ÍNDICE

CUARTA UNIDAD
DERECHO DE FAMILIA

Cuadro resumen

a) Concepto

i. Agnaticia
b) Clases ii. Cognaticia
iii. Afinidad

1. Familia romana i. Líneas

c) Sistema de parentesco
ii. Grados

i. Pater familias
ii. Filius familias
d) Estructura de la familia
iii. Libertos
iv. Esclavos
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a) Concepto
b) Requisitos
c) Impedimentos
i. Cum manu
d) Tipos
ii. Sine manu
2. Matrimonio
e) Aspecto patrimonial del matrimonio
f) Efectos jurídicos
g) Disoluación
h) Concubinato
i) Contubernio

a) Concepto
b) Situación jurídica del filius familias
i. Nacimiento
3. Patria potestad ii. Legitimación
c) Fuentes
iii. Adrogación
iv. Adopción
d) Causas de extinción
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DERECHO DE FAMILIA ÍNDICE 55

a) Los sujetos a tutela

i. Dativa
b) Clases ii. Legítima
iii. Testamentaria
4. Tutela
c) Funciones y responsabilidades del tutor

d) Causas de extinción

e) Tutela de las mujeres

a) Nociones generales

5. Curatela Por enfermedades mentales: cura furiosi

b) Sujetos Por tendencia a la prodigalidad: cura prodigi
Por razones de inexperiencia: cura minorum
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1. La familia romana

a) Concepto

Los juristas romanos a través del tiempo definieron a la familia de diversas maneras:

a. En los primeros tiempos, la familia era considerada como un grupo de individuos

unidos entre sí, en virtud de estar sometidos a la patria potestad de un solo jefe (pa-
ter familias). Probablemente eran grupos anteriores a la civitas romana.
b. Para Ulpinano la familia era un conjunto de personas que por naturaleza o por de-
recho estaban bajo una misma potestad (familia propio iure) (D. 50.16.195.2).
c. Otro significado, quizá más tardío, definió a la familia como el conjunto de aquellos
que habrían estado sometidos a la misma potestas, si el pater familias común no
hubiese muerto y tenido lugar la escisión del grupo (familia communi iure).
d. También se definió a la familia como el conjunto de las cosas in commercium y extra
commercium que pertenecen al pater familias y de los derechos de los que él mismo
es titular.

b) Parentesco

i. Concepto

El parentesco es el vínculo que se establece entre dos o más personas basado en el origen o en
un acto establecido por ley.

ii. Clases

Agnaticio o civil

La adgnatio es el vínculo jurídico que surge entre el pater familias y aquellos sujetos a su pa-
tria potestad (D. 50.6.95.2). Constituye un grupo patriarcal puesto bajo la autoridad del pater,
basado en el vínculo de sangre (familia proprio iure o communi iure). Por mucho tiempo la
familia romana se sustentó en los lazos agnaticios por línea paterna (Gayo 1.156).

La agnación surge por nacer de matrimonio justo, adopción, adrogación, conventio in manu, le-
gitimación o concesión especial del emperador. Se extingue por la cesación de la patria potestad.

A la muerte del pater familias la familia se dividía formándose tantas familias cuantos hijos
varones hubiese, pero el vínculo jurídico permanecía entre ellos.
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DERECHO DE FAMILIA ÍNDICE 57

Cognaticio o natural

La cognatio (parentela) es la relación que existe entre los progenitores y el engendrado de jus-
tas nupcias, así como entre aquellos que tienen o han tenido un ascendiente común masculi-
no, es decir, es el parentesco fundado en los lazos de sangre que une a todas las personas que
comparten un progenitor común tanto por línea paterna como materna.

Afinidad

La adfinitas es la relación que se establece después del matrimonio entre cada uno de los
cónyuges y los cognati del otro. Puede ser directa (entre suegro y nuera) o colateral (entre
cuñado y esposa). No se distinguen grados (D. 38.10.4.5) y se extingue con la disolución del
matrimonio.

iii. Sistema de parentesco

La filiación indica la generación de una persona física por la unión de un hombre y una mujer.
Las relaciones de filiación son aquellas que nacen recíprocamente entre los progenitores y el
engendrado.

Líneas

El parentesco cognaticio se divide en dos líneas:

-- Directa o recta: relación que existe entre personas que descienden unas de otras;
puede ser superior, cuando se sube a los ascendientes e inferior cuando se baja a los
descendientes.
-- Colateral o transversal: relación entre descendientes que comparten un ascendiente
común masculino legítimo.

Grados

Cada grado equivale a una generación. Los grados de cognatio se calculan basándose en el
principio tantos grados como generaciones (tot gradus quot generationes) (Inst. 3.6.7) de la
siguiente manera:

-- En línea directa, contando el número de las generaciones que separan al ascendien-

te del descendiente (v.g. entre padre e hijo hay un grado; entre abuelo y nieto dos;
entre bisabuelo y nieto tres, etc.)
-- En línea colateral, contando el número de generaciones masculinas que separan a un
individuo de la cabeza común masculina de la estirpe y añadiendo el número de las
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generaciones que separan a éste de otro descendiente. En la línea colateral los grados
nunca pueden ser menores de dos (v.g. para calcular el grado que existen entre dos
primos hermanos hay que elevarse a la cabeza común de los dos primos hermanos,
esto es, al abuelo común, y se contarán dos generaciones; luego se descenderá a hasta
el otro extremo de los primos, contando otras dos generaciones, del abuelo al padre
del primo y después al primo mismo; serán pues cuatro generaciones).

c) Estructura de la familia

i. Características

El pater familias es el centro de la familia romana (domus), quien debe de ser hombre libre,
ciudadano romano y sui iuris en pleno ejercicio de sus derechos. Ulpiano lo define como
“aquel que tiene el dominio en la casa, y con razón es llamado con este nombre, aunque no
tenga hijo, porque no designamos la sola personalidad de él, sino también su derecho” (D.
50.16.195.2).

Adquiere la posición de pater familias aquel que no tiene un ascendiente varón con potestades
sobre él o mediante la emancipación, es decir, cuando el pater familias decide liberar de la
patria potestad al filius familias.

ii. Derechos del pater familias

-- Regula toda la vida de la domus.

-- Es el juez y el sacerdote del culto doméstico, tiene el derecho de vida y muerte (ius
vitae et necis) sobre los miembros libres y esclavos.
-- Todos los integrantes de la familia se encuentran sometidos a él. En un principio su
poder fue absoluto e ilimitado; con el tiempo, surgieron medidas que debilitaron
dicha potestad.
-- Por ser la única persona dentro de la domus era el único que contaba con un patrimo-
nio, así que lo adquirido por los demás miembros de la familia lo adquirían para él.

iii. Poderes del pater familias

El poder que ejerce sobre los miembros de la familia comprende varias atribuciones:

-- Sobre la esposa y las nueras ejerce la manus.

-- Sobre los hijos y los nietos ejerce la patria potestas.
-- Sobre los libertos ejerce los iura patronatus.
-- Sobre los esclavos y las cosas la dominica potestas.
-- Sobre los filius ajenos entregados a él por venta ejerce la mancipium.
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DERECHO DE FAMILIA ÍNDICE 59

2. Matrimonio (iustae nuptiae)

a) Concepto

Para el Derecho romano, el matrimonio no supone en principio una relación jurídica, sino
una situación de hecho socialmente reconocida que produce consecuencias de derecho, por lo
que esta unión para tener eficacia jurídica debe estar dirigida a constituir una relación mono-
gámica mientras dura la relación.

