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DOCENTE: DR. JOSE MALAGON PAEZ

DERECHO DE FAMILIA
Cuarto corte.

OBJETIVO DEL MODULO: que los alumnos se familiaricen con la legislación,

constitución, leyes, jurisprudencia del ámbito del derecho de familia y el especial
tratamiento del derecho de infancia y adolescencia.

- Los niños son la base de la sociedad.

Código de infancia y adolescencia ley 1098 del 2006, se modifican algunos artículos con el
decreto 1878 del 2018.
La convención internacional de los niños y adolescentes hace parte del bloque del
constitucionalidad. Por su esencia tiene que ser una constante guía en la interpretación de
las normas.
- Esta convención en su preámbulo nos dice que los niños son el patrimonio más
importante de cualquier Estado y sociedad y por eso el Estado y la sociedad les
deben lo mejor de sí.
Los derechos de los niños no se respetan, se sigue viendo como alguien de tercera; aunque
la ley disponga otra cosa, materialmente no se ve.

1. INFANCIA Y ADOLESCENCIA

1.1 Historia:

 PRINCIPIOS FILOSOFICOS Y DEFINICIONES:

Hablar del origen de la especie:
1. Teoría de Darwin.
2. Teoría del catolicismo: hechos por Dios en un mundo donde tenían todo a su
disposición. El problema esta en los defectos, como la concupiscencia.

Se debe hacer referencia a la historia, cuando se empezaron a desarrollase las comunidad

primitivas, cuando vemos la historia de la evolución, se impone a teoría de Darwin, en el
momento en que encontramos el transito del homosapiens, la teoría más racional para ver la
pregunta de la evolución es aquella de la de Darwin, pero también se ve la historia
encaminada a la creada por la iglesia católica con la teoría e Adán y Eva, cuando Dios creo
al hombre, el hombre empieza a evolucionar y las sociedades empiezan a crecer, los
pueblos se va acrecentando, se va creando la convivencia entre los pueblo creando muchos
conflictos siendo necesario la imposición del derecho, unas primeras normas, unos
primeros códigos, empiezan a surgir las sociedades modernas y con ellas la necesidad de
regular la realidad para que esas sociedad fueran creciendo respetando los derechos de los
demás, eso nos permite decir que esas leyes tienen una característica que siguen siendo
básicas de toda ley y es que tienen la condición de ser generales (sus destinatarios son
todos), universales, impersonales, regulan todo el conglomerado y todo el ámbito para el
cual está destinado, la ley es universal, así fue desde sus orígenes ya si sigue siendo, pero
con la evolución y elementos que no se contaban en ese origen, hay ciertos sectores que se
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supone son parte de esa generalidad que son excluidos, la ley empieza discriminar a ciertos
grupos sociales, no los cobija a todos, por ejemplo los indígenas, los afrodescendientes.

- Inclusive en el derecho romano y aún dentro de la codificación, la mujer era

sistemáticamente excluida.

Talvez el grupo más grueso de la sociedad más discriminado fueron las mujeres,
jurídicamente una sociedad machista desde los orígenes del mundo la ha discriminado bajo
esas circunstancias entonces se impone necesario que se dicten normas para proteger a esos
colectivos discriminados.

- Se dieron muchas guerras por la discriminación, la sociedad tomo conciencia de que

esas distancias debían acortarse. Dictar leyes que terminaran con la discriminación,
la esclavitud.
- Actualmente se han ido acortando esas diferencias, pero aún algunos persisten.

Son normas que incluso actualmente la constitución del 91 reconoce como normas
autónomas, eso se ha llevado a cabo con un proceso evolutivo, se dictan normas para
proteger entonces a la mujeres, a los sindicatos, a los colectivos históricamente
discriminados, entonces se pregunta:

¿QUÉ PASA CON LOS NIÑOS?

- Los niños siempre han sido discriminados, no se piensa en el niño, cuando en él se

piensa se ve como una especie de cosa, no se le da ninguna importancia.
- La adopción es para solucionar el problema de las parejas que no tienen niños no
para darle un hogar a los niños.

Se dijo que son parte del patrimonio del pater familias, la ley no se ocupaba de protegerlos
porque se decía que la legislación que se daba para los adultos servía para los niños, los
niños no significan nada para los estados, así se va desarrollando la sociedad. El
matrimonio para los romanos estaba creado para procrear, los hijo eran importantes al
crecer.

- Los niños fueron sistemáticamente excluidos, si se pensaban en los niños eran como
un apéndice de los adultos.
- Patria potestad; como es poder de los padres de disponer de los niños. Pero se
empiezan a dictar leyes que eliminan esas discriminaciones.

A finales del siglo XIX se empieza a verse la necesidad de proteger a los niños, de dictar
normas para protegerlos. de pronto los niños pasan a ser objeto de derecho cuando este
empieza a mirar que los niños también necesitan legislación pues van transitando a ser
objetos del derecho, pero no para protegerlos a ellos si no para proteger a la sociedad, a la
familia de esos niños, se empieza a sancionar a los niños por delitos o acciones que se vean
como dañinas para la sociedad, se daban las sanciones para los niños como las que se daban
para los niños; en 1889 un grupo de mujeres de la ciudad de Chicago en una de las obras
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benéficas que realizaban visitaron una cárcel ordinaria y encuentran que en esa cárcel había
niños promiscuamente mezclados con adultos, pues el estado en vez de protegerlos los
dejaban allá, y estas mujeres con ayuda de sus esposos (hombre acaudalados) logran crear
el primer tribunal de menores en el mundo (1889).

- Ese tribunal de menores es de carácter penal, para el juzgamiento especial de los

menores de edad. No deja de ser llamativo como las leyes que se van efectuando en
distintos países se hacían con protección a lo menores mediante el derecho penal
ordinario.

Dan origen al nacimiento de derecho de menores y marcan el hito al inicio de derechos de

menores, algunos dirán que el derecho romano tocaba el tema, pero no para proteger a los
niños si no para proteger el patrimonio del pater familias del cual pertenecía el niño,
pensaba únicamente en la protección de los intereses del adulto; este tribunal de menores
del mundo se creó con el propósito de sacar a los niños víctimas de las cárceles ordinarias,
de ese ámbito y dictar para ellos normas especiales para su reclusión para que ellos
pudieran, para excluir del ámbito del derecho peal a los niños y dictar para ellos una
legislación especial, en las legislaciones incluso hasta finales del siglo pasado se creía que
el derecho de menores era igual al dercho penal, pero eso no es así pues el derecho de
menores con el tiempo se fue nutriendo de las demás ramas del derecho, eso conformo
entonces e derecho de la infancia y de la adolescencia.

Si bien ese primer tribunal empieza a dar los primeros pasos para “proteger” a los niños, si
se saca a los niños del campo penal y se los lleva a un campo especial, se tuvo que ese
escenario se convirtió en un campo más lesivo para los niños, por ejemplo al adulto cuando
cometía un delito se le daban atenuantes y todos los beneficios, garantías, a los niños con el
fin de reformarlos no se les tenia esas garantías sino que incluso se les imponía la pena
privativa de la libertad y así se empezaron a crear los reformatorios

Ley 98 de 1920, en Colombia se da el primer juzgado de menores con sede en la capital de

la república para juzgar a los menores infractores, la verdad es que, aunque es el primer
registro no consiguió el objetivo de proteger a los niños ni de darles una legislación
especial, las normas que se dictaron entonces para los niños en el tiempo se volvieron más
lesivas para ellos.
Luego se dicta la ley 83 de 1946 que es la ley orgánica de la defensa del niño; se habla de
juez especial de menores en cada capital de departamento hay un mayor campo de acción
con los menores para “proteger” de abandonados (físico o moral), en peligro, se le da al
juez un equipo interdisciplinario, pero se le sigue dando la facultad al juez de tomar
decisiones arbitrarias con respecto a los niños; se crearon diferentes leyes para el trato de
consecuencias como el trato infantil, la adopción, el trabajo infantil.

- Se da una inflación legislativa, se empiezan a dictar normas de filiación, normas

para eliminar la discriminación de los hijos respecto del matrimonio.

Ley 45 de 1936, primera ley que regula aspectos de la filiación viene a establecer y cambiar
un poco el norte de los hijos, como los de dañados y punible ayuntamiento (mujer y un
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hombre casado). Se elimina la discriminación y se crean los hijos naturales, legítimos,

ilegítimos y varias características sucesoriales.

- Organismos a nivel internacional y a nivel latinoamericano

Se crea el ICBF con la ley 75 de 1968 (ley de paternidad responsable) como el encargado
de la protección a los menores, se dictan muchas normas.

En 1988 por iniciativa del ICBF, se empezó a llamar la intención de coger todas esas
normas y recogerlas en un solo estatuto. Hasta que se llega al año 1989 (se aprueba la
Convención internacional de los derechos del niños) esa convención trae criterios
diferentes, expresamente habla del niño como sujeto de derechos, su protección y deja atrás
la teoría de las situaciones irregulares, se trata de mirar al niño como la esencia misma del
ser.

- Las normas se deben actualiza a la luz de la convención, 7 días antes del código del
menor se dicta la convención de los derechos del niño aprobada por el legislador
colombiano con la ley 12 de 1991,

Ley de facultades extraordinarias, donde se crea una comisión para que en el plazo de 1 año
se dictara un decreto ley 2737 de 1889 – Código del Menor, pone a tonos las normas.

- El error es que sigue llamándolos menores en situación de irregularidad, pero toda

su esencia estaba impregnada por la Convención.

Allí tienen ocurrencia junto con la aparición de la jurisdicción de familia, se empieza a dar
los primeros esfuerzos a la constitución del 1991,

Ley 1098 del 2006 mejor conocido como el Código de Infancia y Adolescencia, esa es la
que dicta el legislativo. Si uno revisa ese código un gran porcentaje es recogido del Código
del Menor (alguno dijo que este no sirvió).

- No se justifica como en el sigo XX con una convención, el código nuestro sigue

llamando a los niños “menores de edad” después dentro del marco de la inclusión se
quiso agregar “niñas” y luego entonces que los adolescentes.

- Llamar a los menores en situaciones de irregularidad, pero en el contenido del

código ya no se veían esas situaciones. Ahora se les dice protección integral.

Esta ley no da un marco de definiciones y principios, en su artículo 1 nos dice “Este código
tiene por finalidad garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso
desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de
felicidad, amor y comprensión. Prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana,
sin discriminación alguna.”
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DEFINCIÓN DE MENOR DE EDAD.

Artículo 3.SUJETOS TITULARES DE DERECHOS. Para todos los efectos de esta ley son
sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años. Sin perjuicio de lo
establecido en el artículo  34  del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0
y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad.

- Antes de modificaciones se decía que todos los menores de 18 años eran niños y
niñas.
- Unas reales contradicciones en el código y las distintas legislaciones, cuando se
revisa el artículo 34 del Código Civil.

Artículo 34 Código Civil: Llámase infante o niño, todo el que no ha cumplido siete años; impúber,
el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha
dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido veintiún* años, y
menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.

Las expresiones mayor de edad o mayor, empleadas en las leyes comprenden a los menores que han
obtenido habilitación de edad*, en todas las cosas y casos en que las leyes no hayan exceptuado
expresamente a estos.

- Hay que armonizar y darles una lectura sistemática a las dos normas. Impúber
correspondería a niños y niñas y púber a los adolescentes.

Ley 1306 de 2009 vino a derogar casi 200 artículo del Código Civil, es una norma que
busca proteger a las personas con discapacidad mental. El artículo 8 de esta ley
determinaba que los derechos y las garantías se hacen extensivas a los mayores de edad que
tenga una discapacidad, el artículo 53 que se refiere a las protecciones de los menores de
edad se debían aplicar a los mayores de edad con discapacidad; la mayoría de los artículos
de esta ley fueron derogados.
- El artículo 53 no se derogo.

Ley 1996 de 2019, cambio todo lo relativo a la capacidad.

1.2 Concepto del derecho de infancia de adolescencia

Derecho en sentido objetivo es un conjunto de normas de carácter jurídico de carácter

nacional e internacional que regulan la convivencia pacífica, la protección integral de los
niños, niñas y adolescentes y las regulaciones de sus derechos, como él (1) código civil,
todas las leyes, las normas positivas, en consecuencia, el (2) derecho de menores es el
código de infancia y la adolescencia, (3) la convención internacional del derecho del niño,
(4) la constitución en los artículo 42.
En el sentido subjetivo es el conjunto de facultades o poderes del que somos titulares las
personas, ergo los derechos humanos, fundamentales.
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El derecho de infancia y de la adolescencia es el conjunto de normas de orden personal y

patrimonial (se materializa derechos de alimentos, marco de sucesiones, administración de
los bienes de menores de edad) cuyo objeto es la protección de los niños, niñas y
adolescentes y debe ser una protección integral, buscando la prevención de su amenaza y
logrando la rehabilitación de sus derechos cuando estos han sido vulnerados.

En la división clásica donde clasificábamos derecho público y derecho privado. El derecho

de infancia y la adolescencia tiene componentes tanto de derecho público como de derecho
privado; está conectado con las demás ramas, hace suyas demás normas del derecho y sus
ramas, por ejemplo, toma normas penales cuando los niños son autores o participes o
víctimas, o del derecho laboral con respecto al trabajo de los niños y adolescentes, ese
conjunto de normas es entonces lo que constituye en ese derecho de infancia y adolescencia
no está solo contenido en el código si no en las demás ramas, pero ese derecho.

- El derecho de los niños es una mezcla ya que tiene incluidas ramas del derecho
público y del derecho privado, lo que actualmente la doctrina llama derechos
sociales (derecho laboral, de familia, de infancia y adolescencia) sus normas son de
orden público, su contenido es de obligatorio cumplimiento, sus raíces son de
tratados internaciones, son independientes.
- En el propósito de independencia el código del menor fue el que dio los primeros
pasos.
Cuando la ley 1098 (C.I.A) inaugura otros principios como el habito de aplicación, normas
de interpretación, el carácter que tienen las normas y los principios de protección integral y
principios de interés superior.

El ámbito de aplicación es para todos los menores de 18 años independiente de su origen,

raza o culto y trasciende para los nacionales colombianos que los protege más allá de las
fronteras patrias.

1. Normas de orden público: tiene jerarquía superior, tienen prelación y deben ser
aplicadas bajo esos criterios.
2. Reglas de interpretación y aplicación: los tratados internacionales sobre derecho
humanos, la constitución política, el código de infancia son la esencia o base para
las normas que contiene el derecho de infancia y adolescencia.

Si se da una concepción del derecho de infancia y adolescencia se debe tener un concepto

sobre el sujeto a quien va destinado esa normativa: los niños, niñas y adolescentes
El artículo 44 del código civil considera a las personas menores y mayores y bajo ese
entendimiento nos indican que cuando una persona llega a determinada edad
automáticamente adquiere una serie de derechos dentro del marco de los atributos de la
personalidad (nombre, nacionalidad, domicilio, patrimonio, estado civil y CAPACIDAD)

1.3 Capacidad
es la aptitud que tiene las personas de contraer obligaciones y de ser representados ,
capacidad de goce es aquella con al que todos nacemos, tradicionalmente el código civil le
daba existencia a persona cundo esta haba nacido y había vivido al menos un momento y
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respiraba de manera autónoma, en cuanto solo fuera un feto, que ya tenía vida, el código lo
protegía al igual que el código penal, se protege la vida del nasciturus, para el derecho civil
la persona con la potencialidad e adquirir la plenitud de sus derechos empezaba cuando
había nacido cuando se había separado del vientre materno, cuando había dejado esa matriz
y respiraba de forma autónoma, la persona en el momento en que nace tiene la capacidad de
goce, y la capacidad de ejercicio es aquella que adquiere la persona cuando el mayor de
edad, quien sea menor de edad no tiene capacidad de ejercicio, el que es mayor de edad se
le llama mayor y adquiere la capacidad plena del ejercicio de sus derechos y ya no tiene
que ser representado por el per se puede hacerlo.

En el decreto 2737 de 1989 el cual expide el código del menor, se le sigue llamado menor
cuando el articulo 1 de la convención del niño establece que se le llamara niño.
Posteriormente se dice que ya no serán niños sino niños y niñas; la primera critica que se le
hace al código del menor es que llama menor a quienes se le debe llamar niños.
En un momento dado en donde se le tuvo que también dar perspectiva de género a la
expresión adolescentes agregando adolescentas. Se dio una reforma en donde ya no se le
llama menor de edad llamándolo niño niña y adolescente, en realidad con esa reforma no
cambio grandemente las garantías de los niños. Dice la norma que para lo relacionado en
este código civil en el artículo 34 para referirse a los menores de edad se referirá a los
niños, niñas y adolescentes. Se vio necesario erradicar toda manifestación que contuviera la
expresan menor, pero el código en el artículo 3 del código de infancia y adolescencia se
dijo que: se entiende como niño, niñas y adolescente todas las personas “menores” de 18
años.
El legislador solo se pronuncia del adolescente gracias a la constitución de 1991, el propio
código de la infancia y de a adolescencia en su paginaría trae edades distintas, en la
responsabilidad penal, la obviedad seria dar la responsabilidad entre 12 y 18 años pero se la
da desde los 14 años aunque lo adolescentes comienzan desde los 12 años, sin embargo
también el código permite el trabajo de adolescentes únicamente a partir de los 15 años
incluso la norma habla de que el matrimonio es nulo cuando se hace con menores de 14
años, y se le da validez a aquellos mayores de 14 años por lo que allí hay una edad distinta
de adquisición de la capacidad. Además se expide la ley 1306 del 2009 en donde se da la
capacidad de unas personas que eran incapaces por afectación de orden mental, esa ley en
el artículo 53 prácticamente deja sin utilidad el articulo 34 del código civil pues imprime
una derogatoria tacita pues llama a lo que el código civil llamaba habilitación legal, esta ley
recoge nuevamente esta habilitación legal aunque ya había derogado.
Por lo que se concluye entonces que no hay que complicarse, si no que hay que acudir a las
normas que regulan la materia, y seguir la edad que dice cada norma y que ha cada
circunstancia se le dé un tratamiento específico.

Hay principios en el derecho que favorecen a ciertas personas, por ejemplo el Indubio pro
operario en el dercho laboral en el caso de conflicto con patronos siempre se prefiere la
protección del trabajador, en el derecho penal en el Indubio pro reo, aquí en la edad n el
entendido de que las leyes que se expiden para los niños niñas y adolescentes es discutible
que los vaya a favorecer, en caso de que haya duda siempre se tomara el beneficio de la
persona presumiéndolo menor de edad, por lo que cuando alguien tenga duda sobre la edad
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de la persona que es menor de edad en el entendido de que en esa categorización se le va a

proteger.

1.4 Protección de los menores

Sí un menor no tiene familia, o ascendientes, y tiene responsabilidad civil, niño expósito,
¿el ICBF responde por todo? Nadie está obligado a lo imposible
Pueblos indígenas hacen parte de Colombia, pueblos indígenas no son nación independiente
de Colombia; ratificando la convención. Lo importante es establecer que esas etnias, que
Colombia respeta por mandato constitucional, el ordenamiento interno colombiano o las
costumbres indígenas normativas.
Defender los niños indígenas aunque sean indígenas y tengan otra normatividad, porque no
puede contrariar Constitución, esto es dignidad humana y más aún el bloque de
Constitucionalidad.

Tribunal supremo constitucional de España, se reconoce constitución Colombiana era un

ejemplo siendo joven, pero frente a tal constitución, en Colombia se viola los derechos
humanos en gran medida. Existiendo paradoja entre el deber ser y la realidad.
¿Qué pasa entre tensión de convención de los derechos del niño Vs. Prácticas indígenas
como ablación del clítoris.?
Convención es un soft law, de la OIT. La única forma de intervenir es fuerza, implicando
invasión, remedio más grave, no es obligar a los estados. Al mismo tiempo en el código
civil hay derechos, esto es del art. 262 y subsiguientes.
Derecho internacional humanitario, de guerra, ius cogens. Art. 119 Código de infancia y
adolescencia, mirar que sucede con niños trabajadores, convenciones de OIT, en Colombia
más que en ámbito internacional. No hay otra respuesta más que un cambio de mentalidad.
Caso de menores que resulte violado dados en adopción, ley 007/79 hasta creación del
ICBF responden por prevalencia.
Titulares de los derechos ley 2306/09 - regula los discapacitados contempla l quienes son
declaradas interdicción por incapacidad mental esas personas declaradas en casos de
vulneración derechos serán atendidos por el ICBF homologarlos a menores de edad,
además de incluir menores tanto nacionales o extranjeros en Colombia y nacionales fuera
de fronteras.
Breve repaso de derechos y principios, con el correr del tiempo le ha dado a los niños
importancia para elaborar categoría de sujetos prevalentes de derechos. A los niños de ser
objetos de derechos a ser sujetos de derechos, es el reconocimiento de niños, niñas y
adolescentes como sujetos de derechos, mostrando evolución de sociedades.
No basta incluirlo en Constitución que Naciones Unidas lo ponga en orbe estableciendo la
Convención de los derechos del Niño, Niña, Adolescentes.

