UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR

FACULTAD DE CIENCIAS ECONOMICAS

ESCUELA DE ADMINISTRACIÓN DE EMPRESAS
DEPARTAMENTO DE CIENCIAS JURIDICAS
“DERECHO MERCANTIL I”
San Salvador, El Salvador, Centroamérica

RESUMEN DE CLASE

Introducción
En el campo del Derecho Mercantil los conceptos jurídicos de esta rama del derecho están en constante
evolución debido a la globalización, las compras por medios electrónicos, los tratados de libre comercio entre
los países que acuerdan entrar en los diferentes intercambios comerciales, es por esta razón que es muy
arriesgado dar por sentado un concepto Derecho Mercantil.

Las relaciones Jurídicas en el Derecho Mercantil son relaciones de Derecho Privado, los extremos de estas
relaciones son las personas particulares, ninguno de ambos extremos es sujeto de soberanía; las relaciones
jurídicas entre particulares se presenta en dos ramas: el Derecho Civil y el Derecho Mercantil, para distinguir
entre ambos Derechos es necesario conocer lo esencial de cada uno.

Desenvolvimiento Histórico del Derecho Mercantil.

Históricamente, el Derecho Mercantil, aparece con posterioridad al Derecho Civil, las regulaciones más antiguas
como el Derecho Romano no hizo distinciones entre Derecho Mercantil y Derecho Civil. La existencia del
fenómeno económico llamado comercio existió desde entes de apareciera el Derecho Mercantil, por ejemplo los
fenicios, los griegos y los romanos practicaban extensamente las actividades de comercio; es indudable que estos
pueblos tenías normas de tipo jurídico que regulaban esta actividad, pero sin separar las dos ramas del Derecho
Privado porque las regulaba el Derecho Civil.

El surgimiento del Derecho mercantil lo podemos ubicar en el Código de Hammurabi (1691  a. C.), que entre
otras cosas regula la asociación, el crédito y la navegación.
La actividad comercial de los fenicios dio nacimiento a las modalidades sociales de los puertos y a un gran
avance en el derecho mercantil marítimo.
Los romanos crearon figuras de derecho mercantil que se mantienen hasta nuestros días, como la actio institora,
por medio de la cual se permitía reclamar al dueño de un negocio mercantil el cumplimiento de las obligaciones
contraídas por la persona que se había encargado de administrarla.

Edad Media

El Derecho Mercantil fue regulado por varios fueros y ordenanzas sin tener un carácter especial, pero en el siglo
XI, en Italia, algunos juristas comenzaron a estudiarlo de manera autónoma, creándose así un incipiente "Diritto
Comerciale Italiano".

La primera disciplina completa del Derecho mercantil nació en Francia, y fue la "Ordenanza del Comercio" de
1673, dictada bajo el régimen de Luis XIV. Uno de los documentos históricos más importantes es el Código de
Comercio Napoleónico, de 1802, que se extendió a todas las naciones conquistadas, llegando incluso su
influencia a América Latina. Por las disposiciones tomadas en las ciudades estados italianos, flamencas y
alemanas, en el antiguo condado de Barcelona, aparece la diferenciación, en esta lejana época surge como un
derecho esencialmente subjetivo; era el derecho de los comerciantes, lo cual era un conjunto de normas que se
aplicaba a las personas que se dedicaban al comercio, (los comerciantes como gremio). Con la evolución
histórica de occidente el Derecho Mercantil dejo de ser el derecho de los comerciantes para convertirse en el
derecho de los actos mercantiles conservando siempre su carácter de Derecho Privado.

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México
En México el Derecho Mercantil se desarrolló en la época colonial y los principales ordenamientos eran los de
Burgos y Sevilla, los cuales tuvieron vigor hasta la promulgación del primer Código de Comercio del México
independiente, en el año de 1854, llamado Código de Lares. El que rige actualmente fue promulgado en 1889
por Porfirio Díaz.

La ley mexicana muchas veces se contradice acerca de la graduación, pero en términos generales podemos
establecer la siguiente:
1. Ley Mercantil Especial (ej. Ley General de Sociedades Mercantiles),
2. Ley Mercantil General (Código de Comercio),
3. Ley Civil (Supletoria),
4. Costumbre Mercantil,

Principios Generales de Derecho. Los Principios Generales del Derecho 

Los principios generales del derecho son los enunciados normativos más generales que a pesar de no haber
sido integrados formalmente en los ordenamientos jurídicos particulares, recogen de manera abstracta el
contenido de un grupo de ellos. Son conceptos o proposiciones de naturaleza axiológica o técnica que informan
la estructura, la forma de operación y el contenido mismo de las normas, grupos normativos, conjuntos
normativos y del propio derecho como totalidad.1
Estos principios son utilizados por los jueces, los legisladores, los creadores de doctrina y por los juristas en
general, sea para integrar derechos legales o para interpretar normas jurídicas cuya aplicación resulta dudosa.
Los principios generales del derecho tienen tres funciones que tienen incidencia importante en las normas
del ordenamiento, estas son: la función creativa, la función interpretativa, y la función integradora.

1. La función creativa establece que antes de promulgar la norma jurídica, el legislador debe conocer los
principios para inspirarse en ellos y poder positivizarlos.
2. La función interpretativa implica que al interpretar las normas, el operador debe inspirarse en los
principios, para garantizar una cabal interpretación.
3. La función integradora significa que quien va a colmar un vacío legal, debe inspirarse en los principios
para que el derecho se convierta en un sistema hermético.

1.- Se entiende que hace la cosa, aquél a cuyo nombre se hace.

2.- Se presume ignorancia si no se prueba ciencia.
3.- El primero en tiempo, es primero en derecho.
4.- Donde hay la misma razón, es aplicable la misma disposición
5.- Es inadmisible toda interpretación que conduzca a lo absurdo
6.- La sentencia solo obliga a las partes.
7.- Las obligaciones no se presumen, hay que demostrarlas.
8.- El que afirma está obligado a probar.
9.- El que no hace lo que debe, hace lo que no debe.
10.- El poseedor se presume propietario.