Según el derecho clásico, el matrimonio legítimo existe cuando hay la intención de compor-
tarse de forma efectiva y continua como marido y mujer (affectio maritalis) y que exista la
apariencia de una relación conyugal honorable (honor matrimonii).

Para Modestino, el matrimonio es la unión de un macho y de una hembra y consorcio de

toda la vida, comunicación de derecho divino y humano (nuptiae sunt coniunctio maris et
feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio D. 23.2.1). Esta unión
comporta la idea de un vínculo entre los cónyuges que se da entre macho y hembra porque
es la base natural del matrimonio, esto es, personas de diferente sexo y es una comunidad de
vida porque los contrayentes comparten la misma suerte en todas las cosas de la vida tanto
prósperas, como adversas.

En el derecho justinianeo, ya con una influencia clara del cristinanismo, el matrimonio se

define como la unión del varón y de la mujer que comprende el comercio indivisible de la vida
(nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris coniunctio, individuam vitae consuetu-
dinem continens Inst. 1.9.1).

b) Requisitos

i. Capacidad natural. Supone haber alcanzado la pubertad, ser varón púber (pubes) y la
mujer núbil, esto es, capaz de soportar varón (viri potens). Por tanto, ni los castrados
(castrati), ni los de sexo ambiguo (hermaphroditi) eran aptos para el matrimonio. Para
los sabinianos se requiere una inspección corporal (inspectio corporis); en cambio para
los proculeyanos, cuya opinión prevalece con Justiniano (C. 5.6.3), la mujer requiere
tener 12 y el hombre 14 años. La unión antes de la pubertad no se considera matrimo-
nio.
ii. Capacidad legal. Tener el ius connubii, esto es, facultad de tomar esposa con arreglo
al derecho, de ahí que solo los ciudadanos romanos pueden contraer iustae nuptiae
(D. 23.2.24). En el derecho arcaico carecen de ese derecho los esclavos, los latinos,
excepto los veteres y los peregrinos. Antes de la Lex Canuleia (445 a.C.) se requería
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que ambos contrayentes fueran patricios. El derecho preclásico admite matrimo-

nio entre ingenuos y libertos. Desde la expedición de las Constitución Antoniniana
(212 d.C.) los peregrinos pueden contraer nupcias. Con Justiniano carecen de ese
derecho solo los esclavos y los bárbaros.
iii. Consentimiento de ambos contrayentes, esto es, su voluntad efectiva y continua de
estar unidos en matrimonio.
iv. Consentimiento (auctoritas) de los pater familias si los contrayentes son alieni iuris
(D. 23.2.2 y 23.2.35.9). Si la mujer es sui iuris requiere autorización de su tutor; al
desaparecer la tutela de las mujeres, éstas requieren si son menores de 25 años el
consentimiento de los parientes más próximos o de la autoridad judicial.

c) Impedimentos

i. Absolutos

Son aquellos que impiden de manera definitiva que el matrimonio pueda llevarse a efecto, no
existiendo la posibilidad de ser subsanados y son:

Parentesco

-- Por consanguinidad en línea recta sin límite de grado.

-- Por consanguinidad colateral; primero hasta el séptimo grado y posteriormente
hasta el tercero.
-- Por afinidad hasta el tercero y cuarto grados.
-- Por parentesco civil, esto es, el que surge entre el adoptante y adoptado y entre el
adrogante y el adrogado, aún manumitiéndolos.
-- En el derecho posclásico debido a la influencia cristiana, el parentesco espiritual
entre padrinos y ahijados.

Ligamen

Existencia de otro lazo matrimonial no disuelto ya que es contrario al principio del matri-
monio monogámino (Inst. 1.10.6). A partir del derecho posclásico se configura el delito de
bigamia. En una Constitución de Teodosio y Valentiniano se establece que el consentimiento
incial daba origen al matrimonio, el cual solo podía disolverse por divorcio formal (C. 5.17.8
pr.). Con Justiniano la bigamia era castigada con la pena de muerte.

ii. Relativos

Son aquellos que en principio impiden la celebración del matrimonio, pero que, una vez sub-
sanados éste será válido y son los siguientes:
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DERECHO DE FAMILIA ÍNDICE 61

-- Por adulterio. En el derecho clásico la mujer adúltera no podía contraer matrimo-

nio; en el derecho justinianeo esta prohibición está limitada al matrimonio entre la
adúltera y el cómplice.
-- Por rapto. Constantino prohibió las nupcias entre el raptor y la raptada, prohibición
confirmada por Justiniano.
-- Porque exista entre los contrayentes relación de tutela o curatela, hasta que no se
hayan rendido cuentas.
-- El magistrado provincial no podía contraer nupcias con una mujer oriunda del
territorio que gobernaba hasta que cesase del cargo.
-- Por diferencias religiosas. A partir de la influencia del cristianismo queda prohibido
el matrimonio entre cristianos y judíos.
-- Por diferencia de rango social. En el derecho preclásico está prohibido el matrimo-
nio entre patricios y plebeyos e ingenuos y libertos. Las leyes de Augusto prohibie-
ron a los senadores y a sus descendientes hasta el tercer grado contraer nupcias con
libertas e hijas de libertas, y entre ingenuos y mujeres de mala reputación (mujeres
de teatro, meretrices y alcahuetas).
-- Por viudez: La viuda debe dejar pasar el tempus luctus, diez meses siguientes a la
disolución del matrimonio por muerte del marido. Justiniano amplía a un año y
aplica también para el caso de divorcio. Esta medida estaba encaminada a evitar la
confusión de sangre en la nueva familia (turbatio sanguinis).

d) Tipos

i. Matrimonio cum manu

Durante el derecho arcaico el matrimonio iba acompañado del sometimiento de la mujer a la

manus del marido o de su padre a través de la conventio in manu, esto es, el acto por el que la
mujer sui iuris o alieni iuris (con la auctoritas del pater familias) cae bajo la manus del marido
o del pater familias del marido, entra a la familia del marido y se rompen los lazos con su fami-
lia de origen. En realidad, el matrimonio por sí mismo es una situación de hecho, en cambio,
la manus es una situación de derecho.

- Formas

Existen tres formas para que surja la conventio in manu (Gayo. 1.139):

-- Confarreatio: ceremonia religiosa en honor a Júpiter Farreus, en presencia de un

flamen de Júpiter y diez testigos, durante la cual los contrayentes debían comer un
pastel de trigo (farro) y recitar ciertas palabras solemnes. Esta forma aseguraba que
los futuros hijos pudieran acceder a alguna dignidad sacerdotal.
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-- Coemptio: acto solemne en el que interviene el antiguo pater familias de la novia y el

nuevo, en el que se desarrolla una venta ficticia de la mujer a través de la mancipa-
tio, en presencia de cinco testigos y del portador de la balanza (libripens).
-- Usus: una esposa por el hecho de convivir ininterrumpidamente con su marido
durante el último año adquiere ipso facto la manus sobre la mujer. Si la mujer se au-
sentaba más de tres noches seguidas del lecho conyugal evitaba entrar en la manus.

- Efectos jurídicos

-- La mujer ingresa en la domus del marido.

-- La mujer alieni iuris sale de la patria potestad de su pater familias y entra a la manus
del marido o del suegro.
-- La mujer sui iuris sufre una capitis deminutio mínima.
-- Si el marido es sui iuris la mujer entra como hija (loco filiae) y si es alieni iuris como
nieta (loco neptis).

ii. Matrimonio sine manu

Matrimonio realizado sin formalidades y que habiendo aparecido hacia el año 200 a.C. susti-
tuyó rápidamente al matrimonio cum manu.

