ABUSO DE DERECHO... ¿ESTATAL?

Silva Tamayo, Gustavo E.

Publicado en: Jurisprudencia Argentina     

Cita Online: 0003/012640

"Se podrá objetar que la lucha y la discordia son precisamente lo que el Derecho se
propone evitar, porque semejante estado de cosas implica un trastorno, una negación de
orden legal, y no una condición necesaria de su existencia. La objeción podría ser justa
si se tratase de lucha de la injusticia contra el Derecho; pero aquí se habla de la lucha
del Derecho contra la injusticia. Si en esta hipótesis el Derecho no lucha, es decir, no
hace una heroica resistencia se negará a sí mismo. Esta lucha durará tanto como el
mundo, porque el Derecho habrá de prevenirse siempre contra los ataques de la
injusticia. La lucha no es, pues, un elemento extraño al Derecho; antes bien, es una parte
integrante de su naturaleza y una condición de su idea".

Von Ihering, Rudolf, "La lucha por el Derecho", 1993, Ed. Heliasta, traducción de
Adolfo González Posada

SUMARIO:

I. Introducción.- II. El Estado como titular de derechos y obligaciones (y como sujeto

activo del abuso de derecho).- III. La actividad discrecional como fuente preponderante
de abusos de derecho estatales.- IV. Consideración epistemológica de la figura del abuso
de derecho.- V. Consideración epistemológica de la figura de la desviación de poder.-
VI. La desviación de poder en el Derecho español.- VII. La desviación de poder en el
Derecho argentino.- VIII. La vinculación entre abuso de derecho y desviación de poder
ha sido escasamente tratada por la doctrina. Posibles razones a las que puede obedecer
esta renuencia.- IX. Conclusiones: la perenne remisión a los principios generales de
Derecho es el modo de realizar la justicia

I. INTRODUCCIÓN

Desde tiempos pretéritos el Derecho ha procurado, en su instrumentalidad, asegurar una

regulación justa (1) de la conducta humana en sociedad (2). Para ello se lo ha integrado
con normas jurídicas que sentaron las pautas directrices de esas conductas, ora
prescribiendo cierta línea de acción, ora creando una competencia determinada (3). En
todos los casos tales esquemas rectores han reposado sobre una serie de ideas basales o
principios organizadores de contenido fuertemente axiológico -y a veces también
lógico- condicionantes de la fuente jurígena de que se tratase (constituyente, legislador,
juez, funcionario o sociedad, esta última a través de la costumbre), incidiendo en ella al
momento de formularse la norma idealmente orientada a la realización de un orden
social justo. Estas ideas básicas se conocen como "principios generales de Derecho", y
su misión práctica ha sido también la de obrar como guía para el intérprete en la
significación lógica y axiológica de la norma jurídica destinada a reglar una
determinada conducta humana (4).
Uno de esos principios vertebradores es aquel que veda al titular de un derecho valerse
de él para obtener un fin distinto del previsto por la norma que lo reconoce o que, de un
modo u otro, repugna a ciertos elementales valores de justicia que una sociedad acepta
en un momento histórico determinado. Este eje elemental, sin cuya admisión se
desnaturalizaría cualquier orden jurídico al resultar privado de su razón de ser, es lo que
hoy conocemos como "abuso de derecho" o, mejor, "ejercicio abusivo de los derechos",
giro que evita la trampa dialéctica que proponía Planiol (5), y que fue desarrollado y
sistematizado por obra de la jurisprudencia francesa durante el siglo XIX.

Los principios generales de Derecho -o, más llanamente, principios jurídicos- han sido,
fundamentalmente, acuñados en el ámbito del Derecho Privado, pero proyectan su halo
de influencia a todo el Derecho, adquiriendo a veces, a través de su recepción
normativa, un carácter especial de concreción "sectorizada" (6). En el caso del abuso de
derecho el Derecho Administrativo ha desarrollado el principio a través de la figura de
la "desviación de poder" como su especificación más acabada. Resulta natural que así
haya sido, habida cuenta de que el ejercicio abusivo de los derechos por parte del Estado
siempre ha hallado -lógica y fácticamente- un terreno más propicio para asentarse en el
plano de la actividad administrativa, por ser ella la que, dadas sus notas de inmediatez y
espontaneidad, exterioriza más acabadamente la expresión de la voluntad estatal. Por
ello es dable advertir, desde ahora, que entre las dos figuras, considerando su génesis y
desenvolvimiento ulteriores, median -a nuestro juicio- significativas semejanzas, no
sólo en lo que respecta a su raíz lógica y ontológica sino también, ya situados en una
perspectiva epistemológica de abordaje, por la importancia que cobran otros
condicionantes (7).

Es claro, como también habremos de referir seguidamente, que el abuso de derecho

puede verificarse asimismo en el resto de la actividad estatal. Desde luego que parece
aconsejable reservar la denominación de "desviación de poder" para los descarríos en el
fin de su actuación en que incurran los órganos administrativos, pero la idea, como
principio general de Derecho de que se trata, debe expandirse a todo el accionar del
Estado. Cabe así también calificar como conductas "abusivas" a aquellas actuaciones de
los órganos legislativo y judicial apartadas de sus típicas finalidades, resultando todas
estas "abusiones", según el feliz neologismo acuñado por Ival Rocca (8), especies
comprensivas del género que denominaremos "abuso de derecho estatal" o "abuso de
derecho público".

Idéntico enfoque epistemológico nos permitirá arriesgar -al menos- una explicación
acerca de los motivos por los cuales en sistemas jurídicos como el nuestro y el español
la desviación de poder (ni hablar de los restantes "abusos estatales") tiene una acogida
prácticamente nula en la jurisprudencia de los tribunales, relegándosela, en el mejor de
los casos, a cumplir un mero papel subsidiario frente a los otros vicios que pueden
aquejar al acto administrativo.

Pero antes de seguir esbozaremos las razones por las cuales consideramos que también
el Estado puede erigirse en sujeto activo del abuso de derecho.

II. EL ESTADO COMO TITULAR DE DERECHOS Y OBLIGACIONES (Y COMO

SUJETO ACTIVO DEL ABUSO DE DERECHO)
En nuestro Derecho -así como en otros- el examen del texto de varios artículos de la
Constitución Nacional (LA 1995-A-26) permite colegir -implícitamente- la personalidad
del Estado, adicionándose, como reafirmación de base infraconstitucional, que el
Código Civil, en su art. 33 , incluye entre las personas jurídicas públicas tanto al Estado
Nacional como a las provincias y a los municipios (9). En esa inteligencia,
consideramos que también en nuestro orden jurídico el Estado es sujeto de derechos y
deberes, los que ha ejercido, ordinariamente, de manera hegemónica -o de desborde-
sobre los derechos de los particulares. Pero ese ejercicio hegemónico sólo se legitima
por una razón teleológica o finalista: la realización del valor supremo de la justicia
como reaseguro para el mantenimiento de la paz social y la satisfacción de intereses
colectivos, dentro de un marco de garantías particulares que no pueden, sin
responsabilidad, ser horadadas, aun cuando se invoquen esos fines de orden superior.

La teoría del órgano ha sido considerada como un magnífico recurso técnico para
explicar cómo se expresa la "voluntad" de las personas jurídicas, en general, y del
Estado, en particular, superando las dificultades prácticas en las que caían las teorías del
mandato y la representación para hacer imputar la actividad de las personas físicas que
actuaban en su nombre. El órgano es, en esencia, una porción o fracción estatal técnica
y nominada constituida por un elemento objetivo (el contenido funcional, llamado
comúnmente "competencia" u "órgano-institución"), y un elemento subjetivo (la
persona física que ocupa la titularidad del órgano u "órgano-individuo"). Como no hay
relación de mandato, ni representación, cuando actúa el órgano actúa la persona
jurídica, y el primero no tiene derechos o deberes diferenciados de los derechos y
deberes del ente al cual pertenece (10). Por lo tanto, la exteriorización de la voluntad
psicológica del funcionario que ejerce la titularidad orgánica se transforma en una
voluntad técnica, o sea, en una declaración normativa de conducta (11). Esa voluntad
psicológica del funcionario u órgano-individuo está, entonces, limitada, condicionada y
"especializada" por la norma atributiva de la competencia, que la dota de una "voluntad
técnica o normativa", al punto de que se identifica con ésta.

Bien pronto se advierte que, como lo ha señalado Cassagne (12), existe un marco de
actuación más o menos amplio para la actividad del órgano estatal que está determinado
por el principio de especialidad -que centra su foco de atención en las razones que
inspiran la creación y subsistencia del órgano o ente-, criterio que también rige a las
personas jurídicas de Derecho Privado y que resulta superador del más estrecho de la
permisión expresa o razonablemente implícita (13). Dentro de la especialidad, una vez
determinada ésta, la competencia es la regla, y ello es un criterio básico para la
actuación de cualquier persona jurídica. Trasladada al Estado, la noción de especialidad
resulta sumamente orientativa para discriminar los fenómenos de exteriorización de
voluntad que se generan especialmente en el seno de la Administración Pública, por
cuanto ellos son más complejos y numerosos que los que emanan de los órganos
legislativo o judicial.

Así, consideramos que en el marco de su competencia, delimitada por este principio de

especialidad, los órganos, centralizados o descentralizados, y entes del Estado ejercen
derechos estatales y cumplen obligaciones que son imputables a éste. En este esquema
la competencia de los órganos no es sino un medio instrumental mediante el cual el
Estado, al crear sectorizadamente distintas esferas de atribuciones, que generan,
consecuentemente, disímiles marcos de actuación, ejerce sus derechos y cumple
obligaciones, que no son otros que los de la sociedad en la cual se halla inserto. Y, en tal
sentido, consideramos que el concepto de institución -el más acabado para explicar los
efectos jurídicos de los fenómenos asociativos- es suficiente para tornar admisible este
ejercicio de derechos y cumplimiento de obligaciones estatales (14).

