DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

TUTELA CAUTELAR

(Relacionado a la 3° unidad didáctica)

De acuerdo a las lecturas, conteste de manera razonada las siguientes preguntas:

1.- Explique razonadamente como debe expresarse la función de la tutela ejecutiva a la luz de
la doctrina procesal.

La función que cumplen las medidas cautelares dentro del proceso y su importancia
para contrarrestar los perjuicios que la duración del proceso puede provocar al demandante,
son expresadas claramente por Calamandrei, la función de las providencias cautelares nace
de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para
ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo una providencia definitiva. Señala
Calamandrei “las providencias cautelares representan una conciliación entre las dos
exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderación;
entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien, pero tarde, las providencias
cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal,
esto es, de la justicia intrínseca de la providencia, se resuelva más tarde, con la necesaria
ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario”.
Dice que, en un ordenamiento procesal puramente ideal, en el que la providencia
definitiva pudiese ser instantánea, de modo que, en el mismo momento en el que el titular el
derecho presentase la demanda se le pudiera inmediatamente otorgar justicia de modo pleno
y adecuado al caso, no habría lugar para las providencias cautelares.
La tutela cautelar cumple la función de garantizar la eficacia práctica o utilidad
social de las decisiones jurisdiccionales que reconocen los derechos de los ciudadanos. Esta
medida es brindada por el estado cuando se lesionan los principios establecidos como base
de la convivencia social. Por ello la tutela cautelar se manifiesta en la tutela jurisdiccional.
Esta medida busca mantener un estatu quo respecto de determinadas situaciones vinculadas
a la pretensión principal, ya que en caso ello no se pueda hacer de manera preventiva, la
decisión final no será plenamente cumplida.

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TUTELA
CAUTELAR

JETI
OBBJE
O O
TIVVO
Medida de protección Garantizar la eficacia A través de la tutela
cuando se lesionan de las decisiones jurisdiccional.
Derechos. jurisdiccionales.

2. Explique las diversas formas o tipos de la tutela jurisdiccional, cuando se trata de la tutela
ejecutiva.

La necesidad de que la tutela jurisdiccional responda de manera idónea a las

necesidades de protección, ha determinado de un tiempo a esta parte que la doctrina
establezca otras formas de tutela, todas las cuales son tratadas bajo la denominación
genérica de tutela diferenciada.

Si hablamos de las formas mediante se aplica la tutela ejecutiva, tenemos que, es

dispuesto por el ordenamiento jurídico o por una orden jurisdiccional; sea a través de la
actividad sustitutiva del órgano jurisdiccional, o a través de los medios de coerción
previstos en el marco normativo.

En las lecturas, nos hablan de 3 formas de tutela jurisdiccional, las cuales son:

 Tutela Cognitiva: consiste en determinar la existencia de la situación jurídica, su

lesión e individualizar los efectos jurídicos necesarios para eliminar dicha lesión, el

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pronunciamiento jurisdiccional puede ser meramente declarativo, constitutivo o de

condena.
 Tutela Ejecutiva: es la realización de determinada conducta, mediando la
intervención jurisdiccional, con lo cual se lograra la efectiva protección de la
situación jurídica de ventaja
 Tutela Cautelar: se preocupa por proteger a las situaciones jurídicas de ventaja de la
lesión que podrían sufrir por la duración del proceso.
Dentro de la tutela cautelar encontramos otra clasificación de tutela las cuales pueden ser:

 Tutela preventiva: hace referencia a la protección jurisdiccional de las situaciones

jurídicas ante situaciones de amenaza
 Tutela de urgencia: hace referencia a aquellos casos en los que la decisión
jurisdiccional definitiva tiene que ser dictada de manera inmediata, de lo contrario
se produciría lesión irreparable.

3.- Explique razonadamente los presupuestos de la medida cautelar.

La
LAS FORMAS DE TUTELA JURISDICCIONAL
medida
cautelar es
un instituto
Determina la existencia de la situación jurídico por
TUTELA jurídica, su lesión e individualizar los efectos medio del
COGNITIVA
jurídicos necesarios para eliminar dicha cual se
lesión.
garantiza la
Realización de determinada conducta, efectividad
TUTELA mediando la intervención jurisdiccional, con
EJECUTIVA
la cual se lograra la efectiva protección de la de la
situación jurídica de ventaja. sentencia a
dictarse en

Evita que la duración del proceso que el un proceso

TUTELA
CAUTELAR demandante se ve en la obligación de iniciar frente a los
para obtener la protección de la misma
situación jurídica de ventaja.
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riesgos derivados de la demora del mismo. Para ello el órgano jurisdiccional que conoce el
proceso cuya decisión se quiere garantizar (proceso principal), luego de evaluar si se
presentan los presupuestos exigidos por ley, dicta una resolución, a pedido de parte, que
dispone el otorgamiento de una medida adecuada para poder garantizar la eficacia de la
sentencia (medida cautelar).

- VEROSIMILITUD EN EL DERECHO INVOCADO

Se admite la medida cautelar solo porque preliminarmente su pretensión o derecho

invocado parece amparable, situación que debe acreditarse con prueba documental. No es
necesaria la certeza, al órgano jurisdiccional le basta con la apariencia del buen derecho,
pero sin que ello signifique adelantar opinión sobre el fondo del problema; aunque hay
excepciones.
Es necesario que, a causa del peligro inminente generado por la demora natural del proceso,
la medida cautelar tenga carácter de urgencia, para de esa forma, si la misma se demorase,
poder proteger el bien jurídico y evitar que se transforme en daño efectivo o se agravaría el
ya ocurrido.

- PELIGRO EN LA DEMORA

El periculum in mora está referido a la amenaza de que el proceso principal se tome

ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación procesal hasta el
pronunciamiento de la sentencia definitiva. Su existencia no está sustentada necesariamente
en que los actos maliciosos de la otra parte impidan el cumplimiento de lo pretendido, sino
también en que el solo transcurso del tiempo constituye, de por sí, en estado de amenaza
que merece tutela especial.

- ADECUACION:

La adecuación implica que se establezca si la medida cautelar se adecúa al objeto que se

pretende asegurar, lo que exige que se haga un análisis de la congruencia y
proporcionalidad de la misma.

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Este presupuesto supone una relación de idoneidad entre la medida cautelar solicitada y
concedida y la pretensión planteada en la demanda; esta supone la necesidad que se
otorguen medidas cautelares que sean congruentes y proporcionales con el objeto que es
materia de esta tutela de aseguración.

PRESUPUESTOS
DE LA MEDIDA
CAUTELAR

VEROSIMILITUD PELIGRO EN LA
ADECUACION
DEMORA

Acredita la existencia Supone que se

Causa un daño por la otorguen medidas
de un buen Derecho. duración del tiempo. cautelares que sean
congruentes.

4.- ¿Cuál es la finalidad concreta de las medidas cautelares? Expliquen

Las medidas cautelares son medidas que se adoptan antes, durante o después del proceso y
su principal finalidad es asegurar, proteger un resultado futuro que pueda producirse en el mismo,
ya que tiene por objeto la preservación anticipada de una consecuencia que puede lesionar la
situación jurídica ya que existe una pequeña demora en el curso del proceso.

Dentro de la lectura nos dice que puede considerarse como un remedio procesal, que
debería de aplicarse con criterio restrictivo y darle así a quien lo solicita, la seguridad que lo
ordenado en la sentencia va ser cumplido o ejecutado ya no solo va garantizar que no solo se va

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obtener una simple declaración respecto de su derecho si no que por el contrario su pretensión va
ser amparada de manera efectiva protegiendo el derecho que este solicite.
Como lo menciona el artículo 608 del CPC, la finalidad de la tutela cautelar no puede estar
limitada solo a asegurar la eficacia de una forma de tutela jurisdiccional o en general a neutralizar
los perjuicios irreparables que amenaza la situación a cautelar, sino que además va estar dirigida a
hacer posible que la tutela jurisdiccional sea efectiva, de manera que se neutralice los peligros
derivados de la duración de un proceso que ser el instrumento que va designar la tutela del derecho

Siguiendo a Carnelutti y a Calamandrei podemos decir que la medida cautelar tiene como
función “evitar que se realicen por el demandado, durante el curso del proceso, actos que impidan o
dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión que se ejercita”. De esta manera se busca
que el demandado, al conocer el proceso en su contra, no pueda disponer de los bienes respecto de
los cuales pudiera recaer la ejecución de la decisión principal y tornarla en inejecutable, impidiendo
la materialización de la tutela jurisdiccional en la fase ejecutiva.
Lo que se busca es mantener un estatu quo respecto de determinadas situaciones vinculadas
a la pretensión principal, ya que en caso ello no se pueda hacer de manera preventiva, la decisión
final no será plenamente cumplida. De ahí la necesidad del dictado de medidas cautelares que
aseguren el resultado del proceso principal, que debe estar claramente delimitado.

En el Código Procesal Civil, en su artículo 608° señala que la finalidad de las medidas
cautelares es “Asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva”.
Podemos decir que el artículo 608° del CPC no aparece explícitamente el nexo entre tutela
cautelar y tutela efectiva. Por lo tanto, la finalidad de la tutela cautelar no puede estar limitada sólo
a asegurar la eficacia de una forma de tutela jurisdiccional o, en general, a neutralizar los perjuicios
irreparables que amenazan la situación a cautelar; sino que está dirigida a hacer posible que la tutela
jurisdiccional se efectivice, neutralizando los peligros derivados de la duración del proceso-
instrumento de tutela.

En ese orden de ideas, las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el resultado de la
sentencia que debe recaer en un proceso determinado.
Es imprescindible que esta finalidad conecta directamente la actividad cautelar con la
posibilidad concreta de poder cumplir eventualmente el mandato judicial emanado en la sentencia,
de esta forma no sólo protegen el interés privado de las partes, sino que actualmente se considera
que más que ello tienden a garantizar la eficacia y seguridad de la actividad jurisdiccional.

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5.- Explique comparativamente la adecuación de las medidas cautelares en la legislación

procesal peruana.

Va a relacionarse o adecuarse en diferentes campos del derecho como dentro del proceso
civil, en el proceso contencioso administrativo, dentro del proceso constitucional y dentro del
proceso laboral, que vamos a desarrollar como grupo en los siguientes párrafos.

a. Dentro del proceso civil: si bien no se ha llegado a determinar la adecuación de la

medida cautelar de manera específica, se tiene por relación con los artículos 608°,
donde va mencionar que el juez puede dictar la medida cautelar destinada a asegurar el
cumplimiento de la decisión definitiva, y con esto el juez debe analizar la pretensión de
lo planteado en relación con la medida cautelar que se solicitó, para que este determine
una relación y además que existe idoneidad para darla.
En el artículo 611° se va evidenciar de la necesidad de que el juez evalué si la medida
cautelar es la más adecuada atendiendo a la naturaleza del pretensión principal del
proceso, con lo cual se determina que el juez tiene la obligación de evaluar la medida
cautelar que va conceder con relación al proceso, se dice además que si la medida
cautelar no es adecuada para el proceso principal, el juez esta está en la obligación de
dar la medida cautelar que considere adecuada. Es por eso que la adecuación de la
medida cautelar va estar en manos del juez que la va conceder teniendo en cuenta la
relación que tiene lo pedido con el proceso principal y que además proteja el derecho
que se va resolver de manera definitiva.

b. Dentro del proceso contencioso administrativo: dentro de este proceso va sr

diferente ya que va estar regulado por la ley, por eso es considerado el primer cuerpo
normativo que va identificar la adecuación de las medidas cautelares, como un
presupuesto para su concesión, este ley va a determinar cómo válidas los requisitos de
adecuación tradicionales , pero además va a legislar una nueva, que va a pretender que
los jueces realicen una revisión de la pertinencia de la medida cautelar solicitada
respecto de la finalidad practica que se requiere lograr en el proceso. Y también se va a
determinar que el juez pueda adecuar la medida cautelar pertinente al proceso, de
manera que conceda una medida cautelar distinta a lo solicitado pero que ambas tengan
relación.

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c. Dentro del proceso constitucional: va tener los mismos requisitos que las del proceso
contencioso administrativo, pero va recalcar algunos párrafos de su artículo 15° del
Código Procesal Constitucional, que va a determinar que las medidas cautelares en
cuanto a su procedencia, tramite y ejecución, van a de perder del contenido de la
pretensión constitucional intentada y el aseguramiento de la decisión final.

d. Dentro del proceso laboral: solo se tiene una imprecisa referencia de que el juez
puede conceder una medida cautelar destinada a asegurar el cumplimiento de la
sentencia, va incurrir en el error de asegurar el cumplimiento de la sentencia, antes de
asegurar de la eficacia que esta pueda conceder, esta ley solo concede las medidas
cautelares concebidas dentro de ella.

 Artículos 608°, donde va mencionar que el juez

puede dictar la medida cautelar destinada a asegurar
el cumplimiento de la decisión definitiva.
PROCESO CIVIL
 En el artículo 611° se va evidenciar de la necesidad
de que el juez evalué si la medida cautelar es la más
adecuada atendiendo a la naturaleza del pretensión
principal del proceso.

 El primer cuerpo normativo que va identificar la

adecuación de las medidas cautelares.
PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO  El juez pueda adecuar la medida cautelar pertinente
al proceso.

 15° del Código Procesal Constitucional, que va a

determinar que las medidas cautelares en cuanto a su
PROCESO
procedencia, tramite y ejecución, van a de perder del
CONSTITUCIONAL
contenido de la pretensión constitucional intentada y
el aseguramiento de la decisión final.

 Esta ley solo concede las medidas cautelares

PROCESO LABORAL
concebidas dentro de ella.

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6.- Analice críticamente la opinión de los procesalistas, cuando abordan acerca de las
características de las medidas cautelares.

las medidas cautelares tienen por características ser instrumentales, provisionales, mutables o
flexibles, destinadas a asegurar preventivamente los eventuales resultados que recién cobraran
consistencia cuando se resuelve en tal sentido la pretensión principal, todo lo cual requiere pasar por
un trayecto. Se debe, además, dictar inaudita parte, es decir, sin audiencia del afectado, para así
evitar la posible frustración por parte del demandado. Sin embargo, esto último viene siendo
discutido por quienes consideran que ello puede resultar arbitrario y perjudicial, planteando por ello
la postura tendiente a que, previo al dictado de la misma, se conceda audiencia al futuro ejecutado y
se garantice el derecho de defensa y el debido proceso.

Es muy importante recalcar también que el conocimiento para decretarlas es en grado de apariencia,
no dé certeza, puesto que buscan su credibilidad basados en una verdad absoluta. No obstante, no
producen efectos de cosa juzgada material, no causan instancia, su otorgamiento no supone
prejuzgamiento, no tienen incidencia directa sobre la relación procesal, son de ejecutabilidad
inmediata y revisten por último carácter urgente y deberán ser canceladas, si la pretensión principal
es declarada improcedente.

a) Instrumentalidad: Esta característica constituye el rasgo más importante del proceso en

general porque su objeto es servir de medio para la actuación de la ley; no constituye un fin
en sí mismo. Las medidas cautelares están siempre subordinadas al destino de la pretensión
cautelada, supeditadas al fallo definitivo incluso cuando se trate de ejecuciones anticipadas
de la pretensión principal. Piero Calamandrei, autor de la sistematización pionera de las
medidas cautelares, sostiene que Las cautelas nunca constituyen un fin en sí mismas, sino
que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia
definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente. Nacen por así decirlo
al servicio de una providencia definitiva con el oficio de preparar el terreno y de aprontar
los medios más aptos para su éxito. Esta relación de instrumentalidad o como han dicho
otros, de subsidiariedad, que liga inevitablemente toda providencia cautelar a la providencia
definitiva en previsión de la cual se dicta, es el carácter que más netamente distingue la
providencia cautelar de la llamada declaración de certeza con predominante función
ejecutiva. Para Ugo Rocco, no comparte tal posición: no admite que se considere a la
instrumentalidad como elemento peculiar y diferenciador de las medidas cautelares porque,
como lo señala, no es verdad que estén infaliblemente preordenadas a una providencia

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posterior, no es exacto que no puedan ser fin en sí mismas y no siempre se dirigen a

asegurar el resultado o la eficacia de una decisión posterior. Reconociendo que fue Piero
Calamandrei quien inició la sistematización científica de las providencias cautelares, le
critica sin embargo el haber creído que la característica típica de tales providencias
consistía en que estaban de antemano ordenadas indefectiblemente a una providencia
posterior y que nunca son fin en sí mismas, sino que están dirigidas a asegurar el resultado
o la eficacia de una providencia posterior.
b) Provisionalidad: Según el Diccionario de la Lengua Española provisional es todo aquello
“que se hace, se halla o se tiene temporalmente”. La provisionalidad es un atributo
consustancial a las medidas cautelares porque subsisten mientras duran las circunstancias
que las determinaron. Lo provisorio es lo que está destinado a durar hasta que sobrevenga
un evento sucesivo, en función del cual el estado de provisoriedad subsiste durante el
tiempo intermedio; provisorio por ello equivale a interino, ambos términos indican lo que
está destinado a durar solamente el tiempo intermedio que precede al evento esperado. La
cualidad de provisoria dada a las medidas cautelares significa en esencia que los efectos
jurídicos de éstas no sólo tienen duración temporal, sino que tienen duración limitada a
aquel periodo de tiempo que debe transcurrir entre el dictado de la medida cautelar y el
pronunciamiento de la sentencia definitiva. La provisoriedad de las providencias cautelares
sería, pues, un aspecto y una consecuencia de una relación que tiene lugar entre los efectos
de la providencia El carácter provisorio de una medida cautelar también se manifiesta en el
hecho de que su rechazo no impide que pueda nuevamente ser solicitada en el mismo
expediente cautelar o en el principal. Chiovenda denomina “como declaraciones de certeza
con predominante función ejecutiva”
c) Jurisdiccionalidad: Por esta característica debe asumirse que el dictado de medidas
cautelares en un proceso está reservado con carácter exclusivo a los órganos
jurisdiccionales y no a otros servidores del poder judicial, ni a terceros; es decir, sólo
pueden ser dictadas por un juez competente. Sin embargo, lo señalado actualmente nos
parece obvio y hasta redundante porque, en efecto, la jurisdiccionalidad es una de las
manifestaciones propias de la función jurisdiccional en general, luego no podría afirmarse
que ésta es atributo de las medidas cautelares. Su fundamento, empero, radicaría en las
seguridades y garantías que en sus orígenes debía darse a esta forma especial de tutela, para
evitar que otros funcionarios de Estado o terceros, incurrieran en arbitrariedad. El desarrollo
de disciplinas como el derecho constitucional, el derecho administrativo, los procesos
constitucionales y el procedimiento administrativo, han determinado que el otorgamiento de

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tutela cautela, en la actualidad, sea normado bajo una visión omnicomprensiva como
potestad de estado y no limitarse únicamente a la función estatal jurisdiccional. Chiovenda
define como un derecho del Estado que ejerce sobre el individuo anticipando la resolución
judicial; fundando tal derecho en las necesidades generales de la tutela de orden jurídico y
solicitad a la vez su ejercicio como garantía. Para Goldschmidt sostiene que es aquella
medida de seguridad permite sea pasible la ejecución de la sentencia.