- Efectos jurídicos

-- Si la mujer es alieni iuris no rompe con los lazos agnaticios de su familia de origen,
es decir, sigue bajo la patria potestad de su pater familias.
-- Si la mujer es sui iuris conserva su status familiae.

e) Aspecto patrimonial del matrimonio

i. Formas

-- Un principio básico del matrimonio romano era la unidad del patrimonio fami-
liar concentrado en las manos del marido como resultado de un matrimonio cum
manu, de acuerdo con los siguientes supuestos:
• Si la mujer es alieni iuris no hay cambio respecto de su patrimonio, toda vez
que no puede tener nada suyo (nihil suum habere potest). Aún contrayendo
matrimonio sine manu, las adquisiciones posteriores al matrimonio son en
beneficio de su pater familias.
• Si la mujer es sui iuris y contrae matrimonio cum manu, se convierte en alie-
ni iuris y ocupa el lugar de hija (loco filiae) o nieta (loco neptis); por tanto,
se produce una sucesión universal de todos sus bienes en favor del marido
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DERECHO DE FAMILIA ÍNDICE 63

o de quien ejerza la patria potestad de éste.

• Si la mujer sui iuris contrae matrimonio sine manu, ella sigue manejando su
patrimonio y todo lo que adquiera con posterioridad es suyo, produciéndo-
se un régimen de separación de bienes.
-- Otro principio es la presunción muciana (praesumptio Muciana) cuando la mujer
tuviera bienes cuya procedencia se desconoce, se presumen que son del marido.
-- Prohibición de hacerse donaciones entre cónyuges para evitar que mutuamente se
expoliasen movidos por su amor. En el 206 d.C. los emperadores Severo y Caracalla
permitieron convalidar estas donaciones mortis causa, siempre que no hubiera re-
vocación por parte del donante y el matrimonio continuara (D. 23.2.19).

ii. Dote

Proviene de la palabra latina dos (derivada de do, dare) esto es, dar, entendiéndose como una
donación. Para Ulpiano es necesario que se celebre el matrimonio para que pueda existir la
dote (neque enim dos sine matrimonio ese potest D. 23.3.3).

La dote es el conjunto de bienes que proceden del patrimonio del pater familias de la esposa
(dos profecticia) o de la misma esposa o de terceros (dos adventicia) para ayudar al marido
a las cargas del matrimonio (ad sustinenda onera matrimonii D. 23.3.56). Esta institución
surge como consecuencia del matrimonio cum manu como una forma de compensar a la
mujer de la pérdida de sus derechos sucesorios de su familia de origen. Con el matrimonio
cum manu, la dote es considerada como un deber moral y a partir del derecho posclásico se
considera una obligación.

Clases

-- Dos profecticia: la constituye el padre de la mujer.

-- Dos adventicia: la constituye un tercero.
-- Dos recepticia: la constituye la mujer cuando se reserva el derecho de restitución al
término del matrimonio.

Formas de constitución

-- Dictio dotis: contrato verbal de promesa de dote.

-- Datio dotis: contrato verbal tomando la forma de entrega real, en el cual se transmiten
de manera inmediata los bienes mediante una mancipatio, in iure cessio o traditio.
-- Por simple pacto (pactum dotis) reconocido por Teodosio II. Justiniano lo hace con
carácter general a través de un documento escrito (instrumentum dotale).
-- Por testamento.
64 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

Efectos jurídicos

-- La dote entra en el patrimonio del marido o de su pater familias, por lo que a él le

corresponde la disposición y administración de los bienes dotales, aunque la dote
pertenece a la mujer y ella debe dar su consentimiento para enajenar los fundos y
esclavos dotales.
-- La mujer tiene derecho de restitución o de recuperación de la dote en caso de diso-
lución o extinción del matrimonio.
-- La Lex Iulia de adulteriis (18 a.C.) prohíbe al marido, sin previo consentimiento de
la mujer, enajenar bienes dotales en suelo Itálico. Justiniano amplía esta prohibición
a fundos provinciales.
-- A partir del derecho posclásico, si el matrimonio se disuelve por muerte del marido,
la dote se le restituye a la mujer si hubo matrimonio sine manu. En caso de existir
matrimonio cum manu y la mujer premuere al marido, la dote pasará a sus hijos;
en cambio, si el marido premuere a la mujer, esta heredará como hija (loco filiae).
-- Si la dote la constituye un tercero, éste se reserva el derecho a reclamarla en caso de
disolución del matrimonio.
-- El marido responde con su patrimonio de lo que se hubiese perdido de los bienes
dotales por su dolo o culpa.
-- Con la legislación caducaria de Agusto se entendió que la recuperación de la dote
era de interés público, por ello, se podía solicitar la restitución a través de la actio
ex stipulatio si se celebró una estupulación restitutoria y la actio rei uxoriae en los
demás casos. Si la dote se constituyó con un simple pacto, entonces se cuenta con la
actio prescriptis verbis. Justiniano crea la actio dotis.

iii. Donaciones

Ante Nupcias

Conjunto de bienes y dinero que el futuro marido regala a la mujer antes del matrimonio. Los
bienes permanecen dentro del patrimonio del marido-donante, pero no podía enajenarlos ni
hipotecarlos.

-- Si el marido muere, la mujer recibe los bienes donados.

-- Si la mujer muere, la donación se revoca ipso iure (de pleno derecho, es decir, no
requiere declaratoria judicial).

Entre cónyuges

-- La lex Cincia (s. II a.C.) prohibe las donaciones entre cónyuges.

-- Augusto declara las donaciones entre cónyuges nulas.
CUARTA UNIDAD
DERECHO DE FAMILIA ÍNDICE 65

-- Un Senadoconsulto de la época de Severo determina que las donaciones entre cón-

yuges se convalidan en la herencia de la mujer.
-- Justiniano exime de toda prohibición a las donaciones entre cónyuges.

f) Efectos jurídicos del matrimonio

i. Los cónyuges adquieren el título de vir (marido) y uxor (mujer), participando la

mujer de la condición social del marido.
ii. Por el simple matrimonio no surge la manus; para que surja, se tienen que realizar
las formalidades establecidas para la conventio in manu.
iii. Se deben fidelidad mutua. El adulterio solo es reconocido a la mujer a través de la
lex Iulia de adulteriis coercendis (18 a.C) (D. 24.22.9); el marido debe repudiarla
para no incurrir en la acusación pública de lenocinium (inducir a la mujer casada a
tener relaciones extramatrimoniales).
iv. Hacer vida en común.
v. Obligación de darse alimentos de acuerdo con las necesidades de uno y las posibi-
lidades del otro (D. 25.3.5.13).
vi. Con la legislación caducaría de Augusto queda prohibida la donación entre cónyu-
ges y que la mujer fuera fiadora del marido.
vii. Tienen prohibido ejercitar entre sí acciones que lleven consigo la tacha de infamia
del otro de los cónyuges.
viii. Intención de procrear hijos.
ix. Los hijos caen bajo la patria potestad del pater familias.
v. Los hijos son considerados legítimos (liberi iusti); siguen la condición social y ju-
rídica del padre, independientemente del status civitatis de la madre, siempre que
ésta tenga el ius connubii.