Evolución General.
El Derecho Mercantil moderno es de origen consuetudinario. En el seno de los gremios y las corporaciones
comerciales de la Edad Media fue naciendo un conjunto de normas particulares sobre los actos de comercio y
sobre los comerciantes las disposiciones de sus tribunales (Consulados). Al mismo tiempo fueron condensando
las costumbres relativas al comercio marítimo en los viejos ordenamientos mercantiles como: las Capitulere
nauticum de Venecia, los Roles de Oberon en Francia, etc.

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El Derecho Mercantil terrestre reflejó una serie de disposiciones estatutarias dictadas por los gremios y las
corporaciones. El derecho estatutario italiano jugó un papel importante en la elaboración de estas disposiciones,
también las costumbres mercantiles de las ferias españolas.

Con la formación de los estados nacionales se impone cierta concentración legislativa, es cuando aparecen las
Ordenanzas francesas del comercio terrestre (1673) y marítimo (1681), las ordenanzas españolas de Burgos
(1538), Sevilla (1554) y Bilbao (1459), 1560 y 1737).

La revolución francesa rompió los moldes tradicionales e inicio la época de la codificación. El Code de
Commerce Francés (1808), fue el modelo a seguir por casi todos los piases civilizados.
Otro que debe citarse es el Código de Comercio Español de 1829, obra de don Pedro Saenz de Andino,
considerado por la doctrina de la época como el código más perfecto.

Derecho Mercantil o Derecho Comercial:

Es el conjunto de normas relativas a los comerciantes en el ejercicio de su profesión, a los actos de comercio
legalmente calificados como tales y a las relaciones jurídicas derivadas de la realización de estos; en términos
amplios, es la rama del Derecho que regula el ejercicio del comercio. Uno de sus fundamentos es el comercio
libre.

En la mayoría de las legislaciones, una relación se considera comercial, y por tanto sujeta al Derecho Mercantil,
si es un acto de comercio. El Derecho Mercantil actual se refiere a estos actos, de los que lo son intrínsecamente,
aunque en muchos casos el sujeto que los realiza no tenga la calidad de comerciante (sistema objetivo); sin
perjuicio de ello, existen ordenamientos jurídicos en que el sistema es subjetivo, en base a la empresa, regulando
tanto su estatuto jurídico, como el ejercicio de la actividad económica, en sus relaciones contractuales que
mantienen los empresarios entre ellos y con terceros.

El Derecho Comercial es una rama especial del Derecho Privado, mientras el Derecho civil se erige como
Derecho común.

Definiciones de Derecho Mercantil.

El Derecho Mercantil tiene dos objetos de regulación, llamados Criterio Objetivo y Criterio Subjetivo. El
Objetivo hace referencia comercio o actos de comercio, el Subjetivo es el que se refiere a la persona que lleva la
calidad de comerciante.
 Para el catedrático de la Universidad del País Vasco José Luis Fernández, el Derecho comercial o
mercantil es un concepto jurídico no sólo que es, sino que está siendo siempre. No es un derecho estático
sino que está en continua evolución adaptándose a las necesidades de los empresarios, del mercado y de
la sociedad.

 El profesor Salvador Sánchez Calero define el Derecho mercantil como: “la parte del Derecho privado
que comprende el conjunto de normas jurídicas relativas al empresario y a los actos que surgen en
el desarrollo de su actividad económica.”

 El profesor Rodrigo Uría lo define como “el derecho ordenador de la organización y de la actividad
profesional de los empresarios en el mercado.”

 El ex Juez Titular Decano de Moyobamba Perú y Ex Registrador Público Titular Decano de

Huancavelica Fernando Jesús Torres Manrique define el derecho mercantil como “la rama del derecho
privado que estudia y regula la actividad de los mercaderes o comerciantes y forma parte del
derecho empresarial y también del derecho corporativo”.

FUENTES DEL DERECHO MERCATIL.

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Llamamos fuentes del Derecho mercantil a todo aquello que se origina en su aspecto objetivo de norma o regla
obligatoria de conducta, y constituye, por lo tanto, el modo o forma especial como se desarrolla y desenvuelve
esa rama del Derecho.
Cuando usamos el término fuente estamos frente a las formas en que aparece y se exterioriza el derecho positivo
o como se manifiesta la norma jurídica.

Las formas de manifestarse el Derecho Mercantil son: la Ley y las Costumbres mercantiles, ver Art. 2 C.Com.

 La ley: en nuestro caso la fuente primaria del Derecho Mercantil es la Constitución de la República (Arts. 22
y 23 Cn.), es el ordenamiento con el cual el Derecho Mercantil, debería de estar en concordancia, y también
por el Derecho Civil por qué se vuelve un derecho supletorio, ya que en caso de ausencia de una norma
específica, regirá el Derecho Común, que en nuestro caso es el Derecho Civil.

Las Leyes Mercantiles: con el cual se va regular las actividades mercantiles. El Derecho Mercantil, Es un
derecho especial. Cuando decimos ley mercantil no es remitirse únicamente al Código de Comercio, sino que es
toda una serie de leyes especiales por ejemplo: La Ley de Registro de Comercio, Ley de la Dirección General de
Registro, etc. Algunas de estas leyes derogan disposiciones del Código de Comercio y del Código Procesal Civil
y Mercantil.

Dentro de estas leyes especiales hay leyes complementarias y derogatorias, las primeras son aquellas que por
expresa referencia del mismo, o sin ella reglamentan materias mercantiles, no comprendidas en el Código (eje.
La Ley de Bancos); las segundas son las que han venido a sustituir lo regulado en el Código de Comercio.
Entre las leyes complementarias están La Ley de Sociedades de Seguros entre otras y en las leyes
derogatorias La Ley de Fomento y Protección Intelectual.

