CASO : 3806015200-2019-56-0
FISCAL: Neysser Mondragon Cervera
SUMILLA : EXCEPCIÓN DE
IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN
SEÑOR FISCAL DE LA FISCALIA ESPECIALIZADA EN MATERIA
AMBIENTAL DE PASCO
CONSORCIO AMÉRICA INTERNACIONAL con
RUC N°20604430641 debidamente representado
por ALEJANDRO ALEX FERNÁNDEZ CELIS,
identificado con DNI N° 08672882, con domicilio
procesal en el Jr. Bolívar N°074, distrito, provincia
y departamento de Huánuco; a Ud., con el debido
respeto digo:
Conforme al artículo 6° del Nuevo Código Procesal Penal se establece que
“Las excepciones que pueden deducirse son las siguientes: (…) b)
Improcedencia de la acción, cuando el hecho no constituye delito o no es
justiciable penalmente.”
Dentro de este contexto,
I. PETITORIO.
Que, al amparo de lo dispuesto en el Artículo 6° del Código Procesal Penal e
invocando el Artículo 2° Inciso 24, parágrafo “d” de nuestra Constitución
Política DEDUZCO:
LA EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN CONTRA LA
PRETENSIÓN PUNITIVA DEL MINISTERIO PÚBLICO.
Toda vez que los hechos denunciados, NO se adecuan a la hipótesis típica
invocada en el la Disposición Fiscal N° 4-2020-MP-FPEMA-CP-DEF,
mediante el cual DISPONE: FORMALIZAR Y CONTINUAR LA
INVESTIGACIÓN PREPARATORIA imputándome el delito de Contaminación
del Ambiente, y el Delito de Minería Ilegal, y Responsabilidad de los
representantes legales de las personas jurídicas; descrito en el Artículo
304° primer párrafo, 307°- A primer párrafo y 314°-A del Código Penal, en
calidad de AUTOR en agravio del ESTADO PERUANO – MINISTERIO DEL
AMBIENTE.
En consecuencia SOLICITO se sirva admitir la Presente Excepción y, en su
oportunidad sea declarada fundada, declarándose el sobreseimiento definitivo
del proceso respecto de mi persona, en atención a los siguientes fundamentos:
II. FUNDAMENTOS
La excepción de improcedencia de acción se produce cuando el hecho no
constituye delito o no es justiciable penalmente, por lo que se hace necesario
establecer de manera sucinta los hechos que motivaron la denuncia en el
presente caso.
A.- HECHOS QUE NO CONSTITUYEN DELITO.
PRIMERO: HECHOS
ACTA FISCAL (Que, en copia se adjunta al presente)
Que, mediante Acta Fiscal de fecha 17 de Julio de 2019, ubicadas en
las coordenadas UTM WGS 84 18L, E-395939, N-8824183, a la
distancia de 30 metros aproximadamente del Puente Socorro y en la
orilla del río Huachon margen derecha con la presencia del personal
técnico ALA-Tarma, sub perfecta del distrito de Huachon personal
policial del departamento ambiental PNP Pasco, con la finalidad de
tomar datos en relación a la información proporcionada por la sub
perfecta del distrito de Huachon sobre la presunta contaminación del
río Huachon el día 03 de julio del año 2019 a horas 11:30. La sub
perfecta Leticia Mónica Chávez Alejo, manifiestan que las aguas del río
están arrastrando restos y se observa con características blanquiñosas,
supuestamente producto del lavado de arena para la construcción de la
carretera Tomaconga-Sunec que pertenece al distrito de Ticlacayan –
Pasco. Obra que se está ejecutando mediante CONTRATO N°0007-
2019-G.R.PASCO/GGR Contratación para la ejecución de la Obra:
“CONSTRUCCIÓN DEL CAMINO VECINAL TOMACONGA – SUNEC,
DISTRITO DE TICLACAYÁN Y REGIÓN PASCO”, que fue suscrita el
11 de abril del 2019.
ACTA DE CONSTATACIÓN FISCAL (Que, en copia se adjunta al presente)
Que, mediante ACTA DE CONSTATACIÓN FISCAL de fecha 08 de
agosto de 2019, en cuyo contenido se detalla lo siguiente:
Primero.- Constituidos en el lugar denominado Huaracanyo entre las
coordenadas UTM-WGS 84 E-392049 N-88, 36348, ALT. 4033 m.s.n.m
en un área aproximada de una hectárea se observa movimiento de
material mineral no metálico, asimismo que está depositado material de
agregados en un área aproximada de 50 metros cuadrados, como
también se observa la extracción de Top-Soil, área que está contigua a
la fuente hídrica – río Huachon, observando al ingreso un terreno
indicando el nombre de cantera.
Segundo.- En las coordenadas UTM-WGS-84, E-392010, N-8836289,
ALT. 4031 m.s.n.m, se observa el esparcimiento reciente de tierra
sobre el material mineral no metálico en su mayoría piedras
desconociendo la finalidad de este esparcimiento, observando al
costado un hoyo en el suelo de aproximadamente 3 metros de
profundidad en un área de 20 metros aproximadamente.
Tercero.- Ubicados entre las coordenadas UTM-WGS-84, E-392026, N-
8836239, ALT.4029 m.s.n.m, en este punto se observa el movimiento
de tierra y de material no metálico así como el movimiento del Top-Soil,
sin haber adoptado acciones para el debido almacenamiento de este
modo causando posible alteración de los recursos naturales, a la
información solicitada del personal técnico interviniente de la DREMH-
PASCO, señala que hubo remoción de tierra reciente no
observando ninguna maquinaria en el lugar donde se realizó esta
inspección.
