DERECHO CONSTITUCIONAL

PROFESORA: KATHERINEE ALVARADO TAPIA.

SESIÓN 07: EL PODER CONSTITUYENTE Y REFORMA CONSTITUCIONAL

EL PODER CONSTITUYENTE

I. NOCIÓN GENERAL
Dadas la naturaleza y la trascendencia que revisten las disposiciones de la Constitución, se
considera que ellas deben emanar de un ÓRGANO POLÍTICO ESPECIAL, investido de una
autoridad superior a las de los órganos gubernamentales que de ellas se derivan; ese
órgano es el llamado poder constituyente. De tal manera que el poder constituyente es, en
términos generales, el poder creador del Estado. Es el que se manifiesta en el momento de
construir el Estado1.

Pereira Menaut2, indica que como casi todos los aspectos importantes del
constitucionalismo, el poder constituyente procede del agitado siglo XVII británico, y más
concretamente de la organización eclesiástica presbiteriana inglesa, del pacto eclesiástico
o covenant, mediante el cual los creyentes se obligaban a mantener sus propias
convicciones y la “constitución” eclesiástica. De allí se traslada al Agreement of the People
(Contrato Popular) en el que mantiene la tesis de que este “acuerdo” o “pacto del pueblo”
está por encima del Parlamento, por haber sido concluido por el propio pueblo.

De Gran Bretaña esta concepción pasó a Estados Unidos de Norteamérica, donde se

aplicó en las cartas constitucionales de Connecticut y Rhode Island, mediante acuerdo de
las asambleas de los colonos, lo que implicaba que éstas tenían un poder supremo y
especial. Finalmente la institucionalización del poder constituyente se dio en Francia con
los aportes de Emmanuel Sieyés.

II. CLASES DE PODER CONSTITUYENTE

2.1. PODER CONSTITUYENTE (ORIGINARIO)

A. DEFINICIÓN
Llamado también genuino, propio, legítimo o revolucionario, es, en primer lugar, aquel que
determina también en sentido propio o escrito el nacimiento de un Estado. Vale decir el
que hace posible que una comunidad pre estatal se convierta en una sociedad con Estado
o que surja uno allí donde antes no existió.

En el poder constituyente originario no encontramos norma legal ni Constitución anterior en

la que se basa el acto constituyente. Es el poder que, como dice Bidart Campos3,
“establece el orden político y jurídico de cada Estado, o sea, la constitución en sentido
material, como composición o estructura de la convivencia politizada, y como Derecho

1 NARANJO MESA, Vladimiro. “Teoría Constitucional e Instituciones Políticas”. Editorial Temis S.A. Santa Fe de Bogotá,
Colombia. 2000. p346
2 Cfr. PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos. “Lecciones de Teoría Constitucional”. Ob. Cit.45
3 BIDART CAMPOS, Germán. “Lecciones Elementales de Política”, (Sociedad, Estado y Derecho). Editorial Grijley. Lima.

2002. p442.

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Básico. Tal poder constituyente crea un Derecho Constitucional positivo para cada Estado,
pone en vigor un Derecho que da forma o informa al Estado”.

Sostiene Schmitt4 que poder constituyente es la “voluntad política cuya fuerza o autorizada
es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia
existencia política, determinando así la existencia de la unidad política como un todo. De
las decisiones de esta voluntad se deriva la validez de toda ulterior regulación legal-
constitucional”.

Linares Quintana5, define al poder constituyente como una “facultad de acción, que deriva
del derecho originario de la colectividad a proveer a su organización política y jurídica,
estableciendo e imponiendo, como regla obligatoria de conducta, una Constitución”.

En relación a las diversas definiciones de poder constituyente, por lo general, éstas no son
demasiado discrepantes, porque suelen subrayar el carácter extraordinario, originario,
revolucionario y soberano que posee, así como su capacidad para tomar la fundamental
decisión eficaz acerca de la propia existencia de la comunidad política y de su forma
constitucional6.

B. CARACTERÌSTICAS7
 Es originario e inherente a una comunidad política, por brotar de ella misma y no de sus
instituciones establecidas y regladas. Que el pueblo no opere directamente, sino por
medio de sus representantes no es impedimento para tal consideración.
a. Porque no es posible otra cosa, salvo que la comunidad política tuviera solo un poco
de miles de habitantes.
b. Porque en la mayor parte de los casos el pueblo ratifica la hora del poder
constituyente, bien por referéndum o por tácito consentimiento.
 Es soberano e inapelable, y sobre él sólo están el derecho natural y las reglas
elementales del derecho internacional.
 Es una realidad de hecho más que de derecho, ya que se escapa a los presupuestos y
regulaciones que el derecho puede hacer, cuando no la contradice y quebranta
abiertamente. Es típico de todo fenómeno puro de poder.
 Es momentáneo, se ejerce en un determinado momento, y su acción termina al concluir
la concreta situación para al cual se concibe.

C. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA TITULARIDAD DEL PODER CONSTITUYENTE

1° Según la concepción medieval, sólo DIOS tenía una “potestas constituens”. El

postulado “Todo poder (o autoridad) proviene de Dios” lo reafirma8.