El derecho al cuidado y al amor, más importante, constituyente de 1991 en su art, 44.

Elevándose a categoría de derecho fundamental, aunque muy etéreos. En el art. 1 de código
de infancia y adolescencia está el amor, pero ¿que es ?, vulneración en sede de tutela, el
amor, generalmente jueces de república ¿cómo lo restablecerá ?. Sería un sentimiento
elevado a categoría de derecho fundamental, pero las cortes sí se han pronunciado pero en
la parte motiva, no en resolutiva, ya que éste se irradia para todos los demás.
Adicionalmente si respetamos este sacrosanto derecho; a lo que se ama se le reconoce y
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respeta todos sus derechos. Hay una crítica que es que la cultura milenaria que los padres
son dueños de los niños, cómo objetos. Incluso cómo expresa el art. 42 de la CP reservar
derecho a tener hijos.

1.5 Principios generales de la legislación de infancia y adolescencia

Llegamos a una serie de principios y definiciones, que con lineamientos del ICBF son
normas técnico administrativas, de procedimiento de restablecimiento de derechos. Los
cambios en contraste con el anterior código de infancia y adolescencia son mínimos, se
desarrollan serie de principios que es protección integral, interés superior,
corresponsabilidad, perspectiva de género, responsabilidad parental. El qué hay que
destacar es la finalidad del código, teniendo a los niños, niñas y adolescentes su pleno y
armonioso desarrollo el art. 1 del Código, en seno de una familia con seguridad y
comprensión, pero ¿sí cumple esta finalidad el código?
El art. 2, habla del objeto del código, establecer normas sustanciales y procesales que
orientes a protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes. Buscando garantizar el
ejercicio pleno de esos derechos. Empieza a ilustrar lo que es la responsabilidad, de familia,
sociedad y estado.
Sujetos titulares de derecho, cómo se expresó, no cobijando sólo colombianos y extranjeros
residentes en Colombia, se proyecta aún más allá de fronteras a los nacionales colombianos
residenciados fuera del país.
Los emancipados, no pierden garantías sí cometen delitos - o manejo peculio profesional,
les favorece el principio Indubio pro persona.
Las normas consagradas en el código, son de orden público, de estricto cumplimiento,
imperativas y en caso de conflicto de éste con otras de igual jerarquía siempre prevalecerá
las del código de infancia y adolescencia.
Reglas de interpretación: se seguirán directrices señalas por Constitución, convención (...)
difíciles de plasmar.
Viene otro principio, que es protección integral, consagrada en el art. 7 del código de
infancia y adolescencia, en la definición concurren 4 elementos fundamentales:

 Reconocimiento de niños, niñas y adolescentes como sujetos titulares de derecho,

como sujetos plenos de derechos , no con derechos plenos.
 Garantía plena en cumplimiento de esos derechos, sino sería ilógico ser titular de
derechos que no se me garanticen. Previniendo su amenaza.
 Cuando ya no tuvo en cuenta la amenaza, y no se previene, se vulnera derechos ;la
seguridad de su restablecimiento, integrando definición universal de protección
integralSe logra con el compromiso en marco de corresponsabilidad, pluralidad de
políticas, acciones, recursos económicos y humanos, que deben ponerse a
disposición de ese cometido a nivel nacional, departamental y municipal. Pero ¿esto
sí se cumple?
- Mecanismos que prevengan esas amenazas. Seguridad de restablecimiento que se
enlaza con el principio de protección integral.

Las normas que sirven de interpretación a las disposiciones del código, la constitución,
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tratados internacionales, son de orden público y de estricto cumplimiento, estas normas son
aplicables dentro del maro de aplicación a las personas menores de 18 años residentes en el
territorio colombiano independiente de su nacionalidad, se analizaron algunos otros
principios y arrancamos aquel que protege la protección integral

 Protección integral: Está conformada por 4 elementos: reconocimiento de los

niños niñas y adolescentes como sujetos titulares de derechos, garantizar el
cumplimiento de esos derechos (cuando hablamos de esos derechos decimos que
tiene una importancia especial, el reconocimiento de los menores como sujeto de
derechos se les garantiza esos derechos a través de la prevención de esa amenaza y
si eso no se logra entonces se debe procurar la seguridad del su restablecimiento.
 Interés superior: Hay otro principio que lamentablemente el redactor no fue claro,
fue ambiguo, so pretexto de innovar y de cambiar, parece que se equivocó porque
hizo una redacción ambigua y eso lleva a la obligación de aclarar e intentar aclara
que es eso del interés superior de los menores, para despejar esa disyuntiva que
general, de tal manera que bajo esa hipótesis tenemos que acudir para ser fieles al
tenor literal, se entiende como el imperativo que organiza a todas las personas para
garantizar estos derechos fundamentales de los niños los cuales son universales; el
código anterior en su artículo 20 nos decía que las entidades tanto públicas como
privadas que tengas que ver con derechos de los niños deben tener en cuenta ese
interés superior,

El interés superior se materializa cuando quiera que haya conflicto o enfrentamiento donde
este de por medio un menor de edad se asociado con ese el artículo 22 dice que esa
protección apunta a que esos derechos se garanticen teniendo en cuenta que el niño ante
una decisión que se tenga que tomar, ante una ponderación que se tenga que hacer siempre
habrá será en pro niño, como el pro reo, entonces las medidas que se tomen en ese campo
desde luego apuntan siempre a la protección de los niños teniendo la prioridad teniendo en
cuenta la condición del niño que en su momento cuando las legislaciones domesticas así lo
determinaron, no faltó quien diga que el hecho los intereses de los niños prevalecen era
inconstitucional porque rompía el derecho de igualdad.

- Artículo 3 Convención de los Niños y Niñas y Adolescentes. Inciso 1. 1. En todas

las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño.

- REAL A CADA CASO CONCRETO: El interés superior tiene un carácter de

relativo, no es absoluto. En el caso del interés superior es cuando quiera que hay un
conflicto, es decir real.
- INDEPENDIENTE DE LOS CRITERIOS SUBJETIVOS.

Los niños deben ser protegidos en su proceso evolutivo porque el niño en su desarrollo está
dentro de lo que se llama el proceso de etapas que hace que el niño tenga que ser
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acompañado y protegido por lo que las normas que protegen a ese niño deben ser
superiores.

Con respecto a los testigos de Jehová se ve allí una ponderación, el derecho de los cultos
con el derecho a la vida del niño, se protege sobre todo este último sobre la voluntad de los
padres en cuanto a la creencia religiosa, tiene prevalencia la vida del niño mismo. Otro
ejemplo típico es el de las comunidades indígenas.

Independiente de los criterios subjetivo ejemplo: el más típico de todos los casos es el de
los conflictos de los padres cuando entran ellos en un proceso de divorcio y entra el tema de
la custodia de los hijos, el funcionario que decide con cual padre se queda, en esos eventos
es muy complejo para el funcionario (imperio de cada decisión particular no puede ser
subjetiva), recibe la declaración del niño; el derecho de infancia y adolescencia no puede
pensarse que es solo derecho hay que ponderar en el caso en concreto y despojándose de
consideración netamente subjetivas como la del niño, que describe como mala a la mama
porque le hace hacer cosas que no le gustan al niño.

La decisión que hay que tomar es aquellas que menos daño le haga al niño, en ese orden de
ideas; aunque la jurisprudencia intenta traer el derecho del amor para sustentar sus
decisiones, pero no puede establecer un concepto cerrado por que la corte lo que menos
podría hacer es tomar una decisión para obligar a darle amor a un niño, si la corte establece
que es amor en concreto estaría cometiendo un despropósito, el legislador trata de legislar
algo que es humano como el amor, no puede ni la corte ni el legislador definir en concreto
que es el amor porque es un concepto totalmente subjetivo.

- En interés superior debe ser real y no abstracto, debe ser concreto (en caso de
conflicto), debe ser racional (conflicto y no pretexto), favorecer al niño en cuyo
favor se toma la decisión.
- La constitución no quiere darles a los niños un trato diferente, aun así, lo que busca
es equilibrarlo por la situación de inferioridad anterior.

¿Puede que han un niño se le prive de la libertad? ¿se lo puede atar? ¿se puede
herir? Cualquiera dice que no, pero hay casos en que si se justifica para proteger los
derechos del niño, por ejemplo cuando el niño tiene una enfermedad se tiene que
quedar en el hospital, y al niño tiene que darle suero (tortura) y como se mueve
mucho entonces lo tienen que amarrar, incluso si es necesario operarlo lo tienen que
herir, el interés superior de los niños es un concepto que no da claridad sobre lo que
quiso el legislador; según la legislación son los niños el mejor patrimonio que tiene
una sociedad y por lo tanto hay que protegerlos.

Vienen otros principios, tres principios que son nuevos en la legislación actual y esos
principios están consagrados en los artículo 10, 12 y 14.

 Corresponsabilidad (artículo 10): partiendo de lo que la ley define, la

corresponsabilidad, según la norma nos dice que se entiende como la concurrencia,
al reunión, de acciones, de actores (personas entidades, acciones) conducentes o que
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buscan a garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, la

familia, la sociedad y el estado son corresponsables. Vale la pena entrar a analizar el
tema de la corresponsabilidad, la constitución del 91 rompe el esquema de un estado
paternalista, del Estado que todo lo da. Es el conjunto de entidades y acciones para
garantizar los derechos de los menores, materializar estas acciones le corresponde la
familia, la sociedad y el estado,
La primera reflexión que cabe señalar es ¿cuál familia? ¿de cuál familia estamos hablando?
Si se tiene dudas se va al artículo 32 y siguientes del código de infancia y adolescencia que
menciona las obligaciones de la familia; ¿de cuáles familias se habla? ¿de las de rosales o
las de ciudad bolívar? Generalizar la familia e imponer las obligaciones de la familia
(artículo 38).
Artículo 39: obligaciones de la familia; núm. 5 una de las obligaciones son la aseguración
de la alimentación nutritiva y balanceada para las niñas, eso no se puede exigir a la familia
que busca el sustento en la basura, otra obligación núm. 2 es participar en los espacios de
participación, como es posible si ni siquiera la convocan, nunca han sido convocados a
estos espacios. En el artículo 39 se exige proporcionar las condiciones que permita un buen
desarrollo integral del niño, como se le exige eso a la familia cuando viven en pésimas
condiciones, al familia se vuelve entonces en una especie de andamio, a la familia se le
deben dar los elementos para poder exigirles.

Posteriormente cuando hablamos de sociedad nos preguntamos ¿qué sociedad? ¿qué es

sociedad civil? El código dice que son todas las personas jurídicas y naturales que
pertenecen a la comunidad.

Finalmente, con las obligaciones del estado, cuando hablamos de esas obligaciones estados
ubicándolas en el artículo 41, en 37 numerales, los cuales fácilmente nos pueden llevar a
100 porque muchos de ellos tienen muchas responsabilidades, pero ¿en dónde se están
cumpliendo?
- Se volvió común que las instituciones del Estado orientan a las familias para
imponer tutelas para proteger un derecho de un niño.
- No se cumplen y no pasa nada; a pesar de que debe ser reconocido como sujeto
titular, no se cumple. ¿Qué hacemos entonces?

 Perspectiva de género: Para evitar suspicacias y malas interpretaciones y

concepciones que no son, se hacen críticas de que muchas veces la interpretación se
pasa al otro lado, ¿qué es género? La construcción social empieza a decir que la
persona es hombre o mujer cuando ya tomé conciencia, la expresión inicial de que
género es el hombre y la mujer actualmente se ve como incompleta.

Hoy en día se incluye todo en el género, pareciera que con definición del articulo 12 mi hijo
es de un género distinto al mío, según el artículo 12 del código de infancia y adolescencia
se entiende como perspectiva de género: “Se entiende por perspectiva de género el
reconocimiento de las diferencias sociales, biológicas y psicológicas en las relaciones entre
las personas según el sexo, la edad, la etnia y el rol que desempeñan en la familia y en el
grupo social.
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DOCENTE: DR. JOSE MALAGON PAEZ

- Es la especie humana y el género hombre y mujer, ha tenido varios cambios.

Nuestro derecho civil estableció los atributos de la personalidad (nombre, estado
civil, capacidad, etc).
- Aparece un movimiento en la última mitad del siglo XX la tercera caracterización
que son los homosexuales y se consolidan como un colectivo.

Esta perspectiva se debe tener en cuenta en la aplicación de este código, en todos los
ámbitos en donde se desenvuelven los niños, las niñas y los adolescentes, para alcanzar la
equidad” mi hijo es diferente al padre porque hay un rol diferente que ocupan dentro de la
sociedad, si lo que se pretende es proteger a la mujer o a la comunidad LGTBI está
perfecto, pero que todo permeo la perspectiva de género ya se va mucho más allá,

- Proteger a los más débiles de los más fuertes, primero a la mujer, luego a los
homosexuales y viene la discusión en todos los campos.
- Es la Corte y la jurisprudencia la que empieza a darles el reconocimiento, no se
puede perder de vista es que vamos más allá.

No hay claridad entonces sobre lo que es la perspectiva de género, la sociedad cambia, pero
eso construcción social que quiere ser incluyente termina siendo discriminatoria, es la
sentencia del legislador, y por lo que quedo dentro del articulo 12 la “perspectiva de género
como el reconocimiento de las diferencia sociales”.

- Rasgos como la edad, la etnia, el rol que cumple en la sociedad son categorías que
resultan confusas y que no pertenecen al género.

Hay un choque, se confunde que es lo que es género, para muchos “generistas” ser
incluyente es decir ellos y ellas o niños y niñas, hay expresiones que nos neutras, hoy en día
ya no se puede limitar el género al hombre y la mujer, tiene que ir más allá. Esto se aplica
por ejemplo cuando un padre discrimina a su hijo por ser gay, seguimos con la idea de que
género, que el cambio de sexo, siempre género es hombre y mujer, aunque con la
construcción social ya no es tan claro.

 Responsabilidad parental: Todo se genera con el código civil chileno no se logró

desprender del legado del derecho romano del poder del padre del pater familias,
por lo que se consagro lo correspondiente a la patria potestad, la patria potestad es el
conjunto de poderes que tiene el padre sobre el hijo, es el poder de padre, el código
desarrolla en otro título los derechos y deberes de padre e hijos, hay una
ambigüedad de si son derechos y obligaciones, el código de infancia y adolescencia
hizo una mixtura, lo que hizo fue tratar de meter los dos conceptos que hay, pero no
logro el propósito, eso es lo que explica la responsabilidad parental.

Decreto 2820 de 74 igualdad de la mujer en el plano familiar.

- Una normativa que recogiera los conceptos de patria potestad y los derechos y
deberes de los padres con los hijos.

DERECHOS FUNAMENTALES.
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DOCENTE: DR. JOSE MALAGON PAEZ

A partir de la constitución de 1991 el tema central son los derechos fundamentales de los
asociados. Los derechos de los niños, niñas y adolescentes fue hasta inicios del siglo pasado
donde se empezó ha hablar de los derechos para los niños, poco a poco la comunidad
internacional empezó a pronunciarse específicamente; 1989 (año internacional del niño) en
ese año se dicta la Convención Internacional de los Derechos del Niño, en Colombia Ley
12 de 1991.

La constitución del 91 por vez primera viene a insertar dentro de su paginario el tema de la
familia y dentro de ese capítulo los derechos fundamentales de los niños. Armonía entre las
disposiciones.
Estos estatutos tienen una serie de derechos de los cuales son titulares todas las personas
desde el momento que han existido (discusión sobre la persona), que son los de los niños y
adicionalmente hay otros especiales para los niños.
El derecho a la vida es el más importante de todos los derechos, acumula los demás
porque si no se tiene vida, no se desencadena ningún otro.
- Se ha olvidado un derecho como lo es el derecho al amor, el artículo 44 de la
constitución de 1991 nos indica de manera concreta los derechos de los niños.
- El artículo 1° del Código de Infancia y Adolescencia “ambiente de felicidad, amor y
comprensión”
La aplicabilidad de estas disposiciones; un niño que se ama no se viola, no se maltrata ni se
ultraja. Ese derecho al amor no se da por orden de un juez, es una forma de ser y mirar al
mundo.

LA FAMILIA.

- Código Civil; derechos y obligaciones entre padres e hijos; obligaciones entre

padres e hijos.

Artículo 250 Código Civil. Es una obligación de los niños más que un derecho, “respeto y
obediencia” ya no es absoluta. Hoy no se puede entender que los padres obliguen a sus
hijos como a casarse, elegir profesión, etc.
¿hasta donde tienen los niños la obligación de cumplir? La equidad debe regular este
aspecto.

Articulo 211 Código Civil. “cuidado y auxilio” el cuidado personal en la crianza ¿Cuándo
empiezan? Para algunos empieza desde el momento que niño nace, para otros desde el
momento de la concepción, para otros desde la responsabilidad en las relaciones sexuales.

La educación de los hijos son el ejemplo y el medio idóneo para la trasmisión de

costumbres, ideas, principios.

Artículo 262 Código Civil. “derecho de los padres de sanción a sus hijos” es importante
devolvernos en la historia y decir que este derecho deviene del derecho romano y hace
parte de la concepción de los romanos de los hijos frente a los padres, el padre podía hacer
lo que quiera con los hijos.
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DOCENTE: DR. JOSE MALAGON PAEZ

El castigo institucionalizado, era social y jurídicamente aceptado, no obstante, con el

tiempo fue desapareciendo esa cultura y fue remplazada la expresión “castigo” por la
expresión “sanción moderada”

Al demandar esta norma al ser inexequible, después de varias discusiones viene a

constituirse la sentencia C-371-94.

2. RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS MENORES

CASTIGO
Artículo 18 inciso 2. La prohibición de toda forma de maltrato, para entender maltrato
como toda forma de castigo, abusos, actos sexuales abusivos, violación, etc, por parte de
sus padres. Nos permite ir más allá al código penal, como los delitos dentro de la familia.
¿hasta dónde podemos evitar la subjetividad? Es imposible.

Ese poder omnímodo del pater familias, ilimitada, donde podía hacer y deshacer lo que le
viniera en gana, fue así como se consagro el derecho de los padres con los hijos CASTIGO,
que es más agresivo. mediante el decreto 2820 del 1974, igualdad de derechos de los
hombres y mujeres en la familia, se disminuye esa patria potestas del hombre.

Se cambio la expresión por SANCIÓN MODERADA, posteriormente vino la constitución

de 1991, se demandaron estas normas, si se toma el contexto de cambiar las expresiones
castigo por sanción, sanción es algo necesario para la convivencia pacifica de la sociedad y
empieza por el hogar.

Condicionar, que lo que se trata es de educar a lo niños a la luz de una “igualdad” sin
importar las distintas culturas, la Corte prohíbe cualquier sanción física, psíquica y moral.
es difícil establecer que es maltrato y sanción.

La sanción debe ser pedagógica y educativa, porque su fin es la formación del niño; debe
ser oportuna, proporcional, cumplible, humana. Las consideraciones llevan a que se nos den
una pautas generales de que el marco educativo comienza en el hogar, los padres son el
ejemplo de los niños.

¿Qué ha pasado con el proyecto de ley que busca terminar con los castigos de los niños?

CUSTODIA COMPARTIDA

Es debatida, la custodia es la facultad que tienen los padres frente a los hijos, cuando son
pareja lo comparten, pero cuando vienen las separaciones el problema es el niño porque se
vuelve victima de las diferencias de los padres.
el código civil tiene las normas para establecer por tasas, fechas y plazos a los niños con
cada uno de los padres; esto no debe verse de manera matemática genérica, porque
deslegitima la situación del niño.
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DOCENTE: DR. JOSE MALAGON PAEZ

Los hijos para con sus padres también tienen sus obligaciones, socorrerlos, en casos de
necesidad, enfermedad, antiguamente la obediencia a los padres, los padre elegían el estado
civil y la profesión de los hijos (ahorita no es vigente).

