20.

El régimen jurídico de la vivienda familiar

El régimen jurídico de la vivienda familiar

M. Cuena Casas

Capítulo 20

El régimen jurídico de la vivienda familiar*

MATILDE CUENA CASAS

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. CONCEPTO DE VIVIENDA FAMILIAR Y MUEBLES

DE USO ORDINARIO. 1. Ámbito objetivo. 2. Ámbito subjetivo: vivienda familiar
y parejas no casadas. III. LA PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN
SITUACIÓN DE NORMALIDAD MATRIMONIAL. 1. Consideraciones generales.
Ámbito de aplicación del artículo 1320 del Código Civil. 2. Análisis de la intervención
del cónyuge no titular: codisposición y asentimiento. Contraste con el consentimiento exi-
gido en el art. 96.4 CC y su incidencia en la protección de los terceros adquirentes. 3. La
autorización judicial supletoria. 4. La normativa contenida en el Reglamento Hipoteca-
rio: la constancia registral del carácter familiar de la vivienda. 5. La posición jurídica
del tercero de buena fe. 6. La vivienda familiar arrendada. IV. LA VIVIENDA FAMI-
LIAR EN SITUACIÓN DE CRISIS MATRIMONIAL. 1. Naturaleza del derecho de
uso contemplado en el art. 96 CC. Posición jurídica de los terceros. 1.1. Cuando uno o
ambos cónyuges son propietarios de la vivienda familiar. 1.2. En particular, la
copropiedad de la vivienda familiar: acción de división y derecho de uso. 1.3.
Cuando los cónyuges poseen el inmueble por virtud de un derecho personal.
1.3.1. Vivienda ocupada en precario. 1.3.2. Derecho de uso y vivienda familiar
arrendada. 2. Criterios para la atribución del derecho de uso sobre la vivienda familiar.
2.1. Cuando existen hijos comunes. 2.1.1. El automatismo en la aplicación del
párrafo primero del art. 96 CC. 2.1.2. Hijos a los que se refiere el párrafo pri-
mero del art. 96 CC. La situación jurídica de los mayores de edad dependien-
tes económicamente. 2.1.3. Mayor de edad discapacitado y uso de la vivienda
familiar. 2.1.4. La guarda «repartida» de los hijos. 2.2. En particular, los casos
de custodia compartida. 2.3. El «interés más necesitado de protección» en caso
de ausencia de hijos comunes. 3. Duración de la medida. 4. Uso de la vivienda fa-
miliar y compensación al cónyuge propietario. 4.1. Ponderación de la atribución del
uso de la vivienda en la pensión de alimentos y en la pensión compensatoria.
4.2. Atribución del uso de la vivienda y liquidación de gananciales. 4.3. La com-
pensación económica independiente. 4.4. Convivencia extramatrimonial del
cónyuge usuario con un tercero. 5. Los gastos de la vivienda familiar. En particular
el abono del préstamo hipotecario garantizado con hipoteca sobre la vivienda familiar. V.

* Este trabajo ha contado con la financiación I+D del Ministerio de Ciencia e Innova-
ción, a través del Proyecto SEJ 2010/17847 sobre «La nueva familia ante el derecho
público y privado», del que soy investigadora principal.

287
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

VIVIENDA HABITUAL Y RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL UNIVERSAL.

1. El embargo de la vivienda familiar. VI. BIBLIOGRAFÍA.

I. INTRODUCCIÓN
La necesidad de dotar de un estatuto jurídico específico a la vivienda fa-
miliar se justifica en el hecho de que satisface un interés básico de la familia
como es el alojamiento1. Constituye, además normalmente el bien de mayor
valor patrimonial al que los cónyuges acceden tras realizar un gran esfuerzo
económico, con cargas hipotecarias que absorben gran parte de los ingresos
familiares. Su carácter básico y esencial ha hecho que, aun sin ser considerado
un derecho fundamental, la Constitución contemple dentro de los principios
rectores de política social y económica (art. 47) el derecho de todos los ciuda-
danos a tener una vivienda digna y adecuada.
En las líneas que siguen se tratará de exponer las características del régi-
men jurídico específico de la vivienda familiar en el ámbito del derecho civil2,
particularmente, en el ámbito del derecho de familia en las relaciones eco-
nómicas entre cónyuges, siendo éste el terreno en el que más especialidades
plantea. Se trata de una disciplina jurídica recogida en marco de las disposi-
ciones generales aplicables a los cónyuges, al margen de cuál sea el régimen
económico matrimonial escogido, formando parte del denominado régimen
económico matrimonial primario (arts. 1318 y ss. CC).
La protección de la vivienda familiar es objeto de tutela distinta en situa-
ciones de normalidad y de crisis conyugal, circunstancia ésta que sugiere un
tratamiento separado. Así mismo, se abordará una cuestión que resulta fun-
damental: la protección de la vivienda familiar desde el punto de vista de la
responsabilidad patrimonial universal, protección prácticamente inexistente
que plantea una importante problemática que se está evidenciando de forma
severa en el contexto de crisis económica que actualmente estamos padecien-
do. En este capítulo se tratará en general de la embargabilidad de la vivienda y
de sus efectos cuando los cónyuges se encuentran en situación de normalidad
y crisis matrimonial. El tratamiento de la vivienda familiar cuando uno de los

1. Sin embargo, la importancia de la vivienda familiar no radica sólo en esta función

tradicional de servir de morada. Como ha puesto de relieve Rams Albesa, J., Uso, ha-
bitación y vivienda familiar, Madrid, 1987, pg. 99, «la vivienda familiar cumple, ahora en
sentido estricto, una función de relación social desproporcionadamente importantes,
pues en las aglomeraciones urbanas da al usuario referencia respecto de la definición
del grupo familiar en la sociedad. Suele ser la respuesta indicativa a la integración en
una clase social; dentro de ella, a un nivel económico, cultural y educativo (...)».
2. Sobre el tratamiento fiscal de la vivienda habitual, cfr. Capítulo 62 del Volumen VIII,
del presente Tratado.

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 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

cónyuges se encuentra en situación de concurso de acreedores y las recientes

medidas aprobadas por el Gobierno respecto a la ejecución de la hipoteca que
pesa sobre la vivienda familiar, se abordarán en el capítulo 30 del presente
tratado.
El régimen jurídico de la vivienda familiar, como trataré de explicar en las
páginas que siguen, es manifiestamente mejorable; es poco efectivo, la tutela
es meramente nominal e ineficaz, es complejo y, sobre todo, discrimina a la
familia en situación de normalidad matrimonial. Por ello, no me voy a limitar
a describir el sistema legal vigente en esta materia, sino que trataré de poner
de relieve los fallos que, a mi juicio, existen tratando de aportar las soluciones
que estimo necesarias para lograr la protección presuntamente pretendida.
Muchas de las dificultades que voy a plantear derivan de la inserción del siste-
ma protector de la vivienda en la teoría general de las obligaciones y derechos
reales, algo que se va a poner de relieve cuando de proteger los intereses de
terceros adquirentes de la vivienda se trata.
La primera dificultad con la que nos encontramos al abordar el tratamien-
to jurídico que el Código Civil dispensa a la vivienda familiar es la imprecisión
terminológica en la que incurre el texto legal. Así, el art. 1320 CC, disposición
general aplicable a todos los regímenes económico matrimoniales, alude a
la «vivienda habitual de la familia». Por su parte, el art. 96 CC referido a la
problemática de la vivienda en situación de crisis matrimonial, alude a ella
como «vivienda familiar», sin especificarse el criterio de la habitualidad. El
art. 1406 CC dedicado a las atribuciones preferentes en la liquidación de la
sociedad de gananciales se refiere a la «vivienda donde tuviere la residencia
habitual». El art. 1357 CC, en sede de régimen de gananciales, alude a la «vi-
vienda y ajuar familiares» y el art. 91 RH a la «vivienda habitual de la familia».
Esta pluralidad terminológica no se traduce en diversidad conceptual3. To-
das estas expresiones reflejan una misma realidad que yo prefiero denominar
vivienda familiar, puesto que, aunque en el Código Civil su estatuto particular
está reservado a la familia matrimonial, lo cierto es que alguna regulación
autonómica sobre parejas no casadas4 brinda regulación especial al respecto y
es relativamente frecuente la aplicación analógica del art. 96 CC que llevan a
cabo los tribunales en la protección de la vivienda familiar en situaciones de
crisis matrimonial, sobre todo cuando existen hijos comunes tras la ruptura de

3. En este sentido, sentencia de la AP de Córdoba de 10 de mayo de 1993 (AC 1993,

1050): en la que se señala que las diversas expresiones legales responden a un mismo
significado cual es el de «vivienda familiar».
4. El art. 234-3.2 del Código Civil de Cataluña (CCCat) establece para las parejas estables
que «en materia de disposición de la vivienda familiar, se aplica lo establecido por el
artículo 231-9», equivalente al art. 1320 CC. El art. 234-7 CCCat contiene normativa
relativa al uso de la vivienda familiar en supuestos de ruptura de la pareja estable.

289
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

la pareja5. Por otro lado, el término «vivienda habitual» no alude exactamen-

te al estatuto particular que el Código Civil dispensa a la familia, por cuanto
no afecta cualquier vivienda habitual, sino a la vivienda habitual de la familia,
tratándose de una normativa específica del Derecho de familia. Es preciso que
exista una afección del inmueble a la satisfacción de necesidades familiares,
afección que subsiste una vez acaecida la crisis conyugal.

El Derecho español carece de una protección de la vivienda familiar en cuan-

to tal. La normativa vigente se limita a establecer determinadas restricciones
a la libre disposición de la misma en el marco de los regímenes económico
matrimoniales (art. 1320 CC), un estatuto particular en caso de crisis matri-
monial (art. 96 CC), Una regulación especial en las atribuciones preferentes
en caso de disolución del régimen conyugal contempladas en el art. 1406 CC,
a las que hay que sumar la del art. 78.4 de la Ley Concursal. Y ello con base
en su carácter familiar, que persiste después de disuelto el matrimonio. Pero,
como se señalará posteriormente, tales disposiciones no suponen protección
alguna desde el punto de la responsabilidad patrimonial universal. La vivienda
familiar constituye un bien embargable, como cualquier otro, sin que exista
normativa específica al respecto a pesar de tratarse de un bien de primera ne-
cesidad. Es más, la vivienda viene a ser en la actualidad el bien más importante
como soporte para la concesión de crédito.

En ausencia de normativa protectora respecto del principio de responsabi-

lidad patrimonial universal, las especialidades de régimen se producen para
la vivienda habitual de la familia. Por eso me parece más adecuado el término
«vivienda familiar», pues la vivienda habitual carece en el ámbito del Derecho
Civil de especialidad de régimen si no reside en ella una familia.

II. CONCEPTO DE VIVIENDA FAMILIAR Y MUEBLES DE USO ORDI-

NARIO

1. ÁMBITO OBJETIVO

Nuestra legislación civil no nos brinda un concepto de vivienda familiar,

concepto que ha sido delimitado por la doctrina y jurisprudencia. Sí se perfila
un concepto de «domicilio» como lugar de residencia habitual de personas

5. Son numerosas las sentencias en las que se atribuye el uso de la vivienda al miembro
de la pareja que ostenta la custodia de los hijos comunes. Cfr. Sentencia del Tribunal
Supremo de 16 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9020); Sentencia de la AP de Madrid
de 24 de abril de 1998 (AC 1998, 5078); Sentencia de la AP Asturias de 14 de marzo de
2000 (AC 2000, 1147), AP Palencia de 2 de mayo de 2000 (AC 2000, 1406), A. P. Álava
de 8 de marzo de 2001 (AC 2001, 785).

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 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

naturales6 (art. 40 CC). La ley diseña este concepto para fijar un lugar en el
que debe tenerse en cuenta la existencia de la persona a distintos efectos. La
persona queda localizada en sus relaciones jurídicas. Es un concepto jurídi-
co7 y, por ello, es la ley la que establece los criterios que deben tenerse en
cuenta la hora de valorar un lugar como sede jurídica de la persona8.

Así el domicilio conyugal es la sede jurídica de ambos cónyuges (al margen

de que puedan existir otros domicilios individuales)9, el lugar donde se loca-
liza el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones10 deriva-
das del matrimonio fijado por ambos cónyuges de común acuerdo y en caso
de discrepancia por el juez (art. 70 CC). Cuando la familia no tiene por base el
matrimonio, el lugar de residencia habitual puede ser configurado como «do-
micilio familiar», tal y como sucede con las parejas no casadas, o en los casos
en que un progenitor reside con sus hijos en los casos de crisis matrimonial. El
domicilio conyugal lo es por serlo de los cónyuges y presupone una relación
matrimonial entre ellos. El domicilio familiar, en cambio se considera desde
el punto de vista de los hijos, con independencia de la condición matrimonial
o no de su filiación11. Disuelto el matrimonio, sólo cabe hablar de domicilio
familiar (art. 93.2 CC), concepto parcialmente equivalente al de vivienda fami-
liar12 y hogar familiar: ésta constituye la base territorial de aquél, el lugar físico
(habitáculo) en el que aquel se asienta13. El domicilio conyugal cumple la fun-
ción de localización o identificación del matrimonio y la vivienda familiar sería
la base física del domicilio conyugal fijado por los cónyuges14. Y es este objeto

6. Sobre la delimitación conceptual entre domicilio, domicilio conyugal, domicilio fami-

liar y vivienda, cfr. Gete-Alonso y Calera, «Comentario al art. 70 CC», en Comentarios
a las reformas del Derecho de familia, vol. 1º, Madrid, 1984; Espiau Espiau, La vivienda
familiar en el ordenamiento jurídico español, Barcelona, 1992, pg. 25.
7. El domicilio «real» como lugar de residencia habitual, coexiste con los domicilios «le-
gales» que prescinden de este requisito, como sucede en el caso de los comerciantes y
de los diplomáticos.
8. Parra Lucán, M.ª Á., «Curso de Derecho civil», vol. I, De Pablo Contreras, P.(-
coord.), 4ª ed., Madrid, 2011, p. 365.
9. Marín López, J, «Comentarios al Código Civil», T. I, dirigidos por R. Bercovitz Rodrí-
guez-Cano, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2013, p. 625: «ni la obligación de conviven-
cia ni tampoco la presunción de convivencia, pueden ser entendidas hoy en un sentido
tal que impida a cualquiera de los cónyuges tener su propio domicilio, al margen o en
lugar del domicilio conyugal».
10. Gete-Alonso y Calera, «Comentario al art. 70 CC», pg. 349.
11. Espiau Espiau, op. cit., pg. 26.
12. Lacruz Berdejo y otros, Elementos de Derecho Civil IV, Familia, Madrid, 2008, (edición
revisada por J. Rams Albesa), pg. 131. Espiau Espiau, La vivienda familiar..., cit., pg.
37.
13. Gete-Alonso y Calera, «Comentario al art. 70 CC», cit, pg. 348. Parra Lucán, M.ª
Á., op. cit., p. 382.
14. Domínguez Martínez, «Definición y atribución del domicilio familiar», pg. 7 http://
www.uclm.es/CU/csociales/DocumentosTrabajo (consultado el 2 de enero de 2011). Consi-

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Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

patrimonial el que tiene una regulación específica y el problema radica en su

identificación, de cara a que pueda ser acreedor de las especialidades de régi-
men que la ley prevé. Lo importante a los efectos del presente trabajo es cómo
se determina el carácter familiar de la vivienda. Y ello porque no basta que los
miembros de la familia hagan uso de un inmueble vigente la relación matri-
monial, sino que dicho inmueble debe tener carácter de «familiar», sirviendo
a los fines del matrimonio, no teniendo tal carácter cuando los cónyuges no
cumplen con el derecho y deber propio de la relación (Sentencias del TS de
17 de junio de 2013 [RJ 2013, 426] 16 de junio de 2014 [RJ 2014, 3073] y 18
de mayo de 2015 [RJ 2015, 1919]).
La clave es, pues, determinar cuándo se da el carácter familiar de la vivien-
da. La sentencia del TS de 31 mayo 2012 (RJ 2012, 6550) se refiere a este ex-
tremo: «la residencia habitual de la unidad familiar, en el sentido de que debe
formar el lugar en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de
permanencia. Es en este sentido que se ha venido interpretando la noción de
vivienda familiar, que es un concepto no definido en el Código civil, pero que
debe integrarse con lo establecido en el art. 70 CC, en relación al domicilio de
los cónyuges. Cuando se trata de una pareja que convive sin haber contraído
matrimonio, la atribución del domicilio familiar se rige por las mismas reglas
que en la ruptura matrimonial. Por ello, el juez no puede atribuir a los hijos
o a un cónyuge o conviviente un inmueble al que los convivientes no hayan
reconocido como domicilio familiar».
Dado que la vivienda familiar es la sede jurídica del domicilio conyugal, la
determinación de su concepto debe ponerse en conexión con el art. 70 CC, tal
y como reconoce la sentencia citada. De hecho, este paralelismo se lleva a cabo
en el art. 105 CC. Aunque, como se ha dicho, domicilio conyugal y vivienda
familiar no son términos sinónimos15, allí donde se considere que se ubica el

dera la vivienda familiar como sede del domicilio conyugal se lleva a cabo en la senten-
cia de la AP de Valencia de 16 de enero de 1992 (AC 1992, 36). La recurrente preten-
día que se le adjudicara el uso de una vivienda de la familia en la que residía con sus
hijos, pero que no coincidía con la que tenía la consideración de domicilio conyugal,
dado que en ella no se había llevado a cabo la convivencia familiar. La Audiencia con-
sidera que el uso debe recaer sobre el inmueble que tenía la consideración de domici-
lio conyugal considerándolo sinónimo de vivienda familiar: espacio que constituyó la
morada de los cónyuges durante la vida en común.
15. Espiau Espiau, S, op. cit. P. 37: «el domicilio cumple una función de localización y si
bien, por ello, se concreta en un determinado ámbito espacial, éste es variable y en
ningún caso comporta la existencia de un vínculo o relación jurídica entre la persona y
el lugar en el que se la localiza. La vivienda, por el contrario, es un objeto patrimonial,
susceptible de titularidad y posesión, que puede constituir la sede del domicilio. (...).
Si bien toda vivienda familiar constituye la sede del domicilio conyugal, no siempre y
necesariamente el domicilio conyugal se localiza en una vivienda. La vivienda familiar
es la sede del domicilio conyugal cuando éste se concreta en un inmueble.

292
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

domicilio conyugal, su soporte físico tendrá el carácter de vivienda familiar.

Tal coincidencia se produce en situación de normalidad matrimonial, pero la
misma cesa cuando sobreviene la crisis matrimonial, en la que la noción de la
vivienda familiar subsiste a pesar de no existir domicilio conyugal por el cese
de la convivencia. En el caso de crisis matrimoniales, la vivienda familiar será
aquélla que constituyó la base física del domicilio conyugal.
El art. 70 CC atiende al acuerdo de los cónyuges, constituyendo un domicilio
voluntario que no se hace depender, como, por el contrario, sí se hace en el
art. 40 CC, de la residencia habitual. Cuando se trata de domicilio conyugal, se
omite toda referencia a la residencia como base de su existencia. De ahí que se
haya dicho que lo verdaderamente importante del criterio de fijación del do-
micilio conyugal es que se trata de un criterio jurídico, y lo mismo cabe decir
de la vivienda familiar que constituye su sede16. Con todo, a pesar de la falta
de mención expresa a la residencia en el precepto, la misma es requisito con
carácter general del domicilio voluntario (art. 40 CC). Dado que la particulari-
dad del domicilio conyugal es aunar en una misma sede a varias personas que
conviven, ello justifica el establecimiento de un criterio adicional: el mutuo
acuerdo de los cónyuges o, en su caso, la decisión judicial. Pero creo que no se
puede afirmar que la determinación del domicilio conyugal prescinda de un
hecho jurídico: residir17. El fundamento de la protección de la vivienda fami-
liar es precisamente ese: la protección del lugar que constituye el alojamiento
de la familia y la prueba de la residencia efectiva es relevante a estos efectos.
Aunque no se mencione la residencia como criterio de atribución a un
inmueble de su consideración de domicilio conyugal, la misma es necesaria y
sirve también para tal cualificación como manifestación tácita del acuerdo co-
mún de los cónyuges que el art. 70 CC requiere. La falta de referencia expresa
a la residencia efectiva en dicho precepto permite que subsista la condición
del inmueble como domicilio conyugal en situaciones de crisis matrimonial en
las que, por cesar la convivencia conyugal, esa residencia no se da.
Por lo tanto, la categoría de vivienda familiar, entendida como sede del
domicilio conyugal, se atribuye por el ordenamiento cuando concurren los
requisitos de hecho y de voluntad establecidos, ya obedezcan a una expresa
manifestación de la voluntad de los cónyuges, ya a una mera voluntad implícita
de sus actos, ya a un reconocimiento judicial de su existencia (resolución judi-
cial del art. 70 del Código Civil o manifestación en capítulos matrimoniales).
Es posible una manifestación expresa por parte de los cónyuges en la que
se declare que el inmueble tiene carácter de vivienda familiar, constituyendo

16. Espiau Espiau, S., op. cit., pg. 42.

17. Espiau Espiau, S., op. cit., pg. 47.

293
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

la residencia habitual de familia. Tal declaración puede llevarse a cabo en ca-

pitulaciones matrimoniales o en otro título18. De hecho, la crisis financiera se
han promulgado diversas normas que tienden a proteger la vivienda habitual
de los deudores. En este sentido, el art. 3.1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de
medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructura-
ción de deuda y alquiler social, modifica el art. 21.3 LH, señalando que «en las
escrituras de préstamo hipotecario sobre vivienda deberá constar el carácter, habitual o
no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque. Se presumirá, salvo prueba en
contrario, que en el momento de la ejecución judicial del inmueble es vivienda habitual si
así se hiciera constar en la escritura de constitución». Entiendo que tal declaración,
realizada por ambos cónyuges si se trata de vivienda común constituye prueba
para la consideración de vivienda familiar, salvo que se demuestre lo contrario.
También hay que tener presente la regulación contenida en la Ley 7/1985,
de 2 de abril de Bases de Régimen Local (LBRL). Según su art. 15 «toda per-
sona que viva en España está obligada a inscribirse en el Padrón del Municipio
en el que resida habitualmente. Quien viva en varios municipios deberá inscri-
birse en el que habite durante más tiempo al año». Existe, por tanto, una obli-
gación legal de empadronarse. En la inscripción del padrón se hará constar el
domicilio habitual (art. 16.2 LBRL) que es el que aparece en el Documento
Nacional de Identidad (art. 5.1. c) RD 1553/2005, de 23 de diciembre. Cier-
tamente los conceptos de domicilio y vecindada administrativa son distintos
y producen diferentes efectos, pero están vinculados a la residencia habitual
que sí es un ingrediente indispensable para considerar un inmueble como
vivienda familiar, entendida como sede física del domicilio conyugal o, en su
caso, familiar cuando se trata de parejas no casadas o matrimonios en crisis.
Es claro que el padrón municipal, como Registro meramente administrativo,
puede constituir tan solo un medio de prueba más de la residencia habitual,
la cual puede acreditarse también por otros medios. Sin embargo, dados los
efectos trascendentales que está teniendo la noción de vivienda habitual (par-
ticularmente en el ámbito hipotecario y concursal), así como los efectos de
Derecho privado derivados de la vivienda familiar (o habitual de la familia) se-
ría deseable una objetivación del concepto, dado que su consideración como
elemento que depende de circunstancias fácticas dificulta su tutela, sobre todo
en los casos de normalidad matrimonial. Los problemas de identificación del
inmueble, desaparecen cuando una resolución judicial se ha pronunciado so-
bre el uso de la vivienda familiar en casos de crisis matrimoniales. En tal caso,
el inmueble que tiene tal carácter queda perfectamente identificado y el de-
recho de uso así constituido será, como veremos, inscribible en el Registro de
la Propiedad.

18. Gete– Alonso y Calera, C, «Comentario al art. 70 CC», p. 350.

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 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

Al margen del dato efectivo de la residencia, debe tener un valor de prueba

relevante el padrón municipal, el domicilio fiscal declarado a los efectos de la
declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, la constancia
del carácter de vivienda habitual en la escritura de constitución de hipoteca
que grava el inmueble adquirido por ambos cónyuges a que se refiere el art.
21 LH. El consentimiento prestado por ambos cónyuges en dichos actos refle-
ja el acuerdo en la fijación del domicilio conyugal a que se refiere el art. 70 CC.
No deberían admitirse otros criterios para determinar cuál es la vivienda fami-
liar, sede física del mismo, en el ámbito del Derecho privado.
A mi juicio, es necesario fijar un concepto de vivienda familiar unívoco y
determinado de forma positiva por el legislador, de forma que pueda garan-
tizarse su publicidad registral y que la protección que la regulación pretende
otorgar sea realmente efectiva. Las mismas razones que han justificado la in-
tervención del legislador en el diseño de un concepto de vivienda habitual a
efectos fiscales19, aconsejan hacer lo propio a los efectos puramente civiles. En
la actualidad, la afectación de un bien a la necesidad de alojamiento del grupo
familiar «no proviene de un acto jurídico o acuerdo de voluntades encamina-
dos a tal fin, al menos en la generalidad de los casos, puesto que la ocupación
de la vivienda viene dada por la naturaleza y realidad de las cosas y no por

19. Artículo 54 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, Real
Decreto 439/2007, de 30 de marzo, (en adelante Reglamento de IRPF) «1. Con carácter
general se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residen-
cia durante un plazo continuado de, al menos, tres años.
No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber
transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circuns-
tancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio,
separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u
otras análogas justificadas.
2. Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de
manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses,
contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras.
No obstante, se entenderá que la vivienda no pierde el carácter de habitual cuando se produzcan
las siguientes circunstancias:
Cuando se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que ne-
cesariamente impidan la ocupación de la vivienda, en los términos previstos en el apartado 1 de
este artículo.
Cuando éste disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo y la vivienda adquirida
no sea objeto de utilización, en cuyo caso el plazo antes indicado comenzará a contarse a partir
de la fecha del cese.
Cuando sean de aplicación las excepciones previstas en los apartados anteriores, la deducción por
adquisición de vivienda se practicará hasta el momento en que se den las circunstancias que ne-
cesariamente exijan el cambio de vivienda o impidan la ocupación de la misma, salvo cuando el
contribuyente disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo, en cuyo caso podrá seguir
practicando deducciones por este concepto mientras se mantenga dicha situación y la vivienda no
sea objeto de utilización».

295
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

contratos que la establezcan y la regulen»20. Pues bien, a mi juicio, esto debe

cambiar requiriéndose un acto de destinación formal de una vivienda a su
condición de vivienda habitual de la familia para que resultaran de aplicación
las especialidades de régimen. Este acto debería hacerse en capitulaciones ma-
trimoniales, resolución judicial o convenio de los cónyuges destinado a tal fin.
Ello no es imprescindible cuando los cónyuges (o uno de ellos) solo son titula-
res de un inmueble, pero es recomendable cuando hay más de uno.
Efectivamente, la trascendencia que frente a terceros tiene el régimen ju-
rídico de la vivienda familiar aconseja que el concepto no pueda mutar en
función de cuál sea el lugar de residencia efectiva de los cónyuges en cada mo-
mento21 y 22. En la práctica, diferenciar el carácter domiciliario de la vivienda,
de la vivienda familiar o conyugal supondrá una grave limitación al tráfico de
bienes en cuanto la efectiva transmisión de un bien se encontraría supeditada
a la constatación de un hecho23. Como trataré en su momento, la objetivación
del concepto de vivienda familiar como sede del domicilio conyugal24 o con el

20. Elorriaga de Bonis, op. cit., p. 187.

21. Y es que la determinación de lo que deba entenderse por vivienda familiar afecta tam-
bién a qué deba considerarse «manifestación errónea del disponente» a los efectos
de lo dispuesto en el art. 1320.2 CC. La resolución DGRN de 10 noviembre 1987 (RJ
1987, 8733), señala al respecto que «no basta para entender realizada tal manifesta-
ción el dato de que el domicilio del disponente que consta en la escritura no coincida
con el inmueble de que se dispone puesto que el domicilio de un cónyuge, puede ser
compatible con la instalación de la vivienda habitual de la familia en otro inmueble.
Ni tampoco basta el que en una de las cláusulas de la escritura se exprese que los co-
muneros venden la finca "libre de cargas, gravámenes y arrendamiento" pues en esta
fórmula de estilo no se contiene evidentemente la especial manifestación exigida por
el Reglamento Hipotecario, de que el inmueble no constituye la vivienda habitual de
la familia del disponente (lo cual, en sí, técnicamente puede no ser carga o gravamen
ni arrendamiento)». Objetivado el concepto de vivienda familiar se solucionan proble-
mas colaterales como el reseñado relativo al concepto de manifestación errónea del
disponente.
22. Coincido en este punto con Planes Moreno, La vivienda familiar, en Los procesos de
familia: una visión judicial, coordinado por Hijas Fernández, Madrid, 2009, p. 946:
«Mientras no conste un nuevo acuerdo o resolución judicial, el domicilio familiar será
aquel en el que las partes hayan fijado en principio su residencia conjunta, con in-
dependencia de que realmente y de hecho la convivencia se siga desarrollado allí,
porque ese es el domicilio donde debe desarrollarse».
23. Tamayo Carmona, Protección jurídica de la vivienda habitual de la familia y facultades de
disposición, Cizur Menor, 2003, pg. 31, nota 86. La cursiva es del autor.
24. Con este planteamiento se evitan contradicciones como las que se han hecho patente
en la jurisprudencia. Así, por ejemplo, la sentencia de la AP de Sevilla de 10 de enero
de 2001 (AC 2001, 423) considera vivienda familiar la que tenga tal condición en el
momento de la ruptura. Por el contrario, la sentencia de la AP de Murcia de 13 de
junio de 2003 (JUR 2004, 84493) deniega la atribución del uso de la vivienda que la
familia utilizaba en el momento de la ruptura en base al poco tiempo que la familia
había estado residiendo allí, atribuyendo el uso de una vivienda en la que la familia ha-
bía estado residiendo con anterioridad a la ruptura. La sentencia de la AP de Cáceres

296
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

que lo hubiera sido antes de emerger la crisis matrimonial permitiría su mejor

constancia en el Registro de la Propiedad (dada la necesidad de constancia del
domicilio, art. 51.9 RH) y garantizar de manera efectiva la protección que se
pretende con el art. 1320 CC de proteger a la familia. De lo contrario, el con-
cepto de vivienda familiar y con él su estatuto particular, muta en función de
circunstancias fácticas, lo que –insisto– dificulta sobremanera su tutela. Como
veremos seguidamente, de poco vale que el art. 1320 CC establezca límites a
la disposición de la vivienda familiar, si la falta de constancia registral de tal
carácter por fundamentarse en datos fácticos, facilita extraordinariamente la
presencia de terceros de buena fe, lo cual que hace ilusoria la tutela de la fa-
milia que se pretende dispensar.
La vinculación entre la vivienda familiar y el domicilio aparece recogida
en el art. 231-3 CCCat que dispone que «los cónyuges determinan de común
acuerdo el domicilio familiar. Ante terceras personas, se presume que el do-
micilio familiar es aquel donde los cónyuges o bien uno de ellos y la mayor
parte de la familia conviven habitualmente». Siendo de esencia a la noción de
vivienda familiar el constituir el lugar de residencia habitual de los cónyuges,
se presume a partir de la misma el domicilio familiar.
En ausencia de un concepto legal de vivienda familiar, el mismo ha sido
construido por la doctrina y jurisprudencia. La vivienda, para tener la condi-
ción de familiar debe tratarse del lugar habitable donde se desarrolla la con-
vivencia familiar (alojamiento, comida, ocio)25. El requisito de la habitabilidad

de 13 de abril de 2011 (JUR 2011, 185632), niega la condición de vivienda familiar a

un inmueble por haber dejado de residir en él la esposa e hijos durante dos años con
carácter habitual, acudiendo sólo los fines de semana. Por el contrario, en la sentencia
de la AP de Valencia de 16 de enero de 1992 (AC 1992, 36) considera sinónimo de vi-
vienda familiar el domicilio conyugal. Ante la pretensión de la esposa de que se le atri-
buyera el uso de la vivienda en la que residía en el momento de la ruptura (propiedad
privativa de su ex cónyuge), declara el tribunal que la vivienda familiar a la que resulta
aplicable la normativa de los arts. 96 y ss. CC es «el espacio que constituyó la morada
de los cónyuges durante la vida en común» y que se trataba de un inmueble que se le
había adjudicado a la esposa en la liquidación de gananciales. Obsérvese la perversa
estrategia de la recurrente: liberar el bien a ella adjudicado en propiedad de la condi-
ción de vivienda familiar y «gravar» un inmueble privativo del marido con un derecho
de uso, sólo por el dato de que llevaba residiendo en él los últimos años. Pretensión
abusiva que deriva de hacer derivar el concepto material de la residencia efectiva al
margen de cual había sido el domicilio conyugal. Considera vivienda familiar la base
física del domicilio conyugal la sentencia de la AP de Valencia de 28 de febrero de
2011 (JUR 2011, 192188).
25. Herrero García, «Comentario al artículo 1320 CC», en Comentario del Código Civil,
Ministerio de Justicia, t. II, Madrid, 1991, pg. 588. Lacruz Berdejo, Elementos de Derecho
Civil IV. Derecho de familia, vol. I, Barcelona, 1990, pg. 290. La sentencia del Tribunal
Supremo de 31 de diciembre de 1994 (RJ 1994, 1199) define la vivienda familiar como

297
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

parece excluir lugares como chozas, cabañas o construcciones en ruinas26. Sin

embargo, no se requiere por el legislador que tal espacio habitable deba reu-
nir determinados mínimos. Sólo se exige que se trate de un lugar destinado a
vivienda, siendo, a mi juicio, irrelevantes las condiciones en que tal habitabi-
lidad se produce27. Y ello por más que el art. 47 de la Constitución se refiera
a una «vivienda digna» como desideratum. Es obvio que no todas las personas
tienen una vivienda digna, pero por indigna que sea, no deja de ser vivienda
y, por lo tanto, sometida al estatuto legal particular que caracteriza a ésta. Este
requisito excluye claramente los solares.
El uso del inmueble que tenga la condición de vivienda familiar debe ser
precisamente el de vivienda. Se excluyen los locales de negocio, fábricas, es-
tablos, almacenes, lugares destinados exclusivamente al ejercicio de una pro-
fesión (bufetes, consultas médicas)28. Surgen supuestos problemáticos, nada
infrecuentes, como pueden ser los casos en los que un mismo inmueble sirve
a dos finalidades distintas, inmuebles de naturaleza mixta, al estar dedicada una
parte inseparable del mismo al desarrollo de una actividad profesional o em-
presarial. No parece apropiado aplicar la regla de la accesoriedad29 en este

«bien familiar, no patrimonial, al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se
asienta, quien quiera que sea el propietario».
26. En este sentido, Lacruz Berdejo, op. cit., pg. 290. Elorriaga de Bonis, op. cit., pg.
214. Álvarez Olalla, Responsabilidad patrimonial en el régimen de separación de bienes,
Madrid, 1996, pg. 423. Lucini Casales, «La vivienda familiar en el régimen del Códi-
go Civil reformado. Especial referencia a los actos dispositivos sobre la misma», Revista
Crítica de Derecho Inmobiliario, 1990, pg. 88. El Tribunal Supremo ha reconocido el ca-
rácter de domicilio a una caravana en sentencia de 19 de septiembre de 1994 (RJ 1994,
6996).
27. En este sentido, Elorriaga de Bonis, Régimen jurídico de la vivienda familiar, Pamplona,
1995, pg. 206. Martín Melédez, Criterios de atribución del uso de la vivienda familiar en las
crisis matrimoniales (art. 96, P. 1, 2 y 3 CC). Teoría y práctica jurisprudencial, Madrid, 2005,
pg. 40. Planes Moreno, La vivienda familiar, cit., pg. 942. Cosa distinta es que, como
ha puesto de relieve Tamayo Carmona, La vivienda habitual de la familia y facultad de
disposición, Pamplona, 2003, pg. 34, si la vivienda no reúne los requisitos de infraes-
tructura mínima en cumplimiento de la normativa administrativa del ramo, pueda
ello provocar el desalojo. Pero será una acción de derecho público la que ponga fin
a la ocupación y no la voluntad aislada de cualquiera de los cónyuges, tal y como veta
el art. 1320 CC que, por lo tanto, resulta aplicable a tales habitáculos. En esta última
línea, algunas sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo han considerado
vivienda a edificios en estado ruinoso que no reúnen las condiciones de habitabilidad
necesarias. Es el caso de las SSTS de 15 de diciembre de 1994 (RJ 1994, 10153) y 19 de
mayo de 1999 (RJ 999, 5408).
28. Ávila Álvarez, «El régimen económico matrimonial en la reforma del Código Civil»,
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm 547, 1981, pg. 1381.
29. García Cantero, Configuración..., cit., pg. 71. Tamayo Carmona, Protección jurídica...,
cit., pg. 34. Para Cárcaba Fernández, «La protección de la vivienda y el mobiliario
familiar en el art. 1320 del Código Civil», RCDI, 1987, pg. 1437, el criterio de la acce-
soriedad sólo es factible si fuera posible segregar la parte del inmueble destinada a

298
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

caso, que implica determinar con carácter previo qué actividad es la principal.
Coincido con el parecer mayoritario de la doctrina que considera que con
base en el espíritu que inspira la normativa específica en materia de vivienda,
su finalidad tuitiva de la familia, el hecho de que en el inmueble coexista con
la finalidad de vivienda otra actividad, no excluye dicho bien del estatuto jurí-
dico particular que la ley asigna a la vivienda familiar30. Es más, puede suceder
que, teniendo en cuenta que la atribución del uso de la vivienda familiar se
realiza en atención al interés más necesitado de protección (art. 96.3 CC), pre-
cisamente el hecho de que en la misma un cónyuge realice su actividad profe-
sional, se considere como interés relevante para la concesión del derecho de
uso, en cuanto facilita la prestación de alimentos (vid. sentencia del TS 27 de
febrero de 2012 (RJ 2012, 3383).
El criterio de la accesoriedad es subsidiario del de segregación. En la me-
dida en que ésta sea posible, deberá llevarse a cabo, disociándose el espacio
dedicado a vivienda del de la actividad profesional. La clave reside en deter-
minar si tales dependencias pueden ser objeto de uso independiente. Especial
relevancia tiene en este sentido la problemática que suscitan los garajes y traste-
ros, sobre todo cuando sean considerados anejos según el régimen jurídico en
materia de propiedad horizontal. Conceptualmente, tienen la consideración
de vivienda familiar en tanto que forman parte del mismo inmueble. Sin em-
bargo, no han faltado pronunciamientos jurisprudenciales que, en supuestos
de crisis matrimonial, y en orden a la concesión del uso de la vivienda con-
templado en el art. 96  CC, han disociado jurídicamente ambos habitáculos
cuando pueden ser objeto de utilización independiente31. Y ello a pesar de que
conceptualmente quedan integrados en la noción de vivienda familiar cuando
se trata de anejos a la vivienda32.
Además de tratarse de un lugar habitable, debe ser el que constituye el
lugar donde habitualmente se desarrolla la convivencia familiar. Este requisito

otras actividades. En parecidos términos, Peña Bernaldo de Quirós, Derecho de fami-

lia, Madrid, 1989, pg. 170. A mi juicio, si tal segregación es posible, deja de plantearse
el supuesto de hecho, puesto que ya no se trata de un local mixto.
30. Elorriaga de Bonis, La protección..., cit., pg. 209. Herrero García, Comentario..., cit.,
pg. 589. Martín Meléndez, Criterios..., cit., pg. 41.
31. En este sentido, la sentencia de la AP de Valencia de 25 de enero de 1994 (AC 1994,
156) concede el uso del trastero al marido por tener allí ubicado el taller de carpinte-
ría y cuyo acceso es independiente del de la vivienda cuyo uso se concede a la esposa.
También la sentencia de la AP de Las Palmas de 17 de enero de 2005 (JUR 2005,
64353) atribuye el uso de la vivienda a la esposa y al marido el del garaje.
32. La sentencia de la AP de Barcelona de 26 de mayo de 2008 (JUR 2008, 317478) niega
que el garaje se pueda englobar en la vivienda familiar cuando se trata de fincas regis-
trales distintas.

299
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

se considera un elemento esencial de la vivienda familiar33. El requisito de la

habitualidad excluye del concepto de vivienda los lugares profesionales (hote-
les) o el piso adquirido a tal fin, pero realmente no ocupado34 y las segundas
residencias de recreo. El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la atribu-
ción del uso de las segundas residencias, afirmando que no pueden atribuirse
viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar (sen-
tencia de unificación de doctrina de 9 de mayo de 2012 (RJ 2012, 5137)35 y 3
de marzo de 2016 (RJ 2016, 758).

El concepto de vivienda habitual se entiende real36, es decir, la vivienda ha

de estar ocupada efectivamente por la familia37. Ello no significa que sea preciso
que la residencia en tal vivienda tenga que prolongarse un período mínimo
de tiempo. La habitualidad, en este contexto, es algo que mira al presente y al
futuro aún más que al pasado. Tan habitual es la ocupada desde hace muchos
años como la habitada recientemente38.

33. No obstante, la sentencia de la AP de Jaén de 28 de abril de 2005 (JUR 2005, 148995)

consideró vivienda familiar un inmueble en construcción que no había sido ocupado
todavía por la familia y ello porque «dicha vivienda estaba llamada a servir de hogar
familiar».
34. García Cantero, Configuración..., cit., pg. 73. Lacruz Berdejo, Elementos..., cit., pg.
290.
35. Vid el comentario de esta sentencia llevada a cabo por Cabezuelo Arenas, L, «La
atribución del uso en las segundas residencias en los procedimientos matrimoniales»
Revista Aranzadi Doctrinal num. 6/2012.
36. A juicio de Rodríguez López, «Notas sobre la vivienda habitual de la familia (En tur-
no rectificación)», RCDI, 1982, pg. 1606, respecto al requisito de la habitualidad que
debe reunir la vivienda familiar, señala que «es algo que mira al presente y al futuro
aún más que al pasado. No hay fijado un tiempo mínimo de ocupación de la vivienda
para estimarla habitual. Tan habitual será la ocupada desde hace muchos años como
la habitada recientemente».
37. A este extremo se refiere la sentencia del TS de 31 de mayo de 2012 (2012/6550), que
deniega la concesión del derecho de uso a la progenitora y al hijo menor en caso de
ruptura de pareja de hecho, por entender que el inmueble sobre el que se solicitaba
dicha medida no era vivienda familiar. La pareja estaba domiciliada en Mallorca, don-
de el padre del menor prestaba sus servicios como profesional del fútbol, hasta que
fue contratado por un club turco, en cuyo momento trasladó su domicilio a Estambul,
sin que le acompañara su pareja. Sobrevino la crisis de pareja y el padre permitió que
la madre y el menor vivieran en un piso propiedad del padre. La sentencia deniega
el uso sobre tal vivienda «no existió en dicho inmueble una convivencia que pudiera
haber atribuido al domicilio la condición de familiar». El argumento viene favorecido
porque la demanda se presenta en Mallorca, lo cual suponía un reconocimiento im-
plícito de que el domicilio estaba ubicado en Mallorca. Se señala en la sentencia que
«la aplicación del Art. 96 CC a las rupturas de convivencias de hecho con hijos exige
que se cumplan los mismos requisitos exigidos en la propia disposición, es decir, que
constituyan la residencia habitual de la unidad familiar, en el sentido de que debe formar el
lugar en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia».
38. Rodríguez López, op. cit., pg. 1606. Albaladejo García, Comentarios al Código Civil
y Compilaciones forales, t. I, vol. 3, Madrid, 1993 pg. 928: «lo más acertado es entender

300
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

No parece pues que tengan que darse dos requisitos, uno objetivo (asenta-
miento permanente) y otro subjetivo (intención de que tal asentamiento sea
permanente). Es la habitación permanente la que pone de relieve ese elemen-
to subjetivo. Si se habita un inmueble normal y permanentemente es porque
se entiende que existe intención de hacerlo, es decir, el animus se deduce del
propio corpus39. Entiendo en este sentido, que la vivienda provisional debe con-
siderarse vivienda habitual mientras dure. Y ello porque nadie puede asegu-
rar dicha provisionalidad, ni siquiera la persona afectada. Si se excluyera a la
vivienda provisional de la condición de vivienda familiar por falta de animus,
se generarían situaciones de inseguridad jurídica y se burlarían los objetivos
que las normas protectoras de la misma persiguen. Piénsese en una familia
que vive en su segunda residencia temporalmente con el objetivo de esperar
a que su vivienda que se encuentra en construcción concluya. Considero que
mientras tal situación esté vigente, ninguno de los cónyuges puede disponer
de la misma sin el consentimiento del otro40. Cosa distinta es que el chalet
haya sido habitado por la familia, y esté siendo objeto de reparación. En ese
caso sí puede considerarse que el mismo es vivienda familiar, por más que otro
inmueble se esté habitando transitoriamente y sin pretender hacerlo en un
futuro. No basta con residir, sino que es preciso presumir que se va a seguir
residiendo en un futuro próximo. Es la permanencia y la estabilidad lo que
debe ser demostrado, lo cual puede acreditarse sin necesidad de recurrir a
investigar la intencionalidad del sujeto. Para demostrar el carácter habitual de
la vivienda, puede recurrirse a cualquier medio de prueba (inscripción en el
padrón municipal, haber trasladado a tal lugar los enseres y mobiliario usuales
y venir viviendo en él desde entonces, lugar donde se tiene domiciliadas las
cuentas bancarias, colegios y demás recibos, etc.)41.
Es obvio que la demostración del carácter habitual de la vivienda no revesti-
rá excesiva complejidad cuando la familia sólo tenga una. El problema aparece

"habitual", no en su sentido estrictamente literal, sino en el "normal" y de presumible

continuación para el futuro próximo». Como señala la sentencia de la AP de Santa
Cruz de Tenerife de 22 de enero de 200 (AC 2000, 383): «la residencia habitual supone
como elemento fundamental no la permanencia más o menos larga e ininterrumpida
en un lugar determinado, sino la voluntad de establecerse la persona efectiva y perma-
nentemente en un lugar».
39. En este sentido, Yzquierdo Tolsada, Comentarios al Código Civil, coordinados por
Rams Albesa y Moreno Flórez, t. II, vol. 1º, Barcelona, 2000 pg. 444.
40. Para Álvarez Olalla, Responsabilidad..., cit., pg. 428, no tiene la consideración de vi-
vienda habitual la vivienda no ocupada a pesar de que se tenga intención de ocuparla:
«el ordenamiento, al otorgar protección, lo que trata de impedir es que la familia se
vea privada del elemento real sobre el que la misma se asienta, es decir, del lugar en el
cual desarrolla las actividades y relaciones que le son propias, y no de aquellos lugares
que los que nunca llegaron a desarrollarse tales relaciones».
41. Albaladejo García, op. cit., pg. 929.

301
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

cuando tienen varias (por ejemplo, en el caso de que los padres vivan en una
población donde el marido ejerce su función, profesión o comercio, y algunos
hijos ocupan un piso en la ciudad donde cursan sus estudios)42, supuesto que
puede tener un importante interés patrimonial pues puede suceder que se dis-
cuta el carácter de vivienda habitual respecto del inmueble que tenga mayor
valor patrimonial. De ahí la necesidad de presumir vivienda habitual el lugar
donde los cónyuges hayan fijado el domicilio conyugal. Debe tratarse de la
residencia normal de la familia, donde de manera estable y permanente han
venido habitando los esposos y los hijos43. Se trata del «centro de operaciones»
de la familia, por más que disfruten también su tiempo en otras residencias y,
en principio, coincidirá con el domicilio conyugal44.
La normativa protectora de la vivienda familiar, obviamente, no se puede
extender a todas las viviendas en las que residen los miembros de la familia
en mayor o menor medida. La vivienda protegida por el art. 1320 CC y objeto
de las atribuciones preferentes es la vivienda familiar principal45, coincidente
con el domicilio conyugal, sin que pueda aplicarse tal protección a más de
una vivienda por muy habitual que quiera considerarse, lo que significa que
el cónyuge «beneficiario» de tal protección no puede optar entre los distintos
inmuebles de los que son titulares los cónyuges. Y ello no sólo con base en
una interpretación literal de las normas protectoras de la vivienda familiar
que siempre se refieren en singular a una sola vivienda, sino por un criterio
de interpretación teleológico fundado en el espíritu y finalidad de tales nor-
mas protectoras. El fundamento del estatuto jurídico particular de que goza
la vivienda habitual se justifica en la necesidad de protección de la familia.
Quienes han constituido legalmente una familia, han creado con sus propios
actos unas expectativas jurídicas para los demás miembros de disfrutar de un
conjunto de bienes, de modo estable y, en principio, indefinido. Entre tales

42. Lacruz Berdejo, Elementos..., cit., pg. 290. Herrero García, Comentario..., cit., pg.
589. Cárcaba Fernández, La protección..., cit., pg. 1438. Tamayo Carmona, La vivien-
da habitual..., cit., pg. 32. Albiez Dohrmann, «La aplicación del art. 1320 del Código
Civil en caso de una segunda vivienda habitual», Actualidad Civil, 1987, pg. 1358. Elo-
rriaga de Bonis, Régimen jurídico..., cit., pg. 216. Belda Sáenz, «Notas para un estudio
del artículo 1320 del Código Civil español», Revista de Derecho Privado, 1985, pg. 137.
Lucini Casales, La vivienda familiar en el régimen del Código Civil reformado. Especial refe-
rencia a los actos dispositivos sobre la misma, cit., pg. 92.
43. Sentencia de la AP de las Islas Baleares de 11 de mayo 1998 (AC 1998, 5748).
44. Camy Sánchez-Cañete, «Protección legal de la vivienda familiar», Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario, 1988, pg. 1589.
45. Elorriaga de Bonis, La protección..., cit., pg. 216 para quien la vivienda objeto de
protección debe ser: «habitual, familiar y principal». Tamayo Carmona, Protección...,
cit., pg. 32. También se muestra favorable a este criterio restrictivo, Álvarez Olalla,
Responsabilidad..., cit., pg. 429. En contra, Albiez Dohrmann, «La aplicación del art.
1320 del Código Civil en caso de una segunda vivienda habitual», AC, 1987-1, pg. 1361.

302
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

bienes figura en lugar preeminente la vivienda sobre cuyo destino deben po-
der influir, en igualdad de derechos, ambos cónyuges, con independencia del
régimen económico matrimonial y del título de pertenencia del inmueble46.
Esta razón justifica precisamente la restricción a la libre disposición de la vi-
vienda contenida en el art. 1320 CC.
Son las características específicas que presenta la vivienda familiar princi-
pal, morada de la familia, lugar donde tiene ubicado el domicilio conyugal, las
que justifican que sea sólo respecto de ésta donde se dé la necesidad de pro-
tección. Esta circunstancia no se produce respecto de otras viviendas ocasio-
nales o temporales, y tampoco sobre otras posibles viviendas habituales en las
que no es toda la familia la que reside en ellas, sino sólo algunos de sus miem-
bros. Una norma que responde a una determinada finalidad no puede llegar a
convertirse en un mecanismo sobre el que se pretendan obtener otro tipo de
intereses. Se trata de evitar que la familia se quede sin vivienda, no de proteger
todas las viviendas de la familia. Por todo ello, entiendo que debe objetivarse
el concepto de vivienda familiar como sinónimo de domicilio conyugal (art.
105 CC)47, acordado por los cónyuges, al margen de si éstos residen temporal-
mente también en otras viviendas. La convivencia transitoria en otro inmueble
no debe mutar la naturaleza del inicialmente escogido por los cónyuges como
sede del domicilio conyugal. No puede haber dos «viviendas familiares» en
sentido técnico48. De lo contrario, se producen situaciones de inseguridad ju-
rídica en la medida en que un mero hecho (residencia efectiva) muta la natu-
raleza de un inmueble generando restricciones a la libre disposición.
Con todo, esta dificultad se elude en la norma contenida en el art. 233-20
apartado 5, del Código Civil de Cataluña que prevé que en las situaciones crisis
matrimonial «la autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda
familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivien-
da del cónyuge y los hijos». Esta regla no altera el concepto de vivienda familiar,
ya que se limita a permitir que el uso no recaiga sobre la misma, sino sobre otra
residencia, lo cual es bien distinto que admitir que pueda libremente mutar el
concepto de vivienda familiar en función de la convivencia efectiva49.

46. García Cantero, Configuración..., cit., pg. 65.

47. En este sentido, Planes Moreno, op. cit., pg. 946.
48. En este sentido, Rodríguez López, 1982, 1607. En contra, Cárcaba Fernández, «La
protección de la vivienda y el mobiliario familiar en el art. 1320 del Código Civil»,
RCDI, 1987, pg.1438.En el caso enjuiciado por la Audiencia Provincial de Barcelona
en sentencia de 23 enero 1995. AC 1995\160, se planteó la cuestión de la pluralidad de
residencias, ya que los progenitores residían en una localidad por razones laborales y
los hijos en otra y lo hacían con carácter permanente. El tribunal estima que es hogar
familiar la vivienda que utilizaban como residencia los hijos y que también era propie-
dad de los esposos.
49. Sobre el tratamiento del régimen de la vivienda familiar en el Derecho Civil catalán,

303
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

Cabe por último determinar lo que debe entenderse por muebles de uso ordi-
nario de la familia a que se refiere el art. 1320 CC y que reitera el art. 96 CC al diseñar
el derecho de uso sobre a los objetos de uso ordinario. Al igual que al tratarse de la
vivienda, se prescinde de la titularidad de los cónyuges de dichos bienes a los
efectos de establecer el régimen tuitivo.
Al término «muebles», hay que darle el alcance que se establece en el art.
346.2 CC: cosas que tengan por destino amueblar o alhajar las habitaciones
y que estén destinados al uso de la familia, excluyéndose, por tanto, aquellos
bienes de uso personal y exclusivo de uno de los cónyuges50. El mobiliario
protegido se caracteriza por su destino, accesorio y vinculado a la vivienda fa-
miliar, debiendo existir una adecuación razonable entre la vivienda y el mobi-
liario de la familia, en función de las necesidades de ésta51. Al igual que lo que
acontece con el concepto de ajuar de la vivienda habitual recogido en el art.
1321 CC, habrá que atender a las concretas circunstancias económico-sociales,
quedando excluidos los de extraordinario valor.
Con todo, el fundamento de la extensión de la protección al mobiliario
radica la utilidad que tales bienes destinados al uso familiar y abarca aquellos
que sean imprescindibles para la vida de los miembros de la familia. Por ello,
entiendo que no habría obstáctulo para que, tratándose de cierto valor, sea
posible su sustitución por otros que prestan la misma utilidad52. Con todo, aun-
que resulte obvio, es necesario que los muebles a que se refiere la norma estén
en la vivienda familiar y no en otras viviendas pertenecientes a los cónyuges.

2. ÁMBITO SUBJETIVO: VIVIENDA FAMILIAR Y PAREJAS NO CASADAS

Desde el punto de vista subjetivo, para que la vivienda goce del estatuto parti-
cular que le dispensa el Código Civil (art. 1320 CC) y la normativa foral correspon-
diente53, es preciso la presencia de vínculo matrimonial54. Aunque según el art. 39

cfr. Espiau Espiau, El régimen de disposición de la vivienda familiar y de los muebles de uso
ordinario de la familia, en el t. VII del presente Tratado, Capítulo 53.
50. Herrero García, Comentario al artículo 1320 CC, cit., pg. 588.
51. García Cantero, Configuración..., cit., pg. 75.
52. Lacruz Berdejo, Elementos de Derecho Civil IV, Derecho de familia, vol. 1º, Barcelona,
1990, pg. 290.
53. El estatuto particular de la vivienda familiar es regulado en el art. 190 del Código de
Derecho Foral de Aragón (Ley 1/2011 de 22 de marzo), en la ley 55 del Fuero Nuevo
de Navarra. En Valencia, art. 16 de la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de la Generalitat,
de Régimen económico matrimonial. Art. 6 de la Ley de Relaciones Familiares de los
hijos e hijas cuyos progenitores no conviven de Valencia (Ley 5/2011, de 1 de abril).
Novedosa e innovadora es la regulación de la materia en el Código Civil de Cataluña,
Libro II aprobado por Ley 25/2010, de 29 de julio, artículos 231 –9 y artículos, 233-20.
54. Camy Sánchez-Cañete, Protección legal de la vivienda familiar, RCDI, 1988, pg. 1587.
Elorriaga de Bonis, Régimen jurídico de la vivienda familiar..., cit., pg. 225. Lacruz

304
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

de la Constitución, la protección a la familia abarca tanto a la matrimonial como

a la no matrimonial, el modelo de familia legal es la basada en el matrimonio, res-
pecto de la cual cabe una discriminación positiva con base en el art. 32 CE55. Que
la regulación del Código Civil está reservada, en materia de vivienda, a la familia
matrimonial se deduce claramente del tenor literal de la normativa, refiriéndose a
cónyuge (art. 1320 CC) y de su tratamiento en sede de régimen económico matri-
monial. Ahora bien, al margen de ello, lo cierto es que en Cataluña56 la protección
se ha extendido a las familias no matrimoniales.
Cabe plantearse lo que acontece con las parejas no casadas que no han previsto
pactos en relación con los efectos de la ruptura57 y la vivienda familiar58 y la posible
aplicación analógica del art. 96 CC. Como he dicho, en principio, no cabe aplicar
la normativa protectora en materia de vivienda familiar. Señala el Tribunal Supre-
mo en sentencia de 30 de octubre de 2008 (RJ 2009, 404): «con la existencia del
matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión
de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matri-
monio y sus consecuencias». Quien no se casa lo hace precisamente para mante-
nerse al margen de las leyes y en un régimen de mero arbitrio y libertad, de modo
que cualquier vinculación iría contra la presumible voluntad de los convivientes59.
Sin embargo, en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar en ca-
sos de ruptura de la pareja, se ha distinguido entre la situación que se plantea
con la ruptura de la pareja no casada con hijos comunes y sin hijos comunes,
siendo la jurisprudencia bastante contradictoria al respecto60. Esta diferencia

Berdejo, «Introducción al estudio del hogar y ajuar familiares. A modo de prólogo»,

en El hogar y el ajuar de la familia en las crisis matrimoniales, Pamplona 1986, pg. 31.
55. Sentencias del Tribunal Constitucional de 15 de noviembre de 1990 (RTC 1990, 184)
y de 11 de diciembre de 1992 (RTC 1992, 222). Cfr. mi trabajo, «Uniones de hecho y
abuso del derecho. Acerca de la discriminación en contra del matrimonio», Diario la
Ley, núm. 6210, 15 de marzo de 2005.
56. El art. 234-3.2 del Código Civil de Cataluña (CCCat) establece para las parejas estables
que «en materia de disposición de la vivienda familiar, se aplica lo establecido por el
artículo 231-9», equivalente al art. 1320 CC. El art. 234-7 CCCat contiene normativa
relativa al uso de la vivienda familiar en supuestos de ruptura de la pareja estable.
57. Sobre los efectos de la ruptura de las parejas no casadas hay que tener presente la
sentencia del Tribunal Supremo de unificación de doctrina de 12 de septiembre de
2005 (RJ 2005, 7148), con dos votos particulares, comentada por De Amunátegui, C.,
en Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina (Civil y mercantil), coordinado por
Yzquierdo Tolsada, M., vol. 1º, Madrid, 2008, pgs. 43 y ss.
58. Para una visión general del problema, cfr y bibliografía allí citada, López Azcona,
Aspectos jurídicos de la ruptura de parejas no casadas, http://www.mujeresjuristasthemis.org/
novedades/CONSTITUCIONAL.PDF (consultado el 27 de agosto de 2011), pg. 220. Za-
rraluqui Sánchez-Eznarriaga, «La unión paramatrimonial y la vivienda familiar»,
Revista General de Derecho, núm. 584, mayo 1993, pgs. 4244 y ss.
59. Lacruz Berdejo, Introducción..., cit., pg. 31.
60. Destaca en este punto la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1998 (RJ

305
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

se ha puesto de relieve en el art. 234-8 CCCat61, que exige acuerdo de los miem-
bros de la pareja para la atribución del uso sobre la vivienda consecuencia de
la ruptura de la pareja, pudiendo, por el contrario ser decretada judicialmente
tal medida, cuando no existiendo acuerdo, hay hijos comunes.
También en la legislación autonómica se unifica el tratamiento de las con-
secuencias de la ruptura de los progenitores, al margen de que estén unidos o
no por vínculo matrimonial. En este sentido el art. 75.1 del Código del Dere-
cho Foral de Aragón (en adelante CDFA) dispone: «la presente Sección tiene por

1998, 1272) que descarta el recurso a la analogia legis del art. 96 CC para un caso de
ruptura de uniones de hecho sin hijos comunes y reconoce el llamado «principio de
protección al conviviente perjudicado», principio general del Derecho en el que se
vienen apoyando desde entonces numerosas resoluciones de los tribunales. Se señala
en la sentencia citada que «se trata de una situación que, como se ha apuntado, es de
trascendencia jurídica, derivada de una situación de hecho no regulada por ley. Ni,
desde luego, por costumbre. Con lo que es preciso acudir a los principios generales del
derecho, última fuente formal del sistema de fuentes en el ordenamiento jurídico, como dispone el
artículo 1.1 del Código Civil y matiza el apartado 4 del mismo artículo. En las propias senten-
cias antes citadas, se apunta la posibilidad de reclamación en caso de convivencia more
uxorio; así, la de 20 octubre 1994 dice que las uniones de hecho pueden en ocasiones ser
causa legítima de alguna reclamación y la de 16 diciembre 1996, tras afirmar la exclusión
de las normas del matrimonio a las uniones de hecho, añade: no obstante, esta exclusión
no significa, como ocurre con todo fenómeno social, que el Derecho permanezca al margen de
los derechos y deberes que surjan bajo estas situaciones entre la pareja e incluso con terceros a la
pareja. Y el principio general ha sido ya apuntado y no es otro que el de protección al con-
viviente perjudicado por la situación de hecho; principio que deriva de normas constitucionales
(artículo 10, principio de dignidad de la persona, artículo 14, principio de igualdad, artículo
39, principio de protección a la familia), de normas de Derecho privado, como el Código Civil
(el propio artículo 96) y la Ley 29/1994, de 24 noviembre de Arrendamientos Urbanos [cuyo
artículo 16.1.b), entre otros, reconoce expresamente la protección al conviviente], de
las sentencias del Tribunal Constitucional (todas las citadas anteriormente) y de las
mismas sentencias de esta Sala, en las que prácticamente todas ellas reconocen dere-
chos al conviviente perjudicado». (Fundamento de Derecho tercero). Cfr. sobre esta y
otras cuestiones relacionadas con las parejas no casadas, De Amunátegui Rodríguez,
Capítulo 31, en el volumen IV del presente Tratado.
61. Artículo 234-8. Atribución o distribución del uso de la vivienda familiar. 1. Los con-
vivientes en pareja estable pueden acordar la atribución a uno de ellos del uso de la vivienda
familiar, con su ajuar, para satisfacer en la parte que sea pertinente los alimentos de los hijos
comunes que convivan con el beneficiario del uso o la eventual prestación alimentaria de éste.
2. Si no existe acuerdo o si éste no es aprobado, en el caso de que los convivientes tengan hijos
comunes, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar, teniendo en cuenta
las circunstancias del caso y aplicando las siguientes reglas: a) Preferentemente, al miembro de la
pareja a quien corresponda la guarda de los hijos mientras dure esta. b) Si la guarda de los hijos
es compartida o distribuida entre ambos miembros de la pareja, al que tenga más necesidad. 3. La
atribución o distribución del uso de la vivienda, si esta pertenece en todo o en parte al miembro de
la pareja que no es beneficiario, debe ser tenida en cuenta para la fijación de los alimentos a los
hijos y la prestación alimentaria que eventualmente devengue el otro miembro de la pareja. 4. Se
aplica a la atribución o distribución del uso de la vivienda lo establecido por el artículo 233-20.6
y 7 y los artículos 233-21 a 233-25.

306
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

objeto regular las relaciones familiares en los casos de ruptura de la convivencia de los
padres con hijos a cargo, incluidos los supuestos de separación, nulidad y divorcio y los
procesos que versen sobre guarda y custodia de los hijos menores». Se da un tratamien-
to uniforme a las medidas derivadas de la ruptura de la convivencia, lo cual
considero digno de elogio en cuanto supone un esfuerzo por la simplificación
normativa en esta materia, haciendo realidad la equiparación derechos de los
hijos al margen del vínculo que una a sus progenitores. Así, en lo atinente al
uso de la vivienda familiar, tal unificación se produce en el art. 8162:
1. En los casos de custodia compartida, el uso de la vivienda familiar se atribuirá al
progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en
su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para
las relaciones familiares.
2. Cuando corresponda a uno de los progenitores de forma individual la custodia de
los hijos, se le atribuirá el uso de la vivienda familiar, salvo que el mejor interés para las
relaciones familiares aconseje su atribución al otro progenitor.
3. La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener
una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las
circunstancias concretas de cada familia.
4. Cuando el uso de la vivienda sea a título de propiedad de los padres, el Juez acorda-
rá su venta, si es necesaria para unas adecuadas relaciones familiares.
5. El ajuar familiar permanecerá en el domicilio familiar salvo que se solicite en el
plan de relaciones familiares la retirada de bienes privativos. En el caso de que ninguno
de los padres continúe en el domicilio familiar se decidirá la entrega de los bienes entre los
mismos según las relaciones jurídicas que les sean aplicables.
Se adapta la normativa al régimen de custodia compartida que el derecho
aragonés establece como preferente en el art. 80 CDFA.
Por otra parte, hay que destacar que la Ley 27/2003, de 31 julio, reguladora
de la Orden de protección de las víctimas de violencia doméstica, permite, solicitar la
adopción de una serie de medidas, muchas de ellas de naturaleza civil, que
serán adoptadas por el Juez penal, concretamente en el apartado 7 del art.
544 ter de la LECrim. Entre dichas medidas destaca la atribución del uso y
disfrute de la vivienda familiar63. Como acertadamente se ha señalado, se debe

62. El precepto se encontraba recogido en el art. 7 de la Ley de Igualdad en las relaciones

familiares ante la ruptura de convivencia de los padres (Ley 2/2010, de 26 de mayo),
derogada hoy por el CDFA.
63. Artículo 2.7 Ley 27/2003, de 31 julio, reguladora de la Orden de protección de las
víctimas de violencia doméstica: «Las medidas de naturaleza civil deberán ser solicitadas por
la víctima o su representante legal, o bien por el Ministerio Fiscal cuando existan hijos menores
o incapaces, siempre que no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del orden juris-
diccional civil, y sin perjuicio de las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil. Estas
medidas podrán consistir en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar
el régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos, el régimen de prestación de

307
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

subrayar que las medidas referentes a la vivienda familiar y a la prestación de

alimentos no exigen la concurrencia de hijos menores para poder ser decreta-
das, lo cual significa que en una ley estatal se ha reconocido por vez primera
la condición de vivienda familiar a la habitada por una pareja de hecho y la
posibilidad de que exista entre los miembros prestación legal de alimentos64.
En ausencia de una norma ad hoc en el Código Civil, a diferencia de lo que
sucede en algunas normas autonómicas, la aplicación analógica del art. 96 CC
es mantenida por la doctrina65 y jurisprudencia sentencias del TS de 1 de abril
de 2011 (RJ 2011, 3139), 26 de abril de 2012 (RJ 2012, 6102)31 de mayo de
2012 (RJ 2012, 6550), 6 de abril de 2016 (RJ 2016, 1321). El argumento para
aplicar analógicamente las normas de atribución del uso de la vivienda fami-
liar cuando hay hijos comunes se centra en la necesidad de equiparar en este
punto la situación de los hijos matrimoniales y no matrimoniales, habida cuen-
ta que la concesión de tal derecho constituye una medida de protección de los
mismos66 y ello con base en el principio de igualdad (arts. 108 CC y 14 CE). En

alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartar al menor
de un peligro o de evitarle perjuicios. Las medidas de carácter civil contenidas en la orden de
protección tendrán una vigencia temporal de 30 días. Si dentro de este plazo fuese incoado a ins-
tancia de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil las
medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la presentación
de la demanda. En este término las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin
efecto por el juez de primera instancia que resulte competente».
64. García Rubio, M. P., «Parejas de hecho y lealtad constitucional», Homenaje al Profesor
Francisco Javier Serrano García, Universidad de Valladolid, 2004, pg. 35 y ss. y también
en http://www.mujeresjuristasthemis.org/novedades/CONSTITUCIONAL.PDF (consultado
el 27 de agosto de 2011), pg. 17.
65. Del Olmo Guarido, «La atribución judicial de la vivienda familiar en los supuestos de
ruptura de las uniones de hecho. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 10
de marzo de 1998», Revista de Derecho Privado, febrero, Madrid, 2000, pgs. 155 y ss. López
Muñiz Goñi, Las uniones paramatrimoniales ante los procesos de familia, Madrid, 2001.
66. Resume la doctrina jurisprudencial al respecto la Sentencia de la AP de Castellón de 8
de marzo de 2011 (JUR 2011, 229082): «El artículo 39 de la Constitución Española protege
genéricamente a la familia y se establece la igualdad de los hijos, sean o no matrimoniales, ante la
ley, y por tanto, las normas sustantivas reguladoras de las crisis matrimoniales, existiendo hijos
menores (arts. 92 a 96 CC) así como las de carácter adjetivo previstas en el artículo 158 del mismo
texto legal, son aplicables a las relaciones paterno-filiales que se crean en las parejas de hecho cuando
se produce la ruptura de la convivencia more uxorio, de ahí que resulten plenamente equiparable
tanto para el matrimonio como para las uniones estables, las relaciones paterno-filiales, la atribu-
ción de guarda y custodia y régimen de visitas y comunicación (arts. 90, 91, 92, 93, 94 en relación
con los artículos 154 y 160 CC), la pensión alimenticia de los hijos habidos de la pareja (arts. 93
y 142 y ss. del CC) e incluso la regulación del uso de la vivienda (art. 96 CC) cuando existen hijos
menores, y así lo ha entendido también la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, en las SS.
de 16 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9020), 10 de marzo de 1998 (RJ 1998, 1272) y 7 de julio de
2004 (RJ 2004, 5108) de tal manera que las normas que sobre la vivienda familiar contiene el Có-
digo Civil en relación con el matrimonio y sus crisis, entre ellas, la ruptura del vínculo, se proyectan
más allá de su estricto ámbito, siendo preponderante el interés de los hijos, por tanto, si existen hijos
comunes menores, la eventual asignación se haría a favor de ellos».

308
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

definitiva, si la unión de hecho tiene descendencia, el criterio mayoritario es el

de aplicar a los hijos, en lo referente al uso del domicilio, la misma normativa
que se aplica a la unión matrimonial, sea ésta estatal o autonómica.
Para el supuesto de falta de descendencia común el criterio es el de deses-
timar el recurso a la analogía legis «dada la falta de identidad de razón entre el
matrimonio y las uniones de hecho que permita dicha extensión normativa»
(STS de 30 de octubre de 2008 [RJ 2009, 404]), si bien, como se ha señalado,
no se descarta su admisibilidad por la vía del recurso a la analogía iuris, siempre
que se verifique la existencia de un perjuicio y un desequilibrio en la posición
de la demandante respecto del otro conviviente y en comparación con la si-
tuación de convivencia, una vez cesada ésta, que justifique la compensación
pretendida y la atribución del derecho de uso de la vivienda por ser portadora,
en definitiva, del interés más digno de protección (sentencias del Tribunal Su-
premo de 27 de marzo de 2001 [RJ 2001, 4770], 8 de mayo de 2008 [RJ 2008,
3345], 12 de septiembre de 2005 [plenaria] [RJ 2005, 7148]).
Si se trata de una vivienda familiar arrendada, la Ley de Arrendamientos Ur-
banos de 24 de noviembre de 1994, sí extiende a las parejas no casadas que reú-
nan determinados requisitos, las medidas de protección en materia de vivienda
familiar, contempladas en el art. 12 para el caso de desistimiento y vencimiento
del contrato67. En situación de normalidad matrimonial, la protección de la vi-
vienda que habitan parejas no casadas es mayor en el caso de arrendamiento
que cuando la vivienda es en propiedad de uno de los miembros de la pareja a
la que, como he dicho, no les resulta de aplicación el art. 1320 CC.
En definitiva, a la vista de la regulación vigente en el Código Civil y legislación
especial y autonómica, lo cierto es que la inseguridad jurídica y el caos normativo
en materia de parejas sigue estando vigente en el terreno de la vivienda familiar.

67. 1. «Si el arrendatario manifestase su voluntad de no renovar el contrato o de desistir

de él, sin el consentimiento del cónyuge que conviviera con dicho arrendatario, podrá
el arrendamiento continuar en beneficio de dicho cónyuge. 2. A estos efectos, podrá
el arrendador requerir al cónyuge del arrendatario para que manifieste su voluntad al
respecto. Efectuado el requerimiento, el arrendamiento se extinguirá si el cónyuge no
contesta en un plazo de quince días a contar de aquél. El cónyuge deberá abonar la ren-
ta correspondiente hasta la extinción del contrato, si la misma no estuviera ya abonada.
3. Si el arrendatario abandonara la vivienda sin manifestación expresa de desistimiento o
de no renovación, el arrendamiento podrá continuar en beneficio del cónyuge que con-
viviera con aquél siempre que en el plazo de un mes de dicho abandono, el arrendador
reciba notificación escrita del cónyuge manifestando su voluntad de ser arrendatario.
Si el contrato se extinguiera por falta de notificación, el cónyuge quedará obligado al
pago de la renta correspondiente a dicho mes. 4. Lo dispuesto en los apartados anteriores será
también de aplicación en favor de la persona que hubiera venido conviviendo con el arrendatario
de forma permanente en análoga relación de afectividad a la de cónyuge, con independencia de su
orientación sexual, durante, al menos, los dos años anteriores al desistimiento o abandono, salvo
que hubieran tenido descendencia en común, en cuyo caso bastará la mera convivencia».