La competencia, entendida como el conjunto de funciones atribuidas a los órganos y

entes estatales, a nuestro modo de ver, no comportaría sino una manifestación de esa
titularidad de derechos y deberes del Estado que obraría en el plano interno, y dentro de
los límites impuestos por la especialidad y la esfera de garantías reconocidas a los
individuos. Estos órganos estatales no tienen personalidad jurídica, pero cuando actúan,
sea de manera permanente -función administrativa- o accidental -funciones legislativa y
judicial (15)-, representan la voluntad estatal, que es única, titularizan los derechos del
Estado y lo obligan por el resultado de su actividad (16). Es a través de los órganos que
el Estado ejerce, en una sociedad democrática, sus derechos, que no son, insistimos,
sino los derechos de la sociedad a la que representa.

El Estado, aun en el escenario presente de la globalización, de suyo confuso y

cambiante, tiene así "derecho" a su defensa y seguridad, a aplicar penas correctivas ante
la comisión de delitos (17), a limitar los derechos individuales en obsequio del interés
general, a imponer tributos, a promover políticas sociales, etc.

En el caso concreto de la Administración, ésta debe valerse para cumplir los fines
públicos cuya realización le confía el Estado, en ejercicio de sus derechos, de una serie
de prerrogativas de poder público, tradicionalmente integradas en un núcleo
denominado "régimen exorbitante", por su situación de desborde o conflicto con los
derechos privados de los administrados. La creación, modificación o extinción unilateral
de los derechos particulares por su solo arbitrio, la adquisición de los bienes o derechos
de éstos, prescindiendo de su consentimiento, y la atribución de ejecutar de oficio sus
propias decisiones, sin acudir al auxilio del juez, son muestras acabadas de esta
situación de privilegio que aquélla ostenta -aún hoy-, asumiendo el rol de heredera de
las técnicas nacidas en el seno del Derecho regio (18).

Claro está que esa denominación de "régimen exorbitante" no cabe ya en su literalidad,

puesto que el mismo se integra con un conjunto de garantías a favor de los particulares
de modo tal que el Derecho Administrativo, puede decirse, como derecho común de la
Administración Pública, se empeña en la búsqueda afanosa del aseguramiento, o la
restauración, del equilibrio entre prerrogativa y garantía, entre la satisfacción del interés
general y la no afectación y respeto de los derechos particulares (19). Dentro de ese haz
de garantías de los particulares se encuentra, a nuestro juicio, no sólo el encuadramiento
de la actividad estatal a la satisfacción de fines públicos, sino también la verificación de
su concreto resultado, como uno de los modos de "afianzar la justicia" en el sentido
preambular de nuestro texto fundamental.

En definitiva, aceptada la sustantividad del Estado, con su correlativa titularidad y goce

de derechos, y llevado el abuso de derecho a la categoría de principio general de
Derecho, sostenemos que es perfectamente admisible la idea del "abuso de derecho
estatal" con la que hemos titulado este trabajo. Ella se verificará cuando el resultado,
aun formalmente ajustado a las directivas legales, de la actividad de sus órganos no se
compadezca con la satisfacción inmediata o mediata de los fines públicos que la norma
atributiva de competencia ha tenido en mira al crearlos o, simplemente, satisfaga
intereses particulares. No importará tanto cuál sea el tratamiento peculiar que el
ordenamiento reserve frente a estas situaciones (desviación de poder, acción de
inconstitucionalidad, etc.), como si será vital para la conservación del sistema que,
merced a las percepciones, valoraciones y acciones de jueces, funcionarios y ciudadanos
insertos en él, se impida la sumisión en la tolerancia o indiferencia ante ellas, ya que de
lo contrario se incurriría en un verdadero "suicidio dialéctico".

En este esquema conceptual, entonces, aseveramos que puede verificarse la existencia

de dicho ejercicio abusivo de derechos estatales en supuestos de desmadre de la
efectivización de las competencias no sólo del órgano ejecutivo, manifestación propia
de la desviación de poder, sino también del legislativo y del judicial, hipótesis que
encuadramos en la más genérica categorización de "abusos de derecho estatal" (20).

Y en lo que toca exclusivamente a la actividad administrativa, sostenemos que la

desviación de poder, como tratamiento específico prodigado por el Derecho
Administrativo al principio general de Derecho que veda el ejercicio abusivo de los
derechos subjetivos, comporta un claro límite al despliegue de la actividad estatal, así
como una garantía a favor del administrado frente a la utilización, casi siempre
discrecional, de poderes exorbitantes por parte de la Administración.

Es en el uso de esa discrecionalidad donde hallamos el germen más importante para la

gestación de abusos o desvíos, según diremos a continuación.

III. LA ACTIVIDAD DISCRECIONAL COMO FUENTE PREPONDERANTE DE

ABUSOS DE DERECHO ESTATALES

Nadie puede discutir actualmente que es inherente a la naturaleza de toda

Administración moderna reconocerle el uso de poderes discrecionales (21) para llevar a
cabo eficazmente sus esenciales cometidos. Pero desde su génesis -que arbitraria, pero
ilustrativamente, pretendemos situar en el formidable aparato de gobierno napoleónico-
se ha planteado el problema de su control. El intríngulis nunca ha dejado de perder su
vigencia; y así, tanto en el pasado reciente de Estado benefactor como en el actual de
Estado postmoderno y globalizado, cual si se tratase de las dos caras de Jano, a una
mayor discrecionalidad ha correspondido prodigársele un más intenso control
-administrativo y jurisdiccional-, pues en esa "cuasisoberanía administrativa" se
aumenta exponencialmente el riesgo de que se concreten conductas abusivas estatales,
en detrimento de los derechos ciudadanos.

¿Pero cómo y por qué se originaron estas atribuciones discrecionales? Veamos.

La concentración de las funciones estatales en el absolutismo, con los excesos del

ejercicio despótico del poder a que ella conducía, halló, como es sabido, en la clásica
formulación de Montesquieu un catalizador que resultó ser, a la postre, la piedra basal
en la que, unida al calor de las ideas de la Ilustración, se asentó la Revolución Francesa,
y tuvo un influjo decisivo en el desarrollo posterior del constitucionalismo moderno.

Como bien advirtió en su momento FIorini, el éxito de la teoría se circunscribió más a

los aspectos políticos que a la sistematización de la actividad orgánica, poniéndose un
acento exagerado en la división de poderes y pretendiéndose, de allí, extraer, de rondón,
que a cada poder le correspondía una función, confiriéndoseles autonomía e
independencia (22). No obstante, la concreción de la teoría, en verdad, se tradujo en la
tradicional separación de funciones relacionadas, a su vez, con una separación de
órganos, el legislativo, el ejecutivo y el judicial, que conforman manifestaciones del
poder único estatal.

A su turno, la acuñación del luego muy difundido concepto de "Estado de Derecho"

(23), que se debió a la labor de juristas alemanes del siglo XIX, especialmente a Robert
von Möhl, pretendió describir, por oposición al denominado "Estado de Policía", un tipo
de organización estatal caracterizada por la sujeción y el acomodamiento al Derecho
(24). Se consideró como tal a aquel Estado que se desenvolvía de acuerdo con la ley y
que, en sus relaciones con los administrados, se sometía a un conjunto de reglas que, a
la par de reconocer los derechos de estos últimos, limitaban su accionar en la
consecución de sus propios fines, predeterminando las vías y medios que podía emplear
para lograrlos. Ese Estado se reconocía -y reconoce- por la presencia de una serie de
elementos, a saber: separación de órganos y funciones; vigencia del principio de
legalidad; determinación del espectro de competencias de la Administración;
aseguramiento de la plena vigencia de controles no jurisdiccionales y control judicial
amplio del obrar administrativo (25). Por ello es que en este esquema modélico la
función administrativa adquirió la condición de sublegal.

La dinámica de los cambios socioeconómicos operada en los años posteriores a las

grandes revoluciones del siglo XVIII generó novedosas, variadas y crecientes
apetencias sociales. Se tornó, de este modo, a todas luces insuficiente para abastecerlas
el esquema reduccionista del racionalismo, proclive a contentarse con verificar en la
Administración el acatamiento a los mandatos del Parlamento (26). Por el contrario,
ganó terreno una hermenéutica constitucional dinámica que entendía que, a expensas del
poder deferido por la Norma Fundamental, era dable exigir al órgano administrativo la
realización de la ley formal, de modo oportuno y concreto y de manera eficiente y
eficaz. O sea que el Poder Ejecutivo, a través de sus órganos secundadores, hubo de
cumplir con un cometido estatal (27) si su norte era la satisfacción de intereses públicos,
para lo cual la vinculación positiva a la legalidad no siempre obró como título
habilitante.

Así, la progresiva ampliación de competencias operada en el Poder Administrador, a

partir de la época napoleónica, no sólo desbordó el concepto de la función
administrativa como mera sostenedora de la ley, sino que también produjo un abandono
de la concepción subjetiva para caracterizarla. En efecto, esta extensión incesante del
ámbito competencial del Estado pronto hizo que deviniese a todas luces estrecha la
noción de Administración Pública como complejo de órganos y sujetos que actúan en la
órbita del Poder Ejecutivo (28), resultando estimable recurrir a un sentido técnico que,
al considerarla como "actividad", permitiera no sólo diferenciarla claramente de las
funciones legislativa y judicial, sino también caracterizar al acto administrativo,
sometido a un régimen de Derecho Público exorbitante del Derecho Privado, como su
expresión más acabada (29). Ya no bastó con la remisión a la imprecisa y vaga fórmula
que entendía a la Administración Pública como la actividad del Estado tendiente a la
realización de sus objetivos (30). Por el contrario, se tornó insoslayable una
consideración en sentido material que tomara en cuenta sus notas tipificantes distintivas
de las otras actividades estatales: su inmediatez, su practicidad, su concreción, su
espontaneidad y su télesis de alcanzar el bien común o los intereses generales (31). De
allí que la discrecionalidad administrativa resultase necesaria en un Estado de Derecho y
se convirtiese, de por sí, en un fenómeno inevitable para la atención de las necesidades
generales que torna insoslayable tomar en cuenta criterios no estrictamente legales
(políticos, técnicos, económicos, sociales, etc.).

