Boletín de jurisprudencia

Prisión domiciliaria para progenitores varones

PRISIÓN DOMICILIARIA A FAVOR DE PROGENITORES VARONES

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TABLA DE CONTENIDO
1. INTRODUCCIÓN .................................................................................................................................5
2. NORMATIVA INTERNACIONAL ...........................................................................................................6
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.................................................................. 6
CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO ................................................................................. 6
CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD ................................... 8
3. NORMATIVA PENAL SOBRE PRISIÓN DOMICILIARIA...........................................................................9
ARTÍCULO 10 CP ................................................................................................................................... 9
4. NORMATIVA CIVIL RELEVANTE EN MATERIA DE CUIDADO PERSONAL ...............................................9
ARTÍCULO 648 CCYC ............................................................................................................................. 9
ARTÍCULO 651 CCYC ............................................................................................................................. 9
ARTÍCULO 653 CCYC ............................................................................................................................. 9
ARTÍCULO 656 CCYC ............................................................................................................................. 9
5. MARCO JURISPRUDENCIAL .............................................................................................................. 10
5.1. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN ........................................................................................... 10
CORTEIDH. “CUSCUL PIVARAL Y OTROS VS. GUATEMALA”. 23/8/ 2018. .......................................... 10
CORTEIDH. “OPINIÓN CONSULTIVA OC-24/2017”. 24/11/2017. ....................................................... 10
CORTEIDH. “TRABAJADORES DE LA HACIENDA BRASIL VERDE VS. BRASIL”. 20/10/2016. ................ 10
CORTEIDH. “OPINIÓN CONSULTIVA 18/2003”. 17/9/2003. ............................................................... 11
5.2. CONCEPCIONES ESTEREOTIPADAS SOBRE LA PATERNIDAD Y LA MATERNIDAD ........................ 11
CORTEIDH. “RAMÍREZ ESCOBAR Y OTROS V GUATEMALA”. 9/3/2018. ............................................. 11
CORTEIDH. “FORNERÓN E HIJA V. ARGENTINA”. 27/4/2012. ............................................................ 12
CORTEIDH. “ATALA RIFFO Y NIÑAS V. CHILE”. 24/2/2012. ................................................................ 13
TEDH. “KONSTANTIN MARKIN V. RUSIA”. 22/3/2012. ...................................................................... 13
CSJN. “FERNÁNDEZ”. CAUSA N° 17.156. 18/6/2013. ......................................................................... 13
5.3. DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR ............................................................................... 14
CORTEIDH. “LÓPEZ Y OTROS V. ARGENTINA”. 25/11/2019. .............................................................. 14
CIDH. “ÁLVAREZ GIRALDO V. COLOMBIA”. 5/10/2018. ..................................................................... 14
COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. “OBSERVACIÓN GENERAL N° 14”. 29/5/2013. ..................... 14
5.4. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO ................................................................................................... 15
CIDH. “GARANTÍA DE DERECHOS. NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES”. 30/11/2017. .......................... 15
CORTEIDH. “ATALA RIFFO Y NIÑAS V. CHILE”. 24/2/2012. ................................................................ 15
COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. “OBSERVACIÓN GENERAL N° 14”. 29/5/2013. ..................... 15
COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. “OBSERVACIÓN GENERAL Nº 10”. 25/4/2007. .................... 16
CORTEIDH. “OPINIÓN CONSULTIVA 17/2002”. 28/8/2002. ............................................................... 16
CSJN. “FERNÁNDEZ”. CAUSA N° 17.156. 18/6/2013. ......................................................................... 16
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5.5. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN DE NIÑOS Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD ............................. 17

COMITÉ SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD. “OBSERVACIÓN GENERAL
Nº 5”. 27/10/2017. ............................................................................................................................ 17
ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAD. “INFORME SOBRE IGUALDAD Y NO
DISCRIMINACIÓN DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 5 DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE
LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD”. 9/12/2016. ............................................................................ 17
CONSEJO DE DERECHOS HUMANO. “INFORME SOBRE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN DE
ACUERDO CON EL ARTÍCULO 5 DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD”. 9/12/2016. ............................................................................................................. 17
6. JURISPRUDENCIA NACIONAL SOBRE PRISIÓN DOMICILIARIA ........................................................... 18
6.1. UN VARÓN CON HIJOS O HIJAS MENORES DE 5 AÑOS ................................................................ 18
CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA III. “SCL”. REGISTRO N°
476/2018. CAUSA N° 55164/2006. 8/5/2018. ................................................................................... 18
CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL, SALA II. “CAGNONE LAVAQUE”. REGISTRO N° 1135/2020.
CAUSA N° 71003830/2012. 27/8/2020. ............................................................................................. 18
CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL, SALA II. “MEDINA”. REGISTRO N° 2730/2019. CAUSA N°
55652/2017. 23/12/2019. ................................................................................................................. 20
CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL, SALA II. “URBINA”. REGISTRO N° 2138/2019. CAUSA N°
9948/2018. 25/10/2019. ................................................................................................................... 20
CÁMARA FEDERAL DE APELACIONES DE SALTA, SALA II. “VRB”. CAUSA N° 21710/2019. 24/4/2020.
........................................................................................................................................................... 22
TRIBUNAL ORAL FEDERAL DE COMODORO RIVADAVIA. ”RJR”. CAUSA N° 91001074/2010.
28/4/2017. ......................................................................................................................................... 22
6.2. UN VARÓN CON HIJOS O HIJAS MAYORES DE 5 AÑOS ................................................................ 23
CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA II. “CALDERÓN
MAYURI”. REGISTRO N° 2579/2020. CAUSA N° 12594/2020. 26/8/2020. ........................................ 23
CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA III. “SAR”. REGISTRO
N° 677/2018. CAUSA N° 166913/2017. 14/6/2018. .......................................................................... 24
CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA I. “SMA”. REGISTRO N°
256/2018. CAUSA N° 33981/2017. 20/3/2018. ................................................................................. 25
CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL, SALA IV. “CEJAS”. REGISTRO N° 197/2021. CAUSA N°
5742/2018. 10/3/2021. ..................................................................................................................... 26
CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL, SALA IV. “GONZÁLEZ”. REGISTRO N° 1065/2018. CAUSA N°
25005863/2012. 24/8/2018. ............................................................................................................. 27
CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL, SALA II. “TEJADA AGUILERA”. REGISTRO N° 1041/2020.
CAUSA N° 4262/2020. 19/8/2020. ..................................................................................................... 28
CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL, SALA II. “CORONEL”. REGISTRO N° 803/2020. CAUSA N°
16854/2016. 17/7/2020. ................................................................................................................... 29
CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL, SALA II. “PASCUA”. REGISTRO N° 2749/2019. CAUSA N°
106204/2018. 23/12/2019. ............................................................................................................... 30
TRIBUNAL ORAL FEDERAL DE BAHÍA BLANCA. “FERREIRA”. CAUSA N° 19781/2017. 30/4/2020. ..... 31
TRIBUNAL ORAL FEDERAL DE ROSARIO. “PHM”. CAUSA N° 81000022/2010. 7/4/2017. .................. 32
6.3. UN VARÓN CON HIJOS O HIJAS CON DISCAPACIDAD .................................................................. 32

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CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA III. “CJA”. REGISTRO N°

1031/2016. CAUSA N° 247/2005. 20/12/2016. ................................................................................. 32
CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL, SALA II. “RUIZ”. REGISTRO N° 1040/2020. CAUSA N°
14049/2017. 19/8/2020. ................................................................................................................... 33
CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL, SALA II. “AWME”. REGISTRO N° 509/2017. CAUSA N°
4736/2013. 6/4/2017. ....................................................................................................................... 35
CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL, SALA IV. “UBALLES”. REGISTRO N° 1060/2016. CAUSA N°
14216/2003. 26/8/2016. ................................................................................................................... 36
TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL N° 3. “AGUILAR FERNÁNDEZ”. CAUSA N°
18051/2016. 28/4/2020. ................................................................................................................... 37
JUZGADO FEDERAL DE PRIMERA INSTANCIA N° 2 DE TUCUMÁN. “CORREA”. CAUSA N° 25855/2017.
24/7/2020. ......................................................................................................................................... 38
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL Nº 2 DE SAN MARTÍN.
“FORMIGO”. CAUSA N° 135834/2018. 17/5/2019. ........................................................................... 38
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1. INTRODUCCIÓN

La ley N° 26.472 modificó tanto el Código Penal como la ley N° 24.660 e introdujo nuevos supues-
tos de prisión domiciliaria. Entre ellos, se incluyó el inciso f) de los artículos 10 del Código Penal y
32 de la Ley de Ejecución Penal que contempla la situación de las madres de niños o niñas meno-
res de cinco años o de una persona con discapacidad a su cargo; es decir, no alude de forma
expresa a los varones. Esta previsión ha dado lugar a diferentes peticiones en favor de varones
que requirieron que se les concediera la prisión domiciliaria por encontrarse en condiciones
análogas a las que prevé la normativa. A su vez, se cuestionó que se los excluyera del inc. f) por
infringir los principios de igualdad y no discriminación, fundarse en concepciones estereotipadas
sobre la paternidad y la maternidad, el derecho a la vida privada y familiar y el interés superior
del niño.

El artículo 640 del Código Civil y Comercial establece el ejercicio conjunto de la responsabilidad
parental y coloca en pie de igualdad a ambos progenitores. El cuidado personal de los hijos y las
hijas es una derivación de dicha responsabilidad. Según el artículo 651 de este cuerpo normativo,
el juez debe otorgar –como primera alternativa– el cuidado compartido de los hijos e hijas, a
menos que no sea posible o resulte perjudicial para los niños o niñas. En este sentido, cualquier
decisión en materia de cuidado personal del hijo o la hija debe basarse en conductas concretas
de los progenitores que puedan lesionar el bienestar del niño, niña o adolescente. Resulta impor-
tante destacar que con la reforma del CCyC se derogó el viejo artículo 206 CC que disponía la
preferencia legal materna en el ejercicio de la responsabilidad parental por resultar violatorio del
principio de no discriminación. Actualmente, la normativa contempla de manera expresa que no
resultan admisibles discriminaciones fundadas en el sexo, género, orientación sexual, la religión,
las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición (artículo 656 CCyC).

El presente documento releva jurisprudencia nacional en la que se aplicó el referido inciso f) en

favor de varones. A efectos de seleccionar las sentencias incluidas en este boletín se utilizó como
criterio central la utilidad para el ejercicio de la defensa; es decir, se aborda esta temática desde
la perspectiva del/la defensor/a público/a oficial. El documento agrupa un total de 28 resolucio-
nes dictadas entre 2016 y 2021. De esa totalidad, 6 fallos se refieren a casos de progenitores
varones con niñas o niños menores de cinco años, 10 a casos de progenitores con hijos o hijas
mayores a 5 años y; finalmente, 7 a casos de varones a cargo de hijos o hijas con discapacidad.
Los fallos se presentan ordenados de manera cronológica y se encuentran enlazados a la base de
conocimiento del área, donde se puede consultar el texto completo de todas las sentencias.
Para acompañar la lectura de este documento, se presenta el marco convencional que guía las
decisiones recopiladas, la jurisprudencia internacional que más se acerca a la temática, así como
también la legislación local que puede ser invocada en las presentaciones de la defensa.
Si conoce jurisprudencia relacionada con el problema comprendido en este boletín que, a su cri-
terio, debería ser incluido, le agradecemos mucho que nos escriba un correo electrónico a juris-
prudencia@mpd.gov.ar haciéndonos saber la omisión. Por otro lado, si quiere opinar sobre la
calidad este documento, puede hacerlo a través de la encuesta que ponemos a su disposición en
el siguiente enlace.

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2. NORMATIVA INTERNACIONAL

CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS

Artículo 1 - Obligación de respetar los derechos
“1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social.
2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”.
Artículo 2 - Deber de adoptar disposiciones de derecho interno
“Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garan-
tizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a
adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Conven-
ción, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales
derechos y libertades”.
Artículo 11 - Protección de la honra y de la dignidad
“1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su
familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.
Artículo 19 - Derechos del niño
“Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por
parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.
Artículo 24 - Igualdad ante la ley
“Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación,
a igual protección de la ley”.

CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

Artículo 1
“Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de
dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes
la mayoría de edad”.
Artículo 2
“1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegu-
rarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente
de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen
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nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cual-
quier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.
2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea
protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las activida-
des, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares”.
Artículo 3
“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas
de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores
u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legisla-
tivas y administrativas adecuadas…”.
Artículo 9
1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad
de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determi-
nen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria
en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por
ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o
cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del
niño…”.
Artículo 16
“1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación.
2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques”.
Artículo 18
1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio
de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo
del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad
primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés
superior del niño.
2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los
Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para
el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación
de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños…”.
Artículo 27
“1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su
desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.
2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial
de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que
sean necesarias para el desarrollo del niño…”.

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CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Artículo 1 - Propósito
“El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en
condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas
las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente. […] Las personas
con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o
sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participa-
ción plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.
Artículo 5 - Igualdad y no discriminación
“1. Los Estados Partes reconocen que todas las personas son iguales ante la ley y en virtud de ella
y que tienen derecho a igual protección legal y a beneficiarse de la ley en igual medida sin discri-
minación alguna.
2. Los Estados Partes prohibirán toda discriminación por motivos de discapacidad y garantizarán
a todas las personas con discapacidad protección legal igual y efectiva contra la discriminación
por cualquier motivo.
3. A fin de promover la igualdad y eliminar la discriminación, los Estados Partes adoptarán todas
las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables.
4. No se considerarán discriminatorias, en virtud de la presente Convención, las medidas específi-
cas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapa-
cidad”.
Artículo 7 - Niños y niñas con discapacidad
“1. Los Estados Partes tomarán todas las medidas necesarias para asegurar que todos los niños y
las niñas con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades fun-
damentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas.
2. En todas las actividades relacionadas con los niños y las niñas con discapacidad, una conside-
ración primordial será la protección del interés superior del niño.
3. Los Estados Partes garantizarán que los niños y las niñas con discapacidad tengan derecho a
expresar su opinión libremente sobre todas las cuestiones que les afecten, opinión que recibirá
la debida consideración teniendo en cuenta su edad y madurez, en igualdad de condiciones con
los demás niños y niñas, y a recibir asistencia apropiada con arreglo a su discapacidad y edad para
poder ejercer ese derecho”.
Artículo 22 - Respeto de la privacidad
“1. Ninguna persona con discapacidad, independientemente de cuál sea su lugar de residencia o
su modalidad de convivencia, será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada,
familia, hogar, correspondencia o cualquier otro tipo de comunicación, o de agresiones ilícitas
contra su honor y su reputación. Las personas con discapacidad tendrán derecho a ser protegidas
por la ley frente a dichas injerencias o agresiones”.
Artículo 23 - Respeto del hogar y de la familia
“3. Los Estados Partes asegurarán que los niños y las niñas con discapacidad tengan los mismos
derechos con respecto a la vida en familia. Para hacer efectivos estos derechos, y a fin de prevenir
la ocultación, el abandono, la negligencia y la segregación de los niños y las niñas con discapaci-
dad, los Estados Partes velarán por que se proporcione con anticipación información, servicios y
apoyo generales a los menores con discapacidad y a sus familias”.
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Prisión domiciliaria para progenitores varones

“4. Los Estados Partes asegurarán que los niños y las niñas no sean separados de sus padres con-
tra su voluntad, salvo cuando las autoridades competentes, con sujeción a un examen judicial,
determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que esa separación es
necesaria en el interés superior del niño. En ningún caso se separará a un menor de sus padres
en razón de una discapacidad del menor, de ambos padres o de uno de ellos”.