2º Durante la Revolución Francesa, Sieyés, desarrolló la doctrina de que el PUEBLO (más

exacto de la nación) debería considerarse como sujeto titular del poder constituyente.
Es en 1788 que Emmanuel Sieyés, en su ensayo ¿Qué es el tercer Estado?, destinado a

4 SCHMITT; Carl. “Teoría de la Constitución. “Lecciones Elementales de Política””. Alianza Editorial. Madrid. 2003. p93-94
5 LINARES QUINTANA, Segundo. “Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional: Argentino y Comparado”. Editorial
Plus Ultra. Buenos Aires, Argentina. 1977. Tomo II. p198
6 Cfr. PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos. “Lecciones de Teoría Constitucional”. Ob. Cit. p70
7 Ídem
8 Cfr. SCHMITT; Carl. “Teoría de la Constitución”. Ob. Cit. p95-96

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sensibilizar a los diputados de la clase burguesa a los Estados Generales convocados

por el rey Luis XVI para el año siguiente, sobre su carácter de genuinos representantes
del país francés y, por tanto voceros del poder constituyente. En esta obra, así como
en otros de sus escritos, plantea utilizando ya ese nombre, la teoría del poder
constituyente. Sieyés expresaba: “La nación existe ante todo, es el origen de todo. Su
voluntad es siempre legal, es la ley misma. Antes que ella y por encima de ella solo
existe el derecho natural. Si queremos una idea justa de la serie de leyes positivas que
no pueden emanar sino de su voluntad, vemos en primer término las leyes
constitucionales, que se dividen en dos partes: las unas regulan la organización y las
funciones del cuerpo legislativo; las otras determinan la organización y funciones de los
diferentes cuerpos activos. Estas leyes son llamadas fundamentales, no el sentido de
que puedan hacerse independientes de la voluntad nacional sino porque los cuerpos
que existen y actúan por ella no pueden tocarla”9.

De igual forma después de la Declaración de Independencia la Constitución

Norteamericana señala que es el pueblo el soberano absoluto del poder constituyente,
al establecer en su preámbulo: “Nosotros, el Pueblo de los Estados Unidos, con el fin de
formar una Unión más perfecta, establecer Justicia, asegurar la Tranquilidad interna,
proveer la defensa común, promover el Bienestar general y garantizar para nosotros
mismos y para nuestros Descendientes los Beneficios de la Libertad, ordenamos y
establecemos esta Constitución para los Estados Unidos de América”.

3° Carl Schmitt10, considera a la NACIÓN como sujeto titular del poder constituyente,
argumenta que con frecuencia se consideran como de igual significación los
conceptos de nación y pueblo, pero la palabra “nación” es más expresiva e induce
menos a error. Designa al pueblo como unidad política con capacidad de obrar y con
la conciencia de su singularidad política y la voluntad de existencia política, mientras
que el pueblo que no existe como nación es asociación de hombres unidos en alguna
manera de coincidencia étnica o cultural, pero no necesariamente política.

D. LÍMITES

El poder constituyente originario no está limitado o condicionado por otro ordenamiento

jurídico anterior ni superior. Carece de límites de derecho positivo, pero debe tomar en
cuenta dos aspectos: a. El derecho natural o valor justicia y b. La realidad social de la
comunidad que responde a sus ingredientes: culturales, geográficos, económicos, religiosos
etc.11

2.2. PODER CONSTITUYENTE DERIVADO

A. DEFINICIÓN
Llamado también constituido, instituido o de reforma. Es el poder socialmente aceptado,
civilizado y más o menos reglado que, en primer término, se ejerce como consecuencia y

9 Ídem
10 Ídem
11 BIDART CAMPOS, Germán. . “Lecciones Elementales de Política”. Ob. Cit. p443.

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dentro del marco y procedimiento señalados previamente en una Constitución. El poder

constituido se habilita para llevar a cabo la enmienda o revisión de la de la Constitución 12.

El poder constituyente derivado, se configura cuando el ordenamiento jurídico nuevo surge

de un sistema constitucional ya establecido, basado en competencias y mediante
procedimientos ya existentes en vigor. Su funcionamiento está previsto en disposiciones de
la Constitución anterior, la cual dispone procedimientos especiales para su revisión o
reforma. De ahí que una de sus características se la legalidad, esto es, la sujeción al derecho
establecido, del cual deriva su eficacia. Al contrario del poder constituyente originario, el
derivado está situado en el interior y no el exterior del orden jurídico preexistente. Por esta
razón la puesta en marcha del poder constituyente derivado no ofrece mayor dificultad,
ya que se remite a los procedimientos que para el efecto han sido establecidos
previamente en la Constitución13.

B. LÍMITES
B.1. DE FORMA O FORMALES
En cuanto debe seguir el mecanismo fijado por la Constitución, que se va a reformar. Se
refiere a todos y cada uno de los requisitos objetivamente reconocidos por la Constitución
para que la reforma prospere.

Existen las siguientes variables pues por lo general la Constitución:

1º Individualiza al órgano investido para ejercer la potestad modificatoria.
2º Describe el procedimiento que ha de seguir el órgano legitimado lo que a su vez debe
comprender el número de legislaturas empleadas, sistema de votación a utilizar, etc.
3º Establece si el proyecto de reforma constitucional es sometido o no a ratificación por
parte del pueblo.

