Mauro Fernando Leturia

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Algunas reflexiones preliminares.

Por Mauro Fernando Leturia y Adrián Gochicoa. 2

1.-POTESTAD JURÍDICA Y RELACION JURÍDICA. POTESTAD Y PUBLICIDAD. RELACION

JURÍDICA Y CONTRATO.

LAS RELACIONES QUE TIENEN COMO SUJETO A LA PERSONA HUMANA:

En el ámbito terrenal la persona humana tiene tres clases de relaciones: a) con los otros seres humanos
individualmente considerados; b) con las cosas corporales o incorporales; c) unas terceras con los grupos
sociales integrados por seres humanos y, según las situaciones, conjuntamente o con exclusión de otros
grupos sociales o de otros seres humanos. A su turno, estos grupos sociales, si el Derecho Positivo les
reconoce personalidad, pueden tener también relaciones iguales a las de las personas humanas con la única
exclusión de las, que comportan o son consecuencia de la complementación biológica del individuo humano.
Tenemos así; relaciones personales; relaciones reales; y, dentro de las primeras, relaciones familiares.
Las relaciones humanas que se establecen sea con las personas de existencia visible y de existencia ideal o
con las cosas, pueden organizarse de acuerdo a dos grandes categorías, a saber:
a) la potestad;
b) la relación jurídica.
A su vez la potestad da lugar, en el campo del derecho privado, a dos especies: la potestad personal y la
potestad real.
La relación jurídica también admite un desdoblamiento según se trate de relación patrimonial o de relación
familiar. Todas las relaciones humanas, sin excepción, encuadran dentro de una de estas categorías.

LA POTESTAD
CONCEPTO: Puede caracterizarse la 'potestad como la relación existente entre una persona y la: comunidad,
u otra persona, o un objeto, en virtud de la cual éstos últimos quedan sometidos en forma total o parcial a la
acción y a la voluntad de la primera.
La potestad es la primera categoría jurídica que aparece en el tiempo y así podemos decir que en el principio
que la potestad y que la potestad era el todo jurídico. Así, por ejemplo, en la primera época de Roma vemos
que el núcleo primario de toda la organización social económica y política es la familia cuyo jefe, el
ascendiente varón más anciano, es el único que goza de plena, capacidad de derecho y constituye el
verdadero "quiris": O sea el ciudadano romano pleno que tiene un señorío doméstico "ilimitado dentro y
fuera de la casa y hace a su titular responsable por toda la familia para con los terceros". Como puede
apreciarse, el quirite tenía la potestad marital sobre .su mujer; la patria potestad sobre sus hijos y
descendientes nacidos de la unión y sus mujeres respectivas, sus hijas solteras y las hijas de los hijos y la
potestad heril sobre sus esclavos. Todo estaba pues organizado en función de la potestad del jefe de familia.
El concepto de potestad actúa en el campo de los derechos reales y con tal fuerza que en
"Roma " se llegó a confundir el dominio que comporta la máxima potestad con la cosa objeto de él de tal
manera que tener la propiedad de una cosa es tener la cosa misma.
Pero, lo más extraordinario es que, originariamente, como nos lo enseña también el Derecho Romano, el
derecho creditorio se concibió también como potestad.
En efecto: el primer contrato que tuvieron los romanos fue”nexum” que venía a ser un
Préstamo de dinero que se realizaba mediante el cobre y la balanza (per aes et libram). Mediante el "nexum"
se establecía prácticamente una potestad del acreedor sobre la persona del deudor bajo la condición
suspensiva de que no abonara al vencimiento lo debido. El deudor que no daba cumplimiento a su obligación
pasaba entonces bajo el poder del acreedor quien lo trataba como si fuese su esclavo, y no sólo el deudor sino
todas las personas que estaban sometidas a la potestad de éste, también caían bajo la potestad del acreedor.
En el campo del Derecho Público también apareció, en primer término, el concepto de potestad como único
y dominante. Precisamente, en el Derecho Romano la potestad del jefe de la familia era, simultáneamente
una potestad política.
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Resumen de los temas principales de la Bollilla 1, de la Materia Derecho Civil III- Contratos- UNLP. Cuando se hace referencia a
artículos del Código Civil , corresponde al derogado código elaborado por Velez Sarfield
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Profesor e investigador de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, nacido en
Concepción del Uruguay, provincia de Entre Ríos, Argentina. Se gradúo de Técnico en Electrónica Industrial, posteriormente
como Procurador, Abogado y Escribano. Especialista en Docencia Universitaria de la UNLP. Es Profesor Titular de Cátedra y
Profesor Adjunto de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Católica de La Plata. Profesor Adjunto de la
Universidad del Este. Oficial de la Justicia Federal Argentina. Es ex becario de IDLO, ex becario de la Presidencia de la Nación
Argentina. Becario del Ministerio de Educación de la Nación. Realizó estudios de postgrado sobre Derechos de Autor en la
Universidad Complutense de Madrid. Ex Becario de AISGE. Coordinador de la Especialización en Propiedad Intelectual de la
UNLP. Docente invitado en la Universidad Complutense de Madrid. Doctorando en Ciencias Jurídicas de la Universidad Nacional
de La Plata. Corresponsal argentino para ASEDA. Autor de numerosos artículos de doctrina. Coautor del libro “Derechos de
Propiedad Intelectual. Análisis sobre su naturaleza, aplicación y efectos” (2014). Editorial Librería Editora Platense. La Plata.
Argentina. Profesor de Posgrado en la Especialización de Derecho Empresario y en la Especialización en Documentación y
Registración inmobiliaria de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de la Plata. Autor de la obra el
“Manual del Martillero y Corredor”, Editorial Librería Editora Platense. La Plata, Argentina. 2015.
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 Mauro Fernando Leturia
Los poderes del Estado Romano, hasta el advenimiento del Imperio fueron limitados, pero, a partir de este
último período no debe olvidarse que leyes lo que al Príncipe le place. Aparece así el absolutismo del Estado,
al mismo tiempo que éste se confunde con la persona que detenta el poder máximo. En todas las
organizaciones jurídicas en las que el Estado es todo, y que acostumbramos a calificar, ahora, de totalitarias,
impera nuevamente el concepto de potestad en el campo del Derecho Público, pues, tales regímenes implican
el sometimiento total de la comunidad a la acción y a la voluntad de la persona o del grupo que detenta el
poder.
Más aún. El concepto de soberanía expuesto por juristas positivistas queda caracterizado como una potestad
absoluta, ilimitada, indivisible, inalienable e imprescindible, con lo cual se advierte que soberanía- es, en
definitiva, potestad.
A través de estos pocos renglones se advierte pues que la categoría jurídica originaria y
Fundamental ha sido la potestad.
La potestad en el ámbito del derecho privado, con el transcurso de los siglos la potestad sobre las personas se
va suavizando y transformando hasta llegar en nuestros días a constituir una especie de función social.
En el campo del derecho de familia la potestad fue batiéndose gradualmente en retirada y tanto es así que en
la actualidad, desaparecida prácticamente la potestad marital, sólo queda la patria potestad y en algunos
-aspectos de las denominadas instituciones cuasi familiares. Más, en todas éstas campea en la actualidad el
concepto de constituir todas ellas el desempeño de una verdadera función social por parte del sujeto.
Las limitaciones que restringen esta potestad así como también las que ciñen las acordadas por las
instituciones cuasi familiares radican exclusivamente en el ejercicio antifuncional de las atribuciones que
ellas comportan.
El campo que deja libre la potestad lo toma la relación jurídica aunque no siempre ésta
Traduzca en el ámbito familiar una relación de dependencia de un sujeto pasivo respecto de un activo, pues
las relaciones jurídicas que han desalojado a la potestad en el campo del derecho de familia son, por regla
general, relaciones que suponen recíproca interdependencia entre dos seres humanos y, no subordinación o
dependencia del uno respecto del otro. La substitución de la potestad por la relación jurídica, en el ámbito
familiar, se va operando lentamente, y se acentúa en forma considerable a raíz de la ideología individualista,
efecto del movimiento religioso denominado Reforma, que se produce en el siglo XVI, y que con la
Revolución Francesa de 1789 lleva incluso a introducir el concepto del distracto en la institución
matrimonial17.
Durante el siglo XIX y en lo que va del presente se observa que no sólo la relación desaloja a la potestad, en
el ámbito familiar, sino que la idea contractualista se introduce en casi todas las legislaciones matrimoniales
para hacer posible la disolución del vínculo matrimonial hasta por la sola voluntad de los cónyuges. Continúa
campeando en cambio, en toda su plenitud, el concepto de potestad en los derechos reales. Y es de hacer
notar que en este sector del Derecho Civil, pese a los intentos doctrinarios que se han realizado para substituir
el concepto de potestad por el de relación, ello no se ha logrado.
Distintas especies de potestad pueden observarse en nuestro sistema jurídico por ejemplo la potestad real; y
la potestad familiar.
La potestad real es la que se tiene en forma total o parcial sobre los bienes corporales o
Incorporales y que es objeto de distintas reglamentaciones que originan los derechos reales y los derechos
intelectuales. La potestad real se manifiesta en la praxis a través de tres subtipos: la potestad sobre bien
totalmente propio; la potestad sobre bien parcialmente propio; y, por último la potestad sobre bien ajeno.
La potestad familiar comporta dos subtipos: la patria potestad.; y la potestad cuasi familiar, que es lo que
aparece en: ciertos aspectos de la tutela y de la. Curatela y que se denominan acertadamente por Sánchez
Román, instituciones cuasi familiares, por cuanto no siempre quién la ejerce está unido por vínculos de
consaguinidad o afinidad con la persona sometida y beneficiaria de esa potestad, y, además, según las
situaciones, resultan tener preeminencia sobre el aspecto potestad, la función representación y administración
que hacen al gobierno de los bienes del individuo subordinado a una
De esas potestades.
La “potestad y la publicidad” son dos conceptos que se encuentran indisolublemente unidos, por lo menos en
lo que hace al establecimiento de la potestad. En efecto, si algo va a quedar sometido, en mayor o menor
grado a la exclusiva voluntad de una persona, es necesario que la instalación de esa potestad sea conocida, o
pueda serlo, por toda la comunidad.
Obsérvese que la publicidad actúa en el derecho civil tratándose de los derechos reales, de los derechos
intelectuales y de los derechos de familia, no así en el campo de los derechos creditorios. (Efecto relativos de
los contratos).
Acotamos que 'todos los derechos cuya naturaleza jurídica es objeto de controversia en el sentido de si son
derechos reales o derechos creditorios son situaciones jurídicas que, técnicamente, pueden ser organizadas
como potestad, o bien como relación jurídica patrimonial. En realidad, en la lucha sorda y milenaria entre la
potestad y la
Relación, hay momentos en que la relación llega a cubrir un vínculo económico con igual intensidad y
amplitud que la potestad que antes lo organizaba y, en ese momento que podemos' calificar de indecisión, se
tiene que una misma situación económica pueda quedar reglada a voluntad del legislador por la categoría
potestad, o por la categoría relación;