CRACTERISTICAS DE LAS
MEDIDAD CAUTELARES

Art. 612 de CPC Doctrina

prejuzgamiento y
provisorio Rebus sic
Instrumental Provisonalidad Estantibus Jurisdiccionalidad

Se da dentro del
Instrumental y Accesorio a la satisfacer de principio que hace
variable causa principal manera inmediata alusion proceso del organo
jurisdiccional

CALAMANDREI las medidad

"instrumento de Aseguramieno de cautelares pueden
instrumento" un resultado futuro ser supri midas

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7.- El taller deberá investigar y comentar los cambios que se proponen en el proyecto de
reforma del Código Procesal Civil, en lo que respecta al PROCESO CAUTELAR,
precisándose si en el procedimiento cautelar se han producido cambios y mejoras

TITULO IV PROCESO CAUTELAR TITULO IV

Capítulo I TUTELA PROVISIONAL
Medidas Cautelares Capítulo I Parte general
Subcapítulo 1
Disposiciones generales

CAPÍTULO I PARTE GENERAL

Artículo 608. Juez competente, oportunidad Artículo 608.- Finalidad.

y finalidad Todo juez competente, en ejercicio de su
El juez competente para dictar medidas potestad jurisdiccional, a solicitud de parte
cautelares es aquel que se encuentra puede otorgar medidas provisionales
habilitado para conocer de las pretensiones idóneas para garantizar la eficacia de la
de la demanda. El juez puede, a pedido de sentencia estimatoria de la pretensión que
parte, dictar medida cautelar antes de pudiera dictar en el futuro o anticipar los
iniciado el proceso o dentro de éste, salvo efectos de la tutela solicitada, evitando que
disposición distinta establecida en el la duración del proceso afecte al titular de la
presente Código. Todas las medidas pretensión.
cautelares fuera de proceso, destinadas a
asegurar la eficacia de una misma
pretensión, deben solicitarse ante el mismo
juez, bajo sanción de nulidad de las
resoluciones cautelares dictadas. El
solicitante debe expresar claramente la
pretensión a demandar. La medida cautelar
tiene por finalidad garantizar el
cumplimiento de la decisión definitiva.

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

COMENTARIO:

Desde nuestro punto de vista como grupo comparativamente analizamos que en este articulo en
primer lugar se ha reducido el contenido con el objetivo de ser más específico, omitiendo algunas
redundancias, en segundo lugar, conserva la misma finalidad que es evitar que la duración del
proceso afecte al titular de la pretensión.

Como se sabe, la actividad de la jurisdicción para dirimir un conflicto y brindar tutela efectiva, pasa
por una etapa previa de conocer los hechos alegados y acreditados por las parles, para luego poder
determinar el derecho en discusión, esto es, declara la existencia o no del derecho afectado; sin
embargo, a pesar de haberse establecido la certeza del derecho reclamado, puede darse el caso que
se mantenga la renuencia a satisfacerlo, circunstancias que obligan a la parte beneficiada a recurrir a
la ejecución forzada de este. Mientras la situación de hecho que justificaba la tutela del derecho
reclamado puede alterarse, a tal punto que puede llegar a desaparecer, tornando en ilusión la
satisfacción del derecho declarado. Bajo ese contexto, aparece en el escenario el proceso cautelar,
para cumplir una función diferente al proceso de conocimiento y de ejecución, dirigida a garantizar
el eficaz desenvolvimiento de los procesos ya citados; pero, la tutela provisional no solo tiene como
finalidad asegurar el resultado del proceso, sino que, como señala Reimundín, tiende
principalmente, mediante medidas adecuadas, a la conservación del orden y de la tranquilidad
pública, impidiendo cualquier acto de violencia o que las partes quieran hacerse justicia por sí
mismas durante la sustanciación del proceso, prescindiendo del órgano jurisdiccional.

Sustitución del Juez. - Artículo 609.- Tutela cautelar.

Artículo 609.- Si por impedimento, A solicitud de parte, el juez competente
recusación, excusación o abstención se puede conceder la medida cautelar que
dispone que el conocimiento del proceso considere idónea para garantizar la
principal pase a otro Juez, éste conocerá efectividad de una probable sentencia
también del proceso cautelar. estimatoria frente a un peligro en la demora.
La medida cautelar no tiene fines
satisfactivos. En el auto que concede la
medida cautelar, el juez establece el
contenido específico del mandato y sus
alcances, justificando el peligro en la
demora que hubiera verificado, así como los

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

hechos que fundamenten el juicio de

probabilidad favorable en base al contenido
de la pretensión cuya eficacia busca cuidar y
los límites establecidos en este Código. El
juez puede conceder como medida cautelar
una no prevista en una ley o en este Código
o, también, las previstas en este Código con
las modificaciones que en atención a las
circunstancias del caso considere necesarias
para resguardar la efectividad de su
decisión. Se pueden solicitar medidas
cautelares antes o durante el proceso.

COMENTARIO:

Como se puede observar la Comisión del Proyecto de Reforma del Nuevo Código Procesal Civil ha
considerado ampliar el contenido de este articulo brindando mayores detalles en esta normativa, así
pueda omitirse cualquier vacío que se pueda presentar en el transcurso de la evaluación y uso de
esta norma, bajo comentario del grupo hemos concluido en lo siguiente:

Una de las características de la medida cautelar es su instrumentalidad, esto es, nace al servicio del
proceso definitivo. Está se encuentra siempre subordinada a un fallo definitivo, aun cuando precede
al proceso. Se orienta, más que actuar el derecho, a conseguir o asegurar la eficacia de la sentencia;
más que hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de esta. Esto explica la
razón para que cuando opere la sustitución del juez en el conocimiento del proceso principal, este
también se extienda al conocimiento del proceso cautelar. La función del proceso cautelar no es
independiente del proceso definitivo. Existe subordinación. No puede aparecer el proceso cautelar
sin la existencia del proceso definitivo. Esta dependencia justifica también que, ante la sustitución
del juez, el conocimiento del proceso principal pase a otro, quien también conocerá del proceso
cautelar. En ese sentido, no puede conocer el proceso principal un juez y el proceso cautelar otro,
máxime si la imparcialidad de uno de ellos está en duda.

En esta modificación también se atribuye la potestad al juez que debe conceder la medida cautelar
bajo criterios de razonabilidad y evitar el perjuicio que pueda ocasionar durante el tiempo del
proceso es decir el peligro de demora.

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Requisitos de la solicitud. – Artículo 610.- Tutela anticipatoria.

Artículo 610.- El que pide la medida debe: A solicitud de parte, el juez competente
1. Exponer los fundamentos de su puede dictar medida provisional mediante la
pretensión cautelar; cual anticipe los efectos de aquello que se
2. Señalar la forma de ésta; plantea como pretensión de la demanda o
3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre reconvención. Las medidas anticipadas solo
los que debe recaer la medida y el monto de pueden pedirse simultáneamente o luego de
su afectación; planteada la demanda o reconvención. En
4. Ofrecer contracautela; y caso el titular de la pretensión modifique la
5. Designar el órgano de auxilio judicial pretensión planteada en la demanda con
correspondiente, si fuera el caso. Cuando se posterioridad a su interposición, la medida
trate de persona natural, se acreditará su anticipada queda sin efecto si es que su
identificación anexando copia legalizada de naturaleza es incompatible o
su documento de identidad personal. desproporcionada con aquella que
originalmente se dictó.

COMENTARIO:

Bajo comentario de este articulo hemos concluido como grupo, que la solicitud cautelar constituye
una forma de cómo se materializa el derecho de acción, que no siempre es a través de una demanda,
sino que bien puede ejercitarse mediante una solicitud. En el caso particular de la medida cautelar
fuera del proceso, se aprecia que se puede acudir al órgano jurisdiccional sin demanda. En este
caso, no estamos ante un proceso sino ante un procedimiento, porque todo proceso se inicia con una
demanda. Este pedido cautelar es una instancia, porque constituye una etapa previa a la actuación
del órgano jurisdiccional.

Esta solicitud genera ciertos efectos, como la carga del actor para impulsar el procedimiento
cautelar; determina los sujetos del proceso cautelar y fija el objeto de decisión de la medida
cautelar. Asimismo En caso el titular de la pretensión modifique la pretensión planteada en la
demanda con posterioridad a su interposición, la medida anticipada queda sin efecto si es que su
naturaleza es incompatible o desproporcionada con aquella que originalmente se dictó.

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CAPÍTULO II PRESUPUESTOS

Artículo 611.- Contenido de la decisión Artículo 611.- Competencia.

cautelar El juez, atendiendo a la naturaleza El juez competente para dictar una medida
de la pretensión principal y a fin de lograr la provisional es aquel competente para
eficacia de la decisión definitiva, dicta conocer las pretensiones de la demanda.
medida cautelar en la forma solicitada o en Tratándose de medidas cautelares fuera de
la que considere adecuada, siempre que, de proceso destinadas a asegurar la eficacia de
lo expuesto y la prueba presentada por el una misma pretensión, todas las medidas
demandante, aprecie: deben solicitarse ante el mismo juez que
1. La verosimilitud del derecho invocado. conocerá la demanda, bajo sanción de
2. La necesidad de la emisión de una nulidad de las resoluciones cautelares
decisión preventiva por constituir peligro la dictadas. El solicitante debe expresar
demora del proceso o por cualquier otra claramente la pretensión a demandar. Si por
razón justificable. impedimento, recusación, excusación o
3. La razonabilidad de la medida para abstención se dispone que el conocimiento
garantizar la eficacia de la pretensión. del proceso principal sea asumido por otro
La medida dictada sólo afecta bienes y juez, este conoce también de las medidas
derechos de las partes vinculadas por la provisionales. Sin perjuicio de ello, las
relación material o de sus sucesores, en su medidas que hubiera dictado el juez
caso. La resolución precisa la forma, sustituido se mantendrán vigentes salvo que,
naturaleza y alcances de la contracautela. a pedido de la parte afectada y oído al
La decisión que ampara o rechaza la medida solicitante de la medida, el nuevo juez, en
cautelar es debidamente motivada, bajo decisión expresa y motivada, revoque
sanción de nulidad. parcial o totalmente las medidas.

COMENTARIO:

Este artículo fue trasladado de lo prescrito en el articulo 608 del actual Código Civil precisando
algunas modificaciones sobre la competencia, potestades para conceder esta medida provisional de
ello como taller hemos concluido con lo siguiente:

En el tiempo que transcurre mientras espera poder iniciar o mientras se desarrolla un proceso, puede
suceder que los medios que le son necesarios (pruebas y bienes) se encuentren expuestos al peligro
de desaparecer o, en general, de ser sustraídos a la disponibilidad de la justicia; o, más

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genéricamente, puede suceder que el derecho cuyo reconocimiento se pide, resulte amenazado por
un perjuicio inminente e irreparable. La acción cautelar está siempre vinculada por una relación de
instrumentalidad, respecto de la pretensión principal ya propuesta o por proponerse. Tiene como fin
garantizar el resultado de la pretensión principal; no obstante, ello, la acción cautelar es autónoma y
puede ser aceptada o rechazada según su contenido y urgencia alegada.

El proceso no se agota en un instante. El tiempo que tome desde que se inicia el proceso hasta que
se logre una sentencia, en definitiva, que dirima el conflicto, podría llevar a buscar tutela para
conservar o para innovar la situación de hecho existente, prohibiendo su transformación o
imponiendo la mutación de ese estado; pero también la tutela puede orientarse a asegurar a futuro la
ejecución forzada de una sentencia, como sería el caso del embargo, que busca inmovilizar los
bienes de propiedad del obligado.

Características de la medida cautelar.- Artículo 612.- Legitimación.

Artículo 612.- Toda medida cautelar Toda medida provisional solo puede ser
importa un prejuzgamiento y es provisoria, solicitada por aquel que formule una
instrumental y variable. pretensión en el proceso y solo puede afectar
a la persona contra la que se plantea una
pretensión en el proceso.
Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo
anterior, a pedido de parte, el juez puede
disponer frente a terceros mandatos que
tengan por finalidad asegurar la eficacia de
la medida provisional concedida.

COMENTARIO:

Bajo comentario del grupo se coincide, que este articulo modificado por la comisión esta referido a
la legitimación de la medida provisional determinando que esta medida solo puede ser solicitada por
aquella persona que haya formulado su pretensión en dicho proceso que forma parte asimismo esta
medida provisional no pueda afectar a terceros o los demás que estén involucrados de distinto
índole en el proceso solo surgirá efectos contra la persona que se ha planteado la pretensión e el
proceso.

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

Pero esto aparta aquella potestad que goza el juez de poder determinar una orden o mandatos
dirigidos a terceros que tengan como objetivo asegurar la plena eficacia de la medida provisional
concedida bajo los criterios que determina la ley.

La modificación con respecto a nuestro Código Civil vigente es la siguiente:

La medida cautelar es jurisdiccional porque emana de una decisión judicial y porque busca
asegurar la paz social a través de la eficacia de la sentencia. Como señala Calamandrei, "más que
hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia", sin embargo, hay
otros mecanismos no jurisdiccionales que permiten cautela. Ellos se constituyen fuera del proceso y
cumplen fines análogos a las medidas cautelares. Operan como cautela preconstituida como la
prenda, la hipoteca, la fianza, cuyo origen es consensual a diferencia del origen jurisdiccional de la
medida cautelar

La medida cautelar importa un prejuzgamiento porque anticipa opinión, pero no obliga a resolver al
juez en la decisión final en atención a la medida dictada con antelación. El juez no está en
condiciones de afirmar que la pretensión demandada será amparada. Si bien se obtuvo la medida
cautelar, ella puede ser alterada por lo actuado en la etapa probatoria del proceso, haciendo luego
que la decisión final sea diferente a la que se hubiese tomado antes de ella.

Otra de las características de la medida cautelar es ser provisoria, decimos' ello porque tiene una
duración limitada con el tiempo a diferencia del proceso y porque está relacionada con el fallo
definitivo.

Artículo 613.- Contracautela y Artículo 613.- Presupuestos para la

discrecionalidad del juez. concesión de la medida cautelar.
La contracautela tiene por objeto asegurar El juez concederá medida cautelar siempre
al afectado con una medida cautelar el que:
resarcimiento de los daños y perjuicios que 1. Advierta que el tiempo que dure el
pueda causar su ejecución. La admisión de proceso podría poner en riesgo la eficacia de
la contracautela, en cuanto a su naturaleza y la tutela jurisdiccional que se otorgaría si se
monto, es decidida por el juez, quien puede amparase la pretensión demandada.
aceptar la propuesta por el solicitante, 2. Advierta la probabilidad de amparar la
graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla pretensión demandada.
por la que sea necesaria para garantizar los 3. Establezca que la medida solicitada es
eventuales daños que pueda causar la adecuada para garantizar la efectividad de

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

ejecución de la medida cautelar. La la tutela jurisdiccional que se otorgue de

contracautela puede ser de naturaleza real o ampararse la pretensión demandada.
personal. Dentro de la segunda se incluye la
caución juratoria, la que puede ser
admitida, debidamente fundamentada,
siempre que sea proporcional y eficaz. Esta
forma de contracautela es ofrecida en el
escrito que contiene la solicitud de medida
cautelar, con legalización de firma ante el
secretario respectivo. La contracautela de
naturaleza real se constituye con el mérito
de la resolución judicial que la admite y
recae sobre bienes de propiedad de quien la
ofrece; el juez remite el oficio respectivo
para su inscripción en el registro
correspondiente. En caso de ejecución de la
contracautela, esta se actúa, a pedido del
interesado, ante el juez que dispuso la
medida y en el mismo cuaderno cautelar; el
que resuelve lo conveniente previo traslado
a la otra parte. Cuando se admite la
contracautela sometida a plazo, ésta queda
sin efecto, al igual que la medida cautelar, si
el peticionante no la prorroga u ofrece otra
de la misma naturaleza o eficacia, sin
necesidad de requerimiento y dentro del
tercer día de vencido el plazo.