PROTECCIÓN INTEGRAL: reconocimiento de los derechos a los niños y niñas, y

realmente materializar esas garantías, cuando no se han protegido entonces por la
vulneración o amenaza través de su restablecimiento.

2.1 Vulneración de los derechos de los niños a la luz del código de infancia y adolescencia:

Buena parte del contenido actual del código es una copia, incluso se puede decir que es
“una mala copia”, la realidad es totalmente antagónica a ese deber ser del código, el código
los protege mucho y en la realidad los niños están totalmente desprotegidos, por ejemplo,
hay unos hogares de bienestar en donde los niños eran violados por sus progenitores
sustitutos, los cuales se supone que fueron escogidos para sacar a los niños de su familia de
origen en donde eran maltratados, entonces ¿qué hacemos?, dentro del andamiaje de la
norma es en lo que se va a dedicar de ahora en adelante pero con un cuestionamiento del
¿qué hacemos? ¿dónde quedan los tratados internacionales firmados por Colombia en pro
de la protección de los niños? Nos encontramos frente a un panorama real en donde los
derechos de los niños niñas y adolescentes, la protección de sus derechos no se cumple,
entonces se entra a la esfera para la segunda parte del módulo que es el restablecimiento de
los derechos cuando no se han cumplido esas premisas del estatuto.

El niño esta vulnerado en sus derechos no solo desde el código de infancia y adolescencia si
no desde su salud física; lo ideal es que el niño esté en condiciones ideales, pero no paso,
por ejemplo por Cúcuta vemos que los niños están mal nutridos, porque están llenos de
parásitos porque el agua no está sana, porque contrajo sarampión, etc. El niño está enfermo
porque tiene síntomas.
En el ámbito de los derechos cuando el defensor de familia encuentre que se han vulnerado
los derechos abrirá inmediatamente el proceso para la protección de los derechos y su
restablecimiento, en la realidad, serian muchos niños los que estarían dentro de un proceso,
además el sistema judicial del país, la estructura no da para eso, entonces queda a
discreción del funcionario el “cuándo el niño se lleva al médico” es decir el cuándo se abre
un proceso para el restablecimiento de sus derechos, queda a su arbitrio el decidir si al niño
se le ha vulnerado un derecho o no, el instituto de bienestar familiar, ni siquiera ha definido
bien que es amenaza, que es vulneración de los derechos, la respuesta para el
restablecimiento de los derechos es la responsabilidad del funcionario porque se ha visto
una desnaturalización o deshumanización de estos funcionarios, estos deben tener unas
características especiales porque se está manejando una problemática de los niños y se
deben tener unas características especiales. Suponiendo que realmente el niño esta
vulnerado en sus derechos en donde vale la pena abrir el proceso porque hay otros sistemas
dentro del bienestar familiar que le dan atención a los niños, no siempre se tiene que abrir
un proceso para un restablecimiento de derechos, pues solo se restablecen cuando se
vulneran los derechos o para evitar que se vulneren, por lo que necesariamente no hay que
abrir un proceso desgastando el sistema judicial, cuando los derechos de los niños estén en
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DOCENTE: DR. JOSE MALAGON PAEZ

seria condición de vulnerabilidad y hayan sido violados sus derechos, en donde necesita
una atención.
¿Ante quien llevamos al niño si está “enfermo?
El 80% de nuestros niños no tiene acceso al médico y si lo tiene lo tiene de mala calidad,
hay que reconocer que el código de infancia y adolescencia extiende la competencia al
pediatra o al promotor de salud para establecer el cuándo un niño ha sido vulnerado en sus
derechos, el código trata de solucionar el tema.

2.2 Proceso de restablecimiento de derechos

Como proceso que es esta blindado con normas de la constitución política como el artículo
29 de la carta que denominamos el debido proceso, el debido proceso es un derecho
fundamental constitucional que tienen todos los colombianos, es el derecho que tiene todo
ciudadano y por supuesto todo niño, niña y adolescente.

El debido proceso, como conjunto sistemático de principios sustanciales y procesales; es lo

que de alguna manera garantiza la convivencia pacífica; garantías constitutivas como la
autoridad competente, los derechos a intervenir, cuestionar, pedir y objetar pruebas, a ser
escuchado, impugnar las decisiones. Garantías para que los ciudadanos puedan defender
sus derechos de manera sistemática, oportuna.

El proceso de restablecimiento de derechos; como conjunto de actuaciones judiciales o

administrativas que deben garantizar a los niños el proceso cuando sus derechos han sido
vulnerados.
- Conformado por acciones, procedimientos.

Por vulneración al debido proceso han prosperado muchas acciones de tutela, si parte de
ese proceso es conocer ante quien se acude, la propia ley nos hace un “salpicón”

- CASO SAN ANDRES (T-079-1993): el código del menor hablaba de la

declaratoria de abandono que debía ser el resultado de un proceso en donde se
enmarcara el debido proceso. Un niño que es declarado en situación de abandono
(Adoptabilidad) le quitan el hijo a la mamá, la mamá inquieta porque se le quitara al
hijo, impetra acción de tutela (la defensoría de familia de San Andrés conoce del
proceso, decreta la perdida la patria potestad) hay oposición, por lo tanto, lo conoce
el juez de familia por homologación.
- La mamá pone tutela contra le defensor y el juez de familia, le niegan la tutela y ella
impugna; como todavía no hay tribuna superior en San Andrés conoce el tribuna
superior de Cartagena y declara la nulidad de lo actuado por falta de competencia,
entra a estudiar el caso y encuentra que se vulnera el debido proceso.
- Ahora quienes impugnan son el juez de familia y el defenso, llega a la CSJ y esta es
seleccionada por la Corte Constitucional.

¿Qué es el debido proceso? Reestablecer unos derechos de los niños que han sido
vulnerados, amenazados o inobservados. La inobservancia no esta consagrada como causal
para observar ese proceso.
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DOCENTE: DR. JOSE MALAGON PAEZ

Ley 1878 de 2018, que elimina el fenómeno de la inobservancia, porque no es el idóneo

para reestablecer los derechos, lo limita a la amenaza y la vulneración. La amenaza es toda
actuación de inminente peligro, la vulneración es y una situación concreta de daño o lesión.

DERECHO A SER ESCUCHADOS: sus opiniones o conceptos deben ser tenidos en

cuenta, es fundamental.

Pues en el artículo 51 del código de infancia se encuentra una norma que dice que es el
restablecimiento de los derechos de los niños niñas y adolescentes corresponde al estado en
su conjunto a través de todos sus funcionarios públicos, ese competencia genérica a todas
las autoridades públicas ese restringe a informar, orientar y/o conducir, esa norma no es la
aplicable, cuando se llega al artículo 79 del código se ve un subtítulo que dice “autoridades
competentes” esos artículos que desarrollar ese título son autoridades competentes, no
incluye a todos los que son ni son todos los que incluye, si no que el código de infancia en
su redacción contemporánea del código, el código anterior y los desvertebro, el anterior
código al final traía un título que decía “organismos de protección a la familia”, los nuevos
redactores metieron ese artículo a partir de los artículos 79 y siguientes; las defensorías de
familia y comisorias de familia si protegen los derechos, pero al incluir en ese artículo al
ministerio público y a la policía nacional está mal pues ninguno de los dos son
competentes, pues la policía lo que hace es llevar a la autoridad competente para llevar al
competente para que se dé el debido proceso, pero la policía como tal no hace una
reivindicación de los derechos de los niños, tampoco la procuraduría nacional es
competente para llevar el proceso para la protección de los niños.

Llegamos entonces al artículo 96 del código, antes del artículo se encuentra el artículo que
dice procedimiento administrativo y reglas especiales, y sigue un subtítulo en donde se
establecen las autoridades competentes, se concluye entonces que las autoridades
competentes son las de este articulo y las del artículo 98, la norma señala esa competencia.

¿Cuándo se empieza el proceso? Si miramos al niño desde la perspectiva de su salud, el

ideal es que no se enferme y que haya tenido los elementos de cuidado y protección, pero
como no fue suficiente el niño se enferma ¿Cómo sabemos? Es subjetivo saber en qué
situaciones en verdad el niño está enfermo ¿Qué se hace? Se lleva al médico.

Artículo 20 de CIA, que consagra las distintas situaciones de las cuales se debe proteger a
los niños, niñas y adolescentes; nos da la pauta para iniciar el proceso de reestablecer los
derechos de los niños.

¿A quién le corresponde? ¿Quién es la autoridad competente para iniciar esos

procesos?
Artículo 51 CIA: el Estado es el encargado de reestablecer los derechos, mediante que
actuaciones, autoridades pertinentes para la situación. Informar, conducir

CAPITULO III autoridades competentes para el restablecimiento de los derechos de los

niños, niñas y adolescentes.
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DOCENTE: DR. JOSE MALAGON PAEZ

Autoridades competentes:
Cuando el legislador con la buena intensión que tuvo decidió ampliar el radio de
competencia a organizaciones que no tenía el código anterior, amplio esa posibilidad que en
principio la competencia solo era para el defensor de familia, la mayoría del contenido de
esa ampliación es confuso y etéreo en la interpretación porque en unos artículos dicen una
cosa, y en otros otra, son múltiples las situaciones que se plantean el mismo código nos trae
ejemplo a “tutifruti” es el propio estatuto que en los articulo 51 y 52 habla de la
competencia de todo el estado en su conjunto, dentro d esa praxis todo el mundo le hecha la
responsabilidad a otro, aquí queda difuso la competencia.
Entonces la norma, no se sabe si por accidente la dejo allí en donde se dice que todo el
mundo el competente hasta los particulares, para informar, para guiar y conducir, el que
tenga conocimiento de la violación de los menores, por razones elementales debe
informarlo, entonces la competencia de esas normas está señalada para todo el mundo pero
esa competencia no es para establecer si no para poner a los niños a disposición de la
autoridad que si les va a resolver, incluso la policía que facilita ese restablecimiento de
derechos entonces como esa norma no da la respuesta se acude a otra disposición y
encontramos los articulo 79 y siguientes en donde se titula “autoridades competentes” allí
intentaron meter lo que el código establecía en un artículo final del anterior estatuto, las
agrupo, el nuevo estatuto es una mala copia del anterior, tanto es así que meten a la policía
nacional y a la procuraduría cuando ninguna de las dos es competente para restablecer los
derechos de los niños, sin mayores controversias se dice que como esas normas tampoco
son útiles pero si dan un perfil que si daba el código anterior de quien es el defensor de
familia, sus funciones, quien lo nombra, lo propio hace con la policía de infancia y
adolescencia, bajo esa situación, dentro de esa perspectiva hay que acudir a otras
disposiciones y encontramos que son los articulo 96 y siguientes los que nos dan de buena
manera la respuesta, el 96 el 98 y el 100 para ubicarnos en el contexto concreto que en el
artículo 96 aterrizamos al decir que son competentes para el restablecimiento de los
derechos de los menores los defensores de familia y comisarios de familia ya nos
puntualiza, ya nos da en concreto, más adelante el 98 cuando nos habla de la competencia
subsidiaria agrega un tercer protagonista como competente el cual es el inspector de
policía y nos calara, cuando en el municipio no exista defensor de familia, las funciones de
él las cumplirá el comisorio, y si no hay ninguna dichas funciones serán ejercidas por el
inspector de policía, eso es una competencia subsidiaria, es aquel que la ley le señala,
solamente en el evento en que no exista defensor ni comisario, algunos creyeron que
reunían comisarios, inspectores y defensores y entre ellos se repartían, eso no es así, hay un
ámbito jerárquico, defensor mata comisario y comisario mata inspector.

CAPITULO IV procedimiento administrativo y reglas especiales, este capítulo tiene un

subtítulo que dice “autoridades competentes” no se sabe si son unos u otros (pero son estos
últimos)

1. Defensor de familia.
2. Comisarios de familia.
3. Inspectores de policía.
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DOCENTE: DR. JOSE MALAGON PAEZ

Competencia subsidiaria, tiene una graduación, porque en aquellos municipios donde no

hay defensor de familia será el comisario de familia y si no hay será el inspector de policía,
con limitaciones.

- Por via excepcional cuando cualquiera de los 3 pierde competencia por vencimiento
del término de 6 meses, pasa a ser judicial por parte del juez de familia y sino el
juez de municipal.

En ese orden de ideas entonces a raíz de la expedición del código de infancia y

adolescencia reconociéndose que es una de las reformas más de una voz antes de la
expedición de la ley 1098 del 2006 se quejaban de que con tanto trabajo no hay tiempo,
pues se dictó la ley y se dijo que si no hay comisario ni defensor será el inspector, entonces
se cuestionó por qué se dará competencia al inspector de policía, se ha dicho que incluso
los centros de salud son competentes, lo que pasa es que al inspector de policía que no es
abogado no le es competente hacer actividades que es de un abogado pero es competente
para restablecer los derechos de los niños, pero tiene el conocimiento por lo menos en
principio y es posible remitirlo al siguiente nivel “de salud” guardadas las proporciones eso
es lo que debe mirarse, hay etapas que por más que la ley le de competencia él no puede
asumirlas in integro, en el extendido de que no tiene las posibilidades ni la forma de hacerlo
y como no las tienen no es posible hacer un total restablecimiento, el niño en muchas
ocasiones que está siendo vulnerado de los derechos no lo hace por maldad de los adultos si
no de un motivo de cultura y educación de los adultos, por ejemplo el campesino que ha
sido criado a golpes, el inspector en esos casos donde no es necesario el proceso el
inspector puede establecer un llamado de atención y así no desgastar el proceso de
restablecimiento y el aparato jurisdiccional.

Cuando el articulo 99 en armonía con el 96 y el 98, establece que cuando el defensor de

familia, comisario o inspector habiendo dejado claro que dentro de esa competencia
subsidiaria solamente ante la ausencia del primero vendrá el segundo y luego el tercero,
determina esa norma que cuando uno de los tres tenga conocimiento de la vulneración o
amenaza de los derechos abrirá inmediatamente la protección de los derechos.

Resulta que si las normas nos establece que es defensor, el comisario conoce de la
vulneración de los derechos que todos los que el código trae, si el código dice sobre la
integridad personal ese artículo 18 habla sobre el maltrato infantil: los niños las niñas y
adolescentes deben ser protegidos ante las conductas que causen muerte o abuso físico
psicólogo, para los efectos de ese condigo se entiende maltrato toda forma de perjuicio,
humillación, maltrato…” si la ley le asigna competencia al defensor de familia y uno d esos
el del 18, le corresponde al defensor de familia y los comisarios se lavan las manos, como
el Bogotá hay defensor los comisarios dicen que eso no es de su competencia, pero en los
casos de violencia el competente es el comisario y si no hay comisario el juez de familia,
todos sacaban el cuerpo; se sacó un decreto entonces en donde el legislador aclaro el tema
en donde dice que cuando el maltrato infantil se presente al interior de la familia y sea
generado por otro miembro del grupo familiar eso se denomina violencia intrafamiliar el
competente es el comisario de familia y hay que darle el trámite y hay que utilizar las
medidas que el decreto consagra, si el maltrato fue generado al margen del seno
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DOCENTE: DR. JOSE MALAGON PAEZ

familiar por persona distinta eso se llama maltrato infantil y el competente es el

defensor de familia, ante esa situación no había una norma que resolviera el
conflicto hasta que hay que reconocer que esta ley vino junto con el código general del
proceso, y la ley 1878 del 2018 en donde ratifica es tipo de situación y agrega que cuando
haya conflicto de competencia entre una autoridad y otra, el conflicto lo resuelve el juez de
familia y tiene unos plazos de 15 días, y mientras resuelve conoce la primera autoridad que
conoció el conflicto.
Esta ley trae modificaciones con el articulo 4 y trae un revolcón al artículo 100.

Resulta que aparecen otros protagonistas y esos son, también como competentes: el articulo
100 en su parágrafo segundo nos establecía que “en todo caso la actuación administrativa
deberá resolverse dentro de los 4 meses siguientes y no se resolvía dentro de ese plazo
eventualmente prorrogable 2 meses más, si no resolvía en 4 meses perdía competencia y era
competente el juez de familia, entonces en el caso en el que el defensor, comisario e
inspector no resolviera en 4 meses perdía competencia de pleno derecho y todo era nulo y
debía resolver el juez de familia y si no había jue de familia en el municipio resolvía el juez
civil del circuito y juez promiscuo municipal.
Con la expedición de la ley 1878 ese plazo se amplió y se dejó genérico a 6 meses pues
muchos decían que el plazo no alcanzaba.
Ahora con la reforma de los 4 meses se dice que si no falla dentro de 6 meses pierde
competencia y se remite al juez de familia y tan pronto reciba el expediente y debe informar
a la procuraduría para que se investigue, ese juez de familia tiene 2 meses para fallar el
artículo 119 del estatuto nos da las reglas para la competencia de los jueces de familia en
única instancia el parágrafo dice que los jueces tienen 2 meses para fallar, no es un año que
dice que CGP porque norma especial deroga la general, si no falla incurre en causal de
mala conducta y en una falta disciplinaria.
En el anterior código del menor tenían un plazo de 45 días para fallar.

CONFLICTOS: artículo 18 CIA que los niños tienen derecho a que se le proteja la
identidad personal, etc. Ese artículo esta incluido dentro de las posibilidades del Defensor
de familia cuando se vulnere, el inciso 2 se dice lo que se entiende por maltrato

Ley 294 de 1996, violencia intrafamiliar, esta ley en el artículo 4 nos define también que
debe entenderse por violencia intrafamiliar. Acudir ante el Comisario de Familia.

Una vez resulto el tema de a quien le corresponde viene la pregunta ¿qué hace ese
funcionario, ese defensor, comisario, inspector o ese juez? Ellos están en la obligación de
abordar el tema “auto de apertura del proceso” con formalidades, etapas previas de
investigación y luego a consecuencia de si hay o no que iniciar el proceso.

- ¿Quién resuelve el conflicto?

¿Cuáles son los 4 elementos que componen el concepto de protección integral? Prevención,
seguridad de su restablecimiento, 2 más.

ETAPAS DEL PROCESO.

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DOCENTE: DR. JOSE MALAGON PAEZ

1. Preliminar: No todos los derechos amenazados o vulnerados, significaría que se

debe abrir un proceso, se debe hacer una selección, para eso esta la etapa de la
verificación de los mismos. Verificación de garantías de los derechos.

Antes de la ley 1878 de 2018, los procesos se demoraban porque no había términos porque
empezaban a contar después de verificado las garantías, mientras que la reforma indica a
los 10 días siguientes a la solicitud de la vulneración o amenaza, conocimiento que tiene el
funcionario.

Se debe ordenar; visita domiciliara, entrevista, esquema de vacunación, esto se va

diligenciado dentro del proceso.

2. Apertura del proceso:

COMPETENCIA: art 51 (CIA). Competencia del Estado para sus servidores públicos ¿es
para todos? Pero se debe interpretar de forma que, de informar, conducir, etc a las
autoridades competentes.

Art. 79 (CIA) autoridades competentes, habla en abstracto y no incluye a todos los que son,
bajo ese título que pareciera dar la respuesta no lo es, habla de lo que se requiere para ser
defensor, requisitos y comisarias de familia.

Capítulo IV (artículo 98) proceso administrativo, autoridades competentes (SON ESTOS)

son competentes; defensores de familia y comisarios de familia e inspectores de policía
(competencia subsidiaria); promover el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas
y adolescentes.

- Adoptabilidad, es competencia exclusiva del defensor de familia, como

consecuencia se pierde la patria potestad de los padres frente a los hijos; las
obligaciones continúan.

Artículo 100 (CIA) plazos perentorios para tomar la decisión de fondo, sino toma la
decisión en esos plazos pierde competencia y debe remitir al juez de familia para que tome
el proceso. El proceso es mixto, generalmente administrativo y excepcionalmente por el
juez.

Se entra el conflicto cuando ninguno quiere conocer del proceso, por la ambigüedad de la
ley, entre las autoridades competentes y los términos. El competente es el defensor de
familia, sin embargo, la norma de la violencia intrafamiliar la ley 294 de competencia para
conocer de la violencia intrafamiliar a los jueces de familia y posterior con la reforma de la
ley 575 de 2000.