Pero, correlativamente también, los límites al cada vez más marcado obrar discrecional
de la Administración no pudieron ser hallados exclusivamente en la legalidad, y hubo
que encontrarlos además en la vinculación negativa que la juridicidad (32) estableciese,
a modo de vallado infranqueable, para impedir que se lesionasen, u obligar a que se
reparasen, según el caso, los derechos de los administrados. Éste ha sido desde
entonces, y hasta el presente -más en países de institucionalidad lábil como el nuestro-,
el permanente desafío del Derecho (33).

La sola exigencia de la sujeción a la ley no bastó, entonces, para evitar avasallamientos

administrativos a los derechos de la ciudadanía. Por el contrario, se entendió que la
subordinación a esa juridicidad debía imponerse en tanto el concepto se presentó como
superador del estrecho legalismo formal, al que absorbió y le dispensó un contenido
axiológico. Dicho en otras palabras, el obrar administrativo no sólo debía vincularse a la
fría, automática y a veces inicua habilitación normativa, sino que también debía
ajustarse a aquellos criterios rectores vigentes en los sistemas jurídicos, contenidos en
cierta medida en las Constituciones pero sobremanera en los principios generales de
Derecho, entre los cuales se debe, reiteramos, incluir al abuso de derecho.

Es aquí dónde cabe indagar por qué si bien la idea del abuso de derecho campeaba en
forma larvada desde antiguo, comenzó a cobrar un fuerte impulso -por obra de la
jurisprudencia y de la doctrina- en un país y momento determinados, alcanzando
paralelamente, incluso, una singular elaboración, derivada de su esencia, en el plano de
las relaciones públicas.

IV. CONSIDERACIÓN EPISTEMOLÓGICA DE LA FIGURA DEL ABUSO DE

DERECHO

El derecho subjetivo, que en sentido etimológico es la facultad del sujeto de los

derechos, jurídicamente consiste en una prerrogativa o potestad que el Derecho objetivo
reconoce a los individuos para que la ejerzan al amparo del Estado. Se trata de una de
las nociones jurídicas básicas que el derecho civil ha estructurado tradicionalmente en
su esquema institucional, regulando los aspectos atinentes a su creación, ejercicio,
reglamentación y extinción. Se ha cuestionado en el pasado su naturaleza
preconizándose primero que el derecho subjetivo era el poder o señorío de la voluntad
individual, para después estimarse más apropiado definirlo como el interés
jurídicamente protegido, doctrina que, evidentemente, contrapuso cierto freno o límite a
las acciones humanas captadas por el Derecho. Precisamente, uno de los vallados, y
consecuente relativización de las facultades tuteladas por el Derecho a los individuos, se
halla en la repulsa al desajuste, desorden o irregularidad en su ejercicio, que es la
materia estudiada por la teoría del abuso del Derecho.

La noción puede rastrearse en la evolución del Derecho romano, el cual de un estricto

formalismo originario evolucionó hacia soluciones de equidad, resultando el brocárdico
summun ius, summa iniuria una exacta síntesis del pensamiento indicativo de que en
determinadas situaciones el estricto apego al Derecho positivo podía ocasionar más
perjuicio que beneficio (34). También pueden encontrarse vestigios en las leyes de Las
Siete Partidas y en los principios ético-religiosos aportados por el cristianismo,
centrándose básicamente la idea en la condena a los actos de emulación (35). Pero fue
en el Código de Prusia (1794) donde apareció por primera vez regulada la figura del
abuso del Derecho, obligando al autor, en su parág. 37, a "resarcir el daño cuando de las
circunstancias resultare de modo inequívoco que entre las varias formas de usar de su
derecho optó por la más perjudicial con la intención de dañarlo", constituyendo un
importante precedente en la evolución de esta doctrina.

El iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII nutrió de principios a la Declaración de

los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Especialmente la dotó de dos ejes
cartesianos irrefutables sobre los que el plexo jurídico derivado de la razón -e inspirado
profundamente en Rousseau- giraba: la "libertad" por naturaleza del hombre y la
titularidad del goce de derechos individuales, absolutos, inalienables e imprescriptibles.
Esta noción reivindicatoria del derecho subjetivo como poder moral de obrar libremente
dentro del campo abierto por la ley, que no admitía ningún tipo de cercenamientos, era
la contrapartida de las limitaciones que el absolutismo despótico había impuesto a los
individuos, y no podía sino ser naturalmente adversa a admitir la concepción de un
ejercicio abusivo del derecho. El más conspicuo doctrinario en esta línea de
pensamiento refractaria, según señaláramos supra, fue, sin duda, Planiol, quien sostuvo,
pues, a su modo de ver, que si se hacía uso de un derecho, el acto era lícito, y que
cuando era ilícito se había sobrepasado el mismo y se había realizado, sin derecho,
injuria (36).

De todas maneras, la ausencia de regulación del abuso de derecho en el Código

Napoleón de 1804 no se convirtió en obstáculo para que la jurisprudencia francesa se
pronunciara, en forma asaz innovadora, en los fallos dictados por los tribunales de
Colmar (1855) y de Lyon (1856) (37) en los que se condenó el uso antisocial de los
derechos, repugnante a la ética y a la moral medias, no obstante encontrarse reconocidos
al titular por la norma de derecho positivo.

Creemos muy factible que su admisión tribunalicia pueda haberse derivado de una
presión social bajo la cual los jueces ya no pudieron concebir al Derecho como técnica
sólo limitada a regular la conducta de los individuos aisladamente considerados. En tal
sentido, los acontecimientos ocurridos especialmente en Francia y en Gran Bretaña en
1848, como resultado de una vasta crisis social y económica, y la influencia de los
pensadores llamados "socialistas", Saint-Simon, Fourier y Owen, y, seguidamente, del
marxismo y de la doctrina social de la Iglesia, hayan tal vez obrado como disparadores
de la recepción jurisprudencial de la teoría en el Derecho francés (38).

Por eso autores como Josserand, en réplica a Planiol, señalaron que existía un espíritu
de las leyes o del Derecho entendido objetivamente, y que así como la ley no podía ser
aplicada en contra de su espíritu, tampoco los derechos podían realizarse de ese modo,
con desprecio de su misión social a tontas y a locas (39).

La doctrina del abuso de Derecho, entonces, nació de la obra jurisprudencial francesa y

se sistematizó a través de las disputas doctrinarias, receptándose en el Derecho
continental europeo primero y en los ordenamientos jurídicos latinoamericanos después
(40). Las soluciones que exhibe el derecho comparado han sido variadas, pues se
observa tanto la adopción de tradicionales criterios subjetivos de caracterización del
abuso de Derecho, es decir, que reclaman la existencia de dolo o culpa del "abusante",
como, en el caso de las legislaciones más modernas, la sola verificación objetiva de la
traición al fin legal. Esta última versión, que consideramos más acertada, se encarna en
fórmulas variadas, entre las que destacamos aquellas que refieren al "ejercicio
antisocial, antieconómico o sin interés de los derechos, o que resulta contrario a la moral
y las buenas costumbres". Todas estas proposiciones, a nuestro juicio, obedecen a las
concepciones políticas, económicas y sociales imperantes en los ordenamientos
jurídicos de los diversos países y épocas, aun cuando todas ellas apunten al mismo
objetivo: denunciar que el abuso de Derecho representa un accionar repugnante al valor
"justicia" que todo orden jurídico se propone realizar (41).

V. CONSIDERACIÓN EPISTEMOLÓGICA DE LA FIGURA DE LA DESVIACIÓN

DE PODER

La construcción de la noción de desviación de poder también se solidificó a lo largo del

siglo XIX y fue, asimismo, básicamente, un producto de la labor interpretativa del
Consejo de Estado francés, como sabemos, el órgano de control administrativo no
jurisdiccional de ese país. Se trata de otra de las tantas soluciones específicas a la
resolución de los conflictos suscitados en las relaciones Administración-administrados,
que perfilaron al Derecho Administrativo como una rama del Derecho con autonomía
propia.

Hoy es de recibo, tanto en el Derecho extranjero como en el nacional, que la noción

caracteriza, y define, un supuesto de actuación administrativa por medio del cual se
persiguen fines, públicos o privados, que resultan distintos de aquellos a los que la ley
tuvo en mira al asignar competencia al órgano.

La desviación de poder representa, a nuestro entender, un vicio autónomo del acto

administrativo que surge de la comparación entre el fin objetiva y generalmente
predeterminado por la norma y el concretado como resultado de la actuación
administrativa. Se trata, pues, de una afectación al elemento fin del acto administrativo,
que siempre es de naturaleza reglada, sin perjuicio de que la consumación de tal
apartamiento provenga del ejercicio de facultades regladas o discrecionales (42). Como
certeramente se destacara, la teoría se reveló como "...tan ingeniosa que permite
alcanzar en el acto administrativo, el vicio más oculto y menos perceptible a la vez, el
más peligroso" (43).

Y consideramos que el marco ideológico, espacial, temporal y, por supuesto, jurídico en

el que comenzó a gestarse no difiere, en absoluto, del que alumbró a la teoría del abuso
de derecho. En efecto, como hemos visto, el exponente más acabado del racionalismo y
pieza fundamental del movimiento revolucionario, que fue la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, consagró, casi como un dogma de fe religiosa,
un ciego apego a la ley, considerada como expresión de la voluntad general. El fin del
Estado se concretaba en un Derecho cuyo objeto no podía sino reducirse a asegurar la
coexistencia de las libertades de los ciudadanos, fijándoles límites recíprocos (44). El
principio de legalidad, entonces, se erigió en un instrumento político lanzado contra el
absolutismo, importando, en su esencia, una adaptación a las leyes sociales de las leyes
de la naturaleza, las que, desarrolladas en Occidente desde el Renacimiento, habían
alcanzado su formulación más acabada con la Física newtoniana y los teóricos de la
Ilustración.
Pero, según también hemos comentado supra, bien pronto se advirtió que ese papel de
mera sostenedora de la ley resultaba por cierto estrecho para la Administración francesa
napoleónica, a la que se le encomendaron objetivos cada vez más numerosos y
complejos en procura de la satisfacción de los intereses públicos.