g) Causas de disolución del matrimonio

i. Muerte

El matrimonio se extingue por el fallecimiento de uno de los cónyuges (D. 24.2.1).

ii. Capitis deminutio máxima

La causa más común era la pérdida de la libertad por cautividad de guerra. Mientras que para
el derecho clásico la relación se terminaba por falta de voluntas, misma que se perdía cuando
cesaba el ius connubii por cautividad, de ahí que no podía externar su voluntad, convirtién-
dose la relación en contubernium y considerándose espurios los hijos nacidos de esa relación,
en tanto, los padres eran cautivos de guerra. En cambio, para el derecho justinianeo, el matri-
monio no cesaba hasta después de cinco años, transcurridos los cuales, los cónyuges podían
66 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

ser liberados del vínculo conyugal (divortium bona gratia). Sin embargo, la vuelta del marido
cautivo no reanuda el matrimonio, para ello debe iniciarse uno nuevo (D. 49.15.14.1).

iii. Capitis deminutio media

El derecho clásico estableció la disolución del matrimonio por la pérdida de ciudadanía cuan-
do llevaba aparejada la pérdida del ius connubii, por lo que la relación se convertía en concu-
binato. Para Justiniano la pérdida de ciudadanía no implicaba disolución del matrimonio (D.
24.3.56 y 24.1.43).

iv. Falta de affectio maritallis

Durante la República debía expresarse ante siete testigos. Augusto prohibió esta causal con la
lex Iulia de adulteriis coercendis (D. 24.2.9).

v. Por declaración unilateral del cónyuge (repudium)

A partir de la cristianización del derecho romano, los emperadores intentaron atacar el re-
pudio procurando castigar a través de una sanción pecuniaria, con ocasión de la restitución
de la dote al cónyuge que provocó el repudio (D. 50.16.101.1). Constantino en el año 331 d.C.
castiga gravemente al cónyuge que se divorcia unilateralmente, fuera de las causas justas: para
la mujer, cuando el hombre es homicida o violador de sepulcros o envenenador (que se dedica
al arte de la magia); para el hombre cuando la mujer es adúltera o envenenadora o alcahueta.
Los efectos jurídicos variaron a través de la legislación imperial, pero el derecho justinianeo
estableció que la mujer perdía la dote y no podía reclamar la donación nupcial; el hombre
perdía la donación nupcial y debía restituir la dote.

vi. Divorcio (divortium)

Durante el derecho clásico la cesación de la voluntad de estar unidos en matrimonio sin la rea-
lización de ninguna formalidad hacía que cesara sin más el matrimonio (divortium). Gayo de-
fine al divorcio como una diversidad de ánimo o porque van a partes diversas los que disuel-
ven el matrimonio (Divortium autem vel a diversitate mentium dictum est, vel quia in diversas
partes eunt, qui distrahunt matrimonium D. 24.2.2). El sustento del divorcio se encuentra en
la falta de affectio maritalis, porque si desde épocas antiguas el matrimonio era libre, no debe
haber forma establecida para manifestar la voluntad de disolución.

Los primeros casos de divorcio fueron durante la República, produciéndose una relajación
moral de las antiguas costumbres romanas. El propio derecho clásico lo admite. Por otra
parte, la legislación Caducaria de Augusto impone ciertas formalidades para llevar a cabo el
divorcio, pero solo para efectos de prueba, que en caso de contravención no se invalidaba el
CUARTA UNIDAD
DERECHO DE FAMILIA ÍNDICE 67

divorcio, sino que había ciertas penas contra el infractor, así la lex iulia de adulteriis señalaba
que el repudio debía notificarse por liberto y ante siete testigos cives y púberes. Con los em-
peradores cristianos se exige la existencia de una justa causa en caso de repudio (respecto del
marido: haber cometido delito de homicidio, violación de sepulturas o envenenamiento; en
el caso de la mujer ser culpable de adulterio, envenamiento o alcahuetería), en caso contrario,
imponen ciertas penas personales (deportación para la mujer y la reclusión de por vida en un
convento para cualquiera de los cónyuges infractores).

Justiniano establece la obligación de comunicación (oral o escrita) a la otra parte ante la presen-
cia de siete testigos. Además, reconoce cuatro tipos de divorcio: con justa causa, sin causa, por
común acuerdo y por circuntancias que hacen imposible el matrimonio (bona gratia) como la
esterilidad, la impotencia, la cautividad prolongada o el voto de castidad (Novelas 22.4).

h). Concubinatus

i. Concepto

Es la unión estable de un hombre y una mujer entre los que no existe connubium. El derecho
clásico también reconoció el concubinato en aquellos casos en los que el hombre y la mujer
no tienen la intención permanente y recíproca de hacer vida matrimonial (affectio maritalis).

No se trataba de una situación socialmente repobable y su fundamento surge con la legisla-

ción caducaría de Augusto (lex Iulia et Papia Poppea y la Lex Iulia de Adulteriis) con el fin de
restrigir el número de mujeres con quien contraer matrimonio.

ii. Efectos jurídicos

-- La concubina no participa de la dignidad y rango social del marido y los hijos no

son legítimos.
-- Durante el derecho clásico el concubinato tuvo una escasa relevancia; no así bajo
los emperadores cristianos, quienes trataron de combatirlo ya fuera rebajando a la
concubina y a sus hijos como liberi naturales o intentando convertir al concubinato
en matrimonio justo.
-- Constantino prohibió que se hicieran donaciones a las concubinas y a los liberi na-
turales; en 371 d.C. Valentiniano estableció que se diera a la concubina y a sus hijos
una onza de los propios bienes y tres onzas cuando no se tuvieran hijos legítimos,
ni ascendientes.
-- Anastasio permitió la legitimación de los hijos con matrimonio subsecuente.
-- El derecho justinianeo determinó como lícito el concubinato con mujeres ingenuas,
considerándolo como una relación monogámica, prohibiendo al hombre casado
tener concubina y al soltero tener más de una; solo se constituye con personas que
68 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

no tienen impedimentos de parentela y afinidad y que cuentan con la edad nece-

saria. Además, equipara a los hijos nacidos de concubinato con los nacidos de ma-
trimonio, sea cuando los concubinos transforman su relación en matrimonio, por
concesión imperial o por la inscripción de los liberi naturales en la curia del lugar
donde tenían su domicilio (D. 23.2.57).
-- Basilio el Macedonio y León el Filósofo abrogaron definitivamente el concubinato.

i) Contubernio (contubernium)

i. Concepto

Es la unión conyugal entre esclavos.

ii. Consecuencias

-- Al ser una unión doméstica de hecho no produce efectos jurídicos, por lo que no
crea una familia, ni relaciones de parentesco. Sin embargo, las relaciones familiares
(cognatio servilis) surgidas de esa unión eran tenidas en cuenta para evitar relacio-
nes incestuosas (D. 23.2.14.2 y 3).
-- Los hijos de esa unión nacen esclavos, ya que siguen la condición jurídica de la
madre, a menos que exista el favor libertatis.
-- Solo el derecho bizantino mediante una constitución de Alejo I Comneno del año
de 1095 reconoce valor de matrimonio a la unión conyugal de esclavos bendecida
por el sacerdote.