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En el campo de los derechos de familia la publicidad tiene la misma trascendencia que en el sector de los
derechos reales y, precisamente ello es consecuencia de la subsistencia del concepto de potestad aunque en
forma más limitada en extensión e intensidad al que tuvo originariamente.
Los derechos intelectuales por lo mismo que implican una potestad sobre una obra de la inteligencia humana,
con independencia de la potestad que se pueda, tener sobre las manifestaciones sensoriales a que ella da
lugar, exigen también publicidad no solamente por lo que hace a su establecimiento sino también a las
distintas mutaciones de que puede ser objeto a raíz de su explotación.
En síntesis: donde hay potestad, tiene que existir publicidad. Publicidad es consecuencia de potestad y no
puede funcionar ésta sin aquélla.
La “POTESTAD y la RELACIÓN de SOMETIMIENTO”: Así como la potestad está indisolublemente unida
a la publicidad; toda potestad entraña una relación de sometimiento de la persona o del bien respecto del
titular de la potestad.
No debe alarmar el hecho que una persona humana pueda ser, a raíz de lo que afirmamos, el objeto de la
potestad, pues, lo es exclusivamente desde el punto de vista gnoseológico, toda vez que ontológicamente, es
el beneficiario de esa potestad, ya que la misma debe ser ejercida en su provecho y no en el del titular, aún
cuando a éste se le reconozca, según los casos, un usufructo, o una retribución.
La relación de sometimiento cuando se está en presencia de un bien material o inmaterial comporta las
relaciones reales exteriorizadoras de los derechos que rigen la relación real o sea la "posesión
exteriorización" o "cuasi posesión exteriorización", según la naturaleza corporal o incorporal del objeto
sometido.
Las relaciones personales de sometimiento deben ser estudiadas en el derecho de familia; en cambio, la teoría
general de las relaciones reales, es materia que tendría que estudiarse conjuntamente con el concepto de
potestad real en el primer curso de derecho civil no sólo porque complementa el concepto de potestad real,
sino también porque tales relaciones reales no solamente actúan en función de la potestad real, sino también
de ciertas relaciones jurídicas crediticias como ocurre con la tenencia, que funciona en la ejecución de los
contratos de locación de cosas o en la de locación de obra cuando para la ejecución de ésta se entrega un
inmueble en el que se va a realizar la obra o
Material para la ejecución de la misma, comodato o también en el depósito, transporte de mercaderías, etc.
Desde luego que en estos supuestos no se trata de las relaciones reales "posesión exteriorización" o "cuasi
posesión exteriorización", sino las que nosotros denominarnos “tenencia exteriorización”, "cotenencia
exteriorización", "subtenencia de exteriorización", "subcotenencia de exteriorización", "cuasi tenencia
exteriorización", "cuasi cotenencia exteriorización" y "cuasi subcotenencia exteriorización.

LA RELACIÓN JURÍDICA
Según Molinario: La relación jurídica es el vínculo existente entre dos partes, integradas cada una de ellas
por una o más personas humanas o de existencia ideal, en virtud del cual una puede exigir a la otra, o ambas,
recíproca y sucesiva o simultáneamente el cumplimiento de una prestación reglada por la ley; que nace de
una causa generadora admitida y reglamentada también por la ley; y cuya efectividad esta última asegura
mediante la concesión de acciones o excepciones a deducirse u oponerse ante las autoridades jurisdiccionales
competentes en forma y tiempo oportunos.
Antonio Bascuñan: Es el vínculo entre dos sujetos de derechos surgido de la realización de un supuesto
normativo, y que coloca a cada uno de tales sujetos, en posición de sujeto activo frente a otro en posición de
sujeto pasivo en la realización de una prestación determinada.
Savigny: Según savigny en la realidad social concurren y se polarizan una pluralidad (un sinnúmero) de
relaciones o vinculaciones. Estas relaciones entre individuos, por un lado para satisfacer sus propias
necesidades (donde para Aristóteles imperaba la justicia igualitaria o sinalagmática o aritmética = a cada uno
lo suyo), y por otro lado relaciones para equilibrar sus propios intereses con los de los demás (Donde operaba
la justicia distributiva o geométrica o proporcional = a cada uno según lo suyo). De estas relaciones, de este
proceso, surge el derecho objetivo o sea la conciencia jurídica popular. El derecho positivo tiende a lograr
una convivencia social ordenada, limitando los excesos individuales o de grupos en las diferentes relaciones
que se dan en la sociedad. De esta manera, el derecho limita un campo libre donde el cual se puede
desarrollar cada voluntad individual, y en este orden de ideas cada relación de derecho se presenta como una
relación de persona a persona determinada por una regla jurídica. Esta regla jurídica confiere a cada
individuo un área de dominio de su voluntad.
De esta manera la relación jurídica es una vinculación entre dos o más personas determinada por una norma
jurídica. Señalando como elementos de la relación jurídica, un elemento material que es la relación en si
misma y un elemento formal que es la regla jurídica.
Entendida de esta manera a la relación jurídica, una vinculación entre dos o más personas determinada por
una norma jurídica que confiere a cada individuo un área de dominio de su voluntad y que limita un campo
libre donde el cual se puede desarrollar cada voluntad individual, se puede entender como en el ámbito
contractual la relación jurídica que nace puede extender sus efectos mas allá de lo querido o buscados por las
partes. Así se plantea modernamente, como excepción al efecto relativo de los contratos la relación de
consumo (derecho del consumidor), por la cual en una compraventa de consumo, se extiende la vinculación
existente entre comprador y el vendedor, por ejemplo al distribuidor o al fabricante (quienes no se vincularon
con el consumidor). Esto, toda vez que se entiende que al existir una relación jurídica, esa vinculación

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material (entre el comprador y el almacenero, por Ej.) se encuentra determinada por una regla jurídica, en
este ejemplo no solo por el Cód. Civ. Si no también por todo el plexo normativo y en especial por la ley de
defensa del consumidor.
Existen dos relaciones jurídicas: una de carácter patrimonial; y otra de naturaleza familiar.
La primera, actúa en el campo de las obligaciones y de los contratos; la segunda, en el derecho de familia.
La relación jurídica patrimonial supone una vinculación entre dos personas respecto de un objeto corporal o
incorporal pero susceptible de apreciación pecuniaria, que tiene su origen en un hecho o en un acto jurídico,
y que se complementa con la acción que es el recurso que puede poner en juego el sujeto activo en caso de
incumplimiento por parte del sujeto pasivo, o con la excepción, si cumplida la prestación pretende
repetírsela.
En cambio, en la relación jurídica familiar no tenemos tan sólo dos sujetos sino que interviene también el
interés de la colectividad, que se caracteriza como interés familiar y que integra la relación jurídica familiar.
La existencia de este tercer elemento se pone de manifiesto en todos los supuestos en que deben ventilarse
judicialmente las relaciones familiares pues entonces actúa en representación de ese interés el Ministerio
Público
Además, salvo casos excepcionalísimos, el objeto de la relación no está constituido por cosas corporales o
incorporales susceptibles de apreciación pecuniaria, sino por prestaciones de naturaleza extrapatrimoniales.
Y, mientras que en la relación jurídica patrimonial existe un' sujeto activo y un sujeto pasivo, en la familiar,
salvo contadas hipótesis, los sujetos se encuentran en una situación de igualdad que importa
interdependencia; es decir que la prestación extrapatrimonial es adeudada por ambos que son igualmente sus
beneficiarios. Además, siempre en orden a establecer diferencias, cabe señalar que mientras los sujetos de las
relaciones jurídicas patrimoniales pueden ser tanto personas de existencia visible como personas de
existencia ideal, tratándose de la relación jurídica familiar, puede decirse que salvo casos excepcionalísimos
ambos sujetos han de ser personas humanas.

2.- CONCEPTO DE CONTRATO. DOCTRINA. LA DEFINICIÓN DEL CÓDIGO CIVIL.

CONVENCION Y DIFERENCIA CON EL CONTRATO.

Introducción a la teoría general del contrato

La teoría general de contrato, comprende el análisis del conjunto de disposiciones que resulta aplicables a
todos los contratos, independientemente de sus particularidades.
El análisis de esta figura central de nuestra práctica profesional, requiere apoyarse para un adecuado
tratamiento del tema, en lo señalado con relación al “acto jurídico”, que como género precede a la especie
que resulta ser el “contrato”, por lo que siguiendo la metodología del Código Civil de VÉLEZ, establecida
con la finalidad de evitar reiteraciones innecesarias, avanzaremos en este sentido, para poder así continuar
con el estudio de la teoría general de los contratos, para posteriormente estar en condiciones de analizar
contratos nominados, como por ejemplo, la compraventa, el mandato, la permuta, la locación, depósito, y el
corretaje, entre otros.
En función de lo antes señalado, las prescripciones relativas a los actos jurídicos resultan, en lo pertinente,
aplicables a los contratos en general.
El nuevo Código Civil y Comercial, dedica el Título II, Capítulo Primero, a establecer las disposiciones
generales, o “teoría general del contrato”; esto significa que lo reglamentado en esta sección, debe regir para
todos los contratos salvo cuando alguno en su reglamentación particular establezca algo diferente. El
“contrato” debe ser tratado como el sustantivo, es decir es el término de referencia hacía el cual se orientan
los razonamientos; así se establece su concepto, elementos, clasificaciones, efectos, reglas de extinción, en
forma sistemática y general, a fin de evitar reiteraciones innecesarias al regular cada uno de los contratos
nominados.
La autonomía de la voluntad parte de dos postulados clásicos en esta materia: en primer lugar, la igualdad
jurídica de las partes, y luego, la libertad jurídica de ellas. La igualdad jurídica se debe relacionar con la
igualdad entendida en el sentido de lo establecido en el art. 16 de nuestra Constitución Nacional. Así todos
los habitantes son iguales ante la ley; la libertad jurídica se concibe como libertad para contratar o no
contratar, para obligarse o no mediante un acuerdo; es la posibilidad de un proceder libremente dentro del
ámbito de lo lícito, o sea, de lo no prohibido por la ley, sancionada ésta, acorde a lo establecido por el art. 31,
de la Constitución Nacional.

