GERMÁN J.

BIDART CAMPOS

MANUAL DE LA
CONSTITUCIÓN
REFORMADA
Tomo II
SEGUNDA REIMPRESIÓN

SOCIEDAD ANÓNIMA EDITORA,

COMERCIAL, INDUSTRIAL Y FINANCIERA
 GERMÁN J. BIDART CAMPOS

MANUAL DE LA
CONSTITUCIÓN
REFORMADA
Tomo II
SEGUNDA REIMPRESIÓN

SOCIEDAD ANÓNIMA EDITORA,

COMERCIAL, INDUSTRIAL Y FINANCIERA
 GERMÁN J. BIDART CAMPOS

MANUAL DE LA
CONSTITUCIÓN
REFORMADA
Tomo II
SEGUNDA REIMPRESIÓN

SOCIEDAD ANÓNIMA EDITORA,

COMERCIAL, INDUSTRIAL Y FINANCIERA
 ISBN: 950-574-114-6

IMPRESO EN LA ARGENTINA
Queda hecho el depósito que exige la ley 11 723
Copyright by Ediar Sociedad Anónima Editora
Comercial, Industrial y Financiera, Tucumán 927
6° piso. Buenos Aires.
2000
 IN MEMORIAM

mi entrañable amigo Roberto Repetto

— A Emilio Weinschelbaum y Ariel Dulitz-
ky, por lo que nos une en la vida.

— A María Angélica Gelli, por la excelen-

cia de su magisterio.
 CAPÍTULO XII

LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN
I. Su ENCUADRE CONSTITÜCIONAL EVOLUTIVO Y sus CONTENIDOS. - La libertad de
"pensamiento". - La libertad de expresión y de prensa. - La equiparación
actual de todos los medios de expresión. - Él triple deslinde de la libertad
de expresión. - Otras proyecciones en el contenido de la libertad de expre-
sión. - La, expresión "simbólica''. - La prohibición de censura previa y sus
alcances. - La autocensura. - Las res-ponsabilidades ulteriores a la ex-
presión. - IM doctrina de la "real malicia". - El derecho de réplica.- II. EL
ARTÍCULO 14 - La libertad "de prensa". - El presupuesto de la "existencia"
de la prensa. - El contenido de la libertad de prensa. - La obligación, de publi-
car. - El derecho judicial en materia de libertad de prensa y de expresión.
- Las restricciones durante el estado de sitio. - Los tratados internacionales
con jerarquía constitucional. - III. EL .ARTÍCULO 32.- Las interpretaciones sobre
la primera parte del art. 32. - IMS delitos. - La radio y la televisión. - Las
interpretaciones sobre la segunda parte del art. 32. - La relación entre las
interpretaciones de las dos partes del art. 32. - Nuestra interpretación sobre
las dos partes del art. 32. -IM interpretación histórica del art. 32.

I. SU ENCUADRE CONSTITUCIONAL EVOLUTIVO

Y SUS CONTENIDOS
La l i b e r t a d de " p e n s a m i e n t o "
1. — La libertad de expresión es una exteriorización de la libertad de
pensamiento. En el mundo jurídico, el pensamiento (en tanto pensamiento) no
aparece externamente como una libertad jurídicamente relevante porque escapa
a toda posible relación de alteridad con otro sujeto distinto del que piensa; la
libertad de pensar no admite verse como un derecho subjetivo: el pensamiento
es incoercible y se sustrae a terceros. No puede decirse, entonces, que el hombre
sea titular de un "derecho" a la libertad de pensamiento. Ese derecho aparecerá
solamente cuando el pensamiento se exteriorice, o sea, cuando se exprese. Y en
ese caso ya deberá hablarse del derecho a la libertad de expresión, porque el
pensamiento es conocido por terceros.
Con el pensamiento puro el sujeto pensante no protagoniza una conducta
en interferencia intersubjetiva. Si, en todo caso, técnicas de distinto tipo llegan
12 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

a penetrar en la mente humana para impedir, coaccionar, deformar o escudriñar

el pensamiento, tales mecanismos violan la dignidad personal y la integridad
física y síquica del hombre, y su libertad de intimidad o de secreto, pero no el
pensamiento en sí mismo.

La libertad de expresión y de prensa

2. — La libertad de expresión es el derecho a hacer público, a
transmitir, a difundir y a exteriorizar un conjunto de ideas, opinio-
nes, críticas, imágenes, creencias, etc., a través de cualquier medio:
oralmente; mediante símbolos y gestos; en forma escrita; a través de
la radio, el cine, el teatro, la televisión, etcétera.
Cuando encontramos en el texto histórico de la constitución
formal las normas sobre libertad de prensa (arts. 14 y 32) y, en
cambio, no encontramos expresamente ninguna norma que cubra a
\alibertad "de expresión" en todas sus formas (incluidas las distintas
a la prensa), decimos que respecto a la expresión a través de medios
que "no son prensa" hay una carencia histórica de norma, o sea, una
laguna en el orden normativo. Esa laguna suscita la integración del
orden normativo para llenar el vacío, y tal integración nos -emite en
primer lugar a la norma análoga (es decir, a la más parecida que
hallamos en la constitución, que es la referida a la prensa) y a los
valores y principios generales del derecho constitucional.
Haciendo jugar por analogía la norma sobre libertad de prensa,
y acudiendo a los principios sobre libertad (que desde el preámbulo
contiene la constitución), podemos sin duda arribar a la conclusión
de que nuestra constitución protege la libertad "de expresión" en
todas sus formas, las que reciben hospitalidad cierta. Apuntalamos
esta hospitalidad haciendo una interpretación dinámica de la
constitución, que asimila los cambios y formas de expresión actuales
que no eran conocidos por el constituyente histórico.
Del fallo de la Corte en el caso "Ponzetti de Balbín", del 11 de diciembre de
1984, surge claramente que las normas sobre prensa e imprenta que contiene
la constitución no deben interpretarse literalmente, sino con una proyección que
cubra la libre expresión e información a través de otros medios distintos de la
prensa escrita.

3. —Después de la reforma constitucional de 1994 el texto ofrece

otros parámetros adicionales para el analogado con la prensa escrita.
Así, las alusiones del art. 75 a la investigación y al desarrollo cientí-
 LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 13

fico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento (inc. 19 párrafo

primero); a la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y
circulación de las obras del autor, el patrimonio artístico y los
espacios culturales y audiovisuales (inc. 19 párrafo cuarto); y al
derecho a una educación intercultural para los pueblos indígenas
(inc. 17).
Expresamente, el art. 38 garantiza a los partidos políticos el
acceso a la información pública y la difusión pública de sus ideas.
(Ver n9 8 j).

La equiparación actual de todos los medios de expresión

4. — Hay que dividir los tiempos en dos etapas: una, hasta 1984
(fecha de ratificación del Pacto de San José de Costa Rica) y 1986
fecha de ratificación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos); otra,posterior a 1984y 1986 hasta la actualidad, haciendo
todavía una nueva subdivisión en este lapso, antes y después de la
reforma constitucional de 1994 que revistió a aquellos tratados de
jerarquía constitucional. Veamos.
a) En el contexto de la constitución antes de 1984-1986 era muy
razonable sostener que cuando se extendía a la libertad de expresión
por medios que no son prensa una protección "análoga" a la que el
art. 14 asigna a la libertad de prensa, había que computar las
semejanzas y las diferencias entre la prensa y los demás medios de
expresión.
No atribuir identidad a una y a otros permitía brindar a los segundos una
tutela "parecida", pero no igual, a la que cubre a la prensa. Por ende, la
prohibición absoluta de censura previa del art. 14 a favor de la prensa no se
trasladaba necesariamente, ni siempre, ni en todos los casos, a la libertad de
expresión a través de radio, cine, televisión, etc. En lo que estos medios tienen
de distinto con la prensa por su difusión y su accesibilidad disímiles, por su
penetración en la intimidad de los hogares, por su fuerza audiovisual masiva,
etc., podían ser objeto de controles preventivos en razón de moralidad pública,
orden público, derechos de terceros, etc. Ello siempre con razonabilidad sufi-
ciente.
Personalmente, sosteníamos tal postura en la convicción de que "no es lo
mismo" la prensa escrita que los otros medios de comunicación masiva.

b) Desde 1984-1986 hasta la reforma de 1994, los tratados in-

corporados al derecho argentino —aunque entonces de rango inferior
 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA
14

a la constitución— inyectaron por analogado las normas amplias

sobre libertad de expresión y prohibición de censura; b') a partir de
la reforma de 1994 que les confirió jerarquía constitucional, tales
normas de los referidos tratados colocan sus dispositivos fuera de la
constitución pero con su mismo nivel, afianzando la equiparación.
En consecuencia, conjugando la constitución y los tratados in-
ternacionales hemos de sostener que ahora la censura previa queda
prohibida en nuestro derecho constitucional no solamente para la
prensa, sino para toda forma de libertad de expresión.
5. — Con esta abolición total de la censura, caen asimismo y simultáneamente
todos los controles preventivos razonables que antes considerábamos viables.
La cuestión no se reduce sólo a la abolición de la censura y de los controles
previos. Alcanza para aseverar que, desde el punto de vista constitucional, el
amparo global a la libertad de expresión en todas sus formas y manifestaciones
se ha vuelto idéntico para todas ellas, y que ya no cabe introducir diferencias
entre la prensa y los demás medios de comunicación social.

6. — Si de alguna manera se podía decir ya antes de 1984 y 1986 que la

libertad "de prensa" era una de las que, en vocabulario constitucional de los
Estados Unidos, se denominan "preferidas", hoy corresponde hablar de la
libertad "de expresión" como libertad preferida.
Aún así, no es viable derivar de tal preferencia el carácter absoluto de la
libertad de expresión porque, como todos los derechos, ella es también un
derecho relativo, o sea, limitado, limitable razonablemente y con una función
social.

El triple deslinde de la libertad de expresión

7. — Cuando se analiza la libertad de expresión es imprescindible
la vinculación con los medios de comunicación masiva o social,
porque no es lo mismo la libre expresión individual que la que se
difunde y transmite a través de tales medios a toda la sociedad y al
público general.
Por eso, en un sentido lato, conviene distinguir tres aspectos: a)
la libertad de expresión como derecho personal; b) la proyección socio-
institucional de la libertad de expresión a través de los medios de
comunicación masiva contemporáneos (prensa escrita, radio, televi-
sión, publicaciones de toda índole, etc.); c) la naturaleza empresario
y lucrativa de la actividad que desarrollan los referidos medios.
En el aspecto del inc. b) referido a la proyección socio-institucional
 L A LIBERTAD DE EXPRESIÓN 15

hay que captar bien que es imprescindible el derecho a buscar, recibir

y transmitir información; a formar y difundir opiniones públicas; a
circular noticias e ideas; a criticar y disentir; a efectuar crónicas
culturales, científicas, educativas, humorísticas y de entretenimiento,
todo lo que compone un vasto espectro de libertad que necesita
márgenes amplios en un sistema democrático.
En el aspecto del inc. c) que atañe a la actividad empresarial y comercial
propia del periodismo de masas en expansión explosiva, nos negamos a reco-
nocer que los medios de comunicación social hayan de quedar exonerados de las
cargas fiscales y de las obligaciones que gravan a toda actividad lucrativa. Si
bien la función social que cumplen tiene que resguardarse en forma holgada,
lo que hay de lucrativo, de industrial, de comercial, etc. en la actividad de los
medios de comunicación resulta perfectamente equiparable a cualquier otra. Tal
paridad de situaciones priva de toda base razonable a cualquier discriminación
que se ampare en ¡a libertad de expresión y en el rol socio-institucional de las
empresas periodísticas.
En el caso "La Prensa", del 2 de setiembre de 1987, la Corte sostuvo que
los diarios no se hallaban comprendidos en el régimen de la ley de abastecimiento
20.680 y que, por ende, resultaba inaplicable a una empresa periodística la
multa legal a causa del aumento del precio del ejemplar sin autorización previa,
ya que de lo contrario se llegarían a comprometer las normas constitucionales
sobre libertad de prensa.

Otras proyecciones en el contenido de la libertad de expre-

sión
8. — La libertad de expresión no se agota en la prensa y en los
medios distintos de ella. Hay otros aspectos fundamentales, a saber:
a) La libertad de información que importa el acceso libre a las
fuentes de información, la posibilidad de recoger noticias, trans-
mitirlas y difundirlas, y de resguardar razonablemente en el secreto
la fuente de donde esas noticias se han obtenido. Esta libertad de
información obliga a puntualizar que: a') el estado no puede cohibir
ni monopolizar las fuentes de información; a") el periodismo —en-
tendido en sentido lato— no debe soportar restricciones en el acceso
a dichas fuentes; a'") el público en general —es decir, los hombres—
tiene derecho a que las mismas fuentes sean abiertas, públicas,
veraces y accesibles; a"") debe preservarse razonablemente el secreto
de dichas fuentes.
b) La libertad de no expresarse, o sea, la faz negativa de la liber-
tad de expresión, o derecho al silencio. Si todo hombre tiene derecho
16 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

a expresarse, tiene el correlativo de abstenerse de una expresión que

no responde a sus convicciones o deseos, o que simplemente pretende
reservarse.
b') La libertad de no expresarse debe relacionarse con la objeción de con-
ciencia por razones morales o religiosas. Este aspecto resguarda el derecho del
objetor a abstenerse de reverenciar los símbolos patrios, a no tener que prestar
juramentos, a no participar en actos o actividades incompatibles con las propias
creencias, etc.
b") La llamada cláusula de conciencia de los periodistas los protege contra
la violencia moral que puede provocarles para su libertad profesional un cambio
de opinión asumido por el medio de comunicación en el que se desempeñan
habitualmente. La situación de violencia que les significaría tener que prohijar
o sostener en su trabajo periodístico una doctrina, o idea, u opinión opuestas
a su conciencia moral conduce a admitir que su caso debe asimilarse al del
trabajador dependiente que es despedido sin causa o arbitrariamente.

c) El derecho al silencio o a no expresarse necesita vincularse a

un tema muy importante, cual es el secreto profesional (del sacer-
dote, del médico, del abogado, etc.).
La relación con confidencialidad entre el profesional y el cliente exige que
con respecto a ambos se respete suficiente y razonablemente lo que el primero
conoce del segundo dentro de aquella relación, como una forma del derecho al
secreto, que hace parte no sólo de la libertad de expresión (en su faz negativa
de derecho a no expresarse) sino también del derecho a la intimidad o privacidad.

c') El derecho al silencio también resguarda razonablemente, en

relación con el derecho a la información, el secreto o reserva sobre
las fuentes de esa información.
d) La libertad de creación artística, implica la producción ar-
tística a través de todas sus formas.
Con fecha 29 de junio de 1976, en el caso "Colombres Ignacio y otros c/
Gobierno Nacional" la Corte Suprema sostuvo que la garantía constitucional
que ampara la libertad de expresión no se limita al supuesto previsto en los arts.
14, 32 y 33 de la constitución; también figura la libertad de creación artística,
que constituye u n a de las más puras manifestaciones del espíritu humano y
fundamento necesario de una fecunda evolución del arte.

e) La expresión cinematográfica fue incluida dentro de la libertad

de expresión en el fallo de la Corte Suprema del 10 de mayo de 1972
en el caso "Mallo Daniel".
 L A LIBERTAD DE EXPRESIÓN 17

f) La expresión por radio y televisión, aun cuando del fallo de la

Corte del 8 de setiembre de 1992 en el caso "Servini de Cubría María
R." (conocido como el caso "Tato Bores") surge que, para la Corte,
tiene una protección más débil y atenuada que la libertad de prensa.
g) Los contenidos humorísticos, cómicos, de entretenimiento, etc.,
hacen parte de la libertad de expresión, sea que se viertan a través
de la prensa escrita, como de programas radiales o televisivos, de
espectáculos públicos, etc.
h) La publicidad comercial (o propaganda comercial) hace al
ejercicio de la libertad de expresión, pero cuando es comparativa o
competitiva en relación de rivalidad con otro, al que se trata
deslealmente, engendra responsabilidad.
i) El derecho de réplica, que con más precisión técnica el Pacto
de San José de Costa Rica denomina de rectificación y respuesta,
protege a las personas frente a informes inexactos o agraviantes que
se difunden públicamente en su perjuicio a través de medios de
comunicación masiva.
La Corte lo acogió por primera vez el 7 de julio de 1992 en el caso
"Ekmekdjian c/Sofovich" para amparar —a nuestro juicio erróneamente— el
agravio al sistema de creencias religiosas del actor, con lo que le asignó un
alcance exorbitado como réplica ideológica.

j) Con la reforma de 1994 corresponde agregar que el art. 75 inc.

19 párrafo primero dispone que el congreso ha de proveer a la in-
vestigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y
aprovechamiento. No nos cabe duda de que esta cláusula presupone
la libre expresión de todo aquél que se dedica a la investigación, así
como la transmisión y circulación difusivas porque, además, el
desarrollo científico y tecnológico requiere que los terceros en gene-
ral puedan tener acceso al resultado emergente de dicha investigación,
e informarse de ella. El vocablo "aprovechamiento" que utiliza la
norma inclina a dar por verdad todo lo antedicho.
Asimismo, el art. 75 inc. 19 cuarto párrafo alude a la facultad del
congreso para dictar leyes que protejan la libre creación y circulación
de las obras del autor, lo que —aparte del consiguiente derecho de
propiedad intelectual— significa reconocer la libertad de expresión,
y la difusión del producto elaborado por el autor.
El mismo art. 75 inc. 19 cuarto párrafo prevé también el dictado
18 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

de leyes que protejan el patrimonio artístico y los espacios

audiovisuales y culturales.
Por su parte, cuando el art. 41 se refiere a la información y educación
ambientales, y el art. 42 a la educación para el consumo, presuponen la necesaria
y convergente libertad de expresión. (Ver cap. XV, n9 10 y 34).

(Ver n9 3)

La expresión "simbólica"
9. — Existe una forma de expresión que suele conocerse con el
nombre de expresión simbólica, o lenguaje simbólico, o lenguaje
expresivo. Se trata de situaciones en que una persona expresa algo
mediante una actitud externa, o una conducta, o un símbolo. Por ej.:
desplegar o quemar una bandera; romper la cédula de convocatoria
militar; ponerse de pie o quedarse sentado cuando se toca el himno
nacional; escupir una imagen o efigie. Falta todo elemento verbal o
escrito, pero no la conducta expresiva.
Es sabido que en la jurisprudencia de Estados Unidos, la Corte Suprema
ha encarado la hipótesis y, según las circunstancias del caso, ha llegado a
declarar inconstitucional la aplicación de una ley incriminatoria de los ultrajes
a la bandera a quien quemó el símbolo patrio en una manifestación político-
partidaria (caso "Texas c/Johnson", de 1989). Para así decidir, se ha encuadrado
la conducta expresiva en el amparo que la constitución de Estados Unidos
brinda a la libertad de expresión en la enmienda primera.

La prohibición de censura previa y sus alcances

10. — El tema de la censura previa prohibida en el art. 14 de la
constitución y en el Pacto de San José de Costa Rica plantea diversas
perspectivas: a) A qué órganos de poder va dirigida la prohibición de
censurar previamente; b) cuál es el material sobre el que no puede
recaer la censura; c) qué modalidades restrictivas son censura, o se
pueden equiparar a ella; d) qué medios de expresión quedan exentos
de censura.
A) 11. — No nos cabe duda de que en la actualidad ningún órgano
de poder puede ejercer y aplicar censura previa. Esto significa que
los tribunales judiciales no gozan de disponibilidad prohibitiva
anticipada, si es que en una causa judicial consideran que debe
prevenirse la comisión de un delito, o tutelar contra cualquier
 LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 19

supuesta amenaza algún bien jurídico personal (vida, intimidad,

honor, etc.).

Si se dijera que en ciertas circunstancias excepcionales un tribunal judicial

puede aplicar censura prohibitiva en protección de valores o bienes más excelsos
que la libertad de expresión, habría que conceder que todo material expresivo
estaría expuesto a previa revisión, porque sin ésta es imposible saber cuál y
cómo sería la expresión futura.
Por ende, en la medida en que se introduce la más leve excepción a la
prohibición absoluta de la censura previa, se está concediendo que siempre
existe capacidad de revisar y controlar "todo", para de ahí en más poder decidir
qué se prohibe y qué se autoriza.

La falacia de este discurso a r g u m e n t a l nos hace empecinar en la

afirmación de que la constitución prohibe absolutamente toda cen-
sura previa en cualquier caso y ante cualquier situación, y que no se
puede introducir excepción de n i n g u n a índole a esa prohibición de
censura. Tampoco lo permite el Pacto de San José de Costa Rica.

12. — Con esto no caemos en el error de aseverar que la libertad de expresión

es un derecho absoluto. Es relativo como todos, pero tiene una arista en ia que
hay una prohibición constitucional e internacional que sí es absoluta y total, y
es la prohibición de censura previa. Toda responsabilidad en la que se exhiba
la relatividad de la libertad de expresión sólo puede ser posterior a su ejercicio.

B) 13. — En cuanto al material protegido por la prohibición de

censura previa, no hay mayor discusión en incluir a laprensa escrita.
Sin embargo, hay quienes afirman que sólo se protegen ideas,
opiniones, informes, etc. pero no —por ejemplo— imágenes, publi-
cidad, chistes, etc.

Si se hacen tales distinciones, sobrevienen dos dificultades. Una es saber

con exactitud dónde comienza y dónde termina el contenido de la prensa libre
y de la exención de censura. Otra es la misma que verificábamos y descartá-
bamos anteriormente: para saber si algo es idea, noticia u opinión, o si no lo es,
hay que revisar y controlar todo antes de su publicación. Y eso es censura previa.
Por eso, no admitimos que se pretenda hacer casilleros dentro de la prensa
para en unos mantener la prohibición de censura (ideas, crónicas, informes,
opiniones) y en otros permitirla (imágenes, publicidad, propaganda, comicidad).

14, — Cuando de la prensa escrita se pasa a las expresiones a

través de otros medios de comunicación masiva, tampoco se puede
sostener que para la prensa la prohibición de censura es más severa,
20 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

y para los demás medios es más débil, o atenuada, o condicionada.

(Tal criterio de protección más débil surge de votos mayoritarios en
el fallo de la Corte del 8 de setiembre de 1992 en el caso "Servini de
Cubría María R." —más conocido como caso "Tato Bores"—.
Volvemos a lo mismo de antes. Tales distinciones sólo son factibles de
comprobarse y de funcionar después de un control anticipado, y entonces este
control anticipado implica censura previa.

C) 15. — En cuanto a las medidas que son censura, y a las que

se le equiparan —o no— formulamos una advertencia. Es censura
previa —y está prohibida con el alcance que venimos explicando—
cualquier medida que importa un control o una revisión anticipados
de la expresión. No es censura todo lo que responsabiliza después que
la expresión se exterioriza.
Por ejemplo, no implica censurar el establecer normas que con carácter
general sancionan la violación a prohibiciones razonables, como las que impiden
informar la identidad de menores que son autores o víctimas de presuntos
delitos, o hacer apología de la guerra, del odio racial, del antisemitismo; ni las
que tipifican delitos susceptibles de cometerse a través de los medios de
comunicación masiva; ni las que vedan exhibir un film después del espectáculo
si el film encuadra en una conducta delictuosa (apología del delito, exhibiciones
obscenas, etc.); ni las que cercenan la publicidad y propaganda de productos
cuya elaboración y/o comercialización son ilícitas. Tampoco es censura previa
el secreto o la privacidad que un tribunal judicial ordena en un proceso respecto
de las actuaciones, de sus participantes, de los menores, etc.

D) 16. — Por fin, nos restan los medios que quedan bajo cobertura
de la censura previa prohibida. Actualmente afirmamos que son
todos: prensa escrita, radio, televisión, cinematografía, teatro, expre-
sión artística, expresión oral, expresión simbólica, etc., cualquiera
sea el contenido de la expresión que se exteriorice, es decir, no sólo
ideas, informaciones, opiniones etc., sino también publicidad, pro-
paganda, contenidos humorísticos y cómicos, imágenes, etc.

La autocensura
17. — Hay otro aspecto que no debe omitirse. Es el de la autocensura.
Cuando en el ambiente sociopolítico se dan condiciones represivas,
persecutorias u hostiles, que amedrentan a las gentes y les significan amenaza
de sanciones, o riesgos de muy variada índole, la libertad de expresión queda
 LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 21

cohibida indirectamente. Hay en ello una lesión que responsabiliza a quienes

crean y fomentan el clima societal desfavorable.
Esto era susceptible de ocurrir con la incriminación del desacato, que ha sido
derogada en el derecho penal argentino.

Las responsabilidades ulteriores a la expresión

18. — El ejercicio de la libertad de expresión no cuenta con
impunidad una vez que esa expresión se ha exteriorizado. Si antes
está exenta de censura, después apareja todas las responsabilidades
civiles y penales, o de cualquier otra índole. Recién en esa instancia
posterior podrá llevarse a cabo la reparación de la eventual lesión
a derechos ajenos, o compatibilizarse o preferirse esos otros derechos
en relación con la libertad de expresión que les ha inferido daño, etc.
Allí y entonces jugará —acaso— la prelación axiológica de otros
bienes o valores perjudicados por la libertad de expresión.
19. — En el conflicto entre la libertad de expresión a través de
la prensa y el derecho a la dignidad y al honor, la Corte dio prioridad
—por mayoría— al primero en el caso "Campillay Julio c/La Razón
y otros", fallado el 15 de mayo de 1986; en esa ocasión sostuvo que
es responsable de los daños causados el editor de un diario que
difundió el contenido de un comunicado policial donde se imputaba
la comisión de delitos a una persona citada con nombre y apellido,
que luego fue sobreseída penalmente, toda vez que el derecho de
informar imponía: a) el deber de haber citado la fuente policial que
difundió el comunicado, o b) el utilizar un tiempo de verbo potencial,
o c) el de omitir la individualización e identidad del acusado.
Hay doctrina que al considerar a la libertad de expresión como "ejercicio de
un derecho" en los términos del art. 34 inc. 4g del código penal, entiende que tal
ejercicio de la expresión libre y de la información reviste la naturaleza de una
causa de justificación que elimina la antijuridicidad a los efectos del delito de
injurias.

La doctrina de la "real malicia"

20. — En el derecho judicial de la Corte Suprema se ha filtrado la tesis
emergente de la Corte de Estados Unidos en el caso "New York c/Sullivan", de
1964, en el sentido de que quienes reclaman penal o civilmente por supuestos
daños inferidos en su perjuicio a través de la prensa han de acreditar que la
publicación o la crónica fue realizada con "real malicia", es decir, con conocimien-
to de su falsedad o con desinterés temerario por averiguar si la información era
22 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

o no falsa. Pero ha de tenerse muy en cuenta que esta doctrina de la "real

malicia" fue reducida sólo a los casos en que la alegada falsedad difamatoria
afectaba a un funcionario público, o a una personalidad pública, o a un parti-
cular involucrado en una cuestión de trascendencia institucional.
Más allá de la discusión que plantea la posible recepción de esta teoría en
el derecho argentino, es innegable su fuerte incidencia constitucional en relación
con la libertad de expresión. En realidad, se trata de una inversión en la carga
de la prueba, porque es el afectado quien debe acreditar que el acusado obró con
"real malicia".
De todos modos, la aceptación de la doctrina mencionada sólo debería
funcionar después de un antecedente: con carácter previo a aplicarla, el tribunal
debe averiguar lo que la Corte señaló en el caso "Campillay" a efectos de excusar
la responsabilidad del periodista o del medio de comunicación: a) que se haya
citado concretamente la fuente policial del informe o la noticia; b) o bien que se
haya usado un tiempo de verbo potencial; c) o que no se haya dado el nombre
de la persona a la que el informe o la noticia hicieron referencia. Si no se cumplió
alguno de estos requisitos, entraría a funcionar la aplicación de la doctrina de
la "real malicia" para que el presunto afectado tuviera que probar que quien
difundió el informe o la noticia sabía de su falsedad, o que actuó con
despreocupación temeraria acerca de su falsedad o su verdad; rendida esta
prueba, el periodista o el medio de comunicación queda incurso en responsa-
bilidad penal o civil.
21. — Alusiones a la teoría de la real malicia aparecen salpicadas en una
jurisprudencia que no puede considerarse estabilizada en la Corte Suprema de
Argentina, y en varios votos disidentes de algunos de sus fallos. En la lista puede
incluirse el caso "Moreno Alejandro", de 1967; "Costa c/Municipalidad de la
ciudad de Buenos Aires", de 1987; "Vago c/Ediciones La Urraca SA.", de 1991;
"Abad Manuel", de 1992; "Tavares", del mismo año; "Ramos Julio A.", de 1993;
"Suárez Facundo c/Cherashny" y "Rodríguez Horacio D.", ambos de 1995.

Cabe entender que con la sentencia del 12 de noviembre de 1996

en el caso "Morales Sola Joaquín", suscripta por los nueve jueces de
la Corte, el tribunal ha acogido las pautas vertebrales de la doctrina
de la real malicia, al dejar sin efecto la condena penal que en segunda
instancia había sido impuesta por el delito de injurias; es interesante
destacar que no se trataba de noticias, informes o notas periodísti-
cas, sino de una narración que Morales Sola había incluido en un
libro de su autoría. Por ende, no es aventurado sostener que el caso
extendió la aplicación de la doctrina de la real malicia más allá de
lo que estrictamente se suele denominar "periodismo", porque abarcó
una obra escrita en forma de libro.
 LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 23

El derecho de réplica
22. — Aparte de la vigencia interna en nuestro orden jurídico del
derecho a réplica a través del art. 14 del Pacto de San José de Costa
Rica, que lo llama derecho de "rectificación o respuesta", y de las
normas que lo han acogido en el derecho público provincial, ha
cobrado difusión la tesis de que cabe reputarlo uno de los derechos
implícitos en el art. 33 de la constitución, porque con el alcance que
le asigna la mencionada norma internacional incorporada al derecho
argentino (desde la reforma de 1994 con jerarquía constitucional)
tiende a proteger la dignidad personal, el honor y la privacidad ante
informes agraviantes o inexactos, que son los susceptibles de
rectificarse o responderse por parte de la persona afectada en tales
derechos.
Asimismo, el derecho de réplica guarda íntima conexión con el
derecho a la información, en cuanto procura que por la misma vía
del medio de comunicación dirigido al público ingrese al circuito
informativo de la sociedad la rectificación o respuesta de la persona
afectada por el informe agraviante o inexacto. Y en tal sentido, se
trata de tutelar —además de los derechos personales— aquel derecho
a la información como bien social, que es parte o contenido esencial
de la libertad de expresión.
La tutela penal que recibe el honor dañado por un delito no coincide con la
que brinda el derecho de réplica, porque en primer lugar no todo informe
agraviante o inexacto dirigido al público llega a configurar delito, y porque
aunque lo sea y merezca la sanción penal, ésta no se dirige a proteger el mismo
aspecto del bien jurídico, ni siquiera el mismo bien jurídico que la réplica, ya
que, como lo anticipamos, el derecho de réplica absorbe también la cobertura
de un bien social cual es el derecho a la información. Algo similar cabe decir
frente al argumento de que la reparación también puede obtenerse, en su caso,
por la indemnización civil del daño causado al afectado mediante el informe
agraviante o inexacto; aquí el perjuicio que se subsana es asimismo ajeno al que
pretende remediar, dentro de la circulación social informativa, el derecho de
réplica, que está muy lejos de la reparación patrimonial.
Hay doctrina seria que al llamado derecho de réplica lo considera, más que
un "derecho" una garantía que presta cobertura a los derechos lesionados pol-
los informes inexactos o agraviantes que el perjudicado rectifica o responde.

23. — Desde que la reforma constitucional de 1994 confirió al

Pacto de San José de Costa Rica la misma jerarquía de la constitu-
ción, el derecho de rectificación y respuesta exige hacerse efectivo del
24 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

modo como lo son todos los que constan en normas operativas. El art.
14 del Pacto lo es.
Hay un argumento hostil que carece de todo asidero; se dice que conforme
al art. 75 inc. 22 los tratados con jerarquía constitucional "no derogan" artículo
alguno de la primera parte de la constitución y que son complementarios, por
lo que el derecho de rectificación y respuesta quedaría descartado por supuesta
oposición al art. 14 de la constitución. Si así se interpreta la cláusula citada del
art. 75 inc. 22 respondemos que tampoco artículo alguno de la constitución
deroga normas de los tratados que tienen igual jerarquía que ella, y que si los
derechos reconocidos en esos tratados son "complementarios", tienen que gozar
de eficacia porque, de lo contrario, no complementan nada; lo que complementa
se suma e integra a lo complementado, en armonía y congruencia recíprocas;
nunca puede quedar neutralizado ni esterilizado.

24. — En los casos "Ekmekdjian" y "Sánchez Abelenda", fallados el 1- de

diciembre de 1988, la Corte había negado que sin ley interna del congreso
pudiera aplicarse la norma internacional que sobre derecho de rectificación y
respuesta contiene el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica.
Esta jurisprudencia quedó luego superada. En efecto, el primer caso en que
después la Corte hizo lugar al derecho de réplica fue el de "Ekmekdjian c/
Sofovich", del 7 de julio de 1992, en el que por mayoría de cinco de sus jueces
dio aplicación directa y operativa al art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica.
Los fundamentos de ese decisorio, así como los de tres votos en disidencia (de
los jueces Petracchi, Moliné O'Connor y Levene) trazaron un lineamiento
interpretativo que, con matices diferenciales, se enroló en el acogimiento de
principios básicos del actual derecho internacional de los derechos humanos.
Pero no aceptamos que la mayoría de la Corte haya aplicado el derecho de réplica
en un caso que, por más que versaba sobre agravios al sistema de creencias y
valores religiosos de la parte actora, no toleraba encuadrarse en el diseño
perfilado por el Pacto, ya que, en definitiva, lo que había de por medio era una
réplica de ideas que, a nuestro criterio, no tiene protección en el derecho de
rectificación o respuesta.

II. E L ARTICULO 14

La libertad "de prensa"

25.— La libertad de prensa está consagrada expresamente en la
constitución con la fórmula de publicar las ideas por la prensa sin
censura previa (art. 14).
Sobre censura, ver n s 10 a 17.
La exención de censura se extiende a eliminar todas las medidas
 LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 25

que, sin incurrir en una revisión del contenido, restringen arbitra-

riamente la libertad de prensa: así —por ej.— las trabas a la
instalación de imprentas, la distribución oficial de las cuotas de
papel, la obligación de publicar avisos oficiales o privados, la pro-
hibición de dar a luz determinadas noticias, el monopolio de los
medios de difusión periodística, las cauciones arbitrarias, la hosti-
lidad o persecución a los periodistas, las restricciones en el acceso
a las fuentes de información, etc.
No lesionan la libertad de prensa: a) el derecho do réplica; b) las normas que,
en tutela del derecho a la intimidad, retraen a la prensa frente a la privacidad
personal, siempre que la responsabilidad juegue después de la publicación.

El presupuesto de la "existencia" de la prensa.

26. — La constitución argentina, antes y después de su reforma de 1994,
presupone que "hay" prensa y que "debe haber" prensa.
P a r a afirmarlo, nos basamos en lo siguiente:
a) antes de la reforma de 1994, el texto histórico traía en dos artículos la
obligación de efectuar una publicación por la prensa; a') uno era el art. 72 in
fine que, para el caso de veto presidencial a un proyecto de ley sancionado por
el congreso y de nuevo tratamiento legislativo, estableció que los nombres y
fundamentos de los sufragantes, así como las objeciones del poder ejecutivo "se
publicarán inmediatamente por la prensa"; a") otro era el art. 85, referente a
la elección indirecta del presidente y vice, cuando consignaba que, después de
concluida, el resultado y las actas electorales "se publicarán por la prensa";
b) después de la reforma de 1994, solamente subsiste la norma citada en el
precedente inc. a'), que textualmente es ahora el art. 83.
Nuestra interpretación nos lleva a decir que el autor de la constitución ha
dado por cierto que para el cumplimiento del deber de publicación "hay" y "debe
haber" prensa. Que exista prensa depende de la iniciativa y del pluralismo de
la sociedad. No del estado. Es la sociedad la que debe proveer los medios y
condiciones de efectividad para que haya prensa, a través de la cual —entre
otras cosas— el constituyente previo la obligación de publicación que hemos
explicado.

El contenido de la libertad de prensa.

27. —A tenor de lo expuesto, el derecho que nos ocupa da pie para
la siguiente sistematización:
1) El derecho de publicar ideas, por la prensa significa:
28 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

conocieran las imágenes y el texto) como lesivos de su honor y de su privacidad.

c) También conviene recordar el caso "Campillay", fallado por la Corte en
1986, en cuanto en él se confirió prioridad axiológica a derechos personales que
habían sido afectados por la difusión de crónicas periodísticas en tres medios
de prensa escrita. Con esta decisión quedó en claro la responsabilidad civil de
la prensa por el contenido de sus publicaciones ofensivas para derechos de
terceros. (Ver n 6 19).
d) Es interesante mencionar que cuanto la Corte ha debido relacionar el
poder disciplinario de las cámaras del congreso con la libertad de expresión y,
en consecuencia, hubo de decidir si era constitucional la sanción impuesta a una
persona cuyas expresiones vertidas por medio de la prensa se habían considerado
lesivas de miembros del órgano legislativo, priorizó la libertad de expresión.
Al prosperar en tales casos el habeas coi-pus interpuesto por quien fue
sancionado con arresto, la Corte limitó las facultades disciplinarías —en el caso
"Peláez de 1994, ejercidas por el senado federal; y en el caso "Viaña", también
de 1995, ejercidas por la legislatura de Tucumán—.

Las restricciones durante el estado de sitio.

32. — Durante el estado de sitio, la libertad de prensa y de expresión pueden
sufrir restricciones severas, cuya razonabilidad depende del peligro real y
concreto que su ejercicio puede acarrear durante la emergencia. Tales medidas
restrictivas son susceptibles de revisión judicial —normalmente por vía de la
acción de amparo—. Según la tesis que sobre el efecto del estado de sitio se
adopte, variará el criterio sobre la amplitud de la revisión.

Los tratados internacionales con jerarquía constitucional.

33. — El Pacto de San José de Costa Rica reconoce el derecho a
la libertad de pensamiento y de expresión (art. 13). Según su texto,
tal derecho "comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras,
ya sea oralmente, por escrito, o en forma impresa o artística, o por
cualquier otro procedimiento de su elección" (art. 13.1).
Esta norma completa la de publicar ideas por la prensa sin censura previa
de nuestro art. 14, y la amplía en cuanto prevé la libertad de expresión sin
determinación del medio o instrumento, y de la información.

El art. 13.2 establece que el ejercicio del derecho reconocido

anteriormente no puede estar sujeto a previa censura sino a respon-
sabilidades posteriores.
E s t a norma extiende la prohibición de censura previa (que nuestro art. 14
 L A LIBERTAD DE EXPRESIÓN 29

limita expresamente a la prensa) para toda expresión por cualquier medio. Las
responsabilidades ulteriores deben ser fijadas expresamente por la ley y ser
necesarias para asegurar el respeto a los derechos o la reputación de los demás,
o para la protección de la seguridad nacional, el orden público, o la salud, o la
moral públicas.

El art. 13.3 agrega que "no se puede restringir el derecho de

expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de
controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de fre-
cuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difu-
sión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a
impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones".
Esta norma da formulación a un principio que buena parte de nuestra
doctrina interpreta que viene implícitamente consagrado en la prohibición
de censura previa para la prensa; aquí se extiende a cualquier forma de
expresión.

El art. 13.4 dice que "los espectáculos públicos pueden ser some-
tidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular
el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adoles-
cencia, sin perjuicio de lo establecido en el inc. 2" (que alude a las
responsabilidades ulteriores de la expresión).
El derecho de rectificación (o de réplica) aparece en el art. 14. Su
párrafo 1 dice así: "Toda persona afectada por informaciones inexactas
o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión
legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general,
tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su
rectificación o respuesta, en las condiciones que establezca la ley".
El párrafo 3 dice que "para la efectiva protección de la honra y
la reputación, toda publicación o empresa periodística, cinemato-
gráfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no
esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial".
34. — El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
aunque más escueto en sus fórmulas normativas, depara cobertura
amplia a la libertad de expresión en el art. 19, y en el 20 dispone que
estarán prohibidas por la ley toda propaganda en favor de 1 ^ guerra,
y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya
incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia.
Confrontados los dos tratados, se observa que el Pacto Internacional de
30 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Derechos Civiles y Políticos no consigna la prohibición de censura previa, en

tanto sí lo hace el de Costa Rica.

35. — La Convención sobre Derechos del Niño incorpora el de-

recho a expresar la opinión en las condiciones a que alude su art. 12.1
y el de libertad de expresión en el art. 13.1, incluyendo el de buscar,
recibir y difundir información e ideas de todo tipo, en tantc el art.
17 amplía medidas para que, a través de los medios de comunicación,
aquel derecho resulte accesible y beneficioso para el niño.
La Convención sobre Discriminación Racial menciona, entre la
lista específica de derechos, el derecho a la libertad de opinión y
expresión en el art. 5, d, viü, después de que en el subinciso precedente
consigna el derecho a la libertad de pensamiento. En el art. 7 obliga
a tomar medidas en la esfera de la información para combatir los
prejuicios discriminatorios y promover la tolerancia.
En cuanto a las limitaciones susceptibles de aplicarse, el art. 13.2
las contempla en la Convención sobre Derechos del Niño.
Las prohibiciones que traen el Pacto de San José (art. 13.5) y el
Pacto de Derechos Civiles y Políticos (art. 20) merecen parangonarse
con el art. 4 de la Convención sobre Discriminación Racial que,
especialmente en el inc. a), obliga a declarar punible conforme a la
ley toda difusión de ideas basadas en la superioridad o el odio racial.
La Convención sobre Derechos del Niño obliga a adoptar medi-
das para impedir la explotación del niño en espectáculos o mate-
riales pornográficos (art. 34 c), y a promover la elaboración de
directrices protectoras contra toda información y material perjudi-
cial (art. 17 e).

III. EL ARTICULO 32

36. — El otro artículo de la constitución que se refiere a la

libertad de prensa es el 32. Según dicha norma, el congreso federal
no puede dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta ni que
establezcan sobre ella la jurisdicción federal.

Las interpretaciones sobre la primera parte del art. 32.

37. — El art. 32 prescribe que el congreso no puede dictar leyes
que "restrinjan" la libertad de imprenta.
 L A LIBERTAD DE EXPRESIÓN 31

Obsérvese que lo que prohibe es restringir, y que lo que protege

es la libertad de imprenta.
a) Una interpretación sumamente rígida entiende que con esta
norma la constitución le impide al congreso legislar sobre prensa,
porque entiende que toda ley, por ser tal, siempre restringe, o sea,
angosta la libertad.
No obstante, ni restringir merece esa acepción prohibitiva de toda regla-
mentación legal, ni imprenta es lo mismo que prensa. Todas las extensiones y
analogías que ha requerido la libertad de prensa hasta equipararse a la libertad
de expresión no parece que tengan sitio en esta parte del art. 32.

b) Otra interpretación considera que lo prohibido es sólo la

restricción, pero no la reglamentación legal razonable; asimismo, no
identifica prensa con imprenta.
La interpretación severa del inc. a), al inhibir toda competencia legislativa
del congreso sobre la prensa, deja abierta la competencia a las provincias para
legislar sobre prensa en sus respectivas jurisdicciones, pero hay doctrina que
también niega competencia local a las provincias, proyectando hacia ellas desde
el art. 32 la misma prohibición que estima dirigida al congreso federal.

Los delitos.
38. — No hay duda de que muchos delitos comunes son susceptibles de
cometerse por medio de la prensa; en ellos la prensa viene a ser únicamente el
instrumento de comisión del delito.
Extremándose la postura prohibitiva, el congreso no podría incluir en el
código penal incriminaciones comunes para todo el territorio del país que fueran
susceptibles de aplicarse cuando el delito se cometiera a través de la prensa.
Acaso, solamente tales normas resultarían aplicables si el delito se localizara
en un territorio bajo jurisdicción federal.
Ya veremos que esta exageración pugna con la jurisprudencia de la Corte
Suprema.