COMENTARIO:

En este articulo encontramos determinado cada uno de los presupuestos que se debe tener en cuenta
para poder conceder una medida provisional en primer lugar precisa que se advierta que el tiempo
que dure el proceso podría poner en riesgo la eficacia de la tutela jurisdiccional que se otorgaría si
se amparase la pretensión demandada. Mientras que en nuestro aun código vigente establecía lo

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

siguiente respecto a este presupuesto. La medida cautelar es otorgada sin contradictorio y en forma
inmediata. Frente a ello, y a fin de que no sea arbitraria la decisión que tome el juez, se exige la
presencia de ciertos elementos para concederla, como la verosimilitud del derecho y el peligro en la
demora. La contracautela no es un elemento de la "medida cautelar” sino un presupuesto para la
"resolución cautela/'y por ende, para la ejecución de ella.

Cuando nos referimos a la verosimilitud del derecho, tenemos que considerar a lo aparente, esto es,
a la probable existencia de un derecho, del cual se pide o se pedirá, tutela en el proceso principal. La
virtud de ser reconocido por un juicio de certeza si se confirman durante el pleito los elementos que
se observan al tiempo de formular el juicio de verosimilitud

El peligro en la demora constituye el elemento más importante a tomar en cuenta en el estudio de la

medida cautelar. Este requiere ser alegado y justificado, mas no probado. Barrios De Angelistl5)
advierte que todo el fenómeno no determina un peligro actual para que el objeto del proceso se
modifique, por causa externa o interna, antes de que las funciones principales se hallen en estado de
transformarlo; o que el peligro actual vierta sobre la alteración de los medios de instrucción, por
causa externa sumada a la falta de instantaneidad del proceso. En ambos casos se tiene en cuenta el
daño previsible para la plena eficacia de las funciones ejercidas en el futuro, de ahí que en la
doctrina se haya acuñado la locución periculum in mora.

Caso especial de procedencia. - Artículo 615.- Requisitos de la solicitud de

Artículo 615.- Es procedente el pedido de medida provisional.
medida cautelar de quien ha obtenido El solicitante debe presentar su solicitud de
sentencia favorable, aunque fuera medidas provisionales cumpliendo los
impugnada. El pedido cautelar se solicita y siguientes requisitos:
ejecuta en cuerda separada ante el Juez de 1. Justificar y acreditar el cumplimiento de
la demanda, con copia certificada de los los presupuestos establecidos en este Código
actuados pertinentes, sin que sea preciso para el otorgamiento de la medida cautelar
cumplir los requisitos exigidos en los incisos o anticipada, según corresponda.
1. y 4. del Artículo 610. 2. Pagar los aranceles judiciales que
correspondan, salvo que se encuentre
exonerado.
3. Ofrecer caución, salvo que le sea aplicable
alguna causal de exoneración.

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

4. Indicar todos los elementos necesarios

para que el juez determine el contenido y
alcance de la medida cautelar o anticipada
tales como: bienes sobre los que recaerá,
montos, direcciones a las que se debe hacer
llegar las notificaciones y las conductas
precisas que se deben ordenar hacer o no
hacer.
La solicitud de medida provisional se
tramita en cuaderno separado. En ningún
caso el juez debe rechazar la solicitud por el
solo hecho de que se hubiera planteado
como medida cautelar una anticipada o
como medida anticipada una cautelar. En
tales casos el juez adecua y da trámite a la
solicitud en atención a la naturaleza de la
medida que corresponda y emitirá decisión
otorgando o no la tutela provisional que sea
idónea para garantizar o anticipar los
efectos de la tutela jurisdiccional.

COMENTARIO:

Bajo comentario este articulo referente a los requisitos de la solicitud provisional. El primer
requisito alude que toda medida provisional antes de ser concedida debe analizarse cada uno de sus
presupuestos a la vez, justificando y acreditando el cumplimento previo de cada uno de estos
presupuestos, recién se podrá proceder a que la autoridad competente jurisdiccional pueda conceder
dicha medida a quien la solicita.

En segundo lugar, esta comisión ha preferido determinar sobre la economía procesal que se genera,
es decir mediante este presupuesto los sujetos que solicitad dicha medida están en la plena
obligación de cubrir los aranceles judiciales que por ley están determinados excepto aquello
debidamente sustentando han sido exonerados.

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

Otro de sus presupuestos establece Indicar todos los elementos necesarios para que el juez
determine el contenido y alcance de la medida cautelar o anticipada tales como: bienes sobre los
que recaerá, montos, direcciones a las que se debe hacer llegar las notificaciones y las conductas
precisas que se deben ordenar hacer o no hacer.

Finalmente concluimos otra aclaración muy importante que hace este articulo es que esta medida ya
sea solicitada antes o durante el proceso será anexada en un cuaderno aparte la pretensión planteada.

Casos especiales de improcedencia. - Artículo 616.- Límites. El juez no podrá

Artículo 616.- No proceden medidas conceder ninguna medida provisional que:
cautelares para futura ejecución forzada 1. Afecte derechos de terceros al proceso sin
contra los Poderes Legislativo, Ejecutivo y perjuicio de lo dispuesto en el segundo
Judicial, el Ministerio Público, los órganos párrafo del artículo 612 de este Libro.
constitucionales autónomos, los Gobiernos 2. Produzca efectos irreversibles para el
Regionales y Locales y las universidades. afectado con la medida.
Tampoco proceden contra bienes de 3. Pretenda desvirtuar los efectos de otra
particulares asignados a servicios públicos medida cautelar o una decisión
indispensables que presten los Gobiernos jurisdiccional con autoridad de cosa
referidos en el párrafo anterior, cuando con juzgada, salvo en la revisión civil.
su ejecución afecten su normal
desenvolvimiento.

COMENTARIO:

En toda medida provisional subyace un interés de orden público a fin de que los actos de la
jurisdicción sean eficaces cuando busquen restablecer la paz social. También hay un criterio de
utilidad, que orienta a satisfacer en preferencia el interés de la administración de justicia sobre el
interés privado de los individuos; con esa preferencia, lo que se busca es que los actos de la
jurisdicción no sean ilusorios. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional (Expo. Ne 15-
2001 de enero de 2004) "el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales forma parte de las
garantías judiciales, pues sería ilusorio que el ordenamiento jurídico interno de un Estado
contratante permitiese que una decisión judicial, definitiva y vinculante, quedase inoperante,
causando daño a una de Sus partes"; sin embargo, el interés público que encierra toda medida
cautelar, lleva también a restringir la cobertura de esta sobre determinados bienes, a los que los

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

exceptúa de afectar, como es el caso de los bienes de particulares asignados a servicios públicos
indispensables que presten los gobiernos regionales y locales, cuando con Su ejecución afecten su
normal desenvolvimiento," por citar, los vehículos de transporte de servicio público sea terrestre o
aéreo.

La norma también restringe las pretensiones cautelares cuando son dirigidas contra determinados
estamentos del Estado. Esta restricción solo opera en el supuesto de medidas provisionales para
futura ejecución forzada, no incluyendo dicha limitación a las medidas de innovar y no innovar, así
como las medidas temporales sobre el fondo, por ser estas medidas anticipadas.

Variación. - Artículo 617.- Solicitud de medida

Artículo 617.- A pedido del titular de la
provisional con sentencia favorable En
medida y en cualquier estado del proceso
puede variarse ésta, sea modificando su aquellos casos en los que no proceda la
forma, variando los bienes sobre los que
ejecución provisional de la sentencia, si se
recae o su monto, o sustituyendo al órgano
de auxilio judicial. La parte afectada con la dicta sentencia amparando una pretensión,
medida puede efectuar similar pedido, el
en la solicitud de medida cautelar solo se
que será resuelto previa citación a la otra
parte. Para resolver estas solicitudes, el Juez deberá fundamentar el peligro en la demora
atenderá a las circunstancias particulares
y la adecuación de la medida.
del caso. La decisión es apelable sin efecto
suspensivo.

COMENTARIO:

Medida anticipada. - Artículo 618.- Variación.

Artículo 618.- Además de las medidas A pedido del titular de la medida
cautelares reguladas, el Juez puede adoptar provisional y en cualquier estado del
medidas anticipadas destinadas a evitar un proceso, puede variarse la medida, sea
perjuicio irreparable o asegurar modificando su forma, variando los bienes
provisionalmente la ejecución de la sobre los que recae o su monto, o
sentencia definitiva. A este efecto, si una sustituyendo al órgano de auxilio judicial.
medida se hubiere ejecutado sobre bienes
perecibles o cuyo valor se deteriore por el
transcurso del tiempo u otra causa, el Juez,

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

a pedido de parte, puede ordenar su

enajenación, previa citación a la contraria.
La enajenación puede sujetarse a las
estipulaciones que las partes acuerden. El
dinero obtenido mantiene su función
cautelar, pudiendo solicitarse su conversión
a otra moneda si se acreditara su necesidad.
La decisión sobre la enajenación o
conversión es apelable sin efecto suspensivo.

COMENTARIO:

Como se puede observar la Comisión del Proyecto de Reforma del Nuevo Código Procesal Civil ha
considerado precisar lo siguiente con respecto a la variación, a pedido del titular de la medida
provisional y en cualquier estado del proceso, puede variarse la medida, sea modificando su forma,
variando los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al órgano de auxilio judicial.

Bajo comentario del grupo concluimos que este precepto jurídico alude que a pedido e interés de
aquella persona titular de la medida provisional durante cualquier estado del proceso esta puede ser
sujeto de variación cambiando principalmente en los bien determinados sobre los cuales recae esta
medida asimismo podrá modificarse el monto establecido con anterioridad.

Una de las características de la medida cautelar es su variabilidad. Ello implica que la medida
dictada puede ser modificada para lograr simetría entre ella y la naturaleza, magnitud o extensión de
la tutela ordenada. Cuando no se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permite que cualquiera
de las partes pueda buscar modificarla, a través de la mejora, ampliación, reducción y sustitución de
la ya ordenada medida cautelar. Lo provisorio de la medida no aparece regulado en este artículo,
sino que está vinculado con la temporalidad del proceso y con la definición del derecho asegurado.

Nótese de la lectura de la primera parte del artículo que se utiliza los supuestos de: "modificar su
forma, variar los bienes sobre los que recae o su monto, o Sustituir al órgano de auxilio judicial" La
norma no hace referencia expresa a otras formas de alteración como la reducción, ampliación y
mejora de esta. La ampliación y la mejora opera cuando la medida cautelar ejecutada no cumple
adecuadamente la función asegurativa a la que se ha destinado. A pesar de que la norma no lo
precisa, el tercero legitimado afectado con la medida tiene iguales derechos que el deudor para

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

solicitar la variación por otra menos gravosa, siempre y cuando este tercero hubiere sido citado con
la demanda.

Eficacia de la medida cautelar. - Artículo 619.- Reproposición y

Artículo 619.- Resuelto el principal en
levantamiento por modificación de
definitiva y de modo favorable al titular de
la medida cautelar, éste requerirá el circunstancias.
cumplimiento de la decisión, bajo
El solicitante de una medida provisional que
apercibimiento de proceder a su ejecución
judicial. La ejecución judicial se iniciará hubiera sido rechazada puede volver a
afectando el bien sobre el que recae la
solicitarla siempre que justifique que se
medida cautelar a su propósito.
modificaron las circunstancias que sirvieron
de base para rechazarla. El afectado con la
medida provisional puede solicitar su
levantamiento si justifica la modificación de
las circunstancias que sirvieron de base para
concederla. De igual modo, ante la
modificación de las circunstancias también
se puede solicitar la variación cualitativa o
cuantitativa de la medida provisional ya
concedida. Estos pedidos solo son
procedentes cuando la resolución que
rechaza o concede la medida cautelar quedó
firme. Si la parte que solicitó alguna de estas
solicitudes no hubiera amparado sus
pedidos en una real modificación de
circunstancias, el juez le impondrá una
multa no menor de 10 y 20 Unidades de
Referencia Procesal.

COMENTARIO:

El solicitante de una medida provisional que hubiera sido rechazada puede volver a solicitarla
siempre que justifique que se modificaron las circunstancias que sirvieron de base para rechazarla.
El afectado con la medida provisional puede solicitar su levantamiento si justifica la modificación

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

de las circunstancias que sirvieron de base para concederla. De igual modo, ante la modificación de
las circunstancias también se puede solicitar la variación cualitativa o cuantitativa de la medida
provisional ya concedida. Estos pedidos solo son procedentes cuando la resolución que rechaza o
concede la medida cautelar quedó firme. Si la parte que solicitó alguna de estas solicitudes no
hubiera amparado sus pedidos en una real modificación de circunstancias, el juez le impondrá una
multa no menor de 10 y 20 Unidades de Referencia Procesal.

Cancelación de la contracautela.- Artículo 620.- Medida innecesaria.

Artículo 620.- Resuelto el principal en
El pedido de medida cautelar para futura
definitiva y de modo favorable a quien
obtuvo la medida cautelar, la contracautela ejecución forzada es improcedente cuando
ofrecida queda cancelada de pleno derecho.
la pretensión se encuentra suficientemente
garantizada. Sin embargo, la medida
cautelar puede ser concedida si se acredita
que la garantía ha sufrido una disminución
en su valor o la pretensión ha aumentado en
su cuantía durante el curso del proceso, o se
ha planteado una tercería preferente de
pago u otra causa análoga.

COMENTARIO:

Bajo comentario referente a la medida innecesaria prescrita en este articulo concluimos con lo
siguiente:

la medida provisional tiene como objetivo primordial asegurar el cumplimiento de la decisión

definitiva, puede darse el caso que la garantía haya sufrido una disminución en su valor o la
pretensión haya aumentado durante el curso del proceso u otra causa análoga. Estamos en estas
circunstancias ante la posibilidad de la mejora y de la ampliación de la medida provisional,
respectivamente. En tales supuestos resulta atendible amparar la medida cautelar propuesta. Véase
el caso de bienes muebles dados en garantía, que por el transcurso del tiempo o de su uso, estos
disminuyen su valor. En el caso de las obligaciones

La medida innecesaria está en directa relación con el abuso en la cautela. Si la pretensión está
suficientemente garantizada no procede otorgar cautela

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

Como se ha señalado, el artículo en comentario se orienta a evitar el abuso procesal de la cautela,

cuando la pretensión se encuentra suficientemente garantizada. Este abuso puede ser apreciado bajo
dos vertientes, el abuso del proceso o el abuso en el proceso. Tomando como referencia los trabajos
de Silesio Gasparini, diremos que el primero supondría abusar del derecho a la jurisdicción, del
derecho al acceso a la justicia, del derecho de acción. En cambio, el abuso en el proceso se trata
siempre del ejercicio abusivo del derecho de acción, pero parcializado en los diversos momentos de
un proceso; son todas aquellas conductas de los sujetos procesales que impliquen disfuncionalidad o
que importen agravios a la buena fe, lealtad y probidad procesales.

CAPÍTULO IV PROCEDIMIENTO

Sanciones por medida cautelar innecesaria o Artículo 621.- Medida cautelar antes del
maliciosa.- proceso
Artículo 621.- Si se declara infundada una Se puede solicitar una medida cautelar antes
demanda cuya pretensión estuvo asegurada de proceso. En estos casos el solicitante
con medida cautelar, el titular de ésta deberá justificar por qué, en razón al
pagará las costas y costos del proceso peligro en la demora, su pedido no puede ser
cautelar, una multa no mayor de diez formulado dentro del proceso e indicará qué
Unidades de Referencia Procesal y, a pedido pretensiones formulará en su demanda. El
de parte, podrá ser condenado también a juez debe apreciar de oficio su
indemnizar los daños y perjuicios incompetencia territorial. El solicitante debe
ocasionados. La indemnización será fijada interponer su demanda ante el mismo juez
por el Juez de la demanda dentro del mismo dentro diez días siguientes a la ejecución. En
proceso, previo traslado por tres días. La ningún caso podrá presentar la demanda
resolución que decida la fijación de costas, luego de los 20 días de notificada la
costos y multa es apelable sin efecto resolución que concede la medida. El juez
suspensivo; la que establece la reparación dispone inmediatamente el levantamiento de
indemnizatoria lo es con efecto suspensivo. la medida si no se interpone demanda
oportunamente o esta es rechazada
liminarmente. La medida cautelar requiere
nueva tramitación en los casos en los que la
demanda es admitida por decisión
revocatoria del superior.

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

COMENTARIO:

Esta facultad será invocada a pedido de parte siempre y cuando se refiera a bienes sometidos a
medida cautelar que puedan deteriorarse o perecer por obra del tiempo. Aquí no opera el inaudita
pars, todo lo contrario, el juez ordenará la enajenación de los bienes, previa citación de la contraria.
Opera en este tipo de medidas una sustitución del bien perecible por el dinero producto de la
enajenación. Dicho dinero sigue la suerte del bien enajenado, esto es, continúa bajo la función
cautelar de la jurisdicción. Otro supuesto que cita la norma es la figura de la conversión. Si bien no
implica una sustitución de los bienes, se busca que el dinero obtenido se convierta a otra moneda,
siempre y cuando sea de necesidad, como sería el caso de la hiperinflación, donde la capacidad
monetaria nacional se torna débil.