La ley 294 de 1996 sobre la violencia intrafamiliar, artículo 4 donde se sea victima de
violencia por parte de otro miembro del grupo familiar podrá acudir ante los Jueces de
Familia o Promiscuos de Familia, esta ley confiere esa atribución a los jueces de familia,
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DOCENTE: DR. JOSE MALAGON PAEZ

mientras que la ley 575 de 2000 modifica, (el CIA le da la competencia al Defensor), el
decreto 4840 de 2007 en su artículo 7° determina que cuando ese maltrato infantil ocurre al
interior del seno familiar y es causado por otro del grupo familiar, el competente es el
defensor de familia; bajo el tramite de la ley 294 de 2006.
- Articulo 2.2.4.9.2.1 decreto

Con la expedición del código general del proceso, se remite aquello que le pertenecía al
código del procedimiento civil, en cuanto a las nulidades son un andamiaje muy grande; en
los vacíos de los códigos son resueltos a la luz del Código General del Proceso en el
entendido que es el más completo.

DIFERENCIA: el CIA genera dudas en las etapas de investigación, una vez que el
funcionario tenga conocimiento de la presunta vulneración o amenaza, la autoridad emitirá
auto de trámite (no admite recurso alguno) le ordena al equipo técnico, la verificación de
la garantía de derechos, en un plazo no mayor de 20 días.
De ahí se concluye si se amerita o no inicial un proceso de restablecimiento de derechos, se
dictará un auto de apertura de investigación.
Son autos diferentes, la primera es una etapa preliminar para verificar, si de ella se
desprende la vulneración, entonces se da apertura al procedimiento de restablecimiento de
derechos esta ya es una etapa definitiva. Actuaciones diferentes, dependiente la segunda
de la primera.
- Art 52, verificación de las garantías, art 99 apertura del proceso.

CONTENIDO DEL AUTO DE APERTURA (reformado ley 1878 de 2018 art. 3):

Formales: son tácitas y por lo tanto no están en la ley, pero nos mínimos.
1. Identificación del despacho que confiere la orden.
2. La fecha.
3. Referencia.

- Conciliación se tramitará de la forma a la ley vigente.

El CIA ya se había ocupado en dirimir el punto de la competencia para los conflictos, el

CIA desde el CDM ya había transitado por la delimitación de las ramas del poder, y dijo
que son los jueces de familia en el entendido que son los más estrechamente vinculados
con la materia.
El decreto 1069 de 2015 clarifica nuevamente la competencia, a quien le corresponde.
- Articulo 29 Constitución, debido proceso consolidado por garantías constitutivas de
esto.

Funciones de los órganos competentes:

El código de infancia decía que el funcionario estaba obligado a proceder de manera
inmediata a la verificación de la garantía de derechos, el articulo 99 decide que cuando
tengan conocimiento abrirán inmediatamente la investigación, antes quedaba impune
cuando no cumplía los 4 meses, una cosa es la iniciación del proceso y otra cosa en la
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DOCENTE: DR. JOSE MALAGON PAEZ

verificación de la garantía de derechos y en eso se puede demorar lo que quiera, los 4 meses
no se cuentan de la verificación si no desde que se da apertura del proceso.

El articulo 52 decía que se debe dar la inmediata verificación de la garantía de los derechos,
debe ver la salud, si está vinculado al sistema de salud, de educación, su entorno social,
familiar, el estado de nutrición y vacunación, el registro civil.
Parágrafo: de las anteriores actuaciones se dejar constancia expresa para el restablecimiento
de derecho, si se advierte la ocurrencia de un delito debe informarlo a la debida autoridad
penal.
Es una forma del funcionario sacarlo el cuerpo al tema de los 4 meses, el 90% de los niños
en Colombia cuyos derechos están siendo vulnerados, no se sabe ni siquiera su
procedencia, en la reforma se quita la expresión de manera inmediata, ese de manera
inmediata lo ubica en el parágrafo, y nos dice que el articulo 52 de la ley 1098 quedara así,
en todos los casos en que se ponga en conocimiento la vulneración de los derechos de los
menores procederá a la verificación de la garantía de los derechos, hace un listado: la
valoración psicológica y emocional (y que la física en dónde queda?) nutrición, vacunación,
entorno familiar, registro civil, vinculación a salud y educación.
Parágrafo: le da 10 días máximo en donde apenas conozca la violación tiene que proceder
inmediatamente a verificar los derechos, nos mas allá de esos 10 días la norma le exige que
abra el proceso, si no lo amerita entonces no se abrirá el proceso.
La ley 1878 intento clarificar algunos vacíos que tenía el estatuto. No todo evento que se
presente ante bienestar familiar de que es vulneración de derecho amerita la apertura de un
proceso de restablecimiento de derechos, porque una cosa es una cosa y otra cosa es otra
cosa.

Se concluye que después de recorrer el panorama ambiguo de la propia ley y arribar a los
articulo 96 y siguientes del estatuto se tiene que en competencia subsidiaria se tiene al
defensor de familia, al comisario de familia ok el inspector de policía, esa competencia
subsidiaria hace que el competente para conocer de los procesos de restablecimiento de
derechos de los menores es el defensor de familia y ante su ausencia opera el comisario de
familia y ante la ausencia de ambos está el inspector de familia, no es por el azar que les
toca conocer, en casos particulares viene a operar el funcionario judicial, el parágrafo 2 del
artículo 100 modificado por la ley 1878 establece unos plazos perentorios dice que el
funcionario llámese comisario, defensor o inspector tiene 4 meses para conocer (ahora 6
meses) si no resuelve en ese plazo entonces se pasa la competencia al juez de familia y si
no hay juez de familia en el municipio entonces es competente el juez civil del circuito en
primera instancia o el juez civil municipal en única instancia. Es imposible reconocer esto
cuando para resolver una acción de tutela se tiene únicamente 10 días, pero dura lex ser lex
entonces hay que aplicar la ley y se tiene únicamente 6 meses para resolver, si no se
resuelve se pasa al juez de familia, y entonces el proceso deja de ser administrativo y se
vuelve en judicial y entonces pierde que se le reconozca como el proceso administrativo de
restablecimiento de derechos, pasa a ser un proceso judicial en donde le juez tiene solo 2
mese separa conocer.
Distintas son las competencias que tienen los jueces para conocer de las decisiones de los
jueces de familia como revisión e incluso para dirimir conflictos entre las autoridades
administrativas de familia.
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DOCENTE: DR. JOSE MALAGON PAEZ

Como se presentaron multitud de conflictos de competencia a partir de la expedición 1098

del 2006, el caso de maltrato infantil vs violencia intrafamiliar se confunden, el articulo 18
del código de infancia y adolescencia hace que sea componente del derechos de los niños y
niñas el derecho de la integridad, y allí se ve el maltrato infantil, la discusión que se generó
es que si la ley 575 le da competencia al comisario, y el código le daba competencia a los
defensores, eso se resuelve en un decreto en donde se estableció que en los casos de
maltrato de un niño niña o adolecente generado por un miembro del grupo familiar eso se
llama violencia intrafamiliar y se tendrá en cuenta la ley 294, en donde será el competente
el comisario de familia, pero si esa violencia la realiza una tercera persona se da maltrato
infantil y le corresponde al defensor de familia conocer, entonces quedo resuelto ese tema,
entonces ninguna de las disposiciones anteriores no tenía claro quien resolvía el conflicto,
fue entonces con el CGP en donde se estableció que los jueces de familia va a resolver
entre los conflictos que se presenten de los conflictos entre comisarios, defensores e
inspectores, dándole el término de 15 días para resolver el conflicto, y la ley 1878 agrega
que si un proceso lo conoce el comisario de familia y no le corresponde a él, él debe trabar
el conflicto y mientras resuelve el juez debe seguir conociendo y si dice que es defensor de
familia se lo debe pasa real juez de familia y lo actuado hasta ese momento tiene plena
valides, eso es un agregado de la ley 1878 del 2018 y si ha dictado decisión entonces esa
decisión tendrá plena validez de fondo así el juez allá dicho que la competencia la tiene
otro.

El articulo 99 antes de la reforma, en el inciso 2 que de alguna forma se conserva,

determina que las autoridades administrativas que en su caso tenga conocimiento de
violencia o puesta en peligro de los derechos que el estatuto consagra deberá iniciar la
respectiva investigación, allí es donde se empieza la actuación y la dinámica de la defensa
de los derechos de los menores, pero no todo niño que llegue al conocimiento de estas
entidades necesita la apertura de un proceso, el código le llama que hay que hacer una
verificación de la garantía de derechos, el articulo 52 decía que en todos los casos la
autoridad competente de manera inmediata procederá a esa verificación y para tal propósito
deberá identificar una serie de elementos como los padres, si está vinculado al sistema de
educación, al sistema de salud, en el momento en que se define cuando es que se inicia el
proceso de restablecimiento cuando el niño efectivamente ha sido puesto en peligro o se
han vulnerado sus derechos, si eso no ha pasado entonces no se tiene porque iniciar un
proceso.
El problema del legislador es que no armoniza una ley y un tema cuando guarda estrecha
relación con otro; de alguna forma a esta ambigüedad de la ley hacia que los defensores de
familia o algunos defensores de familia (no hay que generalizar) y comisarios encontraron
la disculpa para sacarle el cuerpo a los 6 meses de la competencia, entonces como la ley no
es clara, la interpreta y se dice que de manera inmediata se procederá a la verificación, y
que luego de esa verificación ya inicia propiamente el proceso, pero en esa verificación se
puede demorar mucho, 1 año, ya que es un proceso previo de la iniciación de un proceso de
restablecimiento de derechos, por lo que se aclaró que solo si el niño no está presente esa
verificación no puede tener un término más de 10 días y que apenas se verifique, si se está
en un caso de vulneración se debe iniciar el proceso de restablecimiento de derechos, la
verificación de la garantía de derechos del articulo 52 es ambiguo, la ley debió aclararlo.
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La nueva ley 1878 se mete con el artículo de verificación de los derechos pero omite algo
que es importante que es la verificación de la salud física del niño, si de esa verificación se
establece que hay una vulneración se debe ir a la aplicación del artículo 99 del código de
infancia y adolescencia para establecer e iniciar el proceso de restablecimiento de derechos.

Artículo 52. Modificado por el Art. 1, Ley 1878 de 2018. Verificación de la garantía de

derechos.  Reglamentado por el Decreto Nacional 4840 de 2007. En todos los casos, la
autoridad competente deberá, de manera inmediata, verificar el estado de cumplimiento de
cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, consagrados en el Título
I del Libro I del presente código. Se deberá verificar:
1. El Estado de salud física y psicológica.
2. Estado de nutrición y vacunación.
3. La inscripción en el registro civil de nacimiento.
4. La ubicación de la familia de origen.
5. El Estudio del entorno familiar y la identificación tanto de elementos protectores como
de riesgo para la vigencia de los derechos.
6. La vinculación al sistema de salud y seguridad social.
7. La vinculación al sistema educativo.
Parágrafo 1°. De las anteriores actuaciones se dejará constancia expresa, que servirá de
sustento para definir las medidas pertinentes para el restablecimiento de los derechos. 
Parágrafo 2°. Si la autoridad competente advierte la ocurrencia de un posible delito,
deberá denunciarlo ante la autoridad penal.

El proceso de restablecimiento
Se suele confundir a veces se tiene la sensación de que los profesores de derecho procesal
tienen la óptica que el único proceso es el de los jueces, pero eso está errado porque no toda
decisión o un fallo debe venir exclusivamente de un juez, cuando la dicta una autoridad
administrativa es una resolución y si la dicta el juez es una sentencia, pero al fin y al cabo
es un fallo, lo que pasa es que la ley con buen propósito hace una especie de revuelto para
que un mismo evento pueda ser prima facie resuelto por una autoridad administrativa en
cuyo caso esta autoridad lo resuelve a través de una resolución, pero en casos excepcionales
como la perdida de competencia por el paso del tiempo y no fallo (no hay que confundir el
fallo con una sentencia porque la sentencia es una especie y el fallo es el género) esa
mixtura y ese revuelto es lo que los profesores de derecho procesal no entiende, y el
comprensible que no puedan manejar el tema, porque el mismo asunto puede ser resuelto
por una autoridad judicial y una autoridad administrativa, se ha confundido el debido
proceso con el procesalismo.
No todas las competencias dadas por la ley al defensor, y cuando no hay comisario será el
inspector, buen número de inspectores no son abogados, se puede ver desde el equipo
técnico del inspector, es de muy mala calidad, según la ley debe tener un nutricionista, un
trabajador social, etc. ¿dónde está ese equipo? El nuevo legislador se les dio por eliminar la
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apelación y la queja y dejaron la reposición (para ir donde el mismo funcionario para que
revoque, para que aclare, para que añada), y eso sabemos, que por el ego del funcionario se
termina confirmando y entonces no se puede ir ante una corte si no es por medio de tutela,
cuando es en un juez de familia se dan sentencias y estas no tienen recurso de reposición,
por lo tanto, en ese afán de democratizar los derechos de los niños la ley establece el
cumplimiento de la constitución, lo que establece los derechos que tienen los derechos de la
persona para que se revise la decisión por un superior tiene la excepción en “salvo los que
la ley determine que no tienen apelación” y la ley ha dicho que esa decisión no tiene
apelación.
Se está confundiendo entonces, que si bien todos los niños pueden llegar a la verificación,
de da la investigación, pero no todos se necesita que se haga la apertura de un proceso de
restablecimiento de derechos; si de esa verificación se desprende que hay la necesidad del
proceso se d a la segunda fase que viene con el auto que es la apertura del proceso de
restablecimiento de los derechos. Hay un auto de mero trámite en donde se da el mandato al
equipo para la verificación de los derechos, el cual es diferente al auto que establece el
inicio del proceso de restablecimiento de derechos.

La ley 1878 trato de aclarar y me temo que no lo logro en el sentido que quería, esas
actuaciones o controles jurisdiccionales que son la homologación y hay dos clases de
homologación, por lo que se puede pensar que si no hay reposición entonces se puede ir
donde el juez por perdida de competencia, o por habiéndolo resuelto se va donde el juez en
vía de homologación para una “revisión del fallo” es una especie de recurso para decir en
donde está el error y que de unos términos por vía de homologación.

El funcionario que no falle en 6 meses entonces perderá la competencia y pasara al juez de

familia, pero el articulo 52 dice que en todo caso de manera inmediata la autoridad
administrativa deberá hacer la verificación de los derechos para dictar el auto de apertura,
por lo que se demoraban mucho tiempo dictando el auto, entonces la ley corrige que salvo
que el niño no esté a disposición de la autoridad, la verificación no se podrá pasar de 10
días siguientes al conocimiento del asunto, no se puede prolongar indefinidamente, máximo
a los 10 días debe dictar el auto de apertura del proceso según la investigación de si se dio o
no la vulneración de los derechos del niño.

ETAPA PRELIMINAR (Establecer si realmente el niño, niña o adolescente se encuentra en

una vulneración de sus derechos y si se amerita iniciar el proceso): De la verificación de la
garantía de derechos (artículo 1 de la ley 1878 de 2018) duración de 10 días preliminares
incluidos dentro de los 6 meses (es imposible hacerla de manera inmediata, se tiene que
verificar que el niño tenga registro civil de nacimiento, pero eso es muy complicado de
saber si el niño fue encontrado en la calle, si está vinculado al sistema de salud, de
educación, si tiene todo el sistema de vacunación, si tiene todos los elementos de riesgo y
de protección, al entrevista del niño, se ha sostenido que hay que hacer lo posible, por lo
que los funcionarios tiene una serie de formato para hacer la verificación, en ultimas la
verificación se lograra hasta el final del proceso porque no se puede tener una certeza total
de esos hechos) pero suponiendo que eso si se dé entonces lo primero que se hace es “un
primer examen” para ver si enserio es totalmente necesario seguir a la fase de la apertura
del proceso, que se dicte un auto sin recurso, donde se dicta a otras instituciones para saber
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si se justifica la apertura del proceso, entonces se da el auto de la apertura del proceso su

contenido es parte de lo que se indago en esos 10 días, con un breve síntesis de los hechos,
y se resuelve abrir el proceso de restablecimiento de derechos y citar a los personas que
tuvieran el cuidado del niño, pero hay que ordenarlos para que vayan a responder, y la
misma ley establece como se debe hacer esa notificación, si por estados, o personalmente,
por el periódico, o por ejemplo con el comercial del ICBF a las 6:30 de la tarde en la
televisión, se ordena la notificación o llamamiento, pero antes de eso la identificación del
niño y las personas a las que debe llamarse o notificarse, este auto no admite recurso
alguno, debe suponer que no cabe un auto que diga que resuelve no dar apertura al proceso
de restablecimiento de derechos pues para eso está la fase de verificación, este auto de
apertura es un auto complejo, en ese auto también se ordena, las medidas provisionales de
protección y de restablecimiento de derechos, también resuelva la practica o el decreto de
pruebas, (cuando del conocimiento del asunto de desprenda un hecho punible la autoridad
administrativa debe compulsar copias a la fiscalía de la nación) hay que darse noticia a la
fiscalía, por ejemplo si se ve que tiene laceraciones en el cuerpo, hay que decirle a la
fiscalía que investigue y que hay violencia intrafamiliar o maltrato infantil, se tiene la
obligación de enviar las copias a la fiscalía.

Ese auto de apertura del proceso de restablecimiento de derechos es de notifiques y de

cúmplase, porque hay que notificar a los padres y se tiene que cumplir las medidas
provisionales y el decreto de las pruebas, obviamente el articulo 99 en su inciso segundo
dice que cuando la autoridad administrativa abrirá el proceso de restablecimiento de
derechos si es competente, porque si no es competente no lo puede hacer, por ejemplo el
niño llego a la comisaria con una herida y un chichón en la cabeza, y lo llevo el papa y la
mama, el niño montando en la cabeza se hizo ese golpe, entonces como el niño se cayó no
es competencia del comisario de familia, pero hay buen número de niños que los padres los
agreden pero el niño dice que fue que se cayó, o cuando la madre no sabe cómo registrar el
registro civil, eso no es competente del comisario ni del defensor; si el niño llego golpeado
una cosa es la competencia que tiene la fiscalía con respecto a la violencia y otra la
competencia de la autoridad administrativa para proteger los derechos del niño.

Cuando se habla del decreto de medidas provisionales, cuando llega con una “enfermedad
grave” lo que se debe hacer es para esa enfermedad o esa vulneración, pero no se sabe que
fue lo que ocasiono esa vulneración, porque si no se para esa vulneración la vida del niño
está el peligro, entonces se deben establecer medidas provisionales de seguridad para que se
pueda establecer un “stop” a la vulneración a los derechos de los niños, es lo que la ley le
dice al defensor, establecer las medidas que sean urgentes, como separarlo de los padres
que los agreden, que vaya a un hogar sustituto, se toman las medidas provisionales, para
saber qué fue lo que produjo la vulneración de los derechos ordena la medida de pruebas,
decreta las pruebas, si no tiene los medios para decretar las pruebas y para establecer las
medidas provisionales lo remite a la comisaría más cercana pero el inspector ya le ha dado
la primera intervención para proteger los derechos, pero se tiene el problema de ¿quién
financia la remisión del niño al comisario más cercano? Por lo que se establece que al
menos lo protege el inspector, porque antes, como no había comisario entonces el niño
terminaba sin ninguna protección.
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CONCILIACIÓN: Si el asunto presuntamente de vulneración es susceptible de

conciliación.
- Ley 640 de 2001 art. 31 ss. Establece la viabilidad de la conciliación extrajudicial
en materia de familia y les da a unos funcionarios la facultad de llamar a conciliar.

TEMAS IMPORTANTES que son conciliables: (1) alimentos, (2) asignación de custodia y
cuidado del menor.

Si el funcionario logra la conciliación se plasma en un acta y con un auto lo confirma, si

esta ya es suficiente no hay proceso. Pero si no logra acuerdo el funcionario debe dictar un
auto donde provisionalmente se fije (1) cuota de alimentos, (2) custodia.

Artículo 56 inciso 2: “Si de la verificación del estado de sus derechos se desprende que la
familia carece de recursos económicos necesarios para garantizarle el nivel de vida
adecuado, la autoridad competente informará a las entidades del Sistema Nacional de
Bienestar Familiar, para que le brinden a la familia los recursos adecuados mientras ella
puede garantizarlos”
Las autoridades del sistema nacional de bienestar familiar son: todas las entidades públicas
o privadas que tengan que ver con la responsabilidad de los niños niñas y adolescentes y
aquellos que tengan que ver con el restablecimiento de derechos de los niños.