Cuarto.-Ubicados entre las coordenadas UTM-WGS-84, E-391994, N-
8836261, ALT.4032 m.s.n.m, en el lugar de estas coordenadas en un
área de 300 metros aproximadamente se observa actividades de
remoción de Top-Soil y almacenado en la rivera de la fuente hídrica
como también a una distancia de 30 metros aproximadamente
aparentemente sin ninguna observación técnica este punto este punto
está ubicado en la margen izquierda de esta fuente hídrica en área de
terreno que le corresponde al distrito de Ticlacayan, actividades que
están siendo constatadas las mismas que deben ser corroboradas la
autoridad administrativa de Agua con sede en la provincia de Tarma
por ser competente ser competente en recursos hídricos y sus bienes
asociados; en relación al movimiento o remoción de recursos forestales
debe participar y emitir el informe correspondiente el SERFOR-Sede
Yanacancha, para la intervención de dichas entidades se deberá cursar
el oficio con copia de la presente Acta, a la información solicitada al
representante del Gobierno Regional de Pasco, estas actividades
están ejecutadas por el Gobierno Regional de Pasco como titular:
a quienes se les solicitara la documentación necesaria y
pertinente para la ejecución de estas actividades en este lugar
inspeccionadas.
Quinto.- A la información solicitada a la representante de la
Suprefectura del Distrito de Huachon, señala que cuando hicieron la
constatación del día 05 de julio del año 2019, observaron montículos de
tierra agrícola y también agregados-arena que estaban lavando en este
lugar, observando también un cernidor de metal, observando que el
agua del río estaba turbia en circunstancias que retornaba a la
población de Huachon y a la altura del puente hacia abajo una
maquinaria de color amarillo oscuro, habiendo presentado fotografías
de las evidencias constatadas por su persona y la comisión del
municipio que llegaron al lugar, así mismo manifiesta que estas
actividades las realizo el Gobierno Regional con una empresa
subcontratista América Internacional(…).
INFORMES Y RESOLUCIONES (Que, en copia se adjunta al presente)
Que, mediante Informe Tecnico N°001-2019-CEICEIRL-MZE-GO de
fecha 06 de agosto de 2019, se hace de conocimiento que mi
representada el “CONSORCIO AMÉRICA INTERNACIONAL” ante el
titular del proyecto el GOBIERNO REGIONAL PASCO, viene
gestionando el levantamiento de observaciones al Instrumento de
Gestión Ambiental, denominado Plan de Adecuación Medio
Ambiental(PAMA), teniendo observaciones según Informe Tecnico
N°024-2019-MTC/16.02.DSM.IGA del 28 de mayo del 2019, el cual no
habiendo levantado las observaciones a quien corresponda, ante esta
situación considerando que el PAMA dentro del debido cumplimiento
de la normatividad ambiental del SEIA.
Respecto a la diligencia fiscal del 08 de agosto de 2019, en el sector de
Huarancayo del distrito de Ticlacayan, se tiene el Oficio N°124-2019-
ANA/AAA.IX-U-ALA. Tarma, en respuesta a la diligencia fiscal
menciona lo siguiente: “no se observó maquinaria alguna, pero
pasando el puente metros más arriba se observó un depósito cerrado
de maquinarias pero no había ninguna persona que de razón del
trabajo realizado, así mismo al momento de la verificación técnica
de campo el río se encontraba limpio y transparente.” .
Se tiene mediante RESOLUCIÓN DIRECTORAL N°635-2019-MTC/16,
de fecha 16 de octubre del 2019 ,señala que en el Informe Técnico el
proyecto no se superpone a ningún o sus zonas de amortiguamiento; por
lo que no sea Área Natural Protegidas por el Estado (SERNANP) y que
no habrá afectación del recurso hídrico, por lo que no se requiere de la
Opinión Técnica de la Autoridad Nacional (ANA); dicha Resolución
RESUELVE:
1. ARTÍCULO 1.- APROBAR el Programa de Adecuación y Manejo
Ambiental (PAMA) de la obra “Construcción Camino Vecinal
Tomaconga – Sunec”, por las consideraciones expuestas en la
presente Resolución Directoral.
2. ARTÍCULO 2.- El Titular del Proyecto, se encuentra en la
obligación de cumplir con los compromisos u obligaciones
establecidos en el Programa de Adecuación y Manejo Ambiental
– PAMA.
Mediante RESOLUCIÓN DIRECTORAL N°168-2020-ANA/AAA-
HUALLAGA de fecha 01 de julio de 2020; visto el expediente
presentado por mi Representada, solicitando Autorización de Ejecución
de Obra de Fuente Natural de Agua, para el desarrollo del proyecto
“Construcción del Camino Vecinal Tomaconga – Sunec”, así mediante
Informe Técnico N°014-2020-ANA-AAA.H-AT/VETL, de fecha 04 de
abril de 2020, el área Técnica de esta autoridad, determina lo siguiente:
“El expediente administrativo cumple con los requisitos establecidos en
el TUPA N°08 y los aspectos técnicos para la instrucción del
procedimiento, teniendo opinión favorable.” De esta forma la Resolución
RESUELVE lo siguiente:
Articulo 1.- AUTORIZAR, al CONSORCIO AMÉRICA
INTERNACIONAL, la Ejecución de Obra en Fuente Natural de
Agua, para el desarrollo del Proyecto denominado “Construcción
del Camino Vecinal Tomaconga – Sunec” (…).
Se tiene mediante RESOLUCIÓN DIRECTORAL N°488-2020-ANA-
AAA.UCAYALI, de fecha 21 de diciembre de 2020; a través de solicitud
S/N, el Consorcio América Internacional, solicita Autorización para uso
de agua superficial, para la ejecución de la obra “Mejoramiento y
Construcción del Camino Vecinal Tomaconga – Sunec, L=70+360 Km”,
la Resolución RESUELVE lo siguiente:
ARTÍCULO PRIMERO.- OTORGAR Autorización de Uso de Agua
Superficial, a favor del CONSORCIO AMÉRICA
INTERNACIONAL, con RUC N°20604430641, para la ejecución
del proyecto: “Mejoramiento y Construcción del Camino Vecinal
Tomaconga – Sunec, L=70+360 Km” (como se detalla en la
Resolución).