La Costumbre.
Es muy importante en este caso, debido a los usos que se les da en el comercio. La Costumbre Hábito adquirido
por la repetición de actos de la misma especie. La Academia la define, dentro del vocabulario forense, como la
que se establece en materia no regulada o sobre aspectos no previstos por las leyes. Esta costumbre se denomina
sin ley o fuera de la ley, y está llamada a llenar las lagunas legales. Representa, en ese aspecto, una de las fuentes
del derecho. La costumbre puede ser también según la Ley y sirve para corroborar y desarrollar sus preceptos, y
contra la ley, la que, en principio, carece de eficacia, pero que en ocasiones ha producido efectos jurídicos,
especialmente en materia comercial.

Sin lugar a dudas y según se ha asentado, en los sistemas de Derecho escrito, la costumbre ocupa un papel
secundario o limitado en cuanto a la productividad de normas jurídicas, en relación con la ley, aunque le
reconocemos a aquélla el carácter de fuente formal autónoma e independiente de ésta.
Ahora bien, en forma tradicional y unánime se reconoce que son dos los elementos constitutivos de la
costumbre, de los cuales uno es materia u objetivo (inveterata consuetudo) y el otro psicológico (opinio iuris
atque necessitatis), y se define como la repetición constante y generalizada de un hecho, con la convicción de
que ese actuar es jurídicamente obligatorio.

Nuestra legislación para el efecto de colmar algunas lagunas o en prevención de ellas, con alguna frecuencia
remite a la costumbre y a los usos (de ahí que convenga determinar si se trata de conceptos iguales o diversos)
La costumbre, per se, tiene fuerza para crear normas jurídicas mientras que el uso desempeña una función más
modesta, que consiste en suministrar contenido a las normas legales que lo invocan, además la costumbre, en
cuanto que constituye una norma jurídica, no está sujeta a prueba, mientras que el uso, por integrar solamente un
elemento de hecho, precisa probanza.

Es decir, por una parte, la costumbre constituye una fuente de Derecho paralela a la ley (aunque de menor
importancia) y por la otra que es frecuente que la ley, ante la presencia de lagunas o en prevención de ellas, haga

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referencia a elementos del hecho que vienen a desempeñar una función integradora o supletoria, es decir, haga
referencia a los usos.

Relaciones Entre La Ley y La Costumbre. (Art. 1 C.Com.)

En relación con la función que la costumbre desempeña frente a la ley, se distinguen tres especies de costumbres,
cuya validez conviene analizar: la consuetudo secundum legem, la consuetudo praeter legem, y la consuetudo
contra legem.
La primera de estas especies, o sea la consuetudo secundum legem, no da origen a problemas, toda vez que, por
tratarse de una costumbre conforme a la ley, su aplicación y validez queda fuera de toda duda.
Con respecto a la consuetudo praeter legem, o sea, la costumbre que complementa a la ley colmando lagunas,
precisa el sentido de ella en los casos dudosos, o regula instituciones desconocidas, consideramos que su
aplicación tampoco presenta problemas, pues hemos atribuido a la costumbre el carácter de fuente formal y
autónoma del Derecho, de tal manera que la norma consuetudinaria nace al lado de la ley y con igual jerarquía
que ésta.
Por el contrario, la consuetudo contra legem implica problemas de extrema delicadeza, tanto si se trata de una
costumbre visiblemente contraria a las disposiciones de Derecho escrito y tienda a derogarlas (consuetudo
abrogatoria), como cuando se trata de anular una disposición por desuso (desuetudo).
La legislación de nuestro país nos dice que una consuetudinaria solo puede formarse, si el comportamiento
destinado regular está constituido por actos lícitos o conformes al orden público, de tal manera que toda práctica
en desacuerdo con una norma escrita constituye un ilícito y no puede, por ende, dar lugar a la formación de una
costumbre. En virtud del principio según el cual "contra la observancia de la ley no se admite desuso, costumbre
o práctica en contrario".
Sin embargo la realidad cotidiana nos indica lo contrario, tal es el caso de los menores, carentes de capacidad de
ejercicio, que a diario realizan por sí mismos actos jurídicos patrimoniales de poca monta u operaciones de
crédito en pequeña escala, tan simples como la compraventa de un periódico, contratos de transporte, etc., actos
y operaciones que de conformidad con la ley civil, obviamente resultan nulos, pero que por el reducido monto de
ellos o la condición social del menor, la costumbre los admite como válidos, de tal manera que no se estiman
anulables.
En resumen y en aplicación de lo dicho al Derecho Mercantil, afirmaremos que, aunque históricamente gran
parte de las normas comerciales encuentran su origen en la costumbre, en la actualidad la importancia de esta
fuente ha disminuido sensiblemente, dada la cada día más frecuente intervención del legislador en materia de
comercio y la posibilidad de dictar normas que se ajusten en forma eficaz y rápida a las circunstancias siempre
cambiantes del comercio. Sin embargo, esto no quiere decir que no existan algunas costumbres comerciales que
regulen casos imprevistos por el legislador y otros de costumbres contrarias a disposiciones taxativas (o sea,
aquéllas que obligan a los particulares en todos los casos independientemente de su voluntad) escritas, que traen
como consecuencia su derogación.

El Código Civil argentino establece que los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se
refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente. Es decir que admite la costumbre sin ley o según ley,
pero no contra ley. El Código de Comercio establece que las costumbres mercantiles pueden servir de regla para
determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones
mercantiles.

 La Costumbre Mercantil:
Es una exteriorización de una norma jurídica; pero no tiene el mismo procedimiento formal de
formación de ley por un órgano competente, la costumbre es un producto espontáneo de la necesidad
del comercio.

 La Jurisprudencia o Doctrina Legal: son las resoluciones establecidas por los tribunales de Casación, en
tres sentencias uniformes y no interrumpidas por otra en contrario, siempre que lo resuelto sea sobre
materias idénticas en casos semejantes. (Art. 3 Ord. 1°, Ley de Casación.)