309
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

III. LA PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN SITUACIÓN

DE NORMALIDAD MATRIMONIAL
1. CONSIDERACIONES GENERALES. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL
ARTÍCULO 1320 DEL CÓDIGO CIVIL
El fundamento de la normativa específica en materia de vivienda familiar
en el ámbito de los regímenes económico matrimoniales, radica en la necesi-
dad de salvaguardar la vivienda que constituye el alojamiento de la familia de
la arbitrariedad del otro cónyuge que, ostentando la titularidad de la misma,
disponga de ella a favor de terceros. Una medida, pues, consecuencia del prin-
cipio de protección de la familia consagrado en el art. 39 CE.
Dispone el art. 1320 CC que «para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual
y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de
los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial».
La restricción a la libre disposición que se establece en el art. 1320  CC,
cobra verdadero sentido cuando la titularidad de la vivienda corresponde ex-
clusivamente a uno de los cónyuges. Si ambos cónyuges son cotitulares por tra-
tarse de un bien ganancial o en régimen de comunidad ordinaria por cuotas,
el consentimiento de los dos es imprescindible por derivar de la cotitularidad.
Es más, tal consentimiento es necesario incluso cuando uno de los cónyuges
pretende enajenar la cuota indivisa que le corresponde sobre la vivienda68,
aspecto que es especialmente mencionado en el art. 231-9 del CCCat69.

68. Sobre esta cuestión vid. Murcia Quintana, Derechos y deberes de los cónyuges en la vivienda
familiar (artículo 1320 del Código Civil), Madrid, 2002, pg. 136. Por el contrario, la RDGRN
de 27 de junio de 1994 (RJ 1994, 4921) mantiene, equivocadamente, a mi juicio, que la
enajenación de la cuota que ostenta un cónyuge sobre la vivienda familiar no requiere
del consentimiento del otro cónyuge porque el uso de la vivienda no va a verse pertur-
bado: «Excluida la posibilidad de que la cuota de un partícipe atribuya el derecho al uso
total y exclusivo de la vivienda porque impediría al otro utilizarla conforme a su destino,
y teniendo en cuenta que el carácter de vivienda habitual y familiar, que es lo que la ley
trata de proteger, no puede predicarse de la que ocupan simultáneamente las familias
de los dos partícipes, porque por su propia esencia ese uso no puede realizarse por cada
una de ellas sobre la vivienda en su totalidad, no queda otra posibilidad para que los
comuneros puedan usar la cosa común que la existencia de un pacto entre ellos, que en
el caso sometido a debate no se demuestra que exista, pero que si hubiese existido no
podría ir más allá que a permitir el uso en períodos discontinuos, lo que pone de relieve
por la pluralidad de viviendas que debería tener a disposición cada uno de los comu-
neros que ninguna de ellas tendría el carácter de singular que exige la habitualidad».
No comparto las consideraciones realizadas en la presente resolución por cuanto la in-
troducción de un extraño como cotitular de la vivienda familiar, altera notablemente
el régimen jurídico de la misma provocando una notable desprotección caso de que el
comunero extraño ejercitara la acción de división, la cual no encontraría ningún obstá-
culo jurídico derivado del carácter familiar de la vivienda.
69. 1. Con independencia del régimen económico matrimonial aplicable, el cónyuge titular, sin el

310
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

La tutela que quiere brindarse a la vivienda familiar cuando la misma es

propiedad privativa de uno de los cónyuges puede lograrse a través de diversas
fórmulas, entre las que destaca la constitución de un derecho de ocupación a
favor del cónyuge en situación de normalidad matrimonial, inscribible en el
Registro de la Propiedad, con eficacia erga omnes70, solución adoptada en Gran
Bretaña71 (Family Law Act de 1996, Sección 30) o concediendo al cónyuge
no titular la posibilidad de impugnar el negocio de disposición realizado por
su consorte sin su consentimiento72. Ambas posibilidades legales permiten ga-
rantizar un único objetivo: que el cónyuge no titular no sea expulsado de la
vivienda sin su consentimiento, pero el mecanismo es distinto. El derecho de
ocupación no impide la enajenación de la vivienda, pero con la subsistencia del
derecho de ocupación a favor del cónyuge al que se le dota de un derecho con
eficacia erga omnes. La restricción a la facultad de disposición impide la enajena-
ción, al afectar a la eficacia del negocio dispositivo. Son dos sistemas distintos,
con mecánica diferente y por ello, mezclarlos como veremos se hace en el 96
CC, planteará serios problemas de interpretación.
Efectivamente, el legislador español ha optado por las dos posibilidades:
en situación de normalidad matrimonial, en el art. 1320 CC se concede a quien
no ostenta ninguna titularidad jurídico real sobre el inmueble, una potestad
de control en cuanto a la enajenación y gravamen del mismo, que viene a ex-
cepcionar la teoría general de la transmisión derivativa de los derechos reales
contemplada en el último inciso del art. 609  CC, en tanto que no basta un
contrato válido celebrado por el dueño del bien que se pretende enajenar,

consentimiento del otro, no puede hacer acto alguno de enajenación, gravamen o, en general,
disposición de su derecho sobre la vivienda familiar o sobre los muebles de uso ordinario que
comprometa su uso, aunque se refiera a cuotas indivisas. Este consentimiento no puede excluirse
por pacto ni otorgar con carácter general. Si falta el consentimiento, la autoridad judicial puede
autorizar el acto, teniendo en cuenta el interés de la familia, así como si se da otra justa causa.
70. El Consejo de Europa advirtió de la necesidad de que el cónyuge no propietario tu-
viera la posibilidad de hacer constar registralmente el hecho de que ocupa la vivienda
familiar, y de configurar así una situación jurídica oponible a terceros (Resolución
[78] 37 del Comité de Ministros sobre igualdad de los esposos en Derecho Civil de 27
de septiembre de 1978 y la Recomendación [81] 15 de 16 de octubre de 1981). Cfr.
Corriente Córdoba, «Hogar familiar y derecho europeo», en El hogar y el ajuar de la
familia en las crisis matrimoniales, Pamplona, 1986, pgs. 333 y ss. Elorriaga de Bonis,
op. cit., pgs. 60 y ss.
71. Sobre este sistema, vid. Vattier Fuenzalida, C., «La matrimonial home en el régimen
matrimonial inglés», La reforma del Derecho de familia, Cuadernos de Derecho Comparado,
núm. 1, Salamanca, 1977, pgs. 73 y ss.
72. Es el sistema seguido en el art. 215 del Código Civil francés: «Los cónyuges no pueden
disponer, el uno sin el otro, de los derechos por los que se asegura el alojamiento familiar, ni de los
muebles que contiene. El cónyuge que no haya dado su consentimiento al acto puede solicitar la
anulación: la acción para pedir la nulidad puede ejercitarla en el año siguiente al día en que el
tuvo conocimiento del acto, sin poder entablarse nunca más de un año después de la disolución
del régimen matrimonial».

311
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

sino que es preciso este «consentimiento» de un tercero que no es dueño del

inmueble. Se hace necesario valorar qué elemento del proceso transmisivo se
ve afectado por la ausencia de este consentimiento, por lo que procede anali-
zar su naturaleza.
Por otro lado, en paralelo, el legislador aborda de manera diametralmente
distinta la posición jurídica que tiene el cónyuge no titular en situaciones de crisis
matrimonial. A pesar de la ruptura, la necesidad de proteger la vivienda familiar
subsiste y quizá, y el legislador tenía que justificar el derecho de un no titular
a poseer un inmueble (cosa que no era imprescindible en casos de normali-
dad matrimonial dada la obligación de los cónyuges de convivir juntos, art.
69 CC), para lo cual diseñó un derecho de ocupación, el derecho de uso sobre la
vivienda familiar. La protección en esta situación es diferente a la dispensada
en situación de normalidad matrimonial. El art. 96 CC concede al no titular un
derecho de uso sobre el inmueble estableciendo como criterio de atribución
la custodia de los hijos comunes (art. 96.1 CC) o, caso de no existir éstos, el
«interés más necesitado de protección». Nada se dice en el precepto acerca
de la naturaleza de este derecho uso, limitándose a disponer el párrafo cuarto
que «para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponde al no titular
se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial». Una
lectura apresurada de este precepto podría hacer pensar que se limita a reite-
rar lo señalado en el art. 1320 CC para los casos de normalidad matrimonial.
Sin embargo, las diferencias y alcance de la falta del consentimiento de quien
tiene atribuido el uso en situación de crisis matrimonial son extraordinaria-
mente importantes, porque diferente es el diseño de base arbitrado por el
legislador. De hecho, como señalaré a continuación y según la interpretación
que estimo correcta, la exigencia de consentimiento por parte del cónyuge
usuario en el párrafo cuarto del art. 96  CC, bien podría haberse suprimido
pues la tutela del usuario es suficiente con la concesión de un derecho73, de
naturaleza discutida como veremos, pero con oponibilidad erga omnes74, tal y
como tiene reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando la ti-
tularidad de base de los cónyuges es real (sentencia [plenaria] del Tribunal
Supremo de 18 de enero de 2010 [RJ 2010, 1274]).
El consentimiento del cónyuge no titular es necesario cuando el propieta-
rio de la vivienda realice actos de disposición que comprometan o puedan com-
prometer en el futuro el uso de la misma por los miembros de la familia. Lo
que realmente impide el art. 1320 CC es la disposición unilateral de los dere-
chos que uno de los cónyuges tenga sobre tales bienes, cualquiera que fuese la
naturaleza de aquéllos (propiedad, usufructo, arrendamiento etc.,) en modo

73. En este sentido se pronuncia Tamayo Carmona, Protección jurídica..., cit., pg. 121.
74. Vid. Apartado IV.1 del presente capítulo.

312
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

que su uso se sustraiga a la familia o a la sociedad conyugal de forma definitiva

o completa, o que pueda ponerla en peligro75.
Por lo tanto, el término «disposición» en esta sede no debe interpretarse
como contrapuesto a «acto de administración»76. Debe, a mi juicio, tenerse
en cuenta a la hora de interpretar la norma un criterio teleológico y no mera-
mente literal, en tanto que lo que se pretende es preservar el alojamiento de
la familia y no la propiedad. Un contrato de arrendamiento a favor de terceros
puede comprometer el uso de la vivienda y necesitaría el consentimiento de
ambos cónyuges77. También, por supuesto, los actos de gravamen, como la hi-
poteca, que puede concluir en una ejecución forzosa del inmueble.
La ley se refiere a «disposición de los derechos sobre la vivienda familiar» lo
cual significa no sólo la propiedad, sino cualquier otro derecho de contenido
real (superficie, censo, uso, usufructo...) o personal, como el de arrendamien-
to78.
Más dudas suscita la enajenación de la vivienda con reserva de usufructo a favor
del disponente79, en tanto, a pesar de haber disposición, no queda comprome-
tido el uso de la vivienda. A mi juicio, aun en ese caso, el consentimiento del
cónyuge no titular resulta necesario porque el carácter vitalicio del derecho
de usufructo (art. 513 CC) podría poner en riesgo el uso de la vivienda en la
medida en que, fallecido el usufructuario, deberá procederse a la entrega de
la cosa usufructuada al nudo propietario (art. 521 CC). Cierto es, como se ha
señalado, que fallecido el titular dominical deja de existir el carácter familiar
de la vivienda y, por otro lado, no existe ninguna norma limitativa a favor

75. De los Mozos, «Comentario al art. 1320 CC», Comentarios al Código Civil y Compilaciones
Forales, t. XVIII, vol. 1, Madrid, 1982, pg. 129.
76. Serrano Alonso, E., «La vivienda familiar en la liquidación del régimen económico
del matrimonio y en el derecho sucesorio», El hogar y el ajuar de la familia en las crisis
matrimoniales. Bases conceptuales y criterios judiciales, Pamplona, 1986, pg. 97.
77. Así lo entienden, Cárcaba Fernández, op. cit., pg. 1452, Rodríguez López, op. cit., pg.
1608; Muñoz de Dios, «La vivienda familiar y el mobiliario en el artículo 1320 CC»,
AAMN, t. XXVII, pg. 234. Elorriaga de Bonis, op. cit., pg. 300.
78. De los Mozos, Comentarios..., cit., pg. 131. Para un análisis pormenorizado de los actos
vetados por el art. 1320, cfr. Murcia Quintana, op. cit., pgs. 166 y ss.
79. No presentaría dificultades en este terreno el supuesto señalado por Lacruz Berdejo,
Elementos..., cit., pg. 291, en el que el cónyuge propietario enajena la vivienda sin el
consentimiento del no titular, reservando el usufructo al cónyuge sobreviviente y de
la familia entonces conviviente (reserva mientras haya familia y vínculo familiar). El
interés del alojamiento familiar que trata de proteger sigue estando asegurado con las
mismas posibilidades. Como ha señalado Muñoz de Dios, op. cit., pg. 239, «la enaje-
nación con reserva de usufructo no sólo no le perjudica al otro cónyuge y su familia,
sino que, por el contrario, le beneficia, porque le mantiene el mismo derecho, pero
con mayor solidez». En el mismo sentido, De los Mozos, op. cit., pg. 133. Tamayo
Carmona, J., Protección jurídica..., cit., pg. 60.

313
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

del hogar familiar en los actos mortis causa80, sin embargo, si la vivienda sigue
en propiedad del cónyuge titular, las probabilidades de que los hijos, caso
de tenerlos, sean herederos de la misma y decidan acerca de su destino, es
máxima. El control presente y futuro sobre la posesión del inmueble es mayor
si permanece en propiedad de uno de los cónyuges, que si se constituye en
usufructuario. A pesar de que, teóricamente, el usufructo no comprometa el
uso de la vivienda, el riesgo de pérdida de la posesión del inmueble por parte
del cónyuge no titular y –mediatamente– de los demás miembros de la familia,
es mayor, razón por la que estimo que sería necesario el consentimiento del
cónyuge no titular81.
Por otro lado, se ha señalado que, caso de estimar que tal consentimiento
no es preciso, postura mantenida por un importante sector doctrinal82, existi-
rían importantes dificultades técnicas, pues para hacer constar en el Registro
de la Propiedad el derecho de usufructo evitando así enajenación a favor de
terceros de buena fe de la nuda propiedad (art. 34 LH), es preciso el consen-
timiento del cónyuge no titular, tal y como ordena el art. 91 RH83. Con todo,
este precepto es un reflejo de la norma contenida en el art. 1320 CC y exige
el consentimiento del cónyuge no titular para los casos es los que éste la re-
quiere. Si se admite que la enajenación con reserva de usufructo no necesita el
consentimiento del cónyuge no titular, tampoco sería preciso ex art. 91.1 RH.
No basta, pues a mi juicio, que se garantice el uso de la vivienda a favor
de la familia para que el acto de disposición se realice sin el consentimiento
del no titular, sino que es preciso, que ese uso tenga tanta estabilidad como el
derivado del derecho de propiedad, razón por la que también será necesario
el consentimiento del cónyuge no titular cuando el propietario enajene la vi-
vienda permaneciendo en el uso de la misma como arrendatario84.

80. Gimeno Gómez-Lafuente, «La relevancia registral de la vivienda familiar y de los de-
rechos sobre la misma», en Hogar y ajuar de la familia en las crisis matrimoniales, Pamplo-
na, 1986, pg. 156.
81. Son también partidarios de la exigencia del consentimiento del no titular en esta hi-
pótesis, Elorriaga de Bonis, op. cit., pg. 281. Giménez Duart, T., «La organización
económica del matrimonio tras la reforma de 13 de mayo de 1981», RDN, 1981, pg. 88;
Ávila Álvarez, «El régimen económico matrimonial en la reforma del Código Civil»,
RCDI, 1983, pg. 1308.
82. En este sentido, Garrido Cerdá, «Derecho de un cónyuge sobre los bienes del otro»,
RDN, 1982, pg. 107. Murcia Quintana, Derechos y deberes de los cónyuges en la vivienda
familiar (artículo 1320 del Código Civil), Madrid, 2002, pg. 89. Gimeno Gómez-Lafuente,
«La relevancia registral de la vivienda familiar y de los derechos sobre la misma», en
Hogar y ajuar de la familia en las crisis matrimoniales, Pamplona, 1986, pg. 156.
83. Herrero García, M. J., «Algunas consideraciones sobre la protección de la vivienda
familiar en el Código Civil», Estudios de Derecho Civil en homenaje al Prof. Beltrán de Here-
dia y Castaño, Salamanca, 1984, pg. 280.
84. En este sentido, Lacruz Berdejo, op. cit., pg. 291.

314
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

El fundamento de la necesidad del consentimiento del cónyuge no titular

en la salvaguarda del alojamiento de la familia justifica la imperatividad el
art. 1320 CC y provoca la inadmisibilidad de la validez de un consentimiento
otorgado con carácter previo en capitulaciones matrimoniales y con carácter
irrevocable85. Expresamente se refiere a este extremo el art. 231-9 del CCCat,
equivalente al art. 1320 CC, que dispone que «este consentimiento no puede excluir-
se por pacto ni otorgar con carácter general».

2. ANÁLISIS DE LA INTERVENCIÓN DEL CÓNYUGE NO TITULAR: CO-

DISPOSICIÓN Y ASENTIMIENTO. CONTRASTE CON EL CONSEN-
TIMIENTO EXIGIDO EN EL ART. 96.4 CC Y SU INCIDENCIA EN LA
PROTECCIÓN DE LOS TERCEROS ADQUIRENTES
Respecto de la naturaleza del consentimiento del cónyuge no titular en
los casos de normalidad matrimonial contemplado en el art. 1320 CC, a pesar
del tenor literal del precepto, no parece que se trate de un auténtico consen-
timiento contractual por cuanto no es titular del derecho que se pretende
enajenar, sino de un simple asentimiento86, no constituyéndose el cónyuge
no titular en parte en el contrato87. Como acertadamente se ha señalado «este
consentimiento no tiene ni puede tener el valor de elemento esencial del acto de
disposición en el sentido marcado por la disciplina del artículo 1261 CC –que
queda reservado para el cónyuge titular de la vivienda– sino como requisito
del consentimiento de este último, es decir, como asentimiento que lo completa
para su plena licitud y eficacia»88. Como señala el Tribunal Supremo en senten-
cia de 8 de octubre de 2010 (RJ 2010, 7445) «el consentimiento constituye una
medida de control, que se presenta como declaración de voluntad de confor-
midad con el negocio jurídico ajeno –es decir, concluido por otro– por la que
un cónyuge tolera o concede su aprobación a un acto en el que no es parte».
Ello significa que todas las acciones derivadas del contrato celebrado deberán

85. Herrero García, «Comentario al art. 1320...», cit., pg. 591; Lacruz Berdejo, «Ele-
mentos...», cit., pg. 20, García Cantero, en Castán, Derecho Civil español común y foral,
t. V, vol. 1º, Madrid, 1994, pg. 383. Elorriaga de Bonis, op. cit., pg. 337. Álvarez
Sala, J., «Aspectos imperativos de la nueva ordenación económica del matrimonio y
márgenes a la libertad de estipulación capitular», RDN, 1981, pg. 19.
86. Que el cónyuge no titular lo que presta es un asentimiento, es admitido por la mayoría
de la doctrina, Vid. Elorriaga de Bonis, op. cit., pg. 330 y doctrina allí citada.
87. Señala Díez-Picazo, Comentarios a las Reformas de Derecho de familia, vol. II, Madrid,
1984, pg. 1506, respecto de la naturaleza del consentimiento exigido al no titular, que
«es un requisito adicional del negocio jurídico dispositivo, que no puede considerarse
como un complemento de capacidad, que no está limitada, sino que es una declara-
ción de voluntad del tipo de las licencias y de las aprobaciones, en que aflora el ius
prohibendi o derecho de veto mediante el cual se protege el interés del no titular».
88. Rams Albesa, Uso, habitación y vivienda familiar, Madrid, 1987, pg. 107.

315
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

dirigirse contra el cónyuge titular y no frente a su consorte, a pesar de haber

prestado su asentimiento a la operación.
Con todo, los efectos de la ausencia de este consentimiento vienen estable-
cidos en el art. 1322 CC: «cuando la ley requiera para un acto de administración o
disposición que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los realizados
sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados podrán ser anulados a
instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o sus herederos». En conso-
nancia con lo dispuesto en el último párrafo del art. 1301 CC, la sanción es la
anulabilidad, con las consecuencias de régimen establecidas en dicho precep-
to. Que para el legislador la sanción es la anulabilidad es un extremo que me
parece claro y mantenido por la mayoría de la doctrina89 y jurisprudencia90.
Cosa distinta es que esta sanción sea o no adecuada a la problemática que ge-
nera la falta de asentimiento del cónyuge no titular.
Cabe preguntarse qué elemento del proceso transmisivo se ve afectado por
la patología que genera la falta de asentimiento del cónyuge no titular. Tanto
el art. 1320 como el 1322 CC se refieren a los actos de disposición, lo que inclu-
ye fundamentalmente actos de enajenación y de gravamen. En principio, pa-
rece que lo que es anulable es el contrato, es decir, el título. Esta solución casa
mal con toda la teoría general de la transmisión de los derechos reales, pues
es bien sabido que en nuestro sistema los contratos no son suficientes para
operar la mutación jurídico real (último inciso del art. 609 CC). Vender no es
enajenar, sino tan sólo fuente de obligaciones, consumándose la transmisión
que es la entrega (real o ficticia) realizada por el dueño que no tenga limitada

89. Elorriaga de Bonis, op. cit., pg. 363, Díez-Picazo, op. cit., pg. 1506; Lacruz Berde-
jo, op. cit., pg. 188; Espiau Espiau, La vivienda familiar..., cit., pg. 162; De los Mozos,
op. cit., En contra, Camy Sánchez-Cañete, «Protección legal de la vivienda familiar»,
RCDI, 1988, pg. 1137. Murcia Quintana, op. cit., pg. 260, niega que el art. 1322 CC
sea aplicable como sanción de ineficacia al negocio dispositivo. Justifica su posición
en la inadecuación del régimen de la anulabilidad al supuesto. Comparto la opinión
de la inadecuación del régimen al problema que genera la falta de asentimiento del
cónyuge no titular, pero no me cabe duda que la voluntad del legislador ha sido la
de establecer tal grado de ineficacia. Con todo, no creo que sea posible equiparar en
cuanto las consecuencias la situación del art. 1320 CC con la del art. 96 CC pues los
mecanismos de protección empleados por el legislador son diferentes. La ley no dise-
ña un «derecho» a favor del cónyuge no titular en situación de normalidad matrimo-
nial y sí lo hace para los casos de crisis conyugal. De ahí que no comparta la categoría
de la inoponibilidad que propone el autor citado para resolver los problemas que
plantea el art. 1320 CC.
90. Explícita en este sentido es la sentencia del Tribunal Supremo de 8 octubre de 2010
(RJ 2010, 7445): «El consentimiento constituye una medida de control, que se presen-
ta como "declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno –es
decir, concluido por otro– por la que un cónyuge tolera o concede su aprobación a un
acto en el que no es parte", siendo requisito de validez del acto de disposición, ya que
su ausencia determina la anulabilidad del negocio jurídico en cuestión».

316
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

su facultad de disposición. El auténtico acto de disposición lo constituye la

tradición como modo de adquirir que requiere un contrato válido, forma de
entrega y poder de disposición del transmitente91. La ausencia del asentimien-
to del cónyuge no titular se ha diseñado como una irregularidad del título
cuando, en puridad, el contrato reúne todos los requisitos para su validez y
en el momento de su celebración, el cónyuge titular no está «disponiendo»
sino tan sólo «obligándose92». Se llega al contrasentido de que siendo válida la
venta de cosa ajena, es anulable la venta de cosa propia sin asentimiento del
cónyuge no titular.
Desde la más estricta técnica jurídica, lo que debería ser anulable es la
transmisión, dado que el asentimiento del cónyuge no titular constituye una
limitación a la facultad de disposición93 y ésta no es requisito del contrato, sino
de la tradición como modo de adquirir. El elemento del proceso transmisivo
que se vería afectado por la falta del asentimiento es el modo y no el título. Cosa
distinta es que se haya tomado la solución de otros ordenamientos, como el
francés, en los que dada la adopción del sistema de transmisión solo consensu
(art. 1138 Code) en el que basta el contrato de finalidad traslativa para operar
la mutación jurídico real, el contrato es a su vez negocio de disposición y, por
ende, la afectación del contrato por falta del consentimiento del otro cónyuge,
deviene lógica y coherente. Se evidencia así, de nuevo, cómo el legislador im-
porta soluciones de otros ordenamientos, sin tener en cuenta que se insertan
en un sistema y, por lo tanto, son muchas las piezas a tener presente.
La razón por la cual el legislador ha optado por reconducir la patología que
genera la falta de asentimiento del cónyuge no titular, al contrato, radica en
haber traspuesto una solución que, siendo válida y coherente para la regulación
anterior a la reforma de 1975, tras la instauración del principio de igualdad
entre cónyuges y la supresión de la incapacidad de la mujer casada, ahora choca
con el sistema. Lo que constituía un problema de capacidad, ahora es de poder
de disposición y la solución debía ser otra, salvando la validez del contrato y
reconduciendo la irregularidad al acto de disposición en sentido estricto que
es el modo de adquirir. Como se ha señalado, «una cosa es que bajo la vigencia
del art. 1413, en su redacción de 1958, la doctrina (no unánime, ni mucho me-
nos) y la jurisprudencia se decantasen en pro de la tesis de la anulabilidad, pues
incluso podía afirmarse que el matrimonio restringía la capacidad de obrar de

91. Cfr. mi trabajo, Función del poder de disposición en los sistemas de transmisión onerosa de los
derechos reales, Barcelona, 1996. También «La validez de la venta de cosa ajena como
exigencia de sistema», Revista electrónica NUL-Estudios http://www.codigo-civil.org/nuli-
dad/lodel/document.php?id=572.
92. Esta disfunción ha sido denunciada por Giménez Duart, T., «La adquisición y disposi-
ción de gananciales por un solo cónyuge. (Ensayo contra el artículo 1322)», Anales de
la Academia Matritense del notariado, t. XXVIII, pg. 346.
93. En este sentido, Espiau Espiau, op. cit., pg. 138.

317
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

los cónyuges: la de la mujer totalmente, siempre precisaba licencia marital, por

lo que su encaje en el art. 1301 CC era perfecto. Respecto del marido, parcial-
mente: no en cuanto a sus bienes propios, pero sí respecto de los gananciales,
pues sólo él ostentaba el poder de disposición y, en cambio, precisaba el asenti-
miento uxorio para disponer de ciertos bienes. Forzando un poco los conceptos,
la anulabilidad constituyó una solución discutible pero indudablemente útil»94.
A pesar de ello, la opción del legislador ha sido la situar la patología que
genera la falta de consentimiento en el contrato, decisión que no está exenta
de consecuencias prácticas en la medida que el tercero que adquiera no podrá
ampararse en la fe pública registral (art. 34 LH), ya que ésta subsana la falta
de poder de disposición del transmitente95 y no las irregularidades del título
(art. 33 LH).
Si se aplica con carácter general el art. 1322 CC a todos los supuestos en los
que un cónyuge necesita el consentimiento del otro, abarcando también los
supuestos de los arts. 1375 y 1377 CC sobre enajenación de bienes gananciales,
ello implica dar idéntica solución a problemas de base distintos, pues no es
lo mismo el consentimiento necesario para enajenar un bien que pertenece
a ambos cónyuges que el preciso para enajenar un bien del que no es titular
el otro cónyuge. En el primer caso, ambos cónyuges son parte en el contrato
y se trata de un genuino consentimiento contractual (art. 1261 CC) y, en el
segundo, se trataría de un mero asentimiento (Sentencia de 8 octubre de 2010
[RJ 2010, 7445]).
Distinta es la naturaleza del consentimiento exigido en el art. 96, párr. 4º
CC para los casos en que el uso del inmueble ha sido atribuido al cónyuge no
titular y, sobre todo, diferentes las consecuencias que se derivan de su falta de
concurrencia. Y ello porque como he dicho y se tratará infra96, la protección
del cónyuge en situación de crisis matrimonial se diseña mediante la atribución
de un derecho y no a través de una mera potestad de control por medio de
la prestación de un asentimiento. Mayoritariamente se entiende que se trata
de un derecho de ocupación oponible erga omnes. Una posible interpretación
sería la de aplicar los efectos que el Código Civil establece para el art. 1320 CC,
de manera que el acto de disposición sería anulable, a tenor de lo dispuesto en
los arts. 1301 y 1322 CC97, que serían de aplicación en esta hipótesis.

94. Giménez Duart, op. cit., pg. 329.

95. Así lo ha afirmado el Tribunal Supremo en las importantes sentencias de unificación
de doctrina de 5 de marzo de 2007 (RJ 2007, 723) y 7 de septiembre de 2007 (RJ 2007,
5303), comentadas por mí en Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina (civil y
mercantil), vol. 1º, dirigidos por Yzquierdo Tolsada, M., Madrid, 2008, pgs. 351 y ss. y
493 y ss.
96. Apartado IV.1 del presente capítulo.
97. Herrero García, M. J., «Algunas consideraciones sobre la protección de la vivienda
familiar en el Código Civil», Estudios de Derecho Civil en homenaje al Prof. Beltrán de Here-

318
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

Por el contrario, se ha mantenido que la regulación contenida en los arts.

1322 y 1301 CC no resulta de aplicación en la hipótesis de crisis matrimoniales,
cuando el negocio dispositivo celebrado por el titular de la vivienda se refiere
no ya a la «vivienda familiar», sino a la «vivienda atribuida». El consentimiento
del no titular constituye un requisito de eficacia del negocio de disposición,
el cual, aun realizado sin el consentimiento del cónyuge usuario, sería válido
y eficaz en cuanto a la transmisión de la titularidad en tanto que el tercero
está adquiriendo de quien es dueño, pero el adquirente deberá soportar el
derecho de uso a favor del cónyuge no titular98. Constante matrimonio, presu-
puesta la existencia de una relación estable, la subsistencia de la legitimación
posesoria del cónyuge no titular, cuando su consorte dispone de la vivienda fa-
miliar a favor de tercero sólo se produce si se ha omitido su consentimiento al
negocio dispositivo y el adquirente es de mala fe. Pues bien, atribuida la vivien-
da al cónyuge no titular, la subsistencia de su legitimación posesoria prescinde
de este último dato y depende sólo del primero: si no media el consentimiento
del cónyuge beneficiario de la atribución, éste no se ve perjudicado por el
negocio de disposición que –entonces– es sólo parcialmente eficaz. El negocio
produce efectos frente al cónyuge titular, que pierde la titularidad del derecho
que ostentaba sobre la vivienda; pero no produce efectos frente al cónyuge no
propietario, que mantiene la legitimación posesoria de que gozaba: frente al
cónyuge no titular, la ineficacia del negocio dispositivo es total y absoluta99.
En situación de normalidad matrimonial, la falta de consentimiento del
cónyuge no titular provoca (incorrectamente, a mi juicio) la ineficacia del
título y con él de la transmisión (art. 609 CC) que puede ser bloqueada por la
buena fe del adquirente (art. 1320.2 CC). Por el contrario, según el plantea-
miento antes citado, en situación de crisis matrimonial, la falta de consenti-
miento del cónyuge usuario no titular de la vivienda no provoca la ineficacia
de la transmisión del titular a favor de un tercero que adquiere a domino, y la
ley expresamente en esta sede no hace aplicación del art. 1322 CC (que viene
a excepcionar el régimen general de transmisión de derechos reales al exigir
un plus, el asentimiento de un titular, a los requisitos generales, título y poder
de disposición del tradens), de forma que el tercero adquiere el dominio con
la obligación de respetar el derecho de uso del no titular.

dia y Castaño, Salamanca, 1984, pg. 325. Roca i Trías, «Comentario al art. 96 CC», en
Comentarios a las reformas del Derecho de familia, vol. I, Madrid, 1984, pg. 614. Gordillo
Cañas, «La protección de los terceros de buena fe en la reciente reforma del Derecho
de familia», ADC, 1982, pgs. 1154 y 1155.
98. En este sentido, Espiau Espiau, La vivienda familiar..., cit., pg. 253; Mondéjar Peña, M.
I., «Oponibilidad al adquirente judicial de una cuota del derecho de uso de la vivienda
familiar inscrito con posterioridad a la anotación preventiva de embargo», Revista de
Derecho Patrimonial, núm. 8, 2002-1, pg. 443. Tamayo Carmona, J., op. cit., pg. 124.
99. Espiau Espiau, La vivienda familiar..., cit., pg. 253.

319
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

Esta diferencia de trato en cuanto a los efectos de la falta de asentimiento

del cónyuge no titular que ocupa un inmueble atribuido en proceso de crisis
matrimonial se ha regulado de manera expresa en el art. 233.25 del Código
Civil de Cataluña que dispone que «el propietario o titular de derechos reales sobre
la vivienda familiar puede disponer de ella sin el consentimiento del cónyuge que ten-
ga su uso y sin autorización judicial, sin perjuicio del derecho de uso». La solución
adoptada en el derecho catalán me parece adecuada y coherente con la con-
figuración del uso como oponible erga omnes: no es preciso el consentimiento
del no titular, pero subsiste el derecho de uso, tal y como ocurre siempre que
se transmite finca gravada por un titular. Los titulares de derechos reales li-
mitados no precisan dar su consentimiento a la enajenación, salvo que con el
mismo consientan la extinción de tal derecho.
Ciertamente, a mi juicio, el interés que se pretende salvaguardar con las
restricciones a la libre disposición de la vivienda familiar, que es el de conce-
der al cónyuge no titular un control sobre la disposición unilateral por parte
del propietario, que asegure la satisfacción de las necesidades de vivienda de
la familia, se consigue de manera más efectiva con la salvaguarda de la ocupa-
ción del inmueble por parte del cónyuge no titular, al margen de los actos de
disposición que éste realice. El problema radica en que el diseño de esta pro-
tección requiere que el cónyuge en situación de normalidad matrimonial goce
de un derecho de ocupación oponible erga omnes, de las mismas características que
el otorgado en situación de crisis matrimonial. Mientras exista esta diferencia
de base, la protección no podrá nunca equiparse, pues los efectos respecto del
los principios en materia de obligaciones y derechos reales son necesariamen-
te distintos.
En situación de normalidad se ha arbitrado una defensa aparentemente
más eficaz en la medida en que le permite al cónyuge no titular atacar el título
de transmisión del cónyuge titular a favor del disponente, pudiendo provocar
la ineficacia de la transmisión. Por el contrario, en situación de crisis matrimo-
nial, tal título no podría ser atacado y, dado que al no titular se le concede un
derecho oponible erga omnes, su protección vendría dada por la teoría general
de los derechos reales, a saber, como toda carga real, el tercero se verá obliga-
do a soportarla si no consta el consentimiento del titular a la cancelación de
la misma o si el tercero no ve amparado su derecho por los principios de la fe
pública registral. Si se enajena como libre una finca gravada y el gravamen no
se encuentra inscrito en el Registro de la Propiedad y el tercero era de buena
fe y no pudo conocer tal derecho, éste resultará protegido por las normas
generales del sistema, particularmente por el principio de fe pública registral
contemplado en el art. 34 LH, al margen de que el art. 96 CC no haga referen-
cia a este particular. En este caso, el art. 34 LH no legitimaría una adquisición a
non domino puesto que el tercero adquiere de quien es titular, sino que permiti-

320
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

ría adquirir como libre una finca gravada, dado que no hay que olvidar que las
distintas posibilidades de inexactitud registral respecto a las cuales el principio
de fe pública va a proteger al tercero, pueden llevar a adquisiciones en las que
al menos no todo sea adquisición a non domino. Por medio de dicho principio
se garantiza al tercero una adquisición en todo coincidente con lo que resulta
de la publicidad del Registro100. Para el tercero adquirente la presunción de
exactitud implica la de integridad del Registro101 y adquiere el derecho en la
forma y extensión fijadas en el asiento respectivo En el artículo 34 LH no se
recoge expresamente este supuesto, pero su cobertura por el principio de fe
pública registral es indudable. El tercero adquirirá como libre el derecho que
como tal aparece en el Registro, aunque en la realidad se encuentre limitado
o gravado por algún derecho real en cosa ajena no inscrito o indebidamente
cancelado102.
Por ello, no comparto la opinión de quien niega la aplicación de las nor-
mas registrales de protección a tercero –siempre que concurran los requisitos
exigidos por éstas– por considerar que no existe en este supuesto circunstan-
cia alguna que posibilite «anular o resolver» el derecho del otorgante ni, en
definitiva, se cuestiona la adquisición del tercero. El adquirente no podría
invocar las normas de protección registral y enervar la legitimación posesoria
del cónyuge no titular103.
Configurado el derecho que se atribuye al cónyuge no titular como un
derecho oponible erga omnes, inscribible en el Registro de la Propiedad tal y
como tiene reconocido la jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de
unificación de doctrina de 18 de enero de 2010 [RJ 2010, 1274]) 104 su pro-
tección frente a terceros de buena fe viene, a mi juicio, dada por las normas

100. Gordillo Cañas, «El principio de fe pública registral», (II), ADC, núm. LXI-3 2008,
pg. 1133.
101. Cfr. Gordillo Cañas, op. cit., pg. 1148. Gómez Gómez, «Ámbito de aplicación del
llamado principio de fe pública registral», RCDI, 1952, núm 290, pg. 561. Lacruz Ber-
dejo, Elementos de Derecho Civil III bis. Derecho inmobiliario registral, Barcelona, 1984, pg.
195.
102. Gordillo Cañas, op. cit., pg. 1148.
103. Espiau Espiau, op. cit., pg. 255.
104. «El cónyuge titular del derecho de propiedad de la vivienda puede venderla o cederla a un tercero
una vez dictada la sentencia en el procedimiento matrimonial. Puede ocurrir también que se trate
de una vivienda en copropiedad de ambos cónyuges y que uno de ellos ejerza la acción de división.
En estos casos, esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge titular es oponible a los
terceros, que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a
la acción de división.
Las razones se encuentran en la protección de la familia y de la vivienda, y se basan en la buena fe
en las relaciones entre cónyuges o ex cónyuges. Es por ello que la Dirección General de los Registros
ha considerado que el derecho de los hijos no tiene naturaleza de derecho real, sino que son sólo
beneficiarios. (Fundamento de derecho séptimo)».

321
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

generales del sistema, lo que puede justificar la omisión a la protección de los

terceros de buena fe en el art. 96 CC. Si el uso no está inscrito y el tercero no
lo puede conocer, entiendo que será aplicable el art. 34 LH y el tercero que
de inicio adquirió a domino, podrá desconocer el derecho de uso del cónyuge
no titular. De ahí la importancia de que éste haga constar su derecho en el
Registro de la Propiedad para salvaguardar de forma inexpugnable frente a
terceros su derecho y la protección de la vivienda que el legislador ha querido
brindar. Cosa distinta es que, dado que la subsistencia del derecho de uso re-
quiere la utilización efectiva de la vivienda por el no titular, tal posesión actúe
como forma de publicidad y resulte complicado que se dé el requisito de la
buena fe del tercero105.
La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1992 (RJ 1992,
10136), ante un caso de enajenación por el titular del inmueble cuyo uso estaba
atribuido con carácter previo a quien fue su cónyuge, dispone que «no parece
dudoso que dicho uso deba configurarse como un derecho oponible a terceros
que como tal debe tener acceso al registro de la propiedad cuya extensión y
contenido viene manifestado en la decisión judicial que lo autoriza u homologa
y, en estos términos, constituye una carga que pesa sobre el inmueble con inde-
pendencia de quiénes sean sus posteriores titulares, todo ello, sin perjuicio de
la observancia de las reglas que establece el Derecho inmobiliario registral». El
recurrente alegó la infracción del art. 34 LH, motivo que fue desestimado por
falta de buena, ya que quedó probado que conocía la existencia de tal derecho
de uso que pesaba sobre la vivienda familiar.
En suma, el derecho de uso contemplado en el art. 96.4 CC no es inmune a
los principios hipotecarios ni a las normas generales de protección de los ter-
ceros de buena fe, por más que en dicho precepto no se haga mención a ellos.
Si se mantiene la posición que propugno, que es la de aplicar la teoría general
de los derechos reales, y una vez admitida la naturaleza erga omnes de tal dere-
cho –doctrina que parece hoy consolidada, por más que –nominalmente– se
niegue su categoría de derecho real (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de
enero de 2010 [RJ 2010, 1274]) 106 es que en realidad no era necesario que el
precepto contuviera tal mención–.

105. Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2007 (RJ 2007, 5303).
106. «El Código Civil no ha querido conferir a la atribución de la vivienda familiar la naturaleza de
derecho real, a diferencia de lo que ha ocurrido en el Derecho catalán, en el que el art. 83.3 CF
y el art. 233-22 del proyecto de Libro II del Código Civil Catalán se han decantado claramente
por configurar el derecho de uso del cónyuge no propietario y de los hijos como un derecho de esta
naturaleza, al declararlo inscribible en el Registro de la propiedad» (Fundamento de derecho
sexto). Aun reconociendo el carácter real de tal derecho (vid. infra apartado IV.1 del
presente capítulo) no me parece un argumento decisivo el hecho de que en el Código
Civil de Cataluña se haya establecido la inscribibilidad del derecho de uso. Al Registro
de la Propiedad también acceden excepcionalmente derechos personales como es el
caso del arrendamiento. Si su naturaleza fuera indubitadamente real, su entrada en el

322
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

Por el contrario, en situación de normalidad matrimonial, el cónyuge no ti-

tular carece, como he dicho, de un derecho de ocupación oponible erga omnes,
razón por la cual su protección frente a terceros es diferente, por la vía de la
impugnación del título de transmisión del bien realizado sin su consentimien-
to, lo que hace que el tercero de buena fe a que hace alusión el art. 1320.2 CC,
no tenga que ser necesariamente un tercero hipotecario (sentencia del Tribu-
nal Supremo de 11 de diciembre de 1992 [RJ 1992, 10136]).
En definitiva, y aunque ello signifique adelantar conclusiones respecto de
la posición de los terceros ante la vivienda familiar, el valor del consentimiento
del cónyuge no titular en situación de normalidad y de crisis matrimonial es
distinto, a pesar de la aparente simetría entre los arts. 1320.1 y 96.4 CC. En
situación de crisis, el consentimiento es necesario para permitir la extinción
del derecho de uso y que el tercero que adquiera la vivienda lo haga libre de
cargas, pero no para la validez del acto dispositivo, no siendo aplicable a mi
juicio en esta sede el art. 1322 CC. El alcance de las consecuencias derivadas
del mismo evidencia que en situaciones de crisis matrimonial, el cónyuge usua-
rio presta un verdadero consentimiento por cuanto implica la renuncia a un
derecho atribuido judicialmente.
En el caso de normalidad matrimonial, el asentimiento (dado que afecta a
la disposición de un derecho del que no es titular y no supone la renuncia a
ningún derecho) del cónyuge no titular afecta a la validez del acto dispositivo
y su falta provoca la anulabilidad del mismo. Y ello porque, como reiterada-
mente he señalado, el legislador ha optado por darle al cónyuge no titular esa
potestad de control sin concederle ningún derecho de ocupación oponible
erga omnes. Lo que no me parece admisible es pretender conseguir idénticas
consecuencias en ambas hipótesis cuando existe esta diferencia estructural en-
tre los mecanismos protectores. Creo que ello ha enturbiado sobremanera la
inteligencia del régimen jurídico de la vivienda familiar y, particularmente, la
posición jurídica de los terceros adquirentes.

3. LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL SUPLETORIA

El art. 1320 CC no deja en manos del cónyuge no titular de manera abso-
luta la facultad de decidir acerca de la enajenación de la vivienda, dado que
prevé la posibilidad de que el cónyuge titular solicite una autorización judicial
que supla el consentimiento del otro cónyuge. Sin embargo, en el art. 91.1 RH

Registro de la Propiedad se reconduciría a las normas generales (arts. 2 LH y 7 RH). El

hecho de que una norma declare su inscribibilidad precisamente denota la ausencia
del carácter real de tal derecho que no requeriría mención expresa por la ley para su
acceso al Registro.

323
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

complementario del art. 1320 CC, omite la autorización judicial supletoria a

los efectos de lograr la inscripción de dichos actos dispositivos en el Registro
de la propiedad.
Ahora bien, cabe cuestionar si es razonable admitir una autorización judi-
cial supletoria, tal y como establece la ley, en cuanto se trata de una cuestión
que juega en el ámbito interno de la relación familiar o conyugal, y que se pro-
duce en interés del otro cónyuge y de la propia familia, habiéndose postulado
la supresión de dicha autorización judicial, dadas la dificultades del Juez de
tener conocimiento de las relaciones internas entre cónyuges que pudieran
justificar la negativa del cónyuge no titular107. Sin embargo, no es la primera
vez que el Juez entra a valorar el interés de la familia cuando no hay acuerdo
entre cónyuges (art. 70 CC).
Para que proceda dicha autorización supletoria es preciso que se demuestre
que la enajenación de la vivienda familiar no perjudica el interés de la familia108,
pero no entendido como interés patrimonial, sino en el sentido que entre la si-
tuación anterior a la autorización judicial supletoria y la posterior, no se genere
una ausencia de vivienda familiar, acorde con las circunstancias familiares en el
momento de la concesión109. Se trata de garantizar el alojamiento de la familia y
ése será el interés que deba tener presente la autoridad judicial, aunque obvia-
mente, las circunstancias patrimoniales deberán ser tenidas en cuenta, pues no
cabe mantener una modalidad de alojamiento a cualquier precio.
Tal autorización judicial puede solicitarla el cónyuge propietario ante la
negativa injustificada por parte del cónyuge no titular, así como en los casos
en los que éste se encuentre imposibilitado de otorgarla (ausencia e incapaci-
dad). Se trata de un acto de jurisdicción voluntaria (arts. 1811 LECiv de 3 de
febrero de 1881)110 y la autorización debe ser solicitada con carácter previo a
la realización del acto dispositivo. El asentimiento posterior al acto llevado a

107. Favorable a la supresión de la autorización judicial supletoria se muestra De los Mo-

zos, op. cit., pg. 136. Crítico también se muestra Belda Sáenz, C., «Notas para el estu-
dio del art. 1320 CC», RDP, 1985, I, pg. 343.
108. Así se establece de manera expresa en el art. 231-9 CCCat cuando dispone que «si falta
el consentimiento, la autoridad judicial puede autorizar el acto, teniendo en cuenta el interés de
la familia, así como si se da otra justa causa». Se avanza más en el texto catalán que no
condiciona la autorización al interés de la familia, sino a otra justa causa que puede no
coincidir con aquél, como por ejemplo, el ser el lugar donde habita la familia nocivo
para la salud del disponente e injustificadamente el otro cónyuge deniega egoístamen-
te la disposición. Aunque el supuesto pueda degenerar en crisis matrimonial, lo cierto
es que el Juez podría autorizar la enajenación del inmueble.
109. Murcia Quintana, ob. cit., pg. 328.
110. Disposición transitoria 10ª de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, establecía que se aplica-
rán las normas sobre jurisdicción voluntaria a las actuaciones que se sigan «para otorgar
las autorizaciones judiciales previstas en la presente Ley».

324
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

cabo por el cónyuge no titular, sanará el acto anulable, pero no sucede lo mis-
mo con la autorización judicial supletoria, cuyo fundamento es el control del
acto dispositivo que se pretende realizar, no teniendo la facultad de confirmar
un negocio anulable para lo que la ley no le ha otorgado legitimación111.
La autorización judicial es necesaria fundamentalmente cuando la vivienda
es privativa de uno de los cónyuges, ya se pretenda la realización de la ena-
jenación a título oneroso o gratuito. También es precisa cuando la vivienda
familiar es ganancial y un cónyuge negare o estuviere impedido para prestar el
consentimiento (art. 1377 CC), siempre que se trate de actos a título oneroso,
dado que el art. 1378 CC declara nulos de pleno derecho los actos de disposi-
ción a título gratuito de los bienes gananciales si el consentimiento de ambos
cónyuges. Cuando la titularidad del derecho sobre la vivienda sea privativa
cabrá en todo caso la autorización judicial112. La restricción de la gratuidad
afecta a la vivienda familiar común.
Por último, procede cuestionar el hecho de que la ley permita una autoriza-
ción judicial supletoria en la hipótesis del art. 96.4º CC, habida cuenta, como
he señalado, del distinto alcance de la protección dispensada en esta situación
y, por ende, la naturaleza del consentimiento del no titular, que no se limita a
asentir la disposición de un derecho de otro, sino que renuncia a un derecho
constituido judicialmente, pues permite que el tercero adquiera el inmueble
sin derecho de uso. Admitir la autorización judicial sustitutiva en este caso
implica una modificación de medidas fuera del propio proceso matrimonial
hábil113. De nuevo, se evidencia la improcedencia de trasplantar la solución del
art. 1320 CC (necesidad de consentimiento) a un supuesto en el que la pro-
tección se arbitra mediante la concesión de un derecho oponible erga omnes.

4. LA NORMATIVA CONTENIDA EN EL REGLAMENTO HIPOTECARIO:

LA CONSTANCIA REGISTRAL DEL CARÁCTER FAMILIAR DE LA VI-
VIENDA
A pesar de que el carácter familiar de la vivienda implica una restricción a
la facultad de disposición de la misma al exigirse el consentimiento del cónyu-
ge no titular, la legislación hipotecaria no prevé explícitamente el mecanismo
que permita la constancia registral de dicho carácter familiar114. Esta circuns-

111. En este sentido, Elorriaga de Bonis, op. cit., pg. 362.

112. Herrero García, «Algunas consideraciones...», cit., pg. 309. Rodríguez López, «No-
tas sobre la vivienda habitual...», cit., pg. 1617.
113. En este sentido, Tamayo Carmona, op. cit., pg. 122.
114. Esta circunstancia ha sido denunciada por la mayoría de la doctrina. Peña Bernaldo
de Quirós, Derecho de familia, cit, pg. 170, nota 123. Espiau Espiau, La vivienda familiar
en el ordenamiento jurídico español, cit. pg. 68. Gimeno Gómez-Lafuente, «La relevancia

325
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

tancia me parece un grave defecto del sistema que puede hacer ilusoria, como
veremos, la pretendida protección que se quiere otorgar al cónyuge no titular.
La vivienda familiar es objeto de protección al margen de la titularidad real o
personal que sobre el inmueble ostente el cónyuge, pero ¿cómo pueden los
terceros que contratan con un cónyuge saber si el inmueble privativo del que
es titular constituye o no vivienda familiar?
Sorprendentemente, el carácter familiar deriva de una simple manifesta-
ción de voluntad del disponente, tal y como se deduce del art. 91.1 del Regla-
mento Hipotecario: «Cuando la Ley aplicable exija el consentimiento de ambos cón-
yuges para disponer de los derechos de la vivienda habitual de la familia, será necesario
para la inscripción de actos dispositivos sobre una vivienda perteneciente a uno solo de
los cónyuges que el disponente manifieste en la escritura que la vivienda no tiene tal
carácter». Parece existir una presunción legal iuris tantum a favor del carácter
familiar de la vivienda115, pero que puede ser fácilmente desvirtuada, dado
que para que éste cese, basta la declaración de voluntad del disponente. Efec-
tivamente, a tenor de dicha disposición reglamentaria, para la inscripción de
actos dispositivos sobre una vivienda privativa de un cónyuge, será necesario
el consentimiento del otro, salvo que el titular manifieste que tal inmueble no
tiene el carácter de vivienda habitual de la familia.
Es evidente que los adquirentes de un inmueble que es vivienda familiar
pueden ver afectado su derecho por esta circunstancia, en la medida que exis-
te una restricción a la libre disposición. Para proteger a los terceros basta «la
manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda»
que «no perjudicará al adquirente de buena fe». Al margen del alcance de
esta norma a la que posteriormente me referiré, lo cierto es que la ausencia de
constancia registral del carácter familiar de la vivienda facilita la existencia de
terceros de buena fe que hagan inoperante la protección del cónyuge no titu-
lar. De ahí que como acertadamente se ha señalado «la seguridad del tráfico
prevalece sobre la seguridad familiar»116.

registral de la vivienda familiar y de los derechos sobre la misma», en Hogar y ajuar de la

familia en las crisis matrimoniales, Pamplona, 1986, pg. 136. Larrondo Lizarraga, «El
ejercicio de actos dispositivos sobre la vivienda familiar en el nuevo Codi de Familia»,
Boletín del Centro de Estudios Registrales de Cataluña, agosto-octubre 1999, pg. 293. Yáñez
Vivero, «El embargo de la vivienda familiar y su anotación: Reforma del Reglamento
Hipotecario y nueva Ley de Enjuiciamiento Civil», Consultor Inmobiliario, 2002, núm.
26, pg. 22. Moralejo Imbernón, «El embargo de bienes gananciales. Algunas reflexio-
nes sobre la reforma del artículo 144 del Reglamento Hipotecario por el Real Decreto
1867/1978, de 4 de septiembre», Aranzadi Civil, 1999 (BIB 1198, 1357), pg. 31.
115. Espiau Espiau, op. cit., pg. 68, para quien tal presunción implícita del carácter del in-
mueble de vivienda familiar demuestra que por sí solo no tiene acceso (op. cit., pg. 258).
116. Gimeno Gómez-Lafuente, «La relevancia registral de la vivienda familiar y de los de-
rechos sobre la misma», en Hogar y ajuar de la familia en las crisis matrimoniales, pg. 126.

326
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

Más sencillo sería permitir la entrada en el Registro de la Propiedad del

carácter familiar de la vivienda por acuerdo de ambos cónyuges con base en
lo dispuesto en art. 70 CC, de manera que los terceros puedan conocer tal cir-
cunstancia, evitando que consoliden una adquisición inatacable en detrimen-
to de los derechos del cónyuge no titular117. Por el contrario, según la vigente
regulación, el cónyuge titular puede burlar los derechos del otro que preten-
didamente se quieren proteger en el art. 1320 CC, declarando que la vivienda
no tiene carácter familiar. Hecho esto, el Registrador no puede denegar la ins-
cripción del negocio de disposición realizado sin consentimiento del cónyuge
del titular, cosa que, entiendo, sí podría hacer si ya constara tal carácter en el
Registro de la propiedad. El art. 1320 CC no es efectivo por falta de apoyo en
la normativa registral. Es una ley con una sencilla «trampa».
Las dificultades de inscribibilidad del carácter familiar de la vivienda pue-
den encontrarse en la circunstancia de que dicha naturaleza familiar consti-
tuye una cuestión de hecho118, en la medida en que su carácter deriva de la
circunstancia fáctica de constituir la residencia habitual del grupo familiar,
lo cual puede ser modificado por el titular, sin necesidad de acto jurídico al-
guno. Dado que el derecho que ostenta el cónyuge no titular es meramente
posesorio, su acceso estaría vetado por el art. 5 LH que impide la inscripción
de meros hechos al disponer que «los títulos referentes al mero hecho de poseer no
son inscribibles». El Registro no publica derechos que no puede garantizar por
depender de circunstancias meramente fácticas y cuya veracidad y exactitud
no pueden ser controladas por el Registrador. El carácter de vivienda familiar
o habitual que puede recaer sobre un inmueble perteneciente a uno de los
cónyuges es un dato meramente circunstancial, en el sentido de que puede ser
objeto de numerosos cambios y variaciones a lo largo de la vida del matrimo-
nio y por lo tanto, no es una calificación que, de modo definitivo, arrastre un
inmueble determinado, por mucho que tal adjetivación haya tenido acceso al
Registro de la Propiedad. Esta mutabilidad de la vivienda familiar dificulta su
publicidad registral119.

117. Por el contrario, Rodríguez López, op. cit. pg. 1622 considera que la constancia regis-
tral del carácter familiar de la vivienda «ocasionaría insalvables e injustificados perjui-
cios para la buena fe de los futuros adquirentes».
118. En este sentido, Gordillo Cañas, A., «La protección de los terceros de buena fe en
la reciente reforma del derecho de familia», ADC, 1982, pg. 1134, refiriéndose al art.
1320 CC afirma que «lo que en él está en juego no es una cuestión de titularidad, sino
una restricción de la facultad dispositiva en razón de una situación de hecho: el des-
tino del inmueble a vivienda habitual de la familia. Sabido es que el Registro publica
derechos; el destino de la vivienda es un hecho ajeno, de suyo, al objeto de la publicidad
registral. (...). Una cosa es la publicidad de la norma que impone la limitación disposi-
tiva, y otra muy distinta la cognoscibilidad de la realización del presupuesto de hecho
determinante de su aplicabilidad».
119. Moralejo Imbernón, El embargo de bienes gananciales, op. cit., pg. 29.

327
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

Con este planteamiento, los problemas no se encuentran tanto en las nor-

mas registrales, sino en el bien que se pretende proteger, cuyo estatuto depen-
de de cuál sea la residencia habitual de los cónyuges en cada momento. Ya
he criticado120 esta noción y la necesidad de objetivar el concepto de vivienda
familiar con el objeto de lograr una mayor garantía, considerándolo sede física
del domicilio conyugal fijado de común acuerdo por las partes y desvinculán-
dolo del dato fáctico de la residencia efectiva121. Se pensará que ello altera el
fundamento de la protección dispensada en el art. 1320  CC cuyo objeto es
tutelar el inmueble que sirve de alojamiento a la familia. Sin embargo, será
frecuente que el lugar donde los cónyuges tienen su domicilio conyugal sea
precisamente la vivienda habitual y, caso de no serlo, deberá demostrarse por
las partes, pero debe presumirse que tal coincidencia existe122, a los efectos de
que la demostración sea más sencilla y se pueda verificar por el Registrador y
ser objeto de publicidad. En consecuencia, el concepto de vivienda familiar
debe ser objetivado, sin que su acreditación se haga depender de circunstan-
cias puramente fácticas que hagan ilusoria su tutela123.

120. Vid. apartado II.1 del presente capítulo.

121. En este sentido, Martín Martín, «Comentario del artículo 144 del Reglamento Hipo-
tecario», La Reforma de los Reglamentos Hipotecario y del Registro Mercantil por Real Decreto
1867/1998, de 4 de septiembre, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles,
1998, pg. 21.
122. En la sentencia del TS de 31 de mayo de 2012 (RJ 2012, 65550) se señala, en relación
con la aplicación del art. 96 CC, que este precepto exige que el inmueble «constituya
la residencia habitual de la unidad familiar, en el sentido de que debe formar el lugar en que la
familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia. Es en este sentido que se ha
venido interpretando la noción de vivienda familiar, que es un concepto no definido en el Código
civil, pero que debe integrarse con lo establecido en el Art. 70 C.C, en relación al domicilio de los
cónyuges». Allí donde los cónyuges tengan fijado su domicilio conyugal debe entender-
se que tienen su residencia habitual y, por lo tanto, su vivienda familiar, por más que
pueda probarse que tal inmueble en realidad no constituía la residencia habitual. En
la sentencia citada se deniega la atribución del uso de «un inmueble al que los convi-
vientes no hayan reconocido como domicilio familiar». En el caso concreto, se probó
que la pareja no había convivido en dicho inmueble ni temporal ni permanentemen-
te. Por lo tanto, ni la vivienda era «domicilio» fijado por los cónyuges (criterio al que
se atiende en primer lugar), ni se ha probado la residencia habitual en el mismo que
habría valido como prueba, aunque el domicilio designara una vivienda distinta.
123. Esta objetivación ha tenido lugar en el ámbito fiscal en relación con el concepto de
vivienda habitual con el objeto de aplicar las deducciones correspondientes. En este
sentido, dispone el art. 68.1.3º de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre (RCL 2006,
2123) del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas que «se entenderá por vivienda
habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No
obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurri-
do dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran circunstancias que ne-
cesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como separación matrimonial, traslado laboral,
obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas ». Sobre el concepto
fiscal de vivienda habitual, cfr. Jorba Jorba, O., «La vivienda habitual del cónyuge

328
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

Recientemente se ha admitido la posibilidad de inscribir una escritura en

la que las partes se limitan a declarar que un inmueble privativo de uno de los
cónyuges es vivienda familiar, aunque en el caso concreto no se inscribió por
otras razones.
Se trata de la RDGRN de 28 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 5143). Se
presentó en el Registro una escritura en la que comparecían ambos cónyuges
declarando, respecto de un inmueble de carácter privativo del marido, que
tal bien constituía vivienda habitual de la familia declarándolo afecto a las
cargas del matrimonio. Los cónyuges solicitan la inscripción del destino de un
inmueble a vivienda familiar con base en lo dispuesto en el art. 103.5º CC. El
Registrador declara no inscribible la escritura citada considerando que dicho
precepto del Código Civil va dirigido a resolver, en un tiempo de crisis o pre-
crisis matrimonial el cambio del régimen de administración y disposición de
unos bienes privativos afectados en un título previo; ese cambio de gestión y
disposición de los bienes sí puede ser publicada previa una disposición judicial
(art. 96.2 RH). «La previa declaración aislada efectuada por los cónyuges no
afecta a los terceros y carece de reflejo registral. Se deniega la inscripción por-
que no contiene una modificación de régimen matrimonial (art. 1333 CC), no
se constituye un derecho real típico u otro de otro tipo y no puede publicarse
por nota marginal porque tal declaración no provoca una modificación jurídi-
ca. No es ninguna de las notas de afección ordenadas por una norma y no está
respaldada por la doctrina (sic). No publica una situación especial».
Se impugna ante la DGRN la decisión del Registrador y se alega, entre otras
razones, que la voluntad de las partes manifestada en dicha escritura modifica
algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles y que su acceso
está permitido con base en arts. 103.5º CC y 7 RH y 2 LH. La DGRN desestima
el recurso y confirma la nota de calificación. El centro directivo argumenta su
resolución considerando que «la afectación genérica al levantamiento de las
cargas del matrimonio no tiene alcance o eficacia real, pues no constituye un
gravamen real sobre los bienes afectos» y que no caber reflejar registralmente
«la afectación de determinados bienes de un cónyuge a la responsabilidad
derivada de actos de su consorte, esto es, que determinadas deudas puedan
hacerse efectivas sobre masas patrimoniales ajenas al propio deudor». «Cues-
tión distinta es que se hubiera convenido una garantía real expresa, en cuyo
caso sería inscribible si se ajustara a las normas generales sobre derechos rea-
les». Tampoco se puede decir que supongan una limitación actual o futura
del régimen de disposición o administración de tales bienes, pues son simple
presupuesto para una posterior resolución judicial que determine el régimen

supérstite», Quincena Fiscal Aranzadi, núm. 10/2010, parte Estudio, Editorial Aranzadi,
SA, Pamplona. 2010.

329
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

de administración y disposición de tales bienes en caso de separación. Esta

situación de separación y la eventual decisión judicial tomada con base en
el artículo 103 del CC actúan a modo de conditio iuris de la modificación del
régimen de disposición y administración, que sí justificaría la inscripción, de
manera que hasta que no se produzca aquélla, no puede tener lugar ésta.
Cuestión distinta (tal como pone de manifiesto el Registrador pero rechaza
por insuficiente el recurrente) es que se quisieran limitar los pronunciamien-
tos registrales a la constancia de que tales bienes integran la vivienda habitual
de la familia, pues eso sí sería perfectamente posible, dada la trascendencia
inmediata que tiene en orden al régimen de disposición de tales bienes (cfr.
artículo 1320 del Código Civil).
Admite, pues, la DGRN la inscribibilidad de una escritura en la que los cón-
yuges declaren que tal vivienda es familiar, pero se deniega en el caso concreto
por pretender el recurrente la «afección» de tal inmueble al levantamiento de
las cargas del matrimonio, lo que permitiría el embargo de un bien privativo
por deudas del otro cónyuge cuando éste incurriera en responsabilidad deu-
das derivadas de las cargas del matrimonio.
El carácter familiar de la vivienda implica una restricción a la facultad de
disposición del titular que puede tener efectos frente a terceros y este solo
dato debiera bastar para que pudiera tener acceso al Registro la afectación
familiar del inmueble con base en lo dispuesto en el art. 7 RH124 que admite la
inscripción de «cualquier acto o contrato (...) que modifique alguna de las facultades
del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a los derechos reales». Cuando se ad-
quiere un inmueble por ambos cónyuges cuyo destino es el de vivienda fami-
liar, en la propia escritura de adquisición puede hacerse mención al carácter
familiar, así como también en una escritura de capitulaciones matrimoniales
de manera que tal mención conste en el Registro de la Propiedad. Sólo la afec-
tación expresa realizada en título inscribible podría acceder al Registro de la
Propiedad125. En la mayoría de las ocasiones la afectación es tácita a través de la
residencia efectiva de los cónyuges en el inmueble y, por lo tanto, de imposible
acceso registral por la dificultad de su constatación por el Registrador126, lo
cual priva de garantías la protección brindada por el art. 1320 CC.
Con todo, la constancia registral del acto de afectación127 de un bien priva-

124. En este sentido, Espiau Espiau, La vivienda familiar..., cit. pg. 69.
125. García Cantero, op. cit., pg. 78. Peña Bernaldo de Quirós, Derecho de familia, Ma-
drid, 1980, pg. 169. Espiau Espiau, op. cit., pg. 59.
126. Gimeno Gómez Lafuente, La relevancia registral..., cit., pg. 132.
127. Sobre la naturaleza del acto de destinación de un inmueble a vivienda familiar, cfr.
Espiau Espiau, La vivienda familiar..., cit., pgs. 59 y ss. Elorriaga de Bonis, op. cit.,
pgs. 189 y ss. Mayoritariamente se entiende que el acto de destino de un bien privativo

330
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

tivo de un cónyuge a vivienda familiar es poco efectivo si la simple manifestación

del disponente, a los efectos de lo dispuesto en el art. 91 RH es suficiente para
«desfamiliarizar» un inmueble afectando ese hecho a la facultad de disposición
del mismo. Si la vivienda familiar es la sede física del domicilio conyugal cuya
fijación requiere el mutuo acuerdo de las partes (art. 70 CC), también debe ser
necesaria tal voluntad concorde para la desfamiliarización128. Existe aquí una dis-
función entre el régimen del Código Civil y el Reglamento hipotecario. No basta
reconocer un derecho al cónyuge no titular, sino que es necesario asegurarlo129.
La presunción del carácter familiar de la vivienda veladamente contenida
en tal precepto reglamentario que complementa la protección brindada en el
art. 1320 CC, resulta desvirtuada por la facilidad de desafectación unilateral
por parte del cónyuge titular. Quizá el fallo no resida tanto en que la legisla-
ción hipotecaria no prevea ningún mecanismo que posibilite la inscripción del
carácter familiar de la vivienda, sino en el hecho de que la actuación unilateral
del titular pueda alterar la sede física del domicilio conyugal, perjudicando
los derechos de su consorte al facilitar la presencia de terceros adquirentes de
buena fe.

a subvenir las necesidades familiares no tiene la consideración de negocio jurídico,

adscribiéndose a la categoría de los actos jurídicos en sentido estricto carentes de vo-
luntad negocial, adscritos a la categoría de actos reales, materiales o de simple hecho
(García Cantero, Configuración..., cit., pg. 79).
Por ello considero que es preciso objetivar el concepto de vivienda familiar de manera
que para la prueba de su existencia baste acreditar que constituye el domicilio de los
cónyuges. En este sentido, Martín Martín, «Comentario del artículo 144 del Regla-
mento Hipotecario», La Reforma de los Reglamentos Hipotecario y del Registro Mercantil por
Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, Colegio de Registradores de la Propiedad y
Mercantiles, 1998, pg. 212, para quien será precisa la notificación al cónyuge no titular,
«cuando el titular registral aparezca domiciliado en la misma vivienda según el último
asiento practicado en que dicho domicilio aparezca siempre que, además conste ha-
llarse casado».
128. Así lo entiende Lacruz Berdejo, Elementos..., cit, pg. 290, para quien «para que cese
de existir la vivienda familiar no basta la separación de mutuo acuerdo: mucho menos
la expulsión de un cónyuge. El acuerdo –entre cónyuges que se separan– debe recaer,
para ello, precisamente sobre la "desfamiliarización"». Yáñez Vivero, El embargo de la
vivienda..., cit., pg. 23. Llopis Giner, «La vivienda familiar y su protección registral»,
en Estudios de Derecho inmobiliario registral en homenaje al Profesor Celestino Cano Tello, coor-
dinado por Clemente Meoro, M., Valencia, 2002, pg. 360. García Cantero, op. cit.,
pg. 78.
129. Ya el Consejo de Europa advirtió de la necesidad de que el cónyuge no propietario
tuviera la posibilidad de hacer constar registralmente el hecho de que ocupa la vivien-
da familiar, y de configurar así una situación jurídica oponible a terceros (Resolución
[78] 37 del Comité de Ministros sobre igualdad de los esposos en Derecho Civil de 27
de septiembre de 1978 y la Recomendación [81] 15 de 16 de octubre de 1981). Cfr.
Corriente Córdoba, «Hogar familiar y derecho europeo», en El hogar y el ajuar de la
familia en las crisis matrimoniales, Pamplona, 1986, pgs. 333 y ss. Elorriaga de Bonis,
op. cit., pgs. 60 y ss.

331
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

En definitiva, el diseño de la protección de la vivienda familiar como una

limitación a la facultad de disposición del cónyuge titular, plantea las citadas
dificultades en cuanto a su acceso al Registro. Más sencillo y efectivo resultaría
conceder al cónyuge no titular en situación de normalidad matrimonial un
derecho de ocupación inscribible al estilo del diseñado en el Derecho inglés
siguiendo así las recomendaciones del Consejo de Europa130. Si el cónyuge
divorciado tiene un derecho de uso inscrible ¿por qué no diseñarlo para los
cónyuges que se llevan bien131?
Pero es que, además, la presunción del carácter familiar de la vivienda, sola-
pada en el art. 91.1 RH, se contradice con la nueva redacción que ha recibido
el art. 144 RH tras la reforma operada por el RD 1867/1998, de 4 de septiem-
bre, referido al embargo de vivienda habitual. En la antigua redacción del art.
144 RH, disponía que: «cuando la ley aplicable exija el consentimiento de ambos cón-
yuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, será necesario
para el embargo de vivienda perteneciente a uno de los cónyuges que del mandamiento
resulte que la vivienda no tiene aquel carácter o que la demanda ha sido notificada al
cónyuge titular». El precepto era coherente con la presunción citada. Se presu-
me el carácter de vivienda familiar con el deber de notificación al cónyuge no
titular, salvo que se demuestre que no se trata de vivienda familiar.
Sin embargo, con la reforma operada, el vigente art. 144.5 RH dispone que
«cuando la ley aplicable exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de de-
rechos sobre la vivienda habitual de la familia, y este carácter constare en el Registro, será
necesario para la anotación del embargo de vivienda perteneciente a uno de los cónyuges
que del mandamiento resulte que la vivienda no tiene tal carácter o que el embargo ha
sido notificado al cónyuge del titular embargado».
Como se puede apreciar, se parte de un principio contrario al establecido
en el art. 91.1 RH, en la medida en que la nueva redacción no presume el ca-
rácter familiar de la vivienda, sino todo lo contrario: se presume que el inmue-
ble privativo del deudor no es vivienda familiar y el cónyuge no titular tiene la

130. Resolución (78) 37 del Comité de Ministros sobre igualdad de los esposos en Derecho
Civil de 27 de septiembre de 1978 y la Recomendación (81) 15 de 16 de octubre de
1981. Dentro de las medidas sugeridas por dicha recomendación se encuentra preci-
samente la de proteger los derechos del cónyuge no titular a través de la constitución
de un «derecho de ocupación» por un determinado plazo o en las condiciones que
determine el Juez. Cfr. Elorriaga de Bonis, op. cit., pg. 62.
131. Propugna esta solución Algarra Prats, «Reflexiones sobre la protección de la vi-
vienda familiar frente a terceros (Comentarios al hilo de la STC 106/2002, de 6 de
mayo (RTC 2002, 106))», Derecho Privado y Constitución, núm. 16, 2002, pg. 26; Gimeno
Gómez Lafuente, La relevancia registral..., cit., pg. 136 y propone como solución para
proteger los derechos del cónyuge no titular la constitución de un derecho de habita-
ción (op. cit., pg. 144).

332
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

carga de la prueba de que sí lo es132. Si tenemos en cuenta que no hay meca-

nismo registral para hacer constar tal condición en situación de normalidad
matrimonial, la situación del cónyuge no titular es peor, ya que al no constar el
carácter familiar de la vivienda, salvo que sí conste en el mandamiento judicial,
el cónyuge no titular no va a ser notificado y se anotará el embargo sobre la
vivienda familiar.
Dadas las dificultades de hacer constar en el Registro el carácter familiar
de la vivienda en situaciones de normalidad matrimonial ¿cómo puede el art.
144 RH supeditar a esta circunstancia ni más ni menos que la notificación del
embargo de un bien perteneciente a persona casada, por muy privativo que
sea? El legislador ha apostado por la seguridad del tráfico jurídico mejorando
la posición de los acreedores, en detrimento de la posición del cónyuge no
titular. La falta de constancia del carácter «familiar» de la vivienda puede pro-
vocar la indefensión del cónyuge no titular; pero el legislador parece haber
pensado que, si esto sucede, en ningún caso debe ser imputada al acreedor del
titular133. Mientras que en otros ordenamientos, como se verá seguidamente,
se llega incluso a la inembargabilidad de la vivienda familiar para proteger
los intereses de la familia o, como sucede en el derecho francés, admitir la
posibilidad de que un empresario pueda salvaguardar su vivienda familiar de
la agresión de los derechos de los acreedores por incumplimiento de obliga-
ciones derivadas de su actividad profesional134, en España no sólo es posible
la embargabilidad de la vivienda familiar, sino que incluso se facilita el que se
lleve a cabo «a espaldas» del otro cónyuge135.

