos que pueden exigirse al
profesional dada su especialidad y las circunstancias en que se ejecuta el acto médico. La
Corte lo ha afirmado:

112
 "De los requisitos señalados, se desprende que la Teoría de la Culpa está cimentada en dos pilares
básicos, a saber, el deber de cuidado, que obliga al sujeto a poner en su actividad una atención suma
a objeto de no dañar los bienes protegidos por el legislador y la previsibilidad del resultado,
establecido a partir de parámetros ordinarios o comunes, puesto que nadie puede responder por
resultados imprevisibles"291.

Además, la necesidad de una lesión a la salud corporal del paciente se deriva de la

exigencia del "mal causado", que remite al bien jurídico protegido por los delitos de homicidio
simple y de lesiones.

BIBLIOGRAFÍA

ABELIUK MANASEVICH, René (1993). Las obligaciones. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, t. I.

ACOSTA RAMÍREZ, Vicente (1990). De la responsabilidad civil médica. Santiago, Editorial Jurídica de Chile.

AGUAD, Alejandra y PIZARRO, Carlos (2004). "Comentarios de jurisprudencia. Obligaciones y responsabilidad

civil". Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 2, Santiago, pp. 165-184.

AGUILÓ REGLA, Josep (2006). "Presunción, verdad y normas procesales". Isegoría, vol. 35, julio-diciembre,
pp. 9-31.

ALDUNATE LIZANA, Eduardo (2000). "Consecuencias constitucionales de la doctrina sobre responsabilidad

objetiva del Estado". Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, Nº 2, Santiago. Disponible
en: .

ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo (1943). De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil

chileno. Santiago, Editorial Universitaria.

ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo (2004). De los contratos. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, reimpresión.

AMBIALET, J. (1965). Responsabilité d'autrui en droit medical. París, LGDJ.

BARCIA LÓPEZ, Arturo (1922). Las personas jurídicas y su responsabilidad civil por actos ilícitos. Buenos Aires,
Valerio Abeledo.

BARRIENTOS GRANDON, Javier (2009). "De la presunción general de culpa por el hecho propio. A propósito de
los artículos 2314 y 2329 y de nuestro 'código civil imaginario'". Revista Chilena de Derecho Privado,
Nº 13, Santiago, pp. 9-94. Disponible en: .

BARROS BOURIE, Enrique (2006a). Tratado de responsabilidad extracontractual. Santiago, Editorial Jurídica de

Chile.

113
BARROS BOURIE, Enrique (2006b). "La diferencia entre estar obligado y ser responsable en el derecho de los
contratos". Estudios de Derecho Civil II. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santiago, LexisNexis,
pp. 721-752.

BEINEX, R. (1938). "La charge de la preuve de l'exécution en matière contractuelle". Revue critique.

BIDART HERNÁNDEZ, José (1985). Sujetos de la acción de responsabilidad extracontractual. Santiago, Editorial

Jurídica de Chile.

BIGOT-PRÉAMENEU, F. J. (1829). Présentation au corps législatif et exposé des motifs du titre des contrats,
Fenet. 13.

BOETSCH GILLET, Cristián (2011). La buena fe contractual. Santiago, Editorial Jurídica de Chile.

BRANTT ZUMARÁN, María Graciela (2008). "Los deberes de información y seguridad en el contrato de atención
médica y la responsabilidad por su incumplimiento". Colección de estudios de derecho civil en homenaje a
la profesora Inés Pardo de Carvallo, Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso.

BRANTT ZUMARÁN, María Graciela (2012). "La prueba del cumplimiento imperfecto en las obligaciones de
medios y de resultado". Estudios de derecho civil VII. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santiago:
Abeledo Perrot, pp. 495-510.

BRANTT, María Graciela y VIDAL, Álvaro (2012). "Cumplimiento e incumplimiento de responsabilidad del deudor
en el código civil: a propósito de la sentencia de la corte suprema de 7 de septiembre de
2010". RDUCN, vol. 19, Nº 1, Coquimbo, pp. 271-291. Disponible en: <www.scielo.cl/scielo.php?
script=sci_arttext&&pid=S0718-97532012000100008&&lng=es&&nrm=iso>. ISSN 0718-9753.

BRANTT, María Graciela y VIDAL, Álvaro (2013) "Obligación, incumplimiento y responsabilidad civil del
mandatario en el Código Civil chileno". Revista Chilena de Derecho, vol. 40, Nº 2, Santiago, pp. 413-
431. Disponible en: .