Por ello es que desde su nacimiento y devenir el Derecho Administrativo se caracterizó

por constituir un título habilitante para el ejercicio de prerrogativas que la
Administración se arrogó frente a los individuos para cumplir sus fines. Se trató,
entonces, de un derecho exorbitante del de los particulares y no de un derecho garante
de la libertad, como podrían considerarse otros derechos públicos -constitucional,
penal-, por lo que, en definitiva, su consolidación se dio un poco al margen del ideario
político de la Revolución, ya que no se agotaron en él, como en aquellos otros derechos,
las funciones de definición y sostenimiento de la ley, a la manera de los imperativos
categóricos de la razón kantianos (45).

Y fue en el acto administrativo donde halló concreción esa función administrativa,

exorbitante de Derecho Privado, bien que sublegal, no siempre vinculada positivamente
a la ley y, las más de las veces, exteriorizada a través de un poder discrecional
administrativo vinculado negativamente a la juridicidad.

Se produjo, entonces, un tránsito de una legalidad individualista a una legalidad social

(46), en la cual el Estado intervino activamente para influenciar positivamente en los
procesos de producción y distribución de la riqueza, por ejemplo, a través de los
servicios sociales (47). Claro que, bajo estas premisas, el riesgo de que la actividad
administrativa se desviara de la legalidad, o, más aún, de la juridicidad, creció de
manera exponencial. Y es aquí donde el Derecho Administrativo vino a cumplir un
papel destacado, ya que a la par de diseñar los instrumentos necesarios para responder a
las nuevas exigencias de una vida social más compleja, debió también asegurar la
vigencia de un cuadro de garantías a favor de los individuos (48). En suma, debió
resolver la permanente tensión dialéctica entre prerrogativa y garantía.

No es de extrañar, pues, que durante la primera mitad del siglo XIX la idea dominante
en la jurisprudencia administrativa francesa haya sido que la existencia de un poder
discrecional, deferido a la Administración para dotarla de una mayor eficacia en la
satisfacción de los intereses públicos, le brindaba, correlativamente, una suerte de
"soberanía" en la apreciación de la solución más acorde con la realización de sus
cometidos (49). Es por ello que en esta etapa campeó, casi con exclusividad, el recurso
por excés de pouvoir, ligado, esencialmente, al ejercicio de la actividad reglada de la
Administración, como un supuesto de incompetencia del órgano administrativo .

El punto de inflexión se produjo a partir de la segunda mitad de esa centuria, cuando el

Consejo de Estado hubo de tomar intervención, primero en aquellos casos en los que se
planteaba que la Administración había hecho uso de sus poderes de policía con el solo
interés de obtener un rédito patrimonial (50); y luego, para descalificar todo acto que
fuera instrumento para la obtención de un resultado evidentemente antisocial, por
cuanto, más allá de la observancia de la legalidad "externa", satisfacía intereses
particulares -patrimoniales o no patrimoniales- o intereses públicos distintos de los
autorizados por la norma. Se sentaron, de este modo, las bases para el desarrollo
autónomo del recurso por détournement de pouvoir, concretándose, a nuestro entender,
la aplicación del principio general de Derecho que veda el ejercicio abusivo de los
derechos subjetivos con relación al Estado en forma jurisprudencial primero en Francia
y mediante la regulación normativa en otros ordenamientos después.

Doctrinariamente se destaca la opinión de Hauriou, quien lo describió como el hecho de

una autoridad administrativa que, cumpliendo un acto de su competencia, observando
las formas prescriptas y sin cometer ninguna violación de la ley, usa su poder con un fin
y por motivos distintos de aquellos por los cuales se le ha conferido tal poder, es decir,
extraños a la salvaguarda del interés general y el bien del servicio (51).

Excedería los límites que nos hemos propuesto efectuar un pormenorizado racconto de
la rica casuística que la jurisprudencia del Consejo de Estado francés ha abordado (52).
Los casos más frecuentes de desviación de poder han sido aquellos en los cuales el autor
del acto perseguía un fin ajeno al interés general, movido por animosidad personal o por
una pasión política o ideológica: por ejemplo, en hipótesis de adopción de medidas de
policía de cultos dictadas por el anticlericalismo; o bien si defendía intereses privados; o
cuando el fin perseguido, aun de interés general, no era el preciso que la ley asignaba al
acto.

Sin embargo, una remarcable confirmación de nuestra tesitura, nos parece, se revela en
la circunstancia de que en el Derecho francés, al igual que con relación al abuso de
derecho, nunca se haya considerado necesario conferir consagración legislativa al
concepto, asumiéndose, de este modo, la condición de principio general de Derecho que
ambos revisten.

VI. LA DESVIACIÓN DE PODER EN EL DERECHO ESPAÑOL

El sistema español, caracterizado como "judicialista especializado", que comenzó en

1956 con la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -como adaptación del
sistema francés- y se ha mantenido en su esencia hasta el presente, establece una
revisión amplia de los actos administrativos, con habilitación de una primera instancia
jurisdiccional, apertura a prueba y posibilidad de articular argumentos no expuestos en
sede administrativa (53).

Mas, a diferencia de lo que ha ocurrido en el Derecho francés, tradicionalmente la

desviación de poder se ha consagrado en textos normativos: además de la mencionada
Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1956, la Constitución democrática
de 1978 y las Leyes de Régimen de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común 30/1992 y de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
29/1998 han recogido el concepto.

¿A qué motivos ha obedecido esta evidente preocupación del constituyente y del

legislador españoles por consagrar normativamente la figura? Chinchilla Marín y
Sánchez Isac no dudan en la respuesta: la "magnificación" del proceso de la desviación
de poder no estaría motivada sino en la restrictiva acogida que la figura ha tenido en la
jurisprudencia de los tribunales de ese país, los que han requerido para su admisión el
arribo a un convencimiento moral pleno de que la traición al fin de la ley se ha operado
realmente (54).

VII. LA DESVIACIÓN DE PODER EN EL DERECHO ARGENTINO

De un modo similar a lo que acontece en el Derecho español, en nuestro país ha
mediado un paso oceánico entre la consagración normativa de la noción en la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos 19549/1972 (55) -la primera ordenación
sistemática e integral del procedimiento administrativo en el orden nacional (56)- y la
recepción que le han brindado los tribunales.

Con anterioridad a su dictado en 1972 -bajo la inspiración de la Ley de Procedimiento

Administrativo española de 1958- los pronunciamientos de nuestros tribunales habían
sido contadísimos, cuando no adversos a su recepción, circunstancia que revela la tibia
acogida de la noción en nuestras playas. Posteriormente la situación no varió
sustancialmente, advirtiéndose una desmesurada atención a la exigencia de acreditación
de móviles subjetivos por parte de los tribunales, de manera tal que el onus probandi se
relacione exclusivamente con esta indagación, en cuyo defecto la suerte del juicio estará
echada.

De este modo han quedado sin recibir adecuada respuesta -en términos de estricta
justicia- innúmeros abusos estatales, pues, como la lectura de los repertorios
jurisprudenciales nos lo demuestra, so pretexto de exigirse la probanza diabólica de
determinados presupuestos subjetivos en el órgano administrativo (57) se han
cohonestado prácticas corruptas o ineficaces, o meras intencionalidades políticas (58).

Centrándonos exclusivamente en la realidad argentina, podemos decir que por falta de

independencia, o por complicidad -o ambas-, el Poder Judicial ha contribuido
sinérgicamente a esta pavorosa falta de fortalecimiento institucional y ha cobijado no
menos preocupantes manifestaciones autoritarias en gobernantes y gobernados.

VIII. LA VINCULACIÓN ENTRE ABUSO DE DERECHO Y DESVIACIÓN DE

PODER HA SIDO ESCASAMENTE TRATADA POR LA DOCTRINA. POSIBLES
RAZONES A LAS QUE PUEDE OBEDECER ESTA RENUENCIA

En general, la vinculación entre las nociones de desviación de poder y abuso de

Derecho ha sido escasamente tratada por las doctrinas administrativistas española y
argentina (59), por lo que a la reticencia natural de los tribunales de ambos países a su
admisión parece sumarse este factor para profundizar dicho estado inercial. Es sabido el
influjo que en determinadas ocasiones la opinión calificada de los autores ejerce en la
convicción de los juzgadores, quienes acuden a las citas de prestigiosas plumas al
momento de fundar sus decisorios.

Creemos ver en este déficit un desmesurado afán en proclamar la autonomía científica

del Derecho Administrativo frente al Derecho Civil, incurriéndose en una notable
confusión. En efecto, la aplicación de un principio general de Derecho, por la sola
circunstancia de haber recibido consagración legislativa en un Código, no redunda en
menoscabo de esa condición disciplinar autónoma que se le pretenda endilgar a la rama
de Derecho que sea (60).

Hace ya varios años Mayer calificaba a las interferencias entre el Derecho

Administrativo y el Civil como "relaciones de contacto o de continuidad". Con ello el
autor alemán quería dejar gráficamente expresado que no resultaba posible, por ese
entonces, concebir al Derecho Administrativo como subordinado al Derecho Civil (61),
y desterraba claramente la concepción de que el primero era un Derecho de carácter
excepcional y exorbitante del Derecho Privado. Por el contrario, se pretendía
presentarlo como una disciplina abastecida de principios y normas que son peculiares de
Derecho Público.

Y si bien los autores concuerdan en que debido a la característica esencial de categoría

histórica que han poseído el Derecho Público y el Privado las teorías que pretendieron
trazar una nítida distinción entre ambos carecieron siempre de sistematicidad y
resultaron, por sí mismas, insuficientes para fundamentar la distinción, la elaboración de
pautas distintivas no sólo deviene imprescindible para aprehender la noción de Derecho
Administrativo, como rama del Derecho Público interno, sino también en el campo de la
interpretación y aplicación de las normas, ya que según se trate de una u otra rama se
aplicará la analogía o la subsidiariedad. Así, se ha admitido que, como pauta distintiva
-en modo alguno absoluta-, hay a menudo en el Derecho Público una relación de
subordinación (se confiere al Estado, a través de los poderes exorbitantes, una cierta
supremacía jurídica sobre el particular, mediante atribuciones superiores a los derechos
individuales de los habitantes). Por el contrario, en el Derecho Privado las relaciones
son de coordinación, porque los sujetos se encuentran en un plano de igualdad.