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 Los Usos Mercantiles: La práctica o modo de obrar, no contrarios a ley, que rige entre los comerciantes en
los actos v contratos propios del tráfico mercantil. El carácter internacional del comercio y la carencia de
leyes supranacionales han contribuido poderosamente a la adopción de diversos USOS mercantiles por la
generalidad de los países, e incluso al reconocimiento de su fuerza supletoria por los códigos de comercio
(Dic. Der. Usual).

CONTENIDO DEL DERECHO MERCANTIL

 Formas de estructurar la organización empresarial moderna: Esta parte del Derecho Mercantil recibe el
nombre de derecho societario.

 Estatuto jurídico del comerciante: dado que el Derecho Mercantil se aplica al comerciante, es de vital
importancia que el propio Derecho defina el término para objetivizar su campo de aplicación. Como
comerciante se define a la persona que realiza actos de comercio, es necesario delimitar también ese
término: Son aquellos que se realizan entre personas físicas o jurídicas para la obtención o con la
finalidad de obtener lucro. Es decir, se denomina acto de comercio a la expresión de la voluntad humana
con la finalidad de la obtención de lucro, para producir efectos jurídicos dentro del ámbito de la realidad.
 Instrumentos jurídicos que se pueden utilizar para las operaciones comerciales: Sería la parte de derecho
contractual contenido dentro del Derecho Mercantil.

 Situaciones de dificultad para las empresas: Serían los casos de quiebra y suspensión de pagos aplicable
a los empresarios.

El tráfico de comercio de manera general está integrado tentativamente por las siguientes actividades:
a) La compraventa e intercambio de mercancías,
b) La industria, que económicamente es distinta del comercio, pero que jurídicamente es consideradas por
todas las escuelas como mercantil (es aquella que tiene por objeto la transformación de las materias
primas, producidas por la naturaleza en productos manufacturados, elaborados por el hombre),
c) Las operaciones de transporte y almacenaje,
d) Las operaciones de cambio, bolsa, banca, ahorro y seguros,
e) La intervención en los negocios, ya sea como empresarios o como agente intermediario.

CONCEPTOS FUNDAMENTALES QUE ENFOCA EL DERECHO MERCANTIL SON:

a) el acto de comercio,
b) el comerciante y
c) las cosas mercantiles.

Acto de Comercio en la Teoría Clásica.

Sirve para delimitar el campo del Derecho Mercantil y en efecto la distinción entre las dos ramas de Derecho
Privado, la civil y la mercantil.

Carácter Subjetivo del Acto de Comercio:

En la teoría clásica el primer criterio de acto de comercio fue de carácter subjetivo del sujeto comerciante. El
acto de comercio eran los que ejecutaban los comerciantes, demasiado simple para ser exacto. Esto llevo a un
círculo vicioso porque los comerciantes también ejecutaban otros actos que no necesariamente eran actos de
comercio.

Acto de Comercio en la Teoría Moderna.

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 La primera de las teorías objetivas: La Intermediación.
Considera al acto de comercio como la Intermediación entre la producción y el consumo; y al comerciante como
intermediario entre el productor y consumidor. Aunque históricamente el acto de comercio es una
Intermediación, pero con el crecimiento de su esfera de aplicación, hay actos mercantiles que no son
Intermediación. La emisión de títulos valores; el que paga con un cheque con una deuda, el que documenta en
una letra de cambio una obligación, no son consideradas como Intermediación.

La Segunda de las Teorías Objetivas: Lucro y Provecho.

En esta teoría el Lucro se deja para reservado el primero para el comercio y el segundo para los actos civiles.

El Provecho: es un precio que corresponde al valor intrínseco del objeto que se enajena o al trabajo empleado
en el servicio que se presta. Como cuando el productor vende su cosecha y obtiene por ella el precio exacto.

El Lucro: resulta de las circunstancias, independientemente del valor propio de la cosa o servicio; como cuando
se logran plusvalías debido a la especulación o se vende a con un sobreprecio determinadas mercancías, traídas
de otra parte aprovechando su rareza en lugar de consumo. No cabe duda que las operaciones lucrativas so el
incentivo en la actividad mercantil, pero existen actividades no lucrativas dentro del comercio aunque no sea la
regla general.
Por las deficiencias para explicar acto de comercio en la última etapa el Derecho Mercantil clásico, las
legislaciones de esa época acudieron a un sistema enumerativo de las operaciones que se consideran como actos
de comercio como sucede en nuestro Código de Comercio vigente (ver Art. 3 C. Com.).
El problema con este sistema es que no sienta criterios de carácter general para determinar la mercantilidad de
un acto y se corre el riesgo de dejar fuera por omisión actos de indudable contenido mercantil.

Acto de Comercio en la Teoría Moderna. (Ver Art. 3 C. Com.)

“Es el acto en masa realizado por empresa”
Se señala un doble criterio para identificar el acto de comercio:

El acto en masa realizado por empresa:

Es el acto repetido constantemente, por cuanto constituye la actividad cotidiana del sujeto que la hace. La
repetición constantemente de la actividad determina la diferencia capital entre el acto civil (es un acto aislado) y
acto mercantil (acto repetido). La producción masiva de los actos está ligada al concepto de empresa,
entendiéndose por empresa como la unidad económica, una universalidad única, a cuya constitución contribuye
el trabajo, los bienes materiales y los intangibles. La empresa no tiene personalidad jurídica, sino que trabaja con
personalidad prestada de su titular, sea este individual o social, es por eso que la empresa se considera como:
cosa mercantil.

Los Actos de Mercantilidad Pura (llamada así por los tratadistas, lo cual es la excepción).