BUSTOS RAMÍREZ, Juan (1995). El delito culposo. Santiago, Editorial Jurídica de Chile.

CALDERA DELGADO, Hugo (1982). Sistema de la responsabilidad extracontractual del Estado en la Constitución

Política de 1980. Santiago, Editorial Jurídica de Chile.

CAMPOS QUIROGA, Jaime (1983). "La responsabilidad médica de carácter culposo en la legislación
chilena". Revista de Derecho (Universidad de Concepción), Nº 174, Concepción, pp. 21-43.

CÁRDENAS VILLAREAL, Hugo (2005). "Reflexiones en torno a la teoría de la imputación objetiva y su

aplicabilidad en el ámbito del derecho de daños". Estudios de Derecho Civil I. Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, Santiago, LexisNexis, pp. 533-562.

CÁRDENAS VILLAREAL, Hugo (2006). "La relación de causalidad: ¿quaestio facti o quaestio iuris? Comentario a
sentencia de Corte Suprema, 26 de enero de 2004". Revista Chilena de Derecho, Nº 33, vol. 1, Santiago,
pp. 167-176.

CÁRDENAS VILLAREAL, Hugo (2009). "La recepción jurisprudencial de la distinción entre obligaciones de

medios/obligaciones de resultado en la jurisprudencia nacional y otros factores unificadores de la
responsabilidad civil médica". Estudios de Derecho Civil IV. Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
Santiago, LegalPublishing.

CÁRDENAS VILLAREAL, Hugo (2010a). "La cobertura dogmática de la recepción jurisprudencial de la distinción
obligaciones de medios/obligaciones de resultado (Una aproximación a través de casos de responsabilidad
médica)". Cuadernos de Análisis Jurídico. Responsabilidad médica, vol. VI, Santiago: Universidad Diego
Portales-Fundación Fernando Fueyo Laneri, pp. 45-84.

114
CÁRDENAS VILLARREAL, Hugo (2010b). "La acción de repetición del Fisco en contra del personal médico-
sanitario". Estudios de Derecho Civil V. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santiago, Abeledo-Perrot,
pp. 527-541.

CÁRDENAS VILLAREAL, Hugo (2011) "La reinterpretación del artículo 1547 del Código Civil chileno: el fin de una
antigua presunción". Revista de Derecho, Nº 39. disponible en .

CÁRDENAS VILLARREAL, Hugo (2012). El problema de la naturaleza de la responsabilidad civil médica. Tesis
doctoral (inédita), Santiago, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile.

CÁRDENAS VILLAREAL, Hugo (2017). "Responsabilidad de la administración médica. El problema de la

legitimación en la era de los hospitales autogestionados". Inédito.

CÁRDENAS, Hugo y MORENO, Jaime (2011). Responsabilidad médica. Estándares jurisprudenciales de la falta

de servicio. Santiago, LegalPublishing.

CLARO SOLAR, Luis (1910). "Ligeras observaciones sobre la prestación de la culpa en el contrato de

mandato". RDJ, t. VII, Doctrina.

CLARO SOLAR, Luis (1937). Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. De las obligaciones. Santiago,
Nascimento, t. I.

CORRAL TALCIANI, Hernán (1996). "Responsabilidad civil por productos defectuosos. Análisis desde el punto de
vista de la responsabilidad de la empresa en los textos legales de protección al consumidor". Revista de
Derecho (Pontificia Universidad Católica de Valparaíso), vol. XVIII, Valparaíso.

CORRAL TALCIANI, Hernán (1999). "Ley de protección al Consumidor y responsabilidad civil por productos o
servicios defectuosos". Cuaderno de Extensión. Derecho del Consumo y protección al consumidor.
Estudios sobre la ley Nº 19.496 y las principales tendencias extranjeras, Nº 3, Santiago, Universidad de
Los Andes, pp. 163-211.

CORRAL TALCIANI, Hernán (2010). "El concurso de responsabilidades en el derecho de daños chileno: defensa
y delimitación de la teoría de la opción". Estudios de Derecho Civil V. Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, Santiago, Abeledo-Perrot, pp. 639-653.

CORRAL TALCIANI, Hernán (2015). "Obligaciones por el total no solidarias u obligaciones

concurrentes". Estudios de Derecho Civil X. Santiago: LegalPublishing.