3. NORMATIVA PENAL SOBRE PRISIÓN DOMICILIARIA

ARTÍCULO 10 CP (art. sustituido por el art. 4 de la ley N° 26.472, B.O. 20/11/2009)

“Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención do-
miciliaria: […] f) La madre de un niño menor de cinco años o de una persona con discapacidad a
su cargo”.

4. NORMATIVA CIVIL RELEVANTE EN MATERIA DE CUIDADO PERSONAL

ARTÍCULO 648 CCyC

“Cuidado personal. Se denomina cuidado personal a los deberes y facultades de los progenitores
referidos a la vida cotidiana del hijo”.
ARTÍCULO 651 CCyC
“Reglas generales. A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como
primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no
sea posible o resulte perjudicial para el hijo”.
ARTÍCULO 653 CCyC
“Cuidado personal unilateral. Deber de colaboración. En el supuesto excepcional en el que el cui-
dado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez debe ponderar:
a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro;
b) la edad del hijo;
c) la opinión del hijo;
d) el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo.
El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración con el conviviente”.
ARTÍCULO 656 CCyC
“Inexistencia de plan de parentalidad homologado. Si no existe acuerdo o no se ha homologado
el plan, el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y priorizar la modalidad compartida
indistinta, excepto que por razones fundadas resulte más beneficioso el cuidado unipersonal o
alternado. Cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas

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concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente no siendo ad-
misibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las preferencias
políticas o ideológicas o cualquier otra condición”.

5. MARCO JURISPRUDENCIAL

5.1. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

CORTEIDH. “CUSCUL PIVARAL Y OTROS VS. GUATEMALA”. 23/8/ 2018.

“[L]a Corte recuerda que, como condición transversal de la accesibilidad a los servicios de salud,
el Estado está obligado a garantizar un trato igualitario a todas las personas. De esta forma, de
conformidad con el artículo 1.1 de la Convención Americana no son permitidos tratos discrimina-
torios, ‘por motivos de raza, color, sexo, […] posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social’. El Tribunal recuerda que los criterios específicos en virtud de los cuales está
prohibido discriminar, según el artículo 1.1 de la Convención Americana, no son un listado taxa-
tivo o limitativo sino meramente enunciativo. Por el contrario, la redacción de dicho artículo deja
abiertos los criterios con la inclusión del término ‘otra condición social’ para incorporar así a otras
categorías que no hubiesen sido explícitamente indicadas” (párr. 129).

CORTEIDH. “OPINIÓN CONSULTIVA OC-24/2017”. 24/11/2017.

“La Corte ha señalado que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de
naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la
cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, con-
duzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad
o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se
consideran incursos en tal situación. Los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de
cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación
de jure o de facto. La jurisprudencia de la Corte también ha indicado que en la actual etapa de la
evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha
ingresado en el dominio del ius cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público
nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurídico” (párr. 61).

Véanse, en el mismo sentido:

 CorteIDH. “Flor Freire Vs. Ecuador”. 31/8/2016, párr. 109.

 CorteIDH. “Atala Riffo y niñas v. Chile”. 24/2/2012, párr. 79.

CORTEIDH. “TRABAJADORES DE LA HACIENDA BRASIL VERDE VS. BRASIL”. 20/10/2016.

“[L]a Corte ha establecido en su jurisprudencia que el artículo 1.1 de la Convención es una norma
de carácter general, cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, ya que
dispone la obligación de los Estados Partes de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de
los derechos y libertades allí reconocidos “sin discriminación alguna”. Es decir, cualquiera sea el
origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio res-
pecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convención es per se incom-
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patible con la misma. El incumplimiento por el Estado, mediante cualquier tratamiento discrimi-
natorio, de la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, le genera res-
ponsabilidad internacional. Es por ello que existe un vínculo indisoluble entre la obligación de
respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminación [hay
nota]” (párr. 415).

CORTEIDH. “CASO VELÁSQUEZ PAIZ Y OTROS VS. GUATEMALA”. 19/11/2015.

“Sobre el principio de igualdad ante la ley y la no discriminación, la Corte ha señalado que la

noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y
es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situa-
ción que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o
que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discri-
mine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situa-
ción. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de
igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el an-
damiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurí-
dico. Los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas,
directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto” (párr. 173).

CORTEIDH. “OPINIÓN CONSULTIVA 18/2003”. 17/9/2003.

“La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano
y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situa-
ción que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o
que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discri-
mine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situa-
ción de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que
no se correspondan con su única e idéntica naturaleza” (párr. 55).
“La no discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley a favor de
todas las personas, son elementos constitutivos de un principio básico y general relacionado con
la protección de los derechos humanos. El elemento de la igualdad es difícil de desligar de la no
discriminación. Incluso, los instrumentos ya citados […], al hablar de igualdad ante la ley, señalan
que este principio debe garantizarse sin discriminación alguna. Este Tribunal ha indicado que ‘[e]n
función del reconocimiento de la igualdad ante la ley se prohíbe todo tratamiento discriminato-
rio’” (párr. 83).
“El principio de igualdad y no discriminación posee un carácter fundamental para la salvaguardia
de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno. Por consiguiente,
los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discri-
minatorias, de eliminar de dicho ordenamiento las regulaciones de carácter discriminatorio y de
combatir las prácticas discriminatorias” (párr. 88).

5.2. CONCEPCIONES ESTEREOTIPADAS SOBRE LA PATERNIDAD Y LA MATERNIDAD

CORTEIDH. “RAMÍREZ ESCOBAR Y OTROS V GUATEMALA”. 9/3/2018.

“[L]os estereotipos de género se refieren a una preconcepción de atributos, conductas o carac-
terísticas poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres respecti-

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vamente, cuya creación y uso es particularmente grave cuando se reflejan, implícita o explícita-
mente, en políticas y prácticas, particularmente en el razonamiento y el lenguaje de las autorida-
des estatales” (párr. 294).
“La Corte ha identificado, reconocido, visibilizado y rechazado estereotipos de género que son
incompatibles con el derecho internacional de los derechos humanos y respecto de los cuales los
Estados deben tomar medidas para erradicarlos, en circunstancias en las que han sido utilizados
para justificar la violencia contra la mujer o su impunidad, la violación de sus garantías judiciales,
o la afectación diferenciada de acciones o decisiones del Estado” (párr. 295).
“En el presente caso, la Corte constata que, en distintos informes, así como en las propias deci-
siones de las autoridades judiciales, se evidencia el uso de estereotipos en cuanto a los roles de
género asignados a la madre y padre de los niños. En este sentido, por un lado, distintos informes
estudiaron si la [madre] podía o no asumir su ‘rol maternal’ o ‘rol de madre’, sin que quede claro
qué características le atribuyen a ese rol; analizaron si ‘aceptaba su rol femenino’ y ‘el modelo
sexual’ que atribuyen a dicho rol; basaron sus consideraciones en testimonios según los cuales la
[la mujer] era una madre irresponsable porque, inter alia, ‘abandona[ba] a [sus hijos] cuando se
va a trabajar’, y que por estas razones, entre otras, ‘observaba una conducta irregular’…” (párr.
296).
“Ahora bien, esta asignación de roles no solo actuó en perjuicio de la [madre peticionaria] sino
también del [padre]. Nunca se intentó ni consideró ubicar [al padre del niño], para investigar la
posibilidad de concederle el cuidado de su hijo. Como mencionó el [padre peticionario], si bien
vivía en otro país, él mantenía una relación familiar con su hijo y no había desatendido sus res-
ponsabilidades con respecto [al niño]. Una vez enterado de lo sucedido, el [peticionario] se aper-
sonó en el expediente y presentó un recurso de revisión contra la declaratoria de abandono,
posteriormente unió su recurso al de la [madre] y en últimas, asumió la representación de ambos
padres en el proceso. [El padre] intentó por todos los medios legales a su alcance recuperar a su
hijo y al hermano de éste, a pesar de que las diferentes autoridades estatales que intervinieron
en el caso jamás lo consideraron al separar a su hijo de su familia, entregarlo en adopción inter-
nacional y removerlo del país. Por tanto, en este caso los estereotipos sobre la distribución de
roles parentales no solo se basaron en una idea preconcebida sobre el rol de la madre, sino tam-
bién en un estereotipo machista sobre el rol del padre que asignó nulo valor al afecto y cuidado
que el señor [peticionario] podía ofrecer [al niño] como su padre. De esta manera, se privó al
señor […] de sus derechos parentales, en cierta medida presumiendo e insinuando que un padre
no tiene las mismas obligaciones o derechos que una madre, ni el mismo interés, amor y capaci-
dad para bridar cuidado y protección a sus hijos” (párr. 298).
CORTEIDH. “FORNERÓN E HIJA V. ARGENTINA”. 27/4/2012.
“El estado civil de soltero del [padre peticionario], equiparado por uno de los jueces a ‘la ausencia
de familia biológica’, como fundamento para privarle judicialmente del ejercicio de sus funciones
de padre, constituye una denegación de un derecho basada en estereotipos sobre la capacidad,
cualidades o atributos para ejercer la paternidad de manera individual, ello sin haber considerado
las características y circunstancias particulares del progenitor que quiere, en su individualidad,
ejercer su función de padre” (párr. 96).
“Asimismo, esta Corte ya ha establecido que una determinación a partir de presunciones y este-
reotipos sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y
desarrollo del niño no es adecuada para asegurar el interés superior del niño [hay nota]. Adicio-
nalmente, el Tribunal considera que el interés superior del niño no puede ser utilizado para negar
el derecho de su progenitor por su estado civil, en beneficio de aquellos que cuentan con un
estado civil que se ajusta a un determinado concepto de familia” (párr. 99).
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Prisión domiciliaria para progenitores varones

CORTEIDH. “ATALA RIFFO Y NIÑAS V. CHILE”. 24/2/2012.

“Una determinación a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e
idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño no es ade-
cuada para garantizar el fin legítimo de proteger el interés superior del niño [hay nota]. La Corte
considera que no son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la orientación
sexual, es decir, pre-concepciones de los atributos, conductas o características poseídas por las
personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las niñas y los
niños [hay nota]” (párr. 111).
TEDH. “KONSTANTIN MARKIN V. RUSIA”. 22/3/2012.
“[E]n tanto militar de sexo masculino, fue tratado de forma diferente a los civiles de ambos sexos
y a las militares femeninas, categorías todas ellas con derecho a un permiso parental, y que la
negativa a acordar tal permiso se basaba en la combinación de dos motivos: el estatuto del militar
y el sexo. Asimismo declaró que, con respecto a las relaciones con los niños durante la duración
del permiso paternal, hombres y mujeres se encuentran en situaciones análogas” (párr. 98)
“El Tribunal […] considera que el Gobierno invoca el concepto de discriminación positiva errónea-
mente a propósito. De hecho, la diferencia de trato entre los militares del sexo masculino con las
de sexo femenino en lo relativo al derecho al permiso parental no tiene por objeto corregir la
desigualdad que sufrirían las mujeres en la sociedad de ‘desigualdad fáctica’ entre hombres y
mujeres […]. El Tribunal piensa, al igual que el demandante y el tercero interviniente, que esta
diferencia tiene el efecto de perpetuar los estereotipos de género y constituye una desventaja
tanto para las carreras de las mujeres como para la vida familiar de hombres” (párr. 141).
“Asimismo, no se puede justificar la diferencia de trato en cuestión sobre la base de las tradicio-
nes imperantes en un determinado país. El Tribunal ya ha declarado que los Estados no pueden
imponer un reparto tradicional de roles entre los sexos ni estereotipos ligados al género […]. Ade-
más, dado que en la legislación rusa ambos, hombres y mujeres que trabajan en el ámbito civil
tienen derecho a un permiso parental y que son los padres quienes deciden cuál de ellos toma el
permiso para ocuparse del recién nacido, el Tribunal no coincide con la afirmación de que la so-
ciedad rusa no está preparada para aceptar la misma igualdad entre hombres y mujeres que sir-
ven en las fuerzas armadas” (párr. 142).
“El Tribunal concluye que el reparto tradicional de roles entre los sexos en la sociedad no puede
servir de justificación para la exclusión de los hombres, incluidos los que trabajan en el ejército,
del permiso parental. Al igual que la Sala, la Gran Sala considera que los estereotipos ligados al
sexo, como la idea de que son las mujeres quienes se ocupan de los niños, mientras que los hom-
bres ganan dinero, no puede, en sí misma constituir una justificación válida de la diferencia de
trato en cuestión, de la misma manera como tampoco lo pueden los estereotipos de mismo tipo
basado en la raza, origen, color u orientación sexual” (párr. 143).
CSJN. “FERNÁNDEZ”. CAUSA N° 17.156. 18/6/2013.
“[La mayoría] del tribunal oral [valoró] la circunstancia de que [el niño] tiene dos madres. La frase
‘existe otra madre que puede ocuparse de la atención del pequeño y también familia extensa que
cubre las necesidades de atención que puede demandar el menor’ […] indica que la orientación
sexual de la madre fue uno de los motivos que justificó el rechazo de la prisión domiciliaria. En tal
sentido, de acuerdo con los artículos 16 de la Constitución Nacional y 1 de la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos debe recordarse que ponderar la orientación sexual de una per-
sona no puede ser motivo para restringir un derecho, si no existe una justificación objetiva y ra-
zonable [hay cita]”.

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5.3. DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR

CORTEIDH. “LÓPEZ Y OTROS V. ARGENTINA”. 25/11/2019.