La norma decía, después del 99, en el artículo 100, en su encabezamiento, que ya está
modificada con la ley 1878, que si el asunto es conciliable la autoridad administrativa citara
a una audiencia de conciliación dentro de los 10 días siguientes a la apertura, esa misma
norma es traída a la reforma y se dice que si el asunto es conciliable, en cualquier etapa del
proceso el funcionario puede llamar a la citación para una audiencia de conciliación, en
materia de familia se tiene casos que son conciliables, si no se logra la conciliación el
comisario o inspector fijara provisionalmente, los alimentos, las visitas, la custodia y
cuidado personal (asuntos conciliables) , porque esos asuntos conflictivos pueden
establecer una vulneración de derechos, la ley trae una ambigüedad, ¿qué normas aplico?
La conciliación está regulada desde hace mucho tiempo se encuentran incluso en las 7
partidas, pasajes que establecen un método que se parece a la conciliación; en materia de
familia es la ley 1 de 1976 en punto de la creación del divorcio del matrimonio civil y liego
se empieza a desarrollar, la ley 23 del 90, la ley 446 del 96 etc. Y finalmente se dicta la ley
640 del 2001, que regula todas esas normas que venían promulgándose con respecto al
tema de la conciliación y se crea un estatuto de la conciliación, que para nuestro interés en
el artículo 33 y 40 establece la conciliación en los temas de alimentos y de custodia, si se
trata entonces se asuntos conciliables se puede abrir una audiencia de conciliación en
cualquier parte del proceso, la ley trae un tema en donde se generaban una discusiones con
respecto al proceso de conciliación y cada autoridad lo hacía a su manera, se inventaban un
proceso, la norma dice que se haga un proceso de conciliación de acuerdo a lo que dice la
ley 640, según el artículo 31 de esta ley: “La conciliación extrajudicial en derecho en
materia de familia podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros de
conciliación, ante los defensores y los comisarios de familia, los delegados regionales y
seccionales de la Defensoría del Pueblo, los agentes del ministerio público ante las
autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios. A falta de
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todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliación podrá ser adelantada por
los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales. 
Estos podrán conciliar en los asuntos a que se refieren el numeral 4 del artículo 277 del
Código del Menor y el artículo 47 de la Ley 23 de 1991”

Articulo 40 de la ley 640: Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 35 de esta
ley, la conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia deberá intentarse
previamente a la iniciación del proceso judicial en los siguientes asuntos:
1. Controversias sobre la custodia y el régimen de visitas sobre menores e incapaces. 
2. Asuntos relacionados con las obligaciones alimentarias. 
3. Declaración de la unión marital de hecho, su disolución y la liquidación de la sociedad
patrimonial. 
4. Rescisión de la partición en las sucesiones y en las liquidaciones de sociedad conyugal o
de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes. 
5. Conflictos sobre capitulaciones matrimoniales. 
6. Controversias entre cónyuges sobre la dirección conjunta del hogar y entre padres sobre
el ejercicio de la autoridad paterna o la patria potestad. 
7. Separación de bienes y de cuerpos

Para ser un buen conciliador, y la autoridad administrativa debe serlo, se debe tener un gran
principio de equidad y saber en qué consiste la conciliación, la cual consiste en analizar y
someter (el funcionario es una especie de notario, el conciliador es el que dirige y el que
debe proponer fórmulas de solución, saber que hay asuntos que no son conciliables como el
asunto civil de las personas, pero la consecuencia del estado civil si las puede tener, como
las obligaciones sobre todo en asuntos económicos) debe tener claridad en cómo se debe o
como no se puede aprobar un acuerdo, debe ser plasmada en una auto, y tiene que ser claro,
expreso y actualmente exigible, tiene que hacerse aclaración que se va a dar de alimentos,
cuanto se va a dar en salarios mínimos legales vigente y ajustable.

La conciliación puede hacerse en cualquier parte del proceso y llevarse a cabo según la ley
640, si el asunto se refiere exclusivamente a los puntos anteriormente expuestos, si estos se
conciliaron se dicta un auto estableciendo la conciliación que presta como título ejecutivo y
ya no tiene razón de ser seguir llevando a cabo el proceso, si se dictó un auto de apertura
entonces se puede dictar un auto en donde este se termina anticipadamente (las cosas de
deshacen como se hacen), el proceso de restablecimiento de derechos termina, pero si el
asunto no el conciliable entonces el proceso tendrá que continuar y ya vienen las etapas
posteriores.

Una vez determinado el tema viene la ley 1878 a tratar de clarificar asuntos y para tal
propósito, en la estructura del código de infancia y adolescencia; los procesalistas saben
que el CGP establece todo un protocolo formal en cada uno de los procesos, como la
demanda, sus formalidades, su admisión, su rechazo, su traslado, su contestación etc. A
cada una de esas etapas pendiendo dependiendo del proceso, a cada uno de los proceso el
CGP le da términos perentorios, el código de la infancia y de la adolescencia no fijaba esos
términos, fijaba términos pero muy excepcionales, entonces era un arma de doble filo,
porque la costumbre de los colombianos de dejar todo para de última hora, al funcionario
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que le daban 4 meses hacia todo a última hora, alguna cosa hace la nueva ley cuando da
unos plazos para decretar las pruebas, para la audiencia de fallo, etc.
A la luz del parágrafo 2 del artículo 100 las autoridades administrativas tenia 4 meses para
tomar decisión de fondo.

El proceso se empieza y la ley da 4 meses para fallar, pero eso fallo eventualmente pendía,
o de ese fallo se desprendía varias situaciones como medidas de restablecimiento de
derechos que iban más allá de esos 4 meses, esos 4 meses no establecían la ejecución de
esas medidas, la ley no aclaraba eso y esta ley si lo dice, por dice que le da 6 meses para el
fallo y además 6 meses más para la ejecución de las medidas, pero la ley no le llama
ejecución si no seguimiento de las medidas lo cual supone que el seguimiento es una
medida decretada, para la ejecución de las medidas, y esos 6 meses la ley también dice que
son prorrogables por otros 6 meses, eso es más amplio que una “bata de baño” por lo que la
ley 1878 dice que desde la iniciación del proceso hasta finalizar la ejecución de medidas no
pueden pasar más de 8 meses, se termina porque se dio el restablecimiento, por el niño es
adoptable y se fue en vía de adopción, se termina cuando se le resuelve la situación al niño,
que no duren muchos años en el ICBF.

El debido proceso
Impedimentos y recusaciones: tienen que ver con la limitación que tiene el funcionario, en
este caso, el defensor de familia, pero las recusaciones y los impedimentos hacen referencia
a los jueces, pero en el marco del debido proceso también se da en contra de las autoridades
administrativas a tono de que estas tienen que dar una resolución, la ley establece una serie
de causales de impedimento para que ese funcionario se salga del proceso, que en un
momento dado impidan la objetividad del funcionario para dar una resolución, una vez ese
funcionario vea o se dé cuenta que está incurso en una causal debe declararse impedido,
empero, a pesar de eso él no dice nada porque no se da cuenta o se hace el loco, y siguió
conociendo del proceso, entonces la parte afectada lo recusa porque estaba dentro de esa
causal, entonces esa recusación significa que tiene que apartarse del proceso, porque si no
lo hace el superior vera dicha recusación y lo apartara del proceso, sin embargo el que
tenga que reconocer de la recusación deberá ver si es a lugar o no a lugar, si los hechos son
válidos o no son válidos, todos esos análisis se verán, una de las garantías del debido
proceso es que el defensor de familia, aunque no sea juez, se le aplica las causales de
recusación e impedimento.

Dentro del marco del debido proceso, del articulo 29 de la constitución, múltiples veces
desarrollado por la jurisprudencia, consagra entre tantas garantías el derecho de defensa y
ese dercho de defesa esta materializado, a través de los recursos, el derecho que tiene una
persona por razones y principios constitucionales de acudir ante el superior de quien emitió
la decisión cuando no está conforme con ella para que se revise lo actuado por el inferior,
pero también se da la reposición, recurso a través del cual el afectado le pide al mismo
funcionario que revoque la decisión por ser contraria a derecho o que invoco normas
jurídicas que no iban acaso en concreto o que no justifico la decisión, o que no se dieron la
pruebas solicitadas, son mecanismo que la ley le da a las personas para defenderse con el
tramite a través de derecho de defensa de no ser condenado sin ser oído, pero para llegar a
ese escenario es importante previamente dejar más o menos sentado ante la oscuridad que
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ofrece la misma redacción de la norma que se recreó, que decisiones son susceptibles de
poderse invocar en la defensa a través de los recursos, para el caso civil esos recursos los
establece el CGP, las decisiones de los funcionarios judiciales están clasificadas en autos y
sentencias, que los primeros son de sustanciación o mero trámite, o interlocutorios o
pequeñas sentencias que se dan dentro del proceso, esas decisiones se profieren a lo largo
del proceso y cuando este se concluye se da con una sentencia no con un auto, ya se
miraran los recursos que se darán contra los autos, a lo largo del proceso se dictan
decisiones llamados autos de mero trámite por ejemplo en donde se establece cúmplase en
donde no admiten recursos, o autos que establecen notifíquese y cúmplase dentro de los
cuales es la ley la que establece si tienen recurso o no, como lo que pasa con el auto de
apertura del proceso de restablecimiento de derechos; dada la sentencia, no toda sentencia
es apelable en el derecho de familia.

En un momento determinado la decisión que toma el juez, no tiene recurso sino que
simplemente es un trámite, como cuando dice que se corra traslado, es un mero trámite, hay
que ver que es lo que se puede recurrir que decisiones admiten recursos.

El proceso mismo, el procedimiento consagrado en la ley 1878, el CGP tiene una serie de
procedimientos específicos que a la luz del CPC empiezan con la diferencia del proceso
ordinario el cual no desapareció, porque aquellos procesos que se venían tramitando por la
cuerda la del CPC se terminaran bajo ese estatuto, el CGP elimino ese proceso ordinario
para los nuevos asuntos, aun incluyendo el proceso ordinario el CGP establece una serie de
procedimientos o procesos como el verbal, que de alguna manera vino a remplazar ese
proceso ordinario, ese proceso verbal se divide entre en del mayor cuantía y de menor, el
proceso ejecutivo, el liquidatario, el de sucesión, de jurisdicción voluntaria etc. Pero cada
uno de esos proceso tiene señalada una ruta especifica en el CGP hay una etapas para
estudiar admitir o rechazar la demanda, para contestar la demanda, para practicar pruebas
etc. Y finalmente para la sentencia que haya que dictarse, todo esto tiene además unos
señalamientos en el tiempo, estableciendo los tiempos para corregir la demanda, para
contestar la demanda etc. Y todo eso se agrupa es un tiempo total que es de 1 año, el CPC
no daba esos términos para fallar, si no lo hace en ese tiempo, pierde la competencia, y el
juez que reciba el expediente compulsara copias para que se investigue porque es falta, pero
eso se perdió en el senado, en el estatuto o procedimiento de la familia hay algo atípico,
porque la ley establece que el proceso se empieza como el CGP pero se termina a medio
camino, (6 meses) resulta que desde que se inició la situación hasta la resolución le da 6
meses, y cuando pierde competencia se lo pasa al juez el cual tiene tiempo por 2 meses,
pero como la ley no le dice al funcionario cuanto tiene para decretar pruebas etc. Como en
el CGP, entonces siempre se deja todo a última hora, al final se acuerdan que hay que fallar
y dicen que están congestionados, no hay organización, pero como la ley en materia de
familia y del proceso de restablecimiento de derechos no establece los plazos exactos para
determinadas actuaciones, puestas así las cosas el procedimiento de restablecimiento de
derechos es un proceso raro, que en principio es administrativo, pero cuando pasa al juez se
vuelve un proceso judicial y ya no da resolución si no que da sentencia y el código de la
infancia le da 2 meses para fallar.
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DOCENTE: DR. JOSE MALAGON PAEZ

El referido a la conciliación: por virtud de la nueva ley esa conciliación puede hacerse en el
auto de apertura del proceso o en cualquier etapa, y que no hay ninguna ley especial que
regule el procedimiento a parte de la ley 640 de conciliación.

Terminada la actuación viene el fallo que en derecho corresponda que debe darse dentro de
6 meses (improrrogables) lo que pasa es que la nueva ley determina que la resolución puede
darse por 6 meses más haciendo que el proceso se alargue por otros 6 meses mientras se da
el restablecimiento de los derechos del niño, con la declaratoria de adoptabilidad etc. para
materializar el fallo, pero la resolución la debe dar en 6 meses.

Al interior del proceso es posible de las decisiones que tome el defensor de familia, decidió
asignar la custodia al papa o a la mama o al abuelo, aunque no se haya terminado el
proceso, eso es una decisión de trámite, pero una vez concluida toda la actuación, hay que
resolverlo, entonces se resuelve a través de un fallo, que es una resolución de defensor,
comisario o inspector y ese fallo debe tener una síntesis de los hechos, hemos dicho.

Contenido del fallo:

El fallo o la resolución, debe tener la identificación del despacho que dio la providencia
para saber de dónde viene ese fallo, la fecha para ver si se falló dentro de los términos,
aunque la norma no lo diga, la referencia en donde se diga que es un proceso de
restablecimiento de derechos de los niños X y Z, una breve síntesis de los hechos, esa
síntesis de los hechos son el fundamento factico, el que paso, de que se trae, los
antecedentes, el sustento, pero ese sustento es lo que se llama la razón de ser de la decisión
o las consideración preliminares, son antecedentes de hecho, cuando llego, como llego,
quien lo llevo, la actuación procesal, el que se hizo, si se dieron pruebas o no, el
procedimiento, y luego viene la valoración de las pruebas las cuales son la esencia del
proceso que no se les presta mucho cuidado, actualmente no hay un verdadero análisis de la
prueba, el núcleo esencial de todo proceso es la prueba, lo que no esté probado en el
proceso no existe, cuando hay duda se favorece al favor del reo, en el derecho laboral
cuando hay duda se falla al más débil, el sustento o la esencia del proceso es la prueba.

La prueba es la esencia de aquello que se va a resolver en el proceso, esta debe ser útil,
pertinente, conducente, necesaria. Esa prueba debe estar consolidada en el proceso, con el
fin de esclarecer buscando lo posible por llegar a una verdad verdadera (no aparente).

En Colombia existe la libertad probatoria, amplio espectro para el funcionario; sin

embargo, también tiene sus límites, artículo 29 Constitución, no pueden introducirse
pruebas que no existan.

ETAPAS DE LA PRUEBA:
La prueba tiene varias etapas que; (1) es la solicitud, (2) la práctica de la prueba, y (3) la
valoración de la prueba, pero la prueba debe ser pertinente, conducente al esclarecimiento
de la verdad , útil, necesaria, pero además de eso el funcionario está en la obligación de
decretar las pruebas que considere pertinentes, está habilitado por la ley para habilitar el
número de testigos etc.
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DOCENTE: DR. JOSE MALAGON PAEZ

En Colombia hay libertad probatoria. Hay una seria de medios de prueba que el propio
legislador determina, preservando los principios y las garantías.

SENTENCIA T-512 del 2017

En esta tutela se trata de 2 niñas una de 9 años y otra de 12, el padre no responde porque
está encarcelado, la mama murió porque estaba detenida en una cárcel por tráfico de
estupefacientes y además tenía VIH, ella se opone a que sus hijas sean declaradas en
adoptabilidad, la una ya creció y la otra.
La defensoría retira a ambas niñas de en donde se encontraban, y estaban a cargo de un 3ro,
se hace una verificación de las niñas y no están vinculadas a educación ni a salud,
posteriormente se hace una vinculación a la madre, esta dice que la familia de la madre no
va a responder, por lo que en la defensoría se publica a las niñas, nadie quiere reclamar la
custodia de ellas y nadie más quiere responder por ellas, ya en contexto del caso como tal,
se empieza el estudio de restablecimiento de derechos de estas menores, la defensoría debe
realizar un estudio y por ende darles una valoración; las niñas se encontraban en una casa
en de quien no tenía una relación parental alguna, por lo tanto entonces se ve la vulneración
del derecho de educación, y de este se derivan más vulneraciones según la lógica de
gradación.
Debe existir una intervención inmediata cuando se conozca de la vulneración de derechos,
la defensoría de familia lo que hace es que estudia la solución que se le da y busca que en
esa solución se proteja todos los derechos posibles.

Ya lo que se hace es que para la niña menor la defensoría empieza un proceso para que se
la declare adoptable y se cita a la madre la cual se opone y quiere pelear por la niña, el juez
dice que la niña debe tener contacto con la familia para que no se vulnere ese derecho,
contra esto la defensoría pone una tutela contra esa providencia judicial diciendo que se le
está violando el derecho de las niñas a la salud, a su educación, integridad, y la mama no
estaba en condiciones de cuidar de ellas.
Una vez ya se acepta la sentencia por parte del tribunal homologa la adoptabilidad, y pasa a
la revisión de la corte constitucional diciendo que la actuación de la defensoría fue eficaz y
por tanto acepta la decisión del tribunal.

Esta sentencia es importante por la situación fáctica de estas niñas, si bien el articulo 22 del
código dice que los niños, niñas y adolescentes no pueden ser separador de su nucleo
familiar, hay cuestiones especiales.

La prueba:
La prueba es la esencia de todo proceso, es el nucleo, porque si no hay pruebas, no se puede
dictar sentencia, si no hay prueba suficiente hay que negar las pretensiones, la prueba tiene
que ser contundente, útil, necesaria, conducente, no puede haber decisión alguna basada en
hechos que no existen , el Colombia hay libertad probatoria, la cual la misma ley restringe
pues establece cuales son los medios de prueba, el código en su redacción actual incluye los
informes del equipo técnico con el que cuenta el defensor y el comisario llamados peritos, a
pesar de que existe libertad probatoria, el CGP tiene diseñado toda la estructura de los
medios de prueba señalados, por lo que hay regirse por esas rutas señaladas, la prueba debe
tener unas etapas, su solicitud y decreto, la 1878 limita la solicitud de pruebas de las partes,
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DOCENTE: DR. JOSE MALAGON PAEZ

la ley modifica el artículo 100, diciendo que una vez se tenga en cuenta la situación, dentro
de los 5 días siguientes se le notificara el auto de apertura para que las partes puedan
solicitar las pruebas, bajo ese entendido la prueba tiene un rango de acción del funcionario
que debe decretar todas las pruebas que el caso amerite, cada uno de los medios de prueba
que establece el CGP están gobernados por una reglamentación para cada uno de ellos y
por lo tanto hay que tenerlos en cuenta, pero hay reparos, por ejemplo, el testimonio del
niño, no puede ser diligenciado tal como lo establece el CGP con toda la ritualidad porque
el niño no estaría prestando un testimonio, le hemos llamado a eso una entrevista con el
niño, el niño tiene derecho a participar y opinar debe ser integrado y entrevistado, no es
nada extraño encontrar que el funcionario llama a declarar al niño y la toman como si se la
estuvieran tomando a un adulto, si bien la del adulto es cuestionable.
El único recurso que tienen estas sentencias son de reposición y la sentencias no se pueden
reponer.
Había una costumbre de los empleados del juez que eran los que recaudaban el testimonio,
no era el juez el que recaudaba las pruebas, con el CGP se estableció que el juez ya no
puede delegar porque el juez tiene que dirigir el proceso, debe conocerlo desde un
comienzo, debe citar a una audiencia de conciliación y si las partes no llegan a acuerdo, el
juez tiene el deber proponer formular de advenimiento o arreglo.
Los testimonios los tomaban los secretarios del despacho, y lo primero que le decían era
“generales de ley” (nombre, estado civil, sexo, profesión) si bien a las partes hay que
saberles preguntar, con mayor razón a un niño, al niño hay que entrevistarlo, al que ha sido
víctima de un abuso, lo indaga el fiscal, la psicóloga, el comisario, y el niño está siendo
revictimisado, lo ideal es que el niño tenga una entrevista en donde una persona
especializada haga unas preguntas que le sirvan a todos, que se le haga una entrevista en
donde todos los vean (capitulo el testimonio del niño, del libro el testimonio autor: Jairo
Parra Quijano) pero resultan que el niño es manipulable, el papa o la mama le puede vender
unas ideas que lo hacen estar en contra del otro padre, el testimonio del niño es vital pero
hay que tener cuidado, porque los niños incluso de buena fe, dan versiones distintas y están
influenciados por la tv, por los padres, por la manipulación.