DE CASTRO Y BRAVO, Federico (1991). El negocio jurídico. Madrid, Civitas, reimpresión.

DE LA MAZA GAZMURI, Íñigo (2010a). "Consentimiento informado, una visión panorámica". Ius et Praxis. vol.
16, Nº 2, Talca, pp. 89-120. Disponible en: .

DE LA MAZA GAZMURI, Íñigo (2010b). "Consentimiento informado y relación de causalidad". Cuadernos de

Análisis Jurídico.  Responsabilidad médica, vol. VI, Santiago, Universidad Diego Portales-Fundación
Fernando Fueyo Laneri, pp. 127-143.

DE LA MAZA GAZMURI, Íñigo (2017). "Consentimiento informado, un poco de realismo". Inédito.

DE LA MAZA RIVADENEIRA, Lorenzo (1989) "El contrato de prestación médica". Revista Chilena de

Derecho, vol. 16, Nº 1, Santiago, pp. 7-12.

DEMOGUE, René (1923-1933). Traité des obligations. París, Arthur Rousseau, t. V, y t. VI.

DÍEZ-PICAZO, Luis (1996). Fundamentos de derecho civil patrimonial. Introducción. Teoría general del contrato
y las relaciones obligatorias, I y II. Madrid, Civitas.

115
DÍEZ-PICAZO, Luis (2000). Derecho de daños. Madrid, Civitas.

DÍEZ-PICAZO, Luis (2007). Fundamentos del derecho civil patrimonial, I. Introducción. Teoría del contrato.
Madrid, Thompson-Civitas, sexta edición.

DÍEZ-PICAZO, Luis (2008). Fundamentos de derecho civil patrimonial. Las relaciones obligatorias. Madrid,

Thompson-Civitas.

DIEZ SCHWERTER, José Luis (2008). "Responsabilidad civil derivada de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales: aspectos relevantes en su regulación y operatoria actual". Revista de Derecho (Valparaíso),
vol. 31, Nº 2, Valparaíso, pp. 163-185. Disponible en: .

DIEZ SCHWERTER, José Luis (2009). "Responsabilidad civil derivada de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales en Chile: Evolución, funcionamiento y propuestas de racionalización. Segunda
parte". Revista de Derecho (Universidad de Concepción), Nº 225-226, Concepción, pp. 239-291.

DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón (1967). La causalité dans la responsabilité en droit comparé francais et
chilien. Tesis doctoral, Toulouse, Universidad de Toulouse.

DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen (1998a). "Algunas consideraciones en torno al daño como elemento de la
responsabilidad civil". Revista de Derecho (Pontificia Universidad Católica de Valparaíso), vol. XIX,
Valparaíso, pp. 237-247.

DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen (1998b). "La indemnización por daño moral. Modernas tendencias en el derecho
civil chileno y comparado". Revista Chilena de Derecho, vol. 25, Nº 1, Santiago, pp. 27-55.

DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen (2000). El daño moral, t. I y t. II. Santiago, Editorial Jurídica de Chile.

DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen (2006). "Naturaleza y fundamento de la responsabilidad civil del profesional

liberal". Revista Anales Derecho UC, Nº 1, Santiago.

DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen (2010). "El problema de la culpa presunta contractual y las obligaciones de
medio y obligaciones de resultado: sus implicancias para la responsabilidad médica". Cuadernos de
Análisis Jurídico.  Responsabilidad médica, vol. VI, Santiago, Universidad Diego Portales-Fundación
Fernando Fueyo Laneri, pp. 21-44.

DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen (2011), "Aspectos de la integración del contrato". Estudios de Derecho

Civil  VI. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santiago, LegalPublishing, pp. 251-262.

DOMÍNGUEZ LUELMO, Andrés (2004). Derecho sanitario y responsabilidad médica.  Valladolid, Lex Nova,
segunda edición.

DUCCI CLARO, Carlos (1936). Responsabilidad civil. Memoria de prueba, Santiago, Universidad de Chile.

DUCCI CLARO, Carlos (1971). Responsabilidad civil. Santiago, Editorial Jurídica de Chile.

DUCCI CLARO, Carlos (1984). "La culpa del acreedor en la responsabilidad contractual". RDJ,
t. LXXXI, Doctrina, Santiago.