B.2. DE FONDO O MATERIALES

Referidos a los contenidos de la Constitución. Son parámetros de identidad o esencia
constitucional, inmunes a toda posibilidad de reforma. Son cláusulas que asumen una
función vital dentro del texto constitucional. Sin ellos la Constitución sería un texto
formalmente supremo pero materialmente falto de sentido. Existen dos clases de límites de
fondo o materiales:

Límites expresos.- Llamados también cláusulas pétreas. Son aquellos que la propia
Constitución expresamente determina están exceptuados de cualquier intento de reforma.
En el caso peruano el artículo 142 de la Constitución de 1933 señalaba lo siguiente:

“Artículo 142.- No hay reelección presidencial inmediata. Esta prohibición no puede ser
reformada ni derogada. El autor o autores de la proposición reformatoria o derogatoria, y
los que la apoyen, directa o indirectamente, cesarán, de hecho, en el desempeño de sus
respectivos cargos y quedarán permanentemente inhabilitados para el ejercicio de toda
función pública.”

Límites implícitos.- Principios supremos de la Constitución contenidos en la forma política del

Estado y que no pueden ser modificados aun cuando la Constitución no diga nada sobre
la posibilidad o no de su reforma ya que una modificación que los alcance sencillamente

12 Cfr. PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos. “Lecciones de Teoría Constitucional”. Ob. Cit. p71
13 NARANJO MESA, Vladimiro. “Teoría Constitucional e Instituciones Políticas”. Ob. Cit. p359

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implicaría la “destrucción” de la Constitución. Por ejemplo principios referidos a: La dignidad

del hombre, soberanía del pueblo, Estado democrático de derecho, forma republicana de
gobierno.

2.3. DIFERENCIAS ENTRE PODER CONSTITUYENTE Y PODER CONSTITUIDO

Como bien refiere, a modo de ejemplo, Guillermo Calandrino14 : "El poder constituyente
originario es aquél que establece los cimientos de una casa (techo, hormigón y
columnas), en tanto que el poder constituyente reformador es aquél que se ejerce para
modificar el orden en que recibimos una casa (anular una ventana, abrir una puerta,
recortar el jardín)”.

PODER CONSTITUYENTE PODER CONSTITUIDO

1. Ilimitado, lo puede todo en materia 1. Limitado, por la propia Constitución.

constitucional.
2. Originario, poder del pueblo que encuentra 2. Derivado, a partir de la Constitución.
en sí mismo.
3. Tiene una única función que es crear la 3. Tiene distintas funciones, las que son
Constitución. determinadas por el Poder constituyente.
4. No gobierna 4. Creado para gobernar

REFORMA CONSTITUCIONAL

I. NOCIONES GENERALES

Aunque la inmensa mayoría de las Constituciones actuales prevén su propia reforma,

continúan teniendo sentido al menos teórico, las siguientes, palabras de Karl Loewenstein,
“Una Constitución ideal sería aquella en que el orden conformador del proceso político y
el desarrollo futuro de la comunidad (político, social, económico y cultural) pudiese ser
previsto de tal manera que no fuese necesario un cambio de normas conformadoras”. Sin
embargo, una Constitución lo más que puede aspirar es a servir de canalización, durante
un cierto tiempo, de los conflictos. Sociales, contenido disposiciones y cláusulas susceptibles
de una plural interpretación15.
Al ser la Constitución es un organismo “vivo”, siempre en movimiento, como la vida misma
y sometida a la dinámica de la realidad. De esta última se develan procedimientos que
cambian el contenido de un texto fundamental. No se trata en todo caso de justificar estos
procedimientos, sino tan solo de explicarlos: ellos cumplen la función de adecuación entre
la realidad normativa y la realidad histórica política.
Ahora bien, la doctrina reconoce que la reforma constitucional formal es aquella que
atiende a la modificación del texto básico mediante un acto normativo y con estricta
observancia del procedimiento que la propia Constitución señal. Por tal motivo, toda

14 Cfr. CARNOTA, Walter y otros. “Curso de Derecho Constitucional”, Editorial La Ley. Buenos Aires, Argentina. 2001.p70
15 Cfr. ALVAREZ CONDE, Enrique. “Curso de Derecho Constitucional”. Ob. Cit. p.176

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reforma que se genere al margen de estos supuestos debe ser considerada como no formal.
Una de las manifestaciones de reforma no formal es la mutación constitucional.
En América Latina, el tema de la Reforma Constitucional adquiere una particular
importancia, primero porque su historia republicana está marcada por una suerte de
pugna entre la inestabilidad política, generada por las sediciones o rebeliones contra el
poder ya instituido, y la institucionalización democrática; y segundo, porque a partir de la
década del 70 del siglo XX se encuentra en un proceso de construcción del nuevo Estado
Democrático Constitucional. Quizá por ello, los países latinoamericanos tienen en su haber
un número elevado de reformas introducidas en su Constitución.