Como refiere la norma, además de las medidas cautelares reguladas, el juez puede adoptar medidas
anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable. Esta medida opera como un complemento a
otras ya dictadas por el juez. La interrogante que se plantea es si esas medidas pueden ser asumidas
por el juez de oficio y deben orientarse solo a evitar el perjuicio irreparable al demandante del
derecho en discusión, o esta puede extenderse a terceros ajenos a la pretensión en debate.

Deterioro o pérdida de bien afecto a medida Artículo 622.- Medida provisional dentro del
proceso. Se pueden solicitar medidas
cautelar.-
provisionales en cualquier estado del
Artículo 622.- El peticionante de la medida proceso, hasta antes que la decisión sobre el
fondo adquiera la calidad de cosa juzgada.
y el órgano de auxilio judicial respectivo,
son responsables solidarios por el deterioro
o la pérdida del bien afecto a medida
cautelar. Esta responsabilidad es regulada y
establecida por el Juez de la demanda
siguiendo el trámite previsto en el Artículo
621.

COMENTARIO:

Como se puede observar la Comisión del Proyecto de Reforma del Nuevo Código Procesal Civil ha
considerado precisar lo siguiente con respecto. Medida provisional dentro del proceso. Se pueden

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

solicitar medidas provisionales en cualquier estado del proceso, hasta antes que la decisión sobre el
fondo adquiera la calidad de cosa juzgada.

Como se ha determinado en este articulo que las medidas previsionales pueden ser solicitadas
durante el desarrollo del proceso, así también se establece que estas medidas puedes ser solicitadas
en cualquier etapa del proceso siempre en cuando no se haya emitido la sentencia definitivamente
es decir en cosa juzgada.

Artículo 623.- Afectación de bien de tercero. Artículo 623.- Contradictorio.

La medida cautelar puede recaer en bien de El juez debe resolver la solicitud de medidas
tercero, cuando se acredite su relación o provisionales previo traslado al afectado,
interés con la pretensión principal, siempre por un plazo de seis días, a fin de exprese lo
que haya sido citado con la demanda. conveniente a su derecho. Con su absolución
Ejecutada la medida, el tercero está o sin ella, el juez resuelve la solicitud. No
legitimado para intervenir en el proceso obstante lo dispuesto en el párrafo anterior,
principal y en el cautelar. El deudor y los el juez puede tramitar la solicitud sin
terceros ajenos a la relación obligacional conocimiento del afectado si el solicitante así
podrán oponer el cambio de su domicilio de lo pidiera y justifique dicho pedido
acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 40 del acreditando que concurren razones de
Código Civil. Dicha oposición surte efecto urgencia o que el contradictorio previo
aun en el acto mismo de ejecución de la puede comprometer la eficacia de la medida
medida cautelar, bajo responsabilidad del provisional. En este caso, la resolución
juez y/o auxiliar judicial. mediante la que conceda o rechace la
medida provisional debe expresar las
razones por las cuales decidió no oír
previamente al afectado.

COMENTARIO:

Bajo comentario referente a la contradicción prescrita en este articulo concluimos con lo siguiente:
El juez debe resolver la solicitud de medidas provisionales previo traslado al afectado, por un plazo
de seis días, a fin de exprese lo conveniente a su derecho.

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

Con su absolución o sin ella, el juez resuelve la solicitud. No obstante lo dispuesto en el párrafo
anterior, el juez puede tramitar la solicitud sin conocimiento del afectado si el solicitante así lo
pidiera y justifique dicho pedido acreditando que concurren razones de urgencia o que el
contradictorio previo puede comprometer la eficacia de la medida provisional. En este caso, la
resolución mediante la que conceda o rechace la medida provisional debe expresar las razones por
las cuales decidió no oír previamente al afectado.

Artículo 624.- Cuando se acredite Artículo 624.- Oposición.

fehacientemente que el bien afectado con la Cuando se hubiera dispuesto dar trámite a
medida pertenece a persona distinta del la solicitud de medidas provisionales sin oír
demandado, el Juez ordenará su al demandado, el juez debe notificar a la
desafectación inmediata, incluso si la parte afectada con la solicitud y la
medida no se hubiera formalizado. El resolución que concede la medida una vez
peticionante pagará las costas y costos del dictada la medida. La parte afectada puede
proceso cautelar y en atención a las formular oposición dentro de un plazo de
circunstancias perderá la contracautela en seis días luego de notificada. No cabe
favor del propietario. Si se acredita la mala formular apelación ni reconsideración en
fe del peticionante, se le impondrá una sustitución de la oposición. La formulación
multa no mayor de treinta Unidades de de la oposición no suspende la ejecución de
Referencia Procesal, oficiándose al la medida. De ampararse la oposición, el
Ministerio Público para los efectos del juez deja sin efecto la medida provisional.
proceso penal a que hubiere lugar. La resolución que resuelve la oposición es
apelable sin efecto suspensivo.

COMENTARIO:

Como se puede observar la Comisión del Proyecto de Reforma del Nuevo Código Procesal Civil ha
considerado precisar lo siguiente con respecto oposición, cuando se hubiera dispuesto dar trámite a
la solicitud de medidas provisionales sin oír al demandado, el juez debe notificar a la parte afectada
con la solicitud y la resolución que concede la medida una vez dictada la medida. La parte afectada
puede formular oposición dentro de un plazo de seis días luego de notificada. No cabe formular
apelación ni reconsideración en sustitución de la oposición. La formulación de la oposición no

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

suspende la ejecución de la medida. De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida
provisional. La resolución que resuelve la oposición es apelable sin efecto suspensivo.

Responsabilidad del Juez y del secretario. - Artículo 626.- Formación de expediente.

Artículo 626.- Cuando el Juez designa el En un proceso en trámite, el cuaderno se
órgano de auxilio judicial, es civilmente forma con copia simple de la demanda, sus
responsable por el deterioro o pérdida del anexos y el auto admisorio, las cuales se
bien sujeto a medida cautelar causado por agregan a la solicitud cautelar y a sus
éste cuando su designación hubiese sido anexos. Para la tramitación de este pedido
ostensiblemente inidónea. En este caso, será está prohibido el pedido del expediente
sometido al procedimiento especial principal.
establecido en este Código. El secretario
interviniente es responsable cuando los
daños y perjuicios se originan en su
negligencia al ejecutar la medida cautelar.
La sanción la aplicará el Juez a pedido de
parte, oyendo al presunto infractor y
actuándose pericia si lo considera necesario.
El trámite se realizará en el cuaderno de
medida cautelar. La decisión es apelable con
efecto suspensivo.

COMENTARIO:

Bajo comentario referente a la formación del expediente a la prescrita en este articulo concluimos
con lo siguiente:

Para la formación del cuaderno cautelar, la norma se ubica bajo dos supuestos: que la pretensión
principal acogida en la demanda haya sido admitida a trámite y que no exista aún sentencia en
primera instancia, decimos ello porque de la redacción del artículo en comentario, se advierte que el
cuaderno cautelar se forma con "la copia simple de la demanda, sus anexos y la resolución
admisoria", situación diversa al pedido cautelar fuera de proceso(ver el artículo 636 del CPC), cuya
tramitación también se realiza en un proceso independiente al de la futura demanda principal, pero

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

cuyo contenido no puede ajustarse a las exigencias del artículo 640 del CPC porque aún no hay
admisorio de la demanda.

El otro supuesto que recoge la norma para la formación del cuaderno es que no debe existir
sentencia, caso contrario será de aplicación lo dispuesto en el artículo 615 del CPC. Nótese que, en
esos casos, el pedido cautelar se solicita ante el juez de la demanda, pero con "la copia certificada
de los actuados pertinentes".

La autonomía del proceso cautelar exige la formación de un cuaderno especial, en el que se recoja
la información pertinente para amparar o desestimar la pretensión cautelar. En caso de que el
peticionante no logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensión principal, el
juez está prohibido de pedir el expediente principal, pues debe resolver en atención a lo expuesto y
a la prueba anexa acompañada, sin perjuicio de que en aplicación del artículo 637 del CPC, de
manera excepcional, conceda al peticionante un plazo no mayor de cinco días para que subsane
dicha omisión.

Por último, en la conformación de este cuaderno aparecen opiniones discrepantes para incorporar
otra documentación ajena a la que cita la norma, como sería el caso de la contestación del
demandado. En estas circunstancias consideramos que no existe prohibición legal para que ella se
incide al cuaderno, más aún si ella contribuirá a fortalecer o no la verosimilitud alegada por el
peticionante. Como refiere el artículo en comentario, para la tramitación de este recurso está
prohibido el pedido del expediente principal.

Medida innecesaria.- Artículo 627.- Concurrencia de medidas

Artículo 627.- Si la pretensión se encuentra provisionales. No puede dictarse una medida
suficientemente garantizada, es provisional que sea contradictoria con otra
improcedente el pedido de medida cautelar. que se hubiera ejecutado previamente, bajo
Sin embargo, puede ser concedida si se sanción de nulidad de la segunda resolución
acredita que la garantía ha sufrido una provisional y bajo responsabilidad del juez o
disminución en su valor o la pretensión ha especialista que pretenda ejecutarla. En el
aumentado durante el curso del proceso u caso de medidas cautelares para futura
otra causa análoga. ejecución forzada solo cabe concurrencia de
medidas cautelares inscribibles sobre un
mismo bien. En estos casos, estas aseguran

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

la pretensión por la que han sido

concedidas, atendiendo a la prelación
surgida de la fecha de su ejecución. Sin
embargo, para la ejecución forzada se
atendrán a las reglas de concurrencia de
acreedores señaladas en el capítulo relativo
a la ejecución.

COMENTARIO:

Como se puede observar la Comisión del Proyecto de Reforma del Nuevo Código Procesal Civil ha
considerado precisar lo siguiente con respecto a la concurrencia de las medidas provisionales El
proceso es una herramienta para satisfacer derechos materiales, pero frente a la tutela de ellos existe
un criterio selectivo de preponderancia de derechos sobre otros, por citar, los derechos
fundamentales operan en primer orden frente a derechos patrimoniales, a tal punto que la urgencia
en su tutela ha hecho que se diseñen procesos especiales para una respuesta casi inmediata como es
el caso de las acciones de garantía.

Por otro lado, tenemos que reconocer que la medida cautelar es una herramienta para la eficacia del
proceso, orientada a evitar que en el tiempo que dura el trámite del proceso, la decisión final sea
realmente practicable. En atención a ello, el juez puede ir afectando provisionalmente bienes u
ordenando realizar o no determinadas conductas, de tal manera que a futuro permitan que su
decisión final sea eficaz. Puede darse el caso de que un patrimonio no solo sea vea afectado por una
medida cautelar, sino por varias, provenientes de diversos procesos. Aquí nos ubicamos ante el
supuesto de la concurrencia de medidas cautelares, en la que existe un bien afectado por varias
medidas. Por citar, el juez del Primer Juzgado Civil dispone el embargo por determinado monto, en
forma de inscripción, sobre un inmueble X por una pretensión dineraria y el juez del Tercer Juzgado
Civil dispone otro embargo en forma inscripción sobre el mismo bien, por un monto diverso.
Cuando estamos ante la concurrencia de medidas cautelares que afectan un bien, existe un criterio
de prelación temporal para decidir el orden de prioridad entre las medidas cautelares que concurren
sobre el bien, pero nótese que este criterio de prelación temporal solo va a operar cuando se
discuten derechos patrimoniales, provenientes de créditos ordinarios. Aquí se tendrá que privilegiar
la medida cautelar que se inscribió primero. La norma en comentario así lo señala: "Cuando dos o
más medidas afectan un bien, estas aseguran la pretensión por la que han sido concedidas,
atendiendo a la prelación surgida de la fecha de su ejecución".

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

CAPÍTULO V EJECUCIÓN DE MEDIDAS PROVISIONALES

Sustitución de la medida. - Artículo 628.- Ejecución de la medida.

Artículo 628.- Cuando la medida cautelar Cuando el mandato que dispone una medida
garantiza una pretensión dineraria, el cautelar o anticipada requiriese, además de
afectado puede depositar el monto fijado en la notificación del mandato, que se lleven a
la medida, con lo que el Juez de plano la cabo actos de ejecución, estos son realizados
sustituirá. La suma depositada se por el especialista respectivo en día y hora
mantendrá en garantía de la pretensión y hábiles o habilitados, con el apoyo de la
devengará el interés legal. Esta decisión es fuerza pública si fuese necesario. Puede
inimpugnable. También procede la autorizarse el cateo, el descerraje u otros
sustitución de la medida cuando el afectado actos similares, cuando el caso lo justifique.
ofrezca garantía suficiente a criterio del El auxiliar registrará esta actuación
Juez, quien resolverá previo traslado al mediante audio o video y sienta acta
peticionante por tres días. firmada por todos los intervinientes y
certificada por él. En caso alguna de las
partes se negase a firmar, dejará constancia
de la negativa.

COMENTARIO:

Como se puede observar la Comisión del Proyecto de Reforma del Nuevo Código Procesal Civil ha
considerado precisar lo siguiente con respecto a la ejecución de la medida. El secretario es el
auxiliar judicial encargado de dar fe de las actuaciones y diligencias, así como de apoyar a los
magistrados en sus funciones judiciales. En el caso concreto de la medida cautelar, ejecutan dicho
mandato y demás actos que la eficacia de la medida exige, como el descerraje. La intervención del
secretario no solo permite la operatividad del sistema judicial sino, de manera particular, la eficacia
del proceso judicial.

La ejecución de la medida será realizada por el secretario respectivo en día y hora hábiles o
habilitados. El artículo 141 del CPC, así como el artículo 124 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

determinan en días y horas el tiempo dentro de los cuales es admisible la ejecución de cualquier
acto procesal, bajo sanción de nulidad. Esta sanción aparece como innecesaria por lo relativo de la
nulidad, pues el acto realizado en día y hora inhábil puede quedar convalidado si no se lo impugna
dentro del Plazo Pertinente. Hay diversas maneras de regular los días hábiles. Una de ellas es
proclamar que todos los días del año son hábiles, salvo excepciones como los días domingo o los
que el Poder Ejecutivo o la Corte Suprema declare como feriados judiciales.

MAURI

ALE

Embargo en forma de administración de Artículo 669.- Conclusión de la ejecución

bienes. - por satisfacción plena.
Artículo 669.- Cuando la medida recae sobre En ningún caso el juez suspende los actos
bienes fructíferos, pueden afectarse en de ejecución ya ordenados ni deja de
administración con la finalidad de recaudar los disponer otros nuevos hasta que no
frutos que produzcan
verifique y declare el cumplimiento
íntegro de la sentencia o que el ejecutante
exprese la satisfacción de su derecho, bajo
responsabilidad.

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

El ejecutado solicita la conclusión de la

ejecución solo en el supuesto en que
acredite fehacientemente haber cumplido
con el mandato contenido en la sentencia o
que se ha extinguido la obligación
dispuesta en ella conforme a ley.
Este pedido solo puede sustentarse en
hechos ocurridos con posterioridad a la
notificación de la sentencia. En ningún
caso este pedido suspende los actos de
ejecución que el juez hubiera dictado o
estuviera por dictar.
El juez corre traslado del pedido de
conclusión al ejecutante por el plazo de
cinco días.
Absuelto el traslado o habiendo vencido el
plazo para hacerlo, el juez dispone la
conclusión de la ejecución siempre que
verifique el hecho que genera la extinción
de la obligación, y solo en este caso
ordenará el cese de los actos de ejecución
que aun estuvieran vigentes. De lo
contrario, rechaza el pedido imponiendo
una multa a la parte y a su abogado.

COMENTARIO:
Nótese que según la norma en comentario, el embargo en forma de administración recae
sobre "bienes fructíferos que se afectan con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan", a
diferencia de la intervención en forma de recaudación, los frutos se pueden dar de diferentes
maneras, es por eso que se dice que el fruto es un bien nuevo que produce otro bien; en cambio los
productos no se reproducen. Véase el caso de las minas y canteras.
Los frutos naturales son los que provienen del bien sin intervención humana. Pertenecen al
propietario del bien embargado y se perciben cuando se recogen por ejemplo la lana de las ovejas.
Los frutos industriales son los que produce el bien con intervención humana. Pertenecen al
productor y se perciben cuando se obtienen, como sería el caso de la industria pesquera, que
transforma la materia prima en harina de pescado. El Código Civil señala que en estas dos últimas
modalidades de frutos (industriales y civiles), para el cómputo de ellos, se rebajarán los gastos y
desembolsos.
Es importante reafirmar en este tipo de medidas el carácter fructífero del bien afectado con
el embargo, pues se parte del supuesto de una empresa productiva que se busca afectar, situación
diversa a la conversión de recaudación a administración.

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

El ejecutado solicita la conclusión de la ejecución solo en el supuesto en que acredite

fehacientemente haber cumplido con el mandato contenido en la sentencia o que se ha extinguido la
obligación dispuesta en ella conforme a ley, es por eso que no solo basta que se diga si no que
además tiene que demostrarlo, si no la ley dice que el juez podrá imponer una sanción tanto al
abogado como a la persona que mintió con respecto al cumplimiento de la medida cautelar que el
juez ordeno.