132. Yáñez Vivero, «El embargo de la vivienda familiar y su anotación: Reforma del Regla-
mento Hipotecario y nueva Ley de Enjuiciamiento Civil», Consultor Inmobiliario, 2002,
núm. 26, pg. 22. Va más allá Moralejo Imbernón, El embargo de bienes gananciales...,
cit., pg. 28, cuando considera que el principal objetivo que se ha perseguido con la
reforma es descartar explícitamente la existencia de una presunción favorable al ca-
rácter de vivienda familiar de los inmuebles que figuran en el Registro a nombre de
personas casadas.
133. Espiau Espiau, S., «La disposición de la vivienda familiar y de los bienes de uso ordina-
rio en el Derecho Civil catalán (notas en torno al art. 9 CF)», La Notaría, núm. 4/2001,
pg. 18.
134. La Ley de 1 de agosto de 2003 (núm. 2003-721) denominada «Loi Dutreil», modificó
el artículo 526 del Código de Comercio francés permitiendo que el empresario indivi-
dual salvaguardara la vivienda familiar de la agresión de los acreedores, mediante una
declaración realizada ante notario. Vareille, «Protectiom du logement de la famille»,
en Droit patrimonial de la famille, coordinado por M. Grimaldi, París, 2008.
135. Por el contrario, para Yáñez Vivero, El embargo de la vivienda familiar..., cit., pg. 22, la
reforma merece un juicio positivo beneficiando al acreedor: «parece lógico que así sea
habida cuenta que si bien el interés que tiene el cónyuge no titular sobre la vivienda
embargada es susceptible de tutela, cuando su derecho de uso no consta inscrito antes
del embargo de la misma, el embargo (como facultad del derecho de crédito) consti-
tuye salvo prueba en contrario, un interés preferente de tutela». A mi juicio, la lógica
falta cuando el cónyuge en situación de normalidad no puede hacer constar ningún

333
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

Ciertamente, la posición del cónyuge no titular es distinta en el ámbito del

art. 91.1 RH (control frente a disposición voluntaria del bien por su consor-
te emanada del art. 1320 CC) que en el art. 144.5 RH referido a la vivienda
familiar en un proceso de ejecución como consecuencia del principio de res-
ponsabilidad patrimonial universal (art. 1911 CC), terreno en el que no opera
el art. 1320. De ahí que no pueda considerarse la norma contenida en el art.
144.5  RH como un desarrollo normativo del art. 1320  CC (en este sentido
RDGRN de 23 de febrero de 2000 [RJ 2000, 1083]). Como se tratará posterior-
mente136 el cónyuge no titular no tiene que prestar consentimiento alguno a
la enajenación forzosa, aunque se trate de vivienda familiar. Cosa distinta es
que, dada la naturaleza del bien afectado, lugar en el que se desarrolla la vida
familiar, el legislador haya estimado conveniente la notificación al cónyuge
no titular, en la medida en que aun no siendo propietario de la vivienda, lógi-
camente puede verse afectado por la ejecución y se le da así la posibilidad de
obtener el alzamiento de la traba pagando el crédito del actor, por más que no
pueda impugnar la enajenación consumada sin su conocimiento.
Esta tutela que pretende brindarse al cónyuge no titular por razón de la
naturaleza del bien afectado descansa sobre la constancia del carácter familiar
de la vivienda en el Registro que, como he dicho, se dificulta en los casos de
normalidad matrimonial. En el art. 91.1 RH se presume este carácter familiar y
en el art. 144.5 RH, se mantiene el criterio contrario. Dada la distinta situación
en la que se encuentra el cónyuge en situación de crisis y de normalidad matri-
monial, la disfunción está servida, ya que los supuestos en los que usualmente
sí consta el carácter familiar de la vivienda son aquellos en los que, dada una
situación de crisis matrimonial, aparezca inscrito el derecho de uso a favor del
cónyuge no titular. Por ello, el cónyuge será siempre notificado del embargo,
el cual, incluso podrá alegar su derecho si es posterior a la inscripción del
derecho de uso.
Sin embargo, por lo dicho, el cónyuge no titular que está en situación de
normalidad matrimonial, puede verse más fácilmente sorprendido por un em-
bargo, ni más ni menos, que de la vivienda familiar, si no aparece el carácter fa-
miliar de la vivienda en el Registro (que será lo normal dado que los cónyuges
han realizado una afectación tácita residiendo habitualmente en el mismo) y
si en el mandamiento de embargo tampoco consta. En ese caso, el embargo
se anotará y seguirá adelante el proceso de ejecución, sin que el cónyuge del

«derecho de uso» en el Registro de la Propiedad, ni antes ni después del embargo. Sí

lo tiene, en cambio, el cónyuge divorciado que, de nuevo, está más protegido. Quizá
pues la crítica no se encuentre en el art. 144.5 RH, sino en la diferente posición jurídi-
ca que tiene el cónyuge en situación de normalidad y de crisis matrimonial.
136. Vid. apartado V del presente capítulo.

334
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

titular sea siquiera notificado137. Como se señala en la RDGRN de 23 de fe-

brero de 2000 (RJ 2000, 1083) «el Registrador no puede revisar las decisiones
judiciales cuando no hay obstáculos derivados del Registro que impongan el
control del cumplimiento de los requisitos de procedimiento establecidos en
garantía de los derechos inscritos (cfr. artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 100
de su Reglamento), habrá de considerarse que es el órgano jurisdiccional el
que debe decidir, en función de las circunstancias puestas de manifiesto en
el procedimiento, si procede acceder al embargo de una vivienda y si ha de
hacerse con o sin notificación al cónyuge del deudor titular, de modo que or-
denado en el mandamiento subsiguiente la práctica de la anotación de aquél,
no debe el Registrador revisar la bondad intrínseca de aquella decisión judi-
cial, sino que deberá estar y pasar por ella, salvo que de los libros a su cargo
resulte que el bien embargado es la vivienda habitual del deudor, en cuyo caso
podrá y deberá suspender el asiento en tanto se le acredite debidamente que
de los autos resulta de modo indubitado lo contrario, o que se ha practicado la
notificación del embargo». En el mismo sentido, Resolución de la DGRN de 9
marzo 2000 (RJ 2000, 1100).
Por lo tanto, si el carácter familiar de la vivienda no consta en el Registro,
el Registrador nada puede hacer para evitar la anotación de embargo. Cier-
tamente, como he dicho, la embargabilidad no la puede evitar el cónyuge
no titular a pesar de la notificación, pero sí podría adoptar medidas, como
el pago de la deuda de su cónyuge, deuda que en la práctica, el cónyuge no
titular usualmente desconoce su existencia. Así mismo, tal notificación pone
en alerta al cónyuge sobre la eventual pérdida del hogar familiar, y acaso sobre
la posible existencia de un acuerdo fraudulento entre el cónyuge deudor y un
simulado acreedor138.
Por otro lado, el art. 144.5 RH presenta más problemas, ya que la notifi-
cación al cónyuge no titular no es necesaria cuando, constando el carácter
familiar de la vivienda en el Registro, «del mandamiento resulte que la vivien-
da no tiene tal carácter». Cabe preguntarse cómo puede la autoridad judicial
verificar que tal inmueble no tiene naturaleza familiar139. ¿Basta también la

137. Para salvar esta disfunción apunta Achón Bruñen, M. J., «Mecanismos de defensa en
el proceso de ejecución del consorte ex cónyuge o conviviente more uxorio del ejecuta-
do», La Ley, núm. 6573, 19 de octubre de 2006, pg. 3, que el cónyuge podría ser notifi-
cado con base en lo dispuesto en el art. 661 LECiv referido a la necesidad de comuni-
cación de la ejecución a arrendatarios y a ocupantes de hecho. Tal situación posesoria
debe constar en el anuncio de la subasta. Ciertamente el cónyuge en situación de nor-
malidad matrimonial carece de un «derecho de ocupación» sobre el inmueble, pero lo
cierto es que si la finalidad norma es anunciar la ejecución a ocupantes (arrendatarios
o precaristas), tal condición puede ser extensiva al cónyuge e hijos del ejecutado.
138. Elorriaga de Bonis, op. cit., pg. 452.
139. Contrariamente, a mi juicio con el tenor literal de la norma, entiende Elorriaga de

335
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

mera declaración del disponente para contradecir lo dispuesto en el Registro?

Si tenemos en cuenta lo dispuesto en el art. 91.1 RH, la respuesta sería afir-
mativa, lo cual constituye como ya he dicho, un auténtico contrasentido si la
afectación de un inmueble a vivienda familiar requiere el consentimiento de
los dos cónyuges.
Inversamente, cabe preguntarse lo que acontece cuando en el Registro no
conste el carácter de vivienda familiar y sí en el mandamiento judicial. Del
tenor literal de la norma parece deducirse que la necesidad de notificación al
cónyuge no titular sólo puede tener lugar cuando conste en el Registro que se
trata de vivienda habitual. Entiendo que a pesar de ello, si del mandamiento
resulta que la vivienda es familiar, la notificación al cónyuge no titular, deberá
realizarse140. El problema es si la Comisión Judicial entrará a averiguar si la vi-
vienda es familiar cuando tal carácter no consta en el Registro de la Propiedad.
En definitiva, al final la falta de constancia de este dato se erige en obstáculo
básico para la protección del cónyuge no titular.

5. LA POSICIÓN JURÍDICA DEL TERCERO DE BUENA FE

Una vez analizado la naturaleza del consentimiento del cónyuge no titular,
así como las previsiones de la legislación hipotecaria en torno a la constancia
registral del carácter familiar de la vivienda, queda por abordar una de las
cuestiones más problemáticas que suscita el art. 1320 CC, que es la tutela de los
terceros de buena fe. El sistema, como veremos, no puede ser más lamentable
y no tanto por la redacción de la norma (que también), sino por la propia no-
ción de vivienda familiar, la falta de un adecuado apoyo registral y, sobre todo,
por la opción que ha escogido el legislador para proteger al cónyuge no titular
en situación de normalidad matrimonial concediéndole una mera potestad de
control y no un derecho de ocupación oponible erga omnes.
El problema a resolver es el que se produce cuando el cónyuge titular ex-
clusivo141 dispone de la vivienda sin el consentimiento de su consorte. La po-

Bonis, op. cit., pg. 452, que «si el carácter de la vivienda familiar emana del Registro, en
alguno de los casos excepcionales ya anotados, parece evidente que en el mandamien-
to no podría dejarse una constancia contraria, y éste debería ser necesariamente noti-
ficado al cónyuge no deudor». A mi juicio, del precepto se deduce que el juez puede
enervar en el mandamiento judicial el carácter familiar de la vivienda publicado por el
Registro, constituyendo esta circunstancia una excepción a la necesidad de notificar al
cónyuge no titular. En este sentido, Yáñez Vivero, op. cit., pg. 23. Algarra Prats, op.
cit., pg. 30. En contra, Achón Bruñen, La problemática del embargo y enajenación forzosa de
la vivienda familiar adjudicada en uso a uno de los cónyuges, UNED, Boletín de la Facultad
de Derecho, núm. 28, 2006, pg. 44.
140. En este sentido Yáñez Vivero, op. cit., pg. 24.
141. Cuando la vivienda es copropiedad de ambos cónyuges, ya sea con carácter ganancial

336
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

sición de éste es clara: el acto es anulable con base en el art. 1322 CC, ya se

trate de acto oneroso o gratuito (la nulidad prevista en art. 1322 CC para actos
gratuitos sólo afecta a disposición sobre bienes comunes) pudiendo ejercitar
la acción durante cuatro años contados desde el día de la disolución de ganan-
ciales (en su caso) o del matrimonio, salvo que antes se hubiese tenido cono-
cimiento del acto o contrato, en cuyo caso el plazo empezará a contar desde
esta fecha (art. 1301 CC).
Cuestión distinta es la posición de los «terceros» que adquieren la vivienda
familiar con desconocimiento de tal carácter, ya que de no existir una nor-
ma al respecto, carecerían de toda protección y verían caer la adquisición.
El legislador ha tenido que optar por proteger a la familia sin comprometer
severamente la seguridad del tráfico jurídico. Con este objetivo, dispone el pá-
rrafo segundo del art. 1320 CC que «la manifestación errónea del disponente sobre
el carácter de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe». Obsérvese que
la protección de los terceros de buena fe sólo se refiere a la vivienda y no a los
muebles de uso ordinario, los cuales parece que seguirán el régimen general
del art. 464 CC142.
De no existir una norma específica para la protección del adquirente, ha-
bría que resolver el problema con arreglo a los principios generales. Al tratarse
de una restricción al poder de disposición de la vivienda que, incorrectamente
a mi juicio, el Código Civil sanciona permitiendo la anulabilidad del contrato,
el adquirente que lo hace a domino, vería caer su adquisición por una irregu-
laridad del contrato, careciendo de la condición de tercero del art. 34  LH,
por resultar aplicable el art. 33  LH. Si a ello unimos las dificultades de ha-
cer constar el carácter familiar de la vivienda en el Registro de la propiedad,
haciéndose depender de manifestaciones del disponente (art. 91.1 RH), nos
encontramos con que, con arreglo a los principios generales, el adquirente no
puede tener una información fiable acerca del carácter familiar de la vivienda
(aun siendo diligente al acudir al Registro de la Propiedad) y, al mismo tiem-
po, no es tercero protegido por haber contratado por virtud de un contrato
que puede ser anulado. Por ello, el «tercero» a que alude el art. 1320.2 CC no
es genuinamente «tercero» porque es un parte en el contrato ineficaz. Cosa
distinta es que el adquirente de la vivienda enajenare a otro, que sí sería ter-
cero respecto del contrato (subadquirente)143 que se impugna por el cónyuge

o en régimen de comunidad ordinaria, el problema se torna distinto, en cuanto que

lo que se está produciendo es una venta de cosa ajena y ahí sí será necesario que el
tercero para ser protegido reúna los requisitos del art. 34 LH.
142. Gordillo Cañas, «La protección...», pg. 1138. Lacruz Berdejo, «Elementos...», cit.,
pg. 293.
143. Para De los Mozos, op. cit., pg. 135, como no hay razón para que, en un conflicto de
intereses, predominen los derechos de un adquirente frente a la protección del hogar

337
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

no titular y al que le resultarán de aplicación –a él sí– las normas registrales de

adquisición a non domino (art. 34 LH).
Por lo tanto, el régimen de la vivienda familiar presenta especialidades
cuando existe normalidad matrimonial que impiden el juego normal de los
principios generales de la protección de los terceros de buena fe en el marco
del derecho registral. De ahí, que el tercero de buena fe al que se refiere el
art. 1320.2 CC no puede ser un tercero del art. 34 LH144, pues de lo contrario,
el precepto sería inútil145. La tutela que se dispensa en el art. 1320.2 CC opera
al margen del Registro de la propiedad y del carácter oneroso o gratuito de
la adquisición por parte del tercero. Cosa distinta es que el adquirente ge-
nere una adquisición inatacable a favor de un subadquirente de buena que
sí deberá ampararse en el art. 34 LH si se anula o resuelve el derecho de su
transmitente por consecuencia del ejercicio de la acción de nulidad derivada
del art. 1320 CC.
El sistema instaurado no puede ser más lamentable, en la medida que se
arbitra un mecanismo protector de fácil vulneración en tanto que se hace de-
pender –insisto– de una manifestación del disponente (arts. 1320.2 CC y 91.1
RH).
La buena fe del adquirente (art. 433 CC) no puede hacerse reposar en la
mecánica registral dada la habitual falta de constancia registral del carácter fa-
miliar de la vivienda (presunta en el art. 91.1 y contradicha en el art. 144 RH).
No basta para que el tercero tenga buena fe el que ignore el carácter familiar
de la vivienda, sino que, además, debe haber confiado en la manifestación
errónea del disponente sobre el carácter de la vivienda. El reconocimiento de
la apariencia creada por la manifestación del disponente encuentra sentido en

familiar, no hay más remedio que entender que, cuando aquí se habla de adquirente,
el legislador ha querido decir tercer adquirente, pues, la norma, en caso contrario,
carece de todo fundamento objetivo. Con lo que, el párrafo segundo del art. 1320, «es
una norma superflua y que se podía, muy bien, haber suprimido». Efectivamente, si
el tercero a que se refiere el art. 1320.2 es un «subadquirente», la norma es superflua
pues ya lo protegen las normas generales del sistema. Sin embargo, la intención del le-
gislador parece que fue la de brindar protección al adquirente y de ahí la especificidad
de la norma.
144. Sentencia del Tribunal Supremo de 11 diciembre de 1992 (RJ 1992, 10136). RDGRN
de 6 marzo 2004 (RJ 2004, 2474). Sentencia del Tribunal Supremo de 5 octubre 2005
(RJ 2005, 6915)Lacruz Berdejo, Elementos de Derecho Civil IV, cit., pg. 292. Elorriaga
de Bonis, op. cit., pg. 400; Espiau Espiau, op. cit., pg. 125. Salazar Bort, S., La atribu-
ción del uso de la vivienda familiar en las crisis matrimoniales. Amplio estudio jurisprudencial,
Cizur Menor, 2001, pg. 36. Cfr. sentencia de la AP de Murcia de 20 de julio de 2001
(JUR 2001, 309839) equipara el tercero del art. 1320 al tercero hipotecario del art.
34 LH.
145. Herrero García, «Comentario al art. 1320 CC», cit., pg. 591.

338
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

el ámbito del art. 1320 CC porque se ha estimado la dificultad de medios con

los que cuenta el adquirente para conocer el destino familiar de la vivienda146.
No parece que baste tal manifestación errónea del disponente, sino que
además, el adquirente debía ignorar el carácter familiar de la vivienda. Hay
buena fe cuando se despliega una diligencia suficiente, la cual puede consistir
tanto en el previo examen de la cosa como en la obtención de la manifestación
del transferente relativa al carácter no habitual de la familia. Tan de buena fe
es el accipiens que se cerciora mediante visita de la vivienda que va a adquirir
no es la familiar, como el que obliga a su transmitente a que le realice igual
declaración negativa147. Y es que, efectivamente, no cabe olvidar que estamos
refiriéndonos a la vivienda habitual que exige conceptualmente utilización
efectiva por los miembros de la familia y que la posesión es también forma de
publicidad y, por tanto, pueda considerarse de mala fe aquel que aun ignoran-
do el carácter familiar de la vivienda, pudo conocer tal realidad a través de la
publicidad posesoria148. En este sentido se pronunció la sentencia del Tribunal
Supremo de 11 diciembre de 1992 (RJ 1992, 10136), que descarta la buena fe
cuando por circunstancias de hecho quedó acreditado que el tercero conocía
el carácter familiar de la vivienda. Por lo tanto, aunque exista esa manifesta-
ción errónea, si cabe demostrar el conocimiento efectivo por parte del adqui-
rente, del carácter familiar de la vivienda, el tercero no puede ser considerado
de buena fe149.
Sin embargo, no han faltado autores que consideran que basta la manifesta-
ción errónea del disponente para que resulte protegido el adquirente150, sien-
do tal manifestación la causante de la buena fe del accipiens, postura que no

146. Herrero García, «Configuración...», cit., pg. 326.

147. Rodríguez López, op. cit., pg. 1619.
148. Vid. sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2007 (RJ 2007, 5303) sobre
la publicidad de la posesión como fuente de mala fe. Por el contrario, Salazar Bort,
S., «La atribución del uso...», cit., pg. 42, considera que no cabe exigir al adquirente
la comprobación fáctica del carácter de la vivienda. A mi juicio, la comprobación del
estado posesorio es relevante y forma parte de la diligencia mínima exigible a todo
adquirente, y creo que es un principio que cabe deducir del sistema. Buena prueba de
ello es la no inscribibilidad en el Registro de la Propiedad de las servidumbres aparen-
tes.
149. Espiau Espiau, op. cit., pg. 176. En este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 4
de diciembre de 2000 (RJ 2000, 10430).
150. Belda Sanz, M. «Notas para el estudio del art. 1320 del Código Civil», RDP, pg. 347;
Larrondo Lizarraga, «El ejercicio de actos dispositivos sobre la vivienda familiar
en el nuevo Codi de Familia», Boletín del Centro de Estudios Registrales de Cataluña, agos-
to-octubre 1999, pg. 285. Ávila Álvarez, P., «El régimen económico matrimonial en
la Reforma del Código Civil», RCDI, 1981, pg. 1380; Martínez Calcerrada, El nuevo
Derecho de familia, Madrid, 1981, pg. 168: «ese error o falsedad serán justamente las cau-
sas generadoras de la buena fe del tercero, ya que ante otra situación sería cómplice».

339
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

comparto pues dejaría absolutamente vacía de contenido la protección del art.

1320.1 CC. ¿Qué sentido tiene esta restricción a la facultad de disposición, si
basta un engaño inducido sobre este particular para generar una adquisición
inatacable a favor de un tercero? Es preciso, según un criterio de interpre-
tación teleológico, que el adquirente haya observado una mínima diligencia
para comprobar al menos el estado posesorio del inmueble. La manifestación
errónea del disponente es, a mi juicio, un requisito adicional para la protección
del tercero151, añadido a su buena fe. Al adquirente de buena fe no le afecta-
rá el que el disponente le comunique que la vivienda no es familiar y resulte
luego serlo152. Lo que no me parece admisible es que constando tal manifesta-
ción errónea del disponente, no haya opción de probar la mala fe del tercero,
demostrando que conocía el carácter de la vivienda. De hecho, la buena fe
del tercero debe prolongarse hasta el momento de la adquisición efectiva del
derecho real sobre el inmueble153.
En cuanto a lo que deba entenderse por «manifestación errónea o falsa del
disponente», cabe decir que éste debe haber inducido a error al accipiens sobre
el carácter familiar de la vivienda154. No se trata de que el propio disponente se
equivoque sobre el carácter familiar de la vivienda lo cual ciertamente es poco
probable. No creo que con la mención «manifestación falsa» se haya querido
referir a otra realidad distinta de la que inspira la norma: el disponente decla-
ra que la vivienda no tiene carácter familiar e induce a error al adquirente155.
Pero no basta esta manifestación errónea156, sino que insisto, es preciso que

151. El hecho de que se exija este requisito adicional plantea problemas sobre todo cuan-
do la transmisión no se lleva a cabo en escritura pública, pues en este último caso, el
notario hará la advertencia oportuna acerca del carácter familiar de la vivienda. En
los casos en los que se inscriba el acto de disposición tampoco habrá problema, dado
lo dispuesto en el art. 91.1 RH. Pero si la venta se hace en documento privado, el ad-
quirente no tiene por qué conocer las especialidades que plantea la vivienda familiar
y puede no preguntar acerca de este extremo y parece cuando menos exagerado que
se le prive de protección por este solo dato. De ahí algún autor estime que la ausencia
de manifestación ha de asimilarse a manifestación errónea. En este sentido, Gómez
Lafuente, op. cit., pg. 39. Sin embargo, el tenor del precepto es claro en este punto: es
preciso una manifestación del disponente respecto al carácter de la vivienda. En este
sentido, De la Cuesta Sáenz, «La protección de la vivienda familiar en los derechos
francés y español», Estudio de Derecho Comparado, RDN, 1983, pg. 132.
152. Murcia Quintana, op. cit., pg. 357.
153. Gordillo Cañas, «La protección de los terceros de buena fe...», cit., pg. 1138.
154. Herrero García, «Configuración...», cit., pg. 311; Cárcaba Fernández, M., «La pro-
tección...», cit., pg. 1455.
155. Sobre el origen de esta expresión, cfr. Elorriaga de Bonis, op. cit., pg. 404.
156. Sobre concepto de manifestación errónea del disponente la RDGRN de 10 noviembre
1987 (RJ 1987, 8733): «No basta para entender realizada tal manifestación el dato de
que el domicilio del disponente que consta en la escritura no coincida con el inmue-
ble de que se dispone puesto que el domicilio de un cónyuge, puede ser compatible

340
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

además, el tercero efectivamente ignore el carácter familiar de la vivienda157.

Al margen de tal manifestación pueden existir datos que pongan de relieve
que el adquirente conocía o debía conocer el carácter familiar de la vivienda.
Este aspecto es aclarado en el art. 231-9.3 CCCat: «El acto mantiene la eficacia si el
adquiriente actúa de buena fe y a título oneroso y, además, el titular ha manifestado que
el inmueble no tiene la condición de vivienda familiar, aunque sea una manifestación
inexacta. No existe buena fe si el adquiriente conocía o podía razonablemente conocer en
el momento de la adquisición la condición de la vivienda. En cualquier caso, el cónyuge
que ha dispuesto de ella responde de los perjuicios que haya causado, de acuerdo con
la legislación aplicable». Buena fe, pues, y, además, manifestación errónea por
parte del disponente158.
Por último, un aspecto que no queda resuelto por el tenor literal del art.
1320.2 CC es si el adquirente protegido debe haber adquirido a título oneroso.
Las normas de adquisición a non domino (arts. 34 LH y 464 CC) exigen el carác-
ter oneroso y que en este supuesto de vivienda privativa del cónyuge disponen-
te no se genera una adquisición a non domino. Ya se ha señalado que el tercero
protegido en el art. 1320 CC no tiene que reunir los requisitos del art. 34 LH.
Es claro que el art. 1320 no limita la protección al adquirente a título oneroso,
por lo que según el tenor literal de la norma, el adquirente a título gratuito
de buena fe podría privar del uso de la vivienda a la familia159. Sin embargo, a
mi juicio, siguiendo un criterio de interpretación teleológico, atendiendo a la
finalidad de la norma, la salvaguarda del alojamiento de la familia cede ante
la seguridad del tráfico y la protección de los terceros que sufren una pérdida

con la instalación de la vivienda habitual de la familia en otro inmueble. Ni tampoco

basta el que en una de las cláusulas de la escritura se exprese que los comuneros ven-
den la finca "libre de cargas, gravámenes y arrendamiento" pues en esta fórmula de es-
tilo no se contiene evidentemente la especial manifestación exigida por el Reglamento
Hipotecario, de que el inmueble no constituye la vivienda habitual de la familia del
disponente (lo cual, en sí, técnicamente puede no ser carga o gravamen ni arrenda-
miento)».
157. Albaladejo, Curso de Derecho Civil IV. Derecho de familia, Madrid, 2006, pg. 150. Gimé-
nez Duart, «El artículo 1320 CC ¿es aplicable a Cataluña?», RJC, 1982, pg. 197; Gor-
dillo Cañas, «La protección de los terceros de buena fe en las recientes reformas del
Derecho de familia», ADC, 1982, pg. 1136. Rodríguez López, «Notas sobre la vivienda
habitual de la familia», cit., pg. 1619. Espiau Espiau, op. cit., pg. 176. Díez-Picazo, «Co-
mentarios...», cit., pg. 1506. Elorriaga de Bonis, op. cit., pg. 408. Murcia Quintana,
op. cit., pg. 357.
158. Si para que el tercero resulte protegido es necesaria su buena fe y la manifestación
errónea del disponente, el tema puede complicarse cuando ni siquiera el adquirente
sepa que el disponente está casado y en el Registro de la Propiedad aparezca la propie-
dad como privativa y el titular haya contraído matrimonio con posterioridad.
159. Así lo entienden Rodríguez López, op. cit., pg. 1.620 y Elorriaga de Bonis, op. cit.,
pg. 402, para quien la buena fe puede también concurrir en un adquirente a título
gratuito.

341
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

como consecuencia del juego de la norma. Tal protección no encuentra justi-

ficación cuando tal pérdida no se ha producido160.
En cuanto a los efectos del art. 1320 CC, caso de que el tercero carezca de
buena fe, en principio, el cónyuge titular podrá impugnar el acto de disposi-
ción realizado por su consorte, con los efectos restitutorios propios consecuen-
cia del ejercicio de la acción de nulidad (art. 1303 CC), si bien teniendo en
cuenta que el cónyuge que ejercita la acción no fue parte en el contrato, por
lo que la restitución, si ya se produjo la entrega de la cosa, deberá realizarse al
disponente. Sin embargo, no cabe olvidar que cuando el cónyuge disponente
es propietario exclusivo, tal nulidad no puede extenderse más allá del interés
protegido, y por tanto, el adquirente podría optar por conservar el negocio en
lo que no choque con el interés familiar, esto es, el devenir dueño del piso una
vez que éste pierda su carácter «familiar»161.
Si el tercero es de buena fe, prevalecerán los efectos de la disposición rea-
lizada por el cónyuge no titular, pudiendo la buena fe del tercero bloquear la
acción de nulidad que pretenda ejercitar el cónyuge no titular. En definitiva,
la familia deberá abandonar el que hasta la fecha era el domicilio conyugal
que, a pesar de lo dispuesto en el art. 70 CC, cambia sin el consentimiento de
ambos cónyuges. Y lo hace con una sencillez alarmante.

6. LA VIVIENDA FAMILIAR ARRENDADA

La finalidad de alojamiento que cumple la vivienda familiar puede ser sa-
tisfecha a través de un contrato de arrendamiento, sin que ninguno de los
cónyuges sea propietario del inmueble. Es posible que el contrato de arren-
damiento se haya celebrado por los dos cónyuges o sólo por uno de ellos. La
facultad de desistir del contrato en los supuestos legales, la no renovación del
mismo, es obvio que son cuestiones extraordinariamente relevantes para am-
bos cónyuges, al margen de cuál de ellos tenga jurídicamente la condición de
arrendatario.
Dada la descripción del ámbito objetivo del art. 1320 CC y de los actos de
disposición afectados, la acepción amplia del concepto permitiría acoger en
su seno las decisiones en torno a la duración y renovación del contrato de
arrendamiento, de manera que no pudieran ser adoptadas por el cónyuge
arrendatario sin el consentimiento de su consorte162.

160. En este sentido, Lacruz Berdejo, Elementos de Derecho Civil IV, cit., pg. 293. Giménez
Duart, «El artículo 1320 del Código Civil ¿es aplicable en Cataluña?», RJC, 1982, pg.
198.
161. Lacruz Berdejo, op. cit., pg. 292.
162. Que el arrendamiento entra en el supuesto de hecho de la norma del art. 1320 CC es

342
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

Con todo, la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994,

aborda en su art. 12, una normativa específica que contempla el supuesto del
arrendatario casado o que convive maritalmente con otra persona.
1. Si el arrendatario manifestase su voluntad de no renovar el contrato o de desistir
de él, sin el consentimiento del cónyuge que conviviera con dicho arrendatario, podrá el
arrendamiento continuar en beneficio de dicho cónyuge.
2. A estos efectos, podrá el arrendador requerir al cónyuge del arrendatario para que
manifieste su voluntad al respecto. Efectuado el requerimiento, el arrendamiento se extin-
guirá si el cónyuge no contesta en un plazo de quince días a contar de aquél. El cónyuge
deberá abonar la renta correspondiente hasta la extinción del contrato, si la misma no
estuviera ya abonada.
3. Si el arrendatario abandonara la vivienda sin manifestación expresa de desisti-
miento o de no renovación, el arrendamiento podrá continuar en beneficio del cónyuge que
conviviera con aquél siempre que en el plazo de un mes de dicho abandono, el arrendador
reciba notificación escrita del cónyuge manifestando su voluntad de ser arrendatario.
Si el contrato se extinguiera por falta de notificación, el cónyuge quedará obligado al
pago de la renta correspondiente a dicho mes.
4. Lo dispuesto en los apartados anteriores será también de aplicación en favor de
la persona que hubiera venido conviviendo con el arrendatario de forma permanente en
análoga relación de afectividad a la de cónyuge, con independencia de su orientación
sexual, durante, al menos, los dos años anteriores al desistimiento o abandono, salvo que
hubieran tenido descendencia en común, en cuyo caso bastará la mera convivencia.
Aun cuando la problemática suscitada en torno al contrato de arrenda-
miento de vivienda familiar pudiera ser resuelta con base en lo dispuesto en
el art. 1320 CC, el art. 12 LAU constituye lex specialis y por tanto, será de apli-
cación preferente en la resolución de los conflictos que genera la vivienda
familiar arrendada163. Cosa distinta es que supuestos no previstos por la LAU
puedan resolverse con arreglo a lo dispuesto en el art. 1320 CC que no perde-
ría vigencia en este terreno164.
Los casos que abarca el art. 12 LAU son tres: la no renovación del contra-
to en los supuestos en los que tiene derecho legal a hacerlo (prórrogas de
los arts. 9 y 10 LAU), derecho de desistimiento (art. 11 LAU) y el abandono
de la vivienda por parte del arrendatario sin manifestación expresa sobre su
voluntad de no renovación o desistimiento. La cesión a tercero del derecho

ampliamente admitido por la doctrina,. En este sentido, Murcia Quintana, op. cit.,
pg. 158, Guilarte Gutiérrez, V., «Matrimonio y Crisis Conyugal del Inquilino tras la
nueva LAU», Aranzadi Civil, vol. III (Estudio), BIB 1998, 1193, pg. 7.
163. Roca Guillamón, J., «Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos, Ley 29/1994
de 24 de noviembre», coordinado por Lasarte Álvarez, C., Madrid, 1996, pg. 276.
164. Murcia Quintana, op. cit., pg. 159. Fínez, J. M., «Comentarios a la Ley de Arrenda-
mientos Urbanos», dirigidos por Pantaleón Prieto, F., Madrid, 1995, pg. 174.

343
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

arrendaticio o la resolución del contrato a instancias del arrendatario entrarán

en el ámbito del art. 1320 CC165.
La LAU parece tomar partido en esta sede sobre una cuestión que ha sus-
citado una extraordinaria polémica, cual es la naturaleza del derecho arren-
daticio cuando se concierta por uno de los cónyuges casados en régimen de
gananciales166. La LAU parte de la base de que arrendatario es el cónyuge que
celebra el contrato y por ello prevé de manera expresa la subrogación del otro
cónyuge en el mismo en los casos en los que el desistimiento, no renovación o
abandono, por parte del cónyuge no titular.
El mecanismo protector diseñado en el art. 12 LAU es bien distinto del que
resultaría de aplicar el art. 1320 CC. A tenor de lo dispuesto en este último
precepto, esos actos dispositivos (desistimiento, no renovación) no podrían
llevarse a cabo sin el consentimiento del otro cónyuge, de manera que si así
hubiera sucedido, serían ineficaces y continuaría la vigencia del contrato para
el cónyuge arrendatario167. Sin embargo, la opción legal de la LAU es otorgar
eficacia a tales actos de disposición por parte del cónyuge arrendatario a pesar
de haberse realizado sin el consentimiento de su consorte, liberando al cón-
yuge arrendatario de su vinculación contractual, permitiendo al otro cónyuge
subrogarse en el contrato. Ello no supone un beneficio necesariamente para
el cónyuge no arrendatario, pues debe asumir la condición de parte en el
contrato y, por tanto, de deudor de la renta, liberándose el otro cónyuge del
mismo sin contar con él. De repente, puede un cónyuge verse en la tesitura de
tener que abonar una renta que puede exceder de sus posibilidades, siendo el
cónyuge no arrendatario deudor frente al arrendador.
Aunque la norma está prevista en situación de normalidad matrimonial
(art. 15 LAU se refiere de manera expresa a las crisis matrimoniales), es ob-
vio que la situación que contempla evidencia una precrisis matrimonial. Y la
subrogación ex lege que prevé puede ser más perjudicial que beneficiosa en
la práctica, pues el cónyuge arrendatario que desiste se desvincula contrac-
tualmente y deja de ser responsable del pago de la renta. El contenido del
contrato es el mismo para el nuevo arrendatario, no produciéndose novación
extintiva. Con la solución aportada por el art. 1320 CC, tal desistimiento no ha-
bría sido eficaz y el originario cónyuge arrendatario seguiría vinculado. Por lo

165. Carrasco Perera, A., Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos, coordinados por
R. Bercovitz, Cizur Menor, 2010 (BIB 2010, 7321), pg. 4. Por el contrario, Roca Gui-
llamón, op. cit., pg. 278, y Quesada González, M. C., La vivienda familiar arrendada,
Barcelona 1998, pg. 79, consideran que estos supuestos entrarían en el art. 12 LAU.
166. Vid.  sentencia del Tribunal Constitucional 135/1986, de 31 de octubre (RTC 1986,
135).
167. Serrano Alonso, E., «Comentario al artículo 12 de la LAU», en Comentarios a la Ley de
Arrendamientos Urbanos, dirigidos por O'Callagahan, X., Madrid, 1995, pg. 133.

344
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

tanto, la LAU, lejos de reforzar la protección de la vivienda familiar arrendada,

a mi juicio, disminuye su tutela.
Por otro lado, desde el punto de vista del arrendador, hay que tener presen-
te que por obra del art. 12 LAU, se produce una novación subjetiva inconsen-
tida. Si a la hora de decidir acerca de la celebración del contrato, comprobó
la solvencia de uno de los cónyuges, producido alguno de los hechos que enu-
mera el precepto, comprobará que ex lege se produce la subrogación a favor
de un cónyuge que puede ser insolvente. Se dirá que si el cónyuge no paga
podrá ser desahuciado, sin duda. Pero a nadie se le oculta los trastornos que
ello implica para el arrendador. De ahí que todo arrendador deba examinar la
solvencia de ambos cónyuges a la hora de celebrar el contrato. Esto lo podrá
realizar el arrendador cuando en el momento de la celebración del mismo, ya
exista matrimonio. Pero la situación se complica cuando habiendo arrendado
a una persona soltera, posteriormente contrae matrimonio o convive mari-
talmente con otra persona. Ese dato puede provocar una novación subjetiva
del contrato, sin que el arrendador pueda hacer nada al respecto, lo cual me
parece un efecto extraordinariamente severo que puede ralentizar el mercado
arrendaticio, precisamente a las familias.
Cierto es que el perjuicio para el arrendador es relativo por cuanto podrá
decidir la no renovación del contrato, transcurrido el período de cinco años,
pero son evidentes las dificultades que durante dicho período se le pueden
plantear.
Por ello creo que, dado que el arrendador no ve afectada la duración del
contrato por esta circunstancia y sólo puede ver comprometida o en riesgo la
posibilidad de cobrar la renta, el hecho de que el cónyuge inicialmente arren-
datario pueda desvincularse del contrato dejando de ser deudor de la misma,
desprotege al arrendador y al cónyuge que continúa en el contrato de arren-
damiento. Mejor hubiera sido mantener el régimen del art. 1320 CC a estos
efectos y declarar ineficaz la voluntad de no renovación o el desistimiento si
no cuenta con el consentimiento del otro cónyuge168. La norma contenida en
el art. 12 LAU estimula actuaciones de un cónyuge en contra de los intereses
de su propia familia.
La cesión ex lege del contrato que se produce por el art. 12 LAU, presupone
que el cónyuge arrendatario realice alguno de los actos que prevé la norma:
desistimiento, no renovación o abandono. Cabe preguntarse lo que acontece
si el cónyuge arrendatario quiere ceder voluntariamente el contrato al otro
cónyuge. Según la regla general del art. 8 LAU, en tal caso, sería necesario el

168. Así lo entiende Carrasco Perera, A., Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos,
cit., pg. 3.

345
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

consentimiento del arrendador. Sin embargo, creo que no parece lógica esta
solución cuando de tal consentimiento se puede prescindir si se da el supuesto
de hecho del art. 15, por lo que la cesión de contrato entre cónyuges o pareja,
no precisaría tal consentimiento sin necesidad de que se produzca el abando-
no, desistimiento o no ejercicio de la facultad de renovación del contrato169.
Y es que quizá muchos de los problemas que suscita el art. 12 LAU podrían
resolverse si en el derecho español existiera un precepto paralelo al art. 1751
del Código Civil francés170 que establece la cotitularidad de ambos cónyuges
del arrendamiento de vivienda familiar al margen de cuál sea el régimen eco-
nómico matrimonial. Sin embargo, en el derecho español171, el art. 12 LAU pa-
rece considerar arrendatario al cónyuge que ha suscrito el contrato de arren-
damiento y no se comunica al cónyuge la titularidad del arrendamiento. El
arrendamiento será individual o conjunto en función de que se haya suscrito
por uno o ambos cónyuges. De ahí la necesidad de una cesión que justifique la
permanencia en la vivienda del otro cónyuge.
Sin embargo, se ha mantenido que a pesar del tenor literal del art. 12 LAU
que aboga por la individualidad del arrendamiento en función del cónyuge
contratante, la integración de dicha norma con las de régimen económico
matrimonial podrían justificar que se pueda considerar que todo arriendo que
sirve de base a la vivienda familiar realizado constante matrimonio es un arrien-
do consorcial –si estamos en sociedad de gananciales– o común si estamos en
régimen de separación de bienes. El art. 1319 CC legitima indistintamente a
uno y otro cónyuge para la atención de las necesidades que el precepto descri-
be, de forma que por «contratante» ha de estimarse no sólo a quien suscribe el
contrato sino el círculo de intereses que tal cónyuge representa de los que es

169. Fínez, op. cit., pg. 178; Guilarte Gutiérrez, V., «Comentario al artículo 15 de la
LAU», en Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos, AA VV, dirigidos por Guilarte
Gutiérrez, Valladolid, 1994, pg. 145.
170. «El derecho al arrendamiento del inmueble, sin carácter comercial o profesional, que sirva efecti-
vamente como vivienda de los dos esposos, sea cual sea su régimen matrimonial y no obstante toda
convención en contrario, incluso si el contrato se ha concertado antes del matrimonio, se reputa
que pertenece a uno y otro de los cónyuges».
171. En la LAU de 1964 no se preveía ninguna especialidad de régimen para el arrenda-
miento de vivienda familiar, recogiéndose en el art. 24 la posibilidad de cesión de
contrato entre cónyuges, previo consentimiento del arrendador. La norma contenida
en el art. 1320 CC introducida en 1981 modificó este estado de cosas, incluyéndose la
disposición sobre el contrato de arrendamiento como uno de los supuestos en los que
era necesario el consentimiento del otro cónyuge. El problema se complica con la atri-
bución del uso de la vivienda tras los supuestos de crisis matrimonial y la ausencia de
una norma al respecto, lo que provocó una extraordinaria polémica doctrinal y juris-
prudencial en torno a si el contrato de arrendamiento suscrito por uno de los cónyu-
ges generaba una titularidad conjunta para ambos. Sobre esta polémica, cfr. Guilarte
Gutiérrez, V., Matrimonio y crisis conyugal del inquilino en la nueva LAU, BIB 1998, 1193.

346
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

titular la sociedad de gananciales172. Consecuentemente, de existir cotitulari-

dad, no hay nada que ceder sino mera concentración en uno de los esposos –el
adjudicatario del uso de la vivienda– de las facultades antes comunes173.
De considerar ganancial o común el arrendamiento de vivienda familiar se
seguiría la inaplicación del art. 12 LAU que sólo quedaría para dar explicación
a los arriendos concertados con anterioridad a la celebración del matrimonio
–que de otra manera quedarían sin respuesta normativa– y a la vez serviría
para justificar el abandono voluntario por parte de uno de los cónyuges de
una relación compartida que, sin la norma cuestionada, determinaría una po-
sible cesión inconsentida174. Son muchas las consecuencias que se derivan de
considerar ganancial el arrendamiento de vivienda175, pero a mi juicio, dos son
especialmente relevantes: la deuda derivada de obligación de pago de la renta
tendría la consideración de deuda doméstica176, de manera que podrían ser
agredidos por consecuencia del incumplimiento, los bienes gananciales, los
privativos del cónyuge deudor y los privativos del otro cónyuge (art. 1319 CC).
Deuda doméstica que tiene carácter ganancial (art. 1365 CC). El cónyuge que
no suscribió el contrato de arrendamiento no precisaría de una norma como
la del art. 12 LAU que justifique la necesidad de una cesión de contrato. No
habría nada que ceder, sino concentración en uno de los esposos de los dere-

172. Guilarte Gutiérrez, V, Matrimonio..., cit., pg. 14

173. Guilarte Gutiérrez, V., op. cit., pg. 9.
174. Guilarte Gutiérrez, V., op. cit., pg. 16. En contra, Carrasco Perera, A., op. cit.,
pg. 8, quien considerando la naturaleza ganancial del arrendamiento, no obstante
considera que no puede excluirse del ámbito de aplicación del art. 12 LAU, pues de lo
contrario, el legislador habrá producido normas (arts. 12, 15 y 16 LAU) que se aplica-
rían a supuestos marginales de matrimonios no acogidos a un régimen de comunidad.
«Se contraviene el espíritu de la ley y la más que probable voluntad del legislador si se
sostiene que las normas en cuestión sólo alcanzan una aplicación residual en el mer-
cado de la vivienda, y que el legislador ha dejado en el más completo silencio los casos
de arrendamiento familiar más comunes. Estaríamos ante una norma inútil, que no
hubiera valido ni el coste de haberla sacado adelante».
175. Tales consecuencias son resumidas por Carrasco Perera, A., op. cit., pg. 9: «si se
dispone en favor de tercero del derecho, mediante cesión o traspaso, es preciso el
concurso del otro cónyuge; si se ejercitan los derechos de tanteo o retracto, el in-
mueble cuya propiedad se adquiere tiene naturaleza ganancial, y no privativa; si un
cónyuge explota un negocio en un local arrendado por el otro no existe traspaso; si
el derecho arrendaticio sobre la vivienda o el local se atribuyen al cónyuge no titular
en la liquidación de la comunidad, no existe cesión ni traspaso es ganancial el precio
que se obtenga por la cesión o el traspaso y las indemnizaciones de todo tipo por daño
al derecho arrendaticio; el cónyuge no titular está legitimado frente a terceros para
defender el bien común; desde luego, en ningún caso el cónyuge no titular puede ser
tratado como precarista».
176. Este efecto no se deriva sólo de la titularidad ganancial del arrendamiento. Aun siendo
considerado el contratante como único titular, la deuda del pago de la renta sería tam-
bién ganancial (art. 1365 CC), pues es un gasto que supone subvenir una necesidad
ordinaria de la familia (art. 1319 CC).

347
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

chos que antes eran comunes. Y en cualquier caso, de no resultar la aplicación

del art. 12 LAU a los arrendamientos gananciales, no cabría un desistimiento
unilateral o no renovación del contrato, pues vendría impuesto por la necesi-
dad de consentimiento dual ex art. 1377 CC.
Aun siendo extraordinariamente sugestiva la tesis planteada, no parece que
el legislador haya tenido presente la naturaleza común o no del arrendamien-
to y, mayoritariamente se entiende que el art. 12 LAU no discrimina en cuanto
a su ámbito de aplicación177, respecto de normas de régimen económico ma-
trimonial, generando una norma especial. Sí tiene trascendencia el carácter
ganancial o no de la deuda derivada del impago de la renta, a los efectos de
determinar los bienes ejecutables por el arrendador, deuda que tiene carácter
ganancial en todo caso (art. 1365 CC), aun siendo contratante sólo uno de los
cónyuges. El cónyuge del arrendatario tiene que cumplir determinados requi-
sitos (contestar en plazos determinados a requerimientos del arrendador)178
para convertirse en arrendatario, por lo que la norma parte de que no lo era
antes179.
La subrogación prevista en el art. 12 LAU es extensible a parejas no casadas
que en este punto se encuentran más protegidas cuando la vivienda es arren-
dada que cuando es propiedad de uno de sus miembros. Se aporta una noción
de pareja protegida a estos efectos: la que conviviera durante, al menos, los
dos años anteriores al desistimiento o abandono, salvo que hubieran tenido
descendencia en común, en cuyo caso bastará la mera convivencia. El plazo
me parece razonable pues, de lo contrario, el arrendador puede ver como
entra en el inmueble una persona un mes antes del desistimiento y se vería
obligado a soportar la cesión de contrato. Al poner un plazo de dos años, se
pretende tener presente «parejas estables». La protección de alojamiento de la
familia parece tener para el legislador distinta intensidad en función del título
que justifique la posesión de sus miembros, lo cual no deja de ser ciertamente
curioso.
En suma y siendo muchos los problemas que suscita el art. 12 LAU y que no
puedo analizar en profundidad en esta sede, el resultado es que en términos
generales, la normativa contenida en la LAU puede ser, a mi juicio y por las

177. Roca Guillamón, op. cit., pg. 277.

178. Plazos y requisitos que varían en función de la causa del cese en el derecho del arren-
datario. Si el arrendatario abandona la vivienda, el cónyuge tiene la carga de hacer una
manifestación escrita al arrendador en la que comunica su derecho de convertirse en
arrendatario. No sucede lo mismo en los demás supuestos en los que es el arrendador
el que requiere, debiendo contestar el cónyuge del arrendatario. Imponer la carga
al cónyuge del arrendatario de notificar, puede provocar la pérdida de sus derechos
cuando desconocía que debía notificar su decisión al arrendador.
179. Murcia Quintana, op. cit., pg. 165.

348
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

razones apuntadas, gravosa para el cónyuge del arrendatario y para el arren-

dador y cómoda para el cónyuge arrendatario que abandona la vivienda o
decide unilateralmente no renovar el contrato. El cónyuge arrendatario tiene
más margen de maniobra en un contrato de arrendamiento que cuando la
vivienda es propiedad privativa suya, lo cual constituye otro resultado, a mi
juicio, llamativo.

IV. LA VIVIENDA FAMILIAR EN SITUACIÓN DE CRISIS MATRIMO-

NIAL
1. NATURALEZA DEL DERECHO DE USO CONTEMPLADO EN EL ART.
96 CC. POSICIÓN JURÍDICA DE LOS TERCEROS
1.1. Cuando uno o ambos cónyuges son propietarios de la vivienda familiar
Tras una crisis matrimonial, la cuestión de cuál de los cónyuges tiene de-
recho a habitar el inmueble que constituyó vivienda habitual de la familia, se
erige en uno de los temas más conflictivos. Al tratarse de un bien de primera
necesidad, la ley prevé que la resolución de esta cuestión se pueda decretar ju-
dicialmente incluso antes de notificada la demanda de separación o divorcio al
otro cónyuge (art. 104 CC). Producida esta notificación y previa audiencia de
los cónyuges puede modificarse o mantenerse la medida citada en el trámite
de medidas provisionales (arts. 103 CC y 771 LECiv), que se convertirán en de-
finitivas tras la aprobación del convenio regulador (art. 90 CC) o por decisión
judicial si nos encontramos ante un procedimiento contencioso (art. 106 CC).
Según lo dispuesto en el art. 96.1  CC «en defecto de acuerdo de los cónyuges
aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en
ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden».
La ley prescinde del criterio de la titularidad. Es irrelevante qué cónyuge es
propietario del inmueble. Puede ser un inmueble que era ganancial y que tras
la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales se atribuya a los dos
cónyuges en régimen de comunidad ordinaria o por cuotas (arts. 392 y ss. CC);
puede que ya inicialmente se tratara de un bien en comunidad ordinaria por
haberlo adquirido de esta forma los cónyuges o puede ser que el inmueble sea
en su totalidad propiedad exclusiva de uno de los cónyuges. Al margen de la ti-
tularidad, la ley concede su uso en función de criterios particulares que son la
atribución de la custodia de los hijos comunes o, no habiendo hijos, el interés
del cónyuge más necesitado de protección. Si el uso se atribuye al cónyuge titu-
lar, ningún derecho emerge (RDGRN de 10 octubre 2008 [RJ 2009, 634]) 180.

180. RDGRN de 10 octubre 2008 (RJ 2009, 634). «Siendo el contenido del derecho de uso
el de contar con el consentimiento de su titular para la enajenación de la vivienda, no

349
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

A pesar de que del tenor literal de la norma pudiera deducirse otra cosa,
el uso se concede al cónyuge titular por más que el criterio de atribución sea
el de ostentar la custodia de los hijos comunes. Éstos no son titulares de dere-
cho alguno181 (RDGRN de 19 de septiembre de 2007 [RJ 2007, 6167] de 14 de
mayo de 2009 [RJ 2009, 3006]), aunque sí evidentes beneficiarios (RDGRN de
10 de octubre de 2008 [RJ 2009, 634]). Como con acierto se ha señalado, los
hijos no son verdaderos titulares del derecho de uso, por la sencilla razón de
que si conviviesen con el cónyuge que es verus dominus de la casa no requeriría
para disponer ni del consentimiento del otro ni del sustitutivo del Juez, pues
mantendría la libertad de disposición, ante el «no nacimiento» de un derecho
limitado de goce182.
Que es el cónyuge y no los hijos, el titular del derecho de uso favorece la
interpretación del art. 15 LAU que en caso de crisis matrimonial prevé la su-
brogación del cónyuge en el contrato de arrendamiento183.
Aunque el legislador ha partido de la base de que los cónyuges eran titula-
res del inmueble o al menos lo era uno de ellos (se deduce de la mención en
el art. 96.4 a «cónyuge no titular», suponiendo que el otro sí lo es), lo cierto
es que en la práctica se han planteado problemas cuando ninguno de los cón-
yuges es titular de la vivienda habitual y, particularmente, cuando había una
cesión gratuita de la posesión por parte de un tercero a ambos cónyuges. Acae-
cida la crisis conyugal y atribuido el uso a uno de los cónyuges, se ha planteado
el problema de su subsistencia o no cuando concluye la cesión gratuita del uso
del inmueble. A este supuesto me referiré más adelante.
Así mismo, la vivienda familiar puede ser arrendada, suscitándose el proble-
ma de lo que acontece cuando, sobrevenida la crisis conyugal, el juez atribuye
el uso de la misma al cónyuge que no celebró el contrato. Esta cuestión ha
sido resuelta por el artículo 15 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de
noviembre de 1994 que aborda directamente la cuestión, regulación a la que
también me referiré posteriormente.
En situación de normalidad matrimonial, el legislador no ha considerado
oportuno diseñar un derecho de ocupación sobre la vivienda familiar pertene-

es precisa su expresión cuando corresponde al mismo cónyuge que es titular exclusivo

de dicha vivienda, ya que en ningún caso se podrá proceder a la enajenación sin su
consentimiento».
181. Sobre esta cuestión, y la polémica al respecto, vid. Martín Meléndez, M. T., Criterios
de atribución del uso de la vivienda familiar en las crisis matrimoniales (art. 96, p. 1, 2 y 3 CC),
Cizur Menor, 2005, pgs. 225 y ss.
182. Rams Albesa, J., «Comentario al artículo 96 CC», en Comentarios al Código Civil, coor-
dinados por Rams Albesa y Moreno Flórez, t. II, vol. 1º, Barcelona, 2000, pg. 1018.
183. Guilarte Gutiérrez, V., Matrimonio y crisis conyugal del inquilino en la nueva LAU, BIB
1998, 1193, pg. 25.

350
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

ciente al otro cónyuge, partiendo de que tenía un derecho a poseer el mismo

derivado de la obligación de los cónyuges de convivir juntos (art. 69  CC) y
sólo ha concedido al cónyuge titular la posibilidad de impedir la enajenación
unilateral del inmueble por el propietario. De ahí la restricción a la libre dis-
posición establecida en el art. 1320 CC.
Sin embargo, en situación de crisis matrimonial, la restricción de la facul-
tad de disposición del cónyuge titular resultaba una protección insuficiente,
pues era preciso justificar la posesión exclusiva y excluyente que se concede
al cónyuge no titular. De ahí que no puedan atenderse ambas situaciones de
la misma forma pues el objetivo a lograr era diferente. En normalidad ma-
trimonial no había que justificar la posesión del inmueble por los miembros
de la familia y en situación de crisis sí. Por ello, el mecanismo utilizado es
precisamente atribuir un derecho al cónyuge no titular y no sólo limitar la libre
disposición del cónyuge titular. El error radica en que, como ya he señalado184,
el legislador no sólo atribuye un derecho, sino que también limita la facultad
de disposición. Así, el art. 96.4 CC dipone que «para disponer de la vivienda y
bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimien-
to de ambas partes o, en su caso, autorización judicial 185». Se trata de dos medidas
contradictorias, pues como veremos, si se otorga eficacia erga omnes al derecho
atribuido al no titular, no es necesario, a su vez limitar la facultad de disposi-
ción del titular como se hace en el art. 96.4 CC.
Por lo tanto, en esta materia, a mi juicio, existe un mal planteamiento de
inicio por parte del legislador que ha invitado a creer que el régimen del art.
1320 CC y el del art. 96 debía seguir idénticos derroteros. Y a mi juicio, esto no
es necesariamente así. El derecho atribuido al cónyuge usuario contiene inme-
diatividad de poder y, como veremos, reconocido por la jurisprudencia186, efi-
cacia erga omnes. El cónyuge usuario tiene un ius possidendi, con carácter exclu-
sivo y excluyente frente al verdadero titular del inmueble y frente a terceros.

184. Apartado III.1 del presente capítulo.

185. Sobre la naturaleza de tal consentimiento, vid. supra apartado III.1 del presente capí-
tulo.
186. Claramente se defiende este planteamiento en la sentencia del Tribunal Supremo de
11 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10136): «Hoy en día, teniendo en cuenta las leyes
vigentes [art. 1320 y art. 96 ambos del Código Civil, 94.1 del Reglamento Hipotecario y
disposición adicional 9ª de la Ley 30/1981, de 7 julio], que obstaculizan o condicionan
la comisión de fraudes o errores perjudiciales por disposición unilateral, no parece
dudoso que dicho uso deba configurarse como un derecho oponible a terceros que
como tal debe tener acceso al registro de la propiedad cuya extensión y contenido vie-
ne manifestado en la decisión judicial que lo autoriza u homologa y, en estos términos,
constituye una carga que pesa sobre el inmueble con independencia de quiénes sean
sus posteriores titulares, todo ello, sin perjuicio de la observancia de las reglas que
establece el Derecho inmobiliario registral».

351
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

Este derecho concede a su titular la facultad de usar y ocupar como residencia

familiar la vivienda en cuestión. Ésta es la esencia de este derecho187. Y este de-
recho no se crea para el cónyuge en situación de normalidad matrimonial, lo
que hace que ambas situaciones no puedan seguir un régimen paralelo.
Pero además el problema de la naturaleza del derecho de uso concedido al
cónyuge no titular de la vivienda se ha complicado sobremanera por virtud de
las distintas hipótesis que la práctica nos ofrece, cuando el legislador al tratar
esta cuestión parece que sólo tenía en mente una: el caso en el que la vivienda
era propiedad de uno o ambos cónyuges y, particularmente, cuando el cónyu-
ge al que se le atribuye el uso es precisamente el no titular del inmueble. Así se
deduce del tenor literal del art. 96 que alude al «cónyuge no titular», siéndolo
el otro. Éste era el supuesto más conflictivo y sobre el mismo se diseña toda la
normativa. No se pensó en otros supuestos, como aquellos en los que ningu-
no de los cónyuges era titular del inmueble y había, por ejemplo, una cesión
gratuita de un tercero. La resolución de estas situaciones en las que no pensó
el legislador es lo que, a mi juicio, ha enturbiado este tema tan trascendental.
Ciertamente, el art. 96 CC se limita a decir que el uso «corresponde a los
hijos y al cónyuge en cuya compañía queden», sin prejuzgar la naturaleza de
ese derecho a poseer el inmueble. Pero es obvio que tal posesión se tiene por-
que existe un ius possidendi: un derecho a poseer y no sólo un hecho posesorio.
La práctica ausencia de discusión parlamentaria pone de manifiesto que a los
legisladores les interesaba mucho más arbitrar unas soluciones prácticas, que
la resolución del problema puramente teórico188.
A la vista de la falta de concreción por parte del legislador de la naturaleza
de ese «uso» concedido al cónyuge no titular, la doctrina ha elaborado diversas
teorías en torno a su caracterización189, pero pocos han llevado hasta sus últi-

187. Aguirre Fernández, B., «La inscripción del uso de la vivienda familiar en la juris-
prudencia de la Dirección General de los Registros y del Notariado», Diario la Ley,
núm. 7378, 12 abril 2010, año CCCI La Ley 1290/2010, pg. 2. A juicio de este autor,
defensor de la naturaleza real del derecho de uso y cuyas consideraciones comparto
plenamente, «el problema de la DGRN no es tanto que esté equivocada respecto a
la naturaleza jurídica. El error radica en que se centra en la perspectiva defensiva o
negativa del derecho de uso. Es obvio que son consideraciones de carácter familiar las
que determinan la esencia del mismo. Y es cierto que el último párrafo hace hincapié
en ese aspecto defensivo que representan las limitaciones a la libre disposición de la
titularidad de la vivienda cuando ésta pertenece al otro cónyuge. Pero creo que este
derecho subjetivo incorpora algunas facultades de carácter positivo, con un típico con-
tenido real, que no pueden ignorarse o minusvalorarse».
188. Rams Albesa, J., Uso, habitación y vivienda familiar, cit., pg. 101.
189. Son varias las posturas mantenidas al respecto. Cfr. Martín Meléndez, «Reflexiones
en torno a la naturaleza del uso de la vivienda familiar atribuido en sentencia de nu-
lidad separación o divorcio y sus consecuencias, en especial, respecto a los actos de
disposición», Actualidad Civil, 2005.

352
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

mas consecuencias la opción escogida. Y es que de poco vale reflexionar sobre

la naturaleza de una institución si luego no se es consecuente con los efectos
prácticos que de tal opción se derivan.
La primera interpretación es aquella que entiende que el uso que contem-
pla el art. 96 CC, es un derecho real 190de uso típico, ni más ni menos que al uso al
que se refieren los arts. 523 y ss. CC191. No se trataría de un derecho de habi-
tación192 porque no se restringen las piezas del inmueble que puede utilizar el
cónyuge no titular. Se trataría pues, de un derecho de uso típico, con la certeza
estructural que la figura ofrece en su regulación y en parecidos términos al
establecido en los arts. 1406 y 1407 CC al tratar de las atribuciones preferentes
en la liquidación de la sociedad de gananciales. Se dan las características de
inmediatividad de poder y eficacia erga omnes. En los supuestos en los que el
bien sea de propiedad común de ambos cónyuges, el cónyuge usuario tiene
sobre el bien una doble titularidad: en pleno dominio sobre su mitad indivisa
y en derecho de uso sobre la mitad restante.
En este sentido, el cónyuge usuario no sería un mero poseedor193 (derecho
no inscribible con base en el art. 5 LH)194, sino que su posesión está legitimada

190. Isac Aguilar, A., «Las consecuencias registrales de la separación matrimonial y del di-
vorcio: El uso de la vivienda conyugal», RCDI, 1986, núm. 577, pg. 1.730. Juanes Peces,
A. y Galván Arias, J. R., «Naturaleza jurídica de la atribución de la vivienda familiar
en los casos de crisis matrimonial», Revista Jurídica de Cataluña, 1992, núm. 4, pgs. 1033
y ss. Moralejo Imbernón, La vivienda familiar en situaciones de crisis matrimonial, dispo-
nible en http://www.padresdivorciados.es/wp-content/uploads/vivienda-y–crisis-matrimonial.
pdf, pg. 108.
191. Rams Albesa, Uso, habitación y vivienda familiar, cit., pg. 110.
192. Así lo conceptúa Luna Serrano, en Lacruz Berdejo, Elementos de Derecho Civil IV,
Derecho de familia, vol. I, Barcelona, 1997, pg. 173.
193. De la Puente Alfaro, «La protección de la vivienda familiar durante el matrimonio y
tras su disolución», RCDI, núm. 698, 2006, pg. 2372, niega que el derecho del cónyuge
usuario tenga la consideración de derecho subjetivo y considera que «la atribución del
uso confiere a un cónyuge y a los hijos, en su caso, la legitimación civil para ejercer
las facultades posesorias que se deriven del título preexistente en el cónyuge titular.
No hay derecho alguno sino ejercicio del derecho ajeno». Teoría respetable, pero que
difícilmente se sostiene si se admite la inscripción de tal «posesión» en el Registro de
la Propiedad. El autor citado construye toda su teoría para justificar la extinción del
derecho de uso en el caso en el que los cónyuges disfrutaban de la vivienda sin título.
Pero para conseguir este efecto, no es preciso a mi juicio, negar al usuario la condición
de titular de un derecho.
194. Por el contrario, para Roca i Trías, E., «Comentario al art. 96 CC», en Comentarios a
las reformas del Derecho de familia, vol. I, Madrid, 1984, pg. 613, el derecho de uso con-
templado en el art. 96 CC no constituye ni un derecho de crédito ni un derecho de
habitación. Cuando judicialmente se constituye tal derecho, «se elimina la posesión
compartida y se pasa a una posesión exclusiva sobre el local que constituye la vivienda
familiar, cosa que sucede, evidentemente, por las necesidades familiares que tienen
una protección prioritaria en relación a las titularidades protegibles en virtud del dere-
cho de propiedad o de arrendamiento, titularidades éstas que ceden ante el superior

353
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

por un derecho que le autoriza a poseer (ius possidendi), derecho que por su
naturaleza real sería inscribible en el Registro de la Propiedad. La necesidad
del consentimiento del cónyuge usuario por que el titular pueda disponer de
la vivienda no tendría otra virtualidad que permitir la enajenación del bien
libre de cargas195, pero su ausencia no impediría la transmisión del inmueble
con la carga o gravamen.
Las consecuencias prácticas que se derivan de configurar el derecho de
uso a favor del cónyuge no titular (ya se trate de un derecho de uso típico o
atípico)196 como típico y auténtico derecho real son trascendentales, pues su
inscribibilidad en el Registro de la Propiedad se realizará con base en lo dis-
puesto en los arts. 2 LH y 7 RH, siendo oponible a terceros adquirentes y a los
acreedores.
El principal obstáculo que ha encontrado la configuración de este dere-
cho de uso como derecho real se ha producido en las hipótesis en las que
ninguno de los cónyuges son propietarios del inmueble197. Si sobre la vivienda
no existiese derecho de dominio y los cónyuges sólo fueran arrendatarios o
comodatarios, al tratarse de derechos personales, no cabría constituir sobre el
inmueble un derecho real de goce198. Es evidente, que un juez de familia no

interés familiar». También lo configura como un derecho posesorio, Espiau Espiau,

op. cit., pgs. 90 y ss.
195. Isac Aguilar, A., Las consecuencias registrales de la separación matrimonial..., cit., pg. 1731.
Sobre la naturaleza del consentimiento a que se refiere el art. 96.4 CC cfr. apartado
III.2 del presente capítulo.
196. O'Callaghan Muñoz, X., «El derecho de ocupación de la vivienda familiar en las cri-
sis matrimoniales», Actualidad Civil, 1986-I, pg. 3 califica este derecho de «derecho de
ocupación» con naturaleza de derecho real inscribible en el Registro de la Propiedad,
siempre que la propiedad pertenezca al cónyuge no usuario. A su juicio, se trata de
un derecho real de naturaleza autónoma intransmisible tanto inter vivos como mortis
causa. Por su parte, es explícita en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de
11 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10132) «no parece dudoso que dicho uso deba
configurarse como un derecho oponible a terceros que como tal debe tener acceso al
registro de la propiedad cuya extensión y contenido viene manifestado en la decisión
judicial que lo autoriza u homologa y, en estos términos, constituye una carga que pesa
sobre el inmueble con independencia de quiénes sean sus posteriores titulares». Son
numerosas las sentencias favorables al carácter real del derecho de uso: Sentencias del
Tribunal Supremo 13 de diciembre de 1991, RC núm. 2987/1991, de 20 de mayo de
1993 (RJ 1993, 3807), 18 de octubre de 1994 (RJ 1994, 7722), 13 de abril de 2009 (RJ
2009, 2895).
197. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1994 (RJ 1994, 2945), con-
sidera que el derecho de uso atribuido al no titular «no tiene en sí mismo considerado
la naturaleza de derecho real, pues se puede conceder igualmente cuando la vivienda
está arrendada y no pertenece a ninguno de los cónyuges».
198. De la Puente Alfaro, «La protección de la vivienda familiar durante el matrimonio y
tras su disolución», RCDI, núm. 698, 2006, pg. 2371, construye toda su argumentación
sobre este planteamiento.

354
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

podría gravar a favor de los cónyuges un bien que no pertenece a ninguno de

ellos sin intervención del dueño del inmueble.
A mi juicio, el derecho de uso que pesa sobre la vivienda familiar no puede
tener la misma naturaleza en ambas hipótesis199. Por ello, es preciso analizar
separadamente los casos en que ambos cónyuges son titulares o uno de ellos es
propietario exclusivo del inmueble, de los otros supuestos en los que el título
que legitima la posesión de los cónyuges se basa en un derecho personal. A
este último supuesto me referiré posteriormente.
El planteamiento de la cuestión en función de ambas hipótesis ha sido lle-
vado a cabo recientemente por la sentencia del Tribunal Supremo (plenaria)
de 18 de enero de 2010 (RJ 2010, 1274):
«En el tema de la atribución de la vivienda familiar a uno de los cónyuges,
deben tenerse en cuenta dos tipos de situaciones que se pueden producir, al
margen de las previstas en el párrafo primero del art. 96 CC:
1ª Cuando un cónyuge es propietario único de la vivienda familiar o lo son
ambos, ya sea porque exista una copropiedad ordinaria entre ellos, ya sea por-
que se trate de una vivienda que tenga naturaleza ganancial, no se produce el
problema del precario, porque el título que legitima la transformación de la
coposesión en posesión única es la sentencia de divorcio/separación. Se debe
mantener al cónyuge en la posesión única acordada bien en el convenio regu-
lador, bien en la sentencia.
2º Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por
razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vi-
vienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe
enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del de-
recho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen
que ver con los terceros propietarios. Esta solución ha sido mantenida por la
jurisprudencia desde la sentencia de 26 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 180)».
Aunque se mantenga la naturaleza real del uso contemplado en el art.
96 CC para el supuesto del que parte el Código Civil, que es la titularidad de
los cónyuges, ello no significa que tal naturaleza sea la misma en todas las hi-
pótesis200, puesto que cuando los cónyuges poseen por virtud de un derecho

199. En este sentido, Elorriaga de Bonis, op. cit., pg. 510.

200. En este sentido, O'Callaghan Muñoz, op. cit., pg. 1333, entiende que el derecho de
uso tiene carácter real si la titularidad del cónyuge era real. Guilarte Gutiérrez,
«Los terceros ante la adjudicación judicial del uso de la vivienda familiar como conse-
cuencia de la crisis matrimonial», Aranzadi Civil, 1994, núm. 1 (BIB 1994, 73), pg. 11,
quien en relación con la configuración del derecho de uso como derecho real, afirma
que «esta doctrina es plenamente asumible cuando, como en el caso litigioso ocurría,
el uso de la vivienda había sido adjudicado en un procedimiento matrimonial en el
cual estaba presente el titular dominical del inmueble pues pertenecía con carácter
privativo al esposo no adjudicatario. Ahora bien, hay que prevenir la mala utilización

355
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

personal, no es conceptualmente posible gravar una propiedad ajena al margen

de la voluntad del propietario del inmueble. Juega aquí la regla «resuelto el
derecho del concedente, se resuelve el derecho concedido» (resolutio jure dantis,
resolvitur ius concessum) relativa a la regla de derechos sobre derechos: la atribu-
ción del uso seguirá la suerte del derecho sobre el que recae y extinguido aquél
se extingue también éste201. El uso atribuido al esposo no titular se funda en el
del cónyuge titular del que deriva y es oponible a terceros en la medida que el
derecho que le sirve de sustrato, también lo es202. Así lo pone de manifiesto cla-
ramente la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2010 (RJ 2010,
2323)«nadie puede dar lo que no tiene y, en consecuencia, la atribución del uso de la
vivienda como medida complementaria de la separación judicial no puede suponer la atri-
bución de un derecho derivado de una titularidad de la que se carecía por el matrimonio».
Por ello, no me parece reveladora la jurisprudencia que niega la naturaleza
real del derecho de uso cuando el supuesto de hecho que contempla es aquel
en el que los cónyuges poseen el inmueble por virtud de un derecho personal
(sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2010 [RJ 2010, 1274]).
Para permitir al tercero propietario recuperar la posesión del inmueble no era
necesario negar el carácter real al derecho de uso, sino simplemente aplicar
las normas generales de derecho patrimonial.

que de tal doctrina pueda realizarse intentando generalizar su solución a supuestos en

los cuales los esposos no sean titulares dominicales de la vivienda cuyo uso se adjudica
a uno de ellos. En tal caso debe insistirse en que la Resolución judicial no crea per se
un derecho originario, nuevo, oponible erga omnes sino que, a lo sumo, frente a tales
terceros, podrán oponerse por el cónyuge ocupante las facultades de que antes dispo-
nían ambos esposos». Cfr. también del mismo autor, «Matrimonio y crisis conyugal del
inquilino tras la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos», Aranzadi Civil, 1999, núm.
17, pgs. 65 y ss., BIB 1998, 1193.
201. Elorriaga de Bonis, op. cit., p. 509.
202. Hace aplicación de esta doctrina, O'Callaghan Muñoz, op. cit., pg. 1335, cuando
refiriéndose a un supuesto en el que los cónyuges eran precaristas afirma que «si no
hay título de ocupación, real o personal, caso de precario, el cónyuge a quien se le
ha dado el derecho de ocupación continuará en la vivienda, pero sin más apoyo que
aquel precario. El otro cónyuge antes precarista quedará sin derecho alguno, pero
tampoco antes lo tenía. El cónyuge que tiene derecho de ocupación en la vivienda
objeto de precario, está por tanto, sometido a que en cualquier momento cese el pre-
cario (...). Por tanto, no se trata de un derecho de ocupación, derecho subjetivo, real
y autónomo, sino que tiene una posición subordinada al precario, sobre el cual se ha
constituido. No se ha creado ningún derecho nuevo, porque ningún derecho existía
antes». Comparte este planteamiento Rams Albesa, J., Uso, habitación..., cit., pg. 113.
En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 junio 1993 (AC 1993, 1130),
indica que «ha de partirse de que la relación jurídica en virtud de la cual un matrimo-
nio ocupa como vivienda familiar un inmueble de propiedad ajena no sufre alteración
ni cambio de naturaleza por el hecho de que, en convenio regulador de separación
o divorcio, o por decisión judicial, se atribuya a uno de ellos con exclusión ineludible
del otro, el uso y disfrute de la vivienda, dado que esa atribución exclusiva no puede
trascender y afectar a quien no ha sido parte en el convenio ni en el proceso».

356
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

Por ello entiendo que, aunque existan hipótesis en las que por su naturaleza
el uso contemplado en el art. 96 CC no pueda comportarse como un derecho
real, ya que la posesión de los cónyuges se sustenta sobre un derecho personal,
no constituye un argumento, a mi juicio, válido para negar el carácter real de
tal derecho203. La naturaleza del derecho de uso no tiene por qué ser la misma
en situaciones de base distintas. Creo que querer dar una solución unívoca en
todas las hipótesis ha enturbiado sobremanera este problema generando una
extraordinaria inseguridad jurídica, puesto que no han faltado resoluciones
judiciales que han considerado que era factible que un juez gravara con un
derecho de uso la propiedad de un tercero sin el consentimiento de éste204.
Error grave que en lugar de resolverse aplicando los principios generales, se
ha pretendido solucionar negando el carácter real del derecho de uso y confi-
gurando un derecho de naturaleza mutante en función de la situación planteada.
A mi juicio, el derecho de uso tiene naturaleza real cuando la titularidad de
base de los cónyuges sea real. Si no lo es, el derecho de ocupación del cónyuge
usuario seguirá la suerte del derecho personal que lo sustenta.
En mi opinión, la nueva regulación de esta materia en el Código Civil de
Cataluña supone un ejemplo de adecuada técnica legislativa en tanto que se
contempla como hipótesis especial que no prejuzga la naturaleza real del dere-
cho de uso, el caso de que la posesión del inmueble de los cónyuges no se fun-
damente en una titularidad jurídico real. Dispone en este sentido el art. 233-21
que «si los cónyuges poseen la vivienda en virtud de un título diferente al de la propie-
dad, los efectos de la atribución judicial del uso quedan limitados por lo dispuesto por el
título, de acuerdo con la ley. Si los cónyuges detentan la vivienda familiar por tolerancia
de un tercero, los efectos de la atribución judicial de su uso acaban cuando éste reclama
su restitución. Para este caso, de acuerdo con lo establecido por el artículo 233-7.2, la
sentencia puede ordenar la adecuación de las pertinentes prestaciones alimentarias o com-
pensatorias». En suma, la norma no deja de ser una aplicación de la regla general
«resuelto el derecho del concedente se resuelve el derecho concedido», conse-
cuencia de la imposibilidad de gravar un inmueble ajeno sin el consentimiento
del titular. En fin, la solución es consecuencia de los principios generales que
gobiernan nuestro derecho patrimonial.
Efectivamente, negar al derecho de uso la consideración de derecho real

203. Así parece admitirlo Elorriaga de Bonis, op. cit., pg. 509, cuando refiriéndose a la
teoría del derecho real, considera que «esta tesis flaquea cuando la titularidad en vir-
tud de la cual la familia ocupa el hogar es de carácter personal».
204. Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10250) y nume-
rosas sentencias de las Audiencias Provinciales Palma de Mallorca de 23 de septiembre
de 1996 (AC 1996, 1770), Toledo, 24 de marzo de 2009 (JUR 2009, 233804), Islas
Baleares, 27 de mayo de 2009 (JUR 2009, 312216), Alicante, 8 de julio de 2009 (JUR
2009, 1488), Albacete, 11 septiembre 2009 (JUR 2009, 462515), Barcelona, 2 de oc-
tubre de 2009 (JUR 2009, 490921), Santa Cruz de Tenerife, 20 de noviembre de 2009
(JUR 2009, 77542), Murcia, 4 de marzo de 2010 (JUR 2010, 154889).