Sentada esta premisa, parece obvio que la aplicación de las reglas de Derecho Privado
en el Derecho Administrativo no puede sino ser escasa y bien circunscripta. El Derecho
Administrativo tomará, por su mayor desarrollo sistemático, criterios privatísticos pero
no los mantendrá incólumes: les conferirá un sesgo publicístico que ya no permitirá
identificarlos con su concepción originaria. Así lo ha hecho tradicionalmente, vgr., en
materia de obligaciones, incluso, respecto de la extinción de las mismas; actos jurídicos
de la Administración; contratos de la Administración; responsabilidad del Estado; etc.

Bajo esa salvedad, se torna inadmisible ignorar que existen principios generales de
Derecho incluidos en el Código Civil y que, por ende, también son aplicables al
Derecho Administrativo, como los contenidos en el "Título preliminar" y otros tales
como el principio de la buena fe, la teoría de los propios actos, el abuso de derecho, etc.
En rigor, quizá la probable confusión de los administrativistas haya radicado en no
poder discernir que en estos casos no se está ante supuestos de pretendida aplicación de
normas de derecho común al caso administrativo, sino que se trataría de la aplicación
directa de preceptos de la "Parte general" del Derecho, que, en prácticamente todas la
codificaciones, consagran verdaderos catálogos de principios jurídicos.

Es destacable, entonces, que en el Derecho español se haya alumbrado un ensayo de

enjundia y profundidad tales como el de Enrique Martínez Useros (62), en el que se ha
esbozado -a nuestro entender, del modo más logrado y preciso- la tesis de que la
desviación de poder es una especie de abuso de derecho.

Según este autor el abuso de derecho no implica una ilegalidad, sino que supone un acto
realizado de acuerdo con las facultades que al titular del derecho le reconoce la ley; por
ello es que, señala, la doctrina jurisprudencial se ha limitado en sus fallos a fijar la
reparación de los daños sin nulificar los actos (63); en cambio, en la desviación de poder
hay un acto ilegal, pues el órgano debe sujetarse al fin concreto que en la ley se señala
como límite al ejercicio del poder discrecional. Por ello, siguiendo a Demogue, sostiene
que el abuso de derecho se resuelve en la obtención de una indemnización, mientras que
la desviación de poder conduce a la invalidez del acto afectado (64). Pero, señaladas
tales diferencias, concluye Martínez Useros en expresar que media una relación de
género a especie entre ambas figuras. Así, siguiendo a Hauriou, afirma que el abuso de
derecho tiende al "buen comercio jurídico"; y la desviación de poder, al "bien del
servicio público". El abuso, entonces, genera antijuridicidad, ya que el mantenimiento
de la "ecuacionalidad" de los intereses no está impuesto por la ley pero es una idea
central del Derecho; la desviación de poder, por el contrario, supone una ilegalidad, en
tanto que el derecho concedido a la Administración para actuar, de ordinario en forma
discrecional, se ha apartado del fin legal que es el núcleo y límite de lo discrecional
(65).

La teoría de Martínez Useros (66) tiene así, para nosotros, un doble mérito. Por un lado,
el haber echado luz en un terreno donde los más sagaces administrativistas a menudo se
empantanan o que, lisa y llanamente, decidieron vadear, conscientes tal vez de que es
preferible esta segunda opción a hundirse en sus cavilaciones, en las que la defensa a
ultranza por la no contaminación de su preciado objeto de estudio no saldrá del todo
airosa. De otro, haber sido gestada precisamente en un país en el que su jurisprudencia
se muestra permeable a conceder el abuso de derecho pero refractaria a admitir la
desviación de poder.

IX. CONCLUSIONES: LA PERENNE REMISIÓN A LOS PRINCIPIOS

GENERALES DE DERECHO ES EL MODO DE REALIZAR LA JUSTICIA

La desviación de poder no es sino una aplicación concreta, diríamos una

"positivización", por parte del Derecho Administrativo del principio general de Derecho
que veda el ejercicio abusivo de los derechos subjetivos. Se trata de una regla de
jerarquía superior que, como tantas otras, informa implícitamente muchas otras
determinaciones, aunque correspondan a estructuras técnicas distintas. El análisis
lógico, ontológico y epistemológico de entrambas nociones nos persuade de ello.

En nuestro Derecho, luego de la reforma introducida por la ley 17711 al Código Civil, la
prohibición de ejercer abusivamente los derechos también ha recibido consagración
normativa expresa en el texto del art. 1071 CCiv., el que, además de someter a
estándares de moralidad el obrar de los sujetos, estima reconocible la abusión cuando se
contraríen los fines que la ley tuvo en mira al reconocer los derechos. La fórmula
empleada revela la estrecha afinidad entre abuso y desviación, pues en esta última se
aprecia también que se han contrariado los fines que la ley tuvo en vista al reconocer la
competencia al órgano, bien que el titular de los derechos, y "abusante", sea aquí el
Estado.

Media también cierta cercanía, a nuestro modo de ver, en la génesis de ambos

accionares reprochables, aunque no en sus consecuencias: así como en el abuso de
Derecho hay un "arranque" legítimo de la conducta representada por el titular que
abusa, verificándose todos los extremos necesarios para el goce de la prerrogativa en
forma individualizada, pero que después al ejercerse se tuercen o desmadran
produciendo abusión, en la desviación de poder se produce un fenómeno similar con la
competencia del órgano, verificándose también, en apariencia, todo el resto de los
elementos esenciales para la validez del acto administrativo, pero la finalidad alcanzada
es otra distinta de la normativamente prevista.

No se nos escapa la diferencia estructural que puede trazarse entre ambas figuras: un
supuesto de ilícito que genera responsabilidad en el abuso, un vicio en el elemento fin
del acto que lo invalida, en la desviación de poder. Pero esa diferencia, entendemos, se
origina en el distinto papel que la ley juega en el campo de las relaciones privadas,
donde predominantemente impera el principio de autonomía de la voluntad; del que
ocupa en el área de las relaciones de la Administración con los particulares, en el cual la
concesión de poderes exorbitantes y el facultamiento de atribuciones discrecionales a la
primera debe, inexcusablemente, completarse con un cuadro de garantías a los
segundos.

El límite a la libertad "privada" se encuentra, una vez que la ley ha fijado las
condiciones necesarias para que el individuo pueda desplegarla, entonces, en su armonía
con los intereses sociales, los cuales se quiebran ante el ejercicio abusivo de los
derechos. Por su parte, la zona demarcatoria del obrar discrecional de la Administración,
conferido a los órganos administrativos por la ley al investirlos de competencia como
recurso técnico para que el Estado pueda ejercer sus derechos, estará marcada por la
satisfacción de fines públicos, único norte hacia el cual deberá dirigirse el obrar
administrativo, reglado o discrecional, e integrado con un plexo garantístico concedido
al particular para hacer frente a la latente amenaza de desborde del poder público y
afectación de sus derechos.

La admisión de que la desviación de poder reviste el carácter de principio general de

Derecho positivizado es, así estimamos, un terreno fértil en consecuencias prácticas.
Creemos que al otorgarle tal status, el papel meramente subsidiario que se le pretende
endilgar, así como la estrictez con la que, de ordinario, se meritúan las pruebas para
formar convicción en el ánimo del juzgador respecto de su ocurrencia desaparecen, o al
menos se reducen considerablemente. Es que un principio, aun positivizado, adquiere
una jerarquía jurídica -y moral, si se quiere- de tal entidad para el intérprete que éste no
puede desatenderla sin -al menos- contar con fundamentos serios. Nunca en este paisaje
podría considerarse como derivación razonada del Derecho vigente a una sentencia que
desestimase la anulación de un acto al que se le imputara desviación de poder por la sola
razón de que el agraviado no haya logrado demostrar ciertos presupuestos subjetivos en
el órgano administrativo, si resulta al mismo tiempo evidente que el fin obtenido no
satisface intereses públicos y es radicalmente injusto. Ello no ocurre en el caso de
invocarse el abuso de Derecho en las relaciones entre particulares, puesto que en tales
hipótesis el criterio objetivo encerrado en la fórmula del art. 1071 CCiv. ha funcionado
sin mayores contratiempos, como lo demuestra la pacífica y frondosa jurisprudencia de
nuestros tribunales. El contraste con la acogida brindada a la desviación de poder no
puede ser más evidente -y decepcionante-.

Todavía, consideramos, se abren bajo este prisma mayores posibilidades al juez para
que, una vez analizado el objeto procesal, pueda echar mano a la desviación de poder
como argumento tópico para resolver el conflicto, cuando no hubiera sido alegada por la
parte, de acuerdo con el milenario principio del curia novit iura (67).

Y sólo desde esta atalaya resultará posible aprehender que el Estado "abusa" de sus
derechos siempre que el resultado de la actividad de todos sus órganos, sin exclusión,
aun formalmente ajustada a las directivas legales, no se compadezca con la satisfacción
inmediata o mediata de los fines públicos que la norma atributiva de competencia ha
tenido en mira al crearlos, o simplemente, satisfaga intereses particulares. Ese desmadre
podrá, así, verificarse en los órganos legislativo y judicial.
En efecto: tanto en el órgano legislativo, de carácter colegiado y complejo a la vez,
como en el judicial, de carácter esencialmente complejo y a veces colegiado (68),
existen, a través de la Constitución, habilitaciones de competencia normativa, ejercicio
de las mismas y, obviamente, la posibilidad de que el resultado de su actividad se
traduzca en fines no queridos por la ley. Es desde esta visión admisible el dictado de una
ley abusiva, mucho más en un marco de emergencia "permanente" como el que padece
nuestro país desde hace varios años (69).

Asimismo, tampoco nos parece inconcebible que pueda mediar abuso por parte de un
magistrado aun sin que incurra en prevaricato, ya que, aparte de que, al menos en
nuestro Derecho, en cuanto a sus aspectos subjetivos esta figura delictiva no admite otra
forma que la dolosa, la tipificación del delito exige que el acto jurisdiccional sea
siempre contrario a la ley invocada por las partes o por el mismo juez, o que se citen
para fundarla hechos o resoluciones falsas. Piénsese, además, en todas las medidas de
ejecución de la sentencia (vgr., prisión preventiva, embargos, etc.) que pueden ser
tomadas por el juez sólo para satisfacer móviles personales de enemistad, venganza, o
políticos, etc., apartándose del fin legal que las normas rituales procuran, que no es otro
que el de asegurar el cumplimiento de aquélla. Cabría incluso en este caso postular la
aplicación analógica de la prescripción contenida en el art. 7 inc. f ley 19549 (ALJA
1972-A-382), por su carácter de principio general de Derecho especificado en ese plexo
procedimental, en cuanto a la exigencia de proporcionalidad de medios a fines.