Esta realidad descrita, no es extraña ni rara a los sucesos que hemos experimentado a lo
largo de nuestra historia republicana. Borea, es claro al mencionar que la tibieza ha sido-
durante mucho tiempo- el estandarte de muchos compatriotas en el vaivén histórico que,
entre dictaduras y democracias, se ha escenificado en el Perú del siglo XX. “La tibieza en la
política ha sido prácticamente la característica con que nosotros hemos pasado de las
dictaduras a las democracias y de la democracia a las dictaduras. La falta de
determinación a la caída de las autocracias ha llevado a que se considerara equivalente
a un gobierno de otro y casi igualmente respetables los actores de uno y otro sistema. Daba
lo mismo un dictador que un presidente demócrata, a ambos se les consideraba
simplemente gobernantes, como si fuera lo mismo haber gobernado burlándole el poder al
pueblo, arrojando todo control sobre la forma cómo condujeron el tesoro público,
destrozando la libertad de las personas o limitándolas a su antojo, y destrozando el principio
de igualdad al crear una casta de favoritos sin ninguna otra razón que el deseo del
mandón16.”

II. FUNCIONES.- Tres son los aspectos en que opera la reforma en la moderna organización
constitucional democrática:

2.1. Como instrumento de adecuación entre la realidad jurídica y la realidad política.-

Es incuestionable que la realidad política que la Constitución debe regular es una realidad
en permanente devenir. También es evidente que la normativa constitucional, como
cualquier otro complejo normativo, aparece como una estructura en la que se cristalizan
en imperativos atemporales, fijos y permanentes, una serie de relaciones que, en su
dimensión histórica y práctica, son esencialmente cambiantes y variables. La necesidad de
adecuar la realidad política a la realidad jurídica se presentará de este modo como la
primera exigencia del sistema constitucional. A esta exigencia responde la reforma
constitucional17.

No apelar a la revisión cuando los requerimientos y urgencias de la realidad lo imponen,

significaría establecer un distanciamiento suicida entre la normativa constitucional, que iría
por un lado, y la vida política efectiva que caminaría por el otro. Por eso se afirma que a
través de la reforma, se produce el acoplamiento de la Constitución con su propia realidad
y se impide que quede reducida a un conjunto de fórmulas sin proyección y práctica
alguna.

16Ibíd. p128.
17DE VEGA, Pedro. “La Reforma Constitucional y la problemática del poder constituyente”. Editorial Tecnos. España.
1985. p67-70

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2.2. Como mecanismo de articulación de la comunidad jurídica del Estado.-

Esa adecuación de las normas constitucionales a la realidad, operada a través de la
reforma, se produce sin quebrantamiento de la continuidad jurídica. Porque el poder de
revisión es un poder constituido que obtiene su legitimidad en el propio ordenamiento, la
operación de reforma es esencialmente jurídica. Reformar la Constitución no significa
destruirla simplemente acoplarla a la realidad histórica sin que pierda su identidad como
estructura conformadora del Estado18.

2.3. Como institución básica de garantía.-

Al ser el poder de reforma un mecanismo de articulación de la continuidad jurídica del
Estado, frente al resto de poderes constituidos se presenta como la institución básica de
garantía. Al establecer un procedimiento más agravado y difícil para reformar la
Constitución que el que se sigue para modificar las leyes ordinarias, se evidencia, la
separación entre ley ordinaria y ley constitucional. Es a través del procedimiento de reforma
que la Constitución se consagra y se transforma en lex superior.

III. CLASES:
3.1. Total.- Consiste en rehacer enteramente la Constitución. En teoría no hay nada que
objetarle pero en la práctica raramente se ha llevado a cabo, pues la mayoría de las
veces resultará más fácil elaborar una Constitución nueva19.
3.2. Parcial.- Produce una renovación de parte de las Constitución que queda formalmente
suprimida o modificada. Es la más usual.

IV. MUTACIÓN CONSTITUCIONAL

Alude al cambio de significado o sentido de la Constitución sin que ello implique la
alteración de su expresión escrita. Se trata al decir de Georg Jellinek, de prácticas políticas,
usos constitucionales e interpretaciones judiciales contrarias al sentido de los términos o
alcances de las cláusulas, con alteración de su contenido, interior, primigenio o de su
significación originaria, como la imagen de la evolución.
Implica una transformación de la realidad de la configuración del poder político, de la
estructura social o del equilibrio de intereses, sin que dicha transformación quede
actualizada en el texto constitucional, que permanece inalterado. La idea de mutación,
consecuencia del carácter de compromiso que tiene toda Constitución, puede responder
a un doble significado. Por un lado, supone una alteración de las nuevas circunstancias, y,
por otro, una alteración voluntaria de contenidos20.
La mutación constitucional, como muestra el derecho comparado, puede producirse por
diversos motivos:
a. Unas veces se produce porque la práctica política camina por otros rumbos que los del
texto constitucional, aunque sin violarlo abiertamente.

18 Ídem
19 PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos. “Invitación al estudio de la Constitución de los Estados Unidos”. Ob. Cit. p91
20
ALVAREZ CONDE, Enrique. “Curso de Derecho Constitucional”. Ob. Cit. p.177

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b. Otras veces se produce por desuetudo o dejación de una facultad o competencias,

que llega, de este modo, a convertirse en una convención constitucional.
c. Como consecuencia de la interpretación constitucional, no siendo en este caso fácil
diferenciar una figura de otra.