Mediante RESOLUCIÓN DIRECTORAL N°047-2021-ANA-
AAA.UCAYALI de fecha 24 de marzo de 2021; mediante Informe
Técnico N°035-2021-ANA-AAA.U-AT/CAVR, señala que el estudio
presentado por el Gobierno Regional de Pasco, para la ejecución de la
obra en fuente natural, para el proyecto “Construcción del Camino
Vecinal Tomaconga – Sunec” cumple con los requisitos solicitados por la
Resolución Jefatural 007-2015-ANA; por lo tanto la Resolución Directoral
RESUELVE lo siguiente:
ARTÍCULO PRIMERO.- AUTORIZAR al Gobierno Regional de
Pasco, con RUC N°20489252270, la ejecución de la obra en
fuentes naturales de agua, para el proyecto “Construcción del
Camino Vecinal Tomaconga – Sunec” (...). (como se detalla en
la Resolución)
INVESTIGACION A NIVEL DE DILIGENCIAS PRELIMINARES
Mediante, la Disposición N°01-2019-MP-FPEMA-CP-DFP se apertura
la investigación preliminar, de fecha 26 de julio del año 2019, en contra
de PERSONAS EN PROCESO DE IDENTIFICACIÓN, por lo cual se
PROGRAMO diligencia de Inspección Fiscal a llevarse a cabo el día 08
de agosto del 2019 a horas 09:00 a.m., se REQUIRIÓ al Director de
DRTC-PASCO que emita copias certificadas, fedatadas y/o
legalizadas, respecto a la inscripción del Expediente Técnico y del
Proyecto, se REQUIRÍO a la Gerencia Regional de Infraestructura
del GOREPA que remita informe documentado respecto a las
autorizaciones o permisos de “USO DE AGUAS” y de “USO DE
CANTERA” , e informes sobre la identidad de las empresas que están
a cargo de la obra y se REQUIRÍO a la Autoridad Local del Agua
-TARMA, a fin de realizar supervisión y toma de muestras de agua de
fuente hídrica río Huachon.
Posteriormente, emitida Disposición N°02-2019-MP-FPEMA-CP-DFP
se apertura investigación preliminar, de fecha 23 de Setiembre de
2019, se AMPLIÓ LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR por el plazo de
SESENTA días, contra PERSONAS EN PROCESO DE
IDENTIFICACIÓN: se REQUIRÍO al Consorcio América Internacional
remitir las autorizaciones o permisos de “USO DE AGUAS” y de “USO
DE CANTERA” para la ejecución de la obra, se REQUIRÍO a la
Gerencia Regional de Infraestructura del GOREPA que remita las
autorizaciones o permisos de “USO DE AGUAS” y de “USO DE
CANTERA” para la ejecución de obra, se REQUIRÍO al Autoridad
Local del Agua-TARMA, remita el Informe de acuerdo a sus
competencias, respecto a las actividades que realizan en las
coordenadas UTM. WGS-84-E-391994 N-8836261 ALT.4032 m.s.n.m,
que pertenece al Distrito Ticlacayan – Huachon – Pasco, se REQUIRÍO
al SERFOR – PASCO remitan informe de acuerdo a sus competencias,
respecto a las actividades que se realizan en las coordenadas UTM.
WGS-84-E-391994 N-8836261 ALT.4032 m.s.n.m, que pertenece al
Distrito Ticlacayan – Huachon – Pasco, se REQUIRÍO a los presidentes
de las comunidades campesinas de Huachon y Ticlacayan que emitan
un informe sobre la pertenencia de las áreas ubicadas en las
coordenadas UTM. WGS-84-E-392049 N-8836348 ALT.4033 m.s.n.m,
naciente del río Huachon, se REQUIRÍO al Autoridad Local del Agua-
TARMA, emita los resultados de la muestras de agua de fuente hídrica
río Huachon, provincia y departamento de Pasco, al término debiendo
remitir informe correspondiente, se REQUIRÍO al GOREPA remita a
quien corresponda a fin de emitir las autorizaciones y/o permisos
correspondientes para realizar actividades de extracción mineral no
metálico ubicados en las UTM. WGS-84-E-392049 N-8836348 ALT.
m.s.n.m.
Consecutivamente se ha emitido la Disposición N°03-2019-MP-
FPEMA-CP-DFP, de fecha 24 de febrero de 2020, identificando a los
presuntos responsables de presuntos hechos investigados en el
presente caso, a las personas de ZÓSIMO CÁRDENAS MUJE,
DNI.N°20055251 en su de Gerente General del Gobierno Regional
de Pasco, y ALEJANDRO ALEX FERNANDEZ CELIS,
DNI.N°08672882 en su condición de Representante Legal del
“Consorcio América Internacional”, como presuntos autores por la
comisión de Delitos Ambientales – Contaminación del Ambiente,
Artículo 304° primer párrafo; Minería Ilegal artículo 307°-A primer
párrafo; y Responsabilidad de los representantes legales de las
personas jurídicas, artículo 314°-A del Código Penal respectivamente,
en agravio del ESTADO PERUANO- MINISTERIO DEL AMBIENTE.
Asimismo, se desprende que a nivel de diligencias preliminares, se
realizó la verificación de los permisos y/o autorizaciones pertinentes
para la realización de la obra “Carretera Tomaconga – Sunec”, y de las
entidades y/o empresas que forman parte de dicha obra, de igual
manera se identifica a los presuntos autores de la comisión de los
delitos; los cuales fueron identificados y serían ZÓSIMO CÁRDENAS
MUJE, DNI.N°20055251 en su de Gerente General del Gobierno
Regional de Pasco, y ALEJANDRO ALEX FERNANDEZ CELIS,
DNI.N°08672882 en su condición de Representante Legal del
“Consorcio América Internacional”.
DISPOSICIÓN FISCAL N° 04-2020-MP-FPEMA-CP-DFP.