3. Patria Potestad (patria potestas)

a) Concepto

Es el poder que ejerce el pater familias sobre sus hijos naturales y adoptivos (filius familias).
Originalmente el pater ejercía un poder ilimitado en lo económico y judicial. Con el tiempo,
la patria potestad se convirtió en un poder en beneficio de las personas sujetas a ella y se con-
cibió como un poder moral que comprendía protección, mantenimiento y asistencia.

b) Situación jurídica del filius familias

i. Están sujetos a la patria potestad los filius familias, es decir, los hijos, las hijas y los
descendientes de éstos.
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DERECHO DE FAMILIA ÍNDICE 69

ii. No pueden contraer matrimonio sin la autorización de su pater familias. A partir

de Justiniano el filius familias puede comparecer ante la autoridad competente para
conseguir la autorización de contraer matrimonio, si es que el pater no tiene razón
justificada para negar su consentimiento de matrimonio.
iii. Los hijos forman parte de la familia del pater como agnados, adquiriendo de éste su
nombre y condición social.
iv. El filius familias es un alieni iuris. Los filius familias que descienden en primer grado
del pater llegan a ser sui iuris a la muerte del pater familias.

v. Derechos que ejerce el pater familias

-- El derecho de vida y muerte (ius vitae et necisque). Durante la República, el pater an-
tes de imponer una severa pena a su hijo debía consultar al consilium propinquorum,
aunque la decisión de dicho cuerpo colegiado no lo obligara; sin embargo, en caso de
abuso de ese derecho el pater podía ser castigado por el censor en una nota censorial
de infame. A partir del derecho imperial el ius vitae et necisque se restringió considera-
blemente; ya para el siglo VI d.C. se consideró como un simple derecho de corrección.
-- El derecho de vender al filius como esclavo en territorio extranjero (ius vendendi).
Con Justiniano se acepta este derecho en el caso de un filius familias recién nacido
y únicamente en casos de extrema necesidad del pater familias, con la posibilidad
para el vendido de adquirir nuevamente la libertad a través del rescate.
-- El derecho de entregarlo en noxa (ius noxae dandi), esto es, el derecho de ceder a
otros pater familias al filius familias para liberarse de las consecuencias de un acto
ilícito cometido por él. Justiniano lo abole.
-- El derecho de abandonar al filius familias recién nacido (ius exponendi). Los empe-
radores cristianos lo combaten. Justiniano establece la pérdidade la patria potestad
sobre el expositos.

c) Fuentes

i. Nacimiento

Hijos nacidos de justas nupcias después de 182 días de contraído y antes de 300 días de que
éste cese quedan en calidad de filius familias, ya desciendan inmediatamente del pater fami-
lias o de sus descendientes en grado ulterior (D. 38.16.3.12 y 28.2.39).

ii. Legitimación

A partir del derecho posclásico se aceptó que los hijos nacidos en concubinato, a los que Cons-
tantino llamó liberi naturales, se legitimaran si posteriormente los padres contraían matri-
monio en cierto tiempo y siempre que no tuviesen hijos de precedentes nupcias. Por tanto, los
hijos nacidos meramente extramatrimoniales, como los spurii (concebidos esporádicamente)
70 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

o los vulgo concepti (concebidos en forma vulgar Gayo 1.64), los adulterinos o los incestuosos
no podían ser legitimados. Anastasio permitió la legitimación los liberi naturales a través de
un rescripto del emperador. Por su parte, Justiniano aceptó la legitimación aun en presencia
de hijos legítimos, con tal de que éstos hubiesen nacido de un matrimonio disuelto antes de
que naciesen los liberi naturales (Nov. 89.11), porque de lo contrario serían adulterinos y por
lo tanto no legitimables.

iii. Adrogación

Acto por el cual un pater familias (adrogado) se sujeta a la patria potestad de otro pater fami-
lias (adrogante) pasando a ser alieni iuris y filius familias de éste. Si el adrogado tenía hijos y
nietos, estos también entraban a la patria potestad del adrogante (Gayo 1.107). La finalidad de
la adrogación era asegurar la continuidad de la familia y evitar la pérdida del culto familiar
(sacra privata). Un caso especial fue la adrogación que Julio César hiciera en su testamento a
Octavio con notorios propósitos políticos.

Formalidades

-- Previa intervención de los pontífices se convocaba en una reunión a los comicios

por curias y con una triple interrogación dirigida por el pontífice al adrogado, al
adrogante y al pueblo.
-- Durante la República, al caer en desuso los comicios por curias se sustituyeron por
30 lictores que representaban a las 30 curias (Gayo 1.99).
-- A partir del Imperio se requería un rescriptum del emperador ante la petición de las
partes (Inst. 1.11.1).

Requisitos

-- Consentimiento adrogante y adrogado.

-- El adrogante debía ser un varón mayor de sesenta años, Antonino Pío aceptó que
las mujeres y los impúberes pudieran adrogarse.
-- Entre ambas partes debía existir diferencia de dieciocho años de edad (D. 1.7.40.1).
-- Que existiese una causa lícita para poder realizar la adrogación.

Efectos jurídicos

-- El pater familias adrogado sufre una capitis deminutio mínima. Pasa a formar parte
de una nueva familia agnaticia.
-- El pater familias adrogante adquiere en bloque el conjunto de los derechos transmi-
sibles de los que era titular el adrogado y la patria potestad sobre todas las personas
libres alieni iuris ya sometidas a este último (Gayo 3.83). Con Justiniano el adro-
CUARTA UNIDAD
DERECHO DE FAMILIA ÍNDICE 71

gado conservaba sus bienes, teniendo el adrogante los bienes en usufructo (Inst.
3.10.2).
-- En el caso de las deudas, éstas se extinguían civilmente, pero el pretor las hacía revi-
vir mediante acciones ficticias (actio utilis) que otorgaba a los acreedores en contra
del adrogante, produciendo una restitutio in integrum en favor de los acreedores
(D. 1.7.2).
-- El adrogado adquiere el nombre de la gens a la que se incorpora, así como los sacra
privata.

iv. Adopción

Concepto

Acto solemne por medio del cual un alieni iuris (adoptado) sale de la patria potestad de su
pater familias y entra a la patria potestad de otro pater familias (adoptante) como hijo (filius
familias) o nieto (loco neptis). Durante mucho tiempo, el derecho romano no concibió la idea
de una adopción como la imitación de una paternidad natural, sino el medio de ingreso a una
familia agnaticia por sumisión a una potestas a fin de contar con un heredero para asegurar la
continuidad de una familia y evitar la extinción del culto familiar (sacra privata). Justiniano
establece que esta institución se basa en el principio romano de consolar a quien no tenga
hijos (adoptio naturam imitatur Inst. 1.11.14).

Plena

Procedimiento

• El filius familias era liberado de la patria potestad a la que estaba sujeto por
una triple venta ficticia y el pater familias adoptante mediante una in iure
cessio simulaba reivindicar su derecho de patria potestad, como si ya la tu-
viese desde antes. El derecho justinianeo estableció que el adoptante debía
ser un ascendiente consanguíneo (paterno o materno) del adoptado.
• A partir de Justiniano el magistrado podía adjudicar directamente la patria
potestad evitando con ello las tres ventas ficticias.
• Durante el derecho justinianeo se requiere la declaración del padre natural
frente al adoptante y con el acuerdo del adoptado.

Requisitos

-- Para el derecho clásico el adoptante debe tener más de sesenta años.

-- Justiniano establece que el adoptante debe ser dieciocho años mayor que el adoptado.
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Efectos jurídicos

-- El alieni iuris sufre una capitis deminutio mínima, ya que, pasa de una familia a otra,
perdiendo sus derechos agnaticios.
-- Adquiere nuevo nombre, derechos gentilicios y sucesorios de la nueva familia.