“[L]a familia, sin establecer que sea un modelo específico [hay nota], es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección por parte de la sociedad y el Estado.
Dada la importancia de ese derecho, la Corte ha establecido que el Estado se encuentra obligado
a favorecer el desarrollo y fortaleza del núcleo familiar [hay nota]. Así, está obligado a realizar
acciones positivas y negativas para proteger a las personas contra injerencias arbitrarias o ilegales
en su familia [hay nota] y favorecer el respeto efectivo de la vida familiar [hay nota]” (párr. 98).
“[E]ntre las más severas injerencias que el Estado puede realizar en contra de la familia están
aquellas acciones que resultan en su separación o fraccionamiento. Dicha situación recubre es-
pecial gravedad cuando en dicha separación se afectan derechos de niños, niñas y adolescentes
[hay nota]” (párr. 99).
CIDH. “ÁLVAREZ GIRALDO V. COLOMBIA”. 5/10/2018.
“[L]a obligación positiva reservada al Estado de crear condiciones que aseguren el mantenimiento
de las relaciones interpersonales de una persona bajo su custodia, atiende a que se relaciona con
un ámbito de su vida privada y su intimidad, que es absolutamente propio de cada individuo y
una esfera que nadie puede invadir. Desde esta perspectiva, la Comisión considera que la conse-
cuencia lógica que resulta de fijar la resocialización como uno de los fines previstos para el régi-
men de privación de libertad, es que el respeto a la vida privada no es sólo uno de los derechos
cuyo ejercicio debe hacerse efectivo aún bajo dicho régimen, sino que la supresión absoluta del
mismo desvirtuaría la razón de ser de la aplicación de penas privativas de libertad en el ejercicio
del poder punitivo del Estado” (párr. 192).
“En casos de las personas privadas de libertad, […] las restricciones al derecho a la vida privada y
familiar de éstas, tienen legitimidad en la medida en que se derivan de la naturaleza misma del
encarcelamiento, ajustándose a los requisitos ordinarios y razonables del mismo. En ese sentido,
una de las formas a través de las cuales se materializa el ejercicio del derecho a la vida privada y
familiar de las personas privadas de libertad, es la concesión de un régimen de visitas periódicas,
que reúna los requisitos establecidos por las autoridades, en el marco de las competencias que
les son atribuidas para hacer cumplir los fines esenciales de la privación de libertad” (párr. 193).
COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. “OBSERVACIÓN GENERAL N° 14”. 29/5/2013.
“La familia es la unidad fundamental de la sociedad y el medio natural para el crecimiento y el
bienestar de sus miembros, en particular de los niños (preámbulo de la Convención). El derecho
del niño a la vida familiar está protegido por la Convención (art. 16). El término ‘familia’ debe
interpretarse en un sentido amplio que incluya a los padres biológicos, adoptivos o de acogida o,
en su caso, a los miembros de la familia ampliada o la comunidad, según establezca la costumbre
local (art. 5)” (párr. 59).

“Prevenir la separación familiar y preservar la unidad familiar son elementos importantes del ré-
gimen de protección del niño, y se basan en el derecho recogido en el artículo 9, párrafo 1, que
exige ‘que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando [...]
tal separación es necesaria en el interés superior del niño’. Asimismo, el niño que esté separado
de uno o de ambos padres tiene derecho ‘a mantener relaciones personales y contacto directo
con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño’ (art. 9,
párr. 3). Ello también se aplica a cualquier persona que tenga el derecho de custodia, los tutores
legales o habituales, los padres adoptivos y las personas con las que el niño tenga una relación
personal estrecha’” (párr. 60).
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“Dada la gravedad de los efectos en el niño de que lo separen de sus padres, dicha medida solo
debería aplicarse como último recurso, por ejemplo, cuando el niño esté en peligro de sufrir un
daño inminente o cuando sea necesario por otro motivo; la separación no debería llevarse a cabo
si se puede proteger al niño de un modo que se inmiscuya menos en la familia. Antes de recurrir
a la separación, el Estado debe proporcionar apoyo a los padres para que cumplan con sus res-
ponsabilidades parentales y restablecer o aumentar la capacidad de la familia para cuidar del
niño, a menos que la separación sea necesaria para proteger al niño. Los motivos económicos no
pueden ser una justificación para separar al niño de sus padres” (párr. 61). .

5.4. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

CIDH. “GARANTÍA DE DERECHOS. NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES”. 30/11/2017.

“[L]a transformación más profunda operada por la Convención sobre los Derechos del Niño fue
el reconocimiento del niño y la niña como sujetos titulares de derechos, al igual que todas las
personas, además de reconocerles el derecho a una protección especial, adaptada y reforzada,
debido a su condición de personas en desarrollo y crecimiento” (párr. 38).
“Esta nueva visión supone dejar atrás el paradigma de la ‘situación irregular’ y un modelo de
protección tutelar, en el cual el Estado intervenía ante lo que consideraba como un ‘hecho anti-
social’ cometido por el niño o cuando éste se encontraba ‘en estado de peligro o abandono ma-
terial o moral’” (párr. 39).
“[S]iempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de
niños o a los niños en general […] el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una esti-
mación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños
interesados. Asimismo, el Estado tiene la obligación de garantizar que el interés del niño sea eva-
luado y constituya una consideración primordial en las decisiones y medidas adoptadas por los
proveedores de servicios destinados a la niñez, ya sean públicos o privados, además de recogerse
en las normas que rigen su funcionamiento” (párr. 330).
CORTEIDH. “ATALA RIFFO Y NIÑAS V. CHILE”. 24/2/2012.
“El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin
legítimo y es, además, imperioso. En relación al interés superior del niño, la Corte reitera que este
principio regulador de la normativa de los derechos de las niñas y los niños se funda en la dignidad
misma del ser humano, en las características propias de los niños y las niñas, y en la necesidad de
propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades [hay nota].
En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la pre-
valencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño
establece que éste requiere ‘cuidados especiales’, y el artículo 19 de la Convención Americana
señala que debe recibir ‘medidas especiales de protección’ [hay nota]” (párr. 108).
COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. “OBSERVACIÓN GENERAL N° 14”. 29/5/2013.
“[E]l concepto de interés superior del niño es flexible y adaptable. Debe ajustarse y definirse de
forma individual, con arreglo a la situación concreta del niño o los niños afectados y teniendo en
cuenta el contexto, la situación y las necesidades personales. En lo que respecta a las decisiones
particulares, se debe evaluar y determinar el interés superior del niño en función de las circuns-
tancias específicas de cada niño en concreto…” (párr. 32).

“El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del
interés superior del niño. Sin embargo, en las decisiones relativas a la responsabilidad parental,
el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés superior

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que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a

ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a
conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para
el caso” (párr. 67).

“El interés superior de un niño en una situación concreta de vulnerabilidad no será el mismo que
el de todos los niños en la misma situación de vulnerabilidad. Las autoridades y los responsables
de la toma de decisiones deben tener en cuenta los diferentes tipos y grados de vulnerabilidad
de cada niño, ya que cada niño es único y cada situación debe evaluarse de acuerdo con su con-
dición única. Debe realizarse una evaluación individualizada del historial de cada niño desde su
nacimiento, con revisiones periódicas a cargo de un equipo multidisciplinario y los ajustes razo-
nables que se recomienden durante todo el proceso de desarrollo del niño” (párr. 76).

COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. “OBSERVACIÓN GENERAL Nº 10”. 25/4/2007.

“En todas las decisiones que se adopten en el contexto de la administración de la justicia de me-
nores, el interés superior del niño deberá ser una consideración primordial. Los niños se diferen-
cian de los adultos tanto en su desarrollo físico y psicológico como por sus necesidades emocio-
nales y educativas. Esas diferencias constituyen la base de la menor culpabilidad de los niños que
tienen conflictos con la justicia. Estas y otras diferencias justifican la existencia de un sistema
separado de justicia de menores y hacen necesario dar un trato diferente a los niños. La protec-
ción del interés superior del niño significa, por ejemplo, que los tradicionales objetivos de la jus-
ticia penal, a saber, represión/castigo, deben ser sustituidos por los de rehabilitación y justicia
restitutiva cuando se trate de menores delincuentes…” (párr. 10).
CORTEIDH. “OPINIÓN CONSULTIVA 17/2002”. 28/8/2002.
“La protección de los niños en los instrumentos internacionales tiene como objetivo último el
desarrollo armonioso de la personalidad de aquéllos y el disfrute de los derechos que les han sido
reconocidos. Corresponde al Estado precisar las medidas que adoptará para alentar ese desarro-
llo en su propio ámbito de competencia y apoyar a la familia en la función que ésta naturalmente
tiene a su cargo para brindar protección a los niños que forman parte de ella” (párr. 53).
“Tal como se señalara en las discusiones de la Convención sobre los Derechos del Niño, es impor-
tante destacar que los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos
–menores y adultos– y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que
corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado” (párr. 54).
CSJN. “FERNÁNDEZ”. CAUSA N° 17.156. 18/6/2013.
“[E]l interés superior del niño incluye su derecho a desarrollarse en un entorno adecuado, a la
libertad personal, a mantener su vínculo materno filial y a no ser separado de su familia salvo en
condiciones de absoluta necesidad. En tal sentido, las soluciones propiciadas por la cámara de
casación no logran tutelar, de la mejor manera posible, el interés superior del niño. Crecer en una
prisión para adultos no puede constituir, de ningún modo, el mejor entorno para el desarrollo de
un niño e incluso puede ocasionarle graves perjuicios. Por su lado, el mantenimiento del vínculo
materno filial es esencial en los primeros años de vida para el desarrollo psicofísico y emocional
de las niñas y niños. Máxime, en casos como el de estas actuaciones, en que el contacto perma-
nente con la madre se convierte en condición necesaria para que [el niño] pueda acceder a la
lactancia materna protegida en diversos instrumentos internacionales (artículos 25 de la Decla-
ración Universal de Derechos Humanos y 5 de la Convención sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer, que protegen la maternidad).
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Esta, por otra parte, es la regla que surge del artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del
Niño mencionada, la que debe ser interpretada a luz de las Reglas de Bangkok de Naciones Uni-
das. Estas reglas, luego de considerar ‘los efectos en los niños de la detención y el encarcela-
miento de los padres’ establecen como pauta de interpretación que ‘[c]uando sea posible y apro-
piado se preferirá imponer sentencias no privativas de la libertad a las embarazadas y las mujeres
que tengan niños a cargo, y se considerará imponer sentencias privativas de la libertad si el delito
es grave o violento o si la mujer representa un peligro permanente, pero teniendo presente e!
interés superior del niño o los niños’ (A/RES/65/229, Regla 64).
Cuando en casos como el de este proceso, no existen motivos que justifiquen la separación del
niño de su madre, los jueces deben actuar con especial prudencia ya que, la decisión de rechazar
el arresto domiciliario puede acarrear el alojamiento del niño en una prisión. Esta alternativa
puede servir en casos excepcionales para evitar la disolución del vínculo materno filial, pero no
puede dejar de observarse que, además de los derechos señalados, lesiona el derecho a la liber-
tad personal, a la integridad personal de las niñas y niños y el principio de intrascendencia de las
penas según el cual la sanción privativa de la libertad no puede trascender de la persona conde-
nada penalmente (artículo 5.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)”.

5.5. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN DE NIÑOS Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD

COMITÉ SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD. “OBSERVACIÓN GE-
NERAL Nº 5”. 27/10/2017.
“El artículo 9, párrafo 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los Estados
partes ‘velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, ex-
cepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de confor-
midad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés
superior del niño’. Los Estados partes en la presente Convención ‘prestarán la asistencia apro-
piada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que
respecta a la crianza del niño’, según se garantiza en el artículo 18, párrafo 2. Además, el artículo
20, párrafo 1, establece que ‘los niños temporal o permanentemente privados de su medio fami-
liar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la pro-
tección y asistencia especiales del Estado’, y el párrafo 2 dispone que ‘los Estados partes garanti-
zarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños’. Sería
discriminatorio prestar otros tipos de cuidado a causa de la discapacidad” (párr. 11).
ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAD. “INFORME SOBRE IGUALDAD Y NO DISCRI-
MINACIÓN DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 5 DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE
LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD”. 9/12/2016.
“[L]a Convención hace especial hincapié en los niños con discapacidad y establece que los Estados
deben tomar medidas para que los niños con discapacidad puedan ejercer sus derechos humanos
en igualdad de condiciones. Para ello es necesario aplicar medidas en favor de la igualdad en
todas las esferas, respetando el interés superior de los niños y sus opiniones sobre las cuestiones
que los afectan, y proporcionarles una asistencia adecuada a su discapacidad y edad” (párr. 16).
CONSEJO DE DERECHOS HUMANO. “INFORME SOBRE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN DE
ACUERDO CON EL ARTÍCULO 5 DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS
CON DISCAPACIDAD”. 9/12/2016.
“[L]a igualdad se complementa con el principio de no discriminación, en el que se basan todos los
tratados de derechos humanos, y trata de evitar toda distinción, exclusión, restricción o prefe-
rencia que deje sin efecto u obstaculice el reconocimiento y ejercicio en igualdad de condiciones

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de los derechos por diferentes motivos, como la raza, el origen étnico, el género y la nacionalidad,
entre otros, sin justificación objetiva. Si bien las acciones del Estado sobre la base de este princi-
pio y con el objetivo de la igualdad son constantes y evolucionan progresivamente, el principio
de no discriminación establece obligaciones inmediatas. La aplicación de este principio no ha es-
tado sujeta a ninguna condición para otros grupos. En la práctica, sin embargo, las personas con
discapacidad siguen siendo objeto de condiciones que socavan la aplicación del principio de no
discriminación en su caso; por ejemplo, ninguna mujer puede ser privada de su libertad en razón
de su sexo, pero la mayor parte de las legislaciones nacionales permiten que las personas con
discapacidad psicosocial sean privadas de su libertad en razón de su deficiencia” (párr. 5).

6. JURISPRUDENCIA NACIONAL SOBRE PRISIÓN DOMICILIARIA

6.1. UN VARÓN CON HIJOS O HIJAS MENORES DE 5 AÑOS

CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA III. “SCL”. REGIS-

TRO N° 476/2018. CAUSA N° 55164/2006. 8/5/2018.

Un hombre con cinco hijos e hijas –tres menores de edad, de 14, 4 y 2 años– se encontraba
detenido. Dado que su madre había fallecido, los dos niños más pequeños se encontraban al
cuidado de sus nietas de 9 años. En ese marco, la defensa solicitó que se le concediera el arresto
domiciliario. La petición fue rechazada por el tribunal. Contra esa decisión se interpuso un recurso
de casación. La Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional anuló la
resolución y remitió las actuaciones para que se realizaran una serie de medidas antes de resolver
la incidencia. Una vez cumplidas, el tribunal denegó de nuevo la petición por considerar que los
niños gozaban de buena salud, estaban escolarizados y que, en definitiva, no se encontraban en
una situación de abandono o desamparo. Contra esa decisión su defensa interpuso un recurso
de casación.
La Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, por mayoría, hizo lugar
al recurso de casación, casó la decisión y concedió la prisión domiciliaria (jueces Jantus y Huarte
Petite).
“El padre también debería estar incluido aunque la ley sólo mencione a la madre, y este es uno
de los supuestos, en que la madre falleció, por lo menos de los dos que todavía no llegan a los 5
años. […] El tema […] que haya dos menores que tengan todavía 2 y 4 años es particularmente
importante, no hay que olvidar que la Observación General N° 5 habla específicamente de los
especiales cuidados que tienen que tener los niños de la primera infancia, y habla de los niños
hasta los 5 años, y en este caso, están y en esto coincide con la defensa, prácticamente en una
situación de extrema vulnerabilidad, porque no hay un adulto que pueda ocuparse de ellos como
se deben ocupar los adultos y el Estado, de los niños de esa edad…” (voto del juez Jantus al que
adhirió el juez Huarte Petite).

CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL, SALA II. “CAGNONE LAVAQUE”. REGISTRO N°

1135/2020. CAUSA N° 71003830/2012. 27/8/2020.