V. EL PROCESO DE REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN DE 1993

5.1. LÍMITES MATERIALES EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993

Nuestra Carta Constitucional vigente, contiene dentro de su articulado una cláusula

intangible en cuanto al procedimiento que debe tenerse en cuenta para la reforma del
mismo (artículo 206)21. Pero no se trata de una disposición absolutamente clara como en
los ejemplos señalados, sino que requiere de un trabajo interpretativo, ello, a nuestro
entender, no varía su naturaleza a una limitación implícita22.

El Congreso sustenta su legitimidad para llevar a cabo la reforma total, en los artículos 206º
y 32º inciso 1 de la Constitución23. Con ello aparentemente no habría límite expreso para su
reforma total, salvo obviamente el procedimiento especial para llevarla a cabo. Sin
embargo, el acotado artículo 32º no se agota en el inciso 1 ni en los siguientes, sino que en
su párrafo in fine contiene una cláusula intangible que los “constituyentes actuales”,
aparentemente no han previsto como superar.

La Ley 2760024dispone que el Proyecto (de reforma), una vez aprobada por el Pleno,
deberá ser sometido a un referéndum popular. Sin embargo, el último párrafo del artículo
32º establece de manera expresa que: “No pueden someterse a referéndum la supresión o
la disminución de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carácter

21 Históricamente sólo dos Constituciones, de las doce que hemos tenido en nuestra historia republicana, contenían
cláusulas intangibles expresas: La Constitución de 1839 y la Constitución de 1933. La Constitución de 1979, omitió por
completo esta cláusula.
22 DUMET DELFIN, David. “El proceso de Reforma de la Constitución de 1993 y sus Límites” en Revista de la Facultad

de Derecho de la Universidad de Piura”, Universidad de Piura, Piura, 2002: p. 62.

23 Artículo 32°. Pueden ser sometidas a referéndum:

1. La reforma total o parcial de la Constitución;

2. La aprobación de normas con rango de ley;
3. Las ordenanzas municipales; y
4. Las materias relativas al proceso de descentralización.

No pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la persona, ni las
normas de carácter tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor.
Artículo 206°. Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de
sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene
en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número
legal de congresistas.
La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República.
La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros;
a los congresistas; y a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral,
con firmas comprobadas por la autoridad electoral.
24 Ley que suprime firma y establece proceso de Reforma Constitucional. Publicada el 16 de diciembre del 2001.

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tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor”. Las prohibiciones

estipuladas en el artículo glosado, constituyen límite25 a uno de los dos procedimientos de
reforma constitucional previstos en la Carta26. En puridad, la Carta, como sí lo hace la
española, no establece un procedimiento especial o más riguroso para reformar las tres
materias a que se refiere el artículo el artículo precitado: supresión o reducción de derechos
fundamentales de la persona, normas de carácter tributario y presupuestal y tratados
internacionales en vigor. Se trata en realidad de un procedimiento más que especial,
distinto e incluso a primera vista menos oneroso en su trámite, al no requerirse,
prohibiéndolo, el referéndum.

Respecto del artículo referido, no resulta tan claro cómo aparenta. A partir de su texto poco
claro, surgen algunas preguntas como: ¿A qué tipo de normas se imputa la prohibición
establecida? ¿A las constitucionales o infra constitucionales? Dentro de los derechos de
participación reconocidos por la Carta se encuentra el referéndum, mediante el cual el
pueblo interviene directamente en la formación y sanción de las leyes, sea en el orden
constitucional o el orden legislativo27. Al señalar la carta los cinco casos en los que resulta
procedente el referéndum, queda así con claridad delimitado su ámbito, Así, se reconoce
a los ciudadanos peruanos, la posibilidad de participar vía referéndum para:

 La reforma parcial de la Constitución.

 La reforma total de la Constitución.
 La aprobación de normas con rango de ley.
 Las ordenanzas municipales.
 Las materias relativas al proceso de descentralización28.

La regla general entonces, es que se puede someter a referéndum la reforma de cualquier

o toda norma de carácter constitucional, así como cualquier norma con rango de ley.
Como hemos señalado, ese punto es claro. Sin embargo, esa misma claridad no la
podemos reconocer a las excepciones a la regla general, establecidas en el párrafo final
del artículo 32º, cuando establece los tres casos en que se encuentra prohibida la consulta
popular. Será por ello, necesario analizar cada uno de sus tres casos:

1º La separación o disminución de los derechos fundamentales de la persona

Sin entrar a discutir aquí cuál es el alcance de la referencia a los “derechos fundamentales
de la persona”, esta prohibición solamente alcanzaría a una pretendida reforma

25 HAKANSSON NIETO, Carlos. “La forma de Gobierno en la Constitución Peruana”, Universidad de Piura, Piura, 2001; p.
194.
26 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios”, 2 ED., ICS Editores, Lima,

1996; p. 732-733. Según este autor serían: 1) Aprobación de la modificación por el Congreso en una Legislatura, por una
mayoría absoluta de sus miembros y necesariamente ratificada en referéndum. 2) Aprobación de la modificación por el
Congreso en dos Legislaturas sucesivas, con una mayoría calificada (dos tercios del número legal de sus miembros),
siendo potestad del Congreso si adicionalmente requiere la ratificación de la modificación vía referéndum.
27 MIROQUESADA RADA, Francisco. “Democracia Directa y Derecho Constitucional”, Artes y Ciencias Editores, Lima,

1190; p. 109.
28 Estas cinco posibilidades pueden ser reducidas a tres, considerando que las ordenanzas municipales (inciso 4) son

normas con rango de ley; y en cuanto a las materias relativas al proceso de descentralización (inciso 5), éstas solo se
encuentran contenidas en normas constitucionales con rango de ley, por lo que pudiera ubicarse dentro de los tres primeros
supuestos, salvo que se estuviera refiriendo al artículo 190º de la Constitución, que prevé el referéndum para la
constitución, integración o cambio de las regiones.