Estos actos constituyen la excepción porque es un acto que se considera mercantil aún cuando no se produzca en
masa ni por empresa. Son actos que se realizan con cosas que nacieron para servir al comercio; esa función
justifica su existencia; por esta última circunstancia, aun cuando son usadas extensamente en relaciones civiles,
no pierden por este motivo su naturaleza mercantil. Por ejemplo los actos que se hacen con la empresa y con los
títulos valores (alguien paga emite un cheque, aunque sea para pagar una deuda civil, aunque fuera el único
cheque que emitiera en su vida y también el único cheque recibiera en su vida el beneficiario, en este caso se
realiza un acto de comercio.) Ver Art. 2 II C. Com. En relac. Art. 5 romano III, C. Com.

a) Comerciante:

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Es la persona titular de una empresa mercantil; o sea que se es comerciante mientras tenga la titularidad de la
empresa se deja de serlo tan pronto se enajena dicha titularidad. Ver Art. 2 C. Com.

b) Cosas Mercantiles:

Son cosas convertidas en objeto de una obligación mercantil, serán cosas mercantiles todas aquellas que se hacen
objeto de comercio. Ver Art. 5 C. Com.

CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS MERCANTILES:

 Las Cosas Accidentalmente Mercantiles:

Son las que mientras son objeto de las relaciones jurídico-mercantiles y dejan de serlo cuando cesan de estar
afectadas por tales relaciones. Son las mercancías que son cosas mercantiles mientras están formando parte de la
existencia de un establecimiento mercantil o son objeto de contratos mercantiles; pero cuando son adquiridas por
personas particulares con fines de consumo personal, dejan de ser mercancías y se convierten en cosas civiles.

 Las Cosas Típicamente Mercantiles:

Son aquellas cosas que han nacido para servir al comercio y esa es su función esencial lo cual justifica su
nacimiento y su existencia, algunas de las se usan extensamente en las relaciones de tipo civil, pero no obstante
pese a ser un acto civil el uso de esta cosa determina su mercantilidad, convirtiendo el acto en un acto de
mercantilidad pura. Eje. La empresa, los títulos valores.
Con las reflexiones anteriores se puede dar una definición definitiva de Derecho Mercantil:
“Derecho Mercantil es aquella rama del Derecho Privado que tiene por objeto la regulación de las
empresas mercantiles y de los actos realizados en masa por las mismas, así como de los actos que recaigan
sobre cosas típicamente mercantiles.”

CARACTERÍSTICA DEL DERECHO MERCANTIL.

El Derecho Mercantil no es un derecho excepcional por que no tiene normas contrarias opuestas al derecho
común.

El Derecho Mercantil es un derecho especial porque en su mayoría sus normas son aplicables a los ciudadanos
en sus actividades patrimoniales y familiares.

a) Es de derecho privado, porque regula las relaciones jurídicas entre los particulares.

b) Es un derecho para la circulación de mercancías, son los actos en masa. Esta se caracteriza por ña
circulación de mercancía internacionalmente, buscando una semejanza en de las leyes mercantiles de todo el
mundo, por ejemplo T.L.C. es un derecho flexible, su adecua con gran facilidad, en que la libertad de
contratación y de forma son exigencias impuestas por la vida.

c) Es un derecho profesional, utilizado por las empresas. En el reconocimiento de la autonomía de las

empresas; la deshumanización del derecho mercantil, ausencia de consideraciones personales.

El derecho mercantil ha dejado de ser el derecho del comercio, si alguna vez lo fue del acto de comercio
ocasional, para convertirse en el derecho especial de los actos en masa y de las empresas.

El derecho mercantil moderno está siendo influenciado por una corriente con sentido social, por el interés
colectivo. Existen para el desarrollo de las comunidades empresas de economía mixta y un control por parte del
Estado para la protección de los consumidores la Ley del Consumidor.

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HAY CINCO CARACTERÍSTICAS DEFINITORIAS BÁSICAS:
 Profesional, por ser creado y desarrollado para resolver los conflictos y la actividad propia de los
empresarios.

 Individualista; ya que al ser una parte del derecho privado que regula las relaciones entre particulares y
por lo tanto deja de lado aquellas relaciones jurídicas en las cuales intervienen los poderes públicos.

 Consuetudinario. Debido a que está el basado en la tradición o costumbres, típicamente propio de las
sociedades premodernas. Si bien toda concepción del derecho se sustenta, en último término, en las
tradiciones, costumbres, valores morales y convencionalismos de la sociedad que la creó. ya que a pesar
de estar codificado se basa en la tradición, en la costumbre de los comerciantes.

 Progresivo. No es un derecho estático porque al mismo tiempo que evolucionan las condiciones sociales
y económicas el derecho mercantil ha de ir actualizándose.

 Global/Internacionalizado. Esto sucede por el incremento de las relaciones económicas las cuales son
cada vez son más internacionales, por lo que este derecho ha tenido que hacerlo también, para ese fin
diversos organismos trabajan en su normativización internacional. Así tenemos a UNCITRAL de las
Naciones Unidas, UNIDROT, a la Cámara de Comercio Internacional de París que desarrolla los
Incoterm (cláusulas que con carácter internacional se aplican a las transacciones internacionales), la
Asociación Legal Internacional y el Comité Marítimo Internacional.

RELACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO.

El Derecho Mercantil tiene relaciones con otras ramas de la ciencia del Derecho en este caso veremos estas
relaciones con las ramas que se da más frecuente.

Relación con el Derecho Civil en nuestra regulación mercantil el Derecho Civil es de un derecho supletorio ya
que como conceptos fundamentales como persona jurídica, negocio jurídico, contrato declaración de voluntad,
representación, etc. están dados en el Código Civil (ver Art. 1 del C. Com.)

Relación con el Derecho Penal, por aquellos delitos contra el patrimonio que se originan de una relación
mercantil así como en el delito de Cheque sin Provisión de Fondos lo que se protege aquí es la seguridad del
tráfico jurídico mercantil.

AUTONOMÍA DEL DERECHO MERCANTIL.