357
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

cuando el tribunal resuelve un supuesto en el que los cónyuges poseen el in-

mueble por virtud de un derecho personal y afirmarla cuando uno o ambos
son propietarios del inmueble no me parece en absoluto contradictorio. Lo
que sí me parece criticable es negar que se trate de un derecho real y luego
aplicar las consecuencias derivadas de su consideración como derecho opo-
nible erga omnes incluso aunque no haya accedido al Registro de la Propiedad
cuando el adquirente lo conocía. ¿Qué sentido tiene negar la condición de
derecho real para luego admitir la oponibilidad erga omnes en las hipótesis en
las que los cónyuges o uno de ellos es propietario del inmueble? Ciertamente,
es posible que situaciones que no tienen la consideración de derecho real se
les dote de eficacia erga omnes, pero no parece que tengan mucho sentido los
esfuerzos doctrinales tendentes a negar la consideración del uso como dere-
cho real, para posteriormente hacer derivar las mismas consecuencias que de
tal naturaleza se derivarían205.
Así lo hace el Tribunal Supremo en la sentencia citada de 18 de enero de 2010 (RJ
2010, 1274): «el Código Civil no ha querido conferir a la atribución de la vivien-
da familiar la naturaleza de derecho real, a diferencia de lo que ha ocurrido
en el Derecho catalán, en el que el art. 83.3 CF y el art. 233-22 del proyecto de
Libro II del Código Civil Catalán se han decantado claramente por configurar
el derecho de uso del cónyuge no propietario y de los hijos como un derecho de
esta naturaleza, al declararlo inscribible en el Registro de la propiedad.
El artículo 96 CC se limita a resolver a quién se atribuye el uso de la vivienda familiar,
estableciendo la preferencia de los hijos comunes y del progenitor a quien se atribuya la
guarda y custodia, o a aquel de los cónyuges cuyo interés resulte más digno de protección,
sin pronunciarse sobre la naturaleza de dicho derecho. Se trata de una situación en la
que uno de los cohabitantes en el mismo domicilio es preferido al otro por razones que el
ordenamiento jurídico considera protegibles y ello con independencia del título que ostente
el titular de la vivienda, ya sea arrendamiento, exclusiva del titular o copropiedad con el
cónyuge usuario (Fundamento de Derecho sexto)».
En el fundamento de derecho séptimo, el Tribunal Supremo analiza sepa-
radamente del problema de la naturaleza del derecho de uso (a pesar de estar
estrechamente unido), la cuestión de la posición de los terceros adquirentes
de la vivienda familiar como si se tratara de cuestión distinta, volviendo a sepa-
rar los distintos supuestos:
1ª El cónyuge titular del derecho de propiedad de la vivienda puede vender-
la o cederla a un tercero una vez dictada la sentencia en el procedimiento matri-

205. Así, De la Puente Alfaro, «La protección de la vivienda familiar durante el matrimo-
nio y tras su disolución», RCDI, núm. 698, 2006, pg. 2372, niega incluso que el cónyuge
usuario tenga un derecho subjetivo, limitándose a ejercitar un derecho ajeno, y, sin
embargo, admite la inscripción en el Registro de tal posibilidad (no la llama derecho)
y su eficacia erga omnes. Si el punto de llegada es el mismo ¿por qué negar incluso al
usuario su condición de titular de un derecho?

358
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

monial. Puede ocurrir también que se trate de una vivienda en copropiedad de

ambos cónyuges y que uno de ellos ejerza la acción de división. En estos casos,
esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge titular es oponible
a los terceros, que hayan adquirido directamente del propietario único, o en
la subasta consiguiente a la acción de división (ver SSTS de 27 diciembre 1999
[RJ 1999, 9493], 4 diciembre 2000 [RJ 2000, 9323], 28 marzo 2003 [RJ 2003,
3040] y 8 mayo 2006 [RJ 2006, 2342], entre otras). Las razones se encuentran
en la protección de la familia y de la vivienda, y se basan en la buena fe en las
relaciones entre cónyuges o ex cónyuges. Es por ello que la Dirección General
de los Registros ha considerado que el derecho de los hijos no tiene naturaleza
de derecho real, sino que son sólo beneficiarios.
2ª. Puede ocurrir que el tercero sea el propietario y haya cedido el uso de la
vivienda a uno de los cónyuges mediante un contrato, que puede ser anterior al
matrimonio o durante el mismo. En este caso, atribuida la vivienda al cónyuge
no contratante, éste no se subroga en la misma relación que ligaba al cónyuge
contratante con el propietario, porque el juez no puede crear un título que
altere las relaciones contractuales existentes entre las partes (art. 96 CC).
La relación contractual no continúa con el cónyuge no contratante, con lo
que se confirma de esta manera la doctrina sentada en nuestra sentencia de 3
de abril 2009 (RJ 2009, 2806) (recurso 1200/2004). Por ello matizando nuestra
anterior jurisprudencia (contenida en las sentencias de 2 diciembre 1992 [RJ
1992, 10250] y 17 de julio 1994 SIC y 14 de abril 2009 SIC entre otras), debe
señalarse que aunque el título que permitió al cónyuge el uso de la vivienda
perteneciente al tercero tenga naturaleza contractual, no se mantiene esta rela-
ción con el otro cónyuge, que sea atributario del uso por sentencia dictada en
pleito matrimonial.
El ejemplo del contrato de arrendamiento es significativo, puesto que el
artículo 15  LAU permite que se produzca subrogación, pero siempre que se
cumplan los requisitos establecidos en el párrafo segundo.
3ª Cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente
gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y
atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahu-
cio porque existe un precario. La posesión deja de ser tolerada y se pone en
evidencia su característica de simple tenencia de la cosa sin título, por lo que
puede ejercerse la acción de desahucio (SSTS de 26 diciembre 2005 [RJ 2006,
180], 30 octubre [RJ 2009, 403] y 13 [RJ 2009, 5] y 14 noviembre 2008 [RJ 2009,
393] y 30 junio 2009 [RJ 2009, 4244]).
La regla será, por tanto, que los derechos del propietario a recuperar el
local cedido como vivienda dependen de la existencia o no de un contrato con
el consorte que la ocupa: si se prueba la existencia del contrato, se seguirán sus
reglas, mientras que si la posesión constituye una mera tenencia tolerada por
el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en
cualquier momento.
De la doctrina sustentada por el Tribunal Supremo se deduce la ineficacia

359
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

frente a terceros del derecho de uso cuando la posesión de los cónyuges se

ostenta por virtud de un derecho personal y, por el contrario, se admiten los
efectos erga omnes cuando uno o ambos cónyuges son propietarios del inmue-
ble. En esta última hipótesis, el derecho de uso se comporta como un derecho
real (a pesar de que contradictoriamente se niega esta caracterización) y en la
primera no.
Si hay un extremo sobre el que existe unanimidad en la doctrina y juris-
prudencia es sobre la posibilidad de acceso al Registro de la Propiedad206 del
derecho de uso concedido al cónyuge no titular, admitido legalmente en el
art. 233-22 del Código Civil catalán. Ahora bien, cabe preguntarse sobre el fun-
damento de esta permisividad. Dado lo dispuesto en los arts. 2.2º LH y 7 RH, la
naturaleza real en origen de este derecho permitiría su acceso al Registro, sin
necesidad de norma ad hoc que lo estableciera. Efectivamente, nuestra legisla-
ción hipotecaria permite el acceso al Registro de la Propiedad de los «títulos
en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos de usu-
fructo, uso, habitación, enfiteusis, hipoteca, censos, servidumbres y otros cualesquiera
reales». El carácter real del derecho constituye el fundamento de la posibilidad
de acceso al Registro de la Propiedad. Excepcionalmente, la Ley permite el
acceso de determinados derechos personales a los que se le quiere dotar de
determinada eficacia erga omnes, como es el caso de los arrendamientos (art.
2.5º LH). Cuando esto sucede, es el legislador el que expresamente lo tiene
que establecer habida cuenta que el Registro de la Propiedad sólo publica
derechos con trascendencia real. Es por ello, que cuando se declara expresa-
mente por la ley la accesibilidad de un pacto al Registro de la Propiedad ello,
a mi juicio, constituye un signo precisamente de su falta de carácter de dere-
cho real pues, de tenerlo, entraría sin necesidad de mención expresa por el
legislador207. El hecho de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo admita
la inscripción del derecho de uso en el Registro sin base legal que lo autorice,

206. La disposición adicional 9ª de la Ley de 7 de julio de 1981 (hoy derogada) establecía

que «las sentencias de separación, nulidad o divorcio se comunicarán de oficio a los Registros
civiles en que consten el matrimonio de los litigantes y los nacimientos de los hijos. A petición de
parte podrán ser anotadas o inscritas en los Registros de la Propiedad y Mercantil las demandas
y sentencias de separación, nulidad y divorcio». En la actualidad, art. 727.5ª y 10ª LECiv.
Vid. sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2004 (RJ 2004, 2713).
207. Contrariamente, estima Elorriaga de Bonis, op. cit., pg. 515 que el derecho de uso
«pareciera ser un derecho personal toda vez que no se ha previsto su acceso al Regis-
tro de la Propiedad en forma autónoma, sino que su constancia es posible a través
de medios indirectos». Estimo que la solución es la contraria. Precisamente si fuera
un derecho personal, debería expresamente preverse su inscribibilidad. La ausencia
de esta previsión es favorable, a mi juicio, a su carácter real. Por eso no comparto el
razonamiento de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2010 (RJ 2010,
1274) cuando afirma que Cataluña ha optado por configurar tal derecho como real al
prever su inscribibilidad (Fundamento de Derecho sexto).

360
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

constituye un argumento sólido en base al carácter real de tal derecho208 que,

como todos los derechos reales (salvo excepciones legales como la hipoteca),
no son de inscripción constitutiva. El derecho de uso tiene eficacia erga omnes y
por ello es inscribible (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 22
de abril de 2004 [RJ 2004, 2713]), lo que no es lo mismo que afirmar que tal
eficacia se la brinda el Registro.
Un derecho de uso no inscrito tiene eficacia erga omnes (su inscripción no es
constitutiva) y para que pueda desconocerlo el tercer adquirente, debe tener
buena fe y reunir los demás requisitos de la fe pública registral (art. 34 LH). Si
no estando inscrito, el tercero lo conoce, le será oponible. Si la eficacia erga om-
nes se la otorgara la inscripción, el derecho de uso no inscrito sería inoponible
a terceros al margen de la buena o mala fe del tercero (sentencia del Tribunal
Supremo de 4 de diciembre de 2000 [RJ 2000, 10430]).
Negar la naturaleza real del derecho de uso plantea problemas de cara a
la protección del derecho del cónyuge no titular en el ámbito registral209. En
primer lugar, por la falta de constancia en el Registro del carácter familiar de
la vivienda y, en segundo lugar, al carecer el cónyuge usuario de un derecho
inscribible, el adquirente podrá alegar siempre su buena fe en relación a las
normas registrales210. Ante estas dificultades se argumenta sin más que la pose-
sión del cónyuge no titular debe ser respetada «debido a que las normas sobre
protección familiar son preferentes sobre los derechos patrimoniales de los
terceros adquirentes. Por lo tanto, concurriendo la buena fe del tercero, el
cónyuge usuario no podrá oponerse a la validez del contrato211, que no obstará

208. Por el contrario, se ha fundado la inscribibilidad del derecho de uso en el Registro no

en su carácter de derecho real, sino en que «constituye una limitación a la facultad
dispositiva del cónyuge propietario, que produce efectos erga omnes por lo que debe
tener acceso al Registro, ya que, de no tenerlo, una afirmación falsa del propietario
disponente podría dar lugar a la aparición de un tercero protegido por el art. 34 LH
que haría perder tal uso al cónyuge a quien se hubiera atribuido». RDGRN 25 de oc-
tubre 1999 (RJ 1999, 7680).
209. Se trata de aquellos que consideran que la adjudicación del uso al no titular no es sino
una transformación posesoria. No surge un derecho nuevo, ni real ni de crédito, sino
que finaliza la posesión compartida (coposesión) para pasar a una posesión individual,
ejercida por el beneficiario de la asignación. El cónyuge a quien se atribuye el uso de la
vivienda familiar en exclusiva no tiene otro título que el de poseedor y sus obligaciones
serán de las que se deriven de la posesión sin más. Roca i Trías, «Comentario al art.
96 CC», en Comentarios a las reformas del Derecho de familia, cit., pg. 612. En el mismo
sentido, Espiau Espiau, La vivienda familiar..., cit., pg. 203.
210. Roca i Trías, op. cit., pg. 614. Gimeno Gómez-Lafuente, op. cit., pg. 150, señala que
«si se considera que esa adjudicación del uso no es sino una transformación posesoria
(...) poco tiene que hacer el Registro, ya que a él no llega la posesión (art. 5 LH), ni le
añadiría nada el reflejo registral, pues la posesión es la realidad misma, que en cuanto
"pública apariencia" no precisa tutela registral».
211. Sin embargo, la propia autora, ponente de la sentencia del Tribunal Supremo de uni-

361
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

para que siga manteniendo la misma situación posesoria existente antes de la

enajenación ya que en caso contrario resultaría sumamente fácil la burla de los
derechos del usuario212». Y es que, efectivamente, de poco valen los esfuerzos
doctrinales que niegan el carácter real del derecho de uso a favor del cónyuge
no titular si, llevado a sus últimas consecuencias tal razonamiento, la conclu-
sión es la desprotección más absoluta del cónyuge usuario. Con todo, obsérve-
se, que para evitarlo, al final se concluye igual que si se tratara de un derecho
real: el cónyuge usuario puede oponer su posesión (no se dice con qué base
legal) al tercer adquirente «porque las normas de protección familiar son pre-
ferentes213». Sin embargo, esta preferencia no está establecida legalmente.
Otro camino para proteger al cónyuge usuario desde el punto de vista re-
gistral es entender que el derecho del cónyuge usuario tiene naturaleza per-
sonal214 y que resulta inscribible la restricción a la facultad de disposición del
inmueble que conlleva215. En este sentido se ha pronunciado la RDGRN de 25
de octubre 1999 (RJ 1999, 7680) entendiendo que «constituye una limitación
a la facultad dispositiva del cónyuge propietario, que produce efectos erga om-
nes por lo que debe tener acceso al Registro, ya que, de no tenerlo, una afir-
mación falsa del propietario disponente podría dar lugar a la aparición de un
tercero protegido por el art. 34 LH que haría perder tal uso al cónyuge a quien
se hubiera atribuido». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo
de 14 de enero de 2010 (RJ 2010, 2323), RDGRN de 10 de octubre de 2008 (RJ
2009, 634). Ésta es la postura que mantienen también aquellos que consideran
que el derecho concedido al cónyuge no titular tiene naturaleza personal216.
Esta doctrina es sustentada en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de
enero de 2010 (RJ 2010, 2323), que contempla un caso en la vivienda cuyo uso
se atribuye al cónyuge no titular no pertenece en propiedad al otro cónyuge. El
derecho contemplado en estos preceptos comporta una limitación de disponer
cuyo alcance se determina en el artículo 96.IV CC.

ficación de doctrina de 18 de enero de 2010 (RJ 2010, 1274), considera que la falta del
consentimiento del cónyuge usuario provoca la impugabilidad del contrato, a tenor de
lo establecido en el art. 1322 CC.
212. Roca i Trías, loc cit.
213. Roca i Trías, loc. cit.
214. Lucini Casalles, «La vivienda familiar...», cit., pg. 101; Martín Meléndez, M. T.,
Reflexiones..., cit., pg. 11.
215. Díaz Martínez, «Convenio regulador de separación o divorcio y Registro de la Pro-
piedad», BIB 2011, 715, Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 3/2011, pg. 10. Gimeno Gó-
mez-Lafuente, op. cit., pg. 153.
216. Favorable a la naturaleza personal del derecho de uso se manifiesta, Martín Melén-
dez, Reflexiones..., cit., pgs. 11 y ss. El argumento básico de este autor es el de justificar
la situación que se genera cuando ninguno de los cónyuges tiene la titularidad real
del inmueble, no pudiendo gravarse con un derecho real un inmueble sin el consen-
timiento del auténtico propietario.

362
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

«El derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no

es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corres-
ponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se
estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección
(así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vis-
ta patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia
judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación
de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obte-
ner el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto,
autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como
actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por
ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de
2008).
En la hipótesis de la concurrencia de actos de disposición, estos actos sólo
pueden ser realizados si concurren los presupuestos establecidos en el artículo
96.III CC. La falta de estos presupuestos es determinante de un supuesto de nu-
lidad oponible a terceros, siempre que concurra la debida publicidad registral,
salvo que se den los presupuestos para la protección del tercero hipotecario o
de buena fe» (Fundamento de derecho tercero).
Ahora bien, aunque el resultado es el mismo –la inscribibilidad del uso217–,
los efectos son distintos si se entiende que es un derecho real o si se prefiere en
cambio que estamos ante una limitación a la facultad dispositiva con base en
el art. 96.4 CC. El derecho del cónyuge usuario va más allá, pues lo esencial es
el derecho a poseer un inmueble del que no es titular exclusivo. No solo tiene
derecho a impedir la disposición unilateral del mismo por el titular, aspecto
éste que a mi juicio es secundario, pues lo decisivo para el usuario es poder
permanecer en la vivienda y este derecho no lo tiene el cónyuge en situación
de normalidad matrimonial. Por ello, creo que no se puede extrapolar su siste-
ma al cónyuge en situación de crisis. Lo importante para el cónyuge usuario es
poseer el inmueble y mientras ese derecho sea respetado, le resulta irrelevante
quién sea el dueño del mismo.
Pero es que las consecuencias que se derivan de considerar el derecho del
cónyuge usuario no como un derecho real, sino como una restricción a la libre
disposición del propietario, son extraordinariamente relevantes para los terce-
ros. Efectivamente, si se trata de una restricción a la libre disposición y no de
un derecho real, al igual que lo que acontece con el art. 1320 en situación de

217. Hoy la inscribibilidad del derecho de uso no es cuestionada y es admitida por la juris-
prudencia. Vid. RRDGRN de 25 de octubre de 1999 (RJ 1999, 7680), 19 de septiembre
de 2007 (RJ 2007, 6167)5 de junio de 2008 (RJ 2008, 3155)27 de agosto de 2008 (RJ
2008, 8285); 16 de junio de 2010 (RJ 2010, 3757). Es posible incluso la anotación
preventiva del derecho de uso (art. 42 LH) en el Registro de la Propiedad cuando el
mismo ha sido fijado en fase de medidas provisionales (art. 103.2 CC), Auto de la AP
de Barcelona de 23 de abril de 1998 (AC 1998, 4532).

363
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

normalidad matrimonial, la falta de consentimiento del cónyuge usuario a la

disposición realizada por el cónyuge titular convierte en anulable el contrato,
por aplicación del art. 1322218, el tercer adquirente no podrá ampararse en el
art. 34 LH, por faltar su condición de tercero y resultar de aplicación el art.
33 LH. La protección de los terceros adquirentes debería seguir el mismo ré-
gimen que en el art. 1320.2 CC y esta no parece ser la voluntad del legislador
que no ha reproducido la misma norma en el art. 96 CC219. La otra opción es
considerar que los terceros carecen de toda protección cuando el uso se ha
atribuido en situación de crisis matrimonial, lo cual supondría excepcionar
la protección que brinda la Ley Hipotecaria (lo cual debería establecerse le-
galmente) y otorgar un injustificado trato favorable al cónyuge no titular en
situación de crisis matrimonial respecto al que se encuentra en situación de
normalidad220.
Por el contrario, como ya he señalado221, si se configura el derecho de uso
como derecho real, la falta de consentimiento del cónyuge usuario no afectará
a la titularidad del adquirente, que en cualquier caso adquiere el dominio ena-
jenado por el cónyuge propietario222. Si el derecho de uso no estaba inscrito, el
tercer adquirente de buena fe podrá ampararse en la fe pública registral para

218. Ya he señalado que no considero tal precepto aplicable a la hipótesis del art. 96.4 CC.
Vid. supra, apartado III.1 del presente capítulo.
219. Por el contrario, García Cantero, G., Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales,
dirigidos por Albaladejo y Díaz Alabart, t. II, Madrid, 1982, pg. 445, considera apli-
cable el art. 1320.2 a los supuestos de crisis matrimonial.
220. En este sentido, Gimeno Gómez-Lafuente, op. cit., pg. 152.
221. Vid. supra, apartado II.1 del presente capítulo.
222. Tiene razón Martín Meléndez, Reflexiones en torno a la naturaleza del derecho de uso...,
cit., pg. 11, cuando siguiendo a Espiau Espiau, La vivienda familiar..., cit., pg. 203,
afirma que «si el derecho de uso del no titular fuera real, no sería necesaria, para pro-
teger al no titular frente a los actos de disposición del titular, una norma que exigiera
su consentimiento para que el titular pudiera disponer: sin él, el adquirente adquiriría
la vivienda con la carga del derecho de uso; y, por otra parte, si lo que se deseara fuera
disponer de la vivienda libre de todo gravamen, tampoco sería necesaria una norma
que exigiera expresamente el consentimiento del titular de éste». La presencia exigida
del no titular para enajenar la vivienda por quien sí lo es se justificaría precisamente
porque carece de todo derecho real sobre el inmueble. Sin embargo, el carácter espe-
cial de la tutela brindada en el art. 96 al cónyuge no titular, en aras a la protección de
la familia, justificaría que el legislador recordara que el consentimiento del cónyuge
no titular es necesario para se extinga el derecho de uso que pesa sobre la vivienda
familiar, consentimiento de naturaleza distinta al contemplado en el art. 1320 CC y a
cuya ausencia no le sería aplicable el art. 1322 CC al que en ningún caso se remite el
art. 96.4 CC evidenciando así su distinta naturaleza. Reitero así mi opinión manifesta-
da supra (epígrafe II.1 del presente capítulo) de que el consentimiento del no titular
en el art. 96.4 CC no afecta a la validez de la enajenación del disponente y sí sólo a
la subsistencia del gravamen. Por su parte, Moralejo Imbernón, La vivienda familiar
en situaciones de crisis matrimonial, cit., pg. 111, quien considera real la naturaleza del
derecho de uso y compatible con la anulabilidad del acto dispositivo «cuando la opo-

364
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

desconocer el gravamen no inscrito (siempre que desconociera la posesión

por parte del usuario). Si el derecho de uso estaba inscrito, el tercer adquiren-
te deberá respetarlo a pesar de haber adquirido la propiedad. La falta de con-
sentimiento no provocaría la anulabilidad del contrato. Como he señalado223,
el consentimiento del cónyuge usuario es necesario para extinguir el derecho
de uso, pero no para la validez de la disposición por parte del titular. Los que
trasladan al art. 96.4 iguales consecuencias que en el art. 1320 CC generan, a
mi juicio, la disfunción señalada en cuanto a la protección de los terceros que
no se encontrarían protegidos nunca pues serían partes en un contrato nulo y
la protección sólo alcanzaría a los subadquirentes.
Los terceros adquieren a domino, de quien es titular, por lo que la atribución
del derecho de uso al ex cónyuge no altera esta situación. El tercero adquiere
la titularidad jurídico real y no necesita acudir al art. 34 LH para adquirir pues
lo hace a domino. El problema es si puede liberar el «gravamen» que supone el
derecho de uso, con base en lo dispuesto en el art. 34 LH224. Como ya señalé225,
considero que la falta de consentimiento de este último al negocio dispositivo
no afecta a la adquisición del tercero: concurra o no ese consentimiento, el
tercero adquiere y su titularidad no puede ser impugnada. De ahí, pues, que
el art. 96.4 CC no constituya una excepción al principio de protección de la
adquisición de buena fe: el adquirente de buena fe es mantenido en su adqui-
sición sin que su condición de titular pueda ser cuestionada226.
El problema es si el tercero se puede amparar en el art. 34 LH cuando no
conoció ni pudo conocer la existencia del derecho de uso a favor del cónyuge

nibilidad erga omnes del derecho de uso no es recurso suficiente para que la norma del
art. 96 despliegue toda su virtualidad protectora de los intereses de la familia».
223. Vid. supra apartado III.2 del presente capítulo.
224. No coincido en este punto con la opinión mantenida por Espiau Espiau, op. cit., pg.
255, cuando niega en todo caso la aplicación del art. 34  LH «porque no existe en
este supuesto circunstancia alguna que posibilite "anular o resolver" el derecho del
otorgante ni, en definitiva, se cuestiona la adquisición del tercero (...). Ni tan siquiera
invocando las normas de protección registral, pueda el adquirente enervar la legitima-
ción posesoria del cónyuge no titular: dichas normas se orientan en torno a la defensa
y mantenimiento de una titularidad adquirida, pero no en torno a la posesión que fun-
damenta; y puesto que la titularidad del tercero no se discute, la posible aplicación de
normas registrales no es en absoluto operativa». Ahora bien, el ámbito de la fe pública
registral se extiende también a los supuestos en los que el tercero adquiere como libre
una finca gravada, pudiendo el tercero amparado en dicho precepto, desconocer tal
gravamen no inscrito, siempre que se den todos los requisitos legales del art. 34 LH.
El resultado mantenido por el autor se basa en la negación de una titularidad jurídico
real sobre el inmueble por parte del cónyuge no dueño. Si esto es así, poco sentido
tiene su inscribibilidad claramente admitida por la jurisprudencia y legalmente en el
Código Civil catalán (art. 233-22).
225. Vid. apartado III.2 del presente capítulo.
226. Espiau Espiau, La vivienda familiar..., cit., pg. 254.

365
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

no titular. Como he dicho, la interpretación del art. 96 CC no puede condu-

cir a proteger al cónyuge usuario hasta el punto de hacerlo inmune frente al
adquirente al margen de su buena o mala fe227. Se ha llegado a afirmar que,
«el adquirente, con independencia de su buena o mala fe y de si la sentencia
que aprobó el uso o el acuerdo fue o no inscrita en el Registro de la Propiedad
deberá restituir la vivienda al cónyuge ocupante228». Si esto es así en todo caso,
cabe preguntarse acerca del interés que puede tener la inscribibilidad del de-
recho de uso en el Registro de la Propiedad. A mi juicio, cuando un derecho
es inscribible, sus efectos no pueden extraerse de la mecánica del Registro y de
los principios legales que lo gobiernan. Por lo tanto, pesar del silencio del art.
96.4 CC en relación con la buena fe de los terceros, yo cuestiono su irrelevan-
cia229. Los terceros de buena fe están protegidos también en este ámbito, pero
su protección es distinta a la arbitrada en el art. 1320.2 CC porque distinto es
el mecanismo ideado por el legislador para proteger la vivienda en situación
de normalidad y de crisis matrimonial. Precisamente el hecho de que el art.
96.4 no aluda a los terceros de buena fe constituye un argumento a favor del
carácter real del derecho de uso y por tanto, la remisión a las normas generales
acerca de su protección230 (sentencia del Tribunal Supremo 4 de diciembre de
2000 [RJ 2000, 10430]).

Obsérvense, pues, las distintas consecuencias que de todo orden se derivan

en función de la naturaleza que se atribuya al derecho de uso. Si se considera

227. Así parecen interpretar algunos autores la omisión en el art. 96.4 CC a los terceros de
buena fe. En este sentido, Achón Bruñen, «La problemática del embargo y enajena-
ción forzosa de la vivienda familiar adjudicada en uso a uno de los cónyuges», UNED,
Boletín de la Facultad de Derecho, núm. 28, 2006, pg. 46. Lucini Casales, A., «La vivienda
familiar en el régimen del Código Civil reformado», RCDI, núm. 596, 1990, pg. 113.
García Mauriño, S. y Carpio Fiestas, V., «Atribución del uso de la vivienda familiar
y actio communi dividundo », Actualidad Civil, 1994-1, pg. 88.
228. Elorriaga de Bonis, op. cit., pg. 504.
229. A juicio de Gordillo Cañas, A., «La protección de los terceros de buena fe en la
reciente reforma del derecho de familia», ADC, 1982, pg. 1155, los terceros de buena
fe están protegidos respecto del derecho de uso establecido en el art. 96 CC en los
mismos términos que lo está en el art. 1320 CC: «si incluso constante matrimonio el
cónyuge no titular (y, de haberlos, los hijos) ha de padecer, como consecuencia de la
protección del tercero de buena fe, los efectos de una enajenación sobre los mismos
bienes, por él no consentida, a pari, si no a fortiori, habrá de soportarlos cuando la ena-
jenación se produce tras la sentencia de nulidad, separación o divorcio». A mi juicio,
el camino por el que los terceros de buena fe están protegidos por la transmisión no
consentida de un inmueble cuyo uso se ha atribuido al cónyuge no titular, es distinto
al establecido en el art. 1320 CC.
230. Herrero García, M. J., Algunas consideraciones..., cit., pg. 327. En este sentido, Mon-
déjar Peña, M. I., «Oponibilidad al adquirente judicial de una cuota del derecho
de uso de la vivienda familiar inscrito con posterioridad a la anotación preventiva de
embargo», Revista de Derecho Patrimonial, núm. 8, 2002-1, pg. 442.

366
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

que no es un derecho real pero tiene eficacia erga omnes231, los resultados son
similares aunque habría que entender, en puridad, que tal derecho familiar
no inscrito no produciría efectos frente a terceros, tal y como sucede con otros
derechos personales que, no obstante, son inscribibles232.
En suma y para concluir acerca de la naturaleza del derecho de uso con-
templado en el art. 96 CC, la posición que más seguridad jurídica encierra y
que a mi juicio, estaba en mente del legislador es la de considerarlo un dere-
cho real limitado a favor del cónyuge no titular en los supuestos en que uno o
ambos son propietarios del inmueble, en los términos que ya venía sugiriendo
el Consejo de Europa. Creo que navegar en el terreno de la teoría querien-
do dotar un nomen iuris especial (derecho familiar sui generis)233 sólo introduce

231. Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2004 (RJ 2004, 2713), 4 de abril
de 1997 (RJ 1997, 2636), de 27 diciembre 1999 (RJ 1999, 9493), 4 diciembre 2000 (RJ
2000, 9323), 28 marzo 2003 (RJ 2003, 3040) y 8 de mayo 2006 (RJ 2006, 2342), 18 de
enero de 2010 (RJ 2010, 1274).
232. Sin embargo, no han faltado algún autor que negando el carácter real del derecho de
uso, es, sin embargo oponible erga omnes. Tamayo Carmona, J. A., Protección jurídica de
la vivienda habitual de la familia y facultades de disposición, Cizur Menor, 2003, pg. 115.
233. En este sentido la RDGRN de 10 octubre 2008 (RJ 2009, 634), señala que «el derecho
de uso de la vivienda familiar no es un derecho real, pues la clasificación de los dere-
chos en reales y de crédito se refiere a los derechos de tipo patrimonial, y el derecho
expresado no es de carácter patrimonial, sino de carácter familiar. Tal carácter impone
consecuencias especiales, como son la duración del mismo –que puede ser variable–
así como la disociación entre la titularidad del derecho y el interés protegido por el
mismo, pues una cosa es el interés protegido por el derecho atribuido (en este caso el
interés familiar y la facilitación de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se
atribuye su custodia) y otra la titularidad de tal derecho, la cual es exclusivamente del
cónyuge a cuyo favor se atribuye el mismo, pues es a tal cónyuge a quien se atribuye
exclusivamente la situación de poder en que el derecho consiste, ya que la limitación a
la disposición de la vivienda se remueve con su solo consentimiento». En el mismo sen-
tido, RDGRN de 14 de mayo de 2009 (RJ 2009, 3006). Sentencia del Tribunal Supremo
de 8 de octubre de 2010 (RJ 2010, 7445). El carácter familiar del derecho no creo que
constituya un obstáculo a su consideración como derecho real de carácter temporal,
intransmisible (art. 525 CC). En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 18
de octubre de 1994 (RJ 1994, 7722) establece que «no parece dudoso en extremo que
el uso atribuido judicialmente a la vivienda de autos deba configurarse como derecho
oponible a terceros, pues el mismo se conforma como derecho real familiar de eficacia
total, afectado de la temporalidad que refiere el artículo 96, párrafo último del Código
Civil». Cervilla Garzón, La atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge no titular,
Madrid, 2005, pg. 42. Tamayo Carmona, J. A., Protección jurídica de la vivienda habitual
de la familia y facultades de disposición, Cizur Menor, 2003, pg. 115, quien tras negar la
condición de derecho real afirma que: «se trata de un derecho ex lege de constitución
judicial, de marcado carácter asistencial a la familia y vigencia provisional, cuya exis-
tencia será oponible a terceros, independientemente de su inscripción en el Registro
de la Propiedad, y sin perjuicio de la protección registral, sea de él, sea de terceros
adquirentes (art. 34 LH)». Negar el carácter real del derecho para luego concluir con
todas las consecuencias del derecho real, a mi juicio, contribuye sobremanera a gene-
rar confusión.

367
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

inseguridad en el sistema, tal y como se ha evidenciado en la contradictoria y

caótica jurisprudencia que ha tenido lugar sobre este particular. Esta configu-
ración real del derecho de uso permite un tratamiento coherente con la nor-
mativa registral que coordina adecuadamente todos los intereses en conflicto
y, particularmente y de manera más efectiva, el del cónyuge usuario. Aunque
se afirme que la jurisprudencia del Tribunal Supremo reciente niega esta ca-
tegorización del derecho de uso, hay que tener presente que las sentencias
del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2010 (RJ 2010, 1274) y 14 de enero
de 2010 (RJ 2010, 2323), contemplan casos en los que los cónyuges no son
propietarios del inmueble y como ya he señalado, no cabe aplicar la misma
naturaleza a ambas situaciones. De hecho, aun negando el TS ese carácter
real, aplica sus consecuencias respecto de terceros cuando el derecho de los
cónyuges se asienta sobre una titularidad jurídico real (buena prueba de ello
es como veremos la jurisprudencia en torno al derecho de uso y el ejercicio de
la acción de división por el cónyuge comunero). A pesar de la pretensión del
Tribunal Supremo de querer aclarar un problema que estaba generando solu-
ciones contradictorias, creo que tal claridad no se ha conseguido pues se sigue
queriendo dar una solución unitaria a problemas diversos y, por ello, en dichas
sentencias se evidencian disfunciones en cuanto a la naturaleza del derecho de
uso cuando su doctrina hay que integrarla en el sistema registral.
El inconveniente serio que genera el dotar al cónyuge no titular de un dere-
cho oponible erga omnes para salvaguardar su ocupación sobre la vivienda habi-
tual en situaciones de crisis matrimonial, aun siendo a mi juicio el mecanismo
más óptimo de protección, es el contraste que se produce con la regulación
contenida en el art. 1320 CC para las situaciones de normalidad matrimonial
en las que con claridad no se ha generado un derecho de ocupación a favor
del cónyuge no titular y tan sólo una restricción a la facultad de disposición
del cónyuge disponente, de escasa virtualidad protectora. Y ello lo evidencia la
lamentable regulación contenida en el párrafo segundo del art. 1320 y a la que
ya me he referido. Esta diferencia de trato que emana de la legislación vigente
va a provocar resultados francamente injustos en el ámbito de la responsabili-
dad patrimonial universal y la vivienda familiar234.

1.2. En particular, la copropiedad de la vivienda familiar: acción de división

y derecho de uso
El problema de la naturaleza del derecho de uso se ha puesto de relieve en
aquellos casos en los que, siendo ambos cónyuges copropietarios en régimen
de comunidad ordinaria o por cuotas (arts. 392 y ss. CC) y atribuido el uso
de la vivienda a uno de ellos, el otro ejercita la acción de división de la cosa

234. Vid. infra apartado V del presente capítulo.

368
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

común (art. 400 CC)235. El supuesto es extraordinariamente frecuente no sólo

porque en el marco de un régimen de separación de bienes es habitual que
ambos cónyuges adquieran la vivienda familiar conjuntamente en régimen de
comunidad, sino también en los casos de disolución y liquidación de la socie-
dad de gananciales consecuencia de la disolución del vínculo conyugal por la
sentencia de divorcio, en lo que la vivienda que era ganancial, se adjudica a los
dos cónyuges en régimen de comunidad ordinaria.
Atribuido el uso de la vivienda a uno de ellos, cabe preguntarse si podría
el otro cónyuge ejercitar la acción de división de la cosa común (art. 400 CC).
Pues bien, la respuesta a esta cuestión se encuentra nuevamente ligada a la
naturaleza que se atribuya al derecho de uso concedido al no titular. Conside-
rado el derecho de uso como derecho personal, la división de la cosa común
provocaría la extinción del uso236. El adquirente en pública subasta consecuen-
cia del ejercicio de tal acción, se haría dueño del inmueble, libre de toda carga
o gravamen y el derecho de uso le sería inoponible. Incluso si se tratara de un
derecho real, dada la limitación a la facultad de disposición contemplada en
el art. 96.4 CC, la acción de división quedaría prohibida salvo que concurriera
el consentimiento del cónyuge usuario.
Éste fue el planteamiento de la sentencia de la Audiencia Provincial de Las
Palmas, de 27 de enero de 2000 (JUR 2000, 159871) que declaró la improce-
dencia de la división de la cosa común que afectaba a la vivienda familiar que
pertenece en copropiedad a ambos cónyuges, habiéndose atribuido judicial-
mente su uso a la esposa e hijos.
«Ningún comunero está obligado a permanecer en la comunidad y cada uno
podrá pedir en cualquier tiempo, que se divida la cosa común (art. 400 CC). De-
recho a la división que es irrenunciable e imprescriptible. Ahora bien cuando
de la vivienda familiar, que pertenece en pro indiviso a ambos cónyuges, se trata
la posibilidad de ejercitar la acción de división de la cosa común sufre importan-
tes limitaciones por mor de lo dispuesto en el art. 1320 y en el art. 96 del CC, que
impiden que pueda disponerse de la vivienda familiar si el uso está atribuido al
otro cónyuge, salvo que medie el consentimiento de ambas partes o la autoriza-
ción judicial. Si constante el matrimonio la vivienda familiar se encuentra prote-
gida frente a los actos de disposición de uno de los cónyuges por las limitaciones
del art. 1320 del CC, tras la ruptura matrimonial y adjudicación a uno de los
cónyuges o ex cónyuge del uso y disfrute de la misma su protección se desplaza

235. Tratan específicamente este problema, García Mauriño, S. y Carpio Fiestas, V.,
«Atribución de uso de la vivienda familiar y actio communi dividundo », Actualidad Civil,
1994-1, pg. 88.
236. De la Puente Alfaro, «La protección de la vivienda familiar...», cit., pg. 2373. For-
cada Miranda, J., «La vivienda familiar en las situaciones de ruptura matrimonial»,
http://www.eljusticiadearagon.com/gestor/ficheros/_n002649_02.pdf (consultado el 20 de
agosto de 2011), pg. 28.

369
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

al art. 96.4 del CC, según el cual para disponer de la vivienda y bienes indicados,
cuyo uso corresponda al cónyuge no titular, se requerirá el consentimiento de
ambas partes o en su caso autorización judicial (...).»
«En consecuencia para que cese la situación de indivisión será preciso el
consentimiento de ambos condueños o la correspondiente autorización judicial
que deberá emanar del mismo órgano que atribuyó a aquélla el uso de la vivien-
da familiar en el procedimiento de separación matrimonial. Es por ello que la
solución adecuada es la que predica la apelante consistente en la atribución de
la vivienda familiar, único bien partible de la sociedad de gananciales, en comu-
nidad romana o pro indiviso a ambos cónyuges, sin que el apelado, que no tiene
el uso de la vivienda, pueda ejercitar la acción de división de cosa común sin el
consentimiento de la apelante o, en su defecto, sin autorización judicial. Preva-
lece pues el contenido del art. 96 del CC sobre el art. 400 del mismo texto legal
mientras persista la actual situación de atribución judicial del uso del inmueble
a la apelante y a los hijos menores del matrimonio considerando esta atribución
del uso en favor filii como el interés más necesitado de protección siendo pues
ajustada a derecho su petición de adjudicación en pro indiviso de la vivienda
familiar sin que sea admisible su venta en pública subasta, no ya por la merma
económica que con respecto a su valor económico supone su transmisión a un
tercero subsistiendo la carga de la atribución judicial de su uso, sino porque
dejaría sin efecto el anterior pronunciamiento judicial».
En el mismo sentido, la sentencia de Tribunal Supremo de 3 mayo de 1999
(RJ 1999, 3428) impide el ejercicio de la acción de división con ejecución en
pública subasta con admisión de licitadores extraños por existir un derecho de
uso a favor del cónyuge no titular:
«Partiendo del supuesto de que el referido convenio regulador, pactado de
mutuo acuerdo entre ambos cónyuges, fue aprobado íntegramente, no sólo por
la sentencia de separación matrimonial, sino también, posteriormente, por la
que decretó el divorcio de ambos cónyuges, y teniendo en cuenta, por otro
lado, que dicho Convenio regulador, en el que se atribuye a la esposa el uso de
la vivienda familiar (véase su estipulación quinta, que ha sido transcrita literal-
mente en el apartado 1º del fundamento jurídico primero de esta resolución),
continúa plenamente vigente, pues no ha sido modificado por mutuo acuerdo
entre los cónyuges (hoy divorciados), ni por resolución judicial firme, que inex-
cusablemente ha de ser dictada en el proceso en que se decretó el divorcio,
careciendo de idoneidad procesal para ello el proceso al que este recurso se re-
fiere (que únicamente tiene por objeto la liquidación de la sociedad de ganan-
ciales), es evidente que el pronunciamiento de la sentencia aquí recurrida, en el
que acuerda la venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños,
de la referida vivienda familiar, no es ajustado a Derecho».
En suma, se parte de la idea de que el ejercicio de la acción de división
provocaría la extinción del derecho de uso y tal extinción sólo se puede dictar
en el proceso que decretó el divorcio. Este planteamiento jurisprudencial es
coherente con la naturaleza personal del derecho de uso, pues se impide la

370
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

división de la cosa común, precisamente porque por carecer aquél de eficacia

erga omnes, se extinguiría con la adjudicación en pública subasta a favor de un
tercero.
Pues bien, cabe decir que esta postura está superada. Hoy se puede afirmar
que es doctrina jurisprudencial consolidada la que admite el ejercicio de la
acción de división de la cosa común por parte de uno de los comuneros, si
bien el adquirente en pública subasta adquirirá la vivienda con la subsistencia
del derecho de uso.
Resume la doctrina sobre el particular, la sentencia del Tribunal Supremo
de 3 de diciembre de 2008 (RJ 2009, 524): «Es jurisprudencia constante de esta
Sala, que se mantiene el derecho de uso sobre la vivienda a pesar de la división
de la cosa común; la persona a quien dicho uso se atribuyó en la sentencia de se-
paración o divorcio tiene un título que puede oponer a los terceros adquirentes
mientras subsista la situación que dio lugar a la atribución de dicho uso (SSTS
de 2 de diciembre de 1992, 14 de julio y 18 de octubre de 1994, 16 de diciem-
bre de 1995, 3 de mayo de 1999, 26 de abril de 2002, 28 de marzo de 2003 y 27
de noviembre de 2007, entre otras). La sentencia recurrida difiere de lo dicho
por la jurisprudencia de esta Sala en la interpretación del art. 96 CC cuando se
ejercita la acción de división. Esta Sala ha compaginado los derechos del copro-
pietario a pedir la división, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 400 CC y
el mantenimiento de los derechos derivados del artículo 96 CC, de manera que
la sentencia de 8 mayo 2006 afirma que [...] "la doctrina reiterada de esta Sala
al abordar supuestos análogos al presente sostiene la posibilidad de ejercicio de
la acción de división si bien garantizando la continuidad del derecho de uso que
pudiera corresponder en exclusiva a uno de los partícipes". Así la sentencia de
27 de diciembre de 1999, citando en igual sentido las anteriores de 5 de junio
de 1989, 6 de junio de 1997 y 8 de marzo de 1999, afirma que "la acción de divi-
sión de la comunidad representa un derecho indiscutible e incondicional para
cualquier copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a
circunstancia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por
tiempo no superior a diez años, por lo que los demás comuneros no pueden
impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos,
ni el ejercicio de la acción procesal al respecto. En el caso de que en virtud de
un derecho de usufructo o de uso esté atribuida la utilización de la cosa común
sólo a uno de los cotitulares, ello supone la exclusión de los demás respecto de
dicho uso o disfrute, pero no les priva de la posibilidad de pedir la división de la
cosa". La misma sentencia añade posteriormente que "si bien el cotitular domi-
nical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción
procesal, la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho
de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular,
ex-cónyuge, en virtud de la sentencia de divorcio. Por lo tanto, el derecho de
uso se mantiene indemne (...) y una eventual venta de la cosa en subasta pública
debe garantizar la subsistencia de aquella medida, que sólo puede ser modifi-
cada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el

371
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en

que se acordó". En igual sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 28
de marzo de 2003 (RJ 2003, 3040)».
Las sentencias de unificación de doctrina del Tribunal Supremo de 14 de
enero de 2010 (RJ 2010, 2323)18 de enero de 2010 (RJ 2010, 1274) asumen
la subsistencia del derecho de uso tras el ejercicio de la acción de división por
parte del comunero. Ello, claro está, cuando la vivienda es en comunidad de
los dos y de nadie más. Así lo ha entendido también la sentencia del TS 27 de
febrero de 2012 (RJ 2012, 3383)
Esta doctrina no sólo implica, a mi juicio, admitir la naturaleza erga omnes
del derecho de uso, sino que también deja sin aplicación la restricción a la
facultad de disposición del inmueble prevista en el art. 96.4 CC y que, como
he dicho, considero ociosa si se admite el carácter real del derecho de uso.
Así ha sucedido en el Código Civil de Cataluña, que en su 233-25 permite la
realización de actos dispositivos por parte del cónyuge titular sin necesidad
del consentimiento del cónyuge usuario. Solución impecable que aclara todos
los problemas: si el cónyuge usuario tiene un derecho oponible erga omnes, no
hace falta para nada su asentimiento a la enajenación de la vivienda salvo que
preste el consentimiento a la extinción del derecho de uso (sentencia del Tribu-
nal Supremo de 22 de noviembre de 2010 [RJ 2011, 936]).
Tal limitación a la facultad dispositiva tendría justificación si el derecho de
uso fuera un derecho personal237. Pero aun siéndolo, pierde su sentido si se per-
mite su inscripción en el Registro de la Propiedad, pues la eficacia erga omnes que
le otorga su acceso constituye protección suficiente. Con todo, hay que tener
presente que la doctrina del Tribunal Supremo que admite la subsistencia de
derecho de uso tras el ejercicio de la acción de división, no supedita este efecto
a la inscripción, por lo que no es que trate el derecho de uso como un derecho
sui generis con oponibilidad erga omnes, sino que, a mi juicio, las consecuencias
que hace derivar de tal derecho son las propias y genuinas de un derecho real.
Cabe por último plantearse lo que acontece cuando de la vivienda familiar
son copropietarios los cónyuges o uno de ellos y un extraño. Como ya he se-
ñalado, y trataré seguidamente, no es posible gravar con un derecho real un
inmueble sin el consentimiento del titular. En este caso, si el tercero condómino
ejercita la acción de división, habrá de procederse a la extinción del derecho de
uso238: resuelto el derecho del concedente se resuelve el derecho concedido. Las
limitaciones que tienen los cónyuges copropietarios no alcanzan al copropieta-

237. En este sentido, Martín Meléndez, «Reflexiones...», cit., pg. 11, defiende la naturale-
za personal del derecho de uso.
238. Forcada Miranda, J., La vivienda familiar en las situaciones de ruptura matrimonial, cit.,
pg. 29.

372
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

rio ajeno a la relación conyugal, al que no puede afectar una sentencia matri-
monial atributiva dictada en un procedimiento en el que no ha sido parte. Cual-
quier copropietario podrá instar la división de la cosa común y ello determinará
la extinción del derecho de uso239. Así se resolvió este caso en la sentencia de la
Audiencia Provincial de Córdoba de 16 de octubre de 1992 (AC 1992, 1379), en
el que la vivienda familiar era propiedad de los cónyuges y del hermano de uno
de ellos. Dictada la sentencia de divorcio, se atribuye el uso de la vivienda a la es-
posa e hija de uno de los copropietarios y el hermano, ajeno a la unidad familiar,
ejercitó la acción de división. Después de hacer suya la Audiencia la doctrina de
la necesidad del consentimiento de ambos cónyuges para proceder a la división
de la cosa común, considera que ejercitada ésta por un tercero ajeno a la familia
procede la extinción del derecho de uso y la actuación del comunero no consti-
tuye fraude de ley como pretendía la recurrente:
«El actor pretende que cese tal comunidad, sin que ello suponga fraude de
ley o abuso de derecho sino legítimo ejercicio de éste, aunque reconozcamos
que ello sea doloroso para la recurrente. Piénsese que sería como si el actor
comunero hubiese permitido hasta ahora el uso en precario de su cuota en el
bien. En caso de precario el cónyuge al que se atribuye el uso continúa en la
vivienda pero sin mayor apoyo que aquel precario. En consecuencia el cónyuge
usuario está expuesto a que en cualquier momento cese el precario –en este
caso la comunidad–. En tal línea se ha pronunciado el Tribunal Supremo en un
caso de precario de un hijo respecto de sus padres, en el que al separarse aquél
se confía el uso de la vivienda a su esposa y los referidos padres ejercitaron, y
prosperó, la acción de desahucio por precario contra su nuera».
Y es que no es contradictorio con la naturaleza real240 del derecho de uso el
afirmar que tal naturaleza no concurre cuando la posesión de los cónyuges no
se asienta sobre una titularidad jurídico real. El no haber valorado suficiente-
mente este efecto, ha provocado en mi opinión, una oscuridad importante en
la materia, tal y como trataré a continuación.

1.3. Cuando los cónyuges poseen el inmueble por virtud de un derecho per-
sonal
1.3.1. Vivienda ocupada en precario
Uno de los supuestos más conflictivos que a nivel jurisprudencial ha suscita-
do el derecho de uso sobre la vivienda familiar es aquel en el que los cónyuges

239. García Mauriño, S. y Carpio Fiestas, V., «Atribución de uso de la vivienda familiar
y actio communi dividundo », cit., pg. 96. Guilarte Gutiérrez, «Los terceros ante la
adjudicación judicial del uso de la vivienda familiar como consecuencia de la crisis
matrimonial», AC, 1994-1, pg. 92. Salazar Bort, S., op. cit., pg. 245.
240. Resume la doctrina jurisprudencia sobre la naturaleza del derecho de uso la sentencia
de la AP de Madrid de 29 de marzo de 2010 (AC 2010, 1211).

373
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

no son propietarios del inmueble y la posesión que ostentan procede de la

cesión gratuita por parte de un tercero titular de la vivienda.
Se trata del caso nada infrecuente, por ejemplo, que los progenitores de
uno de los cónyuges ceden gratuitamente el uso de un inmueble a su hijo/a
que se convierte en vivienda familiar. Acaecida la situación de crisis matrimo-
nial, el juez atribuye el uso de la vivienda a uno de los cónyuges y se plantea el
problema de la recuperación de la posesión del inmueble por sus titulares, a
través del ejercicio de la acción desahucio por precario, dado que los cónyuges
poseían el inmueble sin título que le habilite para ello (art. 250.1.2º LECiv).
Planteadas así las cosas, ¿Es oponible tal derecho de uso al propietario del in-
mueble? A mi juicio, la respuesta es negativa.
La razón de ello estriba en que el derecho de uso en estas circunstancias en
que ninguno de los cónyuges es titular del inmueble no puede tener naturaleza
real, pues no cabe el gravamen de un bien sin el consentimiento de su titular.
Por esta razón, el tal derecho de uso tampoco podría tener acceso al Registro de
la propiedad por falta de naturaleza real y por carecer de eficacia erga omnes241.
Este supuesto ha sido objeto de una regulación específica en el art. 233-2.2
del Código Civil de Cataluña: Si los cónyuges poseen la vivienda en virtud de un
título diferente al de propiedad, los efectos de la atribución judicial de su uso quedan
limitados por lo dispuesto por el título, de acuerdo con la ley. Si los cónyuges detentan la
vivienda familiar por tolerancia de un tercero, los efectos de la atribución judicial de su
uso acaban cuando este reclama su restitución. Para este caso, de acuerdo con lo estable-
cido por el artículo 233-7.2, la sentencia puede ordenar la adecuación de las pertinentes
prestaciones alimentarias o compensatorias. La solución legal es, a mi juicio, impe-
cable como prácticamente toda la regulación que en el CCCat de la vivienda
familiar que bien podría servir de modelo al legislador estatal para actualizar
la obsoleta y confusa regulación contenida en el art. 96 CC.
La solución al problema planteado, a mi juicio, es clara242, pero se ha en-

241. Por el contrario, para Aguirre Fernández, B., «La inscripción del uso de la vivienda
familiar en la jurisprudencia de la Dirección General de los Registros y del Notaria-
do», cit., pg. 7: «la inscripción en este tipo de supuestos encierra el mismo interés que
cuando el cónyuge es propietario. Por lo tanto, por un lado dará publicidad a la propia
existencia del derecho de uso, en si aspecto de contenido positivo. Además, haciendo
una aplicación analógica del art. 96.4  CC, también desplegará la eficacia defensiva
imponiendo al propietario las pertinentes limitaciones de la facultad dispositiva». Con
este planteamiento, del que disiento en su totalidad, un propietario puede ver grava-
do el inmueble, limitada su facultad de disposición por mor de un derecho atribuido
en un procedimiento en el que no ha sido parte. Chirrían con este planteamiento
derechos fundamentales como la tutela judicial efectiva y se violenta sobremanera el
derecho de propiedad sin base legal suficiente.
242. Esta solución ha sido adoptada en muchas resoluciones judiciales que admiten la pro-
cedencia de la acción de desahucio, sin que los propietarios del inmueble se vean

374
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

turbiado sobremanera en algunas resoluciones judiciales que han pretendido

justificar el derecho del cónyuge usuario a permanecer en el inmueble propie-
dad ajena, sobre la base de entender que, si bien inicialmente podían los cón-
yuges constante matrimonio tener la consideración de precaristas, la posterior
atribución del uso de la vivienda realizada por el juez en el procedimiento de
crisis matrimonial, otorga al cónyuge usuario un título para poseer el inmue-
ble que le priva ya de la condición de precarista y que le permite enervar la
acción de desahucio por precario.
Un ejemplo de esta errática forma de pensar es la argumentación emplea-
da en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de marzo de
1992 (AC 1992, 474). Los cónyuges habitaban un inmueble propiedad de los
padres de uno de ellos, sin mediar contrato alguno que justificara tal posesión.
Acaecida la crisis matrimonial, se adjudica el uso de dicha vivienda a la esposa
que ostenta la custodia del hijo común. Ejercitada la acción de desahucio por
precario por el padre del cónyuge no custodio, el tribunal considera que no
procede:
«(...) Independientemente de la naturaleza jurídica que pueda atribuirse
a la situación de precario, que algún sector doctrinal llega a equiparar con la
de comodato del art. 1740 del Código Civil, es lo cierto que a través de las
medidas provisionales de divorcio se señaló domicilio a la demandada en el
piso-vivienda de autos mediante Resolución de 21 de junio de 1990 lo que ya
de por sí constituye un título a favor de la demandada otorgado por un órgano
jurisdiccional con facultad legal para llegar a tal decisión, y si bien es cierto que
en tal resolución se aludía nominativamente a la demandada como beneficiaria
de tal atribución, debe aclararse que tal medida va encaminada a favorecer "el
interés familiar más urgentemente necesitado de protección" según el art. 1887
de la LECiv no debiendo olvidarse que en este interés se encuentra el hijo de
la demandada adscrito a su guarda y custodia, nacido el 24 de octubre de 1986
de la unión matrimonial de ésta con el hijo del demandante y si tal asignación
domiciliaria lo fue evidentemente con carácter provisional, no ya así a través de
la S. 13 de diciembre de 1990 que accedía al divorcio de este matrimonio cuya
resolución asumía aquellas medidas con carácter definitivo y además teniendo en
cuenta el interés familiar más necesitado de protección como expresa el art.
103.2 del Código Civil lo que significa que la ocupación actual de la vivienda por
parte de la demandada lo es no ya tanto en interés propio como en función de

vinculados por la sentencia matrimonial que atribuye el uso a uno de los cónyuges. En
este sentido, sentencia de la AP de Navarra de 22 de enero de 1992 (AC 1992, 6), 27 de
marzo de 1992 (AC 1992, 487), Huesca de 21 de octubre 1992 (AC 1992, 1489), Ponte-
vedra 26 de septiembre de 1994 (AC 1994, 1437). Sentencias del Tribunal Supremo de
26 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 180), 13 de noviembre de 2008 (RJ 2009, 5), 2 de
octubre de 2008 (RJ 2008, 5587), de 18 de enero de 2010 (plenaria) (RJ 2010, 1274);
14 de enero de 2010, también plenaria (RJ 2010, 2323), 30 de abril de 2011 (RJ 2011,
3724).

375
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

la guarda y custodia de su hijo que resulta titular inmediato de tal derecho y al

que ciertamente no se ha traído a juicio pues la interpelación de doña Paloma
M. C. no lo ha sido como representante legal de su hijo, sino en nombre propio
y exclusivo de ella misma, dándose así la figura de litis consorcio pasivo necesa-
rio que lleva a la indefensión del menor».
Por lo tanto, en la citada sentencia, el juez de familia tiene, al parecer la
potestad con base en el art. 96 CC de mutar el título que sirve de base a la
posesión de los cónyuges. Si su derecho a poseer era meramente provisional,
el Juez de familia, lo muta en definitivo. En el mismo sentido, la sentencia del
Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1994 (RJ 1994, 7722).
Este planteamiento ha sido actualmente superado por la jurisprudencia,
particularmente por la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de
2010 (RJ 2010, 2323)243 que después de calificar la posesión de los cónyuges
como precaristas, considera que el derecho de uso atribuido por sentencia
judicial a la esposa es inoponible al propietario244:
«Estas situaciones contrastan con aquellas en las cuales los cónyuges ocupan
en precario una vivienda, en virtud de una posesión simplemente tolerada por
la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso, mediante
la adjudicación del uso a uno de ellos en aplicación del artículo 96 CC no se
puede obtener frente a un tercero una protección posesoria de vigor jurídico
superior al que el hecho del precario proporcionaba a los cónyuges. De esto
se sigue que el propietario puede recuperar la vivienda a su voluntad, aunque
se haya atribuido judicialmente el uso a uno de los cónyuges, pues la decisión
de poner fin a la situación de precario por parte del propietario de la vivienda
no presupone acto alguno de disposición previo por parte del precarista. Esta
misma situación se da cuando, existiendo originariamente un comodato (u otro
tipo de contrato o derecho que atribuye el uso del inmueble), desaparecen los

243. Los hechos que enjuicia esta sentencia son los siguientes. Los cónyuges eran propie-
tarios del inmueble que constituía vivienda familiar, procediendo a su venta a una
sociedad inmobiliaria (ahora demandante). No obstante la venta, ambos cónyuges
continuaron viviendo en la citada finca que enajenaron en 1988. En 1992 se produce
la sentencia de separación matrimonial, adjudicándose el uso de la vivienda a la espo-
sa. Posteriormente la inmobiliaria vende la finca dos compradores haciendo constar
en la escritura la posesión de hecho de la esposa. La inmobiliaria (sic) y los dos com-
pradores ejercitan la acción reivindicatoria frente a la esposa quien opone su derecho
de uso atribuido judicialmente en sentencia de separación matrimonial. El Juzgado
de Primera instancia desestimó la demanda y la AP ordena a la esposa a restituir el
inmueble a sus legítimos propietarios. Interpuesto recurso de casación, es desestimado
por el Tribunal Supremo.
244. De hecho ésta es la opinión mantenida por la mayoría de la doctrina. En este sentido,
Rams Albesa, J., Uso, habitación..., cit., pg. 113, O'CAllaghan, op. cit., pg. 1335; Gui-
larte Gutiérrez, «Los terceros ante la adjudicación judicial del uso de la vivienda
familiar como consecuencia de la crisis matrimonial», AC, 1994-1, pg. 96. Salazar
Bort, S., La atribución del uso..., cit., pg. 179.

376
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

presupuestos determinantes de la titularidad por parte del cónyuge que la os-

tentaba y el propietario o titular de la cosa no la reclama, pues entonces la situa-
ción de quien la posee es la propia de un precarista. En este punto, la doctrina
que se fija en esta sentencia no comporta variación sustancial de la que viene
manteniendo esta Sala (SSTS de 30 de noviembre de 1964 [RJ 1964, 5552], 31
de diciembre de 1994 [RJ 1994, 10330], RC núm. 2987/1991, 26 de diciembre
de 2005), con arreglo a la cual la situación de quien ocupa una vivienda cedida
sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por
el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un
precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera
sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda fami-
liar, por resolución judicial».
Por lo tanto, que el derecho de uso del cónyuge no puede imponerse al
propietario del inmueble que no puede ver «gravado» el mismo por virtud
de una sentencia dictada en un procedimiento en el que no ha sido parte,
parece que es cuestión hoy clara en la jurisprudencia. Una sentencia judicial
no puede mutar el título de posesión del bien por parte de los cónyuges. Esta
solución no viene determinada por la negación del carácter real del derecho
de uso, sino por la regla nemo dat quod non habet. La inoponibilidad al propie-
tario del uso no deriva por tanto, de que se configure el derecho de uso como
derecho personal, cosa que la sentencia citada no hace. Aunque se tratara de
un derecho real, cosa que creo, la solución sería la misma que la adoptada
por el Tribunal Supremo. De hecho en esta sentencia se configura tal derecho
como un derecho de carácter familiar que accede al Registro de la Propiedad
por implicar una restricción a la facultad de disposición. Es decir, no niega el
Tribunal Supremo su oponibilidad erga omnes:
«De la ubicación sistemática de este precepto y de la consideración de los
intereses a los que atiende su contenido se desprende que el derecho de uso a la
vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un
derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cón-
yuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos,
que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la
RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el dere-
cho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge
no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta
al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento
del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial)
para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de
la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el
Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008)».
No contradice la doctrina fijada en la sentencia citada el pretender justifi-
car la permanencia del cónyuge usuario frente al propietario, no con base en
la oponibilidad erga omnes de su derecho, sino por la consideración de que el

377
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

título que justificaba la posesión del inmueble por los cónyuges era un contra-
to de comodato (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1992
[RJ 1992, 10250]) y que, por lo tanto no eran meros precaristas. Si el título por
el que poseen es un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita
de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto, el propietario
no podrá reclamar la posesión de la cosa sino después de concluido el uso para
que la prestó, salvo urgente necesidad (art. 1749 CC)245. En este caso se justifica
la permanencia en la posesión del inmueble sobre la base de que el título que
servía a los cónyuges sigue vigente246, pero no porque el derecho de uso atri-
buido a uno de los cónyuges en sentencia de divorcio tenga carácter erga omnes
oponible al propietario. De ahí que si no resulta acreditado la existencia de
comodato247, los cónyuges serán considerados precaristas pudiendo reclamar
el propietario la posesión y siendo inoponible el derecho de uso (sentencia del
Tribunal Supremo de 30 de abril de 2011 [RJ 2011, 3724]). En cualquier caso,
si se trata de comodato o precario es algo que debe determinarse en el caso
concreto, ya que no cabe generalizar una determinada calificación jurídica en
todos los casos en los que ha habido una cesión gratuita248.
No obstante, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2010 (RJ
2010, 1274), que posteriormente analizaré, pretende unificar doctrina sobre
si la cesión gratuita tiene la condición de precario o comodato señalando que
«la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin
fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia
como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota
la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho
de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial».
Por lo tanto, no cabe confundir los dos problemas. Si se desestima la acción
de desahucio contra el cónyuge usuario por razón de que no se le considera

245. Sin embargo, ni aun existiendo comodato, se ha permitido al cónyuge usuario perma-
necer en el uso de la vivienda por entenderse que la ruptura de la convivencia se en-
tiende que desaparece el uso concreto y determinado al que fue destinada la vivienda.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2008 (RJ 2008, 5587).
246. Claro que es más que discutible entender que permitir el uso del inmueble para vivien-
da sea un uso específico y determinado al que le resulte de aplicación el art. 1749 CC,
jugando más bien el art. 1750 CC pudiendo el comodante recuperar la cosa a su vo-
luntad. La fijación del plazo además de la del uso delimitaría el supuesto de precario y
comodato. En este sentido, Costas Rodal, L., «Recuperación posesoria de la vivienda
cedida gratuitamente por los padres al hijo casado, en caso de crisis matrimonial»,
Aranzadi Civil, núm. 5, 2010, BIB 2010, 1501, Salazar Bort, S., op. cit., pgs. 189 y 192.
Cervilla Garzón, M. D., La atribución..., cit., pg. 125.
247. Sobre la delimitación de comodato y precario, vid. Bello Janeiro, D., El precario. Estu-
dio teórico-práctico, Granada, 1999.
248. No comparto la generalización que hace Murillas Escudero, J. M., Crisis conyugales:
vivienda familiar cuya propiedad corresponde a terceros y el uso se atribuye a uno de los cónyuge:
¿precario o comodato?, BIB 2007, 1015.

378
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

precarista porque el título que justificaba la posesión de los cónyuges cons-

tante matrimonio era un comodato, no es igual que desestimar la acción de
desahucio por entender que, siendo precaristas los cónyuges, el derecho de
uso atribuido posteriormente en sentencia judicial muta el título y evita que el
cónyuge usuario tenga la condición de precarista pudiendo enervar la acción
de desahucio.
De ahí que ante una cesión gratuita de la posesión de un inmueble por ter-
ceros a unos cónyuges que lo destinan a vivienda habitual, habrá primero que
dilucidar el título por virtud del cual ostentan tal posesión y sólo la vigencia
de tal título justificará la subsistencia de tal posesión, sin que el uso atribuido
judicialmente provoque una mutación del mismo. Por lo tanto, el problema
en la práctica se traslada a calificar si los cónyuges eran o no precaristas y no
a si el derecho de uso es o no oponible erga omnes al propietario. Si tienen tal
condición, la reclamación por parte del propietario249 debe prosperar a pesar
de que se haya atribuido judicialmente el derecho de uso a uno de los cónyu-
ges, pues la sentencia no crea por sí sola un título de ocupación oponible erga
omnes y no tiene el alcance modificador del carácter de precario en el disfrute
del inmueble.
Una vez dilucidado si la cesión gratuita del inmueble constituye comodato
o precario, caso que se estime lo primero, puede suceder que el contrato se
haya celebrado a favor de uno solo de los cónyuges. Por ejemplo, los padres de
uno de los cónyuges celebran el contrato de comodato con el hijo y, posterior-
mente, se atribuye el uso a la esposa. Corresponde determinar en este caso si,
vigente el contrato de comodato, la esposa es o no precarista o, dicho de otra
forma, si el cónyuge no contratante se subroga en la misma relación que ligaba
a su consorte con el tercero. Si se mantiene la postura afirmativa, el cónyuge
usuario no sería precarista y podría permanecer en el inmueble no sólo por
razón de su derecho de uso, sino por seguir vigente el título que justificaba la

249. En este sentido, la sentencia del TS de 30 de octubre de 2015 (RJ 1015, 5044) ante un
supuesto en el que la vivienda familiar era propiedad de la madre del marido, sobreve-
nida la crisis matrimonial, se atribuye el uso sobre la misma a la esposa que ostentaba la
custodia de la menor. El marido insta una modificación de medidas reclamando, entre
otras, la recuperación de la vivienda para entregársela a su madre, dado que realmente
la madre y la hija no estaban residiendo en ella. El TS desestima la pretensión pues se
considera que no hay alteración de las circunstancias que justifique el cambio de las
medidas en su momento fijadas judicialmente ya que lo único que podía reclamar el
marido era el uso de la vivienda para sí por falta de necesidad (no uso) de la esposa.
Si lo que se pretende es que la madre recupere la vivienda, será ella como propietaria
la que debe ejercitar la correspondiente acción recuperatoria. Vid. Salas Carceller,
A, «La atribución de la vivienda familiar en los procesos matrimoniales». Comentario
a la sentencia de la Sala primera del TS 596/2015, de 30 de octubre (Rec.2267/2013),
Revista Aranzadi Doctrinal nº 2/2016 (BIB 2016/208).