ELORRIAGA DE BONIS, Fabián (1999). "Del daño por repercusión o rebote". Revista Chilena de Derecho, vol.
26, Nº 2, Santiago, pp. 369-398.

ESMEIN, Paul (1933). "Le fondement de la responsabilité contractuelle". RTD civ, París.

ESMEIN, Paul (1939). "Remarques sur les nouvelles classifications des obligations". Mélanges Capitant, París,
Dalloz.

116
ETCHEBERRY ORTHUSTEGUY, Alfredo (1986). "Tipos penales aplicables a la actividad médica". Revista Chilena
de Derecho, vol. 13, Nº 2, Santiago, pp. 271-280.

FERNÁNDEZ CRUZ, José Ángel (2002). "El delito imprudente: la determinación de la diligencia debida en el seno
de las organizaciones". Revista de Derecho (Universidad Austral), vol. XIII, Valdivia, pp. 101-121.

FROSSARD, J. (1965). "La distinction des obligations de moyens et des obligations de résultats". LGDJ, Nº 179,
París.

FUENTES DE LA SOTTA, Augusto (1938). La responsabilidad por el hecho de otro en materia contractual.

Memoria de prueba, Santiago, Universidad de Chile.

GALÁN CORTÉS, Julio César (2016). Responsabilidad civil médica. Madrid, Thompson-Civitas, quinta edición.

GARRIDO MONTT, Mario (1986). "Responsabilidad del médico y la jurisdicción". Revista Chilena de Derecho,

vol. 13, Nº 2, Santiago, pp. 281-288.

GATICA PACHECO, Sergio (1959). Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento del contrato.
Santiago, Editorial Jurídica de Chile.

GRANDMOULIN, Jean (1882). De l'unité de la responsabilité ou nature délictuelle de la responsabilité pour

violation des obligations contractuelles. París.

HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor (2010). "Consentimiento informado y responsabilidad penal médica: una
relación ambigua y problemática". Cuadernos de Análisis Jurídico.  Responsabilidad médica,
vol. VI, Santiago, Universidad Diego Portales-Fundación Fernando Fueyo Laneri, pp. 167-185.

HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor (2011). Código Penal comentado. Parte general, doctrina y jurisprudencia.  En
Jaime Couso Salas y Héctor Hernández Basualto (Directores), Santiago, LegalPublishing.

HUC, T. (1892). Commentaire du Code civil. t. VII, París, F. Pichon.

IBARRA FUENTES, Constanza (2015). "Análisis sistemático de la Ley Nº 20.584 que regula los derechos y
deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención de salud". Cuadernos
del Tribunal Constitucional, Nº 61.

JANA, Andrés y TAPIA, Mauricio (2004). "Daño moral en la responsabilidad contractual a propósito de un fallo
de la Corte Suprema de 5 de noviembre de 2001". Cuadernos de Análisis Jurídico.  Responsabilidad
médica, vol. I, Santiago, Universidad Diego Portales-Fundación Fernando Fueyo Laneri, pp. 171-209.

JOURDAIN, Patrice (1999). "La responsabilité du fait d'autrui en matière médicale". Petites Affiches, Nº 189,
n. 202.

KÜNSEMÜLLER, Carlos (1986). "Responsabilidad penal del acto médico". Revista Chilena de Derecho, vol. 13,
Nº 2, Santiago, pp. 259-269.

LARRAÍN PÁEZ, Cristián (2004). "Algunos supuestos de daños en la responsabilidad médica en la doctrina y
jurisprudencia española". Revista de Derecho (Universidad de Concepción), Año LXXII, Nº 215-216,
Concepción, pp. 207-233.

LARROUCAU TORRES, Jorge (2014). "¿Cómo se prueba la responsabilidad civil médica en la justicia
chilena?". Revista de Derecho (Universidad Austral), vol. XXVII, Nº 2, Valdivia, pp. 43-79.

LARROUMET, Christian (1998). Droit civil, Les obligations. París: Economica, Nº 650.

LEVI Y CASTALDO, Jean Philippe (2002). Histoire du droit civil. París: Dalloz.

117
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge (1997). "Responsabilidad por falta de servicio. Casuística chilena reciente". RDJ,
t. XCIV, Santiago.

MANTILLA ESPINOSA, Fabricio (2008). "El contrato de prestación de servicios médicos en el derecho

colombiano". Colección de estudios de derecho civil en homenaje a la profesora Inés Pardo de Carvallo,
Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso.