Concepto de contrato

Según el art. 1137 del Código Civil de VÉLEZ, se prescribió que habrá contrato cuando varias personas se
ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos 3.
El contrato es un acuerdo de voluntades destinado a reglar los derechos patrimoniales. La voz contrato
proviene de contractus, expresión latina que significa unir, estrechar, o contraer. Convención, conventio,
3
La nota al art. 1137 de C.C., remite a distintos autores que no tienen entre ellos definiciones uniformes de lo que es un contrato.
El codificador cita a SAVIGNY, FREITAS, MAYNZ, AUBRY y RAU, pero no todas estas citas están referidas a los contratos, ya que
aparecen referencias a los contratos, a las convenciones simples y a las convenciones jurídicas, con lo cual la cita sirve para
confundir en lugar de aclarar.
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viene de cum venire, venir juntos. Mientras que “pacto”, pactum o pactio, significa tratar reunidos o ponerse
de acuerdo.
Las tres figuras fueron conocidas por el Derecho Romano, pero el significado dado a las mismas en aquella
época, no coincide con el que le acuerda la doctrina jurídica en la actualidad, Ya que existen importantes
diferencias en las posturas de los doctrinarios sobre el alcance de estas figuras jurídicas, distinguiéndose
entre contrato, convención y pacto, sin determinarse claramente los límites entre ellas.
La convención sería el género, y el contrato una especie. La convención se refiere a todo acuerdo de
voluntades, sea o no de carácter patrimonial 4.
Cuando hablamos de convención lo hacemos para referirnos a aquella que tiene carácter jurídico, es decir,
aquella que tiene por objeto reglar los derechos de las partes y no a la convención simple o no jurídica, que es
un acuerdo de partes sobre relaciones ajenas al campo del Derecho.
Suele señalarse también otra diferencia, dado que desde el punto de vista etimológico, el término “contrato”
deriva de “contraer” (obligaciones), parece apropiado circunscribir este concepto a los acuerdos de
voluntades cuyo objeto es crear o modificar, o extinguir obligaciones patrimoniales entre las partes 5.
Mientras la “convención”, en cambio, comprende todo acuerdo destinado a crear, modificar, transferir o
extinguir derechos y obligaciones de cualquier naturaleza.
El Código Civil y Comercial de la Nación establece como definición en su artículo 970 que: “Contrato es el
acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular,
modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”. De esta definición extraemos las
siguientes notas distintivas:
Como acto jurídico, el contrato es siempre “bilateral”, ya que requiere que para la formación del
consentimiento intervengan dos o más partes 6.
Es un “acto entre vivos”, por no depender del fallecimiento de aquéllos de cuya voluntad emanan.
Es “patrimonial”, el contrato regla exclusivamente de un modo inmediato o directo, las relaciones jurídicas
obligacionales de carácter patrimonial entre las partes 7.
Es “causado”, ya que como una especie del acto jurídico le resulta aplicable lo dispuesto por el art. 281 del
Código Civil y Comercial, en cuanto dispone que: “La causa es el fin inmediato autorizado por el
ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También integran la causa los motivos
exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son
esenciales para ambas partes” 8.
Con relación a sus elementos la doctrina tradicional distingue entre: elementos esenciales, naturales y
accidentales.

a) Elementos esenciales
Son aquellos elementos propios, que deben estar reunidos en un contrato a los efectos de determinarse su
existencia, son los constitutivos o estructurales. Faltando uno de ellos, no puede existir el contrato, o carece
de validez. Todo contrato debe tener consentimiento, objeto, causa y forma 9.
Algunos autores incluyen a la capacidad como elemento del contrato, otros autores discrepan, sosteniendo
que sólo se trata de un presupuesto del consentimiento; posición con la cual coincidimos. En otras palabras,
la capacidad no es otra cosa que un requisito de un consentimiento válido y se subsume por tanto, en este
elemento 10.
También se agregan, en algunos casos, “elementos esenciales particulares”, que son todos aquellos elementos
que deben existir, pero a partir de la tipificación de un contrato determinado. Por ejemplo cuando un contrato
4
Algunos autores no distinguen entre contrato y convención, pues ambos comprenderían todo tipo de acuerdo, tenga o no un
objeto patrimonial. El Código de Napoleón definía al contrato como la convención por la cual una o más personas se obligan, con
una u otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa. En esa definición el contrato se refiere a cualquier derecho, sea o no patrimonial.
5
Como podría inferirse de lo prescripto por el art. 1169 del Código de VÉLEZ.
6
Parte es quien ejerce una prerrogativa jurídica propia, es un centro de interés, por lo cual es posible que una parte esté compuesta
por varias personas, o que una misma persona tenga el rol de dos partes (por ejemplo, cuando alguien celebra un contrato de
locación de cosas como apoderado del locador y del locatario). También existen actos plurisubjetivos que se dan cuando existen
varias personas que no hallándose en posiciones jurídicas y económicas opuestas o contradictorias, que es lo que ocurre en el
contrato, formulan una declaración de voluntad común y, sin embargo, no nos hallamos ante el contrato, porque esas voluntades,
que no son contrapuestas, se unen o se fusionan. Supongamos un inmueble, propiedad de los condóminos A, B y C, que dispuestos
a enajenar el bien, formulan una oferta a X, Y y Z, en la que proponen a éstos la venta del inmueble en una suma de dinero. Se trata
de una oferta, de un acto jurídico unilateral (que proviene de tres personas, que conforman una parte) de una declaración de
voluntad receptiva, por estar destinada a aquellos que la van a recibir, pero no de un contrato. Las voluntades de A, B y C
configuran un acto subjetivamente múltiple, es decir un acto plurisubjetivo, porque la finalidad que ellos persiguen al proponer, al
hacer la oferta, implica voluntades que se funden, siguiendo una orientación paralela y uniforme, cual es la de vender y hacerlo al
más alto precio.
7
Con respecto a las relaciones jurídicas reales, que también integran el derecho patrimonial, el mero contrato sirve de título, pero
resulta insuficiente para producir la adquisición o la constitución del derecho real. Carece de eficacia real.
8
A lo que hay que sumarle, la existencia de una presunción legal de causa, que surge del art. 282 “Aunque la causa no esté
expresada en el acto se presume que existe mientras no se pruebe lo contrario. El acto es válido aunque la causa expresada sea
falsa si se funda en otra causa verdadera.”
9
En cuanto forma esencial o cuando le es exigida por su naturaleza.
10
La capacidad no es un elemento del contrato, sino un presupuesto de validez del consentimiento. En consentimiento, dice
MESSINEO, es un quid complejo. El contrato, como negocio bilateral, no es la yuxtaposición de dos negocios, sino la resultante
negocial unitaria de manifestaciones provenientes de dos o más partes. RUGGIERO sostiene que es el acuerdo de dos declaraciones
de voluntad, que partiendo de dos sujetos diversos se dirigen a un fin común, fundiéndose.
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de compraventa, además de los elementos esenciales generales, debe tener precio, que es elemento esencial
pero en forma particular para los contratos de compraventa, desde otra perspectiva también puede entenderse
como comprendido dentro del objeto, al ser la prestación de una de las partes.

b) Elementos naturales
Existen distintas posiciones con respecto a lo que la doctrina considera elementos naturales. Se puede afirmar
que son aquellos que la ley regula para un contrato determinado, pero que las partes pueden dejar de lado,
haciendo uso de la facultad de determinar el contenido del contrato.
Son aquellas consecuencias que se siguen del negocio, aun ante el silencio de las partes; así, la gratuidad es
un elemento natural de la donación; las garantías por evicción y por vicios redhibitorios, son elementos
naturales de los contratos a título oneroso.

c) Elementos accidentales
Son todos aquellos elementos que las partes, en función del principio de la autonomía de la voluntad, pueden
introducir de común acuerdo en los contratos. Son las consecuencias nacidas de la voluntad de las partes, no
previstas por el legislador al regular el contrato, por ejemplo la condición, el plazo, el cargo.
En función de lo antes señalado, las prescripciones relativas a los contratos resultan de sumo interés, no se
trata de cuestiones menores sino que debe darse tratamiento teniendo en mira cada caso concreto, ya que la
actividad profesional se centrará en: “logar acuerdos de voluntades tendientes a reglar derechos de las
partes”. Esto implica una gran responsabilidad en función de que las partes acuden al profesional a fin de
que éste además de acercar o conectar a las partes, también debe asesorarlas y aconsejarlas sobre el tipo de
acuerdo a celebrar, es decir sobre las características y efectos del contrato, por lo cual las consecuencias de su
actuación no sólo recaerán sobre el patrimonio y la relación de sus clientes, sino que también proyectará sus
efectos, sean ellos positivos o negativos, sobre el prestigio y el patrimonio del profesional interviniente.