379
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

posesión de los cónyuges. Por el contrario, si se mantiene la solución negativa,

en el sentido de que el cónyuge no contratante no se subroga en el contrato
que su consorte tenía vigente con un tercero, el cónyuge usuario, tendría la
condición de precarista que no se vería modificada por la atribución del dere-
cho de uso y debería desalojar el inmueble. Pues bien, respecto de esta última
cuestión en la que la cesión gratuita por parte de un tercero no se realiza a
favor de ambos cónyuges, sino sólo a uno de ellos al que no se adjudica el uso,
el Tribunal Supremo considera que el cónyuge usuario no se subroga en la
misma relación que ligaba al cónyuge contratante con el propietario, porque
el Juez no puede crear un título que altere las relaciones contractuales exis-
tentes entre las partes (art. 96 CC). La relación contractual no continúa con el
cónyuge no contratante. En este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 3
de abril de 2009 (RJ 2009, 2806).
Este problema es el que se suscita en la sentencia del Tribunal Supremo de
18 de enero de 2010 (RJ 2010, 1274) que pretende unificar doctrina sobre el
particular pero que sin embargo, hay un voto particular. En el caso enjuiciado
por dicha sentencia la demandante y su hermano son titulares dominicales de
una vivienda, en la que aquél estableció su domicilio conyugal al contraer ma-
trimonio con la demandada. Interpuesta demanda de separación contenciosa
de dicho matrimonio, el uso y disfrute de la citada vivienda fue atribuido a la
esposa. La copropietaria demandó a la cuñada, ejerciendo la acción de des-
ahucio por precario, con la finalidad de obtener el desalojo de la vivienda. La
sentencia del Juzgado de 1ª instancia desestimó la demanda al considerar que
la situación de la vivienda poseída no se ajustaba al precario porque la esposa
poseía también con base en la condición de condómino que tenía su esposo.
Recurrida la sentencia en apelación, la Audiencia Provincial estimó el recurso
y declara la inoponibilidad del derecho de uso atribuido judicialmente enten-
diendo que «la sentencia no crea por sí sola un título de ocupación erga omnes
y no tiene el alcance modificador del carácter de precario en el disfrute del
inmueble, sin que altere el régimen sustantivo de los derechos en cuya virtud
se ocupaba anteriormente la vivienda. Sólo sería posible esa oponibilidad en
el caso de que la vivienda perteneciese en su totalidad al esposo no adjudicata-
rio que estaba presente en el proceso matrimonial». Considera precarista a la
demandada pues entiende que su derecho de ocupación nace de la sentencia
de separación y no de la condición de condómino ostentada por su esposo.
El punto conflictivo que se resuelve en esta sentencia es si el cónyuge del
condómino es o no precarista. Su derecho a poseer deriva del título origina-
rio, sin que la atribución del uso modifique el título originario cuando éste no
está constituido por la titularidad exclusiva a favor de un cónyuge. A juicio del
Tribunal Supremo, el cónyuge del condómino tiene la condición de precarista
puesto que no media ningún contrato que justifique la posesión del cónyuge

380
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

del copropietario, y la cotitularidad que éste ostenta no legitima la posesión

del cónyuge usuario.
«De acuerdo con el artículo 445 CC, "la posesión como hecho no puede re-
conocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión". Por
ello, la copropietaria tiene derecho a usar la vivienda y puede ceder su derecho
para una finalidad concreta, de modo que cuando dicha finalidad desaparece,
como ocurre en el caso de crisis matrimonial, podrá recuperar la posesión para
la comunidad. La posesión tolerada inicial se refería a la totalidad del inmueble
ocupado como vivienda y aunque el art. 445 CC admite la coposesión en los su-
puestos de indivisión, no es éste el caso que se plantea, porque no se producía una
coposesión al no ostentarla Dª Amparo por haberla cedido a su hermano. Del art.
445 CC no debe deducirse que siempre que exista condominio, se produce una
coposesión, sino que se trata de una excepción que justifica la posesión plural
sobre una misma cosa. El de la copropiedad es el único supuesto permitido en
el Código para el caso en que dos o más personas ostenten la posesión conjunta
sobre una misma cosa, pero ello no excluye la existencia de precario cuando se
haya cedido dicha posesión por parte de uno de los copropietarios sin contrapres-
tación o a título gratuito y de favor (Fundamento de Derecho séptimo)».
Es decir, si el cónyuge no adjudicatario fuera titular exclusivo del inmueble,
el derecho de uso atribuido judicialmente al otro justificaría su permanencia
puesto que ningún tercero se ve involucrado. Si, como en el caso enjuiciado
por la sentencia, el cónyuge es copropietario del inmueble, de derecho a po-
seer la totalidad del mismo depende de la cesión realizada por el otro copro-
pietario que sólo vincula a los condóminos y no al consorte de uno de ellos.
Por ello procede el desahucio.
Con todo, los magistrados O'Callaghan Muñoz y Salas Carceller formulan
un voto particular que consideran que la esposa del condómino no es precaris-
ta: la posesión actual de la esposa, doña Marta, no constituye precario en tanto
tal figura está constituida por «una situación de hecho que implica la utilización
gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde» (por
todas, la reciente sentencia de esta Sala núm. 1064/2008, de 6 de noviembre
[RJ 2008, 7255]). La situación de precario que en tales casos ha sido reconocida
por esta Sala en supuestos de ruptura matrimonial (sentencias, entre las más
recientes, núm. 910/2008, de 2 de octubre [RJ 2008, 5587]; 1077/2008, de 13
de noviembre [RJ 2009, 5] y 1078/2008 de 14 de noviembre [RJ 2009, 393])
respondía al hecho de que no existía un título posesorio y sí una situación de
precario, que era común a ambos cónyuges, lo que evidentemente no ocurre en
el caso de que se trate de la posesión de un comunero.
Entendemos que no hay precario. La vivienda era propiedad del esposo y
su hermana.
Como copropietarios tienen el uso (artículo 394 del Código Civil) solidario
de la cosa común; cada uno la puede utilizar sin perjudicar al otro o a los otros
copropietarios, pudiendo mediar acuerdo entre ellos sobre el uso. Esto es lo

381
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

que ocurrió en el presente caso: la copropietaria, hermana del esposo, acordó

con éste que la vivienda sería utilizada por el matrimonio. Producida la sepa-
ración conyugal y atribuido el uso de la vivienda a la esposa, tal atribución no
se basa en un precario, sino en una copropiedad con uso convenido entre los
copropietarios y uso ahora atribuido judicialmente. No hay precario alguno. El
título de la esposa, como título judicial, se basa en el título de propiedad del
esposo, copropiedad compartida con su hermana con la cual acordaron que el
uso sería del matrimonio.
En consecuencia, no debe prosperar el desahucio, sin perjuicio de los dere-
chos que puedan hacer valer entre sí los hermanos copropietarios.
Ciertamente, si la posesión de la totalidad del inmueble por el cónyuge co-
propietario derivaba de un acuerdo de cesión del tercero, también condómi-
no, al matrimonio (y no sólo al otro copropietario), la condición de precarista
del cónyuge usuario dependerá del acuerdo de cesión entre comuneros. La
posesión exclusiva del inmueble no derivaba de la copropiedad que ostentaba
el cónyuge cotitular, sino también de esta cesión gratuita del uso solidario del
inmueble por uno de los comuneros250. Negar la condición de precarista al
cónyuge usuario hubiera implicado que el tercero copropietario no habría
podido poseer el inmueble pues tendría derecho a su posesión el cónyuge
usuario. Pero éste sólo tendría el mismo derecho que tendría su consorte (art.
394 CC) y la comunidad de bienes no legitima sin acuerdo de los condóminos
una posesión exclusiva y excluyente del inmueble, pudiéndose hablar de pre-
cario en el ámbito de la comunidad251. Creo que no habría obstáculo en admi-

250. Para Martín Velarde, A., «Atribución de la vivienda familiar: posición jurídica del
cónyuge poseedor de la vivienda cuando la titularidad del inmueble pertenece en pro-
piedad a su consorte. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero
de 2010», Revista de Derecho Patrimonial, núm. 25, año 2010-2, pg. 292: «en el caso que
nos ocupa no cabe en modo alguno hablar de la existencia de precario ni durante el
matrimonio ni tras la sentencia de separación. Durante el matrimonio, el título de co-
propiedad del esposo y el acuerdo de éste con su hermana copropietaria, destinando
el inmueble a constituir la vivienda del matrimonio, legitiman la posesión de ambos
consortes (...). Tras la ruptura matrimonial la sentencia de separación es el fundamen-
to de la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge no titular, quien disfruta
de una posesión exclusiva que ejercerá en el concepto posesorio correspondiente a
la titularidad de su consorte y de acuerdo con la finalidad que motivó la atribución».
Considero que la posesión exclusiva del cónyuge usuario no puede nacer del derecho
de uso otorgado judicialmente, pues la sentencia citada insiste en la idea de que este
uso no puede ser un plus al título originario para poseer que tenían los cónyuges y
la cotitularidad no da derecho a uso exclusivo, salvo pacto con el copropietario, no
teniendo esta condición el cónyuge usuario.
251. No han faltado autores que consideran que el comunero es precarista por las partes
que no le corresponden. Miquel González, J. M., «Comentario al art. 394  CC», en
Comentario del Código Civil, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, t. I, pg. 1077. El uso de
la cosa común es solidario (la totalidad) conforme al acuerdo de la partes y la violación
de dicho acuerdo podría convertir en precarista al comunero. Y ello porque la copro-
piedad no da derecho a una posesión exclusiva y excluyente de la totalidad del bien. Sin

382
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

tir que, como en todos los demás supuestos, el cónyuge usuario disfrute de la
posesión con base en el título que legitimaba la misma constante matrimonio
que era un acuerdo entre comuneros, de forma que la sentencia matrimonial
no mute esta relación y que el uso concedido al cónyuge usuario participe de
las mismas características que el derecho a poseer de todo comunero.
Con la sentencia citada el cónyuge comunero, a pesar del uso atribuido al
otro cónyuge, podrá utilizar la vivienda si llega a un acuerdo con el tercero pro-
pietario. Quien en ningún caso la podrá utilizar es su esposa. Si hubiera sido
propietario exclusivo de la vivienda, la sentencia de separación habría «gravado»
con un derecho oponible erga omnes. Si es copropietario, su derecho real no se
ve afectado por ninguna carga. Resultado llamativo pero que hace prevalecer
los intereses de terceros sobre los intereses familiares. Se ha querido evitar que
la subsistencia del derecho de uso en este caso, privara del derecho a poseer el
inmueble al tercero también copropietario del inmueble, por virtud de un pro-
cedimiento judicial en el que no ha sido parte. Por mucho que un cónyuge sea
copropietario, ello no le da derecho a la posesión exclusiva, y un uso atribuido
judicialmente no puede modificar el régimen legal de comunidad de bienes
cuando un comunero no ha intervenido en el procedimiento.

1.3.2. Derecho de uso y vivienda familiar arrendada

Otro supuesto extraordinariamente frecuente en la práctica es el que se
produce cuando ambos cónyuges disfrutan del uso de la vivienda familiar por

embargo, no son pocas las sentencias que niegan que el precario tenga espacio jurídico
en el ámbito de la comunidad de bienes. La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de
noviembre de 1961 (RJ 1961, 4441) niega que entre comuneros pueda darse la figura
del precario considerando que todos los propietarios, en la proporción debida, tienen
la posesión real, con título eficaz y que, por lo general, no pueden considerarse preca-
rista entre sí. En el mismo sentido, la sentencia de la AP de Salamanca de 3 de abril de
1995 (AC 1995, 1396): «existe coincidencia en no atribuir al condómino que ocupa la
cosa común la condición de precarista frente a los demás partícipes, por entender que,
dado el régimen de derechos y obligaciones establecido por los artículos 396 y siguientes
del Código Civil, para los miembros de esa forma plurisubjetiva de dominio, tanto en
relación con sus cuotas como respecto a la cosa compartida, no puede ser equiparado a
quienes disfrutan de una cosa por mera tolerancia o sin el menor título amparador de-
biendo, por tanto, los interesados, como señaló la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 20
octubre 1988, resolver sus diferencias sobre el uso de la misma por cauces distintos del
juicio de precario o poner fin al estado de indivisión». En el mismo sentido, sentencia
de la AP de Asturias de 21 de febrero de 1992 (AC 1992, 269) y la de 12 de abril de 2001
(AC 2003, 46594). Por el contrario, admiten que un comunero sea precarista cuando
se vulneran los acuerdos en materia de posesión y detenta la cosa con carácter gratuito
exclusivo y excluyente. Sentencias de la AP de Madrid de 20 de julio de 2010 (JUR 2010,
336383)Provincial de La Coruña de 10 de marzo de 2006 (JUR 2006, 132976); Navarra,
28 de febrero de 2006 (JUR 2006, 130696), Vizcaya de 29 de marzo de 2005 (JUR 2005,
212768), Asturias 30 de abril de 2008 (AC 2008, 1112).

383
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

medio de un contrato de arrendamiento y, vigente el mismo, sobreviene la

crisis conyugal.

El art. 96 CC no distingue las hipótesis que pueden darse respecto del título
que ostentan los cónyuges sobre la vivienda y el Juez, al margen de éste, debe
pronunciarse sobre el uso de la vivienda familiar. Sabido es que la eficacia de
tal derecho de uso es distinta en función del título que legitime la posesión de
los cónyuges.

La Ley de Arrendamientos Urbanos brinda una regulación específica para

los casos de vivienda familiar arrendada en el artículo 15.

1. En los casos de nulidad del matrimonio, separación judicial o divorcio

del arrendatario, el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la
vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en la
legislación civil que resulte de aplicación. El cónyuge a quien se haya atribuido
el uso de la vivienda arrendada de forma permanente o en un plazo superior al
plazo que reste por cumplir del contrato de arrendamiento, pasará a ser el titular
del contrato.

2. La voluntad del cónyuge de continuar en el uso de la vivienda deberá ser

comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde que fue notificada la
resolución judicial correspondiente, acompañando copia de dicha resolución judi-
cial o de la parte de la misma que afecte al uso de la vivienda.

Ya se ha tratado con ocasión del tratamiento que la LAU brinda en el art. 12

a la vivienda arrendada en situación de normalidad matrimonial, que parece
que para el legislador el titular del arrendamiento es el cónyuge contratante,
por lo que se parte de la idea de que, sobrevenida la crisis conyugal y atribui-
do el uso al cónyuge no contratante, la LAU prevé la subrogación de éste en
el contrato celebrado por su consorte. Sin embargo, tal subrogación no es
automática, por lo que el cónyuge usuario debe realizar un acto de parte: la
comunicación al arrendador en el plazo de dos meses desde que se le notificó
la resolución correspondiente.

La Ley Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento

del mercado del alquiler de viviendas ha modificado el art. 15.1 LAU aclaran-
do que el cónyuge al que se le haya atribuido el uso de la vivienda «pasará a
ser titular del contrato» por el plazo que reste por cumplir. En la regulación
anterior a la reforma, este aspecto no estaba claro puesto que se limitaba a se-
ñalar que el cónyuge «podrá continuar en el uso de la vivienda». Con la nueva
redacción es claro que el cónyuge al que no se le adjudica el derecho de uso,
se desvincula de la relación contractual con el arrendador lo cual parece ra-

384
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

zonable, puesto que no tiene derecho a usar la vivienda252. No se trata de que

ambos cónyuges sean titulares del contrato, sino que el cónyuge usuario pasa
a ser el titular del contrato253.
El el derecho de uso concedido judicialmente no puede prolongar la vida
del contrato de arrendamiento por lo que su efectividad está subordinada a la
vigencia del contrato de arrendamiento, sin que se genere un título distinto a
favor del cónyuge usuario254. Si esta modificación no se hubiera producido, el
cónyuge titular podría cancelar el arrendamiento en el Registro, provocando
la engañosa apariencia de la liberación de la carga posesoria que, en virtud de
la sentencia matrimonial, seguirá pesando sobre el inmueble255.
El cónyuge del arrendatario pasará a ser titular del contrato si se le ha atri-
buido el uso de la vivienda arrendada «de forma permanente o en un plazo
superior al plazo que reste por cumplir del contrato de arrendamiento». La
redacción del precepto es criticable pues parece que si, por ejemplo, quedara
dos años de vigencia del contrato y el uso se le hubiera concedido por un año,
no se produciría el efecto subrogatorio. El caso planteado es un tanto particu-
lar pues el uso se suele conceder por un periodo razonable de tiempo. Según
el tenor literal del precepto, el cambio de titularidad del contrato solo ope-
ra en caso de uso concedido sin delimitación temporal o cuando el periodo
concedido sea superior al tiempo que reste por cumplir. Hay que interpretar
que, si el uso se ha concedido por un periodo inferior al tiempo que reste
por cumplir, por supuesto que el cónyuge usuario podrá utilizar el inmueble,

252. Esta era la tesis mantenida mayoritariamente por la doctrina, en la redacción anterior
a la reforma. En este sentido, Elorriaga de Bonis, op. cit., pg. 539. Serrano Alonso,
E., «Comentario al artículo 15 de la LAU», en Comentarios a la Ley de Arrendamientos Ur-
banos, dirigidos por O’Callaghan, X., Madrid, 1995, pg. 156. Guilarte Gutiérrez, V.,
Matrimonio y crisis conyugal..., cit., pg. 29. Loscertales Fuertes, D., Los arrendamientos
urbanos, Madrid, 1995, pg. 237. Quesada Gonzáles, M. C., La vivienda familiar arrenda-
da, Barcelona, 1998, pg. 192. Pérez Ureña, A., «La atribución de la vivienda familiar
arrendada en la crisis matrimonial. El interés casacional civil», Diez años de abogados de
familia 1993-2002, Asociación Española de Abogados de familia, coordinado por De
Andrés Irazábal, C. y Hernández Catalán, 2003, pg. 498. Pérez de Vargas, J., El nuevo
contrato de arrendamientos urbanos, Madrid, 1995, pg. 70. Sentencia de la AP de Asturias
de 4 de septiembre de 2000 (AC 2000, 2112); de Vizcaya de 1 de junio de 2000 (AC
2000, 1748); de Madrid de 8 de junio de 2007 (JUR 2007, 312295). Auto de la AP de
Guipúzcoa de 13 de febrero de 2006 (JUR 2006, 168506).
253. Quicios Molina, S, «La reforma de los arrendamientos urbanos según el Proyecto de
Ley de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler», Revista Doctri-
nal Aranzadi Civil-Mercantil num. 8/2012 (BIB 2012/3404).
254. En este sentido, Guilarte Gutiérrez, V., Matrimonio y crisis conyugal..., cit., pg. 25.
255. González Carrasco, C, «El nuevo régimen de los arrendamientos de vivienda tras la
Ley de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler» http://blog.uclm.
es/cesco/files/2013/05/EL-NUEVO-RÉGIMEN-DE-LOS-ARENDAMIENTOS-DE-VIVIEN-
DA-TRAS-LA-LEY-DE-MEDIDAS-DE-FLEXIBILIZACIÓN.pdf

385
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

pero no se produce cambio en la titularidad del contrato, pues se entiende

que transcurrido dicho plazo, el cónyuge no usuario podrá volver a habitar el
inmueble256. Durante el tiempo que dure el derecho de uso (inferior al tiempo
que reste de vida del contrato), el cónyuge no usuario seguirá vinculado por
el contrato.
A mi juicio, hay que aplaudir el cambio legal. De no admitirse el efecto
subrogatorio en situaciones de crisis matrimonial se generaría una discrimi-
nación negativa contra el cónyuge que no se encuentra en situación formal
de crisis matrimonial, como es la contemplada en el art. 12 LAU. Como se ha
señalado, allí el efecto subrogatorio es claro porque el cónyuge arrendatario
abandona el inmueble, o no renueva o desiste del contrato. Esos actos le per-
miten desvincularse de la relación contractual y «cargar» al otro cónyuge con
el peso de las obligaciones derivadas del contrato. Si el cónyuge arrendatario
no hace eso y espera a formalizar su crisis matrimonial y el uso es atribuido
al otro cónyuge ¿debe entonces seguir vinculado contractualmente sin poder
utilizar el inmueble? Esta interpretación invitaría a las parejas en situación de
pre-crisis a abandonar el inmueble, porque ello les desvincula del contrato y si
esperan a la sentencia de divorcio, seguirían vinculados. Creo que esta discri-
minación de régimen jurídico no está justificada y nos conduce a resultados,
a mi juicio, absurdos.
Ciertamente la opción de la subrogación legal es severa para el arrendador
que comprueba cómo cambia la persona del arrendatario sin su consentimien-
to y, a su vez, la atribución del uso al cónyuge adjudicatario le conlleva la asun-
ción personal del pago de la renta, pero esta severidad es la que ha escogido
el legislador en el art. 12 LAU y en mi opinión, debe ser la misma en situa-
ción de crisis matrimonial pues no hay razón que justifique un trato dispar. Es
más, si cabe, en situación de normalidad matrimonial estaría más justificado
la continuidad del cónyuge contratante en el arrendamiento, pues subsiste
vínculo matrimonial (no así con las parejas no casadas). No tiene sentido que
un cónyuge divorciado siga obligado al pago de una renta cuando no puede
judicialmente habitar el inmueble y, por el contrario, un cónyuge en situación
de «normalidad» matrimonial pueda desligarse libremente del contrato y se-
guir conviviendo con su cónyuge (aunque hay que entender que si desiste del
contrato o no renueva es porque no va a seguir viviendo en el inmueble, pero
la ley no exige el abandono salvo en un supuesto). Es más, como acertadamen-

256. En contra, Quicios Molina, S, op. cit. p 7, entiende que en el caso de que se le atribu-
ya el uso de la vivienda por un tiempo inferior al que reste por cumplir del contrato
de arrendamiento, la subrogación producida no abarca toda la duración pactada del
contrato, y en consecuencia, o el contrato se extinguirá antes o continuará sólo con el
primitivo arrendatario desde que deje su cónyuge de tener derecho al uso de la vivien-
da familiar arrendada.

386
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

te se ha señalado257 si al cónyuge usuario que habita el inmueble se le niega

la condición de arrendatario, no podría ejercitar la facultad de subrogación a
que se refiere el art. 16 LAU porque ya no es cónyuge que conviva con el arren-
datario fallecido, lo cual no deja de ser un auténtico contrasentido.

Comparto, no obstante, la idea de que el efecto subrogatorio plantea un

problema cuando el uso se ha establecido en el trámite de medidas provisio-
nales (art. 103), máxime cuando en la práctica la saturación de los juzgados
provoca que pueda transcurrir bastante tiempo hasta que tales medidas sean
definitivas ¿Bastaría ese pronunciamiento sobre el uso en el trámite de medi-
das provisionales para provocar el efecto subrogatorio en el contrato de arren-
damiento? ¿Qué pasa si en el –caso infrecuente– tales medidas cambian en la
sentencia definitiva? El tenor literal del art. 15 no se refiere al uso establecido
en medidas provisionales, sino que el efecto subrogatorio se produce cuando
el uso sobre la vivienda arrendada «le sea atribuida de acuerdo con lo dispues-
to en la legislación civil que resulte de aplicación». En la redacción anterior a
la reforma, se señalaba que el cónyuge no arrendatario «podrá continuar en el
uso de la vivienda arrendada cuando le sea tribuida de acuerdo con lo dispues-
to en los artículos 90 y 96 del Código Civil».

Entiendo que hasta que no haya sentencia definitiva, no se produce el efecto

subrogatorio ex lege258 y el cónyuge usuario permanecerá en el uso de la vivien-
da y el cónyuge contratante deberá abandonar el inmueble y permanecer como
arrendatario de la vivienda, situación anómala que tiene carácter provisional. Lo
habitual en la práctica es que lo decretado en medidas provisionales se manten-
ga en medidas definitivas, pero parece lógico que, si se va a producir un cambio
en la titularidad del contrato de arrendamiento, esto suceda cuando se trata de
medidas definitivas. El cambio de mención en el precepto puede obedecer a que
abarca los casos de atribución de uso de la vivienda también con arreglo a la legis-
lación foral, pues la LAU es aplicable a todo el territorio nacional.

Cabe, por último, preguntarse sobre lo que acontece cuando el cónyuge

usuario no notifica al arrendador su voluntad de continuar en el uso de la
vivienda en el plazo señalado. Cabría entender que es la comunicación al
arrendador la que produce los efectos subrogatorios, de manera que, si no la
realiza, el otro cónyuge seguiría como parte contractual o, incluso, cabría la
posibilidad el arrendador de resolver el contrato por no haberse hecho efectiva

257. Guilarte Gutiérrez, V., Crisis..., cit., pg. 29.

258. En este sentido, Serrano Alonso, E., op. cit., pg. 62. Cervilla Garzón, M. D., La
atribución del uso..., cit. pg. 59. En contra, Guilarte Gutiérrez, V., op., cit., pg. 27, para
quien no admitir la aplicación del art. 15 al caso de uso fijado en medidas provisiona-
les, haría que durante el procedimiento cupiera sólo la subrogación del art. 12 LAU.
En contra, Gil Membrado, C, «La vivienda familiar», 2013, p. 191.

387
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

la subrogación. Sin embargo, no parece que a tal notificación haya que darle
la virtualidad de ser el hecho generador de la subrogación que emana de la ley
por obra de la sentencia judicial atributiva del derecho de uso. No realizada en
plazo, no se extingue el contrato de arrendamiento, ni permite la resolución del
mismo por parte del arrendador [art. 27.2.f)]259. Como se señala en la sentencia
de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de septiembre de 2005 (JUR 2005,
219775), «la comunicación contenida en la misma norma no tiene otros efectos
que los legitimadores sin producir transferencia de derechos contractuales».
En este sentido se ha pronunciado la sentencia de la Audiencia Provincial de
Madrid de 8 de junio de 2007 (JUR 2007, 312295), que, ante un caso de ausencia
de notificación por parte del cónyuge usuario de la sentencia de divorcio, con-
sidera que el originario cónyuge contratante sigue obligado al pago de la renta:
«Como se alega en el escrito de apelación el art. 15 de la Ley de Arrendamien-
tos Urbanos de 24 de noviembre de 1994, establece la facultad a favor del cónyuge
no arrendatario, en los supuestos de nulidad, separación o divorcio, de poder
continuar en el uso de la vivienda, cuando se le haya atribuido en el proceso
matrimonial el uso de la vivienda familiar; dicho precepto tiene como finalidad
proteger al cónyuge usuario de la vivienda a fin de que pueda continuar en el uso
y disfrute de la vivienda, debiendo en su caso asumir el pago de la renta desde el
mismo momento que se cumplan los requisitos que establece el artículo 15.2 de la
Ley de Arrendamientos Urbanos; produciéndose una subrogación por ministerio
de la ley en la posición jurídica del arrendatario a favor del cónyuge al que se le
haya atribuido el uso de la vivienda familiar siempre que manifieste su voluntad
de continuar en el arrendamiento, pero lo que no cabe deducir ni establece este
precepto es una resolución del contrato por ministerio de la ley para el caso de
que el cónyuge no arrendatario no manifieste su voluntad de continuar en el uso
de la vivienda, pues en tal caso la obligación de pago de la renta subsistirá du-
rante el plazo de vigencia pactado del contrato, pues en tal caso si el cónyuge no
manifiesta su voluntad de continuar en el uso de la vivienda, el contrato de arren-
damiento continuará en vigor entre las partes hasta que concluya el plazo con-
tractual pactado, pues como señala la SAP de Madrid secc. 20 de 26 de septiembre
de 2005 "La atribución del uso de la vivienda por decisión judicial y los acuerdos
entre los arrendatarios adoptados al margen de la otra parte contractual, no pue-
den modificar la esencia del contrato de arrendamiento y como tal las partes del
mismo (en tal sentido compartimos el criterio de la SAP de Madrid Sec. 14ª de 23
de diciembre de 2003) y en todo caso esas actuaciones no pueden perjudicar los
derechos que dicho contrato le otorga al arrendador, entre ellos, el de percibir el
precio pactado y de no abonarlo voluntariamente reclamárselo a quienes suscri-
bieron el contrato, por lo que admitida la falta de pago de determinadas rentas
y no habiéndose formalizado en debida forma la nueva situación arrendaticia
originada por la crisis matrimonial e incluso adoptados determinados acuerdos

259. Serrano Alonso, E., op., cit., pg. 158. Sentencia de la AP de Cáceres de 25 de mayo de
2000 (JUR 2001, 36113).

388
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

por los arrendatarios al margen del arrendador, aquéllos han de venir obligados a
abonar todas las rentas debidas hasta la resolución contractual, con independen-
cia de las compensaciones a que pudiera haber lugar entre los arrendatarios, de
donde debe concluirse que la obligación de abonar todas las rentas debidas les
era exigible a ambos demandados con independencia de que uno de los arren-
datarios haya abandonado físicamente la vivienda en un momento determinado
de la vigencia del contrato, por decisión en la que no ha intervenido para nada
la arrendadora y que en el caso aquí examinado, además, ha sido adoptada por
acuerdo privado de éstos. Dicha conclusión se impone en aplicación de la regla
básica de la contratación del respeto a los pactos adoptados entre las partes (arts.
1091 y concordantes del Código Civil)"».
«(...) En el supuesto de que su cónyuge al que se le atribuya el uso de la
vivienda familiar en los supuestos de nulidad o separación, no manifieste su
voluntad de continuar en el uso de la vivienda, como ocurre en el presente
caso, no queda exonerado de sus obligaciones frente al arrendador, pues como
acertadamente recoge la sentencia apelada, el hecho de la separación, nulidad
o divorcio, no supone una causa de resolución por ministerio de la ley en base
al artículo 15 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, simplemente se limita a
establecer un derecho de subrogación, siempre que se den los requisitos lega-
les, a favor del cónyuge no arrendatario; pero en los casos que no se produzca
dicha subrogación, o bien no se proceda a su comunicación en la forma que
establece el artículo 15.2 de la LAU el arrendatario viene obligado al pago de
las rentas durante el plazo de duración pactado en el contrato, sin que el mero
hecho de la separación, nulidad o divorcio atribuya al arrendatario una facultad
de desistir de forma unilateral del contrato».
Efectivamente, el derecho del cónyuge usuario deriva de la sentencia judicial
y de la ley y no de una simple notificación al arrendador, la cual constituye una
carga formal. La ausencia de la misma no puede significar la privación de un
derecho concedido ex lege, pero al mismo tiempo, tampoco puede perjudicar
los intereses del arrendador, de forma que éste podrá exigir el pago de la ren-
ta al cónyuge contratante quien podrá repetir contra el cónyuge usuario. En
cualquier caso, entiendo que la notificación al arrendador de la sentencia de
divorcio puede ser realizada también por el cónyuge no adjudicatario del uso260.

2. CRITERIOS PARA LA ATRIBUCIÓN DEL DERECHO DE USO SOBRE

LA VIVIENDA FAMILIAR
2.1. Cuando existen hijos comunes
2.1.1. El automatismo en la aplicación del párrafo primero del art. 96 CC
Una vez analizada la caracterización del derecho de uso y las consecuencias
de su atribución en función de los distintos tipos de titularidad que pueden

260. En este sentido, Cervilla Garzón, M. D., La atribución del uso..., cit., pg. 59.

389
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

ostentar los cónyuges sobre el inmueble que constituye vivienda familiar, pro-
cede analizar los criterios que debe tener presente el Juez a la hora de determi-
nar a qué cónyuge se atribuye el uso sobre la vivienda cuando falta el acuerdo
de los cónyuges adoptado en el convenio regulador (art. 90 CC). En principio,
la posesión del inmueble debe corresponder a su titular y excepcionalmente
puede atribuirse el uso al otro. Partimos de una medida excepcional. Creo
que hay que partir de este planteamiento y no ver el uso como un derecho que
necesariamente se tiene que generar.
El criterio general que rige la atribución del uso de la vivienda es el «inte-
rés más necesitado de protección» (art. 103.2º CC). Este aspecto es destacable
pues los criterios a los que haré mención, deben a mi juicio interpretarse sobre
la base de las circunstancias del caso concreto, debiéndose huir de una apli-
cación automática de los criterios legales. Así, por ejemplo, hay que valorar
si quien sería beneficiario del derecho de uso tiene medios suficientes para
cubrir sus necesidades y las de los hijos, si quien ve limitado su derecho de
propiedad puede cubrir o no sus propias necesidades básicas. Estas circunstan-
cias deben ser valoradas porque el derecho de uso en el Derecho español es
gratuito, dado su carácter asistencial. Como ya señalé en otro lugar261, lo efectos
de esta medida cuando el bien es propiedad privativa de uno de los cónyuges,
son extraordinariamente severos, por cuanto supone una privación al titular o
cotitular de la posesión del inmueble y, por otro lado, la eficacia erga omnes del
derecho de uso implica que se comporta como un gravamen que bloquea el
valor económico del bien en tanto que impide su enajenación voluntaria libre
de cargas. Debería establecerse una compensación económica262 en los casos
en los que el cónyuge al que se le atribuye el uso por tener la custodia de los
menores, tiene capacidad económica, posibilidad ésta admitida en otros orde-
namientos como es el caso de Francia (art. 285.1 del Código Civil francés263).
Mientras esto no suceda, los eventuales desequilibrios que la constitución

261. Cuena Casas, M, «Uso de la vivienda familiar y compensación al cónyuge propieta-

rio». Revista de Derecho Civil, vol. 1, núm. 2, abril-junio 2014. www.nreg.es/ojs/index.
php/RDC/article/download/63/40
262. En el Proyecto del Gobierno sobre modificación de la regulación del matrimonio en el
CC se preveía que el uso de la vivienda podía corresponder al cónyuge no titular «me-
diante las oportunas compensaciones». El Grupo Parlamentario comunista propuso,
en la enmienda número 124, la supresión de este inciso argumentándose que «al no
apreciarse ni la naturaleza ni el alcance de éstas, se abre una vía de inseguridad, pues
el cónyuge más débil económicamente bajo una interpretación posible del precepto
puede verse privado de una parte sustancial de los beneficios que pueden correspon-
derle por otros conceptos, en cuanto “compensación” por el uso de la vivienda. Bole-
tín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. I Legislatura. Serie A;
Proyectos de Ley núm 123, de 13 de marzo de 1980.
263. «Si le local servant de logement à la famille appartient en propre ou personnellement à l'un des
époux, le juge peut le concéder à bail au conjoint qui exerce seul ou en commun l'autorité paren-

390
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

del derecho de uso puede generar, deben ser valorados con cautela y el «in-
terés más digno de protección» debe ser el motor de su interpretación. Y no
cabe duda que el TS ha hecho un esfuerzo en la interpretación del art. 96 CC,
supliendo muchas de sus carencias y adaptándolo a la realidad actual, sobre
todo, tras la crisis financiera que ha provocado un empobrecimiento genera-
lizado de la población y que ha afectado de forma notable precisamente a la
vivienda.
El art. 96  CC presenta carencias notables y requiere de una urgente re-
forma que lo adapte a la realidad actual, particularmente, como veremos, al
fenómeno de la custodia compartida, a la capacidad económica de los cónyu-
ges equilibrando sus posiciones. El Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de
corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio y otras
medidas a adoptar tras la ruptura de la convivencia264 (en adelante, ACP) ela-
borado por el Ministerio de Justicia (2014) no ha visto la luz. En él se proyecta
una reforma del art. 96 CC en donde aclara que, si bien sigue preponderando
el interés de los hijos, se dispone en el último párrafo del art. 96.3 (ACP) que
«excepcionalmente, aunque existieran hijos menores o con la capacidad judicialmente
completada dependientes de los progenitores, el Juez puede atribuir el uso de la vivienda
familiar al cónyuge que no tiene su guarda y custodia si es el más necesitado y el proge-
nitor a quien corresponde la guarda y custodia tiene medios suficientes para cubrir su
necesidad de vivienda y la de los hijos». En definitiva, es el interés más necesitado
de protección el que debe prevalecer y para determinarlo el juez debe atender
a todas las circunstancias del caso concreto.
A mi juicio, este criterio también es defendible en el texto vigente. No obs-
tante, la jurisprudencia ha sido poco clara y, como he dicho, ha evolucionado
de forma notable en los últimos años y no siempre en el sentido que autoriza
el precepto. A ello me voy a referir en las páginas que siguen.
En relación con el primero de los criterios legales de atribución del uso
de la vivienda, el párrafo primero del art. 96 CC establece que «en defecto de
acuerdo el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella
corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden». El titular del dere-
cho de uso es el cónyuge y no los hijos265, a pesar de que el tenor literal del art.
96 CC pudiera hacer pensar que son éstos y no el cónyuge los titulares del mis-

tale sur un ou plusieurs de leurs enfants lorsque ceux-ci résident habituellement dans ce logement
et que leur intérêt le commande.
Le juge fixe la durée du bail et peut le renouveler jusqu'à la majorité du plus jeune
des enfants.
Le juge peut résilier le bail si des circonstances nouvelles le justifient».
264. http://www.laley.es/Marketing/pdf/Corresponsabilidad%20parental.pdf
265. Este extremo es aclarado en el art. 233-20 CCCat que se refiere al cónyuge como titular
de este derecho.

391
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

mo266 (RDGRN de 19 de septiembre de 2007 [RJ 2007, 6167] de 14 de mayo

de 2009 [RJ 2009, 3006])267. Por lo tanto, el consentimiento a que se refiere el
art. 96.4 CC lo debe prestar el cónyuge usuario y no los hijos268. El cónyuge es
titular per relationem por su condición de cónyuge con el que conviven los hijos.
Varias cuestiones se suscitan en este precepto. En primer lugar, la de si es
defendible la aplicación automática de dicho criterio, de forma que, habiendo
hijos comunes, necesariamente el uso debe atribuirse al cónyuge con el que
conviven.
A mi juicio, esta norma no implica que en todo caso el uso de la vivienda
deba ser atribuido al cónyuge que ostente la guarda de los hijos, sino que
se «tipifica» cuando hay hijos, el interés que la ley considera más digno de
protección, que es el de ellos. El objetivo es dotar de estabilidad a los hijos
garantizándoles el entorno social y escolar que les permita preservar los vín-
culos establecidos con lugares y personas269 pero no descarta que pueda haber
razones que justifiquen que el uso no sea atribuido al cónyuge guardador, sino
al otro cónyuge por ostentar el interés más digno de protección, siempre que
ello no suponga una desprotección de los hijos270.

266. La cuestión con todo no está exente de polémica. Favorables a entender que el titular
del derecho es el cónyuge, Espiau Espiau, S., La vivienda familiar..., cit., pg. 212; Rams
Albesa, J., Uso, habitación..., cit., pg. 113. Montero Aroca, J., El uso de la vivienda...,
cit., pg. 111. Martín Meléndez, M. T., Criterios de atribución..., cit., pg. 239. Tamayo
Carmona, J. A., op. cit., pg. 107. Sentencias de la AP de Navarra de 27 de octubre de
1998 (AC 1998, 2357), Barcelona de 26 de marzo de 1999 (AC 1999, 4544). Cabezue-
lo Arenas, L., «Extinción de la atribución de uso de la vivienda familiar tras el divor-
cio por convivencia extramatrimonial con tercero. Comentario a la SAP de Almería
de 19 de marzo de 2007», Revista de Derecho Patrimonial, 2008-2, núm. 21, pg. 317. En
contra, García Cantero, «Comentario al art. 96 CC», en Comentarios al Código Civil y
Compilaciones forales..., cit., pg. 410. Con todo, no faltan sentencias que queriendo real-
mente decir que el criterio a tener presente es el interés de los hijos, consideran a éstos
titulares del derecho de uso. Cfr. Sentencia de la AP de Guadalajara de 2 de febrero de
2011 (AC 2011, 819).
267. En la RDGRN de 18 de noviembre de 2009 (RJ 2010, 1667) se deniega la inscripción
de un derecho de uso sobre la vivienda familiar atribuido por los padres en convenio
regulador a favor de las hijas del matrimonio mientras no sean independientes pa-
trimonialmente. Se deniega la inscripción por no tratarse de un derecho de uso de
carácter familiar contemplado en el art. 96 CC. Entiendo que tal derecho habría sido
inscribible si se hubiera considerado el derecho real de uso contemplado en los arts.
523 y ss. CC.
268. En contra, Planes Moreno, M. D., op. cit., pg. 968, quien considera, con base en el
tenor literal del precepto, que titulares del derecho de uso son los hijos y el cónyuge
custodio, debiendo consentir ambos a la disposición de la vivienda familiar.
269. Salazar Bort, La tutela especial de los hijos…, cit., p. 149.
270. En este sentido, entiende Martín Meléndez, T, Criterios..., cit., p. 152 y ss que el art.
96.1 CC establece una presunción “iuris tantum” de que el interés más necesitado es el
de los hijos. También participa de esta opinión, Salazar Bort, La tutela especial de los
hijos.., cit, p. 92.

392
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

En este sentido, señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba

de 23 de marzo de 1998 (AC 1998, 410):
«Ha de tenerse en cuenta que cuando el legislador afronta el problema de
la atribución de uso de la vivienda familiar está pensando como principio que
debe inspirar los criterios de atribución, en “el interés familiar más necesitado
de protección”, como se desprende del art. 103.2ª CC. Lo que ocurre es que al
abordar dicha medida en el art. 96 presume que ese interés se halla en los hijos
del matrimonio e, indirectamente, en el cónyuge al que se confía la guarda de
éstos, cuando todos los hijos se confían a un progenitor. Ahora bien, al descan-
sar la determinación del art. 96.1 CC sobre una presunción legal, no constituye
tal párrafo un obstáculo para que el uso de la vivienda familiar pueda atribuirse
al cónyuge apartado de los hijos cuando, atendidas las circunstancias, su interés
resulte o llegue a ser con el tiempo, incluso bajo la minoría de edad de sus hijos,
el más necesitado de protección». En este sentido recientemente se ha pronun-
ciado el TS en sentencia de 5 septiembre 2011 (JUR 2011, 357822) que atribuye
el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado de protección y no a
los hijos mayores de edad: «ningún alimentista mayor de edad tiene derecho a
obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de
la vivienda con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir».
Por lo tanto, aunque la ley presuma que el interés prevalente es el del cón-
yuge que asume la custodia de los hijos comunes, y mediatamente de éstos
(favor filii), ello no debe conducir a un automatismo271 en la adopción de la

271. En este sentido, manifiesto López-Brea, C., «El derecho de uso de la vivienda fami-
liar en los supuestos de custodia compartida y tras la liquidación del patrimonio ga-
nancial», en El derecho de familia ante la crisis económica. La liquidación de la sociedad de
gananciales, Madrid, 2010, pg. 271. Tamayo Carmona, J. A., op. cit., pg. 102. Salazar
Bort, op. cit., pg. 90. Cabezuelo Arenas, L., «Extinción de la atribución de uso de la
vivienda familiar...», cit. pg. 313. Pinto Andrade, «La atribución judicial de la vivienda
familiar y su temporalización existiendo hijos menores de edad: actuales líneas juris-
prudenciales y doctrinales», AC, 2012, no 21, p. 7. Verdera Izquierdo, B, «Estudio
de los últimos postulados referentes a la atribución del uso de la vivienda familiar. La
“necesidad de vivienda”, InDret, Enero 2016, p. 17. De Verda y Beamonte, JR., «La
atribución del uso de la vivienda familiar en España» Ponencia a las VI Jornadas Inter-
nacionales de Derecho de Familia, organizadas por el Departamento de Derecho en
colaboración con el IDIBE, 14 de octubre de 2015, Instituto de Derecho Iberoameri-
cano, http://idibe.org/2015/10/05/la-atribucion-del-uso-de-la-vivienda-familiar-en-espana-po-
nencia-a–las-vi-jornadas-internacionales-de-derecho-de-familia-organizadas-por-el-departamen-
to-de-derecho-en-colaboracion-con-el-idibe-14-d/ p. 10. Echevarría de Rada, T, Alimentos
de los hijos mayores de edad y mayores de edad con discapacidad en los procesos
matrimoniales: situación actual, RCDI Nº 757, 2016, 2478.
En contra, Lete del Río, «Comentarios al artículo 96 CC», en Matrimonio y divorcio (Co-
mentarios al nuevo Título IV del CC), coordinados por Lacruz Berdejo, Madrid, 1992,
pg. 1153. Planes Moreno, M. D., «Los procesos de familia...», cit., pg. 962, quien
defiende el automatismo en la concesión del uso de la vivienda al cónyuge con hijos
comunes, salvo acuerdo de los cónyuges. Cabezuelo Arenas, A. L., Comentario de la
sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 (6237/2011), en Comen-
tarios a las sentencias de unificación de doctrina, vol 5º (2011-2012), p. 227. Dykinson,

393
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

medida atributiva del uso de la vivienda, sino que deberán ponderarse todas
las circunstancias concurrentes en orden a la determinación de cuál de los
cónyuges debe ostentar la custodia (para tratar de evitar que se reclame la cus-
todia de los hijos comunes solo por y para la obtención del uso de la vivienda
familiar)272 y, adicionalmente, valorar el interés digno de protección a los efec-
tos de asignar el derecho de uso sobre la vivienda familiar273. La interpretación
que defiendo se ha acogido en el art. 81.2 del Código de Derecho Foral de
Aragón: «cuando corresponda a uno de los progenitores de forma individual la custodia
de los hijos, se le atribuirá el uso de la vivienda familiar, salvo que el mejor interés para
las relaciones familiares aconseje su atribución al otro progenitor». También el art.
233.20.2 del CCCat: «Si no existe acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judi-
cial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien
corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta». Se establece una

dirigidos por M. Yzquierdo Tolsada, p. 227. A mi juicio esta posición es excesivamente

rígida. ¿Qué sucedería si el cónyuge titular se quedara en situación precaria y el custo-
dio tuviere posibilidad de habitar otro inmueble? ¿Se condena al cónyuge no custodio
a la indigencia por el automatismo en la aplicación del art. 96? Creo que la rigidez
conceptual en este terreno es negativa y buena prueba de ello es que el art. 96 maneja
conceptos jurídicos indeterminados a los efectos de que el Juez pueda valorar todas las
circunstancias concurrentes.
272. Así lo pone de manifiesto López-Brea, C., «El derecho de uso de la vivienda familiar»,
cit., pg. 261: «Es fácilmente verificable cómo en muchos procedimientos matrimonia-
les contenciosos contrapuestas pretensiones de las partes reclamando cada una para
sí la guarda y custodia exclusiva de los menores encubren en realidad disputas sobre
el uso exclusivo de la vivienda familiar, superchería que se pone de manifiesto cuan-
do una de las partes condiciona la renuncia a la petición de custodia a la aceptación
por la contraparte del acuerdo que propone sobre el uso o destino de la vivienda
familiar». También recalca este aspecto González del Pozo, J. P., «El derecho de uso
de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida», Tomo de
Jurisprudencia Diario La Ley núm. 7206, Año XXX, 29 junio 2009, Ref. D-235, pg. 2, «A
nadie puede extrañar, por tanto, que, iniciado el proceso matrimonial, la controversia
sobre la atribución del derecho de uso de la vivienda condicione por completo las
demás pretensiones de las partes, hasta el punto de que, en muchos procesos matri-
moniales contenciosos, las contrapuestas pretensiones de las partes reclamando para
sí la guarda y custodia exclusiva de los menores encubren en realidad disputas sobre
el uso exclusivo de la vivienda familiar». Una aplicación flexible del art. 96.1 ha sido
postulada en el IV Encuentro de jueces y magistrados de familia http://www.icasv-bilbao.
com/images/comisiones/ConclusionesFamiliaValencia.pdf GIL MEMBRADO, C, “La vivien-
da familiar”, Madrid 2013, p. 118. Las sentencias del TS de 26 de junio de 2011 (RJ
2011, 23608) y 26 de noviembre de 2011 (RJ 2011, 3021) parten de una aplicación
flexible del art. 96.1 CC evitando el automatismo en la concesión del derecho de uso
a favor del cónyuge custodio. La clave es el interés de la familia».
273. Más claro a este respecto resulta el art. 233-20.5 CCCat: «Excepcionalmente, aunque exis-
tan hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge
que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene
medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos».

394
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

preferencia a favor del cónyuge custodio, lo que permite evitar el automatismo

en la aplicación.
Sin embargo, no ha sido este el criterio mantenido por el TS en la Sentencia
de 30 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 7387). La sentencia recurrida, con base
en la argumentación aquí defendida de una aplicación flexible del art. 96.1 en
atención a las circunstancias concurrentes, no atribuye el uso de la vivienda
familiar al cónyuge custodio quien habitaría en un piso en régimen de alquiler
cuyo coste iba a ser abonado por el esposo en su integridad. En el caso enjuicia-
do la vivienda era propiedad privativa del cónyuge no custodio. El recurso de
casación se fundamenta en que el art. 96.1 CC «que es una norma imperativa.
Cuando existe una controversia entre los cónyuges, el Art. 96.1  CC establece
una solución basada en un "automatismo legal", que hace prevalecer el derecho
de uso frente a los derechos de propiedad de la vivienda». El Tribunal Supremo,
en la sentencia citada y con base en la doctrina recogida en las sentencias de 1
de abril de 2011 (RJ 2011, 3139), de 14 de abril de 2011 (RJ 2011, 3590) y 21 de
junio de 2011 (RJ 2011, 7325), señala que «la atribución del uso de la vivienda fa-
miliar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor,
que no puede ser limitada por el Juez. El art. 96 CC establece que, en defecto de acuerdo,
el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía que-
den. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras.
Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se
pueda producir este perjuicio" La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma
de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de
la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios. El Art. 96.1 CC no
permite imponer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores
mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en dicho artículo no es la propie-
dad de los bienes que constituyen la vivienda, sino los derechos que tiene el menor en una
situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser
controlado por el juez. Una solución distinta a la establecida en el art. 96.1 CC, es decir, la
atribución de un inmueble diferente, es posible si ambos progenitores lo acuerdan o, incluso
sin pacto, se dan circunstancias que lo aconsejen. Pero este supuesto no ocurre aquí, y la
adopción de la solución propuesta en la sentencia recurrida implicaría la vulneración de
los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico
español (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de
Protección del Menor».
Ciertamente, en el caso planteado en esta sentencia, el interés que alegaba
el cónyuge no custodio era única y exclusivamente la titularidad privativa del
inmueble, el cual no justificaba excepcionar la prioridad que el texto legal
establece a favor de los hijos.
Pero no todos los casos son iguales. En el enjuiciado en la sentencia de la
Audiencia Provincial de Zaragoza de 2 de enero de 2001 (JUR 2001, 81391)
el automatismo en la aplicación del art. 96.1 lleva a una situación dramática
difícilmente justificable. La esposa sufría una minusvalía consecuencia de un
accidente cerebro vascular que le hacía dependiente de una silla de ruedas

395
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

e imposibilitada para realizar sus tareas cotidianas. La vivienda familiar era

propiedad privativa de la esposa minusválida y fue privada de la posesión de
la vivienda cuyo uso fue atribuido al marido que tenía la custodia de las hijas
comunes como imponía «una recta aplicación de lo preceptuado en el art.
96». Un problema de salud provoca que no sólo se pierda ésta, sino también
la custodia y encima se tenga que ir «a la calle», pues su vivienda privativa la
usará el marido que no tiene problemas de salud que le impidan acceder a una
vivienda. Como se puede apreciar, la aplicación rígida y automática del párrafo
primero del art. 96 CC puede conducir a resultados indeseables e injustos.
Por el contrario, si se mantiene –como defiendo– que existe una presunción
de que el interés más necesitado de protección es el de los hijos, no es de ex-
trañar que después de la valoración de todas las circunstancias concurrentes,
existan supuestos en los que no se ha atribuido el uso de la vivienda familiar
al cónyuge custodio, valorándose la capacidad económica de éste para poder
ubicarse en otro inmueble distinto evitando así que el progenitor propietario
de la vivienda familiar se vea despojado del inmueble274. Atendiendo a un cri-

274. Así, en la sentencia de la AP de Navarra de 28 de junio de 2000 (AC 2000, 1677), se

otorga el uso de la vivienda familiar al cónyuge no custodio: «al descansar la determi-
nación del art. 96.1 CC sobre una presunción legal, podrá atribuirse el uso de la vi-
vienda familiar al cónyuge apartado de los hijos, cuando, atendidas las circunstancias,
su interés resulte o llegue a ser con el tiempo, incluso bajo la minoría de edad de sus
hijos, el más necesitado de protección; y es que puede ocurrir que la guarda y custodia
de los hijos se confíe a un progenitor por ser el más adecuado, en atención al favor
filii, pero que, sin embargo este guardador disponga de otra vivienda adecuada a sus
necesidades y a la de sus hijos, mientras que el otro progenitor, titular de la vivienda
familiar, carece de otra; en tal caso no estaría justificado por el interés de los hijos
desposeer al titular de la vivienda del uso de ella». Un caso extremadamente llamativo
es el resuelto por el auto de 1 de septiembre de 2007 del Juzgado de Primera Instancia
núm.2 de Chiclana de la Frontera que ante un caso de maltrato, se decreta una orden
de alejamiento contra el marido y, no obstante, se le atribuye el uso de la vivienda
familiar debiendo marcharse la esposa e hija al domicilio de los abuelos maternos. Se
justifica tal medida en que si el alejamiento conlleva la expulsión del denunciado de
su casa se le está condenando a la más absoluta marginalidad pues carece de familia
en Chiclana de la Frontera ni de personas que puedan acogerle; actualmente paga
una letra mensual por una casa que ha adquirido, la hipoteca del domicilio conyugal,
de tal suerte que si ha de buscar alojamiento, no le quedará prácticamente nada de
dinero con el que pagar la manutención de la hija que tienen en común, siendo el in-
terés de esta última el que ha de prevalecer a la hora de adoptar cualquier decisión; así
las cosas, parece razonable que sea el denunciado el que permanezca en el domicilio,
conyugal y que la denunciante vuelva a la casa de sus padres como hizo anteriormente,
lo que demuestra que las necesidades de un techo para ella y su hija las puede tener
perfectamente cubiertas, cosa que no sucede en el caso del denunciado. También
se atribuye el uso al cónyuge no custodio en sentencia de la AP de Orense de 19 de
julio de 200; Pontevedra, 14 de junio de 2007; Málaga 13 de junio de 2007 (JUR 2007,
366143); Cáceres 15 de marzo de 2007 (JUR 2007, 264556); Valencia 14 de marzo de
2006 (JUR 2006, 179971); Vizcaya, 7 de febrero de 2006 (JUR 2006, 155398).

396
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

terio de interpretación teleológio del art. 96 CC, aun cuando se piense que la
finalidad de dicho precepto no es solo cubrir la necesidad de vivienda de los
hijos, sino también mantenerlos en un entorno de vida similar al que tenían
antes de la ruptura, no se ve qué perjuicio puede causarles el cambio de domi-
cilio si la nueva vivienda se encuentra en el mismo entorno geográfico y tiene
similares características a la anterior275.
La restrictiva interpretación del art. 96.1 CC de la que ha hecho gala el TS
ha tenido también reflejo en la solución que ha dado al problema de si es posi-
ble limitar temporalmente el uso de la vivienda hasta que se produzca la liqui-
dación de gananciales. En este sentido, la sentencia de 1 abril 2011 (RJ 2011,
3139), señala en relación con el art. 96.1 CC que «esta norma no permite establecer
ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan
siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los
derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los
progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora
de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual,
implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitu-
ción incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que después han
sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor». La misma doctrina se
ha mantenido en numerosas sentencias posteriores SS TS 14 de abril de 2011
(RJ 2011, 3590),21 de junio de 2011 (RJ 2011, 7325), 28 de noviembre de 2014
(RJ 2014, 6048). Sí se admite la fijación de un plazo del uso habiendo menores
en la sentencia TS de 22 de julio de 2015 (RJ 2015, 223743) en un caso en el
que transcurrido el cual se aseguraba la disponibilidad de otra vivienda que
cuando se decreta el divorcio, se encontraba arrendada.
Afortunadamente el TS en sentencia de 29 marzo 2011 (RJ 2011\3021) no
toleró una pretensión absolutamente abusiva de la recurrente por la que pre-
tendía la subsistencia del derecho de uso de la vivienda familiar, a pesar de
que había abandonado dicho domicilio para irse a vivir con su pareja. Es de
agradecer que en este caso, el sentido común se impusiera en la sentencia y
señalara el TS que «cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse
satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, como ocurre en el caso
presente, en que la madre ha adquirido una nueva vivienda que ostenta en copropiedad
con la nueva pareja con la que convive, no puede pretenderse una especie de reserva de la
que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso
en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular

275. Santos Morón, M.J, «La atribución del uso de la vivienda familiar en caso de atribu-
ción de custodia exclusiva de un cónyuge: evolución jurisprudencia y Anteproyecto de
reforma». Revista de Derecho Civil http://nreg.es/ojs/index.php/RDC ISSN 2341‐2216
vol. I, núm. 3 (julio‐septiembre, 2014) Estudios, pp. 1‐36

397
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

de su guarda y custodia. Como se ha dicho antes, la atribución del uso del que fue hasta
el momento de la separación el domicilio familiar constituye una forma de contribuir al
deber de alimentos de los hijos, aspecto que en el presente caso, se encuentra perfectamente
cubierto por la aportación de la madre que no debe olvidarse, tiene también el deber de
prestarlos a su hijo menor. La atribución del uso al menor y al progenitor se produce para
salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario y decidir en
el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso del
derecho, que no queda amparado ni en el art. 96, ni en el art. 7 CC».
También ha admitido el TS la posibilidad de división material del inmueble
que constituye la vivienda familiar “cuando ello sea lo más adecuado para el
cumplimiento del art. 96 CC, es decir, la protección del interés del menor y
siempre que la división es posible y útil por reunir las viviendas resultantes las
condiciones de habitabilidad. STS 30 de abril de 2012 (RJ 2012, 5235)276.
Sumamente restrictivo es el TS con la posibilidad de que el uso no recaiga
sobre la vivienda familiar, sino sobre otra residencia de la que sean titulares
los cónyuges277. Falta en el CC una norma como la contenida en el art. 22.20.6
CCCat que establece que «la autoridad judicial puede sustituir la atribución
del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para
satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos». Así se dispone
igualmente en el art. 12.6 de la Ley 7/2015 del País Vasco, «El juez podrá susti-
tuir la atribución del uso de la vivienda familiar por el de otra vivienda propiedad de
uno o ambos miembros de la pareja si es idónea para satisfacer la necesidad de vivienda
de los hijos e hijas menores y, en su caso, del progenitor más necesitado».
El TS ha aclarado y creo que con acierto, que el derecho de uso no puede
recaer sobre otra vivienda distinta a la familiar (Sentencias del TS de 31 de
mayo de 2012 (RJ 2012, 6550), 9 de mayo de 2012 (RJ 2012, 5137): «en los pro-
cedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden
atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda fami-
liar». Doctrina confirmada por la sentencia de unificación de doctrina de 3 de
marzo de 2016 (RJ 2016, 758). En este caso no se discutía si al cónyuge custo-
dio se le puede conceder el uso de vivienda distinta a la familiar, sino que era el
otro cónyuge el que se quería atribuir el derecho de uso de otro inmueble. En
la última sentencia citada, se atribuía el uso de la vivienda familiar al cónyuge
que tenía la custodia del menor y se deniega la petición del otro cónyuge de
que se le atribuya el uso del inmueble que constituía segunda residencia.

276. Vid. Legerén Molina, A, Antonio Comentario a la Sentencia de 30 de abril de 2012.

CCJC, núm 90, 2012 (BIB 2012/2986).
277. Verdera Izquierdo, B, «La atribución del uso de otras viviendas distintas a la fami-
liar. Las segundas residencias». Revista de Derecho de Familia núm 74/2017 (BIB
2017/10767).

398
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

Lo que aquí interesa es si es posible que al cónyuge que tiene la guarda de

los hijos pueda serle adjudicado el uso de una vivienda distinta de la familiar.
Pues en este punto, se aprecia una flexibilidad en la interpretación del TS. La
sentencia del TS de 26 de enero de 2015 (RJ 2015, 355) atribuye la segunda
residencia al considerar que en el caso particular queda igualmente salvaguar-
dado el interés del menor y se llega a un equilibrio con el derecho de propie-
dad del esposo sobre la vivienda habitual: «La finalidad de lo dispuesto en el
artículo 96 CC, es la de proteger el interés del menor asegurándole en todo
caso el uso de una vivienda, que será la que fue vivienda familiar. Pero ello no
impide que caso de existir más viviendas en las que el interés del menor, quede igualmente
protegido, no pueda atribuirse al dicho menor el uso de otra vivienda que no sea la que
ha constituido el último domicilio familiar. Entendemos que, si el menor tiene su-
ficientemente cubierta su necesidad de vivienda, no está justificado limitar las
facultades de disposición del derecho de propiedad que ostenta el recurrente
sobre la vivienda que actualmente ocupan el menor y su madre». En el mismo
sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 5 noviembre de 2012 (RJ 2012,
10135), 19 de noviembre (RJ 2013, 7447), 3 de diciembre de 2013 (RJ 2013,
7834).
Digna de mención es la argumentación de la sentencia del TS de 17 de ju-
nio de 2013 (RJ 2013, 4375) que, aunque referida a justificar la atribución del
uso al cónyuge y menores de un bien distinto a la vivienda familiar, bien val-
dría para fundamentar la interpretación flexible del art. 96.1 CC que propug-
no: «El interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con
las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos
tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida,
sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que
deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabi-
lidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino
similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el
hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino
con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de
la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble
ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros».
Por más que la norma parta de que los hijos son los más necesitados de pro-
tección, ello no puede conducir a ignorar todos los factores concurrentes, de
forma que la satisfacción de la necesidad de alojamiento pueda cubrirse por
otras vías igualmente satisfactorias. Debe huirse de una aplicación rígida de la
norma y de un automatismo en la atribución del uso de la vivienda al cónyuge
que ostenta la custodia de los hijos.

399
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

2.1.2. Hijos a los que se refiere el párrafo primero del art. 96 CC. La situación jurídica
de los mayores de edad dependientes económicamente
El segundo problema de interpretación que suscita el párrafo primero del
art. 96 CC es saber a qué hijos se alude.
El precepto se refiere a hijos comunes de los cónyuges, no abarcando a los
hijos que sólo lo sean uno de los cónyuges278. Esta especificación es realizada
expresamente en el art. 233-20.2 CCCat. Ello puede dar lugar a situaciones un
tanto insólitas. Si el progenitor no custodio –propietario del inmueble– tiene
un hijo de una relación anterior del que sí ostenta la custodia, es obvio que se-
guirá viviendo con él, y si el resto de hijos comunes viven con la madre, podría
suceder que el padre e hijo de matrimonio anterior tuvieran que abandonar la
vivienda si el juez atribuye el uso a favor de los hijos comunes del matrimonio,
que serían los únicos tenidos en cuenta por la norma. Si la esposa que tuvie-
ra la custodia de los hijos comunes y a su vez tuviera un hijo de una relación
anterior, el marido vería como su propio hijo debe abandonar la vivienda de
su propiedad y cómo el hijo de su exmujer vive en la vivienda familiar de su
propiedad. Aunque esta hipótesis pueda ser poco probable no deja de ser lla-
mativa. De ahí que se haya señalado con acierto que hay que tener en cuenta
los intereses comunes de los hijos del matrimonio y los no comunes del pro-
pietario del inmueble279.
El precepto no utiliza el término «custodia», sino que se limita a decir que
se atribuye el derecho del uso «a los hijos y al cónyuge en cuya compañía quede».
El tenor literal del precepto permitiría acoger no solo a los hijos menores,
sino también a los mayores de edad dependientes económicamente280. Ello
justificaría además la falta de mención explícita en el precepto a los mayores
de edad dependientes que, en consonancia con lo dispuesto en el art. 93.2 CC
referido a la pensión de alimentos, permitiría que la necesidad de alojamiento
quedara cubierta por el derecho de uso sobre la vivienda. Al igual que lo que
acontece con el art. 93.2, que atiende a la convivencia de los hijos mayores que
carecieran de ingresos propios como criterio para fijar la pensión de alimentos
en el proceso matrimonial, semejante criterio debe tenerse en cuenta en el
art. 96 CC respecto de la atribución del uso de la vivienda que cubriría la ne-
cesidad de alojamiento valorable en la fijación de la pensión de alimentos281.

278. Sentencia de la AP de Almería de 5 de noviembre de 1999 (AC 1999, 7599).

279. Martín Meléndez, M. T., op. cit., pg. 85.
280. Abad Arenas, E, «La atribución del uso de la vivienneda cuando existen hijos mayores
de edad convivientes», El consultor inmobiliario, La Ley 2009.
281. SAP de Málaga de 26 de septiembre de 2000 (JUR 2001, 77), de Zaragoza de 11 de
mayo de 2004 (JUR 2004, 181179), de Madrid, de 5 de julio 2002 (JUR 2003, 27636),
de Jaén de 25 de enero de 2007 (JUR 2007, 156998) y de Asturias de 26 de julio de
2007 (JUR 2007, 341155).

400
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

¿Tienen los hijos mayores de edad derecho a que su necesidad de aloja-

miento se cubra en la misma vivienda familiar? ¿Justifican sus necesidades la
limitación al derecho de propiedad que el derecho de uso comporta? Si la
norma se refiere solo a los menores, llegada su mayoría de edad ¿se extingue
automáticamente el derecho de uso?
Esta cuestión ha sido objeto de un debate doctrinal intenso y se ha refleja-
do en varias sentencias del Tribunal Supremo que se han pronunciado sobre
este particular, apreciándose una evolución en la interpretación que muchos
consideran un cambio de criterio y otros –entre los que me incluyo– entende-
mos que estas resoluciones judiciales ponen de relieve el criterio aquí defendi-
do: el motor del art. 96 CC es que el uso se conceda en función del interés más
necesitado de protección. En cada caso habrá que acreditarlo.
La primera línea de interpretación posible y acorde con el tenor literal es enten-
der que el precepto alude tanto a los hijos menores como los mayores de edad
dependientes económicamente, porque la atribución de la vivienda en este
último caso se asienta en el derecho de alimentos que incluye la cobertura de
la necesidad de alojamiento (art. 142 CC). Según esta línea de interpretación,
la protección de los mayores de edad dependientes económicamente se ubi-
caría, al igual que la de los menores, en el art. 96.1 CC. Tal interpretación ven-
dría avalada por el criterio sistemático, por cuanto el párrafo tercero del art.
96 CC se refiere al supuesto de que no haya hijos. No se dice como en el art.
233-20.3 CCCat «si los cónyuges no tienen hijos o éstos son mayores de edad».
En el art. 96.1 CC no se distingue y el precepto huye de la palabra «custodia».
La ley presume que el interés más necesitado de protección es el de los hijos,
mayores o menores dependientes económicamente, de forma que también
para éstos ha de prolongarse el derecho de uso282.
La otra opción de interpretación del art. 96.1 CC es entender que a los hi-
jos a los que se refiere son a los menores283 y que el fundamento de la norma

282. Cervilla Garzón, La atribución del uso cit., p. 39; Fernández Gil, «Efectos comu-
nes a los procesos de separación, divorcio y nulidad», en Derecho de Familia, coord. por
Díez-Picazo Gimenez, Navarra, 2012, p. 1408. Salas Carceller, A, «La atribución de
la vivienda familiar en los procesos matrimoniales». Comentario a la sentencia de la
Sala primera del TS 596/2015, de 30 de octubre (Rec.2267/2013), Revista Aranzadi
Doctrinal nº 2/2016 (BIB 2016/208), p. 1.
283. Roca Trías, E, «Comentario al artículo 96 CC» en Código Civil comentado, vol. 1º,
dirigido por Cañizares Laso, A, De Pablo Contreras, P, Orduña Moreno, J, Valpuesta
Fernando, R, Thomson Reuters Civitas, 2011, p. 525 si bien entiende que «también
puede ser que se acuerde su uso por un tiempo posterior, siempre que sean acreedores
de alimentos o bien cuando tienen necesidades especiales».. DE Verda y Beamonte,
JR., «La atribución del uso…, cit., p. 12: Es evidente que, aunque el art. 96.I CC habla de
“hijos“, ha de aplicarse, exclusivamente, a los hijos menores de edad. Si la razón por la
cual el precepto atribuye el uso de la vivienda familiar al progenitor con quien convive

401
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

es garantizar la continuidad de los menores en el entorno en el que han convi-

vido y han sido educados. La protección del interés del menor en el uso de la
vivienda familiar no se extiende a los mayores de edad, de tal suerte que cuan-
do los hijos son mayores la atribución del uso de la vivienda debe hacerse con
arreglo a las normas generales del CC sobre atribución al cónyuge no titular si
ostenta el interés más necesitado de protección (STS 30 de marzo de 2012 [RJ
2012, 4584]). Se argumenta para sustentar esta posición la propia diferencia
de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección
y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente
del mandato constitucional (art. 39 CE), no ocurre igual en el caso de los ma-
yores, a salvo que una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal
ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho
de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de
edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara
la misma protección a los mayores.
A mi juicio, el argumento ex art. 39.3 CE no debe llevar a excluir a los ma-
yores de edad del art. 96.1 CC. Nada tiene que ver una cosa con la otra. Según
el precepto constitucional, los padres deben prestar asistencia de todo orden
a los hijos menores de edad. Que también se conceda el derecho de uso a los
mayores hasta su independencia económica, no implica dar menor protección
a los menores. Otra cosa es que se acuda a tal precepto constitucional para
defender un automatismo en la concesión del uso al cónyuge custodio que el
art. 96.1 CC no contempla.
Así mismo, se entiende que no cabe vincular el derecho de uso de la vivien-
da familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC, respecto
de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingre-
sos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación
alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual
comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión le-
gal) conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del CC que regulan
los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distin-
tas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para
habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene
derecho a ellos.
«Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor apa-
rezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor

el hijo radica en el hecho de que tiene encomendada su custodia, es evidente que esta
circunstancia no concurre allí donde, alcanzada la mayoría de edad de los hijos, ha
tenido lugar la extinción de la patria potestad». Lo que pasa es que el precepto no se
refiere a custodia.

402
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsisten-

cia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para
adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad
habrá de ser satisfecha a la luz de los arts. 142 y siguientes del CC, [...] En defi-
nitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo
dispuesto en los arts. 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener
parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda
familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En
dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al mar-
gen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por
tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del
artículo 96 CC, según el cual «no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de
tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge
no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su
interés fuera el más necesitado de protección».
Esta es la doctrina sustentada por la sentencia del Tribunal Supremo en
sentencia de 5 de septiembre 2011 (2011/6237), de unificación de doctrina.
A mi juicio, el argumento a favor de que la tutela de los mayores de edad
dependientes se encuentra en el art. 96.1 deriva del propio texto legal. Sabido
es que el art. 149 CC permite que el alimentante pueda tener al alimentista
en su compañía o pagando una pensión. Si los hijos siguen en compañía del
otro cónyuge, la ley –nos guste o no– entiende que pueden hacerlo en la vi-
vienda familiar, presumiéndose que ostentan el interés más necesitado de pro-
tección. Cosa distinta es que exista «otro» interés más relevante que aconseje
la extinción del derecho de uso, lo cual habrá de acreditarse a través de un
procedimiento de modificación de medidas. Y es que la mayoría de edad de
los hijos no necesariamente supone que su interés deje de ser valorado. Habrá
que efectuar el contraste con el resto de intereses en juego que es lo que, a
mi juicio, realmente hace la sentencia del TS de 5 de septiembre de 2011, ne-
gando el automatismo en la atribución del derecho de uso cuando se trata de
hijos mayores de edad284. Para ello no hacía falta que expulsara a los mayores
de edad del art. 96.1 CC, sino considerar que siempre y en todo caso (haya

284. Que lo que se niega es el automatismo en la atribución del derecho de uso queda
claro en la doctrina emanada de la sentencia del TS de 11 de noviembre de 2013 (RJ
2013, 7262), que sostiene que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se
atribuyó el uso «deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, en-
frentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no
el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia,
sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un
tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación
objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el ar-
tículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el
tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que
fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia

403
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

mayores o menores) es el interés más necesitado de protección el que debe

valorarse. No otra cosa hace el TS en dicha sentencia, si tenemos en cuenta los
hechos que enjuicia.
Efectivamente, esta correcta valoración del caso concreto es lo que hace el
Tribunal Supremo en sentencia de 5 de septiembre (2011/6237), de unifica-
ción de doctrina, que se cita como cambio de criterio en relación la posición de
los mayores de edad y el derecho de uso sobre la vivienda familiar. En esta sen-
tencia lo que hace el TS es hacer prevalecer el interés del cónyuge con el que
los hijos no conviven por estimar que es el más necesitado de protección. La
decisión, atendiendo las circunstancias del caso concreto, me parece acertada
en cuanto al resultado, si bien no estoy de acuerdo en que la situación jurídica
de los mayores de edad se ubique en el art. 96.3. CC pues no hacía falta recon-
ducir al supuesto a tal párrafo. Como he dicho, el interés más necesitado de
protección es el principio que informa los criterios de atribución en todos los
casos. Cosa distinta es que se presuma que cuando hay hijos –mayores depen-
dientes y menores– el interés más digno de protección sea el de éstos, salvo
prueba en contrario y evitando un automatismo en la aplicación de la regla.
El problema no está tanto en si los mayores están en el párrafo primero o en
el tercero, sino en el automatismo del que ha venido haciendo gala el TS en la
aplicación del párrafo primero, el cual no parece admisible en ningún caso y
menos cuando se trata de mayores de edad.
Conviene detenerse en los hechos que enjuicia la sentencia citada porque
avalan la tesis que aquí se mantiene, aunque a priori pueda parecer lo contra-
rio. El pleito se inicia con una demanda de divorcio por la esposa en la que,
entre otras medidas definitivas, solicita una pensión compensatoria a cargo de
su marido de 700 € mensuales. Como fundamento de tal pretensión alega el
desequilibrio que la ruptura matrimonial le había ocasionado por su dedica-
ción exclusiva al cuidado de la familia durante los 24 años que duró el matri-
monio, su falta de ingresos y absoluta dependencia económica de su marido,
los 46 años de edad y su falta de experiencia y de formación laboral. El Juzgado
de Primera Instancia declaró la disolución del matrimonio y, entre otras medi-
das, atribuyó el uso de la vivienda a los hijos del matrimonio y a la esposa hasta
el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, además de una
pensión de 150 € mensuales en concepto de alimentos para cada uno de los
hijos, así como 400 € mensuales para la esposa como pensión compensatoria.
Recurrida la sentencia por ambas partes, la Audiencia Provincial estimó en
parte los recursos de apelación y falló asignando el uso de la vivienda familiar
al marido y a los hijos, hasta que éstos concluyan su formación, «por lo que

con otras circunstancias sobrevenidas». En el mismo sentido la sentencia del TS de 14

de marzo de 2017 (RJ 2017, 878).

404
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

la prestación de alimentos se hará personalmente por el padre, recibiendo y

manteniendo en su propia casa a los hijos»; y estableciendo en concepto de
pensión compensatoria la suma de 500 euros durante el plazo de 15 años.
La esposa recurre la sentencia ante el TS alegando que no cabe atribuir
el uso de la vivienda al hijo mayor de edad y al cónyuge en cuya compañía se
quede, en atención al interés de aquél, «sino que ha de valorarse únicamente
el interés de los cónyuges y adjudicarse al que tenga un interés más necesitado
de protección». En el presente caso –dice la esposa–, aunque los hijos seguían
siendo dependientes económicamente, no manifestaron desavenencias con la
madre en el juicio de medidas provisionales y desde entonces vivieron con
ella, siendo evidente que el interés más digno de protección es el de la esposa,
valorando las circunstancias antedichas. En el escrito de oposición al recurso,
el esposo señala que la Audiencia lleva a cabo una valoración correcta del in-
terés más necesitado de protección ya que asigna la vivienda al padre e hijos
mayores que quedan a su cargo, tras valorar la voluntad de los propios hijos
de convivir con aquél y los gastos a cargo del padre, que le dejan una cantidad
líquida para satisfacer las necesidades suyas y las de sus hijos, de menor cuantía
que la que le corresponde a la madre por pensión compensatoria.
El Tribunal Supremo casa y anula la sentencia recurrida, únicamente en el
particular relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, adjudicándo-
selo a la esposa hasta que tenga lugar la liquidación del régimen económico
matrimonial.
Lo que realmente recalca el TS en esta sentencia es que la decisión del
mayor de edad no es ni debe ser determinante para la atribución del uso de la
vivienda familiar cuando concurre otro interés más necesitado de protección
que es el que realmente estima la sentencia: considera que es la madre la que
merece protección y debe tener el derecho de uso porque lo acredita. Si los
hijos convivieran con ella a lo mejor no tendría que acreditarlo. Ahí reside la
diferencia entre el criterio del art. 96.1 y 96.3 CC285.
Esta sentencia lo que valora es el interés más necesitado de protección en
la línea defendida en el presente trabajo. Si el progenitor que no convive con
sus hijos tiene perfectamente satisfecha su necesidad de vivienda y no desea
que los hijos convivan con él, no habría fundamento para exigir la extinción

285. Vid. SS 30 de marzo 2012 (RJ 2012, 4584) y 14 de noviembre de 2012 (RJ 2012, 10432),
12 de febrero de 2014 (RJ 2014, 2090), 29 de mayo 2015 (RJ 2015, 2273), 17 de marzo
2016 (RJ 2016, 978), 19 de enero de 2017 (2017/274). En todas ellas se produce una
valoración de las circunstancias concretas que aconsejan el cese del derecho de uso
tratándose de mayores de edad. Idéntico criterio que, a mi juicio, debe seguirse en el
art. 96.1.CC. Esta jurisprudencia evita el automatismo en la aplicación de la medida.
Nada más.

405
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

del derecho de uso hasta que no fueran independientes económicamente los

hijos mayores de edad. No es que el derecho de los mayores de edad se im-
ponga, sino que lo que se protege es el interés más necesitado de protección.

La atribución del uso de la vivienda, caso de producirse, hay que computar-

la como una prestación de carácter alimenticio286 en especie (art. 93.2 CC). Si
se trata de hijos menores, la ley presume su estado de necesidad y en el caso de
hijos mayores de edad, éste habrá de ser probado. La ley tiene presente en el
art. 93 CC la situación de hijos mayores de edad o emancipados que carezcan
de ingresos propios, pudiéndose fijar una pensión de alimentos en el proceso
de separación y divorcio de los padres, y ello por virtud de un criterio de eco-
nomía procesal. En este sentido, acreditado dicho estado de necesidad de los
hijos mayores, podrá atribuirse el uso de la vivienda al cónyuge que conviva
con ellos287, lo cual es bien distinto que afirmar que porque tienen derecho de
alimentos es preciso atribuir el uso de la vivienda familiar288. Los mayores de
edad por el mero hecho de tener derecho de alimentos, no tienen derecho
al uso de la vivienda. Tal derecho se lo da el art. 96.1 CC, siempre y cuando el
otro progenitor no satisfaga la necesidad de vivienda de sus hijos, teniéndolos
en su compañía, tal y como dispone el art. 149 CC.