La radio y la televisión.
39. — Es evidente, entonces, que el art. 32 no presta fundamento alguno
para negar que el congreso legisle con carácter federal (para todo el país) en los
aspectos que, por tener precisamente naturaleza federal, atañen a la libertad
de expresión a través de la radio y la televisión e, incluso, de la cinematografía.
En efecto, la radio y la televisión despliegan su actividad comunicativa
mediante ondas transmisoras que integran el espacio aéreo y que sobrepasan
incluso los límites territoriales del estado —no digamos los de las provincias—.
32 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Hay aspectos técnicos muy diferentes de los propios de la prensa. Además, la

cláusula del art. 75 inc. 13 (sobre comercio internacional e interprovincial)
suscita competencia legislativa del congreso una vez que la transmisión y
comunicación radiotelevisivas se reputan una actividad comercial.
No obstante, aseverar que el art. 32 para nada cohibe la legislación federal
sobre radiodifusión no equivale a sostener que los medios de comunicación
masiva distintos de la prensa queden fuera de la misma protección constitu-
cional deparada a la prensa, en cuanto ejercen la libertad de expresión (Ver tí"-
4 y 5).

Las interpretaciones sobre la segunda parte del art. 32.

40. — La segunda parte del art. 32 estipula que tampoco el
congreso establecerá sobre la libertad de imprenta la jurisdicción
federal. Literalmente, significa que la legislación sobre imprenta
(prohibida al congreso) no será aplicada por tribunales federales. Con
relación a los delitos cometidos por la prensa, se dice que su juzga-
miento no pertenece a la jurisdicción de los tribunales federales.
a) Hasta 1932, podemos sintetizar la orientación general del derecho ju-
dicial emergente de la jurisprudencia de la Corte diciendo que inhibía la
jurisdicción de los tribunales federales en causas por delitos de prensa (con la
sola excepción del caso "Benjamín Calvete", de 1864, en que aceptó la jurisdicción
de los tribunales federales en razón de injurias cometidas contra un senador
federal, por entender que estaban en juego las inmunidades parlamentarias de
los miembros del congreso). Durante toda esa etapa, la incompetencia de la justicia
federal se consideró absoluta y total, cualquiera fuera la índole del delito co-
metido por medio de la prensa o la investidura de la víctima por él afectada.
b) En 1932 la jurisprudencia sufre un cambio importante, y acepta la
jurisdicción de los tribunales federales con carácter de excepción cuando se trata
de delitos comunes cometidos por medio de la prensa que afectan al estado federal,
al gobierno federal, a su seguridad, a los miembros del gobierno federal en orden
a sus funciones e investiduras, etc. O sea que siempre que está en juego un "bien
jurídico de naturaleza federal" (tutelado por la incriminación), el juzgamiento
del delito que lo ofende incumbe a los tribunales federales.
El cambio jurisprudencial del año 1932 proviene de la sentencia de la Corte
en el caso "Ministerio Fiscal de Santa Fe c/Diario La Provincia", dictada el 23
de diciembre.

c) En 1970 la Corte falla el caso "Batalla Eduardo J." el 21 de

octubre, e imprime un giro total a su derecho judicial más que
centenario.
Su nuevo criterio se resume así:
 LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 33

a) el art. 32 incluido en 1860 en la constitución quiso evitar que

la libertad de imprenta fuera totalmente regida por leyes federales
y que, como consecuencia, quedara sometida a la jurisdicción de los
tribunales federales; pero,
b) el congreso tiene competencia exclusiva para dictar el código
penal, no pudiendo hacerlo las provincias; por ende: b') si los delitos
comunes cometidos por medio de la prensa no se pueden incluir en
el código penal cualquiera sea el lugar donde la conducta se cumple,
y las provincias tampoco pueden dictar normas penales, tales delitos
vienen a quedar siempre y en todo caso impunes; b") si las provincias
pueden suplir esa legislación penal vedada al congreso, puede haber
tantas leyes penales referidas a delitos cometidos a través de la
prensa cuantas provincias existan, lo que viola el principio de
igualdad ante la ley; por ende hay que descartar las interpretaciones
b') y b");
c) Si el delito es común por su naturaleza, su represión está
atribuida al congreso en virtud del entonces art. 67 inc. 11 de la
constitución (ahora art. 75 inc. 12) con total prescindencia del medio
empleado, sin perjuicio de que su juzgamiento sea efectuado por
tribunales locales o federales, según corresponda, cuando las personas
o las cosas caigan en una jurisdicción o en otra.
Posteriormente, la Corte mantuvo su jurisprudencia del caso
"Batalla" en la sentencia del 29 de junio de 1989 en el caso "A., C.M.
y G., M.— querellante: CE."

La relación entre las interpretaciones de las dos partes del art. 32.
41.—Es imprescindible comprender que las diferencias entre los tres
períodos jurisprudenciales antes reseñados se ligan indisolublemente a las
respectivas interpretaciones acerca de la primera parte del art. 32.
En efecto, según el enfoque sobre la competencia del congreso para legislar
en materia de delitos cometidos por la prensa, cambia el problema y la solución
sobre qué tribunales deben juzgarlos.
a) Cuando se sostuvo que nunca pueden hacerlo los tribunales federales,
hubo de entenderse que el código penal no resultaba aplicable cuando uno de
tales delitos se cometía en territorio provincial, y que el congreso no tenía
competencia para legislar sobre ellos;
b) Cuando se admitió que si el bien jurídico dañado por el delito era federal
debía juzgarlo un tribunal también federal, se presuponía que para juzgarlo
tenía que aplicar el código penal, cualquiera fuera el lugar de comisión y, por
34 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

implicancia, que el código penal puede incluir para todo el territorio los delitos
que lesionan bienes jurídicos federales y que se cometen a través de la prensa;
c) Cuando se dijo finalmente que cualquier delito cometido por la prensa
tiene cabida en el código penal para todo el país, sin que importe si el bien
jurídico dañado es federal o no lo es, se aclaró que han de juzgar los tribunales
federales en caso de lesión a un bien de naturaleza federal en cualquier lugar
del país, y los tribunales provinciales en caso de un delito que no daña un bien
federal y que se comete en territorio provincial.

42. — Procurando componer gráficamente la orientación del

derecho judicial, creemos que el criterio puede sistematizarse así:
' Hasta 1970: Legislan Juzgan

las provincias en
su territorio
1) Que no dañan sus respectivos
al estado federal jueces
ni a sus funcio-
narios. el congreso en la
Delitos comunes capital y territo-
cometidos por < rios nacionales
medio de la prensa Hasta 1970:
fel congreso exclu- los jueces fede
j sivatnente para rales
21 Que si' dañan < todo el país

los jueces fede-

A partir de 1970: tsles o provin-
f e\ congreso exclu- ciales según la
3) Todos ' sivamente para jurisdicción que
\ I todo el país corresponda.

Nuestra interpretación sobre las dos partes del art. 32.

43. — Veamos ahora nuestro punto de vista. En materia de competencia
legislativa hemos reconocido que el congreso federal es el único que puede
tipificar y penar delitos comunes cometidos por medio de la prensa, cualquiera
sea la índole de los delitos y el lugar de comisión. En materia de jurisdicción
para entender en las causas en que dichos delitos se juzgan, introducimos una
distinción: a) si el delito común cometido por la prensa no ataca ningún bien
jurídico de naturaleza federal, su juzgamiento se reserva a los tribunales
provinciales (según la regla del art. 75 inc. 12); b) si el delito ataca un bien jurídico
 L A LIBERTAD DE EXPRESIÓN 35

de naturaleza federal, su juzgamiento corresponde a los tribunales federales en

cualquier lugar del país.
Para confrontar nuestro punto de vista con el emergente del derecho judicial
anterior a 1970, lo resumimos en el siguiente cuadro, que viene a coincidir con
la jurisprudencia sentada desde 1970:

Legislan Juzgan

los jueces federa-

les o provinciales
1) Que no dañan fe\ congreso exclu- según la jurisdic-
al estado federal sivamente para ción (por razón
Delitos comunes
cometidos por <•
ni a sus funcio-
narios.
í I todo el país de personas, co-
sas o lugares.
medio de la prensa

f el congreso exclu-
2) Que sí dañan < sivamente para los jueces fe-
i todo el país derales
\
J

La interpretación histórica del art. 32.

44. — Cuando en 1860 se introdujo el art. 32, la voluntad del constituyente
quiso reservar a las provincias la legislación y la represión de los abusos que
se cometieran por la prensa.
Para entenderlo hay que comprender cuál era la situación de la época y cuál
el alcance de la prensa. La prensa era "local" y repercutía en el lugar donde se
difundía y al cual alcanzaba su influencia; carecía de expansión en el resto del
país, al menos con la celeridad y la inmediatez que actualmente la hacen
recorrer —al menos potencialmente—todo el territorio. Por otro lado, solamente
había prensa escrita.
La pertenencia de la prensa al lugar de publicación fue la razón por la que
se la quiso sustraer a la jurisdicción federal. Esa razón histórica hoy no existe,
ni contempla la realidad presente, que el constituyente de 1860 tampoco pudo
prever.
¿Qué hacer entonces? La norma que conforme a la voluntad de su autor no
contempla la realidad presente, es como si no existiera: cuando el cambio
esencial de la situación muestra que la voluntad del autor no se dirigió a nonnar
una situación posterior diversa, aquella voluntad perece: ya no hay voluntad.
El caso se equipara al de carencia histórica de norma (o laguna). Y no hay norma
porque la que había estaba dirigida, en la voluntad de su autor, a una situación
36 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

ya inexistente. P a r a la situación actual, podemos decir que el autor de la

constitución no expresó voluntad alguna. Entonces, hay que "integrar" el orden
normativo donde tropezamos con una norma que no enfoca la realidad presente,
y donde para tal realidad no tenemos norma.
Nada nos parece, entonces, más acorde actualmente con la constitución, que
elaborar la norma a tenor de los principios generales que ella contiene, mediante
la analogía con situaciones similares: el congreso puede dictar leyes que regla-
menten razonablemente (arts. 14 y 28) la libertad de prensa, y crear delitos que
se pueden cometer por medio de la. prensa, incluyéndolos en la legislación penal
uniforme para todo el país (art. 75, inc. 12). Las provincias no.
 CAPÍTULO XIII

EL DERECHO A LA EDUCACIÓN Y A LA CULTURA

I. EL DERECHO DE ENSERAR Y APRENDER: LA EDUCACIÓN. - Su concepto. - Las
pautas doctrinarias fundamentales. - El derecho "a" la educación, - El
derecho a la libertad de enseñanza. - El "deber" de enseñar. - La libertad
de cátedra. - La educación en la reforma constitucional de 1994. - Los ar-
tículos 41 y 42. • La gratuidad y equidad en la enseñanza estatal. - Las
universidades "nacionales". - La obligación de las provincias. - El derecho
a la cultura. - Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

I. EL D E R E C H O DE E N S E Ñ A R Y A P R E N D E R : LA EDUCACIÓN

Su concepto.
1. — La norma del art. 14 de la constitución histórica consagra
escuetamente el derecho de enseñar y aprender. La discusión en torno
de estas libertades no llega a poner en duda que cualquier habitante
o asociación pueden impartir enseñanza, y cualquier habitante
puede también recibirla de quien quiera y donde quiera. Lo que está
en debate es el efecto jurídicamente relevante de la enseñanza así
impartida y recibida, o sea, el reconocimiento que el estado debe a
los títulos, certificados, diplomas, o constancias de los estudios
cursados.
Se supone que si bien la libertad de enseñar y de aprender no puede ser
coartada mientras lo que se enseña y aprende sea ofensivo y no dañe la moral,
a terceros, o al orden público, el estado puede y debe tener facultades en medida
razonable para reconocer o no la validez de títulos y certificados de estudios
cuando el uso público de los mismos se relaciona con profesiones, oficios o
materias en que están comprometidos la seguridad, la salud, la moral o el
interés públicos.

2. — De todos modos, en la actualidad la fórmula de "enseñar y

aprender" ha de interpretarse como alusiva a contenidos mucho más
amplios que lo que puede insinuar el vocabulario. Por algo se apela
38 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

al derecho a la educación y al derecho a la cultura; al derecho a

informarse, o a investigar en todos los campos del saber humano; y
al derecho de difundir los conocimientos, informaciones, investiga-
ciones, etc.
Hasta no sería osado sugerir que la educación y la cultura hacen
al denominado desarrollo humano.
3. —La reforma constitucional de 1994 ha sido pródiga en normas
que, aunque figuran en la parte orgánica y corresponden a competen-
cias del congreso, enclavan principios, valores y derechos a tomar en
cuenta en el tema de la educación, la enseñanza y la cultura.
El art. 75 en su inc. 19 imputa al congreso proveer a la inves-
tigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y apro-
vechamiento (párrafo primero). Le atribuye, además, ''sancionar leyes
de organización y de base de la educación que consoliden la unidad
nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que
aseguren la responsabilidad indelegable del estado, la participación
de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos
y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación
alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la
educación pública estatal; y la autonomía y autarquía de las uni-
versidades nacionales"; y "dictar leyes que protejan la identidad y
pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del
autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales"
(párrafos tercero y cuarto).
El inc. 17 del mismo art. 75 hace referencia a la educación bi-
lingüe e intercult&ral para los pueblos indígenas argentinos.
Hay que recordar que el viejo inc. 16 del art. 67 —ahora inc. 18 del art. 75—
otorgaba al congreso la competencia para dictar planes de instrucción general
y universitaria.
Como puede apreciarse, en este cúmulo dispositivo nuevo expande en mucho
lo que escuetamente queda encapsulado en la fórmula del derecho "de enseñar
y aprender".

Ver n s 12.

Las pautas doctrinarias fundamentales.

4. — Hecha esta aclaración preliminar pasamos revista a los principios que,
en nuestra opinión, deben orientar con justicia a la libertad de enseñanza y a
 E L DERECHO A LA EDUCACIÓN Y A LA CULTURA 39

la educación, dentro de los moldes de la constitución y de los tratados interna-

cionales con jerarquía constitucional.
a) Los padres tienen derecho a elegir el tipo de enseñanza que prefieren para
sus hijos menores, involucrando la orientación espiritual de la misma, los
maestros que han de impartirla, el lugar (establecimiento o el propio hogar), etc.;
b) Los hijos menores adultos pueden elegir por sí mismos la orientación espi-
ritual de su propia enseñanza si no comparten la elegida por sus padres; c) El
estado no puede imponer un tipo único de enseñanza obligatoria —ni religiosa
ni laica—; d) El estado no puede coartar la iniciativa privada en orden a la
apertura y al funcionamiento de establecimientos de enseñanza; e) El estado no
puede negar reconocimiento a dichos establecimientos no oficiales, ni a los
títulos y certificados que expiden; f) El estado no puede crear privilegios lesivos
de la igualdad a favor de sus establecimientos oficiales de enseñanza,
discriminándolos arbitrariamente frente a los privados.
Estos principios significan, fundamentalmente, prohibiciones y han de
correlacionarse con otros que señalan las competencias y los deberes del estado,
a) El estado puede obligar a recibir el mínimo de enseñanza que él establezca
en los planes de estudio, respetando el derecho individual a elegir de quién y
dónde se recibirá la enseñanza, y la orientación espiritual de la misma; b) El
estado puede reglamentar razonablemente las condiciones de reconocimiento de
la enseñanza privada y de los títulos y certificados que la acreditan; c) El estado
puede obligar a la enseñanza privada a ajustar sus planes de estudio a un plan
mínimo y obligatorio impuesto por el estado (en cuanto a duración, materias,
etc.), pero sin interferir en la orientación espiritual e ideológica de aquella
enseñanza; d) El estado debe controlar que no se viole la moral, el orden y la
seguridad públicos, y que se respeten los valores democráticos, y los demás
valores colectivos que identifican el estilo de vida de nuestra comunidad; e) El
estado puede verificar mediante medidas razonables si la enseñanza privada se
conforma a tales pautas; f) El estado puede establecer la enseñanza religiosa
optativa en los establecimientos oficiales; g) El estado (federal) debe respetar
las particularidades provinciales y locales, que es una manifestación del plura-
lismo regional; h) El estado debe asegurar la participación de la familia y de la
sociedad; i) El estado tiene que asegurar también la igualdad de oportunidades
y posibilidades sin discriminación alguna; j) La educación pública estatal ha de
regirse por los principios de gratuidad y equidad.
La solución más justa estriba en que el estado fomente el pluralismo
educacional en el seno de la sociedad libre y abiei-ta, promoviendo y estimulando
la iniciativa privada, sin perjuicio de la competencia estatal para crear sus
establecimientos oficiales.
Con preferente relación al pluralismo religioso, no se trata de que el estado
tenga la obligación de proveer a cada confesión reconocida establecimientos
oficiales donde la enseñanza se imparta de acuerdo a su orientación espiritual,
sino de que facilite su apertura por las mismas confesiones. Un medio eficaz es
el subsidio o subvención a los establecimientos privados, cuya expresión más
justa radica en el reparto proporcional de los fondos destinados a la educación.
40 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

5. — Lo que el art. 75 inc. 19 denomina en su tercer párrafo "la

responsabilidad indelegable del estado" apunta, a nuestro criterio,
a la que le incumbe para que las pautas educativas y culturales que
en orden a la enseñanza establece la constitución se hagan efectivas.
Ello abarca desde la sanción de leyes conducentes a tal fin, hasta las
medidas a cargo de la administración e, incluso, las acciones posi-
tivas que, si bien no aparecen con esa denominación en el inciso
comentado, pueden resultar necesarias.
Un ejemplo claro es el que surge de la conciliación que el estado debe hacer
en la educación pública estatal entre \agratuidad —que jamás puede vulnerarse—
y la equidad —para reforzar la gratuidad en favor de los más carenciados, con
aportes, becas, subsidios y ayudas materiales de la más variada índole—. (Ver
n° 16).

El derecho "a" la educación.

6. — Todo hombre tiene un derecho elemental a educarse. El
mínimo y el máximo de esa educación está dado por factores diversos,
como ser: la propia capacidad, la propia pretensión, los medios que
individual y socialmente dispone y las políticas que la constitución
impone al estado. Pero ha de haber "igualdad de oportunidades".
Ahora lo ordena el art. 75 inc. 19.
¿Frente a quién tiene ese derecho? ¿Cuál es el sujeto pasivo? La
respuesta exige un análisis denso.
a) El estado es sujeto pasivo de ese derecho en cuanto está obli-
gado a:
a') no impedir que todo hombre se eduque;
a") facilitar y promover el libre acceso y la igualdad de oportu-
nidades y posibilidades de todos para recibir e impartir enseñanza,
sin discriminación alguna;
a"') crear sus establecimientos oficiales de enseñanza, garanti-
zando los principios de gratuidad y equidad;
a"") estimular y respetar la enseñanza pluralista, tanto en sus
establecimientos como en los privados.
b) Los particulares son también sujetos pasivos del mismo de-
recho en cuanto están obligados a no impedir que todo hombre se
eduque, y en cuanto el estado puede imponerles a algunos la respon-
sabilidad de educar o hacer educar a quienes están bajo su depen-
 E L DERECHO A LA EDUCACIÓN Y A LA CULTURA 41

dencia (por ej.: a los padres, tutores o guardadores con respecto a sus
hijos menores, pupilos, etc.; a los empleadores que tienen a sus
órdenes a adultos analfabetos, etc.).

El derecho a la libertad de enseñanza.

7. — Todo hombre tiene derecho a la libertad de enseñanza. Por
libertad de enseñanza entendemos la posible opción por un tipo de
educación, por su orientación espiritual e ideológica, por un estable-
cimiento determinado, así como el reconocimiento de esa enseñanza
por el estado.
El sujeto activo de este derecho es múltiple:
a) Las personas físicas, incluyendo:
a') los padres respecto de sus hijos menores;
a") los menores adultos respecto de sí mismos si discrepan con
sus padres.
b) La Iglesia Católica y las confesiones religiosas reconocidas;
c) Las asociaciones que se dedican a la enseñanza;
d) Los propietarios —sean personas físicas o asociaciones— de
establecimientos de enseñanza.
El sujeto pasivo del mismo derecho también es múltiple;
a) El estado, que no puede obligar a recibir un tipo único de
enseñanza, ni a recibirla en lugar o establecimientos determinados;
b) Los padres, que no pueden obligar a sus hijos menores adultos
a recibir una enseñanza espiritual o ideológica que ellos no aceptan;
c) Los particulares, que no pueden obligar a nadie a recibir un
tipo de enseñanza cuya orientación no desea.
8. — Como principio, debemos dejar establecido que:
a) No se viola la libertad de aprender cuando para el desempeño de una
tarea se exige al aspirante la serie de conocimientos que hacen a la idoneidad
para desempeñar esa tarea, eliminando a quien no posee tales conocimientos;
b)No se viola la libertad de aprender cuando los establecimientos oficiales
o privados de enseñanza fijan razonablemente las condiciones de ingreso de los
aspirantes y niegan el acceso a quienes no las reúnen;
c) No se viola la libertad de enseñanza cuando la orientación espiritual o
ideológica con que la enseñanza se imparte no es compartida por quien la recibe
habiendo ingresado voluntariamente al establecimiento de que se trata.
42 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

9. — En el ámbito de la educación rescatamos y reconocemos la tutela

constitucional a la objeción de conciencia de docentes y estudiantes, en virtud
de la cual —por ej.— no les es exigible participar en actos o ceremonias que su
conciencia religiosa o moral reprueba, ni prestar juramentos de igual naturaleza,
ni exteriorizar conductas o sentimientos que no comparten, etc.
En el caso "Barros, Juan C. c/Consejo Nacional de Educación", del 6 de
marzo de 1979, la Corte hizo lugar a un amparo contra la medida que separó
de un establecimiento escolar a dos menores que cursaban primero y segundo
grado, por haberse negado a reverenciar los símbolos patrios a causa de la
confesión religiosa de sus padres.

El "deber" de enseñar.
10. —Cuando nos encontramos con establecimientos de enseñanza privada,
el derecho de enseñar (que tiene como titular a la entidad o persona que los
regentea), no implica el "deber" de enseñar a quien el establecimiento no desea
recibir como alumno. De tal forma, la selección de quienes aspiran a ingresar
queda librada al establecimiento (salvo que la negativa pudiera acreditarse
como arbitraria o discriminatoria).
El "deber" de enseñar solamente se personaliza en un sujeto pasivo cuando
nace y subsiste una relación jurídica que io vincula con quien, frente a él, es
sujeto activo del derecho de aprender.

La libertad de cátedra.
11. — La libertad de cátedra significa, elementalmente, el dere-
cho de impartir y recibir la enseñanza sin sujeción a directivas que
impongan un contenido ideológico determinado o una orientación
obligatoria que lesionen la libre investigación científica y el juicio
personal de quien enseña o aprende.
La libertad de cátedra se desglosa en diversos aspectos: a) para
quien imparte enseñanza, importa poder transmitir los conocimien-
tos de acuerdo a la orientación, criterio y valoración propios; b) para
la asociación o persona que son propietarios de un establecimiento
educacional, poder imprimir a la enseñanza la orientación ideológica
o espiritual adoptadas en el establecimiento; c) para quien recibe
enseñanza, la necesaria libertad de crítica y de juicio propio para
formar y exponer razonadamente su punto de vista.

El mínimo de enseñanza que el estado tiene competencia para imponer, así

como los planes y asignaturas de estudio, han de dejar margen para que, en
ejercicio de la libertad de cátedra, el desarrollo y el contenido de la enseñanza
se maneje con exención de orientaciones oficiales o políticas.
 E L DERECHO A LA EDUCACIÓN Y A LA CULTURA 43

Profesores y alumnos que voluntariamente se incorporan a un establecimien-

to de enseñanza que asume determinada orientación o ideología, no pueden invo-
car la libertad de cátedra para lesionar dicha orientación ideológica o espiritual.

La educación en la reforma constitucional de 1994.

12. — La constitución, desde antes de su reforma en 1994, asignó
al congreso la competencia de dictar planes de instrucción general
y universitaria; la cláusula del que era art. 67 inc. 16 subsiste hoy
sin modificación en el art. 75 inc. 18. Pero el inc. 19 ha ampliado tal
previsión en su párrafo tercero, y es menester correlacionar ambas
normas. (Ver ng 3).
A nuestro entender, el resumen puede ser éste:
a) El estado federal, mediante ley del congreso, está habilitado
para dictar una "ley-marco" (o varias, porque el inc. 19 se refiere a
"leyes") a tenor de las siguientes pautas:
a') han de ser "leyes de organización y de base", que
a") consoliden la "unidad nacional"; que
a'") respeten las particularidades provinciales y locales, y que
b) aseguren la responsabilidad indelegable del estado,
b") la participación de la familia y de la sociedad,
b'") la promoción de los valores democráticos, y
b"") la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discrimi-
nación alguna;
c) respecto de la enseñanza pública estatal deben garantizar.
c') la gratuidad y equidad, y
c") la autonomía y autarquía de las universidades nacionales.
13. — Un enjambre principista vertebra a este segmento nonnativo. Aparece
la palabra educación, entramada también con el propósito de consolidar la
"unidad nacional".
La unidad ha sido un objetivo primerizo y prioritario, en lo temporal y en
lo axiológico, de la constitución histórica. Pero tal unidad no fue pensada ni
gestada como una malformación amalgamada que ignore a las partes del todo,
porque es unidad de una pluralidad, o una pluralidad unificada; por algo la
norma agrega de inmediato que la consolidación de la unidad tiene que respetar
las particularidades provinciales y locales.
Como en muchas otras áreas, la uniformidad igualitarista menoscaba el
derecho a la propia identidad y a ser diferente.
44 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Las políticas educativas y culturales han de proporcionar lo que dice la

norma: organización y bases del sistema, para dejar margen y espacio holgados
a las adecuaciones exigidas por las diferencias, que el texto apoda "particula-
ridades" (de provincias y regiones, y además —¿por qué no?— de municipios).

Una ligazón con el inciso 17 nuevo debe tenerse por implícita,

porque las leyes federales de educación han de garantizar a los
pueblos indígenas el respeto a su identidad y a una educación
bilingüe e intercultural.
14. — La responsabilidad del estado, calificada como indelegable, traduce
la idea de que el estado no puede ni debe desentenderse de la educación, y tiene
que suministrar recursos materiales y humanos a disposición de las personas
para que su acceso a la educación sea viable y se haga efectivo.

Toda esta infraestructura queda dominada por pautas importan-

tes: una es la de la igualdad de oportunidades y posibilidades; otra
—coincidente— es la de no discriminación; la tercera es la promoción
de los valores democráticos.
Conviene afirmar que en esta política educativa el estado asume respon-
sabilidad no sólo por la enseñanza que imparte en sus establecimientos, sino
también por la llamada enseñanza privada. Tal responsabilidad no reviste sólo
el carácter de un moderado y razonable control sobre los establecimientos
educativos a cargo de particulares, sino que apareja la obligación de estímulo,
cooperación, ayuda y fomento, lejos de toda idea de falsa competencia y, en
cambio, desde la de colaboración y subsidiaridad.
Algo de esto subyace en la mención a la participación de la familia y la
sociedad.
P a r a la enseñanza privada rige también la pauta de igualdad de oportu-
nidades, y de no discriminación.
Estamos lejos —por esc— de comprender que en el inc. 19 se camufle un
estatismo dirigista en materia educacional, porque no se asume ni pregona un
monopolio educativo. Al contrario, hay elementos normativos que con facilidad
ayudan a propugnar un pluralismo democrático en el que la presencia de la
familia y de la sociedad queda asegurada.

Los artículos 41 y 42.

15. — Las referencias a la educación no se agotan en el empalme del art.
75 inc. 19 con el art. 14; las hay también muy sugestivas en los arts. 41 y 42.
En efecto, cuando el art. 41 consagra el derecho al ambiente sano dice en
su párrafo segundo que las autoridades proveerán a la información y la edu-
cación ambientales. La "información" cumple acá u n rol educativo, en cuanto
 EL DERECHO A LA EDUCACIÓN Y A LA CULTURA 45

pone en conocimiento de la sociedad todos los datos necesarios; y la "educación"

ambiental tiene un alcance amplio, porque no sólo ha de procurarse en los
establecimientos escolares sino, asimismo, en forma generalizada para todas las
personas, y a través de todos los medios posibles. (Ver cap. XV n8 10). El art.
42, que reconoce el derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios,
también prescribe igual obligación de las autoridades para proveer a la educación
para el consumo. Muy lejos de interpretarse como fomento del consumismo, la
norma significa que —dentro del mercado y de la competencia— hay que
estimular los hábitos de selección y defensa de cuantos intereses se comprometen
en el consumo y uso de bienes y servicios. (Ver cap. XV n s 34).

La gratuidad y equidad en la enseñanza estatal.

16. — La parte del inc. 19 que impone la gratuidad y la equidad
en la enseñanza pública estatal auna dos parámetros que exigen
concillarse entre sí, sin excluirse. Gratuidad es un imperativo
indescartable, y significa que la enseñanza estatal no puede
arancelarse. La referencia a la equidad no quiere decir que el alumno
que está en condiciones de pagar pueda tener que pagar, sino algo
muy distinto: que como sumatoria a la gratuidad, el que realmente
carece de recursos debe recibir todavía algo más que la exención del
arancel; por ej., un subsidio para los gastos de estudio. (Ver n e 5).

La gratuidad no se respeta, sino que se viola, si acaso las leyes no obligan

a arancelar pero autorizan a los establecimientos estatales a que lo hagan. El
establecimiento que usara de esa habilitación inconstitucional incurriría en una
segunda violación a la constitución.

Las universidades "nacionales".

17. — La parte última de la norma comentada se refiere a la
autonomía y autarquía de las universidades nacionales. El adjetivo
"nacionales" tiene acá el alcance de excluir a las universidades
provinciales, a las municipales, y a las privadas.
Este enunciado rescata un principio muchas veces disputado y debilitado:
la "autonomía" universitaria. Y aunque en nuestro constitucionalismo la palabra
autonomía ha revestido siempre un sentido político alusivo a la descentraliza-
ción territorial (indudablemente de las provincias y, con algunos retaceos,
también de los municipios), el uso y el concepto se trasladaron desde hace mucho
para aplicarse a las universidades públicas. Nos merece todo apoyo, para
liberarlas de contaminaciones extrañas y de doblegamientos dependentistas por
parte de los gobiernos de turno.
46 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

18. — Como breve punto de vista personal diremos que la

autonomía de las universidades nacionales tiene, automática y di-
rectamente por imperio de la cláusula constitucional, el efecto de
erigirlas y reconocerlas como personas jurídicas de derecho público
no estatales lo que, entre otras consecuencias, surte la de colocarlas
al margen de toda clase de intervención y subordinación respecto del
estado, como no sea en lo que pueda tener vinculación con los
recursos que el estado les debe deparar a través del presupuesto.
También el presupuesto estatal destina fondos a los partidos políticos y a
la Iglesia Católica, y nadie niega a aquéllos y a ésta su naturaleza de personas
jurídicas públicas no estatales.

Conforme lo expuesto, las leyes del congreso sobre educación

universitaria no pueden reglamentar la organización interna de las
universidades nacionales, debiendo limitarse a proporcionar las
pautas globales de naturaleza estrictamente educativa y cultural
que tienen que guiar la impartición de la enseñanza.

La obligación de las provincias.

19. — La cláusula del párrafo tercero del inc. 19 presta sustento
para sostener que también las provincias han de adoptar similares
criterios que los que correspondan al estado federal, no obstante que
una cierta duda pueda derivar del hecho de encontrarse estas pautas
en la norma sobre competencias del congreso, lo que quizá sirviera
de argumento para sostener que la norma no obliga a las provincias.
Sin embargo, cuando se consiente que aquí se enmarca el lineamiento
de las leyes de organización y la base de la educación, y que dictarlas
es atribución federal, parece que la educación a cargo de las provin-
cias no puede incurrir en contradicciones ni apartamientos.
Tampoco hay que olvidar que el derecho de enseñar y aprender del art. 14,
que han de reglamentar las leyes, guarda estrecho nexo con el diseño que la
constitución implanta en la parte orgánica para darle efectividad a través del
ejercicio de competencias federales, lo que a su modo respalda el deber provincial
de acatamiento, en virtud de la relación de subordinación en que se encuentra
el derecho local respecto de la constitución federal y de las leyes del congreso.

El derecho a la cultura.
20. —Actualmente, el derecho de enseñar y aprender, la libertad
de enseñanza, y el derecho a la educación han emergido de todo
 E L DERECHO A LA EDUCACIÓN Y A LA CULTURA 47

reduccionismo que, con anterioridad, los recluyera en el plexo de los

derechos "individuales" de la primera generación en el consti-
tucionalismo clásico, para explayarse hacia el ámbito de los derechos
sociales, y de ese modo conectarse con el derecho a la cultura.
Se trata de un área expansiva en la que no es ya suficiente adquirir
alfabetización, ni siquiera alcanzar a niveles de enseñanza secundaria y superior.
Se abre un vasto espectro en el que el acceso a los beneficios de la cultura y la
participación en la vida cultural requieren el impulso del progreso científico,
tecnológico, artístico, literario, etc.; de la investigación en todos los campos; de
la difusión de sus resultados; de! aprovechamiento de sus progresos. No parece
que el estado pueda replegarse a retaguardia en la promoción de la cultura. Sin
menoscabar los roles de la sociedad en ejercicio de la iniciativa privada, y mucho
menos sin imponer una cultura "oficial", el estado debe alentar la cultura,
estimular los emprendimientos de cuantos trabajan en su área, y asignarle un
lugar preponderante en el presupuesto de gastos y recursos.

21. — El art. 75 inc. 19 contiene previsiones en su cuarto párrafo.

En él se asigna al congreso el deber de dictar leyes que den protección
a:
a) la identidad y pluralidad cultural;
b) la libre creación y circulación de las obras de autor;
c) el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales.
Vamos a indagar el sentido de cada aspecto, y los nexos con otros
derechos.
La identidad y pluralidad cultural alude al derecho a la identidad y a la
diferencia, y abarca toda índole de manifestaciones, como las que surgen de
provincias, regiones, minorías de toda clase, grupos y asociaciones con expre-
siones propias, etc. Expresamente en otro inciso del art. 75 —el 17— se
particularizan derechos de los pueblos indígenas argentinos, a los que se ga-
rantiza el respeto a su identidad y el derecho a la educación bilingüe e
intercultural.
La libre creación y circulación de las obras de autor ensambla con el derecho
de propiedad intelectual; con la libertad de expresión artística y cultural en
todas sus manifestaciones y por todos los medios (en los que hay que remitir a
la parte final del inc. 19 cuando menciona los espacios culturales y audiovisuales);
con la libertad de buscar, recibir y transmitir información; con la prohibición
de censura previa del art. 14; con los contenidos del derecho a la educación, etc.
Por fin, el patrimonio artístico —que entendemos compi'ensi vo del histórico,
cultural, arqueológico, etc.— reenvía a la protección del ambiente porque
integra el entorno, muchas veces inmaterial, que sirve de emplazamiento a la
48 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

vida humana y social. No nos es difícil apelar al art. 41 sobre el ambiente, donde
se hace mención del patrimonio natural y cultural, al que "las autoridades"
deben proveer protección, y a la cual protección todos los habitantes tienen
derecho.
No es ocioso trabar otro vínculo —dentro del mismo art. 75 inc. 19— con
la parte final del párrafo primero, donde se establece que es competencia del
congreso proveer a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su
difusión y aprovechamiento, todo lo cual abre un amplísimo espacio de libertad
para alojar derechos como los recién mencionados.
No hay duda de que, otra vez más, nos hallamos frente a normas que, dentro
de la parte orgánica, elastizan el sistema de derechos emergentes de la parte
dogmática.

Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

22. — El Pacto de San José de Costa Rica estipula que los padres
y tutores tienen derecho a que sus hijos y pupilos reciban la educa-
ción religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias conviccio-
nes (art. 12.4).
Una norma similar del Pacto Internacional de Derecho Civiles y
Políticos compromete a los estados-parte a respetar el mismo dere-
cho (art. 18.4).
Ninguno de ambos pactos explicita el derecho a la educación, que
en cambio viene desarrollado en el art. 13 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, porque actualmente
el derecho "a la educación" es reputado uno de los derechos sociales.
En este tratado se reconoce tal derecho a toda persona, y se le asigna
la ñnalidad de orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad
humana, y de capacitar para la participación en una sociedad libre.
El derecho del niño a la educación aparece asimismo en el art.
28 de la Convención sobre Derechos del Niño. Al igual que el anterior
tratado, hallamos previsiones sobre las obligaciones de los estados-
parte en orden a los distintos niveles de la enseñanza (primaria,
secundaria y superior). Debe cotejarse también el dispositivo de los
arts. 17, 23 y 29.
El Pació Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales obliga a los estados-parte a respetar la libertad de los padres
de escoger para sus hijos escuelas distintas de las creadas por las
autoridades públicas, y para que reciban la educación religiosa o
moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
 E L DERECHO A LA EDUCACIÓN Y A LA CULTURA 49

La Convención contra la Discriminación Racial cita el derecho a

la educación cuando menciona los derechos económicos, sociales y
culturales en su art. 59, y en el 7S hace una referencia a la educación
para adoptar medidas que combatan los prejuicios conducentes a la
discriminación racial.
La Convención sobre la Discriminación de la Mujer prevé la
igualdad de derechos con el varón en el área educativa (art. 10), y
la educación de la mujer rural (art. 14).
El art. 15 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
rales trae disposiciones muy importantes en relación con los diversos
aspectos de la cultura. Se prevé la participación en la vida cultural,
el progreso científico, la libertad para la investigación y la actividad
creadora, y los derechos de autor.
 CAPÍTULO XIV

OTROS DERECHOS Y LIBERTADES

I. EL DERECHO DE LIBRE ASOCIACIÓN. - E] contenido de la libertad de asocia-
ción. - La reforma constitucional de 1994. - La capacidad y libertad de las
asociaciones. - El poder disciplinario. - El derecho de no asociarse. - Las
violaciones a la libertad de asociación. - La libertad sindical y el derecho de
asociarse. —Los tratados internacionales de jerarquía constitucional. - II.
LA LIBERTAD DE CONTRATAR. - Su contenido. - Las limitaciones a la libertad de
contratar. - El contrato y la ley retroactiva. - El contrato y las medidas de
emergencia. - El derecho judicial en materia de libertad de contratar. - La
teoría de la imprevisión. - La contratación colectiva. - III. EL DERECHO DE
PETICIÓN. - IV. EL DERECHO DE REUNIÓN. - Su concepto y contenido. - El derecho
judicial en materia de derecho de reunión. - La reglamentación del derecho
de reunión. - Las restricciones durante el estado de sitio. - Los tratados
internacionales de jerarquía constitucional. - V. LA LIBERTAD DE COMERCIO E
INDUSTRIA. - Su concepto. - La regulación constitucional. - La libertad
económica. - El derecho judicial en materia de libertad de comercio e
industria. - VI. EL DERECHO DE ENTRAR, PERMANECER, TRANSITAR Y SALIR DEL
TERRITORIO. - Su concepto. - La entrada al país. - La permanencia. - El
tránsito. - La salida del país. - La expulsión de extranjeros. - Aspectos
generales. - Lu reglamentación legal del tránsito. - Los tratados interna-
cionales de jerarquía constitucional. - VIL EL DERECHO DE CAS.AR.SE. - Su concepto
y alcance: el matrimonio. - La regulación estatal del matrimonio. -
¿Indisolubilidad matrimonial o divorcio vincular?. - El divorcio por "mutuo
acuerdo". - Las normas constitucionales sobre la familia. - Los tratados in-
ternacionales de jerarquía constitucional.

I. EL DERECHO DE LIBRE ASOCIACIÓN

El contenido de la libertad de asociación.

1. — La libertad de asociación es un derecho expresamente re-
conocido por el art. 14 en la fórmula de "asociarse con fines útiles".
El concepto de utilidad ha de interpretarse como referido a fin no
dañino para el bien común, es decir, neutro o inofensivo.
Este derecho ofrece dos aspectos:
a) En cuanto derecho individual, implica reconocer a las personas
 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA
52

físicas la libertad de: a') formar una asociación; a") ingresar a una
asociación ya existente; a'") no ingresar a una asociación determi-
nada, o no ingresar a ninguna; a"") dejar de pertenecer a una aso-
ciación de la que se es socio.
Comprendemos que hay un aspecto positivo en los subincisos a')
y a"), que es la libertad de asociarse, y un aspecto negativo en los
subincisos a'") y a"") que es la libertad de no asociarse.
En el caso "Recurso de hecho deducido por José E. Ormache en la causa
Fiscal del Superior Tribunal de Justicia doctor Mestre. Informa sobre Ormache,
José E.", del 17 de junio de 1986, la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad
del art. 157 de la constitución de la provincia de Entre Ríos en cuanto prohibe
al personal administrativo del poder judicial local ejercer actividades políticas;
en el caso, y para el tema que apuntamos, en cuanto prohibe afiliarse a un
partido político; la declaración de inconstitucionalidad se basó en la afirmación
de que quedaban violados los arts. 14, 16 y 33 de la constitución federal.

b) En cuanto derecho "de la" asociación, implica reconocerle a

ésta un status jurídico y una zona de libertad jurídicamente relevante
en la que no se produzcan interferencias arbitrarias del estado.
2. — El reconocimiento de la asociación por parte del estado no puede serle
impuesto a la asociación de modo obligatorio. En tanto siempre es injusto que
el estado no reconozca a las personas físicas su calidad de personas jurídicas
con capacidad de derecho, el reconocimiento estatal de las asociaciones bajo una
forma jurídica determinada, debe quedar librado a la iniciativa de la asociación.
El estado no ha de negarlo arbitrariamente cuando la asociación lo pretende,
pero no lo ha de deparar coactivamente si la asociación no lo gestiona.
Ese reconocimiento puede ir: a) desde el otorgamiento formal de la perso-
nalidad jurídica mediante autorización y aprobación del estado hasta: b) la
simple consideración de la asociación como sujeto de derecho sin necesidad de
autorización estatal expresa.
Las decisiones administrativas que otorgan o niegan el reconocimiento a
una asociación, o que la privan del que ya gozaba, requieren a nuestro juicio
quedar sujetas a posible revisión judicial.
Las entidades y asociaciones privadas, cualquiera sea la formalidad jurídica
que revistan de acuerdo al derecho positivo, no pueden ser intervenidas por el
poder ejecutivo ni por organismos administrativos, sin orden judicial. Como
principio, la intervención h a de ser dispuesta por autoridad judicial.

3. — Cabe añadir que nuestro derecho conoce también:

a) Las personas jurídicas de derecho público, que pueden ser estatales o no
estatales.
 OTROS DERECHOS Y LIBERTADES 53

b) Un tipo especial de personas jurídicas, que son las asociaciones profesionales

o sindicales con personalidad gremial.
c) La extraterritorialidad de personas jurídicas extranjeras, reconocidas para
la realización de actos aislados en nuestro país, o reconocidas en su calidad de
personas jurídicas o sujetos de derecho.

La reforma constitucional de 1994

4. — Con el texto constitucional reformado se ha añadido a la
norma del art. 14 sobre el derecho de asociarse, y a la del art. 14 bis
sobre la organización sindical libre y democrática, otra serie de
referencias asociativas. Así:
a) el art. 38 reconoce a los partidos políticos;
b) el art. 42 establece que las autoridades proveerán a la cons-
titución de asociaciones de consumidores y usuarios;
c) el art. 43, al regular el tipo de amparo previsto en su párrafo
segundo, dice que entre quienes pueden interponerlo se hallan las
asociaciones que propendan a los fines que allí se protegen (contra
la discriminación; en lo relativo a los derechos que protegen al
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor; y a los
derechos de incidencia colectiva en general);
d) el art. 75 inc. 17 obliga al congreso a reconocer directa y
automáticamente la personería jurídica de las comunidades de los
pueblos aborígenes argentinos.

La capacidad y libertad de las asociaciones.

5. — En cuanto a la capacidad de las asociaciones, rige la "regla
de la especialidad". A diferencia de la persona humana (para la que
todo lo que no está prohibido está permitido), las asociaciones tienen
capacidad para todo lo que está comprendido en sus fines propios, que
siempre son más reducidos que los del hombre.
El art. 35 del código civil les reconoce dicha capacidad "para los fines de la
institución", pudiendo dentro de ese margen adquirir derechos y realizar los
actos que no les sean prohibidos.