Conversión de la recaudación a Artículo 670.- Reconsideración contra los

administración de unidad de producción o actos de ejecución.
comercio.- Dentro del plazo de cinco días de
Artículo 670.- A pedido fundamentado del notificado con cualquier acto ejecutivo el
titular de la medida, se puede convertir la ejecutado puede alegar la incorrección o la
intervención en recaudación a falta de razonabilidad. El reclamo se
intervención en administración. El Juez tramita como recurso de reconsideración.
resolverá el pedido, previo traslado por
tres días al afectado y atendiendo a lo
expresado por el veedor, si lo hubiera. En
este caso, el administrador o
administradores según corresponda,
asumen la representación y gestión de la
empresa, de acuerdo a la ley de la materia.
Contra esta decisión procede apelación
con efecto suspensivo.

COMENTARIO:
Ello permite que la medida, pueda ser modificada por otras que aseguren en mejor forma
los fines para la que se dictó. La conversión de la medida presupone la previa ejecución de la
medida originaria (la intervención en recaudación) permitiendo que solo el beneficiado con la
medida pueda pedir su conversión, situación que difiere de la variabilidad que regula el artículo 617
del CPC, en la que dicha facultad se otorga, tanto al beneficiado como al afectado con la medida.

Por otro lado, el trámite que se brinda al pedido de variación de la medida, difiere de la
conversión. La variación opera INAUDITA PARS cuando es solicitada por el titular de la medida,
en cambio, en la conversión "el juez resolverá el pedido, previo traslado por tres días al afectado y
atendiendo a lo expresado por el veedor, si lo hubiera", nótese que el pedido de variación, solo
opera previo conocimiento de la otra parte, si es solicitada por la afectada con la medida.

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

El presente artículo que señala: administrador o administradores según corresponda,

asumen la representación y gestión de la empresa, de acuerdo a la ley de la materia. En cuanto a la
modificación se va extender el tiempo a cinco días para la notificación al ejecutado

Frente a la misión del interventor en recaudación, los administradores tienen mayores

facultades, puesto que esto asume el mandato de administrar la empresa, cesando automáticamente
en sus funciones, los órganos directivos y ejecutivos de la intervenida.

No se puede confundir la administración legal que resulta de las disposiciones del Código
Civil, donde el administrador representa al dueño de los bienes administrados con la administración
judicial como medida cautelar, donde el administrador, interventor o veedor son auxiliares externos
del juez quien lo designo y a quienes representa.

Obligaciones del administrador.- Artículo 671.- Impugnación.

Artículo 671.- El administrador está La oposición a la ejecución o a cualquier
obligado, según corresponda al bien o medida ejecutiva se viabiliza mediante
empresa, a: recurso de reconsideración. En el caso
del ejecutado, la apelación contra el
1. Gerencia la empresa embargada, con auto que rechaza o declara infundado
sujeción a su objeto social; el recurso de reconsideración será
2. Realizar los gastos ordinarios y los de concedido con la calidad de diferida, una
conservación; vez que el acreedor sea plenamente
satisfecho, salvo disposición legal en
3. Cumplir con las obligaciones laborales
contrario.
que correspondan;
Contra las resoluciones judiciales
4. Pagar tributos y demás obligaciones
desfavorables al ejecutante también
legales;
procede recurso de reconsideración, salvo
5. Formular los balances y las
disposición legal en contrario. Rechazado
declaraciones juradas dispuestas por
el recurso, la apelación contra el auto
ley;
que rechaza o declara infundado el
6.Proporcionar al Juez la información
recurso, total o parcialmente, es
que éste exija, agregando las
concedido sin efecto suspensivo y sin la
observaciones sobre su gestión;
calidad de diferida. Lo mismo se aplica
7. Poner a disposición del Juzgado las
en los casos que se ampara el recurso de
utilidades o frutos obtenidos; y
reconsideración formulado por el
8. Las demás señaladas por este Código ejecutado.
y por la ley. La oposición ni cualquier otra
impugnación suspenden los actos de
ejecución de la sentencia.

COMENTARIO:

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

No es necesaria una enumeración exhaustiva pues existen atribuciones que implícitamente

resultan de la naturaleza del cargo discernido, y que parte de ellas aparecen descritas en este
artículo, pero, hay supuestos que posiblemente no sean claros sean claros en relación a la actividad
del administrador, que deben llevar a que el juez no deje de observar estas dudas y no dejar a la
libre interpretación de sus facultades al administrador judicial designado.

La administración judicial es la medida cautelar más grave que judicial porque implica
otorgar al interventor facultades de dirección y de gobierno en reemplazo provisional del
administrador o administradores de la sociedad, asociación, ente colectivo cabe adoptar en materia
de intervención o bien que se trate". En tal sentido, apreciamos a través de la siguiente norma, una
serie de obligaciones que se impone a quien ejerce la función de administrador judicial.

Por otro lado, la norma señala que para resolver la conversión de la medida originaria, el
juez tendrá en cuenta lo expresado por el veedor, si lo hubiera. El veedor asume una figura
intermedia entre el interventor en información y el administrador judicial.

El veedor no limita su cometido a un reconocimiento de bienes o a la comprobación de un

estado de cosas, sino que lo extiende a realizar controles permanentes y amplios en la
administración de la empresa.

Ejecución de la conversión a Artículo 672.- Ejecución de medidas

administración.- Artículo 672.- El provisionales.-
Secretario interviniente redactará el Las disposiciones relativas al
acta de conversión en presencia del cumplimiento de sentencia provisional o
afectado, notificándolo con el auto definitiva se aplican, en lo que
respectivo. corresponda, a las resoluciones que
Asimismo, le expresará la forma y otorgan medidas provisionales, sean
alcances de la nueva medida, y pondrá cautelares o satisfactivas anticipadas.
al administrador en posesión del cargo.
El acta incluirá un nuevo inventario de
los bienes y archivos existentes al
momento de la ejecución. Si el
intervenido se niega a firmar, dejará
constancia de su negativa.
Al asumir el cargo el órgano de
auxilio judicial, cesan automáticamente
en sus funciones los órganos directivos y
ejecutivos de la empresa intervenida.

COMENTARIO:

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

El presente artículo hace referencia al procedimiento a seguir para la ejecución de la

conversión en administración, para lo cual, se encomienda al secretario judicial que redacte el acta
de embargo en presencia del afectado, "a quien notificará recién en dicho acto de la resolución
cautela/' de tal modo que la intervención judicial es una medida cautelar y quien ha de cumplirla es
un auxiliar externo del juez.
Podrá en cierto modo, reemplazar o sustituir a las autoridades de la entidad intervenida,
estos, sino como funcionario pero nunca como mandatario o representante de judicial sujeto a las
directivas, instrucciones, vigilancia y sanciones del juez que la dispuso.
Además, como señala la norma, al asumir el cargo de administrador, cesan
automáticamente en sus funciones los órganos directivos y ejecutivos de la empresa intervenida.
No basta la designación y aceptación del cargo para empezar a ser administrador; es preciso la
entrega material del cargo, de allí la importancia del inventario de los bienes al momento de la
ejecución de esta diligencia.

Anotación de demanda en los Artículo 673.- Costas y costos.

Registros Públicos.- El pago de las costas y costos de la
Artículo 673.- Cuando la pretensión fase de ejecución de sentencia corre a
discutida en el proceso principal está cargo del ejecutado aun cuando el juez
referida a derechos inscritos, la medida hubiera exonerado del pago de costas y
cautelar puede consistir en la anotación costos al ejecutado en la sentencia por la
de la demanda en el registro fase de conocimiento. No se da por
respectivo. Para su ejecución, el Juez concluida la ejecución hasta que la suma
remitirá partes al registrador, los que por ambos conceptos se abone
incluirán copia íntegra de la demanda, íntegramente. Las partes son libres de
de la resolución que la admite y de la pactar sobre el monto adeudado.
cautelar.
El registrador cumplirá la orden por su
propio texto, siempre que la medida
resulte compatible con el derecho ya
inscrito. La certificación registral de la
inscripción se agrega al expediente.
La anotación de la demanda no
impide la transferencia del bien ni las
afectaciones posteriores, pero otorga
prevalencia a quien ha obtenido esta
medida.

COMENTARIO:

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

Como toda medida cautelar, la anotación es asiento registral no duradero, por ser provisoria.
Anuncia la existencia del proceso y además enerva la eficacia de la fe pública registral de, manera
negativa, impidiendo que un tercero de buena fe la alegue a su favor, pero además, la publicidad
despliega un carácter cautelar determina anticipadamente los límites dentro de los cuales pueden
ser desenvueltos retroactivamente los efectos de un fallo judicial, y su efecto trasciende del proceso
en el cual se dispuso la medida, ya que puede ser invocada en otro proceso, donde se controvierten
los derechos de ese tercero.
El fundamento de las anotaciones preventivas está conectada con el fin último de registros:
la seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario, que, indudablemente, está mejor salvaguardado
permitiendo el acceso a la publicidad registral, aunque sea solo provisional, de las situaciones
jurídicas en formación y se dice que las anotaciones preventivas, tienen las siguientes notas: la
temporalidad, eventualidad y medialidad.
En las modificaciones nos habla de las costas y costos y de quien es la responsabilidad de
asumirlas, y nos menciona que ambos deben ser asumidos por el ejecutante, aunque en etapas
anteriores se le concedió el no pagar.

SUBCAPÍTULO 2
MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO
Artículo 674.- Medida temporal sobre el Artículo 674.- Resarcimiento.
fondo Excepcionalmente, por la El ejecutante resarcirá al ejecutado por
necesidad impostergable del que la pide, los daños que este haya sufrido si es que se
por la firmeza del fundamento de la declara fundada la oposición y ello
demanda y prueba aportada, la medida resulta en la conclusión del proceso de
puede consistir en la ejecución anticipada ejecución. El reclamo por esta obligación
de lo que el Juez va a decidir en la se discute en el mismo proceso, a instancia
sentencia, sea en su integridad o sólo en de parte, aplicándose lo dispuesto en el
aspectos sustanciales de ésta, siempre artículo 530.
que los efectos de la decisión pueda ser
de posible reversión y, no afecten el
interés público.

COMENTARIO:
En opinión de algunos autores, tanto la medida cautelar como la medida anticipada
pertenecen la jurisdicción asegurativa; sea a través de las cautelares o sea por medio de satisfacción
de la pretensión, van a buscar garantizar de manera indirecta o directa la efectividad de la sentencia.

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

Las medidas anticipadas han sido contempladas en nuestro Código para operar en cinco
supuestos: alimentos, conflictos familiares, administración de bienes, desalojo y despojo.
A pesar del criterio taxativo con él se regula estas medidas anticipadas, consideramos que sí
podrían ser pasibles de una medida sobre el fondo, cuando se busca satisfacer sin demora la
pretensión indemnizatoria, como por ejemplo, el resarcimiento por lesiones graves, etc.
El ejecutante resarcirá al ejecutado por los daños que este haya sufrido si es que se declara
fundada la oposición y ello resulta en la conclusión del proceso de ejecución. En cuanto a este
artículo nos dice que las lesiones que cause la mala aplicación de las medidas cautelares o que se le
hayan concedido a quien no demostró el derecho, tendrá una indemnización por daños y perjuicios
La medida cautelar tiene como objetivo garantizar la efectividad de la sentencia que resolverá el
fondo del asunto, lograr la igualdad entre las partes y la celeridad sitos primordiales para el logro
de la paz social en justicia

Artículo 675. Asignación anticipada de Artículo 675.- Ejecución de sentencia

alimentos parcial. Si el demandado no cuestiona,
En el proceso sobre prestación de total o parcialmente, una pretensión
alimentos procede la medida de autónoma, y esta es susceptible de ser
asignación anticipada de ejecutada, el juez emite sentencia
autoriza el cumplimiento definitivo, que
alimentos cuando es requerida por los se realiza en cuaderno aparte y sin que la
ascendientes, por el cónyuge, por tramitación del proceso le afecte.
los hijos menores con indubitable
relación familiar o por los hijos mayores
de edad de acuerdo con lo previsto en
los artículos 424, 473 y 483 del Código
Civil.
En los casos de hijos menores con
indubitable relación familiar, el juez
deberá otorgar medida de asignación
anticipada, actuando de oficio, de no
haber sido requerida dentro de los tres
días de notificada la resolución que
admite a trámite la demanda.
El juez señala el monto de la asignación
que el obligado pagará por mensualidades
adelantadas, las que serán descontadas de
la que se establezca en la sentencia
definitiva.

COMENTARIO:

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

El proceso de alimentos se orienta a satisfacer un derecho personalísimo dirigido a

garantizar la subsistencia del titular de este. La calidad de vital que justifica porque de ellos
depende la subsistencia del sujeto, en tanto no pueda valerse por sí mismo, determina tienen los
alimentos, que el derecho irrenunciable, pues abdicar a él equivaldría a abdicar de la vida.

Esto implica que si una alimentista logra ser beneficiada con la asignación anticipada,
disfrutará de los alimentos tan pronto se ejecute la medida dictada; en tanto que retención, implica
la conservación de los bienes, en manos de terceros (si se trata de dinero corresponde al Banco de la
Nación) hasta las resultas de la futura ejecución fosada.

En el nuevo proyecto se adecua un poco a el caso de pensión por alimentos, en los cuales Si
el demandado no cuestiona, total o parcialmente, una pretensión autónoma, y esta es susceptible de
ser ejecutada, con lo cual el juez emite sentencia que autoriza el cumplimiento definitivo, en este
caso se va empezar con la retención si se demostró que el alimentista tiene un trabajo fijo y le pagan
el sueldo mediante bancos que puede ser el Banco de la Nación y que se van a realizar en cuaderno
aparte y sin que la tramitación del proceso le afecte, en cuanto a lo que está dentro del proceso.

SUBCAPÍTULO 2
EJECUCIÓN PROVISIONAL DE LA SENTENCIA
Asignación anticipada y sentencia Artículo 676.- Reglas generales.
desfavorable.- La ejecución provisional de la sentencia
Artículo 676.- Si la sentencia es se sujeta a las disposiciones de la
desfavorable al demandante, queda éste ejecución definitiva de la sentencia,
obligado a la devolución de la suma observando las siguientes reglas:
percibida y el interés legal, los que
serán liquidados por el Secretario de 1. Se solicita únicamente a instancia del
Juzgado, si fuere necesario aplicándose ejecutante y este asume íntegramente la
lo dispuesto por el Artículo 567. La responsabilidad de la ejecución.
decisión del Juez podrá ser impugnada. 2. Involucra todos los actos de
La apelación se concede con efecto ejecución hasta antes del remate del bien,
suspensivo. cuando corresponda.

3. La ejecución queda inmediatamente

sin efecto si la resolución impugnada es
anulada o revocada totalmente. Si
lo fuese parcialmente, la ejecución
queda sin efecto solo en el extremo
anulado o revocado.

4. En ningún caso puede negarse la

ejecución provisional cuando se trate de

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

obligación de dar suma de dinero, salvo

en los casos previstos en este
subcapítulo.
5. El juez atiende al riesgo de
irreversibilidad de los efectos de los
actos.
6. La ejecución también abarca el cobro
de costas, costos y multas.

COMENTARIO:
Puede darse el caso que no coincida el derecho otorgado en la medida anticipada con el que
recoge la sentencia final; en esos casos, operará la restitución de lo anticipado. Nótese que para ello
es importante que exista la sentencia definitiva para dilucidar la procedencia de la restitución.

En esas circunstancias, la norma comisiona al secretario del juzgado, si fuere el caso, la

liquidación de la suma percibida y el interés legal correspondiente que serán de cargo para la
devolución del beneficiado con la medida temporal sobre el fondo. He aquí una de las diferencias
sustanciales de este tipo de medidas anticipadas con las que aseguran a futuro una ejecución forzada
de una sentencia, llámese embargo, secuestro, etc.

En estas últimas solo se cautela, se inmoviliza un patrimonio, para garantizar a futuro la

eficacia de la sentencia ante una ejecución forzada. Los bienes materia de embargo son entregados
al órgano de auxilio judicial para su conservación y custodia en el almacén respectivo.

Ejecución anticipada y cese inmediato Artículo 677.- Solicitud de ejecución.

de los actos lesivos en asuntos de Una vez notificada la sentencia, el
familia e interés de menores.- ejecutante puede solicitar el inicio de la
Artículo 677.- Cuando la pretensión ejecución provisional en cualquier
principal versa sobre separación, momento. En dicho escrito propone al
divorcio, patria potestad, régimen de juez los actos ejecutivos que correspondan
visitas, entrega de menor, tutela y debiendo el juez emitir, sin oír a la parte
curatela, procede la ejecución contraria, la resolución correspondiente y
anticipada de la futura decisión final, disponer la realización de los actos
atendiendo preferentemente al interés de necesarios.
los menores afectados con ella.

Si durante la tramitación del proceso se

producen actos de violencia física,
presión psicológica, intimidación o
persecución al cónyuge, concubino,

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

hijos o cualquier integrante del núcleo

familiar, el Juez debe adoptar las
medidas necesarias para el cese
inmediato de los actos lesivos, sin
perjuicio de lo dispuesto en el Artículo
53.

COMENTARIO:
Si partimos de la premisa que el aspecto procesal es fiel reflejo de las reglas principios que
informan el derecho sustantivo al que sirve como instrumento de tutela, se podrá entender por qué
no es ajena la intervención del Ministerio Publico, como manifestación procesal de ese interés
público que subyace a las situaciones jurídicas que describe la norma; de allí que intervenga como
demandante, en defensa de la legalidad y del interés público, tal como se regula en los artículos
Una vez notificada la sentencia, el ejecutante puede solicitar el inicio de la ejecución
provisional en cualquier momento, y así hacer valer su derecho y el juez dispone que se realizar los
actos necesarios para que se pueda ejecutar la medida concedida.