A mi juicio, la ley presume que el interés más necesitado de protección es

el de los hijos, menores y mayores de edad dependientes económicamente. La
clave está en negar el automatismo de la medida, tanto en su concesión como
en su extinción. Ni automáticamente debe concederse el uso a los hijos (mayo-
res o menores) y al cónyuge, ni automáticamente debe extinguirse cuando los
hijos alcanzan la mayoría de edad. Cuando concurre otro interés más necesita-
do de protección, tal derecho debe ceder. Piénsese por ejemplo que, habiendo
menores, el cónyuge custodio tiene más patrimonio que el otro cónyuge289.
En este caso, tal y como hemos visto, se ha admitido que los menores residan
en otra vivienda de forma que se atiendan correctamente sus necesidades290,
evitándose el automatismo en la aplicación del art. 96.1 CC. Como con acierto

286. Santos Briz, J., Criterios judiciales en la adjudicación del uso de la vivienda y ajuar familia-
res. Su aplicación en los distintos supuestos procesales, El hogar y el ajuar de la familia en las
crisis matrimoniales. Bases conceptuales y criterios judiciales, Pamplona, 1986, pg. 222.
287. Por el contrario, para García Cantero, G., op. cit., la mayoría de edad de todos los
hijos o su salida del hogar por matrimonio hará necesaria una nueva decisión judicial,
pues el supuesto integraría la hipótesis del párrafo 3 en la que el interés del cónyuge
sólo se valora más estrictamente. La hipótesis de patria potestad prorrogada (art. 171)
no obligaría a nuevo pronunciamiento judicial.
288. Planteamiento criticado por Salazar Bort, S., op. cit., pg. 65.
289. STS 3 de diciembre de 2013 (RJ 2013, 7834): No se concede el uso al cónyuge custodio
por su alta capacidad económica que le permitía pagar un alquiler de 1800 euros. Vid.
también STS de 5 de noviembre de 2012 (RJ 2012, 10135).
290. STS 24 octubre 2014 (RJ 2014, 5180).

406
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

se ha señalado, la idea que parece presidir la redacción del art. 96.I CC es la de

que los menores se queden, precisamente, en la vivienda en la que residían an-
tes de la crisis conyugal, presuponiendo que esta solución es la más favorable.
Ahora bien, la aplicación de este precepto no puede prescindir del examen
de las circunstancias del caso concreto y la norma no puede interpretarse con
tal rigor, que llegue a sacrificar, de manera desmesurada, el interés del padre
no custodio a la posibilidad de tener una residencia propia291. Y esto pasa a mi
juicio, ya sean los hijos mayores o menores. La minoría de edad de los hijos no
puede condenar a la exclusión social del otro progenitor, igual que tampoco a
los hijos mayores de edad.
El alimentante es libre de elegir entre mantener en su propio domicilio al
hijo mayor de edad o abonarle una pensión (art. 149 CC). Esta es la clave que
diferencia la situación de los menores y los mayores de edad. Por lo tanto, si el
otro cónyuge no quiere ejercitar esta opción (cosa que sucede habitualmente
cuando ha contraído nuevo matrimonio o ha rehecho su vida), no debe ex-
tinguirse el derecho de uso alegando que por ser mayores de edad sus hijos
no tienen derecho a vivir en las mismas condiciones que cuando eran me-
nores. Entiendo que este planteamiento es insostenible si no se alegan otras
circunstancias que justifiquen la extinción del derecho de uso292 por ser otro
el interés más necesitado de protección. Creo que el TS gira su interpretación
en la dirección correcta, aunque la argumentación utilizada para llegar a tal
resultado sea, a mi juicio, bastante discutible. No hace falta forzar el tenor
literal del art. 96.3 CC que expresamente se refiere a la hipótesis de que no
haya hijos. Decir que incluye a los hijos mayores de edad es tanto como consi-
derar que la condición de «hijo» desaparece cuando cumple 18 años, lo cual
es ridículo. Basta interpretar el art. 96.1 de forma que su aplicación no sea au-
tomática (tanto cuando hay menores como cuando hay mayores) para llegar
al mismo resultado sin forzar la letra de la ley. Y desde luego, si se quiere que
el régimen jurídico del uso de la vivienda familiar cambie cuando hay hijos
mayores de edad, deberá ser el legislador el que lo haga y no el TS293. No hay,
a mi juicio, base legal para entender automáticamente extinguido el derecho
de uso cuando los hijos alcanzan la mayoría de edad. La protección del interés

291. De Verda y Beamonte, JR., «La atribución del uso.., cit»., p. 9.

292. En este sentido, Forcada Miranda, op. cit., pg. 30. Ragel Sánchez, L. F., Estudio
legislativo y jurisprudencial..., cit., pg. 198. Montero Aroca, J., El uso de la vivienda fami-
liar..., cit., pg. 95; Planes Moreno, op. cit., pg. 969. Al respecto cfr. sentencia de la AP
de Navarra de 3 de octubre de 1994 (AC 1994, 2433), Tarragona de 6 de octubre de
1995 (AC 1995, 1994), Cáceres 15 de marzo de 2007 (JUR 2007, 264556), León de 14
de diciembre de 2005 (JUR 2006, 27787).
293. Es cuando menos curioso que el ponente de estas sentencias sea prácticamente siem-
pre el mismo.

407
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

superior del menor no es incompatible con la protección de los mayores de

edad dependientes económicamente.

2.1.3. Mayor de edad discapacitado y uso de la vivienda familiar

Como ya he señalado repetidamente, el criterio de atribución del uso de
la vivienda familiar es el interés más necesitado de protección, presumién-
dose que éste lo ostentan los hijos y el cónyuge en cuya compañía queden.
También entiendo que esta preferencia (que puede ceder ante la prueba en
contrario de otro interés más digno de protección) afecta a todos los hijos
comunes, ya sean menores o mayores de edad que no sean independientes
económicamente. Donde la ley no distingue, no debemos distinguir, sin que la
protección del interés superior del menor se vea afectado por el hecho de que
también se protejan a otros hijos que no sean menores. Esta interpretación
que mantengo que goza del apoyo del tenor literal de la ley resuelve muchos
problemas porque permite el ajuste de decisión sobre el uso de la vivienda a
las circunstancias concretas, evitándose un automatismo en su aplicación que
puede generar situaciones injustas. Ya he citado algunos ejemplos.
Y uno de los problemas que resuelve es que, cuando concurren circunstan-
cias particulares en los hijos, no se hace necesaria mención especial porque
se solucionan con dicha interpretación. De esta forma, cuando hay hijos inca-
pacitados o discapacitados, la solución es la misma: se presume que su interés
es el más digno de protección, salvo prueba en contrario. Así ha sucedido en
varios supuestos a los que he hecho referencia en el epígrafe anterior. Debe
huirse, pues, del automatismo y ser el interés más necesitado de protección el
que inspire la aplicación de la norma.
Por el contrario, si se aplica de manera automática el art. 96.1  CC, ello
puede conducir a resultados injustos que el TS ha paliado restringiendo a
los menores su ámbito de aplicación y expulsando a los mayores de edad al
art. 96.3  CC, en contra de su tenor literal. Creo que es una interpretación
que no tiene apoyo legal ni es sostenible con base en los criterios legales de
interpretación del art. 3 CC. El Tribunal Supremo está haciendo una interpre-
tación correctora294 de una norma con la que no está conforme porque «puede
expropiar los derechos del propietario del inmueble» (sentencia del TS 19 de
enero de 2017 [RJ 2017, 20694]). El problema es que los cambios legales les
corresponde hacerlos al legislador, no al Tribunal Supremo.

294. Esto no lo afirmo solo yo, sino el propio Magistrado don José Antonio Seijas Quintana
quien expresamente dice: «El magistrado está yendo un paso más allá que el legislador
en el ámbito familiar». http://www.laopinioncoruna.es/contraportada/2016/03/05/magis-
trado-yendo-paso-legislador-asuntos/1047875.html

408
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

Al no admitir que en el art. 96.1 CC están todos los hijos, en contra –insis-
to– del tenor literal de la norma, se plantea el problema de lo que acontece
con los incapacitados y los discapacitados. Como el Tribunal Supremo distin-
gue donde la ley no lo hace, surge este problema.
En relación con los incapacitados, es doctrina consolidada del TS la equi-
paración de los hijos incapacitados a los menores en relación con la atribución
del uso de la vivienda familiar con base en el art. 96.1 CC (cfr. Sentencias del
TS de 21 de junio de 2011 (RJ 2011, 7325), de 14 de abril de 2011 (RJ 2011,
3590), 30 de mayo de 2012 (RJ 2012, 10135), 19 de enero de 2017 (RJ 2017,
20694). Se argumenta que su interés es el más necesitado de protección y
deben ser incluidos en el art. 96.1 CC que no distingue entre menores e inca-
pacitados, interpretación que está en consonancia con la Convención Interna-
cional de los Derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre
de 2006, ratificada por Instrumento de 23 de noviembre de 2007 y en la Ley
26/2011, de 1 de agosto de adaptación de la normativa a dicha Convención
(STS 30 de mayo de 2012 (RJ 2012, 10135)). En este caso, como vemos, el que
la ley no distinga, sirve de base para la protección de los incapacitados. No así
para los mayores de edad. Como se puede apreciar, no hay criterio seguro.
Como parece que según las recientes sentencias del TS (de las que es po-
nente en su mayoría en el magistrado don José Antonio Seijas Quintana), los
mayores de edad quedan fuera del art. 96.1 CC y de la preferencia que dicho
precepto contiene trasladando su régimen al art. 96.3 CC, aunque tal supuesto
se refiera a cuando no hay hijos, hay que plantearse lo que pasa con un mayor
de edad discapacitado no incapacitado judicialmente. Es la interpretación del
TS la que ha generado a su vez este problema.
Como es sabido, la discapacidad no origina un nuevo estado civil y puede
suceder que no haya tenido lugar la incapacitación judicial si no está compro-
metido el autogobierno del que la padece. En el Derecho español no hay un
criterio uniforme en relación a qué debemos entender por discapacidad295,
definiéndose por distintos textos legales a determinados efectos296. Según el
art. 1 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad

295. Sobre el concepto de discapacidad y la problemática que encierra Gallego Paragón,

JM, «La discapacidad: jurídicamente un concepto encrucijada» Revista Quincena Fis-
cal, núm. 3/2011 (BIB 2011/77).
296. Así, por ejemplo, la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de
las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjui-
ciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, se dirige a favorecer la
creación de patrimonios separados de los que son titulares personas con discapacidad.
En su art. 2.2. considera personas discapacitadas a los efectos de esta ley: a) Las afecta-
das por una minusvalía psíquica igual o superior al 33 por ciento b) Las afectadas por
una minusvalía física o sensorial igual o superior al 65 por ciento.

409
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

de 13 de diciembre de 2006 (ratificado por España en 2008) «las personas con

discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, in-
telectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras,
puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad
de condiciones con las demás». Tal ratificación implica la asunción por parte
de España de las obligaciones enumeradas en el art. 4 de la Convención lo que
implica que allí donde esté una persona con discapacidad deberán notarse los
principios de la Convención promoviendo, además de la no discriminación, la
igualdad y la supresión de barreras no sólo físicas sino intelectivas (de conoci-
miento)297.
La sentencia del TS de 19 de enero de 2017 (RJ 2017, 20694) se plantea el
problema de la atribución del derecho de uso sobre la vivienda familiar cuan-
do uno de los hijos comunes es una hija mayor de edad discapacitada, que no
ha sido objeto de incapacitación judicial. La hija padece una esquizofrenia
que le impide vivir sola y precisa de la ayuda de un tercero para su control,
especialmente con la medicación. La vivienda familiar era privativa del marido
y la sentencia de instancia concede el derecho de uso a la madre quien convive
con los hijos comunes, y lo hace por un periodo de tres años, con base en el
art. 96.3 CC. La esposa interpone recurso de casación alegando que la senten-
cia recurrida infringe lo dispuesto en el art. 96.1 CC y la doctrina del TS en
sentencia de 30 de mayo de 2012 que atribuyó el uso de la vivienda en caso de
un hijo incapacitado mayor de edad al cónyuge que se encargó de su guarda
y lo hizo con base en el art. 96.1CC. La recurrente reclama que los hijos disca-
pacitados se equiparen a los menores y que el uso de la vivienda se le conceda
con carácter indefinido.
El TS niega que se puedan equiparar los mayores discapacitados a los me-
nores y que los discapacitados no pueden recibir el mismo régimen que los
incapacitados.
Para ello parte de la premisa, ya destacada en sentencias anteriores, de
que el 96.1 CC va dirigido a proteger a los menores y que la discapacidad
no justifica un trato distinto al establecido con carácter general en la ley y,
sobre todo, por entender que afirmar lo contrario supone que supondría una
expropiación de la propiedad a uno de los cónyuges, en este caso al marido:
«la vinculación del cese del uso del domicilio familiar, una vez alcanzada la
mayoría de edad de los hijos, proporciona la certidumbre precisa para hacer
efectivo el principio de seguridad jurídica, desde el momento en que sujeta

297. Rovira Sueiro, M.E, «La Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las
personas con discapacidad: su impacto en el ordenamiento español», en Instrumentos
de protección de la discapacidad a la luz de la Convención de Naciones Unidas, (Ro-
vira Sueiro, M. E, y Legerén Molina, A, Thomson Reuters Aranzadi 2015, p. 49.

410
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

la medida a un plazo, que opera como límite temporal, cual es la mayoría de

edad. (...). Prescindir de este límite temporal en el caso de hijos discapacitados
o con la capacidad judicialmente modificada en razón a dicho gravamen o li-
mitación sería contrario al artículo 96 CC, y con ello dejaría de estar justificada
la limitación que este precepto prevé a otros derechos constitucionalmente
protegidos, pues impondría al titular del inmueble una limitación durante
toda su vida, que vaciaría de contenido económico el derecho de propiedad, o
al menos lo reduciría considerablemente, en la medida en que su cese estaría
condicionado a que el beneficiario mejore o recupere su capacidad, o desapa-
rezca su situación de dependencia y vulnerabilidad».

La misma argumentación llevaría a tratar a los mayores incapacitados como

«mayores de edad» porque también queda «amortizada» la propiedad de ma-
nera indefinida. Sin embargo, no es así, pues, como he dicho, cuando hay
incapacidad, el uso se concede con base en el art. 96.1 CC. En cambio, en esta
sentencia al discapacitado se le trata como a un mayor de edad sin discapaci-
dad y el supuesto se reconduce al art. 96.3 con un uso temporal. La solución
me parecería correcta si, transcurridos tres años, el padre recupera la posesión
sobre su propiedad y también la guarda de la persona discapacitada con base
en el art. 149 CC. Como se señala en la sentencia, «una vez transcurridos esos
tres años y finalizada la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e
hija, la atención a las necesidades de vivienda y alimentos a la hija deberá ser
satisfecha, si no pudiera atenderlos por sí misma, mediante la obligación de
alimentos de los progenitores», la cual podrá ser cumplida por el propietario
acogiendo a la hija en su casa.

Lo que está claro es que el TS en esta sentencia trata de forma idéntica,

situaciones diferentes: no es lo mismo un mayor de edad con discapacidad
que sin ella. Y, sobre todo, como he dicho, se llega a esta solución por una vía
no autorizada por el tenor literal del art. 96.1 cuyo criterio atribuir el uso al
cónyuge que tenga a los hijos en su compañía. Por eso creo que solo si el pro-
pietario de la vivienda pasa a residir con sus hijos, cabría plantear la extinción
del derecho de uso. Recuperar la posesión de la vivienda y no las cargas que
comporta la guarda de los hijos, creo que no viene autorizado por el texto
legal. Habrá que esperar a que se plantee el caso de un hijo con discapacidad
física que requiera una adaptación de la vivienda ¿Permitirá el TS que abando-
ne la vivienda, recupere la posesión el propietario y el otro progenitor tenga
que procurarse la adquisición de otra vivienda y adaptarla a las necesidades
del discapacitado? Con el criterio mantenido en esta sentencia, parece que el
cónyuge que se ocupa de la guarda del discapacitado deberá procurarse otra
vivienda porque para el TS prevalece el derecho de propiedad del otro proge-
nitor. Disiento absolutamente de la doctrina emanada de esta sentencia que

411
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

considero injusta y, sobre todo, contradice el espíritu y finalidad del art. 96 CC
que da preferencia al interés de los hijos.

2.1.4. La guarda «repartida» de los hijos

Al vincular la atribución del uso de la vivienda a la guarda, se plantea el
problema de lo que sucede cuando, a pesar de que la tendencia es a no sepa-
rar a los hermanos, (art. 92.2.5 CC), el cuidado de los mismos se reparta entre
ambos cónyuges guarda repartida). El párrafo segundo del art. 96 CC no aporta
ningún criterio limitándose a señalar que «el Juez resolverá lo procedente».
De nuevo emerge el criterio del «interés más necesitado de protección» que
en este caso deberá acreditarse, pues no se presume a favor de los hijos meno-
res. Obsérvese que en este párrafo tampoco el precepto distingue entre hijos
mayores y menores de edad. Si el art. 96.1 se refiriera solo a los menores, tal y
como viene siendo admitido por la jurisprudencia, a mi juicio, con una inter-
pretación forzada del precepto vinculada al art. 39 CE, lo lógico es que en el
caso de que la guarda de los hijos fuera repartida, debería haberse concedido
el uso a quien ostentara la guarda de los menores (si la pareja tiene hijos ma-
yores y menores). No se hace eso en el precepto y no cabe pensar que se está
refiriendo a custodia repartida de menores, ya que la ley no distingue y habla
de hijos en general y de «quedar en compañía».
Como se ha señalado, hay que entender que, ante intereses de igual sig-
no, se debería negar la posibilidad de arbitrio judicial y mantener la vivienda
familiar en poder y posesión del cónyuge titular, obviando la posibilidad de
atribución de uso298. Efectivamente, la tendencia a que posesión y propiedad
coincidan debe prevalecer en este supuesto, salvo que se pruebe un interés
más digno de protección atendidas todas las circunstancias (posibilidades eco-
nómicas de ambos cónyuges, la existencia de más residencias en la familia, el
entorno de los menores), debiendo ser objeto de interpretación restrictiva
cuando la vivienda es privativa de uno de los cónyuges. Más problemático es
el caso en el que la vivienda es común, ya que el criterio de la titularidad nos
llevaría a un uso compartido, bien dividiendo la vivienda físicamente299 o bien
mediante su utilización por períodos alternos300.
El juez debe en este caso valorar la situación de la familia en su globalidad
y, particularmente, la capacidad económica de los cónyuges y sus posibilidades
de procurarse un alojamiento alternativo, el número de hijos que integran
cada uno de los grupos familiares; el estado de salud de los progenitores y, en

298. Rams Albesa, J., op. cit., pg. 115. Planes Moreno, M. D., op. cit., pg. 975.
299. Sentencia de la AP de Córdoba de 21 de mayo de 2003 (JUR 2003, 152332).
300. Sentencia de la AP de La Coruña 19 de febrero de 1998 (AC 1998, 728), Madrid 6 de
marzo de 1998 (AC 1998, 5184).

412
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

su caso, de los hijos; posibilidades de acceso a una vivienda por cada grupo
familiar y, en fin, la edad de los hijos301.

2.2. En particular, los casos de custodia compartida

La reforma operada en el art. 92 del Código Civil por la Ley 15/2005, de
8 de julio, que introdujo, entre otras novedades, la posibilidad de que el Juez
en un procedimiento contencioso pudiera acordar la guarda y custodia com-
partida de los menores a falta de acuerdo de ambos cónyuges, pero siempre
a solicitud de uno de ellos. La posibilidad de pactar una custodia compartida
en convenio regulador no se encontraba imposibilitada antes de la reforma.
En caso de ausencia de acuerdo de los cónyuges no estaba previsto legalmente
que el Juez pudiera acordarla, pero alguna resolución judicial ha considerado
que tampoco estaba prohibido302. Ahora está claro con la nueva regulación
que debe solicitarlo alguno de los progenitores, lo cual ha sido criticado, pues
el juez únicamente debe quedar sujeto a las circunstancias del caso y al princi-
pio universal a favor de los hijos303.
En la actualidad, algunas legislaciones autonómicas han dado un paso más
en este terreno y establecen la custodia compartida como el régimen de custo-
dia que el Juez adoptará de forma preferente en interés de los hijos menores
a falta de pacto, salvo en los supuestos en que la custodia individual fuere lo
más conveniente.
Así, el Código de Derecho Foral de Aragón (Ley 1/2011, de 22 de marzo)
en su art. 80304 regula la custodia compartida estableciendo que el Juez de-

301. Pérez Martín A. J. (2011): «La vivienda familiar», en Tratado de Derecho de Familia,
T. Procedimiento Contencioso, vol. I, Aspectos sustantivos, Valladolid, Lex Nova, 2011.
302. Así se establece en la sentencia de la AP de Valencia, de 22 de abril de 1999 (AC 1999,
4941): «la regulación legal parece partir del criterio de atribución de la custodia sólo
al padre o sólo a la madre, no a ambos conjuntamente. Así..., sin embargo, ningún
precepto prohíbe aplicar soluciones distintas. Es más, si las medidas judiciales sobre el
cuidado y educación de los hijos han de ser adoptadas en beneficio de ellos, deberán
los Tribunales inclinarse por la que satisfaga esta exigencia mejor que las demás. Está
claro que para decidir sobre todos los demás aspectos, ha de atenderse a las especiales
circunstancias concurrente en cada caso, pero en la línea que propugnamos resulta
conveniente el análisis de posibles alternativas, como la que constituye la atribución
de la custodia compartida a ambos progenitores. En autos no se ha planteado esta
posibilidad, pero puede planteársela de oficio el Tribunal, que no constreñido por los
principios de rogación y congruencia, que no rigen en materia que afecta al interés
público de resolver, en beneficio de los niños, las cuestiones relativas a las relaciones
con sus progenitores».
303. Marín García de Leonardo, T., «Problemas que genera la actual regulación de la
guarda y custodia compartida en el proceso contencioso», Diario La Ley, núm. 7105, 2
de febrero de 2009, año XXX, Ref. D-20. 40228/2008.
304. 1. Cada uno de los progenitores por separado, o ambos de común acuerdo, podrán solicitar al Juez

413
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

berá adoptarla con carácter preferente y señalándose los factores que debe
tener presente el Juez a la hora de acordar la medida305. Como se señala en
el preámbulo «la finalidad de la custodia compartida es un reparto efectivo
de los derechos y responsabilidades de los padres, fomentando las relaciones
afectivas y continuadas de convivencia con los hijos y la participación directa
en su desarrollo y educación». También la custodia compartida es el criterio
preferente en el art. 9 de la Ley del País Vasco 7/2015, de 30 de junio de re-
laciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores.
No es éste el lugar oportuno para hacer una reflexión acerca de la bondad
de la medida adoptada306, sino que procede analizar su reflejo en la decisión
acerca del uso de la vivienda familiar, sobre la que tiene extraordinaria inci-
dencia, en la medida que el art. 96.1 CC atribuye el uso al cónyuge que tenga
la guarda de los hijos comunes y en este caso, este criterio no es válido pues
la ostentan los dos. No hay que olvidar que la custodia compartida implica
convivencia compartida, de manera que los hijos mantengan una relación

que la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados sea ejercida de forma compartida
por ambos o por uno solo de ellos.
En los casos de custodia compartida, se fijará un régimen de convivencia de cada uno de los pa-
dres con los hijos adaptado a las circunstancias de la situación familiar, que garantice a ambos
progenitores el ejercicio de sus derechos y obligaciones en situación de igualdad.
En los casos de custodia individual, se fijará un régimen de comunicación, estancias o visitas con
el otro progenitor que le garantice el ejercicio de las funciones propias de la autoridad familiar.
2. El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores,
salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones
familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además, a los siguien-
tes factores:
a) La edad de los hijos.
b) El arraigo social y familiar de los hijos.
c) La opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de
doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años.
d) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos.
e) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres.
f) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia.
3. Antes de adoptar su decisión, el Juez podrá, de oficio o a instancia de parte, recabar informes
médicos, sociales o psicológicos de especialistas debidamente cualificados e independientes, relati-
vos a la idoneidad del modo de ejercicio de la autoridad familiar y del régimen de custodia de las
personas menores.
4. Salvo circunstancias que lo justifiquen específicamente, no se adoptarán soluciones que supon-
gan la separación de los hermanos.
305. Sobre la regulación aragonesa en materia de custodia compartida vid. Tena Piazuelo,
I., «¿Custodia compartida en Aragón (Ley 2/2010) ¿niños "de primera"»?, Aranzadi
Civil-Mercantil, núm. 1/2011 (Estudio), BIB 2011, 21; Castilla Barea, M., Notas sobre
la guarda y custodia de los hijos a propósito de la aragonesa Ley de igualdad en las relaciones
familiares ante la ruptura de convivencia de los padres, BIB 2010, 1563.
306. Vid. Capítulo 14 del presente Tratado. En relación con los criterios que ha mantenido
la jurisprudencia para decretar la custodia compartida, vid. Sentencia de esta Sala de
8 octubre 2009 (RJ 2009, 4606).

414
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

equilibrada y continuada con ambos padres compartiendo tiempo y también

responsabilidades.
Pues bien, el reflejo de esta medida en el derecho de uso de la vivienda
familiar está provocando que se cuestione la esencia de la propia custodia
compartida, siendo la incidencia de los cambios de domicilio en la estabilidad
del menor307, uno de los criterios tenidos en cuenta para la toma de decisión
por parte del Juez.
A este respecto destaca la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de
11 de marzo de 2010 (RJ 2010, 2340)308, de interés casacional. La Audiencia
desestimó la custodia compartida distribuida por trimestres escolares y de for-
ma alternativa en el tiempo «porque implicaría para los menores un cambio de
domicilio trimestral, con la correspondiente deslocalización y la necesidad de
tener que adaptarse, por un plazo de tiempo relativamente breve a nuevos há-
bitos, costumbres, pautas de comportamiento y compañías, originando un total
desarraigo familiar que puede llegar a afectar a su estabilidad emocional». Re-
currida la sentencia, el Tribunal Supremo consideró que tal criterio no puede
utilizarse para desestimar una custodia compartida. No pueden admitirse como
criterios para la resolución del conflicto presentado en este recurso los que
utiliza la Sala de instancia, relativos, uno, a la que denomina «deslocalización»
de los niños, cuando ésta es una de las consecuencias de este tipo de guarda.
El que los hijos continúen en el domicilio familiar no es esencial para sal-
vaguardar sus intereses309. Que los hijos sobreviven en otro inmueble no creo
que se pueda discutir. Pero el tema es determinar cómo están mejor los hijos
¿dentro o fuera de la vivienda familiar? Pues a determinadas edades, sobre
todo en los inicios de la adolescencia, cambiar a los menores de entorno, cole-
gio, amigos, familia puede ocasionar un trastorno importante de gran impacto
psicológico. No hay que olvidar que el domicilio determina la escolarización y
prestación sanitaria por lo que su modificación implica cambios importantes
para los menores. No me manifiesto contraria a la custodia compartida que
tiene evidentes ventajas para los menores, pero sí alerto de los efectos negati-
vos reflejos que su adopción puede tener en los menores en su vida cotidiana,
para cuya valoración la pericial psicosocial me parece fundamental. Que lo
mejor para los menores es continuar en su entorno habitual, tener un único

307. Vid. Sentencia de la AP de Huelva de 30 de marzo de 2007 (JUR 2007, 202414), sen-

tencia de la sección 4ª de la AP de Oviedo de 2 noviembre 2007 (JUR 2008, 78255).
308. Esta sentencia ha sido comentada por Lauroba Lacasa, E., Cuadernos Civitas de Juris-
prudencia Civil, núm. 84, 2010.
309. Marín García de Leonardo, T., op. cit., pg. 8, es partidaria de que el Juez ordene
la división de la vivienda familiar cuando fuere común, decisión que podría adoptar
con base en el art. 96.2 CC. López Ordiales, L., «Custodia compartida: cuestiones
procesales», en La jurisdicción de familia: especialización. Ejecución de resoluciones y custodia
compartida. Estudios de Derecho Judicial, 147, Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 2007, pg. 296.

415
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

«centro de operaciones», pienso que está fuera de toda duda. Se puede tener
custodia compartida manteniendo esta situación. Creo que objetivamente es
mejor para los menores convivir formalmente con el progenitor custodio y
un amplio régimen de comunicación310 con el otro cónyuge que no sólo debe
compartir «tiempo» con los menores, sino también «responsabilidades».
Las dificultades de materialización práctica de la custodia compartida pro-
vocan que, siendo posible que los cónyuges la acuerden, como se ha puesto
de relieve, en un estudio que evaluaba los casos en un período de dos años
(2002-2004) en dos juzgados de Cataluña (Barcelona, Mataró) y en la Audien-
cia Provincial de Barcelona, solo en un 2% de los casos se pactó la custodia
compartida311. Aprobada la reforma del Código Civil, el número de custodias
compartidas no es tan importante como cabía esperar. En el año 2015, la cus-
todia compartida solo fue otorgada en el 24,6% de los casos de divorcio312. Se
observa un aumento respecto del año 2014 en el que tal modalidad de custo-
dia fue otorgada en un 21,3% de los casos.
Y es que, aunque las ventajas de la custodia compartida son evidentes en
la medida que los hijos mantienen lazos de afectividad y una relación conti-
nuada con ambos padres, implicándose éstos de manera efectiva en todos los
aspectos de la educación y desarrollo de los hijos, lo cierto es que la realidad
y, concretamente, la logística necesaria en materia de alojamiento que requie-
re esta medida, provoca una inviabilidad práctica. El problema lo plantea la
custodia física compartida y a lo mejor hay que optar por una custodia legal com-
partida. El menor vive con un cónyuge en la vivienda familiar, con un régimen
de comunicación amplio, lejos de esos fines de semana alternos. Un padre/
madre que cena con el niño dos veces por semana, que recoge o le lleva al co-
legio muchos días y disfruta de él al menos un día del fin de semana, que está
disponible para llevarlo al médico, a alguna de las actividades extraescolares...
¿puede decirse que ese padre/madre no comparte la custodia? De hecho, éste
es el régimen establecido en la sentencia de la Audiencia Provincial de Zarago-
za de 29 de marzo de 2011 (AC 2011, 481) que considera custodia compartida
la concesión al padre de fines de semana alternos y martes y jueves con per-
nocta. Se considera que «el régimen de custodia compartida no supone una
distribución exactamente paritaria del tiempo que el menor debe pasar con
cada padre, debiendo acomodarse a las circunstancias concretas en cada caso
concurrentes».

310. Carrasco Perera, A., «Llueven custodias compartidas», Actualidad Jurídica Aranzadi,
núm. 823/2011, BIB 2011, 1053.
311. Datos recogidos del trabajo de Viñas Maestre, D., «La custodia compartida», Revista
Sepín, mayo 2008, núm. 77.
312. Datos extraídos del Instituto Nacional de estadística, www.ine.es.

416
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

Se hace preciso separar custodia compartida de alojamiento compartido. A lo

mejor aumentan los casos de custodia compartida si se organizan de modo
razonable y sobre todo, con sentido común que es el criterio que tiene que
imperar en esta materia.
Por lo tanto, siendo defendible que los hijos compartan con ambos proge-
nitores la mayor cantidad de tiempo posible, lo cierto es que tal afirmación
puede ser clara en el plano teórico y muy difícil de concretar en la práctica. Y
ello porque si la custodia compartida va acompañada de un uso compartido de
la vivienda familiar, ello es generador de importantes tensiones313 y estrés fami-
liar314, extraordinariamente nocivo para la salud mental de los hijos. Para que
la custodia compartida resulte una fórmula positiva, a mi juicio, es preciso que

313. La sentencia de la AP de Valencia, el 2 de marzo de 1991 señala en relación con la

custodia compartida que «desde los puntos de vista psicológico y pragmático, esta solu-
ción que ahora se patrocina sería previsiblemente perjudicial para los menores, some-
tidos a toda inseguridad y abocados a una verdadera inestabilidad de vida y emocional,
en función de actitudes temporalmente coincidentes en cada uno de los padres sobre
ellos y previsiblemente contradictorias de la autoridad del otro progenitor; agravado
todo por la falta de concreción de las circunstancias bajo las que habría de ejercer esa
custodia en cada momento y por ambos a la vez, o sucesivamente, y las de las sustitu-
ciones o limitaciones recíprocas que fueran convenientes».
314. Un ejemplo de régimen sumamente estresante es el diseñado en el Auto del Juzgado
de Primera Instancia de Gijón de 22 de junio de 2010 (AC 2010, 1257): «Se acuerda
que sean los hijos quienes se queden en el domicilio familiar, y sean los progenitores,
quienes cada seis días tengan atribuido el uso, mientras conviven con sus hijos. A fin
de evitar que esa situación, que es evidentemente gravosa para ambos progenitores,
pero que favorece la estabilidad de los menores, se establece que esta situación se
mantendrá en tanto en cuanto no se proceda a la venta de dicho inmueble o a la
liquidación de la sociedad de gananciales, Siendo obligación de ambos progenitores,
el garantizar a sus hijos un derecho de habitación digno. Una posible solución, dada
la existencia de ese apartamento privativo de la esposa, que al menos en parte ha sido
pagado por ambos cónyuges, podría ser alquilar el mismo, y con la renta que se obten-
ga más un poco más de dinero que pondría el padre, que tiene más ingresos, alquilar
una vivienda de dimensiones adecuadas para poder vivir en ella los hijos con el padre,
quedándose cuando eso ocurra, y mientras no se venda la vivienda familiar actual, en
dicho inmueble la madre con los hijos. No obstante, como ya se informó a las partes
en la vista, sería bueno que acudiesen a mediación familiar, a fin de poder entre ambos
buscar todas las soluciones posibles, y con el debido asesoramiento de sus letrados,
adoptar la más adecuada a los intereses de los hijos, consiguiendo así mismo que am-
bos progenitores vean, en la medida de lo posible, satisfechas sus expectativas en cuan-
to al tiempo que pueden estar con sus hijos, derechos de habitación y contribución a
las cargas familiares». Curiosa solución la propuesta por el Juez en esta sentencia: cada
6 días alternan los progenitores en el uso de la vivienda familiar. Lo curioso es que se
dice que ello favorece la estabilidad de los menores, como si éstos no fueran receptivos
al estrés que semejante medida ocasiona en los progenitores y a las seguras contiendas
que entre éstos genera semejante régimen. Y como el propio Juez tiene serias dudas
sobre la solución adoptada, remite a los progenitores a mediación familiar. Vamos que
lo resuelvan otras instancias.

417
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

la materialización práctica de la misma resulte cómoda para todos disociando

la petición de la custodia de los derechos sobre la vivienda y evitando así que se
pida la custodia compartida sólo para obtener derechos sobre la vivienda y que
se bloquee esta petición por el otro cónyuge sólo para mantener dicho uso.

Las posibilidades de distribuir el uso de la vivienda en casos de custodia

compartida no son muchas315.

La primera es que ambos progenitores compartan el uso de la vivienda

familiar por períodos de tiempo alternos (denominada modalidad «nido»)316,
lo que supone una mudanza, por ejemplo, cada seis meses de los padres. Ello
implica que los menores permanecen en la vivienda familiar y cada uno de los
progenitores debe alojarse en otro inmueble mientras dure el período que no
reside con los menores. Esta opción requiere una infraestructura económica
que no suele ser habitual tras un procedimiento de separación o divorcio que
ya de por sí es costoso dada la duplicidad de costes que implica. Por lo demás,
puede suponer una fuente continua de conflictos (pago de recibos, desper-
fectos…)317. No obstante, caso de adoptarse se constituiría un derecho de uso
temporal a favor de los dos cónyuges que utilizarían la vivienda en períodos
alternos318.

315. Moreno Velasco, V. y Gaudet, J., «La problemática del uso de la vivienda familiar en
supuestos de custodia compartida: reflexión comparativa España y EE UU», Diario La
Ley, núm. 7179, Sección Tribuna, 21 mayo 2009, Año XXX.
316. Esta es la modalidad propuesta en las Conclusiones de los IV Encuentros de Magistra-
dos y Jueces de Familia y Asociaciones de Abogados de Familia y VI jornadas naciona-
les de Magistrados, Jueces de familia, Fiscales y Secretarios Judiciales (26, 27 y 28 de
octubre de 2009): «Se propone la reforma del artículo 96 del Código Civil de forma
que se proceda a una distribución del uso de la vivienda familiar entre las partes con
plazos máximos legales de asignación y posible alternancia en el uso, atendidas las cir-
cunstancias, siempre que así se garantice el derecho de los hijos a habitar una vivienda
en su entorno habitual. Dicha regulación debe comprender asimismo la concesión
al Juez de amplias facultades para, salvaguardando el referido derecho de los hijos,
acordar, en los casos de vivienda familiar de titularidad común de los progenitores, la
realización de dicho inmueble, siempre a petición de alguna de las partes, mediante su
venta a terceros o adjudicación a una de ellas, en línea con lo establecido en el artículo
43 de Código de Familia de Catalunya».
317. Explícita en este sentido es la sentencia del TSJC de 5 de septiembre de 2008 (RJ 2008,
1449): «La atribución del uso del domicilio familiar a la hija menor y que los padres
vayan alternando la convivencia en dicha vivienda en cada periodo temporal que dis-
fruten de la custodia de la hija no deja de ser una incomodidad para todos, amén de
una fuente segura de conflictos, que casa mal con la institución de la guarda y custodia
compartida».
318. Es la medida propugnada en las Conclusiones... cit., a) Se propone la reforma del
artículo 96 del Código Civil de forma que se proceda a una distribución del uso de la
vivienda familiar entre las partes con plazos máximos legales de asignación y posible
alternancia en el uso, atendidas las circunstancias, siempre que así se garantice el dere-
cho de los hijos a habitar una vivienda en su entorno habitual. Dicha regulación debe

418
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

El hecho de que el menor resida en dos viviendas ha planteado el problema

de la determinación legal del domicilio del menor, para lo cual la Instrucción
de la Fiscalía General del Estado 1/2006, de 7 de marzo (JUR 2006, 83473),
determina la necesidad de que el Juez o los cónyuges fijen un domicilio para el
menor a efectos de empadronamiento. Expresamente se señala que:
1º Los hijos menores han de ser empadronados en un solo domicilio, tam-
bién en los supuestos de guarda y custodia compartida.
2º El domicilio preferente será el de aquel de los progenitores con el que en
cómputo anual el menor pase la mayor parte del tiempo.
3º En los supuestos en los que los períodos de convivencia estén equilibrados
hasta el punto de que no pueda determinarse con cuál de los padres pasa el me-
nor en cómputo anual la mayor parte del tiempo, deberán ser en principio los
propios progenitores quienes de mutuo acuerdo, elijan de entre los dos domici-
lios en los que el menor vive, aquel en el que ha de ser empadronado el menor.
4º A fin de coadyuvar a un pacífico disfrute por parte del menor de su dere-
cho a estar correctamente empadronado, los Sres. Fiscales velarán por que en
los convenios reguladores, o excepcionalmente a falta de ellos, en las resolucio-
nes judiciales en que se opte por una guarda y custodia compartida con tiempos
de permanencia equilibrados se determine cuál ha de entenderse como domi-
cilio del menor a efectos de empadronamiento.
La segunda opción es que se atribuya el uso de la vivienda a uno de los pro-
genitores y que los hijos se desplacen al domicilio del otro progenitor en deter-
minados períodos (denominada, modalidad niño maleta). Éstos necesariamen-
te deben ser largos para no suponer un estrés insuperable para el menor y, así
mismo, requiere que los domicilios de ambos progenitores estén próximos por
comodidad de desplazamiento, así como para evitar cambios de entorno para
los menores. Con la atribución del uso de la vivienda lo que se trata de lograr
no es sólo satisfacer la necesidad de alojamiento de los menores, sino también
evitar en la medida de lo posible, la incidencia de la separación o divorcio de la
pareja en la vida de los menores, procurando que la nueva situación produzca
la menor inestabilidad posible a los hijos, y solo los imprescindibles cambios,
a fin de facilitar la adaptación de los hijos a la ruptura de la relación de la

comprender asimismo la concesión al Juez de amplias facultades para, salvaguardando

el referido derecho de los hijos, acordar, en los casos de vivienda familiar de titulari-
dad común de los progenitores, la realización de dicho inmueble, siempre a petición
de alguna de las partes, mediante su venta a terceros o adjudicación a una de ellas, en
línea con lo establecido en el artículo 43 de Código de Familia de Catalunya. Esta mo-
dalidad de custodia compartida es adoptada frecuentemente por nuestros tribunales.
Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Sevilla núm. 7 de 8 de abril de 2011
(AC 2011, 509) acuerda uso trimestral de la vivienda por los dos progenitores; por
períodos de 6 días, Auto del JPI Gijón núm. 8, auto de 22 junio 2010 (AC 2010, 1257);
por semestres, sentencia JPI Gijón, núm. 8, sentencia de 3 octubre 2008 (AC 2008,
1963); por años, sentencia del JPI Madrid, de 19 julio de 2007 (JUR 2007, 276116).

419
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

pareja319. Por ello, la custodia compartida no debe incidir en la atribución del

derecho de uso de manera que tales objetivos no puedan cumplirse pues en-
tonces decae el fundamento mismo de la medida.
El art. 96 CC no ha sido modificado tras la reforma en materia de custodia
compartida y no se han incluido los criterios320 que debe tener presente el Juez
a la hora de arbitrar las consecuencias de esta medida. Y a lo mejor ha hecho
bien en no hacerlo321. Es evidente que el legislador no puede tipificar todas las
posibles situaciones que la práctica ofrece, por lo que en este punto juega la
discrecionalidad judicial siempre en el marco del art. 96 CC informado por la
necesidad de atender al «interés más necesitado de protección», criterio que,
a mi juicio, inspira todo el precepto. Dado que la guarda es compartida, no
opera la presunción a favor de los hijos que se recoge en el art. 96.1 CC. No
operando, deberán valorarse todas las circunstancias concurrentes, debiendo
el juez resolver lo procedente, tal y como se establece en el párrafo segundo
del art. 96 CC. Para ello el criterio de la capacidad económica de cada uno de
los progenitores322, la posibilidad de cada progenitor de habitar en otra resi-

319. Planes Moreno, M. D., op. cit., pg. 962.

320. En las Conclusiones de los IV Encuentros de Magistrados y Jueces de Familia y Aso-
ciaciones de Abogados de Familia y VI jornadas nacionales de Magistrados, Jueces de
familia, Fiscales y Secretarios Judiciales (26, 27 y 28 de octubre de 2009) se señala que
constituyen presupuestos objetivos que favorecen el establecimiento de un régimen de
custodia conjunta o compartida los siguientes:
a) Capacidad de comunicación de los progenitores, con nivel de conflicto entre los
mismos tolerable.
b) Existencia de estilos educativos homogéneos.
c) Concurrencia de una dinámica familiar, anterior a la ruptura o al proceso, que
evidencie una coparticipación de los progenitores en la crianza y cuidado de los
menores, y ponga de manifiesto una buena vinculación afectiva de éstos con cada
uno de aquéllos.
d) Proximidad y/o compatibilidad geográfica de los domicilios de los progenitores,
en los casos de custodia conjunta con domicilio rotatorio de los hijos en el de cada
uno de progenitores. http://www.aeafa.es/pdf/conclusiones_refundidas_valencia_2009.pdf
(consultado el 23 de agosto de 2011).
321. Sí lo hace el Anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental
en caso de nulidad, separación o divorcio y otras medidas a adoptar tras la ruptura de
la convivencia (10/04/2014), que dispone en el párrafo segundo del art. 96.2 CC que
«en todo caso, si la guarda y custodia de los hijos fuera compartida entre los progenitores y no
fuera atribuido el uso de la vivienda familiar por periodos alternos a ambos, se atribuirá al pro-
genitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda». Las opciones
están claras: o se establece uso alterno de la vivienda o se concede un uso individual
en función del interés más necesitado de protección que se concreta en las mayores
dificultades de acceso a la vivienda. http://www.laley.es/Marketing/pdf/Corresponsabili-
dad%20parental.pdf
322. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 de septiembre de 2008
(RJ 2009, 1449).

420
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

dencia, la proximidad de domicilios, son criterios manejados por la jurispru-

dencia a la hora de decidir acerca del uso de la vivienda familiar323.
Este el criterio recogido en el art. 81 del Código de Derecho Foral de Ara-
gón: «en los casos de custodia compartida, el uso de la vivienda familiar se atribuirá
al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y,
en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés
para las relaciones familiares». Por su parte, el art. 233-20.3 CCCat prevé de ma-
nera expresa que la autoridad judicial atribuya el uso de la vivienda familiar al
cónyuge más necesitado «si la guardia y custodia queda compartida o distribui-
da entre los progenitores». El supuesto se resuelve como si no existieran hijos
comunes, atendiendo a las circunstancias del cónyuge no titular igual que si
acudiéramos al párrafo tercero del art. 96 CC. El art. 12.4 de la Ley 7/2015
del País Vasco dispone que «Si la guarda y custodia fuera compartida entre los
progenitores y el uso de la vivienda no fuera atribuido por periodos alternos
a ambos, se atribuirá al progenitor que objetivamente tuviera mayores dificul-
tades de acceso a una vivienda si ello fuera compatible con el interés superior
de los hijos e hijas».
La custodia compartida no impide la atribución del derecho de uso sobre
la vivienda a uno de los progenitores cuando tiene más dificultades de acceso
a una vivienda. Esta es una opción escogida en muchas resoluciones judicia-
les324. La clave es, como vengo defendiendo, atender al interés más necesitado
de protección, criterio que debe inspirar toda la regulación, haya o no custo-
dia compartida. Obsérvese que tanto en la ley vasca como en la aragonesa se
prioriza el criterio de la dificultad del cónyuge en acceder a otra vivienda y,
caso de que tal dificultad no existiera, prevalece el interés superior para las
relaciones familiares (Aragón) o el de los hijos e hijas (País Vasco).
El art. 96  CC no establece ningún criterio al respecto. Y no es lo mismo
resolver el problema con base en el art. 96.2 CC en el que se atiende al interés
de la familia en su conjunto, que reconducirlo al 96.3 CC en donde se atiende
al interés particular del cónyuge no titular cuando no hay hijos comunes, y la
medida siempre es temporal. Cuando nos encontramos en el ámbito del art.
96.2 CC «el juez resuelve lo procedente» sin necesidad de que el interés del
cónyuge no titular sea el más necesitado de protección, sino que puede serlo
el de los hijos325.

323. López Brea, op. cit., pg. 286.

324. Sentencias de TSJC de 5 de septiembre de 2008 (RJ 2009, 1449)sentencia de la AP de
Barcelona de 28 de marzo de 2006 (JUR 2006, 231412), Valencia 5 de octubre de 2005
(JUR 2005, 274240), La Coruña 11 de febrero de 2005 (JUR 2006, 6583).
325. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona8 de octubre de 2008 (JUR 2009,
80096).

421
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

Así, podría suceder, como aconteció en los hechos que juzgó la sentencia
de la Audiencia Provincial de Barcelona 9 de noviembre de 2005 (JUR 2006,
58451), que se concediera el derecho de uso de la vivienda que fue familiar a
la esposa porque facilita el desarrollo del régimen de guarda y custodia compartida de
los menores entre ambos padres, dado que se ubica en la ciudad de Barcelona
al igual que el domicilio de los padres del esposo en donde reside éste. En el
supuesto de no concederse a la esposa el uso del domicilio familiar, implicaría
que pudiese fijar su residencia en lugar distante del que se encuentra ubicado
aquel, incluso fuera de la ciudad de Barcelona lo que ciertamente haría difi-
cultoso el desarrollo del régimen de custodia compartida”.
Por lo tanto, en el art. 96.2 CC no está presente necesariamente el interés
particular del otro cónyuge, aunque también pueda ser valorado, y quizá por
ello no se prevé el carácter temporal de la medida, a diferencia de lo que acon-
tece en el art. 96.3 CC.
Sin embargo, a pesar de ello, el TS resuelve el problema del uso de la vi-
vienda en caso de custodia compartida acogiéndose al art. 96.2 CC pudiendo
el juez resolver «lo procedente» y parece que también puede fijar un plazo
de duración del uso326, aunque no haya referencia explícita a la ley sobre este
extremo y al margen de que haya o no hijos menores de edad. En caso de cus-
todia individual, ya es doctrina consolidada del TS que no se puede limitar el
derecho de uso sobre la vivienda habitual cuando afecta a menores (sentencia
del TS de 16 de junio 2014 (RJ 2014, 3073). Sin embargo, cuando la custodia
es compartida, aunque afecte a menores, puede limitarse temporalmente el
derecho de uso, ya sea la vivienda privativa del otro cónyuge o sea común de
ambos.
Así lo ha establecido la sentencia de24 de octubre de 2014 (RJ 2014, 5180)327
que señala que «el Código Civil, no contiene una regulación específica de esta
materia, y que en este supuesto ha de aplicarse analógicamente el párrafo se-
gundo del art. 96, que regula el supuesto en el que, existiendo varios hijos,
unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y per-
mite al juez resolver “lo procedente"».
«Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes
en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés
más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite com-

326. Costas Rodal, L, «Limitación temporal de la atribución del uso de la vivienda fa-
miliar y custodia compartida en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo»,
Revista Doctrinal Aranzadi Civil– Mercantil, núm 11/2016 (BIB 2016/85676).
327. Cfr. Paniza Fullana, A, «Custodia compartida y atribución del uso de la vivienda fa-
miliar». (A propósito de sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2014).
Revista Aranzadi Civil-Mercantil núm 10, 2015. BIB 2015/107.

422
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

paginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo
lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno
de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la
posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, simi-
lar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos.»
No se justifica en la sentencia por qué es posible la limitación temporal en el
art. 96.2 CC. La diferencia con el párrafo tercero es importante: en éste no
existen hijos. Cierto que en el caso que enjuició esta sentencia, la vivienda era
privativa del otro cónyuge, pero se equiparan, a mi juicio injustificadamente,
los supuestos del párrafo segundo y párrafo tercero del art. 96 CC. El mismo
criterio se mantiene en la sentencia del TS de 27 de junio de 2016 (RJ 2016,
2876) y 14 de marzo de 2017 (RJ 2017, 878).
Caso de que no concurra un interés específico que merezca ser especial-
mente protegido (por ejemplo, en caso de paridad económica de ambos cón-
yuges) y cuando no se alternen los cónyuges en el uso de la vivienda y ésta sea
privativa de uno de ellos, lo razonable es que no haya manifestación sobre el
derecho de uso328. El propietario del inmueble debe tener derecho a habi-
tarlo. Si la vivienda es de ambos cónyuges la misma «queda sin adscripción
expresa dado que ambos padres tienen la custodia y no consta que la madre
necesite una especial protección, así que quedará sometido el inmueble al
correspondiente proceso de liquidación» (Sentencias del TS de 22 de octubre
de 2014 (RJ 2014, 5023) y de 16 de septiembre de 2016 (RJ 2016, 4449), 21 de
julio de 2016 (RJ 2016, 3445). No hay pues atribución ninguna del derecho de
uso pudiéndose ejercitar sin problemas la acción de división y la vivienda era
de ambos cónyuges en régimen de comunidad ordinaria o proceder a la liqui-
dación de la sociedad de gananciales si existía una comunidad postganancial.
En suma, la reciente jurisprudencia del TS evita que pueda otorgarse el
uso de la vivienda habitual al otro cónyuge con carácter indefinido, en caso de
custodia compartida. No me parece mal la solución, pero a mi juicio, no hay
soporte legal para sustentarla habiendo hijos, ya que la temporalidad expre-
samente está prevista en el art. 96.3 CC para el supuesto de que no haya hijos.
Cuando, como hace la citada sentencia del TS de 21 de julio de 2016, se limita
el derecho de uso a dos años, tiempo que el ponente de la sentencia considera
prudencial para que el cónyuge que carece de ingresos pueda recomponer
su situación económica, incorporarse a la actividad laboral y acceder a una
vivienda, se ignora la situación económica actual. No es lo mismo buscar una
vivienda para que viva solo el cónyuge que buscar una vivienda en la que pue-
dan, además, habitar los hijos. No es tan fácil encontrar trabajo y una vivienda
que pueda permitir el alojamiento de más personas. Indirectamente, por ra-

328. López-Brea Martínez, ob. cit, p. 293.

423
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

zones económicas, se le está impidiendo a un cónyuge tener a sus hijos en su

compañía en los periodos de tiempo que le corresponda y ello por mucho que
la decisión sea revisable.
Urge una reforma del art. 96 CC para evitar estas interpretaciones creativas
del TS que pueden provocar que quien no tiene capacidad económica no pue-
da convivir con sus hijos. Esta doctrina puede además tener efectos perversos:
solicitar la custodia compartida solo por y para liberar la vivienda familiar del
derecho de uso. Hay que huir de automatismos y de restricciones que pueden
en muchos casos estar injustificadas, sobre todo, cuando hay un desequilibrio
entre la capacidad económica de los cónyuges.

2.3. El «interés más necesitado de protección» en caso de ausencia de hijos

comunes
Caso de que la vivienda fuera privativa de uno de los cónyuges, parece que
lo razonable, dada la severidad de efectos que conlleva el derecho de uso dise-
ñado en el art. 96 CC, sería que se pusiera a disposición de su titular. Sin em-
bargo, el párrafo tercero del art. 96 CC prevé que pueda ser atribuido su uso
al otro cónyuge si ostenta el interés más necesitado de protección atendidas
las circunstancias329. Dispone el párrafo tercero del art. 96 que «no habiendo
hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que pruden-
cialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las
circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de
protección». El Juez de oficio no debe pronunciarse sobre esta cuestión, sino
que debe ser solicitada330. Ello a diferencia de lo que sucede cuando existen
hijos menores de edad, supuesto en el que el Juez debe pronunciarse sobre el
uso de la vivienda familiar331.
La interpretación de esta norma debe ser, a mi juicio, sumamente restric-
tiva332, al menos cuando la vivienda es propiedad exclusiva del otro cónyuge.
Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 11 de enero

329. El ACP, recoge este supuesto en el art. 96.3 CC. «Cuando el uso de la vivienda no se otor-
gase en consideración a la guarda y custodia de los hijos, lo será por un tiempo máximo de dos
años. El cónyuge adjudicatario del uso podrá instar tres meses antes del vencimiento del plazo,
con carácter excepcional y si continuara teniendo dificultades para el acceso a otra vivienda, la
modificación de la medida y una prórroga del uso por otro año». Creo que el establecimiento
de un plazo máximo es criticable. Pienso que es mejor que el juez valore las circuns-
tancias concretas concurrentes.
330. En este sentido, Planes Moreno, M. D., op. cit., pg. 974. Montero Aroca, J., op. cit.,
pg. 134. Martín Meléndez, M. T., op. cit., pg. 293.
331. En este sentido, Montero Aroca, J., op. cit., pg. 208.
332. Así lo consideran Tamayo Carmona, J. A., op. cit., pg. 104. Martín Meléndez, op. cit.,
pg. 287.

424
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

de 2007 (JUR 2007, 74372), tal atribución no se justifica por una simple nece-
sidad, sino que «el supuesto de hecho excepcional habilitante para permitir
dicha posibilidad viene dado por situación de auténtica necesidad o penuria
económica».
La regla resulta también aplicable cuando ambos cónyuges son cotitulares
del mismo333, pues, aunque atribuya el uso al cónyuge «no titular», la falta de
titularidad también tiene lugar cuando sólo se es comunero. Sería absurdo
además que se permitiera la atribución del uso cuando el bien es privativo ab-
solutamente del otro cónyuge y no cuando la titularidad es parcial.
El precepto evidencia su carácter restrictivo cuando enuncia la temporali-
dad del derecho atribuido: «por el tiempo que prudencialmente se fije». Lo
contrario implicaría una expropiación forzosa334 judicial. Si bien todo derecho
de uso es temporal (a diferencia de la pensión compensatoria que puede esta-
blecerse con carácter indefinido335), en este caso es preciso que se fije un plazo
determinado336 y no en función de la alteración de las circunstancias. Estas de-
ben ser tenidas en cuentas para la fijación del plazo, pero no se puede dejar la
duración del derecho de uso que implica hasta cierto punto una expropiación
del verdadero dueño, en función de las circunstancias del cónyuge usuario,
sobre todo porque se corre el riesgo de que trate de no salir del desequilibrio
que justificó el derecho de uso. Con todo, no parece que esté impedida la
prórroga del mismo, extremo específicamente admitido en el art. 233-20.5
CCCat337 y reconocido por RDGRN de 20 febrero 2004 (RJ 2004, 2376)338.
La valoración de las circunstancias personales y socioeconómicas a los efec-
tos de determinar el interés más necesitado de protección está sometido a
la discrecionalidad judicial. Entre las circunstancias tenidas en cuenta por la

333. Así lo entiende Planes Moreno, op. cit., pg. 975.

334. Roca Trías, E., «Comentario al art. 96», cit., pg. 609.
335. A juicio de Verdera, B, Estudio..., cit., p. 44, se debe realizar una aplicación analógica
de la regulación contenida en sede de pensión compensatoria y ante situaciones de
discapacidad irreversible o enfermedad crónica poder acordar dicho carácter indefi-
nido del derecho de uso o su prórroga indefinida.
336. En este sentido, Rams Albesa, op. cit., pg. 117. García Cantero, G., «Comentario...»,
cit., pg. 414. Montero Aroca, J., op. cit., pg. 130. Murcia Quintana, op. cit., pg. 424.
337. «La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4,
debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen
las circunstancias que la motivaron. La prórroga debe solicitarse, como máximo, seis meses antes
del vencimiento del plazo fijado y debe tramitarse por el procedimiento establecido para la modifi-
cación de medidas definitivas». Los apartados 3 y 4 a que se refiere la norma son los casos
en los que se otorga al uso al cónyuge aunque no tenga la custodia o al cónyuge que
no tiene hijos.
338. Roca Trías, E., «Comentario al art. 96 CC...», cit., pg. 609. En contra, Murcia Quin-
tana, op. cit., pg. 424.

425
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

jurisprudencia339 hay que destacar la situación económica y patrimonial de los

cónyuges340, personas que aparte de uno de los cónyuges, en su caso, se verían
obligadas a salir de la vivienda familiar341, posibilidad de uno y de otro de
poder contar con otra vivienda que cubra sus necesidades de alojamiento342,
situación personal y laboral de cada uno de los afectados: estado de salud343,
edad, ayudas con la que cuenta, estabilidad en el empleo344, tiempo que cada
uno de ellos lleva ocupando la vivienda345; si la vivienda es utilizada para el
desarrollo del trabajo de alguno de ellos y cómo repercute su salida en tal
cuestión346.
Ahora bien, hay que tener en cuenta que esta medida, mal utilizada, puede
conducir a situaciones injustas y no debemos olvidar que en este terreno la discre-
cionalidad judicial es máxima. Ya existe la posibilidad de corregir desequilibrios
a través de la pensión compensatoria (art. 97 CC), la atribución del derecho de
uso sobre la vivienda puede resultar excesiva y desproporcionada en tanto priva al
dueño del uso de la vivienda con un derecho con eficacia erga omnes.
Esta medida podría tener alguna justificación en caso de vivienda familiar
en régimen de comunidad de bienes, pero no parece que tenga mucho fun-
damento cuando la vivienda es propiedad privativa de uno de los cónyuges. Su
aplicación, dada la previsión legal, debe ser muy restrictiva o de lo contrario,
puede servir de estímulo a convertir el divorcio en modo de adquirir, aunque sea
un derecho temporal y servir de estímulo a la no realización de actividad labo-
ral. Obsérvese que la norma afecta a la vivienda familiar que suele ser el bien
de mayor valor patrimonial, lo que obliga al cónyuge propietario a trasladarse
a otro inmueble que probablemente tenga peores características. Si existieran
varios inmuebles y dada la excepcionalidad de este remedio, debería permi-
tirse un cierto margen de maniobra al cónyuge no propietario a la hora de
decidir el bien que resulta afectado por el derecho de uso. Así se recoge en el
art. 233-20.6347.

339. Entiende Rams Albesa, J., op. cit., pg. 116, que las circunstancias a tener en cuenta
deberían ser las mismas que el art. 97 CC señala para la fijación de la pensión compen-
satoria.
340. SAP de Asturias de 1 de octubre de 2002 (JUR 2003, 8973), Navarra de 1 de septiembre
de 2001 (AC 2001, 2582).
341. SAP de Huelva de 25 de julio de 2007 (JUR 2008, 229344).
342. SAP de Barcelona de 4 de marzo de 2004 (AC 2004, 475) y de la AP de Madrid de 2 de
diciembre de 2002 (JUR 2003, 32666).
343. SAP de Huelva de 25 de julio de 2007 (JUR 2008, 229344).
344. SAP de Barcelona de 11 de mayo de 2004 (JUR 2004, 181190).
345. SAP de Huelva de 25 de julio de 2007 (JUR 2008, 229344).
346. SAP de Córdoba de 8 de julio de 1999 (AC 1999, 1782).
347. «La autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de
otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos».

426
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

La jurisprudencia nos ofrece ejemplos, algunos de ellos sangrantes como el

contemplado en el caso de la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas
de 23 de marzo de 2004 (JUR 2004, 155352) que enjuicia un caso en el que los
cónyuges tienen hijos mayores independientes económicamente y el inmueble
destinado a vivienda familiar es privativo de uno de ellos. Se concede el uso de la
al cónyuge no titular que vivía alquilado en un inmueble propiedad de uno de
los hijos y a pesar dicho cónyuge de ser propietario privativo de otro piso, en el
cual no podía habitar por residir en él una de las hijas. Se le concede un uso por
un plazo de tres años «tiempo suficiente para que la apelada pueda proveerse
de vivienda propia donde habitar». Difícil justificación tiene la medida adopta-
da que hace que el cónyuge propietario tenga que «financiar» la búsqueda de
vivienda del otro que, a su vez es propietario de un inmueble. El divorcio no
puede implicar la obligación de un cónyuge de subvencionar a otro y el art. 96
permite, mal interpretado, que esto pueda suceder.
Y es que no se olvide que cuando se atribuye un derecho de uso sobre un
inmueble privativo, el propietario debe hacerse cargo de los gastos derivados
de la propiedad como es el pago de la deuda hipotecaria (sentencia del Tri-
bunal Supremo de 28 de marzo de 2011 [RJ 2011, 939]) que será analizada
posteriormente, por lo que tal atribución no sólo implica que el propietario
deba buscar otro alojamiento, sino también que debe continuar abonando la
deuda procedente de la propiedad gravada. Esta norma, mal interpretada pue-
de ser fuente de auténtica injusticia, por ello aunque bienintencionada, debe
ser aplicada con suma cautela.

3. DURACIÓN DE LA MEDIDA
La severidad de efectos que sobre el derecho de propiedad del cónyuge
titular de la vivienda tiene el derecho de uso decretado en un proceso de crisis
matrimonial, y el hecho de que se conceda para atender unas necesidades con-
cretas, aconseja que tenga una duración determinada y no sea indefinido. Al
margen de las disputas doctrinales acerca de su naturaleza, la inscribibilidad
de este derecho en el Registro de la propiedad, le dota de una eficacia erga
omnes, actuando como un auténtico gravamen, justificado como medida que
contribuye al levantamiento de las cargas familiares, vinculado a la obligación
de alimentos a los hijos, por lo que debe concluir cuando cese la necesidad
que lo hizo nacer348. De lo contrario, y dada la discrecionalidad judicial exis-
tente en materia de criterios de atribución, se corre el riesgo de «expropiar» al
propietario, sin que exista ninguna posible defensa para éste.

348. Roca Trías, E., «Comentario al art. 96 CC...», cit., pg. 608. Espiau Espiau, op. cit., pg.
216.

427
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

Sin embargo, el lacónico art. 96 CC no establece la temporalidad del uso349

sobre la vivienda más que en el párrafo tercero cuando trata la hipótesis de la
inexistencia de hijos (menores) y se atribuye la vivienda al cónyuge no titular.
Ello ha planteado muchas dudas sobre este extremo tan relevante, sobre todo
en los casos en los que la atribución del uso se llevó a cabo a favor del cónyu-
ge custodio y los hijos, entonces menores, alcanzan la mayoría de edad, tal y
como se ha analizado al tratar de la situación de los mayores de edad. Ha sido
doctrina jurisprudencial consolidada la que entendía que no basta que los
menores alcancen la mayoría de edad para que se extinga el derecho de uso,
sino que es preciso que adquieran independencia económica350. Como hemos
visto anteriormente, esta doctrina se ha modificado en la reciente jurispruden-
cia del Tribunal Supremo, reconduciendo el derecho de los mayores de edad
al régimen del art. 96.3 CC cuando os menores alcanzan la mayoría de edad
(Sentencias del TS de 11 de noviembre de 2013 (RJ 2013, 7262)19 de enero
de 2017 (RJ 2017, 20694).
La ausencia de mención en el art. 96.1 CC no permite pensar que el dere-
cho de uso sea indefinido351, sino más bien que no sea precisa la fijación de
un plazo duración del mismo352, por parte del Juez o por los cónyuges en el
convenio regulador. A mi juicio, el derecho de uso no debe extinguirse auto-
máticamente por la mayoría de edad de los hijos, sobre los que puede subsis-
tir el deber de alimentos, siendo el alojamiento una de las partidas cubiertas

349. La extinción del derecho de uso está expresamente regulada en el art. 233-24 CCCat:
«1. El derecho de uso se extingue por las causas pactadas entre los cónyuges y, si se atribuyó por
razón de la guarda de los hijos, por la finalización de la guarda.
2. El derecho de uso, si se atribuyó con carácter temporal por razón de la necesidad del cónyuge, se
extingue por las siguientes causas:
a) Por mejora de la situación económica del cónyuge beneficiario del uso o por empeoramiento de
la situación económica del otro cónyuge, si eso lo justifica.
b) Por matrimonio o por convivencia marital del cónyuge beneficiario del uso con otra persona.
c) Por el fallecimiento del cónyuge beneficiario del uso.
d) Por el vencimiento del plazo por el que se estableció o, en su caso, de su prórroga.
3. Una vez extinguido el derecho de uso, el cónyuge que es titular de la vivienda puede recuperar
su posesión en ejecución de la sentencia que haya acordado el derecho de uso o de la resolución
firme sobre la duración o extinción de este derecho, y puede solicitar, si procede, la cancelación
registral del derecho de uso».
350. Sentencia de la AP de Alicante de 28 de noviembre de 2007 (JUR 2008, 156843);
Murcia, 26 de octubre de 1998 (AC 1998, 7838); Castellón, 18 de febrero de 2011 (AC
2011, 1052); Valencia, 14 de octubre de 2010 (JUR 2011, 43193).
351. Roca Trías, E, «Comentario...,» cit., p. 525, lo considera como un derecho temporal
que puede prorrogarse.
352. Ello, salvo que estemos ante el supuesto del art. 96.3 y se atribuya el uso al cónyuge no
titular. Así, la sentencia de la AP de Navarra de 5 de mayo de 1995 (AC 1995, 1067)
limita a un plazo de dos años el uso a favor del cónyuge no titular en ausencia de hijos
comunes. Sentencia de la AP de Alicante de 21 de abril de 2008 (AC 2008, 1393), limi-
ta a un año el uso a favor de cónyuge no titular.

428
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

por el mismo (art. 142 CC). La duración de tal derecho está en función de

las circunstancias que le sirvieron de fundamento353, siendo la independencia
económica el momento determinante de la extinción354.
En la nueva redacción al art. 96 CC que da el ACP se refiere a este extremo
disponiendo en el art. 96.3 que «en el caso de atribuirse el uso de la vivienda fami-
liar y el ajuar a uno de los progenitores por otorgarle la guarda y custodia de los hijos,
ya fuere exclusiva o compartida, y aquélla fuere privativa del otro progenitor o común a
ambos, tendrá el uso hasta que cese la obligación de prestarles alimentos».
Parece razonable que mientras subsistan las razones que justificaron la atri-
bución del uso de la vivienda, éste se mantenga355. La vinculación de la medida
con la obligación de alimentos permite que el uso se mantenga mientras sub-
siste la necesidad. Cosa distinta es que, alcanzada la mayoría de edad de los
hijos cuya guarda justificó la atribución del uso, por la vía de una modificación
de medidas pueda solicitarse la extinción del derecho de uso cuando el otro
cónyuge, con base en la opción que le concede el art. 149 CC, decide tener a
sus hijos en su compañía356.
Como se ha señalado anteriormente al tratar de la situación de los mayores
de edad, el hijo mayor no tiene «derecho» a que su necesidad de alojamiento
sea necesariamente cubierta a través del uso sobre la vivienda familiar357, lo
cual es muy distinto que afirmar que el derecho de uso se extingue automáti-

353. STS de 24 de octubre de 2014 (RJ 2014, 5180). En el mismo sentido se han pronuncia-
do la la SAP de Castellón de 18 de julio de 2014 (JUR 2014, 272454), SAP de Granada
de 9 de octubre de 2015 (JUR 2016, 12816), SAP de Murcia de 17 de diciembre de
2015 (JUR 2016, 30716), SAP de Pontevedra de 17 de diciembre de 2015 (JUR 2016,
20238), SAP de Vizcaya de 14 de enero de 2016 (JUR 2016, 71641).
354. Rams Albesa, J., op. cit., 119. Santos Briz, J., Criterios judiciales..., cit., pg. 222. Espiau
Espiau, op. cit., pg. 217. Planes Moreno, M. D., op. cit., pg. 977. Sentencia del Tribunal
Supremo de 22 de abril de 2004 (RJ 2004, 2713). Elorriaga de Bonis, op. cit., pg. 555.
Cervilla Garzón, La atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge no titular,
Barcelona, 2005, p. 39. Fernández Gil, «Efectos comunes a los procesos de separa-
ción, divorcio y nulidad», en Derecho de Familia, coord. por Díez‐ Picazo Gimenez,
Navarra, 2012, p. 1408, Santos Morón, MJ, «La atribución..., cit., p. 3. En contra, Gil
Membrado, C, «La vivienda...,» cit., p. 102, considera que el derecho de uso se extin-
gue cuando los menores alcanzan la mayoría de edad.
355. Por ello, considero acertada la doctrina sustentada por las sentencias de 29 de marzo
de 2011 (RJ 2011, 3021), y 5 de noviembre de 2012 (RJ 2012, 10135) que declaran la
extinción del derecho de uso tras la adquisición por el beneficiario de una vivienda.
Cesada la situación de necesidad que justificó la atribución del derecho de uso, tam-
bién debe cesar éste.
356. De Amunátegui, C, «Atribución de vivienda familiar en el supuesto de hijos mayores
de edad. Uso alternativo y temporal». Comentario a la STS de 6 de octubre de 2016
(RJ2016/4586), CCJC nº 103, Enero– abril 2017, p. 535.
357. Tena Piazuelo, I,, «La prestación de alimentos a los hijos tras la ruptura de pareja:
pensiones, gastos, vivienda», Thomson Reuters Aranzadi, 2015.

429
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

camente con la mayoría de edad de los hijos, algo que la ley no dice. Afirmar
esto implicaría que, llegada esa fecha, se podría instar la división del inmueble
por el cónyuge no usuario (caso de que fuera común) o privarle de la posesión
al cónyuge usuario, si la vivienda era privativa del otro. Esto no puede suceder
si formalmente no se fijó plazo y esta fijación fue aprobada judicialmente. El
cónyuge no usuario deberá instar una modificación de medidas en la que o
bien opta por tener a los hijos en su compañía o acredita una modificación
extraordinaria de sus circunstancias económicas (suyas o del progenitor custo-
dio quien puede haber mejorado su fortuna) que puedan justificar el cese del
derecho de uso. Esto es, de hecho, lo que sucedió en la Sentencia del TS de 5
de septiembre de 2011 (RJ 2011, 5677): los hijos mayores de edad decidieron
vivir con el progenitor (el marido) que no tenía el derecho de uso sobre la
vivienda familiar. El TS considera que esta circunstancia no permite que au-
tomáticamente el derecho de uso le corresponda ahora al padre, mantenién-
dose en ese caso el uso a favor de la madre por estimarse que su interés era el
más necesitado de protección. La sentencia aclara que los mayores de edad no
necesariamente tienen que cubrir su necesidad de alojamiento con el derecho
de uso sobre la vivienda y, reitero, que eso no es lo mismo que decir que el uso
se extingue automáticamente con la mayoría de edad358. Este extremo es acla-
rado por la sentencia del TS de 30 de marzo de 2012 (RJ 2012, 4584).
Se plantea la cuestión de si los cónyuges pueden limitar la duración del
derecho de uso, supeditándolo a la mayoría de edad de los hijos o a cualquier
otra circunstancia. Sobre este particular se ha pronunciado el Tribunal Su-
premo en la ya citada sentencia de 14 de abril de 2011 (RJ 2011, 3590). En la
sentencia recurrida el Juez había atribuido el uso de la vivienda a la esposa y al
hijo común con una duración limitada que venía determinada por la liquida-
ción de la sociedad de gananciales, momento en el que se repartirá el caudal
común, eliminando la carga. La esposa se opone a dicha medida. El TS en la
citada sentencia pretende unificar la contradictoria doctrina de las Audiencias
Provinciales en relación con el problema de si es posible limitar la duración
del derecho de uso sobre la vivienda familiar mientras el hijo sigue siendo

358. Sin embargo, Santos Morón, MJ, op. cit., p. 10 extrae tal conclusión de dicha juris-
prudencia: «con base en dichas sentencias puede afirmarse que la emancipación o
mayoría de edad de los hijos, con independencia de que sigan siendo o no acreedores
de la prestación de alimentos, determina la extinción del derecho de uso que se les
haya podido asignar con base en el art. 96,1 C.c». Así lo entiende también la sentencia
de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 10 de julio de 2015 (JUR 2016, 41296), si
bien entiende que hay que instar un procedimiento de modificación de medidas. En
el caso enjuiciado los hijos mayores de edad tenían 34 y 31 años. También la sentencia
de 19 de enero de 2017 (RJ 2017, 20694), se insiste en que llegada la mayoría de edad
se extingue el derecho de uso.