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constitucional cuyo objeto sea la supresión o la disminución de estos derechos. La

prohibición no está referida a normas con rango de ley que tengan el mismo objeto. Ello
por una razón obvia: los derechos reconocidos por la Constitución no pueden ser
suprimidos o disminuidos mediante una norma con rango de ley, aprobada por el Congreso
o por el pueblo vía referéndum o con la concurrencia de ambos.

La propia Carta contiene instrumentos normativos dirigidos a asegurar el cumplimiento de

los derechos fundamentales, evitar la alteración de su contenido así como para velar por
la integridad de su sentido y función; mecanismos de protección indispensables, por cuanto
los derechos fundamentales “son parte del núcleo definitorio de la propia Constitución,
cuya permanencia se hace necesaria para mantener la propia identidad del texto
constitucional29”.

Señalar que la prohibición de utilizar el referéndum como parte del proceso de reforma
constitucional para la supresión o disminución de los derechos fundamentales de la
persona, traería como consecuencia lógica, que si es posible la reforma mediante el otro
procedimiento previsto por la Carta, esto es la aprobación por el Congreso, en dos
legislaturas, por más de dos tercios del número legal de sus miembros. Sin embargo, dicha
conclusión sería equivocada. Es imposible que alguna autoridad u órgano pueda tener la
potestad legítima de suprimir los derechos fundamentales, porque sencillamente no son
creados, son inherentes a la persona. Las libertades y los derechos fundamentales son la
piedra angular del Estado de Derecho, en cuyo centro se encuentra la persona humana
con su dignidad. ¿Legítimamente podría admitirse la supresión de algunas de las libertades
o derechos reconocidos por el Artículo 2º de la Carta?

Obviamente no reconocemos la existencia de derechos absolutos, por más fundamentales

que éstos sean. Los derechos fundamentales admiten ser regulados y hasta limitados, de
manera legítima, incluso hasta por la ley, ante la necesidad de establecer relaciones de
coordinación y compatibilidad entre todos y cada uno de sus atributos, al reconocerse la
universalidad de estos derechos, o también, en virtud de la incorporación de un conjunto
de bienes y valores de orden constitucional (como el orden público, la seguridad; etc.) que
en determinados casos exigen como condición para alcanzarlos restricciones en el
ejercicio de algunos derechos. Son, en todo caso, limitaciones excepcionales y razonables
que no pueden afectar su contenido esencial30.

Si el respeto a los derechos fundamentales debe ser acatado por el Poder Constituyente,
que en principio no tiene límites, más todavía, es una frontera que no puede ni debe ser
pasada por los poderes constituidos. Nadie puede dar lo que no tiene, por lo que el Poder
Constituyente, no teniendo la capacidad de desconocer (suprimir, disminuir) los derechos
fundamentales de la persona, menos aún los puede delegar al Congreso (poder
constituido). Además, sería inconcebible para la dignidad humana que lo “que hoy se
reconoce como atributo inherente a la persona, mañana pueda dejar de serlo por una
decisión gubernamental.”

2º Las normas de carácter tributario y presupuestal

Respecto a este tipo de normas, prácticamente es admitido que no pueden ser sometidas
a referéndum. Se lo explica porque de lo contrario se abriría la puerta a posibles

29 PEREZ LUÑO, Antonio. “Los derechos fundamentales” 7º ED., Tecnos, Madrid, 1998; p. 68.
30 DUMET DELFIN, David. Ob. Cit.; p. 65.

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arbitrariedades de las mayorías si tuvieran la capacidad de determinar las normas que las
regulan; y también por considerar que este tipo de normas, además de tener un
componente político tienen una consistencia técnica que dificultaría mucho su discusión
en un referéndum31. Las explicaciones anotadas resultan razonables y coincidimos
perfectamente con ellas, pero otra vez, ¿Estas explicaciones son válidas respecto de
normas tributarias y presupuéstales con rango de ley?, o se aplican también a normas
constitucionales de ese carácter. En cuanto a lo primero no hay dudas. Sin embargo,
respecto a los segundo el asunto no queda claro. En todo caso, para nosotros, la segunda
es negativa.