Como se aprecia, hay la tendencia a confundir medidas de protección con medidas

anticipadas. Las primeras tienen un fin tuitivo y están contempladas expresamente la Ley contra la
Violencia Familiar, en cambio, las medidas anticipadas son una especie de tutela urgente, que busca
no medidas conminatorias orientadas a la protección, sino ejecutar de manera antelada la futura
decisión final y que requiere de contra cautela.

Ejecución anticipada en la Artículo 678.- Oposición a la

administración de bienes.- ejecución provisional.

Artículo 678.- En los procesos Además de las causales establecidas en el

sobre nombramiento y remoción de artículo 671 el ejecutado puede formular
administradores de bienes, procede la oposición contra la ejecución provisional
ejecución anticipada de la futura en caso alegue y pruebe que la ejecución
decisión final a efecto de evitar será irreversible.
un perjuicio irreparable. Sin perjuicio de lo anterior, el juez
dispone la ejecución de la sentencia si,
en atención a la naturaleza de los
derechos discutidos, existe el riesgo
fundado de que el derecho no sea
oportuna y plenamente satisfecho.
La oposición no obstruye la ejecución ni
dilata los actos ejecutivos ordenados o en
vías de ejecución, bajo responsabilidad del

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

juez y sus auxiliares. La oposición solo

suspende la ejecución una vez que es
declarada fundada, debiendo el juez
emitir los oficios o las resoluciones que
correspondan inmediatamente después de
firmar la resolución.

COMENTARIO:
El administrador judicial es la persona designada por el juez para administrar un bien
particular o un patrimonio a falta de padres, tutor o curador, y en los casos de ausencia o de
copropiedad.
Ello resulta coherente, por ejemplo, frente al riesgo que durante el lapso que transcurre
entre la muerte del causante de la administración judicial que se demanda, los bienes sufran
disminuciones o deterioros, o exista necesidad de que las actividades o negocios de aquel no se
interrumpan, se pueda buscar la designación anticipada del administrador.
La administración judicial a que refiere el artículo en comentario no puede ser de aplicación
a la administración judicial de sociedades porque posee autonomía patrimonial, en el sentido que su
patrimonio es todo distinto del patrimonio de sus socios.
Los bienes de la sociedad están destinados a la realización de la actividad económica que
constituye el objeto social, para lo cual son organizados por los órganos de administración de la
sociedad, los que pueden ser nombrados o removidos conforme a las reglas de la Ley General de
Sociedades.
La oposición no obstruye la ejecución ni dilata los actos ejecutivos ordenados o en vías de
ejecución, bajo responsabilidad del juez y sus auxiliares. La oposición solo suspende la ejecución
una vez que es declarada fundada, debiendo el juez emitir los oficios o las resoluciones que
correspondan inmediatamente después de firmar la resolución, cuando hablamos de que no se
pueda llegar a concretar lo dispuesto por el juez, por diferentes motivos, esta ejecución no se anula
y solo se suspende de manera que el juez pueda fijar una fecha que no esté muy lejos de lo
establecido ya que se dice que puede correr riesgo el derecho que van a tutelar.

Ejecución anticipada en Artículo 679.- Solicitud de suspensión

desalojo.- de la ejecución provisional.
Artículo 679.- En los procesos de
desalojo por vencimiento del plazo del En cualquier momento el ejecutado
contrato o por otro título que obligue la puede solicitar la suspensión de la
entrega, procede la ejecución anticipada ejecución provisional siempre que
de la futura decisión final, cuando el ofrezca caución suficiente. En casos de

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

demandante acredite indubitablemente obligación de dar suma de dinero, el juez

el derecho a la restitución pretendida y el solo concede la suspensión si verifica que
abandono del bien. la caución es de primer rango, tratándose
de caución real, o de realización
automática, tratándose de caución
personal. En los demás casos, el juez,
además, atiende a la idoneidad entre la
caución y el derecho a ser satisfecho.
El juez atiende al pacto existente entre
ejecutante y ejecutado respecto de la
caución, si lo hubiera, o a la aceptación
expresa de la garantía que realice el
ejecutante.
El pedido de suspensión no obstruye la
ejecución ni dilata los actos ejecutivos
ordenados o en vías de ejecución, bajo
responsabilidad del juez y sus auxiliares.
La suspensión solo se efectiviza
cuando el juez así la declara, debiendo,
inmediatamente después de firmar la
resolución, emitir los oficios o las
resoluciones que correspondan.

COMENTARIO:
En cualquier momento el ejecutado puede solicitar la suspensión de la ejecución
provisional siempre que ofrezca caución suficiente, eso quiere decir que no solo tiene que set
solicitado si no que aparte de esto deberá ser probado. La suspensión solo se efectiviza
cuando el juez así la declara, debiendo, inmediatamente después de firmar la resolución, emitir los
oficios o las resoluciones que correspondan, por eso que el juez va aceptar los pactos que se deán
entre el ejecutante y el ejecutado.
Por otro lado, el solicitante de la medida debe acreditar de manera indubitable su condición
de titular del bien que le permita estar legitimado para actuar. En ese sentido, la redacción del
artículo 586 del CPC precisa quiénes pueden demandar el desalojo: el propietario, el arrendador, el
administrador y todo aquel que salvo lo dispuesto en el artículo 598 del CPC, considere tener
derecho a la restitución del predio.
Bajo dicho marco normativo se debe amparar la media temporal sobre el fondo, en
pretensiones de desalojo proveniente de una relación de arrendamiento, en la que el demandado
venga ocupando el inmueble y a la vez incumpla con el pago de la renta. Con estas medidas se
lograría mayor efectividad en las respuestas judiciales, reduciendo la actividad procesal y los gastos

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

que ella implica, tanto para la actividad estatal como para los sujetos involucrados se evitaría la
posibilidad de los en ella. Con ello de la autojusticia por el actor y el ejercicio abusivo del
demandado de permanecer en el inmueble sin pagar la renta, durante toda la secuela del proceso.

Administración de los bienes Artículo 680.- Revocación de la

conyugales en casos de separación o sentencia objeto de la ejecución
divorcio.- provisional.
Artículo 680.- En cualquier estado del Revocada la sentencia objeto de
proceso el Juez puede autorizar, a ejecución provisional, el ejecutante está
solicitud de cualquiera de los cónyuges, obligado a realizar inmediatamente todos
que vivan en domicilios separados, así los actos necesarios para revertir las
como la directa administración por cada cosas al estado anterior de la
uno de ellos de los bienes que conforman ejecución provisional.
la sociedad conyugal. A solicitud del ejecutado, el juez dispone
los actos de ejecución necesarios contra
el ejecutante para el restablecimiento de
la situación de hecho o de derecho antes
de la ejecución provisional, sin perjuicio
de imponer multas y demás sanciones
que sean procedentes en caso el
ejecutante se negase u obstruyese el
restablecimiento de las cosas al estado
anterior de la ejecución provisional.

COMENTARIO:
Revocada la sentencia objeto de ejecución provisional, el ejecutante está
obligado a realizar inmediatamente todos los actos necesarios para revertir las cosas al
estado anterior de la ejecución provisional. Quiere decir que si da la ejecución equivocada, las
cosas que se modificaron con la medida cautelar van a regresar a su lugar, así como lo designa la
sentencia definitiva.
A solicitud del ejecutado, el juez dispone los actos de ejecución necesarios contra el
ejecutante para el restablecimiento de la situación de hecho o de derecho antes de la ejecución
provisional, sin perjuicio de imponer multas y demás sanciones que sean procedentes en caso el
ejecutante se negase u obstruyese el restablecimiento de las cosas al estado anterior de la
ejecución provisional, tendrá que pagar los daños que haya causado a terceros o a la misma parte.
En los procesos de separación y divorcio no se ventila solo lo relativo a la disolución o
separación conyugal misma sino que hay cuestiones personales y patrimoniales que necesitan una
regulación inmediata, en atención a que se puede acumular a la pretensión principal de separación
o de divorcio, pretensiones de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

de la patria potestad, separación de bienes gananciales y demás relativas a derechos u obligaciones

de los cónyuges o de estos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban
resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal

Ejecución anticipada en el Artículo 681.- Revocación de la sentencia que

interdicto de recobrar.- ordena pagar suma de dinero.

Artículo 681.- En el interdicto de Si la ejecución provisional consiste en obligación

recobrar, procede la ejecución de dar suma de dinero y la sentencia es
anticipada de la decisión final revocada, el ejecutante debe devolver la cantidad
cuando el demandante que, en su caso, hubiere percibido, así como
acredite verosímilmente el reintegrar al ejecutado las costas de la
despojo y su derecho a la ejecución provisional que este hubiere
restitución pretendida. satisfecho.
El ejecutado debe proveer al juez la liquidación
de la deuda y puede solicitar al juez que dicte los
actos de ejecución destinados a que se le
restituyan las cantidades adeudadas.
Posteriormente, el juez ordena el pago
inmediato, previo contradictorio. El ejecutante
puede oponerse únicamente a la cuantía de la
deuda y a la suma indemnizatoria reclamada,
pero en su escrito debe acreditar el depósito de
la parte del dinero que no es objeto de oposición.

COMENTARIO:
Si la ejecución provisional consiste en obligación de dar suma de dinero y la sentencia es
revocada, el ejecutante debe devolver la cantidad que, en su caso, hubiere percibido, así como
reintegrar al ejecutado las costas de la ejecución provisional que este hubiere satisfecho, aquí
estamos ante la resolución del proceso de manera contradictoria para la aparte a la que se concedió
la medida cautelar, el ejecutante debe devolver el dinero que se le dio pero además debe dar las
costas en favor del ejecutado por haber lesionado su derecho.
Esta medida requiere además se acredite el derecho a la restitución que se pretende, para lo
cual, debe existir una demanda sobre interdicto de recobrar bajo un procedimiento sumarísimo.
La norma exige que el demandante acredite verosímilmente el despojo, esto es, el acto por el cual el
poseedor pierde total o parcialmente la posesión, la coposesión o la posesión parcial, sin que medie
un proceso judicial previo.
No requiere violencia, abuso de confianza, mala fe o dolo. Se configura con el acto objetivo
de actuar sin voluntad del poseedor, en virtud de un acto unilateral del tercero, el cual no es
consentido por el poseedor primigenio.

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

SUBCAPÍTULO 3
MEDIDAS INNOVATIVAS
Medida innovativa- Artículo 682.- Revocación de la sentencia que
Artículo 682.- Ante la inminencia de ordena entrega de bien.
un perjuicio irreparable, puede el
Juez dictar medidas destinadas a Si la ejecución consistió en la entrega de un
reponer un estado de hecho o de bien determinado el ejecutante debe
derecho cuya alteración vaya a restituirlo inmediatamente sin que sea
ser o es el sustento de la necesaria ninguna orden del juez. Además,
demanda. Esta medida es debe reembolsar las rentas, frutos y otros
excepcional por lo que sólo se valores de los que se haya beneficiado, sin
concederá cuando no resulte perjuicio del correspondiente resarcimiento.
aplicable otra prevista en la ley. El monto total por estos conceptos debe ser
determinado por el ejecutado, tras lo cual
el juez corre traslado al ejecutante.
El ejecutante solo puede discutir la cuantía
propuesta por el ejecutado una vez que
restituye el bien o declara bajo
juramento haberle desocupado a fin de
que el ejecutado tome posesión. De lo
contrario, el juez ordena el pago inmediato,
no permitiendo ninguna oposición.
Sin perjuicio de la restitución, el juez también
puede ordenarla destrucción de la
edificación que se haya realizado, a costo del
ejecutante.

COMENTARIO:
La medida innovativa se orienta a provocar un cambio de la situación existente, cuya
alteración vaya a ser o sea ya el sustento de la demanda. Es una medida bastante intrépida porque
sin mediar sentencia consentida, se ordena que alguien haga o deje de hacer algo en sentido
contrario a la situación existente, esta suspensión de la actividad que realiza una parte en perjuicio
de la otra, implica una innovación en el statu quo.
Nótese que la ejecución de estas medidas no puede ser encomendada a terceros, pues Son
los propios litigantes los ejecutores de la medida, vigilándose mutualmente, o uno de ellos bajo la
vigilancia del otro. El incumplimiento, denunciado por el contrario, puede dar lugar a que se decrete
una medida más enérgica o a sanciones que el juez puede aplicar, como a cualquier custodio, la
gravedad del perjuicio está en función de la importancia que el orden jurídico concede a
determinados bienes bajo su protección.

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

No basta cualquier perjuicio se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran
intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. Si la
ejecución consistió en la entrega de un bien determinado el ejecutante debe restituirlo
inmediatamente sin que sea necesaria ninguna orden del juez. Además, debe reembolsar las
rentas, frutos y otros valores de los que se haya beneficiado, sin perjuicio del correspondiente
resarcimiento, quiere decir que el ejecutante al no haber obtenido el derecho que le concedió la
medida cautelar, tiene que devolver todo lo que obtuvo con los frutos o las rentas que obtuvo del
bien que pidió dentro de la medida cautelar
El monto total por estos conceptos debe ser determinado por el ejecutado, tras lo cual
el juez corre traslado al ejecutante, el ejecutado va a determinar la cantidad que le corresponde por
daños a su persona y el juez solo le trasladara la petición al ejecutante, la cual tendrá que aceptar y
cumplir con lo dispuesto.
El ejecutante solo puede discutir la cuantía propuesta por el ejecutado una vez que
restituye el bien o declara bajo juramento haberle desocupado a fin de que el ejecutado tome
posesión. De lo contrario, el juez ordena el pago inmediato, no permitiendo ninguna oposición.
Sin perjuicio de la restitución, el juez también puede ordenarla destrucción de la edificación
que se haya realizado, a costo del ejecutante, la cual tendrá que pagar lo que se le pidió a menos de
que demuestre lo contrario.

Interdicción- Artículo 683.- Revocación de la sentencia

Artículo 683.- El Juez, a petición de que ordena otras prestaciones.
parte, o excepcionalmente de oficio, Si la ejecución consistió en un hacer, el
puede dictar en el proceso de ejecutante debe deshacer lo hecho, a su
interdicción la medida cautelar que costo. Ante la renuencia del ejecutante,
exija la naturaleza y alcances de la sin perjuicio de las multas
correspondientes, si dicha conducta puede ser
situación presentada.
realizada por un tercero, el juez así lo
ordenará, sumándose dicho costo a la cuantía
indemnizatoria debida a favor del ejecutado.

COMENTARIO:
La norma hace referencia a la interdicción civil, como el estado de una persona natural, a
quien judicialmente se ha declarado incapaz, privándola de ciertos derechos pide a la por causa
prevista en la ley. A través de un procedimiento sumarísimo, se jurisdicción constate la incapacidad
relativa o absoluta de las personas para el ejercicio de sus derechos civiles.
La demanda se dirige contra la persona cuya interdicción se pide, así como con aquellas
que teniendo derecho a solicitarla no lo hubieran hecho. Ella tiene como fin salvaguardar la salud

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

del propio interesado, de sus familiares, vecinos o público en general, que pudieran sufrir las
consecuencias de actos de aquel.
Si la ejecución consistió en un hacer, el ejecutante debe deshacer lo hecho, a su costo.
Ante la renuencia del ejecutante, sin perjuicio de las multas correspondientes, si dicha conducta
puede ser realizada por un tercero, el juez así lo ordenará, sumándose dicho costo a la cuantía
indemnizatoria debida a favor del ejecutado.
Si el caso se dio en la obligación de hacer, el ejecutante debe deshacerlo lo que hizo sin
pedir que se le devuelva los gastos, si esta obligación es hecha por un tercero tendrá que ser
designado por el juez, el cual el pago de este tendrá que ir a favor de la cuantía indemnizatoria del
ejecutado.

Cautela posesoria.- Artículo 684.- Imposibilidad de

Artículo 684.- Cuando la demanda restitución.
persigue la demolición de una obra en Si la ejecución no puede ser revertida, el
ejecución que daña la propiedad o la ejecutante tiene el deber de comunicar al
posesión del demandante, puede el Juez juez lo ocurrido. El ejecutante es
disponer la paralización de los trabajos responsable por la pérdida o deterioro
de edificación. Igualmente puede del bien en el periodo en que lo tuvo en su
ordenar las medidas de seguridad poder.
tendientes a evitar el daño que pudiera
causar la caída de un bien en ruina o en
situación de inestabilidad.

COMENTARIO:
Si la ejecución no puede ser revertida, el ejecutante tiene el deber de comunicar al juez lo
ocurrido. Si como se sabe el ejecutante no puede revertir lo que hizo, debe comunicárselo al juez
de él porque no pueden revertir los hechos y el ejecutante es responsable por la pérdida o deterioro
del bien en el periodo en que lo tuvo en su poder.
La norma regula la intervención del juez para disponer la paralización de los trabajos de
edificación, cuando se persigue la demolición de una obra en ejecución que daña la propiedad o la
posesión del demandante. La norma hace referencia además, a las; medidas de medidas de
seguridad" que puede el juez ordenar para evitar los daños que cause la caída de un bien en ruina o
en situación de inestabilidad.
Esta posibilidad que se otorga al juez para dictar medidas de seguridad, con carácter
preventivo, no solo podría orientarse hacia la cautela sobre la posesión del bien que disfruta el
demandante, sino que también podría incursionar la actividad de juez a dictar medidas de seguridad

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

para terceros indeterminados y no vinculados al proceso, ante el estado de peligro que importa un
bien en ruina o en situación de inestabilidad.