Disposición Fiscal N° 04-2020-MP-FPEMA-CP-DFP, mediante el cual
el Representante del Ministerio Público DISPONE Formalizar y
Continuar la Investigación Preparatoria en condición de
INVESTIGADOS , del cual se desprende:
“(…) HECHO Número cuatro, la Empresa Palma
PIngeniería Contratistas E.I.R.L. y LUIS ALBERTO
HUAMAN PINEDA, como cómplice primario, por la presunta
comisión de Delito Contra la Administración Publica –
Concusión en la modalidad de Colusión Defraudatoria-
descrito en el Artículo 384° del Código Penal, en agravio la
Municipalidad Distrital de San Marcos. (…)”
III. OBJETO DE LA PRESENTE EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA DE
ACCIÓN:
a) Oponerse a la prosecución del proceso que se me sigue, en razón
que no se podrá obtener una sentencia válida sobre el FONDO del
asunto, por carecer de algunos PRESUPUESTOS PROCESALES,
los que mediante esta posición jurídica me encargaré de probar.
b) Evitar que la causa se tramite DEFECTUOSAMENTE por
habérseme asignado e imputado un delito que no me corresponde.
c) Probar que el SUPUESTO JURÍDICO: “EL HECHO NO ES
JUSTICIABLE PENALMENTE” en su extremo, porque el suceso
no se me debe estar imputando a mí representada.
d) Demostrar la ATIPICIDAD RELATIVA del hecho que se me
imputa, por cuanto él, si bien está descrito en la ley, la
CONDUCTA IMPUTADA ADOLECE de muchos elementos allí
exigidos.
IV. QUE ES LO QUE NO PRETENDEMOS CON LA PRESENTE EXCEPCIÓN DE
IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN
a) Plantear cuestiones relativas al descargo de responsabilidad, pues
ellas serán vistas en el proceso mismo.
b) Plantear la no existencia de hechos que son materia del proceso
penal.
V. PROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE ACCIÓN:
El artículo 6° del Código Procesal Penal establece dos supuestos normativos
para deducir la excepción de naturaleza de acción:
a) Que el hecho imputado no constituye delito.
b) Que el hecho imputado no sea justiciable penalmente.
Me centraré en fundamentar y demostrar que “EL HECHO QUE SE ME
IMPUTA, NO ES JUSTICIABLE PENALMENTE”, en su extremo, porque el
suceso no se adecua a la hipótesis típica descrita en el Acta de Intervención
Policial, en la Disposición Fiscal N° 3-2014-MP-3er.D.FPPCEDCF-ANCASH,
así como de los actuados de las Diligencias Preliminares.
Asimismo, apelamos al PRINCIPIO DE LEGALIDAD, el que exige que la
determinación del hecho punible sea consecuencia de la previa verificación de
los presupuestos de punibilidad; contenidos en el Artículo 2, inciso 24,
parágrafo d. de la Constitución Política del Estado:
a. Tipicidad.
b. Antijuridicidad
c. Culpabilidad
Todas inmersas en la Faz Positiva del delito. De la Faz Negativa de la
Tipicidad, extraeremos la ATIPICIDAD, la que se da en casos en los que existe
un hecho y un tipo penal en el cual realizar la operación de adecuación típica,
pero el hecho NO ENCUADRA perfectamente en el supuesto típico, al no
verificarse en los mismos algunos de los elementos típicos. Esta faz negativa
de la tipicidad, determina que el hecho imputado no constituye delito, y es por
tanto, materia de excepción de Improcedencia de acción.
VI. SOBRE LOS HECHOS MATERIA DE DENUNCIA E IMPUTACION
INDEBIDA:
a) Conforme se desprende del Acta de intervención Policial, el día de los
hechos mi persona no ha sido intervenida, ni ha participado en el evento
delictivo el día de los hechos.
b) Es de verse que al inicio de investigación a nivel de diligencias
Preliminares, se identifica al Vehículo (camioneta de Placa de Rodaje
F2P-785), de propiedad de la EMPRESA PALMA INGENIERIA
CONTRATISTA GENERALES E.I.R.L., cuyo representante Legal, de
acuerdo a la consulta Web en la SUNAT, es LUIS ALBERTO HUAMAN
PINEDA.
c) Que, mediante Disposición Fiscal N° 03-2014-MP-3er.D.FPPPCCEDCF-
ANCASH de fecha 26 de Setiembre del año 2014, el Ministerio Público
solicita se declare Compleja la investigación Preparatoria, amplia
Investigados y conductas, tal como se desprende de la disposición
mencionada en:
El HECHO Número cuatro, la Empresa Palma Ingeniería
Contratistas E.I.R.L. y LUIS ALBERTO HUAMAN PINEDA,
como cómplice primario, por la presunta comisión de Delito
Contra la Administración Publica – Concusión en la
modalidad de Colusión Defraudatoria-descrito en el Artículo
384° del Código Penal, en agravio la Municipalidad Distrital
de San Marcos.
ANALISIS DE LA DISPOSICIÓN N° 03-2014-MP-
3er.D.FPPPCCEDCF-ANCASH.
ANALISIS DE COMPLICE PRIMARIO.
La teoría del dominio del hecho es la más aceptada en la doctrina y la
jurisprudencia para determinar qué tipo de función ejerció una persona en el
desarrollo de un delito. Así, sirve para identificar quienes actuaron a título de
autor, coautor o autor mediato, y, además, como partícipe. El punto central es
la identificación del tipo de aporte de los involucrados.
Así, mientras que el autor es quien tiene dominio del hecho delictivo (sobre él
recae la decisión de ejecutar, continuar o detener el hecho punible), los
cómplices son aquellos sujetos quienes sin intervenir directamente en la
ejecución brindan un aporte más o menos necesarios para la realización del
delito.
En este sentido, la Corte Suprema, mediante la Casación N° 367-2011-
Lambayeque, ha establecido que los grados de complicidad deben ser
determinados conforme a los criterios de imputación objetiva partiendo de los
postulados de la teoría del dominio del hecho.
En ese sentido, será cómplice primario quien realiza
actos “que sean esenciales para que el autor pueda
cometer el delito”.
Sin embargo en el presente caso, no se puede considerar que la conducta de
mi patrocinado el Señor LUIS ALBERTO HUAMAN PINEDA, podría encuadrarse
en un acto de complicidad Primaria, como lo pasamos a demostrar.