Lo que tiene que ver entonces con los medios de prueba, hay uno de los medios probatorios
que es el dictamen pericial, en donde el cual el funcionario que tenga que resolver un
asunto, por desconocimientos en una materia acude a una lista de especializados en la
materia para que dado esos conocimientos le brinde al juez unos conocimientos mínimos
para que el juez pueda fallar, ese perito está sometido a unas ritualidades que son
imposibles cumplir a la luz del código de infancia, el equipo técnico del defensor o del
comisario son aquellos que dan el dictamen pericial, pero además ese mismo perito que está
dentro del equipo técnico es el mismo que hace el estudio del caso.
Este proceso debe ser o es un proceso especial, atípico, no señala todos los términos muy
predeterminados, da 6 meses para fallar y cuando se da la decisión esa decisión tiene unos
recursos

Recursos
El código del menor consagraba una serie de recursos vistos como los medios de defensa
con los que cuentan las partes, en este orden de ideas el proceso es demasiado amplio, muy
especial, que concluye con un fallo, que debe contener una identificación del despacho, una
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DOCENTE: DR. JOSE MALAGON PAEZ

fecha pero además de una fecha debe tener una referencia, el fallo debe contener una
síntesis de los hechos, debe contener un análisis de los antecedentes, el que paso, como
llego el niño, que paso, un análisis de la esencia de las pruebas, un análisis objetivo de la
prueba, el cual debe hacerse con las reglas de la sana critica del funcionario lo que orienta
que quien tiene esa función es un funcionario que tiene una especialidad, y la conclusión
que ya está plasmada en la parte resolutiva de la providencia y es aparte resolutiva debe
estar claramente definida, en el resuelve debe estar: la declaración de la vulneración o
inobservancia de los derechos de los niños (los funcionarios nunca dicen que derechos
fueron vulnerados, la corte constitucional si lo hace en ceder de tutela) la ley confunde,
pero excepcionalmente puede ir una segunda definición que es la declaratoria de
adoptabilidad, porque para poder saber si un menor es declarado en adoptabilidad
previamente hay que establecer la vulneración de sus derechos, como tercera parte se
establecen las medidas para el restablecimiento, se puede confirmar aquellas que se
establecieron en el auto de apertura del proceso o se pueden decretar nuevas medidas.
- Lo que pretendió el legislador era separar competencias, donde el defensor no puede
declarar la adoptabilidad.
- La declaratoria de vulneración de derechos eventualmente puede llevar a la
adoptabilidad. Como la una puede ser precedente a la otra.

El proceso debe concluir con una resolución o con una sentencia que dará un juez, la ley
consagraba 3 recursos, el recurso de reposición, de apelación y de queja, son los medios
con que cuenta una persona para hacer valer sus derechos frente a una decisión tomada,
para que el superior de quien la profiero la revise, la complemente la rectifique, o la
revoque, el recurso de reposición es que por virtud del cual la persona interesada formula su
queja ante el mismo funcionario que dio la providencia y ese mismo funcionario lo
resuelve, pero la practica nos enseña que este recurso esta llamado al fracaso, frente a eso el
justiciable tenía el recurso de apelación para recurrir al superior y que revise que fue lo que
hizo el inferior, pero la terquedad hace que se niegue a tramitar el recurso de apelación, allí
ya vendría la tutela porque es la única alternativa.
- La acción de tutela es la ultima ratio que puede enlistarse como un mecanismo
excepcional.
Curiosamente la nueva ley la ley 1098 del 2006 solo dejo la reposición y la ley dijo que ese
tipo de asuntos tenían que ser resueltos de manera rápida y que dar recursos era entorpecer
el proceso, lo que hace que se elimine el derecho a la defensa contra la providencia, y que
decir que cuando el juez asume la competencia, pues no hay recurso alguno porque las
sentencias no tienen recurso de reposición porque no es viable que el juez rectifique lo que
el mismo dijo en una sentencia, pero además de los recursos que no quedaron si no uno la
ley consagraba otra acciones de revisión judicial de las acciones del defensor, y consagra
una que establecía una acción de revisión, no era el recurso extraordinario de revisión en
donde podían acudir al juez de familia entrara a revisar la decisión del defensor de familia,
con la nueva ley también se eliminó eso, pero también existía una figura llamada:
No son recursos, son acciones de las partes para que intervenga un juez; ¿Cuándo el
expediente por perdida de competencia pasa ante el juez y este sigue conociendo del
proceso y tiene que tomar una decisión, que recurso tiene? NO REPOSICIÓN, porque no es
dado al juez cambiar la sentencia una vez ejecutoriada. No tienen otro recurso, la única es
la acción constitucional de tutela que no esta diseñada para resolver estos impases.
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- La declaratoria de adoptabilidad es previa a la declaración de vulnerabilidad.

¿puede un comisario de familia declarar la situación de adoptabilidad? No porque el

artículo 98 dice que es el Defensor, pero así no haya debe remitirlo al defensor del
municipio más cercano.
- Medidas de restablecimiento art. 53 ss.

6 meses para el cumplimiento de las medidas, pero hay casos donde esos meses no fueron
suficientes, estas medidas pueden cambiarse, modificarse, terminarse, prorrogarse. La ley
permite que se amplíe a otros 6 meses más. Es decir que un proceso puede durar 180 meses;
como 6 para fallar, 6 para medidas, 6 prorrogables en la culminación o se declara la
adoptabilidad o vulneración.
- Se termina la patria potestad art. 108, la declaratoria de adoptabilidad donde no hay
oposición trae como consecuencia la perdida de la patria potestad.
- Si hay oposición es necesario llevarla a la homologación del juez donde si este lo
homologa, se lleva a la terminación de la patria potestad.

Homologación
En donde sí se decretaba el abandono del niño y se empezaba el proceso de adoptabilidad
los padres del niño perdían inmediatamente la patria potestad (no es automática) si hay
oposición de las partes del proceso, requiere mandarla al juez en via de homologación para
que se imparta en control de legalidad.

Un funcionario administrativo terminada la patria potestad, la corte la declaro exequible, y

por vía administrativa la terminación de la patria potestad puede operar por una decisión de
una autoridad administrativa.

Artículo 108, con la homologación (otro tipo), si dentro del proceso dentro de los 20 días
siguientes cualquiera de las partes se opone a la declaratoria de adoptabilidad el proceso
debe ser mandado al juez de familia y homologar la decisión de la adoptabilidad del niño,
hay una discusión sobre una segunda instancia o no, se coincide en que no es una segunda
instancia, la homologación debe ser vista como un derecho no como una segunda instancia.

El inciso del articulo 100 tiene una variación resuelto el recurso de reposición o pasado el
termino para interponerlo el proceso debe ser remitido al juez de familia para su
homologación, por petición de una de las partes o de oficio, se tienen 5 días de termino de
ejecutoria para pasar esa homologación debe ser rogada, ahora son 10 días, pero es
diferente a la homologación del artículo 108, con dos figuras distintas con el mismo
nombre.

Frente a las decisiones de las autoridades administrativas de familia solo cabe el recurso de
reposición, esta decisión puede subir donde el juez en ceder de homologación si dentro de
los 15 días siguientes cualquiera de las partes o el ministerio público lo solicita para que
revise la decisión de la autoridad administrativa, los jueces de familia conocen en única
instancia de esa homologación, ¿puede la homologación del articulo 108 ir contra las
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DOCENTE: DR. JOSE MALAGON PAEZ

decisiones de comisario de familia? En el artículo 98 dice que la declaratoria de

adoptabilidad del niño niña y adolescente corresponde exclusivamente al defensor de
familia, por lo que la homologación del 108 solo va en contra de la decisión del defensor de
familia.

A la luz del código del menor existían dos figuras de control jurisdiccional, dos
mecanismos que le daban a la persona afectada la posibilidad de recurrir a los jueces y era
la homologación y la revisión que era una especie de proceso verbal sumario, la ley 1098
del 2006 creo dos tipos de homologación, l del inciso 5 del artículo 100 diciendo que dentro
de los 5 días siguientes a le ejecutoria de la decisión tenía que remitirse al juez si dentro de
los 5 días cualquiera de las partes o el ministerio público lo solicitaba, la ley le decía que
son 5 días y el juez tiene que responder en un plazo máximo de 10 días, pero a su vez el
articulo 108 copio la homologación del código del menor, hoy perduran las dos
homologaciones, la del articulo 100 y la del articulo 108 pero esta última ópera única y
exclusivamente para la declaratoria de adoptabilidad cuando los padres se opongan.

A la luz del código del menor que traía un andamiaje sobre la homologación del menor por
la adoptabilidad, la misma ley decía que debía remitirse al juez y si el juez encuentra
defectos en la actuación deberá devolverla para que esos errores se subsanen, pero se dijo
que el juez no podía solo ser un espectador y devolver sino que también debía ver el asunto,
y la corte constitución vino a ratificar, eso, pero actualmente la corte constitucional, a la luz
del presente estatuto dijo que el juez debe encargarse de todo, pero ¿cómo el juez puede
encargarse de todo el 10 días? Además que el juez no cuenta con todo el equipo con el que
tiene el defensor o el comisario.

Los recursos que tienen las decisiones de las autoridades administrativas a raíz de la ley
1098 del 2006 simplemente se restringieron a una recurso de reposición, y a unos
“recursos” como lo es ambas homologaciones, la del articulo 100 y la del articulo 108, a la
luz del 108 la declaratoria de adoptabilidad de un menor, es competencia exclusiva del
defensor de familia, produce respecto a los padres la terminación de la patria potestad, la
cual, si no ha sido controvertida dentro de los 15 días siguientes, opera la perdida de la
patria potestad por vía administrativa, el ultimo control, es el que ejercer los jueces
constitucionales por vía de tutela.

El código del menor recogido por el código de infancia y adolescencia, el cual es una mala
copia del código del menor, vino a establecer una facultad, una función de defensores de
familia y comisarios de familia y es la de practicar allanamientos a una vivienda con el
objeto de rescatar a un menor que se encuentre en situaciones especiales y definidas, lo dice
el código del menor en los articulo 43 y siguientes, lo dice el código actual en el artículo
106.

A la luz de la constitución del 91 ¿sí o no puede un defensor o un comisario practicar un

allanamiento? ¿ Que dice la jurisprudencia? Explicar la respuesta.

El código del menor inauguro una figura rara entre otras tantas, que fue la figura del
allanamiento y toco el tema que él hace parte, el los términos del artículo 106 del actual
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código, en donde le dio al defensor de familia, que antes se llamaba defensor de menores, y
se le dio al defensor de familia una serie de facultades, de poderes que eran exclusivos de
los jueces como la terminación de la patria potestad, el código del menor estableció esa
condición, también otorgar permisos para salir del país, al declaratoria de adoptabilidad,
todas esas funciones declaradas exequibles por la corte constitucional. 

El código considero que había muchos eventos en donde se imponía necesario el que el
funcionario, no necesariamente el juez pudiera emitió una orden cumplida por el mismo
para penetrar en el domicilio t poder recatar a un menor de edad que se encontraba en
situaciones especiales fue así como se inaugura la figura del allanamiento, diferente al
allanamiento del CGP, si no que es la posibilidad que tiene la autoridad administrativa para
penetrar en el domicilio con fines específicos entonces se creó la figura del allanamiento y
se lo dio al defensor de familia, cuando el menor estuviera en peligro el defensor podía
establecer un auto para practicar un allanamiento y salvar al menor, eso causo mucho
revuelo, automáticamente se demandó la norma u conoció la CSJ en sentencia 1381 de
1991 porque aún no había entrado a regir la constitución del 91, declarando exequible esta
disposición y la corte  constitucional continuo con la exequibilidad de esa disposición, la
CSJ la declaro constitucional a luz de la constitución del 86 no hay inconstitucionalidad de
la norma pues convirtió a autoridad competente a ña autoridad administrativa para ejercer
los allanamientos, ya que dice la constitución que solo autoridad competente puede
molestar a la persona en su domicilio, entonces el código del menor le dio la competencia
entonces no es inconstitucional, algunos defensores vieron con buenos ojos que se
demandara la norma para no tener que hacer ese trabajo pero los jueces de la CSJ le dijeron
que tenían la competencia. 
Llega la constitución del 91 en su artículo 28 dice que únicamente la persona podrá ser
molestada en su domicilio mediante mandamiento escrito de autoridad judicial competente,
entonces eso alebresto a los defensores que defendían el no hacer ese trabajo, y volvieron a
demandar la norma y la conoció la corte constitucional a la luz de la constitución del 91 ya
no a la luz de la constitución del 86; la corte constitucional empezó a velar por la
exequibilidad de las leyes, y nadie creía en la exequibilidad de esa norma ya que la
constitución dice “autoridad judicial” y los comisarios y defensores no son autoridades
judiciales, pero la corte constitucional en la C 041 del 94, declaro exequible la norma; la
corte constitucional hace un estudio y dice que si se enfrentan las normas de los artículos 43
y siguientes del código del menor con el nuevo artículo 28 de la constitución podemos decir
que las normas pueden declararse inexequibles, no obstante hay que reconocer que esa
inexequibilidad no puede hacerse gracias a un análisis puramente mecánico pues el articulo
28 es el componente de unos derechos fundamentales pero más adelante la misma
constitución en el artículo 44 establece los derechos de los niños y ese artículo
indiscutiblemente consagra unos derechos de los niños y los hace prevalentes y son
constitucionales y dentro de esos están la vida y la integridad personal y esos menores de
edad están protegidos y si vamos a hacer un test de comparación entre esos derechos del
niño con la inviolabilidad del dominio, no cabe duda entonces que defendiendo el interés
superior de los menores de edad, la corte dice que esa disposición es ajustada a la
constitución, pero se condiciona esa exequibilidad a que debe tener como fin el rescate de
los niños cuando se están vulnerando sus derechos de vida o integridad personal del niño
estén en grave o inminente peligro, pero no puede operar el allanamiento para defender
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cualquier otro derecho es exclusivamente para rescatar a un niño que tiene en peligro su
vida o integridad personal, entonces la corte hace esas consideraciones y se dedica a
defender el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, esta primera sentencia
realmente es significativa, pues coge todos los principios que son estelares plasmados en la
misma carta que son preponderantes a los otros principios entonces le da prelación al
principio de la prelación del interés del niño.

Cuando entra el Código de Infancia y Adolescencia que recoge y hace suyos los principios
del Código del menor, a diferencia de este último el CIA lo deja solo en al artículo 106,
entonces este se vuelve a demandar.

Como algunos quedaron insatisfechos que en un momento determinado les hizo realizar
allanamiento, el código del menor es emplazado por el actual estatuto, que es una copia
barata del anterior, esos artículos 43 viene en un momento determinado, el nuevo código
deroga el anterior y se expide el nuevo estatuto y como la cosa juzgada se predica del
anterior código entonces vuelven a demandar la norma con la esperanza de que la corte
abra los ojos, por fortuna la corte abrió los ojos, y hace una recopilación de la C 041 para
reiterar la Exequibilidad de la disposición yd decir que si son competentes los defensores de
familia y los comisarios de familia, pero el artículo 106 no es tan claro, se deben llevar a
cabo unos presupuestos como la prueba sumaria h los indicios, que se tenga una convicción
de que no hay ninguna otra forma para rescatar al niño, debe cerciorarse que realmente el
niño está en un peligro inminente de su vida e integridad, debe hacer un acto motivado para
el allanamiento, y si va con la policía debe cuidarse que no haya registro distinto al de la
finalidad que es el rescate del niño, y además no puede capturar a alguien que ha maltratado
un niño porque no es de si competencia, la corte constitucional es un punto establece y
pareciera que la corte legitimara el allanamiento en casos especiales cuando dice en caso de
terremoto incendio o inundación, pero cómo es posible de que los bomberos se abstengan
de rescatar a un niño hasta que no se lleve a cabo la autorización h el auto del defensor de
familia, no debe perderse de vista que en cualquier circunstancia la competencia dada a los
defensores para el allanamiento se da únicamente con el fin de rescatar a un niño o niña. 

- Allanamiento procede en caso de urgencia, para recatar al niño, niña y adolescente.

- Los indicios deben ser probados, debidamente justificados, en mandamiento escrito
que haga el funcionario para darle fundamento, además para unas futuras
arbitrariedades poder demostrar.
- Se declara la Exequibilidad, el allanamiento de autoridades administrativas (DF,
CM, IP) se justifica en 3 situaciones (graves que amenacen la vida e integridad); (1)
peligro objetivo (ej: si hay un incendio se interviene de una vez, sin predicar las
formalidades, ni siquiera debería proceder allanamiento), (2) cuando el menor pide
auxilio. (3) cuando el niño, niña o adolescente sea víctima de conductas delictivas.
¿Qué pasa cuando no cabe dentro de estas hipótesis? Que pasa con un niño cuando quedo
en su casa y su mamá sale a trabajar y sufre un accidente.

A la luz del articulo 99 del código de infancia y adolescencia y eliminada una parte por la
ley del 2018 que reforma el código de la infancia; decía la norma que cuando el defensor
tenga conocimiento de la vulneración o amenaza abrirá la investigación si es competente, si
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no es competente se lo dará a la autoridades competentes, la nueva ley elimina la parte de si

no es competente pero igual dice que un mismo hecho puede generar actuación de distintas
autoridades, por ejemplo en los casos de alimento deben conocer los comisarios y
defensores al igual que la fiscalía, cuando la sentencia determina lo de la fiscalía dice que
entonces debe intervenir la fiscalía para ejercer su contenía con respecto a los autores del
delito en contra de la vida o integridad del niño sin embargo no se le quita competencia a al
defensor de familia. 

No puede pretenderse que con un recurso de reposición se demore el rescate del niño con
eso se refiere la sentencia el límite del tiempo. 

Un proceso normalmente esta la valoración de la prueba. 

Hay otra figura consagrada en el código que vale la pena estudiarla y está dentro de este
marco y es nueva, no lo tenía el código del menor 
¿cuáles son las formas de establecer la relación paterno filial entre un presunto padre y un
hijo? Según el artículo 1 de la ley 75 de 1968 establece la relación: de manera voluntaria,
de manera imperativa y de manera intermedia. 
De manera voluntaria hay 4 formas establecidas en la ley, en el artículo primero de la ley
75 
1. Firma del registro civil del nacimiento del padre que reconoce al hijo 
2. Escritura publica
3. Testamento 
4. Manifestación expresa directa hecha ante un juez de la república así el motivo principal
de la reclamacion no sea el reconocimiento, esta manifestación también opera ante un
fiscal.

Si hay necesidad de un reconocimiento del padre no es necesario que se habrá el proceso

para restablecimiento de los derechos, el art. 109 permite que ese reconocimiento se hagan
ante el defensor, comisario o inspector de policía.

De manera imperativa: cuando se está ante una mama, un papa y no hay matrimonio, el hijo
es extramatrimonial, como no hay un vínculo matrimonial el papa tiene que reconocerlo, y
si no lo quiere reconocer se hace imperativo, impuesto o declarado, la ley 45 de 36 que
modifica el código civil en ese punto en donde los hijos se clasificaban en hijos legítimos e
ilegítimos, la ley no solamente no le permitía a un padre extramatrimonial reconocer a un
hijo su no que se lo prohibía, la ley 45 del 36 ejerce la acción de filiación natural, o
investigación de la paternidad, ya que los hijos ilegítimos heredan igual de lo que hereda un
hijo legítimo, y los hijos comenzaron a ser legítimos y naturales, posteriormente esa ley se
modifica por la ley 75 del 68 y crea un medio de prueba que es la prueba
antropoerdobiologica, en donde se mira las características similares que se tiene entre el
hijo y el padre pero hay casos en donde dos personas se parecen y no tiene parentela
entonces esa prueba dejo de tener vigencia; eso cambio y viene entonces la prueba genética,
el AND y la ley que la establece nos habla que tiene que ser del 99.999% para declarar una
paternidad o negarla pero eso es relativo en donde hay variaciones genéticas, hoy en dia
parece que el camino es el AND. 
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DOCENTE: DR. JOSE MALAGON PAEZ

Viene el intermedio: en donde es el hijo legítimo de padres casados, y todo hijo de mujer
casada y no divorciada se presume como hijo de su marido, con esta nueva norma se amplía
la presunción en donde todo hijo de mujer casada, se presume del marido o del compañero
permanente, aquí es una presunción que es intermedia, que viene de la ley. 