MAÑALICH RAFFO, Juan Pablo (2005). "Condiciones generales de la punibilidad". Revista de Derecho

(Universidad Adolfo Ibáñez), Nº 2, Santiago y Viña del Mar.

MAÑALICH RAFFO, Juan Pablo (2015). "La imprudencia como estructura de imputación". Revista de Ciencias
Penales, vol. XLII, Nº 3, Santiago, pp. 13-36.

, (2015). "La imprudencia como estructura de imputación". Revista de

Ciencias Penales, 6ª época, volumen XLII, Nº 3, pp. 13-55.
MARTÍNEZ ESTAY, José (2003). "La responsabilidad patrimonial de los servicios de salud". Cuadernos de
Extensión. Responsabilidad civil de entidades corporativas, Nº 7, Santiago, Universidad de los Andes,
pp. 137-172.

MAZEAUD, Henri (1936). "Essai de classification des obligations". RTD civ, París.

MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, León, y TUNC, André (1965). Traité théorique et pratique de la responsabilité civile
délictuelle et contractuelle.  t. I, París, Montchrestien.

MÍGUEZ NÚÑEZ, Rodrigo (2011). "Jurisprudencia extranjera comentada. Una causa autónoma en la
responsabilidad civil médica: la infracción al deber de información como violación del derecho a la
autodeterminación (Corte Suprema de Casación italiana 12 de enero de 2010)". Revista Chilena de
Derecho Privado, Nº 16, Santiago, pp. 305-325.

MORALES MORENO, Antonio Manuel (2006). La modernización del derecho de obligaciones. Madrid,

Thompson-Civitas.

MORENO ARAYA, Galvarino (1927). La teoría de la culpa en el Código Civil. Memoria de prueba, Santiago,
Universidad de Chile.

MORTON, G. (1935). "Obligations de résultat et obligations de moyens". RTD civ, París.

PANTALEÓN PRIETO, Fernando (1991). "Causalidad e imputación subjetiva: criterios de imputación". Centenario

del Código Civil (1889-1989), Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces.

PENNEAU, Jean (1996). La responsabilité du médecin. París, Dalloz.

PEÑA, Lorenzo y AUSÍN, Txetxu (2001). "La inferencia de hechos presuntos en la argumentación
probatoria". Anuario de Filosofía del Derecho, Nº 18, pp. 95-125.

PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel (2003). Las obligaciones. Teoría general y clasificaciones. La resolución por

incumplimiento. Santiago, Editorial Jurídica de Chile.

PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel (2009). "Responsabilidad contractual objetiva". Estudios de Derecho Civil IV.

Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santiago, LegalPublishing.

PIERRY ARRAU, Pedro (1995). "Algunos aspectos de la responsabilidad extracontractual del Estado por falta de
servicio". RDJ, t. XCII, doctrina, Santiago.

118
PIZARRO WILSON, Carlos (2003a). Étude critique de la responsabilité contractuelle en droit positif chilien. Tesis
doctoral, Universidad París II (Panthéon-Assas), París.

PIZARRO WILSON, Carlos (2003b). "La responsabilidad médica por el hecho ajeno". Disponible en .

PIZARRO WILSON, Carlos (2004). "La influencia del Code en el Código de Bello en derecho de obligaciones
¿Existe la responsabilidad contractual?". Cuadernos de Extensión. El Código Civil francés de 1804 y el
Código Civil chileno de 1855. Influencias, confluencias y divergencias, Nº 9, Santiago, Universidad de los
Andes, pp. 81-93.

PIZARRO WILSON, Carlos (2007). "La responsabilidad contractual en derecho civil chileno". En: Fabricio Mantilla
(Coord.), Problemas de derecho de los contratos, Bogotá, Legis.

PIZARRO WILSON, Carlos (2008). "La culpa como elemento constitutivo del incumplimiento en las obligaciones
de medio o de diligencia". Revista de Derecho  (Pontificia Universidad Católica de Valparaíso),
vol. XXXI, Nº 2, Valparaíso, pp. 255-265.

PIZARRO WILSON, Carlos (2010). "Controversias Jurisprudenciales de la responsabilidad de los servicios

públicos". Cuadernos de Análisis Jurídico. Responsabilidad médica, vol. VI, Santiago, Universidad Diego
Portales-Fundación Fernando Fueyo Laneri, pp. 187-198.