El Derecho Mercantil es un derecho privado independiente, aunque sus relaciones con el Derecho Civil son
amplísimas ambos derechos no son herméticos, los dos sistemas normativos se complementan. La separación
legislativa del derecho civil y el mercantil es un hecho reconocido por todos, pero esto no resuelve el problema
ya que a pesar de existir dos códigos siempre existe una unidad íntima y esencial de las materias reguladas por
ellos.
La doctrina más antigua ha venido reconociendo el carácter general del derecho civil el particular del derecho
mercantil, como una especialización del primero.

Poro a pesar de la separación legislativa y doctrinal entre el derecho civil y mercantil no funda una
separación radical de ambos, puesto que son derechos complementarios. De lo cual el Derecho Mercantil es
una parte especializada del otro.

La unidad de fondo entre el Derecho Civil y Mercantil es indudable; pero su separación no es caprichosa ni
arbitraria, sino que obedece a razones profundas, fundamentalmente a la necesidad de atender las exigencias del
comercio. El Derecho civil por su carácter formalista y rutinario concebido como una regulación de bienes
9
inmuebles incompatible con la movilidad del Derecho Mercantil. Es por esto que aquel sacrifica la seguridad
del tráfico a la seguridad jurídica.

COMERCIANTES EN GENERAL.

En el Derecho Mercantil cualquiera que sea su delimitación el concepto que siempre estará, como centro
diferenciador será el de comerciante. Esto si se quiere decir que el Derecho Mercantil es un derecho especial de
los comerciantes. Es decir que aunque se trate de una concepción subjetiva del Derecho Mercantil, como de una
objetiva siempre el concepto de comerciante estará de base de la misma.

La teoría clásica subjetiva lo consideró como el hombre que hacía del comercio una profesión. Pero más
adelante se tuvo que abandonar la idea de profesionalidad del comerciante, por que el comercio puede constituir
una ocupación, pero no es una profesión porque la profesionalidad requiere de un tipo determinado de
actividades para lograrlo. Por eso las teorías clásicas objetivas se sustituyo por el habitualidad.

La teoría moderna lo enfoca desde un criterio más realista. El comerciante es la persona natural titular de
una empresa mercantil. Se es comerciante mientras se tenga la titularidad de una empresa y deja de serlo tan
pronto enajena dicha titularidad. (Este es la definición del comerciante individual)

El Art. 2 C. Com. Determina conforme a la ley lo que debemos entender por comerciante, dicho artículo le
concede al comerciante la categoría de sujeto jurídico.

 El Derecho Mercantil se divide en cuatro partes:

a) La que se refiere a los sujetos del Derecho Mercantil,

b) La que se refiere a las obligaciones que se le imponen a los comerciantes en el ejercicio del comercio,
c) La que se refiere a las cosas mercantiles,
d) La que se refiere a las obligaciones y los contratos mercantiles.

 Clasificación de los Sujetos de Derecho Mercantil.

Son aquellos sujetos que ejecutan los actos de comercio hay de dos clases:
a) Los comerciantes y
c) Los auxiliares;

También se encuentran los que ejecutan actos de comercio, sin ser comerciantes ni auxiliares, son sujetos
transitorios del Derecho Mercantil.

El comerciante puede ser de dos clases:

a) el comerciante individual,
b) el comerciante social.

Son comerciantes individuales las personas naturales que ostentan tal calidad tal criterio ya fue atendido
cuando se trató las teorías clásicas. La teoría moderna aplica un criterio más sencillo y realista; el de la
titularidad de la empresa mercantil.

Para tratar el tema de de la empresa mercantil hay que tomar en cuenta que la empresa es una cosa mercantil
que constituye el objeto de las operaciones mercantiles.

Las Cosas Mercantiles se clasifican de la siguiente forma: Art. 5 C. Com.

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1. la empresa, considerada como universalidad de contenido patrimonial propio, que es instrumento para la
realización de actividades de comercio.

2. Las cosas accidentalmente mercantiles, son las que tienen este carácter mientras estén siendo objeto de
obligaciones o negocios mercantiles, pero pierden esa calidad cuando dejan de serlo.

3. Los elemento intangibles de la empresa, como lo son las patentes (autorizaciones para el ejercicio del
comercio) y los distintivos comerciales. Estos siempre conservan su calidad de cosa mercantil
independientemente de la empresa que forman parte.

4. Los Títulos Valores, que son documentos mercantiles de una categoría especial, que más adelante los
estudiaremos.

Comerciante Individual. (Art. 7 C. Com.)

Son comerciantes individuales las personas naturales que ostentan tal calidad. Son las personas que teniendo la
capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de él su ocupación ordinaria.

Capacidad legal.

Son persona que, según las leyes comunes son hábiles para contratar y obligarse y a quienes las mismas leyes no
les prohíben expresamente el ejercicio del comercio.

Ocupación ordinaria.

Es realizar actos de comercio de un modo habitual, reiterado repetido, convirtiendo la actividad mercantil en
una actividad profesional.

Capacidad del Comerciante.

Esta se rige por reglas más flexibles que la capacidad civil para contratar, porque no solamente tienen capacidad
de contratar aquellas personas que pueden contratar y obligarse en lo civil, sino que concede capacidad a las
personas que en lo civil la tienen restringida.

El Comerciante Social (Art. 2. II y Titulo II Art. 17 y sig. C, Com.).

El papel desempeñado por las sociedades mercantiles en la economía es cada vez más importante, pudiendo
entenderse una tendencia clarísima a la substitución del comerciante individual por las sociedades.
Dos razones explican este fenómeno: la concentración industrial y comercial característica de esta época y la
progresiva inclinación hacia formas de organización de responsabilidad limitada.