En suma, la libertad jurídica de las asociaciones que titularizan

como sujeto activo dicha libertad, se compone:
a) de un status jurídico que implica reconocerles cierta capacidad
de derecho (sea como personas jurídicas, como sujetos de derecho, o
como meras asociaciones);
52 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

físicas la libertad de: a') formar una asociación; a") ingresar a una
asociación ya existente; a'") no ingresar a una asociación determi-
nada, o no ingresar a ninguna; a"") dejar de pertenecer a una aso-
ciación de la que se es socio.
Comprendemos que hay un aspecto positivo en los subincisos a')
y a"), que es la libertad de asociarse, y un aspecto negativo en los
subincisos a"') y a"") que es la libertad de no asociarse.
En el caso "Recurso de hecho deducido por José E. Ormache en la causa
Fiscal del Superior Tribunal de Justicia doctor Mestre. Informa sobre Ormache,
José E.", del 17 de junio de 1986, la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad
del art. 157 de la constitución de la provincia de Entre Ríos en cuanto prohibe
al personal administrativo del poder judicial local ejercer actividades políticas;
en el caso, y para el tema que apuntamos, en cuanto prohibe afiliarse a un
partido político; la declaración de inconstitucionalidad se basó en la afirmación
de que quedaban violados los arts. 14, 16 y 33 de la constitución federal.

b) En cuanto derecho "de la" asociación, implica reconocerle a

ésta un status jurídico y una zona de libertad jurídicamente relevante
en la que no se produzcan interferencias arbitrarias del estado.
2. — El reconocimiento de la asociación por parte del estado no puede serle
impuesto a la asociación de modo obligatorio. En tanto siempre es injusto que
el estado no reconozca a las personas físicas su calidad de personas jurídicas
con capacidad de derecho, el reconocimiento estatal de las asociaciones bajo una
forma jurídica determinada, debe quedar librado a la iniciativa de la asociación.
El estado no ha de negarlo arbitrariamente cuando la asociación lo pretende,
pero no lo ha de deparar coactivamente si la asociación no lo gestiona.
Ese reconocimiento puede ir: a) desde el otorgamiento formal de la perso-
nalidad jurídica mediante autorización y aprobación del estado hasta: b) la
simple consideración de la asociación como sujeto de derecho sin necesidad de
autorización estatal expresa.
Las decisiones administrativas que otorgan o niegan el reconocimiento a
una asociación, o que la privan del que ya gozaba, requieren a nuestro juicio
quedar sujetas a posible revisión judicial.
Las entidades y asociaciones privadas, cualquiera sea la formalidad jurídica
que revistan de acuerdo al derecho positivo, no pueden ser intervenidas por el
poder ejecutivo ni por organismos administrativos, sin orden judicial. Como
principio, la intervención ha de ser dispuesta por autoridad judicial.

3. — Cabe añadir que nuestro derecho conoce también:

a) Las personas jurídicas de derecho público, que pueden ser estatales o no
estatales.
 OTROS DERECHOS Y LIBERTADES 53

b) Un tipo especial de personas jurídicas, que son las asociaciones profesionales

o sindicales con personalidad gremial.
c) La extraterritorialidad de personas jurídicas extranjeras, reconocidas para
la realización de actos aislados en nuestro país, o reconocidas en su calidad de
personas jurídicas o sujetos de derecho.

La reforma constitucional de 1994

4. — Con el texto constitucional reformado se ha añadido a la
norma del art. 14 sobre el derecho de asociarse, y a la del art. 14 bis
sobre la organización sindical libre y democrática, otra serie de
referencias asociativas. Así:
a) el art. 38 reconoce a los partidos políticos;
b) el art. 42 establece que las autoridades proveerán a la cons-
titución de asociaciones de consumidores y usuarios;
c) el art. 43, al regular el tipo de amparo previsto en su párrafo
segundo, dice que entre quienes pueden interponerlo se hallan las
asociaciones que propendan a los fines que allí se protegen (contra
la discriminación; en lo relativo a los derechos que protegen al
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor; y a los
derechos de incidencia colectiva en general);
d) el art. 75 inc. 17 obliga al congreso a reconocer directa y
automáticamente la personería jurídica de las comunidades de los
pueblos aborígenes argentinos.

La capacidad y libertad de las asociaciones.

5. — En cuanto a la capacidad de las asociaciones, rige la "regla
de la especialidad". A diferencia de la persona humana (para la que
todo lo que no está prohibido está permitido), las asociaciones tienen
capacidad para todo lo que está comprendido en sus fines propios, que
siempre son más reducidos que los del hombre.
El art. 35 del código civil les reconoce dicha capacidad "para los fines de la
institución", pudiendo dentro de ese margen adquirir derechos y realizar los
actos que no les sean prohibidos.

En suma, la libertad jurídica de las asociaciones que titularizan

como sujeto activo dicha libertad, se compone:
a) de un status jurídico que implica reconocerles cierta capacidad
de derecho (sea como personas jurídicas, como sujetos de derecho, o
como meras asociaciones);
54 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

b) de un poder de disposición para realizar actos jurídicamente

relevantes dentro del fin propio de la asociación;
c) de un área de libertad inofensiva para regir con autonomía la
órbita propia de la asociación;
d) del principio de que lo que no les está prohibido dentro del fin
propio, les esté permitido a tenor de la "regla de especialidad".

El poder disciplinario.
6. — Un aspecto importante en la vida interna de las asociaciones es el
llamado poder disciplinario que tienen con relación a sus miembros o afiliados.
Como principio, el estado no interfiere en el ejercicio de ese poder disciplinario,
lo que equivale a sostener que las medidas y sanciones impuestas al usarlo no
son objeto de revisión ni de control por parte de órganos estatales.
Nuestro derecho judicial nos permite inducir la existencia de la norma
según la cual las sanciones aplicadas por asociaciones privadas a sus miembros
en ejercicio de su poder disciplinario, sólo son descaíificables por los jueces si
al imponerlas no se h a respetado el derecho de defensa del afectado o se ha
incurrido en arbitrariedad manifiesta.

El derecho de no asociarse.
7. — La faz negativa del derecho de libre asociación importa el
derecho de no asociarse. En nuestro derecho constitucional, hemos
adherido a la afirmación de que ninguna forma de asociación coac-
tiva es constitucional. Como principio, el ingreso a una asociación
debe ser voluntario, no pudiendo compelerse a nadie a incorporarse
a una asociación determinada, o a una cualquiera entre las varias
existentes, sean de derecho privado o de derecho público.
El alcance de este principio, tal como lo ha elaborado el derecho
judicial, impone verificar ciertas circunstancias para generalizarlo.
a) La Corte Suprema, en el caso "Outon Carlos J. y otros", fallado
el 29 de marzo de 1967, aseveró que "la agremiación coactiva no
puede cohonestarse con supuestas razones de interés sindical y bien
común" Para ello tuvo en cuenta que la ley 14.455, sobre asociacio-
nes sindicales, consagró el derecho de afiliarse, de no afiliarse y de
desafUwrse y consideró que el mismo quedaba grave y arbitraria-
mente violado por la exigencia de agremiación sindical y la exhibi-
ción del carnet respectivo que otorgaba un solo sindicato para
inscribirse en una bolsa de trabajo y para obtener empleo (se trataba
 OTROS DERECHOS Y LIBERTADES 55

de la bolsa de trabajo marítimo para marinería y maestranza

—Puerto de San Fernando—).

b) Casos aparentemente discrepantes con "Outon" tienen perfil diferente.

Se trató de aportes obligatorios de los ganaderos con destino a la Junta Nacional
de Carnes (ley 11.747) y de los viñateros a la Corporación Agroeconómica,
Vitícola, Industrial y Comercial —CAVIC— (ley provincial de San Juan n9
3019). En los respectivos fallos de la Corte se admitió la constitucionalidad de
tales especies de asociación compulsiva para salvaguardar los intereses de
quienes quedaban obligados, y los de la economía en general (casos "Inchauspe
Pedro Hnos. c/Junta Nacional de Carnes", de 1944; y "CAVIC c/Maurin y Cía.
SRL. Juan", de 1970).
c) Entre tanto, el 20 de octubre de 1945, en el caso "Sogga C. y otros", la
Corte había declarado la inconstitucionalidad de una ley de la provincia de
Santiago del Estero que implantaba la colegiación obligatoria de los abogados
como requisito para el ejercicio de la profesión.
d) En la década de 1970 el derecho judicial de la Corte avaló la constitucio-
nalidad de leyes provinciales que creaban Cajas y Colegios profesionales, con
aportación o colegiación obligatorias (casos "Sánchez Marcelino y otro c/Caja
Forense de la provincia de Chaco", de 1973; y "Guzmán Pedro T. c/provincia de
Entre Ríos", de 1974).

e) En el caso "Ferrari, Alejandro M. c/Estado Nacional", del 26

de junio de 1986, la Corte sostuvo la constitucionalidad de la ley que
en la ciudad de Buenos Aires estableció la colegiación obligatoria de
los abogados, estimando que el Colegio Público de Abogados, dada
su naturaleza, no es una asociación que se integre con la adhesión
libre y espontánea de cada componente y que, por no serlo, tampoco
se viola el derecho a no ser compelido a ingresar a una asociación
por la circunstancia de que los abogados tengan que matricularse
¡forzosamente en ese Colegio para ejercer su profesión.

Cuando conforme al Pacto de San José de Costa Rica se formuló queja contra
la ley de colegiación obligatoria de abogados en la ciudad de Buenos Aires ante
la jurisdicción supraestatal de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
alegándose que con dicha ley Argentina había violado la libertad de asociación
reconocida en el Pacto, la Comisión emitió su informe el 22 de marzo de 1988
rechazando la queja por entender que tal violación no quedaba consumada por
la colegiación obligatoria de los abogados.
8. — El argumento doctrinario de que no es inconstitucional la asociación
compulsiva a una entidad si ésta es de derecho público, no nos satisface por sí
solo. Los partidos políticos y los sindicatos son asociaciones de derecho público,
y a pocos se les ocurriría decir que sería constitucional obligar a afiliarse a ellos,
aunque pudiera entre varios elegirse al de preferencia personal.
56 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Las violaciones a la libertad de asociación.

9. — La libertad de asociación sufre restricciones inconstitucionales cuando
se favorece o perjudica a personas por causa de ser o no ser miembros de una
asociación cualquiera (sindicato, partido político), como acontece cuando se da
preferencia a los afiliados para ingresar a un empleo público o privado, o cuando
a quienes no son afiliados se los obliga a efectuar contribuciones a favor de una
asociación, etc.
En cambio, no viola la libre asociación un sistema legal que obliga a con-
tribuir, por razón de la actividad de las personas, a un organismo de previsión
o de seguridad social, o a un fondo —sindical o no—, siempre que esas mismas
personas sean beneficiarías reales o potenciales.

La libertad sindical y el derecho de asociarse.

10. — Por la trascendencia que han logrado los sindicatos, y por su in-
corporación a la constitución material primero, y a la formal después (a partir
de la reforma de 1957), es necesario dedicar un estudio aparte a la libertad
sindical.

A la norma genérica sobre derecho de asociarse contenida en el

art. 14, se añade la específica del art. 14 bis, que consagra la
"organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple
inscripción en un registro especial". La fórmula descarta con evi-
dencia la posibilidad estatal de imponer el sistema del "unicato"
sindical, para acoger la pluralidad sindical. O sea, no es constitu-
cional un sistema legal que no permite reconocer más de un solo
sindicato por actividad o por gremio.

También riñe con la libertad sindical la obligación de afiliarse a un sindicato,

aunque haya opción para elegir a cuál. La libertad sindical no padece agravio,
en cambio, si el sindicato único (sea de primer grado, de segundo —federa-
ción—, o de tercero —confederación—), surge espontáneamente de la decisión
y alineación voluntarias de los trabajadores; pero tampoco en este supuesto se
puede imponer el deber de afiliarse.

11. — Las diferentes leyes han organizado habitualmente dos

grandes tipos de asociaciones sindicales: a) las meramente inscriptas,
y b) las que están reconocidas con "personalidad gremial".

La personalidad gremial es una creación legal que, como propia del derecho
laboral o sindical, importa el reconocimiento de una capacidad jurídica
específicamente dirigida al ejercicio de los derechos gremiales o sindicales y a
la representación ante el estado de los intereses comunes a la categoría o
actividad profesional de que se trata. La personalidad gremial apareja la
 O T R O S DERECHOS Y LIBERTADES 57

personalidad jurídica.
Conforme a nuestra interpretación de la cláusula del art. 14 bis
sobre libertad sindical, pensamos que es inconstitucional toda ley
que adjudica monopóücamente la "totalidad" de los derechos gre-
miales a la asociación con "personalidad gremial" en forma exclusiva
y excluyente.
De incorporarse legalmente el sistema de personalidad gremial, puede
concentrarse razonablemente en la asociación sindical que la inviste, el ejercicio
exclusivo de "algunos" derechos gremiales —por ej., el de celebrar convenios
colectivos de trabajo—. Pero vuelve a resultar inconstitucional la ley que a las
asociaciones sindicales sin aquella personalidad las convierte en simples aso-
ciaciones civiles, sin reconocerles un espacio suficiente para que titularicen y
ejerzan "algunos" derechos gremiales (que son los realmente propios de las
asociaciones sindicales).
12. — E n la constitución material se ha producido una mutación proveniente
del régimen legal de sindicatos con "personalidad gremial", que no ha dejado
espacio suficiente al pluralismo sindical, que consideramos asegurado por la
cláusula constitucional del art. 14 bis. Se ha colocado así en situación
gremialmente despotenciada a las asociaciones sindicales "meramente inscriptas"
(sin personalidad gremial), lo que nos lleva a pensar que la apuntada mutación
interpretativa del art. 14 bis acerca de la organización sindical "libre y de-
mocrática" es inconciliable con esta norma de la constitución formal.

Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

13. — El art. 16 del Pacto de San José de Costa Rica sobre de-
rechos humanos contempla la libertad de asociación de la siguiente
manera: "1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremen-
te con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales,
sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole. 2. El
ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones
previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrá-
tica, en interés de la seguridad o del orden públicos, o para proteger
la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.
3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restric-
ciones legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de asocia-
ción, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía."
Una norma análoga contiene el art. 22 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos.
También la Convención sobre Derechos del Niño reconoce el
derecho del niño a la libertad de asociación.
58 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

El derecho de libre asociación sindical está regulado en el art. 89

del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
rales.
Hay alusiones a diferentes clases de asociaciones, con el consi-
guiente derecho de asociarse a ellas, en la Convención sobre Dis-
criminación de la Mujer y en la Convención sobre Discriminación
Racial.

II. LA LIBERTAD DE CONTRATAR

Su contenido.
14. — La libertad de contratar no figura entre los derechos enu-
merados, pero su reconocimiento constitucional debe reputarse
implícito.
Esta libertad ofrece diversos aspectos:
a) el derecho a decidir la celebración o no celebración de un
contrato, o sea: a') la libertad de contratar —aspecto positivo—, y,
a") la libertad de no contratar —aspecto negativo—.
b) el derecho de elegir con quién contratar;
c) el derecho de regular el contenido del contrato, o sea los de-
rechos y obligaciones de las partes —autonomía de la voluntad—.
El principio admite excepciones de interpretación restrictiva en casos muy
especiales de razonabilidad suficiente —por ej.: la obligación de contratar segu-
ros individuales o colectivos en la relación de empleo, en las empresas de trans-
porte, etc.; o de contrata]- lisiados de guerra en el empleo privado, etc.—.

15. —• La autonomía de la voluntad —elaborada como categoría funda-

mental en el derecho privado— nos muestra al contrato como fuente no estatal
de producción jurídica.
La autonomía de la voluntad como centro del contrato no debe en modo
alguno absolutizarse ni sacralizarse. La presencia razonable del estado es
necesaria, porque son múltiples las áreas donde actualmente sobreabundan
situaciones de disparidad y asimetría entre las paites contratantes. No hay más
que pensar en el mercado de consumo de bienes y servicios —que ahora tiene
protección constitucional en el art. 42— y en los contratos standard con cláu-
sulas de adhesión, para darse cuenta de que la bilateralidad del acuerdo carece
de equilibrio, sin omitir las relaciones laborales —tanto en el contrato individual
de empleo como en la contratación colectiva—. Los "dueños del mercado" son
dueños del contrato. De ahí que el derecho de contratar, sin cancelar su rango
 OTROS DERECHOS Y LIBERTADES 59

constitucional, deba relativizarse mucho para procurar la paridad de voluntades.

En suma ¿no hay que aplicar también a los contratos el parámetro constitucional
que impone la igualdad real de oportunidades y de trato? El estado democrático
no ha de escabullir su presencia. (Ver nfi 17).

16. — Conforme al derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte

Suprema, los derechos y obligaciones emergentes de los contratos integran uno
de los contenidos del derecho constitucional de propiedad, y se resguardan en
la inviolabilidad con que ese derecho queda protegido en el art. 17.

Las limitaciones a la libertad de contratar.

17. — Todo contrato admite limitaciones en orden a la autonomía de la
voluntad. El derecho positivo s u m i n i s t r a límites o restricciones, cuya
razonabilidad depende, fundamentalmente, del orden público, de la moral
pública, y de los derechos de terceros. A ello cabe adicionar todavía otras pautas
circunstanciales —bienestar general, bienestar económico, seguridad pública,
prosperidad, etc.—. Es así como en el derecho laboral y en el derecho de familia
—por ej.— advertimos fuertes limitaciones que juegan en el contrato de trabajo
y en el matrimonio, pudiendo en otros campos citarse, asimismo, los llamados
contratos de adhesión. (Ver ng 15).

18. — La intervención del estado en los contratos se moviliza en

dos órdenes principales diferentes:
a) con carácter permanente y anticipado, poniendo determinados
marcos a la autonomía de la voluntad, y no reconociéndola más que
dentro de ellos;
b) con carácter excepcional y transitorio, en situaciones de
emergencia y con un doble efecto: b') adoptando medidas sobre
contratos celebrados anteriormente, que se hallan en curso de ejecu-
ción o cumplimiento; b") adoptando medidas sobre los contratos que
se van a celebrar en el futuro durante la misma época de emergencia.
El aspecto señalado en el inc. a) ha sido recogido normalmente como
principio en nuestro derecho constitucional, en tanto las limitaciones respon-
dan: a') a la regla de razonabilidad conforme a los fines cuya tutela se persigue,
y: a") a la índole de la restricción.

El contrato y la ley retroactiva.

19. — El problema se plantea así: después de celebrado un contrato, y
mientras se halla en curso de cumplimiento sucesivo, ¿puede una ley modificar
o alterar las prestaciones convenidas por las partes? La cuestión se vincula con
la retroactividad o irretroactividad de la ley dictada después de celebrado el
60 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

contrato. ¿Es aplicable tal ley a los efectos que a partir de su vigencia debe
producir el contrato, o no?
Nuestra constitución formal no contiene norma alguna que prohiba ex-
presamente al estado alterar o modificar los derechos y obligaciones emergentes
de los contratos ya estipulados. No obstante: a) esos derechos y obligaciones son
considerados por el derecho judicial como integrantes del derecho de propiedad,
al que la constitución protege como inviolable en su art. 17; b) las leyes no
pueden privar de derechos ya incorporados al patrimonio como propiedad
("adquiridos"); c) por ende, u n a ley posterior al contratoque modifica sus efectos
futuros, es retroactiva y, por serlo, es inconstitucional porque priva de propiedad
adquirida. (Para las épocas de emergencia, ver n 9 20).

El contrato y las medidas de emergencia.

20. — La emergencia proporciona ocasión excepcional para limi-
tar con mayor intensidad los derechos en relación con la libertad de
contratar.
a) Contratos celebrados anteriormente, y en curso de cumpli-
miento; en tanto no se afecten las prestaciones ya cumplidas, pueden
afectarse transitoriamente los efectos futuros de los contratos en
cuyo curso irrumpen las medidas de emergencia suficientemente
razonables; así —por ej.— congelarse los precios de las locaciones o
las tasas de interés, prorrogarse el plazo, etc. Lo que ni siquiera en
situaciones de emergencia parece válido es disminuir las prestacio-
nes debidas —por ej.: rebajar los alquileres o tasas de interés—.
b) Contratos que se van a celebrar durante la emergencia; en
orden a los contratos que se celebran durante la época de emergen-
cia, no existe dificultad para admitir la validez de las medidas de
restricción transitoria que recaerán sobre ellos y que responden a
normas preexistentes a su celebración, aplicando las pautas de
razonabilidad que nunca declinan su vigencia.
Ver n e 22.

El derecho judicial e n materia de libertad de contratar.

21. — Nuestro derecho judicial registra casos y principios de
sumo interés.
a) Cuando se impugnó la ley 14.226 —hoy derogada—, que obli-
gaba a contratar el espectáculo de los "números vivos" para incluirlo
durante las exhibiciones cinematográficas, la Corte Suprema rechazó
la tacha de inconstitucionalidad en el caso "Cine Callao", sentenciado
 O T R O S DERECHOS Y LIBERTADES 61

el 22 de junio de 1960, considerando que el régimen que aquella ley

instauraba traducía un ejercicio razonable y válido del "poder de
policía" en orden a la limitación de los derechos individuales.
b) Al pronunciarse sobre la ley 16.507 —derogada por la ley
18.027—, que obligó a reincorporar al personal cesante de entidades
bancarias, de seguros y de capitalización y ahorro, la Corte Suprema
sostuvo en el caso "Díaz José M. y otros c/ Banco de Avellaneda SA."
—del año 1968— que aquella ley era inconstitucional al imponer
retroactivamente ciertas obligaciones no existentes en la época del
despido o la censantía. En rigor, parece que el criterio del fallo
repudia la imposición legal de la reincorporación por implicar una
contratación forzosa introducida por normas posteriores a la extin-
ción del empleo.
22. — La jurisprudencia aplicable a las épocas de emergencia muestra
marcada tendencia a reconocer la comstitucionalidad de las restricciones que
recaen sobre los contratos, sea en curso de ejecución, sea a concertarse en el
futuro; a partir del caso "Ercolano c/Lanteri de Renshaw", fallado en 1922, hasta
la a c t u a l i d a d , n o r m a l m e n t e no h a n t e n i d o éxito las objeciones de
constitucionalidad contra las leyes de emergencia en materia de locaciones,
moratorias hipotecarias, etc.
a) En el mismo año 1922, sin embargo la Corte descalificaba excepcional-
mente —en el caso "Horta c/Harguindeguy"— a la ley de locaciones que alteraba
contratos preexistentes, afirmando que "al celebrar el contrato con arreglo a la
ley en vigencia, que no limitaba el precio del alquiler, el locador se había
asegurado, inicialmente, el derecho de exigir el precio convenido durante todo
el plazo de la locación. Ese derecho había sido definitivamente adquirido por él
antes de sancionarse la ley impugnada...".
En la misma línea de excepción, el caso "Mango c/Traba", de 1925, recordaba
que el régimen de emergencia había sido tolerado por las decisiones judiciales
solamente en consideración al momento de extrema opresión económica de los
inquilinos, como medida transitoria y de corta duración, pero que ese régimen
anormal no puede encontrar suficiente justificativo cuando se lo convierte de
hecho en una norma habitual de las relaciones entre locadores y locatarios a
través de las reiteradas prórrogas acordadas a los inquilinos.
b) Fuera de estos casos aislados y de vieja data, el derecho judicial acogió
la intervención del estado en los contratos. En el caso "Avico c/de la Pesa", de
1934, la Corte vuelve a su primitiva jurisprudencia del caso "Ercolano c/Lanteri
de Renshaw", considerando equivalentes las leyes que reducían la tasa de interés
y prorrogaban el plazo en el pago de las deudas hipotecarias (ley 11.741) y las que
rebajaban el alquiler y prorrogaban el plazo de las locaciones (ley 11.157).
c) El caso "Ghirardo c/Pacho", fallado por la Corte en 1945, fijó pautas de
62 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

suma importancia, cuya síntesis es la siguiente: a) en principio, bajo un régimen

de libertad de contratar, sólo los jueces —y no la ley— pueden revisar los
contratos para declarar la invalidez de los que han sido concluidos sin libertad
o no han recaído sobre objetos lícitos, o no reúnen las solemnidades de la ley;
b) la equivalencia de las prestaciones es requisito substancial de la validez del
contrato; c) la estabilidad del orden contractual supone correlativa estabilidad
en lo fundamental de las circunstancias sociales y económicas en que se
contrata, y condiciones de real y efectiva libertad para ambas partes; d) lo
contratado no es de por sí ni siempre justo, pura y simplemente porque es lo
contratado; e) cuando las circunstancias generales hacen que con respecto a
determinados objetos de contratación ineludible o poco menos, una categoría de
contratantes no se halla en condiciones de concreta libertad, o las mismas
circunstancias alteran de manera grave y sustancial el valor de una de las
prestaciones recíprocas, es válida la injerencia de la ley en los contratos,
imponiendo de modo razonable modificaciones justas a las estipulaciones, en
tanto el régimen contractual de derecho común no contiene posibilidades
propias de solución.

d) En el caso "Peralta", de 1990, la Corte sintetizó pautas

genéricas sobre la emergencia económica, y dio por válida su apli-
cación a derechos y obligaciones emergentes de los contratos.
El citado caso absorbe, en lo que hace al tema aquí tratado, dos
cuestiones básicas: una es el origen de la norma que se disputaba,
que era un decreto de necesidad y urgencia, y no una ley (el decreto
36/90); otra es el contenido y alcance de la medida, que convirtió los
depósitos bancarios a plazo fijo en títulos públicos, afectando el
derecho de propiedad y el contrato mismo, al no reintegrarse la suma
dineraria colocada a plazo fijo en los términos y tiempos convenidos,
reemplazándosela por los mencionados títulos. Ambos aspectos fueron
convalidados por la sentencia de la Corte Suprema que, con fecha 27
de diciembre de 1990, rechazó la acción de amparo.

e) La ley de convertibilidad, de 1991, al prohibir toda indexación futura a

partir del l p de abril de dicho año, significó imponer un impedimento a cualquier
contrato —anterior o posterior— para aplicar o pactar cláusulas de aquella
naturaleza con efecto desde la citada fecha.
Sobre el carácter constitucional de la ley citada se pronunció la Corte con
fecha 3 de marzo de 1992 en el caso "Yacimientos Petrolíferos Fiscales ti
Provincia de Corrientes".

La teoría de la imprevisión.
23. —Al margen de la excepcional retroactividad de la ley que para el futuro
recae sobre el curso de cumplimiento de contratos celebrados con anterioridad,
 OTROS DERECHOS Y LIBERTADES 63

la teoría de la imprevisión admite que los jueces revisen los contratos cuando
se han producido cambios sustanciales en las condiciones tenidas en cuenta por
las partes al tiempo de la contratación. La cláusula "rebus sic stantibus" se
considera implícita en los contratos, como razonable complemento de la "pacta
sunt servanda", para dar cabida a aquella revisión judicial.
Se llama teoría de la "imprevisión" porque el acontecimiento extraordinario
que sobreviene durante el tiempo de cumplimiento del contrato es de una
magnitud tal que no pudo ser verosímilmente previsto por adelantado.
Constitucionalmente, la teoría de la imprevisión puede hallar sustento
implícito en el carácter relativo que, como todos los derechos, reviste el de
contratar. También, en la moderación del rigorismo contractual por aplicación
de la regla de razonabilidad.
Acogida primero por el derecho judicial, la teoría de la imprevisión se ha
incorporado posteriormente al código civil con la reforma que le introdujo la ley
17.711, acuñando la fórmula del art. 1198.
En el caso "Kamenszein Víctor J. y otro c/Fried de Goldring Malka y otros"
del 21 de abril de 1992, la Corte Suprema interpretó que para el supuesto de
excesiva onerosidad sobreviniente del art. 1198 del código civil, la ley sólo
faculta a la parte perjudicada a demandar la resolución del contrato, y que la
mejora equitativa está prevista únicamente como alternativa que puede ofrecer
la otra parte.

La contratación colectiva.
24. — En el derecho de contratar hay que tomar en cuenta, pese a sus
especiales características, el derecho a celebrar convenios colectivos de trabajo.
El tema de la contratación colectiva será abordado en el cap. XXI sobre los
derechos gremiales del art. 14 bis (n- 14 a 19).

III. EL DERECHO DE PETICIÓN

25. — El derecho de peticionar a las autoridades consta en el art.
14 de la constitución. Pero "toda fuerza armada o reunión de perso-
nas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de
éste, comete delito de sedición" (art. 22).
La petición o solicitud es un derecho que pertenece, como sujeto
activo, a los hombres y a las asociaciones. Los hombres lo pueden
ejercer individualmente o en grupo. El sujeto pasivo es siempre el
estado a través de sus órganos.
La petición procede siempre, aunque lo pedido sea improcedente o hasta
absurdo. La petición no significa derecho alguno a obtener lo peticionado. Buena
64 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

parte de nuestra doctrina hasta entiende que ni siquiera significa derecho a

obtener respuesta. Si así fuera, podría parecer que sin la obligación estatal de
contestar la petición, el derecho de peticionar se tornara inocuo; sin embargo,
la mera petición siempre importa un canal de comunicación entre comunidad
y gobierno, o u n a forma de expresión de opiniones públicas, o hasta una vía de
presiones sobre el poder.

Aún así, entendemos que el derecho de petición obliga al órgano

requerido a responder, lo que no significa que deba necesariamente
hacer lugar a lo pedido.
26. — Cuando la petición se radica ante órganos de la administración
pública por los administrados, presuponiendo el curso regular de un procedi-
miento administrativo, entendemos que el órgano requerido debe emanar una
resolución acerca de la pretensión incoada en la petición.
El silencio prolongado de la administración acerca de los pedimentos de los
administrados traduce una inactividad o negligencia que merece reparo mediante
recursos tendientes a lograr, no la satisfacción de lo pedido, sino el deber de la
administración de resolverlo. Entre esas vías, cabe citar el amparo por mora.
Las peticiones ante los órganos (tribunales) de la administración de justicia
(poder judicial) se vinculan con el derecho a la jurisdicción, que envuelve una
petición procesalmente articulada.

IV. EL D E R E C H O DE R E U N I Ó N

Su concepto y contenido.
27. — El derecho de reunión no integra el catálogo expreso de los
derechos reconocidos, pero sí el implícito.
Si la libertad de asociación tiende a la formación de grupos más o menos
durables, organizados o institucionalizados, la reunión concierta la agrupación
transitoria, tal vez momentánea o hasta fugaz, con algún fin de interés común
para sus participantes.
Se ha dicho que la base constitucional del derecho de reunión radica en el
derecho de asociación, desde que para decidir la creación y dar origen a una aso-
ciación sus miembros fundadores deben previamente reunirse. Sin perjuicio de
reconocer que ello es exacto, tal base no nos satisface, ya que el objeto del derecho
de reunión no radica necesaria ni fundamentalmente en la erección de asocia-
ciones, sino en un fin específico y circunstancial, en el que la reunión se agota.
Tampoco admitimos excluir de la categoría de reunión aquellas aglomera-
ciones que carecen de intencionalidad previa. Si como principio la reunión es
siempre concertada anticipadamente, puede también llevarse a cabo en forma
totalmente espontánea y sin acuerdo anterior.
 O T R O S DERECHOS Y LIBERTADES 65

El derecho de reunión (que por tenerse como implícito se apoya en el art.

33) encuentra otra base además del art. 33. En efecto, cuando el art. 22
incrimina como sedición la acción de toda fuerza annada o reunión de personas
que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a su nombre, nos quiere
significar que, al contrario, se puede realizar una reunión pacífica para fines y
por medios distintos a los prohibidos en aquella incriminación.
28. — Las reuniones se clasifican en públicas o privadas. Para distinguir
un tipo del otro, no conviene echar mano del lugar donde la reunión se realiza;
no siempre una reunión pública se lleva a cabo en lugar público, ni una privada
en lugar privado. Mejor es considerar que una reunión reviste carácter público
—con independencia del sitio donde se efectúa— cuando está abierta
indiscriminadamente al público, o sea, cuando a ella puede asistir cualquiera,
bien que algunos lo hagan tal vez mediante invitación especial. Al contrario, una
reunión es privada cuando el acceso a ella carece de tal apertura incondicionada.
Adoptado este criterio distintivo, decimos que:
a) las reuniones públicas pueden realizarse en lugares públicos abiertos (por
ej.: plazas o calles); en lugares públicos cerrados (por ej.: un templo, un estadio,
una sala de espectáculos, etc.); o en lugares privados (por ej.: un domicilio
particular, la sede de una asociación, etc.); en tanto:
b) las reuniones privadas tienen normalmente como ámbito un lugar pri-
vado, aunque ocasionalmente pueden efectuarse en un lugar público (por ej.:
una confitería).
Las reuniones públicas son las que más afectan el interés general, pudiendo
incidir en el orden, la moral o la seguridad públicos. Potencialmente, caen bajo
jurisdicción del estado con intensidad variable, según sea el fin que se proponen
y la índole del lugar de realización. Cuando ese lugar no es privado, parece
razonable un cierto control de la autoridad por motivos de policía, y hasta el
permiso previo. Sin embargo, las reuniones en los templos escapan, en principio,
a la intervención del estado, tanto como las reuniones privadas.

29. — El derecho de reunión presenta diversos matices.

En cuando al sujeto activo: a) La persona o la asociación
patrocinantes de la reunión tienen un derecho individual a orga-
nizaría y realizarla; b) las personas tienen un derecho "propio",
colectivamente ejercido, de participar en ella; c) el aspecto negativo
consiste en el derecho de no ser obligado a asistir.
El sujeto pasivo del derecho de reunión es fundamentalmente el
estado, pero también los particulares, en cuanto han de abstenerse
de impedir o alterar la reunión, o de interferir en ella obstaculizándola.
No existe, en cambio, derecho alguno a pretender que persona o
entidad determinadas tengan la obligación de proporcionar el lugar
para la realización de la reunión, salvo el estado que, excepto causa
66 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

razonable, no puede negarse a habilitar algún lugar o espacio de uso

público adecuado para el acto cuya realización se gestiona.

El derecho judicial en materia de derecho de reunión.

30. — El derecho judicial es rico en principios acerca del derecho de reunión.
En el caso "Comité Radical Acción c/Jefe de Policía de la capital", del año 1929,
la Corte Suprema sostuvo que el derecho a reunirse pacíficamente tiene sufi-
ciente arraigo constitucional en: a) el principio de los derechos implícitos del art.
38; b) el derecho de petición colectiva; c) el principio de que en tanto las personas
no se atribuyen los derechos del pueblo ni peticionan en su nombre, pueden
reunirse en mérito a que nadie puede ser privado de lo que la ley no prohibe.
En el caso "Anones Armando y otros", fallado en 1941, la Corte estimó que:
a] las reuniones no pueden prohibirse en razón de las ideas, opiniones o
doctrinas de sus promotores, sino en razón de los fines para los que han sido
convocadas; b) si el fin no es contrario a la constitución, las leyes, la moral o las
buenas costumbres, ni ¡a reunión es peligrosa para el orden y la tranquilidad
públicos a causa de circunstancias de oportunidad o de hecho, la reunión no
puede ser prohibida; c) tampoco puede prohibirse, ni sujetarse a aviso previo,
la reunión en lugar cerrado, de escaso número de personas, sin propósitos
subversivos ni contrarios al orden público.
En el caso "Campaña Popular de defensa de la ley 1420", fallado en 1947,
la misma Corte reiteró que: a) el derecho de reunión no admite más restricción
que el permiso previo en caso de utilizarse calles, plazas y lugares públicos; y
b) el aviso para !a que, siendo cuantiosa, se va a desarrollar en lugar cerrado.

La reglamentación del derecho de reunión.

31. — Una interpretación muy difundida sostiene que la regla-
mentación del derecho de reunión no puede ser dispuesta para todo
el país por ley del congreso, en virtud de que esa reglamentación
atañe al llamado "poder de policía", que es propio de las provincias
cuando se dirige a tutelar la seguridad y el orden.
Dudamos que esta interpretación sea correcta, pues el derecho
de reunión es uno de los que, conforme al art. 14, están sujetos a la
ley que reglamenta su ejercicio. Y esa ley, como principio, es de
competencia del congreso, con alcance territorial para todo el país.

Las restricciones durante el estado de sitio.

32. — Durante el estado de sitio, el derecho de reunión es uno de los que
suelen restringirse con mayor rigor. No obstante el desarrollo del tema en su
oportunidad, anticipamos como criterio general que durante el estado de sitio
sólo pueden prohibirse razonablemente las reuniones cuya realización com-
 OTROS DERECHOS Y LIBERTADES 67

promete la situación de emergencia existente, pero no las que carecen de toda

relación con ella.

Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

33. — El art. 15 del Pacto de San José de Costa Rica reconoce el
derecho de reunión pacífica y sin armas; "El ejercicio de tal derecho
sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que
sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la
seguridad nacional, de la seguridad o el orden públicos, o para
proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de
los demás". El marco de las restricciones aquí aludidas coincide con
la regla de razonabilidad de nuestra constitución para la reglamen-
tación y la limitación de los derechos.
Una norma casi textual contiene el Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Políticos (art. 21).
Por su parte, el art. 15 de la Convención sobre Derechos del Niño
reconoce a los niños el derecho de realizar reuniones pacíficas.
La Convención sobre Discriminación de lo Mujer trae alusiones
al derecho de reunión en diversos artículos.

V, LA LIBERTAD DE COMERCIO E INDUSTRIA

Su concepto.
34. — La correlación de los arts. 14 y 20 nos permite agrupar en un mismo
rubro los derechos de comerciar, navegar, ejercer industria lícita, trabajar}1 ejercer
profesión.
Dejando aparte el derecho de trabajar, que analizaremos dentro del tema
del constitucionalismo social, los restantes derechos que ahora enumeramos >
que genéricamente componen la libertad de comercio e industria, giran en torno
de una actividad humana que, también genéricamente, presupone normalmente
un trabajo o una profesión de quien realiza tal actividad. Ello no quiere decir
que estos derechos sólo se protejan cuando importan u n a actividad habitual
como medio de vida. Reciben similar tutela cuando su ejercicio es únicamente
ocasional, y cuando carece de todo propósito de lucro. El derecho de navegar
puede —por ej.— imaginarse sin conexión alguna con actividades productivas,
nada más que en función de deporte o placer.

La regulación constitucional.
35. — Conviene reseñar algunas de las más importantes regu-
68 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

laciones constitucionales en orden a estos derechos; en el texto

anterior a la reforma de 1994 encontramos las siguientes pautas, que
se mantienen en la renumeración del articulado actual de la cons-
titución:
a) El congreso tiene competencia para reglar el comercio marí-
timo y terrestre (hoy también aéreo) con otros estados, y el de las
provincias entre sí; o sea, el comercio internacional e interprovincial.
Se trata de la llamada "cláusula comercial" de la constitución: art.
75 inc. 13;
b) El congreso tiene competencia para dictar el código de comercio
para todo el país (art. 75 inc. 12);
c) El congreso tiene competencia para reglamentar la libre na-
vegación de los ríos interiores y habilitar los puertos que considera
convenientes (art. 75 inc. 10) conforme al principio constitucional de
la libre navegación de esos mismos ríos (art. 26);
d) El congreso tiene competencia para proveer a la promoción de
la industria, y a la introducción y el establecimiento de otras nuevas
(art. 75 inc. 18), en concurrencia con las provincias (art. 125);
e) Ni el congreso ni las provincias pueden afectar la libre cir-
culación territorial de bienes, productos, vehículos, buques, etc.
(arts. 9 a 12);
fj El congreso y las provincias pueden, en ejercicio de su poder
impositivo y conforme al reparto de competencias propio de nuestra
federación, incidir en la actividad comercial e industrial;
g) Similar incidencia sobre tal actividad deriva de la competencia
del congreso para regular el trabajo (art. 14, 14 bis y 75 inc. 12);
h) Similar incidencia deriva, asimismo, de la competencia que
emana del llamado poder de policía en razón de higiene, seguridad
y moralidad públicas, repartido entre el estado federal y las provin-
cias;
i) Cuando una provincia adopta medidas locales sobre la activi-
dad comercial e industrial "intraprovincial", no puede violar las
normas que sobre comercio e industria emanen del congreso con
carácter de leyes federales o de derecho común (por ej., el código de
comercio).

36. — Después de la reforma de 1994, el derecho —y la consiguiente-

libertad de ejercer comercio e industria se inocula en el derecho que el actual
 O T R O S DERECHOS Y LIBERTADES 69

art. 42 reconoce ahora a los consumidores y usuarios de bienes y servicios; no

hay duda de que el mercado y la competencia que vienen aludidos en la norma,
más \a protección que especifica en favor de los intereses económicos, presuponen
que la oferta y la demanda, así como la prestación de servicios, tienen mucho
que ver con la libertad de comerciar y de ejercer industria, con el perfil propio
que cobran en el oferente y el demandante, y en el prestador y el usuario. (Ver
cap. XVI, acápite II).

37. — Como principio, el derecho de ejercer el comercio y la industria

suponen la respectiva libertad individual. Comercio e industria son, funda-
mentalmente, actividades humanas, y en cuanto h u m a n a s , primacías, es decir,
libradas a la iniciativa de los particulares. Ello no descarta la reglamentación
razonable, conjugada con las competencias estatales que acabamos de reseñar.
Por otra parte, tales actividades se vinculan con el derecho de contratar libre-
mente y con el derecho de propiedad.

38. — Con la reforma de 1994 se han añadido otras normas que

consignan principios y valores de indudable carácter imperativo, y
que deben merecer desarrollo no sólo a través de leyes, sino inspirar
las políticas y servir de pautas obligatorias para interpretar la
constitución. Aunque no limitan su aplicación al área de los derechos
que aquí examinamos, ni a la de la libertad económica, tienen
dirección indudable hacia ellas.
Así, proveer:
a) al desarrollo humano;
b) al progreso económico con justicia social;
c) a la productividad de la economía nacional;
d) a la generación de empleo;
e) al crecimiento armónico de todo el territorio;
f) promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el
desigual desarrollo relativo de provincias y regiones;
g) legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen
la igualdad real de oportunidades y de trato, y elplenogoce y ejercicio
de los derechos.
Todo este plexo surge del art. 75 incisos 19 y 23.
Es importante tomar en consideración, asimismo, que al regular
la coparticipación federal en el reparto impositivo, el art. 75 inc. 2°
párrafo tercero suministra parámetros imperativos para llevar a
cabo esa distribución; dice que:
70 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

a) será equitativa, solidaria, y

b) dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo,
calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio.

La libertad económica.
39. — El tema que estamos tratando pertenece al ámbito de la llamada
"libertad económica", o sea, la libertad de los particulares en el campo de la
economía.
La constitución no trae ninguna norma expresa que defina un determinado
sistema económico. Sin embargo, creemos que de ella surge un principio mínimo
que, con carácter general, parece evidente. La ideología de libertad que inspira
y da contenido a la constitución desde e¡ preámbulo ("asegurar los beneficios de
la libertad") obliga a sostener que en materia económica debe existir un espacio
suficiente de libertad para la actividad privada, que quede exento de interven-
cionismo y dirigismo estatales. Las medidas ordenadoras de la actividad eco-
nómica han de ser suficientemente razonables y moderadas, fundadas en claros
fines de bienestar general,y orientadas por el llamado "principio de subsidiaridad"
(según el cual el estado no debe hacer lo que pueden hacer los particulares con
eficacia, porque el estado debe ayudarlos, pero no destruirlos o absorberlos), así
como por el principio de justicia y de progreso económico con justicia social, más
los que citamos en el n° 38.
Por lo menos desde la década de 1930, la libertad económica ha sido estran-
gulada y afectada con marcada regularidad, lo que nos lleva a decir que en la
constitución material ha habido una mutación conforme a la cual el estado ha
ejercido vastas competencias, mediante ley o por normas ¡nfralegales, en el
ámbito económico, con menoscabo de la libertad personal y social.