PIZARRO WILSON, Carlos (2011). "Mal praxis en el equipo médico". Revista Médica Chile, vol. 139, Nº 5,
Santiago, pp. 667-671. Disponible en: . ISSN 0034-9887.

PIZARRO WILSON, Carlos (2014a). "El contrato médico. Calificación, contenido y responsabilidad". Revista

Chilena de Derecho, vol. 41, Nº 3, Santiago, pp. 825-843. Disponible en: .

PIZARRO WILSON, Carlos (2014b). "La obligación de resultado en el contrato médico. Hacia una
responsabilidad objetiva". Estudios de Derecho Civil IX. Jornadas de Derecho Civil, Santiago,
LegalPublishing.

PIZARRO WILSON, Carlos (2015). "En oposición al consentimiento hipotético informado". Revista de Derecho de
la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Nº 44, Valparaíso, pp. 97-120. Disponible en: .

POTHIER, Robert Joseph (1861). Traité des obligations, Œuvres de Pothier por M. Bugnet. t. II.

RAMOS PAZOS, René (1993). "La estipulación en favor de otro". Revista de derecho (Universidad de
Concepción), Año XLI, Nº 193, Concepción.

RÉMY, Philippe (1996). "Critique du système français de responsabilité civile". Droit et cultures.

RÉMY, Philippe (1997). "La 'responsabilité contractuelle': histoire d'un faux concept". RTD civ.

REYES ROMERO, Ítalo (2015). "Sobre la construcción de la exigencia de cuidado". Política Criminal, vol. 10,
Nº 19, Talca, pp. 56-91. Disponible en: .

RODIÈRE, René (1950). "Etudes sur la dualité des régimes de responsabilité". JCP, doctrine.

RODRÍGUEZ GREZ, Pablo (1999). Responsabilidad extracontractual. Santiago, Editorial Jurídica de Chile.

SAN MARTÍN NEIRA, Lilian (2015). "La posición dinámica del acreedor en la relación obligatoria a propósito de
'Julio Fritz Vidal con Banco Santander Chile'". Corte Suprema, rol Nº 137-2010". La buena fe en la
jurisprudencia. Comentarios y análisis de jurisprudencia. Silvia Retamales y Valentina Guevara (Coords.),
Santiago, Thomson Reuters.

119
SCHLACK, Andrés (2012). "El consentimiento hipotético de la víctima en el derecho penal alemán". Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Norte, vol. 19, Nº 2, Coquimbo, pp. 275-298. Disponible
en: <www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&&pid=S0718-97532012000200009&&lng=es&&nrm=iso>.

SIERRA, Alfredo y NASSER, Marcelo (2012). "La responsabilidad del empleador por enfermedades
profesionales de sus trabajadores. Enfoque jurisprudencial". Revista Chilena de Derecho, vol. 39, Nº 1,
Santiago, pp. 57-76. Disponible en: .

SILVA CIMMA, Enrique (1995). Derecho administrativo chileno y comparado. El servicio público. Santiago,

Editorial Jurídica de Chile.

SOTO KLOSS, Eduardo (1984). "Bases para una teoría general de la responsabilidad extracontractual del
Estado en el derecho chileno". RDJ, t. LXXXI, doctrina, Santiago.

SOTO KLOSS, Eduardo (1996). Derecho administrativo. Bases fundamentales. Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, t. II.

STAPLES, Jaime y MOULTON, Benjamín (2006). "Ethinking Informed Consent: The Case for Shared Medical
Decision-Making". American Journal of Law, vol. 36.

STITCHKIN BRANOVER, David (1975). El mandato. Santiago, Editorial Jurídica de Chile.

TAPIA RODRÍGUEZ, Mauricio (2003). "Responsabilidad civil médica: riesgo terapéutico, perjuicio de nacer y
otros problemas actuales". Revista de Derecho (Valdivia), vol. XV, Nº 2, Valdivia, pp. 75-111. Disponible
en: .

TAPIA SUÁREZ, Orlando (1941). De la responsabilidad civil en general y de la responsabilidad delictual entre
los contratantes. Memoria de prueba, Concepción, Universidad de Concepción.

TERRÉ, François; SIMLER, Philippe, y LEQUETTE, Yves (1996). Les obligations. Paris, Dalloz.