EL CONTRATO:
Es el acuerdo de sujetos de derecho que manifiestan su voluntad para dar nacimiento, modificar o extinguir una
relación jurídica de naturaleza patrimonial, que se inscribe en los actos jurídicos. Es preciso aclarar porque la
doctrina le considera como un acto jurídico y un negocio jurídico.
El Negocio Jurídico es una programación objetiva de intereses, es una manifestación de voluntad dirigida a un
fin práctico tutelado por el ordenamiento jurídico que produce los efectos queridos por las partes.
El acto jurídico es el acto humano voluntario o consciente, que tiene por fin inmediato establecer entre las
personas relaciones jurídicas, crear, modificar o extinguir derechos. El acto jurídico produce una modificación
en las cosas o en el mundo exterior porque así lo ha dispuesto el Ordenamiento jurídico. En un sentido estricto,

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tendrá los efectos queridos por las partes y aquellos específicamente dispuestos por la ley, los principios
generales del derecho, la equidad.
El negocio jurídico es una categoría más amplia que comprende todos los actos de autonomía privada donde
encuentran cabida convenios, contratos, actos no patrimoniales, testamentos, etc. y el contrato representa una
especie de negocio de contenido patrimonial.
ELEMENTOS DEL CONTRATO
Para que el contrato de sociedad reúna las condiciones normales de existencia y validez, precisa que haya
consentimiento y objeto; que el motivo o fin sea lícito, y que se cumplan los requisitos de forma que la ley
dispone.

a) Consentimiento: por tal entendemos la manifestación de voluntad por la que se exterioriza el acuerdo de
poner en común con otras personas, recursos o esfuerzos para la consecución de un fin común determinado,
así como la conformidad con las bases establecidas para ello. Para que haya consentimiento precisa que la
declaración de voluntad sea emitida por persona capaz de hacerlo, que no esté afectada de vicios capaces de
invalidarla.

b) Capacidad: pueden celebrar un contrato de sociedad mercantil los comerciantes y los que en lo general
tengan capacidad según el derecho común.

Las sociedades en que interviene como socio el Estado u otras entidades como por ejemplo las
municipalidades constituyen las llamadas sociedades de economía mixta, que desempeñan un papel
principal en nuestra organización social.

c) Objeto: La palabra objeto, usada en el campo del derecho, tiene múltiples acepciones. Nosotros la vamos a
emplear en el sentido de cosa que el socio debe dar, sea aportación de dinero o de especie, o el hecho que el
socio debe hacer, en las aportaciones de trabajo. Objeto del contrato de sociedad es, pues, para nosotros, la
aportación de socios.

Qué objetos pueden aportarse a la sociedad, como dice el Código Civil, recursos o esfuerzos. Son recursos todos
los objetos que tiene un valor patrimonial, ya sea en bienes muebles o inmuebles, en derechos o de créditos, ya
de intereses jurídicamente protegidos. Esfuerzos son aquellas actividades que resultan de la personalidad
humana: ya sea de trabajo, ya conocimiento del negocio, dotes de organización u otros similares.
La obligación de aportar tiene por objeto crear el capital fundacional de la sociedad, o sea el conjunto de
recursos con que la sociedad inicia sus operaciones. Hay dos clases de aporte, el aporte económico y el aporte
industrial.

El aporte económico consiste generalmente en bienes, ya sea en numerario o en especie, cuya propiedad se
transfiere a la sociedad; también puede aportarse el disfrute, sin traspasar la propiedad; las reglas normales del
riesgo son aplicables al caso de aporte, o sea que el riesgo gravará a la sociedad cuando los bienes han sido
traspasados en propiedad y gravará al socio cuando solamente ha aportado el disfrute de los mismo.
El aporte industrial consiste en el trabajo, conocimiento y experiencia del socio, por su propia naturaleza, este
tipo de aporte solamente puede hacerse en las sociedades de personas; en las sociedades de capitales, es
indispensable el aporte económico.

El aporte económico puede diferirse, o sea sujetarse a término; el socio puede en estos casos comprometerse a
pagar su aporte, ya sea de una vez o por partes, siempre que en el contrato social se establezcan los vencimientos
o la manera de determinarlos. El aporte industrial, por su propia naturaleza, no puede sujetarse a término; el
socio que se ha comprometido a darlo, deberá hacerlo de manera constante durante todo el funcionamiento de la
sociedad.

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 d. Causa:
En el Código Civil no se emplea la palabra causa, sino que ha sido sustituida por la de motivo o fin. Por
motivo o fin, o causa del contrato de sociedad, se entiende la finalidad que persiguen las partes, es decir,
el fin común de carácter económico, que se traduce en una participación en los beneficios y pérdidas.
e. La voluntad:
La voluntad del sujeto constituye la esencia misma del acto jurídico a través de la declaración de la voluntad,
pero esto no se agota en la manifestación tiene otros campos así como lo explican en la doctrina del negocio
jurídico es decir la declaración de la voluntad, pues la falta de ella hace que el negocio no llegue a ser tal; que la
declaración es solo suficiente, pues esta manifestación necesita que entre ambas existencias una imprescindible
correlación toda vez que la manifestación debe dar contenido a la verdadera u real voluntad interna del sujeto y
que entre lo que manifiesta el sujeto y lo que quiera exista también una necesidad necesaria e imprescindible
correlación. Sin embargo, como también lo hemos dejado señale o señalando, se presentan casos en que la
voluntad jurídica no llega a formarse ya sea por la ausencia del discernimiento, la intención, de la libertad.
Además la voluntad manifestad debe responder a una determinación seria destinada a crear resultados jurídico.

ACTO JURÍDICO
Los define el Código Civil argentino, coincidiendo con la generalidad de la doctrina, como “los actos
voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear,
modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”. Para Couture es el “hecho humano voluntario,
lícito, al cual el ordenamiento positivo atribuye el efecto de crear, modificar o extinguir derechos”. Para
Capitant, es “toda manifestación de una o más voluntades que tenga por finalidad producir un efecto de
derecho”. (Diccionario de Ciencia Jurídicas; Política y sociales de Manuel Ossorio)
“La voluntad es la generadora del acto jurídico”

CODIGO CIVIL
TITULO II
DE LOS ACTOS Y DECLARACIONES DE VOLUNTAD
Art. 1316.- Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario:
1º Que sea legalmente capaz;
2º Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;
3º Que recaiga sobre un objeto lícito;
4º Que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la
autorización de otra.
Art. 1317.- Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.
Art. 1318.- Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos que no puedan darse
a entender de manera indudable.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.
Son también incapaces los menores adultos y las personas jurídicas; pero la incapacidad de los
primeros no es absoluta, pues sus actos pueden tener valor en los casos determinados por la ley. En cuanto
a las personas jurídicas se consideran absolutamente incapaces, en el sentido de que sus actos no tendrán
valor alguno si fuesen ejecutados en contravención a las reglas adoptadas para el gobierno de las mismas.