40. — Si no se nos escapa que el estrangulamiento de la libertad

económica y de la iniciativa privada en materia económica se vuelve
inconstitucional—por lo que también lo seria el estatismo dírigista—
hay que recalcar con énfasis que una presencia estatal razonable
para la gestoría de la política y de la actividad económicas se
compadece perfectamente con la constitución, y hasta es requerida
por su plexo de valores, cuando a éste se lo interpreta a tono con la
democracia social y con el estado social de derecho. Así captamos
nosotros la interpretación constitucional, actualizada a nuestra
época contemporánea y compatibilizada con el constitucionalismo
social, remarcado en la reforma de 1994.
La igualdad de oportunidades —que es parte de la igualdad
constitucional— y que aparece explícita en varias normas (por ej.,
art. 75 inc. 23), niáo La distribución razonablemente igualitaria de la
 OTROS DERECHOS Y LIBERTADES 71

libertad permiten inferir que el mercado irrestricto y la libre com-

petencia absolutizada desvirtúan, en su aplicación y funcionamiento,
el sentido humanista de los parámetros constitucionales que pro-
pugnan valores como la justicia, el desarrollo humano, el progreso
económico con justicia social, la igualdad, el bienestar general, y la
misma libertad —que no queda en disponibilidad real de acceso para
todos cuando una libertad económica sin limitaciones engendra
marginalidad, desempleo, y condiciones indecorosas de vida para
muchos sectores de la sociedad—. (Ver nos 38/39).
41. — A partir de 1989 ha cobrado curso acelerado una política económica
llamada de "desregulación" que en el derecho constitucional material —apelando
a la emergencia económica— va dejando sin vigencia la mutación constitucional
operada desde 1930 a raíz del intervencionismo estatal en la economía, peí o
acentuando la desocupación, la pobreza, la desigualdad social injusta, e! déficit
fiscal, etc.
Paralelamente, se han privatizado empresas públicas y se han transferido
a la actividad privada numerosos ámbitos y servicios que estaban a cargo del
estado.
No obstante la desregulación socioeconómica, se han dictado diaposiciones
intervencionistas —algunas y muchas en beneficio del estado— c<^n severas
restricciones a los derechos personales (así, el plan Bonex que convirtió los
depósitos bancarios a plazo fijo en títulos públicos; la ley de consolidación de
deudas del estado; la suspensión de juicios contra el estado; la emergencia
previsional; la llamada ley de "solidaridad previsional", etc.). Muchas da. estas
políticas riñen con la reforma constitucional de 1994.

El derecho judicial en materia de libertad de comercio e

industria.
42. — Por la variedad de aspectos, es imposible pasar revista a
toda lajurisprudencia relacionada con los derechos de marras. Hemos
de limitar nuestra cita a algunos casos que consideramos "pilotos''
y que han sentado criterios de generalidad.
Como principio, cabe señalar dos definiciones de suma importancia en la
jurisprudencia de la Corte: a) el criterio constitucional para resolver si una
actividad es lícita, no puede ser el de la utilidad o conveniencia de la misma,
sino el de que ella no sea contraria al orden y a la moral pública, ni perjudique
a terceros; b) la autoridad no debe intervenir en la libre aplicación de capitales;
ni en las empresas o iniciativas de los particulares, prohibiendo determinados
negocios por considerarlos ruinosos, o imponiendo otros que repute de conve-
niencia pública.
72 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Si bien estas pautas datan del año 1903, entendemos que conservan
incólume su valor dikelógico.

a) Uno de los casos más antiguos es el conocido con el nombre de

Saladeros de Barracas ("Podestá Santiago, José y Jerónimo y otros
c/Provincia de Buenos Aires"), fallado en 1887. Dispuesta la clausu-
ra, y llegado el caso a la Corte, el tribunal entendió que los afectados
no podían invocar derechos adquiridos cuando quedaba comprome-
tida la salud pública, señalando que la autorización de un estable-
cimiento industrial se funda siempre en la presunción de su inocuidad,
presunción que se destruye cuando los hechos demuestran la nocividad
del establecimiento insalubre.
b) Para los casos "Cine Callao", "Inchauspe", y "CAVIC", ver nos
21 a) y 7 b) respectivamente.
43. — Como principio general, la jurisprudencia de la Corte acepta la
facultad estatal "para intervenir por vía de reglamentación en el ejercicio de
ciertas industrias y actividades, a efecto de restringirlo o encauzarlo en la
medida que lo exijan la defensa y el afianzamiento de la salud, la moral, el orden
público y aun los intereses económicos de la colectividad", agregando que la
reglamentación "no debe ser, desde luego, infundada ni arbitraria sino razona-
ble, es decir, justificada por los hechos y las circunstancias que le han dado
origen y por la necesidad de salvaguardar el interés público comprometido, y
proporcionado a los fines que se procura alcanzar con ella". El juicio sobre la
razonabilidad no alcanza para revisar el criterio del legislador en orden a la
eficacia o conveniencia de los medios elegidos, según la citada jurisprudencia.

44. — Ahora hemos de hacer mención de casos opuestos a los reseñados, o

sea, casos en que ciertas reglamentaciones se han considerado inconstitucionales.
Por una parte, como criterio general, la jurisprudencia de la Corte descalifica
las reglamentaciones provinciales que de alguna manera importan ejercer
facultades privativas del congreso en materia de legislación común o de fondo.
Por otra, hay un caso importante que sirve de precedente —"Empresa Mate
Larangeira Méndez S.A. y otros", resuelto por vía de amparo en 1967— en que
se sostuvo que la prohibición de cosecha de yerba mate para el año 1966,
dispuesta por decreto de ese año, lesionaba palmariamente los derechos de
trabajo, y de gozar de la propiedad así adquirida cuando la cosecha ya estaba
realizada, y había originado gastos y obligaciones, cuyo incumplimiento daba
lugar a enormes perjuicios económicos y sociales.
Se ha sostenido también que ni siquiera en épocas de emergencia es posible
admitir medidas que obligan a vender por debajo del precio de costo y sin un
margen razonable de ganancia.
 O T R O S DERECHOS Y LIBERTADES 73

VI. EL DERECHO DE ENTRAR, PERMANECER,

TRANSITAR Y SALIR DEL TERRITORIO

Su concepto.
445. — El derecho que el art. 14 formula como de entrar, per-
manecer, transitar y salir del territorio, puede considerarse equiva-
lente de la llamada libertad de locomoción o circulación o movi-
miento, y como proyección de la libertad corporal o física.En efec-
to, la libertad corporal apareja el desplazamiento y traslado del
individuo, tanto como su residencia, radicación o domicilio en el
lugar que elige.
El derecho a obtener un pasaporte (de acuerdo a regulaciones razonables
que se establezcan) es parte esencial del derecho de entrar, permanecer,
transitar y salir del territorio. Así lo ha declarado la Corte Suprema en el
importante caso "O.A. c/Estado Nacional (Ministerio del Interior - Policía Fede-
ral)", del 20 de agosto de 1985.

La entrada al país.
46. — Fijémonos que el derecho de "entrar" está asignado, como todos los
del art. 14 y de toda la constitución en general, a los "habitantes". ¿Cómo puede
ser habitante quien todavía no ha entrado al país? Distingamos: a) quien nunca
entró al país, no ha sido ni es habitante; pero si pretende entrar, ya la
constitución lo considera "potencialmente" como posible habitante futuro y
titulariza en él el derecho de entrar; b) quien alguna vez o muchas entró al país,
y volvió a salir, no pierde su calidad ya adquirida mientras la ausencia sea sólo
transitoria; de allí que su reingreso sea una entrada que le corresponde
directamente como habitante.

El derecho de entrar es, como todos, relativo y, por ende, sujeto

a reglamentación.
El titular de ese derecho puede ser: a) un nacional o ciudadano;
b) un extranjero; c) quien ya es habitante y después de haber salido
pretende entrar nuevamente; d) quien nunca ha sido habitante y
pretende entrar; e) quien pretende entrar sin intención de residir.
Cualquiera sea el titular o sujeto activo del derecho de entrar,
debe cumplir la reglamentación razonable establecida para controlar
el acceso y la admisión de personas.
 74 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

La permanencia.

47. — El derecho de permanecer apunta a una residencia más o

menos estable que puede configurarse a mero título de turista, o
residente transitorio, cuanto a título de residente permanente. Rei-
teramos que la reglamentación de las condiciones de admisión y
permanencia debe ser razonable.
La permanencia, de cualquier tipo que sea, conviene a la persona, mientras
aquélla dura, en miembro de la población del estado, sometiéndola a la juris-
dicción de nuestro estado. Si la permanencia es sólo accidental o transitoria, la
persona integra durante esa permanencia solamente la población del estado que
llamamos "flotante" u ocasional.

El tránsito.
48. — La permanencia confiere el derecho de tránsito, que pre-
supone el de cambiar de residencia o domicilio dentro del país, y el
de circular.

La salida del país.

49. — El derecho de salir del territorio abarca el de hacerlo con
intención definitiva, o solamente transitoria.
Corresponde advertir que: a) es válida la reglamentación razonable que
impone requisitos para controlar o autorizar la salida (medidas sanitarias,
documentación, etc.); b) el derecho de salir no puede gravarse con sumas que
por su monto alteran o desnaturalizan tal derecho; las tasas que —por ej.— se
imponen a la obtención de pasaportes deben ser moderadas y proporcionales a
la prestación que cumple el estado al proveer el documento; c) la salida
compulsiva o expulsión no puede fundarse en la extranjería. (Debe tenerse aquí
presente lo que explicamos al tratar laexpulaión de extranjeros en el tema referido
a la población).

La expulsión de extranjeros.
50. — Para el tema, remitimos al Tomo I, cap. VII en su acápite III sobre
el derecho constitucional de los extranjeros.

Aspectos generales.
51. — Las normas sobre asilo diplomático y político y sobre extradición, sean
puramente internas, o internacionales incorporadas al derecho interno, no
violan el art. 14 en cuanto restringen el derecho de transitar o de permanecer,
 OTROS DERECHOS Y LIBERTADES 75

o en cuanto dan lugar a la entrada y a la salida compulsiva. La extradición activa

—o sea, la requerida por nuestro estado frente a otro —significa una restricción
al derecho de entrar libremente, en cuanto persigue la entrada coactiva de quien
está fuera de nuestro territorio. La extradición pasiva —o sea la requerida por
otro estado frente al nuestro— significa una restricción al derecho de perma-
necer libremente en cuanto persigue la salida coactiva de quien está en territorio
argentino.
La extradición interprovincial de criminales que prevé el art. 8° de la
constitución coarta también el derecho de transitar y escoger residencia en un
lugar.
Tanto la extradición activa y pasiva como la interprovincial no violan el art.
14.
Para la relación con el derecho de los refugiados que se hallan en territorio
argentino, remitimos al Tomo I cap. VII n° 39, y cap. IX, n° 56.

52. — El derecho de permanecer y de salir se ve a veces afectado por algunas

medidas de incidencia patrimonial; por ej.: los recargos impositivos por
ausentismo, la suspensión o retención parcial en el pago de jubilaciones y
pensiones cuando los beneficiarios se ausentan del pafs, etc.
Para "entrar", debe tenerse en cuenta la prohibición absoluta de gravar el
ingreso de extranjeros que formula el art. 25.
En cada caso hay que examinar si el ausentismo configura un criterio
razonable para adoptar la medida de que se trate. Hay que pensar que si "salir"
del pafs es un derecho, "quedarse" no puede ser convertido por ley en un "deber".
Como principio, es arbitrario que el estado haga padecer a quien ejerce su
derecho de salir del país una restricción sobre otros derechos, porque con ello
parece que se impone el deber de permanecer, que según el art. 14 no es tal,
porque es —a la inversa— un derecho.
Por excepción parece que en materia impositiva puede ser razonable recargar
ciertas contribuciones con un "plus por ausentismo'' a quien no reside habi-
tualmente en territorio argentino.

53. — El derecho de locomoción ínsito en la fórmula del art. 14 sufre una

fuerte constricción durante el estado de sitio, a raíz de la facultad presidencial
de arrestar y trasladar personas dentro del territorio, si ellas no optan por salir
de él.
Análogas restricciones derivan potencialmente del proceso penal y de la
sentencia condenatoria. Durante la secuela del proceso, y mientras no hay
sentencia firme, las medidas privativas de libertad han de regularse con suma
cautela, y en proporción necesaria a los fines del proceso. La excarcelación tiene,
por eso, base constitucional. Dictada la sentencia condenatoria, la libertad decae
válidamente frente a la pena constitucionalmente impuesta.

54. — Bien que el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del

76 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

territorio es, como queda dicho, un aspecto de la libertad corporal que sólo
pertenece a las personas físicas, se puede conectar de alguna manera con el
derecho de las personas jurídicas o asociaciones extranjeras a establecerse en
el país y a actuar en él como sujetos de derecho. Por analogía, pues, les cabría
un derecho de entrar y permanecer.

La reglamentación legal del tránsito.

55. — Se discute si el congreso puede dictar una ley de "tránsito" con vi-
gencia para todo el territorio, incluido entonces el interjurisdiccional.

Una primera respuesta hace pensar que: a) el tránsito (sea de

personas, de vehículos, de bienes y mercaderías, etc.) encuadra en
el concepto de "comercio" con que se interpreta constitucionalmente
la cláusula llamada "comercial" del art. 75 inc. 13; si reglar el
"comercio" interprovincial es competencia exclusiva del congreso, no
parece errado contestar que dicho órgano puede dictar una ley de
tránsito con el alcance expuesto; b) el tránsito es también (para las
personas) uno de los derechos reconocidos en el art. 14 ("transitar"
por el territorio) y como todos los derechos queda sujeto a reglamen-
tación legal razonable según el propio artículo, de forma que por este
lado también se confirma la contestación afirmativa.
No obstante, la ley del congreso no podría ir más allá de lo
necesario y conveniente para proteger y asegurar el tránsito
interjurisdiccional, dejando a las provincias la competencia no
abarcada por ese objetivo.

Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

56. — El Pacto de San José de Costa Rica sobre derechos hu-
manos contiene bajo el rubro de "derecho de circulación y de residen-
cia" las siguientes disposiciones en su art. 22: "1. Toda persona que
se halle legalmente en el territorio de un estado tiene derecho a
circular por el mismo y a residir en él con sujeción a las disposiciones
legales. 2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier
país, inclusive del propio. 3. El ejercicio de los derechos anteriores
no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida
indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infraccio-
nes penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el
orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y liber-
tades de los demás. 4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el
inciso 1 puede asimismo ser restringido por la ley, en zonas deter-
 OTROS DERECHOS Y LIBERTADES 77

minadas por razones de interés público. 5. Nadie puede ser expul-

sado del territorio del estado del cual es nacional, ni ser privado del
derecho a ingresar en el mismo. 6. El extranjero que se halle
legalmente en el territorio de un estado parte en la presente con-
vención, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una
decisión adoptada conforme a la ley. 7. Toda persona tiene el derecho
de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de perse-
cución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de
acuerdo con la legislación de cada estado y los convenios interna-
cionales. 8. En ningún caso el extranjero puede ser expulsado o
devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su derecho a la vida
o a la libertad personal está en riesgo de violación a causa de raza,
nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas.
9. Es prohibida la expulsión colectiva de extranjeros."
En normas más parcas también el Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos enfoca el mismo derecho en su art. 12.
La Convención sobre Derechos del Niño trae diversas normas sobre
el derecho de entrar y salir, previendo incluso las situaciones en que
es menester mantener o facilitar la relación y el contacto de los
menores con sus padres cuando unos y otros no se encuentran en el
territorio del mismo estado, o dentro de él necesitan circular porque
residen en lugares diferentes. (Puede verse, por ej., el art. 10).
Hay normas sobre la libertad de elegir residencia y domicilio, y
de circular, en las Convenciones sobre Discriminación de la Mujer y
Discriminación Racial.

VII. EL DERECHO DE CASARSE

Su concepto y alcance: el matrimonio.
57. — El art. 20 menciona expresamente entre los derechos
civiles reconocidos a los extranjeros, el de casarse conforme a las
leyes. Dada la igualdad de status civil entre extranjeros y ciudada-
nos, el derecho de contraer matrimonio pertenece a todos los habi-
tantes.
Su titular o sujeto activo es siempre y necesariamente la persona
física. El sujeto pasivo fundamental es el estado —ya veremos de qué
modo— y también los demás hombres en cuanto no pueden impedir
que una persona se case, ni obligarla a hacerlo.
78 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

El derecho de "np casarse" impide considerar que son ilícitas o

ilegales las uniones de hecho entre personas que, siendo hábiles para
contraer matrimonio, conviven sin casarse entre sí.
58. —El matrimonio es, para nosotros, un contrato con características muy
especiales; lo ubicamos entre los actos jurídicos familiares que emplazan estado
civil de familia mediante la libre prestación recíproca del consentimiento. El
matrimonio no es una institución; en todo caso, institución es la familia que con
él se crea.

La regulación estatal del matrimonio.

59.— Desde la perspectiva del estado como sujeto pasivo, sin-
tetizamos los siguientes conceptos personales;
a) La libertad jurídica de las personas para casarse y, de ese
modo, emplazar un estado civil de familia con efectos legales, no se
satisface con la simple libertad "de hecho" para casarse conforme a
cualquier rito que eligen los contrayentes, porque requiere que: a')
la unión que contraen quede reconocida por el estado en sus efectos
civiles, tanto personales como familiares y patrimoniales; por ende,
b) El estado debe habilitar y deparar a quienes pretenden casar-
se, alguna forma legal a través de la cual alcanzar aquellos efectos;
c) La pauta de razonabilidad, en conexión con la libertad reli-
giosa —incluida la eventual objeción de conciencia— impide que el
estado imponga una, "única" forma legal para celebrar matrimonio,
tanto si esa única forma es "civil" como si es religiosa; por ello,
d) El estado ha de establecer un régimen pluralista de múltiples
formas matrimoniales, para que los contrayentes elijan la de su
preferencia, escogida la cual ese connubio así celebrado debe surtir
efectos civiles para los esposos ante el estado y ante terceros;
e) No basta que el estado reconozca la libertad de contraer
matrimonio religioso (antes o después del "civil" impuesto como
única forma habilitante), porque si el único matrimonio con efectos
civiles es el matrimonio civil obligatorio, queda innecesariamente
lesionada la libertad jurídica de casarse conforme a la opción legí-
tima de las partes; no obstante,
í) El estado debe limitar el reconocimiento de los matrimonios
contraídos conforme al aludido régimen pluralista, a la condición de que
el matrimonio celebrado religiosamente sea registrado ante el mismo
estado para producir efectos legales en las relaciones de familia.
 OTROS DERECHOS Y LIBERTADES 79

60. — El argumento de que el matrimonio civil como única forma impuesta

coactivamente por el estado para casarse viola el pluralismo religioso y la
libertad de conciencia fue rechazado por la Corte en su fallo del 12 de agosto
de 1982 en el caso "Carbonell" (con disidencia de los jueces Gabrielli y Rossi que,
sin pronunciarse sobre ese punto, decidieron su voto a favor del otorgamiento
de pensión a la persona que contrajo solamente matrimonio canónico "in articulo
mortis" con el causante de estado viudo).
Mucho antes, en 1957, otro fallo de la Corte (en el caso "Pérez de Sánchez
Laura") había reconocido el derecho a pensión de la mujer unida al causante
solamente mediante nupcias religiosas, siendo ambos solteros.
61. — El matrimonio, pese a su naturaleza contractual, recibe fuertes
limitaciones a la voluntad libre de las partes, en razón del carácter de orden
público de las normas que lo regulan. Por ello, el sistema pluralista que hemos
explicado en el n9 59 no impide que el estado imponga a todo matrimonio una
única pauta legal en lo que se refiere a la monogamia y al régimen de disolución
vincular.

¿Indisolubilidad matrimonial o divorcio vincular?

62. — En el resonado caso "Sejean" del 27 de noviembre de 1986 la Corte
Suprema declaró, por mayoría, la inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393,
entonces vigente, que establecía la indisolubilidad matrimonial. Del fallo se
desprende que el congreso, para satisfacer a la constitución, está obligado a
implantar el divorcio vincular, lo que se hizo después por ley 23.515.
Si bien rescatamos la idea de que en el caso la Corte ejerció el control de
constitucionalidad sobre el sistema legal de indisolubilidad, entendemos que la
constitución no define el tema, y deja librado al congreso elegir entre
indisolubilidad o disolubilidad nupcial, siendo cualquiera de ambas alterna-
tivas igualmente constitucional.

El divorcio por "mutuo acuerdo".

63. — En el llamado divorcio "por mutuo acuerdo" que había incorporado
el art. 67 bis de la ley 2393 y que, en lo sustancial, subsiste en la nueva ley 23.515
(art. 215 y 236 del código civil), hay un aspecto constitucional que no queremos
omitir al referirnos al matrimonio, aun cuando se refiere más bien a la sentencia
judicial que dispone dicho divorcio. En su momento explicaremos que toda
sentencia debe estar debidamente motivada y fundada para ser constítucio-
nalmente válida. Pues bien, en el divorcio comentado se sustancia un proceso
judicial en cuyas actuaciones no puede quedar constancia escrita de las causas
que los cónyuges han alegado verbalmente al juez para peticionar su separación,
y el fallo se limita a expresar que los motivos aducidos por los cónyuges hacen
moralmente imposible la vida en común, evitando mencionar las razones que
fundan esa situación. Parecería que la ley estuviera habilitando (en contra de
80 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

la constitución) el dictado de una sentencia que, por carecer de motivación y

fundamentación, sería "arbitraria". Sin embargo, pensamos que la ley no es
inconstitucional, porque milita una razón suficiente para establecer el dispo-
sitivo comentado. Tal razón excepcional radica en el propósito respetable de
deparar a los esposos una vía y u n a forma procesales que resguarden el secreto
y la intimidad de las causales que desean sustraer a toda controversia esciita
y a toda prueba en juicio.

Las normas constitucionales sobre la familia.

64. — Las normas constitucionales sobre la familia no limitan su
alcance a la que surge del matrimonio, y se extienden a cualquier
núcleo parental.

Consideramos que "la familia" no es un sujeto con personalidad propia; con

el vocablo "familia" se designa colectivamente al conjunto de las personas físicas
que son parte de ella, por lo que hablar de "derechos de la familia" ha de
significar "derechos de las personas físicas en sus relaciones de familia", tanto
dentro de la familia como frente al estado y a terceros ajenos a ella.

65. — La constitución formal es parca en normas sobre la familia.

Hasta 1957, carecía de ellas. En 1957 el art. 14 bis in fine incorporó
el siguiente enunciado: "la ley establecerá... la protección integral de
la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica
familiar, y el acceso a una vivienda digna". Estamos ante una fór-
mula de las llamadas programáticas, que no por eso deja de ser
obligatoria, y que debe ser desarrollada.
Ha de repararse en que la letra de esta norma cuida de;io mencionar al "bien
de familia", a la "compensación económica familiar", y a la "vivienda" como
derechos subjetivos. Baste reflexionar que lo que surge de la cláusula es la
"obligación" estatal de "establecer" por ley lo que el texto menciona. Si en re-
ciprocidad a esa obligación existe o no un derecho personalizado en cada hombre,
requeriría u n a extensión explicativa ajena a esta obra.
P a r a su propósito, solamente aclaramos que aquella obligación legal se
satisface mediante la adopción de políticas sociales de muy variada índole. En
algunos casos, surge de ellas un indudable derecho subjetivo, por ej., una vez
que la ley establece el salario familiar de acuerdo a determinadas condiciones,
el trabajador que las reúne titulariza el derecho personal a percibirlo.

66.— Después de la reforma de 1994 el art. 75 inc. 23 guarda

también alguna relación en materia de seguridad social con el tema
de la familia cuando en su párrafo segundo alude al niño y a la
 O T R O S DERECHOS Y LIBERTADES 81

madre, ya que uno y otra ostentan una relación familiar y un estado

civil de familia.
El Pacto de San José de Costa Rica obliga a igualar las filiaciones.
67. — El art. 75 inc. 19 párrafo tercero prevé la participación de
la familia en la educación.
68. — En virtud de las cláusulas de la constitución y de los tratados de
derechos humanos con jerarquía constitucional acerca de la igualdad, en conexión
con las de protección de la familia, entendemos que se acoge la igualdad de los
cónyuges en las relaciones matrimoniales y de familia, y la plena igualdad de
los hijos matiimoniales y extramatrimoniales.

69. — La cláusula sobre protección a la familia no presta fundamento a

nuestro juicio para: a) sostener que la constitución impone la indisolubilidad del
matrimonio; b) discriminar a los homosexuales en razón de carecer de inclinación
o aptitud para formar una familia contrayendo matrimonio; c) afirmar que la
abstención sexual voluntariamente asumida —y, por ende, el celibato religioso
en cualquier iglesia o culto— está en pugna con la mentada cláusula en razón
del compromiso de no contraer matrimonio.

Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

70. — El Pacto de San José de Costa Rica estipula que "se re-
conoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a
fundar una familia si tiene la edad y las condiciones requeridas para
ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al
principio de no discriminación establecido en esta convención" (art.
17.2). El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consen-
timiento de los contrayentes (art. 17. 3).
Normas equivalentes contiene el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (art. 23.2 y 3).
El derecho a contraer matrimonio en condiciones de igualdad con
el varón está previsto en la Convención sobre Discriminación de la
Mujer (artr 16. 1, a), en tanto la Convención sobre Discriminación
Racial incorpora a su listado enunciativo de derechos el derecho al
matrimonio y a la elección del cónyuge (art. 5. d, iv).
El Pacto de San José de Costa Rica consigna que "la familia es
el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida
por la sociedad y el estado" (art. 17. 1).
El mismo art. 17 dice: "4. Los estados partes deben tomar medidas apro-
82 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

piadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de

responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio
y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán dis-
posiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única
del interés y conveniencia de ellos. 5. La ley debe reconocer iguales derechos
tanto a ios hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del
mismo."

El art. 19 declara que "todo niño tiene derecho a las medidas de

protección que su condición de menor requieren por parte de su
familia, de la sociedad y del estado".
Una norma equivalente incluye el art. 23 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, omitiendo la igualdad de las filia-
ciones.
En la Convención sobre Derechos del Niño se despliegan nu-
merosos aspectos que guardan relación y hacen referencia al núcleo
familiar del niño. Precisamente por la condición de minoridad, los
derechos del niño están fundamentalmente inmersos en el ámbito de
la convivencia doméstica, que el citado tratado contempla minu-
ciosamente en varias partes de su articulado.
En relación con los derechos sociales, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales encara relaciones entre
algunos de ellos y la familia en ios artículos 10, 11 y 7 a. ii).
La Convención sobre Discriminación de la Mujer despliega una
normativa múltiple en la diversidad de su articulado cada vez que
impone la igualdad real de derechos y de trato con el varón en las
relaciones de familia, y cuando alude a los derechos de la mujer en
situaciones varias, como embarazo, parto, maternidad, educación
familiar, nacionalidad, planificación familiar, prestaciones familiares,
etc.
 CAPÍTULO XV

LOS NUEVOS DERECHOS DE LOS ARTÍCULOS 41 Y 42

I. EL DERECHO AMBIENTAL. - El artículo 41: derecho al ambiente. - Ambiente
y ecología. - Las calificaciones del ambiente. - ¡jos elementos que integran
el ambiente. - El deber de preservación. —El deber de recomponer y reparar. -
La operatividad de la norma. - La información y educación ambientales. -
La tutela judicial amparista. - El reparto de competencias federales y
provinciales: legislación y aplicación. - Ixis tratados interjurisdicciormles. -
II. EL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS. - El artículo 42: consumo,
bienes y servicios. - El sistema económico: mercado, competencia y estado. -
Los derechos, las protecciones y los deheres. - La legislación prevista. - El
derecho de asociación. - La educación para el consumo. - La tutela judicial
amparista. - III. El. PKKHL DE U>S NUEVOS DERECHOS

I. EL DERECHO AMBIENTAL
El artículo 41: derecho al ambiente.
1. — El art. 41 prescribe:
"Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano,
equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las activida-
des productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprome-
ter las de las generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo.
El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de re-
componer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la
utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del
patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la
información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los
presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias
para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones
locales.
 84 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o

potencialmente peligrosos, y de los radiactivos."
(La bastardilla es nuestra).
Es una norma nueva que da acogimiento a una materia que antes de la
f reforma era susceptible de ubicarse por igual en dos ámbitos: en el de los
derechos de la tercera generación, y en el de los llamados intereses difusos, o
intereses colectivos, o intereses de pertenencig^difusa. El art. 33 sobrlderechos
implícitos les servía de base. ^ ^* '
Ahora, bien se lo puede ubicar entre los derechos humanos fundamentales.

2. — Cuando el art. 41 alude al derecho al ambieiíte sano como

"derecho de tocios los habitantes" lo personaliza subjetivamente en
cada uno, de modo análogo a como lo hacía ya el art. 14 con los
derechos allí enumerados.
No cabe duda, entonces, de que la constitución ha perfilado
claramente en el nuevo art. 41 una situación jurídica subjetiva.
Sin perjuicio de ello, al depararle en el art. 43 la vía tutelar de
la acción de amparo y hacer referencia a "derechos de incidencia
colectiva" ha asumido, simultáneamente, la dimensión colectiva o
grupal que tiene el derecho al ambiente. (Ver n9 36).

Ambiente y ecología.

3. — El derecho ambiental, o derecho ecológico, con un contenido muy hol-

gado y elástico, ha alcanzado auge contemporáneo universal, en la doctrina y
en el derecho comparado.
Hay un nexo con el llamado derecho de los recursos naturales que, paulatina
y tardíamente, fue englobando otros sectores de antigua data, como el derecho
de aguas, el derecho de tierras, el derecho forestal, el derecho marítimo, el
derecho minero, el derecho de la energía, el derecho de la atmósfera y el derecho
del espacio aéreo.
Sin que haya coincidencia total entre el derecho ambiental y el de los
recursos naturales, algunas bisagras los vinculan —por ej., en lo que atañe a
tierras, suelos, bosques, fauna, flora, aguas, etc.—; pero el derecho ambiental
presenta, a su vez, áreas ajenas a los recursos naturales, como son las del
patrimonio cultural, artístico e histórico (ver ng 5).
Hemos de tener presente que el art. 124 declara ahora que las provincias
titularizan el dominio originario de los recursos naturales existentes en su
territorio.
 LOS NUEVOS DERECHOS DE LOS ARTÍCULOS 41 Y 42 85

Las calificaciones del ambiente.

4. — El ambiente al cual todos tienen derecho recibe adjetivaciones:

sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y apto también
para las actividades productivas que satisfagan las necesidades
humanas sin comprometer las de las generaciones futuras. Es la
fórmula con que la Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y
Desarrollo ha definido al "desarrollo sustentable".
Ambiente "sano" alude al que facilita la instalación de las per-
sonas en un entorno favorable a su bienestar.
Ambiente "equilibrado" apunta, por su parte, a la conjunción
entre el entorno y las actividades que despliegan las personas, de
forma que propenda al mismo bienestar y al desarrollo humano, sin
deterioro para el ambiente.
La trama de estas alusiones pone en relación al ambiente con el
desarrollo y con los derechos humanos.
La referencia a las "generaciones futuras" no ha de entenderse como si
quienes nacerán y vivirán en el futuro, y todavía no viven, tuvieran desde ya
derechos anticipados cuando aún no son personas —ni siquiera "nascitu-
rus"—. La locución ostenta, a nuestro criterio, otro alcance y otro sentido, que
es el siguiente.
El llamado desarrollo "sustentable" —o sostenible— configura un tipo o
modelo de desarrollo duradero que haga posible la vida de los seres humanos,
de la fauna y de la flora en nuestro planeta tierra, todo ello enmarcado en el
entorno ambiental que hace las veces de un habitat. Para que así sea resulta
imprescindible que las políticas de desarrollo en y para cada presente tomen
muy en cuenta también el futuro, porque la perturbación o el daño ambientales
no siempre son inmediatos sino que pueden producirse tardíamente si ya, desde
ahora, no se adoptan las precauciones necesarias. A tales repercusiones futuras
las previene el art. 41 con un claro sesgo de solidaridad social.

Los elementos que integran el ambiente.

5. — El ambiente no se circunscribe al entorno físico y a sus elementos
naturales: agua, atmósfe2-a, biosfera, tierra, subsuelo; hay que añadir todos los
demás elementos que el hombre crea y que posibilitan la vida, la subsistencia
y el desarrollo de los seres vivos. Tales organismos vivos componen un sistema
y una unidad, con interacciones en un espacio determinado entre los mismos
seres vivos y sobre el ambiente del que forman parte. Es el ecosistema, y es la
ecología entendida como la relación de esos organismos con el entorno y las
condiciones de existencia.
86 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Por supuesto, ya dijimos que hay que computar los denominados recursos
naturales, que son bienes que se hallan en la naturaleza y que son susceptibles
de transformación y uso por parte de los hombres (ver n9 3).
Pero como el hombre es un ser social, el ambiente también se integra con
otros ingredientes que, latamente, cabe calificar como culturales; es así como
debemos agregar el patrimonio artístico e histórico que, no en vano, recibe el
apodo de patrimonio cultural.
Por fin, el patrimonio natural —dentro del cual nos parece que hay que
incorporar al paisaje— viene a sumarse a todos los contenidos antes
ejemplificados.
Sin demasiado esfuerzo, cabe interpretar que el ambiente abarca todos los
ámbitos —naturales y construidos por el hombre— donde se alojan la persona
humana y sus actividades.

El deber de preservación.
6. — Después de enunciar como derecho de todos los habitantes
el de gozar de un ambiente sano, la norma les adjudica el deber de
preservarlo. Se trata claramente de un deber jurídico —y jurídica-
mente exigible— de todos y de cada uno que, por la naturaleza de
la cuestión involucrada en aquel derecho y en este deber, nos
convierte a todos en una especie de agentes públicos en el cuidado
ambiental.
Obligaciones pesan también sobre el estado. El artículo involucra
a las "autoridades", con una cobertura amplísima que abarca desde
los titulares de los tres departamentos del gobierno federal y de los
gobiernos provinciales y municipales —y a todos los jueces, segu-
ramente también a los que no son ni sean más que órganos de
tribunales administrativos, como los de faltas—; y, descendiendo, a
todos los organismos y reparticiones estatales, más los órganos
extra-poderes, como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Público.

7. — Cuando la norma dice que estas "autoridades" proveerán a

la protección de "este derecho" al ambiente sano, apunta no sólo a
una obligación de omisión para no dañarlo, sino a prestaciones po-
sitivas para lograr todo cuanto hace falta en orden a preservarlo, a
evitar que otros lo alteren o destruyan, a recomponerlo, etc., y para
exigir de los particulares cada deber concreto en cada circunstancia
en la que el ambiente quede comprometido o perturbado.
El párrafo alusivo a la cuestión que comentamos podría inducir a equivocación
o confusión cuando parece dividir dos aspectos: por un lado, y primero, el deber
 LOS NUEVOS DERECHOS DE LOS ARTÍCULOS 41 Y 42 87

de proteger este derecho; por el otro, después, proveer a la utilización racional

de los recursos naturales, la preservación del patrimonio natural y cultural y
de la diversidad biológica, la información y educación ambientales.
Pensamos que esa enumeración —ejemplificati va y no taxativa, de diversos
aspectos— compone una unidad dentro del ambiente en su doble faz: el derecho
al ambiente sano, y la obligación —estatal y de los particulares— de preservarlo.
Los recursos naturales, el patrimonio cultural —más sus especies: histórica,
artística, con identidad y pluralidad (conforme al art. 75 inc. 19 in fine)—,
integran el ambiente.
Luego, instrumentalmente, vienen como medios idóneos para ei derecho y
el deber, la información y la educación ambienta les.
Todo ello, además, con un engarce indisoluble respecto de las pautas que
ha señalado el primer párrafo del art. 41: la aptitud del ambiente sano ,y
equilibrado para el desarrollo humano, para las actividades productivas, y para
las generaciones futuras.

El deber de recomponer y reparar.

8. — El art. 41 establece que el daño ambiental generará priorita-
riamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
El uso del verbo "recomponer" puede suscitar dudas sobre su
alcance; en primer lugar, como estamos acostumbrados a hablar mas
bien de reparación, hemos de decir que la alusión a la recomposición
no sustituye ni elimina la reparación; en segundo lugar, es evidente
que si recomponer equivale a componer nuevamente lo que antes se
"des-compuso", tal recomposición no siempre es posible en todos los
casos pero, cuando lo es, hay obligación de volver las cosas a su estado
anterior; en tercer lugar, la recomposición —cuando resulta viable—
no excluye la reparación del daño que se ha causado; en cuarto lugar,
derivar a la ley la obligación de recomponer no implica, necesaria-
mente, que la ausencia de ley impida la aplicación directa e inme-
diata de la norma constitucional, al menos en lo que se interprete
como su contenido esencial, que debe ser operativo.
La parte de la norma que se refiere a la obligación de recomponer el daño
ambiental queda enfatizada por el adverbio "prioritariamente". Quiere signi-
ficar que "antes que todo", o "antes que nada", las cosas deben volver a su estado
anterior, cuando ello es posible.

La operatividad de la norma
9. —A todo el art. 41 le asignamos como mínimo una presunción
88 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

de operatividad. Que es necesario conferirle desarrollo legislativo, no

lo negamos; lo que negamos es que la falta o escasez de legislación
atrofie al derecho que reconoce y garantiza la norma.
Sobre todo los jueces deben desplegar un prudente activismo
judicial en sus interpretaciones aplicativas y, partiendo de la fuerza
normativa de la constitución y de la explícita definición que ella hace
del "derecho" de todos los habitantes al ambiente, han de hacer cumplir
el deber de preservación que se les imputa, tanto como el de proveer
a la protección.
Los jueces son "autoridades", y la tutela que han de prestar no
puede quedarles impedida por insuficiencia o ausencia de la ley.

La información y educación ambientales

10. — La alusión a la información y educación ambientales queda
atrapada por la igual obligación de las autoridades para proveer a
su protección.
El estado asume, en orden a la información, dos deberes: uno,
recolectarla y procesarla debidamente; es decir, el estado debe in-
formarse él mismo, lo cual presupone —entre otras muchas cosas—
una vigilancia y un control para conocer debidamente todas las
situaciones real o potencialmente riesgosas o dañinas; el otro deber
consiste en suministrar y difundir públicamente a la sociedad la
información acumulada y actualizada, todo ello de modo permanente
y eficaz.
En cuanto a Ineducación ambiental, el deber estatal se diversifica
en múltiples aspectos, uno de los cuales, muy apegado al de informar
a la sociedad, puede ser el de una debida y constante campaña
publicitaria que estimule a todos a preservar el ambiente, o sea, a
que cumplan el deber que el art. 41 nos impone; asimismo, los planes
de enseñanza en todos los niveles educativos han de incorporar la
educación ambiental.
Se observa, entonces, que hay una indisoluble relación con el derecho a la
información y a la libertad de expresión, y con el derecho a la educación y a la
cultura.
Una vía indirecta, que no excluye la obligación estatal directa, ha de ser el
auxilio que el estado preste a las asociaciones y entidades que tengan como
finalidad la protección ambiental en todos los contenidos que, elásticamente,
hemos dado por incluidos en el ambiente.
 LOS NUEVOS DERECHOS DE LOS ARTÍCULOS 4 1 Y 4 2 89

La tutela judicial amparista.

11. — "Los derechos que protegen al ambiente" cuentan —según el texto del
art. 43— con la vía del amparo para esa protección. El supuesto bien merece
calificarse como amparo ecológico o amparo ambiental.

El reparto de competencias federales y provinciales: legis-

lación y aplicación.
12. — Ya antes de 1994, el derecho ambiental planteó novedades en razón
de nuestro régimen federal con su división de competencias entre el estado
federal y las provincias.
Los dos principios a conjugar, que son difíciles en su coordinación, se
enuncian así: a) cuidar el ambiente es responsabilidad del poder que tiene
jurisdicción sobre él; pero b) no todos los problemas ambientales son
juridisccionalmente divisibles, ya que hay interdependencia en el ambiente y
hay movilidad de factores nocivos para él, por lo que si bien un factor degradante
puede localizarse, suele irradiar perjuicio difuso y movedizo más allá del lugar
de origen.
La distribución de competencias que ahora diseña el art. 41 no obstruye lo
que, desde antes de la reforma de 1994, dimos por cierto en el sentido de que
el derecho ambiental ofrecía ámbito para aplicar el federalismo concertado entre
el estado federal y las provincias, sin excluir dentro de las últimas a sus
municipios. No pensamos que después de la reforma haya quedado excluida la
viabilidad de una conccrtación interjurisdiccional porque, en definitiva, el citado
art. 41 nos propone competencias concurrentes.
También desde antes de la reforma Guillermo Cano había efectuado un
desglose cuatripartito de índole competencial: a) federal, b) provincial, c) mu-
nicipal, d) interprovincial. Habría que añadir el internacional.
Veamos el reparto actual.

13. — La cláusula tercera del art. 41 es una norma que corres-

ponde a la parte orgánica de la constitución, porque define el reparto
de competencias entre el estado federal y las provincias.
Al estado federal le incumbe dictar las "normas de presupuestos
mínimos", y a las provincias las normas "necesarias para comple-
mentarlas". Se trata de una categoría especial de competencias
concurrentes.
En efecto:
a) Los contenidos mínimos escapan a la competencia provincial,
porque son propios del estado federal;
90 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

b) Las normas complementarias de competencia provincial son

la añadidura para maximizar lo mínimo.
No se trata, por ende, de que toda la materia ambiental caiga íntegramente
en las dos jurisdicciones. La concurrencia está repartida entre lo mínimo y lo
máximo complementario.

No obstante, creemos que esta complementariedad maximizadora

de los contenidos mínimos no impide v que la legislación provincial
recaiga en problemas ambientales jurisdiccionalmente divisibles
que se circunscriben al ámbito territorial de una provincia, a con-
dición de no alterar la protección surgida de la ley de presupuestos
mínimos.
14. — La complementariedad maximizadora demuestra el acierto de nuestro
punto de vista en materia de derechos humanos cuando hemos afirmado que en
tanto se respete la distribución competencial entre estado federal y provincias,
éstas quedan habilitadas para ampliar el plexo de derechos a cuya recepción las
obliga la constitución federal.

15. — En cuanto a los daños ambientales susceptibles de

incriminarse como delitos, es indudable la competencia exclusiva del
congreso por tratarse de materia penal.
16. — Todo ello demuestra que la reforma ha reconocido, implícitamente,
que cuidar el ambiente es responsabilidad prioritaria del poder que tiene
jurisdicción sobre él, lo que equivale a asumir la regla de que la jurisdicción es,
como principio, local —provincial y municipal—. No obstante, el perjuicio al
ambiente no suele detenerse ¡ocalmente, porque es movedizo y transferible más
allá del lugar de origen; la interdependencia del ambiente es, entonces, un
parámetro que sirve de guía, y que convoca al estado federal a fijar los
presupuestos mínimos de protección. Estos rigen tanto para el ámbito local,
donde acaso quede circunscripto el perjuicio sin difusión extrajurisdiccional,
como más allá de él en el supuesto habitual de que el problema ambiental no
sea jurisdiccionalmente divisible.

17. — Cuando el ex art. 108, que se mantiene después de la reforma como

art. 126, prohibe a las provincias legislar en materia de derecho común una vez
que el congreso ha dictado los códigos o leyes de esa naturaleza enunciados en
el art. 75 inc. 12 (ex art. 67 inc. 11), parece posible entender, analógicamente,
que hasta tanto se sancionen las normas de presupuestos mínimos por el estado
federal, las provincias disponen de margen elástico para dictar leyes amplias
en orden al derecho ambiental.

18. — De lo que ahora no queda duda es de que la ejecución y

 LOS NUEVOS DERECHOS DE LOS ARTÍCULOS 4 1 Y 4 2 91

aplicación de la legislación del congreso se rige por la regla del art.

75 inciso 12/que es la clásica del anterior art. 67 inc. 11: la
competencia legislativa del congreso no altera las jurisdicciones
locales. Así lo consigna expresamente el mismo art. 41.
No obstante la reserva de las jurisdiccionales provinciales para aplicar las
normas ambientales, creemos viable que:
a) determinados delitos ecológicos puedan revestir la naturaleza de delitos
federales (y no de derecho penal común) y, por ende, las respectivas causas
judiciales deban tramitar ante tribunales federales;
b) fuera del ámbito penal, el estado federal también invista excepcionalmente
jurisdicción judicial federal para aplicar y ejecutar algunas políticas y medidas
protectoras del ambiente, si acaso la unidad ambiental lo reclame sin lugar a duda.

Los tratados interjurisdiccionales.