Minus Plena

Institución creada por Justiniano que tiene por finalidad dar al adoptado un derecho de here-
dar por vía legítima de un extraño de su familia de origen (C. 8.47.10).

Formalidades

Se requiere un acto realizado ante el magistrado o ante un notario (per tabulas) por los dos
patres familias, con el consentimiento del adoptado.

Requisitos

-- El adoptante debe ser dieciocho años mayor que el adoptado.

-- El adoptante no debe tener hijos legítimos.

Efectos jurídicos

-- El filius familias no pierde sus lazos familiares de origen, por lo que no pierde sus
derechos sucesorios.
-- Sigue bajo la patria potestad de su propio pater familias, por lo que no sufre una
capitis deminutio mínima.
-- Le concede derechos sucesorios como heres suus en relación con el adoptante cuan-
do éste muere sin testamento.

v. Aspecto patrimonial de la patria potestad

Características

-- El filius familias no tiene ninguna capacidad patrimonial (nihil suum habere potest).
-- El filius familias puede realizar actos de adquisición de bienes, pero los efectos de
esas adquisiciones pasan automáticamente a su pater familias. Solo en caso de acep-
tación de una herencia requiere de la autorización del pater, ya que la misma puede
llevar consigo cargas o deudas que finalmente recaerán en el propio pater.
-- Obligación recíproca de darse alimentos en caso de pobreza o incapacidad para el
trabajo (D. 27.3.1.4).
CUARTA UNIDAD
DERECHO DE FAMILIA ÍNDICE 73

-- Contra el pater familias que haya puesto al filius familias al frente de la negociación
marítima o terrestre y no quiera reconocer las deudas surgidas de dichos negocios,
el magistrado otorgó a los terceros que contrataron con el filius las actiones adiec-
titae qualitatis.
-- A partir del Imperio se reconoció a los filius familias la posibilidad de disfrutar de
un pequeño patrimonio (peculium).

Tipos de peculio (peculium)

Paganum

El pater familias podía concederle al filius familias la administración y disfrute de un pequeño

patrimonio (peculium paganum). Jurídicamente el responsable y titular de ese peculio era el
pater, por lo que, él era el responsable de las deudas contraidas por el filius hasta igualar el
importe del peculium de éste, concediendo a los que hubieren contratado con el filius una actio
de peculio contra el padre.

Castrense

Augusto concedió a aquellos filius familias militares y mientras fuesen leales, el derecho de
disponer en testamento de los bienes que adquirieron en ocasión a sus servicios militares.
Estos bienes fueron llamados peculium castrense; comprendían también las donaciones y le-
gados hereditarios hechos al militar en el momento de su entrada al servicio militar y con el
emperador Adriano, también la herencia de la mujer. El filius familias fue reconocido respecto
de estos bienes como un pater familias (D. 14,6,2).

Quasi castrense

Constantino en el 326 d. C. dispuso que los bienes adquiridos por los filius familias como
pago por ocupar altos cargos dentro de su corte (palatini), asi como sus ahorros o donativos
se consideraran como peculium castrense. Estos bienes fueron considerados en la época de
Justiniano como peculium quasi castrense; en dicho peculio se incluyeron también los regalos
hechos a particulares por el emperador.

Adventicium

En el 319 d.C., Constantino concedió al filius familias los bienes por herencia de la madre,
quitando al pater familias el derecho de enajenarlos. Al filius corresponde la nuda propiedad
y al pater el usufructo. Justiniano extendió este régimen a aquellos bienes adquiridos por el
filius de cualquier forma, incluyendo a los obtenidos por su propio trabajo o por donación. En
caso de que el filius familias muriera sin testamento podían sucederle los herederos legítimos,
aboliendo el derecho del pater familias del iure peculii.
74 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

vi. Causas de extinción de la patria potestad

-- Muerte del pater familias, ya que los filius familias sin ascendiente (en caso de exis-
tir hijos y nietos, éstos últimos no se convertían en sui iuris, si no que quedaban
bajo la patria potestad de su padre) que formaran parte de la familia, adquirían el
status de sui iuris (Gayo, 1,127 y D. 50,16,195,2).
-- Capitis deminutio máxima, media y mínima del pater familias. Los filius familias se
convertían automáticamente en sui iuris.
-- Muerte y capitis deminutio máxima y media del filius familias.
-- Matrimonio cum manu de las hijas o nietas, ya que entran a la patria potestad del
marido o del pater familias del marido.
-- Emancipación. El pater familias libera mediante una mancipatio (tres ventas
ficticias observando el rito de la mancipatio) al filius familias de la patria potes-
tad. El filius familias sale de su familia de origen y pierde toda relación jurídica
respecto de ella, convirtiéndose en sui iuris. Anastasio aceptó la emancipación
por medio de un rescripto del príncipe. Justiniano exige el consentimiento ex-
preso del filius familias por emancipar frente al magistrado, a excepción de los
infans.
-- Adopción plena y adrogación.
-- El derecho justinianeo establece que salen de la patria potestad aquellos filius fa-
milias que adquieran un nombramiento en altas magistraturas o cargos religiosos.
-- También dispuso que el pater familias perdía la patria potestad por prostituir a su
hija o por cometer incesto con ella.

4. Tutela

a) Nociones generales

Algunos sui iuris pueden tener limitada parcial o totalmente su capacidad de ejercicio,
sea por la edad o por razones de sexo. En ese caso era necesario designarles a un tutor que
supliera su deficiente capacidad. En el derecho preclásico, Servio Sulpicio Rufo en el siglo I
a.C. definió a la tutela como la fuerza y la potestad dadas y permitidas por el derecho civil
sobre una persona libre sui iuris, para proteger al que por su edad no puede defenderse por
sí mismo (tutela est vis ac potestas in capite libero ad tuendum eum, qui propter aetatem sua
sponte se defendere nequit iure civili data ac permissa D. 26.1.1. pr.). La tutela es subsidiaria
de la patria potestad, toda vez que los únicos que pueden estar sujetos a tutela son los sui
iuris.
CUARTA UNIDAD
DERECHO DE FAMILIA ÍNDICE 75

b) Evolución histórica

i. Para el derecho arcaico, el tutor tenía un interés de primer orden, por ser el más
próximo heredero del pupilo si éste muriese durante la tutela. El tutor cuidaba y
conservaba el patrimonio del pupilo en principio en favor del propio pupilo, pero
también eventualmente para sí mismo.
ii. Durante la República la tutela se concibió como un deber y una carga impuesta en
interés público (munus), en donde el Estado vigila los actos del tutor de manera
cada vez más creciente.
iii. En el derecho posclásico y ya en épocas de Justiniano se crearon una serie de medi-
das que limitaron el poder del tutor, imponiéndole determinados deberes jurídicos.
De esta manera la tutela se convirtió en un cargo público al que no se podía rehusar,
salvo por causa justificada (excusatio).

c) Sujetos a tutela

Están sujetos a tutela aquellos que no han alcanzado la pubertad, supone la aptitud natural
para engendrar.

i. Por razones de edad

Los infans

Son los que no pueden hablar razonablemente (nullum intellectum habet Gayo 3.109), es decir,
los menores de siete años.