THOMAS, C. (1937). "La distinction des obligations de moyen et des obligations de résultat". RTD civ, París.

TOCORNAL COOPER, Josefina (2014). La responsabilidad civil de clínicas y hospitales. Santiago,

LegalPublishing Thomson Reuters.

TUNC, André (1945). "La distinction des obligations de résultat et des obligations de diligence". JCP, doctrine.

VALDIVIA OLIVARES, José Miguel (2005). "Nuevas fronteras de la falta de servicio". Gaceta Jurídica, Nº 301,
Santiago, pp. 7-25.

VALDIVIA OLIVARES, José Miguel (2017). "Sobre la responsabilidad de los servicios de salud". Inédito.

VARGAS PINTO, Tatiana (2010). "La imprudencia médica. Algunos problemas de imputación de lo injusto
penal". Revista de Derecho (Coquimbo), Vol. 17, Nº 2, Coquimbo, pp. 99-132. Disponible en: .

VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. (1996). "La responsabilidad civil de los hospitales y clínicas por la negligencia
médico-sanitaria". Cuadernos de Extensión. Responsabilidad civil del empresario, Nº 7, Santiago,
Universidad de los Andes, pp. 167-184.

VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. (1998). "Responsabilidad civil por pluriparticipación médica o en ejercicio de la
medicina en grupo". Themis, Nº 38, pp. 211-229. Disponible en: .

VELASCO RAYO, Ximena (1962). La responsabilidad contractual por el hecho ajeno. Memoria de prueba.
Santiago, Universidad de Chile, Editorial Universitaria.

120
VIDAL OLIVARES, Álvaro (2006a). "La pretensión de cumplimiento específico y su inserción en el sistema de
remedios por incumplimiento en el Código civil". Estudios de Derecho Civil. Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, Santiago, LexisNexis.

VIDAL OLIVARES, Álvaro (2006b). La protección del comprador. Régimen de la Convención de Viena y su
contraste con el Código Civil. Valparaíso, Ediciones Universitarias.

VIDAL OLIVARES, Álvaro (2007). "El incumplimiento de obligaciones con objeto fungible y los remedios del
acreedor afectado. Una relectura de las disposiciones del Código Civil sobre incumplimiento". El Código
Civil de Chile (1855-2005), Santiago, LexisNexis.

VIDAL OLIVARES, Álvaro (2010). "Incumplimiento y atribución de responsabilidad en las obligaciones de medio
y de resultado (a propósito de una sentencia de la Corte Suprema Nº ingreso 1771-2008)". Estudios de
Derecho Civil V. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santiago, Abeledo Perrot.

VIDAL OLIVARES, Álvaro (2013). "Criterios para la procedencia de la indemnización del daño moral por
incumplimiento contractual. Una mirada desde el derecho contractual". Estudios de Derecho Civil VIII.
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santiago, LegalPublishing Thomson Reuters.

VINEY, Geneviève (1995). Droit civil. Introduction à la responsabilité civile. París, LGDJ.

VINEY, Geneviève y JOURDAIN, Patrice (1998). Droit civil. Les conditions de la responsabilité. París, LGDJ.

VINEY, Geneviève y JOURDAIN, Patrice (2001). Les effets de la responsabilité. París, LGDJ, 2ª ed.

ZELAYA ETCHEGARAY, Pedro (1986). "Sobre la responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas en el

Derecho Civil chileno". Revista Chilena de Derecho, vol. 13, Nº 3, Santiago, pp. 525-540.

ZELAYA ETCHEGARAY, Pedro (1995a). "La responsabilidad civil del empresario por el hecho de su dependiente
(un intento por sistematizar la jurisprudencia chilena)". Revista de Derecho (Universidad de Concepción),
Nº 197, Concepción, pp. 101-145.

ZELAYA ETCHEGARAY, Pedro (1995b). La responsabilidad del empresario por los daños causados por su
dependiente: naturaleza y requisitos. Madrid, Aranzadi.

ZELAYA ETCHEGARAY, Pedro (1997) "La responsabilidad civil del empresario por los daños causados por su
dependiente". Revista Chilena de Derecho, vol. 24, Nº 3, Santiago.

ZELAYA ETCHEGARAY, Pedro (1997). "Responsabilidad civil de hospitales y clínicas (modernas tendencias
jurisprudenciales". RDJ, t. XCIV, Santiago.

121