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VICIOS DE CONSENTIMIENTO.

El Código Civil menciona el error, la fuerza y el dolo como vicios del consentimiento (Art. 1322.Códigop Civil).
No hemos de analizar aquí estas categorías sino asentar que su existencia repercute sobre la eficacia de la
manifestación de voluntad.

Definición de Vicios de la Voluntad

Con la finalidad de que el acto jurídico tenga plena validez, debe de existir una coherencia, racional, objetiva, en
la manifestación externa de la voluntad, entre lo querido por el agente que es el proceso interno, lo contrario
acarrea vicios de la voluntad.
Es decir esta voluntad debe de ser producto de un proceso que comienza en lo subjetivo y va dirigido hacia lo
objetivo, es decir de la voluntad interna hacia la voluntad debidamente exteriorizada.
En el cual si la voluntad es viciada cuando el producto del proceso es interrumpido por una fuerza del exterior
que estas son circunstancias denominadas como vicios de la voluntad que son el error, dolo, violencia e
intimidación.
a) El Error
Ignorancia o error: Existe ignorancia cuando la persona desconoce el significado de alguna cosa, y error
cuando tiene una falsa idea al respecto. Al hablar de error como vicio de la voluntad se comprenden los dos
conceptos.
El Error puede ser de Hecho o de Derecho.
El error puede ser de hecho El primero está referido a circunstancias fácticas (el ejemplo clásico es el de aquel
que, deseando adquirir un determinado bien, termina comprando otro por su situación de confusión respecto de
la individualidad de uno y otro).
El error de derecho, en cambio, se da por ignorar el otorgante del acto cuál es el régimen jurídico que resulta
aplicable al mismo (las partes constituyen una sociedad con el objeto de funcionar como banco, ignorando que la
ley de entidades financieras y su reglamentación tiene establecido un sistema cerrado al respecto). El error de
derecho no impedirá los efectos legales de los actos lícitos, ni excusará la responsabilidad por los ilícitos.
c) La Fuerza:
Existe cuando se emplee contra el sujeto una fuerza irresistible o se inspire a su respecto un temor fundado de
sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o
ascendientes, legítimos o ilegítimos para conseguir la ejecución del acto jurídico En el concepto dado quedan
comprendidas tanto la violencia física como la violencia moral o intimidación.
Requisitos que debe reunir la fuerza moral como vicio del consentimiento:
 Debe tratarse de una amenaza injusta (no lo sería si alguien que ha cumplido la prestación a su cargo,
intima al otro a cumplir bajo apercibimiento de iniciarle acciones legales y ejecutarle los bienes).
 La amenaza debe generar un temor fundado en la persona. A este respecto dice el art. 1327 que la
intimidación no afectará la validez de los actos, sino cuando por la condición de la persona, su carácter,
habitudes o sexo, pueda juzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresión.
 La amenaza debe referirse a la acusación de un mal inminente y grave.
Efectos de la Fuerza:
Reuniendo los requisitos expuestos, la violencia determinará la nulidad del acto (el acto será anulable, de nulidad
relativa); debiendo indemnizarse los daños causados a la parte víctima de la violencia

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Al igual que en el caso en que el error esencial recae sobre la naturaleza del acto o sobre el objeto, también en el
supuesto de violencia física irresistible, nos encontraríamos ante un acto inexistente por falta de un elemento
esencial (sujeto).
Si la violencia proviniera de un tercero, éste será responsable ante la víctima por los daños y perjuicios causados.
Pero si la otra parte conocía la existencia de violencia por parte de terceros.
b) El Dolo:
Es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que
se emplee por una de las partes para conseguir la ejecución del acto jurídico.
Especies de Dolo:
 Dolo determinante: está constituido por las maquinaciones que, en definitiva, llevan a la persona a
celebrar el acto.
 Dolo Incidental: es aquel que no resulta determinante del acto; por tanto, no lo invalida. Sin embargo, el
que lo hubiere cometido debe indemnizar a la otra parte el daño que de aquél se hubiere derivado
 "Dolo Positivo y Dolo Negativo": según que el vicio de la voluntad resulte de una acción o de una
omisión fraudulenta, respectivamente.
Requisitos que debe reunir el dolo como vicio de la voluntad:
 debe ser grave;
 determinante del otorgamiento del acto por la contraparte;
 debe haber causado un daño importante;
 no debe tratarse de dolo recíproco (por ambas partes).

Efectos del Dolo:

Cuando reúna los requisitos expuestos, el dolo determinará la nulidad del acto (el acto será anulable, de nulidad
relativa). Asimismo, por aplicación de las reglas generales de la responsabilidad, el que hubiere incurrido en
acción dolosa deberá satisfacer al perjudicado los daños y perjuicios derivados de tal acción.
Si el dolo proviniera de un tercero serán aplicables las reglas que regulan la violencia de un tercero como vicio
de la voluntad.
Art. 1329.- El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además
aparece claramente que sin él no hubieran contratado.

BIBLIOGRAFIA
Rodríguez Rodríguez Joaquín, DERECHO MERCANTIL, I, Editorial Porrúa, México
Lara Velado Roberto, Introducción al Estudio del Derecho Mercantil.
Vásquez López Luis, Estudio del Código de Comercio de El Salvador, Editorial Lis, El Salvador

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