Un hombre fue detenido en julio de 2011 por la comisión de un delito y en octubre de ese año
fue excarcelado para realizar un tratamiento por su adicción a los estupefacientes. Por esa razón,
estuvo internado en una institución bajo modalidad “cerrada” hasta noviembre de 2012. En
agosto de 2015 contrajo matrimonio con una mujer y tuvieron dos hijas. En 2018 se divorciaron
y acordaron judicialmente el cuidado compartido indistinto de las niñas, de tres y dos años, que
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habitaban en el domicilio del hombre como “sede principal”. En septiembre de 2019, la condena
del imputado quedó firme. Entonces, se presentó de manera espontánea en sede policial y quedó
detenido. Desde su detención, la hija menor comenzó con espasmos sollozos y le fue diagnosti-
cada epilepsia, mientras que la hija mayor había vuelto a usar pañales. La madre de las niñas tuvo
que ausentarse de su empleo para proporcionarles los cuidados necesarios. Frente a ese con-
texto, la defensa solicitó que le concedieran el arresto domiciliario a su asistido. El asesor de me-
nores acompañó el pedido. En ese sentido, sostuvo que debía prevalecer el interés superior de
las menores de edad y debía evitarse que la pena recaída en contra del padre las perjudicara. Por
su parte, el representante del Ministerio Público Fiscal se expidió de manera favorable al pedido.
El Tribunal Oral rechazó el pedido. Para decidir de esa manera, explicó que el inciso f) del artículo
32 de la Ley de Ejecución Penal no contemplaba el supuesto de arresto domiciliario para menores
de cinco años. Además, agregó que no se encontraba comprometido el interés superior de las
niñas ya que no atravesaban una situación de desamparo. Contra esa decisión, la defensa inter-
puso un recurso de casación.
La Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, por mayoría, hizo lugar a la impugnación, anuló
la resolución y reenvió las actuaciones al tribunal de origen para que dictara un nuevo pronun-
ciamiento (jueces Yacobucci y Slokar1).
“[L]os argumentos del tribunal para apartarse de la postura del representante del Ministerio Pú-
blico no consultan adecuadamente las finalidades y ratio de la ley 24.660 y de la normativa con-
vencional (Convención de los Derechos del Niño, ley 23.849, art.3.1 y 4, Observación General
n°14, […] del Comité de los Derechos del Niño). Y esto, por cuanto se pretende limitar la posibili-
dad de otorgar la prisión domiciliaria, en los términos del art. 32, inc. F de la citada norma, solo a
las progenitoras mujeres. Contrariamente a lo sostenido en la sentencia puesta en crisis, donde
se dice textualmente que ‘Resulta evidente que el supuesto de ‘padre de menores de 5 años’ no
está previsto en la ley para la concesión del beneficio’, la consideración de estos casos debe estar
guiada necesariamente por el interés superior de los menores; no por limitaciones rígidas basa-
das en el sexo del solicitante o en los rangos etarios de aquellos.
Esa aproximación hermenéutica, además del literalismo formalista que supone, entra en crisis
con las exigencias sistemáticas, teleológicas y consecuencialistas que disciplinan una interpreta-
ción justa y razonable de los enunciados legales.
En efecto, para adherir la fiscalía a la morigeración reclamada, tomó de sostén la condición par-
ticular de vulnerabilidad en la que se encontraban ambas niñas; quienes, hasta la detención de
su padre, estaban al cuidado de éste. Además, fueron gravemente afectadas, en términos que,
normativamente, son alcanzados por las previsiones legales arriba citadas. Estas circunstancias
se exhiben, objetivamente, por ejemplo, en el caso de su hija menor, que padece una enfermedad
que la llevó a sufrir asiduamente convulsiones, o en el caso de la mayor, que comenzó a manifes-
tar regresiones en lo que refiere a control de esfínteres”.
“[N]o se advierte en el fallo criticado en el recurso que se identifique alguna necesidad jurídica
de padecimiento de castigo empírico carcelario, que trascienda el reproche y la pena atribuida, y
no pudiera ser atendido mediante detención domiciliaria. Este aspecto que, en otros supuestos,
puede omitirse sin más, resulta por el contrario exigible en el caso particular, pues la cuestión fue
oportunamente introducida por las partes y, sin embargo, soslayada en el decisorio.

1
El juez Slokar remitió a su voto en CFCP, Sala II, “Guarnieri”, Reg. N° 360/2020, 21/5/2020. Allí, a su vez,
remitió al fallo “Ruffa” de la misma sala, resuelto el 2 de junio de 2017, en donde expuso que la exclusión
de los padres como posibles beneficiarios del arresto domiciliario sólo podía explicarse a través de la utili-
zación de prejuicios que reforzaban los estereotipos de género que asignaban a las mujeres una función
preponderante en la esfera doméstica.

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En virtud de lo expresado y en lo que aquí interesa frente a este contexto excepcional, no observo
necesidad de que la pena se satisfaga mediante el padecimiento de su ejecución carcelaria por
parte del condenado, coincidiendo así con la opinión favorable del fiscal. De ese modo, por los
motivos procesales y materiales adelantados y desenvueltos precedentemente, considero que la
sentencia recurrida carece en este punto de una debida fundamentación” (voto del juez Yacobu-
cci).

CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL, SALA II. “MEDINA”. REGISTRO N° 2730/2019. CAUSA
N° 55652/2017. 23/12/2019.

Un hombre se encontraba detenido por la comisión de un delito. Desde su detención, su hija de

cuatro años presentaba un cuadro de estrés reactivo postraumático. Frente a ese contexto, la
defensa solicitó el arresto domiciliario de su asistido en los términos del inciso f de los artículos
10 del Código Penal y 32 de la Ley de Ejecución. En ese sentido, presentó un informe psicológico
sobre el estado de la niña y un informe del colegio al que asistía que indicaba que se habían
observado cambios negativos en la menor de edad desde la detención de su padre. Por su parte,
el Asesor de Menores se expidió de manera favorable al pedido. Entre otras cuestiones, explicó
que la presencia del hombre en el hogar favorecería el desarrollo y crecimiento de su hija. El
tribunal rechazó el pedido. Para decidir de esa manera, efectuó un repaso de los informes pre-
sentados por la defensa y concluyó que no había prueba que acreditara que la concubina del
detenido se encontraba imposibilitada de cumplir con su rol de madre. Agregó que no se verifi-
caba una lesión al interés superior de la niña que justificara hacer una excepción al inciso f) del
artículo 32 de la ley N° 24.660. Contra esa decisión, la defensa presentó un recurso de casación.
La Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, por mayoría, hizo lugar al recurso de casación
y anuló la decisión impugnada. Asimismo, aclaró su decisión no implicaba anticipar juicio respecto
de la procedencia de la detención domiciliaria (juez Slokar y jueza Ledesma).
“[D]e la decisión en crisis se advierte que si bien el a quo realizó un repaso de los informes glosa-
dos en autos, con respecto a la hija de 4 años del encausado limitó su conclusión a señalar que:
‘…no hay prueba que acredite que [la mujer] esté imposibilitada de cumplir con su rol de madre
o cuidar a la niña o a su otra hija y que sea eventualmente necesaria indispensablemente la pre-
sencia [del detenido] para cumplir tal rol o brinda dicha protección’, y que: ‘…no se aprecian ele-
mentos para tener por verificada una lesión al interés superior de los derechos del niño, ocasio-
nada por el cuidado por parte de [la madre] de la niña de 4 años de edad […] que justifique hacer
excepción a la letra del art. 32 de la Ley 24.440 [sic]’.
En este contexto, se advierte que se omitió el tratamiento de aquellos extremos señalados por la
defensa y por el asesor de menores en punto al informe psicológico, el informe del Colegio de
Psicólogos y el del jardín de infantes, los que resultaban conducentes a los efectos de evaluar la
procedencia de la modalidad de detención cautelar impetrada en favor del encausado, en parti-
cular aquellos inherentes a la evaluación global de todos los informes y al impacto de la posible
revinculación de la niña con su padre de acuerdo a su interés superior” (voto del juez Slokar, al
que adhirió la jueza Ledesma).

CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL, SALA II. “URBINA”. REGISTRO N° 2138/2019. CAUSA
N° 9948/2018. 25/10/2019.

Un hombre que se encontraba detenido tenía un hijo de dos años. El niño se encontraba al cui-
dado de su madre, quien tenía una alta carga horaria laboral, y de su abuela que realizaba un
tratamiento oncológico. En ese contexto, la defensa del hombre solicitó que se le concediera la
 Boletín de jurisprudencia
Prisión domiciliaria para progenitores varones

prisión domiciliaria. La Asesora de Menores acompañó el pedido y sostuvo que el niño se encon-
traba en una situación de vulnerabilidad psico-emocional. El Tribunal Oral rechazó el pedido. Con-
tra esa decisión, la defensa y la Asesora de Menores interpusieron sendos recursos de casación.
La Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, por unanimidad, hizo lugar a la impugnación,
casó la sentencia recurrida y concedió el arresto domiciliario (jueces Yacobucci y Slokar y jueza
Ledesma).
“[L]a resolución cuestionada fundó su decisión en que las circunstancias del caso no se adecuan
a ninguna de las causales establecidas por el art. 32 de la ley 24.660. Además, que no se advertía
que el menor en cuestión se encuentre en una situación de desamparo, abandono o inseguridad
material o moral que habilite a hacer lugar a la excepcionalidad pretendida, pero no ha desarro-
llado el contenido de este concepto.
En ese sentido, el a quo ha omitido valorar que, de acuerdo a lo manifestado por la defensa y la
documentación acompañada en el incidente, la abuela materna del menor […], una de las perso-
nas que integrarían el grupo de adultos encargados de velar por su interés, transita un trata-
miento intenso de quimioterapia y no podría hacerse cargo del cuidado del menor, mientras que
toda la familia paterna se encuentra radicada en la provincia de San Salvador de Jujuy […]. Tam-
poco ha considerado que del informe socio-ambiental se desprende que, actualmente, la proge-
nitora del menor trabaja en relación de dependencia […] y su jornada laboral es de 12 a 22 hs.
más sábados y domingos de 13 a 21:30 contando con un solo franco semanal los días viernes […].
Por otra parte, en el resolutorio recurrido no se analizó la posibilidad de incorporar al imputado
[…] al ‘Protocolo para la asignación prioritaria del dispositivo electrónico de control’ dependiente
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación” (voto del juez Yacobucci al que ad-
hirieron el juez Slokar y la jueza Ledesma).
“Sobre el particular, corresponde examinar si la situación de [el hombre] está comprendida en
los supuestos del artículo 10 del CP y 32 de la ley 24.660. Nótese que [su hijo], de dos años y
cuatro meses de edad, es hijo del imputado […], y la circunstancia de que sea el padre del menor
quien solicita la medida, no puede ser un obstáculo a su concesión en los términos del art 10 inc.
f) del CP y 32 inc. f) de la ley 24.660, ello así pues ‘lo que la norma pretende garantizar es que
aquella relación de dependencia no se quiebre, más allá del género de la persona privada de la
libertad’”.
“Por otra parte, es dable remarcar que la decisión del Tribunal no se ajusta a los parámetros
exigidos por las normas vigentes que imponen dar preeminencia al interés superior del niño […].
‘Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma
del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desa-
rrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y
alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño (…) A este criterio han de ceñirse las accio-
nes del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y
preservación de sus derechos’ (Corte IDH, Opinión Consultiva 17/2002, del 28 de agosto de 2002).
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que ‘(l)a consideración rectora
del interés superior del niño que establece la Convención sobre los Derechos del Niño, lejos de
erigirse en una habilitación para prescindir de toda norma jurídica superior, constituye una pauta
cierta que orienta y condiciona la decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al
juzgamiento de los casos, incluyendo, obviamente, a la Corte cuando procede a la hermenéutica
de los textos constitucionales’ (Fallos 324:975)” (voto concurrente de la jueza Ledesma).

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CÁMARA FEDERAL DE APELACIONES DE SALTA, SALA II. “VRB”. CAUSA N° 21710/2019.

24/4/2020.

Un varón había sido condenado por el delito de transporte de estupefacientes a la pena de cuatro
años y seis meses de prisión, y se encontraba alojado en el Complejo Penitenciario Federal III del
NOA en la ciudad de Güemes, provincia de Salta. El hombre era padre de dos niños de cuatro
años y dos meses de edad, quienes vivían con su madre en una casa prestada en Chubut. La mujer
se dedicaba al cuidado exclusivo de sus hijos, por lo que no podía trabajar y su único ingreso
económico provenía de una indemnización laboral y de la asignación universal por hijo. Por esa
razón, la defensa solicitó que se le concediera la prisión domiciliaria. El asesor de menores señaló
que el hombre contribuiría en la crianza de sus hijos, lo que afianzaría los vínculos familiares y el
derecho de los niños a vivir en un núcleo familiar adecuado. El juzgado de ejecución rechazó el
pedido. Para decidir de esa manera, sostuvo que los hijos no se encontraban en una situación de
desprotección ya que la madre estaba a su cargo. Contra esa decisión, la defensa interpuso un
recurso de revisión.
La Cámara Federal de Apelaciones de Salta hizo lugar a la impugnación, revocó la decisión recu-
rrida y concedió el arresto domiciliario al imputado (jueces Castellanos, Elías y Catalano).
“[N]o obstante el hecho […] no encaja en la literalidad de ninguno de los incisos [del artículo 32
de la ley N° 24.660], las circunstancias particulares acreditadas en el marco de esta incidencia,
especialmente referidas a la situación de sus hijos, amerita excepcionalmente un trato favorable
a su pedido […]. En efecto, el principio regulador de la normativa de los derechos del niño se
funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los menores, y en la
necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades
así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño. A este criterio
han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de la
infancia y a la promoción y preservación de sus derechos…”.
“[A]unque […] la solicitud de autos se refiere a un individuo de sexo masculino, se estima que
como todo padre, él es también un sostén fundamental para la crianza de los hijos, indispensable
–en el caso– porque se demuestra que la madre se encuentra superada por un contexto adverso
y el corto tiempo de vida del segundo bebé, cuando el mayor no llega a los cinco años. Sobre tales
bases y como se anticipó, existe en autos una situación de vulnerabilidad de la pareja del interno
y de sus dos hijos […]. Tales circunstancias […], llevan a considerar que la nombrada es la única
persona adulta a cargo de los niños, cuya subsistencia depende de los ingresos percibidos por el
cobro de una indemnización (se infiere que por el despido de su trabajo) y una Asignación Uni-
versal por Hijo, lo que se agrava desde que cuenta con un hijo recién nacido, ya que mengua su
capacidad para realizar tareas laborales con normalidad”.

TRIBUNAL ORAL FEDERAL DE COMODORO RIVADAVIA. ”RJR”. CAUSA N° 91001074/2010.

28/4/2017.