Los infans maiores

Son los que superaron la infancia, esto es, las mujeres hasta los doce y los hombres hasta los
catorce años, por lo que ya cuentan con cierto grado de razón (aliquem intellectum).

ii. Por razones de sexo

Al llegar a la pubertad, las mujeres debían tener un tutor (tutela mulierum).

d) Clases de tutela

i. Testamentaria

La Ley de las XII tablas permite que el pater familias designe tutor en su testamento. Si el
testamento se invalida el magistrado mantiene el nombramiento de tutor. Su fundamento se
76 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

encuentra en la patria potestad, ya que el pupilo es instituido heredero. El tutor testamentario

podía renunciar libremente a la tutela (abdicatio tutelae), pero no podía cederse. La responsa-
bilidad del tutor se hace efectiva a través de la actio suspecti tutoris.

ii. Legítima

Según la Ley de las XII tablas corresponde la tutela al agnado más próximo que sea varón y
púber. En ausencia de éste, ocupaban el cargo algunos de los miembros de la gens (Gayo 1.149).
El derecho clásico dispuso que, al cesar el parentesco, el tutor no podía renunciar, ni tampoco
ser removido de la tutela. El emperador Claudio abolió esta clase de nombramiento para la
tutela de las mujeres. Su fundamento se encuentra en la sucesión ab intestado, por lo que ope-
ra en forma subsidiaria en caso de no existir tutor testamentario. Su responsabilidad se hace
efectiva a través de la actio rationibis distrahendis a fin de solicitar la rendición de cuentas.

iii. Dativa

La lex Atilia (186 a.C.) estableció que a falta de tutor testamentario o legítimo, el magistrado
pudiera nombrar al tutor con el objetivo de proteger al incapaz. Con Claudio los cónsules adqui-
rieron esta función; Marco Aurelio creó un praetor tutelaris para las tutelas de Roma, dejando
las de Italia a los iuridici y en las provincias al gobernador. Se exige al tutor ciertas garantías y se
le imponen algunas limitaciones. Su responsabilidad se hace efectiva a través de la actio tutelae.

e) Funciones del tutor

i. Negotiorum gestio

El tutor actúa como gestor de negocios (gestio negotiorum) cuando se trata de personas que tienen
incapacidad para entender y querer por sí mismas (infans), por lo que deben suplir tal incapacidad.

-- Gestiona la administración de todos los bienes del pupilo; tiene amplias facultades,
incluyendo actos de disposición onerosos.
-- El tutor no actúa como representante del pupilo, lo que significa que los efectos
de los actos jurídicos recaen directamente sobre el patrimonio del tutor y no del
pupilo. Posteriormente, el tutor se encontraría obligado a transmitir al pupilo los
derechos que hubiese adquirido y las obligaciones asumidas por él. Esta función del
tutor progresivamente se fue limitando.

ii. Auctoritas Interpositio

El tutor debe prestar su autorización (auctoritas interpositio) en el caso de una persona que
tiene una capacidad limitada de querer y entender. En este caso, el tutor debía completar
CUARTA UNIDAD
DERECHO DE FAMILIA ÍNDICE 77

tal capacidad deficiente (D. 26.8.3). Así, el impúber salido de la infancia (mayor de 14 años)
podía válidamente realizar actos que tuviesen por finalidad hacerle adquirir derechos, pero
no aquellos que no pudiese realizar por sí mismo válidamente y que tendiesen a empeorar
su condición o hiciesen surgir obligaciones a su cargo. En este sentido, el negocio será valido
para el impuber en tanto que lo beneficie, pero nulo si lo perjudica.

En este supuesto el tutor otorga asistencia y consejo al pupilo de la siguiente manera:

-- Debe interponer su auctoritas en el mismo momento de la manifestación del pupi-

lo, convirtiendo jurídicamente en eficaz al acto jurídico, cuyos efectos recaerán di-
rectamente sobre el patrimonio del pupilo. Justiniano aceptó la aprobación escrita
del tutor, incluso con posterioridad al acto (D. 29.2.25.4).
-- El pretor puede obligar al tutor a autorizar algunos actos ya realizados por el pupilo.

f) Responsabilidad del tutor

i. Medidas preventivas

-- En relación al patrimonio del pupilo:

• Hacer inventario de los bienes del pupilo.
• Enajenar aquellos bienes de difícil conservación.
• Solicitar autorización del magistrado para enajenar o pignorar fincas rús-
ticas o suburbanas del pupilo. Desde Constantino se requirió autorización
para enajenar cualquier bien mueble o inmueble de gran valor.
• Invertir preferentemente los capitales del pupilo en inmuebles.
• Cobrar los créditos pupilares y evitar el devengo de intereses pagando sin
demora las deudas.
• No hacer donaciones con el patrimonio del pupilo.
-- El tutor debe otorgar garantía para asegurar el resultado de su gestión (satisdatio
rem pupilli salvam fore).
-- El tutor no testamentario debe otorgar una caución (cautio rem pupilli salvam fore)
para asegurar la indemnización de los probables perjuicios causados por él en el
patrimonio del pupilo y dando a éste ciertas preferencias de ejecución, los créditos
del pupilo contra su tutor tienen privilegio en el concurso de acreedores.
-- Tiene prohibido contraer matrimonio con el pupilo mientras exista entre ellos la
relación de tutela.

ii. Medidas represivas

En principio y de acuerdo a la concepción antigua de la tutela sobre los impúberes y las mu-
jeres, el tutor no estaba obligado a administrar los bienes del pupilo, ni se consideraba como
78 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

el responsable de las pérdidas y daños que éstos sufrieran; por lo que los pupilos no contaban
con ninguna protección, ni se les concedía ninguna medida procesal contra los actos del tutor.
Empero, la Ley de las XII Tablas reconoció sanciones penales en contra de lo actos del tutor.
Con el tiempo, surgieron algunas acciones en favor de los pupilos contra los actos realizados
por el tutor. Las principales acciones que se concedieron fueron las siguientes:

Accusatio suspecti tutoris

Acción pública infamante que debía ejercerse durante la tutela, por lo que podía interponerla
ante el magistrado cualquier persona que sospechara que el tutor testamentario malversaba
los bienes del pupilo. Durante el derecho justinianeo podía ser promovida de oficio.

Actio de rationibus distrahendi

Acción penal privada contra el tutor legítimo que hubiere sustraído algún bien del patrimonio
del pupilo. Se podía obtener el doble del valor sustraído por el tutor. Justiniano amplía esta
acción a cualquier tutor.

Actio tutelae

Se podía exigir al terminar la tutela dativa, posteriormente se extendió a la testamentaria, una

indemnización por el comportamiento negligente del tutor. Era una acción de buena fe y de
condena infamante.

El tutor contaba con un iudicium contrarium, también llamada actio tutelae contraria contra
el pupilo por los gastos surgidos a propósito de la tutela (D. 27.4.1).

Actio negotiorum gestorum

Acción ejercida en contra del tutor para que restituyese al pupilo lo que hubiese adquirido.

Privilegium exigendi

En caso de quiebra del tutor, el pupilo tenía el derecho a que se le pagara primero dentro del
concurso de acreedores.

g) Causas de extinción

i. Por muerte o capitis deminutio del pupilo.

ii. Por convertirse el pupilo en púber.
iii. Por muerte o capitis deminutio del tutor.
CUARTA UNIDAD
DERECHO DE FAMILIA ÍNDICE 79

iv. Si los pupilos fueron adrogados o hubieran sido deportados.

v. Si el tutor o el pupilo fueron capturados por el enemigo.
vi. Por la existencia de una de las causas de dispensa al tutor (ancianidad, enfermedad,
ocupación absorbente, residencia alejada, etc.).
vii. Si el tutor hubiera sido removido por sospechas de su mala ejecución.
viii. Con el tutor testamentario por cumplirse el término o la condición.

h) Tutela de las mujeres

Las mujeres sui iuris aún después de alcanzar la pubertad (a los 12 años) quedan sometidas a
la tutela.