Es hora de que el juego de los controles interorgánicos comience a funcionar

activamente para conjurar esta suerte de "bill de indemnidad" para cometer abusos que
los poderes públicos se han arrogado, ya que ellos son el reaseguro para garantizar ese
minimum de justicia necesario para que un Estado de Derecho pueda merecer
dignamente tal rótulo. Le cabe al órgano legislativo ejercer el control sobre los abusos
del ejecutivo; y al judicial, sobre los abusos de ambos, pues se trata de mandatos
esencialísimos que el constituyente les ha encomendado, cuyo renuncio, bajo el imperio
de las presiones políticas, cuando no al influjo de la corrupción, se torna inadmisible por
afectar la esencia misma del republicanismo democrático.

Los accionares abusivos del órgano ejecutivo, que primordialmente en los últimos
tiempos -aunque no de manera excluyente- se han centrado en la emisión de decretos de
sustancia legislativa (DNU. y reglamentos delegados), y del legislativo, proclive a
legitimar esos desbordes por acción (vgr., declaraciones de emergencia perpetua;
delegaciones legislativas improcedentes) o por omisión (vgr., refrendo de los -escasos-
proyectos de ley enviados por el Ejecutivo, sin debate ni discusión; falta de sanción de
la reglamentación exigida por el art. 99 inc. 3 CN.), no deben tolerarse por la sola
autoproclamada y vacua autoridad que se autoconceden.

Pensamos que un DNU. o un reglamento delegado abusivos no se diferencian, en

esencia, de una ley autoritaria, y que aun la ley formalmente democrática también puede
ser abusiva -y, por ende, autoritaria-, por lo que en tales hipótesis ninguna de estas
normas posee autoridad jurídica, ni moral, que las ponga a cubierto de
cuestionamientos. Valgan las agudas reflexiones de Nieto para el caso: "La verdad es
que para mí todos estos juegos malabares nunca me convencieron, antes al contrario me
inocularon unas reticencias que quizás sean irreversibles. Para mí la ley -incluso la
democrática- no es sagrada y, en consecuencia, su lugar no está en las alturas y sobran
los cirios que la iluminan con nombres tan excelsos como principio de legalidad y
principio de reserva de ley" (70).

Velar por la no consumación de abusiones, estatales o privadas, es una manera de

"luchar" por el Derecho -y de realizar la justicia- en los términos propuestos por Ihering,
y es una tarea que deberían asumir con denuedo funcionarios y ciudadanos para sortear
de una vez por todas el estado de postración y decadencia en el que nuestro país se halla
inmerso desde hace ya bastante tiempo.

NOTAS:

(1) Aceptamos que precisar apriorísticamente un concepto de justicia es una empresa

difícil, pero creemos también que su sentir más elemental anida en cualquier ser que
viva en forma gregaria. Por ello a las posturas francamente escépticas como la de Hans
Kelsen ("¿Qué es la justicia?", Ed. Leviatán, traducción de Leonor Calvera) preferimos
oponer las de autores como Rudolph Stammler, que, conscientes del problema, se han
conformado con enunciar los caracteres -vgr., justicia igualitaria, distribución justa,
demandas justas, obligaciones morales, obligaciones éticas- que resultan dables de
encontrar en la ley justa ("The theory of justice", traducido por Isaac Husik, 2000,
Lawbook Exchange, Ltd. Union, Nueva Jersey, ps. 30 y 31); o como Gustav Radbruch,
para quien si lo que deba tenerse por Derecho justo admite -en ocasiones- dificultades a
la hora de ser definido, al menos debe estatuírselo ("Introducción a la Filosofía del
Derecho", traducción de Wenceslao Roces, 1951, Ed. Fondo de Cultura Económica,
México, p. 40).

(2) Similar es la tesis de Georges Renard, seguida entre nosotros por Llambías, Jorge J.,
"Tratado de Derecho Civil. Parte general", t. I, Ed. Perrot, p. 20 y ss.

(3) Conf. Ross, Alf, "Sobre el Derecho y la justicia", traducción de Genaro Carrió, Ed.
Eudeba, p. 55 y ss.

(4) Nos hemos ocupado diacrónicamente de estudiar las mutaciones que ha

experimentado el contenido de los principios generales de Derecho, así como de las
oscilaciones pendulares que, en la consideración de su importancia, se les ha prodigado
a lo largo del devenir histórico. Ver Silva Tamayo, Gustavo E., "Corsi e ricorsi del
isunaturalismo", revista Persona, n. 45, disponible en www.revistapersona.com.ar.

(5) Planiol, Marcel, "Traité elementaire de Droit Civil", t. II, 1909, Librarie Générale de
Droit & de Jurisprudence, París, p. 286. Este autor calificaba al abuso de derecho como
una "logomaquia" o juego de palabras, pues consideraba que no podía haber un uso
abusivo por la razón irrefutable de que un mismo acto no podía, a la vez, ser conforme y
contrario a Derecho.

(6) Conf. Real, Alberto R., "Los principios generales de Derecho en el Derecho
Administrativo", en "Los principios generales de Derecho en el Derecho uruguayo y
Comparado", 2001, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, p. 104 y ss. En el
terreno del Derecho Público las Constituciones han resultado un ámbito propicio para
positivizar los principios, tendencia que se ha hecho más notable a partir de la Segunda
Postguerra, con la generalizada inclusión en las Cartas Fundamentales de los
denominados "derechos fundamentales" o "derechos humanos básicos".
(7) Desde ese prisma se toman las verdades próximas de todas las ciencias, y se coloca
al Derecho en un contexto donde, al igual que en cualquier otro hecho social, aparecen
sus condicionantes estructurales y sistemáticos (la historia, la ideología, la sociología, la
economía, el discurso, la lingüística).

(8) Rocca, Ival, "Abuso del derecho", LL 104-977 y ss.

(9) Pero estimamos que la clasificación que introduce el Código Civil no tiene valor
normativo sino sólo descriptivo y didáctico, porque la personalidad del Estado Nacional
deriva, en realidad, del plexo constitucional. Sucede lo que también se ha señalado con
relación al Código Civil alemán: "El BGB. contiene varias disposiciones que endentan
en el Derecho Público; estas normas pertenecen al Derecho Público aunque se
encuentren en el BGB. En las relaciones de vida, leyes e instituciones de Derecho, los
límites de las dos ramas del Derecho son fluidos y normas de ambas especies se
encuentran en la misma relación jurídica y se superponen" (ver "Comentario de Julio
von Staudinger al Código Civil alemán con ley de introducción y leyes accesorias. Parte
general", t. I, vol. I, comentado por Franz Brändl y Helmut Coing, 1972, Universidad
Nacional de Tucumán, p. 22 y ss.).

(10) De acuerdo, Gordillo, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo", t. I,

Fundación del Derecho Administrativo, p. XII-2.

(11) Conf. Méndez, Aparicio, "La teoría del órgano", 1971, Ed. Amalio M. Fernández,
Montevideo, p. 186.

(12) Conf. Cassagne, Juan C., "Derecho Administrativo", t. I , Ed. LexisNexis, ps. 278 y
279.

(13) Ampliar en Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", t. I , Ed.

Abeledo-Perrot, p. 573 y ss.; y en Linares, Juan F., "La competencia y los postulados de
la permisión", Revista Argentina de Derecho Administrativo, n. 2, 1971, Ed. Plus Ultra,
p. 14 y ss.

(14) Conf. Hauriou, Maurice, "Précis de Droit Administratif et de Droit Public", Ed.
Dalloz, París, p. 13 y ss.: "Un grupo humano que concurre a la realización de fines
superiores, que trascienden la existencia física de ellos, y cuenta con medios (poder,
bienes) para llevar a cabo esa tarea perdurable".

(15) Ampliar en Jellinek, Georg, "Teoría general del Derecho y del Estado", traducción
de Fernando de los Ríos, 2000, Ed. Fondo de Cultura Económica, México, p. 536 y ss.
Por su parte, Zanobini, Guido, "Corso di Diritto Aministrativo", t. I, 1947, Ed. Giuffrè,
Milán, p. 10, dice que la legislación y la jurisdicción son accidentales porque se agotan
en actos puramente psíquicos de voluntad, mientras que la Administración agrega al
elemento psíquico de la voluntad, el elemento material de la actividad práctica que
opera directamente sobre la realidad; y Romano, Santi, "Corso di Diritto
Amministrativo", 1937, Ed. Antonio Milani, Padua, p. 2; contrasta la "permanencia" de
la actividad administrativa frente a la "intermitencia" de la legislativa y judicial, que
operan con relación al futuro y al pasado, respectivamente.

(16) De acuerdo: Linares, Juan F., "Derecho Administrativo", 1986, Ed. Astrea, p. 214.
(17) Curiosamente, en otra rama del Derecho Público, nos referimos al Derecho Penal,
es extendido el consenso en cuanto a entender que la pena no es sino el ejercicio de un
derecho subjetivo estatal. Ver, entre otros, Soler, Sebastián, "Derecho Penal argentino",
t. I, 1983, Tipográfica Editora Argentina, p. 6; Morillas Cueva, Lorenzo, "Curso de
Derecho Penal español. Parte general", 1996, Ed. Marcial Pons, Madrid, p. 49.

(18) Ampliar en Villar Palasí, José L., "Técnicas remotas del Derecho Administrativo",
2001, INAP., Madrid.

(19) Conf. García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás R., "Curso de Derecho
Administrativo", t. I, Ed. Civitas, Madrid, p. 46.

(20) "Abusos de Derecho Público" los denomina Alberto Dalla Via, único autor que ha
dedicado atención al tema en nuestro Derecho (ver "Los abusos en el Derecho Público",
JA 2001-IV-1289) .