En el artículo 109 habla del reconocimiento de la paternidad y ese reconocimiento establece

3 formas más: ante el defensor, ante el comisario y ante el inspector, esto no lo consagraba
el código del menor. 

Ese marco puede hacerse dentro del proceso de restablecimiento de derechos o al margen
de este, no es competencia en escala (es decir, sino hay defensor, si no hay comisario, al
inspector).

3. PERMISOS PARA SALIR DEL PAIS

El código del menor ya había desarrollado la temática de los permisos y la ley de infancia y
adolescencia recogió esa temática y la dejo en 1 solo artículo que fue en el 110, que con la
reforma del 2018 se vino a aclarar, y se estableció que para que un niño pueda salir
legalmente del país debe hacerlo en compañía de sus progenitores, es obvio que debe contar
con el pasaporte y con los documentos que demuestren la parentela con los progenitores
con quien sale 9registro civil) debe tener la visa si es que se requiere, un niño para poder
salir del país debe presentar el original del registro civil del nacimiento a partir del 30 de
abril del 2018, ya no se acepta la fotocopia del registro, es el original expedido por la
notaria donde este; cuando ese niño vaya a viajar con uno de los progenitores es necesario
obtener previamente un permiso autenticado en notario del otro progenitor con el cual no
viaja, debe salir con sus padre o con el permiso de quien no sale, el permiso no se requiere
cuando haya una situación jurídicamente resuelta es decir cuando no ha sido reconocido por
el padre, y en el registro civil no tiene padre que lo haya reconocido, entonces ¿a quien se le
pide permiso? O cuando habiendo sido reconocido el progenitor está ausente porque ha
fallecido, se debe dar el acta de defunción, cuando hay sentencia ejecutoriada en un proceso
de divorcio en donde se ha resuelto la patria potestad o la custodia del niño, o cuando hay
un proceso autónomo de terminación de la patria potestad, allí hay una situación
jurídicamente resuelta, la ley no prevé cuando uno de los padres están en la cartel, allí un
padre no puede ser privado de la patria potestad en la cárcel, en la cárcel hay mecanismos
para que otorgue el permiso, si no puede entonces habrá que acudir a otra alternativa que es
el permiso del juez de familia.
Hay una que es discutible que es cuando el padre está en una situación que le impide, como
estar privado de la libertad o estar afectado por una enfermedad mental grave; tampoco se
requiere cuando es que no quiera dar el permiso si no es que se desconoce su paradero, o no
está en condiciones de otorgarlo, y cuando no está en condiciones es la situación de
enfermedad, cárcel o cuando se desaparece, en ese caso ya se está en una situación
diferente, allí ya hay que acudir al defensor para que a través de un proceso que no es el
proceso de restablecimiento de derechos, es un proceso independiente, no puede decirse
que como viene a pedir permiso entonces se establece un procedimiento de derechos, el
proceso de permiso tiene su propio reglamento, en donde se presenta la solicitud ante el
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DOCENTE: DR. JOSE MALAGON PAEZ

defensor, la admite, dicta auto, ordena la notificación, la publicación, evalúa, deja trascurrir
5 días hábiles, y si nadie se presenta y no hay oposición. Decreta las pruebas pertinentes
(registro civil, la vinculación de ese padre que se dice está ausente o esta es imposibilidad,
pero además de eso debe aportarse copia del lugar o la dirección del niño, del pasaje de ida
y regresa, certificación de la estadía, tiempo, lugar de destino, la vinculación al sistema
escolar, que el niño va de vacaciones y está en un colegio, algo de que el niño va a regresar,
porque en múltiples casos se da el permiso y el niño no vuelve, entonces hay que probar
que el niño va a volver) al margen de Esa consideración, el defensor de familia debe
ordenar una visita domiciliaria de la trabajadora social para que conste que el niño esta
domiciliado allí, después de esas pruebas concede el permiso, aunque no señala por cuanto
tiempo, pero si en el curso de ese proceso el citado se hace presente y se opone el defensor
de familia pierde competencia ya no puede decidir nada, y debe remitirlo al juez de familia,
para que en el debate ante el juez el juez resuelva a través de un proceso verbal, entonces
no es de la noche a la mañana que llegan al aeropuerto con todo, y se les olvida el registro,
porque por breve que sea el proceso tiene un trámite y se demora.
La nueva ley previendo que ha habido casos en donde hay niños residenciados en el
exterior y que vienen de visita a Colombia y que cuando van a salir les piden el permiso, ha
dicho que cuando los niños de origen colombiano estén residenciados por fuera no
requerirán del permiso para salir del país siempre y cuando lo hagan con la persona que
ejerce con la custodia del niño, si no sale con ella debe obtener el permiso de la persona que
tiene la custodia, pero preocupa el hecho de que el articulo 110 en una parte pertinente que
es recogida por la nueva ley y no la modifica es la que tiene que ver con el otorgamiento
del permiso de plano pero ¿qué es otorgar de plano? Es otorgar inmediatamente que no
necesita proceso, el artículo establece cuando se puede otorgar ese permiso de plano a:
 Los niños que ingresan al programa de víctimas y testigos de la fiscalía general de la
nación, a solicitud de la fiscalía general de la nación
 A los niños, las niñas o los adolescentes, desvinculados o testigos en procesos
penales, cuando corre grave peligro su vida y su integridad personal. 
 A los niños, las niñas o los adolescentes, que van en misión deportiva, científica o
cultural. (no se especifica) Debería haber una previa certificación de col deportes.
 A los niños, las niñas o los adolescentes cuando requieren viajar por razones de
tratamientos médicos de urgencia al exterior. ¿Quién lo certifica? Una niña puede
viajar por motivos de tratamientos médicos y un tratamiento médico puede ser una
rinoplastia.

En nuestro código trae ese listado de medidas de remedios de terapéuticas antes de

diagnosticar que es lo que tiene el niño.

4. MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS

En los artículos 53 y siguiente encontramos las medidas de restablecimiento de derechos,
las enlista de una menor intervención a una mayor intervención.
Son medidas de restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes
las que a continuación se señalan. Para el restablecimiento de los derechos establecidos en
este código, la autoridad competente tomará alguna o varias de las siguientes medidas:

1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.

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Esa amonestación, ¿Qué es? Es la llamada de atención a quienes no están cumpliendo con
los derechos de los niños, es llamar al orden y orientar a las familias que siguen
considerando que la mejor forma de educarlos es con castigos físicos.
Pueden ser hasta constitutivas de un delito, muchas veces los padres creen que eso es lo
correcto.
En el desarrollo de esta medida se comenten algunos despropósitos, esta medida consiste
una amonestación sobre el cumplimiento de sus obligaciones; comprende la orden
perentoria de que cesen los comportamientos (se prohíben las conductas so pena de las
sanciones).
El curso pedagógico ¿hay cursos no pedagógicos? Sobre DH ¿Cuánto tiempo? Decía que lo
debía hacer los defensores, pero no hay la suficientes funcionarios, al final dictaron que
eran las personarías municipales ¿pero están capacitadas?

La amonestación es la que se recomiendo junto con la conciliación siempre y cuando sean

conciliable; es una medida adecuada y la menos lesiva.

2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere
sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en
un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho
vulnerado. 

¿Cuáles derechos? No todos, se debe ponderar porque la familia es un privilegio.

Realmente se debe justificar el retiro del niño, el niño se retira a programas especializados
¿pero ¿dónde están esos programas?

3. Ubicación inmediata en medio familiar.

Dentro de la misma familia donde no se sale de esta, o en medios o familias sustitutas
distintas al su ambiente familiar.

4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación

en los hogares de paso.
En realidad es un invento del legislador, en la realidad no existe.
5. La adopción.
6. Además de las anteriores, se aplicarán las consagradas en otras disposiciones legales, o
cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes.
7. Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar.

Parágrafo 1°. La autoridad competente deberá asegurar que en todas las medidas
provisionales o definitivas de restablecimiento de derechos que se decreten, se garantice el
acompañamiento a la familia del niño, niña o adolescente que lo requiera.
Parágrafo 2°. En el caso de niños, niñas y adolescentes víctimas de desastres naturales u
otras situaciones de emergencia, las autoridades tomarán cualquiera de las medidas
establecidas en este artículo y las demás que indiquen las autoridades encargadas de la
atención de los desastres para la protección de sus derechos.

Las medidas empiezan con la:

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4.1 Amonestación:
O llamada de atención a los padres o parientes con los que vive el niño, con el propósito de
que cumplan con sus obligaciones (articulo 54) que muchas veces es suficiente, se puede
dar porque la educación del padre lo lleva que maltrate al niño para educarlo La medida de
amonestación consiste en la conminación a los padres o a las personas responsables del
cuidado del niño, niña o adolescente sobre el cumplimiento de las obligaciones que les
corresponden o que la ley les impone. Comprende la orden perentoria de que cesen las
conductas que puedan vulnerar o amenazar los derechos de los niños, las niñas y los
adolescentes, con la obligación de asistir a un curso pedagógico sobre derechos de la niñez,
a cargo de la Defensoría del Pueblo, so pena de multa convertible en arresto. Esa
prevención la ley faculta a sus padres que corrijan a los niños pero no de esa manera, la ley
trae 2 situaciones nuevas que hay que abordar, el código de infancia trae 2 figuras nuevas
acompañando la de la amonestación, la primera es la prevención.

4.2 La orden perentoria para que cesen las conductas violatorias de derechos, si no se
cumplen entra en desacato y eso conlleva a consecuencias mayores como la perdida de
patria potestad, multa, arresto, es la llama de atención y la orden de que cesen esas
conductas, eso es importante porque para poder manifestar que vemos con buenos ojos esa
orden y esa consecuencia en su incumplimiento pero trae una segunda adición, una segunda
figura y es la orden perentoria para asistir a un curso pedagógico sobre derechos humanos
dictado por la defensoría del pueblo, por cantidad de delegados que tuviese no alcanzan y
eso le quedo grande, entonces se optó por delegar a los defensores regionales y como
tampoco pudo le dio esa obligación a los personeros municipales, pero es tratar de dar
respuesta a algo que no se justifica, pero al funcionario encargado le corresponde ordenar la
asistencia obligatoria de esos cursos. La consecuencia del no cumplimiento es una sanción
y hay que demostrar que no se pudo asistir por cuestiones de fuerza mayor pues nadie
puede ser condenado sin ser oído .

4.3 El retiro inmediato del niño de la actividad que amenace o vulnere sus derechos:
Ubicación en centros especializados, estos centros no existen. Hay vacíos que no tienen
respuesta eficaz, porque ¿A dónde se lleva el niño sino hay esas instituciones? Terminan
llevándoselos a instituciones de protección, pero estas son “depósitos de niños”, las
atenciones son muy precarias.

4.4 La ubicación del niño es un medio familiar:

El ideal es que un niño es que no tenga dificultad ni problemas, pero como no es así buena
parte de los conflictos de los niños en Colombia es por la controversia entre sus propios
padres, aceptando que no es accidente su concepción, curiosamente cuando entraron en
conflicto el niño se convierte en un botín de guerra a ver que daño se le hace a la otra
persona quitándole el niño, el niño entiende que esta en el medio, que no lo quieren por
cuestión de amor si no de venganza, lo ideal es que los niños no sean separados, pero en el
evento que tengan que ser separados lo ideal es que se pueda quedar con uno de los
miembros de su familia consanguínea o natural, la corte constitucional vino a establecer la
obligación en la T-488/2011 que antes de declarar al niño en adoptabilidad era necesario
ubicar a los familiares hasta 6 grados de consanguinidad, con la reforma de la nueva
disposición del 2018 ya se dice que hay que hacer la búsqueda de los parientes, pero no
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puede pasarse más allá de las plazos que da la ley para el restablecimiento de derechos, hay
que tener en cuenta que en la entrevista del niño este es fácilmente manipulado (alienación
parental). Solamente en condiciones excepcionales hay que separarlo, pero puede darse que
carezca de parientes, o porque se niegan a hacerlo entonces viene la tercera modalidad de
ubicación y esa modalidad es en hogar sustituto, como no es posible dejarlo en el marco
de su familia se debe buscar, antes de llegar a una institución como el ICBF, ubicar al niño
en una familia que si bien no es la suya es una familia sustituta, debe haber en cada
municipio una red de hogares de paso, y esa red de hogares de paso no puede ser mas de 8
días, pero la ley no habla de hogares sustitutos, pero genéricamente el hogar sustituto está
conformado por familias que se han inscrito de manera generosa, para dar hogar a niño que
está siendo tratado en un proceso de restablecimiento de derechos, esas familias están
constituidas por núcleos que se inscriben ante el ICBF con el propósito de brindar esa
atención, el ICBF lo selecciona, estudia y capacita, pero esos hogares sustitutos deben ser
similares a la familia de origen del niño y su ubicación debe ser eminentemente temporal,
porque una familia así no esté en las mejores condiciones en teoría se supone que le da al
niño que no le dieron en su hogar original, y un niño que fue probado de ese tratamiento y
lo recibe una familia ajena termina encariñados con la familia, por lo que si se deja mucho
tiempo el problema es mayor.
La familia a donde llega el niño debe tener características similares en situación
socioeconómica, para tal efecto el ICBF dentro de sus programas de hogares sustitutos tiene
establecidos unos auxilios mensuales para esas familias, muchas veces esos auxilios están
no solo para el niño si no para la familia en completo, se vuelve un negocio, para eso la ley
tiene establecido unos recursos bien sea con plata, mejoramiento de vivienda, actualmente
en las nuevas tendencias las madres sustitutas han hechos diversas huelgas en búsqueda de
que ellas se vuelvan funcionarias del estado, particularmente del ICBF.
Hogar amigo: cuando la familia quiere adoptar al niño y hace todas las gestiones y queda
pendiente, ese niño declarado en situación de adoptabilidad.

5. ADOPCIÓN
Es la única medida definitiva del restablecimiento de derechos de los niños.
La redacción del código se presenta ambigüedades porque pareciera ser que confunde en el
numeral 5 del artículo 53 ubica como medida de restablecimiento de derechos la adopción y
cuando vemos la definición de adopción y nos inaugura esa definición como una medida de
protección lo que hace el defensor de familia como el único facultado es de declarar la
situación de adoptabilidad, esto es que allí es ese numeral 5 debieron establecer como
medida de restablecimiento de derecho la declaratoria de adoptabilidad, porque como lo
veremos, el proceso de adopción, una cosa es la declaratoria de adoptabilidad que a la luz
de las consagrados en el artículo 98 es de competencia exclusiva y excluyente del defensor
de familia, pero el defensor de familia no es competente para decretar la sentencia de
adopción, porque el proceso tiene 2 componentes uno administrativo que concluye con la
declaratoria de adoptabilidad y un proceso judicial en donde la sentencia decreta la
adopción del niño, al juez un proceso de esta naturaleza le llega por vía de homologación,
de oficio cuando pierde competencia el defensor de familia, y por medio del recurso de
revisión, que más que un recurso es la otra clase de homologación, no es el recurso
extraordinario de revisión, es por la homologación del articulo 100, y también por acción de
tutela. Entonces puede llegar por varias vías, y la última vía por la que le puede llegar al
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juez es por vía de conocer un proceso de adopción, le puede llegar al juez, el proceso tiene
varias consecuencias, que es perdida de la patria potestad y la declaratoria de la adopción.

5.1 El proceso histórico

Si se mira la historia, ya en las legislación anteriores que le dan aliento a nuestra
codificación se ven de alguna manera vestigios de lo que es la adopción, pero si se toma
como un referente, la Biblia, allí se encuentra una serie de alusiones a la adopción, cuando
un hombre casado con mujer estéril puede este tener hijos con la hermana y hacerlos hijos
de su matrimonio, hay dos pasajes paradigmáticos, la de Moisés, y el de María, José y
Jesús, de adopción como tal desde la perspectiva jurídica aparece en roma y aun en Grecia,
los romanos que eran unos legisladores de verdad, tan cierto es eso que aún tenemos la
esencia de sus instituciones como base de nuestra legislación, instituciones como el
matrimonio, los contratos, el matrimonio de los romanos no era como los concibe el
articulo 113 del código colombiano, si no que era una forma de legitimar la prole, una
figura en donde el pater familias estaba obligado a contraer matrimonio pues así se
legitimaban los hijos que se concebía, de manera que aquel romano que no se casaba y
procreaba hijos, que se llamaron adulterados y espureos, el matrimonio era solo para
legitimar los hijos, el romano que no se casaba estaba diciendo que se rebelaba ante los
dioses, pero cuando el legislador se da cuenta que hay muchos romanos que no es que no
quieran procrear si no que no han podido, los romanos crean la adoptivo y allí nace la
adopción, la posibilidad de entregarle la condición de hijo a quien por naturaleza no la
tiene y entra a ser parte de esa familia y se elimina el obstáculo para los que no quieren
tener hijos y están casados oportunamente, se encuentra la génesis en el derecho romano.

Nuestro legislador en el código civil trae la adopción pero no tiene la connotación que hoy
en dia tiene, si no que era solamente para solucionar el problema del adulto, coherente con
ese planteamiento ¿cuál es entonces en los orígenes de la adopción? Para poder resolverle
un problema al adulto, no pensar en el niño, el niño era un objeto era parte del patrimonio
del matrimonio, con el correr del tiempo aparece un giro de 180 grados y ya no es para
resolver el problema del adulto. La adopción sigue teniendo en su evolución colombiana, la
hace suya pero en Colombia no se le da importancia a la adopción, se haría pensar que se
materializa a través de escritura pública, vino la ley 140 de 60 y se define como el
prohijamiento que se da a un hijo sin serlo, posteriormente hay evolución de las leyes en
Colombia, en donde ya tiene otro desarrollo, y aparece la ley 5ta de 1975 por virtud del
cual se crea un estatuto de la figura de la adopción pero sigue teniendo de alguna manera, la
idea de resolver la problemática del adulto, no la del niño, y viene posteriormente, esa ley
5ta y le da un estatuto mucho más específico, mucho más concreto al tema de la adopción,
pero ya no define la adopción como lo hacía la ley 140, pero modifica los artículos del
código civil, y genera la adopción simple y la plena y se visualiza con otro norte, aparecen
terceros, y aparecen instituciones que la ven como un negocio.

Antiguamente había una serie de condiciones en donde un hombre no podía adoptar a un

hombre, se tenían en cuenta los factores sociales, a raíz de la expedición de la convención
interamericana de derechos del niño, la filosofía inspiradora de la adopción da un giro, y se
convierte en una medida para la protección del niño, darle un hogar al niño que no tiene
hogar, piensa en el niño y no le da hogar a un niño que no lo tiene.
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5.2 Definición
Para tales efectos, se copió el artículo del código del menor, el articulo 61 de estatuto actual
es igual, la adopción es principalmente y por excelencia una medida de protección, los
redactores del nuevo código decían que ahora se llaman medida de restablecimiento de
derechos, luego la adopción es eso, una medida de protección, a través de la cual, la norma
dice principalmente porque no siempre la adopción es una medida de protección, cuando se
adopta a una persona mayor de edad, entonces ya no es una medida de protección, es una
medida de protección cuando se trata de menores, y es la única medida de protección
definitiva, a no ser de que haya una tutela, en donde a pesar de que existió sentencia de
adopción esa no es tan definitiva, es principalmente y por excelencia una medida de
protección a través de la cual bajo la suprema vigilancia del estado, lo cual significa que
cualquiera no puede decir que va a adoptar, cuando decimos que es bajo la suprema
vigilancia, si don Pedro y doña María, dos colombianos desafortunadamente no les
favoreció el destino y les toco optar por la actividad de ser recicladores, entonces van por la
noche recogiendo basura y llovió, buscaron un puente, ella amanece embarazado, el estado
no ocupa allí ningún papel, el estado no les puede decir que no pueden tener un hijo, el
estado allí no puede meterse, en la adopción sí, porque ellos dos no tienen los requisitos
para entregarles un niño en adopción, el estado interviene a través de ICBF, no todo
colombiano puede adoptar, y no todo niño en Colombia es adoptable.
A través de la cual bajo la suprema vigilancia se establece de manera irrevocable una
relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza.