La tutela mulierum en principio se justificó desde el antiguo punto de vista del interés del
tutor agnado, que en el futuro sería el heredero legítimo de la mujer; con el tiempo la función
del tutor fue la de dar protección a la mujer incapaz.

i. Evolución histórica

-- A partir de la República se otorgó la posibilidad de que el testador dejase a la mujer

in manu el derecho de nombrar a un tutor (optio tutoris Gayo 1.150), así como el
recurso de una coemptio fiduciaria para hacer que cesasen al tutor legítimo.
-- Augusto mediante las leges Iulia et Papia Poppea concedió el derecho de liberarse del
tutor (ius liberorum) a las mujeres ingenuas con tres hijos o a las libertas con cuatro
hijos. También otorgó la posibilidad de que la mujer designase a su propio tutor.
-- Desde el derecho clásico a falta de tutor, la mujer tenía derecho a solicitar del ma-
gistrado un nuevo y definitivo tutor.
-- Claudio suprimió la tutela agnaticia para las mujeres.
-- Hacia el 410 a.C. Teodosio y Honorio suprimieron la tutela de las mujeres, emanci-
pándolas formalmente.

ii. Funciones del tutor

En aquellos negocios reconocidos por el derecho honorario bastaba la sola voluntad de la

mujer; empero, la auctoritas interpositio del tutor durante el derecho clásico se requería para:
-- Todos los negocios que podían disminuir el patrimonio de la mujer.
-- Su intervención en juicio (iudicium legitimum), en especial en las legis actionis.
-- Cualquier tipo de transmisión de propiedad (in iure cessio, negotio per aes et li-
bram), manumisiones, etc.
-- Contraer obligaciones.
80 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

5. Curatela

a) Nociones generales

Cura o curatela es entendida como la protección dispensada a bienes o patrimonios necesita-

dos de vigilancia y cuidado por las condiciones de incapacidad o inexperiencia de su titular.
La curatela tuvo su origen en la Ley de las XII Tablas en el caso de aquellos sui iuris que estu-
viesen limitados en sus capacidades mentales, para aquellos pródigos sujetos a interdicción y
para hombres menores de 25 años por su inexperiencia en los negocios, a quienes era necesa-
rio nombrarles un curador que cuidara de sus intereses patrimoniales y, en algunos casos, de
sus propias personas.

b) Sujetos a curatela

i. Enfermedades mentales (cura furiosi)

Desde la legislación decenviral los dementes o enfermos mentales eran considerados incapa-
ces de obrar y si no tenían custos (pater familias o tutor), tanto su persona como sus bienes
debían estar al cuidado de un curador.

Para algunos autores se distinguen los furiosus del mente captus o demens, por tener los pri-
meros lapsos de lucidez; otros autores sostienen que los furiosus eran los locos agitados y los
mente capti eran los disminuidos mentalmente.

Características

-- Para el derecho romano no se requería la intervención o la decisión de la autoridad

para declarar la interdicción o inhabilitación del enfermo mental; al surgir la enfer-
medad mental, el demente pasaba a ser incapaz ipso iure.
-- Originariamente los curadores eran los agnados o a falta de éstos los gentiles, quie-
nes estaban obligados a asumir el cuidado. Con el tiempo el magistrado era quien
nombraba al curador, sobre todo para los mente capti. En cambio, no le era recono-
cido al pater familias nombrar curador en su testamento para el furiosus, aunque en
la práctica el magistrado confirmaba tal nombramiento. Justiniano extendió la ne-
cesidad de confirmación por parte del magistrado a todos los curadores legítimos.
-- Los curadores gozaban de amplias facultades, inclusive la de enajenar bienes del
enfermo. Con el tiempo, se sujetó a los curadores a las mismas limitaciones que a
los tutores de los impúberes, como la de justificar la enajenación de bienes.
-- El curador actuaba como gestor de negocios, esto es, debía de administrar los bie-
nes del incapaz; por lo que se podía ejercer contra el curador la actio gestorum ne-
CUARTA UNIDAD
DERECHO DE FAMILIA ÍNDICE 81

gotiorum. Al curador para recuperar los gastos que hubiese realizado se le concedió
la actio gestorum negotiorum contraria.
-- En el derecho clásico el curador cesaba en sus funciones cuando el demente volvía
a recuperar, con curación, la capacidad. El derecho justinianeo determinó que el
nombramiento del curador quedaba suspendido durante los intervalos de lucidez
del enfermo (dilucida intervalla) fuera válido para toda la vida del furiosus.

ii. Tendencia a la prodigalidad (cura prodigi)

Los pródigos son aquellos pater familias que teniendo hijos realizan actos tendentes a dilapi-
dar todos los bienes heredados ab intestato de sus ascendientes agnaticios. La prodigalidad no
es una enfermedad, sino una debilidad de carácter.

Características

-- Presupone una interdicción (interdicto), es decir, un decreto del magistrado que de-
clarase la incapacidad absoluta del pródigo, ya que se le priva del ius commercium.
-- La curatela le corresponde a los agnados y a falta de éstos a los gentiles, ya que éstos
serían los herederos legítimos. En caso necesario el magistrado puede nombrar al
curador.
-- El curador no tiene derecho alguno sobre la persona del sometido a curatela. Sus
funciones se reducen a la administración del patrimonio, limitada en principio a la de
los bienes heredados ab intestato; más tarde se extendió a la totalidad del patrimonio.
-- Los pródigos pueden realizar por sí mismo actos que mejoren su situación y no los
que lo perjudiquen.
-- La curatela de los pródigos se extingue cuando se levante su interdicción.

iii. Inexperiencia (cura minorum)

En la República a través de la lex Plaetoria (200 a.C.?) surgió la curatela de aquellos varones
que habían alcanzado la pubertad y por ende habían salido de la tutela, pero que eran menores
de 25 años y por lo mismo carecían de experiencia; por lo que, su falta de desarrollo intelec-
tual les acarrearía grandes perjuicios.

Características

-- El curador es designado por el magistrado a petición del menor, a partir del derecho
imperial, también a instancia de tercero para asuntos concretos. Marco Aurelio ge-
neralizó su designación para todo negocio jurídico realizado por el menor. En el de-
recho posclásico se nombró un curador a cualquier menor. El curador siempre debía
ser nombrado por el magistrado o cuando menos debía confirmar el nombramiento.
82 COMPENDIO DE DERECHO ROMANO

-- El curador actúa a través de la auctoritas interpositio, si bien no se requiere su apro-

bación simultánea al negocio. A partir del derecho posclásico el negocio jurídico
no era válido en tanto el curador no otorgase su consentimiento, sobre todo, en
aquellos actos que implicasen para el menor la pérdida de un derecho o la asunción
de una obligación.
-- La administración del patrimonio del menor no figuró en principio como una atri-
bución del curador. En el derecho posclásico se convirtió en una función inherente
al cargo de curador, por lo que tenía que otorgar una cautio rem pupilli salvam fore
(Gayo 1.199).
-- El derecho clásico otorgó al menor la actio negotiorum gestorum, a la que Justiniano
llamó actio curationis contra los actos realizados por el curador en perjuicio del
patrimonio del pupilo.