Declaración testimonial de LUIS ALBERTO HUAMAN PINEDA.
PREGUNTA 2) para que diga ¿Cuál es la vinculación con la
Municipalidad Distrital de San Marcos-Huari-Ancash?
Dijo: Que si ha tenido un vínculo de tipo contractual, toda vez que
el declarante es pequeño empresario y desde el año 2007 ha
proveído de materiales de construcción, agregados, herramientas;
en el año 2008 ejecución de pequeñas obras, como mejoramiento
de cocinas artesanales en diferentes comunidades, participo en
consorcio, en el año 2009, también realizo un Mini complejo
deportivo en Manyampampa, camino de herradura de
Huaripampa Alta; en el año 2010, ejecución una Institución
Educativa Pronoi de Carash ; en el año 2011 no realizo obras; en
el año 2012, ejecuto la obra de un Colegio del Caserío de Conin;
luego se fue al Gobierno Regional de Huánuco; en el año 2013,
ejecutó una obra Canal de Riego del Caserío de Quinuaragra,
participó en la licitaciones de prestar servicios de camionetas,
ganando dos propuestas.
PREGUNTA 3) para que diga ¿si refiere ser empresario, indique
como se llama su empresa, desde cuando se formó, sus socios y
capital social?
Dijo: Que, su Empresa se llama Palma Ingeniería Contratistas
Generales E.I.R.L., constituida el 19 de Enero del 2007, era el
único socio, tuvo como capital inicial la suma de Ciento
Setenticuatro Mil Nuevos Soles en bienes de plantaciones de
eucalipto y ganado de animales.
QUE, EN LA PRESENTE VOY A COMPROBAR
DOCUMENTADAMENTE QUE SOY PEQUEÑO EMPRESARIO DESDE
EL AÑO 2007 Y HE PARTICIPADO EN DIVERSAS LICITACIONES A
NIVEL NACIONAL, ASIMISMO VOY ACREDITAR QUE HE LAS
EMPRESAS QUE HE CONFORMADO SON TOTALMENTE LICITAS.
CONTINUACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL INVESTIGADO
JUAN JOSÉ MANUEL LUNA ASALDE.
Investigado por su participación como “Segundo Miembro del
Comité Especial del Proceso de Selección” que conduce los
procesos.
PREGUNTA 7) para que diga ¿Cuál ha sido su participación
como Presidente del Comité de Selección que dio lugar al
Contrato N° 112-2013-MDSM/A suscrito con fecha 21 de Junio
del 2013, por el Servicio de Alquiler de Camioneta en la que
resultó Ganador de la Buena Pro, la Empresa Palma Ingeniería
Contratistas E.I.R.L., cuyo Representante Legales el imputado
Rubén Clever Palma Pineda; explique todo el procedimiento y
que otras personas participaron en el mismo?
Dijo. Que, el procedimiento es el mismo que el anterior, igual han
tenido que presentar el requerimiento del área usuaria, igual llego
a Logística, quien hizo el estudio del mercado para determinar el
valor referencial, nosotros tuvimos que armar el expediente de
contrataciones; en ese caso los miembros del comité fueron,
Ricardo Evaristo Graza y Jesús Machacay García. No recuerdo si
hubo uno o dos Postores; no lo conozco a Rubén Clever Palma
Pineda.
PREGUNTA 8) para que diga ¿Cuál ha sido su participación
como Presidente del Comité de Selección que dio lugar al
Contrato N° 112-2013-MDSM/A suscrito con fecha 21 de Junio
del 2013, por el Servicio de Alquiler de Camioneta en la que
resultó Ganador de la Buena Pro, la Empresa Palma Ingeniería
Contratistas E.I.R.L., cuyo Representante Legales el imputado
Rubén Clever Palma Pineda; explique todo el procedimiento y
que otras personas participaron en el mismo?
Dijo. Que, yo he participado en un montón de procesos, todos
tenían un expediente de contratación, las calificaciones las
teníamos que hacer en base a eso; al Señor Rubén Clever
Palma Pineda, lo vi por primera vez en la Audiencia en la
ciudad de Huaraz realizada en el mes de Diciembre del
presente año, no recuerdo haberlo visto antes de dicha
audiencia.
CON LO CUAL SE COMPRUEBA QUE MI PERSONA, JAMAS SE HA
COLUDIDO, NI HA CONCERTADO CON PERSONA ALGUNA, PARA
PARTICIPAR EN LA LICITACION DE ALQUILER DE CAMIONETAS Y
HE GANADO LICITAMENTE LA BUENA PRO PARA EL ALQUILER DE
DICHAS CAMIONETAS.
REQUERIMIENTO DE CAMIONETA
Con Informe N° 193-2013-MDSM-GADUR7MMSC/G, de fecha 10
de Abril de 2013, el Ingeniero MAYELO M. SALAZAR
CELESTINO, Gerente de Acondicionamiento y Desarrollo Urbano
y Rural, informa al C.P.C. ELEUTERIO MEJIA CHAVEZ Gerente
Municipal de la MDSM, el requerimiento de Camionetas para esta
Sub Gerencia y 03 Sub Gerencia a cargo.
QUE, CON EL PRESENTE REQUERIMIENTO, SE COMPRUEBA QUE
MI PERSONA HA POSTULADO A LA LICITACION DEL ALQUILER DE
CAMIONETAS, PREVIO REQUERIMIENTO POR PARTE DE LA
ENTIDAD.
ANTECEDENTES DE OBRAS REALIZADAS POR LA EMPRESA
PALMA INGENIERÍA CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L.
Que, voy a demostrar que mi empresa ha realizado diversas
obras con la Municipalidad de San Marcos y otras entidades a
nivel nacional, desde periodos anteriores, Conforme al cuadro de
obras realizadas por LA EMPRESA PALMA INGENIERÍA
CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L.