430
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

menor359. Al respecto señala «el art. 96 CC establece que, en defecto de acuer-
do, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya
compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones
temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser exami-
nado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio».
El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del
menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria
potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (art. 142 CC); por
ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del
uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado
esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat). La atribución del uso
de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con inde-
pendencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad
acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el
derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titulari-
dad sobre dicho bien».
«Efectivamente, esta norma (el art. 96 CC) no permite establecer ninguna
limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan
siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los
bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la
pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por
el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribu-
ción por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulne-
ración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó
al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido
desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. Ésta era ya la doc-
trina de esta Sala en sentencias de 9 mayo 2007 (RJ 2007, 3561), 22 de octubre
y 3 diciembre 2008, entre otras, en las que se mantiene el uso de la vivienda, a
pesar de la división y se impone incluso a los terceros adjudicatarios».
La doctrina de la sentencia es clara: no es posible limitar temporalmente
el derecho de uso sobre la vivienda familiar mientras los hijos son menores.
Cosa distinta es que una modificación sobrevenida de las circunstancias pueda
provocar la extinción del derecho de uso. Si bien coincido con la doctrina sus-
tentada en esta sentencia, disiento en la argumentación final en la que, a mi
juicio, mezcla dos cuestiones distintas: el problema de la limitación temporal
del derecho con el de su oponibilidad a terceros. Cuando el TS mantiene la

359. Admiten esta posibilidad AP de Valladolid de 17 de enero de 2007 (JUR 2007, 74235),
de 15 octubre de 2007 (JUR 2008, 12736). En sentido contrario, sentencias de la AP
de Las Palmas de Gran Canaria, 209/2007, de 18 de mayo (JUR 2007, 287995), de 14
octubre de 2005 (JUR 2005, 278498).

431
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

oponibilidad a terceros del derecho de uso en el caso que cita del ejercicio
de la acción de división por uno de los comuneros, considerando que ello no
afecta a la subsistencia del derecho de uso (así lo hizo en la sentencia de 9 de
mayo de 2007 citada), ello no significa que esté vetando la limitación temporal
del derecho de uso. Precisamente si es oponible erga omnes es porque tal de-
recho es de tal naturaleza y sigue vivo tras el ejercicio de la acción de división.
Cosa distinta es que previamente se supedite la duración de tal derecho al
ejercicio de la acción de división, lo cual tiene poco que ver con la naturaleza
erga omnes del mismo360 y sí es un auténtico problema de duración.
Y es que el alto precio de los inmuebles, unido al dato de que normalmente
la vivienda familiar se encuentra gravada con una hipoteca que garantiza una
deuda que debe seguir abonando el cónyuge no adjudicatario, provoca que en
algunas sentencias como la citada se tienda a limitar temporalmente el dere-
cho de uso estableciendo un plazo determinado, posibilidad que solo parece
admitirse en al párrafo tercero del art. 96 CC. De ahí que el TS recientemente
se haya tenido que pronunciar de nuevo sobre esta cuestión en la sentencia de
21 de junio de 2011 (JUR 2011, 236085) en un supuesto en el que se había atri-
buido el uso de la vivienda al cónyuge custodio de un hijo común por un plazo
de dos años en primera instancia, modificado a tres años en apelación ante
la Audiencia Provincial. En esta sentencia el TS reitera la imposibilidad de
limitar temporalmente el derecho de uso cuando se ha atribuido en atención
a la custodia de hijos menores. En este sentido, SSTS, 29 de marzo de 2011 (RJ
2011, 3021), 5 de noviembre de 2012 (RJ 2012, 10135), 3 de abril de 2014 (RJ
2014, 1950). No obstante, se ha admitido en algunos supuestos la temporali-
dad de la medida cuando queda atendido el interés del menor (sentencia del
TS de 18 de mayo de 2015 (RJ 2015, 1919).
Como se ha señalado al tratar la atribución del uso de la vivienda en casos
de custodia compartida, la jurisprudencia ha reconducido el supuesto al art.
96.2 CC, aplicando por analogía el art. 96.3 CC, debiéndose fijar un plazo de
duración del derecho de uso, al margen de que se vean afectados menores o
no (Sentencias del TS de 22 de octubre de 2014 (RJ 2014, 5023) y de 16 de
septiembre de 2016 (RJ 2016, 4449), 21 de julio de 2016 (RJ 2016, 3445).
Ahora bien, la medida relativa al uso de la vivienda puede modificarse si se
alteran sustancialmente las circunstancias361 (art. 91 CC) que la han generado

360. Se mezcla también el problema de la oponibilidad erga omnes y el de la duración del

derecho de uso en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2004 (RJ 2004,
2713).
361. En la sentencia de la AP de Valencia de 20 de enero de 2009 (JUR 2010, 73512) se con-
sidera alteración sustancial de las circunstancias la desproporción entre la duración
de la convivencia matrimonial y el derecho de uso sobre la vivienda. Se extingue así

432
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

o bien por un acuerdo alcanzado por las partes en convenio regulador362, que
podría modificar no solo un convenio previo aprobado judicialmente, sino
también las medidas aprobadas en su día por el Juez, siempre, por supuesto,
que no se estime dañoso para los hijos o gravemente perjudicial para uno de
los cónyuges (art. 90 CC).

4. USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR Y COMPENSACIÓN AL CÓNYUGE

PROPIETARIO
Una vez analizados los efectos y características del derecho de uso y los
criterios de atribución del mismo por la autoridad judicial, es claro que los
efectos de esta medida cuando el bien es propiedad privativa de uno de los
cónyuges, son extraordinariamente severos, por cuanto supone una privación
de la posesión del inmueble por parte de su titular y, por otro lado, la eficacia
erga omnes del derecho de uso implica que se comporta como un gravamen
que bloquea el valor económico del bien en tanto que impide su enajenación
voluntaria libre de cargas.
Y todo esto sucede porque el cónyuge no titular presenta el «interés más
necesitado de protección». A mi juicio, esta situación genera un empobreci-
miento para el cónyuge propietario y un enriquecimiento para el no titular, ya
que permanece en la vivienda sin coste alguno. Por el contrario, el otro cón-
yuge debe asumir los gastos derivados de la propiedad de la que era vivienda
familiar y, además, los derivados del alojamiento que tiene que proveerse.
Aun tratándose de una medida de carácter asistencial, procede preguntar-
se si el cónyuge propietario puede obtener algún tipo de compensación por
consecuencia del gravamen que se ve obligado a soportar en su propiedad y
la privación del uso de la misma que padece. No se trata de que el propietario
obtenga rentabilidad, sino algún tipo de compensación por la privación del
derecho que padece y el incremento de costes que a él le genera.
En el Proyecto del Gobierno sobre modificación de la regulación del ma-
trimonio en el CC se preveía que el uso de la vivienda podía corresponder
al cónyuge no titular «mediante las oportunas compensaciones»363. El Grupo
Parlamentario comunista propuso, en la enmienda número 124, la supresión

el uso sobre la vivienda que tenía la mujer por haber durado 24 años, mientras que la
convivencia marital sólo duró 7.
362. Fernández Urzainqui, F. J., «Variaciones posteriores de medidas adoptadas en rela-
ción a la vivienda y ajuar familiares por alteración sustancial de las circunstancias», El
hogar y el ajuar de la familia en las crisis matrimoniales. Bases conceptuales y criterios judiciales,
Pamplona, 1986, pg. 259.
363. Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. I Legislatura. Serie
A; Proyectos de Ley núm 123, de 13 de marzo de 1980.

433
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

de este inciso argumentándose que «al no apreciarse ni la naturaleza ni el

alcance de éstas, se abre una vía de inseguridad, pues el cónyuge más débil
económicamente bajo una interpretación posible del precepto puede verse
privado de una parte sustancial de los beneficios que pueden corresponderle
por otros conceptos, en cuanto "compensación" por el uso de la vivienda»364.

4.1. Ponderación de la atribución del uso de la vivienda en la pensión de

alimentos y en la pensión compensatoria
Se ha considerado que de facto existe compensación patrimonial por la atri-
bución del uso de la vivienda en cuanto se considera satisfacción in natura de
la prestación alimenticia365.
El ACP parece ir en esta dirección al disponer en el art. 96.4 CC que «la
atribución a uno solo de los progenitores del uso de la vivienda se tendrá en cuenta al
fijar la cuantía de la pensión de alimentos y de la prestación compensatoria que even-
tualmente tenga que abonar el otro cónyuge. En todo caso, deberá preverse la adecuación
de las prestaciones alimenticias o de la pensión compensatoria para cuando cese la atri-
bución de aquélla». Se sigue el criterio establecido con anterioridad en el art. 233-20.7
del CCCat que señala que «la atribución del uso de la vivienda, si esta pertenece en
todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, debe ponderarse como contribución en
especie para la fijación de los alimentos de los hijos y de la prestación compensatoria que
eventualmente devengue el otro cónyuge».
No se trata de una compensación de deudas en sentido técnico (arts.
1192 CC)366, sino de que se tenga en cuenta la atribución del uso de la vivien-
da común o propiedad privativa de uno de los cónyuges, a la hora de fijar la
pensión de alimentos para los menores o, en su caso la pensión compensa-
toria. Siendo ambas de naturaleza distinta, lo cierto es que, nacida la deuda
alimenticia, ésta no es compensable con otros posibles gastos que por razón
de la vivienda familiar deba satisfacer el cónyuge no custodio (art. 151 CC)367.
El Código Civil nada dice al respecto, pero entiendo que la posibilidad de
computar el gasto de alojamiento a la pensión de alimentos se puede deducir

364. Sobre el iter parlamentario del art. 96 CC vid. Valladares, E., «Nulidad, separación,
divorcio», Comentarios a la Ley de Reforma del Matrimonio, Madrid, 1982, pg. 426.
365. Murcia Quintana, Derechos y deberes de los cónyuges en la vivienda familiar (artículo 1320
del Código Civil), Madrid, 2002, p. 379.
366. En tal sentido lo entiende Verdera Izquierdo, B, Incidencia de la modificación de medi-
das de la convivencia de un tercero en la vivienda familiar, Libro homenaje al Prof. Rams
Albesa, coordinado por Cuena Casas, M, Anguita Villanueva, L y Ortega Domenech, J,
Madrid, 2012, pág. 1644.
367. En este sentido, Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de mayo de 2000
(Recurso de Apelación 721/1999).

434
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

del art. 142 CC368, sin necesidad de una previsión específica. Hay que tener en
cuenta que la prestación alimenticia es variable en función de las necesidades
de los menores y la capacidad económica del alimentante. Si la vivienda es pro-
piedad del progenitor no custodio en todo o en parte, y el uso se atribuye al
otro, es claro que la necesidad de vivienda no habrá que valorarla a los efectos
del cálculo de la pensión de alimentos porque tal necesidad no existe al estar
ya cubierta, lo cual no sucedería si el régimen fuera de arrendamiento, ya que
la renta abonada en tal concepto sí habría que incluirla. Si las necesidades son
menores, la pensión siempre será menor. Por ello, por la propia esencia de
la obligación de alimentos, indirectamente, la atribución del uso de vivienda
propiedad del no custodio, afectará a la cuantía de la pensión, aunque no se
diga de manera expresa por el legislador. La necesidad de alojamiento es una
de las que deben atender los progenitores y las demás deberán satisfacerse en
función de la capacidad económica y es imperativa su fijación cuando se trata
de menores sujetos a patria potestad.
Sí habría, a mi juicio, auténtica compensación si se valora económicamente
el uso de la vivienda, teniendo en cuenta, por ejemplo, las rentas que se abo-
nan en inmuebles similares, prorrateando la parte que correspondería por
el uso de los menores, únicos beneficiados por la pensión de alimentos tras
el divorcio de sus progenitores. Tal renta operaría como un gasto a tener en
cuenta en la prestación alimenticia, aplicándose el criterio de la proporciona-
lidad, de manera que como tal gasto se satisface in natura por el propietario de
la vivienda, indirectamente el resto de los gastos serán menores. Las opciones
son las siguientes.
Por ejemplo, se debe atender a los gastos de dos menores y se ha concedido
el uso de la vivienda al cónyuge custodio, siendo propiedad exclusiva del otro.
– La renta que se abona de media en la zona por un inmueble de simi-
lares características asciende a 400 euros. La cantidad imputable a los
menores sería 2/3 de 400 y que asciende a 266 euros.
– Otros gastos de los menores (parte proporcional de suministros, cole-
gio, vestido y alimentación): 734 euros.
Total de necesidades a cubrir: 1.000 euros
El propietario no custodio aporta el 60% de los ingresos y el otro el 40%.
Según el criterio de proporcionalidad de la obligación de alimentos res-
pecto a la capacidad económica de los obligados (art. 146 CC), el progenitor
no custodio deberá abonar 600 euros de pensión. Como ya ha satisfecho por

368. Roca Trias, Comentario al art. 96 CC, en Comentarios a las reformas del Derecho de familia,
vol. I, Madrid, 1984, p. 608.

435
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

razón del uso de la vivienda 400 euros, la pensión que debe abonar es de 200
euros. Esto es lo que implica, a mi juicio, ponderar el uso de la vivienda como
contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos, en el sentido
propuesto por el Derecho catalán.
La otra opción es entender que el gasto por vivienda indirectamente re-
duce la pensión de alimentos por cuanto tal necesidad está cubierta369 y, por
ello los gastos de los menores ascienden, en el ejemplo propuesto, solo a 734
euros. El progenitor no custodio se beneficia de tal circunstancia por cuanto
al aportar la vivienda, no debe abonar gasto adicional y debe satisfacer el 60%
de 734 euros, por lo que debe abonar la cantidad de 440 euros. Si no se atri-
buyera el uso de la vivienda al cónyuge custodio y se trasladara a una vivienda
en alquiler, tal renta se computaría en la pensión alimenticia y, siguiendo con
el ejemplo propuesto, si tal renta fuera de 400 euros, los gastos totales de los
menores llegarían a 1.000 euros (pues no la totalidad de la renta se imputaría
a los menores, sino solo 2/3). En este caso, la pensión alimenticia a pagar por
el progenitor no custodio ascendería a 600 euros. Como se puede apreciar,
las diferencias de planteamiento se traducen de forma evidente en el terreno
cuantitativo.
A mi juicio, para que efectivamente se pudiera considerar como compen-
sación patrimonial al cónyuge usuario por la vía de la reducción de la pensión
alimenticia, la atribución del uso de la vivienda familiar debería someterse a la regla de
la proporcionalidad propia de la pensión de alimentos, lo cual requeriría una re-
gulación expresa. No basta para llegar a este resultado con que la ley se limite
a señalar que la atribución del uso «se tendrá en cuenta para fijar la cuantía de
la pensión alimenticia», tal y como hace el ACP. Deben establecerse y objeti-
varse los criterios para la computar el uso de la vivienda como contribución en
especie. La indefinición de la norma generará inseguridad jurídica.
Ello no significa afirmar que el fundamento de la atribución del uso de la
vivienda con base en art. 96.1 sea el pago de la obligación de alimentos, pues
la necesidad de alojamiento se podría cubrir desde el punto de vista de la pen-

369. Este es el sentido que parece tener la afirmación de que la atribución del uso de la
vivienda es una de las formas de contribuir a las cargas de conformidad con el artículo
154.1 en relación con el artículo 141.1 del Código Civil (ELORRIAGA DE BONIS, op.
cit, pág. 388, Murcia Quintana, Derechos y deberes de los cónyuges en la vivienda familiar
(artículo 1320 del Código Civil), Madrid, 2002, p. 380, Más acertadamente a mi juicio,
entiende Ribera Blanes, B., La contribución a las cargas del matrimonio en el régimen de
separación de bienes, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 116 que «la aportación de un
bien inmueble para contribuir a las cargas del matrimonio ha de valorarse atendiendo
a la renta que tendría que satisfacer por el arrendatario de un bien de similares carac-
terísticas, a un tercero. No sería difícil fijar el precio, simplemente habría que atender
a los criterios de mercado».

436
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

sión alimenticia de otras posibles formas370. Lo que pienso es que, atribuido el

uso al cónyuge por su condición de ostentar la custodia de los hijos comunes,
los gastos derivados de la vivienda que asume el otro cónyuge por su condi-
ción de propietario, deben ponderarse como contribución en especie para la
fijación de alimentos a los hijos y, en su caso, la pensión compensatoria en el
sentido apuntado, aplicando la regla de la proporcionalidad. De seguirse la
segunda opción apuntada, sólo se produciría una compensación indirecta371
puesto que si la vivienda está pagada, el hecho de que los hijos habiten allí
supone un ahorro del gasto que supondría alojarlos en otro inmueble. Al no
existir ese gasto, indirectamente, la pensión alimenticia será menor.
El ACP dispone que la atribución del uso sobre la vivienda familiar «se ten-
drá en cuenta al fijar la cuantía (...) de la prestación compensatoria que eventualmente
tenga que abonar el otro cónyuge (art. 96.4), en la línea marcada por el art. 233-
20.7 del CCCat. Así mismo, el art. 9 de ACP modifica el art. 97 CC introducien-
do una nueva circunstancia que deberá tenerse en cuenta para fijar la pensión
compensatoria por desequilibrio económico: «la atribución que, en su caso, se
haya hecho del uso de la vivienda familiar al acreedor de la pensión y el régimen de
asunción de los gastos que la misma genere». Parece seguirse el mismo criterio que
el contemplado en el art. 233.15. e) CCCat que a la hora de establecer los cri-
terios a tener en cuenta para la fijación de la pensión compensatoria dispone
que se valorarán especialmente «los nuevos gastos familiares del deudor, si procede».
Sin embargo, tal equivalencia no es total. En el texto del ACP se refiere a los
gastos de la vivienda dada en uso que genera para el propietario que no pue-
de habitar en ella (por ejemplo, IBI, préstamo hipotecario etc..). Es decir, se
valora el empobrecimiento del deudor referido a la vivienda familiar, pero no
se tienen en cuenta los nuevos gastos que el propietario no usuario tiene que
asumir para satisfacer su propia necesidad de vivienda. Así, por ejemplo, si el in-
mueble cuyo uso se ha atribuido al cónyuge que ha padecido el desequilibrio
económico, se encuentra pagado en su totalidad (porque ya se abonó la totali-
dad del préstamo hipotecario), los gastos a valorar serán el IBI y, en su caso, los
gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda,
incluidos los de comunidad y suministros372. Por lo tanto, son los gastos que «la

370. Vid. sobre esta cuestión, Salazar Bort, S, La atribución del uso de la vivienda familiar en
las crisis matrimoniales. Amplio estudio jurisprudencial, Cizur Menor, 2001, p. 64 y ss.
371. Cervilla Garzón, MD, La atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge no titular,
Madrid, 2005, pág. 156.
372. El art. 8 de ACP introduce en el art. 96.5 CC la regla de que tales gastos corresponden
al usuario salvo que sean abonados por el propietario: «Mientras se mantenga la atribu-
ción de uso de la vivienda, los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación
de la vivienda, incluidos los de la comunidad de propietarios y los suministros, y las tasas mu-
nicipales correrán a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso, siendo el pago de los gastos
extraordinarios y de los impuestos y arbitrios que recaigan sobre la vivienda a cargo del propietario

437
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

misma» (la vivienda familiar) genere los que se tienen en cuenta como pago
en especie de la pensión compensatoria. Si por ejemplo tales gastos ascienden
a 300 euros mensuales y a su vez el propietario debe alquilarse un inmueble
de similar categoría cuya renta es de 600 euros mensuales, solo los 300 euros
se valorarán como pensión compensatoria, sin que se pueda tener en cuenta
el «ahorro» que le supone al cónyuge usuario disfrutar de una vivienda de
tales características por referencia a las rentas de mercado que pagan por un
inmueble de iguales características. Por lo tanto, si se fijara una pensión com-
pensatoria, por ejemplo, de 600 euros, solo 300 cabría considerarlos pago en
especie. No se tiene en cuenta, por tanto, la carga total que para el propietario
supone la privación del uso. Se compensa pero no se repara, cosa que solo se
lograría teniendo en cuenta el enriquecimiento real del usuario y el empobre-
cimiento efectivo del deudor.
El criterio adoptado por el CCCat es diferente porque valora «los nuevos
gastos familiares del deudor». Aquí, entiendo que sí se tiene en cuenta, por
ejemplo, la renta (que en el ejemplo era de 600 euros) que se vea obligado a
pagar el propietario por el alquiler del inmueble, además de los que todavía
debe abonar por su condición de dueño de la vivienda familiar cuyo uso osten-
ta el cónyuge custodio. Creo que el ámbito de aplicación del precepto es más
amplio y a mi juicio, más correcto por cuanto se tienen en cuenta ambas varia-
bles: los gastos de la vivienda que tiene que seguir abonando el propietario y
los gastos que le genera abandonar la vivienda familiar.

4.2. Atribución del uso de la vivienda y liquidación de gananciales

En caso de que los cónyuges se encuentren casados en el régimen de socie-
dad de gananciales, habida cuenta del valor patrimonial que tiene la adjudi-
cación del uso de la vivienda familiar al cónyuge custodio, cabe plantearse si
puede computarse como tal carga en la liquidación de la sociedad de ganan-
ciales373, imputándose su valor como adjudicación al cónyuge usuario, sobre
todo en los casos en los que se adjudica la propiedad de la vivienda familiar al
cónyuge no usuario.
Y es que, de no operar de esta forma, el cónyuge usuario tenderá a que en
la liquidación de la sociedad de gananciales se le adjudique la propiedad en
todo o en parte al otro cónyuge pues le sale más rentable si el uso no le supo-

o propietarios conforme a lo dispuesto en el título. Cuando se atribuya el uso de la vivienda a

ambos cónyuges por periodos alternos, el abono de los gastos ordinarios será a cargo de aquél que
los haya devengado, y los que no pudieren determinarse conforme a este criterio, en proporción al
periodo que cada uno ocupare la vivienda».
373. Trata específicamente este problema Velázquez Martín, Contenido económico del dere-
cho de uso en la liquidación de gananciales, cit., pp 343 y ss.

438
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

ne coste alguno. Para evitar esta situación, se ha postulado que, atribuido el

derecho de uso a uno de los cónyuges, en el proceso de liquidación de ganan-
ciales la tendencia debe ser adjudicar la propiedad de la vivienda al cónyuge
usuario, de manera que se extinga el derecho de uso por consolidación con la
propiedad o más bien que tal derecho de uso no nazca por ser ya propietario
de la vivienda el progenitor custodio. Así lo entendió el Tribunal Supremo
en sentencia de 3 de enero de 1990 (RJ 1990, 31). Pero obsérvese que para el
cónyuge usuario tal opción puede ser «letal», pues normalmente se generará
una sobreadjudicación que provocará un derecho de reembolso para el cual
puede no tener liquidez y le obligue a sobreendeudarse.
Ningún interés tiene el cónyuge usuario en adjudicarse la propiedad de la
vivienda cuando, adjudicándosela al esposo, el usuario «vive gratis» y además
casi con toda probabilidad se convierta en acreedor de su consorte por un de-
recho de reembolso por razón de la sobreadjudicación que se realice a favor
de otro cónyuge. Como se ve, si el derecho de uso es «gratis», también en el
terreno de la liquidación de la sociedad de gananciales se favorece la confron-
tación entre los cónyuges y, a mi juicio, un enriquecimiento injustificado (aun-
que sea con base en el art. 96 CC) a favor del cónyuge usuario, incluso en los
casos en los que tras la liquidación, los cónyuges se atribuyen la propiedad de
la vivienda por partes iguales en un régimen de comunidad romana por cuotas
(art. 392 y ss CC). El derecho a poseer el inmueble correspondiente a todo
copropietario, se ve bloqueado por el derecho de uso atribuido en el proceso
de crisis matrimonial al copropietario custodio.
De ahí que de las pocas sentencias del Tribunal Supremo favorables a
este planteamiento, como es el caso de la 23 de diciembre de 1993 (RJ 1993,
10113), se entienda que «no cabe admitir que en el momento de la liquida-
ción de la sociedad, se produzca un enriquecimiento sin causa legítima, apo-
yándose en el torcido criterio de que el uso le pertenecía ya por virtud de la
sentencia firme de separación», concluyendo que «resulta, por ello ajustado
a Derecho la solución que al problema dio la sentencia de primera instancia
que tuvo en cuenta tales circunstancias, pero no como una carga que gravite
sobre el inmueble, esto es como una carga que debe descontarse de su valor
total sino como ingresos obtenidos por el cónyuge beneficiado por dicha atri-
bución de uso». En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial
de Tenerife de 25 de noviembre de 2002 (JUR 2003, 72804): «se ha de partir
de que el derecho de uso de la vivienda familiar constituye un activo ganancial
como beneficio o fruto implícito a la misma, y su atribución en exclusiva a uno
de los cónyuges conlleva inevitablemente un desequilibrio patrimonial entre
ambos, considerándose así, tanto por la atribución de un derecho con un va-
lor económico a uno de los cónyuges, como por la privación al otro cónyuge
de los beneficios derivados del disfrute de ese derecho que con anterioridad

439
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

detentaba». También en este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial

de Las Palmas de 2 de julio de 2012 (JUR 2012, 367758).
Efectivamente, cuando tras la extinción de la sociedad de gananciales se adju-
dica el uso, propiedad en parte común o privativa del otro progenitor, hay que dis-
tinguir dos perspectivas: por un lado, la necesidad de alojamiento de los menores
(auténticos beneficiarios de la norma, pero no titulares del derecho de uso)374 y,
por otro, la necesidad de alojamiento del progenitor custodio. Aunque el obje-
tivo de la medida no es satisfacer ésta, la misma se logra por efecto reflejo de la
convivencia con los menores. Pues bien, cuando me refiero a la necesidad de que
se compute el uso de la vivienda en la liquidación de la sociedad de gananciales,
me estoy refiriendo a la utilidad del inmueble que percibe el progenitor usuario
respecto del que no opera la finalidad asistencial cuando la atribución del uso se
lleva a cabo por su condición de cónyuge custodio. Tal uso entiendo que debe ser
valorado e incorporado al activo adjudicado al cónyuge usuario.
Para la valoración del derecho de uso, valdría el criterio imperante en la le-
gislación fiscal, en particular, el art. 10 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de
24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Im-
puesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados375,
que establece los criterios de valoración de los derechos reales de usufructo,
uso y habitación, estableciéndose dos modos distintos en función del carácter
temporal o vitalicio del derecho.
Ello encontraría dificultades en los casos en los que no está determinado
la duración del uso376, como es el caso del atribuido al cónyuge que tenga la

374. Resolución de la DGRN de 9 de julio de 2013.

375. 1. La base imponible está constituida por el valor real del bien transmitido o del derecho que se
constituya o ceda. Únicamente serán deducibles las cargas que disminuyan el valor real de los
bienes, pero no las deudas aunque estén garantizadas con prenda o hipoteca.
2. En particular, serán de aplicación las normas contenidas en los apartados siguientes:
a) El valor del usufructo temporal se reputará proporcional al valor total de los bienes en razón
del 2 por 100 por cada período de un año sin exceder del 70 por 100.En los usufructos vitalicios
se estimará que el valor es igual al 70 por 100 del valor total de los bienes cuando el usufructua-
rio cuente menos de veinte años, minorando, a medida que aumenta la edad, en la proporción
de un 1 por 100 menos por cada año más con el límite mínimo del 10 por 100 del valor total.
El usufructo constituido a favor de una persona jurídica si se estableciera por plazo superior a
treinta años o por tiempo indeterminado se considerará fiscalmente como transmisión de plena
propiedad sujeta a condición resolutoria. El valor del derecho de nuda propiedad se computará por
la diferencia entre el valor del usufructo y el valor total de los bienes. En los usufructos vitalicios
que, a su vez, sean temporales, la nuda propiedad se valorará aplicando, de las reglas anteriores,
aquella que le atribuya menor valor.
b) El valor de los derechos reales de uso y habitación será el que resulte de aplicar al 75 por 100
del valor de los bienes sobre los que fueron impuestos, las reglas correspondientes a la valoración
de los usufructos temporales o vitalicios, según los casos.
376. El art. 8 ACP se refiere al carácter temporal de la atribución del uso de la vivienda

440
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

custodia de los hijos comunes, en tanto no es posible saber el momento en

el que alcanzarán la independencia económica. Sin embargo, entiendo que
cabría hacer una valoración aproximada de la duración, pues tampoco se trata
de «reparar» el perjuicio que sufre el cónyuge no adjudicatario, dado que la
medida tiene carácter asistencial. Cuando se atribuye al cónyuge custodio por
razón de los hijos, mediatamente se beneficia a un cónyuge que posiblemente
en otras circunstancias no habría tenido derecho al mismo con base al párrafo
tercero del art. 96, por lo que entiendo que la compensación debería proceder
en la liquidación de la sociedad de gananciales, aunque en menor proporción,
dada la ponderación que del uso debe hacerse en la pensión alimenticia. A
estos efectos, la duración sería la estimada independencia de los menores con
objeto de proceder a una capitalización y adjudicación en la liquidación de la
sociedad de gananciales.
Si el cónyuge custodio se convierte en propietario exclusivo tras la liquida-
ción de la sociedad de gananciales, le corresponden iure proprio los gastos que
en tal concepto se deriven. Ello significa que la necesidad de alojamiento de
los menores, la satisface el cónyuge usuario, de forma que a la hora de fijar la
pensión de alimentos para los menores que debe abonar el progenitor no cus-
todio, una parte proporcional de tales gastos es imputable a los menores por lo
que debe considerarse como necesidad satisfecha en especie por el progenitor
custodio, de forma que su participación en el resto de los gastos sea menor.
Es decir, el propietario de la vivienda, sea usuario o no, debe satisfacer por tal
concepto una serie de gastos a través de los cuales se satisface la necesidad de
vivienda de los menores. Ello tiene que ser tenido en cuenta siempre a la hora
de fijar la pensión de alimentos.
Por ejemplo, si tras la liquidación de la sociedad de gananciales, el cónyuge
custodio se hace adjudica la vivienda ganancial y la misma genera unos gastos
de 600 euros. Teniendo a su cargo dos hijos menores, 400 euros (2/3 del total)
son imputables a los menores. La proporción de ingresos de ambos progenito-
res es de 60% para el no custodio y 40% para el custodio. El resto de los gastos
de los menores ascienden a 600 euros. Por lo tanto, si los totales (incluido los
de alojamiento) son 1.000 euros, el progenitor no custodio abonaría 600 euros

familiar. Así lo dispone en el nuevo art. 96.3  CC: «En el caso de atribuirse el uso de la
vivienda familiar a uno de los progenitores por otorgarle la guarda y custodia de los hijos y ésta
fuera privativa del otro progenitor o común de ambos, lo será hasta que tenga la obligación de
prestarles alimentos o se liquide la vivienda. En los demás supuestos, lo será por un tiempo máxi-
mo de dos años, mientras se procede a la liquidación del inmueble en los términos indicados. De
continuar teniendo dificultades para encontrar vivienda, o en el supuesto de no haber podido
realizar su liquidación en este tiempo, con carácter excepcional, podrá solicitarse, con tres meses de
antelación, una prórroga por un año, debiendo tramitarse por el procedimiento establecido para
la modificación de medidas definitivas».

441
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

y el custodio 400. Como éste ya abona los gastos de alojamiento, no tendrá

que hacerse cargo del resto. Lo digo porque aunque en el procedimiento de
crisis matrimonial, sólo se fija una pensión de alimentos que debe abonar el
no custodio, ello no significa que el cónyuge custodio no tenga obligación de
contribuir a la cobertura de las necesidades de los menores (sentencia del Tri-
bunal Supremo de 29 de marzo de 2011 (RJ 2011, 3021). Aunque se adjudique
la propiedad de la misma tras la liquidación de gananciales, una parte propor-
cional del coste derivado de la propiedad constituye contribución en especie
a la cobertura de la necesidad de vivienda que debe ser valorada a los efectos
de la fijación de la pensión alimenticia en el sentido señalado y tanto cuando
el propietario es el usuario como cuando lo es el no custodio.
El verdadero problema se plantea, como he dicho, cuando el adjudicatario
de la vivienda ha sido el cónyuge no custodio o, directamente, se han adjudica-
do los cónyuges la vivienda familiar a partes iguales en régimen de comunidad
de bienes, en el propio convenio regulador. Cuando se adjudica la propiedad
del inmueble al cónyuge no usuario, su empobrecimiento es evidente, pues
debe asumir los gastos derivados de la propiedad, sin tener derecho a poseer
el inmueble, además del citado derecho de reembolso que probablemente
se generará por hacerse con la propiedad del bien (en el caso –frecuente en
la práctica– de que se hayan satisfecho los gastos de la vivienda privativa con
recursos comunes, art. 1358 CC). De ahí que al menos en la liquidación de
la sociedad de gananciales deba, a mi juicio, computarse el derecho de uso377
como activo que recibe le cónyuge adjudicatario.
Sin embargo, a pesar de todo lo dicho, mayoritariamente la postura de la
jurisprudencia es la de negar que pueda compensarse el derecho de uso en
las operaciones de liquidación de gananciales. En este sentido, la sentencia
del TS de 23 de enero de 1998 (RJ 1998/151) señala que: «la adjudicación del
uso del domicilio familiar (...), no es un plus de atribución a la hora de partir,
sino un medio legal de dar satisfacción a la necesidad de vivienda de quien
merece mayor tutela y en ningún caso cabe hablar de derecho de usufructo».
La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 31 de julio de 2002
(JUR 2002, 279710) resume la jurisprudencia relativa a si el uso y disfrute debe
tener algún reflejo en las operaciones liquidatorias del haber ganancial susten-
tando su argumentación en que no se trata de un derecho real y ello «pone
en entredicho el criterio de quienes, a partir de esa premisa, consideran la
posibilidad de su ponderación como carga que afecta al valor del bien o deuda

377. En este sentido, López-Brea, El derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de
custodia compartida y tras la liquidación del patrimonio ganancial, en El derecho de familia ante
la crisis económica. La liquidación de la sociedad de gananciales, Madrid, 2010, p. 300. La
sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2007 admite que se compute el uso
de la vivienda como carga.

442
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

frente a la sociedad». Y añade que «su consideración como carga que provo-
ca una disminución del precio o valor del bien se asienta sobre una premisa
apriorística que se aprecia endeble, pues no contiene nuestro ordenamiento
regla alguna de la que resulte que la existencia de una carga o gravamen sobre
el bien determina una disminución de su valor en el mercado; otra cosa es si
pueda provocar mayores dificultades en la venta del bien, y, de otro lado, en
cuanto a su consideración como deuda de la sociedad, se plantea, entonces,
quien es el acreedor de esa deuda». Y esto es lo que pasa con el beneficio de
uso y disfrute y la liquidación del haber ganancial, pues si la decisión sobre la
dicha medida debe venir resuelta en razón a criterios asistenciales respecto
de los hijos y al cónyuge más débil o necesitado, contemplándose la vivienda
familiar, no desde un plano material, sino como «un bien familiar, no patrimo-
nial, al servicio del grupo o ente unipersonal que en ella se asienta». También
justifica la ausencia de valoración del uso en la liquidación de la sociedad de
gananciales en el carácter asistencial de la medida. En suma, el derecho de
uso sobre la vivienda conyugal pueda tener una cierta trascendencia «erga
omnes» y acceder al Registro de la Propiedad, pero, a efectos de liquidación
de la sociedad de gananciales, no puede ser considerado como una carga que
infravalore la propiedad. No integra un crédito del titular del derecho contra
la comunidad, sino una forma de protección del interés más necesitado den-
tro de la familia en crisis, que tiene alcance «erga omnes», pero que no cons-
tituye propiamente un derecho real ni otorga un plus de protección respecto
a la situación posesoria que ostentaba la familia antes de la decisión familiar,
no encajando, en definitiva, en ninguno de los conceptos del pasivo que se
contienen el art. 1398 CC (Sentencia de la AP de Zaragoza de 1 de abril de
2003 (AC 2003, 1227).
El obstáculo básico a la admisión de la compensación del derecho de uso
en las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales se centra en el
carácter asistencial de tal medida, complemento de la prestación alimenticia.
Sin embargo, hay que tener presente que cuando tal uso se hace a favor del
cónyuge que ostenta la custodia de los hijos comunes, el carácter asistencial in-
cide en éstos y no necesariamente en aquél por lo que el argumento de dicho
carácter no tiene, a mi juicio, peso suficiente.
Por otro lado, el hecho de que se considere que el derecho de uso no tie-
ne carácter real tampoco me parece argumento suficiente en la medida que,
como he razonado anteriormente, a pesar de que nominalmente la jurispru-
dencia le niegue tal carácter, lo cierto es que se comporta como tal, actuando
como carga oponible erga omnes, siendo irrelevante que se configure como
derecho especial familiar o no. Lo que me parece criticable es afirmar como
se hace en la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 1 de
abril de 2003 (AC 2003, 1227) «el derecho de uso sobre la vivienda conyugal

443
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

pueda tener una cierta trascendencia «erga omnes» y acceder al Registro de

la Propiedad, pero, a efectos de liquidación de la sociedad de gananciales, no
puede ser considerado como una carga que infravalore la propiedad». Si sobre
la finca hay un derecho oponible erga omnes, ello infravalora la propiedad y
afirmar lo contrario creo que es ir contra la realidad de las cosas y sumergirse
en la abstracción de los conceptos sin solucionar de manera coherente pro-
blemas reales. El cónyuge usuario puede oponer su derecho frente a terceros
lo que ocasiona que el inmueble necesariamente padezca una disminución
de valor de mercado porque el derecho de uso tiene un valor económico que
mengua el valor de salida del inmueble. Es obvio que al potencial comprador
del inmueble que es vivienda familiar no le es indiferente el tener que respetar
la posesión de un tercero en el mismo que no tener que hacerlo. En definitiva,
aunque el cónyuge usuario cuando tiene la custodia de los hijos comunes no
es el beneficiario de tal medida378, el hecho cierto es que se beneficia de ello y
en ningún precepto del Cc se señala que tal beneficio deba ser gratuito.

4.3. La compensación económica independiente

Como he señalado repetidamente, la función asistencial de la atribución
del uso de la vivienda familiar, particularmente cuando se atribuye al otro pro-
genitor por razón de la guarda de los hijos, no es incompatible con su com-
pensación patrimonial que se justifica por el enriquecimiento que obtiene el
cónyuge usuario y no los hijos que son los auténticos beneficiarios. En esta
medida debe ser, a mi juicio, objeto de compensación autónoma para los casos
en que no exista la posibilidad de computarlo en la liquidación de la sociedad
de gananciales (porque no rija tal régimen), ni de imputarlo a una eventual
pensión compensatoria porque no proceda por darse una situación de des-
equilibrio económico que la justifique.
Piénsese en un supuesto de cónyuges casados en régimen de separación de
bienes, donde el cónyuge custodio tiene importantes ingresos y la propiedad
es en todo o en parte propiedad del otro progenitor. A mi juicio, no hay una
razón que justifique la ausencia de compensación a un propietario privado de

378. En este sentido, la sentencia de la AP de Madrid de 20 de junio de 2002, señala que

«debe precisarse que la valoración de los bienes en el procedimiento de liquidación
es una de las cuestiones que más problemas plantea. Uno de ellos es precisamente la
valoración del derecho de uso de la vivienda conyugal cuando las sentencias de sepa-
ración o divorcio atribuye su uso a uno solo de los cónyuges o a él y a los hijos menores
del matrimonio, en cuyo caso si se entiende que son estos últimos los beneficiarios
directos de la medida de uso de la vivienda y no el cónyuge que los tiene bajo su cus-
todia, estaremos ante un simple complemento de la contribución alimenticia, similar
a la obligación que se presta en base al art. 93 del CC y como tal no computable en el
momento de la partición».

444
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

su posesión y que puede tener una situación patrimonial más negativa que la
del cónyuge custodio. Más que pelear por privarle del uso por ser el interés
del dueño más necesitado de protección, parece una solución más «saludable»
que el custodio pueda compensarle patrimonialmente.
Esta es la opción que, acertadamente, acogió el artículo 6 de la Ley de
Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven (Ley
5/2011, de 1 de abril, en adelante LRVF)379: «En el caso de atribuirse la vivienda
familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o común de
ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a
favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario teniendo en cuenta las rentas
pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstan-
cias concurrentes en el caso. Tal compensación podrá ser computada, en todo o en parte,
como contribución a los gastos ordinarios con el consentimiento de quien tenga derecho
a ella o en virtud de decisión judicial. El mismo régimen jurídico se aplicará a los su-
puestos en los que se atribuya la convivencia con los hijos e hijas menores a uno solo de
los progenitores».
Como se puede apreciar, se valora el enriquecimiento que percibe el cón-
yuge usuario con referencia al coste que una vivienda de similares característi-
cas tendría en el mercado, para lo que será necesario aportar al procedimiento
justificaciones o informes de agentes de la propiedad inmobiliaria que acredi-
ten lo que se abona en concepto de renta en la zona donde se encuentre ubi-
cada la vivienda, teniendo en cuenta, además las características propias de la
misma380. Tal y como está redactada la norma, sí parece excepcionarse la regla
del art. 151 CC por cuanto permite la compensación de la deuda de alimentos
con la que se le deba al obligado a prestarlos por razón de la concesión del uso
de la vivienda. Dado que la compensación viene a subsanar el enriquecimiento
del cónyuge usuario, entiendo que solo podrá imputarse a los gastos ordina-
rios una parte proporcional de tal renta que sirve como baremo para fijar tal
compensación. Así, por ejemplo, existiendo dos hijos menores, y siendo la
renta abonada en la zona por el uso de una vivienda de similares características
de 600 euros, solo 400 deberían compensarse con los gastos ordinarios.
Por otro lado, a pesar de ello, será preciso delimitar ambas cantidades (gas-
tos ordinarios y compensación por uso de la vivienda), ya que al ser el uso de la
vivienda una medida de carácter temporal, en caso de cese del uso, el propie-

379. Esta ley ha sido declarada inconstitucional en Sentencia del Tribunal Constitucional
192/2016, de 16 de noviembre de 2016. A pesar de ello, el análisis de su regulación en
relación con la compensación por privación del uso, me parece que justifica su men-
ción en este trabajo.
380. Cordero Cutillas, I, Algunos aspectos de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de Relaciones Fami-
liares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, Actualidad Civil, marzo 2013, núm.
3.

445
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

tario deberá abonar todos los gastos ordinarios sin necesidad de que haya que
recurrir a una modificación de medidas con objeto de adaptar la pensión de
alimentos a la nueva situación creada cuando el dueño recupera su vivienda.
La ley valenciana establecía el derecho a la compensación también en el
caso de que el uso se atribuya al cónyuge que tenga más dificultades para ac-
ceder a la vivienda381 (art. 6.1), aunque no se le haya concedido la custodia.
En este supuesto, y habiendo divorcio el cómputo de la misma con los gastos
ordinarios tiene dudoso alcance, salvo que se refiera a su valoración para el
pago de la pensión compensatoria que en su caso se haya fijado, dado que no
existe derecho de alimentos entre divorciados.
Con todo, y mostrándome favorable a una compensación económica a
favor del propietario privado del uso de la vivienda, me parece criticable la
imperatividad de la norma valenciana que no permitía al juez valorar las cir-
cunstancias del caso concreto al señalar que «se fijará» una compensación. Si a
ello se une el dato que la custodia de los menores no es el criterio decisivo para
que sea atribuido el derecho de uso, sino las dificultades de un progenitor de
acceder a una vivienda, siempre que ello sea compatible con los intereses de
los menores, no se entiende bien el rigor de la norma. Si se le concede el uso
al cónyuge con más dificultades económicas, éstas también pueden impedirle
el pago de una compensación al propietario, referenciada a una renta de mer-
cado en viviendas de similar categoría.
Más equilibrada me parece la regulación contenida en el Código Civil fran-
cés que prevé la posibilidad en el art. 285.1 del Code382 de que el juez fije un

381. Así lo disponía el art. 6.1 LEY 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones
Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven (no vigente por haber sido
declarada inconstitucional): A falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de con-
vivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo
que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al
progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda. En el caso de
atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro progenitor o
común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la misma a
favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario teniendo en cuenta las rentas pagadas por
alquileres de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el
caso. Tal compensación podrá ser computada, en todo o en parte, como contribución a los gastos
ordinarios con el consentimiento de quien tenga derecho a ella o en virtud de decisión judicial. El
mismo régimen jurídico se aplicará a los supuestos en los que se atribuya la convivencia con los
hijos e hijas menores a uno solo de los progenitores».
382. Si le local servant de logement à la famille appartient en propre ou personnellement à l'un des
époux, le juge peut le concéder à bail au conjoint qui exerce seul ou en commun l'autorité paren-
tale sur un ou plusieurs de leurs enfants lorsque ceux-ci résident habituellement dans ce logement
et que leur intérêt le commande.
Le juge fixe la durée du bail et peut le renouveler jusqu'à la majorité du plus jeune des enfants.
Le juge peut résilier le bail si des circonstances nouvelles le justifient».

446
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

arrendamiento forzoso del inmueble privativo de uno de los cónyuges cuando

se atribuye su uso al otro por razón de la custodia de los hijos comunes. El
juez podrá fijar un arrendamiento forzoso atendiendo a las circunstancias y
capacidad económica del cónyuge usuario383. Se prescinde de la imperativi-
dad propia de la Ley valenciana, siendo a mi juicio, más equilibrada la solu-
ción del Derecho francés. La duración de tal arrendamiento viene a coincidir
con el periodo de tiempo que tarden los menores en alcanzar la mayoría de
edad y puede revocarse tal medida en caso de nuevo matrimonio del usuario
o convivencia marital con terceros, o cambio en la capacidad económica del
usuario384 o el cese de la convivencia con los menores385 tal y como se deduce
del último inciso del precepto que permite la revisión de la medida si sobre-
vienen circunstancias que lo justifiquen. Se trata de un arrendamiento que
presenta ciertas particularidades, con cierto carácter personalísimo en tanto
que el usuario no puede ceder su derecho a terceros. Fallecido el propietario,
tal arrendamiento es inoponible a los herederos por lo que se producirá su
extinción386.
También es posible en el Derecho francés que el uso de la vivienda fami-
liar se atribuya en concepto de pensión compensatoria cuando se den todos
los requisitos para la procedencia de ésta387. En suma, la patrimonialidad del
derecho de uso sobre la vivienda familiar privativa de uno de los cónyuges es
característica en el Derecho francés y, como se puede apreciar, no es incompa-
tible con la función asistencial de tal medida.
Una solución similar es acogida en el Derecho alemán, cuando se atribuye
el derecho de uso de la vivienda familiar a un cónyuge puede solicitarse al
juez, por cualquiera de las partes, la constitución de una relación arrendaticia.
Según el § 1568 a, nº 5, esta relación arrendaticia se regirá por las condicio-
nes habituales en el lugar, lo que implica que el juez, al fijar la renta, deberá
atenerse, como regla, al importe de la renta media de mercado en el lugar

383. Beauchard, Le bail forcé du logement de la famille à la suite du divorce, JCP N 1982 p.63, n°
38 et ss.
384. J. Beauchard, Le bail forcé du logement cit., p. 63, n° 73.
385. Gare, Th, in Droit du logement, droit au logement et stratégies familiales, dirigido por J. Ru-
bellin Devichi, Presses universitaires de Lyon 1988, p. 46.
386. Coutant-Lapalus, CH, Le sort du logement de la famille en cas de séparation du couple, AJ
Famille 2008, p. 364.
387. Art. 274 Code: «Le juge décide des modalités selon lesquelles s'exécutera la prestation
compensatoire en capital parmi les formes suivantes:
1° Versement d'une somme d'argent, le prononcé du divorce pouvant être subordon-
né à la constitution des garanties prévues à l'article 277.
2° Attribution de biens en propriété ou d'un droit temporaire ou viager d'usage, d'ha-
bitation ou d'usufruit, le jugement opérant cession forcée en faveur du créancier. Tou-
tefois, l'accord de l'époux débiteur est exigé pour l'attribution en propriété de biens
qu'il a reçus par succession ou donation».

447
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

de que se trate, si bien debe tenerse en cuenta que, cuando la vivienda es de

propiedad común de ambos cónyuges, lo que debe pagar por el cesionario del
uso será la mitad del valor de la renta arrendaticia estimada. Pero incluso si
ninguno de los cónyuges reclama la constitución de una relación arrendaticia
(porque, por ej. dejan transcurrir el plazo de un año con posterioridad al di-
vorcio que prevé el § 1568 a, nº 6, para llevar a cabo tal solicitud), la doctrina
observa que el propietario o copropietario privado de la vivienda tendrá toda-
vía derecho a una indemnización o compensación por el uso de acuerdo con
las reglas generales en materia de posesión (§§ 987,1; 990,1; 100) o las relativas
a la copropiedad (§ 745,2)388.
El ACP no afronta con eficacia el desequilibrio que genera la atribución
del uso de la vivienda familiar, por lo que es previsible que la litigiosidad que
actualmente genera se mantendrá tras la reforma. Sólo se introduce la posibi-
lidad de que la atribución del uso de la vivienda se pueda tener en cuenta para
fijar, en su caso, la pensión compensatoria del cónyuge que haya padecido un
desequilibrio económico y la pensión de alimentos a favor de los menores, sin
aportar criterio alguno para que se pueda proceder a tal valoración. La situa-
ción de desequilibrio es evidente y constituye un estímulo negativo a la salida
convencional de la crisis. De nada vale postular la mediación como mecanismo
de resolución de conflictos, si el acudir a un procedimiento judicial le supone
a uno de los cónyuges indudables ventajas. La regulación proyectada es, a mi
juicio, insuficiente: debe concederse al juez la posibilidad de fijar una com-
pensación patrimonial para el cónyuge no titular, en función de la capacidad
económica del usuario.

4.4. Convivencia extramatrimonial del cónyuge usuario con un tercero

La gratuidad del derecho de uso puede provocar situaciones indeseables
cuando, atribuido el uso de la vivienda al cónyuge no titular por razón de la
guarda de los hijos comunes, dicho cónyuge inicia una convivencia marital
con una tercera persona en el inmueble propiedad privativa del otro que de-
berá abonar la deuda hipotecaria que en su caso pese sobre la vivienda familiar
en la que habita un «tercero». Si nada se ha pactado en convenio regulador389,

388. Santos Morón, MJ, op. cit., p. 29.

389. Se viene admitiendo por la jurisprudencia la posibilidad de pactar en el convenio re-
gulador el condicionamiento de la subsistencia del derecho de uso a que el cónyuge
usuario no conviva con un tercero. Así, en la sentencia de la Audiencia Provincial de
Navarra de 21 de febrero de 1994 (RJ 1994, 342) se enjuicia la validez de una cláusula
redactada en estos términos: «...el uso del domicilio conyugal queda adjudicado por tanto a
la madre e hijas, no pudiendo vivir en dicho domicilio, sin el consentimiento del esposo, ninguna
persona ajena a las anteriormente mencionadas». El tribunal admite la validez del pacto que
en su momento se admitió al aprobar el convenio regulador: No puede invocarse, en

448
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

¿podría por este solo hecho solicitar el propietario de la vivienda una mo-
dificación de medidas y recuperar el uso de la vivienda familiar? La misma
situación se plantea obviamente cuando el cónyuge usuario contrae nuevo
matrimonio y su nuevo marido/mujer se traslada a vivir a la vivienda habitual
propiedad del padre de sus hijos. Esta causa está prevista para la extinción de
la pensión compensatoria (art.101  CC), pero no para la atribución del uso
sobre la vivienda.

En la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 21 de junio de 1999

(JUR 1999, 272220) se considera que la convivencia de un tercero, pareja de la
madre, en la vivienda habitual es un «motivo carente de entidad legal a efectos
revocatorios de la medida en controversia». En el mismo sentido, la sentencia
de la Audiencia Provincial de Castellón (Sec. 2ª), de 29 de julio de 2004: «el uso
de la vivienda familiar se atribuye al cónyuge que tiene asignada la guarda y custodia
de los hijos menores en atención a ser éstos el interés más necesitado de protección, y esta
atribución del uso no viene legalmente sujeta a limitación o condición alguna en tanto
sigan los hijos –aún mayores, si se cumplen los requisitos exigibles– siendo necesitados de
protección. Por esta razón, entendemos que la decisión del Juzgador de instancia ahora
examinada efectivamente prima el interés económico del actor apelado sobre el interés
superior de quienes se hallan más necesitados de protección que, en este caso, también
es junto a ellos la madre de los menores, siendo que por lo demás tal restricción no solo
carece de fundamento legal, sino que supone en la práctica una restricción del derecho al
desarrollo personal de la ahora apelante».

En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de

mayo de 2011 (JUR 2011/239853), reconoce que la queja del propietario es
«humanamente, si se quiere, comprensible, pero jurídicamente inatendible, y
se centra en un sentimiento de injusticia por la utilización de dicha vivienda
por un tercero que no paga nada por ello y que además tiene una vivienda
en propiedad, dando por supuesto que esta situación le ocasiona un daño,
cuando lo cierto es que su perjuicio económico, proviene directamente de la

tales condiciones de configuración del derecho cuestionado, como criterio impediti-

vo de la eficacia de la estipulación convenida, el «interés de los hijos». Es indudable
que tal interés debe ser valorado como criterio primordial a la hora de establecer las
referidas medidas personales y patrimoniales, pero en el caso de autos, en su día ya se
verificó tal valoración, sin encontrar contradicción, respecto al mismo en la cláusula,
que ampara la pretensión del demandante ahora recurrente. Por el contrario, no se
admite una cláusula en convenio que limite el derecho de uso si el usuario convive
con un tercero en la vivienda familiar, en la sentencia de la AP de Lérida de 17 de
noviembre de 2015 (JUR 2015, 8245). La decisión se sustenta en la doctrina emanada
de la sentencia del TS de 18 de mayo de 2015 (RJ 2015, 1919) por virtud de la cual «la
atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del
principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art.
96 CC».

449
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

prevalencia que el legislador ha otorgado al interés de los menores, y no del

comportamiento de la demandante, que se atiene, en el ejercicio del derecho
de uso conferido, a la finalidad que le es propia, sin que, desde esta perspecti-
va, suponga agravamiento alguno en su posición el uso de la vivienda familiar
por un tercero, cuya situación económica, a estos efectos, es irrelevante. Y es
que, en definitiva, en el caso enjuiciado no cabe apreciar circunstancia excep-
cional alguna que justifique la limitación temporal al derecho de uso sobre la
vivienda familiar que corresponde, de manera directa, al hijo común menor
de edad, y solo de forma mediata a su madre, pues el único interés que, a este
respecto, se alega por el padre del menor no es otro que la imposibilidad de
obtener un inmediato rendimiento económico del derecho de copropiedad
sobre dicha vivienda, pero no un interés que, por excepcionales circunstan-
cias, le pudieran legitimar para pedir el uso de dicha vivienda para sí mismo
(...).
Tampoco se considera que se trate de un caso de abuso del Derecho «pues
el comportamiento que se reprocha a la demandante (convivencia marital en
la vivienda familiar con su actual pareja, en compañía del hijo de los litigantes
y del habido de esa nueva relación, y no en la vivienda propiedad de dicha
pareja) no resulta contrario a la ley, ni formal, ni sustancialmente» (Sentencia
de la Audiencia Provincial de Navarra de 3 de noviembre de 2006 (JUR 2007,
90760). En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Gero-
na de 4 de octubre de 2000 (RJ 2000, 42215).
Contraria es la solución que la Audiencia Provincial de Almería dio al mis-
mo supuesto en la sentencia de 19 de marzo de 2007 (AC 2007, 505). Disuelto
el matrimonio por divorcio, se atribuye el uso de la vivienda común (era ga-
nancial pero no se ha procedido a la liquidación de gananciales por lo que
integra la comunidad post ganancial) de ambos cónyuges, a la esposa que ob-
tuvo la custodia del hijo común. Iniciada por la madre del niño una convi-
vencia marital con un tercero que pasa a residir en la vivienda familiar, la AP
considera que «resulta innegable que se ha producido una esencial modifica-
ción de las circunstancias que en su momento fueron tomadas en cuenta para
el establecimiento de la medida atributiva del uso del tan reiterado piso (art.
91, último inciso CC), ya que, de no entenderlo así, habría que admitir como
lógico lo que a todas luces nos parece inadmisible por absurdo, esto es, que de
la vivienda que constituyó el domicilio familiar, común y ganancial asignada a
una esposa separada y al hijo de su matrimonio para la protección de su más
favorable interés, pueda beneficiarse un tercero ajeno al matrimonio, sin po-
sibilidad alguna de acción por parte del marido, cotitular de la vivienda. Y es
que, en definitiva, si el cónyuge a quien se atribuye el disfrute de una vivienda
ganancial desea fundar con tercera persona una familia, o unirse establemen-
te a ella, lo oportuno es que, consumando la liquidación de gananciales que a

450
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

la disolución provocada por la sentencia de separación o divorcio debe ordi-

nariamente suceder, forme nuevo hogar renunciando al privilegio del que, en
atención a su anterior situación, venía disfrutando.
Lo dicho, como se ve, ni afecta a la medida relativa a la custodia del hijo
menor del matrimonio, que no hay razón para modificar, ni implica tampoco
la atribución al marido de la vivienda debatida, para lo cual no habría ningu-
na razón válida, sino que significa, sin más, que el interesado podrá instar en
cualquier momento la liquidación del inmueble común que constituyó el do-
micilio familiar, solicitando su venta para la equitativa distribución del precio,
o conviniendo la adjudicación a uno de los cotitulares, con la correspondiente
compensación a favor del otro. Esto conjuga perfectamente los derechos del
menor, el interés del padre no custodio, los derechos y obligaciones de la ma-
dre encargada de la custodia del menor, y el principio que impide el enriqueci-
miento y abuso de derecho. Debemos además añadir que la sustancial mejora
de la situación económica de la madre desde la separación hasta el momento
presente, perfectamente acreditada en autos, le hace capaz de hacer frente a
la adquisición de otra vivienda o de la mitad de la que tiene junto con el recu-
rrente, si a este acuerdo llegaran390».
Sí entiende que hay alteración de las circunstancias, la sentencia de la Au-
diencia Provincial de Valencia de 9 de mayo de 2011: «si bien es verdad que por
sentencia de fecha 12-7-2005 se atribuyó el uso de la vivienda familiar a los hijos del
matrimonio así como a la madre al atribuírsele a la misma la custodia de los mismos, y
así se mantuvo tanto en la sentencia de divorcio de fecha 29-5-2006, como en la dictada
por esta Sala en 11-1-2007, no es menos cierto que en la actualidad la esposa ha for-
mado una nueva familia, al haberse casado con otra persona con la que tiene un hijo,
con lo que la primitiva vivienda familiar ha pasado a ser también vivienda familiar de
su nueva familia, perdiendo así, en parte, su antiguo carácter de vivienda familiar, lo
que unido al tiempo transcurrido desde la fecha de la sentencia de separación así como
el amplio régimen de visitas, que casi supone una custodia compartida, hace que la Sala
limite el uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales
y en todo caso por un plazo máximo de dos años a contar de la fecha de la sentencia de
la instancia.»

390. En la sentencia de la AP Granada de 14 de diciembre de 1992, ante un supuesto tam-

bién de convivencia marital de un tercero en la vivienda familiar se deniega la solicitud
de modificación de medidas en orden a la atribución del uso sobre la vivienda familiar,
pero se señala que el marido podrá proceder a la liquidación de la sociedad de ganan-
ciales y a la venta del inmueble para que se proceda al reparto del precio obtenido
entre los cónyuges. Solución cuanto menos curiosa, porque la enajenación en pública
subasta requiere el consentimiento del otro cónyuge, que además era copropietario de
la vivienda, y caso de hacerla autónomamente el cónyuge no custodio, el adquirente
en pública subasta deberá respetar el derecho de uso.

451
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

Más lejos va la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 18 de

julio de 2012 (JUR 2012, 307999) en la que se declara la extinción del derecho
de uso en un caso en el que el cónyuge usuario ha tenido otro hijo con el ter-
cero con el que convive en la que era vivienda familiar con su primer marido y
que era además privativa de este:
Después de enumerar los hechos se señala que «lo anterior, por su simple lectu-
ra, resalta lo incomprensible e injusto que puede llegar a ser pretender la continuación en
el uso de una vivienda que ha dejado de ser familiar –de la primitiva familia, la forma-
da por los ahora actor y demandada– para convertirse en el domicilio, además gratuito,
de la nueva familia de la demandada, pues no otra cosa ha sucedido con el devenir de los
tiempos, y aun cuando pudiera llegar a entenderse la postura de la demandada, desde
el punto de vista estrictamente económico, no lo puede ser desde el punto de vista moral
e, incluso, jurídico; en efecto, no es serio pretender que sea el antiguo esposo, por el mero
hecho de tener con el mismo un hijo, el que proporcione una vivienda no sólo a ese hijo,
sino asimismo a la nueva pareja, al hijo habido con la misma pareja y, temporalmente,
a la hija de la pareja, pues, en la actualidad, existen, en puridad, dos familias: de un
lado el actor y de otro la demandada junto con su pareja y el hijo que ambos han tenido.
Por ello, en casos como el de autos, la vivienda que fue conyugal deja de cumplir la fina-
lidad que la misma tiene en cualquier procedimiento: garantizar el que los hijos tendrán
una vivienda digna en la que vivirán, pues ello deberán cumplirlo ya ambas partes, sin
necesidad de atribuir siempre su uso al hijo a fin de evitar situaciones como la de autos,
cuando fácilmente va a tener cubierta esa necesidad el hijo, sin que ello supongan, en
modo alguno, dejación de sus obligaciones parentales por parte del padre, que sigue
contribuyendo a los alimentos de su hijo con una suma muy acorde a sus necesidades.
La solución adoptada por estas sentencias me parece «justa», pero no con-
sidero que sea conforme al art. 96.1 CC. Si la atribución del uso de la vivien-
da se realiza al cónyuge, pero en atención a la guarda que ostenta sobre los
hijos, siendo éstos los beneficiados de tal medida, me parece claro que no se
ha producido una alteración extraordinaria de las circunstancias que afecte
a los menores que, insisto, es en atención a los cuales se establece la medida,
jugando factores como la necesidad de mantener su entorno vital social tras
la separación o divorcio de los padres. La convivencia marital de un tercero
en el inmueble, desde un plano estricto de interpretación del art. 96 CC no
permite la modificación de la medida (en este sentido, la sentencia de la Au-
diencia Provincial de Barcelona de 3 de marzo de 2003 (JUR 2003, 196943) AP
Vizcaya (Sec. 4ª) de 5 de octubre de 2014). Sí se alteraría si no existieren hijos
comunes y la atribución del uso de la vivienda al cónyuge se hubiera realizado
con base en el párrafo tercero del art. 96 CC391, en tanto las condiciones de la

391. En este sentido, Fernández Urzainqui, Variaciones posteriores de medidas adoptadas en

relación a la vivienda y ajuar familiares por alteración sustancial de las circunstancias, El

452
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

usuaria han cambiado y no se encontraría en el estado de necesidad que justi-

ficó la medida. De hecho, este supuesto está expresamente contemplado en el
art. 233-24.2b) del CCCat.
Esta es la solución que me parece correcta desde el punto de vista jurídico,
aunque me parezca escandalosa e indignante para el dueño del inmueble. La
protección de los hijos, la salvaguarda del entorno no puede conducir a que
el cónyuge titular tenga que financiar la necesidad de vivienda del querido/a
de la madre/padre de su hijo. La dignidad del otro cónyuge debe ser también
tenida en cuenta y la ley no debe amparar esta situación extraordinariamente
humillante.
De ahí que se haya propuesto en las conclusiones IV Encuentro de Ma-
gistrados, Fiscales y Secretarios de Familia una modificación legislativa para
resolver esta situación:
«No existe obstáculo para la aprobación de cláusulas contractuales inclui-
das en el convenio regulador por las que se establezca la extinción del derecho
de uso por la convivencia marital del titular del derecho con una tercera per-
sona en el domicilio familiar.
En caso de no haberse pactado en el convenio la extinción del derecho de
uso por tal circunstancia, podrá solicitarse y obtenerse dicha medida a través
del proceso de modificación de medidas, al considerar que la unidad familiar
a cuyo favor se hizo la atribución del uso ha quedado sustancialmente alterada
en su composición, dando lugar a una nueva unidad familiar, generándose
una desafectación de la vivienda familiar respecto del uso inicialmente atri-
buido392».
En la línea de esta propuesta, el Auto de la AP de Madrid de 5 de mayo
de 2000, en un supuesto en el que la esposa usuaria convivía en el domicilio
conyugal con su segundo marido, adopta una solución bien distinta a las cita-
das anteriormente. Ante la presencia de un tercero en el domicilio familiar,
el marido denunció este hecho y el órgano a quo dictó providencia mediante
la que se acordaba requerir a la esposa a fin de que no hiciera extensivo su
título de ocupación sobre dicha vivienda, propiedad privativa de su ex esposo,
para ser utilizada por su segundo marido, «utilizando solamente dicho título

hogar y el ajuar de la familia en las crisis matrimoniales. Bases conceptuales y criterios

judiciales, Pamplona 1986p. 292; Elorriaga de Bonis, op. cit., p. 565, López Brea
Martínez, op. cit., p. 275. Cabezuelo Arenas, L, Extinción de la atribución de uso de la
vivienda familiar tras el divorcio por convivencia extramatrimonial con tercero. Comentario a la
SAP de Almería de 19 de marzo de 2007. Revista de Derecho Patrimonial, 2008-2, nº 21, p.
317.
392. h t t p : / / w w w . i c a m a l a g a . e s / p o r t a l M a l a g a / p r i n t P o r t a l . d o ? u r l P a g i n a = /
S015010007014001/1263544586696_es_ES.html

453
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

de ocupación a los fines que fueron concedidos en la sentencia firme de este di-
vorcio, es decir para vivienda de ella y los hijos del matrimonio». Tal resolución
fue impugnada por la esposa resolviendo el tribunal que, tras analizarse la natu-
raleza y contenido del derecho de uso que contempla el citado artículo 96, las
únicas autorizadas para tal ocupación de la vivienda eran las hijas y la madre, no
terceras personas, ajenas al procedimiento matrimonial, excluyendo que estas
últimas pudieran permanecer en el inmueble de forma habitual y permanente,
valorándose al efecto, de modo especial, que dicho bien era de carácter privativo
del esposo. Existe pues una obligación negativa que ha sido incumplida por la
esposa, por lo que se decreta la obligación de ésta de indemnizar a quien fue su
primer marido, dueño de la vivienda familiar, los daños y perjuicios causados:
«Es cierto que en el caso no podía actuarse contra el actual esposo de la
señora P., por vía de lanzamiento, al ser un tercero ajeno al proceso matrimo-
nial, pero ello no excluía la exoneración de toda responsabilidad civil de quien,
conforme a lo antedicho, venía obligado a no hacer extensivo el derecho de
uso a personas ajenas al entorno originario constituido por aquélla y las hijas
comunes; en definitiva se le imponía una obligación negativa, esto es de no
hacer, cuya posible transgresión encuentra su correctivo jurídico-procesal en el
artículo 925 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El mismo, por pura lógica, no
puede abocar al cumplimiento específico de la obligación quebrantada, pero
ello no implica el que la misma quede en un pronunciamiento judicial vacío de
cualquier contenido ejecutivo, que haga inútil toda la actividad hasta entonces
desplegada en el curso del procedimiento; y en efecto, el citado artículo pre-
viene que en tales supuestos quien «quebrantare la sentencia se entenderá que
opta por el resarcimiento de perjuicios, los que se indemnizarán al que hubiera
obtenido la ejecutoria en la forma expresada en el artículo que antecede».
La sentencia citada compensa las consecuencias que la rígida interpreta-
ción del art. 96 CC tiene para el cónyuge titular. No consigue la posesión de la
vivienda, pero sí una indemnización393. En cualquier caso, la solución no deja

393. Sin embargo, esta pretensión ha sido en otras ocasiones denegada. Así en la sentencia de la AP de
Barcelona (Secc 14ª) de 28 de mayo de 2007, el propietario reclama con base en la doctrina del
enriquecimiento injusto que la pareja de su excónyuge abone una cantidad en concepto de alquiler
o que, en caso contrario, abandonara la vivienda. Se desestima su pretensión en los siguientes tér-
minos: «la sentencia de primer grado, con buen criterio, considera que la situación planteada por
el actor no encaja con las exigencias doctrinales y jurisprudenciales del enriquecimiento injusto,
pues no concurren los requisitos de aumento patrimonial correlativo a la disminución patrimo-
nial y sin justificación (causa) ya que viva o no el Sr. José en la vivienda cuyo uso es de los hijos
y de la madre durante su minoría de edad, no constituye un detrimento en el patrimonio del actor
ni en sus expectativas de obtener beneficio alguno con cargo al piso y, además la reclamación ca-
rece de causa, puesto que el mismo actor reconoce en el escrito de demanda que no niega el derecho
de su ex-pareja a reanudar su vida. Por consiguiente, desestima la demanda y el actor apela la
sentencia insistiendo en la procedencia de apreciar la figura del enriquecimiento sin causa».

454
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

de ser un «parche» para solucionar un problema que debe recibir respuesta

por parte del legislador.
Recientemente el TS en sentencia de 19 de enero de 2017 (RJ2017/754)
ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la incidencia de la convivencia
marital de un tercero en la vivienda familiar. El uso de la vivienda común se
atribuyó a la esposa quien ostentaba la custodia de los hijos comunes que eran
menores de edad y posteriormente pasó a convivir maritalmente con un terce-
ro en dicha vivienda. El progenitor no custodio inicia un proceso de modifica-
ción de medidas solicitando una modificación de la pensión de alimentos. La
sentencia de instancia accede a la pretensión del actor y la esposa recurre ante
el TS por entender que se ha vulnerado el criterio de proporcionalidad del
art. 146 CC. El actor no solicitó la extinción del derecho de uso de la vivienda
familiar por convivencia marital en la vivienda de un tercero. Se limitó a pedir
una modificación de las pensiones de alimentos a los hijos. Lo importante a
nuestros efectos es que el TS hace suya la doctrina emanada de la sentencia de
instancia que justifica precisamente la reducción de la pensión de alimentos
en la presencia de un tercero en la vivienda: «el hecho de que la actual pareja
de la demandada, y el hijo de ambos convivan en el que fue domicilio familiar,
propiedad de los litigantes, y que por sentencia de la que dimana esta modifi-
cación fue atribuida al uso de los hijos habidos y a la demandada, por razón de
atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes; sí es un hecho nuevo,
no meramente coyuntural e imprevisto en su momento, y de entidad suficien-
te que debe tener su transcendencia en el orden económico, y por lo tanto en
la medida económica cual es la cuantía de la pensión de alimento». Se entien-
de que tal circunstancia repercute en la contribución de gastos, tales como
los de comunidad de la vivienda –al ser repartidos al 50%–, y los gastos de la
empleada de hogar que se computan a los efectos de cuantificar la pensión de
alimentos en su día, son gastos estos de los que se beneficia la nueva familia en
perjuicio del demandante, ahora apelante, que comparte al 50% la vivienda
afectada al uso; lo cual debe tener, por razones de equidad y justicia su reper-
cusión a la hora de modificar la cuantía de la pensión de alimentos de los hi-
jos, en los cuales la vivienda forma parte integrante del concepto de alimentos,
conforme el artículo 142 del Código Civil, obligación que recae sobre ambos
progenitores, y no solamente sobre el progenitor no custodio; y por lo tanto, al
beneficiarse el progenitor custodio con su nueva familia de la ocupación, por
uso atribuido a los hijos anteriores de la vivienda, propiedad por indiviso de
ambos litigantes, ello debe tener también su transcendencia económica a los
efectos de la mencionada contribución del progenitor custodio; por todo ello,
y valorando todas y cada una de las circunstancias expuestas».
En lugar de obligar al tercero a contribuir a los gastos, se reduce la pensión
de alimentos a los hijos, partiéndose de la base de que las necesidades de éstos

455
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

son menores por cuanto el tercero «colabora» en su satisfacción indirecta-

mente al hacerse cargo de parte de los gastos de la vivienda. Se presume que
el tercero colabora en los gastos de la vivienda, lo cual puede suceder o no. A
mi juicio, la reducción de la pensión de alimentos puede estar justificada, con
arreglo al art. 146 CC, si disminuyen las necesidades del alimentista o disminu-
ye la capacidad de alimentante. En este caso se justificó por la disminución de
las necesidades del alimentista partiendo de que los gastos son menores por
contribuir un tercero a la satisfacción de los mismos. Desde luego la solución
incentiva que los terceros no vivan «gratis» en la vivienda familiar de otro,
pero no se puede olvidar que esos terceros no tienen obligación de atender
las necesidades de los hijos de su pareja. Por lo tanto, esta vía de resolver el
problema entraña riesgo para los menores por cuanto en caso de ruptura de
la segunda relación del cónyuge usuario, habría que instar otra modificación
de medidas, lo cual no parece muy razonable.
A mi juicio, la forma óptima de cohonestar todos los intereses en juego en
materia de vivienda familiar es, como he dicho, que el cónyuge al que se le
atribuya el uso de la vivienda familiar compense económicamente al que se ve
privado del derecho a ocupar una vivienda que es total o parcialmente suya394.
Sólo en supuestos de incapacidad económica del cónyuge usuario el juez de-
bería exonerarle de pagar tal compensación que puede traducirse en el pago
de una renta (como preveía la ley valenciana395) o que tal uso sea valorado, en
caso de que rigiera la sociedad de gananciales, en su liquidación como activo
que se adjudica a uno de los cónyuges.
El «gratis total» actualmente existente genera situaciones conflictivas entre
los progenitores que son las que realmente perjudican al menor y convierte la
pelea por el uso de la vivienda (y en ocasiones de la custodia de los menores
al que va vinculado) en el centro de los pleitos matrimoniales. De esta forma,
si el progenitor custodio rehace su vida (algo a lo que también tiene derecho)
conviviendo maritalmente con un tercero en la vivienda, al menos el propieta-
rio habrá recibido alguna compensación económica.
Lo que, a mi juicio, no es admisible es que al amparo de una norma (art.
96 CC) que pretende proteger a los menores, puedan terceros enriquecerse a
costa del propietario de la vivienda, solo por haber iniciado una relación con
una persona separada o divorciada que tenga la custodia de sus hijos. Si se
genera una nueva unidad familiar, o bien se procede a una desafectación de la
vivienda familiar o se compensa económicamente al propietario.

394. Participa de esta opinión Santos Morón, MJ, op., cit., p. 28.
395. LEY 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e
hijas cuyos progenitores no conviven, declarada inconstitucional por sentencia del TC
de 16 de noviembre de 2016.