- La filosofía de la adopción es darle hogar a un niño que carece de este de manera

definitiva, es para solucionar el problema del niño que carece de hogar.

5.3 Irrevocabilidad de la adopción

Por el solo hecho de la pobreza no se le pude quitar a la familia el hijo, pero la pobreza trae
otros elementos de la vulneración de derechos de los niños, no se justifica que pr la pobreza
se someta al niño a la venta de drogas y a la prostitución, pero surge la tendencia de que a
los niños no se los puede privar de un nucleo familiar, sin embargo no se puede obligar a
una familia de que tenga a un niño, pero no muchas veces mantenerlo en el nucleo familiar
es posible porque hay un interés superior de los derechos de los niños.
Al adopción es por excelencia una medida de protección por la cual, bajo la vigilancia del
estado se establece de manera irrevocable de una relación paterno filial entre personas que
no la tienen por naturaleza.

Sentencia T-844/2011
Hechos: Sofía nació en Macondo, en 1995, no reconocida por el padre, y la madre se la dio
a la abuela materna, quien era la señora Nancy, ella muere, y queda en cuidado del abuelo
Miguel, una hermana llamada Doris, saco a la niña de la casa, y la llevo a ICBF, a los 9
años de la niña sucedió esto, el defensor de familia declara el abandono de Sofía y la
adoptabilidad de la misma, en enero del 2005 mediante sentencia el juez de familia se
declara la adoptabilidad de Sofía, y la adopta Susana, quien le da sus apellidos a Sofía, en
este lapso, Sofía presenta inconvenientes de comportamiento, le decir que quería volver con
su familia, entonces Susana piensa que hubo un mal proceso, va al ICBF y pide que se dé la
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reintegración porque se le sale de las manos, se trata de devolver el estado de adopción, allí
el ICBF la reintegra, allí se habla al final del año del 2005, pide el recurso extraordinario de
revisión para que se revoque la adopción, en el 2007 el tribunal no lo acepta; en el 2009
paulina, una tía, pone tutela en contra de la decisión administrativa que declara el
abandono, ya que no se escuchó a la familia ni a Sofía, de esta tutela fue interpuesta ante el
mismo tribunal, pasa a la sala civil de la corte suprema de justicia quien declara
improcedente la tutela, y que no puede ejercer la figura de la agencia oficiosa, esta tutela
llega a la corte constitucional en ceder de revisión, en junio del 2010, la sala suspende la
revisión por falta de pruebas, durante este tiempo, la niña fue puesta al ICBF, durante este
tiempo aparecen nuevas pruebas, en donde tiene deficiencia en el rendimiento, dado que
estaba dentro de muchos hogares de paso, además estaba embarazada, ella quería volver
con su familia, pero después cuando se dio el recurso de revisión, dijo Sofía que quería
estar con su familia adoptiva y que quería estar allá, el defensor de familia que profirió el
acto de abandono, se había puesto en contacto con Sofía, diciéndole que tenga en cuenta la
herencia que tendría con Susana, por eso se suspende en 2010.

Aquí procede la acción de tutela en contra del acto administrativo porque no se escuchó la
declaración de la niña, y no se notificaron a las personas con la cual convivía Sofía.
Se negó la acción de tutela por la legitimación en la causa por activa, pero al corte dijo, que
no hay la imposibilidad de que la tía ejerza la acción de tutela, ya que cualquier persona
está legitimada para establecer una acción de tutela para la protección de los menores.
En el caso en concreto se regulo con el código del menor, se dice que se hallaba en
situación de peligro un menor, cuando se encontrara en abandono, y que el juez antes de
tomar decisión debía pedir un concepto de profesionales del ICBF y tomar entrevista al
menor, además se establecí que un menor se encuentra en abandono cuando falta de manera
absoluta o temporal cualquier persona que pueda hacerse cargo del menor, si se decreta el
abandono entonces se pueden iniciar las medidas de protección, una de ella es la adopción,
la corte dice que es la más drástica por lo que debe haber certeza al decir que la familia de
origen no puede tener el cuidado del menor.
El ICBF no escucho a la menor ni a familia, por lo que no se pudieron oponer, y la
defensoría de familia incurrió en defecto factico ya que valoraron las pruebas de manera
arbitraria

La adopción es la principal medida de protección mediante la cual se establece de manera

irrevocable la relación paterno filial entre personas que no la tiene.
Se dice que es irrevocable porque implica el rompimiento con la familia de origen, la
adopción sigue siendo plena e irrevocable, pero si establece una vulneración a los derechos
de los menores si se puede revocar, no puede ser por la voluntad de los padres como si
fuera una mercancía, el proceso de adopción busca proteger la niñez ara realizar
efectivamente su derecho a tener una familia, dicho trámite no va de acuerdo a las
expectativas de loa padres.

Se revoca la sentencias de los demás jueces, deja sin efecto la resolución, deja sin efecto la
sentencia que decreta la adoptabilidad, modifica el registro de nacimiento de Sofía, permite
que siga viviendo con su hermana ADRIANA y ordena prestar la atención al niño de Sofía
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para que no se repita el mismo caso, y ordena incluir a la adolescente en programas para
cubrir sus necesidades sociales y ecológicas.

Para declarar la adoptabilidad se debe haber declarado la vulneración de los derechos de los
niños, para y poder tomar la medida, que si esta en condición de adoptabilidad, previamente
se debe haber dicho porque.
En el proceso de verificación de derecho se debe declarar la vulneración de los derechos,
allí se apertura el proceso y se decretan medidas provisionales, se pueden confirmar estas
medidas provisionales, y volverse permanentes

Si ya fallecieron los padres biológicos y no ha sido adoptado el niño puede tener esos
bienes, y cuando sea adoptado, los padres adoptantes tendrán que nombrarse como
curadores o administradores de ese patrimonio, pero el niño es titular de ese patrimonio.

Se establece de manera irrevocable cuando se dicta la sentencia de tutela una mala

interpretación del comunicado de prensa del momento, porque la corte constitucional mal
acostumbro a que las desiciones las dice a través de comunicados de prensa, ero los jueces
se comunican con autos y sentencias, en este carta la corte se equivocó diciendo, que la
adopción es revocable entonces, claro que es revocable desde el comienzo de los tiempos
porque la sentencia es apelable y susceptible de recurso de revisión de tutela, es revocable
pero por parte de un juez de la república, es un juez el que a través del recurso de apelación
revoca una decisión que ha declarado la adopción mas no puede decirse que los padres
adoptantes puedan revocar una adopción, porque como bien lo dice la corte, el niño no es
un mercancía, no puede predicarse la figura de que hoy se adoptó y si no lleno las
expectativas entonces se des adopta.

Si bien la adopción en cuento a los efectos que genera es exactamente idéntica a la filiación
biológica, porque la constitución dijo que los hijos procreados dentro del matrimonio o
adoptados, tienen los mismos derechos y las mismas obligaciones, pero en cuanto a la
naturaleza misma, al proceso son figuras diferentes.
El estado a través del legislador dentro del marco de vigilancia del estado se tiene que
deducir que el estado exige una serie de requisitos que nos lleva al siguiente punto.

5.4 Requisitos de la adopción

Son de fondo y de forma (proceso, que puede ser administrativo y proceso judicial)
Los requisitos de fondo se subdividen en requisitos de los adoptantes y de los adoptivos, no
todo colombiano per se es viable que pueda adoptar un niño así como todo niño
colombiano no es adoptable, entonces hay unos requisitos

Podrán adoptar la personas

 Capaces: no basta la capacidad plena de 18 años, si la adopción es conjunta basta
con que uno de los miembros tenga más de 25
 Mayor de 25 años
 Con una diferencia de 15 años con el adoptado
 Debe entenderse que es persona natural no jurídica, porque cuando la constitución
del 91 estaba diseñando el derecho de amparo de la acción de tutela, no se le ocurrió
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que estaba para proteger personas jurídicas, porque es para proteger derechos
humanos, y las personas jurídicas no son humanos, las personas jurídicas son una
ficción capaz de contraer derechos, pero resulta que la corte constitucional le dio
por extender la acción de tutela a personas jurídicas, y por eso ella misma protege a
través de la tutela patrimonio como el de fidupetrol, se evaden otros procesos,
entonces es bueno aclararlo.
 Reúna condiciones físicas, mentales y morales aptas para dar hogar a un niño: en
este aspecto hay un gran espacio para la subjetividad , sin embargo ya ha habido
acciones de tutela de personas invidentes que le negaban la adopción de un niño, y
se dijo que mientras puedan ejercer el rol no tienen por qué ser discriminados,
entonces de allí se dieron bastantes discusiones en la corte, había un caso de un
padre con SIDA, allí le garantizaba al niño si bien una protección, un pronta
orfandad, las condiciones mentales, es que no tenga trastornos mentales que puedan
afectar la medida de protección del niño; las condiciones morales, la ley no dice
económicas, porque allí seria discriminatorio, entonces le deben garantizar al niño
que va a tener mesa lecho y techo, todo eso está a cargo del ICBF, recibir las
solicitudes, estudiar a los padres, no es para solucionar el problema del adulto si no
el del niño, el código del menor vino a adicionar los parámetros de la ley 5ta, la ley
5ta decía condiciones sociales, aquí se pusieron condiciones morales porque en la
legislación anterior, por ejemplo Pablo Escobar, tenía condiciones físicas, mentales,
tenía mucha capacidad mental, sin embargo no tenía condiciones morales, los
moralistas entonces demandaron ante la corte, la corte declaro exequible diciendo
que la moral es el comportamiento ético de un individuo en su marco social,
condiciones morales para proteger al niño.

La adopción puede ser individual puede ser conjunta, entre cónyuges y compañeros
permanentes, si el niño tiene bienes, los padres deben velar por el patrimonio del niño, pero
viene la pregunta de los adoptantes del mismo sexo

Se dice que hay una discriminación, que dentro de libre desarrollo de la personalidad, la
persona de esta naturaleza puede adoptar, aquellos que están en contra lo atraen por
cuestiones morales.
Frente al caso de la adopción, no es por razones morales, ¿quién está calificado para juzgar
a un homosexual? Porque incluso un miembro de la comunidad LGTBI puede ser más
moral que los que lo juzgan , se ignora que en la mitad hay un niño en la discusión de
hetero vs homosexuales, siempre hay que pensar en el interés del niño, niña o adolescente.
Se debería aceptar en la medida en que no se afecten los derechos de los menores pero la
sociedad aún no está preparada para eso, hay que pensar siempre en los niños, y a ellos se
les garantiza cariño, alimento, hogar seria perfectamente viable, el solo hecho de la
condición homosexual no es suficiente motivo para negarle esa opinión.

Requisitos de fondo: No todo niño es adoptable si no que se torna menester visualizar

quienes son adoptables, y lo son 3 categorías de niños:
 Los niños declarados en situación de adoptabilidad que es exclusiva del defensor de
familia, salvo que el conocimiento llegue al juez de familia por perdida de
competencia del defensor de familia que transito donde el juez de familia, el juez se
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convierte en el competente para conocer del proceso de restablecimiento de

derechos. En ese orden de ideas el juez también puede declarar la adoptabilidad ,
algunos jueces dijeron que no eran los competentes de declarar la adoptabilidad,
pero eso era una actitud de eludir responsabilidades, en múltiples pronunciamientos
se dijo que el jue cuando asume el conocimiento, pero el artículo 98 dice que la
declaratoria es exclusiva del defensor de familia, pero eso no excluye al juez, si dice
eso, el derecho de defensa queda frustrado.
 Aquellos cuyo consentimiento para la adopción haya sido entregado por sus
representantes legales, esa entrega, ese consentimiento trae consecuencias
trascendentales de la órbita jurídica que produce dichos efectos y como tal está
sometido a una serie de eventos en donde necesariamente se debe cumplir con unos
parámetros de orden legal que son los genéricos de todo acto o contrato.
(consentimiento, capacidad, objeto licito y causa licita) antes de la expedición del
código de infancia y adolescencia el código del menor ya traía esta categoría, pero
no se le daba la trascendencia del caso, y fue así como una señor afectada por la
decisión de un juez de familia, preocupada por agoto todos los mecanismo hizo uso
de la acción de tutela y la corte constitucional se ocupó del tema en providencia T-
510 del 2003, se encargó de estudiar la situación del consentimiento y fue así como
trazo una serie de pautas importantes en donde se estableció las bases para que esos
elementos desarrollados en la jurisprudencia pudieran tener eco en la legislación,
recogió e hizo propia la dicha argumentación de la corte y la elevo a raño de norma
positiva para decir que el consentimiento para la adopción de un niño es el aval que
de manera libre, autónoma, otorgan los padres y excluyentemente para que su hijo o
hija sea dado en adopción ante el defensor de familia, y así las cosas, nos
encontramos con la norma que regula la materia diciendo que es ese acto voluntario,
esa expresión de voluntad que debe estar libre de los errores típicos de los vicios del
consentimiento, que son el error la fuerza y el dolo, la señora creyó que le estaban
dando protección al hijo, pero no se imaginó que estaba equivocada porque no la
informaron sobre las consecuencias de la entrega, creyó otra cosa, la fuerza, debe
estar libre de cualquier constreñimiento físico o psicológico, la violencia y el dolo,
ósea el engañó, estos vicios no pueden ni deben esa presentes, además se debe tener
la calificación para entregar al hijo y esa calificación solo la da la ley; no se puede
entregar el consentimiento ante el juez, un magistrado, al ICBF, la ley determina
que solo hay que hacerlo ante el defensor. Por otro lado esa capacidad debe estar
señalada que los padres menores de edad que dan el consentimiento para que su hijo
sea entregado, los abuelos, es decir padres de los menores de edad deben estar
presentes para que brinden su consejo.
 Consentimiento civilmente valido (Acto de plena libertad, libre de cualquier vicio,
voluntario, con la capacidad) y constitucionalmente idóneo (requisitos que la
jurisprudencia le dio art. 66 CIA informado)

El consentimiento para la adopción debe ser dado por la mama y el papa, pero a falta de
uno de ellos basta el conocimiento otorgado por el otro, no solamente se entenderá falta
cuando ha fallecido si no cuando ha sido privado de la patria potestad, o cuando ha
padecido una grave enfermedad mental grave o incurable certificado por medicina legal,
para que solo baste el consentimiento del otro padre; no tendrá valides para la adopción del
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hijo que está por nacer, antes se daba la posibilidad, eso lo elimino el código del menor,
porque se prestaba a condiciones absurdas, la niña que estaba embarazada, se volaba de la
casa, y se iba a la casa de madres solteras dirigido por monjas, y cuando nacía el niño ese
lo entregaba a las monjas, pero si la niña se quería quedar con él, las monjas le decían que
ya no porque había firmado que se lo daría, por eso se prohibió la posibilidad de dar al niño
que está por nacer; no se justifica figuras como la de una campesina utilizada por personas
que cada 10 meses tenía un hijo y se lo entregaban a una persona determinada, terminaban
entregarle su hijo a una persona determinada, salvo que se del niño a parientes, pero
HACEMOS de eso, porque así lo establece la ley, el consentimiento para la adopción debe
ser debidamente informado, ilustrado, asesorado por parte del defensor de familia que es
quien lo recibe, o el funcionario comisario o inspector cuando el defensor falte, quienes
deben hacer conocer las consecuencias jurídicas, físicas, sociológicas, informarle también
que tiene 1 mes para revocar el consentimiento. Dentro del derecho que tiene todo niño de
pertenecer a una familia, el derecho a ser oído, ese niño tiene un derecho relativo, porque
volvemos nuevamente de evaluar las motivaciones del niño. La adoptabilidad es un caso
fuerte de desprendimiento. Por eso la ley prevé que debe orientarse e informarse y brindar
otras soluciones para no desprenderlo de su familia.

 Cuando no está en abandono pero no tiene representantes legales, que sin estar en
situación de adoptabilidad carece de los representantes legales idóneos, carece de
padres pero no está abandonado porque esta con los abuelos, no se justifica que el
niño sea sometido a un procedimiento de restablecimiento de derechos, esto parece
ser abolido por el código, no obstante si se mira el articulo 82, una de las facultades
del defensor es dar la autorización para la adoptabilidad, eso hace que se deje viva
la disposición eliminada, adicionalmente en el numeral 2 del artículo 124 también
se dice que debe ser uno de los anexos.
 Art 67 solidaridad familiar, a la ley le falto decir “la persona que legalmente asume”
la protección del niño, la custodia y cuidado personal. El vacío esta en el parágrafo,
“a menos que la familia que tiene el cuidado del niño decida adoptarlo” no se ocurre
el previo requisitos para adoptarlo.

¿Qué pasa si transcurre un mes y el consentimiento no se revocó? Y pasado el tiempo los

padres vuelven a reclamar al niño, si ya ha habido sentencia dictada por el juez, que tiene
una orden de adopción y de cambiar el registro civil, ya no hay nada que hacer, pero si no
ha habido sentencia y ya transcurrió el mes, depende de una serie de circunstancias, decir
NO es absurdo al igual que decir SI, porque en el momento en que se daba la reforma;
algunos afirman que pierde la patria potestad pero eso no lo dice en la norma, no puede
haber analogía y si la norma no establece que se pierde la patria potestad no le es dable al
interprete decir que se pierde la patria potestad, si están en condiciones de tenerlo no es
dable negarles la posibilidad de regresarlo, siempre y cuando aún no se haya dado
sentencia, el defensor debe hacer un seguimiento para que se presten a condiciones, pero la
ley no prevé una consecuencia de la no revocatoria transcurrido el mes

5.4 Efectos de la adopción:

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Por virtud de la adopción el menor o mayor adoptado deja de pertenecer a su familia de

origen rompiendo todo vínculo y pasa a pertenecer a una nueva familia (se conserva la
limitante para contraer matrimonio), adquiriendo todo los derechos y obligaciones del hijo
biológico, a la luz del articulo 42 los hijos adoptados tienen los mismos derechos y las
mismas obligaciones, ese hijo adoptado adquiere todas las condiciones de un hijo biológico,
no en todo evento la adopción en una medida de protección, en el caso de mayores de edad
deja de ser una medida de protección si no que se trata de consolidar una situación de
filiación, el hijo adquiere los apellidos de los padres. Podrá adoptarse al mayor de edad
cuando el adoptante haya tenido su cuidado personal y haya convivido en el mismo techo
que el al menos por 2 años antes.
La misma ley establece también que se conserva el impedimento del artículo 140 del
código civil, si un padre y madre tienen 2 hijos, Pedro y María, y dieron el consentimiento
para pedro y hay sentencia, sin embargo, aunque se terminan los vínculos, no se rompen los
vínculos consanguíneos y por tanto Pedro no se puede casar con María.

- Leer artículo 124 s.s. con las reformas de la y 1878 de 2018. Le dan competencia al
juez de familia o promiscuo de familia en primera instancia (es apelable), la
demanda se deben anexar unos documentos como el consentimiento para la
adopción, copia de la declaratoria de adoptabilidad, registro civil de nacimiento de
los adoptantes, certificación del ICBF o autoridad autorizada por este (certifica los
requisitos) el juez debe mirar y ponderar.
- Con la demanda se corre traslado al defensor de familia en termino de 3 días, si este
de allana el juez fallará en 10 días.
- Si el juez tiene dudas, tiene 10 días para dictar pruebas. Y luego si dictar sentencia.
Concluye con sentencia apelable.

Todo niño, niña y adolescente tiene derecho a conocer su origen y se le debe decir si es
adoptado, los padres deben elegir el momento más adecuado para decirles.

El artículo 74 dice que se prohíbe las donación previamente a la adopción, pero se deja
abierta la posibilidad de hacerlo posteriormente, se vuelve un negocio.

Dentro de los requisitos de forma están materializados en el proceso, el procedimiento

administrativo o judicial o jurisdiccional.
El proceso administrativo tiene unas dimensiones que responden a lo que me hemos visto
en clase que es el trámite del PARD que concluye con la declaratoria de adoptabilidad o la
autorización de un consentimiento, contempla el diligenciamiento de los requisitos
adoptantes. Todo este proceso está a cargo del ICBF.
El proceso judicial obedece a unas reglas discutibles, se dice que el proceso se inicia por
demanda de los representantes de los adoptantes, excluyendo que el defensor pueda
demandar. Si el defensor de allana debe fallar en 10 días, dándole prelación a este proceso,
junto con habeas corpus y tutela, si necesita decretar pruebas se le darán 10 días más.
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