Abuso de derecho- Artículo 685.- Anotación de sentencia.

Artículo 685.- Cuando la demanda Tratándose de obligaciones de
versa sobre el ejercicio abusivo de un entrega de bienes inscribibles, a
derecho, puede el Juez dictar las solicitud del ejecutante procede la
medidas indispensables para evitar la anotación de la sentencia en los
consumación de un perjuicio
registros públicos,
irreparable.
independientemente que se solicite
la ejecución provisional de la
sentencia. El juez dispone la
anotación únicamente del fallo,
dejando expresa constancia de que se
trata de una sentencia de primera
instancia.

COMENTARIO:
Tratándose de obligaciones de entrega de bienes inscribibles, a solicitud del ejecutante
procede la anotación de la sentencia en los registros públicos, independientemente que se
solicite la ejecución provisional de la sentencia, se va dar la inscripción en registros públicos
siguiendo el mandato de la sentencia definitiva y el juez dispone la anotación únicamente del
fallo, dejando expresa constancia de que se trata de una sentencia de primera instancia.

La medida anticipada que se busca se sustenta en la esencia de la pretensión en discusión,

cual es, el ejercicio abusivo de un derecho. Al referirse a este, se dice del ejercicio de un derecho
excediendo los límites fijados por la buena fe o por el fin en vista del cual ese derecho se ha
conferido. En el derecho moderno se ha impuesto definitivamente una concepción relativa de los
derechos subjetivos.

De aquellos deberes, algunos son exclusivos y propios de cada específico derecho subjetivo.
A su lado coexisten otros, ya no de carácter particular y dirigido a un determinado derecho
subjetivo, sino más bien de naturaleza genérica, que comprenden y abarcan a todos los derechos,
los que surgen de los principios o cláusulas generales del derecho. A esta categoría pertenece,
precisamente, el principio denominado "abuso del derecho".
Derecho a la intimidad, a la imagen y Artículo 686.- Ejecución en casos de medida
a la voz.- Artículo 686.- Cuando la provisional en sede recursal.
demanda pretenda el Concedida una medida provisional en los
reconocimiento o restablecimiento términos del artículo 368-E, el ejecutante

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

del derecho la intimidad de la vida solicita al juez el inicio de la ejecución

personal o familiar, así como la provisional alegando expresamente que el
preservación y debido juez de apelación concedió dicha medida,
aprovechamiento de la imagen o la acompañando copia simple de la resolución
voz de una persona, puede el Juez respectiva. Para certificar la decisión del juez
dictar la medida que exija la de apelación, el juez consulta telefónicamente
naturaleza y circunstancias de la o revisa el sistema de seguimiento de
situación presentada. expedientes. En ningún caso el juez solicita
la copia de la notificación de la resolución
que concede la medida provisional, bajo
responsabilidad.

COMENTARIO:
Concedida una medida provisional en los términos del artículo 368-E, el ejecutante
solicita al juez el inicio de la ejecución provisional alegando expresamente que el juez de
apelación concedió dicha medida, acompañando copia simple de la resolución respectiva.
Para certificar la decisión del juez de apelación, el juez consulta telefónicamente o revisa el
sistema de seguimiento de expedientes. En ningún caso el juez solicita la copia de la
notificación de la resolución que concede la medida provisional, bajo responsabilidad, el juez
utiliza el sistema para verificar la notificación de la resolución.
El derecho a la intimidad tiende a confundirse con el derecho a la vida privada, sin embargo
debemos precisar que este último es un derecho de mayor cobertura frente al de la intimidad.
Tampoco existe un criterio uniforme sobre lo que debemos entender por vida privada. Ella estará en
función de las tradiciones valores culturales diferentes, por ello es recomendable tener en cuenta el
ámbito socio económico y político en el que desenvuelven los protagonistas del derecho en
conflicto.

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

CAPÍTULO II
PROCESO DE EJECUCIÓN DE TÍTULOS EXTRAJUDICIALES
SUBCAPÍTULO 1
TÍTULO EXTRAJUDICIAL
Articulo 687 prohibición de innovar Artículo 687.- Finalidad.
Ante la inminencia de un perjuicio El proceso de ejecución de títulos
irreparable, puede el Juez dictar extrajudiciales está orientado a
medidas destinadas a conservar la satisfacer el derecho contenido en el
situación de hecho o de derecho cuya título extrajudicial ofrecido por el
situación vaya a ser o sea invocada en la ejecutante en su demanda
demanda y, se encuentra en relación a las ejecutiva. Tal satisfacción debe
personas y bienes comprendidos en el darse de forma plena, específica y
proceso. Esta medida es excepcional por lo pronta.
que se concederá sólo cuando no resulte de
aplicación otra prevista en la ley.

COMENTARIO:
El proceso cautelar tiene el carácter conservativo o innovativa de la tutela, la cual consiste
en prohibir y a veces en imponer la mutación el estado de hecho. El presente artículo regula la
medida bajo el efecto cristalizador, esto es, congela en tiempo y espacio una situación jurídica que
se mantenía al momento de la demanda. Busca inhibir la actividad de las partes sobre los bienes en
litigio a fin de evitar que alteren la situación existente.
El proceso de ejecución de títulos extrajudiciales está orientado a satisfacer el derecho
contenido en el título extrajudicial ofrecido por el ejecutante en su demanda ejecutiva. Tal
satisfacción debe darse de forma plena, específica y pronta.

8.- Formular una medida cautelar en un Proceso Cautelar observando los

presupuestos procesales que debe contener y, el auto resolutivo que concede la medida

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

HOJA PARA PONER

ANEXOS UNA IMAGEN DE LA JUSTICIA

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

Integrante: BAYONA MIRANDA, Katiuska Estefany

1. Explique razonadamente como debe expresarse la función de la tutela ejecutiva a la
luz de la doctrina procesal.
Es aquella acción que va a tratar de verter a los hechos, aquello que se encuentra dispuesto
por el ordenamiento jurídico o por una determinada orden judicial que así lo disponga. Esta
acción la va a lograr de dos maneras, que pueden ser a través de la actividad sustitutiva del
órgano jurisdiccional o también, a través de los medios de coerción que se han previsto dentro
del ordenamiento jurídico.
La tutela ejecutiva existe para, que en cuanto a la noción de la verdadera protección de la
tutela jurisdiccional se dan en los hechos que van a realizarse en el ámbito de la realidad y
aunque vaya en contra del deudor, de esta manera se dice que la tutela jurisdiccional seria
incompleta si daría la verdadera protección por medio de la coacción y es por eso que existe la
tutela ejecutiva.
Como ya sabemos las lecturas nos dan una pequeña noción de cuál sería su función dentro
de la doctrina procesal, que se puede precisar como estrecha vinculación a las funciones que
tiene el proceso, como el buscar satisfacer en un plazo inmediato el derecho de los particulares,
que fueron reconocidos por el juez o por la ley y por eso se le va a determinar un reconocimiento
constitucional.

TUTELA EJECUTIVA

Contribuye
Estado de
derecho
Fines del proceso
Dentro
EFECTIVIDAD
Con

Derecho a la tutela Con Derecho a la Finalidad

jurisdiccional ejecución

Intereses
Ejecutante Obligaciones Proteger y asegurar

Derechos

Garantías de defensa Ejercicio Otorgarle al ejecutado

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

Efectiva Económica Celera Resolver el caso

2. Explique las diversas formas o tipos de tutela jurisdiccional, cuando se trata de la
tutela ejecutiva.
En la lectura nos menciona que tradicionalmente se conocen tres formas de tutela
jurisdiccional, que son la primera la tutela cognitiva, ejecutiva y cautelar.

Pero como sabemos la sociedad avanza y evoluciona y con ello también evoluciona las
formas de proteger sus derechos, es por eso que ahora se conoce una forma de tutela
jurisdiccional llamada tutela diferenciada, que a su vez se subdivide en tutela preventiva, tutela
inhibitoria, tutela de urgencia y por último tutela anticipada, al haberlas mencionado, a
continuación, pasare a describirla cada una.

a. La tutela cognitiva que va tener por principal función, determinar la existencia de la

situación jurídica y también su lesión y además de individualizar los efectos que requiere
para eliminar la lesión, es por eso que se lleva a cabo el sobreseimiento para convencer
al juez sobre la lesión y por ello el juez va a determinar conforme a una sentencia que
puede ser de declarativo, constitutivo de derecho o una sentencia de condena.

b. Tutela ejecutiva que va tener por principal función el proteger y asegurar los derechos y
obligaciones del ejecutante, pero además darle al ejecutado las garantías de defensa que
este pueda emplear para su conveniencia y por último la función de resolver el caso de
acuerdo a la ley.

c. Tutela cautelar va tener por función evitar que en el transcurso de la de la duración del
proceso, se termine por realizar la lesión o hacerla más gravosa o permitir que la lesión
llegue a consumarse durante el tiempo que dure el proceso.

d. Tutela diferenciada va ser la clase que abarca las nuevas formas de tutela del derecho,
dentro de ellas tenemos:

 Tutela preventiva, protección de las situaciones jurídicas ante situaciones de

amenaza, de esta manera que el proceso, actué antes de la lesión o en cuanto a
su repetición o continuación.

 Tutela de urgencia, esta tutela se tiene que dar la decisión de manera definitiva
por parte de la autoridad porque si no se va a producir una lesión irreparable
sin reversa.

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

 Tutela anticipada, son los casos en que los efectos de la decisión jurisdiccional
se adelantan al momento en que se expida la sentencia.

TUTELA JURISDICCIONAL

Formas

La lesión

Tutela cognitiva Determinar

T
R Los efectos
A Sobreseimiento que cause
D
I
Proteger y asegurar
C Ejecutante
I Tutela ejecutiva
Ejecutado
O
N Garantías de defensa
A
L Por la duración,
Tutela cautelar Evitar surja una lesión

Tutela La decisión del proceso

C preventiva
O
N Antes de la sesión o su
continuación
T
E
Tutela Tutela de Decisión definitiva
M
diferenciada urgencia
P
O
Lesión irreparable
R
Á Tutela
N anticipada Efectos de la decisión
E
O
S
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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

Antes de la
sentencia

3. Explique razonadamente los presupuestos de la medida cautelar.

Para que proceda una medida cautelar tanto como antes, durante o después del proceso,
tiene que tener tres presupuestos fundamentales, que son necesarios para su concesión, aunque
también existen presupuestos para su ejecución, que más adelante se va a desarrollar a plenitud.

I. Presupuestos para su concesión: son necesarios para que el órgano jurisdiccional pueda
conceder una medida cautelar y son:

 Peligro en la demora: básicamente cuando hablamos del peligro en la demora,

nos referimos que el proceso lleva tiempo, para que el juez decida si le concede el
derecho o la tutela y este tiempo se convierte en una amenaza para que va ir en
contra de la situación jurídica que se quiere tutelar y que con esta demora, el
derecho puede sufrir lesiones. Se considera el daño de diferentes puntos de vista
como un riesgo de daño jurídico producido por la demora del proceso, a demora
del proceso de manera inminente y el peligro en la demora y la irreparabilidad del
daño. También en la lectura nos habla de las formas en que se configuran el
peligro de la demora, que va a ser dos, el primero es el peligro de infructuosidad,
que va ser el temor que durante el transcurso del proceso desaparezcan los medios
aptos que van a determinar que la sentencia sea eficaz; y en segundo lugar está el
peligro en el retardo de la providencia jurisdiccional.

 Verosimilitud o fundabilidad de la pretensión: conocido como verosimilitud en

el derecho o llamado FUMUS BONI IURIS, para que el juez de una medida
cautelar no solo basta la alegación de la parte sino que se constate que el daño se
puede producir y que es de manera inminente, pero además el juez debe evaluar
que si en el futuro vaya a dictarse una sentencia que vaya en favor de quien
formulo una pretensión en el proceso.

 Adecuación: la medida cautelar que se pida debe estar ligada a la pretensión que
en concreto se planteó en el proceso, la medida cautelar solicitada y concebida
debe estar planteada de acuerdo a lo planteado en el proceso, ya que lo que busca
la medida cautelar es proteger el derecho o bien que cuando la sentencia se lo
conceda a las partes, estas puedan obtener el beneficio merecen.

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

II. Presupuestos para su ejecución: el juez va evaluar si el que solicito la medida cautelar,
ofreció una caución, que es simplemente una garantía que ofrece el solicitante, con la que
va a respaldar o cubrir el pago de una eventual indemnización de daños y perjuicios,
siempre y cuando la medida cautelar que obtuvo, se ejecutó indebidamente.

PRESUPUESTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR

Órgano jurisdiccional

Amenaza en contra
de la situación Peligro en la demora
jurídica

Verosimilitud Verosimilitud o fundabilidad

CONCESIÓN
FUMUS BONI IURIS de la pretensión

Ligada a la pretensión Adecuación

que se planteó en el
proceso

Solicitante ofreció caución

EJECUCIÓN

Garantía para respaldar una eventual indemnización

Mal ejecución de la medida cautelar

4. Cuales es la finalidad concreta de las medidas cautelares. Expliquen.

Primeros voy a definir que es una medida cautelar, que son disposiciones judiciales que se
dictan para garantizar el resultado de un proceso y asegurar el cumplimiento de una sentencia,
evitando la frustración del derecho del peticionante derivada de la duración del mismo proceso,
es considerada como un modo de evitar el incumplimiento de una sentencia y también una

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

anticipación a la defensa de los derechos constitucionales, que permite asegurar bienes, pruebas,
mantener situaciones de hecho o para ayudar a proveer la seguridad de la persona.
Su finalidad principal es evitar perjuicios eventuales a los litigantes que son presuntos
titulares de un derecho subjetivo sustancial, tanto como facilitar y coadyuvar al cumplimiento de
la función jurisdiccional, esclareciendo la verdad del caso litigioso y que la resolución sea eficaz.
5. Explique comparativamente la adecuación de las medidas cautelares en la
legislación procesal peruana.

 Juez debe analizar la pretensión de lo planteado en

relación con la medida cautelar que se solicitó.
PROCESO CIVIL  Relación que tiene lo pedido con el proceso
principal y que además proteja el derecho que se va
resolver de manera definitiva.

 Como válidas los requisitos de adecuación

PROCESO CONTENCIOSO tradicionales.
ADMINISTRATIVO  Revisión de la pertinencia de la medida cautelar
solicitada respecto de la finalidad práctica.

PROCESO  Mismos requisitos que las del proceso contencioso

CONSTITUCIONAL administrativo.

 Va incurrir en el error de asegurar el cumplimiento

PROCESO LABORAL de la sentencia, antes de asegurar de la eficacia que
esta pueda conceder.

6. Analice críticamente la opinión de los procesalistas, cuando abordan acerca de las

características de las medidas cautelares.
Son muchos los autores que hablan de las características de las medidas cautelares, en la
lectura se mencionan a algunos que son:
La primera característica es la instrumentalidad, que como dice CALAMANDREI “la
tutela cautelar es el instrumento al cuadrado, ya que son instrumentos del instrumento”,
esto que quiere decir, que la medida cautelar va ser un instrumento de protección, dentro
de un instrumento de designación de derechos que en este caso es el proceso principal.

En cuanto a la provisionalidad, CALAMANDREI “lo provisional es lo que está

destinado a durar hasta tanto que sobrevenga un evento sucesivo y subsiste en el tiempo

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

intermedio”, aquí nos dice que las medidas cautelares solo están de manera provisional
hasta que se dé la sentencia definitiva y con esta se logre proteger de manera definitiva
el derecho.

Sujeción a la cláusula rebus sic stantibus, en este caso nos dice CALAMANDREI nos
dice que las medidas cautelares se conceden a base de una sola fase de cognición
sumaria, y solo a través de una se puede modificar o revocar la medida cautelar.

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

Integrante: CHILET

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

Integrante: ESPINOZA VASQUEZ, Daisy Yanira

1.- Explique razonadamente como debe expresarse la función de la tutela ejecutiva a la luz de
la doctrina procesal.

Dentro del contexto de un Estado Constitucional de Derecho es de vital importancia el

sometimiento del poder del Estado a la Constitución; por lo que este sometimiento, denominado
principio de constitucionalidad, involucra al legislador y a todos los operadores jurídicos. Este
principio de constitucionalidad implica que el proceso judicial, como herramienta del Estado para la
tutela de los derechos, debe contar con un diseño legal que le permita contener y cumplir las
garantías procesales constitucionales que legitimen su validez, a través del respeto a la realización
del derecho a acceder al proceso, el derecho al juez natural predeterminado por ley, el derecho de
defensa, el derecho a la prueba, el derecho a la motivación de las decisiones, el derecho a la
efectividad de la tutela jurisdiccional, por citar alguna de ellas. Es en este contexto, esto es, la
vigencia principio de constitucionalidad en el ámbito del Derecho Procesal, que analizaremos la
validez constitucional de la limitación del derecho de defensa en la Tutela Ejecutiva.