(21) Cabe entender por "actividad reglada" aquella predeterminada por la norma
jurídica de resultas de la cual la actuación del órgano está establecida ante el caso
concreto. Por contrapartida, la actividad discrecional es aquella que despliega la
Administración cuando el orden jurídico le otorga libertad para elegir entre distintos
cursos de acción, para hacer una u otra cosa, o hacerla de una u otra manera o no
hacerla. Ésta es la noción general que la doctrina explicita en forma prácticamente
unánime. Ver, entre otros: Forsthoff, Ernst, "Traité de Droit Administratif Allemand",
traducido por Michel Fromont, 1969, Etablissements Emile Bruylant, Bruselas, p. 144 y
ss.; Vedel, Georges, "Droit Administratif", 1961, Presses Universitaires de France, París,
ps. 218/220; Alessi, Renato, "Instituciones..." cit., ps. 187/189; Bonnard, Roger, "Le
controle jurisdictionnel de l'Administration", 1934, Librairie Delagrave, París, p. 57;
Bandeira de Mello, Celso, "Discrecionariedade e control jurisdiccional", Ed. Malheiros,
San Pablo, ps. 14/48; Linares, Juan F., "Poder discrecional administrativo", 1958, Ed.
Abeledo-Perrot, p. 15 y ss.; Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho
Administrativo" cit., t. I , ps. 99/102; Gordillo, Agustín, "Tratado..." cit., t. I, p. X-12 y
ss.; Cassagne, Juan C., "Derecho Administrativo" cit., t. I , ps. 231/244. Obviamente,
también es imprescindible y existe -en altas dosis- discrecionalidad en el obrar de los
órganos legislativo y judicial, aun cuando el control del abuso sea más difícil de ejercer
en estos casos.

(22) FIorini, Bartolomé, "Teoría de la justicia administrativa", 1944, Ed. Alfa, p. 40 y ss.

(23) En "Die Poizeiwissenschaft", de 1832, como recuerda Linares Quintana, Segundo

V., en "Derecho Constitucional e instituciones políticas", t. I, Ed. Plus Ultra, p. 82.

(24) Merkl, Adolf, "Teoría general del Derecho Administrativo", t. I, 1935, Ed. Revista
de Derecho Privado, Madrid, p. 92, distingue al "Estado de Policía", que se presenta
como aquel cuya administración se halla legalmente incondicionada, del Estado de
Derecho, que ofrece una administración condicionada legalmente.

(25) Conf. Prat, Julio A., "De la desviación de poder", 1957, Ed. Bianchi Altuna,
Montevideo, p. 30.
(26) La crisis de la vinculación de la Administración a la ley previa se derivó, entonces,
de la superación por parte del aparato estatal de su función de garantía de aplicación de
reglas jurídicas generales y abstractas, mediante actos de aplicación individualizada y de
la correlativa asunción de tareas de gestión directa de los grandes intereses públicos. Ver
Zagrebelsky, Gustavo, "El Derecho dúctil", traducción del italiano de Marina Gascón,
1999, Ed. Trotta, Madrid, p. 9 y ss.

(27) Después de la Primera Guerra Mundial advino el Estado de Derecho social,

intervencionista o de bienestar, que tomó a su cargo actividades de tipo comercial o
industrial, pues las concepciones políticas dominantes consideraron que esta
amplificación de su accionar constituía también una herramienta necesaria para la
satisfacción de los intereses generales, con lo cual se produjo un quiebre de la noción de
servicio público elaborada por la Escuela de Burdeos (ver Linares, Juan F., "Derecho
Administrativo" cit., p. 129).

(28) García Trevijano-Fos, José A., "Tratado de Derecho Administrativo", Revista de

Derecho Privado, t. I, Madrid, p. 50.

(29) Conf. Cassagne, Juan C., "Derecho Administrativo" cit., t. I , p. 82 y ss.

(30) Como señala Forsthoff, Ernst, "Traité de Droit Administratif Allemand" cit., p. 37.

(31) Similar es la definición de síntesis que Cassagne efectúa en "Derecho

Administrativo" cit. , ps. 81 y 82, a partir de las notas definitorias propuestas por
Marienhoff, García Trevijano-Fos, Zanobini, Villegas Basavilbaso y Rivero.

(32) A través de criterios insertos en ella como, por ejemplo, el control de los hechos
determinantes, los conceptos jurídicos indeterminados o los principios generales de
Derecho. Ver García de Enterría, Eduardo, "La lucha contra las inmunidades del poder",
Ed. Civitas, Madrid.

(33) Conf. las elocuentes -y renovadamente vigentes- expresiones de Schwartz,

Bernard, "Administrative Law", Aspen Law & Business, 10.14, 653: "Review of
discretion is an essential feature of a system that purports to be governed by the rule of
law".

(34) Ampliar en Fernández Sessarego, Carlos, "Abuso del Derecho", 1992, Ed. Astrea,
ps. 92/99.

(35) Fernández Sessarego, Carlos, "Abuso..." cit., p. 99. La emulación, que no obstante
también aparecía en el Digesto, consistió en el ejercicio de un derecho subjetivo con la
velada intención de causar un perjuicio a otra persona o a bienes ajenos.

(36) Planiol, Marcel, "Traité elementaire de Droit Civil" cit. Aclaraba este autor que
negar el uso abusivo de los derechos no significaba permitir los actos dañosos muy
variados que la jurisprudencia había reprimido, sino hacer la observación de que todo
acto abusivo no constituía una categoría distinta del acto ilícito, porque el derecho
cesaba donde el abuso comenzaba.

(37) Citados por Fernández Sessarego, Carlos, "Abuso..." cit., ps. 109/112.
(38) Ver Miquel, Pierre, "Histoire de la France", t. II, 1976, Librairie Artheme Fayard,
París, p. 36 y ss.; Hobsbawm, Eric, "La era del capital", traducción de A. García Fluixá
y Carlo A. Caranci, 2003, Ed. Crítica, p. 21 y ss.; Cole, G. D. H., "Historia del
pensamiento socialista", traducción de Rubén Landa, Ed. Fondo de Cultura Económica,
México.

(39) Josserand, Louis, "Del abuso del Derecho y otros ensayos", 1982, Ed. Temis,
Bogotá, p. 6.

(40) Vélez Sarsfield abrevó en aquellas fuentes, y el predicamento que sobre él

produjeron la codificación napoleónica y la doctrina francesa se encuentra traducido en
forma explícita en su obra más importante, el Código Civil, en cuyo art. 1071 abjuró
expresamente de la teoría. Recién bien entrado el siglo pasado la opinión doctrinaria de
autores tan calificados como Salvat, León, Aguiar, Leonfanti, Spota, Rocca, Borda y
Llambías y la labor pretoriana de nuestra jurisprudencia preludiaron la recepción
normativa de la figura que llevó a cabo la trascendental reforma introducida por la ley
17711 (ALJA 1968-A-498) al Código Civil, dándole una nueva redacción a la previsión
velezana que la rechazaba: "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento
de una obligación legal no pueden constituir en ilícito ningún acto. La ley no ampara el
ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal aquel que contraríe los fines que el
legislador tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la
buena fe, la moral y las buenas costumbres". Recordemos la inclusión del principio en
la Constitución Nacional de 1949, art. 35, cuya previsión estimó que los abusos de
derechos "...configuran delitos que serán castigados por las leyes", circunstancia que, a
despecho de la efímera vigencia de ese texto constitucional, motivó que la doctrina
entendiera que el principio no requería de cláusula constitucional que lo consagrare
expresamente, y que el mismo incluso podía encontrar acogida en la estructura
conceptual del Código Civil. Una síntesis de la evolución doctrinaria puede consultarse
en Carranza, Jorge, "El abuso del Derecho en la reforma del Código Civil", 1970, Ed.
Abeledo-Perrot. Una completa reseña de la jurisprudencia innovadora puede consultarse
en ED 22-641 y ss., bajo el título "Abuso de Derecho (a propósito de su inclusión en la
reforma del Código Civil)".

(41) En un marcado paralelismo con la desviación de poder, el Derecho francés no ha

consagrado legislativamente al abuso del Derecho, aunque sus tribunales le han
reconocido su condición de principio general de Derecho que no requiere de expresa
normación. Por contrapartida, en el Derecho anglosajón, tal vez en virtud de que los
condicionantes sociales, económicos y culturales que precipitaron la aplicación de la
teoría en Francia a partir de la segunda mitad del siglo XIX no se dieron en la misma
dimensión en los países del common law, o bien se los trató como materia integrante de
categorías jurídicas distintas, o bien la propia sistemática de estos ordenamientos
plantea dificultades prácticas para admitirla, no se reconoce la teoría. Amén de ello, la
inexistencia de una división nítida entre Derecho Público y Privado ha llevado a que
tampoco existan tribunales especiales para que entiendan en los conflictos suscitados
con la Administración. De todas maneras, los tribunales ingleses gozan de amplias
potestades discrecionales para resolver, ex aequo et bono, los conflictos, no importando
la calidad de las partes. Véase Pekelis, Alejandro H., "Las facultades discrecionales de
la Administración y la norma jurídica", LL 31-1067/1074. Apuntamos, como dato
curioso, que en Inglaterra se denomina abuse of discretion al ejercicio irrazonable de los
poderes por parte de los órganos administrativos.
(42) De acuerdo: Chinchilla Marín, Carmen, "La desviación de poder", Ed. Civitas,
Madrid, ps. 85 y 111.

(43) Ebren, "La théorie du détournement de pouvoir", 1901, Ed. Thèse, Lyon, p. 41, cit.
por Prat, Julio A., "De la desviación de poder" cit., ps. 17 y 18.

(44) García de Enterría, Eduardo, "Revolución Francesa y administración

contemporánea", Ed. Taurus, Madrid, p. 19.