Un varón fue condenado a una pena privativa de la libertad y se dispuso su alojamiento en el

Complejo Penitenciario Federal I. El hombre tenía siete hijos, de los cuales seis eran menores de
edad. Los niños se encontraban al cuidado exclusivo de su madre. Tanto la mujer como algunos
de sus hijos tenían problemas de salud. Sin embargo, desde la detención del hombre dejaron de
realizar consultas y exámenes médicos debido a la falta de medios económicos. En ese contexto,
los hijos mayores perdieron la regularidad escolar y la mujer se vio imposibilitada de trabajar. La
defensa solicitó la prisión domiciliaria de su asistido. A tal fin, se aportaron diversos informes
médicos y socio ambientales que daban cuenta de la apremiante situación de vulnerabilidad en
la que se encontraba la familia. El representante del Ministerio Público Fiscal se opuso al pedido.
 Boletín de jurisprudencia
Prisión domiciliaria para progenitores varones

La Secretaría de Ejecución Penal del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Comodoro Rivadavia
dispuso la prisión domiciliaria del imputado bajo el régimen de vigilancia electrónica (juez Guan-
ziroli).
“Que terminológicamente la regla se refiera al carácter femenino del progenitor no quita que se
extienda a la otra persona de la especie, dado que la restricción generaría un inaceptable prejui-
cio inconstitucional (art. 16 CN)”.
“[L]a circunstancia que la regla legal sea facultativa y no imperativa no resulta impeditiva para
que [se valoren] todas las circunstancias fácticas que rodean al peticionante…”.
“El interés superior del niño derivado de los informes socioambientales […] no se conjuga con
suscitar actuaciones burocráticas, sino, en todo caso, con controlar la actividad del beneficiario
en su ámbito familiar”.
“No hay que olvidar que la C.A.D.H. en su art. 5.3 declara que ‘[l]a pena no puede trascender de
la persona del delincuente’ lo que significa que sólo él debe sufrirla aunque en los hechos, al
imponerse una pena privativa de libertad, puede decirse que es evidente que la pena afecta a
terceros cercanos en las relaciones intra e interfamiliares aunque se puedan limitar sus alcan-
ces…” (voto del juez Guanziroli).

6.2. UN VARÓN CON HIJOS O HIJAS MAYORES DE 5 AÑOS

CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA II. “CALDERÓN

MAYURI”. REGISTRO N° 2579/2020. CAUSA N° 12594/2020. 26/8/2020.

Un hombre fue condenado a la pena única de un año y seis meses de prisión de efectivo cumpli-
miento. El hombre había sido sometido a una intervención quirúrgica por la cual le habían ex-
traído el vaso y el páncreas y, en consecuencia, debía alimentarse con una dieta restringida. Ade-
más, tenía tres hijos de 2, 6 y 10 años, que se encontraban al exclusivo cuidado de su madre.
Frente a la situación de emergencia sanitaria, la defensa solicitó que se le concediera el arresto
domiciliario en los términos del inciso i) del artículo 210 del CPPF. Luego, amplió el pedido en
función del inciso f) de los artículos 10 CP y 32 de la Ley de Ejecución. En esa dirección, presentó
un informe del Programa de Atención a las Problemáticas Sociales y Relaciones con la Comunidad
de la Defensoría General de la Nación en el que daba cuenta que la mujer tenía un tumor en el
cuello y que, desde el aislamiento social preventivo y obligatorio, no había podido continuar con
su trabajo habitual. En ese sentido, el informe concluyó que la familia del detenido atravesaba
una delicada situación socioeconómica ya que contaba con las Asignaciones Universales por Hijo
como único ingreso monetario fijo. Por su parte, la Dirección de Asistencia para Personas Bajo
Vigilancia Electrónica informó que estaban dadas las condiciones para incorporar al hombre al
programa y que su presencia en el hogar tendría un impacto positivo para sus hijos. Además, el
asesor de menores se expidió de manera favorable al pedido. El Tribunal Oral rechazó el pedido.
Entre otras cuestiones, sostuvo que los hijos del condenado no se encontraban en una situación
de abandono ni de inseguridad material que habilitara la concesión del instituto.
La Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional no logró conformar una
mayoría. En ese sentido, el juez Días votó por declarar inadmisible el recurso, el juez Sarrabay-
rouse propuso hacer lugar de manera parcial al recurso y conceder la prisión domiciliaria, y el
juez Morín consideró que debía declararse la nulidad del dictamen fiscal. Por esa razón se con-
vocó a un cuarto juez y, por mayoría, hizo lugar parcialmente al recurso, casó la decisión impug-
nada y concedió la prisión domiciliaria al condenado (jueces Sarrabayrouse y Huarte Petite).

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Secretaría General de Capacitación y Jurisprudencia
Ministerio Público de la Defensa

“En el caso, se solicitó la prisión domiciliaria porque la pareja [del detenido] con quien tiene dos
hijos y una hija menores de edad se encontraba atravesando una delicada situación socioeconó-
mica, y que los niños y la niña se encontraban bajo su cuidado exclusivo. Conforme surge de la
compulsa del legajo, se han producido diversos informes que dan cuenta de la particular situación
de vulnerabilidad en la que se encuentra inmersa tanto la referente propuesta como los menores
[…]. En este contexto, [se debe] atender la situación de los niños y la niña, y también la de su
madre” (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirió el juez Huarte Petite).
“[E]l supuesto definido en el inciso ‘f’ no encuentra su fundamento en el interés del condenado,
sino en el interés superior del niño que en cada caso se viese afectado, pues lo que se busca
preservar por medio de esta norma es el beneficio de los menores involucrados. Por ello, es que
la norma en cuestión no debe entenderse como limitada a la ‘madre’ del niño, sino que dadas
ciertas circunstancias, que […] concurren en el caso, debe extenderse su alcance también al ‘pa-
dre’.
[Además] corresponde evaluar concretamente en cada supuesto qué es lo que resulta mejor para
los menores cuyo padre o madre estuviesen privados de libertad. Con ese norte, […] son varios
los elementos que dan cuenta de la situación de vulnerabilidad que atraviesa el entorno familiar
del condenado, a lo que se sumó el dictamen favorable al otorgamiento de la prisión domiciliaria
por parte del Sr. Defensor de Menores (representante de los intereses de los niños involucrados
en el caso de autos), y lo expuesto, en el mismo sentido, por el Programa de Asistencia de Perso-
nas bajo Vigilancia Electrónica, que concluyó en que se encuentran dadas las condiciones para
que [el hombre] ingrese al mencionado programa” (voto del juez Huarte Petite).

CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA III. “SAR”. REGIS-

TRO N° 677/2018. CAUSA N° 166913/2017. 14/6/2018.

Un hombre –padre de dos hijos de 6 y 12 años y concubino de una mujer con discapacidad–
cumplía una pena privativa de la libertad. Entonces, solicitó que se le concediera el arresto domi-
ciliario en los términos de los incisos b) y f) del artículo 32 de la ley Nº 24.660. El representante
del Ministerio Público Fiscal dictaminó de modo favorable al pedido. Sin embargo, el Juzgado de
Ejecución lo rechazó por considerar que el artículo 32, inciso f, de la ley Nº 24.660 no contem-
plaba la posibilidad de que una persona del género masculino cumpliera una pena bajo la moda-
lidad de arresto domiciliario. Contra esa decisión, la defensa interpuso un recurso de casación.
La Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, por mayoría, hizo lugar
al recurso de casación interpuesto por la defensa y concedió la prisión domiciliaria (jueces Jantus
y Huarte Petite).
“[N]o existe duda acerca de que el fundamento de este supuesto de arresto domiciliario es ga-
rantizar el interés superior del niño –a diferencia de los restantes casos previstos por el legislador
en el mismo artículo, referidos a la persona del condenado–…”.
“[L]a hermenéutica de la norma en cuestión exige ir más allá de la mera literalidad de la regla e
integrarla, en su definición y contenido, en función del interés superior del niño; y que si bien en
principio corresponde estar a la expresa letra de la ley y atender a sus términos, una aplicación
analógica in bonam partem no se encuentra prohibida –no la limita el principio fundamental de
legalidad–, con lo que el precepto debe ser exceptuado en estos supuestos para garantizar la
satisfacción del estándar en cuestión”.
“No se trata únicamente de la repercusión del encierro del padre en el vínculo con el hijo y en la
organización y en la economía del hogar, o de la angustia que la detención de aquél le genera a
éste –todo lo que, más allá de encontrarse aquí acreditado podría considerarse común a la ma-
yoría de los casos– sino de la desatención de las necesidades básicas del niño a raíz de los severos
 Boletín de jurisprudencia
Prisión domiciliaria para progenitores varones

impedimentos físicos que padece su madre como consecuencia de una extendida y grave enfer-
medad, y de la ausencia de otros familiares y referentes afectivos.
En función de las características propias de los niños tan pequeños, establecer un límite de edad
y sostener que debe ser aplicado a todos los casos sin excepción vulnera abiertamente el man-
dato convencional –y, por ende, constitucional– de analizar cada caso en particular, según sus
propias características y contexto, y resolver en función del mejor beneficio de aquellos”.
“En consecuencia, rechazar la aplicación del instituto porque el niño ha superado en pocos meses
el límite en cuestión resulta arbitrario a mi modo de ver, por la absoluta desconexión con la norma
que debe guiar su interpretación y con las circunstancias del caso” (voto del juez Jantus al que
adhirió el juez Huarte Petite).
“En efecto, una interpretación del artículo 32, inciso f, de la ley 24.660, con arreglo a las disposi-
ciones de jerarquía constitucional mencionadas en forma precedente, impone concluir en primer
término […] que la disposición de marras no debe entenderse como limitada a la 'madre’ del niño,
sino que, dadas ciertas circunstancias, como las que se verifican en el caso, debe extenderse la
norma también al ‘padre’.
En segundo lugar […] verificada una determinada situación de hecho, como ocurre en autos, debe
extenderse la norma a aquellos supuestos en los cuales, si bien se ha excedido el límite etario por
ella fijado, no lo ha sido de un modo tal que superase con holgura la edad establecida y pudiese
todavía predicarse que el niño se encuentra aún en lo que se ha denominado, conforme lo precisó
aquel magistrado, la ‘primera infancia’” (voto concurrente del juez Huarte Petite).

CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA I. “SMA”. REGIS-

TRO N° 256/2018. CAUSA N° 33981/2017. 20/3/2018.

Un hombre detenido de manera preventiva tenía tres hijos de 8, 9 y 13 años. Además, se había
constituido como padre afín de una adolescente de 17 años, hija de su ex pareja. Los cuatro niños
se encontraban al cuidado de su abuela paterna, ya que su madre no podía hacerse cargo de
ellos. Por esa razón, con base en el interés superior del niño, la defensa solicitó que se le conce-
diera la prisión domiciliaria a su asistido. El Tribunal Oral rechazó el planteo. Para decidir de esa
manera, consideró, entre otros motivos, que la situación del hombre no encuadraba en ninguna
de las causales previstas por el inciso f) de los artículos 10 del Código Penal y 32 de la ley Nº
24.600. Contra esa decisión la defensa interpuso un recurso de casación.
La Sala I de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, por mayoría, casó la
resolución recurrida y concedió la prisión domiciliaria al imputado bajo el régimen de vigilancia
electrónica (jueza Garrigós de Rébori y juez Niño)
“Si bien es cierto que el art. 32 de la ley 24.660, no contempla específicamente la procedencia de
la prisión domiciliaria en estos supuestos –al padre para hacerse cargo de niños y niñas menores
de cinco años–, no resulta menos cierto que la CDN impone al Estado argentino la obligación de
proteger el interés superior de éstos, y que, en virtud del art. 27 de la Convención de Viena, los
Estados no pueden alegar disposiciones de derecho interno para incumplir las obligaciones asu-
midas internacionalmente.
Esta circunstancia torna […] imperativa en este caso la aplicación analógica de lo dispuesto en el
art. 32, inc. f), de la ley 24.660, a fin de cumplir con la manda asumida por nuestra nación de
tutelar el interés superior de niños y niñas […]. En otro orden de ideas, esta analogía, de ningún
modo puede considerarse prohibida por nuestro ordenamiento jurídico; la aplicación extensiva
del inc. f) de la norma bajo análisis, no resulta en detrimento del imputado […] y, el beneficio para
los niños resulta indubitable. Por lo que, lejos de encontrarse vedada, en este caso, la analogía es
alentada por el ordenamiento jurídico, e incluso, necesaria”.

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Secretaría General de Capacitación y Jurisprudencia
Ministerio Público de la Defensa

“[Dada] la necesidad de los niños de contar con la asistencia y cuidado de uno de sus progenito-
res, y la necesidad estatal de garantizar la comparecencia del imputado al proceso para viabilizar
el efectivo ejercicio de la acción penal […], las facilidades que brinda el control electrónico de
arresto domiciliario, satisface ambas necesidades, por lo que, de adoptarse esa modalidad no
[habría] posible conflicto entre estas posturas” (voto de la jueza Garrigós de Rébori al que adhirió
el juez Niño).

CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL, SALA IV. “CEJAS”. REGISTRO N° 197/2021. CAUSA N°
5742/2018. 10/3/2021.

Un hombre fue detenido y condenado por el delito de transporte de estupefacientes, agravado

por la intervención de tres o más personas. El hombre pertenecía a la comunidad Wichi y tenía
cuatro hijos e hijas de 10, 9, 4 y 3 años. Desde su detención, su concubina tuvo que asumir la
manutención del hogar con la venta de artesanías a turistas y los niños quedaban al cuidado de
su hermana mayor de diez años. En ese contexto, la defensa solicitó que se le concediera la pri-
sión domiciliaria a su asistido. El Asesor de Menores indicó que la concesión del instituto sería
beneficiosa para sus hijos a los fines de fortalecer el vínculo paterno-filial. Así, sostuvo que la
observancia del principio del interés superior de la niñez requería particular atención debido a la
situación de especial vulnerabilidad en la que se encontraban al ser integrantes de la comunidad
indígena Wichi. Por su parte, el representante del Ministerio Público Fiscal se opuso al pedido.
Entre otras cuestiones, consideró que los hijos del condenado no se encontraban en situación de
desamparo. El Tribunal Oral rechazó la solicitud. Contra esa decisión, la defensa interpuso un
recurso de casación.
La Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, por mayoría, hizo lugar a la impugnación, anuló
la resolución y reenvió las actuaciones al tribunal de origen para que dictara un nuevo pronun-
ciamiento (juez Carbajo y jueza Ledesma).
“[S]i bien el presente no encuadra estrictamente en [las disposiciones previstas por el inciso f de
los artículos 10 del Código Penal y 32 de la Ley de Ejecución], ello no implica per se el rechazo de
esta morigeración de cumplimiento de la pena fuera de la cárcel, pues el sentido de las normas
atiende a circunstancias de índole humanitarias, amalgamándolas con el caso concreto y te-
niendo en cuenta fundamentalmente los principios de interés superior del niño y pro homine,
entre las que se encuentran aquéllas en las que los niños –sin perjuicio de ser mayores de 5 años–
puedan hallarse en una situación de desamparo o desprotección tal que amerite su concesión”.
“[L]a Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que la consideración rectora del interés
superior del niño –establecida por la Convención sobre los Derechos del Niño–, ‘… lejos de erigirse
en una habilitación para prescindir de toda norma jurídica superior, constituye una pauta cierta
que orienta y condiciona la decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzga-
miento de los casos…’ (Fallos 324:975)”.
“[P]ara la concesión de la prisión domiciliaria debe hacerse un análisis integral de las peculiarida-
des que rodean al pedido pues, como se advierte, el texto del art. 32 de la ley 24.660 establece
que el juez ‘podrá’ disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria […].
Tal conclusión se impone a partir de la existencia de ese verbo –‘podrá’– empleado por el legis-
lador y guarda coherencia con la conocida pauta de interpretación según la cual la primera fuente
de exégesis de la ley es su letra (Fallos: 304:1820 y 314:1849), a la que no se le debe dar un
sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino que las concilie y conduzca a una integral
armonización de sus preceptos (Fallos: 313:1149 y 327:769) y que este propósito no puede ser
obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas en la redacción del
texto legal, las que deben ser superadas en procura de una aplicación racional (Fallos: 306:940;
 Boletín de jurisprudencia
Prisión domiciliaria para progenitores varones

312:802), cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho
(Fallos: 310:937 y 312:1484) […]. Por tanto, resulta claro que se trata de una facultad encomen-
dada por el legislador al juez, quien deberá evaluar, luego del análisis global de las constancias
del expediente, si resulta razonable conceder el instituto peticionado”.
“[N]o puede colegirse de modo automático que la pertenencia a una comunidad indígena acre-
dite por sí sola la situación de vulnerabilidad del grupo familiar [del detenido]. Empero […] en
autos se ha delineado un peculiar panorama de fragilidad y padecimientos que impone conocer
más de cerca la situación de su familia antes de pronunciarse acerca del instituto que se procura
obtener. [A]ntes de determinar el curso del pronunciamiento que resolverá la cuestión debatida,
[debe] indagarse con mayor profundidad cuál es la situación de los hijos del requirente, como
paso previo imprescindible para dilucidar si se encuentra o no menoscabado el interés superior
del niño como fue denunciado en autos y debe garantizarse.
En esa línea, invalidado el resolutorio en estudio y reenviada la causa a su sede, corresponderá
que el órgano a cargo de la ejecución de la pena disponga que, con la celeridad que el caso ame-
rita, se practique un amplio y pormenorizado informe socio ambiental por parte de profesionales
de la entidad especializada pertinente, en el lugar de su residencia […]. Cumplida que sea esa
medida, deberá oírse a todas las partes interesadas, con carácter previo a que se decida nueva-
mente acerca de la procedencia del instituto propiciado” (voto del juez Carbajo al que adhirió la
jueza Ledesma).

CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL, SALA IV. “GONZÁLEZ”. REGISTRO N° 1065/2018.

CAUSA N° 25005863/2012. 24/8/2018.

Un hombre se encontraba detenido por la comisión de un delito. Su grupo familiar se encontraba

conformado por su concubina y el hijo de trece años de ésta, con quienes convivía y era el único
sostén económico previo a su detención. La mujer se encontraba bajo tratamiento de quimiote-
rapia y realizaba una serie de estudios para los que necesitaba estar acostada por varios días.
Desde la detención del hombre, el adolescente se encargaba de los cuidados de su madre, lo que
le ocasionaba un gran trastorno emocional. Entonces, la defensa aportó numerosa documenta-
ción que daba cuenta de la situación de vulnerabilidad que atravesaba la familia de su asistido y
solicitó informes médicos y sociales para constatar ese escenario. En ese marco, peticionó que se
le concediera el arresto domiciliario. El Tribunal Oral rechazó el pedido sin dar intervención al
Asesor de Menores. Contra esa decisión, la defensa interpuso un recurso de casación.
La Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, por mayoría, hizo lugar a la impugnación, anuló
la decisión recurrida y remitió las actuaciones al tribunal de origen para que dictara un nuevo
pronunciamiento (jueces Hornos y Gemignani).
“Cabe señalar que, en el caso de autos, la edad del menor en cuyo interés superior se solicita la
prisión domiciliaria, no se condice con el límite etario establecido por nuestra legislación. [E]n
cuanto a que para casos de este tipo, la concesión de la detención domiciliaria es de carácter
facultativo; ya que se trata de una potestad y no de un imperativo, debiendo el magistrado fundar
razonablemente su decisión, basándose en las características personales del justiciable y demás
circunstancias del caso para analizar la procedencia o no del instituto”.
“[L]e asiste razón a la defensa en cuanto a que la decisión cuestionada resulta arbitraria, ello así,
dado que la petición fue rechazada sin haberse corroborado las condiciones socio-ambientales
en las que se encuentra el menor con su madre y el estado de salud de la mujer […].
Corresponde señalar que la defensa aportó numerosa documentación que da cuenta de una si-
tuación delicada que debe ser analizada por el a quo, solicitando informes médicos y sociales para

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Ministerio Público de la Defensa

constatar dicho escenario […]. Por lo expuesto […] debieron recabarse también informes psicoló-
gicos y socio-ambientales, así como verificarse el estado de salud de la [concubina del detenido],
a los fines de realizar un análisis adecuado para la ponderación de los intereses en juego.
Por ello, es que corresponde anular la decisión impugnada, sin que ello implique un análisis axio-
lógico en orden a la cuestión de fondo aquí recurrida” (voto del juez Gemignani).
“En el caso de autos, cobran relevancia las disposiciones previstas en el nuevo Código Civil y Co-
mercial de la Nación relativas al ‘progenitor afín’, describiéndolo como ‘el cónyuge o conviviente
que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente’ (cfr. artículo 672
del Código Civil y Comercial). […] El artículo 673 dispone que el ‘cónyuge o conviviente de un
progenitor debe cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro, realizar actos cotidianos
relativos a su formación en el ámbito doméstico y adoptar decisiones ante situaciones de urgen-
cia’ […]. Y el art. 674 establece que el progenitor a cargo del hijo puede delegar a su cónyuge o
conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental cuando ‘…no estuviera en condiciones de
cumplir la función en forma plena por razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y
siempre que exista imposibilidad para su desempeño por parte del otro progenitor, o no fuera
conveniente que este último asuma su ejercicio. Esta delegación requiere la homologación judicial,
excepto que el otro progenitor exprese su acuerdo de modo fehaciente’ […]. El articulado incorpo-
rado a partir de la reciente reforma operada en la materia responde a la realidad de las nuevas
formas de relaciones familiares; el padre y la madre afines que conviven con los niños/as y asu-
men roles diariamente”.
“[C]uando se invoca ‘el Interés Superior del Niño’ en los términos del artículo 3.1 del CDN, resulta
primordial que el caso sea suficientemente sustanciado a los fines de dotar a los jueces de la
información pertinente y suficiente para decidir si la morigeración del régimen de prisión preven-
tiva que se solicita en función del interés del niño, sería necesaria e idónea para asegurarlos en
los términos de la normativa citada [hay cita].
En función de ello, resulta ineludible la intervención de la Defensoría Pública de Menores e Inca-
paces, en el adecuado resguardo del derecho a ser oído del niño en tanto la cuestionada inter-
vención estatal lo ha separado –en el caso– de su padre y el pedido de prisión domiciliaria es
efectuado principalmente en su nombre (artículo 12 de la C.D.N.), pues es aquel el órgano que
se encuentra en condiciones de alegar, objetivamente y de un modo no condicionado, sobre el
punto, en tanto debe intervenir ‘en todo asunto judicial o extrajudicial que afecte la persona o
bienes de los menores o incapaces’ y puede ‘entablar en defensa de éstos las acciones y recursos
pertinentes’ (art. 54 de la ley 24.946).
En atención a que dicho órgano no ha intervenido en el caso sino recién ante esta instancia […],
la decisión recurrida aparece desprovista de fundamento, pues al momento de resolver el tribu-
nal no contó con el dictamen del Asesor de Menores; defecto que acarrea la nulidad del fallo
recurrida (art. 123 del C.P.P.N.).
Asimismo, […] el fallo recurrido debe analizarse también desde una perspectiva igualitaria y evo-
lutiva de género, teniendo especialmente cuenta la situación de salud de la madre del niño” (voto
del juez Hornos).

CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL, SALA II. “TEJADA AGUILERA”. REGISTRO N°

1041/2020. CAUSA N° 4262/2020. 19/8/2020.

Un hombre había sido detenido e imputado por la comisión de un delito. Al momento de su de-
tención, sus hijos —de once y trece años— quedaron al cuidado de su tía paterna. Frente a la
emergencia sanitaria, la situación de vulnerabilidad del grupo familiar se agravó y basaba su sub-
sistencia en el retiro de bolsones de mercadería que ofrecía la Dirección General de Escuelas de
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Prisión domiciliaria para progenitores varones

Mendoza. En ese contexto, la defensa solicitó que se concediera la prisión domiciliaria a su asis-
tido en los términos del artículo 32, inciso f) de la ley N° 24.660. El Asesor de Menores sostuvo
que, si bien el tope legislativo para conceder el instituto era de cinco años, los hijos del imputado
seguían siendo niños y ese límite no resultaba infranqueable. Por su parte, el representante del
Ministerio Público Fiscal adhirió al pedido de morigeración de la detención. En particular, consi-
deró que debía prevalecer el interés superior de los niños y consideró no existía peligro de obs-
trucción a la investigación por parte del detenido. El juez a cargo de la instrucción rechazó el
pedido. Contra esa decisión, la defensa interpuso un recurso de apelación. La Cámara Federal de
Apelaciones de Mendoza no hizo lugar a la impugnación y confirmó la decisión apelada. Entonces,
la defensa interpuso un recurso de casación.
La Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal hizo lugar al recurso de casación, anuló la reso-
lución impugnada y reenvió las actuaciones al tribunal de origen para que dictara un nuevo pro-
nunciamiento (jueces Yacobucci, Slokar y Mahiques).
“[L]los argumentos del tribunal para apartarse de la postura fiscal, no consultan adecuadamente
las finalidades y ratio de la ley 24.660 y de la normativa convencional (Convención de los Dere-
chos del Niño, ley 23.849, art.3.1 y 4, Observación General n°14, […] del Comité de los Derechos
del Niño).
En efecto, la fiscalía adhirió a la morigeración de la detención reclamada por la defensa y, para
esto, tomó como fundamento la condición particular de vulnerabilidad en la que se encuentran
ambos niños, quienes basaban su subsistencia en el retiro de bolsones de mercadería que ofrece
la DGE por el contexto de cuarentena. En este marco, destacó también que, ante la solicitud de
actualización de informes al Área de Niñez, Adolescencia y Familia de la Municipalidad de Ciudad,
la respuesta del organismo había sido negativa, debido a la situación de pandemia y porque se
encontraban trabajando con guardias en otras actividades específicas. A su vez, meritó que los
mismos estaban siendo cuidados por su tía paterna, la cual se veía imposibilitada de retornar a
su hogar en Comodoro Rivadavia junto a su familia, considerando también que su padre es la
figura de contención de ambos niños.
Adujo, finalmente, que la necesidad de salvaguardar el interés superior de los niños y ‘permane-
cer al cuidado de sus hijos se ha visto robustecido debido a la especial situación de emergencia
sanitaria por la pandemia COVID-19’, situación que implicaría un mayor arraigo del peticionante,
máxime cuando considera que no existía peligro de obstrucción a la investigación en tanto ‘las
diligencias probatorias que restan producir no podrían ser obstaculizadas o impedidas por el impu-
tado, aun estando en libertad (art. 222 C.P.P.F.)’” (voto del juez Yacobucci).
“[L]a situación de Tejada Aguilera guarda adecuado correlato con el supuesto del inc. f) del art.
32 de la ley 24.660, por ser padre de menores de edad, y dado el particular contexto reseñado
por el fiscal de la anterior instancia. [E]ntonces, a ese respecto, […] no media en el auto recurrido
una adecuada fundamentación que neutralice los argumentos del reclamante…” (voto del juez
Mahiques).

CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL, SALA II. “CORONEL”. REGISTRO N° 803/2020. CAUSA
N° 16854/2016. 17/7/2020.

En abril de 2017, un hombre fue detenido e imputado por la comisión de un delito. Tres meses
después fue excarcelado y se mantuvo en esa condición durante todo el proceso, que culminó
con una sentencia condenatoria y su nueva detención en agosto de 2019. El grupo familiar del
hombre se componía por sus dos hijas de cinco y siete años, su pareja y otra hija de ella, de doce
años. Frente a la situación de emergencia sanitaria, la madre de las niñas se vio imposibilitada de

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Ministerio Público de la Defensa

salir a trabajar y el único ingreso con el que contaba era la Asignación Universal por Hijo. La de-
fensa del hombre solicitó que se le concediera el arresto domiciliario. El representante del Minis-
terio Público Fiscal se expidió de manera favorable al pedido. El Tribunal Oral rechazó la solicitud.
Para decidir de esa manera, sostuvo que solo las madres de niños menores de edad podían ser
beneficiarias del instituto. Contra esa decisión, la defensa interpuso un recurso de casación. En
esa instancia, se dio intervención al Asesor de Menores, quien explicó que la prisión domiciliaria
respondía a la necesidad de cohesión familiar y a la valoración plena del interés superior de la
niñez.

La Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, por unanimidad, hizo lugar al recurso de casa-
ción, casó y anuló la resolución recurrida (jueces Mahiques, Yacobucci y Slokar). Luego, por ma-
yoría, otorgó la prisión domiciliaria al condenado (jueces Mahiques y Yacobucci).

“[S]egún el análisis específico de cada caso, a través de una interpretación que atienda al sentido
de la norma, corresponde su aplicación analógica in bonam partem, alcanzando también al padre
del niño, debido a que la razón de ser del supuesto allí contemplado radica en el interés superior
del menor […].
Es que más allá de las razonables limitaciones y dificultades que genéricamente trae aparejada la
detención para quien la padece y su entorno, en el plano fáctico del caso en trato, la gravedad de
situación económica y familiar hace presumir la existencia de una vulnerabilidad tal que supera
el apuntado y por ello habilita su otorgamiento.
Sobre tal postura, de modo razonable se argumentó en la instancia anterior que la hermenéutica
de la normativa aplicable exigía ir más allá de la mera literalidad de la regla e integrarla, en su
definición y contenido, en función del interés superior del niño.
En consecuencia, y por fuera de cualquier otro extremo que pudiera merecer un examen juris-
diccional, los argumentos que determinaron al fiscal a pronunciarse en favor del otorgamiento
de la prisión domiciliaria, superan el test de razonabilidad y legalidad y deben ser atendidos en
esta sede” (voto del juez Mahiques).
“[Corresponde] atender a la nulidad de la resolución en crisis, a partir de observar que en el sub
examen el arresto domiciliario se solicitó con invocación del interés superior del niño, en razón
de que el condenado es padre de niñas menores de edad, maguer lo cual se ha decidido la cues-
tión sin haber dado intervención a la Defensoría Pública de Menores e Incapaces para que se
pronuncie respecto del mejor interés de las menores, lo cual resultaba ineludible a los fines de
garantizar el invocado interés superior del niño […].
En este sentido, la presentación del defensor de menores en esta instancia no suple la de la ins-
tancia anterior, donde debía darse cumplimiento a un amplio contradictorio, lo cual evidencia
que el magistrado justipreció sin contar con la totalidad de los elementos relativos al caso.
Asimismo, cabe recordar […] que la exclusión de los padres como posibles beneficiarios del insti-
tuto en cuestión sólo puede explicarse recurriendo a prejuicios que ‘refuerza[n] los estereotipos
de género que asignan a las mujeres una función preponderante en la esfera doméstica’…” (voto
del juez Slokar).

CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL, SALA II. “PASCUA”. REGISTRO N° 2749/2019. CAUSA
N° 106204/2018. 23/12/2019.