19. — Queda todavía otro aspecto competencial, cuando se atien-
de al derecho internacional. Es necesario afrontarlo porque las
cuestiones ambientales son susceptibles de afectar a más de un
estado.
Los daños de expansión interjurisdiccional dejan margen para
que el estado federal concierte tratados internacionales que, por
revestir jerarquía supralegal, subordinan a la ley de presupuestos
mínimos que incumbe dictar al congreso. Por supuesto, también
colocan por debajo de sí a las normas provinciales.
Tales tratados no sólo prevalecen siempre sobre la legislación
sino también pueden exceder lo que, en y para la ley de presupuestos
mínimos, es materia de competencia del estado federal.
De todos modos, si aceptamos que estos tratados tienen, al menos par-
cialmente, carácter de tratados de derechos humanos (porque hay derecho al
ambiente sano) podemos recordar que el derecho interno también dispone de
margen para ampliar el dispositivo internacional.

20. — En el campo de las competencias provinciales hay que

agregar que: a) los convenios de regionalización para el desarrollo
económico y social del art. 124 pueden prever la protección al
ambiente que se vincula con dicho desarrollo; b) los tradicionales
"tratados" interprovinciales del art. 125 también, incluso con parti-
cipación del estado federal; c) los convenios internacionales que se-
gún el art. 124 pueden celebrar las provincias admiten recaer en
materia ambiental.
92 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

II. EL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS.

El artículo 42: consumo, bienes y servicios.
21.— El art. 42 dice así:
"Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen dere-
cho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad
e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la
libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la
educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra
toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios
naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios
públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de
usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la pre-
vención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los
servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria
participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las
provincias interesadas en los organismos de control."
(La bastardilla es nuestra).

El sistema económico: mercado, competencia y estado

22. — La norma del art. 42 traza alguna dirección al sistema
económico, que no puede desconectarse de todo el techo principista-
valorativo, en especial con sus reiteradas apelaciones al sistema
democrático.
Las alusiones que aparecen en el art. 42 —por ejemplo: a la
competencia, al control de los monopolios, al consumo, etc.— pre-
suponen la existencia del mercado, lo que no significa —sin más—
que la libertad y la competencia en el mercado retraigan la presencia
razonable del estado en este ámbito económico del consumo, de los
bienes y de los servicios. Para nada ha de alentarse ni verse aquí una
postura abstencionista del estado propiciada por el art. 42, sino todo
lo contrario.
En efecto, todas las menciones que bajo la cobertura del "derecho de los
consumidores y usuarios" se hacen en el párrafo primero, más las puntualizaciones
que siguen en los párrafos segundo y tercero, demuestran que el sistema
 LOS NUEVOS DERECHOS DE LOS ARTÍCULOS 41 Y 42 93

democrático con su plexo de derechos apuntala la presencia del estado para

evitar desigualdades injustas y para mantener —o recuperar, si es preciso— el
equilibrio en las relaciones de consumidores y usuarios.

Vigilar al mercado, frenar abusos en las prácticas comerciales,

y tutelar derechos, hacen de eje a la interpretación que asignamos
al art. 42. Ha de presidir esta interpretación la convicción de que se
ha querido proteger como interés jurídico relevante todo lo que tiene
relación con las necesidades primarias y fundamentales que el con-
sumo, los bienes y los servicios deben satisfacer en favor de las
personas.
23. — Hemos adelantado que hay que hacer intersección entre las des-
igualdades y el equilibrio. Desigualdades, porque nadie duda de que los con-
sumidores y usuarios —por más libertad de mercado que se pregone— son
vulnerables frente a quienes les proveen los bienes y servicios básicos para una
vida decorosa y digna, y que tal vulnerabilidad frente a eventuales abusos,
engaños, prácticas desleales, etc., reclama el equilibrio que el estado democrático
está obligado a dispensar. (Por su relación con el tema, ver cap. XIV, n1' 15, 17,
39 y 40).
Cuando echamos mano de la expresión "necesidades primarias, fundamen-
tales, o básicas" estamos pensando en los alimentos; en el suministro de agua;
en la corriente eléctrica; en las redes cloacales; en el gas; en el teléfono, y en
muchas cosas más. El acceso a todo ese conjunto de bienes y servicios es un
derecho del consumidor y del usuario, que no se abastece ni se hace efectivo de
cualquier manera por virtud mágica del mercado libre ni de la supuesta "mano
invisible" que siempre pone orden y rinde beneficio para todos. Aquí subyace la
desigualdad, y es indispensable el equilibrio. Y el estado debe lograrlo con la
participación de la sociedad —es decir, de los consumidores y de los usuarios,
más las asociaciones constituidas para defender sus intereses y sus dere-
chos—.

24. — No hay duda —asimismo— de que en el mercado de consumo y

servicios h a cambiado mucho la relación entre el fabricante, vendedor o proveedor,
y el público. La propaganda y la publicidad comerciales, la difusión y penetración
de los medios de comunicación, y la llamada "mercadotecnia" (dirigida a conocer
e inducir a los consumidores) son algunas de las estrategias y técnicas que hoy
han modificado el panorama de antaño. La denominada "globalización", por su
parte, añade al problema nuevos estilos en el proceso de comercialización —por
ej., con las ventas a distancia, y la publicidad internacional—.
La lealtad comercial, la propaganda competitiva, el deber de veracidad, el
espíritu de lucro, la tendencia al consumismo en muchos estratos sociales, y por
sobre todo la dignidad de la persona humana y los derechos que ella compromete
—y se le comprometen— en este orbe del consumo y los servicios, componen
94 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

entre sí una bisagra que obliga a tomar en cuenta, como aspecto central, el
debido equilibrio entre el mercado, la competencia y la oferta-demanda (por un
lado) y la protección de la persona (por el otro).

25. — Cuando se toma en consideración al mercado y al consumo, se habla

de un "derecho de consumo", en cuyo centro se ubican los derechos del consu-
midor. Por consumidor se entiende toda persona que adquiere o usa un producto
determinado o un servicio como destinatario final. Entre el consumidor y el
proveedor de bienes y servicios se traba en el mercado una relación que, como
mínimo, exige que la presencia del estado controle y asegure la defensa de la
competencia leal (con descarte de la desleal) y la defensa del consumidor, que
es la parte más débil y vulnerable en esa relación, sin dejar de computar que
la bilateralidad de tal relación se inserta en un marco de globalización y
generalidad muy amplia que también hace indispensable asegurar el principio
protectorio —no sólo del consumidor, sino de pequeños proveedores y pequeñas
empresas—.
En el ámbito del consumo y del "derecho de consumo" hay que ordenar los
parámetros que, conforme al art. 42, giran en torno de los derechos allí previstos,
tanto cuando revisten perfil de derechos personales cono cuando ofrecen el de
derechos de incidencia colectiva —según vocabulario del art. 43— o de intereses
de pertenencia difusa.

26. — La defensa y protección de consumidores y usuarios debe

entenderse actualmente como un principio general informador del
ordenamiento jurídico, al modo como lo concibe el derecho español.

Los derechos, las protecciones y los deberes.

27. — Vamos a recorrer en el primer párrafo del art. 42 el
enunciado de los derechos de los consumidores y usuarios "en la
relación de consumo" (y de uso):
a) derecho a la protección de su salud (que incluye el derecho a
la vida y a la integridad);
b) derecho a la protección de su seguridad (personal, en cuanto
se halla en juego por la naturaleza y calidad de bienes y servicios);
c) derecho a la protección de sus intereses económicos (conforme
a sus recursos de igual índole);
d) derecho a información veraz y adecuada por parte de quienes
proveen los bienes en el mercado de consumo y de servicios;
e) derecho a la libertad de elección (en la misma relación);
f) derecho a condiciones de trato equitativo y digno (en la misma
relación).
 LOS NUEVOS DERECHOS DE LOS ARTÍCULOS 41 Y 42 95

28. — En el segundo párrafo se atisba la defensa del consumidor

y del usuario por parte del estado. Al igual que en el art. 41 en
materia de derecho ambiental, aquí se dice que "las autoridades
proveerán a la protección de esos derechos" (los enunciados en el
párrafo antecedente), para en seguida extender idéntica obligación
de proveer a:
a) la educación para el consumo;
b) la defensa de la competencia en el mercado;
c) el control de los monopolios;
d) el control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos;
e) la formación y participación de asociaciones de consumidores
y usuarios.
29. — N o cabe duda de que los derechos que menciona expresamente el art.
42 proyectan implícitamente otra serie, en la que a título de ejemplo podemos
incluir:
a) el derecho a acceder al consumo;
b) el derecho a trato no discriminatorio sino en igualdad de oportunidades;
c) el derecho a satisfacer, mediante el consumo y el uso de servicios, las
necesidades básicas o primarias de la persona:
d) el derecho a la lealtad comercial.
Si ahora buscamos la bisagra con el plexo de valores, reaparecen muchos;
así:
a) el valor solidaridad;
b) el valor cooperación;
c) el valor seguridad;
d) el valor participación;
e) el valor igualdad;
f) el valor justicia.

30. — No dudamos en considerar que cada uno de los aspectos

a cuya protección deben proveer las autoridades, también tiene como
recíprocos —del lado del consumidor y del usuario— los correlativos
derechos.
Son derechos "frente" al estado, porque "autoridades" son todos
los órganos de poder gravados con la obligación de proveer la
protección. Al vocablo "autoridades" le asignamos alcance amplio y,
por supuesto, al igual que en el caso del art. 41, involucrando a los
96 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

"jueces". No en vano el art. 43, al reglar la acción de amparo, lo hace

viable en su segundo párrafo en lo relativo a la competencia, al
usuario y al consumidor, como también en general a los derechos de
incidencia colectiva.
En algunos casos, los derechos son ambivalentes, porque resultan
oponibles además ante quien provee los bienes y los servicios. Así,
el derecho a la calidad y eficiencia, y a que el mercado no se distor-
sione en desmedro de la competencia. Esto en orden a derechos que
surgen del párrafo segundo. Pero también entre los del párrafo
primero encontramos derechos —allí enunciados como tales— con la
misma ambivalencia, o sea, que invisten los consumidores y usuarios
frente al estado y frente a los proveedores de bienes y servicios.
31. — Muchos de estos derechos muestran parentesco con los del art. 41
sobre el ambiente. Así, a título de ejemplo, los prestadores del servicio de agua
deben cuidar que el agua no se polucione; las industrias que procesan productos
para la alimentación y la bebida no deben contaminar el ambiente, como
tampoco los proveedores de carnes y vegetales para el consumo han de incurrir
en depredación, ni los cultivos han de a r r a s a r el suelo volviéndolo improductivo
a cierto plazo, etcétera.

La legislación prevista.
32. — El último párrafo del art. 42 remite a la legislación para
que establezca procedimientos eficaces en orden a prevenir y solu-
cionar conflictos en la triple relación de "consumidores y usuarios-
prestadores de bienes y servicios - estado". La ley ha de discernir
también los marcos regulatorios de los servicios públicos de compe-
tencia "nacional" y, tanto para esto como para la prevención y arreglo
de conflictos, la ley debe además prever la necesaria participación
de las asociaciones de consumidores y usuarios, y de las provincias
interesadas. Añade, en alusión a esta participación: "en los organis-
mos de control".
Entendemos que estos organismos controladores han de tener facultad en
el doble ámbito ya señalado: para prevenir y solucionar conflictos, y para fis-
caliza y exigir— que las prestaciones de bienes y servicios se encuadren en
el marco regulatorio fijado por la ley.

El derecho de asociación.
33. — El derecho de asociación, que con solamente el art. 14
queda bien abastecido en una posible pluralidad de áreas, encuentra
 LOS NUEVOS DERECHOS DE LOS ARTÍCULOS 4 1 Y 4 2 97

en el art. 42 su especificación. Hay en él dos menciones: a) la primera,

cuando el párrafo segundo alude al deber estatal de proveer a la
protección del derecho a constituir asociaciones de consumidores y
usuarios; b) la segunda, a la necesaria participación de las mismas
en los organismos de control.
No cabe duda de que las leyes tienen que dar desarrollo a este derecho de
asociación; no resulta facultativo hacerlo o no hacerlo, porque entendemos que
existe la obligación de legislar. Sin embargo, hasta tanto tal legislación esté
completa, el art. 42 —como todos los demás de la constitución— tiene como
mínimo un contenido esencial en virtud de la fuerza normativa de la misma
constitución, y en mérito al mismo los jueces han de dar andamiento aplicativo
a aquel contenido. Nos refuerza en este punto la circunstancia de que el ya citado
art. 43 prevea la acción de amparo en orden a los derechos relativos a la
competencia, al usuario y al consumidor.

La educación para el consumo.

34. — Hemos de entresacar también la referencia a la educación
para el consumo, que no debe ser mal interpretada. Nos negamos a
entender que "educación para el consumo" equivalga a publicidad y
a propaganda para estimular el "consumismo". Educar para consu-
mir, o enseñar a consumir, no es inocular en la sociedad una cultura
consumista. Todo lo contrario, es predisponer adecuadamente a las
gentes para que sepan ejercer el derecho a la libre elección en el
acceso y el tráfico del mercado. Este "saber" implica —-en primer
lugar— la previa educación para discernir lo que puede o debe
consumirse, lo que tiene calidad para la opción, lo que está destinado
a las necesidades básicas de lo que no es imprescindible o es
superfluo. Es una educación informativa que tiene que llegar hasta
provocar e inducir la capacidad del consumidor para reconocer el
engaño y la seducción, y para preservarse de ellos.
Si explayamos más el sentido de la educación para el consumo, podemos
sostener que, globalmente, es una educación que coloque a consumidores y
usuarios en situación suficiente para conocer, ejercer y exigir todos los derechos
que emergen del art. 42.
La educación para el consumo en el correcto sentido que le atribuimos es
un deber del estado, porque figura en el párrafo donde la norma dice que las
autoridades proveerán a esa educación; pero es compartidamente un deber de
las asociaciones de consumidores y usuarios.
98 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

La tutela judicial amparista.

35. — "Los derechos que protegen a la competencia, al usuario y al
consumidor" disponen por el art. 43 de la vía del amparo para su defensa ju-
dicial.

III. EL PERFIL DE LOS NUEVOS DERECHOS

36. — Los derechos del art. 41 y del art. 42 han solido incardinarse
doctrinaria y cronológicamente en los que se llaman de la tercera
generación, porque son los de aparición más reciente, a continuación
de los civiles, políticos y sociales. Muestran algunos rasgos impor-
tantes y novedosos, entre los que traemos a colación los siguientes:
a) a más de la titularidad personal e individual, alojan una
dimensión colectiva y transindividual que los afilia a la categoría de
los intereses difusos, o de los derechos de incidencia colectiva
mencionados por el art. 43;
b) exhiben una intersección —sobre todo en cuanto a su desarrollo
reglamentario— entre el derecho público y el derecho privado;
c) se relacionan con muchísimos otros derechos, como el derecho
a la seguridad; a la calidad de vida; a la igualdad de oportunidades
y de trato; a la educación; a la información; a la libertad de expresión;
a comerciar y ejercer industria; a la propiedad; a la tutela judicial
eficaz; a asociarse; a participar; a la salud; a la vida; al desarrollo;
a no sufrir daño; a la reparación del daño; a la integridad; a la
libertad de contratar; a reunirse; al tráfico negocial leal, etc.
En este enjambre del inc. c) aparece también;
d) el ensamble con derechos que están declarados en la consti-
tución, con derechos implícitos, y con derechos por analogado.
No es ocioso reiterar que todo viene atravesado por un eje fuerte
de constitucionalismo social, y por el contenido del sistema axiológico
de la constitución.

37. — No obstante que los derechos referidos al ambiente, y al consumo y

uso de bienes y servicios no son "derechos por analogado", porque los arts. 41
y 42 los perfilan con naturaleza de derechos en su más pleno sentido, la
proyección que irradian en cuanto derechos de incidencia colectiva en la mayor
parte de los casos nos permite avizorar que el sujeto pasivo "estado" (o autoridad
pública) asume frente a tales derechos una Migación activamente universal de
 LOS NUEVOS DERECHOS DE LOS ARTÍCULOS 4 1 Y 4 2 99

naturaleza similar a la que explicamos cuando habíamos abordado los mencio-

nados derechos por analogado. De ser así, tal obligación existe frente a todo el
conjunto social que comparte esos mismos derechos al ambiente y al consumo
y uso de bienes y servicios.
 CAPÍTULO XVI

LOS D E R E C H O S IMPLÍCITOS

I. LA RADIOGRAFÍA GENERAL. - Su encuadre, su riqueza y su desarrollo pro-

gresivo. - La doble implicitud: en los derechos innominados, y en el contenido
de los derechos. - II. ALGUNOS DERECHOS IMPLÍCITOS. - La dignidad de la
persona humana. - La vida humana y el derecho a la vida. - El derecho a
la salud. - Las ampliaciones de las implicitudes. - El derecho a la intimi-
dad. - La relación, con los principios y valores. - El derecho a la reparación. -
Los derechos de los arts. 41 y 42. - Un listado abierto de enunciación ejem-
plificativa. - Los derechos implícitos en los tratados internacionales.

I. LA RADIOGRAFÍA G E N E R A L

Su encuadre, su riqueza y su desarrollo progresivo.

1. — Aparte de los derechos que la constitución enumera y de los
que sin estar enumerados hemos analizado particularmente, cabe
tomar en cuenta todo el repertorio de los que se denominan "derechos
implícitos". Su catálogo no forma parte expresamente del orden
normativo de la constitución formal, pero ha de reputarse incluido
en ella, a tenor de las siguientes pautas y conforme a las siguientes
bases: a) las que proporciona el deber ser ideal del valor justicia, o
derecho natural (pauta dikelógica); b) las que proporciona la ideo-
logía de la constitución que, acogiendo la pauta dikelógica, organiza
la forma democrática de nuestro estado respetando la dignidad de
la persona, su libertad y sus derechos fundamentales (pauta ideoló-
gica, valores y principios fundamentales que contiene el orden de
normas constitucionales); c) las que proporciona el art. 33 (pauta de
la justicia "formal" en el orden de normas constitucionales); d) las
que proporcionan los tratados internacionales sobre derechos hu-
manos; e) las que proporcionan las valoraciones sociales progresivas.

2. — Si en algún sector de la constitución cobra mayor relieve la

afirmación de que los silencios y las implicitudes de su complejo
102 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

normativo codificado deben tomarse en cuenta a la hora de interpre-

tarlo e integrarlo, ese sector es el de los llamados derechos implícitos.
Tradicionalmente se los considera aludidos en el art. 33, en cuyo
texto es el propio constituyente quien nos advierte claramente que
lo que falta en la "letra" de la constitución cuando enumera los
derechos no niega que, además del catálogo expreso, hay otros de-
rechos. Son los implícitos. La constitución guarda silencio acerca del
listado que debe elaborar el intérprete, tanto cuando éste se moviliza
en el plano de la doctrina como cuando lo hace en el de la aplicación
a cargo de los operadores constitucionales.
Silencio e implicitud no son lo mismo etimológicamente, pero acá vendrían
a coincidir porque los derechos sobre los que la "letra" de la constitución hace
silencio componen el plexo de los derechos implícitos. ¿Por qué implícitos?
Porque tienen su fuente en el espíritu de la constitución, en su filosofía política,
en sü techo ideológico. El contexto de principios y valores constitucionales ayuda
a cubrir, desde la implicitud, el silencio que queda fuera de la enumeración de
derechos.

3. — El art. 33 remite, como fuente, a la "soberanía del pueblo" y a la "forma

republicana de gobierno". No es—a nuestro criterio—una expresión feliz. Otras
mucho mejores hallamos en numerosas constituciones provinciales y en tratados
internacionales de derechos humanos. Por ejemplo, cuando se hace referencia
a derechos inherentes a la persona humana, a su naturaleza, a su dignidad, a
la forma democrática, etc.

Seguramente, cuando la tendencia a la progresividad y a la

maximización del plexo de derechos se ha hecho carne en el actual
derecho de los derechos humanos —el interno y el internacional—
una fuente de acrecimiento para los derechos implícitos se sitúa en
las necesidades humanas, en las valoraciones colectivas, y en
cuantas transformaciones van haciendo que, al hilo histórico del
tiempo, aparezcan derechos nuevos y contenidos nuevos en derechos
viejos, por la sencilla razón de que deben respetarse, promoverse y
adjudicarse todos los bienes que en cada situación concreta les son
precisos al ser humano para emplazar su vida personal con dignidad
en la convivencia societaria.

La doble implicitud: en los derechos innominados y en el

contenido de los derechos
4. — En primer lugar, especialmente desde la reforma constitu-
 LOS DERECHOS IMPLÍCITOS 103

cional de 1994, la rica y profusa constelación de principios y valores

que se ha añadido al texto fundacional y que de manera expresiva
se acumula en la parte orgánica, da lugar a que nos empeñemos en
una búsqueda de derechos implícitos relacionados con aquellos
principios y valores; valga —por ahora— dar como testimonio que
las alusiones al desarrollo humano (art. 75 incs. 17 y 19 en su párrafo
primero; art. 125, y art 41); al desarrollo económico y social (art. 124),
y al desarrollo sin calificativo alguno (art. 75 incs 2- en su párrafo
tercero, y 19 en su párrafo segundo) dan por cierto que existe como
derecho implícito el derecho al desarrollo. No es raro, porque
doctrinariamente se lo incluye ahora en los derechos de la tercera
generación. (Ver n s 22 a).
b) En segundo lugar, sobre todo con la reforma de 1994 que prevé
tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, los de-
rechos que constan en tales tratados y que no figuran en la cons-
titución, o que en los tratados cuentan con un contenido más amplio
que en la constitución, bien pueden interpretarse como implícitos en
el art. 33.
Se nos dirá que si cuenta con una norma explícita en tratados de jerarquía
constitucional no son implícitos. Respondemos: no son implícitos en los tratados,
pero lo son en la constitución porque las normas de los tratados están fuera de
ella (en el bloque de constitucionalidad).

5. — Además:
c) Después de la reforma de 1994, hay normas en la constitución
que al referirse a un determinado derecho —como es el de consu-
midores y usuarios de bienes y servicios en el art. 42— consignan
en relación con él a otro derecho —en el ejemplo del art. 42 el derecho
a la protección de la salud— que no figura entre los derechos
enumerados; el aspecto parcial del derecho a la salud en la relación
de consumo corrobora que el contenido completo del derecho a la
salud carece de norma en el catálogo constitucional de derechos, pero
el art. 42 ayuda a darlo por comprendido entre los implícitos. (Ver
ne 14).
d) En tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional
hay cláusulas sobre derechos implícitos —por ej., en el art. 29 del
Pacto de«.San José de Costa Rica—, más las que al prescribir que las
disposiciones del tratado no limitan ni niegan otros derechos prove-
nientes de distinta fuente muestran que tales tratados asumen en
104 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

el sistema de derechos a los que surgen del derecho interno; o sea,

entre ellos, no sólo a los enumerados sino también a los que están
implícitos en la constitución.
e) Hay, además, derechos que la constitución enuncia entre los
enumerados, pero en cuyos contenidos hemos de reconocer muchos
de ellos como implícitos, porque la constitución no los desarrolla; a
veces —como en el derecho a publicar las ideas por la prensa, del art.
14— algunos contenidos —como el derecho a expresarse por medios
distintos de la prensa— emergen de tratados internacionales de
jerarquía constitucional.
Estos son algunos ejemplos que estimulan a ahondar el análisis de los
derechos implícitos del art. 33 para que sirva de matriz a cuantos plus convenga,
sea para admitir nuevos derechos como para ampliar contenidos en derechos
enumerados. El puente que se traba entre los derechos enumerados con los
implícitos en el art. 33, más otros derechos parcialmente citados en otras normas
de la constitución, más los principios y valores que componen su sistema
axiológico, más los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional,
tiene que ser recorrido de ida y de vuelta para abastecer en plenitud al sistema
de derechos. Las estrecheces y las interpretaciones egoístas y reduccionistas no
se compadecen con la riqueza que proporciona el art. 33 de'derechos implícitos.

II. ALGUNOS D E R E C H O S IMPLÍCITOS

La dignidad de la persona humana

6. — La dignidad de la persona humana es propuesta por alguna
doctrina como un derecho personal; por otro sector como un principio;
y no faltan quienes la consideran "la fuente" de la cual derivan todos
los derechos personales.
Cuando decimos que el derecho a la vida es el que encabeza a todos los otros,
pensamos que para ser sujeto titular de derechos hay que estar vivo, porque
solamente el ser humano que vive aquí y ahora tiene derechos.
Se nos dice que antes que la vida, está la dignidad, porque la vida del ser
humano que es persona debe ser vivida con dignidad.
Seguramente, anteponer el derecho a la vida a los demás derechos tiene un
sentido cronológico y ontológico. Pero como es verdad que la vida h u m a n a
merece dignidad porque la dignidad es intrínseca a la persona, no hay incon-
veniente en empalmar una afirmación y la otra para desembocar en la afirmación
de que la dignidad inherente a todo ser humano en cuanto es persona confiere
base a todos los demás derechos.
 LOS DERECHOS IMPLÍCITOS 105

La dignidad no se halla mencionada, ni como derecho ni como

principio, en nuestra constitución, pero cuenta con base normativa
en los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional.
Dentro de la constitución, seguramente nadie duda de que está
incluida en el art. 33.

La vida humana y el derecho a la vida

7. — El derecho a la vida, como propio del ser humano, es un
derecho de la persona humana. Tan simple aseveración plantea el
arduo problema de fijar con la mayor precisión posible desde qué
momento existe la persona humana. El Pacto de San José de Costa
Rica protege el derecho a la vida "en general, a partir del momento
de la concepción" (art. 4.1).
Los avances científicos y tecnológicos, la bioética, las prácticas de fecundación
extracorpórea, etc., que t a n t a s innovaciones y sorpresas nos vienen deparando,
inducen a algunos a diferir el instante en que —ya producida la concepción—
se tiene por cierto que hay un "individuo" de la especie humana y, por ende, una
"persona humana" que coincide íntegramente con ese "individuo".
Cuando se sabe que (en la filosofía tradicional) para que haya una "persona"
humana debe haber, simultáneamente, un "individuo" humano, es posible
consentir que la persona comienza con la "individuación" del ser humano, lo cual
plantea un problema que desde nuestro punto de vista resolvemos así: si la
individuación es posterior —acaso— a la llamada "concepción" (o fecundación)
y, por ende, el comienzo de la persona humana también lo es (porque coincide
con la individuación), no obstante la vida humana en gestación y desarrollo es
siempre y objetivamente, un bien jurídico aun antes de que exista la persona:
entonces, tendríamos dos etapas igualmente importantes en perspectiva
constitucional: a) el período de vida humana desde la concepción hasta la
individuación del nuevo ser humano como persona; b) el siguiente período de
vida humana de ese ser que ya es la "persona" concebida.
A cada período le correspondería: a') la protección constitucional del proceso
completo de la vida en gestación, pese a que todavía no fuera posible hablar de
"derecho" a la vida porque faltaría el sujeto (persona) en quien titularizarlo; b')
el "derecho" a la vida cuando ya hay persona h u m a n a que, en cuanto sujeto, está
en condición ontológica de titularizarlo.

8. — No obstante la diferencia durante cada una de las etapas propuestas,

tanto la vida h u m a n a en gestación como el derecho a la vida, tornan incons-
titucionales a las normas permisivas del aborto, la eugenesia, el descarte y la
destrucción de embriones, etc.
Nuestra opinión acerca de la inconctitucionalidad de normas que autoricen
106 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

las prácticas antedichas no significa que las respectivas conductas inconstitu-

cionales deban estar incriminadas y sancionadas penalmente, porque hacerlo
es privativo de la política criminal del congreso y no viene exigido por la
constitución. Una cosa, pues, es considerar inconstitucional una norma
"permisiva" que autoriza a cumplir una conducta contraria a la constitución, y
otra diferente es que esa conducta deba necesariamente ser tipificada y penada
como delictuosa. Lo último no lo compartimos.

9. — Si la vida humana desde su inicio merece la atención que

acabamos de dispensarle, no menos importante resulta la que debe
prestársele en su trance final, o sea, próximo a la muerte. Por eso,
el llamado derecho "a morir con dignidad" hace parte del derecho a
la vida, en cuanto consiste en que toda persona debe quedar exenta
de tratamientos que —fuera de los normales para evitar el sufri-
miento— prolongan artificialmente su vida o la someten a condicio-
nes de alta complejidad.

10. — A partir del momento en que se da por cierta la existencia de la

persona por nacer, el derecho a la vida comprende el derecho "a nacer". En el
periodo en que todavía no se reconozca la "personalización" del ser concebido y
aun no individuado, no correspondería hablar del "derecho" a nacer porque no
habría sujeto titular a quien imputar tal derecho, pero hay vida humana que,
en cuanto bien jurídico constitucionalmente protegido, debe preservarse contra
todo lo que impida o interrumpa su desarrollo evolutivo natural. En corres-
pondencia con ese bien, hay una obligación constitucional de respecto y tutela
(ver ny 7 y 8).

11. — El art. 75 inc. 23 dice en su párrafo segundo que es competencia del

congreso "dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección
del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del
período de enseñanza elemental...". Esta norma se refiere a un régimen de
seguridad social, por lo que no puede interpretarse ni como imponiendo el deber
de incriminar el aborto mediante ley, ni como deparando una tutela genérica
al "derecho a la vida" durante el embarazo de la madre. Es cierto que para
proteger "al niño" hay que presuponer que se ha comenzado a gestar la vida
humana del ser que será un niño, pero insistimos en que esa protección del inc,
23 se emplaza en el ámbito de la seguridad social, y no en el del derecho penal.
La conexión de la seguridad social con la vida humana y con el derecho a
la vida no difiere demasiado de la que se traba con cualquier otro derecho que,
para gozarse y ejercerse, necesita previamente titularizarse en una persona con
vida. Tal es la única interpretación que nos merece el inc. 23 comentado.

12. — La Corte tuvo ocasión de referirse al derecho a la vida, y de conferirle

operatividad, cuando debió conciliar, en un caso de trasplante de órganos, la
situación del donante y del donatario (que eran hermanos entre sí) para
 LOS DERECHOS IMPLÍCITOS 107

autorizar la ablación de un órgano del primero en favor del segundo (el caso se
suscitó porque la hermana donante no había cumplido la edad prevista en la
ley para efectuar la donación de un órgano propio).
Otro interesante caso vinculado con el derecho a la vida y a la salud fue
resuelto por la Corte en sentencia del 27 de enero de 1987 ("C. M. del C. B. de
c/Estado Nacional, Ministerio de Saludy Acción Social"), respecto del suministro
de la discutida droga supuestamente anticancerígena denominada crotoxina.
13. — El "derecho a la vida" aparece expresamente consignado en el Pacto
de San José de Costa Rica, cuyo art. 4.1 dice que "toda persona tiene derecho
a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general,
a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente". Como prolongación, el art. 5.1. prescribe que "toda persona
tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral".
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también incluye el
derecho a la vida en su art. 6".

El derecho a la salud
14. — U n ejemplo i n t e r e s a n t e que no queremos omitir —entre
otras razones porque se vincula con el derecho a la vida y a la
integridad— es el derecho a la salud. Su mención m a r g i n a l en el art.
42 (para protegerlo en la relación de consumo) a p u n t a a un aspecto
parcial que ahora debemos ampliar.
Como derecho implícito dentro de los clásicos derechos civiles,
pudo t e n e r como contenido inicial el derecho personal a que nadie
infiera daño a la salud, con lo que el sujeto pasivo cumpliría su única
obligación omitiendo ese daño.
Hoy, con el curso progresivo de los derechos h u m a n o s en el
constitucionalismo social, aquel enfoque peca de exigüidad. El de-
recho a la salud exige, además de la abstención de daño, muchísimas
prestaciones favorables que irrogan en determinados sujetos pasivos
el deber de dar y de hacer.

Piénsese, no más, en las prestaciones estatales y privadas que para la

atención de la salud tienen a su cargo los establecimientos del estado, las
entidades de medicina prepaga, las obras sociales, etc., más las propias de la
seguridad social. Todo ello para dispensar tratamientos de prevención, de
asistencia durante la enfermedad, de seguimiento en el período de recuperación
y rehabilitación, etc., más —según el caso— la provisión de terapias y medi-
camentos.

15. — Normalmente, tales aspectos requieren que entre quien demanda

108 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

prestaciones de salud y la entidad —estatal o privada— que es reclamada, haya

una relación jurídica suficiente que preste base a las obligaciones del sujeto
pasivo como correlativas del derecho postulado por una persona determinada
como titular del derecho a la salud. En los hospitales públicos, creemos que dicha
relación surge y se traba con la simple solicitud de quien concurre a ellos.

16. — En el contenido del derecho a la salud se considera actualmente

incluido el derecho del paciente a un conocimiento informado que debe dis-
pensarle el profesional, el derecho de negarse a determinadas terapias (cirugías
riesgosas, amputación de miembros, transfusiones de sangre por objeción de
conciencia, prolongación artificial o mortificante de la vida en estadios próximos
a la muerte, etc.). Todo ello marca una relación con el problema de la buena y
la mala praxis.

17. — Es ocioso recalcar que el derecho al ambiente sano del art. 41 también
se anuda con el derecho a la salud cada vez que contaminaciones y depredaciones
(del aire, del agua, de la flora, etc.) provocadoras de daño ambiental, inciden
malignamente en la salud y hasta en la vida —a veces— de las personas.

18. — El derecho a la salud aparece reconocido en el art. 12 del Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales como derecho "al
disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental", e impone a los
estados-parte la obligación de adoptar para su plena efectividad una serie de
medidas que la misma norma especifica.
En el art. 24 de la Convención sobre Derechos del Niño se registra asimismo
el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y servicios para
el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud, y a renglón
seguido estipula una serie de medidas para asegurar la plena aplicación de este
derecho.
Las dos convenciones sobre Discriminación Racial y sobre Discriminación
de la Mujer prevén, en relación con el respectivo objeto de cada una, aspectos
varios del derecho a la salud.

Las ampliaciones de las implicitudes

19. — Cuando a los derechos enumerados en la constitución antes
de su reforma de 1994 se los tiene como derechos civiles clásicos, en
los que la obligación del sujeto pasivo se limita a omitir violación,
interferencia o impedimento, es menester que las necesarias
irradiaciones que elastizan su contenido imponiendo —además— al
sujeto pasivo (todos o alguno determinado) una prestación positiva
de dar o hacer, reciban acogida y tutela constitucionales. Para ello,
si una interpretación dinámica de la constitución a tenor de las
circunstancias actuales no bastara, o no fuera bien acogida en la
 LOS DERECHOS IMPLÍCITOS 109

doctrina o en la jurisprudencia, consideramos indispensable que a

aquellos contenidos nuevos de derechos viejos (con la recíproca am-
pliación de las obligaciones tendientes a satisfacerlos) se los repute
exigidos por la cláusula de los derechos implícitos.
20.— Valga como ejemplo genérico el derecho a la intimidad o privacidad
cuando se lo tiene como emanado del art. 19 y, por ende, alojado en la nómina
de los derechos enumerados, pero no se le incorporan muchos de los contenidos
que hemos analizado en el cap. X. Si acaso se negara —por ejemplo— que el
secreto profesional, el secreto fiscal, el secreto de las fuentes de información, el
derecho al silencio (o a no expresarse), y toda la gama deconductas autorreferentes
hacen parte del derecho a la intimidad, habría que darles cobertura como
derechos implícitos. (Ver, para otra hipótesis, n 9 21).
Cuando se toma en cuenta el derecho a la igualdad (que el art. 16 define
como igualdad "ante la ley") es importante ensanchar sus contenidos acudiendo
a la igualdad real de oportunidades y de trato que aparece en el art. 75 inc. 23;
a la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna, que
menciona el art. 75 inc. 19 párrafo tercero (en materia de educación); a la
igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres del art. 37 (en materia
de derechos políticos); y a la igualdad de oportunidades que, como una pauta
entre varias, incluye el art. 75 inc. 2° párrafo tercero (en materia de distribución
de la coparticipación impositiva).

El derecho a la intimidad.

21. — La intimidad o la privacidad que tienen base en el art. 19 explayan

proyeccioYies implícitas. El resguardo constitucional de la intimidad no se agota
en cuanto se refiere a esa intimidad como propia y exclusiva de cada persona
(es decir, de una sola), porque hay situaciones en las que la intimidad cubre a
dos o más en común. Así, en el caso de la intimidad del núcleo familiar; del
domicilio donde conviven varias personas; del secreto entre el profesional y el
cliente; de los esposos para decidir los problemas de la procreación; de las
fuentes plurales de la información periodística, etc.

La relación con los principios y valores.

22. — Cuando hemos enfatizado el plexo de principios y valores,
especialmente de los que aparecen con la reforma de 1994 en la parte
orgánica de la constitución, dijimos que hay que inferir una recíproca
ampliación del sistema de derechos, aunque las normas no hagan
referencia a uno o más derechos determinados.
Podemos suministrar algunos ejemplos.
a) El derecho al desarrollo es un derecho implícito. No viene
110 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

definido como tal en la constitución, pero ésta contiene las siguientes

menciones:
a') al desarrollo humano en los arts. 41; 75 incisos 17 y 19; 125;
a") al desarrollo (cuando regula la distribución de los recursos
derivados de la coparticipación impositiva) en el art. 75 inc. 29
párrafo tercero; también (cuando alude a equilibrar el desigual
desarrollo relativo de provincias y regiones) en el art. 75 inc. 19
párrafo segundo;
a'") al desarrollo económico y social (cuando prevé con ese fin la
creación de regiones por las provincias) en el art. 124.
b) El derecho a la calidad y nivel de vida dignos es otro derecho
implícito que no está enumerado con ese nombre; no obstante, la
"calidad de vida" aparece como una de las pautas con que el art. 75
inc. 2S párrafo tercero indica el modo de distribuirlos recursos de la
coparticipación impositiva.
c) El derecho a la. identidad, y su correlato que es el derecho a
la diferencia, ya fue objeto de análisis f cap.X del Tomo I, n'w 22/23).
Al reiterar lo entonces explicado, conviene añadir ahora que ia
denominada libertad informática —en correlación con el poder
informático y sus bancos o registros de datos— aloja en el derecho
a la identidad un contenido que bien merece llamarse derecho a la
identidad informática. Con él —a través del habeas data— cada
persona ha de estar en aptitud de controlar, cancelar, rectificar y
preservar los datos que hacen a su identidad.

El derecho a la reparación,
23. — El derecho privado se ocupa del llamado "derecho de
daños". Constitucionalmente no es errado hablar de un derecho al
resarcimiento y a la reparación del daño, e incluirlo entre los de-
rechos implícitos; el art. 17 lo ha previsto en materia de expropiación,
y surge asimismo ahora del art. 41 en materia ambiental, a más del
caso específico de la reparación por el error judicial, que cuenta con
normas en tratados de derechos humanos que tienen jerarquía
constitucional.
Con la doctrina más avanzada, estamos seguros de postular la
tutela constitucional al "daño a la persona", con sus consecuencias
personales (o extrapatrimoniales) y extrapersonales (o patrimonia-
les).
 LOS DERECHOS IMPLÍCITOS 111

Los derechos de los arts. 41 y 42

24. — Alguna relación con los derechos implícitos podemos atisbar en
derechos que las normas constitucionales definen como de "todos los habitantes"
(caso del art. 41 sobre derecho al ambiente sano), o pluralmente de "los con-
sumidores y usuarios" (caso del art. 42).
¿Por qué y dónde queda la impresión de la implicitud, si es que hay normas
expresas que declaran tales derechos?
La respuesta admite ser ésta: El enunciado normativo los imputa a cada
persona que es habitante, o que es consumidor o usuario de bienes y servicios;
pero cuando se abarca 1 a pluralidad de todas esas personas, aparece —sin que
las normas lo digan explícitamente— el carácter colectivo que genéricamente
viene aludido en el art. 43 con el nombre de "derechos de incidencia colectiva
en general", a semejanza de los intereses difusos.
La propuesta podría ser ésta: hay derechos que aparecen enunciados o
enumerados como derechos personales, y proyectan —debido a su naturaleza—
una dimensión colectiva o de incidencia colectiva en el conjunto social inde-
terminado; en esta bifrontalidad, tal dimensión colectiva en cada uno de dichos
derechos surge implícitamente, aunque englobada en el perfil normativo de
derechos de incidencia colectiva a los que el art. 43 —sin enumerarlos— depara
tutela mediante la acción de amparo.

Un listado abierto de enunciación ejemplificativa.

25. — Es riesgoso intentar el agrupamiento de los derechos y
garantías implícitos en un catálogo, porque precisamente la
"implicitud" requiere una apertura elástica y flexible, además de
progresiva, poco compatible con las enumeraciones, los listados y las
series enunciativas. Sin incurrir en hermetismos o cerrazones que,
precisamente, la cláusula de los derechos implícitos tiende a evitar
y debe erradicar, damos ejemplos, aun a riesgo de repeticiones.
En nuestra personal perspectiva, han de alojarse en el art. 33:
a) el derecho a la vida;
b) el derecho a la salud;
c) el derecho a la integridad física, síquica y moral;
d) el derecho a la dignidad personal;
e) el derecho a la identidad personal;
f) el derecho a ser diferente;
g) el derecho al honor;
h) el derecho al nombre;
112 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

i) el derecho a tener una nacionalidad;

j) el derecho a elegir y desarrollar el propio proyecto personal de
vida autorreferente;
k) el derecho a la objeción de conciencia inofensiva para terceros;
I) el derecho a indagar, conocer y emplazar la propia filiación;
II) el derecho a la información y a la comunicación;
m) el derecho a la tutela judicial efectiva (abarcativa del derecho
a la jurisdicción, al debido proceso y a la sentencia justa);
n) el derecho de reunión;
ñ) el derecho de contratar;
o) el derecho a la imagen propia y a la voz personal;
p) el derecho a la cultura;
q) el derecho a la paz;
r) el derecho a la legitimación procesal;
s) el derecho a la libertad jurídica y a la seguridad jurídica;
t) el derecho de huelga a favor de sujetos que no son "gremios";
u) el derecho de rectificación y respuesta (derecho de réplica);
v) el derecho al desarrollo;
w) el derecho a la calidad y al nivel de vida dignos;
x) todos los contenidos que, respecto de derechos enumerados,
superan al que surge de cada una de las normas que los enuncian;
más: x') todos los derechos que, enumerados en tratados interna-
cionales de derechos humanos (tengan o no jerarquía constitucional),
no cuentan con norma propia en el articulado de la constitución;
y) los derechos que denominamos "derechos por analogadó" (ver
Tomo I, cap. IX, n0b 40/41), como: y') el derecho a la alimentación: y")
el derecho a la vivienda; y'") el derecho a la indumentaria; y"") el
derecho "al" trabajo; etc.)
z) más allá de las denominaciones posibles, damos por cierto que
en la cláusula de los derechos implícitos hallan cabida los intereses
difusos, o colectivos, o de pertenencia difusa, y los que globalmente
sin individualización quedan aludidos en el art. 43 como "derechos
de incidencia colectiva en general" (ver n 9 24).
26. — Para el derecho judicial de la Corte (caso "Sejean", de 1986) también
 LOS DERECHOS IMPLÍCITOS 113

fue un derecho implícito el de recuperar la aptitud nupcial mediante divorcio

vincular, y de contraer nuevo matrimonio después del divorcio.
Una vez que entró a regir la ley de divorcio vincular hay que reconocer que
este derecho forma parte de los derechos implícitos de la constitución.

27. — Si de alguna manera y con cualquier alcance arbitrariamente

discriminatorio alguien llega a sostener que determinados derechos pueden ser
negados a las personas discapacitadas (por ej., ejercer profesión liberal, conducir
vehículos, etc.), oponemos a su afirmación la de que entre los derechos implícitos
debe considerarse comprendido el de las personas discapacitadas para ejercer
razonablemente iguales derechos que las que no lo son. El art. 75 inc. 23 párrafo
primero proporciona sobrado fundamento.

28. — La circunstancia de que determinados derechos surjan de tratados

internacionales que no poseen jerarquía constitucional y que sólo son supralegoles
no es óbice para que, según su entidad, sean considerados como derechos
implícitos del art. 33.

Los derechos implícitos en los tratados internacionales.