Una discusión clásica versa sobre los conceptos de convención y de contrato, cuyos términos están
reproducidos en la nota a ese artículo: sería convención el "acuerdo de dos o más personas sobre un objeto de
interés jurídico" (AUBRY-RAU), y contrato, la convención que tiene "por objeto crear o extinguir
obligaciones" (MAYNZ); de manera que todo contrato sería una convención, pero no toda convención —
aunque tuviera efectos civiles— sería un contrato (DEMOLOMBE). En esos alcances, el artículo 1137 del
Código Civil, que sigue el punto de vista de SAVIGNY, definiría a la convención y no al contrato.
Sin perjuicio de ello, la definición legal sugiere otros comentarios:
a) En realidad no se trata de personas sino de partes. Parte es quien ejerce una prerrogativa jurídica propia, es
un centro de interés, por lo cual es posible que una parte esté compuesta por varias personas (como cuando
varios condóminos de u n a cosa la venden), o que una misma persona tenga el rol de dos partes (por
ejemplo, cuando alguien celebra un contrato de locación de cosas como apoderado del locador y del
locatario. La segunda hipótesis, opuesta a la anterior, se da cuando existen varias personas que no hallándose
en posiciones jurídicas y económicas opuestas o contradictorias, que es lo que ocurre en el contrato —el
comprador quiere adquirir a menor precio, el vendedor quiere enajenar al más alto precio—, formulan una
declaración de voluntad común y, sin embargo, no nos hallamos ante el contrato, porque esas voluntades, que
no son contrapuestas, se unen o se fusionan. Es lo que sucede en los actos plurisubjetivos o plúrimos.
Supongamos un inmueble, propiedad de los condóminos A, B y C, que dispuestos a enajenar el bien,
formulan una oferta a D, E y F, en la que proponen a éstos la venta del inmueble en una suma de dinero Se
trata de una oferta, de un acto jurídico unilateral, de una declaración de voluntad receptiva —por estar
destinada a aquellos que la van a recibir—, pero no de un contrato. Las voluntades de A, B y C configuran un
acto subjetivamente múltiple, plúrimo, un acto plurisubjetivo, porque la finalidad que ellos persiguen al
proponer, al hacer la oferta, implica voluntades que se funden, siguiendo una orientación paralela y uniforme,
cual es la de vender y hacerlo al más alto precio; por su parte, entre D, E y F existe, al formular la aceptación
de la oferta, es decir, al emitir una declaración unilateral de voluntad recepticia, un acto plurisubjetivo, pues
hay una identidad de intereses que anima sus voluntades, las fusionan y las orientan en el deseo común de
adquirir el bien y lograrlo al menor precio.
b) Lo relevante no es la declaración de voluntad común, sino el consentimiento
. El artículo 1833 del Esbozo de FREITAS previo acertadamente que no hay contrato "sin consentimiento
recíprocamente declarado", y el artículo 946 del Código Civil requiere, para que se forme un acto jurídico
bilateral, "el consentimiento unánime de dos o más personas".
c) La expresión reglar derechos denota la intención de estar a Derecho propia del acto jurídico; se trata del
denominado animus contrahendae obligationis. Ahora bien, ¿qué alcance tiene esa expresión? Las respuestas
son dadas, básicamente, desde tres puntos de vista (LÓPEZ DE ZAVALÍA):
1. Tests amplía. Entiende que, mediante el contrato, es posible crear, modificar, transferir o extinguir
cualquier clase de derechos patrimoniales (SALVAT, SPOTA, VIDELA ESCALADA, LÓPEZ DE
ZAVALÍA, MOSSET ITURRASPE, MUÑOZ, GARRIDO-ZAGO, STIGLITZ [R.S.], GHERSI,
APARICIO), sean personales, reales o intelectuales. Le asigna la misma incumbencia que al acto jurídico
("establecer entre las partes relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos",
art. 944, Cód. Civ.), con la salvedad de que debe tratarse de derechos patrimoniales.
En otras palabras, entiende por contrato al acto jurídico bilateral y patrimonial.

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 Mauro Fernando Leturia
El Código Civil suministra evidencias que sustentan la tesis amplia: por ejemplo, entiende que la transacción
—modo extintivo de relaciones jurídicas— "es un contrato" (nota al art. 832); admite que la renuncia —otro
modo extintivo— sea hecha "por un contrato" (art. 871); regula como contrato típico a la cesión de derechos,
que es un modo de transmisión que incluye a "todo objeto incorporal, todo derecho y toda acción"
(arts. 1434 y sigs., en especial art. 1444); enuncia como contratos a los de "constitución de prenda y de
anticresis" (art. 1142), que son derechos reales; prevé que los gravámenes sobre inmuebles —como el
derecho real de hipoteca— sean constituidos mediante "contratos" (art. 1184, inc. lg). Por otra parte, la ley
11.723 de propiedad intelectual alude al "contrato de edición", mediante el cual "el titular del derecho de
propiedad sobre una obra intelectual se obliga a entregarla a u n editor, y éste a reproducirla, difundirla y
venderla" (art. 37); la ley 11.867 prevé la "venta" —que es un contrato típico— de la universalidad de bienes
que constituyen el fondo de comercio (arts. 7 y 1, ley 11.867); etcétera. La nota al artículo 1137 del Código
Civil enuncia el criterio restrictivo, pero ello carece de relevancia; no es la única vez que la nota explica la
teoría contraria a la adoptada en el texto legal, como un modo de confrontarlas (ver, por ejemplo, nota al art.
2312).
Es de observar que una tesis amplísima resulta de la Convención Interamericana
De México de 1994 sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales, que asume como "obligaciones
contractuales" incluso a las "derivadas del derecho de familia" (art. 5, inc. b]).
2. Tesis restrictiva. Considera, por lo contrario, que el contrato sólo tiene aptitud para crear obligaciones
(LAFAILLE, ABELENDA). No sería contrato, en consecuencia, el acto jurídico bilateral que las modifica,
transfiere o extingue; ni el que crea otros derechos patrimoniales (personales, reales o intelectuales).
3. Tesis intermedia. Sostiene que el contrato puede no sólo crear, sino también modificar, transferir o
extinguir obligaciones, pero no otros derechos patrimoniales (LLAMBÍAS), como son los reales y los
intelectuales.
La discusión puede carecer de interés práctico (COLIN-CAPITANT) porque, en todo caso, aunque ciertos
actos jurídicos bilaterales y patrimoniales no sean enrolados como contratos, las normas propias de éstos se
les aplicarían igualmente por analogía (art. 16, Cód. Civ.); "los mismos principios rigen en general las
convenciones que crean obligaciones que a las que tienen por objeto derechos reales, así como a las que
conservan, modifican o extinguen los derechos personales o reales" (SEGOVIA).
Pero, desde el punto de vista conceptual, la constitución de hipoteca (derecho real de garantía) y la
transacción (modo extintivo de derechos dudosos o litigiosos), por ejemplo, sólo serían contratos para la tesis
amplia; el distracto sería contrato para las tesis amplia e intermedia, pero no para la restrictiva; etcétera.
Pro último puede señalarse que reglar el derecho es establecer los preceptos, las normas individuales por las
cuales dos o más partes van a regir las relaciones jurídicas que surjan entre ellas. Pero esta directiva resulta
demasiado amplia, pues no se limita el ámbito de la referida regulación de derechos, de manera que si en ella
quedaran comprendidos los derechos sin contenido patrimonial, el matrimonio resultaría ser un contrato. Se
debe, en efecto, distinguir en nuestro derecho positivo privado la celebración del matrimonio como acto
jurídico complejo, y el contrato como acto jurídico plurilateral y patrimonial.
El contrato, aun cuando los contratantes o uno de ellos puede perseguir fines desinteresados (como en la
donación pura y simple, o como en la locación de obra que celebra con una empresa constructora del hospital
el vecino que paga el precio de la obra destinada a fines de asistencia social), se desenvuelve en el campo de
lo patrimonial.
El contrato, significando un acuerdo o declaración de voluntad común (art. 1137), es también un hecho
voluntario (art. 897) y lícito (art. 898). De ahí que se presente como un “acontecimiento” al cual la ley le
imputa determinadas consecuencias: la adquisición, modificación, transferencia o extinción de derechos u
obligaciones (art. 896).
Sin embargo, hay hechos jurídicos que siendo humanos, voluntarios y lícitos, no tienen por fin inmediato
alguna adquisición, modificación o extinción de derechos, aunque tienen consecuencias jurídicas (art. 899).
En este rubro hay que considerar los actos reales que importan alcanzar, por sí, un resultado de hecho:
cultivo, edificación; las exteriorizaciones de voluntad: constitución de domicilio; la exteriorización de
conocimiento: declaración de un testigo en juicio; y la exteriorización del sentimiento: perdón del cónyuge
ofendido, hacia su consorte.
El acto jurídico o negocio jurídico tiene el alcance, según la definición del art. 944, de una declaración de
voluntad con relevancia legal para hacer surgir, transmitir, reconocer, modificar o extinguir derechos
subjetivos. Las personas, al dar origen a los actos jurídicos, ejercen esa notable prerrogativa que significa
crear, extinguir, modificar, transmitir o conservar derechos y la ley concurre entonces para conferir a esa
voluntad exteriorizada una significación jurígena.
Cuando ese acto jurídico es bilateral (o plurilateral) y patrimonial estamos en presencia del contrato. Esta
última característica, la patrimonialidad surge del Art. 1169 que señala “La prestación, objeto de un contrato,
puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible
de una apreciación pecuniaria.”
De esta manera, se trata de dos partes —pudiendo cada una de ellas estar constituida por una o más personas
— que formulan una declaración de voluntad común, con directa atingencia a relaciones patrimoniales y que
se traduce en crear, conservar, modificar, trasmitir o extinguir obligaciones.
En consecuencia, el contrato es el negocio jurídico bilateral (o plurilateral) y patrimonial. Ello entraña
consecuencias en cuanto:

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a) el matrimonio, que no es contrato sino un acto jurídico complejo;
b) los esponsales, que tampoco significan un contrato en el supuesto de que —a diferencia de lo que sucede
entre nosotros (art. 8º, ley mat. civ.)— se admitiera la relevancia jurídica de tal promesa;
c) la adopción, que no integra la categoría del contrato, máxime ante las exigencias de nuestra legislación
que, distinguiéndose de otras que parten del consentimiento de quien pretende adoptar y quien desea ser
adoptado, requiere que se den diversas condiciones, debiendo el juez pronunciarse sobre la conveniencia de
la adopción (esto, no obstante el supuesto de adopción entre mayores previsto en la 2ª parte del art. 1º, decr.-
ley 19.134);
d) la designación de un agente de la Administración pública, que es un acto unilateral, imperativo y de
esencia publicística
e) la concesión administrativa, que es un contrato de derecho público, distinguible del de derecho privado,
siendo el prius el servicio público o el bien público;
f) el contrato de obras públicas, donde diversos matices lo distinguen, en buena medida, del contrato de
derecho privado;
g) la expropiación, que es un acto administrativo emanado de una voluntad unilateral, fundada en la ley que
calificó la utilidad pública, y no un contrato de compraventa aunque se la califique de compraventa “forzosa”
por existir una “necesidad jurídica” de “vender” (art. 1324, inc. 1;
h) la constitución coactiva de medianería (art. 2736), en la cual la voluntad del “enajenante” para “ceder” la
medianería se halla ausente;
i) la adquisición en subasta, por ejecución seguida al deudor, ya que éste se halla muy lejos de prestar su
consentimiento para cumplir la obligación; todo ello, aun cuando la ley se refiera, en casos tales, al supuesto
de que alguien se halle encuentre en la necesidad jurídica de “vender”.
El negocio jurídico bilateral no agota la materia en la cual los acuerdos de voluntad se desenvuelven en el
orden patrimonial. Debe aceptarse, además, la existencia de negocios jurídicos plurilaterales —como en el
caso de la asunción de obligaciones, delegación perfecta o imperfecta de deudas, indicado con anterioridad,
en que las reglas atingentes a los contratos tienen aplicación—. Como acto jurídico plurilateral y patrimonial
que puede implicar más de dos partes (es decir, “n” partes) corresponde incluir el contrato de sociedad civil o
mercantil: existen tantas “partes” como socios o miembros cuente tal persona jurídica o “sujeto del derecho”
(para decirlo con el art. 2º, dec.-ley 19.550, sobre sociedades mercantiles); y se trata de un acto jurídico
plurilateral, y no plurisubjetivo, el negocio jurídico constitutivo de la sociedad, porque la situación jurídico-
económica contradictoria puede surgir en la etapa formativa del consentimiento contractual (para las
sociedades civiles: arg. art. 1654).
Con la inteligencia, pues, de que lo “bilateral” constituye el supuesto común —aparte de lo que ocurre en la
sociedad de más de dos miembros—, y que ello no impide considerar subsumidos en su concepto acuerdos
como el que por vía de ejemplo acabamos de dar y otros que mencionaremos en lugares oportunos, dejamos
caracterizado este instituto de tanta significación en el tráfico jurídico.
Convención simple, convención jurídica y contrato. - Podemos caracterizar la convención simple como el
mero consentimiento o también el mero acuerdo de voluntades exteriorizado, pero que no da origen a una
coacción jurídica. Así, por Ej., si A se obliga para con B —sin existir ninguna relación de parentesco entre
ellos— a prestarle alimentos, pero no en calidad de donación —pues allí sí habría contrato— sino sobre la
base de un deber de conciencia, porque B en otra época le brindó un beneficio material o moral y A, en
agradecimiento, quiere retribuir aquel desprendimiento, en este supuesto nos hallamos ante una obligación
natural (art. 791, inc. 5) que no da acción en justicia, pero que una vez cumplida por el deudor autoriza a
retener lo que se ha dado por razón de ella (art. 515). Esto, sin perjuicio de señalar que, no siendo la
coactividad de la esencia del derecho, el sujeto activo de la obligación natural es titular de un derecho
subjetivo, aunque carente de pretensión accionable.
En cuanto a la convención jurídica, debemos decir que es aquella que tiene consecuencias en el derecho, pero
que sólo recibe el nombre de contrato cuando produce, modifica o extingue obligaciones —y en la tesis de
Freitas sólo cuando las crea o modifica—. Así, es convención jurídica, y no contrato, el matrimonio, pues
existe un acuerdo, pero que no se desenvuelve en el campo patrimonial.
Cuando la convención jurídica se desenvuelve en el campo de lo patrimonial, entonces resulta correcto
aseverar que los términos convención jurídica y contrato son intercambiables.
Para definir el contrato conviene tener presente la clasificación que de los actos jurídicos formula el
legislador. Todo ello porque se observará como, en definitiva, el contrato es un acto jurídico, pero que
requiere una calificación para distinguirlo de otros actos jurídicos.
El acto jurídico o negocio jurídico es una declaración de voluntad que, conforme al derecho objetivo, tiene
por sí relevancia legal. Las personas, al dar origen a los actos jurídicos, ejercen la notable prerrogativa de
crear, extinguir, etc., derechos y obligaciones. La ley confiere a esa voluntad exteriorizada y que persigue ese
fin inmediato de establecer relaciones jurídicas una significación jurígena: el dualismo de voluntad y ley es,
aquí, como el correspondiente al dualismo derecho subjetivo y derecho objetivo. Cuando ese acto jurídico es
bilateral y se desenvuelve dentro del campo patrimonial, entonces encontramos el ámbito del contrato. Es
decir, se trata de dos partes (pudiendo cada parte estar constituida por una o más personas) que formulan una
declaración de voluntad común con directa atingencia a relaciones patrimoniales y que se traduce en crear,
conservar, etc., obligaciones y derechos.

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 Mauro Fernando Leturia
El contrato es el acto jurídico bilateral, o plurilateral, y patrimonial. Esta es la auténtica interpretación de los
términos claros y precisos del art. 1137, concordante con el art. 944.
El contrato es un acto jurídico (art. 944) bilateral (art. 946) o, en general, plurilateral y patrimonial (Art
1169), que tiene por objeto regular los derechos de las partes (art. 1137).
La transacción, la compensación voluntaria, el pago por subrogación convencional, la renuncia o remisión de
derechos, el pago por entrega de bienes —dación en pago— y, en general, todo pago que no resulte de
consignación judicial, son contratos.
Para la doctrina tradicional argentina, que sigue erróneamente la doctrina francesa inaplicable en este tópico,
tales actos jurídicos serían convenciones y, a veces, simples hechos jurídicos como para el pago se ha
sustentado, pero no contratos. Para la interpretación que propiciamos son convenciones o contratos. Contrato
y convención jurídica patrimonial son términos intercambiables. Así, ¿no reglan sus relaciones jurídicas las
partes (art. 1137) cuando conservan, modifican o extinguen sus derechos y obligaciones mediante los actos
antes mencionados? El propio Código establece que la cesión de créditos es un contrato: su objeto es el de
trasmitir un crédito a otro: del cedente al cesionario. Allí no surge una obligación nueva, sino que el crédito
o, en general, el derecho de que se trata, pasa de un titular a otro, se trasmite. En sustancia: contrato es el acto
jurídico plurilateral y patrimonial.

3. SOCIABILIZACION DEL DERECHO Y FUNCION ECONOMICA-SOCIAL DEL CONTRATO.

La intervención del Estado pone de manifiesto cómo se persigue la finalidad de que el derecho sirva como un
instrumento, como una herramienta de paz social, otorgando, a su vez, al contrato un aspecto más social. Allí
nos encontramos con la socialización del contrato. Se alude a un funcionalismo social y decir que los
contratantes deben ser colaboradores para alcanzar el mejor bien de todos, o sea, en vez de hablar de función
social del contrato, podemos admitir que el contrato tiene un aspecto social; pero en ello se advierte, más
bien, una problemática de la terminología que no afecta el fondo del problema. En nuestro concepto, lo
acertado sería hablar de la función social del contrato y de los contratantes.

De esta forma el contrato nace, se vigoriza, pero no como un instrumento de iniquidad, de expoliación, sino
de progreso en atención a aquella función económico-social.
En definitiva, la historia jurídica nos muestra una superación del concepto liberal e individualista del
contrato, a través de una nueva concepción de éste que afirma su dimensión social, su función social, en
concordancia con los valores sociales.
Al lado de ello, se advierte que es tan fuerte, tan vigorosa la noción del contrato, que hasta en el mismo
derecho soviético se ha tenido que recurrir a su concepto; allí donde se tiene una economía anticapitalista,
donde no se admite la libertad contractual, sin embargo se ha hecho uso de la noción del contrato. Así, en las
relaciones entre una empresa que necesita materias primas y otras que las producen se celebrarán uno o más
contratos, y ello pese a que ya por ley estuvieran obligados a realizar determinadas prestaciones; pero se ha
querido agregar un elemento sicológico, acudiendo al deber de cumplir con la palabra empeñada y de modo
que, en definitiva, el quebrantamiento de la fe contractual se considera allí una grave trasgresión al orden
jurídico imperante. Por eso, no faltan autores 11 que traen a colación este nuevo concepto de contrato en
derecho soviético, para demostrar cómo es un derecho colectivizante, que rinde un homenaje a aquellos
derechos que brindan campo de acción al contrato12.
Con la nueva redacción que la ley de reformas de 1968 brindó al art. 1071, ya no cabe vacilar en concluir que
nuestro ordenamiento legal repudia el antifuncionalismo en el ejercicio de las prerrogativas jurídicas, en
particular tratándose de la libertad contractual y de la libertad para contratar, puesto que la ley no ampara el
ejercicio abusivo de los derechos, como en los casos en que se desvirtúen los fines del derecho objetivo o los
límites de la buena fe, de la moral o de las buenas costumbres. Sólo el ejercicio regular de los derechos
subjetivos y de la libertad o prerrogativas individuales importa un Bill de indemnidad (art. 1071, 1ª parte).
Por ello, los contratos deben interpretarse, celebrarse y cumplirse con buena fe-probidad, buena fe-creencia y
buena fe-lealtad (art. 1198, 1ª parte). Lo contrario significa abuso, ejercicio desviado de la libertad en el
ámbito contractual. De ahí que el legislador del año 1968, para refirmar aun más la orientación social y moral
en el campo de las convenciones, nos dice que los contratos, si bien deben interpretarse, celebrarse y
cumplirse con buena fe, también el funcionalismo en el ejercicio de las prerrogativas exige que a los
contratos se los aprehenda conforme a lo que verosímilmente las partes entendieron o debieron entender,
obrando con cuidado y previsión (art. 1198, 1ª parte).