Señor Juez debemos tener en cuenta la participación se encuentra
ubicada en un nivel accesorio y dependiente de un hecho principal
dominado por el autor o los coautores. La participación, según el aporte
del partícipe, se divide en primaria y secundaria. La primera se configura
cuando el partícipe dolosamente presta auxilio para la realización del
hecho punible por parte del autor, sin el cual no se hubiese realizado, en
ese orden de ideas al Señor Rubén Clever Palma Pineda no se le puede
sindicar como cómplice primario, puesto que ya lo demostramos líneas
arriba, más aun debemos tener en cuenta que el Señor Palma Rubén
Clever Palma, REQUIRIO LA CANCELACION DEL pago del servicio
de alquiler de camioneta con fecha 30 de Mayo del 2014, ES DECIR
MUCHO ANTES DE SER INVOLUCRADO EN EL PRESENTE
PROCESO COMO COMPLICE.
Es así que la presente Disposición N° 03-2014, en la que declara
compleja la investigación preparatoria, amplia investigada y conductas,
se origina a raíz de dos situaciones previas, el Representante del
Ministerio Publico, me imputa hechos delictivos, sin medios de
prueba contundente y fehaciente que acredite mi participación en
el ilícito instruido y de manera abusiva me involucra y se me
somete en el presente proceso penal, tan solo por mi actuación
como:
1) Representante de la Empresa Palma Ingeniería-
Contratista Generales E.I.R.L; cuyo representante legal-es
RUBEN CLEVER PALMA PINEDA;
2) Por PARTICIPAR EN LA ADJUDICACIÓN DIRECTA
SELECTIVA N° 021-2013-MDSM/CEP, QUE SE LLEVO
A CABO POR LA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE
SAN MARCOS con fecha 24 de Mayo del 2013, para la
contratación de una camioneta.
d) Que, conforme lo he señalado en mi manifestación ante el
Representante del Ministerio Publico, mi persona:
HA PARTICIPADO LICITAMENTE EN EL ALQUILER DE LAS
CAMIONETAS.- Que, del proceso de licitación y del contrato de
alquiler de camionetas NO se desprende, ni se acredita que mi
persona haya cometido delito alguno en dicha participación.
HE PARTICIPADO LICITAMEMENTE Y HE EJECUTADO LA
OBRA: “ELABORACION DE EXPEDIENTETECNICO Y
EJECUCION DE LA OBRA INSTALACION DEL SERVICIO DE
AGUA DEL SISTEMA DE RIEGO DEL CACERIO DE
QUINUHARAGUA DEL CENTRO POBLADO DE PICHUY, SAN
PEDRO".- Que, del proceso de licitación y dela Buena Pro, de la
obra NO se desprende, ni se acredita que mi persona haya
cometido delito alguno en dicha participación.
e) LA OBRA QUE MI EMPRESA HA EJECUTADO HA SIDO
DEBIDAMENTE RECEPCIONADA, sin embargo pese a que ha sido
recepcionada hasta la fecha no ha sido liquidada, pese a que he
solicitado se liquide la misma.
VII. EN CUANTO A LA CALIFICACIÓN DE LOS DELITOS
Para establecer si la conducta humana se encuadra dentro del tipo penal
analizaremos la estructura del delito, a fin de establecer si mi conducta es
típica. EN CUANTO A LA ACCIÓN como primer elemento de la estructura del
delito. La conducta humana (acción u omisión) es la base sobre la cual
descansa toda la estructura del delito. Si no hay acción humana, si no hay
conducta, no hay delito. Sin embargo, el concepto de acción engloba
igualmente el de omisión, en la cual existe una conducta en la que
conscientemente se evita una acción concreta. Asimismo, constituye el soporte
conceptual de la teoría del delito y el eje de la consideración axiológica y
natural del hecho punible. En atención a este fundamento este primer elemento
deberá descartarse toda vez que no existió acción, dirigida a causar agravio,
por cuanto mi empresa HA PARTICIPADO LICITAMENTE EN EL ALQUILER
DE LAS CAMIONETAS-HE PARTICIPADO LICITAMEMENTE Y HE
EJECUTADO LA OBRA. Fundamento ineludible que me ampara para solicitar
la excepción, la misma que su juzgado declarara fundada en su oportunidad.
a) La Tipicidad
Para indicar que un hecho no constituye delito, el hecho no debe ser
típico, esto es que los hechos no se subsumen, ni encuadran dentro del
tipo penal.
En el presente caso, se me ha denunciado e imputado el Delito Contra la
Administración Publica – Concusión en la modalidad de Colusión
Defraudatoria-descrito en el Artículo 384° del Código Penal, que indica:
“El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o
indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las
modalidades de adquisición o contratación pública de bienes,
obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del
Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o
entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido (…)”,
Señor Juez, debe tener presente que en el presente caso, NO SE ME
DENUNCIA COMO AUTOR DEL DELITO (ya que mi persona NO
tiene la calidad de funcionario público) sino que el Representante del
Ministerio Publico, me imputa tales hechos en calidad de cómplice
primario, esto es:
- “El que, dolosamente, presta auxilio para la realización
del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado.”
Señor Juez, es importante indicar que:
EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO, ME IMPUTA UN
DELITO QUE SE CONSUMA, tan solo:
“cuando está referida a que el funcionario público se
concierte con los interesados con la finalidad de defraudar
los intereses del Estado. Esta concertación debe tratarse
de un acuerdo ilegal en los contratos, licitaciones,
suministros, entre otras operaciones.
como por ejemplo, un pacto ilícito entre los funcionarios miembros de un
Comité Especial y los postores de una Adjudicación o Licitación, donde
las condiciones de contratación beneficien a estos particulares o
interesados en un momento en el que se pudo lograr mejores
condiciones para el Estado, siendo necesario que la conducta del
funcionario sea lesiva.
En este punto, el hecho, no puede constituir “Cómplice Primario”, por lo
que como ya lo manifestamos líneas arriba con la declaración del
investigado JUAN JOSÉ MANUEL LUNA ASALDE.
Investigado por su participación como “Segundo Miembro del
Comité Especial del Proceso de Selección” que conduce los
procesos.