456
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

5. LOS GASTOS DE LA VIVIENDA FAMILIAR. EN PARTICULAR EL ABO-

NO DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO GARANTIZADO CON HIPOTE-
CA SOBRE LA VIVIENDA FAMILIAR
Negada la posible compensación al cónyuge no titular de la carga que su-
pone el derecho de uso a favor del otro cónyuge, procede preguntarse lo que
acontece respecto de los gastos del inmueble. Se distingue entre gastos deri-
vados del uso del inmueble y gastos derivados de la propiedad del inmueble.
Respecto de los primeros (luz, agua, gas, teléfono...), como ya se ha señalado,
deben ser sufragados por el cónyuge usuario, si bien una parte proporcional
deberá ser computada como gasto de los hijos a los efectos de la fijación de
la pensión de alimentos. Lo dicho afecta a las relaciones internas entre los
progenitores y no afecta a las relaciones con terceros, de manera que si, por
ejemplo, el contrato de la luz lo celebró el cónyuge no usuario, la compañía
suministradora deberá ejercitar su derecho de crédito contra el cónyuge con-
tratante, siéndole inoponibles los acuerdos internos entre los cónyuges. De ahí
la importancia de que en los contratos por suministros el cónyuge contratante
sea el cónyuge usuario.
En relación con los gastos derivados de la propiedad, tales como los gastos
de comunidad y el impuesto sobre bienes inmuebles, obligaciones propter rem.
Tales gastos en principio y frente al acreedor le corresponden al propieta-
rio, por lo que un pacto entre los cónyuges en este sentido no vincularía al
acreedor396. A falta de acuerdo, por tanto, estimo que el deudor es el cónyuge
propietario. La cuestión está clara en relación con los impuesto que gravan
el inmueble como es el IBI (sentencia del TS de 1 de junio de 2006 [RJ 2006,
3060].
Respecto a los gastos de comunidad, ha entendido el Tribunal Supremo en
sentencia de 25 de mayo de 2005 (RJ2005/6361), aunque no se trataba de un
caso de atribución del derecho de uso, sino de separación de hecho de dos
cónyuges casados en régimen de gananciales que «la contribución al pago de
los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de
un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a
éstos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención
de su adecuado sostenimiento– se estima porque la participación en tiempo
y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios
generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos deri-
vados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de

396. Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 20 de julio de 2001 (JUR 2001,

261996). Cádiz sentencia de 23 junio 2001 (JUR 2001, 239015). Sentencia de la Au-
diencia Provincial de Huelva de 17 de octubre de 2014 (JUR 2015, 46646) Audiencia
Provincial de Salamanca de 18 de julio de 2016 (JUR 2016, 210373)

457
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

individualización repercuten a todos los condóminos, sin distinción entre los

comunes por naturaleza y por destino, que sean necesarios para el adecuado
sostenimiento del inmueble, de manera que la no utilización de un elemento
común no exime del pago de los gastos generados en su mantenimiento, salvo
acuerdo de la Junta, determinación en el Título constitutivo o en los propios
Estatutos». Sin embargo, no faltan sentencias que consideran que los gastos
de comunidad le corresponde abonarlos al cónyuge usuario porque redun-
dan en su provecho (sentencias de la AP Madrid de 6 de noviembre de 2007
(JUR 2008, 40309), AP A Coruña 31 de octubre de 2012 (JUR 2013, 383), AP
Guipúzcoa 16 de mayo de 2016 (JUR 2016, 188531). En esta última sentencia
se excluyen los gastos extraordinarios de comunidad o derramas de gastos de
comunidad, las cuales corresponden al propietario y no al cónyuge usuario.
Ya efectuó esta distinción la sentencia de la AP de Madrid de 28 de octubre de
2010 (JUR 2011, 36938).

Resume la doctrina al respecto de los gastos la sentencia de la AP Madrid de

23 mayo (JUR 2011, 238208): «no podemos olvidar que las cuotas ordinarias
de comunidad tienen por objeto cubrir económicamente una serie de servi-
cios, tales como los de la portería, limpieza, luz o, en general, mantenimiento
de zonas comunes que, en supuestos como el presente, tan sólo benefician de
modo directo y personal a uno de los cotitulares, esto es, aquel que ostenta el
derecho, exclusivo y excluyente, de uso. En lógica y justa correspondencia ha
de recaer sobre el beneficiario de tales servicios los gastos inherentes a la ocu-
pación del inmueble, en cuanto originados por quienes habiten en el mismo,
redundando en su exclusivo beneficio.

No puede dejar de mencionarse, al respecto, que, dentro de la regulación

del derecho de uso y habitación, figuras que guardan evidente similitud con
la del artículo 96 del Código Civil, el artículo 500 previene que el usufructua-
rio (en este caso el usuario) está obligado a hacer las reparaciones ordinarias
que necesiten las cosas dadas en usufructo, y se añade que se considerarán
ordinarias las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso
natural de las cosas y sean indispensables para su conservación. Obvio es que
si uno solo de los cónyuges está percibiendo una utilidad económica derivada
del derecho de uso que le otorga la posesión del inmueble a los fines de cubrir
en el mismo sus necesidades cotidianas de alojamiento, ha de entenderse que
las cuotas de comunidad forman parte de los gastos que derivan del manteni-
miento y uso del inmueble que dicho consorte, con exclusión del otro, hace
del mismo y sus instalaciones comunes, por lo que no parece forzado incluir
aquellos gastos dentro de las obligaciones que incumben al usuario, bajo la
cobertura del artículo 504, en relación con el 500, dentro del concepto de
contribuciones que recaigan sobre los frutos o utilidades.

458
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

En suma, teniendo en cuenta todo lo anteriormente indicado, en conso-

nancia con la doctrina y jurisprudencia aplicable al caso, se ha de estimar par-
cialmente el recurso interpuesto y, en su virtud, declarar que los gastos ordina-
rios de comunidad deberán ser abonados por la hoy apelada, siendo de cargo
de ambos cónyuges, al 50%, aquellos otros gastos extraordinarios de derrama
o cualquier otro que afecte a la propiedad, y por cuanto que tal derecho de
dominio, y los gastos que se generan directamente del título dominical, deben
ser afrontado por los propietarios, en este caso, a la sazón, por los cónyuges».
Respecto del pago de la deuda hipotecaria generada por la adquisición de
la vivienda familiar, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2011
(RJ 2011, 939)397, unifica doctrina al respecto y aclara con indudable acierto
que la misma debe ser satisfecha por el cónyuge propietario o por ambos si
lo son en régimen de comunidad de bienes al 50%, sin que tal deuda pueda
considerarse carga familiar que deba abonarse en la pensión alimenticia por
el cónyuge que tenga mayor capacidad económica398.
Respecto a los hechos que se enjuician en la sentencia, producido el divor-
cio de dos cónyuges que estaban casados en régimen de gananciales, se plan-
tea el problema de la naturaleza de la deuda garantizada con hipoteca que
grava la vivienda familiar y cómo deben contribuir los excónyuges al pago de la
misma. Si se considera que se trata de carga familiar (de carga del matrimonio
no se debería hablar pues ya se ha disuelto por el divorcio), la contribución
debe ser proporcional a los ingresos de cada cónyuge (art. 146 Cc). Con todo,
la esposa reclamaba que la totalidad del pago de la deuda hipotecaria fuera
satisfecha por el marido. En las sentencias de instancia el uso de la vivienda
familiar se atribuyó a la esposa por razón de ostentar la custodia sobre los hijos
comunes, y se consideró que el pago de la hipoteca debía ser proporcional a
los ingresos y que el marido debía abonar el 80% del mismo y la esposa el 20%.
La vivienda familiar era ganancial y la deuda también. No obstante, disuel-
to el matrimonio, ya no cabe hablar de gananciales, sino de bienes comunes
(comunidad post ganancial) hasta que se produzca la liquidación de la socie-
dad de gananciales y se atribuya a cada cónyuge la titularidad exclusiva de los

397. El Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental, aclara este

aspecto en el art. 96.5 CC «Las cargas hipotecarias y las obligaciones contraídas por razón de
la adquisición o mejora de la vivienda familiar, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad,
deberán satisfacerse por los cónyuges deudores, de acuerdo con lo dispuesto en el título de constitu-
ción».
398. Una crítica a la doctrina mantenida en esta sentencia cfr. Fernández de Villavicen-
cio, MC, Pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar:
su consideración o no como carga del matrimonio. Comentario a la STS de 28 de
marzo de 2011 (RJ 2011, 939) Revista de Derecho Patrimonial num. 27/2011 2, BIB
2011\1270

459
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

bienes que, si no se pacta otra cosa, deberá ser por mitad (art. 1405 Cc). El
Tribunal Supremo en esta sentencia resuelve la cuestión en el sentido de que
la deuda hipotecaria que pesa sobre la vivienda habitual no es carga familiar
(art. 90 C Cc), sino una carga derivada de la cotitularidad de ambos cónyuges y
hasta que se produzca la liquidación de gananciales, deberá ser satisfecha por
ambos y por mitad. Vigente el matrimonio, se trató de deuda ganancial, que
se convierte en deuda común tras el divorcio que provoca automáticamente
la disolución del régimen económico matrimonial. En esta comunidad post-
ganancial compuesta por los bienes y deudas de la sociedad de gananciales
disuelta y no liquidada, cada titular tiene una cuota del 50% del patrimonio
común (aunque no sobre bienes concretos). Por lo tanto, la contribución al
pago de las deudas debe ser proporcional a la cuota de titularidad (art. 393
Cc), es decir, al 50%, y no proporcional a los ingresos.
La razón por la que el pago de la deuda hipotecaria no es carga familiar no
es porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, dado que ésta
ya se ha disuelto, sino porque constituye una deuda derivada de la cotitulari-
dad que ostentan los dos cónyuges. Lo que procede determinar es si el pago de
la hipoteca debe incluirse como gasto en la pensión de alimentos que debe el
marido a sus hijos (no a su exmujer que no ostenta tal derecho) y, por lo tanto,
con el deber de contribuir al mismo de forma proporcional a sus ingresos. Es
evidente que el alojamiento es una necesidad de los alimentistas que debe ser
tenida en cuenta, pero no cabe olvidar que el progenitor no custodio debe
abonar como cotitular, el 50% de la deuda hipotecaria aun habiéndose atri-
buido el uso de la vivienda al cónyuge e hijos comunes. Con la concesión del
uso y además la contribución al pago de la deuda hipotecaria, el progenitor
no custodio está atendiendo la necesidad de alojamiento como partida de la
pensión alimenticia.
La razón por la que el pago de la deuda hipotecaria no es carga familiar no
es porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, dado que ésta
ya se ha disuelto, sino porque constituye una deuda derivada de la cotitulari-
dad que ostentan los dos cónyuges. Lo que procede determinar es si el pago de
la hipoteca debe incluirse como gasto en la pensión de alimentos que debe el
marido a sus hijos (no a su exmujer que no ostenta tal derecho) y, por lo tanto,
con el deber de contribuir al mismo de forma proporcional a sus ingresos. Es
evidente que el alojamiento es una necesidad de los alimentistas que debe ser
tenida en cuenta, pero no cabe olvidar que el progenitor no custodio debe
abonar como cotitular, el 50% de la deuda hipotecaria aun habiéndose atri-
buido el uso de la vivienda al cónyuge e hijos comunes. Con la concesión del
uso y además la contribución al pago de la deuda hipotecaria, el progenitor
no custodio está atendiendo la necesidad de alojamiento como partida de la
pensión alimenticia.

460
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

Efectivamente, si la vivienda no fuera en propiedad, sino alquilada, la renta

debería abonarse en proporción a los ingresos como una partida más de la
pensión de alimentos, pero esa disfunción es lógica a mi juicio porque ello
obviamente no genera el enriquecimiento injusto antes señalado provocado
por el hecho de que pagando un cónyuge más proporción de la que le corres-
ponde (el 80% en este caso), el otro, no obstante, mantenga impoluta su cuota
de titularidad (50%).
¿Qué sucede si uno de los cónyuges carece de ingresos para el pago por
mitad de la hipoteca? Existen fórmulas jurídicas para resolver esta cuestión sin
que se produzca una situación de injusticia para ambas partes399. La primera
es que se adjudique en la liquidación de gananciales la vivienda al cónyuge
que tiene recursos para hacerse cargo de la deuda, previo consentimiento del
acreedor a la novación del préstamo hipotecario (art. 1.205 Cc). Si la esposa
no tiene recursos suficientes, no debería permitir que se le adjudicara el 50%
de la titularidad de la vivienda. Otra opción es que se mantenga la cotitulari-
dad de ambos y pague la hipoteca el que tiene más ingresos, por ejemplo, el
80%. De ese 80%, el 50% lo paga como deuda propia y el resto lo paga como
auténtico tercero, de manera que cuando se venda la casa, los dos cónyuges
se repartirán el precio por mitad y el que pagó más de lo que le correspondía
tendrá una acción de reembolso frente al otro cónyuge (art. 1.158 Cc). De esta
forma se soluciona el problema del cónyuge que no tiene ingresos, pero al mis-
mo tiempo se compensa al que paga más de lo que le corresponde, evitando
así un enriquecimiento sin causa.
Tampoco creo que el pago una mayor parte de la deuda hipotecaria pueda
enmascararse en una pensión compensatoria400. Ésta atiende a cubrir un des-

399. No comparto la crítica que se hace a esta doctrina del TS, en el sentido de que no tiene
en cuenta que habrá ocasiones en las que uno de los deudores no disponga de medios
económicos para afrontar el pago de la deuda. Así lo entiende Moreno Torres-He-
rrera, ML, «El pago del préstamo hipotecario tras el divorcio», InDret, enero 2017,
p. 29. Como señalo en el texto, hay remedios legales para paliar la incapacidad de
hacer frente al préstamo hipotecario. Nada impide que lo abone íntegramente el otro,
aplicándose las normas del pago del tercero, Lo que no cabe, es alegar la incapacidad
económica para pagar como excusa para desestimar la tesis del TS y, sin embargo,
nada parece impedir que esa incapacidad económica impida al cónyuge ser propieta-
rio del 50% del precio cuando la vivienda se enajene. Normalmente se es codeudor del
préstamo hipotecario porque se es copropietario al 50%.
400. Es lo que se ha hecho en la sentencia del TS 3 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 4968),
en la que se resuelve que el marido divorciado tiene derecho a percibir una pensión
compensatoria de la esposa, con el argumento de que “los dos reciben ingresos ab-
solutamente dispares junto con gastos soportables para ella e inasumibles para él, de
manera que, de no mediar pensión compensatoria, D. Luis Carlos no podría asumir
sus obligaciones legales en relación con las cargas del matrimonio y la pensión de
alimentos. Entre los gastos que debía abonar el marido, se encontraba el préstamo

461
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

equilibrio económico (aunque no exista estado de necesidad) en relación con

la situación del cónyuge constante matrimonio y es bien sabida la distinción
del concepto de alimentos que tiende a cubrir unas necesidades (sentencia del
TS 17 de julio 2009). Y no hay que olvidar que el cónyuge divorciado no tiene
derecho de alimentos en el Código civil (art. 144) y no cabría, a mi juicio que,
por la vía de la pensión compensatoria, un cónyuge le pague la adquisición de
la vivienda al otro cónyuge. Cada instrumento debe cumplir su finalidad y esto
es lo que las sentencias de Audiencia a mi juicio estaban desvirtuando.
A juicio de la sentencia citada y cuya doctrina comparto, no hay que con-
fundir los gastos derivados de la cotitularidad de la extinta sociedad de ganan-
ciales (o también, añado yo, de la cotitularidad procedente de un régimen de
separación de bienes) con las cargas familiares. La sentencia precisa la natu-
raleza de los diferentes pagos que corresponden a uno y otro cónyuge, distin-
guiendo, a mi juicio, lo que es inversión (aunque sea en vivienda familiar) de
la pensión de alimentos y compensatoria.
La doctrina mantenida en esta sentencia se ha acogido también en la de 20
de marzo de 2013 (RJ 2013, 4936), 21 de julio de 2015 (RJ 2016, 3214).

V. VIVIENDA HABITUAL Y RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL UNI-

VERSAL
1. EL EMBARGO DE LA VIVIENDA FAMILIAR
La vivienda familiar o habitual constituye en la mayoría de las familias su
principal activo y a su vez, la hipoteca que la grava, el principal pasivo y, en oca-
siones, la deuda hipotecaria mensual llega a absorber el 50% de los ingresos
de la familia401.
Las restricciones a la libre disposición de la vivienda habitual con inde-
pendencia de la titularidad de la misma, común o privativa, justificadas por la
necesidad vital de protección del hogar familiar y que conllevan la necesidad
del consentimiento de los dos cónyuges o, en su caso, la autorización judicial

hipotecario. Lo que no cabe es conceder una pensión compensatoria solo para que
pueda pagar el otro cónyuge el préstamo hipotecario. Esta solución es inadmisible,
pero no una consecuencia ineludible de la doctrina del TS en la sentencia citada de
28 de marzo de 2011.
401. Sobre la problemática atinente a la ejecución de la vivienda familiar hipotecada y las
recientes medidas legislativas en materia de ejecución de vivienda habitual por Real
Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del
gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades
locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación
administrativa, cfr. el Capítulo 30 del presente Tratado, sobre «Familia y concurso de
acreedores».

462
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

(arts. 1320 y 96 CC), no implican una reducción del principio de responsabi-

lidad patrimonial universal (art. 1911 CC), no existiendo ningún límite a su
embargabilidad.

En otros ordenamientos se han arbitrado mecanismos tendentes

a salvaguardar la vivienda familiar de la agresión de los acreedores402.
En Italia se ha querido proteger especialmente el hogar familiar inte-
grándolo en un patrimonio separado, el denominado fondo patrimonial,
creado voluntariamente por los cónyuges para atender las necesidades
de la familia (arts. 167 y ss. Código Civil italiano). Este patrimonio ga-
rantiza las obligaciones contraídas por los cónyuges para atender estas
necesidades. Tales bienes (no solo la vivienda) no responden de deudas
asumidas por uno solo de los cónyuges, no relacionadas con la atención
de dichas necesidades familiares. Los bienes pertenecientes a este fondo
patrimonial, del que la vivienda familiar es el elemento más importante,
sólo pueden ser enajenados por ambos cónyuges y sólo puede ser em-
bargado por las deudas para cuyo destino fue creado o por las contraí-
das con anterioridad a la constitución del fondo patrimonial403.

Destaca en este punto, la regulación que sobre la vivienda familiar

tiene lugar en Estados Unidos. No todos los bienes del deudor pueden
ser liquidados en el proceso concursal. Aunque la regulación americana
en materia de insolvencia es regulación federal (Título 11 USCode), cada
Estado de la unión tiene autonomía legislativa para ampliar el elenco de
bienes exentos (inembargables). Por eso, Estados con una mayor can-
tidad de bienes exentos son más atractivos para los pequeños empresa-
rios404. Ello provoca también el llamado «forumshopping 405», dado que las

402. Un análisis del panorama legislativo internacional se lleva a cabo en el trabajo de

Fernández Domingo, «Una propuesta sobre el "patrimonio familiar inembargable"»,
Anuario de Derecho Concursal, núm. 6, 2005, pgs. 208 y ss.
403. Al respecto, pueden consultarse Macri, «Fondo patrimoniale», en Il nuevo Diritto de
Famiglia, Milano, 1975, pg. 94; Cenni, «Il fondo patrimoniale», en Trattato di Diritto
di Famiglia, diretto da Paolo Zatti, vol. 3º. Régime Patrimoniale della famiglia a cura di
Anelli e Sesta, Milano, 2002, pg. 552; De Paola, Il diritto patrimoniale della famiglia
coniugale, III, Il regime patrimoniale della famiglia. Separazione dei beni –fondo patrimoniale–
L'impresa familiare, Milano, 1996, pg. 27. Cabe destacar como precedente la Ley Tejana
de 1839 sobre el Homestead. También en América Latina son numerosos los países
que gozan de una legislación protectora del patrimonio familiar. Al respecto puede
consultarse el trabajo de Fernández Domingo, «Una propuesta sobre el "patrimonio
familiar inembargable"», Anuario de Derecho Concursal, núm. 6, 2005, pgs. 208 y ss.
404. White, M., Bankruptcy and small business, www.cato.org/pubs/regulation/regv24n2/white.
pdf (13 de November de 2010).
405. Ronel Elun y Narayanan Subramanian, «Forum shopping and personal bankrupt-
cy», Journal of financial Services Research, 2002, pgs. 233 y ss.

463
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

ventajas que se pueden obtener en cada Estado son distintas en función

de las denominadas «exemptions406».
La inembargabilidad total de la vivienda habitual (homestead exemp-
tion)407 no opera con la misma intensidad en todos los Estados. En siete
Estados la vivienda familiar es totalmente inembargable: Arkansas, Flo-
rida, Iowa, Kansas, Minnesota, Oklahoma y Texas. En otros Estados la
exención por vivienda habitual es parcial, de manera que los acreedo-
res pueden ejecutarla, pero del dinero que obtengan tras la ejecución,
deberán restituirle una cantidad al deudor. En muchos Estados estas
exenciones superan los 100.000 dólares. Los Estados que tienen un nú-
mero importante de bienes inembargables tienen una población más
emprendedora que los que tienen menos408. Sin embargo, el número de
exenciones tiene efectos en relación con la mayor o menor facilidad de
acceso al mercado crediticio y también al coste del mismo409.
Es preciso mencionar también la llamativa protección de la vivienda
familiar en el derecho inglés410. El cónyuge no propietario tiene un «de-
recho de ocupación» sobre la vivienda familiar de la que fuera titular o
cotitular el otro cónyuge, inscribible en el Registro sobre bienes inmue-
bles, oponible frente al cónyuge propietario y frente a terceros adqui-
rentes del mismo. Se trata de un derecho que no emerge en situaciones
de crisis matrimonial (tal y como sucede en España, art. 96 CC), sino
también en situación de normalidad, algo que tiene plena justificación.
Así lo recoge la Familiy Law Act de 1996. El eventual comprador de la
vivienda familiar deberá respetar el derecho de ocupación del otro cón-

406. Las exemptions se regulan, a nivel federal, en el Título 11, Capítulo 5, parágrafo 522
U.S. C (United States Code). http://www.law.cornell.edu/uscode/html/uscode11/usc_
sup_01_11_10_5.html (consultado 12 de diciembre de 2010).
407. Barros, B., Homestead and other legal protections of the home, disponible sin cargo en
http://ssrn.com/abstract=1569595. Liddell, G. J., Liddell, P. J., «So he huffed an he
puffed... but will the home (stead) fall down? The applicability of section 522 (P) of
the United States Bankruptcy Code to varying interest accumulations of the debtor
homestead property», 57, Drake L. Rev., 729 2008-2009, pgs. 739 y ss. Bogdanoff, L.
R., «Exemptions under the Bankruptcy Code: using California's New Homestead law
as a medium of analysis», 72 Cal, L. Rev., 922, 1984, pgs. 922 y ss. Eggum, J., Porter,
K., Twomey, T., Saving homes in bankruptcy: housing affordability and loan modification,
University of Iowa Legal Studies research paper, núm. 09-10, march 2008.
408. Esta correlación ha sido puesta de manifiesto por White, M., op. cit., pg. 3.
409. Scheelings, R., The effect of bankruptcy (homestead) exemption levels on acces to credit: Evi-
dence from a US Panel, april 2, 2007. Disponible en SSRN: http://papers.ssrn.com/sol3/
papers.cfm?abstract_id=1090011.
410. Vattier Fuenzalida, C., «La "matrimonial home" en el régimen matrimonial inglés,
La reforma del Derecho de familia», Cuadernos de Derecho Comparado, núm. 1, Departa-
mento de Derecho Civil II, Salamanca, 1977, pgs. 73 y ss.

464
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

yuge, que previamente debe ser inscrito. Producida la situación de crisis

matrimonial, será el juez que decrete el divorcio el que determine la
situación y régimen jurídico de la que fuera vivienda del matrimonio411.
El derecho de ocupación del cónyuge en situación de normalidad ma-
trimonial es, como he dicho, inscribible y opera como carga real frente
a los acreedores cuyos derechos de crédito nacieron tras la inscripción
de tal derecho.
En el derecho español existe algún precedente en cuanto a la pro-
tección de la vivienda familiar desde el punto de vista de la responsabili-
dad patrimonial universal. Me refiero al denominado «patrimonio fami-
liar agrario» (Ley de 15 de julio de 1952) que constituía un patrimonio
separado de destino, formado por los bienes rústicos, suficientes para
satisfacer las necesidades de una familia y comprado por un miembro
de la familia al órgano oficial del Estado. Tal patrimonio separado pre-
sentaba restricciones a la división, disposición, gravamen y sucesión412.
El titular del patrimonio familiar debía ser una persona física que asu-
mía frente al Estado la obligación de cultivar directa y personalmente
el terreno adjudicado. Tal patrimonio familiar agrícola tenía el carácter
de inembargable no respondiendo de las obligaciones del titular, salvo
respecto de las hipotecas legales o voluntarias contraídas con autoriza-
ción del Ministerio de Agricultura, y de las deudas tributarias a favor del
Estado, Provincia o Municipio (art. 9). La Ley de 24 de diciembre de
1981 (Estatuto de la Explotación familiar Agraria y de los Agricultores
Jóvenes), derogó la normativa relativa a los patrimonios familiares, sus-
tituyéndola por la noción de explotación familiar agraria, actualmente
regulada en la Ley 19/1995 de Modernización de Explotaciones Agrí-
colas de 4 de julio, no constituyendo ninguna limitación respecto de la
embargabilidad.
Un intento, a mi juicio, infructuoso de proteger la vivienda habitual es la
figura del empresario de responsabilidad limitada creada por la Ley14/2013
de 27 de septiembre de Apoyo a los Emprendedores y su internacionalización
(en adelante LE). En la propia Exposición de Motivos se señala que se crea
tal figura «gracias a la cual las personas físicas podrán evitar que la responsabi-
lidad derivada de sus deudas empresariales afecte a su vivienda habitual bajo
determinadas condiciones».
Los arts. 7-11 LE regulan la figura cuyo destinatario es el emprendedor413

411. Fox, L., «Creditors and the concept of "family home": a functional analysis», Legal
studies, vol. 25, 2005, pgs. 204.
412. Agundez, Estudios de Derecho agrario, Valladolid, 1984, pg. 314.
413. Se utiliza el término «emprendedor» y no empresario, y se define en el art. 3 LE como

465
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

persona física que puede limitar la agresión de la vivienda habitual sólo por
deudas derivadas de su actividad empresarial o profesional. Se trata de un
caso de especialización de la responsabilidad patrimonial universal de origen
convencional y autorizada legalmente que nada tiene que ver (a pesar de ha-
ber tomado su denominación) con el empresario de responsabilidad limitada
regulado en el Derecho francés (art. 526-6 a 21del Código de Comercio). La
figura regulada en la LE se acerca al de patrimonio no sujeto especial del art.
526.1-5 del Código de Comercio francés414, que no supone la creación de un
patrimonio separado.

Es tan restrictivo el régimen que cabe cuestionar la propia denominación

de la figura porque induce a confusión: sólo se protege (y muy limitadamente)
la vivienda habitual y parece que se crea un patrimonio de destino cuando en
realidad se pretende una «no sujeción» de un bien al cumplimiento de deter-
minadas deudas cuando en realidad se pretende una «no sujeción» de un bien
al cumplimiento de determinadas deudas por acto unilateral del propietario.

La protección que se dispensa es muy escasa y sujeta a un elenco de requisi-

tos que actúan como mecanismo de disuasión para la utilización de esta figura.
Debe tratarse de vivienda propia o común del empresario, lo que abarcará
los casos de titularidad privativa y ganancial, sin que sea necesario el consen-
timiento del cónyuge no deudor por no tratarse de un acto de disposición
(art. 1.320 y 1377 CC). Si la vivienda es común de ambos cónyuges o pareja de
hecho, en régimen de comunidad ordinaria o por cuotas (arts. 392 y ss CC), la
cuota correspondiente al emprendedor podrá no estar sujeta a ejecución por
deudas profesionales. Creo que no procede declaración respecto de la cuota
correspondiente al cónyuge o pareja 67, que en ningún caso podrá ser embar-
gada por deudas de su consorte derivadas de su actividad profesional, salvo
que haya prestado su consentimiento expreso (art. 9 Cco). Para que la cuota
que le corresponda al cónyuge del emprendedor no pueda ser agredida por
deudas derivadas de la actividad profesional o empresarial de su cónyuge, bas-
tará la revocación del consentimiento (art. 10 CCo) en el Registro Mercantil.

la persona física o jurídica que desarrollen una actividad económica empresarial o

profesional, en los términos establecidos en esta Ley. Parece que se referiría a todo
empresario en la fase inicial de su actividad empresarial, no teniendo la noción carác-
ter sustantivo. Cfr. Cazorla, L, «¿Emprendedor o empresario? El Derecho mercan-
til y el impulso de la iniciativa empresarial», http:// hayderecho.com/2013/05/24/
emprendedor-o–empresario-el-derecho-mercantil-y–el-impulso-de-la-iniciativa-empre-
sarial/ En el mismo sentido, Sánchez Calero, J, «Apuntes mercantiles a la Ley del
Emprendedor (I): ¿qué es un emprendedor?» http://jsanchezcalero.blogspot.com.
es/2013/10/apuntes-mercantiles-la-ley-del.html
414. Fernández del Pozo, L, «La efectividad de la limitación de la responsabilidad del em-
prendedor de responsabilidad limitada», LA LEY mercantil, núm. 2, Sección Empresa
y empresario, Mayo 2014, pág. 12.

466
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

El valor de la vivienda no debe superar el límite máximo que se establece

(art. 8.2  LE) y la exención debe tener reflejo registral, tanto en el Registro
Mercantil como en el Registro de la Propiedad, a cuyo efecto, el Registrador
mercantil expedirá certificación que remitirá de inmediato al registrador de la
propiedad, por vía telemática, para su constancia en el asiento de inscripción
de la vivienda habitual del emprendedor (arts. 8.3; 10 LE). No hay protección
de la vivienda cuando se trata de crédito público, tal y como se desprende de la
disposición adicional primera LE, algo que, a mi juicio, es lamentable a pesar
de las normas especiales de ejecución que en la misma se contemplan415.
Debe tratarse de vivienda habitual del deudor, sin que se brinde un concep-
to de la misma, lo cual plantea problemas de delimitación. Habría sido reco-
mendable que el legislador se pronunciara sobre este extremo, habida cuenta
de las recientes reformas que se han producido en materia de protección de
deudor hipotecario que tienen también como destinataria la protección de la
vivienda habitual del deudor. Entiendo que el hecho de que además el deudor
realice su actividad empresarial o profesional en la vivienda no priva a ésta de
protección.
Se exige que se trate de vivienda y la ley no excluye otros usos adicionales.
También es cuestionable que se imponga un límite cuantitativo al valor de
la vivienda (inferior a 300.000 Euros) así como un sistema prolijo para la deter-
minación del mismo que entiendo podrá ser impugnado por los acreedores.
No se entiende bien por qué el legislador no concede libertad al deudor para
detraer la vivienda de su garantía patrimonial cualquiera que sea el valor de la
misma, al igual que acontece en otros ordenamientos.
Ningún perjuicio se causa a los acreedores en tanto que tal estatuto particu-
lar de la vivienda sólo va a afectar a los acreedores que contraten con el deudor
con posterioridad a la inmatriculación del deudor en el Registro Mercantil

415. Apartado 2 de la disposición adicional primera LE: «En el caso de las deudas de dere-
cho público a las que se refiere el apartado anterior, la Administración Pública com-
petente podrá desarrollar las actuaciones de cobro establecidas en la normativa en el
mismo indicada, con las especialidades reguladas en el siguiente apartado.
3. Cuando entre los bienes embargados se encontrase la vivienda habitual del
emprendedor de responsabilidad limitada en los términos del apartado 2 del art. 8
de esta Ley, su ejecución será posible cuando:
a) No se conozcan otros bienes del deudor con valoración conjunta suficiente
susceptibles de realización inmediata en el procedimiento de apremio.
b) Entre la notificación de la primera diligencia de embargo del bien y la realiza-
ción material del procedimiento de enajenación del mismo medie un plazo mínimo
de dos años. Este plazo no se interrumpirá ni se suspenderá, en ningún caso, en los
supuestos de ampliaciones del embargo originario o en los casos de prórroga de las
anotaciones registrales.

467
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

como emprendedor de responsabilidad limitada (art. 9.3 LE). A mi juicio, esta

restricción está injustificada.
Si el inmueble tiene un valor superior a dicha cantidad, la vivienda será em-
bargable en su totalidad, lo cual es un contrasentido pues ello puede provocar
la exclusión social del deudor al margen del valor del inmueble.
Cosa distinta es que se estableciera un umbral de inembargabilidad cuanti-
ficado previamente, al estilo de las exemptions reguladas en USA, por las cuales,
embargado el inmueble, parte del dinero obtenido en subasta, se entrega al
deudor.
La vivienda se blinda respecto de la agresión por deudas derivadas de la
actividad profesional o empresarial del propietario siempre que concurran los
requisitos legales y el deudor no hubiera actuado con fraude o negligencia gra-
ve en el cumplimiento de sus obligaciones con terceros, siempre que así cons-
tare acreditado por sentencia firme o en concurso declarado culpable (art.
8.4 LE). Se trata de una inembargabilidad del bien de naturaleza personal lo
que justifica su extinción si la vivienda es transferida a un tercero, sin perjuicio
de la posibilidad de que el interesado pueda trasladarla a los bienes subroga-
dos416, por virtud de lo dispuesto en el art. 10.4 LE siempre que expresamente
traslade la no afección a los bienes subrogados. Por lo tanto, el importe obte-
nido por la venta del inmueble puede ser embargado hasta que no sea objeto
de reinversión en vivienda habitual y siempre que esta consecutiva vivienda
cumpla los requisitos legales. De nuevo, se aprecia aquí una diferencia impor-
tante con las exemptions contempladas en USA.
Al tratarse de un beneficio personal, en caso de separación o divorcio del
deudor, tratándose de vivienda común o privativa del empresario, adjudicado
el uso a su cónyuge, la vivienda dejaría de tener la consideración de habitual
del empresario, por lo que parece que cesaría la protección que brinda la nor-
ma, produciéndose el contrasentido de que los miembros de la familia verían
que puede embargarse la vivienda en la que residen por deudas derivadas de la
actividad empresarial. Pero este efecto, a mi juicio y como justificaré seguida-
mente, no se produce en tanto que el derecho de uso que ostenta el cónyuge
no titular (art. 96 CC) se comporta como un derecho real cuando está inscrito
en el Registro de la Propiedad, por lo que por las deudas nacidas antes del
cese de la convivencia conyugal no cabría embargo de la vivienda dado que en
ella residía el empresario y era bien no sujeto. Respecto de las deudas nacidas

416. SENÉS MOTILLA, C, «Implicaciones procesales de la Ley de Apoyo a los emprende-

dores y su internacionalización»,
Revista General de Derecho Procesal, núm. 32, enero 2014. http://www.iustel.com/
v2/revistas/detalle_revista.asp?
id_noticia=414158

468
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

con posterioridad a la crisis conyugal e inscrito el derecho de uso, la vivienda

será embargable pero el adquirente del inmueble en pública subasta deberá
respetar el derecho de uso que ostenta el cónyuge no titular y, en su caso, los
hijos comunes.
Al margen de la limitada excepción del empresario de responsabilidad limi-
tada, la imposibilidad legal de un cónyuge de enajenar la vivienda habitual de
la que es titular no extrae dicho elemento patrimonial de la posible agresión
por parte de sus acreedores. Por ello, el cónyuge no puede individualmente
enajenar la vivienda habitual que es de su propiedad privativa, pero podría in-
directamente provocar su enajenación forzosa como consecuencia del impago
de sus deudas. Puede producirse así, una disposición indirecta de los derechos
sobre el hogar, ya que el incumplimiento de la obligación contraída determi-
nará su embargo y su posterior subasta, llegándose precisamente al resultado
que el legislador pretendió evitar al dispensar la tutela para la vivienda de la
familia417. La vivienda habitual no es, por ende, un bien inembargable, y está
sujeta a las normas generales sobre responsabilidad patrimonial418. De ahí que
el art. 144.5 del Reglamento Hipotecario disponga que «cuando la ley aplicable
exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de los derechos sobre la vivienda
habitual de la familia, y este carácter constare en el Registro, será necesario para la ano-
tación de embargo de vivienda perteneciente a uno solo de los cónyuges que del manda-
miento resulte que la vivienda no tiene aquel carácter o que el embargo ha sido notificado
al cónyuge del titular embargado». No existe, salvo la excepción del empresario
de responsabilidad limitada, ningún impedimento al embargo de la vivienda
habitual, salvo la notificación del embargo al cónyuge del deudor a los efectos
de proceder a la anotación preventiva de dicho embargo en el Registro de la
Propiedad. El cónyuge del deudor no puede evitar dicho embargo, salvo que
proceda al pago de la deuda pendiente o pruebe la existencia de fraude por
parte de su cónyuge que, a través de un endeudamiento premeditado, pre-
tendía lograr una venta forzosa419 o también, lógicamente, probando que el
inmueble no es de exclusiva propiedad del deudor420.
En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia

417. Elorriaga de Bonis, Régimen jurídico..., cit., pg. 441.

418. De la Cuesta Sáenz, «La protección de la vivienda familiar en los Derechos francés
y español. Estudio de Derecho Comparado», Revista de Derecho Notarial (actual Revista
Jurídica del Notariado), 1983, pg. 162. Guilarte Gutiérrez, Gestión y responsabilidad de
los bienes gananciales, Madrid, 1991, pg. 491. Elorriaga de Bonis, op. cit., 452.
419. De la Cuesta, op. cit., pg. 162. Peña Bernaldo de Quirós, Derecho de familia, Madrid,
1989, pg. 171, nota 27. Murcia Quintana, Derechos y deberes de los cónyuges en la vivienda
familiar (artículo 1320 del Código Civil), Madrid, 2002, pg. 142.
420. Algarra Prats, «Reflexiones sobre la protección de la vivienda familiar frente a ter-
ceros (Comentarios al hilo de la STC 106/2002, de 6 de mayo (RTC 2002, 106))»,
Derecho Privado y Constitución, núm. 16, 2002, pg. 33.

469
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

de 18 de febrero de 1995 (RJ 1995, 881). Se trataba de un piso del que

eran copropietarios los cónyuges en régimen de comunidad ordinaria
por haberlo adquirido antes de contraer matrimonio. Dicho piso tenía
la condición de vivienda familiar. Como consecuencia de deudas del ma-
rido se embarga su cuota indivisa. Su esposa interpone una tercería de
dominio para paralizar el embargo alegando que tal piso era hogar fami-
liar del matrimonio y que estando dirigida la demanda ejecutiva contra
el esposo, «no puede ser objeto de embargo y subasta la mitad indivisa
de dicho piso perteneciente al esposo, sin el consentimiento de su cón-
yuge, que la defiende como parte de su hogar familiar». Acertadamente
el Tribunal Supremo deniega las pretensiones de la tercerista por enten-
der que queda acreditada la titularidad del marido de la cuota indivisa
objeto del embargo y que «el artículo 1320 CC solamente se refiere a los
actos dispositivos de la vivienda habitual, realizados de forma unilateral
y voluntaria por uno de los cónyuges, pero no prohíbe en modo alguno,
pues no podía hacerlo, que la referida vivienda habitual pueda ser em-
bargada por los acreedores, a virtud de deudas constituidas por uno de
los cónyuges, embargabilidad que tampoco aparece prohibida por nin-
gún otro precepto sustantivo o procesal, bastando para realizar dicho
embargo, cuando la vivienda habitual o una parte indivisa pertenezca a
uno de los cónyuges con que se notifique la demanda y el embargo al
otro cónyuge (art. 144.5 Reglamento Hipotecario)». No cabe aplicar el
art. 1320 CC a la venta forzosa. Al respecto pueden verse también sobre
el sentido del art. 144.5 del Reglamento Hipotecario y sobre la embarga-
bilidad de la vivienda familiar, las Resoluciones de la Dirección General
de los Registros y del Notariado de 9 de marzo de 2000 (RJ 2000, 1100)
de 23 de febrero de 2000 (RJ 2000, 1083), y de 29 de febrero de 2000
(RJ 2000, 1091).
Y es que excluir a la vivienda habitual de la agresión de los acreedores blo-
quearía la posibilidad de los cónyuges de obtener crédito, pues no se olvide
que la vivienda es un bien de primera necesidad, pero también constituye nor-
malmente el único valor patrimonial importante de la pareja. Excluido éste de
su ámbito de responsabilidad, la falta de garantía patrimonial que tendría el
deudor le paralizaría la obtención de recursos y, con ello, el acceso a bienes y
servicios. En la práctica la vivienda familiar es el soporte de todo el riesgo que
generan las relaciones familiares421.
Ahora bien, siendo cierta esta conclusión, hay que tener presente la des-
protección en que se encuentra un cónyuge frente al endeudamiento masivo
e irresponsable del otro. Si la vivienda familiar es privativa de uno de los cón-

421. Guilarte Gutiérrez, Gestión y responsabilidad..., cit., pg. 492.

470
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

yuges, un endeudamiento irresponsable del cónyuge titular puede provocar la

pérdida de la vivienda a toda la familia. Si la vivienda es ganancial, hay que re-
cordar la extraordinaria capacidad que los cónyuges casados bajo este régimen
económico matrimonial, tienen de endeudar a la sociedad de gananciales en
los supuestos de responsabilidad provisional contemplados en el art. 1365 CC.
Pues bien, en caso de endeudamiento exagerado en alguno de los supuestos
legales, el cónyuge no deudor no puede evitar la embargabilidad del patrimo-
nio ganancial, ni siquiera de la vivienda familiar, pudiendo exclusivamente el
cónyuge no deudor solicitar la disolución judicial de la sociedad de ganan-
ciales (art. 1393.2º CC). Ésta sí es una auténtica desprotección de la familia que
deja sin funcionalidad la norma contenida en el art. 1320 CC, dada la sencilla
escapatoria que se produce cuando no hay restricciones a la venta forzosa.
Si bien una medida como la inembargabilidad de la vivienda familiar pue-
de tener efectos contraproducentes de cara a una obtención de crédito, tam-
bién necesaria, sí cabría restringir la posibilidad de embargo de la vivienda
familiar a deudas contraídas por ambos cónyuges y ello al margen de cuál sea
el régimen económico matrimonial, en parecidos términos a la figura del «pa-
trimonio familiar» regulada en el Derecho italiano.
Esta desprotección es muy llamativa cuando los cónyuges se encuentran en
situación de «normalidad matrimonial». Pero curiosamente no es tanta la falta
de tutela cuando la familia se encuentra en situación de crisis matrimonial
en los que como se ha señalado, el art. 96 CC brinda al cónyuge no titular un
derecho inscribible en el Registro de la propiedad y oponible erga omnes422. De
esta forma, a priori y siendo consecuentes con tal consideración, si el derecho de
uso constaba en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la anotación de embargo,
el adquirente del inmueble en pública subasta deberá respetar dicho derecho
sobre la vivienda familiar423. Este efecto deriva de la protección del cónyuge
no titular a través de un derecho oponible erga omnes y no porque sea preciso
que el cónyuge no titular tenga que consentir a la enajenación forzosa424. La
necesidad de asentimiento por parte del cónyuge no titular es necesaria sólo
para los casos de enajenación voluntaria.
Cosa distinta será el problema de la valoración de tal derecho de uso por

422. Posibilidad expresamente contemplada en art. 233-22 del Código Civil de Cataluña y
es unánimemente admitido por la jurisprudencia. Especialmente contundente es la
Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de octubre
de 1999 (RJ 1999, 7680). Vid. apartado IV.1 del presente capítulo.
423. Algarra Prats, op. cit., pg. 32.
424. En este sentido, Achón Bruñen, La problemática del embargo y enajenación forzosa de la
vivienda familiar adjudicada en uso a uno de los cónyuges, cit., pg. 43. Sobre el alcance del
consentimiento al que se refiere el párrafo cuarto del art. 96, vid. apartado III.2 del
presente capítulo.

471
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

el Secretario Judicial a efectos de practicar la oportuna liquidación de cargas

y efectuar el correspondiente descuento del precio de tasación pericial del
inmueble, pues tan sólo las hipotecas o las anotaciones de embargo son fácil-
mente valorables a estos efectos425.
Cabe preguntarse lo que sucede cuando el derecho de crédito nació antes de la
constitución del derecho de uso a favor del cónyuge no titular y cuando se va a proceder
al embargo de la vivienda, tal derecho se ha constituido.
Se ha mantenido que, si la deuda fue contraída con anterioridad a la crisis
familiar, y concretamente antes de la atribución del uso a uno de los cónyuges,
no parece posible que la ocupación, aunque decidida judicialmente, se super-
ponga válidamente al derecho del acreedor, el que podría, creo, embargar y
subastar la vivienda a pesar del derecho surgido con posterioridad al suyo426.
No cabe duda que la constitución de un derecho de uso a favor del cón-
yuge no titular no limita en ningún caso la embargabilidad del bien, como lo
demuestra que el art. 144.5 RH prevé la notificación de la anotación de em-
bargo al cónyuge, no existiendo otra restricción al respecto. La única forma de
paralizar el embargo sería, tal y como dispone el art. 593 LECiv, si un tercero
acredita que es titular del inmueble embargado por medio de certificación del
Registrador. Excepcionalmente y para el caso de vivienda familiar dispone el

425. Achón Bruñen, «Mecanismos de defensa en el proceso de ejecución del consorte, ex

cónyuge o conviviente more uxorio », Revista Jurídica La Ley, año XXVII, número 6573,
jueves 19 de octubre de 2006, pg. 14.
426. Elorriaga de Bonis, op. cit., pg. 446. En el mismo sentido, Díaz Martínez, «Con-
venio regulador de separación o divorcio y Registro de la Propiedad», BIB 2011, 715,
Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 3/2011: «el derecho de uso establecido a favor de uno
de los ex cónyuges en procedimiento matrimonial no será oponible al adquirente en
ejecución seguida contra la vivienda familiar por deudas anteriores de los esposos,
como ha aclarado el Tribunal Supremo en sentencia de 8 octubre 2010 (RJ 2010,
7445), pues el lanzamiento habría tenido lugar exactamente igual si el impago y la
posterior ejecución hubieran tenido lugar constante el matrimonio y la convivencia
conyugal reitera el mismo criterio, en un caso de mera tolerancia temporal del uso
de la vivienda por parte del adquirente en procedimiento de ejecución, suegro de la
titular del derecho de uso, la STS de 22 noviembre 2010 (RJ 2011, 936). En definitiva,
la constancia registral del derecho de uso de la vivienda a favor del ex cónyuge no
titular de la misma sólo tiene como efecto hacer eficaz frente a terceros la limitación
que para disponer a título voluntario de tal inmueble tiene el otro sin consentimiento
del usuario». La autora cita la sentencia del TS de 8 de octubre de 2010 referida a eje-
cución de hipoteca constituida con anterioridad al derecho de uso sobre la vivienda
familiar. Creo que la posición del acreedor hipotecario tiene poco que ver con la de
una acreedor ordinario a estos efectos. Gómez Lafuente, op. cit., pg. 162: «anotada la
adjudicación del uso de la vivienda familiar cabe el embargo siempre que se le notifi-
que al ocupante, lo cual puede dar lugar a fraudes, sin perjuicio de que la otra parte
pueda acudir al Juez embargante, tras la notificación, y señalar otros bienes al objeto
de su cobijo».

472
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

último párrafo del art. 593 LECiv «cuando el bien cuyo embargo sea una vivienda
familiar del tercero y éste presentare al Tribunal el documento privado que justifique su
adquisición, el Secretario Judicial dará traslado a las partes y, si éstas, en el plazo de
cinco días, manifestaren su conformidad en que no se realice el embargo, el Secretario se
abstendrá de acordarlo».
En el caso planteado, el cónyuge usuario no es propietario y la circunstan-
cia de que el inmueble es vivienda familiar no es suficiente para parar el em-
bargo. Pero si el uso sobre la vivienda se configura como carga oponible erga
omnes, en la tasación del inmueble, según el sistema general, deberá ser tenida
en cuenta (arts. 639.3 y 666, 669.2 y 670.5 LECiv)427.
Coherentemente con la naturaleza del derecho de uso como derecho opo-
nible a terceros, ejecutado el inmueble en pública subasta, el rematante ad-
quiere la propiedad del inmueble con subsistencia de derecho del mismo. El
hecho de que el legislador haya configurado la protección de la vivienda fami-
liar en situaciones de crisis matrimonial de esa manera, a través de un derecho
oponible erga omnes, trae como consecuencia el que el inmueble se encuentre
gravado en el momento en el que el acreedor ordinario procede a la ejecución
del bien. A estos efectos, es irrelevante que el derecho de crédito haya nacido
con anterioridad428 a la constitución del derecho de uso, salvo que haya sido
garantizado con alguna carga real oponible a tercero, como ocurre con la
hipoteca en la que el acreedor hipotecario, como veremos inmediatamente,
ejecuta el inmueble con las cargas y gravámenes que tuviera en el momento
de la constitución y no en el de la ejecución. Pero tratándose de un acreedor
ordinario que goza de la garantía del patrimonio del deudor (bienes presen-
tes y futuros, art. 1911 CC), salvo que el gravamen posterior al nacimiento del
derecho de crédito sea fraudulento, el adquirente en pública subasta deberá
soportar las cargas y gravámenes existentes en el momento de la ejecución.
Si el derecho de uso nace y posteriormente se anota un embargo proceden-
te de un acreedor ordinario, el adquirente en pública subasta deberá soportar

427. Dispone el art. 666 LECiv al que se remite el art. 639 LECiv en materia de ejecución
ordinaria que «Los bienes inmuebles saldrán a subasta por el valor que resulte de deducir de su
avalúo, realizado de acuerdo con lo previsto en los arts. 637 y siguientes de esta Ley, el importe
de todas las cargas y derechos anteriores al gravamen por el que se hubiera despachado ejecución
cuya preferencia resulte la certificación registral de dominio y cargas».
428. Por el contrario, Elorriaga de Bonis, op. cit., pg. 446, sí distingue en función de que
el derecho de crédito haya nacido antes o después de la constitución del derecho de
uso. A su juicio, «si la deuda fue contraída con anterioridad a la crisis familiar, y con-
cretamente antes de la atribución del uso a uno de los cónyuges, no parece posible que
la ocupación, aunque decidida judicialmente, se superponga válidamente al derecho
del acreedor, el que podría, creo, embargar y subastar la vivienda a pesar del derecho
surgido con posterioridad al suyo».

473
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

el derecho de uso, con independencia del momento en el que haya nacido el

derecho de crédito por virtud de cuya lesión se decreta el embargo429.
Por el contrario, cuando el derecho de uso nace con posterioridad a la
anotación del embargo, dado que cualquier derecho nacido con posteriori-
dad a la anotación de embargo resulta afectado por la misma, en el sentido
de que el garantizado por dicha anotación se otorga rango preferente sobre
los actos dispositivos celebrados (art. 71 LH)430 y sobre los créditos contraídos
con posterioridad a la fecha que la misma se ha practicado431. En este caso, si
el derecho de uso accede al Registro de la Propiedad con posterioridad a la
anotación preventiva de embargo deberá recibir el mismo tratamiento que
toda carga o gravamen posterior, debiendo extinguirse a consecuencia de la
enajenación forzosa del inmueble, no siendo oponible a terceros de buena fe
que hayan confiado en la exactitud del Registro432. Con todo, hay que tener
presente que la buena fe del adquirente en este contexto puede verse limitada
por la posesión del cónyuge no titular, que también es forma de publicidad.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2000 (RJ 2000,
10430), se planteó precisamente un supuesto en el que el derecho de uso
nace y se hace constar en el Registro de la Propiedad con posterioridad a la
anotación de embargo. Se produce un embargo ordenado en causa criminal
que recae sobre la mitad indivisa que al marido de la recurrente corresponde
sobre la casa que constituye la vivienda familiar y terreno que la rodea. En el
Registro de la Propiedad, en las fechas en que el embargo se lleva a cabo y en
que la traba es objeto de anotación preventiva no consta gravamen alguno
sobre dicho inmueble. Tampoco había sido pronunciada todavía la sentencia
que en grado de apelación puso fin al proceso de separación matrimonial con-
cediendo el derecho de uso sobre la vivienda al cónyuge no titular. Cuando se
celebra la subasta, no consta el derecho de uso en el Registro de la Propiedad.

429. Achón Bruñen, «La problemática del embargo y enajenación forzosa de la vivienda
familiar adjudicada en uso a uno de los cónyuges», UNED, Boletín de la Facultad de De-
recho, núm. 28, 2006, pg. 44. Cervilla Garzón, La atribución..., cit., pg. 97. Mondéjar
Peña, M. I., «Oponibilidad al adquirente judicial de una cuota del derecho de uso de
la vivienda familiar inscrito con posterioridad a la anotación preventiva de embargo»,
Revista de Derecho Patrimonial, núm. 8, 2002-1, pg. 446.
430. Cfr. al respecto, Rivas Torralba, «Anotaciones de embargo», Barcelona, 1999, pg.
116. Sánchez Jordán, Las anotaciones preventivas (en particular, la de embargo en sistemas
registrales alemán y español), Madrid, 2002, pgs. 132 y ss.
431. Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1996 (RJ 1996, 6881), 22 de marzo
de 1994 (RJ 1994, 2567), 12 de diciembre de 1988 (RJ 1988, 9428).
432. Achón Bruñen, La problemática del embargo y enajenación forzosa de la vivienda familiar
adjudicada en uso a uno de los cónyuges, cit., pg. 45. O'Callaghan Muñoz, X., «El dere-
cho de ocupación de la vivienda familiar en las crisis matrimoniales», Actualidad Civil,
1986-I, pg. 1335.

474
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

El adquirente en pública subasta demanda al cónyuge titular del derecho de

uso, solicitando la puesta en posesión del inmueble adquirido.

El Juez de primera instancia considera que debe prevalecer el derecho de

uso de la vivienda a pesar de la propiedad adquirida por el rematante. Recurri-
da la sentencia, la Audiencia Provincial de Huesca declara que el derecho de
uso atribuido a la demandada no afecta al actor, cancelando las anotaciones
registrales que de este derecho se hubieran podido efectuar. El Tribunal Su-
premo considera que debe prevalecer el derecho de propiedad del rematante,
extinguiéndose el derecho de uso: cualquier derecho nacido con posteriori-
dad a la anotación de embargo resulta afectado por la misma, en el sentido de
que al garantizado por dicha anotación se otorga rango preferente sobre los
actos dispositivos celebrados y sobre los créditos contraídos con posterioridad
a la fecha en que la misma se ha practicado. Siendo éste el planteamiento
inicial, el Tribunal Supremo termina por declarar la subsistencia del derecho
de uso por carecer el rematante de buena fe, ya que se demostró en el proce-
dimiento que el rematante tenía conocimiento extrarregistral del derecho de
uso por la amistad íntima que le unía con el cónyuge del usuario433. Obsérvese
que la sentencia citada trata al derecho de uso concedido al cónyuge no titular
como un auténtico derecho real, en la medida que, aun no estando inscrito
en el Registro de la propiedad en el momento de la anotación de embargo, es
oponible a tercero que carezca de buena fe.

Idéntico resultado se produce, a mi juicio, si el derecho de crédito nació

con posterioridad a la constitución del derecho de uso434. Si éste ha tenido
acceso al Registro de la Propiedad, el acreedor a la hora de valorar la solvencia
del deudor, lo habrá tenido en cuenta en su toma de decisión de contratar
con el cónyuge titular. De lo contrario, bastaría para burlar la protección de la
vivienda familiar el endeudamiento masivo por parte del cónyuge titular para
provocar el desalojo de la familia de la vivienda, algo que, por cierto, sí puede
suceder en caso de normalidad matrimonial. Si el derecho de uso no está ins-
crito en el Registro de la Propiedad, se podrán desencadenar las consecuen-

433. Cfr. comentarios a esta sentencia por Cortada i Cotijo, N., «Comentario a la STS de
4 de diciembre de 2000. Anotación de embargo. Derecho de uso de vivienda familiar.
Mala fe del adquirente de ésta en subasta judicial», CCJC, abril-septiembre, núm. 56,
2001, pgs. 609 y ss. Mondéjar Peña, M. I., «Oponibilidad al adquirente judicial de una
cuota del derecho de uso de la vivienda familiar inscrito con posterioridad a la anota-
ción preventiva de embargo», Revista de Derecho Patrimonial, núm. 8, 2002-1, pgs. 440 y
ss.
434. Elorriaga de Bonis, op. cit., pg. 446, «si la deuda ha sido adquirida por uno de los
esposos con posterioridad a la atribución del uso, la asunción de tal deuda constituye
un fraude de ley, ya que no sólo se perjudica por vía indirecta al esposo usuario, sino
que se pasa sobre una resolución judicial dictada con anterioridad al nacimiento de la
deuda, dando lugar a la evasión del art. 96.4 CC».

475
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

cias derivadas de la fe pública registral435 (sentencia del Tribunal Supremo de

22 de abril de 2004 [RJ 2004, 2713])436.
Esta consecuencia –insisto– deriva de la configuración del derecho de uso
como derecho oponible erga omnes437. Se llega al resultado criticable, sin duda,
de que, por ejemplo, un derecho de uso acordado voluntariamente por los
cónyuges en un convenio regulador, puede perjudicar el derecho de los acree-
dores438. Pero para eso existen mecanismos legales como es la rescisión por
fraude (arts. 1291 y ss. CC). Lo más censurable de esta conclusión que no pro-
pugno, sino que hago derivar de la configuración del uso como oponible erga
omnes, es que coloca al cónyuge en situación de crisis matrimonial en mejor
situación que el de normalidad matrimonial439 que, como he señalado repeti-
damente, no es protegido a través de un instrumento oponible a terceros.
No me parece admisible y es fuente de inseguridad jurídica considerar tal
derecho de uso como oponible a terceros a unos efectos y a otros no. De he-
cho, sí es consecuente con esta naturaleza, la doctrina que se mantiene en

435. En este sentido, Cervilla Garzón, op. cit., pg. 99; Mondéjar Peña, op. cit., pg. 447.
436. Ésta es la doctrina sustentada por el Tribunal Constitucional de 9 de mayo de 1995
(RTC 1995, 69) para un supuesto similar: constitución de un derecho de usufructo
que no accede al Registro de la Propiedad, hipoteca posterior e inscripción del dere-
cho de usufructo. Prevalece el derecho de hipoteca con cancelación de cargas poste-
riores en aras a la protección de la buena fe del adquirente.
437. Así parece admitirlo Elorriaga de Bonis, op. cit., pg. 446, cuando respecto de la
hipótesis de que el crédito nazca con posterioridad a la constitución del derecho de
uso afirma que «si se estima, siguiendo una corriente bastante fuerte, que aquél goza
de carácter real, resulta que sólo podría embargarse la nuda propiedad de la vivienda
(si así puede llamársele) pero no el uso atribuido al cónyuge no deudor. En efecto, si
se asigna al uso de la vivienda eficacia real, se trataría de un derecho real nacido con
anterioridad a la deuda en cuestión, y por lo tanto oponible perfectamente a los acree-
dores que vieron nacer sus créditos con posterioridad a la constitución del uso sobre la
el inmueble familiar».
438. Así lo ha denunciado Ragel Sánchez, Estudio legislativo y jurisprudencial de Derecho Civil:
Familia, Madrid, 2001, pg. 205: «se crea así un derecho inexpugnable, de mayor fuerza
que cualquier derecho real conocido, incluso el de propiedad, que no encuentra a nues-
tro juicio suficiente apoyo legal. Permite que los cónyuges se separen de mutuo acuerdo y
se atribuya el uso de la vivienda a uno de ellos, quedando así completamente protegi-
do ese derecho de uso frente a la acción de los acreedores, que no podrán desalojar a
los que viven en la vivienda, aunque se adjudiquen la vivienda en pago de su crédito.
¿Por qué razón no se adopta entonces la misma solución y se mantiene el derecho de
uso sobre la vivienda familiar cuando la familia está unida? ¿No se ha consagrado una
discriminación a favor de la familia disgregada?». La cursiva es del autor. También se
hacen eco de esta disfunción, Díaz Martínez, «Las consecuencias de la adjudicación
del uso de la vivienda familiar tras las rupturas matrimoniales: especial referencia a la
liquidación de la sociedad de gananciales», Actualidad Civil, 1998-II, pg. 382; Algarra
Prats, Reflexiones sobre la protección de la vivienda familiar frente a terceros, cit., pg. 32.
439. Así lo denuncia Achón Bruñen, La problemática del embargo y enajenación forzosa de la
vivienda familiar adjudicada en uso a uno de los cónyuges, cit., pg. 45.

476
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

los casos en los que la vivienda familiar es de ambos cónyuges en régimen

de comunidad ordinaria y es adjudicada en uso a uno de ellos. Es doctrina
jurisprudencial consolidada el que el ejercicio de la acción de división de la
cosa común no afecta al derecho de uso judicialmente atribuido440, que debe
subsistir. «Una eventual venta de la cosa en pública subasta debe garantizar la
subsistencia de aquella medida, que sólo puede ser modificada por la voluntad
de los interesados o por la decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccio-
nal competente en relación con el proceso matrimonial en el que se acordó»
(Fundamento de derecho tercero, sentencia del Tribunal Supremo de 8 de
mayo de 2006 [RJ 2006, 2342]).
Por lo tanto, el derecho de uso de la vivienda familiar es oponible frente
a terceros, si bien la preferencia de ese derecho de la vivienda familiar por la
persona a la que viene atribuida en resolución judicial de separación judicial y
divorcio, será preferente frente al derecho de uso del adjudicatario atendien-
do a las circunstancias concurrentes en cada caso y sobre todo y fundamental-
mente a la de la buena fe del adquirente (STS 22 de abril de 2004 [RJ 2004,
2713]).
Sin embargo, parece que el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de no-
viembre de 2010 (RJ 2011, 936) mantiene que el derecho de uso atribuido
en sentencia judicial no prevalece frente a la ejecución forzosa y, por tanto,
le sería inoponible al acreedor ejecutante. La ejecución era consecuencia de
un derecho de crédito nacido con anterioridad a la constitución del derecho de uso. «Ad-
quirido el inmueble por un tercero en un proceso de ejecución, derivado del
impago de una deuda del matrimonio, no puede ahora oponerse la posesión
derivada del derecho de uso del inmueble atribuido a la recurrente y su hijo
en sentencia de separación». En los supuestos en los que el impago y la pos-
terior ejecución hubiese tenido lugar constante matrimonio, se hubiera pro-
ducido el lanzamiento de los cónyuges como consecuencia de la adjudicación
del inmueble al tercero adquirente, argumento que lleva a corroborar que
la atribución del uso de inmueble a uno de los cónyuges no puede afectar al
derecho de propiedad del adquirente.
El hecho de que la constitución de un derecho de uso sobre la vivienda
familiar no restrinja el principio de responsabilidad patrimonial universal,
siendo lanzado el cónyuge usuario e hijos del deudor como consecuencia del

440. Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10684), 20 de
mayo de 1993 (RJ 1993, 3807), 14 de julio de 1994 (RJ 1994, 6439) y 16 de diciembre
de 1995 (RJ 1995, 9144), 27 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 9493), 26 de abril de 2002
(RJ 2002, 4035), 28 de marzo de 2003 (RJ 2003, 3040), 8 de mayo de 2006 (RJ 2006,
2342), 22 de abril de 2004 (RJ 2004, 2713)27 de noviembre de 2007 (RJ 2008, 29),
3 de diciembre de 2008 (RJ 2009, 524) y de 22 noviembre 2010 (RJ 2011, 936). Vid.
apartado IV.1.2 del presente capítulo.

477
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

impago de una deuda asumida por el cónyuge titular, constituye un resultado

que equipara la situación de normalidad con la de crisis matrimonial, en tan-
to que, como he señalado, en situación de normalidad no hay obstáculo que
impida la embargabilidad de la vivienda familiar. Es lógico que en situación de
crisis matrimonial se llegue al mismo resultado. Sin embargo, esta doctrina no
ha sido siempre mantenida por nuestros tribunales (STS 22 de abril de 2004
[RJ 2004, 2713]) y es contradictoria con la oponibilidad erga omnes que el pro-
pio TS predica del derecho de uso cuando trata otros efectos. La disfunción
en cuanto a las consecuencias en situación de normalidad y crisis matrimonial
deriva, insisto, de la distinta configuración de la protección de la vivienda en
los dos supuestos por parte del legislador. Si se quieren equiparar, deberán
igualarse los instrumentos de protección que a día de hoy son diferentes y de
distinto alcance.
Si, como señala el TS en sentencia de 11 de diciembre de 1992 (RJ 1992,
10132) «no parece dudoso que dicho uso deba configurarse como un derecho
oponible a terceros que como tal debe tener acceso al registro de la propiedad
cuya extensión y contenido viene manifestado en la decisión judicial que lo
autoriza u homologa y, en estos términos, constituye una carga que pesa sobre
el inmueble con independencia de quiénes sean sus posteriores titulares», en
coherencia con este planteamiento, cuando un acreedor ordinario anota el
embargo sobre una vivienda familiar cuyo uso está atribuido al cónyuge no
deudor, el adquirente en pública subasta deberá respetar tal derecho de uso441
y ello si efectivamente se le quiere dar eficacia real.
Si la oponibilidad del derecho de uso a adquirentes en proceso de ejecu-
ción forzosa se considera criticable por suponer una restricción del crédito, la
solución es no configurar el derecho de uso como oponible erga omnes. Lo que
no cabe es configurarlo como tal, declarándolo inscribible en el Registro de
la Propiedad y no ser consecuente con las consecuencias, ya que ello genera
inseguridad jurídica, tal y como lo muestran las contradicciones del TS en esta
materia.
Menos dudas suscita el caso de ejecución de hipoteca sobre la vivienda fami-
liar, cuando su constitución ha tenido lugar con anterioridad al proceso de crisis
matrimonial y, por ende, al nacimiento del derecho de uso. El derecho del
acreedor hipotecario prevalece442: el principio de prioridad registral provoca

441. Algarra Prats, op. cit., pg. 32. Planes Moreno, op. cit., pg. 992.
442. Herrera Puentes, Vivienda atribución del uso, en Derecho de familia: aspectos sustantivos y
procesales, Madrid, 2005, pg. 597. Así se ha mantenido en la sentencia de la AP de Bar-
celona de 3 de octubre de 2002 (JUR 2003, 104891). Jiménez París, «Vivienda familiar
y concurso de acreedores», en Familia y concurso de acreedores, coordinado por Cuena
Casas, M., Cizur Menor, 2009, pg. 314. En este sentido, la sentencia del Tribunal Su-

478
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

esta solución443. Así lo ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencia

de 8 de octubre de 2010 (núm. 584/2010) (RJ 2010, 7445), respecto de la
ejecución de una hipoteca constituida constante matrimonio y constando el
consentimiento de ambos cónyuges que posteriormente se divorcian, atribu-
yendo el derecho de uso sobre el inmueble privativo del marido, a la mujer.
Iniciado proceso de ejecución el cónyuge titular del derecho de uso pretende
la oponibilidad al mismo al adjudicatario del bien en pública subasta. Se deses-
tima la pretensión por cuanto el derecho de uso es posterior a la constitución
del derecho real de hipoteca. «Es cierto que en el caso de que el impago y la
posterior ejecución hubiese tenido lugar constante matrimonio, se hubiera
producido el lanzamiento de los cónyuges como consecuencia de la adjudica-
ción del inmueble al tercero adquirente, argumento que lleva a afirmar que
no pueden alterarse las reglas de la ejecución hipotecaria en el caso en que se
haya adjudicado el uso del inmueble a uno de los cónyuges que por otra parte,
había consentido en su momento el acto de disposición. Porque, además, no
se trata de la buena o mala fe del adquirente, dado que la hipoteca existía y
era válida como consecuencia del consentimiento prestado por el cónyuge no
propietario antes de la atribución del uso en el procedimiento matrimonial»
(fundamento de derecho quinto). El inmueble hipotecado debe ser valorado
con arreglo a las cargas anteriores a la constitución del gravamen (art. 666 LE-
Civ), procediéndose a la cancelación de cargas posteriores (art. 674.2 LECiv).
Esta doctrina es expresada con meridiana claridad en la sentencia
de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de 20 de junio de 2006
(JUR 2006, 236236) en un caso de ejecución de hipoteca constituida
con anterioridad al derecho de uso otorgado al cónyuge no titular. La
sentencia de instancia consideró que el uso debería prevalecer y que las
demandadas podían permanecer en posesión del inmueble adquirido
por el tercero en pública subasta: «teniendo en cuenta que en el mo-
mento de la adquisición por parte de la entidad actora constaba inscrito
en el Registro de la Propiedad el derecho de uso a favor de las deman-
dadas, no siendo por lo tanto terceros de buena fe, sino que conocían
perfectamente la existencia del derecho, y unido a que conforme la na-
turaleza y esencia de éste no se ha producido la extinción a la vista de la
subsistencia de intereses más necesitados de protección y la minoría de

premo de 22 de abril de 2004 (RJ 2004, 2713), comentada por Campuzano Tomé, H.,
CCJC, núm. 67, pg. 181.
443. Sin embargo, en el auto de la AP de Barcelona de 26 de febrero de 2003 (AC 2003,
1280) en un supuesto de derecho de uso nacido con posterioridad a la constitución de
hipoteca, se concluye que dado que se trata de un derecho oponible erga omnes de ca-
rácter temporal, debe prevalecer sobre los derechos del acreedor hipotecario. Como
se puede apreciar, la confusión es total en esta materia y se ignoran los principios
básicos de la prioridad registral.

479
Tratado de Derecho de la Familia (Volumen III) 

edad de la hija de la demandada, es por lo que procede la desestimación

de la demanda al no haberse extinguido el derecho de uso reconocido».
Error grave el que comete la sentencia de instancia al entender que
hay que estar al momento de la adquisición por el rematante y no al mo-
mento en el que se constituyó el derecho real de hipoteca que motiva
la ejecución444. La Audiencia, acertadamente, considera que el derecho
de uso debe extinguirse: «pese a que la actora conociera la atribución
del derecho de uso sobre la vivienda en la fecha en que adquirió ésta del
titular, vía cesión de remate, del bien hipotecario ejecutado, tal conoci-
miento no opera en perjuicio del referido adquirente sino en beneficio
del mismo en tanto en cuanto el derecho de uso estaba, en su condición
de derecho nacido con posterioridad a la constitución de la hipoteca,
vinculado al devenir de ésta, en el que, habida cuenta de que la hipote-
ca se había ejecutado, el derecho de uso, de configuración sustantiva y
procesal absolutamente ajena al banco hipotecante, se extinguía con tal
ejecución. Todo ello, en el bien entendido de que si los derechos del acreedor
hipotecario no están a expensas de los intereses familiares de una familia bien
avenida que vincule su vivienda familiar a tal carga, haya o no menores en la
misma, tampoco pueden tales derechos, obviamente, quedar a expensas de los
intereses de una familia mal avenida, por cuya desavenencia el Juez de familia
haya concedido el derecho de uso de la vivienda al cónyuge custodio y a los hijos
menores, pues la protección de los intereses del cónyuge custodio y de los menores
en modo alguno se proyecta sobre el titular de la garantía hipotecaria en ninguno
de los dos casos, no apreciando la Sala en que medida puede presentar respaldo
jurídico esa suerte de función social que, al parecer exclusivamente para matrimo-
nios o parejas desavenidas, se pretende por la parte demandada-apelante y
se respalda en la sentencia de instancia con cita de precedentes distintos
al caso que ahora nos ocupa. Debiéndose tener presente, por otro lado,
que el alegato de la parte demandada, a través del cual apunta la posibi-
lidad de que el impago de la hipoteca haya podido ser predeterminado
por el padre en perjuicio de la madre e hija, tampoco alcanza a condi-
cionar los derechos del acreedor hipotecario ni los de aquellos que de él
traen causa, pues el derecho real de hipoteca no queda al albur de tales
acontecimientos». Efectivamente, hacer prevalecer un derecho de uso
sobre los derechos reales constituidos con anterioridad supone vulnerar

444. En este sentido, en el Auto de la AP de Barcelona de 15 de mayo de 2001 (JUR 2001,

215399): «El rematante o adjudicatario trae causa del momento en que tuvo lugar la
inscripción de la hipoteca y, consiguientemente, no le son oponibles los actos poste-
riores ni siquiera inscritos en el Registro. Para que esta inscripción hubiera protegido
al titular del derecho real de uso especial de la vivienda familiar, habría de anteceder
a la hipoteca».

480
 20. El régimen jurídico de la vivienda familiar

abiertamente el principio de prioridad registral y dar una salida fácil al

deudor para garantizar el uso de la vivienda a pesar del incumplimiento
de la obligación garantizada.
En definitiva, con la concesión del derecho de uso por parte del Juz-
gado de familia a favor del cónyuge custodio e hija menor sobre la vi-
vienda familiar, no puede el Juzgado otorgar a favor de los mismos unos
derechos frente al titular del derecho de hipoteca, o los causahabientes
de éste –ajenos además al procedimiento de familia–, que no existían
con anterioridad, quedando siempre el derecho de uso judicialmente
concedido sujeto al devenir del precedente derecho hipotecario.
No cabe plantear la situación en los mismos términos cuando la constitu-
ción de la hipoteca es posterior al nacimiento del derecho de uso. El acto de
gravamen debiera contar con el consentimiento del titular del derecho de
uso (art. 96  CC), por lo que la impugnación del mismo hará prevalecer el
derecho de uso, sin que se pueda llevar a efecto la ejecución del derecho real
de hipoteca. Ahora bien, si se entiende que a la falta de consentimiento del
art. 96.4 CC no le es aplicable el art. 1322 CC445, la constitución del gravamen
no sería anulable, pero ejecutado el mismo, el rematante deberá soportar el
derecho de uso.
En suma, es preciso resaltar la discriminación legal positiva a favor de la
familia en situación de crisis matrimonial. En situación de normalidad, el cón-
yuge carece de cualquier derecho de ocupación o de uso sobre la vivienda
familiar que le proteja frente al endeudamiento masivo e unilateral del cón-
yuge propietario. Se trata de una disfunción seria en el derecho español que
debiera justificar una reforma legislativa al respecto que, a mi juicio, debiera
ir en la línea de conceder al cónyuge en situación de normalidad matrimonial
un derecho de ocupación sobre la vivienda, tal y como ya aconsejó el Consejo
de Europa. Claro que esta medida sólo se debe adoptar si de verdad se quiere
proteger la vivienda familiar frente a los actos dispositivos de su titular y frente
su endeudamiento irresponsable.

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