4.-LIBERTAD CONTRACTUAL. AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD Y CONTRATO

Libertad e igualdad jurídica y función de la voluntad como poder autónomo para que la persona se obligue.
— En vías de dar un concepto de lo que entendemos por autonomía de la voluntad, podemos decir que es
aquel principio que confiere a la voluntad jurídica la atribución de crear negocios jurídicos sin ultrapasar el
ordenamiento coactivo, brindándoles su contenido y su eficacia jurígena. Esta función jurígena, este papel de
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creador de relaciones jurídicas, nos señala que el campo propio donde la autonomía de la voluntad adquiere
particular relevancia es el de los contratos; aquí encontramos la voluntad jurídica de las personas y la fuerza
de la ley actuando de consuno. Esta última confiere a la voluntad jurídica exteriorizada con el fin inmediato
de constituir relaciones jurídicas, una significación jurígena.
Se puede afirmar que el acuerdo, la voluntad de los particulares, es el supuesto de hecho, para que la ley
actúe, brindando fuerza obligatoria a lo pactado. Es, pues, el derecho objetivo el que otorga la calificación y
atribuye consecuencias al negocio jurídico plurilateral y patrimonial que es el contrato; es la ley la que
aprehende aquel supuesto de hecho o factum de la voluntad común declarada para brindarle fuerza
obligatoria.
La autonomía de la voluntad parte de dos postulados clásicos en esta materia: en primer lugar, la igualdad
jurídica de las partes, y, luego, la libertad jurídica de ellas. La igualdad jurídica se debe relacionar con la
igualdad entendida en el sentido de nuestra Constitución Nacional: todos los habitantes son iguales ante la
ley (art. 16, Const. Nac.); la libertad jurídica se concibe como libertad —desde el punto de vista jurídico—
para contratar o no contratar, para anudarse o no mediante el acuerdo; es un proceder libremente dentro del
ámbito de lo lícito, o sea, de lo no prohibido por la ley, sancionada ésta, sin desconocimiento de la ley
suprema nacional (art. 31, Const. Nac.).
Si la autonomía de la voluntad lleva como postulados la igualdad y la libertad jurídicas, lo cierto es que se
debe tener en todo momento presente que, social y económicamente, esos postulados no siempre se cumplen.
Por lo que se hace necesario revisar la doctrina clásica de los contratos para aquilatar la particular relevancia
que adquiere:
a) la igualdad jurídica frente a la desigualdad económica;
b) la libertad jurídica frente a la subordinación económica;
c) el excesivo individualismo de otras épocas frente a las exigencias de la solidaridad social y al
funcionalismo en el ejercicio de las prerrogativas individuales, especialmente en lo que atañe a la facultad de
contratar o no contratar.
Tales peculiaridades, al poner en evidencia que la libertad e igualdad económicas absolutas no concurren al
lado de la libertad e igualdad jurídicas, llevan a hacer necesaria en muchos supuestos la intervención del
legislador, tendiente a restablecer el equilibrio que las desigualdades de hecho rompieron. Hay un dirigismo
contractual y lo que también se ha denominado una “publicisación” o “publificación” del contrato. Tal
intervención del legislador abarca diversos campos, como las relaciones laborales, la locación de bienes
urbanos, el arrendamiento rural, la compraventa de lotes de terrenos pagados en cuotas periódicas, el contrato
de mutuo, etc.
Manifestaciones de la autonomía de la voluntad: Se ha dicho ya que es justamente en el contrato donde la
autonomía de la voluntad adquiere más significación, desempeñando una función jurígena destinada a
producir “consecuencias jurídicas” (arts. 944 y 1137). Cuando esa autonomía tiene por efecto crear negocios
jurídicos bilaterales, en el campo patrimonial, nos hallamos ante la libertad de, o para, contratar —libertad de
vincularse o no a otros con un convenio—, y ante la libertad contractual —libertad de establecer el esquema
del contrato—.
Sin embargo, debemos integrar en la noción de contrato tanto el negocio jurídico bilateral de cumplimiento
—como por Ej. el otorgamiento de la escritura traslativa del dominio con el pago del precio de la cosa
inmueble comprada y la tradición de esa cosa, aparte de la inscripción de esa escritura o título en el Registro
de la Propiedad Inmobiliaria regida por la decr.-ley 17.801/68, a fin de que la adquisición o transmisión del
derecho real inmueble quede “perfeccionado” (rectius: “pueda nacer”) frente a terceros (art. 2505, ref. decr.-
ley 17.711)— como el negocio jurídico bilateral obligatorio; en el ejemplo dado, el negocio jurídico
denominado en la práctica del tráfico y en los nuevos arts. 1185 bis y 2355, decr.-ley 17.711, “boleto de
compraventa”. Ello con la advertencia de que es este último el que pone en juego la autonomía de la
voluntad, mientras que el primero importa una conducta humana debida, consecuencia, justamente, del
negocio obligatorio.
Libertad para contratar.- La autonomía de la voluntad se manifiesta como libertad para o de contratar, o sea,
la libre celebración del contrato o autodecisión. Es la atribución que tienen los particulares para contratar o
no y, en caso de hacerlo, para elegir la persona del otro contratante. Se contrata porque se quiere y se contrata
con tal persona porque así se desea.
No existe, pues, obligación de contratar, salvo estipulación legal o contractual en contrario. Esta obligación
existe, v. gr., tratándose del negocio jurídico de cumplimiento, que es la consecuencia del negocio jurídico
obligatorio. Así, la promesa bilateral de compraventa mediante instrumento privado —y tratándose de
inmuebles— es un negocio jurídico obligatorio o contrato preliminar o contrato de primer grado, que impone
el negocio jurídico de cumplimiento o de segundo grado que se configura con el otorgamiento de la escritura
pública, la tradición, el pago del precio y la inscripción registral. En cuanto al derecho administrativo, nos
encontramos con el deber de contratar en los supuestos de servicio público, sea o no concedido. No otra cosa
procede aseverar tratándose de los servicios públicos impropios: servicios de “taxis”, de farmacia, etc.
Es de tener presente que la facultad de contratar o de no contratar puede ser ejercida con abuso de derecho.
Por Ej., en el caso de las tratativas contractuales, en que la ruptura intempestiva e inmotivada de las tratativas
contractuales impone —como lo veremos en otro lugar— una responsabilidad precontractual: no existe
obligación de contratar, pero al no hacerlo se incurre, dadas esas circunstancias, en una conducta
antifuncional.

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Libertad contractual. - El segundo aspecto en que se manifiesta la autonomía de la voluntad lo constituye la
libertad contractual. Es la libertad que tienen las partes para establecer el contenido del contrato, o sea, la
autorregulación. En uso de esta libertad, los contratantes pueden hacer su propio contrato, dejando de lado —
si lo estiman conveniente— todas las reglas de derecho civil que no impliquen un interés de orden público o
que hayan sido dictadas en resguardo de las buenas costumbres: es decir, las normas imperativas. No
existiendo un interés de este tipo, las partes son libres de determinar el contenido del contrato, con tal que
tampoco ofendan la conciencia social y política, no obstante que, estrictamente, quede incólume la regla
moral, ya que en ese caso no habría un interés digno de amparo legal.
Pero conviene insistir en la forma cada vez más creciente en que la ya mentada intervención del legislador va
reduciendo el ámbito donde se desenvuelve la autonomía de la voluntad. No sólo las buenas costumbres, ni
tampoco las normas imperativas del orden público “jurídico”, establecen límites, sino también la llamada
economía dirigida y las siempre crecientes exigencias de un tráfico jurídico que observe congruencia con lo
social. Aun con prescindencia de todo esto, nunca se debe olvidar que dentro del campo estricto del derecho
civil, nuestra jurisprudencia de más en más debe hacer funcionar un principio como aquel del objeto-fin
social de todo acto jurídico, que en el art. 953 halla notable consagración.
En sustancia, la libertad de establecer el esquema o contenido del contrato halla sus límites no sólo en las
leyes prohibitivas, v. gr., la que prohíbe en la compraventa de muebles el pacto comisorio y, por ende, el
pacto de reserva de dominio (arts. 1374 y 1376), prohibición que perdura pese al art.1204, al trasvasarse en
dicho precepto el art. 216, Cód. de Comercio, salvo que no hubiera mediado la tradición posesoria de la cosa
mueble, y en el principio que ordena observar las “buenas costumbres” o regla moral reconocida por la
comunidad jurídica, sino también en aquellas leyes que reglamentan coactivamente el contenido del contrato,
v. gr., la ley 13.246 y sus modificaciones, sobre arrendamientos rurales y aparcería. Sólo corresponde
advertir que un poco más adelante, o sea, cuando nos refiramos al orden público en materia contractual,
volveremos a insistir sobre estos límites legales al contenido del contrato.
Fuerza obligatoria del contrato.- Por último, la fuerza obligatoria del contrato llega como una consecuencia
de la libertad para —o de— contratar y de la libertad contractual. A la libertad sigue la antítesis, la sujeción,
la fuerza obligatoria del contrato: quienes han ejercido la libertad se someten a la no-libertad, a la obligación,
autoobligarse: estamos frente al art. 1197. O sea, que nos hallamos ante aquella regla de derecho que permite
considerar al contrato como una lex en pequeño o, en lenguaje kelseniano, como norma individual
obligatoria.
Normas regulatorias de los contratos
Diversas clases. - Si hacemos un análisis de las normas que regulan los contratos, hallamos tres tipos: a)
imperativas; b) dispositivas; c) interpretativas.
Normas imperativas. - Reglas de orden público, obligatorias o imperativas son aquellas dentro de las cuales
debe desenvolverse, sin ultrapasar sus límites, la autonomía de la voluntad. Nuestro Código Civil las
considera en el art. 21, al expresar: “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en
cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres”. Así, v. gr., en el caso de la
locación, se prohíbe celebrar un contrato de arrendamiento más allá de los 10 años (art. 1505); el legislador
teniendo en cuenta diversas razones —que enumera en la nota a dicho precepto— ha creído conveniente
incluir tal prohibición, que por interesar razones de orden público torna ineficaz toda voluntad en contrario
(arts. 1044 y 1047). Esas mismas razones de interés general han impuesto que se autorizara el arrendamiento
rural, en ciertos casos, hasta por un plazo doble del indicado (art. 45, ley 13.246, de arrendamiento rural y
aparcerías).
Normas dispositivas. — Las reglas supletorias de la voluntad de los particulares son sancionadas por el
legislador para el caso de que los contratantes no hubieran establecido la regulación de una situación
determinada. Se trata, pues, de normas simplemente dispositivas, no imperativas, que las partes, en ejercicio
de la autonomía de la voluntad, pueden dejar de lado.
Estas normas ocupan un gran número de las dedicadas a regular los contratos; un ejemplo el art. 1636 sobre
la oportunidad del pago del precio de la obra. Otro ejemplo: las partes nada indicaron sobre el uso y goce de
la cosa arrendada. La ley, en ese supuesto, dispone que el arrendatario o locatario debe ceñirse al uso o goce
“al que la cosa ha servido antes o al que regularmente sirven cosas semejantes” (art. 1554).
Conviene tener presente que el art. 3º al establecer una norma de derecho transitorio, nos dice que “a los
contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias”. Esta norma se justifica en
política legislativa, si se considera que los contratantes aprehenden (o debieron haber aprehendido), al
celebrar sus convenciones, las normas supletorias, es decir, las normas dispositivas. En verdad, los
contratantes al no sustituirlas por otras cláusulas en ejercicio de la autonomía de la voluntad, debemos
entender que se sometieron —voluntad jurídica que puede no armonizar con la voluntad sicológica o
responder esta última a un error de derecho o a una ignorancia de la ley— a las normas dispositivas que se
habían sancionado en la época de la celebración del contrato, y no, en cambio, a las nuevas normas
dispositivas —normas “supletorias” en el lenguaje del legislador— que se sancionaron en curso de ejecución
de ese contrato.
Normas interpretativas. — Se está ante normas aclaratorias, que tienen por objeto fijar el alcance de la
voluntad de los particulares; precisar, en otros términos, qué es lo que se ha querido establecer al contratar.
El ejemplo lo hallamos en torno del art. 1634. Se ha celebrado un contrato de locación de obra,
conviniéndose que ésta lo sería “a satisfacción del propietario”; ya los trabajos han finalizado, la obra está