Quien refiere no conocer al Señor Rubén Clever Palma, de igual forma
con los documentos que se hizo referencia en el presente escrito, los
cuales corroboran que mi actuar fueron lícitamente, es así que no puede
constituir un hecho que coadyuve a la defraudación de los intereses
del estado.
Es por esta razón que mi persona se ha puesto a derecho en las
audiencias programas, no dilatando el presente proceso, sino esperando
se proceda pronto a absolverme de una supuesta conducta típica
basada en hechos que no constituyen delito.
En autos no existe ninguna prueba que establezca mi participación en
hechos posteriores respecto de la participación de manera dolosa en las
Obras, que la Empresa Palma Ingeniería-Contratista Generales
E.I.R.L; cuyo representante legal-es RUBEN CLEVER PALMA
PINEDA participo, por lo que mi conducta no constituye delito.
b) La Antijuridicidad.
La antijuridicidad es aquel disvalor que posee un hecho típico contrario a
las normas del Derecho en general (no sólo al ordenamiento penal). Es
lo contrario a Derecho, por lo tanto, no basta que la conducta encuadre
en el tipo penal, se necesita que esta conducta sea antijurídica,
considerando como tal, a toda aquella definida por el ordenamiento
jurídico. EN NINGÚN MOMENTO ME APROPIE ILÍCITAMENTE DE
DINERO ALGUNO, POR EL CONTRARIO LO ÚNICO QUE HICE ES
PARTICIPAR EN LA ADJUDICACIÓN DIRECTA SELECTIVA N° 021-
2013MDSM/CEP QUE SE LLEVO A CAVO POR LA MUNICIPALIDAD
DISTRITAL DE SAN MARCOS, HE PARTICIPADO LICITAMEMENTE
Y HE EJECUTADO LA OBRA: “ELABORACION DE
EXPEDIENTETECNICO Y EJECUCION DE LA OBRA INSTALACION
DEL SERVICIO DE AGUA DEL SISTEMA DE RIEGO DEL CACERIO
DE QUINUHARAGUA DEL CENTRO POBLADO DE PICHUY, SAN
PEDRO, Por lo tanto mi conducta tampoco encuadra en este elemento
del delito, otro fundamento que se enerva a mi favor, toda vez que mi
conducta no fue contraria a derecho, causal que ampara mi excepción
para ser declarada en su oportunidad fundada.
c) LA CULPABILIDAD.
Es la producción de un resultado típico y antijurídico, previsible y
evitable, a consecuencia de haber desatendido un deber de cuidado que
le era exigible. Por lo tanto mi acción tampoco ha producido un resultado
típico antijurídico, que me acarrea una penalidad, toda vez que mi
conducta se ha encuadrado dentro de los límites de la legalidad. Sin
vulnerar derechos de terceros.
Como es de verse mi conducta no encaja dentro de los elementos de la
estructura de la teoría del delito, por lo tanto en atención a estos fundamentos
no existe la comisión del delito que se me denuncia, en consecuencia la
presente excepción de naturaleza de acción deberá declararse fundada .
VIII. SOBRE LA AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS OBJETIVOS DEL DELITO
DENUNCIADO:
El elemento objetivo: para la configuración del delito debe cumplirse en el
mundo exterior. A estos se le llama tipicidad objetiva. Aquí debemos analizar
una diversidad de puntos, como el bien jurídico tutelado, los sujetos, la relación
de causalidad, la imputación objetiva, los elementos descriptivos y normativos.
Pues no hubo perjuicio al bien jurídico tutelado toda vez que el bien (dinero) el
cual percibía fue como consecuencia del pago mensual del alquiler de
camioneta, debido a la adjudicación DIRECTA SELECTIVA N° 021-
2013MDSM/CEP, para el servicio de alquiler de una camioneta para el área de
coordinación de obras de la subgerencia de supervisión y liquidación de obras
públicas de la municipalidad de san marcos-Huari-Áncash, adjudicándose la
Buena Pro a “PALMA INGENIERIA CONTRATISTASGENERALES E.I.R.L”,
asimismo, por haber PARTICIPADO LICITAMEMENTE Y HE EJECUTADO
LA OBRA: “ELABORACION DE EXPEDIENTETECNICO Y EJECUCION DE
LA OBRA INSTALACION DEL SERVICIO DE AGUA DEL SISTEMA DE
RIEGO DEL CACERIO DE QUINUHARAGUA DEL CENTRO POBLADO DE
PICHUY, SAN PEDRO y no como ha denunciado el Ministerio Publico, pues
tampoco existe relación de causalidad, toda vez que mi conducta no ha
configurado un hecho delictivo ya que la producción del resultado, es decir,
percibir el pago, fue debido a la contraprestación que mi empresa realizo con
dicha Comuna, lo cual fue dentro de los parámetros que la ley me franquea
para percibir el pago por los servicios que presto mi Empresa.
IX. SOBRE LA AUSENCIA DEL ELEMENTO SUBJETIVO DEL DELITO
DENUNCIADO:
El elemento subjetivo es la actitud psicológica del autor del delito, a esto se le
llama tipicidad subjetiva, dentro de estos aspectos se analiza el dolo y la culpa
en sus diferentes manifestaciones, como también los elementos subjetivos del
tipo.
Pues como vengo sosteniendo en atención a la realidad de los hechos mí
accionar no estuvo planificado a un resultado dañoso, ni mucho menos actuar
de manera delictuosa, he actuado de acuerdo a los parámetros de ley por
cuanto mi empleadora MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN MARCOS, fue
la que me pagaba EL ALQUILER DE MIS CAMIONETAS, por haber ganado la
adjudicación DIRECTA SELECTIVA N° 021-2013MDSM/CEP, para el servicio
de alquiler de una camioneta para el área de coordinación de obras de la
subgerencia de supervisión y liquidación de obras públicas de la municipalidad
de san marcos-Huari-Áncash, adjudicándose la Buena Pro a “PALMA
INGENIERIA CONTRATISTASGENERALES E.I.R.L”. ASÍ COMO POR
HABER PARTICIPADO LICITAMEMENTE Y HE EJECUTADO LA OBRA:
“ELABORACION DE EXPEDIENTETECNICO Y EJECUCION DE LA OBRA
INSTALACION DEL SERVICIO DE AGUA DEL SISTEMA DE RIEGO DEL
CACERIO DE QUINUHARAGUA DEL CENTRO POBLADO DE PICHUY, SAN
PEDRO”.