Un hombre fue detenido e imputado por la comisión de un delito. Su grupo familiar se confor-
maba por su concubina y cuatro hijos, tres menores de edad y uno de quince años. Desde el
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Prisión domiciliaria para progenitores varones

momento de su detención, la mujer pasó a ser el único sostén económico del hogar y el hijo
mayor debió abandonar sus estudios secundarios para hacerse cargo del cuidado de sus herma-
nos menores. La defensa del hombre solicitó que le concedieran la prisión domiciliaria. Fundó el
pedido en las graves condiciones de salud física y psicológica de su familia. Por su parte, el equipo
interdisciplinario del programa de Asistencia a Personas Bajo Vigilancia Electrónica observó que
la presencia del hombre en el domicilio aportaría que sus hijos e hijas recibieran contención cer-
cana y sostenida. El juez rechazó el pedido. Contra esa decisión, la defensa interpuso un recurso
de apelación. La Cámara Federal de Apelaciones de San Martín confirmó la resolución de la ins-
tancia anterior. Para decidir de esa manera, sostuvo que en el caso no se daba una situación
extraordinaria de desamparo o inseguridad. Contra dicha resolución, la defensa del imputado y
la Defensora Pública de Menores interpusieron recursos de casación.

La Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, por unanimidad, hizo lugar a los recursos de
casación, anuló la decisión impugnada (jueza Ledesma y jueces Yacobucci y Slokar) y, por mayoría,
concedió el arresto domiciliario al imputado (jueza Ledesma y juez Yacobucci).

“[S]e omitió el tratamiento de [los] extremos señalados por los profesionales que elaboraron los
diferentes informes glosados en autos, los que resultaban conducentes a los efectos de evaluar
la procedencia de la modalidad de prisión impetrada en favor de la encausada”.
“[E]l decisorio recurrido exhibe una fundamentación tan sólo aparente, constituyendo tal defecto
una causal definida de arbitrariedad en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, a la vez que desatiende el artículo 123 del rito, en cuanto exige que las decisiones judi-
ciales sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente en relación con
las circunstancias comprobadas en la causa, todo lo que conduce necesariamente a su descalifi-
cación” (voto del juez Slokar).
“[E]n la resolución objeto de impugnación, no se valoraron las conclusiones del informe social, en
cuanto, ‘…durante el día los niños quedan bajo el cuidado de L.D.P. de 15 años de edad (hijo ma-
yor) ya que [la] (pareja de Pascua) es el único sostén económico del hogar y trabaja como em-
pleada doméstica’. Esta situación ha provocado que el menor tenga que abandonar el secundario
y abocarse al cuidado de sus hermanos pequeños, cuestión que también se resalta en el informe
mencionado […]. De esta manera, el tribunal incurrió en un supuesto de arbitrariedad […] que
descalifica el pronunciamiento examinado como acto jurisdiccional válido” (voto de la jueza Le-
desma al que adhirió el juez Yacobucci).

TRIBUNAL ORAL FEDERAL DE BAHÍA BLANCA. “FERREIRA”. CAUSA N° 19781/2017. 30/4/2020.

Un hombre había sido condenado a la pena de cuatro años y seis meses de prisión por el delito
de transporte de estupefacientes y se encontraba detenido en la Unidad Penitenciaria N° 4 del
Servicio Penitenciario Federal en Santa Rosa. Su familia estaba compuesta por su pareja y sus tres
hijos de 8, 6 y 2 años, quienes residían en una localidad a más de trescientos kilómetros de la
unidad. La pareja carecía de un trabajo formal y debido a la distancia y la falta de recursos eco-
nómicos no podía ir a visitarlo con sus hijos. El hombre había alcanzado el requisito temporal para
acceder al régimen de salidas transitorias y, frente a la declaración de emergencia sanitaria, soli-
citó in pauperis que se le concediera la prisión domiciliaria. Luego, su defensa fundamentó el
pedido y la fiscalía lo rechazó.

El Tribunal Oral Federal de Bahía Blanca, de manera unipersonal, concedió el arresto domiciliario
al imputado (juez Aguerrido).

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“[E]l núcleo familiar primario del condenado integrado por su pareja y tres hijos menores de edad
[…] distante a más de 300 kilómetros del lugar de alojamiento del nombrado […]. Ello sumado los
magros ingresos informados con los que cuenta su grupo familiar, torna imposible el contacto en
el establecimiento penitenciario. Por lo que, en aras de favorecer la unión y el acercamiento fa-
miliar, teniendo en consideración los derechos de los niños y con el fin de salvaguardar los mis-
mos, [se considera que] la concesión de la medida solicitada habrá de restablecer el vínculo pa-
terno-filial” (juez Aguerrido).

TRIBUNAL ORAL FEDERAL DE ROSARIO. “PHM”. CAUSA N° 81000022/2010. 7/4/2017.

Un hombre había sido imputado por el delito de tenencia simple de estupefacientes. Estuvo de-
tenido diecisiete días, fue excarcelado y permaneció en libertad durante todo el proceso. Siete
años y medio después de la comisión del hecho, el imputado fue condenado a la pena de dos
años de prisión y se lo declaró reincidente. Esa sentencia motivó su detención. El imputado tenía
cinco hijos menores de 10 años que se encontraban al exclusivo cuidado de su madre. La mujer
era el único sustento económico de la familia, por lo que debía salir a trabajar y dejar solos a los
niños. Frente a esta situación, la defensa solicitó que se concediera el arresto domiciliario a su
asistido. La presentación fue acompañada de diversos informes que daban cuenta de la severa
situación de pobreza en la que se hallaba el grupo familiar, entre lo que se destacaban necesida-
des básicas insatisfechas. El representante del Ministerio Público Fiscal se opuso al pedido. En su
dictamen, entendió que no se daban en el caso ninguno de los presupuestos contemplados en la
Ley de Ejecución Penal para el otorgamiento del instituto solicitado.

El Tribunal Oral Federal N° 1 de Rosario, de manera unipersonal, ordenó el cumplimiento de la

condena bajo el régimen de vigilancia electrónica llevado a cabo en el domicilio del imputado
(juez Paulucci).

“[L]a situación de crisis familiar […] sólo puede acentuarse con la permanencia del encartado en
un centro de detención carcelario, [lo que] atenta directamente contra el principio de no tras-
cendencia de la pena a terceros, atendiendo a la especial situación de vulnerabilidad de aquellos
sobre quienes él ejercía la manutención económica y emocional”.

“[L]a detención domiciliaria, lograría en el presente caso, un equilibrio entre el principio que se
pretenda proteger y la aplicación del rigor estatal para garantizar el cumplimiento de la pena
impuesta”.

“[L]a situación [del imputado] no encuentra recepción cabal en las previsiones del art. 10 del
Código Penal y el art. 32 de la ley 24.660 (tal como lo sostuvo el Fiscal General […]), el presente
caso reviste características excepcionales que ameritan la concesión de un a medida morigerada
del encierro […] a efectos de poder alcanzar los fines de reinserción social…” (juez Paulucci).

6.3. UN VARÓN CON HIJOS O HIJAS CON DISCAPACIDAD

CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA III. “CJA”. REGIS-

TRO N° 1031/2016. CAUSA N° 247/2005. 20/12/2016.

Un hombre que se encontraba detenido en una unidad penitenciaria solicitó que se le concediera
el arresto domiciliario para cuidar a su hijo de 15 años. El adolescente tenía autismo y estaba bajo
el cuidado de su madre, que cursaba un embarazo con fecha de parto próxima. El juez de Ejecu-
ción rechazó el pedido, sin conferirle intervención al asesor de menores. Contra esa decisión, la
defensa interpuso un recurso de casación.
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Prisión domiciliaria para progenitores varones

La Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, por unanimidad, hizo
lugar a la impugnación, anuló la sentencia y remitió las actuaciones al tribunal de origen a fin de
que dictara un nuevo pronunciamiento (jueces Mahiques, Magariños y Jantus).

“No hay duda de que los artículos citados en sus respectivos incisos [artículos 32 inciso ‘f’ de la
Ley 24.660, 10 inciso ‘f’ del Código Penal] […] tienen como razón de ser de la prisión domiciliaria,
el interés del niño, a diferencia de los restantes incisos en donde la atención está puesta directa-
mente en la persona del condenado, y su razón de ser es propia de su persona. Indica que aquí,
la voluntad del legislador es atender al interés del niño…”.

“No puede dejar de señalarse que no constituye obstáculo, en ese sentido, la circunstancia de
que se esté frente a un condenado que es el padre de un niño, esto es, que no se dé estrictamente
lo que la letra de la ley establece. Precisamente, continúa, si bien en principio corresponde estar
a la expresa letra de la ley, lo cierto es que una aplicación analógica in bonam partem no se en-
cuentra limitada por el principio de legalidad y, en consecuencia, si la razón de ser de la norma
es el interés superior del niño y éste puede estar en juego frente a un supuesto en que el conde-
nado sea el padre y sea conveniente, entonces, efectivamente, que se conceda la prisión domici-
liaria al padre en pos de dicho interés, se estará haciendo una aplicación analógica de la norma
en el referido sentido. Por lo tanto, entienden que debió sustanciarse la cuestión con intervención
del asesor de menores a efectos de escuchar, precisamente, al interesado según la norma, que
es el niño…” (voto del juez Magariños al que adhirieron los jueces Jantus y Mahiques).

“[D]ese el punto de vista convencional, la razón de ser del arresto domiciliario en el supuesto del
que se está hablando no es la situación del condenado, sino, específicamente, la del niño y, si se
va a hacer valer el principio del interés superior del niño, conforme a la Observación General N°
14 y al artículo 12 de la Convención del Niño, no puede evaluarse la cuestión sin escucharlo. [L]o
que [se] aprecia en este incidente, es que la razón de la prisión domiciliaria es el interés superior
del niño, sumada a su situación de discapacidad. [A]quí se pasó por alto escucharlo de la manera
en que hay que hacerlo, esto es, a través del asesor de menores, lo que significa desconocerlo
como sujeto de derecho, siendo ese, justamente, el fin principal de la norma” (voto concurrente
del juez Jantus).

CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL, SALA II. “RUIZ”. REGISTRO N° 1040/2020. CAUSA N°
14049/2017. 19/8/2020.

Un hombre que se encontraba detenido era padre de tres hijos, de 15, 13 y 8 años. El mayor
sufría una malformación genética y dependía de un tercero para ser movilizado a través de una
silla de ruedas. Además, le habían detectado problemas de corazón y debía ser intervenido de
manera quirúrgica. Desde la detención del hombre, los niños quedaron al exclusivo cuidado de
su madre, que era el único sostén emocional y económico de la familia. Frente a esa situación, la
defensa presentó un informe social que concluía que el joven requería constantes cuidados y la
asistencia de un adulto mayor. Además, explicaba que el adolescente había abandonado los es-
tudios secundarios desde la detención de su padre. Por esa razón, la defensa solicitó que se con-
cediera el arresto domiciliario en los términos del artículo 32, inciso f) de la ley N° 24.660. El
Tribunal Oral rechazó el pedido. Para decidir de esa manera, consideró que los niños se encon-
traban al cuidado de la madre y no se había verificado un estado de desprotección o desamparo
ni una situación de extrema vulnerabilidad que comprometiera el interés superior de la niñez.
Contra esa decisión la defensa interpuso un recurso de casación.

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Ministerio Público de la Defensa

La Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal hizo lugar a la impugnación, anuló la decisión
recurrida y devolvió las actuaciones al tribunal de origen para que dictase un nuevo pronuncia-
miento (jueces Yacobucci, Mahiques y Slokar).

“Se advierte una falta de fundamentación de la sentencia que impone la favorable acogida del
recurso de la defensa. Ello, en tanto en la sentencia recurrida no se brindan razones por las cuales
la situación por la que se encuentra atravesando [el hijo] –y que fuera debidamente acreditada
por la asistencia técnica– no encuadra en las previsiones legales.

A ello, se debe agregar que el tribunal de origen no sólo ha desatendido los compromisos inter-
nacionales asumidos por el Estado Argentino respecto del menor de edad y el deber de velar
primordialmente por el interés superior del niño (art. 3.1, CDN) sino también y, especialmente,
lo relativo al resguardo de los derechos del niño con discapacidad (art. 23, CDN y Observación
General nº 9 del Comité de los Derechos del Niño).

En este punto, corresponde señalar que la Argentina firmó y ratificó la Convención sobre los De-
rechos de las Personas con Discapacidad cuyo propósito es ‘es promover, proteger y asegurar el
goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamen-
tales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente’
(art. 2).

Cabe resaltar el art. 7 de la referida Convención que establece que ‘1. Los Estados Partes tomarán
todas las medidas necesarias para asegurar que todos los niños y las niñas con discapacidad gocen
plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condicio-
nes con los demás niños y niñas. 2. En todas las actividades relacionadas con los niños y las niñas
con discapacidad, una consideración primordial será la protección del interés superior del niño’.

Asimismo, se debe hacer referencia al Preámbulo de dicha Convención en donde se establece

que ‘la familia es la unidad colectiva natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a recibir
protección de ésta y del Estado, y de que las personas con discapacidad y sus familiares deben
recibir la protección y la asistencia necesarias para que las familias puedan contribuir a que las
personas con discapacidad gocen de sus derechos plenamente y en igualdad de condiciones’.

De esta forma, se observa que esta normativa internacional que resulta vinculante y aplicable al
caso en razón de que [el niño] es menor de edad y tiene una discapacidad que lo aqueja y que
fue inobservada en el caso, impone hacer lugar al recurso de casación de la defensa oficial.

Máxime cuando del informe reseñado ut supra surge que no se encuentra escolarizado y que la
vivienda no está adaptada para las necesidades del menor, todo lo cual contradice lo consignado
por los arts. 24 y 28 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y arts.
27 y 28 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Ello, además de encontrarse atravesando
ciertos problemas en su salud –nótese que en el informe se indicaba que debía ser operado por
problemas cardíacos–. […] Cabe aclarar que no se desconoce que [el niño] convive con su madre
y hermanos de 8, 13 y 18 años, pero el tribunal no ha explicitado los motivos por los cuales esa
situación alcanza a suplir las necesidades del niño.

En este punto, debe subrayarse que, en tanto se encuentra imposibilitado de movilizarse por sus
propios medios, requiere de atención continua –tal como surge del certificado de discapacidad
en donde se consigna que necesita de un acompañante–. Esa carga mal podría atribuirse sin más
a los hermanos […], también menores de edad, y en autos no surge que sea debidamente cum-
plimentada por la madre […]. Esto último a raíz de que el menor no está escolarizado, que la
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Prisión domiciliaria para progenitores varones

vivienda no está adaptada a sus especiales necesidades y que surge de su comportamiento cierto
malestar. A ello se agrega que no se advierte de las actuaciones que cuente con el apoyo de otros
familiares y que la progenitora debe también atender a sus otros tres hijos y, según informó el
asesor de menores, padecería de cáncer de páncreas y diabetes” (voto del juez Yacobucci).

“[L]a concurrencia de uno de los supuestos de hecho establecidos en los incisos del art. 10 del
ordenamiento de fondo, o bien en el art. 32 de la ley 24.660, es uno de los requisitos que deben
verificarse cuando se examine la viabilidad de la prisión domiciliaria. Es decir, que la referida cons-
tatación, se erige como condición necesaria pero no suficiente para el otorgamiento del benefi-
cio, debiendo el tribunal evaluar, en cada caso –al no ser automática ni excluyente su concesión–
, el contexto para decidir su procedencia […].