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concluida, pero quien la va a recibir arguye que no le agrada, que no es de su gusto y reitera su posición
tantas veces —pese a las reformas que se hacen para procurar su aceptación— que, por último, se torna
necesario poner fin a esa discusión, hallar alguien que decida si la obra es “de recibo”. Para tal supuesto el
Código Civil, en la última parte del art. 1634, establece que la aprobación se entiende reservada “a juicio de
peritos”. ¿Qué significa esta prescripción? Esto hay que entenderlo en el sentido de que será el juez —
iluminado su criterio sobre la base de las probanzas aportadas y en especial la prueba pericial— quien
decidirá la contienda. Se trata, como vemos, de una norma interpretativa, que fija qué es lo que quisieron las
partes, qué alcance debía atribuirse a su voluntad, ante la ausencia de una específica indicación.
Límites de la autonomía de la voluntad:
a) En primer lugar, debe respetarse el orden público que se desprende de las leyes imperativas, llamadas
también forzosas, en oposición a las supletorias o no forzosas —y entendiéndose por orden público tanto el
orden público jurídico como el orden público económico—. El precepto básico en esta materia es el ya citado
art. 21.
b) Luego, debe quedar resguardada la regla moral, satisfaciendo el negocio jurídico, no sólo el fin perseguido
por los contratantes, sino las exigencias de lo social; es decir, debe contener no sólo un objeto-fin individual,
sino también un objeto-fin social. El art. 953, referente al objeto de los actos jurídicos, asume, aquí, particular
relevancia. Este precepto proporciona una suerte de “llave maestra”, “válvula” o “respiradero” que permite
higienizar el ámbito de los negocios jurídicos. Con lo que se vivifica la doctrina general de los contratos,
rechazándose la simple aplicación formalista de la regla legal, aquella aplicación que se nos muestra como
particularmente rígida y que, con el pretexto de resguardar la seguridad en el tráfico, conduce a la injusticia y
lesiona, en definitiva, el cuerpo social. Ese precepto halla su concordante en el art. 1167, según el cual lo
dispuesto sobre el objeto de los actos jurídicos tiene aplicación en el ámbito contractual y las prestaciones
que no pueden ser objeto de los actos jurídicos no pueden serlo de los contratos.
c) Por último, no debe el contrato significar una lesión subjetiva-objetiva, es decir, no se debe explotar la
inexperiencia, necesidad o inferioridad del otro contratante (Art 954). Tampoco procede invocar su fuerza
obligatoria cuando una alteración extraordinaria e imprevisible torne excesivamente oneroso el cumplimiento
de lo pactado, pues allí corresponde aplicar la teoría de la imprevisión (art. 1198, 2ª parte. La concepción
social y ética del derecho objetivo ya no admite la explotación del hombre por el hombre, y es por ello que
los contratos no permiten en su seno la repudiable lesión subjetiva ni la exigencia del contratante despiadado
que se desentiende de las consecuencias económicas y socialmente disvaliosas de la imprevisión contractual.
Orden público jurídico y orden público económico: trasformaciones de la concepción del contrato. — La
noción de orden público —que es referible a ámbitos tan disímiles como el penal, el administrativo, el
internacional, el económico y el derecho privado— ha sido señalada por la doctrina como de difícil y
problemática configuración y en no pocos casos se ha tildado a las concepciones existentes como poseídas de
vaguedad e imprecisión.
Es en el art. 14, inc. 2, donde encontramos la noción de orden público. Allí se dispone que la ley extranjera
no debe aplicarse cuando “fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código”. El conjunto
de las disposiciones particulares, de los principios generales de una legislación, junto a los fines supremos
que se propone alcanzar tal legislación; es sobre el espíritu de la legislación que se asienta el orden público.
Así entendido el orden público, sólo resta señalar que ese espíritu lo vamos a encontrar principalmente en
nuestro derecho constitucional, en nuestro estilo de vida, de acuerdo con los constituyentes e interpretado en
forma evolutiva. Ese orden público lo podemos analizar desde el ángulo del Código Civil y entonces lo
llamamos orden público jurídico atinente al derecho civil.
Pero frente a ello, desde hace unas décadas, está en formación un orden público económico que se orienta a
remediar el desequilibrio existente entre los económicamente débiles y los económicamente fuertes,
desequilibrio que la ley de la oferta y la demanda tiende, sin duda, a aumentar y afirmar. El espíritu
socialmente valioso que anima la reforma de 1968 introducida al Código Civil de 1869, ya no admite un
liberalismo huero, carente de sensibilidad frente a la desigualdad económica. Insertándose principios, como
lo constituyen los arts. 954, 1071, 1185 bis, 1198 y 2355, sin perjuicio de otros preceptos que constituyen sus
corolarios, como los arts. 1633, 1633 bis, 1646, 2513, 2514, 3113, 3363, 3477, 3602, 3604 y 3980, 2ª parte.

6.-EL CONTRATO COMO TITULO DEL DERECHO REAL. BREVE NOCIÓN DE LA TEORIA
DEL TITULO Y EL MODO.

El contrato, por si, resulta insuficiente para producir la adquisición o constitución de derechos reales. En
nuestro ordenamiento jurídico es productor de efectos obligaciónales, pero carece de eficacia real o de
derecho real.
Pero existe una estrecha vinculación entre el contrato y los derechos reales, que resulta de numerosas
situaciones jurídicas.
Ruiz de Erenchun señala que en nuestro derecho, en la actualidad, para adquirir derechos reales (dominio,
condominio, usufructo, uso y habitación, superficie forestal, servidumbres activas, hipotecas, anticresis,
dominio en propiedad horizontal de ley 13512, dominio fiduciario de Ley 24.441, leasing inmobiliario de ley
25248, hipotecas con letras hipotecarias de Ley 24.441) en necesario reunir estos recaudos:
1) Titulo suficiente.
2) Modo suficiente.