Prácticamente toda Constitución, por lo menos en la actualidad, tiene consigo normas o

principios de carácter presupuestal y tributario, en general principios rectores de la
actividad económica, que forman ya parte del constitucionalismo Iberoamericano y
Europeo Continental. Si admitiéramos que no es razonable someter a aprobación vía
referéndum normas constitucionales de ese carácter, perdería sentido entonces todo
referéndum constitucional, con relación a la totalidad de la Carta. Y ello sería absurdo, más
todavía si la propia Constitución vigente que fue aprobada por referéndum, tiene como
una parte medular de su contenido, justamente normas de carácter presupuestario y
tributario. Eso resulta más grave aún si consideramos que las normas de ese carácter no se
circunscriben a determinado capítulo o título de la Carta, sino que salpican a otros aspectos
de la misma, por ejemplo, EL Poder Ejecutivo (aranceles, artículos 118 inciso 20),
Descentralización (tributos y presupuestos municipales, artículos 192,193, 195, 196 y 199),
Ministerio Público (Presupuesto, Artículo 160), Poder Judicial (Presupuesto artículo 145),
Poder Legislativo (atribuciones, artículo 102 inciso 4 y Presupuesto artículo 94), Sistema
Electoral (Presupuesto artículo 179), Derechos fundamentales (Reserva tributaria artículo 2
inciso 5), etc.; y si seguimos en esta línea quedaría pues muy poco en la Constitución
susceptible de ser aprobada por referéndum.

3º Los Tratados internacionales en vigor

En cuanto a los tratados internacionales en vigor no hay mayor discusión, por cuanto, siendo
compromisos que el Estado ha asumido como resultado de su pertenencia y relaciones
con la Comunidad Internacional, su modificación o incluso la resolución (retiro o renuncia)
unilateral por el Perú, no puede estar sometido al vaivén de aprobaciones que, muchas
veces, podrían ser de ocasión.

Sin embargo, los tratados internaciones en vigor, por su propia naturaleza, constituyen
límites al poder de reforma sino también al Poder Constituyente genuino. Los tratados solo
pueden ser revisados en y desde el Derecho Internacional, y su inaplicabilidad está
condicionada no a la voluntad constituyente sino en el sistema normativo que le
corresponde que es el internacional. El Poder Constituyente solo podrá establecer
mandatos a los poderes constituidos para que procedan a la denuncia de un tratado
conforme a los mecanismos en él señalados. De lo contrario si una decisión del Poder
Constituyente dispusiera de manera unilateral su inaplicación en el ámbito interno, esta
decisión no surtirá efectos por cuanto los órganos tutelares del propio sistema internacional
garantizarán su vigencia, dado el carácter preferente de su aplicación frente a cualquier
tipo de norma interna.

31 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. Cit.; p. 242.

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5.2. La Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 014-2002-AI/TC:

Los alcances de la reforma constitucional

La Ley Nº 27600, que regula un procedimiento de reforma total de la Constitución a cargo

del Congreso, fue objeto de una demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal
Constitucional interpuesta por el Colegio de Abogados del Cusco. Dicha institución
cuestionaba, entre otros aspectos, que el procedimiento de “Reforma total” de la
Constitución no fuera obra de una Asamblea Constituyente sino de un poder constituido,
como es el Congreso de la República. La sentencia del Tribunal declaró infundada la
demanda, introduciendo una seria de criterios y límites a la institución de la reforma
constitucional que no habían sido explicados por los artículos 32º inciso 1 y 206º de la Carta
de 1993.

En la sentencia comentada, el Tribunal Constitucional realiza un esfuerzo interpretativo a

partir de los principios de unidad de la Constitución y concordancia práctica, con la
finalidad de definir el sentido de las disposiciones involucradas en coincidencia con las
exigencias del Estado Constitucional. En este orden de ideas reconoce que la reforma
puede ser total o parcial, distinguiendo ambas en función de que se modifique o no el
contenido esencial de la Constitución, es decir, el conjunto de principios y presupuesto
básicos de la organización política, económica y social que sirven de fundamento a la
Carta Magna.

Por otro lado, frente a los cuestionamientos planteados a la legitimidad de una “Reforma
total” de la Constitución, el Tribunal asimila esta figura al concepto de
“constitucionalización de la función constituyente” interpretando que se trata de una
verdadera acción constituyente revolucionaria, prevista y regulada por la propia
Constitución.

En cuanto a la Constitucionalización de la función constituyente el Tribunal Constitucional

expresa lo siguiente:
Fundamento 102 (…) “En efecto, cuando el artículo 32º, inciso 1 de la Constitución alude a
la posibilidad de que se pueda practicar una reforma total de la Constitución, en realidad,
ha constitucionalizado la función constituyente, siguiendo en ello lo que, en su momento,
estableciera el artículo 28 de la Constitución francesa de 1793: “Un pueblo tiene siempre el
derecho de revisar, reformar y cambiar su Constitución. Una generación no puede sujetar
a sus propias leyes a las generaciones futuras”.

Fundamento 103. “Con ello, como expresa Pedro de Vega32, no se niega de este modo las
facultades soberanas del poder constituyente, que, como poder previo, ilimitado y sin
control, en cualquier momento tiene derecho a reformar y a cambiar la Constitución. Los
que en realidad se consagra en este artículo (artículo 32º) es una separación fundamental
(…) en el ejercicio de la facultad constituyente. Puede, en efecto, concebirse la actividad
constituyente como una actividad libre y soberana y, como tal, no sometida a ningún tipo
de procedimientos jurídicos. Pero puede también entenderse como actividad reglada por
la propia Constitución. El Poder Constituyente que es libre y soberano, decide, en este caso,
estatuir su propia limitación33”.