29. — Damos los siguientes ejemplos:
a) La Convención de San José de Costa Rica prevé en su declaración los
derechos implícitos. En efecto, hay que prestar atención a lo que consigna el art.
29 cuando se refiere a las "normas de interpretación" del pacto. Allí se dice:
"Ninguna disposición de la presente convención puede ser interpretada en el
sentido de...: b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que
pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los estados
partes o de acuerdo con otr-a convención en que sea parte uno de dichos estados;
c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que
derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o
limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza."
De estas tres fórmulas inducimos que la convención deja intactos los
derechos y libertades que surgen del derecho interno o de tratados en que sea
parte un estado signatario de la misma convención; reconoce derechos y garan-
tías propios de la persona humana, o derivados de la democracia; mantiene el
efecto más amplio que pueda provenir de la Declaración Americana y de otros
actos internacionales similares.
Asimismo, el art. 31 prevé que podrán incluirse en el régimen de protección,
de la convención otros derechos y libertades que sean reconocidos en el futuro
de acuerdo a los procedimientos establecidos en sus artículos 76 y 77.
b) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también descarta
en su art. 5 9 toda restricción o todo menoscabo a los derechos humanos fun-
damentales que se hallen reconocidos o vigentes en los estados-parte por leyes,
114 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el aludido tratado

no los reconoce o los reconoce en menor grado.
c) La Convención sobre Derechos del Niño incluye una norma de sentido
equivalente en su artículo 41.
d) En alguna medida, si la cláusula de los derechos implícitos de nuestra
constitución alberga una tendencia a optimizar el plexo de derechos y, por ende,
debe propender a su acrecimiento en la forma que ya tenemos señalada, bien
cabe citar además la cláusula sobre desarrollo progresivo de los derechos sociales
que contiene el art. 26 del Pacto de San José de Costa Rica, y la equivalente del
art. 2* del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Es así en cuanto esas normas comprometen a los estados-parte a adoptar
medidas para alcanzar la efectividad de los derechos sociales, lo que, a su modo,
interpretamos como una apertura a su inclusión en el rubro de los derechos
implícitos, si es que la sobriedad de nuestro 14 bis constitucional les presta una
cobertura menor que la de los tratados internacionales, o si el plexo de valores
y principios diseminado en la parte orgánica desde la reforma de 1994 (espe-
cialmente en el art. 75) no se tiene como suficientemente elocuente.
 CAPÍTULO XVII
EL DERECHO DE PROPIEDAD
I. Su ENCUADRE GENERAL. - El concepto de propiedad. - La propiedad en la
constitución argentina. • Qué es propiedad en sentido constitucional. - II. Los
CONTENIDOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD. - Los contenidos generales. - Los
contenidos un el proceso. - Los contenidos en el derechos de la seguridad
social. - Los contenidos que surgen del pago. - Los contenidos que surgen
de la irretroactividad de las leyes. - Los contenidos que surgen de la
transmisión por causa de muerte. - Los contenidos que surgen del art. 42. -
Los contenidos en la propiedad intelectual. - El cambio de titularidad de la
propiedad en el "derecho objetivo". - La "indexación" y la propiedad. - La
prohibición legal de la indexación. - La inviolabilidad de la propiedad. - Las
limitaciones a la propiedad. - Las limitaciones "sociales". - Los tratados inter-
nacionales de jerarquía constitucional.

fe SU ENCUADRE GENERAL
El c o n c e p t o de p r o p i e d a d .
1. — Entre los derechos individuales que el constitucionalismo moderno o
clásico protegió con más intensidad se halla el de propiedad. El derecho de
propiedad de cuño individualista recibió el impacto de las transformaciones
ideológicas, sociales y económicas, hasta llegar a las doctrinas que le asignan
una función social, y a las fórmulas del constitucionalismo social que —como
en la constitución de Weimar de 1919— enuncian el principio de que "la
propiedad obliga".
Entre el extremo del liberalismo individualista y las concepciones afirma-
tivas de que la propiedad tiene una función social, transcurre toda una etapa
suficientemente larga para advertir el progreso que significa la última de las
teorías señaladas. No obstante, surge por otro lado el vasto movimiento socialista
y luego marxista, que se encarga de llevar su ataque a la propiedad privada,
especialmente con respecto a los llamados medios de producción, a los que
propone colectivizar para alcanzar la emancipación del proletariado. Las cons-
tituciones que, con posterioridad a la Revolución Rusa de 1917, se enrolaron en
esta línea, tanto en la ex Unión Soviética como en los estados alineados en su
órbita de irradiación, organizaron el orden social y económico tomando en
cuenta la socialización de la propiedad de los medios de producción.
116 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Como los movimientos pendulares son frecuentes en el devenir histórico, la

extinción de la Unión Soviética y sus satélites puso ahora de moda un "neo-
liberalismo" capitalista, que en sus políticas sacrifica al constitucionalismo
social so pretexto de valorizar al mercado y a la libre competencia.

2. — La doctrina social de la Iglesia ha reivindicado para el derecho de

propiedad individual el carácter de derecho natural primario. Sin embargo, no
deja de advertir que hay un destino común de los bienes, conforme al cual "Dios
h a destinado la tierra y todo lo que en ella se contiene para uso de todos los
hombres y de todos los pueblos, de modo que los bienes creados deben llegar a
todos en forma justa, según la regla de la justicia inseparable de la caridad" a
tenor de la declaración del Concilio Vaticano II. Afirmar que los bienes están
destinados a la utilidad de todos los hombres, sin exclusión de ninguno, significa
acoger el principio dikelógico que, sostenido por Legaz y Lacambra, señala que
todo hombre debe tener propiedad, o lo que es lo mismo, que la posibilidad de
acceso a una cierta propiedad necesaria para vivir dignamente es debida por
exigencia del deber ser ideal de la justicia.

3. — El derecho "a tener propiedad" solamente se concreta en un derecho

de propiedad sobre algún bien determinado, cuando el derecho positivo adjudica
a un sujeto el título respectivo conforme a algún acto jurídico reconocido como
adquisitivo de propiedad.

La propiedad en la constitución argentina.

4. — Nuestro derecho constitucional enfoca la propiedad en el
aspecto de propiedad adquirida. Sus normas presuponen, entonces,
para poder funcionar, que quien las invocaba es propietario de algún
bien. Por eso el art. 14 consigna entre los derechos subjetivos el de
usar y disponer de "su" propiedad. A esta declaración acompaña la
del art. 17, afirmando que "la propiedad es inviolable, y ningún
habitante de la nación puede ser privado de ella sino en virtud de
sentencia fundada en ley".
El sujeto activo que se erige en titular del derecho de propiedad
puede ser: a) la persona física; b) la persona de existencia ideal o
colectiva (personas jurídicas, asociaciones con calidad de sujetos de
derecho).
Con respecto a la persona física, entendemos que un extranjero "no habi-
tante" puede ser propietario en territorio argentino, alcanzándole la protección
que la constitución depara a la propiedad y a su titular; con respecto a las
personas jurídicas extranjeras, pueden ser propietarios en territorio argentino
los estados extranjeros (por ej.: sobre el inmueble donde funciona su represen-
tación diplomática) y las personas jurídicas y asociaciones a quienes se reconoce
extraterritorialidad.
 E L DERECHO DE PROPIEDAD 117

El sujeto pasivo del derecho de propiedad es ambivalente: a) por

un lado, el estado, a quien se dirige fundamentalmente la prohibición
de violar la propiedad privada; b) los particulares, que no deben
perturbar el uso y ejercicio del derecho que ostenta el sujeto activo.
El sujeto pasivo, sean quien fuere, también está obligado a no
impedir (contra la voluntad de una persona) que ésta adquiera
propiedad.
Si tal como ya lo hemos expuesto, el estado tiene el deber de promover los
derechos humanos, le cabe en relación al derecho de propiedad la obligación de
estructurar un orden socioeconómico justo, que haga posible a los hombres
acceder con su iniciativa privada a la propiedad de los bienes necesarios para
poder vivir conforme a su dignidad de persona.

5. — Las normas constitucionales sobre la propiedad y su

inviolabilidad en nada obstan, a nuestro juicio, para sostener y
propugnar que el derecho de propiedad tiene una función social, y
que su cumplimiento es exigible razonablemente por el estado, tanto
a favor del estado mismo —por ej., en las cargas fiscales— como en
numerosas políticas generales de bienestar general y de desarrollo,
y en el área de las relaciones entre particulares (por ej., en este
último supuesto, para hacer participar a los trabajadores en los
beneficios de las empresas al modo como lo estipula el art. 14 bis.).
6. — Con la reforma de 1994, el art. 75 inc. 17 consigna que el
congreso ha de garantizar a los pueblos indígenas argentinos la
posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente
ocupan.
Como también debe reconocer la personería jurídica de las co-
munidades indígenas, entendemos que es a cada comunidad en
cuanto persona jurídica (colectiva) a la que atribuye aquella posesión
y propiedad, lo que a nuestro juicio no impide ni arrasa la posible
propiedad individual de las personas físicas que forman parte de una
comunidad aborigen.

Qué es propiedad en sentido constitucional.

7. — El derecho constitucional formal —que reconoce y garantiza el derecho
de propiedad— y el derecho constitucional material —que se ha encargado,
sobre todo por fuente de de?-echo judicial, de especificar sus contenidos—
asignan al término "propiedad" un concepto que excede en mucho al propio del
derecho civil. Propiedad en sentido constitucional es más —y mucho más— que
118 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

propiedad o dominio en la codificación civilista, donde se mueve en torno de los

derechos reales.
El derecho judicial ha aplicado al derecho de propiedad dos principios
importantes: a) el uno remite al general ya conocido de que ningún derecho
contenido en la constitución es absoluto, sino relativo; con este principio la Corte
Suprema ha superado todo atisbo de individualismo en la concepción consti-
tucional del derecho de propiedad, para asimilar el criterio de la función social
del mismo; b) el otro principio se encarga de admitir que los derechos patrimo-
niales, equivalentes al de propiedad, pese al amparo constitucional de que
disponen, pueden ser renunciados válidamente por sus titulares; ello quiere
decir que la constitución no se opone a que el titular los decline, y que cuando
esto ocurre, no hay violación constitucional, ni tutela constitucional que invocar.

El concepto genérico de propiedad constitucional, que engloba

todas sus formas posibles, ha sido acuñado por la jurisprudencia de
la Corte al señalar que el término "propiedad" empleado en la
constitución comprende todos los intereses apreciables que el hombre
puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad, con lo
que todos los bienes susceptibles de valor económico o apreciables en
dinero alcanzan nivel de derechos patrimoniales rotulados
unitariamente como derecho constitucional de propiedad.

8. — Si aplicamos la teoría de las "libertades preferidas" al caso del derecho

de propiedad podemos decir en líneas generales que, dada su inviolabilidad (art.
17), y pese a fuertes restricciones y aun violaciones consentidas en razón de
emergencia por el derecho judicial de la Corte, la propiedad ha sido tenida como
un derecho "preferido" dentro del plexo constitucional de los derechos persona-
les.
No obstante, ése no es el rango que le asigna el derecho internacional de los
derechos humanos, muchos de cuyos tratados ni siquiera lo incluyen (ver n° 30).

II. LOS CONTENIDOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD

Los contenidos generales.

9. — El repertorio de casos a través del cual extraeremos los
diversos contenidos del derecho constitucional de propiedad impide
la cita de todos esos casos, si es que deseamos mantener la visión
panorámica. Yendo, pues, a la enumeración de tales contenidos,
encontramos que integran el derecho de propiedad y, por ende,
quedan amparados por la garantía de su inviolabilidad consagrada
en el art. 17, los siguientes aspectos:
 E L DERECHO DE PROPIEDAD 119

A) El derecho de dominio y sus desmembraciones, de acuerdo con

la legislación común.
B) Las concesiones de uso sobre bienes del dominio público, como
por ej.: el derecho a una sepultura, cualquiera sea la naturaleza que
revista de acuerdo a las diferentes posiciones doctrinarias sobre los
sepulcros. (Si el cementerio es privado, la sepultura es un bien del
dominio de los particulares.)
C) Las concesiones que reconocen como causa una delegación de
la autoridad del estado a favor de particulares, como por ej.: empresas
de ferrocarriles, de transportes, de electricidad, de teléfonos, ex-
plotación de canales y puertos, etc.
D) Los derechos y las obligaciones emergentes de contratos. En
este rubro nosotros creemos que se incluyen los contratos entre
particulares y los contratos en que es parte la administración pública
(sean estos últimos contratos administrativos o de derecho común).
En cuanto a los convenios colectivos de trabajo, los beneficios que acuerdan
a los trabajadores durante el lapso en que están en vigor, se incorporan a cada
contrato individual de trabajo, y son, por ende, derechos adquiridos; por ello: a)
una ley posterior al convenio colectivo no puede dejar sin efecto ni alterar
aquellos beneficios; b) los mismos beneficios pueden ser dejados sin efecto, una
vez vencido el plazo de vigencia del convenio colectivo, por otro convenio de igual
naturaleza.
Debe tenerse presente, en cuanto a los derechos emergentes de los contratos,
lo que decimos al tratar el derecho de contratar y las épocas de emergencia, tanto
cuando leyes de emergencia recaen en contratos celebrados antes, y que se
hallan en curso de cumplimiento, cuanto en el caso de esas mismas leyes en
aplicación a contratos a celebrarse después de su vigencia.

E) Los actos jurídicos de disposición y uso de la propiedad.

F) Los derechos "adquiridos" e ingresados al patrimonio.
Aun cuando la terminología de "derecho adquirido" ha sido
abandonada en la reforma del código civil por la ley 17.711, su
arraigo en la doctrina y en el derecho judicial —aún después de esa
reforma— nos impele a mantenerla por causa de su significación y
uso tradicionales.
En rigor, la categoría de los derechos adquiridos perdería su autonomía para
subsumirse en otros contenidos de la propiedad, si pensáramos que un derecho
puede adquirirse automáticamente en virtud de una ley, o por un contrato, o por
un acto administrativo inmutable o por una sentencia firme, etc. No obstante,
120 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

y cualquiera sea el título que da origen a derechos adquiridos, preferimos

conservar el rubro como un aspecto del derecho de propiedad que merece
mención aparte.
Lo que es imprescindible retener es que la calidad de "adquirido" que tiene
un derecho proviene directamente de alguno de los actos jurídicos que se la
confieren (ley, contrato, acto administrativo, sentencia, etc.), y no depende del
hecho "material" de que un bien esté realmente en "posesión" de quien titulariza
el derecho adquirido (así, por ej., cuando se celebra un contrato de locación, el
locador "adquiere" el derecho a percibir un alquiler en cada momento estipulado
durante el tiempo de vigencia del contrato, pero cada suma de dinero no ha sido
cobrada anticipadamente al tiempo de contratar; o sea, el locador no materializa
el cobro total sobre cuyo monto, no obstante, tiene "derecho adquirido").

Es menester entender que si un derecho se puede "adquirir" a

través de distintas fuentes (ley, contrato, acto administrativo, sen-
tencia, etc.), la "adquisición" por ley presenta interés especial, porque
hay casos en que una ley engendra por sí misma y automáticamente
(sin necesidad de ningún otro acto particular de aplicación a favor
de un sujeto), un derecho "adquirido" a favor de éste.
En el caso "De Martín Alfredo c/Banco Hipotecario Nacional" del
28 de diciembre de 1976 la Corte ha dicho que "si bajo la vigencia
de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones
sustanciales y los requisitos formales previstos en esa ley para ser
titular de un determinado derecho, debe considerarse que hay de-
recho adquirido aunque falte la declaración formal de una sentencia
o de un acto administrativo, pues éstos sólo agregan el reconocimien-
to de ese derecho o el apoyo de la fuerza coactiva necesaria para que
se haga efectivo".
En materia de honorarios profesionales la Corte ha hecho aplicación de la
teoría del derecho adquirido en el caso "Costa Francisco e Hijos, Agropecuaria
c/Provincia de Buenos Aires", del 12 de setiembre de 1996, al sostener que el
derecho a percibir honorarios se constituye como tal en el momento en que el
trabajo profesional se realiza, con independencia de la época en que se practica
la regulación judicial; por ende, ese derecho se vuelve inalterable y no admite
modificación ni supresión por leyes posteriores.

Los contenidos en el proceso.

10. — G) La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Ello
significa que las decisiones judiciales firmes resultan intangibles, no
pudiendo ser modificadas por otras ni desconocidas por leyes, o actos
estatales o privados. Los derechos y obligaciones emergentes de las
 E L DERECHO DE PROPIEDAD 121

sentencias se incorporan al patrimonio, aunque en sí mismos carez-

can de contenido patrimonial.
En épocas de emergencia se ha reconocido únicamente la dilación razonable
en la ejecución de sentencias, pero sin que pueda alterarse el derecho a
ejecutarlas en su momento de acuerdo a la ley vigente al tiempo de adquirir
fuerza de cosa juzgada.

El derecho judicial de la Corte ha establecido que la admisión de

la cosa juzgada puede condicionarse a la inexistencia de dolo en la
causa en que la sentencia se ha expedido. Tal posibilidad es valedera
para desconocer eficacia final a la sentencia dictada en un juicio
en que se ha incurrido en estafa procesal (caso "Tibold" —del año
1962—). En suma, la Corte sostiene que el beneficio de la cosa
juzgada inmutable requiere que la sentencia se haya dictado en un
proceso regular donde se haya respetado el principio del debido
proceso (caso "Campbell Davidson Juan C. c/Provincia de Buenos
Aires" —del año 1971—).
Que la cosa juzgada es inmutable y queda cubierta por la garantía cons-
titucional de la propiedad tampoco impide que, si concurre causal razonable-
mente suficiente, la sentencia pasada "aparentemente" en autoridad de cosa
juzgada sea revisada judicialmente (en cuyo caso se habla de cosa juzgada nula
o írrita). La revisión de la cosa juzgada en tales supuestos puede ser regulada
en las leyes procesales, pero aun a falta de ley existe asidero constitucional
bastante para admitir tal revisión.

H) Los actos válidamente cumplidos durante el proceso. Ello

importa que la validez y eficacia de dichos actos se rige por la ley
vigente al tiempo de cumplirlos, y que no pueden ser desconocidos
posteriormente. La aplicación de una nueva ley de procedimientos
a las causas pendientes debe reservarse para las etapas procesales
futuras, sin afectar los actos anteriores. Este aspecto se vincula con
el tema de la preclusión procesal.
E n el caso "Hussar Otto", del 10 de octubre de 1996, la Corte declaró
inconstitucional el art. 24 de la ley 24.463 que, en materia de seguridad social,
retrogradó etapas cumplidas bajo aplicación de la legislación anterior y, como
consecuencia, había obligado a reconvertir el procedimiento en juicios pendien-
tes por reclamos jubilatorios y pensionarios.

I) El derecho a obtener enjuicio que la sentencia se dicte conforme

a la ley "de fondo" vigente a la fecha de trabarse la litis.
122 -MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Este es un punto de ardua discrepancia; consiste en decidir qué ley debe

aplicar el juez al sentenciar una causa que, iniciada bajo la vigencia de una
norma de fondo, se ve sorprendida durante su pendencia por otra norma que
sustituye a la anterior. No se trata de leyes procesales aplicables a la trami-
tación del juicio, sino de las que rigen las pretensiones de las partes. Una fuerte
corriente jurisprudencial mantuvo el criterio de que las partes enjuicio adquieren
derecho, al trabarse la litis, para que la sentencia se dicte en aplicación de la
ley en vigor en aquella ocasión, descartando la ulterior que sobreviene entre la
litis trabada y la decisión judicial. La Corte Suprema tiene resuelto —sin que
a nuestro criterio ello signifique abdicar totalmente del principio expuesto— que
las leyes de orden público deben aplicarse a las causas pendientes en tanto la
propia ley así lo establezca, y que ello no vulnera derechos adquiridos; o lo que
es lo mismo, que las partes enjuicio no adquieren derecho a que la causa se falle
conforme a la ley vigente al trabarse la litis, si posteriormente y antes de la
sentencia firme se dicta otra ley de orden público que determina su aplicación
a los procesos en curso.
Pero adviértase que esta aplicación de la nueva ley nunca puede afectar a
los procesos definitivamente concluidos por sentencia firme, porque en esta hi-
pótesis juega la intangibilidad de la cosa juzgada examinada en el apartado 7.

Los contenidos en el derechos de la seguridad social.

11. — J) El derecho adquirido por otorgamiento de jubilaciones
y pensiones. Las prestaciones de la seguridad social —o si preferi-
mos, de la previsión social— tienen arraigo en el derecho de propie-
dad. Veamos sus aspectos, completando el esquema que ofrecemos
en la parte referida al art. 14 bis.
a) Mientras el afiliado se encuentra en actividad, el derecho a la
jubilación futura es sólo una expectativa, que puede ceder, modificarse
o cesar frente a leyes nuevas y posteriores; no hay agravio alguno
en aplicar éstas cuando llegue el momento de acogerse a pasividad.
No obstante este inveterado principio acuñado por la jurisprudencia de la
Corte, hoy creemos que ha de hacerse u n a salvedad, a tenor del criterio
sustentado por Marienhoff: cuando el afiliado en actividad cumple las condiciones
legales para jubilarse, y prosigue trabajando, adquiere derecho a que su jubi-
lación "futura" se otorgue, cuando entre en pasividad, de acuerdo a la ley que
estaba en vigor al tiempo de reunir aquellas condiciones, razón por la cual la
ley nueva dictada después de este momento y antes de jubilarse no puede
pe rjudi cario;
b) Si una ley privilegia determinada clase de servicios como "diferenciales",
entendemos que el hecho de prestarlos durante la vigencia de dicha ley genera
derecho "adquirido" a que se los compute en la forma diferencial que ella prevé,
aunque la misma ley ya esté derogada al tiempo de cesar definitivamente el
 E L DERECHO DE PROPIEDAD 123

afiliado en su servicio activo; no obstante, éste no es el criterio acogido por la

Corte Suprema;

c) El acto de otorgamiento del beneficio, una vez que pasa en

autoridad de cosa juzgada administrativa, es inmutable y apareja
adquisición de un derecho irrevocable; el derecho emergente del acto
otorgante se desglosa en dos aspectos; c') el status personal de ju-
bilado o pensionista, en quien es titular del beneficio, y del cual no
puede ser privado; c") el goce o disfrute del beneficio, que normal-
mente consiste en el cobro periódico de una suma de dinero; el monto,
cuota o haber del beneficio no es intangible, y conforme a la juris-
prudencia de la Corte puede ser disminuido para el futuro mediando
causa razonable, siempre que la rebaja no sea confiscatoria; pero este
principio que acoge la viabilidad de un cercenamiento no confiscatorio,
tiene hoy que ser conjugado con el principio de movilidad en el ajuste
de las jubilaciones y pensiones —art. 14 bis— por cuya razón su
aplicación parece tornarse excepcional;
d) Si bien como principio acabamos de ver que el derecho se
adquiere con el acto otorgante del beneficio, no existiendo hasta ese
momento sino un derecho en "expectativa", hay una excepción a
formular, y es la siguiente: cuando el afiliado deja de trabajar —sea
por renuncia, cesantía, despido, muerte, etc— su derecho queda
fijado por el hecho de la cesación en la actividad; ello quiere decir que
el beneficio que a él o a sus causahabientes se otorgue en el futuro,
deberá concederse aplicando la ley vigente a la fecha de la cesación.
Sistematizando lo expuesto encontramos que el derecho a ¡a jubilación se
rige: a) por la ley vigente a la fecha del otorgamiento, cuando el afiliado está
todavía en actividad; b) por la ley vigente a la fecha de la cesación en la actividad,
cuando el afiliado dejó de trabajar antes del otorgamiento.
e) En cuanto a las causales de extinción o caducidad, y a las causales de
suspensión, cabe efectuar estas distinciones: a) las causales de extinción o ca-
ducidad son las que irrogan la pérdidadel status de jubilado o pensionista; deben
regirse por la ley que reguló el otorgamiento del beneficio, o sea, no pueden
surgir de una ley posterior; nadie puede ser privado de su status si la causal
no estaba prevista en la ley aplicable a la concesión del beneficio; b) las causales
de suspensión son las que afectan el goce del beneficio, o sea, las que impiden
cobrarlo mientas la causal subsiste —por ej.: causales de incompatibilidad—,
pero mantienen el status, por cuya razón, desaparecida la causal se rehabilita
el pago; pueden surgir de una ley posterior y distinta a la que reguló el
otorgamiento del beneficio.
Sobre la proporcionalidad entre el haber originario del beneficio y la re-
124 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

muneración de actividad, así como entre ésta y el haber móvil del beneficio,
remitimos al tema en la explicación del art. 14 bis.

Ver cap. XXII, acápite II.

Los contenidos que surgen del pago.

12. — K) El efecto liberatorio del pago. Se entiende por efecto
liberatorio del pago el derecho que adquiere el deudor cuando
satisface su deuda, a no ser obligado a ningún pago suplementario
o nuevo. El pago surte efecto liberatorio cuando se efectúa de
conformidad a la ley vigente al tiempo de cumplirse. Si una ley
posterior grava al deudor que ya pagó con obligaciones nuevas o
mayores, no puede aplicarse.
El principio del efecto liberatorio del pago ha sido extendido jurisprudencialmen-
te, para sostener que también libera el pago llevado a cabo de conformidad a la
jurisprudencia "uniforme" vigente en el momento, y en el lugar (o jurisdicción).

Los contenidos que surgen de la irretroactividad de las leyes.

13. — L) Irretroactividad de la ley. Tanto el viejo art. 3 g del código
civil, como el nuevo redactado por la reforma que introdujo la ley
17.711 previeron con fórmulas diferentes el caso de las leyes retro-
activas. El principio de que las leyes no son retroactivas surge de la
propia ley civil, o sea, carece de rango constitucional. La constitución
formal no contiene norma expresa al respecto, salvo en lo referente
a la ley penal (art. 18). Sin embargo, y de acuerdo a la jurisprudencia
de la Corte, hay una norma implícita según la cual el principio de
irretroactividad alcanza nivel constitucional cuando la aplicación de
una nueva ley posterior conduce a privar a alguien de un derecho
incorporado a su patrimonio ("adquirido") y, en tal situación, el
principio de no retroactividad se confunde con la garantía de
inviolabilidad de la propiedad consagrada en el art. 17.
Conviene apuntar una sugestión: detectar un "derecho adquirido" o una
"propiedad" en sentido constitucional siempre tiene conexión con la irretroac-
tividad porque una vez que hay "derecho adquirido" o "propiedad", ninguna
norma y ningún acto posterior pueden privar de ese derecho o esa propiedad;
si lo hacen, la retroactividad de la norma o del acto deviene inconstitucional.
La garantía de irretroactividad será estudiada en el capítulo sobre la
seguridad jurídica con diferentes aplicaciones.

Ver cap. XXTV, acápite VI.

 E L DERECHO DE PROPIEDAD 125

Los contenidos que surgen de la transmisión por causa de

muerte.
14. — M) Derecho hereditario. La transmisión de bienes por causa
de muerte es un contenido del derecho de propiedad, sea esa trans-
misión testada o intestada. La transmisión testada encuentra norma
constitucional propia en el art. 20, que consigna el derecho de los
extranjeros de testar conforme a las leyes, y que se proyecta a todos
los habitantes.

Los contenidos que surgen del art. 42.

15. — N) Es interesante advertir que con el nuevo art. 42, que atiende al
derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, se traba un nexo
con el derecho de propiedad.
La nueva norma alude a la protección de los intereses económicos en la relación
de consumo, para luego referirse al mercado y a la competencia, con lo que si
bien directamente no hay cita alguna de la propiedad, es evidente que, de
manera refleja, también está en juego y bajo protección el derecho de propiedad
—en sentido amplio y lato— de los consumidores y usuarios.
Sin duda, el consumo demanda gastos, y los servicios tienen un costo para
quien se sirve de ellos, y por esta tangente nos parece que aparece el derecho
de propiedad. (Ver cap. XV, acápite II).

Los contenidos en la propiedad intelectual.

16. — O) Propiedad intelectual, industrial y comercial. El art. 17
la prevé expresamente al establecer que todo autor o inventor es
propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por el
término que le acuerda la ley.
Propiedad intelectual es el derecho del autor sobre una obra
científica, literaria, artística, etc.; su fundamento dikelógico es in-
discutible; nada más inherente a la personalidad que el producto de
su inteligencia, de su arte, de su inspiración creadora.
Propiedad industrial y comercial es el derecho que recae sobre
inventos, descubrimientos, patentes, marcas de fábrica, etc., con un
matiz económico acentuado.
Para ambos casos, la constitución prevé una regulación legal distinta que la
de otras formas de propiedad, anticipando la posibilidad de extinción del derecho
por el transcurso del tiempo, y ello quizás porque en la propiedad intelectual la
creación del autor, sin perder el carácter personal a que hemos aludido, aprovecha
necesariamente de la cultura que es patrimonio colectivo de la comunidad toda.
126 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Ha de repararse en que el artículo 17 dice que "todo" autor o inventor es

propietario "exclusivo". Sin apegarnos literalmente a las palabras de la norma,
entendemos que "toda" clase de obra, invento, descubrimiento, etc. debe quedar
amparada por la propiedad intelectual o industrial, y que las exclusiones legales
que impiden registrar esa propiedad son inconstitucionales, porque dejan
desguarnecida esa misma propiedad y la titularidad del propietario.
Hay hitos en el derecho judicial de la Corte de los que se infiere que la
protección al derecho de autor abarca todas las producciones intelectuales de
cualquier naturaleza o finalidad, porque tiende a tutelar la creación intelectual
en sí misma, sin que importe el medio materia! que le da soporte.

17. — La reforma de 1994 asigna ahora al congreso la compe-

tencia de proveer a la investigación y al desarrollo científico y tec-
nológico, su difusión y aprovechamiento (art. 75 inc. 19 párrafo
primero) y de dictar leyes que protejan la libre creación y circulación
de las obras de autor (art. 75 inc. 19 párrafo cuarto), con lo que el
panorama anterior del art. 17 se amplía en su dimensión originaria.

El cambio de titularidad de la propiedad e n el "derecho

objetivo".
18. — Por comodidad de lenguaje vamos ahora a entender por "derecho
objetivo" el conjunto de normas escritas y, fundamentalmente, la legislación.
Ello nos sirve para afirmar que cuando por una reforma del derecho objetivo
(también acaso una reforma de la constitución) se establece que determinados
bienes que, conforme a normas anteriores eran del dominio privado, pasan desde
ahora a pertenecer al dominio público, quien pierde la propiedad que hasta el
momento tenía reconocida como suya debe ser indemnizado.
El principio se torna asimismo aplicable si bienes del dominio provincial son
legalmente declarados de dominio federal.
En rigor, se trata en estos casos de aplicar el principio de que es incons-
titucionalmente retroactiva toda norma que priva de propiedad a un sujeto que
hasta entonces investía derecho adquirido o titularidad sobre ella.
La imposibilidad de privar de un derecho adquirido a quien es titular de él
tiene tal extensión que ni siquiera una reforma de la constitución podría hacerlo
retroactivamente. La reforma constitucional que suprimiera derechos adquiri-
dos daría lugar a una especial responsabilidad del estado por la indemnización
debida en favor de los sujetos perjudicados en su propiedad.

La "indexación" y la propiedad.
19. — La palabra "indexación" cobró curso en el lenguaje jurídico argentino
cuando la inflación acentuó la depreciación de la moneda, o sea, la paulatina
pérdida de su real valor adquisitivo.
 E L DERECHO DE PROPIEDAD 127

"Indexar" es re-valuar, o reajustar o actualizar una deuda, tanto si ésta es

originariamente contraída en dinero (el monto del alquiler o de un seguro)
cuanto si es de valor (indemnizar un daño o una expropiación).
Con o sin ley y aun "contra ley", la constitución presta apoyo para decir que
cuando hay depreciación monetaria toda deuda debe indexarse para conservar
o recomponer el valor intrínseco del crédito, salvo voluntad en contrario del
acreedor o de ambas partes.

20. — Como principio general, el derecho judicial de la Corte ha dado

acogimiento a la indexación. Expresión de ello es la siguiente formulación,
tomada de uno de sus fallos:
"Cabe señalar que en situaciones regidas por los principios de la justicia
conmutativa, ha de estarse a la igualdad estricta de las prestaciones recíprocas
conforme a las circunstancias del caso, y no siendo el dinero un fin ni un valor
en sí mismo sino un medio que, como denominador común, permite conmensurar
cosas y acciones muy dispares en el intercambio, aquella igualdad exige que la
equivalencia de las prestaciones recíprocas responda a la realidad de sus valores
y al fin de cada una de ellas; ...el principio de la reparación justa e integral,
admitido pacíficamente por la jurisprudencia, ha de entenderse en un sentido
amplio de compensación justa e integral de manera que permita mantener la
igualdad de las prestaciones conforme al verdadero valor que en su momento
las partes convinieron y no una numérica equivalencia teórica que ha perdido
su originaria medida representativa; aquel denominador común, a que se hizo
referencia 'supra' afectado por progresiva depreciación, ya no resulta apto en
su signo nominal para conmensurar con adecuada equidad prestaciones cuyo
cumplimiento se ha distanciado en el tiempo por la mora culpable o la conducta
ilegítima de quien ha permanecido deudor. En tal situación, de no actualizarse
los créditos conforme a pautas que equilibren los valores tenidos en cuenta en
el origen de la obligación no se daría el necesario ajuste que exige la justicia,
pues mientras el derecho del ahora deudor fue plenamente satisfecho, el del que
permaneció acreedor por culpa de aquél se vería correspondido sólo en ínfima
parte".

21. — Asimismo, la corrección que con base constitucional se hace para

satisfacer el valor monetario real con la indexación, ha de efectuarse a la inversa
con similar fin si el valor monetario, en vez de depreciarse, acrece (a esta
corrección se le dio el nombre de "desagio").

La prohibición legal de la indexación.

22. — La ley 23.928, del año 1991, llamada de "convertibilidad" del austral
(porque dispuso el cambio de la moneda argentina y fijó su valor respecto del
dólar estadounidense) prohibió la indexación a partir del l 6 de abril del citado
año, como una política antiinflacionaria. O sea que dio por sentada y establecida
la estabilidad monetaria.
128 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Pero como los fenómenos económicos y, entre ellos, la inflación, no son

totalmente regulables ni suprimibles por la sola virtualidad de las normas, el
principio constitucional de que, cuando hay inflación, debe repararse la de-
preciación monetaria sigue, para nosotros, en pie.

2 3 . — E n 1992, la ley 24.283 —que se declaró aplicable a "todas las

situaciones jurídicas no consolidadas"— dispuso que "cuando deba actualizarse
el valor de una cosa o bien o cualquier otra prestación, aplicándose índices,
estadísticas u otro mecanismo establecidos por acuerdos, normas o sentencias,
la liquidación judicial o extrajudicial resultante no podrá establecer un valor
superior al real y actual de dicha cosa o bien o prestación, al momento del pago."
La ley 24.283 parece no resultar aplicable a deudas que no están sujetas
a procedimiento alguno de actualización, y limitarse a impedir la creación de
valores artificiales que pudieran surgir de sistemas indexatorios que excedieran
una lógica corrección monetaria, todo ello de conformidad con la lealtad y la
buena fe procesales.

24. — En el caso "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/Provincia de Corrien-

tes" fallado el 3 de marzo de 1992, la Corte sostuvo que la ley 23.928 llamada
de "convertibilidad del austral" fue dictada en 1991 por el congreso en ejercicio
de las facultades constitucionales que le acordaba el art. 67 inc. 10 (ahora art.
75 inc. 11) y que esa norma no sólo derogó disposiciones anteriores, sino que
obligó a revisar las soluciones de origen pretoriano que admitían el ajuste por
depreciación monetaria.
En suma, el tribunal entendió que la prohibición legal de la indexación a
partir de la ley 23.928 no es inconstitucional.
Sin descender a cuestiones de vocabulario, estamos seguros de algo: cuando
hay depreciación monetaria, los tribunales deben —con ley habilitante, sin ley,
o contra ley prohibitiva— restablecer la ecuación económica real para mantener
incólume el crédito debido, y mediante algún mecanismo superador del valor
nominal —llámese indexación, reajuste, actualización, o compensación a través
de tasas de interés— tienen que salvar el valor económico de la prestación
adeudada.

25. — A poco de dictada la sentencia en "Y.P.F." —ya citada— la Corte hubo

de resolver otros muchos casos acerca de la misma ley de convertibilidad en lo
referente a la tasa de interés a aplicar. El tema es importante constitucional-
mente porque según sea la tasa activa (que cobran los bancos) o pasiva (que
pagan los bancos) se puede de algún modo, con su monto, recomponer el crédito
que no es actualizable monetariamente.
En el caso "López Antonio c/Explotación Pesquera de la Patagonia SA.", de
1994, la Corte interpretó que la ley de convertibilidad era de naturaleza federal
en cuanto estableció el valor de la moneda y prohibió la actualización monetaria.
Como el carácter federal le permitía al tribunal interpretar la norma, sostuvo
que debía aplicarse a la deuda la tasa pasiva. Pero también en 1994, en el caso
 E L DERECHO DE PROPIEDAD 129

"Banco Sudameris c/Belcam SA." abandona la teoría de que la cuestión referente

a la tasa de interés es "federal" y, a la inversa, sostiene que es de derecho común,
ajena por ende a la competencia extraordinaria de la Corte; de este fallo surge
que han de ser los tribunales de la causa, y no la Corte, los que decidan qué tasa
debe aplicarse para recomponer el crédito y, con ello, amortiguar la depreciación
monetaria que la ley veda computar.

La inviolabilidad de la propiedad.
26. — La propiedad que la constitución tutela como derecho, y
cuyos contenidos de mayor proyección e importancia hemos expli-
cado, es declarada inviolable en el art. 17.
Inviolable no significa que es absoluta, ni exenta de función
social; significa solamente que ni el estado ni los particulares pueden
dañarla, turbarla, desconocerla o desintegrarla.
La inviolabilidad se garantiza a través de una serie ie prohi-
biciones:
a) nadie puede ser privado de su propiedad sino mediante sen-
tencia fundada en la ley (art. 17);
b) la confiscación de bienes queda borrada por siempre del código
penal;
c) ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir
auxilios de ninguna especie.
La confiscación es el apoderamiento de los bienes de una persona por paite
del fisco. Penalmente, es la sanción que con igual alcance se aplica a una persona
condenada por delito. La constitución ha suprimido para siempre la confiscación
como pena, pero si tal protección se brinda al condenado, hemos de entender que
también alcanza a quienes no son delincuentes. Por eso, la cláusula funciona
a nuestro criterio como abolición lisa y llana de la confiscación; vedada como
pena, no puede subsistir bajo ningún otro título. De ahí que toda privación arbi-
traria de la propiedad se equipare a la confiscación y sea inconstitucional. Y de
ahí el principio general que impone indemnizar cada vez que se priva a alguien
de su propiedad: privar de la propiedad sin indemnizar equivale a confiscar.
La confiscación que como pena y represalia queda abolida es la confiscación
general de bienes; no puede asimilársele el decomiso de objetos particulares que
son producto o instrumento del delito, ni la recuperación de bienes mal habidos
cuando la dispone una sentencia dictada en juicio y fundada en ley.
Las requisiciones y los auxilios en dinero u otras especies de bienes, o bajo
forma de ayuda, socorro y hasta alojamiento, está suprimidos. La norma se
refiere a requisiciones y auxilios por parte de cuerpos armados, y no está
limitada a prohibirlos solamente en tiempo de paz. Ahora bien: si en tiempo de
130 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

guerra o en épocas de emergencia grave se llevan a cabo, es menester asegurar

la debida indemnización, tanto si la requisición implica adquisición coactiva de
bienes como si se limita al uso coactivo temporario de los mismos. Ello quiere
decir que la requisición constitucional necesita: a) causa suficiente fundada en
guerra o emergencia grave; b) ley que la autorice; c) indemnización. Cuando el
bien requisado no se consume, debe volver al patrimonio de su propietario, lo
que no descarta el resarcimiento por el lapso de-duración de la requisición; si
el bien se ha consumido, la indemnización ha de resarcir también la pérdida
definitiva del mismo.

27. — La norma constitucional sobre inviolabilidad de la propie-

dad, coordinada con la que exige indemnización en caso de expro-
piación, proyecta un principio general de nuestro derecho consti-
tucional, según el cual cuando un derecho patrimonial cede por razón
de interés público o general frente al estado, o sufre daño por
actividad del estado o de los particulares, el daño debe ser indem-
nizado, tanto si la actividad que los produce es ilícita o ilegítima
'manto si es lícita o legítima.

Acá no está en juego solamente el principio antes enunciado, porque

también se le coordina el que se infiere del art. 19, conforme al cual el daño que
cualquier conducta humana origina en perjuicio de terceros tiene que ser
indemnizado (ver el fallo de la Corte en el caso "Gunther Fernando R. c/Estado
Nacional", del 5 de agosto de 1986).
En cuanto al daño provocado por actividad lícita del estado, remitimos al
Tomo I, cap. IX, n^ 29.

Las limitaciones a la propiedad.

28. — Si el derecho de propiedad no es absoluto, tampoco es exclusivo ni
perpetuo. No es exclusivo porque hay restricciones y servidumbres que afectan
el goce o el uso de la propiedad. No es perpetuo porque puede extinguirse
mediante la expropiación.
Las limitaciones en interés privado (que podríamos llamar "civiles") se rigen
por el derecho privado, especialmente por el código civil. Las limitaciones en
interés público ("administrativas") se rigen por el derecho administrativo, y
como éste es tanto federal cuanto provincial, corresponden según el caso a la
administración pública federal o local (como principio, la competencia es pro-
vincial).
a) Las restricciones administrativas se imponen en beneficio del público o
de la colectividad. En principio, no son indemnizables, porque se estima que
constituyen condiciones de ejercicio del derecho de propiedad.
Algunos ejemplos de restricciones administrativas son: el apoyo en inmuebles
de hilos o cables telefónicos, telegráficos o eléctricos; la prohibición de edificar
 E L DERECHO DE PROPIEDAD 131

por debajo de una altura mínima, o sobrepasando una máxima; la obligación de

construir respetando un estilo; la prohibición de construir con determinado
material; la fijación en los edificios de chapas indicadoras del nombre de las
calles; la prohibición de propalar ruidos molestos desde locales comerciales o
industriales o de emanar olores nauseabundos o elementos que contaminan el
ambiente, etc.
Las restricciones administrativas suelen consistir en obligaciones de "no
hacer" o de "dejar hacer", pero cabe ocasionalmente que impongan una obligación
de "hacer" (por ej., construir con determinado material, instalar bañaderos de
hacienda en campos destinados a la ganadería, habilitar una escalera o una
rampa en ciertos locales).
b) Las servidumbres administrativas, a diferencia de las restricciones, son
también formas de limitaciones, pero en vez de configurar condiciones normales
del ejercicio de la propiedad que no merman su contenido, implican sustracción
o desmembración que afectan la exclusividad de la propiedad en beneficio
público. Por eso, y también a diferencia de las restricciones, las servidumbres
públicas son indemnizables.
c) La ocupación temporánea es otra forma de limitación que recae sobre
bienes y cosas, e implica el uso y goce de los mismos por parte de la administración
pública en beneficio público, durante cierto tiempo, y con resarcimiento
indemnizatorio.
La ocupación temporánea ha sido regulada en la actual ley de expropiación
21.499.

Las limitaciones "sociales",

29. — No hay duda de que, una vez asumido el constitucionalismo
social y tomadas en cuenta las normas incorporadas a la constitución
por la reforma de 1994, se incrementan las posibles limitaciones
razonables a la propiedad, más allá de las clásicas que acabamos de
resumir.
Así, a título de ejemplo, vale sugerir que la función social de la
propiedad proporciona base para limitaciones que tomen en cuenta;
a) el derecho al ambiente sano (art. 41);
b) el derecho de los consumidores y usuarios (art. 42) (ver n9 15);
c) los derechos relacionados con el trabajo y la seguridad social
(art. 14 bis).
Subyace la apelación al sistema axiológico integral de la consti-
tución que, sin mención expresamente calificativa, diagrama un
orden social y económico justo, con igualdad real de oportunidades
y de trato, tendientes a asegurar el debido marco social para la
132 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

libertad de empresa, de contratar, de trabajar, de consumir, de

comerciar y ejercer industria, de iniciativa privada, de mercado y de
competencia. Todas las conexiones posibles con el derecho de pro-
piedad en este ámbito anexan limitaciones razonables a la propie-
dad.

Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

30. — El Pacto de San José de Costa Rica enfoca en el art. 21 el
derecho de propiedad privada con esta fórmula: " 1 . Toda persona
tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar
tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada
de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por
razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según
las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier
otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser
prohibidas por la ley".
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos carece de
normas sobre el derecho de propiedad.
En cambio, aparece en la Convención sobre Discriminación Racial
(art. 5, d, v), y en la Convención sobre Discriminación contra la Mujer
(art. 16. 1, h).
 CAPÍTULO XVIII

LA EXPROPIACIÓN

I. Su CONCEPTO Y NATURALEZA. - Su encuadre general. - II. LAS ETAPAS DEL

PROCESO EXPROPIATOKIO. - La calificación de utilidad pública. - ¿ Expropiaciones
"sin ley"?. - La revisión judicial de la calificación. - La determinación. - La
indemnización. - III. LA DESPOSESIÓN, LA TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD Y LA
INDEMNIZACIÓN. - La valuación del bien y la indemnización. - Los rubros que
se incluyen y computan en la valuación. - Los intereses. - Las "deducciones". -
La oportunidad del pago. - IV. Los SUJETOS EXPROPIANTES. - La expropiación
"indirecta". - La expropiación por las provincias. - V. LOSBIENES EXPROPLUÍLES. -
VI. EL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO. - VII. LA EXPROPIACIÓN "INVERSA" O
"IRREGULAR". - El concepto y sus requisitos. - El derechojudicial.. - La valuación
del bien en la expropiación inversa. - VIII. LA RETROCESIÓN. - Su concepto . -
Los requisitos de procedencia. - La retrocesión en la ley 21.499. - IX. EL
ABANDONO DE LA EXPROPIACIÓN. - El concepto y sus requisitos. - El abandono
en la ley 21.499. - El derecho judicial. - X. LA PROYECCIÓN DE LA NOCIÓN DE
EXPROPLACIÓN.

I. SU CONCEPTO Y NATURALEZA

Su encuadre general.
1. — La expropiación es una de las limitaciones al derecho de
propiedad en el tiempo, ya que la perpetuidad de ese derecho es
susceptible de extinguirse cuando el estado procede a expropiarlo.
La expropiación es el acto unilateral por el cual el estado priva
de la propiedad de un bien al titular del derecho sobre el mismo, con
fines de utilidad pública, mediante calificación por ley e indemnización
previa e integral del valor de aquel bien.
Etimológicamente, expropiar proviene del latín "ex", que significa "poner
fuera" y "proprietas", que significa propiedad; o sea, sacar un bien del dominio
de su titular para cumplir el fin de utilidad pública a que ese bien se destina
mediante el acto expropiatorio.
Es incorrecto incluir en la definición de expropiación el efecto necesario de
134 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

que el bien que se expropia pase del patrimonio del sujeto expropiado al del
estado, pues según veremos después no siempre es indispensable que el fin de
utilidad pública apareje la transferencia del bien al dominio estatal (ver n9 5).
El fundamento de la expropiación no radica en un supuesto "dominio
eminente" del estado como atributo de la soberanía, sino en: a) el bien común
o la realización del valor justicia como fin del estado; b) el carácter relativo de
la propiedad privada con función social. Positivamente, la expropiación tiene
base inmediata y expresa en la constitución (art. 17).

2. — La expropiación es, fundamentalmente, un instituto de

derecho público, como que en él se muestra con toda su fuerza la
"potestas" del estado, que a través de un acto compulsivo desapropia
sin necesidad del consentimiento del expropiado.
Durante mucho tiempo, buena parte de nuestra doctrina admitió el carácter
mixto de la expropiación, reconociendo su naturaleza "publicística" en la etapa
en que el estado califica la utilidad pública, determina los bienes y procede a
su transferencia, y su naturaleza de "derecho privado" en lo referente al derecho
indemnizatorio dei expropiado. Hoy parece predominar la tesis que absorbe
íntegramente a la expropiación en el derecho público, aun en lo que hace a !a
indemnización, a la que se niega absolutamente el carácter de "precio", equiparable
al de una compraventa.

3. — La norma constitucional del art. 17 es escueta: "la

expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley
y previamente indemnizada". A ella se suman, principalmente, las
normas de la ley de expropiación 21.499 del año 1977, que sustituyó
a la ley 13.264, que asimismo había reemplazado a la vieja ley 189.
Deben tomarse en cuenta, asimismo, las normas que derivan del
derecho judicial.

En el ámbito provincial, las expropiaciones locales se rigen por las cons-

tituciones y las leyes provinciales, interpretadas y aplicadas por sus tribu-
nales, sin perjuicio del ajuste indispensable a las pautas de la constitución
federal.

No se debe confundir la "ley" de expropiación (federal o provincial)

que reglamenta el instituto expropiatorio, con "cada una" de las leyes
que es menester dictar para proceder a realizar "una" expropiación
actual calificando de utilidad pública al bien sujeto a expropia-
ción.
 L A EXPROPIACIÓN 135

II. LAS ETAPAS D E L PROCESO EXPROPIATORIO.

La calificación de utilidad pública.

4. — El proceso expropiatorio consta de diversas etapas, que
procuramos sintetizar del siguiente modo:
A) La calificación legislativa de la "utilidad pública". La consti-
tución exige al efecto la ley del congreso (en las provincias, hace falta
la ley de sus legislaturas); se trata de ley formal como requisito
indispensable.
Es el congreso quien en forma discrecional —aunque no arbi-
traria— pondera la oportunidad, el alcance y la conveniencia de la
expropiación, estableciendo la utilidad pública de los bienes.
La exigencia de "utilidad pública" para expropiar representa una
garantía constitucional en resguardo del derecho de propiedad de los
particulares.
5. — No es pacifícala doctrina en torno del concepto de utilidad pública. Sólo
cabe señalar que, en general, se da en la doctrina y en el derecho comparado
una evolución hacia la estimación amplia de la causa expropiatoña sustituyendo
el término "utilidad" por otros como "interés", "bienestar general", "progreso",
etc., llegándose a admitir la expropiación cuando la propiedad no cumple una
función social.
Nuestra constitución formal no endurece demasiado la causa expropiatona
al mentar la utilidad pública, tanto que de un criterio estricto de "necesidad"
se ha pasado a otro más elástico de "conveniencia". En tal sentido, la ley 21.499
expresa que la utilidad pública comprende todos los casos en que se procure la
satisfacción del bien común, sea éste de naturaleza material o espiritual.
El adjetivo "pública" calificando a la utilidad ha dado pie para que a veces
se interprete que la constitución exige inexorablemente que el bien expropiado
se transfiera al dominio público. Quizá sea muy drástica y severa la interpretación.
"Pública" como calificativo de "utilidad" parece más bien equipararse a "social"
o "general", siempre que se mantenga la noción de que la utilidad social o general
debe redundar en beneficio del público, o sea, de la comunidad, aunque el bien
no pase al dominio público. Por ende, si se expropia un bien para darlo a un
particular en provecho propio o de un grupo, falta la causa expropiatoria, pero
si —por ej.— se expropia un bien para asignarlo a una entidad privada que va
a instalar en él un establecimiento hospitalario abierto al público, hay, a nuestro
juicio, suficiente utilidad pública, no obstante que el bien no ingrese al dominio
público.

6. — La calificación de utilidad pública por ley no requiere

136 MANUAL DE LA CONST; I -LICIÓN REFORMADA

especificar individualizadamente los bienes, pero sí exige que sean

determinables.
Faltaría también el recaudo constitucional de la utilidad pública —si por
ej.— una ley declarara sujetos a expropiación tales o cuales bienes "con fines
de interés público" sin precisar concretamente el fin o destino concretos de los
mismos, para cuyo logro se los afecta a expropiación.

¿Expropiaciones "sin ley"?.

7. — Es elementa] el principio de que para expropiar se necesita una ley que
declare la utilidad pública del bien sujeto a expropiación. No obstante, queremos
plantear el interrogante de si excepcionalmente procede una expropiación (o la
indemnización expropiatoria) en situaciones en que no hay ley declarativa de
utilidad pública.
Respondemos que no. En el derecho judicial registramos casos en los que
ha quedado claro que, no habiendo expropiación, los resarcimientos por violación
o daños a la propiedad se han de demandar por una vía distinta a la expropiatoria,
porque no es posible encuadrar la pretensión en el instituto expropiatorio si no
ha habido ley declarativa de utilidad pública respecto del bien que ha sufrido
la violación o los daños.
Ello no empece a que, "por analogía", aunque no haya expropiación quepa
acudir al instituto expropiatorio solamente para evaluar el resarcimiento. (Así
lo hizo la Corte en su fallo del caso "Cantón", del año 1979, para indemnizar
perjuicios a derechos patrimoniales por actividad lícita del estado).

La revisión judicial de la calificación.

8. — La utilidad pública es la causa y el fin de la expropiación,
y quien califica dicha utilidad es el congreso. Que el juicio sobre la
utilidad pública pertenece al congreso no quiere decir que resulte
desprovisto de controles. Sólo el congreso califica, pero como la
calificación requiere ineludiblemente la realidad de la "utilidad
pública", el acto no puede ser arbitrario. Si el congreso encubre en
una calificación de utilidad pública una causa o un fin totalmente
distintos, la calificación peca de inconstitucional. Y ante tamaña
desviación, el control de constitucionalidad recae en el poder judicial.
Nuestro derechojudicial ha acuñado la norma de que la calificación
de utilidad pública efectuada por el congreso, por configurar un acto
político, no esjudiciable. Ello significa que en la constitución material
la decisión congresional escapa a la revisión judicial y que el objeto
normal del juicio de expropiación consiste únicamente en la fijación
de la indemnización, al no ser discutible la causa de utilidad pública.
 L A EXPROPIACIÓN 137

Sin embargo, tal principio de no judiciabüidad admite reservas

en la propia jurisprudencia, ya que la Corte, después de sentarlo, ha
dejado a salvo la revisión excepcional para el caso en que la calificación
de utilidad pública sea manifiestamente arbitraria.
Nosotros estamos en desacuerdo con la jurisprudencia de la
Corte, y preferimos decir que: la calificación de utilidad pública por
ley siempre es "judicialmente revisable", pero sólo es "descalificable
judicialmente" cuando es arbitraria.
9. — Haciendo un lineamiento somero de la evolución jurisprudencial,
descubrimos que:
a) hasta 1888, prevalece la tesis de no judiciabüidad;
b) en 1888, en ei caso "Municipalidad de la capital c/Elortondo" —fallado el
14 de abril— puntualiza lo mejor de la elaboración jurisprudencial de la Corte
en torno de l ajudiciabüidad, advirtiendo: b') que la atribución congresional para
calificar la utilidad pública no puede entenderse como derogatoria de los
principios constitucionales, de los que el congreso no puede apartarse; b") que
es elemental la atribución y el deber de los jueces de examinar las leyes en los
casos que se traen a su decisión para averiguar si guardan o no conformidad
con la constitución, y de abstenerse de aplicarlas si se hallan en oposición con
ella; b'") que, por ende, aunque no hay una línea precisa que deslinde y distinga
lo que es utilidad pública de lo que no lo es, lo cual exige que se acuerde siempre
la mayor deferencia al juicio del congreso, cuando éste excede claramente los
límites de su atribución constitucional, los jueces están en el deber de proteger
el derecho de propiedad, agredido y tomado fuera de las formas autorizadas pol-
la constitución;
c) o partir de 1888 hasta la actualidad, es uniforme la tesis de la no
judiciabüidad, excepcionada solamente para los casos en que la calificación
resulta notoriamente arbitraria;

10. — Pese al principio jurisprudencial de la "no judiciabüidad", creemos

que la ausencia de utilidad pública encuentra algunos otros remedios para detener
o reparar la expropiación inconstitucional que se camufla tras la declaración del
congreso;
a) si "inicialmente" la calificación de utilidad pública es manifiestamente
arbitraria —por ej.: si se efectúa para transferir el bien a otro particular en
provecho privado— la revisión judicial procede en el juicio de expropiación;
b) si "inicialmente" la calificación de utilidad pública es razonable, y por ello,
judicialmente irrevocable, pero a posteriori esa utilidad pública no se cumple
(por ej.: por dársele al bien otro destino, o por no llevarse a cabo la obra que se
tuvo en vista) el instituto de la retrocesión permite recuperar el bien por parte
del expropiado, lo cual significa verificar judicialmente a posteriori que la
utilidad pública inicialmente declarada no ha existido;
138 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

c) si "inicialmente" la calificación de utilidad pública es razonable, pero el

sujeto expropiante no promueve el juicio de expropiación, el instituto del
abandono de la expropiación permite dar por cierto, al término de los plazos
previstos en el art. 33 de la ley 21.499, que hay desistimiento en la calificación
de utilidad pública.

11. — Hay que tener en cuenta que al ratificarse el Pacto de San José de
Costa Rica sobre derechos humanos, Argentina incluyó en el "anexo" del
instrumento de ratificación una reserva por la cual estableció que no "considerará
revisable lo que los tribunales nacionales determinen como causas de 'utilidad
pública' e 'interés social', ni los que éstos entiendan por 'indemnización justa',
(La reserva significa sustraer tales puntos a la jurisdicción internacional
prevista en la convención y aceptada por nuestro país).

La d e t e r m i n a c i ó n .
12. — B) La determinación de los bienes. La ley que califica la
utilidad pública puede d e t e r m i n a r directamente el bien sujeto a
expropiación, o hacer u n a enumeración genérica, o establecer \azona
donde quedan comprendidos los bienes sujetos a expropiación. Cuando
el congreso no determina individualmente el bien, le corresponde
hacerlo al poder ejecutivo entre los genéricamente enumerados o
dentro de la zona señalada; pero siempre es imprescindible que la
ley los h a g a "determinables".
Así lo prevé la ley 21.499.
Aparte de la eventual determinación del bien por el poder ejecutivo, le
corresponde a éste también determinar (dentro del marco y plazos legales) el
momento en el cual va a consumar el acto expropiatorio o cumplir la utilidad
pública (sin perjuicio de que no haciéndolo en aquel marco y plazo quede abierta
la posibilidad de aplicar los institutos de la retrocesión o del abandono, según
el caso).

La indemnización.
13. — C) La indemnización previa. La exigencia de que antes de
consumarse la expropiación (o sea, de transferirse la propiedad) debe
satisfacerse el pago de la indemnización, se halla impuesta en la
constitución.
Por eso, es inconstitucional toda ley que posterga el pago de la
indemnización (total o parcialmente) para un tiempo posterior a la
transferencia de la propiedad.
Lo es la inclusión de las indemnizaciones expropiatorias en el
 LA EXPROPIACIÓN 139

régimen de la ley 23.982 de consolidación y pago a plazo de las

deudas del estado. Así lo declaró la Corte en su sentencia del 5 de
abril de 1995 en el caso "Servicio Nacional de Parques Nacionales
c/Franzini Carlos s/ expropiación (Finca Las Pavas)".
14. — El tema de la indemnización obliga a especificar diversos
aspecto.
a) La indemnización debe ser justa e integral. Ello surge del
carácter y sentido de la indemnización, que es un "resarcimiento".
Indemnizar quiere decir dejar indemne o sin daño, lo que equivale
a dar al expropiado "en dinero" el mismo valor de la propiedad que
se le expropia. La expropiación no debe empobrecer ni enriquecer al
expropiado: debe dejarlo en igual situación económica. De allí que
el "valor" de lo que se expropia sea el objeto de la obligación resarci-
toria que tiene el expropiante, y que si bien ese valor se expresa o
mide en dinero, la deuda no sea dineraria sino de valor.
El carácter justo de la indemnización surge implícitamente de la
constitución. El derecho judicial lo ha consagrado en forma enfática
al fallar el caso "Provincia de Santa Fe c/Nicchi", con fecha 26 de
junio de 1967, en el que nuestra Corte afirmó que "no es constitucional
ni legal una indemnización que no sea justa", "y la indemnización
es justa cuanto restituye al propietario el mismo valor económico de
que se lo priva, y cubre además los daños y perjuicios que son
consecuencia directa e inmediata de la expropiación".
Puede ser que expropiante y expropiado se pongan de acuerdo sobre el
monto de la indemnización, en cuyo caso la fijación de dicho monto es objeto de
un avenimiento. De lo contrarío, lo establece el juez en la sentencia que dicta
en el juicio de la expropiación (ver ti* 35 y 36).
Para determinar judicialmente la indemnización, la ley 21.499 ha establecido
los diversos procedimientos de valuación.

b) La indemnización que el juez fija en la sentencia debe tomar

en cuenta lo que el bien vale a la fecha de la sentencia, suponiendo
que entonces se transfiere el dominio y que el pago se efectúa de
inmediato. Esto equivale a afirmar que la indemnización debe cubrir
el valor actual del bien y que debe pagarse "antes" de la transferencia
de la propiedad expropiada (ver n s 26).
c) La indemnización tiene que pagarse en dinero (ver n 2 26). No
obstante, no reputamos inconstitucional que, mediando acuerdo del
140 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

expropiado con el expropiante, se indemnice a través de vías

sustitutivas o compensaciones no dinerarias.

III. LA DESPOSESIÓN, LA TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD

Y LA INDEMNIZACIÓN
15. — Conviene distinguir dos circunstancias muy distintas, que
son: a) la desposesión o desapoderamiento material del bien califica-
do de utilidad pública y determinado ya con una individualización
precisa; b) la transferencia de la propiedad.
Con la desposesión, el expropiante toma "posesión" del bien; diríamos que,
materialmente, el expropiado ya no dispone de él —por ej.: porque se lo demuele
para comenzar la apertura de u n a calle—, pero su título de dominio no se
transfiere todavía. Solamente la transferencia de la propiedad consuma defi-
nitivamente la expropiación al extinguir la propiedad del expropiado.

16. — A nuestro criterio, la ley de expropiación puede regular la desposesión

con bastante margen del arbitrio, disponiendo que se la reserve p a r a casos de
urgencia, o permitiéndola como principio general. Lo que, en cambio, siempre
se vuelve inconstitucional es invertir el orden del proceso expropiatorio, esta-
bleciendo (como lo hacía la anterior ley 13.264) que mediante una consignación
judicial provisoria (a cuenta de la indemnización total) el expropiante pueda
desposeer y que, de inmediato, antes de estar paga esa indemnización, se
disponga judicialmente la transferencia de la propiedad. La inconstitucionalidad
radica aquí, no en la desposesión, sino en la transferencia de la propiedad antes
de abonarse la indemnización, porque en tal supuesto ésta ya no es "previa"
como lo marca el art. 17.
La actual ley 21.499 respeta el requisito de que la indemnización tiene que
ser previa, ya que la transferencia de la propiedad no se produce mientras el
pago indemnizatorio que fija la sentencia firme no se lleva a cabo.

La valuación del bien y la indemnización.

17. — "Valuación" (avalúo) es sinónimo de tasación. La valuación
del bien sirve para/yar el valor del bien expropiado y la indemnización
(equivalente a ese valor) que hay que pagar.
Hay dos aspectos a considerar:
a) En qué momento se hace el avalúo; b) cuál es la fecha a la que
el avalúo se remite.
18. — En épocas de estabilidad monetaria —o sea, sin inflación—
 LA EXPROPIACIÓN 141

no es demasiado importante hacer este deslinde, porque los resultados

no varían.
En cambio, en tiempos de depreciación monetaria, la cuestión
cambia mucho.
En efecto, si el "momento" en que se realiza la valuación —por
ej.: 1989—toma en cuenta lo que valía el bien en una "fecha"anterior
—por ej.: 1983— que fuera la fecha de la desposesión, es evidente que
esos seis años de inflación iban a causar perjuicio al expropiado en
la medida en que el "valor" del bien a 1983 no se actualizaba hasta
1989.
Hasta que la Corte falló en 1967 el caso "Nicchi", su jurisprudencia
sostuvo invariablemente que el valor del bien debía fijarse a la fecha
en que se había producido la desposesión (en el ejemplo supuesto, el
año 1983), sin computarse la pérdida posterior del valor adquisitivo
de la moneda. A partir del citado caso "Provincia de Santa Fe d
Nicchi" adquirió ejemplaridad la pauta contraria, que obligó a
computar la depreciación monetaria y a actualizar la valuación que
se había practicado con remisión a una fecha anterior, hasta llegar
al pago de la indemnización.
19. — A lo expuesto acerca del "momento" en que se efectúa la
valuación y de la "fecha" a la que esa valuación se remite, hemos de
añadir ahora que el problema no concluye allí. En efecto, hay que
prolongarlo hasta:
a) la sentencia, que consigna el "valor" a pagar, y
b) el pago de la suma indemnizatoria.
En el n 2 14 b) dijimos que el juez en su sentencia debe fijar como
monto de la indemnización lo que el bien vale en ese momento. O sea,
el valor actual. Por eso, cualquiera sea el "momento" en que se realizó
la valuación, y cualquiera sea la "fecha" a la que remitió esa valuación,
el juez tiene que actualizar o reajustar el valor en la sentencia, si es
que ha habido variaciones por la depreciación monetaria (ver n9 20).

20. — La ley 21.499 prescribe que la depreciación monetaria es

un rubro computable, pero la ley 23.928 ha prohibido a partir del 1-
de abril de 1991 toda indexación. No obstante, si hay depreciación
el monto indemnizatorio debe reajustarse aunque la ley 23.928 lo
prohiba, porque la constitución lo exige, (ver n9 18 y 19).
142 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Los rubros que se incluyen y computan e n la valuación.

21.—Parecería que el mismo concepto de "indemnización integral"
(como compensación de todo el daño sufrido por el expropiado que
debe quedar "indemne") nos diera la tónica de los rubros que
necesariamente integran el valor del bien. Tal concepto está
expresamente formulado en el ya citado caso "Provincia de Santa Fe
c/Nicchi" —de 1967— en el que la Corte define que indemnizar es
"eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento",
"y ese cabal resarcimiento no se logra si el daño o perjuicio subsisten
en cualquier medida". "El valor objetivo del bien —añade el tribunal—
no debe sufrir disminución o desmedro alguno, ni debe el propietario
experimentar lesión en su patrimonio que no sea objeto de cumplida
y oportuna reparación", por lo que la compensación debida al
expropiado ha de ofrecerle un equivalente económico que le permita,
de ser posible, adquirir otro bien similar al que pierde en virtud de
la expropiación.
22. — La ley 21.499, al referirse a los valores indemnizables, consigna que
la indemnización comprenderá el valor objetivo del bien y los daíios que sean
una consecuencia "directa" e "inmediata" de la expropiación.
A la inversa, se excluye de acuerdo a la ley 21.499: a) el lucro cesante; b)
las ganancias hipotéticas; c) las circunstancias personales y los valores afectivos;
d) las mejoras que se han realizado en el bien después de habérselo declarado
afectado a expropiación, salvo las necesarias; e) el valor añadido por la ejecución
o autorización de la obra pública a cargo del expropiante.

Los intereses.
23. — La suma de dinero en que se expresa el valor indemnizable
devenga intereses, en forma tal que su aplicación se considera parte
de la misma indemnización. La Corte Suprema tiene decidido que
los intereses integran el justo resarcimiento y cubren el perjuicio
derivado de la privación del bien expropiado, correspondiendo
liquidarlos desde la desposesión hasta el pago, según el art. 20 de
la ley 21.499. (Si no hubo desposesión ni ocupación del bien por el
expropiante, no procede pagar intereses.)
Según la misma Corte, los intereses se han de calcular sobre la diferencia
entre la suma consignada judicialmente y la acordada en la indemnización pol-
la sentencia definitiva. Proceden aunque la indemnización se actualice con la
depreciación monetaria, y la condena al pago de intereses no requiere petición
 L A EXPROPIACIÓN 143

expresa del interesado (caso "Dirección Nacional de Vialidad c/Echamendi y

Cattaneo J u a n y otros", fallado en 1974).

24. — Después de la prohibición de indexar establecida por la ley

23.928, de 1991, un mecanismo para reparar la depreciación monetaria
puede arbitrarse mediante una tasa de interés que otorgue suficiente
cobertura al rubro indexatorio.

Las "deducciones".
25. — Nos queda examinar cuáles son las deducciones que pueden o no
hacerse sobre el monto de la indemnización. Si ésta equivale al valor integral
del bien expropiado, y si la expropiación no debe empobrecer ni enriquecer al
expropiado, el monto que se le paga no es nada más que el reemplazo y el
resarcimiento de lo que se le quita: no gana ni pierde.
Reiterado tal concepto, parece descartable a priori toda deducción que se
pretenda efectuar sobre el monto que en dinero cobra el expropiado, porque toda
disminución del mismo monto ya significa pagarle menos del valor debido. Como
principio, pues, no cabe gravar con impuesto alguno el monto de la indemnización,
ya que hacerlo importaría convertir a la expropiación en un "hecho imponible"
en desmedro del expropiado.
El art. 20 de la ley 21.499 dispone que los rubros que componen la
indemnización no estarán sujetos al pago de impuestos o gravamen alguno.

La oportunidad del pago.

26. — La indemnización debe pagarse en dinero efectivo (art. 12 de la ley
21.499) y sin deducción alguna antes de que la propiedad se transfiera. Si, en
todo caso, y para situaciones de urgencia queda legitimado el expropiante a
tomar posesión del bien sin previo pago y con la sola consignación judicial
provisoria de una suma a cuenta de la indemnización definitiva, jamás puede
consentirse que la ley invierta el orden fijado en la constitución y transfiera la
propiedad sin previo pago de la indemnización (ver n 9 13).

IV. LOS SUJETOS EXPROPIANTES

27. — Hay un sujeto activo directo y originario, que es el estado
federal y cada una de las provincias en sus respectivas jurisdicciones.
Ello significa que la "decisión" de expropiar, que se expresa en la ley
que declara la utilidad pública de un bien, pertenece únicamente al
estado federal y a las provincias.
El Estatuto Organizativo (constitución) de la ciudad autónoma de Buenos
144 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Aires reconoce a su legislatura la atribución de calificar la utilidad pública de

los bienes sujetos a expropiación (art. 80, inc. 9).

La expropiación "indirecta".
28. — Fuera del estado federal, de cada una de las provincias y
de la ciudad de Buenos Aires, no hay otros sujetos directos y
originarios de expropiación. Pero existe una expropiación a la que
denominamos indirecta —que nada tiene que ver con la expropiación
inversa— y que se consuma en forma derivada por delegación.
Ello quiere decir que hay algunos sujetos activos de expropiación,
distintos del estado federal, de las provincias, y de la ciudad de
Buenos Aires, que expropian por delegación de los sujetos directos
y originarios. Nos explicamos: para que un sujeto activo expropie por
delegación, siempre hace falta que previamente el estado federal, o
la provincia, o la ciudad de Buenos Aires dicte una "ley" declarativa
de la utilidad pública, en mérito a la cual el sujeto activo derivado
o indirecto lleve después a cabo la expropiación.
Son sujetos activos de esta expropiación indirecta los municipios,
y también las entidades autárquicas y empresas del estado, conforme
al art. 29 de la ley 21.499.
Los particulares, sean personas de existencia visible o jurídica,
podrán actuar como expropiantes cuando estuvieren autorizados por
la ley o por acto administrativo fundado en ley, dice el mismo
artículo.
Muchas constituciones provinciales incluyen entre las facultades de los
municipios la de expropiar con autorización de la respectiva legislatura.

La expropiación por las provincias.

22. — Nadie duda de que las provincias tienen competencia originaria y
propia para las expropiaciones locales, con base en utilidad pública también
local. Tales expropiaciones a cargo de las provincias se rigen por el derecho público
provincial (constitución provincial, ley provincial de expropiación), pero han de
conformarse a los principios contenidos en la constitución federal en materia
expropiatoria; o sea: a) calificación de utilidad pública por la legislatura; b)
indemnización justa e integral pagada antes de la transferencia de la propiedad.
La ley provincial de expropiación debe distinguirse nuevamente (igual que
la federal) de "cada ley" que dicta la legislatura local para expropiar un bien,
declarándolo de utilidad pública.
 L A EXPROPIACIÓN 145

Las impugnaciones a la ley provincial de expropiación, y a cada ley (también

provincial) que afecta un bien a expropiación, dan lugar a recurso extraordinario
federal ante la Corte Suprema cuando se cuestionan dichas leyes (o los actos
derivados de su aplicación) por presunta violación a los principios generales que
surgen de la constitución federal en materia de expropiación.

V. LOS BIENES EXPROPIABLES

30. — Si "expropiar" es privar de la "propiedad" al sujeto que la

tituiariza, el principio general nos dice que todo lo que es propiedad
puede ser objeto de expropiación; o, en otros términos, que todo bien
de índole patrimonial y valor económico es susceptible de expropiación.
No obstante, cuando explicamos los contenidos que el derecho judicial ha
incorporado al patrimonio como propiedad, vimos algunos que, pese a integrar
la propiedad, ahora no parecen susceptibles de expropiación. Así, ¿cómo podría
expropiarse el derecho "adquirido" e incorporado al patrimonio sobre un acto
procesal válidamente cumplido que, por eso, no puede afectarse retroactivamente?
¿Y cómo podría expropiarse la cosa juzgada (por ej., en la sentencia que en un
juicio de filiación tiene a una persona como hijo de otra, o que en un juicio de
nulidad matrimonial declara la invalidez de las nupcias)? ¿Y cómo podría
expropiarse el derecho que se adquiere por ley a quedar protegido por una
amnistía?
Estos ejemplos hacen pensar que no todo lo que la Corte define como
ingresado al patrimonio con carácter de propiedad inviolable, puede ser
expropiado, lo que demuestra que en el concepto constitucional de lo que es
propiedad, hay casos de improcedencia de la expropiación; o, de otro modo, que
hay contenidos de la propiedad que no pueden ser objeto de la expropiación.

31. — Marginadas estas excepciones, pasamos revista a algunos

objetos o bienes sobre los que se considera que puede recaer la
expropiación. Son expropiadles:
a) los bienes muebles, inmuebles o semovientes;
b) las universalidades (una empresa, una biblioteca, las maquina-
rias de una fábrica, etc.);
c) los lugares históricos;
d) el espacio aéreo;
e) el subsuelo, sea sólido o fluido;
f) los bienes inmateriales (la energía hidráulica, los derechos
de autor, etc.);
146 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

g) las iglesias;
h) los bienes de una embajada extranjera;
i) las unidades de un inmueble dividido en propiedad horizontal.
32. — No es expropiable el dinero, porque si la indemnización debe pagarse
en dinero, a! expropiado en su dinero habría que entregarle una cantidad igual
a la que se le expropiara.
No obstante, parece posible expropiar dinero extranjero, porque la indemniza-
ción habría que pagarla en su equivalente en dinero argentino. Excepcionalmente,
también podrían expropiarse monedas argentinas o extranjeros con valor numis-
mático, o de valor metálico superior al normal o cambiario, porque entonces
habría margen indemnizatorio.
Se discute si los cadáveres de seres humanos pueden expropiarse. Hay
doctrina que lo admite. Creemos que si se niega que el cadáver sea un bien o
una cosa con valor económico (susceptible de integrar el patrimonio de una
persona) es imposible la expropiación.

33. —El estado federal puede expropiar bienes de dominio privado provincial.
Si los bienes piovinciales integran el dominio público, hay parte de la doctrina
y la jurisprudencia que no pone obstáculo alguno. Sin embargo, favorecemos la
tesis que páralos bienes del dominio público provincial expropiados por el estado
federal requiere el con sentimiento de la provincia.
Las provincias pueden, excepcionalmente, expropiar bienes del dominio
privado del estado federal; para los de dominio público, h a r í a falta el
consentimiento del estado federal.

34. — El art. 4- de la ley 21.499 dice que pueden ser objeto de expropiación
todos los bienes convenientes o necesarios para la satisfacción de la utilidad
pública, cualquiera sea su naturaleza jurídica, pertenezcan al dominio público
o al privado, sean cosas o no.

VI. EL P R O C E D I M I E N T O EXPROPIATORIO.

35 — El procedimiento expropiatorio ofrece dos vías posibles.

Una es la del acuerdo entre expropiante y expropiado, que se llama
"avenimiento"; otra es la judicial. No siempre se llega a la última,
ni es indispensable su uso.
El avenimiento entre el estado y el expropiado es un contrato
administrativo innominado (de derecho público).
El art. 13 de la ley 21.499 lo prevé claramente.
 LA EXPROPIACIÓN 147

Cuando no hay avenimiento, el estado (si quiere consumar la

expropiación) debe promover juicio de expropiación contra el
propietario con quien no alcanza el arreglo.
36. — El rechazo del expropiado puede versar sobre cuatro aspectos: a) el
expropiado discute o niega la causa de utilidad pública del bien afectado a
expropiación; b) el expropiado discute, aun aceptando genéricamente la utilidad
pública, que no hay necesidad ni conveniencia en la expropiación total o parcial
de determinados bienes; o sea, la medida o dimensión de la expropiación; c) el
expropiado discute la determinación administrativa del bien; d) el expropiado
discute el monto de la indemnización.
Normalmente, siendo mínima y excepcional la competencia que el derecho
judicial vigente reconoce a los tribunales para revisar la calificación de utilidad
pública y para revisar el criterio con que se valora la necesidad o conveniencia
de expropiar tal o cual bien en tal o cual medida, el objeto habitual y principal
del juicio expropiatorio se reduce a la fijación de la indemnización.
37. — El juicio de expropiación se suele conocer con el nombre de "contencioso
expropiatorio". La sentencia tiene carácter "constitutivo", ya que ella consuma
el proceso expropiatorio transfiriendo la propiedad.

VII. LA EXPROPIACIÓN "INVERSA" O "IRREGULAR"

El c o n c e p t o y sus r e q u i s i t o s .
38. — Existe una forma especial de expropiación, a la que
nosotros deparamos el título de expropiación inversa, y a la que parte
de la doctrina y de la jurisprudencia llaman también, indistintamente,
expropiación indirecta o irregular.
Con este título de expropiación "irregular" la reglamenta la ley
21.499.
La expropiación inversa se llama así porque el procedimiento se
opera al revés: es el expropiado quien demanda al expropiante.
Cómo, porqué y cuándo, es lo que ahora debemos explicar.
39. — En su esquema-tipo, esta expropiación inversa se torna
procedente cuando concurren las siguientes condiciones: a) vigencia
de la ley declarativa de utilidad pública afectando el bien cuestionado;
b) no iniciación de la acción expropiatoria por parte del expropiante;
c) conductas del expropiante que implican desposeer al expropiado,
ocupar el bien, o meramente impedir el libre ejercicio y la
disponibilidad plena del propietario sobre la propiedad afectada.
148 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Es imperioso que a raíz de los dos recaudos de los incisos a) y b),

el propietario padezca cierta indisponibilidad (inc. c) en el goce de
su derecho a través de actos que lo turban o lo restringen.
Cabe resaltar, asimismo, que la expropiación inversa exige siempre la
previa calificación de utilidad pública. Si faltando ella el estado ocupa o
desapodera el bien, o turba la propiedad, el afectado no puede demandarlo por
expropiación inversa. Tendrá derecho a reintegro o a resarcimiento en el juicio
que promueva con ese objeto, pero eso no podrá hacerse sobre la base de la
expropiación, porque no cabe hablar de expropiación cuando no hay calificación
legal de la utilidad pública de un bien. (Ver n- 7).

40. — La expropiación inversa tiene por objeto obligar al

expropiante a consumar la expropiación y a pagar la indemnización
al expropiado que, de alguna manera, padece una situación total o
parcial de indisponibilidad en el goce de su propiedad afectada a la
expropiación que se demora.
Comprendemos, entonces, que el adjetivo "inversa" no alude al sujeto
expropiante —que no cambia— sino a la parte que promueve el juicio
expropiatorio: en vez de iniciar la demanda el expropiante, la deduce el expropiado.

41. — La ley 21.499 prevé diversas hipótesis de expropiación irregular.

El derecho judicial.
42. — La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia tiene establecido
que si bien la circunstancia de que exista una expropiación declarada por ley
no es suficiente para que el propietario pueda, sin más, obligar al estado a
efectivizarla mediante una acción de expropiación inversa, tal acción es procedente
si, además, el bien objeto de expropiación ha sido ocupado por el expropiante,
o ha mediado alguna restricción o perturbación que cercena el derecho de
propiedad del titular.

La valuación del bien en la expropiación inversa.

43. — Durante la época en que se sostuvo que la tasación del bien debía
tomar en cuenta el valor a la fecht. de la "desposesión", se hizo excepción al
principio cuando se trataba de una expropiación inversa en la que no se había
producido desposesión. Entonces se dijo que el valor había de establecerse a la
fecha del informe pericial, por ser la más cercana a la sentencia. Tal era la norma
surgida de la jurisprudencia.
En la actualidad, pensamos que el criterio emergente desde el caso "Provincia
de Santa Fe c/Nicchi" es aplicable también a la expropiación inversa: el valor
del bien expropiado h a de fijarse al día de la sentencia definitiva.
 LA EXPROPIACIÓN 149

En la expropiación inversa cabe aplicar similar criterio que en la común

sobre actualización monetaria por depreciación. Los intereses de la suma
indemnizatoria sólo se deben si ha existido ocupación o desposesión del bien.

VIII. LA RETROCESIÓN

Su concepto.
44. — Hemos dicho que para la validez constitucional de la
expropiación ha de existir una causa real de utilidad pública,
declarada por ley del congreso; si esa causa real no existe cuando se
dicta la ley, sabemos que se hace difícil discutirla en el juicio
expropiatorio, porque la jurisprudencia retrae el control, salvo caso
extremo de arbitraridad manifiesta; si la causa ha existido en el
momento de dictarse la ley, pero posteriormente no se cumple —o
sea, desaparece—, la expropiación pierde su base constitucional, y
se vuelve inconstitucional.
Para remediar esto último, se reconoce el instituto de la retrocesión.
Retrocesión significa retroversión o reintegro del bien expropiado
al patrimonio de su propietario, en razón de no haberse cumplido la
causa de utilidad pública a la que estaba afectado.
Es indispensable tener en cuenta que la retrocesión es un instituto
que solamente funciona "después" que se ha perfeccionado y consumado
la expropiación, o sea, que necesita haberse transferido la propiedad
y pagado la indemnización.
La retrocesión procede también aunque la expropiación se haya cumplido
por avenimiento.

45. — Son dos los supuestos de ausencia de utilidad pública: a)

que después de consumada la expropiación, el estado no destine el
bien a la afectación para la cual se lo declaró de utilidad pública; b)
que se lo destine a otro fin (y ello aunque éste "aparentemente" sea
también de utilidad pública, porque en ese caso no fue calificado por
ley previa para ese fin; por ej., si se dicta una ley declarando un bien
de utilidad pública para destinarlo a hospital, y después de consumada
la expropiación se lo destina a una escuela pública).
En cambio, si el bien expropiado se destinó al fin de utilidad pública
invocado, pero posteriormente el expropiante se ha visto obligado a desprenderse
de él después de un uso real y efectivo, la retrocesión no procede (caso "Colombo
150 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

de Colombo Rosa y otras c/Transportes de Buenos Aires en liquidación", fallado

por la Corte Suprema el 25 de noviembre de 1966).

A falta de previsión legal sobre la retrocesión, ésta procede

igualmente por aplicación directa de la constitución que le presta
fundamento, ya que sin el destino de utilidad pública la expropiación
es inconstitucional.

47. — El derecho judicial derivado de la Corte Suprema ha dado

vigencia a la retrocesión a partir del caso "Ortega J u a n de Dios y
otros c/Dirección General de Fabricaciones Militares", del 12 de junio
de 1968.
El principio claramente señalado es el siguiente: "el derecho de retrocesión
nace cuando el expropiante no da al bien expropiado la afectación dispuesta por
el legislador o le da una distinta, pues en tales supuestos se ha dejado de cumplir
la finalidad que determinó la calificación de utilidad pública que requiere el art.
17 de la constitución nacional. Ese derecho trae aparejado, como consecuencia,
la facultad de reclamar la devolución del bien, previo pago del importe recibido
por la expropiación, ya que en esencia la retrocesión importa volver las cosas
al estado anterior al acto que originó el desapoderamiento".

Los requisitos de procedencia.

48. — a) En primer lugar, se requiere que el fin de utilidad
pública no se cumpla; ello puede acaecer de las dos maneras explicadas
en el n s 45.
b) En segundo lugar, el expropiado que demanda por retrocesión
debe reintegrar el monto de la indemnización percibida, a tenor del
siguiente principio: b') si el bien no ha sufrido modificaciones que
aumenten o disminuyan su valor económico, basta devolver la misma
suma.

A nuestro criterio, la acción por retrocesión debería ser imprescriptible. La

ley 21.499 le fija un plazo de prescripción de tres años.

La retrocesión en la ley 21.499.

49. — La ley 21.499 ha incluido el instituto de la retrocesión. Conforme a
su art. 35 la acción procede cuando al bien expropiado se le da un destino
diferente al previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le da destino alguno
en un lapso de dos años computado desde que la expropiación quedó perfeccionada
(o sea, desde que se transfirió la propiedad mediante sentencia firme, desposesión
y pago de indemnización).
 L A EXPROPIACIÓN 151

IX. EL ABANDONO DE LA EXPROPIACIÓN

El concepto y sus requisitos.
50. —El abandono es un instituto que se configura cuando, una vez dictada
la ley calificatoria de utilidad pública respecto de uno o más bienes afectados
a expropiación, transcurre cierto tiempo durante el cual el expropiante permanece
inactivo (o sea, no lleva a cabo ningún acto tendiente a consumar la expropiación).
Vencido ese plazo (que es resolutozio) ya no se puede expropiar, y la potestad
autorizativa para hacerlo queda extinguida.
Se diferencia: a) del a expropiación inversa o irregular, porque en el abandono
no hay actos del expropiante que menoscaben o perturben la propiedad del
expropiado (como sf ha de haberlos para la expropiación inversa); b) de la
retrocesión, porque en el abandono no se ha cumplido ninguna etapa expropiatoria
después de la ley declarativa de utilidad pública del bien (como sí han debido
cumplirse todas las etapas expropiatorias para que pi'oceda la retrocesión); c)
del desistimiento en el juicio expropiatorio, porque en el abandono ni siquiera
se ha iniciado dicho juicio; d) de la perención de la instancia en el juicio
expropiatorio (por lo mismo que en el inciso anterior).

51. — El efecto del abandono es doble, según se lo contemple

desde la posición del expropiante o del expropiado.
a) Para el expropiante, significa que transcurridos los plazos de
inactividad, ya no puede consumar la expropiación; es como una
"caducidad" de su facultad expropiatoria; pero, a la vez, significa que
el expropiado tampoco puede intimarlo, ni urgirlo, ni demandarlo
para que lleve adelante la expropiación.
b) Para el expropiado, significa una certeza jurídica, ya que
transcurridos los mismos plazos de inactividad del expropiante, sabe
que éste ya no podrá consumar la expropiación y, si lo intentara, se
le podría oponer como defensa que se ha producido su abandono.
c) Si el expropiante incurso en abandono quisiera expropiar el
mismo bien después de operado ese abandono, necesitaría una nueva
ley calificatoria de la utilidad pública.
d) Si, abandonada la expropiación, el expropiante ocupa el bien
o turba su propiedad, el expropiado que opone el abandono no puede
demandar la expropiación inversa (porque el plazo de caducidad
extinguió la potestad expropiatoria), y debe usar las acciones del
derecho común.
El abandono opera "de pleno derecho" una vez vencidos los plazos fijados
152 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

por la ley para tenerlo por tipificado. Ello no obsta, a nuestro juicio, para que
el expropiado que quiere asegurar su certeza obtenga un pronunciamiento
judicial declarativo de que el abandono se ha configurado. No hace falta que se
derogue la ley que dispuso la expropiación, ni que el poder ejecutivo declare por
decreto que se produjo el abandono, pero tampoco es improcedente hacerlo.

El abandono en la ley 21.499.

52. — La ley 21.499 dispone en su art. 33 que la expropiación se tendrá por
abandonada —salvo disposición expresa de la ley calificatoria de utilidad
pública— cuando el expropiante no promueva el juicio de expropiación dentro
de los dos años de vigencia de la ley, si se trata de bienes individualmente
determinados; de cinco años si se trata de bienes comprendidos en una zona
determinada; y de diez años si se t r a t a de bienes comprendidos en una
enumeración genérica.