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3) Inscripción registral del documento que acredita el titulo.-
Señala que el recaudo 1) es el relacionado con el negocio o causa de la adquisición y la forma que debe
revestir. El 2) es el recaudo constitutivo, ya que solo a través de la transmisión traslativa del dominio se
adquieren derechos reales. El recaudo 3) es el referido a la publicidad de los derechos reales, incorporado
definitivamente por ley 17.711 para el resto de los derechos reales inmobiliarios, ya que antes de la reforma
bastaba la publicidad posesoria (para derechos reales que se ejercen por posesión), registral (solo para
hipoteca) y cartular.
Análisis de los recaudos:
1) titulo suficiente:
Musto señala, refiriéndose a la distinción entre creación y fuente de los derechos reales (referida al sistema
de numero cerrado de derechos reales) que el principio del número cerrado de derechos reales, está sentado
en el art. 2502 que dice: "Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o
disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código
se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer". Vélez
Sarsfield argumenta con razones prácticas, como la proliferación de complicaciones y pleitos; económicas el
perjuicio en la explotación de los bienes y su desmejoramiento, y político-económicas, la traba en la libre
circulación de los bienes. Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley", dice la primera frase del
art. 2502. Éste es el principio que resulta meridianamente claro en la solución que adopta, aunque la
expresión "creados" exija la consideración que se formula a continuación. La palabra "crear" está empleada
en un sentido abstracto y genérico. La ley -en principio- no establece o constituye derechos reales en un
sentido concreto y particular. Lo que crea la ley es el derecho real típico y lo regula en cuanto a su contenido,
forma de constitución, facultades y deberes de sus titulares, extinción, etcétera.
En cambio, la voluntad de los sujetos tiene particular relevancia como fuente de los derechos reales, siempre
dentro de los tipos creados por el legislador. El Código Civil no excluye la posibilidad de creación por otras
leyes y efectivamente existen derechos creados por ellas, tanto en la órbita del derecho civil como fuera de
ésta.
Debemos pues distinguir claramente: lo que crea la ley, que es la figura tipo del derecho real, de la fuente de
constitución que es normalmente la voluntad de las partes a través del contrato, la disposición de última
voluntad y aun la voluntad unilateral, la decisión judicial y también –pero excepcionalmente- la ley.
Ejemplos: usufructo legal (art. 287), derecho de habitación legal (art. 3573 bis, agregado por ley 20.798).
Hay derechos reales que sólo pueden tener como fuente el contrato tales como la hipoteca, la prenda y la
anticresis. La creación hecha por la ley es genérica y abstracta, pero el Código regula a veces el típico
derecho real, con un contenido genérico, permitiendo una cierta atipicidad y sin perjuicio de la creación de
subtipos o derechos reales con una tipicidad específica. Por ejemplo, las servidumbres tienen un contenido
típico genérico: una determinada ventaja o utilidad de un inmueble sobre otro que soporta la restricción
correlativa.
De esta manera, se pone de manifiesto que el titulo de un derecho real puede ser: a) un contrato b) Una
Disposición de última voluntad c) Una sentencia d) la ley.
Molinario señala que los derechos reales pueden adquirirse por vía originaria o derivada, y algunos de ellos
solo pueden ser adquiridos en forma derivada. En la adquisición originaria el derecho real nace en forma
directa y no se encuentra vinculado a ninguna situación jurídica anterior; En cambio cuando se adquiere en
forma derivada se recibe un derecho real ya existente o bien se constituye uno nuevo como
desmembramiento de un derecho existente. Agrega, que en la mayoría de los regimenes jurídicos en todos los
casos de adquisiciones derivada por actos entre vivos, debe existir un acto jurídico que sirva de titulo
justificativo de la adquisición o constitución del derecho real y que se denomina “titulo”. Este titulo,
tratándose de actos entre vivos, esta constituido, por regla general, por un contrato.
Siguiendo a Ruiz de Erenchun, debe señalarse que nuestro sistema jurídico es “causal” conforme al Art. 499
del Cód. civ. “no hay obligación (derecho) sin causa”, de esta manera esa causa es el negocio o titulo del cual
proviene el derecho que se transmite o adquiere. Mariani de Vidal, define al titulo suficiente señalando:
“título suficiente es el acto jurídico (en el sentido del art. 944, Código Civil) muñido de las condiciones de
fondo (capacidad en el transmitente y en el adquirente y titularidad del derecho que trasmite en el
transmitente: arg. Art. 3270, Código Civil, con las limitaciones que resultan del juego de los arts. 2412, para
las cosas muebles, y arts. 1051, 2777 y 2778 Código Civil, para los inmuebles) y de forma que en cada caso
resulte exigible (en principio, para las cosas muebles no es menester el cumplimiento de formalidad alguna,
salvo el caso de las cosas muebles registrables) y dotado por la ley de aptitud para transferir derechos reales
(satisfarían este recaudo la compraventa, la donación, el aporte en sociedad, etc.; no lo satisfarían, porque
según la ley carecen de fuerza en orden a la transmisión de derechos reales, el depósito, la locación, el
comodato, etc., ya que ellos dan origen a derechos personales y no reales).
En resumen: el acto jurídico revestido de todas las condiciones de fondo y forma
Exigidas por la ley y que sea apto o idóneo para servir de fundamento o base a la transmisión o constitución
de un derecho real.
Avocándonos al contrato como titulo del derecho real, son contratos que sirven de títulos los siguientes:
Compraventa, permuta, cesión de derechos, donación, futura constitución de usufructo, de habitación, de
servidumbre real, pacto de hipoteca, prenda y anticresis. Advierte el Profesor Ruiz de Erenchun, que para que

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el titulo (contrato en este caso) sea suficiente, debe muñirse de las formalidades que prescribe la ley (por Ej.
escritura publica, etc.).
2) Modo suficiente:
El titulo por si solo, como se señalo, resulta insuficiente para producir la adquisición o constitución de un
derecho real, ya que resulta necesario que sea seguido del Modo suficiente.
Este modo para los derecho reales que se ejercen por la posesión es la Tradición traslativa del dominio (Art.
577, 2377 y 3265 del Cód. civ.) que existe “cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa a
otra y la otra voluntariamente la recibiere. Hacen excepción al principio de la tradición, en el Cód. Civ., la
hipoteca por ejemplo, dado que la cosa gravada permanece en poder del constituyente. Fuera del Código
Civil, encontramos excepciones al principio de la tradición en la prenda con registro, la hipoteca naval, la
hipoteca aeronáutica, debentures con garantía fija o flotante, etcétera. (El modo esta dado por la inscripción
registral de la escritura donde se constituye).
Mariani de Vidal señala, “La tradición es un modo de adquirir el dominio en forma derivada. Vélez,
apartándose del Derecho francés, al que critica, estableció en el art. 577 que antes de la tradición de la cosa el
acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real. Vale decir que la tradición no sólo es un modo de
adquirir el dominio, sino también los demás derechos reales (excepción hecha de la hipoteca, en la que la
cosa permanece en poder del constituyente. En las servidumbres el primer uso de la servidumbre "tiene lugar
de tradición" —art. 2977—). También es un modo de adquirir la posesión y aun la tenencia”. En la nota a
nuestro art. 577 Vélez critica severamente al Cód. Francés, el cual para nada tiene en cuenta que el dominio
es en esencia un derecho absoluto y sus correspondientes obligaciones comprenden a todos los individuos" y
"no se concibe que una sociedad esté obligada a respetar un derecho que no conoce". Por ello es que "se
comprende desde el primer momento que el derecho real debe manifestarse por otros caracteres... que no
sean los del derecho personal, y que esos signos deben ser tan visibles y tan públicos cuanto sea posible".
Resumiendo: a fin de que el dominio se trasmita no basta con el acto jurídico obligacional, sino que debe
cumplirse con la tradición para tener por operado el traspaso, tanto entre las partes (función constitutiva de la
tradición) cuanto frente a terceros (función de publicidad): art. 577 Cód. Civ. Por su parte, el art. 2609
dispone que "se pierde igualmente el dominio por enajenación de la cosa, cuando otro adquiere el dominio de
ella, por la tradición en las cosas muebles y en los inmuebles después de firmado el instrumento público de
enajenación, seguido de la tradición".
Actualmente, además, y para poder oponer los derechos reales (en nuestro caso, el dominio) a los terceros, o
por lo menos a ciertos terceros debe inscribirse el respectivo título de transmisión en el Registro de la
Propiedad Inmueble de la jurisdicción donde esté situado el bien (art. 2505 Cód. Civ., ref., por la ley 17.711
y art. 2 de la ley 17.801 sobre régimen de los Registros de la Propiedad Inmueble).
En materia de muebles, por su parte, el principio de la adquisición por el solo contrato se debe combinar con
la regla de que "la posesión vale título". Entre nosotros la tradición desempeña no sólo una función de
publicidad sino también constitutiva del derecho real: no existe derecho real ni entre partes ni frente a
terceros antes de la tradición.
Por ultimo debe señalarse que la tradición, para ser traslativa de dominio, debe tener su causa eficiente o su
fundamento en un título suficiente, de conformidad con el art. 2602.
Se entiende por título suficiente, a estos efectos, el acto jurídico revestido de todas las condiciones de fondo y
forma exigidas por la ley y que sea apto o idóneo para servir de fundamento o base a la transmisión del
dominio. Por lo general, se tratará de un contrato: así, sería título suficiente, el contrato de compraventa (si se
refiriera a inmuebles, instrumentado en escritura pública), el de donación, el de
Permuta. Pero puede ser otro acto jurídico, como por Ej. El pago por entrega de bienes.
No sería título suficiente por Ej. Un contrato de locación o de comodato, pues estos contratos sólo pueden
servir de antecedente de un derecho personal y de una transmisión de la tenencia, pero no del dominio —ni
de la posesión.
3) Inscripción registral:
Antes de la tradición de la cosa no se adquiere el derecho real. Es decir que ésta cumple una doble función:
constitutiva del derecho de dominio y de publicidad, para hacer conocer la transmisión a los terceros. Es
recién luego de cumplidos los dos requisitos: celebración del acto jurídico (título suficiente) y tradición, que
el dominio pasa de la cabeza del tradens a la del accipiens, con todas las consecuencias que ello trae
aparejadas. La ley 17.711 dejó subsistente la tradición pero, para hacer oponibles los derechos reales sobre
inmuebles a terceros, como simple medio de publicidad y sin función constitutiva, exige la "inscripción de
los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda".
El art. 2505 nuevo, era algo equívoco en cuanto su primera parte parecía erigir a la inscripción en constitutiva
del derecho ("no se juzgará perfeccionada"), incurriendo en contradicción con la 2a parte, por la que se le
daba un fin solamente de publicidad ("no serán oponibles a terceros mientras no estén inscriptos"), tal
equívoco ha quedado borrado posteriormente por la sanción de la ley 17.801, también nacional, sobre
régimen de Registros de la Propiedad Inmueble que, sin ninguna vacilación declara en el art. 2 que la
inscripción se exige para la publicidad y oponibilidad a terceros, de los derechos reales. Actualmente,
además, y para poder oponer los derechos reales a los terceros, o por lo menos a ciertos terceros debe
inscribirse el respectivo título de trasmisión en el Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdicción donde
esté situado el bien (art. 2505 Cód. Civ., ref., por la ley 17.711 y art. 2 de la ley 17.801 sobre régimen de los
Registros de la Propiedad Inmueble).

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Debe señalarse que junto a la publicidad registral, siguen operando la publicidad posesoria y la publicidad
cartular.
A su vez, vale aclarar, que para el caso del derecho real de hipoteca la inscripción en el registro de la
propiedad del inmueble es el modo suficiente (no hay tradición). Y que para el caso de derechos reales sobre
bienes inmuebles, la inscripción es declarativa (el derecho real nace con el titulo suficiente y el modo
suficiente.). A diferencia del régimen jurídico de los automotores, donde la inscripción en el registro
automotor es constitutiva del derecho real.

BIBLIOGRAFIA:

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Buenos Aires. Ed. La Ley. 2002.
 TABIERES Susana- LETURIA, Mauro Fernando “Derechos de Propiedad Intelectual. Análisis sobre
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 LLAMBIAS, Jorge J. “Tratado de Derecho Civil, 20 Ed. Abeledo Perrot- Lexis Nexis, Buenos Aires
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 MOSSET ITURRASPE, Jorge. “Teoría General del Contrato”. Ed. Orbir, Rosario.
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Editorial Librería Editora Platense. La Plata, Argentina.
 APARICIO, Juan Manuel “Contratos en general. Observaciones al Proyecto de Código. LA LEY
05/12/2012, 05/12/2012, 1 - LA LEY2012-F, 1213.

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