Las señaladas pautas de interpretación habilitan la posibilidad de conceder el instituto en un caso

que no encuadre específicamente con los incisos mencionados, siempre que el mismo respete la
ratio essendi de la norma en el cual se enrola el pedido […]. En el caso, la situación de Ruiz se
corresponde con el supuesto antes referido del inc. f) del art. 32 de la ley 24.660, por ser padre
de menores de edad, uno de ellos con significativa discapacidad. A ese respecto no media en el
auto recurrido una adecuada fundamentación que relativice los argumentos del reclamante,
como se lo pone de manifiesto en el voto precedente” (voto del juez Mahiques).

CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL, SALA II. “AWME”. REGISTRO N° 509/2017. CAUSA N°
4736/2013. 6/4/2017.

Un hombre condenado, padre de dos niños, se hallaba detenido en un complejo penitenciario

lejano al domicilio de su familia. Uno de sus hijos padecía una grave discapacidad derivada de una
forma de hidrocefalia. Los niños, de 4 y 12 años, se encontraban al exclusivo cuidado de su madre,
quien se hallaba imposibilitada para conseguir trabajo. Frente a esta situación, la defensa solicitó
que se le concediera el arresto domiciliario al imputado en los términos del artículo 32, inciso f)
de la ley N° 24.660. El pedido fue rechazado. La resolución fue recurrida y anulada por la Sala II
de la CFCP, que ordenó la realización de varios informes que permitieran dar cuenta de la situa-
ción familiar del imputado. Luego, se dio intervención a diversos médicos, delegados tutelares y
trabajadores sociales. De los informes elaborados surgía que el niño con discapacidad padecido
severas consecuencias en su salud física y psicológica a raíz de la detención de su padre. Además,
se explicó que la madre no contaba con posibilidades económicas para solventar los gastos diarios
ni los tratamientos particulares que la discapacidad de su hijo requería. Frente a ese contexto, se
concluyó que el arresto domiciliario del imputado resultaba el mejor instrumento para la protec-
ción integral de sus hijos. Sobre esa base, la defensa realizó un nuevo pedido de prisión domici-
liaria. El juzgado de ejecución lo rechazó. Para decidir de esa manera, entendió que el cuidado de
los menores de edad por parte de la madre y los fondos que la familia recibía resultaban suficien-
tes. Contra esa decisión, la defensa oficial y el defensor público de menores e incapaces interpu-
sieron sendos recursos de casación.

La Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, por mayoría, hizo lugar a las impugnaciones y
remitió las actuaciones al juzgado a fin de que dictara un nuevo pronunciamiento (jueza Ledesma
y juez Slokar).

“La pareja de [AWME] se encuentra a cargo de dos hijos, uno de ellos [con discapacidad], y otro
de 4 años […]. Pero incluso, dejando la cuestión etaria, de las constancias de autos surge que la
madre no puede afrontar el claro empobrecimiento económico soportado por sus hijos, dada la
detención del único sostén del hogar, a la vez que tampoco puede producir ingresos propios,
dado que debe permanecer en el domicilio al cuidado de sus hijos, siendo que tal actividad, de

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ser asumida por el causante, permitiría superar la compleja situación económica que atraviesan
tanto [la mujer] como los niños.

Más allá de que se encuentren escolarizados y con cuidados médicos, el cuidado de las necesida-
des que naturalmente presenta un niño con una enfermedad como la [del niño de 11 años] difí-
cilmente pueda ser afrontada por la madre en soledad, sin proyección en algún otro familiar
adulto […]. En consecuencia, […] se encuentran dadas las condiciones para otorgar el arresto do-
miciliario [al padre], situación que se ve reforzada tomando en consideración el impacto negativo
que trajo aparejado en los niños la privación de la libertad del encausado. La decisión que aquí se
postula se encuentra en consonancia con los principios y lineamientos sentados en estas materias
por la jurisprudencia internacional y local”.

“Pero además de todo lo dicho, la intensa actividad probatoria llevada adelante por la defensa,
deja sin sustento la postura negativa de la fiscalía, que sólo funda su oposición en cuestiones
dogmáticas, alejadas de la real situación observada en el caso” (voto de la jueza Ledesma al que
adhirió el juez Slokar).

CÁMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL, SALA IV. “UBALLES”. REGISTRO N° 1060/2016. CAUSA
N° 14216/2003. 26/8/2016.

Un hombre había sido condenado por delitos de lesa humanidad a una pena de prisión. El con-
denado era padre de una niña de 16 años que padecía parálisis cerebral espástica, retraso mental
profundo, cuadriplejia espástica y ceguera, entre otras patologías. Frente a ese contexto, la de-
fensa solicitó que se le concediera el arresto domiciliario. El Tribunal Oral rechazó el pedido. Con-
tra esa decisión, la defensa interpuso recurso de casación y, en oportunidad de celebrarse la au-
diencia ante la Cámara, advirtió que la madre de la menor se encontraba con un complicado
cuadro de salud que le impedía brindar adecuado cuidado a su hija.

La Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, por mayoría, hizo lugar a la impugnación,
revocó la decisión y reenvió la causa para el dictado de un nuevo pronunciamiento (jueces Ge-
mignani, Borinsky y Hornos).

“Si bien es cierto que […] no puede perderse de vista la gravedad del contexto y de los hechos
[…], lo cierto que ello no puede jamás conllevar la supresión de los derechos y garantías que le
asisten a todo imputado/condenado o una interpretación diferente y más perjudicial a los intere-
ses del encausado a la legalmente establecida.

[E]n el caso de autos, si bien se trata del ‘padre’ de la menor de edad, la CDN reconoce en su art.
9 que los Estados Partes deberán velar porque el niño no se encuentre ‘separado de sus padres’,
así como también en su art. 18.1 dice: ‘Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garan-
tizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que
respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres… la responsabilidad primor-
dial de la crianza y el desarrollo del niño’” (voto del juez Gemignani al que adhirieron los jueces
Borinsky y Hornos).

“La perspectiva de análisis del caso es la del ‘interés superior del niño’ así si bien la cuestión bajo
estudio no se encuentra expresamente contemplada en el supuesto establecido por el artículo
32, inciso f) de la ley 24.660 y artículo 10, inciso f) del C.P. –puesto que la persona cuyo interés
se invoca tiene más de diez años de edad y el detenido es el padre– corresponde de todos modos
analizar el planteo con seriedad en virtud del cuadro de salud y específica situación de vulnerabi-
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Prisión domiciliaria para progenitores varones

lidad que presenta la progenitora de [la niña] como también los especiales cuidados y necesida-
des particulares que requiere la adolescente, circunstancia que en principio, torna asimilable su
situación a la contemplada en la norma referida, en cumplimiento de las obligaciones internacio-
nales emergentes (Convención sobre los Derechos del Niño –ley nº 23.849–)” (voto concurrente
del juez Hornos).

TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL N° 3. “AGUILAR FERNÁNDEZ”. CAUSA N°

18051/2016. 28/4/2020.

Un hombre que se alojaba en el Complejo Penitenciario Federal I de Ezeiza tenía una infección
crónica en las amígdalas y presentaba antecedentes de epilepsia. Su familia estaba conformada
por su concubina y tres hijos menores de edad. La mujer había sido intervenida por una afección
ginecológica y tenía anemia y artritis. Además, uno de los niños poseía Síndrome de Asperger y
un retraso madurativo leve y otra hija tenía una hernia en su pierna que debía ser intervenida
quirúrgicamente. Por esa razón, el hombre solicitó, in pauperis, que se le concediera el arresto
domiciliario para hacerse cargo del cuidado de sus hijos. La defensa fundamentó el pedido y
agregó que la situación de emergencia sanitaria implicaba un mayor esfuerzo para la mujer frente
a cualquier traslado que debiera efectuarse para la atención y el cuidado de los niños. Por su
parte, la Unidad Funcional para la Asistencia de Menores de 16 años señaló que debía otorgarse
la prisión domiciliaria en función del interés superior del niño. Además, sostuvo que los destina-
tarios del artículo 32, inciso f, de la ley N° 24.660 eran los niños, por lo que el término “madre”
no debía interpretarse de manera literal. Por último, el representante del Ministerio Público Fiscal
prestó su consentimiento.

El Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 3 concedió el arresto domiciliario al imputado (jueces

Basso, Ríos y Machado Pelloni).

“Si bien desde una óptica interpretativa literal de la norma, el caso traído a estudio no se adecua
al supuesto previsto en el art. 32, inc. ‘f’, de la ley 24.660 y art. 10, inc. ‘f’, del CP, lo cierto es que,
el máximo tribunal de la república ha sostenido la primacía de la interpretación teleológica de la
norma […].

Es así, que no sólo [se debe limitar] a analizar la letra de la norma en forma literal o gramatical,
sino que, en pos de garantizar una efectiva administración de justicia, es misión de los magistra-
dos indagar sobre la voluntad del legislador al momento de su dictado, o bien la finalidad con la
cual fue creada.

Sobre el particular, [no puede dejar de tenerse] en cuenta la singular situación en la que se en-
cuentra el encartado con relación al estado de salud tanto de su pareja como así también de su
hijo”.

“[L]a finalidad de la norma no es otra que respetar el interés superior del niño, de conformidad
con lo estipulado por el art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño por sobre otros in-
tereses […], el cual, a la luz de las constancias de la causa, sin el debido acompañamiento paterno-
filial por parte [del imputado] no podrá ser garantizado.

Es claro entonces, que en este caso no [se puede] hallar como óbice a la concesión de la prisión
domiciliaria el hecho de que el imputado solicitante sea de sexo masculino, pues se estaría ob-
viando nuestra tarea de realizar la debida exégesis que ‘mejor asegure los grandes objetivos para
los que [la norma] fue dictada´…”.

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“Al respecto, con relación al caso en estudio, [se considera atinado] señalar que, si bien la situa-
ción de [la persona detenida] no encuadra exactamente en el supuesto establecido en [el inciso]
‘f’ de los artículos antes citados, se encuentra en juego el interés superior del niño, por lo cual,
teniendo en cuenta la finalidad de la normativa indicada, se impone conceder su arresto domici-
liario, en tanto la presencia paterna resulta necesaria para atenderlo en virtud de su condición y
porque la madre padece de problemas de salud que le impiden hacerse cargo del menor por sí
sola” (jueces Basso, Ríos y Machado Pelloni).

JUZGADO FEDERAL DE PRIMERA INSTANCIA N° 2 DE TUCUMÁN. “CORREA”. CAUSA N°

25855/2017. 24/7/2020.

Un hombre se encontraba detenido de manera preventiva. Su hijo de dieciséis años tenía un dé-
ficit cognitivo y trastornos en el desarrollo del lenguaje y el aprendizaje. Durante el transcurso de
la detención, el joven quedó a cargo de sus abuelos. Su abuelo sufría una discapacidad por ACV
isquémico y era diabético e insulinodependiente. Su abuela sufría hipertensión, era diabética y
tenía polineuritis en las piernas. En ese contexto, la defensa solicitó una morigeración de la prisión
preventiva y la concesión de la prisión domiciliaria. El representante del Ministerio Público Fiscal
dictaminó de manera favorable a la solicitud.

El Juzgado Federal de Tucumán N° 2 concedió el arresto domiciliario al imputado (juez Poviña).

“[L]as circunstancias invocadas por la defensa […] no encuadran en el inciso f) del art. 10 del C.P.,
por cuanto el imputado es padre de [un joven] de 16 años de edad, aun con ello, en virtud de la
Convención de los Derechos del Niño y demás tratados con jerarquía constitucional, se establece
la primacía del interés superior del niño.

En este sentido, cabe recordar la situación de vulnerabilidad y desamparo en la que se encuentra

el menor, siendo este un niño discapacitado el que padece retraso mental moderado y necesidad
de asistencia permanente con déficit cognitivo, trastornos en el desarrollo del lenguaje y apren-
dizaje” (juez Poviña).

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL Nº 2 DE SAN MARTÍN.

“FORMIGO”. CAUSA N° 135834/2018. 17/5/2019.

Un hombre que se encontraba detenido era padre de un niño de 3 años que tenía, entre otras
enfermedades, encefalopatía crónica, parálisis cerebral, microcefalia, epilepsia y dificultades en
su movilidad. El niño se encontraba al cuidado de su madre, quien se dedicaba de manera exclu-
siva a su asistencia y se veía imposibilitada de conseguir un trabajo formal. Además, la pareja
tenía otras dos hijas que vivían en la misma casa. Por tal razón, la defensa solicitó que se le con-
cediera la prisión domiciliaria. El equipo técnico de la oficina judicial indicó que la familia se en-
contraba en una situación de riesgo y vulnerabilidad psicosocial. A su vez, el informe socio am-
biental recomendó que se diera intervención a un equipo interdisciplinario con el objeto de que
se protegieran los derechos de los niños. Por su parte, el Cuerpo Médico Forense señaló las afec-
ciones que tenía el hijo del imputado e indicó que requería la constante colaboración de un ter-
cero para realizar las actividades cotidianas.

El Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional de San Martín N° 2 hizo lugar a la solicitud (jueza
Vence).

“[L]a apreciación judicial acerca del beneficio solicitado debe estar fundada en consideración a
las circunstancias particulares de cada caso, salvaguardando siempre y sin objeciones al respecto,
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el interés superior del niño, a fin de decidir si procede la morigeración del régimen de prisión
preventiva.

Así las cosas, el primer punto a analizar en este auto concierne al carácter de sujeto especial que
se desprende del inc. f del Art. 10 del Código Penal pues remarca que podrá cumplir la pena en
prisión domiciliaria la madre de un menor o discapacitado a su cargo y no escapa de nuestro
conocimiento que, en el caso en estudio, la persona que ha solicitado el instituto en cuestión es
el padre de un menor discapacitado”.

“[N]o puede interpretarse aquella norma en un sentido estricto y restrictivo porque lo que aquí
interesa y se busca resguardar es el interés del niño y su pleno desarrollo, no el beneficio o mejora
de las condiciones del adulto en detención. Razón por la cual, la discusión no puede basarse en
la discriminación que hace la norma en cuanto al género de la persona a cargo de un menor
discapacitado sino más bien se estima que la concesión de la prisión domiciliaria es la decisión
que mejor compatibiliza con el cumplimiento de la pena por parte del progenitor con los derechos
del niño”.

“Respecto a los restantes elementos objetivos de la norma, [el hijo] se encuentra dentro de am-
bos parámetros establecidos por el legislador pues es menor de 5 años y a su vez, dato por demás
relevante y de especial atención, según el […] Cuerpo Médico Forense posee distintas capacida-
des que requieren la constante colaboración de un tercero para realizar las actividades cotidia-
nas.

En definitiva, [el imputado] reúne los requisitos para acceder al instituto en trato, pues como ya
se ha dicho, es padre de tres niños y uno de ellos es menor de 5 años y discapacitado (artículo 32
de la ley 26.660 e Inc. f del Art. 10 del Código Penal)” (jueza Vence).

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