(45) De acuerdo: García de Enterría, Eduardo, "Revolución..." cit., p. 28. Para

Groisman, precisamente, el llamado Droit Administratif no es un sistema de control de
la Administración ni un régimen de garantías para los individuos frente a ésta, sino un
régimen especial de prerrogativas o privilegios exorbitantes respecto de las relaciones
particulares (conf. Groisman, Enrique, "Observaciones críticas a la modernidad",
Revista Argentina de Derecho Administrativo, n. 18, 1977, Ed. Plus Ultra, p. 31 y ss.).
Si bien esta opinión puede corresponderse rigurosamente con la realidad en los albores
de su nacimiento, no menos exacto resulta precisar que en su evolución posterior
amalgamó todos estos aspectos en la búsqueda constante de un punto de equilibrio.

(46) Remitimos in extenso a las consideraciones que efectúa Boquera Oliver, José M. en
su trabajo "Derecho Administrativo y socialización", Centro de Formación y
Perfeccionamiento de Funcionarios, 1965, Madrid, en especial ps. 11/42, que
compartimos. Al igual que con relación al abuso del derecho, este autor no descarta la
influencia de las presiones sociales y de la doctrina socialista en el abandono de la
legalidad individualista y el tránsito durante en siglo XIX y XX a una legalidad social
en Occidente. Esta legalidad social, aclara, no debe confundirse con la legalidad
socialista o comunista, pues se halla situada en un punto tendiente al equilibrio entre el
respeto a los derechos del individuo y la reforma social.

(47) Conf. Mannheim, Karl, "Libertad y planificación", traducción de R. Landa, 1946,

Ed. Fondo de Cultura Económica, México, cit. por Boquera Oliver, José M., "Derecho
Administrativo y socialización" cit., p. 37.

(48) Un instrumento técnicamente perfecto de socialización, según Legaz Lacambra,

Luis, "El Estado de Derecho", Revista de Administración Pública, n. 6, Madrid, p. 20,
cit. por Boquera Oliver, José M., "Derecho Administrativo y socialización" cit., p. 42.
Ver también Jordana de Pozas, Luis, "El problema de los fines de la actividad
administrativa", Revista de Administración Pública, n. 4, Madrid, p. 11 y ss.

(49) Prat, Julio A., "De la desviación de poder" cit., ps. 189/190. Análogamente,
Chinchilla Marín, Carmen, "La desviación de poder" cit., p. 30.

(50) La doctrina cita como hito el arrêt Vernes, de 1858, mediante el cual el Consejo de
Estado anuló un decreto del alcalde de Trouville por el que se obligaba a los bañistas a
abonar una tasa en beneficio del establecimiento municipal de baños, aun cuando no se
lo utilizara. El tribunal administrativo evaluó la medida concluyendo que ella no tenía
por objeto asegurar el orden o la defensa a la seguridad pública, sino procurar un
aumento de recursos en la caja municipal, y que no había sido dictada, por ende, dentro
de los límites de los poderes de policía conferidos a esa autoridad municipal. Aunque no
fue utilizada la expresión, la descripción de su contenido resultó enteramente
coincidente con su concepto.

(51) Hauriou, Maurice, "Précis de Droit Administratif et de Droit Public" cit., p. 442.

(52) Una exhaustiva reseña aparece en la obra de Sánchez Isac, Jaime "De la desviación
de poder en los Derechos francés, italiano y español", 1973, Instituto de Estudios de
Administración Local, Madrid, a la que remitimos. Igualmente abundan ejemplos en
Hauriou, Maurice, "Précis de Droit Administratif et de Droit Public" cit.

(53) Hasta la Ley Santamaría de Paredes, de 1888, la jurisdicción contencioso

administrativa española estaba organizada bajo un sistema de justicia retenida, donde un
Consejo Real proponía soluciones al Ejecutivo. Con la mencionada ley se estableció un
sistema mixto, integrándose el tribunal con funcionarios públicos y magistrados,
limitándose el control a la defensa de los derechos subjetivos de carácter administrativo
y a revisar únicamente los actos emanados del ejercicio de potestades regladas. Ampliar
en García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás R., "Curso de Derecho
Administrativo" cit., t. I, p. 547 y ss.

(54) Chinchilla Marín, Carmen, "La desviación de poder" cit., p. 39; Sánchez Isac,
Jaime, "La desviación de poder en la reciente jurisprudencia", 1999, Ed. Bayer,
Barcelona, ps. 21 y 31. Ver la tendencia restrictiva de la jurisprudencia española actual
en esta última obra, destacándose excepcionalmente la sentencia citada por Sánchez
Isac, Jaime, "De la desviación de poder en los derechos francés, italiano y español" cit.,
ps. 438/439, del Tribunal Supremo español del 26/10/1968, R. 4502, donde se dijo que
la desviación de poder es "equivalente al abuso de derecho".

(55) Art. 7 inc. f, que incluye ente los requisitos esenciales del acto el de la finalidad, en
estos términos: "Habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que
otorgan las facultades pertinentes al órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente
otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto.
Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella
finalidad".

(56) La única regulación procedimental con la que se contaba era el decreto de fecha
7/4/1933, que reguló el recurso jerárquico en la Administración Pública. Para Bielsa, a
quien siendo subsecretario del entonces Ministerio de Justicia e Instrucción Pública se
debió la iniciativa de instituirlo, el recurso era la manifestación más propia y auténtica
del poder de la Administración jerárquica para asegurar la unidad de acción, la unidad
de decisión, el control de moralidad administrativa y la certeza de la competencia (conf.
Bielsa, Rafael, "Sobre el recurso jerárquico", 1934, p. 10 y ss.).

(57) Sucede, según estimamos, que en nuestro país, al igual que en España, los jueces,
en general, no han asumido un cabal compromiso de realizar el valor justicia cuando el
obrar administrativo ha sido puesto en crisis por los particulares resolviendo tales
planteos con criterios estrictos de legalidad formal, como "válvula de escape". Para
explicar el fenómeno tal vez puedan arriesgarse variadas razones, pero, sin duda, la que
habrá de emerger como la más significativa será la llamada "politización" del Poder
Judicial, resultante de los largos períodos autocráticos padecidos por ambos países, a lo
que, en el caso argentino, se suma un escaso afianzamiento de las instituciones
democráticas. Sobre el tema ver las agudas consideraciones de Nieto, Alejandro,
"Balada de la justicia y la ley", 2002, Ed. Trotta, Madrid, ps. 246/253.

(58) Un ejemplo paradigmático está dado por la proliferación de decretos de necesidad

y urgencia (DNU.) en situaciones no tenidas en mira por el constituyente de 1994 al
redactar el nuevo art. 99 inc. 3 Carta Magna, que llevan a que en los hechos el órgano
ejecutivo legisle por decreto, invadiendo la "zona de reserva legislativa", ante la
escandalosa pasividad -o complicidad- de la Legislatura. El concierto abusivo aquí se
plasma mediante la inacción de esta última, que no reglamenta la previsión
constitucional ni constituye la Comisión Bicameral Permanente, ni, más llanamente, en
defecto de ésta, se aboca a efectuar tan siquiera un control genérico de los mismos. El
aflictivo cuadro se completa con la jurisprudencia permisiva de nuestra Corte Suprema,
que parte de "Rodríguez" (LL 1997-E-884) y prosigue con toda su secuela ulterior.
Remitimos a nuestros trabajos: "Necesidad y urgencia... ¿universitarias?" (RDA 2004-
193), y "Un decreto para modificar el presupuesto, una preocupante tendencia que se
consolida" (RDA 2005-155).

(59) No así en Francia, donde merece recordarse que autores como Josserand,
Demogue, Mazeaud y Colin y Capitant vieron en la desviación de poder una aplicación
de la teoría del abuso de derecho en el Derecho Administrativo (conf. Prat, Julio A., "De
la desviación..." cit., p. 263).

(60) El Derecho es único, y por ello la unidad de la Ciencia del Derecho se impone
como única realidad y cómo única ciencia, ya que "Las divisiones que entre ellas, por
modo empírico o también por modo científico solemos trazar, no valen más que los
confines dibujados con varios colores por el geógrafo en un mapa" (conf. Carnelutti,
Francesco, "Metodología del Derecho", traducción española de Ángel Osorio, 1990, Ed.
Valetta, p. 24).

(61) Mayer, Otto, "Derecho Administrativo alemán", traducción de Horacio H. Heredia

y Ernesto Krotoschin, Ed. Depalma, p. 181.

(62) Martínez Useros, Enrique, "La doctrina del abuso de derecho y el orden jurídico
administrativo", 1947, Ed. Reus, Madrid.

(63) Conf. Martínez Useros, Enrique, "La doctrina del abuso de derecho y el orden
jurídico administrativo" cit., p. 112.

(64) Martínez Useros, Enrique, "La doctrina del abuso de derecho y el orden jurídico
administrativo" cit., p. 116.

(65) Martínez Useros, Enrique, "La doctrina del abuso de derecho y el orden jurídico
administrativo" cit., ps. 136/137.

(66) Señalemos que otros contados autores han hecho alguna referencia a la vinculación
entre ambas figuras pero sin alcanzar el grado de profundidad de Martínez Useros. Así:
Chinchilla Marín, Carmen, "La desviación de poder" cit., p. 116; Prat, Julio A., "De la
desviación..." cit., ps. 262/266; Parada, Ramón, "Derecho Administrativo", t. I, Ed.
Marcial Pons, Madrid, ps. 124/125; Vidal Perdomo, Jaime, "Derecho Administrativo",
Ed. Temis, Bogotá, ps. 307/308; Meirelles, Hely Lopes, "Direito Administrativo
brasileiro", Malheiros Editores, San Pablo, ps. 106/110; Marienhoff, Miguel S.,
"Tratado de Derecho Administrativo" cit., t. I , ps. 538/539.

(67) De acuerdo, Diez, Manuel M. y Hutchinson, Tomás (colab.), "Derecho Procesal

Administrativo", 1996, Ed. Plus Ultra, p. 116.

(68) Cassagne, Juan C., "Derecho Administrativo" cit., t. I , ps. 254/256.

(69) Ver, entre otros, Gordillo, Agustín, "El Estado de Derecho en estado de
emergencia", LL 2001-F-1050 y ss.

(70) Nieto, Alejandro, en coautoría con Fernández, Tomás R., "El Derecho el revés.
Diálogo epistolar sobre leyes, abogados y jueces", 1998, Ed. Ariel, Barcelona, p. 69.

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