DE VEGA, Pedro. “La reforma de la Constitución y la problemática del Poder”; p. 64

32
33Pero no es lo mismo hablar de la constitucionalización de la función constituyente, prevista en el artículo 32º de la
Constitución, a que se haya constitucionalizado el poder constituyente. La primera alude a una capacidad, la de reformar

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En coherencia con este razonamiento interpreta que un proyecto de reforma total de la

Constitución debe someterse a la voluntad del soberano detentado por el pueblo, a través
de un referéndum, dejando sentado que el Congreso como poder constituido no está
autorizado para aprobar una reforma total o revolucionaria.

Fundamento 106. Como se ha señalado, el artículo 32º inciso 1 de la Constitución ha

constitucionalizado la función constituyente, al señalarse que puede practicarse una
Reforma total de la Constitución, pero no ha previsto quién la puede ejercer. Y no podía ser
en verdad, de otro modo pues si se hubiese previsto que uno de los órganos constituidos
llevase adelante tal función constituyente, ello no podría entenderse de otra manera que
la constitucionalización del ejercicio de una competencia jurídica, y, por lo mismo, reglada,
vinculada, y, por lo tanto, limitada.

Fundamento 107. Por ello el Tribunal Constitucional considera, como lo ha expuesto el

demandante que el Congreso de la República, en cuanto poder constituido, per se, no
puede aprobar una Constitución distinta, pues solo el Poder Constituyente está autorizado
para el ejercicio de una función semejante.

Con relación al proceso establecido por la Ley 27600, deja expresamente constancia de su
postura en el sentido de que la “elaboración del proyecto de la nueva Constitución en sede
parlamentaria, necesaria e inexorablemente debe concluir con su sometimiento a
referéndum, so pena de declararse la inconstitucionalidad de dicho proceso”. Añade que
“de continuarse como se está haciendo el proceso de cambio de Constitución, la
aprobación de la nueva Norma Fundamental tenga que realizarse a través de referéndum,
la única forma como puede expresarse directamente el Poder Constituyente.

Fundamento 113. Si bien la decisión de instaurar un distinto orden constitucional puede

realizarse a través de una Asamblea Constituyente soberana, o con la instalación de una
Asamblea Constituyente, pero condicionando su obra la aprobación del Poder
Constituyente, no impide que, en un ordenamiento como el nuestro, donde se ha
constitucionalizado la función constituyente, el proyecto de una Constitución pueda ser
elaborado por el Congreso para posteriormente someterlo a la decisión del soberano, a
través del referéndum.

Fundamento 114. En tal supuesto, no es que el Congreso asuma la condición de un poder

constituyente ni tampoco que el proceso de elaboración de una Constitución distinta
pueda considerarse ejercicio de una función constituyente, ya que la decisión de aprobarla
o no, depende de él, quien únicamente se limita a proponer un proyecto de Constitución,
sino del mismo Poder Soberano.

Dado que la Ley 27600 utilizó indistintamente las expresiones “reforma total” y “nueva
Constitución”. El Tribunal Constitucional se vio precisado a definir el contenido de cada una
de ellas indicando que:

totalmente la Constitución o, lo que es lo mismo, la autorización de instaurar un nuevo orden constitucional. La segunda
en cambio, en cambio, al sujeto u al órgano titular de esa función, esto es, al Poder que está autorizado a llevarla a cabo.
SAGUES, Néstor Pedro. “Teoría de la Constitución”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2001; p. 284 y ss.

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Fundamento 123. Cuando el Tribunal alude a una reforma total, ésta será aquella que
modifica los principios y presupuestos básicos de la organización política, económica y
social, que sirven de fundamento o núcleo duro a la Constitución de 1993. En cambio,
cuando se refiere a una reforma parcial, ésta será aquella que no modifica tales principios
y fundamentos.

Fundamento 125. En cambio, una “nueva Constitución”, será una Constitución posterior en
el tiempo, algo distinta, pero basada en la anterior.

Fundamento 126. En cuanto a la expresión “sustitución de una Constitución por otra”, el

Tribunal Constitucional interpreta que es el cambio total de un texto por otro. En
consecuencia, el término se asimila a una Constitución que rompe con el contenido de sus
predecesoras.

Fundamento 127. Aclarados los significados de estos términos y volviendo al texto del
artículo 2 de la Ley 27600, vemos que éste dispone, por un lado, la “reforma total” de la
Constitución, vale decir, su sustitución in integrum, incluyendo su núcleo duro- y por el otro,
ordena tomar en cuenta la Constitución histórica y la Constitución de 1979.

Tomando en cuenta que la Ley 27600 estipula que la nueva Constitución deberá considerar
la Constitución histórica y la Constitución de 1979, concluyendo el supremo intérprete que
el proceso de reforma sometido a su apreciación en realidad es un proceso de reforma
parcial, peo que deberá ratificarse inexorablemente a través del referéndum
(fundamentos jurídicos 127,128 y 131). De esta reflexión podemos deducir que tanto la
reforma total de la Constitución, como una reforma parcial que concluya con una nueva
Constitución deberán someterse al veredicto del pueblo, el que, a través de su ratificación
en un referéndum, participará en la calidad de Poder Constituyente de la misma
elaboración de la Constitución.

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