X. FUNDAMENTOS QUE ENERVAN Y AMPARAN MI SOLICITUD DE
EXCEPCION DE IMPROCEDENCIA DE ACCION.
El hecho no está tipificado como delito en las leyes penales, esto se basa en el
principio de la Legalidad ("nullum poena sine lege", lo que quiere decir que no
hay pena si no hay ley), el cual no permite juzgar a alguien por un hecho que
no está reconocido como delito por la ley penal al momento de cometerlo.
Que el hecho no sea justiciable penalmente, es decir que no procede realizar
un proceso penal.
La presente excepción de Improcedencia de acción, no pretende plantear
cuestiones relativas de descargo de responsabilidades, ya que ellas serán
vistas en el proceso mismo de ser necesario; pero tampoco se pretende
desconocer la existencia del hecho objeto del proceso penal; Lo que Pretendo
demostrar es que NO soy cómplice Primario, por la presunta comisión de Delito
Contra la Administración Publica – Concusión en la modalidad de Colusión
Defraudatoria-descrito en el Artículo 384° del Código Penal, en agravio de la
Municipalidad Distrital de San Marcos y por tanto no actúe dolosamente, como
lo refiere el Ministerio Público.
Todo lo expuesto en el presente recurso, denota que mi conducta no encuadra
en los supuestos del Tipo Penal, para configurar de ilícita una conducta,
presupuesto único que amerita que el Derecho Penal como última ratio pueda
intervenir, ello no debe acontecer, por lo que mal se puede hacer al seguir
sometiéndoseme a un proceso penal que ya de por si tiene efectos
estigmatizantes, que lo único que están logrando hacer es mellar el buen
nombre e imagen que con tanto esfuerzo he logrado construir, imagen que es
reconocida por nuestra Constitución Política y que tiene la protección de la
misma.
SEÑOR JUEZ , RESULTA NECESARIO TRAER A COLACIÓN LO
EXPUESTO POR EL PROFESOR MIXAN MASS, QUIEN ES DE LA
CONVICCIÓN QUE, PROCESAR A ALGUIEN IMPUTÁNDOLE COMO
DELITO UN COMPORTAMIENTO INEXISTENTE ES UNA FLAGRANTE
AGRESIÓN A LA DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA, DIGNIDAD QUE
TIENE LA MÁXIMA TUTELA CONTEMPLADA EN LA CONSTITUCIÓN EN
SU ARTÍCULO 1º DE LA CARTA MAGNA Y TAMBIÉN PRESUPONE UNA
TRASGRESIÓN AL DEBER DE ACTUAR CON FIDELIDAD A LA
VERACIDAD, A LA OBJETIVIDAD Y A LA NO ARBITRARIEDAD, POR LO
QUE ES RAZONABLE QUE EN TAL SUPUESTO SE CORRIJA DE MANERA
INMEDIATA ESA ARBITRARIEDAD MEDIANTE LA PRESENTE
EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN.
XI. NORMATIVIDAD PERTINENTE:
Código Procesal Penal
a. Artículo 6° del Nuevo Código Procesal Penal se establece que
Las excepciones que pueden deducirse. Que refiere.
Inciso b) “Improcedencia de acción, cuando el hecho no
constituye delito o no es justiciable penalmente.”
XII. ANEXOS:
Acta de intervención Policial.
Aclaración y ampliación de la mediad de incautación.
Disposición Fiscal N° 03-2014-MP-3er.D.FPPCEDCF-ANCASH.
Declaración Testimonial de Rubén Clever Palma.
Continuación de la declaración del Investigado Juan José
Manuel Luna Asalde.
Certificado, Comunidad Campesina de Yanacancha.
Escrito S/N de Requerimiento de Pago de alquiler de
camioneta.
Contrato N° 112-2013-MDSM/A., contrato de alquiler de
camioneta que celebra la Municipalidad Distrital de San
Marcos.
Contrato N° 113-2013-MDSM/A., contrato de alquiler de
camioneta que celebra la Municipalidad Distrital de San
Marcos.
Cuadro de Obras Realizados por la Empresa Palma Ingeniería
Contratistas Generales E.I.R.L.
Contrato N° 83-2013-MDSM/A, Contrato de Elaboración del
Expediente Técnico y Ejecución de la Obra. “Instalación del
Servicio de Agua del Sistema de Riego del Caserío de
QUINHUARAGRA (…).
Acta de Recepción de la Obra “Instalación del Servicio de
Agua del Sistema de Riego del Caserío de
QUINHUARAGRA(…).
Contrato N° 225-2014-MDP-UDC-J.ABAST.
Resolución de Alcaldía N° 750-2012-MDP/A, mediante el cual
se solicita la aprobación mediante Resolución de Alcaldía del
Expediente de Liquidación Físico –Financiero de la Obra
“mejoramiento de la Prestación de servicios en las
Instituciones Educativas Nivel Primaria en las Comunidades
de PILCHCCAHUASI(…).
Contrato de Adjudicación Directa Selectiva N° 35-2014-
MPHi/CEP-Proceso Clásico, para la Contratación de la
Ejecución de la Obra. “Instalación del Complejo Multi-
Deportivo de la Localidad de YACYA Distrito de Huari-
Provincia de Huari.
Acta de entrega de terreno.
Acta de inicio de Obra.
Acta de Recepción de Obra de la Municipalidad Distrital
PILPICHACA-HUYTARA HUANCAVELICA.
Ficha RUC. 20531065019-PALMA INGENIERIA-
CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L.
POR LO EXPUESTO:
Solicito a Ud., merituar mi solicitud y en su oportunidad declararlo fundada mi
excepción deducida.
Huaraz, 30 de septiembre del 2016