Se determina como la potestad de actuar mediante una intervención judicial, con el objetivo
de conseguir la efectiva protección de la situación jurídica es decir aquello que se encuentra
prescrito por el ordenamiento jurídico o por una determinada orden judicial. Esta acción la va a
desarrollar de dos formas, en mi primer lugar estas pueden ser a través de la actividad sustitutiva del
órgano jurisdiccional o mediante los medios de coerción que se han establecido ordenamiento
jurídico. La tutela ejecutiva existe para, que en cuanto a la noción de la verdadera protección de la
tutela jurisdiccional se dan en los hechos que van a realizarse en el ámbito de la realidad y aunque
vaya en contra del deudor, de esta manera se dice que la tutela jurisdiccional seria incompleta si
daría la verdadera protección por medio de la coacción y es por eso que existe la tutela ejecutiva.

Según mi análisis después de haber leído minuciosamente el contenido de las lecturas

puedo concluir que esta figura jurídica determinada dentro del ámbito procesal coincide y goza de
una amplia relación con respecto a las atribuciones y funciones del proceso, con el objetivo de
satisfacer en un plazo reducido de tiempo el interés de los particulares es decir aquellos derechos
reconocido por ley y los que pueda reconocer juez durante el desarrollo del proceso.

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

2. Explique las diversas formas o tipos de la tutela jurisdiccional, cuando se trata de la tutela
ejecutiva.

La tutela jurisdiccional efectiva que forma parte de la protección que brinda el Estado en
determinados casos en los que los principios generales no se han realizado de manera espontánea o
en los que los intereses que subyacen a las situaciones jurídicas de ventaja no han encontrado
satisfacción por el actuar de los sujetos por ello procede n el auxilio de la tutela jurídica, es decir la
tutela jurisdiccional actúa en función de la necesidad de la protección en un caso concreto.

Tradicionalmente se ha clasificado a la tutela jurisdiccional en tres formas: tutela cognitiva,

tutela ejecutiva y tutela cautelar. A pesar de ellos existe la necesidad de mayor protección de
determinados derecho es así que el derecho procesal contemporáneo ha considerando que a medida
que ha ido avanzando la sociedad se ha presentado situaciones que no están protegidas por los tres
tipos de tutela mencionadas con anterioridad, esto genera riesgo para su vigencias de estas
situaciones jurídicas entonces cabe la necesidad de determinar nuevas tutela para regular estos
vacíos es ahí donde surge la tutela diferenciada y sus subdivisiones.

 La tutela cognitiva: Es una forma de proteger las situaciones jurídicas de ventaja procede
eliminando una incertidumbre jurídica que evita la óptima realización, goce o satisfacción
de esta esta misma, también puede extinguir una relación jurídica con la necesidad de
protección a la situación jurídica.
El objetivo de esta tutela, es determinar la existencia de la situación jurídica y también su
lesión además individualizar los efectos jurídicos que requiere para eliminar dicha lesión, es
por eso que se debe desarrollar en un proceso largo así las partes puedan lograr convence la
existencia o no la situación jurídica de quien se solicita una protección, su estado de lesión
y la necesidad de efectos jurídicos. Asimismo, la decisión determinada al término del
proceso puede ser de carácter declarativo, constitutivo de derecho o una sentencia de
condena.

 Tutela ejecutiva: realizada mediante la intervención jurisdiccional con el objetivo de logar

una efectiva protección de los derechos y obligaciones del ejecutante, así brindarle al
ejecutado las garantías que este pueda emplear para su conveniencia y otra de la función es
de resolver el caso conforme a los estipulado en nuestro ordenamiento jurídico.
Esta tutela parte de la noción de que la verdadera protección de la tutela jurisdiccional se da
en los hechos realizando en el ámbito de lo objetivo aun contra la voluntad del deudor es asi

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que la tutela jurisdiccional seria totalmente ineficaz si no se pudiera realizar por medios de
coacción o de coerción.
 Tutela cautelar: Uno de los mecanismos necesarios y trascendentales en el proceso civil,
qué duda cabe, es la tutela cautelar, que tiene por objeto asegurar la eficacia y efectividad
de la decisión final que emite el juez en la sentencia. Este objeto se torna necesario como
consecuencia del trascurrir del proceso, la dilación de los plazos procesales, la indebida
actuación de algunos abogados litigantes, la excesiva carga procesal, así como la carencia
de recursos técnicos en los órganos de justicia, que, combinados, hacen que el proceso se
prolongue más allá del tiempo que la norma prevé para la solución de aquel conflicto de
intereses o incertidumbre jurídica. A esta realidad no escapa la norma procesal. Por ello, el
Estado faculta al órgano jurisdiccional, previa solicitud de la parte interesada, a adoptar
medidas destinadas a asegurar el resultado del proceso mientras este va transcurriendo. Sin
embargo, no basta con el pedido o la pretensión cautelar para obtener una resolución en tal
sentido. Se requiere, además, de determinados presupuestos para lograrlo: el fumus boni
iuris y el periculum in mora.

 Tutela diferenciada: esta tutela agregada en el derecho procesal contemporáneo con el fin
de proteger las formas especiales que se presente en las situaciones jurídicas:

- Tutela preventiva, brinda protección en situaciones jurídicas ante

ocaciones de amenaza, de esta manera que el proceso jurisdiccional, actué
antes de la lesión con el objetivo de evitar su repetición o continuación.

- Tutela de urgencia, se presenta en aquellos casos que la decisión definitiva

debe ser dictada de manera inmediata por parte de la autoridad competente
de lo contrario se va a producir una lesión irreparable.

- Tutela anticipada, proceden en aquellos son los casos en que los efectos de
la decisión jurisdiccional se adelantan al momento en que se expida la
sentencia.

3.- Explique razonadamente los presupuestos de la medida cautelar.

La adopción de una medida cautelar está supeditada a la concurrencia de determinadas

condiciones o presupuestos específicos; estos son los siguientes:

1. Verosimilitud del derecho (fumus boni iuris)

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 DERECHO PROCESAL CIVIL II - UNIDAD III: “TUTELA CAUTELAR”

El término fumus boni iuris significa “humo de buen derecho”. No se requiere la existencia

de certeza, porque ello se da con la decisión final sobre el fondo en el proceso principal. Sin
embargo, mientras ello se manifieste, basta con que se pueda poner en conocimiento del juez la
existencia de una apariencia en el derecho solicitado, para lo cual es necesario darle el alcance al
juez de la existencia de un derecho y que el juez pueda valorarlo para dictar una medida provisional
y urgente en razón de la probabilidad que le asiste al demandante.

Cuando nos referimos a la verosimilitud del derecho, tenemos que considerar a lo aparente,
esto es, a la probable existencia de un derecho, del cual se pide o se pedirá, tutela en el proceso
principal. Como señala Liebman no se trata de establecer la certeza de la existencia del derecho, que
es propiamente el objeto del proceso principal, sino de formular un juicio de probabilidad de su
existencia sobre la base de una cognición sumaria y superficial. En ese sentido lo verosímil ha de
ser el derecho, que el invocado por quien pide la medida, aparezca a la luz de la razón como
posiblemente cierto, es decir, conllevando por su contundencia, la virtud de ser reconocido por un
juicio de certeza si se confirman durante el pleito los elementos que se observan al tiempo de
formular el juicio de verosimilitud. Es el fumus boni iuris del Derecho Romano. Lo posible es lo
que es admitido como susceptible de darse en la realidad; el derecho será verosímil si es probable
que exista, y lo probable es lo que se puede demostrar mediante la comprobación de los hechos".
Debe exigirse la mera apariencia del derecho y no la existencia incontestable de é1, para lo cual la
verificación debe ser prima facie, sin exigir un examen exhaustivo.

2. Peligro en la demora (periculum in mora).

Peligro es el riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal. En el derecho

procesal no puede ser otra cosa que la potencia o la idoneidad de un hecho para ocasionar el
fenómeno de la pérdida o disminución de un bien o el sacrificio, o la restricción de un interés que
sea tutelado o la forma de un derecho subjetivo o la de un interés jurídico. El peligro en la demora
constituye el elemento más importante a tomar en cuenta en el estudio de la medida cautelar. Este
requiere ser alegado y justificado, mas no probado.

el peligro en la demora, base de las medidas cautelares, es específicamente el peligro del

ulterior daño que deriva del retardo de la decisión definitiva, a causa de la lentitud del proceso
cognitivo o de ejecución. La imposibilidad material de acelerar el pronunciamiento de la sentencia
definitiva es el fundamento de la obtención de la medida cautelar cuyo propósito es tornar
inofensivo el daño que la referida lentitud genera. El periculum in mora, por consiguiente, implica

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la necesidad de evitar los riesgos que la duración del proceso principal genera, configurándose de
ese modo un peligro de inejecución o de inefectividad de la sentencia estimatoria.

3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión

El otorgamiento de una medida cautelar, inexorablemente, genera una restricción de uno o

más derechos fundamentales relacionados por lo general con el derecho de propiedad, derecho a la
inviolabilidad de domicilio, la inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados, a la
libertad de contratación, a la libertad individual y seguridad personal, entre otros. Sin embargo, esta
restricción debe justificarse en la necesidad de salvaguardar, proteger o promover un fin
constitucionalmente valioso: la protección de fines constitucionalmente relevantes justifica la
intervención estatal jurisdiccional en el ámbito de derechos fundamentales. La decisión
jurisdiccional cautelar por ello debe contener y ser la expresión de una correcta aplicación del test
de razonabilidad y proporcionalidad.

El Tribunal Constitucional, en el Expediente N.º 2235-2004-AA/TC, ha precisado que la

legitimidad constitucional de una limitación al ejercicio de los derechos fundamentales no se
satisface con la observancia del principio de legalidad. Acotando luego que por virtud del principio
de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar,
proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de fines
constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de los
derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho fundamental satisface
el principio de razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y, además, de
rango constitucional.

Finalmente puedo concluir que el principio de necesidad, junto al principio de

proporcionalidad, obliga al juez a adoptar entre las diversas opciones cautelares, específicas o
inespecíficas existentes, aquella que resulte menos gravosa para el derecho que se limita. Debe
escogerse por el juez aquella medida cautelar que genera menos aflicción sobre el derecho
fundamental.

4.- ¿Cuál es la finalidad concreta de las medidas cautelares? Expliquen

El proceso cautelar tiene como fin garantizar la eficacia de los procesos de conocimiento y

ejecución, además de la conservación del orden y de la tranquilidad pública, impidiendo cualquier
acto de violencia o que las partes quieran hacerse justicia por sí mismas durante la sustanciación del

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proceso, prescindiendo del órgano jurisdiccional (Ledesma 2008: 9). Asimismo, se ha dicho que las
medidas cautelares son la modalidad de la actividad judicial que tiene por finalidad el resguardo de
los bienes o situaciones extraprocesales con trascendencia jurídica, que por falta de custodia,
podrían frustrar la eficacia de la sentencia a expediente (Cas. 2479-2014, Callao).

Siguiendo a Carnelutti y a Calamandrei podemos decir que la medida cautelar tiene como

función “evitar que se realicen por el demandado, durante el curso del proceso, actos que impidan o
dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión que se ejercita”. De esta manera se busca
que el demandado, al conocer el proceso en su contra, no pueda disponer de los bienes respecto de
los cuales pudiera recaer la ejecución de la decisión principal y tornarla en inejecutable, impidiendo
la materialización de la tutela jurisdiccional en la fase ejecutiva.

Lo que se busca es mantener un estatu quo respecto de determinadas situaciones vinculadas

a la pretensión principal, ya que en caso ello no se pueda hacer de manera preventiva, la decisión
final no será plenamente cumplida. De ahí la necesidad del dictado de medidas cautelares que
aseguren el resultado del proceso principal, que debe estar claramente delimitado

5.- Explique comparativamente la adecuación de las medidas cautelares en la legislación

procesal peruana.

Por la necesidad que se ha presentado de proteger determinados derechos y obligaciones las

medidas cautelares se han desarrollado en la gran parte de las ramas procesales que pasare a
describir seguidamente:

 Adecuación en el Proceso Civil: Aún no se determinado la medida cautelar de manera

específica y diferenciada la adecuación con un presupuesto para que puede concederse esta
medida cautelar, pero existen dos normas que a nuestro criterio debe evaluarse antes de
concederse esta protección.
- Según el artículo 608 establece que el juez puede dictar la medida cautelar destinada a
asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, así el juez debe analizar la
pretensión de lo planteado en relación con la medida cautelar que se solicitó, para que
este determine una relación y además que existe idoneidad para darla.
- Según artículo 611° establece la necesidad de que el juez evalué si la medida cautelar es
la más adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal del proceso, con
lo cual se determina que el juez tiene la obligación de evaluar la medida cautelar que va
conceder con relación al proceso, se dice además que si la medida cautelar no es

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adecuada para el proceso principal, el juez esta está en la obligación de dar la medida
cautelar que considere adecuada.
 Adecuación en el Proceso Contencioso Administrativo: dentro de este proceso va sr
diferente ya que va estar regulado por la ley, por eso es considerado el primer cuerpo
normativo que va identificar la adecuación de las medidas cautelares, como un presupuesto
para su concesión, este ley va a determinar cómo válidas los requisitos de adecuación
tradicionales, pero además va a legislar una nueva, que va a pretender que los jueces
realicen una revisión de la pertinencia de la medida cautelar solicitada respecto de la
finalidad practica que se requiere lograr en el proceso.
 Adecuación en el Proceso Constitucional: regulado en el Código Procesal Constitucional
párrafos de su artículo 15° del Código Procesal Constitucional, que va a determinar que las
medidas cautelares en cuanto a su procedencia, tramite y ejecución, van a de perder del
contenido de la pretensión constitucional intentada y el aseguramiento de la decisión final.
 Adecuación en el Proceso Laboral: según la Ley Procesal del Trabajo este presupuesto
solo tiene una regulación general. una imprecisa referencia de que el juez puede conceder
una medida cautelar con el objetivo de asegurar el cumplimiento de la sentencia, podría
incurrir en el error de asegurar al restringir el cumplimiento de la sentencia de condena. Las
medidas cautelares se concederán solo las que están establecidas dentro de esta Ley.

6.- Analice críticamente la opinión de los procesalistas, cuando abordan acerca de las
características de las medidas cautelares.

En nuestra legislación preciso en el Código Procesal Civil en el articulo 612 se determina

las características de la medida cautelar donde esta prescrito toda medida cautelar importa un
prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable. Asimismo, los grandes procesalistas han
abordado con gran ahincó esta temática que a continuación pasare citarlas.

 Jurisdiccional: porque emana de una decisión judicial y porque busca asegurar la paz
social a través de la eficacia de la sentencia. Como señala Calamandrei, "más que hacer
justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia", sin embargo, hay
otros mecanismos no jurisdiccionales que permiten cautela. Ellos se constituyen fuera del
proceso y cumplen fines análogos a las medidas cautelares. Operan como cautela
preconstituida como la prenda, la hipoteca, la fianza, cuyo origen es consensual a diferencia
del origen jurisdiccional de la medida cautelar.

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 La medida cautelar importa un prejuzgamiento: porque anticipa opinión, pero no obliga a

resolver al juez en la decisión final en atención a la medida dictada con antelación. El juez
no está en condiciones de afirmar que la pretensión demandada será amparada. Si bien se
obtuvo la medida cautelar, ella puede ser alterada por lo actuado en la etapa probatoria del
proceso, haciendo luego que la decisión final sea diferente a la que se hubiese tomado antes
de ella.
 Provisoria: porque tiene una duración limitada con el tiempo a diferencia del proceso y
porque está relacionada con el fallo definitivo. Emitida la sentencia desaparece
automáticamente la medida cautelar y por tanto se cancela la contra cautela si se ampara la
demanda dando inicio a la ejecución forzada (véase al respecto lo regulado en el artículo
620 del CPC). Si la sentencia es infundada, por rechazar la pretensión, desaparece la
medida cautelar, dando paso a examinar la probabilidad de ejecutar la contra cautela. Lo
provisorio de la medida justifica que esta desaparezca sea por sentencia o sin ella. En este
último caso, la medida se altera porque concurren pruebas que convencen que la apariencia
del derecho ha desaparecido. El fin de esta característica es eliminar el peligro en la
demora, como uno de los elementos de la medida cautelar, superado ello, la medida cautelar
puede levantarse o desaparecer.
 Instrumental: de la medida recae en que nace al servicio del proceso definitivo. Esta
siempre subordinada a un fallo definitivo, aun cuando preceda al proceso. Se orienta, más
que actuar el derecho, a conseguir o asegurar la eficacia práctica de la sentencia. Más que
hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de esta la función del
proceso cautelar no es independiente del proceso definitivo. Existe subordinación. No
puede aparecer el proceso cautelar sin la existencia del proceso definitivo, de ahí que se
dice que la medida cautelar nace para el proceso; agotado este, sea por sentencia,
transacción, conciliación, desistimiento, abandono, etc.
 Variable: porque se dicta en atención a la apariencia del derecho. Esta apariencia puede
aumentar o desaparecer conforme avanza el proceso. A diferencia de lo que ocurre cuando
se emite una declaración de certeza, la decisión que se dicte en una medida cautelar no será
definitiva, pues se admitirá el juego del principio del rebus sic stantibud.), de modo que la
medida puede ser variada si cambian las circunstancias que justificaron su dictado.
Si el favorecido con la medida cautelar no ha podido a lo largo del proceso acreditar su
derecho, es factible que -a pedido de parte- la medida cautelar sea disminuida; caso
contrario, si el derecho aparece consolidado, bien puede el titular obtener medidas
cautelares adicionales.

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INTEGRANTE: MAURICIO

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Referencias bibliográficas:

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