El derecho judicial.
53. — En el caso "Villona de Herrera c/Consejo de Reconstrucción de San
J u a n " del 14 de octubre de 1966, la Corte dejó bien establecido que el abandono
y la expropiación inversa se excluyen: a) si el bien afectado a expropiación ha
sido ocupado por el expropiante, o se han producido actos que turban el derecho
del expropiado, el expropiante no puede eximirse de consumar la expropiación
(inversa) demandada por el expropiado, alegando que da por abandonada la
expropiación; b) al revés, si procede el abandono (porque no hay actos turbatorios
de la propiedad del expropiado) el expropiado no puede pretender que prospere
la expropiación inversa. Es decir, un mismo caso no puede encuadrar a la vez
en la expropiación inversa y en el abandono, porque cada uno de estos institutos
enfoca situaciones distintas.
No obstante la Corte admitió posteriormente la procedencia del abandono
en una situación que correspondía regirse por la expropiación inversa. (Caso
"Cerda c/Estado Nacional", fallado el 19 de octubre de 1982).

X. LA PROYECCIÓN DE LA N O C I Ó N DE EXPROPIACIÓN.

54. — Es acertado decir que de las normas constitucionales sobre

la expropiación se infiere un principio general de nuestro derecho
constitucional que proyecta su aplicación a varios institutos jurídicos;
tal principio se enuncia diciendo que en todos los casos en que la
propiedad (o el derecho patrimonial) cede en razón de un interés
público, o sufre perjuicio por la misma causa, el propietario debe ser
indemnizado por el estado.
Este principio está lejos de reservarse para los supuestos en que el daño
 L A EXPROPIACIÓN 153

proviene de una actividad ilegítima o ilícita de quien lo produce, y, al contrario,

absorbe la hipótesis de actividad legítima o lícita (por ej.: revocación de actos
o contratos administrativos por razón de mérito, oportunidad o conveniencia).
Si tal aplicación es evidente cuando la relación del particular se traba con
el estado, y cuando es éste el que debe indemnizar, también hay acierto en
afinnar que el resarcimiento procede en las relaciones privadas cuando la
actividad de un particular lesiona el derecho patrimonial de otro particular.
 CAPÍTULO XIX

LA TRIBUTACIÓN Y EL PODER TRIBUTARIO

I. Su ENCUADRE GENERAL. - La actividad financiera del estado y el poder
tributario. - La tributación. - Las clases de gravámenes. -Los principios
constitucionales que rigen la tributación. - La razonabilidad. - La política
fiscal. - La generalidad de los tributos. - La relación y la obligación
tributarias. - La libertad fiscal. - La retroactividad de la ley fiscal. - La
revisión judicial de los gravámenes. - El "solve et repete". - El pago bajo
protesta. - La prueba del ''empobrecimiento". - II. LA COPARTICIPACIÓN FEDE-
RAL. - El reparto de competencias. - El tesoro nacional. - Los impuestos
directos e indirectos. - El art. 75 inc. 2°. - Las contribuciones y el reparto
de competencias. - La ley-convenio. -La distribución. - El control. - La
cláusula transitoria. - El derecho judicial en materia de competencias
tributarias federales y provinciales. - La "cláusula comercial" y el poder
impositivo. - Prohibiciones al poder impositivo provincial. - III. LA COM-
PETENCIA TRIBUTARLA DE LOS MUNICIPIOS DE PROVINCIA. - IV. LAS ADUANAS. - Los
principios constitucionales. - La circulación "territorial". - El peaje.

I. SU ENCUADRE GENERAL
La actividad financiera del estado y el poder tributario.
1. — La llamada actividad financiera estatal —o pública— que
se exterioriza en la obtención de recursos y en la realización de gastos
apareja, recíprocamente, la recaudación fiscal y la afectación de
erogaciones.
La política fiscal, la política económica, y el ordenamiento nor-
mativo-financiero no se desligan del ordenamiento jurídico constitu-
cional, razón por la cual es imposible y erróneo romper ese nexo y
suponer que la actividad financiera estatal es únicamente de na-
turaleza económica, o que puede anteponer los principios y pautas
de esa índole sin tomar en cuenta prioritariamente a la constitución.
Todo lo contrario, hemos de reafirmar que: a) la actividad financie-
ra estatal es jurídico-constitucional, y b) reviste carácter instru-
mental.
156 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

2. — Para entenderlo, se intercalan ahora los fines de la men-

cionada actividad financiera. Ellos son los que hacen viable el
funcionamiento integral del estado democrático y, en su núcleo,
permiten dar efectividad (en la vigencia sociológica) a los derechos
que tienen su raíz en la constitución.
Nadie duda, si lo dicho se comparte, de que la actividad financiera pública
debe tomar muy en cuenta toda la constelación de principios, valores y derechos
de la constitución para orientar —y subsumir en su plexo— las políticas que
guardan relación con la obtención de los recursos para la hacienda pública y con
su afectación para los gastos. Las prioridades que cabe inferir de la constitución
tienen que reflejarse en la política fiscal.

3. — No es fácil, pero tampoco imposible, intentar un diseño de

los parámetros que se tienden desde la constitución hacia la política
fiscal y la actividad financiera, para someterlas a fines relevantes.
Por ejemplo:
a) el desarrollo humano, el desarrollo económico-social, el
equilibrio del desigual desarrollo relativo de provincias y regiones
(todo ello computando el art. 75 incisos 17, 19 párrafos primero y
segundo; el mismo art. 75 inc. 29 párrafo tercero; los arts. 41, 124 y
125);
b) la solidaridad (mencionada en el art. 75 inc. 2S párrafo ter-
cero);
c) la igualdad de oportunidades en todo el territorio, la igualdad
real de oportunidades y de trato, la igualdad de oportunidades y
posibilidades en materia educativa (con referencia al art. 75 inc. 25
párrafo tercero, inc. 23 e inc. 19 párrafo tercero).
d) el progreso económico con justicia social (aludido en el art. 75
inc. 19 párrafo primero);
e) la generación de empleo (ídem);
f) la productividad de la economía (ídem);
g) la defensa del valor de la moneda (ídem);
h) el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la
constitución y los tratados internacionales (conforme al art. 75 inc.
23);
i) la consideración especial de los niños, las mujeres, los ancianos,
y las personas con discapacidad (ídem);
 L A TRIBUTACIÓN Y EL PODER TRIBUTARIO 157

j) globalmente, el funcionamiento de las instituciones de la cons-

titución.
4.— Todas estas pautas deben ser tomadas en cuenta cada vez
que el congreso dicta una ley de coparticipación federal, cuando
aprueba el presupuesto, y cuando trata la cuenta de inversión.
Todos los operadores constitucionales (jefe de gabinete de mi-
nistros, ministros, funcionarios, jueces, etc.) deben asimismo acudir
a las mismas pautas para el ejercicio de sus respectivas competencias.
Las reflexiones precedentes muestran como exigible que el poder impositivo
se ajuste estrictamente a los cánones constitucionales señalados, y que la
formación de recursos para el tesoro "nacional" se realice a tenor de ellos. En
otras palabras, la hacienda pública está subsumida en la constitución, y carece
de toda autonomía que la independice, o la recluya en el ámbito exclusivo de
la economía, o desconecte el propósito de regulación económica de los fines
constitucionales de la tributación.

La tributación.
5. — La tributación fiscal admite numerosas vinculaciones.
Resalta la que tiene con el derecho de propiedad, porque todo gra-
vamen recae sobre la propiedad de quien debe pagarlo. Se conecta
también con la política social, con la política económica, con la
igualdad, con la razonabilidad, con los ingresos públicos, con el
presupuesto, etc.
En sentido amplio, la tributación fiscal abarca el sistema de
impuestos, tasas y contribuciones, y suele vérsela como apoyada en
lo que se llama el "poder impositivo" (o tributario o fiscal) del estado
(federal y provincial).
A veces, los principios constitucionales de la tributación fiscal se
trasladan a cargas que no son ni impuestos, ni tasas, ni contribucio-
nes (por ej., los aportes a un régimen jubilatorio), y que algunos
denominan "contribuciones parafiscales".
El poder tributario del estado admite diversas definiciones, pero
todas ellas apuntan a la posibilidad jurídica (competencia) de crear
y exigir tributos con relación a personas o bienes que se encuentran
en la respectiva jurisdicción.
Hay quienes distinguen entre "poder" tributario y "competencia" tributaria,
158 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

definiendo al primero como más amplio, porque implica dictar la norma de

creación del tributo, mientras la segunda se limita a la facultad de percibirlo.

El tributo es, lato sensu, la detracción que, en virtud de ese poder

tributario, se hace de una porción de riqueza de los contribuyentes
a favor del estado. El tributo es una categoría de lo que se llama
"ingresos públicos".

Las clases de gravámenes.

6. — La tributación fiscal abarca el sistema de impuestos, con-
tribuciones y tasas.
a) Impuesto es la prestación patrimonial, generalmente en dinero,
debida al estado sin contraprestación especial, con el fin de satisfacer
necesidades colectivas; en el impuesto, quien lo paga no recibe
beneficio concreto de ninguna índole, pero el estado atiende con su
recaudación gastos generales.
b) Contribución —especial o de mejoras— es el tributo debido a
quien obtiene una plusvalía o aumento de valor en un bien del que
es propietario, en razón de una obra pública o una actividad estatal.
En la contribución, quien la paga ha recibido un beneficio, que es el
mayor valor incorporado a su propiedad privada, por el cual debe
oblar la contribución.
Con una modalidad harto diferente de las contribuciones especiales o de
mejoras, las contribuciones llamadas "sociales" o de seguridad social no son
incluidas por muchos autores entre las contribuciones de naturaleza tributaria
—por ej.: los aportes debidos a organismos previsionales dentro de nuestro
régimen jubilatorio—, sino entre las contribuciones parafiscales.

c) Tasa es la prestación que se paga en virtud de un servicio

público aprovechado; hay también, como en la contribución, un
beneficio recibido por el contribuyente, a diferencia del impuesto, en
el que no se da relación alguna con servicios o enriquecimiento
proveniente de una actividad estatal.
Cuando decimos que la tasa tiene como hecho generador el "aprovechamiento"
de un servicio público, no negamos que la utilización de tal servicio público para
cada contribuyente pueda ser tanto efectiva como "potencial" (así, el propietario
de un inmueble baldío seguramente no utiliza el servicio de alumbrado público
en forma efectiva, pero potencialmente está a su disposición). Lo de "aprove-
chado" quiere decir que si el servicio público no se presta a favor de quien paga
 LA TRIBUTACIÓN Y EL PODER TRIBUTARIO 159

la tasa (porque por su parte no hay utilización efectiva ni potencial), dicha tasa
carece de fundamento (por ej., si el alumbrado eléctrico no se suministra por
causas ajenas al contribuyente).
Sea que se afirme que tanto los impuestos como las tasas tienen su fun-
damento en el poder tributario del estado, sea que se diferencie sustancialmente
a los impuestos de las tasas, es innegable que la tasa se impone a quien recibe
la prestación de un servicio público, para cubrir el gasto y el uso (el servicio es
determinante del gravamen), mientras el impuesto se paga en proporción a la
capacidad contributiva del contribuyente, y tiene como característica su ge-
neralidad, porque se dirige a costear gastos del estado sin referencia directa a
los contribuyentes.
La tasa puede distinguirse del precio, en tanto la primera es la retribución
que paga el contribuyente por servicios públicos de utilización obligatoria, y el
segundo es laretribución porservicios de utilización facultativa para el usuario,
la tarifa no es sinónimo de tasa ni de precio; la tarifa es la "lista" de tasas y
precios fijados.
La tasa se distingue asimismo del canon: la tasa es retribución de un
servicio mientras el canon es el pago debido por uso de un bien del dominio
público.

Los principios constitucionales que rigen la tributación.

7. — Impuestos, contribuciones y tasas tienen en común su
carácter de tributos forzosos y obligatorios. Su establecimiento debe
satisfacer determinados recaudos constitucionales, a saber: a)
principio de legalidad; b) principio de igualdad fiscal; c) principio de
no confiscatoriedad; d) principio de finalidad.

A) 8. —El principio de legalidad traslada a la materia tributaria

la pauta del art. 19: nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley
no manda. Todo tributo debe ser creado por ley —del congreso, si el
establecimiento del tributo es competencia del estado federal; de las
legislaturas provinciales, si lo es de las provincias—. "Nullum
tributum sine lege".
Para el principio de legalidad cuando los que gravan son los
municipios, ver nos 62 y 63 de este mismo capítulo.

Las leyes de contribuciones deben, además, comenzar su tratamiento con-

gresional en la cámara de diputados como cámara de origen (art. 52); la ley de
coparticipación federal, en el senado (art. 75 inc. 29).

El principio de legalidad tributaria surge explícitamente del art.

160 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

17: sólo el congreso impone las contribuciones que se expresan en el

art. 49. El término "contribuciones" debe entenderse como compren-
sivo de impuestos, tasas y contribuciones.
También hace falta ley para establecer exenciones fiscales.
Las leyes de exención también deben comenzar su trámite congresional en
la cámara de diputados, porque son leyes de contribuciones.
La excepcional competencia del poder ejecutivo para dictar decretos de
necesidad y urgencia está absoluta y expresamente prohibida en materia
tributaria (art. 99 inc. 3"). También lo está la iniciativa popular para proyectos
de ley sobre tributos (art. 39).

El principio de legalidad exige que la ley establezca claramente

el hecho imponible, los sujetos obligados al pago, el sistema o la base
para determinar el hecho imponible, la fecha de pago, las exenciones,
las infracciones y sanciones, el órgano competente para recibir el pago,
etc.
Cuando la Corte ha entendido descubrir naUíraleza impositiva en algún
gravamen establecido por decreto del poder ejecutivo, ha declarado su invalidez
a causa del avance inconstitucional sobre atribuciones que la constitución tiene
reservadas al congreso. También cuando ha extendido la aplicación de una ley
a un hecho imponible no previsto en ella.
Es elocuente en tal sentido el fallo del 6 de junio de 1995 en el caso "Video
Club Dreams c/Instituto Nacional de Cinematografía".

B) 9. — El principio de igualdad fiscal es una aplicación espe-

cífica de la regla de igualdad ante la ley. El art. 16 dice que la
igualdad es la base del impuesto; el art. 49 habla de "contribuciones
que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el
congreso", y el art. 75 inc. 2- —limitado a las contribuciones directas
excepcionales— las califica de "proporcionalmente iguales".
Hay que traer a colación también la igualdad real de oportuni-
dades y de trato a que alude genéricamente el art. 75 inc. 23 después
de la reforma de 1994.
La proporcionalidad no está referida al número de habitantes o población,
sino a la riqueza que se grava. A igual capacidad tributaria con respecto a la
misma riqueza, el impuesto debe ser, en las mismas circunstancias, igual para
todos los contribuyentes; tal es la regla elaborada por la Corte. No obstante, su
derecho judicial aclara que, además de la capacidad contributiva, la ley puede
computar la mayor o menor medida del deber de contribuir en el sujeto obligado,
deber que tiene distinta razón de aquella capacidad.
 L A TRIBUTACIÓN Y EL PODER TRIBUTARIO 161

Ahora bien: a) la igualdad fiscal no impide discriminar entre los contri-

buyentes, siempre que el criterio para establecer las distintas categorías sea
razonable; b) la igualdad fiscal no impide la progresividad del impuesto; c) la
igualdad fiscal exige la uniformidad y generalidad impositiva en todo el país,
o sea, prohibe que el congreso establezca tributos territorialmente diferentes.
Cuando un tributo corresponde a la jurisdicción provincial, la igualdad no
queda violada si una provincia lo establece y otra no, pero la que lo establece
ha de respetar en su ámbito la uniformidad y generalidad que derivan de la
igualdad fiscal.

10. — En la relación entre el principio de igualdad con el monto del impuesto

y con el principio de no confiscatoriedad, hay un párrafo elocuente en el fallo
de la Corte del 15 de octubre de 1991, en el caso "López López Luis c/Provincia
de Santiago de Estero", en el que dijo "que, por otro lado, cabe señalar que, si
bien la inconstitucionalidad de los impuestos por su monto procedería cuando
a n i q u i l a s e n la propiedad o su r e n t a en su substancia, el control de
constitucionalidad en el punto, aunque debe preservar el derecho de propiedad
en el sentido lato que le ha adjudicado esta Corte, encuentra fundamento en la
i-elación en que tal derecho —cuya función social se ha de tener presente— se
halla con la medida de la obligación de contribuir a las necesidades comunes
que pueden imponerse a sus titulares por el hecho de serlo. El límite admisible
de la carga fiscal no es absoluto sino variable en el tiempo y en las circunstancias
y sólo encuentra óbice en los que una tradicional jurisprudencia del Tribunal
ha fijado (Fallos, 196-122; 220-322; 236-22)."

O l í . —El principio de no confiscatoriedad apunta directamente

al derecho de propiedad; como el tributo toma parte del patrimonio
o la riqueza del contribuyente, ese quantum debe mantenerse dentro
de ciertos límites razonables; cuando la parte absorbida es sustan-
cial, se configura una confiscación inconstitucional.
El derecho judicial ha elaborado una pauta importante en orden
a la confiscatoriedad, estableciendo que el gravamen que absorbe
más del treinta y tres por ciento de la materia imponible —cuando
ésta es capital y no renta— es inconstitucional por lesión al derecho
de propiedad.
Sin embargo, el problema de la confiscatoriedad se vuelve confuso cuando
se tiene que aplicar a cada tributo concreto para evaluar si el porcentaje
absorbido por él viola el derecho de propiedad.
La pauta teórica se enuncia diciendo que esa absorción no puede ser
sustancial, pero es preciso determinar en cada caso cuándo lo es y cuándo no.

12. — El principio de no confiscatoriedad adquiere un matiz importante en

materia de tasas. Para determinar el monto de la tasa, es necesario ante todo
162 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

tener en cuenta que la recaudación "total" de la tasa tiene que guardar

proporción razonable con el costo también "total" del servicio público prestado
efectivamente. Ello significa que con la recaudación de la tasa no se puede
retribuir otras actividades estatales diferentes de las del servicio público por el
cual se cobra. De ocurrir esto último, el contribuyente de la tasa puede alegar
constitucionalmente que hay falta parcial de "causa" y violación a su derecho
de propiedad.

13. — Cuando la superposición o acumulación de varias contribuciones

fiscales que soporta un mismo contribuyente excede el límite por encima del cual
se considera inconstitucional un tributo, hay que admitir la viabilidad de la
impugnación global a dicha carga en su conjunto, a causa de la confiscatoriedad
que alberga la sumato?-ia de todos los tributos.
En el derecho judicial déla Corte se registran afirmaciones que dan sustento
a lo dicho, incluso para la hipótesis de superposición de gravámenes que en
ejercicio de competencias concurrentes producen una doble imposición que
supera el límite admitido (ver fallo en el caso "Frederking y otros", de 1942)-

14. — El principio de finalidad exige que todo tributo tenga un

fin de interés general. Como standard muy elástico, podríamos decir
que la tributación no tiene como objetivo enriquecer al estado, sino
lograr un beneficio colectivo, común o público. Con fórmula más clásica.
habría que afirmar que la legitimidad de la tributación radica en el
fin de bien común al cual se destina la recaudación.
Rigen las pautas que, como generales para la actividad financie-
ra del estado, hemos resumido en los n ! 1 a 3.
a) En el impuesto, el contribuyente no recibe beneficio alguno
concreto y directo por parte del estado. Parecería, a primera vista,
que no hubiera principio de finalidad. Pero no es así: todo impuesto
debe responder a un fin de interés público.

En sentido lato, la jurisprudencia de la Corte así lo tiene establecido: al

afirmar que en cuanto fuente económica del estado, los impuestos participan de
la razón de ser de este último, que recurre a ellos para tener con qué cumplir
sus fines. Por eso, la materia del impuesto —añade el tribunal— ha de estar
de algún modo bajo el imperio de la autoridad que lo establece, o sea en la órbita
de los fines que debe cumplir.
Para los impuestos sobre bienes o ganancias en el exterior, ver el n9 24 del
presente capítulo.
No está en principio vedado dar por anticipado un destino especial a la
recaudación que se supone obtener mediante un impuesto, ni afectarla en
beneficio de un sector de la población, siempre que haya razonabilidad suficiente.
 L A TRIBUTACIÓN Y EL PODER TRIBUTARIO 163

b) En la tasa hay una prestación estatal que beneficia al contri-

buyente. La finalidad es, entonces, patente, y tanto que la jurispru-
dencia de la Corte señala que la tasa presupone una contraprestación
aproximadamente equivalente al costo del servicio prestado. Por eso,
si el estado no cumple con la prestación a su cargo, el contribuyente
no debe pagar la tasa, o puede repetir su pago.
c) En la contribución especial o de mejoras, el contribuyente
retribuye un beneficio especial o plusvalía obtenidos en una propiedad
que ha incorporado un mayor valor a causa de una obra pública o
actividad estatal. La relación de finalidad es semejante a la observada
en la tasa y, por ende, aquel beneficio no debe ser excedido por el
monto de la contribución.

La razonabilidad.
15. — No suele incluirse al principio de razonabilidad entre los propios de
la tributación, y está bien no hacerlo porque no es un principio específico de ella,
sino un principio constitucional que vale denominar general. Pero, por esto mismo,
es aplicable a la materia tributaria.
En efecto, los cuatro principios enunciados (legalidad, igualdad fiscal,
finalidad, y no confiscatoriedad), se hallan relacionados con el de razonabilidad,
y como rodeados y alimentados por él: la ley tributaria debe ser —como todas
las leyes—razonable; las discriminaciones para gravar sin lesión de la igualdad,
deben ser razonables; la finalidad tributaria debe ser razonable; el monto de las
cargas —para no violar la propiedad— debe ser razonable.

La política fiscal.
16. — No basta decir que toda carga fiscal debe satisfacer un fin social y
público de interés general, ni encuadrar a cada tipo de contribuciones en los
principios que rigen la tributación. Hay algo más, que apunta alo que en materia
de política fiscal global se concibe como una proporcionalidad adecuada y ra-
zonable entre la recaudación de la carga impositiva total y los beneficios que por
ella recibe la comunidad.
Vuelven a ser aplicables los principios generales que para la actividad
financiera pública citamos en los n ' l a 3.
En tanto las valoraciones sociales no perciban que el producto de la carga
impositiva total revierte en provecho concreto de la sociedad, habrá siempre
desaliento para cumplir las obligaciones tributarias, y evasión fiscal. Lo peor
que puede acontecer como resultado es la sensación —en las imágenes sociales—
de que el estado dilapida los recursos fiscales, o los prevé sin subordinación a
los fines previstos en la constitución.
164 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

17. — En líneas generales, no es errado afirmar que en el derecho

constitucional material la política fiscal no sólo ha estado alejada del
programa constitucional y de muchos de los principios que él con-
tiene, sino que sigue incurriendo en numerosas violaciones a la
constitución.

La generalidad de los tributos.

18. — La igualdad y la finalidad tributarias tienen mucho que ver con la
generalidad del tributo. En un sentido muy amplio pero no del todo exacto, se
puede pensar que si en la imposición tributaria debe respetarse la igualdad
fiscal y la finalidad de bien público, todos deben pagar el tributo para beneficio
común, por lo que el tributo ha de ser general. La generalidad tributaria es, por
cierto, un principio conexo con el de igualdad y el de finalidad, pero hay que
interpretarlo correctamente.
La generalidad y uniformidad del tributo pueden examinarse desde el
punto de vista de quienes han de pagarlo (sujetos pasivos de la obligación fiscal),
y de aquéllos a quienes beneficia la recaudación (finalidad tributaria).
Se podría suponer que la generalidad siempre exige, inexorablemente, que
"todos" sean contribuyentes en beneficio de "toda" la sociedad. No es fácil
descifrar el lineamiento del derecho judicial en el tema, dadas las particularidades
de cada caso resuelto por la Corte. De él surge, sin embargo, como principio, que
en determinadas condiciones es válido gravar a un sector en beneficio de toda
la sociedad y, a la inversa, gravar a toda la sociedad en beneficio de un sector.
Un sector de la sociedad (por ej., los empleadores) puede ser gravado con
un impuesto, a condición de que éste tenga un fin público de bienestar general
(por ej., sufragar gastos de atención de la salud pública); también es válido
gravar a toda la sociedad en beneficio de un sector (por ej., para formar un fondo
de ayuda a damnificados de catástrofes); no es válido gravar a un sector en
beneficio de otro sector determinado o de personas determinadas.

19. — Un gráfico resume lo expuesto:

Casos Contribuyente Beneficiario Resultado
Caso 1 Toda la sociedad Un sector o grupo Válido
(generalidad) (parcialidad)
Caso 2 Un sector o grupo Toda la sociedad Válido
(parcialidad) (generalidad)
Caso 3 Un sector o grupo Otro sector o grupo Inválido
(parcialidad) (parcialidad)

Explicación: Cuando en el caso 1 se habla de "toda la sociedad" como

contribuyente, se entiende que hay generalidad en la fijación legal de los sujetos
 L A TRIBUTACIÓN Y EL PODER TRIBUTARIO 165

pasivos gravados con la obligación fiscal. Cuando se dice que el beneficiario es

"un sector o grupo", se entiende que el impuesto tiene un destino específico y
determinado por el que se afecta la recaudación a ese fin concreto, que no
obstante ha de ser un fin público (por ej., ayuda a ancianos minusválidos, como
especie dentro del género de "atención sanitaria pública" o "salud pública").
Cuando en el caso 2 se habla de "un sector o grupo" como contribuyente, se
entiende que la ley establece una categoría especial de sujetos pasivos gravados
con la obligación fiscal (por ej., todos los empleadores). Cuando se dice que el
beneficiario es "toda la sociedad" se entiende que el impuesto tiene un destino
general (ingresai' a rentas generales o satisfacer necesidades que afectan a toda
la sociedad, por ej., constituir un fondo para construir viviendas populares).

20. — El principio de que los tributos han de ser generales y uniformes viene
a significar, entonces, que la ley que los establece, o que exime de ellos, no puede
hacer discriminaciones arbitrarias o irrazonables cuando determina los sujetos
obligados a pagarlos o eximidos de pagarlos, ni cuando fija de antemano el
destino específico o los beneficiarios de la recaudación.

La relación y la obligación tributarias.

21. — La relación fiscal o tributaria es el vínculo jurídico que se
configura entre el estado (o el ente autorizado a exigir el tributo) y
el sujeto afectado por el tributo. La obligación fiscal o tributaria es,
fundamentalmente, la que pesa sobre el sujeto obligado a pagar el
tributo; en tal supuesto, es una obligación de dar (generalmente, una
suma de dinero), pero hay también otros aspectos de la obligación
fiscal que no implican pago (presentar declaraciones juradas, no
realizar un acto jurídico si previa o simultáneamente no se garantiza
o paga el tributo, etc.). La obligación fiscal de pagar el tributo se
llama "deuda tributaria".
La obligación fiscal nace de la ley (principio de legalidad); no es, por ende,
contractual, bien que entre el estado-fisco y el contribuyente pueda convenirse
a veces las condiciones del pago. Tal obligación pertenece al campo del derecho
público, y es siempre personal.

22. — El sujeto activo de la obligación en la relación fiscal es,

latamente, elestado (estado-fisco), pero también puede serlo un ente
u organismo al que el estado concede la facultad de cobrar el tributo.
No se debe equiparar necesariamente al sujeto que inviste el llamado "poder
tributario" (indudablemente, el estado —federal y provincial—) con el sujeto
activo de la "obligación" (que es el acreedor a quien se debe el pago, y que
acabamos de decir que puede ser, a veces, un ente diferente del estado, a quien
166 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

éste atribuye la facultad de percibir el tributo). (Hay doctrina que a la facultad

de cobrar el tributo la llama "competencia tributaria", para distinguirla de la
facultad de crear el tributo, que se denomina "poder tributario").

El sujeto pasivo de la obligación fiscal es, generalmente,el con-

tribuyente que debe pagar el tributo, pero en algunos casos es
también un tercero distinto del contribuyente, a quien la ley le obliga
a pagar el tributo que debe el contribuyente (como los agentes de
retención, o los representantes de los incapaces).
No es sujeto pasivo el que soporta el tributo por la traslación que de él hace
el contribuyente (por ej., el consumidor que en el precio de un artículo sufre la
traslación que hace al precio quien pagó el tributo como contribuyente).

23. — El hecho imponible es un hecho o conjunto de hechos, de

significación económica, que la ley describe como tal y establece como
origen de la obligación fiscal.
Del fallo de la Corte del 19 de diciembre de 1989 en el caso "Navarro Viola
de Herrera Vegas María c/Dirección General Impositiva" surge el sano criterio
de que la ley que crea un hecho imponible a efectos de someterlo a tributación
no puede convertir en tal a una exteriorización de riqueza que quedó agotada
con anterioridad a la ley fiscal respectiva.
Hay hechos imponibles "instantáneos", que se materializan o perfeccionan
en un solo momento (por ej., el hecho imponible de los impuestos aduaneros de
importación es el "despacho a plaza" del artículo importado). Hay hechos
imponibles "de ejercicio", que abarcan una serie de hechos o situaciones durante
el lapso que la ley determina (por ej., el impuesto a la renta —o sus semejantes—
que computan las ganancias obtenidas durante un período).

24. — Tenemos convicción segura de que es inconstitucional

convertir en hecho imponible —y por ende, gravarlo— a las mani-
festaciones de riqueza que se exteriorizan fuera del territorio de nuestro
estado. Es inconstitucional imponer tributos a bienes que se hallan
en el extranjero, o a ganancias que se obtienen en el extranjero.
La razón es simplísima: si la jurisdicción del estado se agota en su territorio,
el hecho imponible debe radicarse dentro de él, y no fuera de sus límites. La
circunstancia de que una persona sea habitante, o se halle en territorio argentino,
no presta sustento para que la ley le cree obligaciones fiscales convirtiendo en
hecho imponible una manifestación patrimonial que claramente se sitúa fuera
del país. La materia del impuesto no está —en ese caso— bajo jurisdicción de
la autoridad argentina.
 L A TRIBUTACIÓN Y EL PODER TRIBUTARIO 167

25. — La llamada "determinación" tributaria es el acto de la

administración en el que ésta manifiesta y formaliza su pretensión
fiscal contra un contribuyente o responsable, estableciendo el monto
e intimando el pago de la obligación.
No interesa aquí debatir si la determinación es un acto de naturaleza
jurisdiccional o administrativa. En cambio, conviene señalar que la determinación
es un acto declarativo y no constitutivo de la obligación fiscal, porque el efecto
"constitutivo" de ésta se halla en el hecho imponible. Existen numerosos
gravámenes respecto de los cuales las leyes fiscales se aplican y ejecutan sin
necesidad del acto de determinación.

26. — Los ilícitos fiscales que encuadran en el derecho penal tributario no

toleran que su juzgamiento en sede judicial carezca prejudicialmente de un acto
administrativo que, con todos los recaudos constitucionales exigibles, haya
predeterminado la obligación fiscal.

La libertad fiscal.
27. — La tributación se vincula con la libertad fiscal. No en vano Joaquín
V. González advertía que el poder impositivo, teniendo por efecto apropiarse de
una porción de fortuna o patrimonio del individuo, ha sido en todo tiempo y
siempre el más peligroso para la libertad civil y política, por lo mismo que es
discrecional, amplio e indeterminado en sus especies. Para armonizar los dos
intereses —el del estado-fisco que impone y recauda el tributo, y el del particular
contribuyente que tiene con él una relación tributaria—nosotros nos inclinamos
por un criterio interpretativo favorable al último, o sea, a la libertad fiscal, con-
forme al principio: "in dubio contra fiscum", en la duda a favor del contribuyente.
El tema se vincula con la interpretación del derecho tributario, sobre la cual
el derecho judicial de la Corte sostiene que las normas tributarias no deben
necesariamente entenderse con el alcance más restringido que su texto admita,
sino en forma tal que el propósito de la ley se cumpla conforme a los principios
de una razonable y discreta interpretación.

La retroactividad de la ley fiscal.

28. — La aplicación del principio de legalidad a la materia
tributaria conduce a una primera consecuencia, harto importante;
si es que "no hay tributo sin ley", esta ley debe ser previa o anterior
al hecho imponible. De ahí que las leyes que crean o modifican
tributos no pueden retroactivamente crear o agravar el hecho
imponible. Y si un hecho no es imponible conforme a la ley fiscal
vigente al tiempo de producirse, hay derecho "adquirido" a quedar
Ubre de obligación fiscal respecto del mismo hecho.
168 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

No obstante, la sentencia de la Corte del 24 de noviembre de 1981 en el caso

"Moiso Ángel y Cía. S.R.L." hizo excepcionalmente una interpretación distinta
sobre el punto, afirmando que no cabe reconocer la existencia de un derecho
adquirido por el mero acaecimiento del hecho generador de la obligación
tributaria durante la vigencia de una ley que exigía un gravamen menor.

29. — El principio de la ley previa al hecho imponible, sea para convertirlo

en tal, sea para agravar la obligación emergente de él, se hace claro cuando el
hecho imponible es instantáneo. Cuando es "de ejercicio", la ley debe ser anterior
al momento en que se perfecciona y cierra el período o ciclo (así, si se toma como
cierre del ejercicio el 31 de diciembre para cobrar un impuesto a las ganancias
anuales, la ley que lo crea o que lo agrava debe ser anterior al 31 de diciembre
del año correspondiente, pero no necesariamente debe ser anterior a la inicia-
ción del año comprendido, por lo que es válido dictarla durante su transcurso).

30. — El principio de legalidad tributaria y de irretroactividad de la ley

fiscal no termina en el ámbito estricto de la normatividad legal. En efecto,
cuando un sistema determinado tiene establecido que las consultas evacuadas
por el fisco a los contribuyentes confieren vinculatoriedad a las respuestas, es
inconstitucional dejar de aplicar tal régimen a las consultas realizadas durante
su vigencia.
En el caso "Eugenio Bellora e hijos", de 1992, la Corte sostuvo en tal sentido
que la presentación de declaraciones juradas y el pago del tributo resultante de
ellas, efectuados en concordancia con el criterio fiscal vigente a ese momento,
deben considerarse correctos en tiempo y forma.

31. — En cuanto al pago del tributo, hay que aplicar como

principio la teoría del efecto liberatorio del pago, que explicamos
dentro del derecho de propiedad; si el efecto liberatorio de un pago
otorga a quien lo efectúa el derecho "adquirido" a que no se le reclame
de nuevo ni una suma mayor, hay que saber cuándo el pago libera.
El criterio general dice que el pago de un tributo de acuerdo a la ley
vigente al tiempo de efectuarlo, libera al contribuyente o responsable
de la obligación fiscal.
Ningún pago libera si el contribuyente ha incurrido en dolo o culpa grave.

La revisión judicial de los gravámenes.

32. — La creación y aplicación de tributos está sujeta, como todos
los actos estatales, a control judicial de constitucionalidad. Este
control puede recaer sobre dos aspectos: a) la imposición de con-
tribuciones por el congreso; b) la recaudación de las mismas por el
poder ejecutivo (ahora, a través del jefe de gabinete de ministros).
 L A TRIBUTACIÓN Y EL PODER TRIBUTARIO 169

Ahora bien, la revisión judicial debe entenderse a tenor de dos

principios básicos: a) el poder judicial está siempre habilitado —se-
gún el derecho judicial de la Corte— para pronunciarse sobre la
validez de los gravámenes cuando se los ataca por reputárselos
incompatibles con la constitución; b) en cambio, el poder judicial no
puede revisar el criterio, la oportunidad, la conveniencia o el acierto
con que el legislador se ha manejado al establecer los gravámenes,
como tampoco sus efectos económicos, fiscales, sociales, o políticos.
Cuando se declara judicialmente la inconstitucionalidad de un gravamen,
no corresponde a los tribunales de justicia —según la Corte— fijar el monto que
subsidiariamente podría cobrar el fisco; el pronunciamiento judicial ha de
constreñirse a establecer que el gravamen, tal como ha sido organizado o
percibido, es o no contrario a la constitución.
Los gravámenes provinciales no caen bajo revisión del poder judicial federal,
salvo el caso de que, directa o indirectamente, se opongan a la constitución
federal.

33. — Del fallo de la Corte del 16 de abril de 1991 en el caso "Massalín

Particulares S.A." surge que el juicio de amparo es viable en materia fiscal. Pero
en el breve párrafo dedicado al tema, la sentencia que así lo decide tuvo en
cuenta que, por la índole de la cuestión debatida, había incidencia en la
percepción de la renta pública y que el retardo en resolver el caso originaba
perturbación en el desarrollo de la política económica del estado, con menoscabo
de los intereses de toda la comunidad.

El "solve et repete".
34. — Ha sido regla en nuestro derecho que la inconstitucionalidad
de los tributos no puede alegarse sino después de haberlos satisfecho.
Ello significa que el contribuyente que paga un tributo no puede
atacar la norma que impone la obligación fiscal sin haber cumplido
previamente con ella. Esta regla se conoce con el nombre de "solve
et repete".
La Corte admitió excepción cuando —por ej.— el monto muy cuantioso del
tributo importaba una erogación que hería sustancialmente el patrimonio del
contribuyente, e impedía, por eso, indirectamente el derecho de defensa.

La aplicación rígida y severa de la regla "solve et repete" puede

llegar a significar privación de justicia si por imposibilidad económi-
ca de oblar el impuesto antes de acudir a la impugnación judicial,
impide el acceso al derecho a la jurisdicción.
170 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

35. — Hay doctrina que considera actualmente derogado o im-

procedente el principio "solve et repete" desde la incorporación del
Pacto de San José de Costa Rica al derecho argentino (ahora con
jerarquía constitucional) en cuanto dicho pacto establece el derecho
a un proceso razonablemente rápido para determinar los derechos
y obligaciones del justiciable, incluso los de orden fiscal. No estamos
seguros de que de dicha norma se pueda inferir necesariamente la
inaplicación actual del "solve et repete", sin perjuicio de que por otros
argumentos quepa rechazarlo en razón de inconstitucionalidad.
Lo que sí debe quedar en claro es que la aplicación rígida del "solve et repete"
jamás puede impedir el acceso a la jurisdicción cuando el justiciable que
pretende liberarse del pago de un tributo o impugnar su constitucionalidad
carece de capacidad económica cierta y disponible para oblar el monto de la
carga antes de demandar su repetición o su exención.

Ver cap. XXIV, na 8.

El pago bajo protesta.

36. — El requisito inexcusable de pagar el gravamen "bajo protesta" para
poder luego demandar su reintegro, también ha quedado mitigado en su
rigorismo por el derecho judicial de la Corte en los últimos años. Realmente, no
hemos encontrado fundamento constitucional sólido para la exigencia de la
protesta como condición de la repetición.

La prueba del "empobrecimiento".

37. — Entre 1973 y 1976, a raíz del fallo recaído con fecha 18 de octubre
de 1973 en el caso "Mellor Goodwin Combustión S.A.", la Corte Suprema
introdujo un requisito ineludible para que pudiera prosperar la acción por
reintegro de impuestos. La jurisprudencia de esa etapa sostuvo, a núes tro juicio
equivocadamente, que el contribuyente que accionaba por repetición de un
impuesto ya pagado debía probar que a raíz del pago había sufrido un empo-
brecimiento, el que no se configuraba cuando el monto de! impuesto pagado
había sido trasladado a terceros (por ej.: alos precios que abonaba el consumidor).
El principio fue extendido tanto a las contribuciones indirectas como a las
directas, y sólo se excepcionaba cuando el contribuyente era una persona física.
Desde el caso "Petroquímica Argentina S.A.", fallado el 17 de mayo de 1977,
la Corte Suprema, en una nueva composición, dejó sin efecto el criterio anterior
afirmando que condicionar el derecho de repetir impuestos indebidamente
ingresados al fisco es incurrir en violación a la constitución.
 LA TRIBUTACIÓN Y EL PODER TRIBUTARIO 171

II. LA COPARTICIPACIÓN FEDERAL

El reparto de competencias.
38. — Dada la forma federal de estado que implanta la consti-
tución, el poder tributario se halla repartido entre dos fuentes: a) el
estado federal y b) las provincias; después de la reforma de 1994
hemos de entender que, en jurisdicción de las provincias, los mu-
nicipios de cada una de ellas tienen reconocido por el art. 123 un
ámbito de autonomía en el que la constitución provincial debe reglar
el alcance y contenido de la misma autonomía en el orden económico
y financiero, lo que implica admitir el poder tributario municipal
(ver nos 62 y 63).
No hay que olvidar que el régimen autónomo de la ciudad de
Buenos Aires también lo presupone.
Aun cuando los recursos del estado no se limitan a los que proveen
las cargas fiscales, éstas cobran particular relieve e importancia. La
constitución denomina "tesoro nacional" al que se forma mediante
la diversidad de fuentes aludidas en el art. 4S, dentro de las cuales
se menciona a las contribuciones.
Este es el primer aspecto o rubro de la actividad financiera pública
(obtención de recursos o ingresos), consistiendo el segundo en los
gastos a los que se destinan los ingresos.

El tesoro nacional.
39. — El art. 42 de la constitución está referido a la composición
de lo que la norma llama el tesoro nacional. Dice así: "El gobierno
federal provee a los gastos de la nación con los fondos del tesoro
nacional, formado del producto de derechos de importación y ex-
portación, del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional,
de la renta de correos, de las demás contribuciones que equitativa
y proporcionalmente a la población imponga el congreso general, y
de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo
congreso para urgencias de la nación o para empresas de utilidad
nacional".

Más allá de la enunciación de los recursos, el artículo transcripto revela

implícitamente el principio de finalidad en la política financiera y en la
tributación, ya que habla de proveer a los "gastos del estado", lo cual implica
remitir a la noción del interés público, con todos los parámetros y rubros que
hemos identificado en los n? 1 a 3.
 172 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Los impuestos directos e indirectos.

40. — Antes de la reforma de 1994, se interpretó casi sin
discrepancias que la coordinación del art. 4S con el que era art. 67
incisos l s y 2S dejaba en claro que el reparto competencial en materia
tributaria giraba en torno de los impuestos directos e indirectos. El
texto vigente hasta 1994 se refería a "contribuciones directas" en el
citado art. 67 inc. 29, y a las "demás contribuciones" en el art. 4e,
previendo en el mismo art. 67 inc. 1Q los impuestos aduaneros con
el nombre de "derechos de importación y exportación" (repitiendo el
vocabulario del art. 4S).
Actualmente, la terminología de impuestos "directos" e "indirectos" —no
obstante subsistir en la constitución reformada— resulta poco nítida pero, con
la mayor aproximación, sirve para identificar a los impuestos directos como
aquéllos en los que el contribuyente obligado está señalado como "contribuyente
de iure" desde que la ley establece el hecho imponible; y a los indirectos como
aquéllos en los que el contribuyente "de iure" transfiere la carga fiscal a terceros
que, sin ser sujetos pasivos de la obligación, soportan el efecto como contribuyentes
"de facto" (por ejemplo, en los impuestos al valor agregado —IVA— y en los
. impuestos internos).

Los impuestos indirectos se dividen en dos rubros: a) indirectos

externos, y b) indirectos internos. Los indirectos externos son los
aduaneros.
41. — Hay en la constitución dos prohibiciones básicas y tajantes al poder
tributario:
a) no se puede gravar con impuesto alguno la entrada en territorio argentino
de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias,
e introducir y enseñar las ciencias y las artes (art. 25);
b) los extranjeros no están obligados a pagar contribuciones forzosas ex-
traordinarias (art. 20), y por inversión del principio (dada la igualdad de
derechos civiles entre extranjeros y ciudadanos), ningún habitante argentino.
Ambas prohibiciones alcanzan al estado federal y a las provincias.
Una tercera, impide que en materia tributaria el poder ejecutivo dicte
decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 39).
U n a cuarta, sustrae a la iniciativa popular los proyectos de ley referidos a
tributos (art. 39).

El art. 75 inc. 2 9 .
42. — Para comprender esta norma, conviene adelantar en un
 L A TRIBUTACIÓN Y EL PODER TRIBUTARIO 173

cuadro el esquema tradicional de competencias federales y provin-

ciales en materia tributaria.

Principio: competencia de las provincias.

A) Impuestos Excepción: competencia de] estado federal (sólo por
directos tiempo determinado, y siempre que la defensa, segu-
ridad común y bien general del estado lo exijan).

Externos: competencia exclusiva del estado federal

B) Impuestos (derechos aduaneros de importación y exportación).
indirectos Internos: competencia concurrente del estado federal
y de las provincias.

Es útil, asimismo, recordar que ya desde antes de la reforma de 1994 —que

ha dado al inc. 2r del art. 75 la formulación que en seguida transcribiremos—
el régimen de coparticipación había adquirido vigencia sociológica en la cons-
titución material a través del mecanismo de las leyes-contrato, que ahora el inc.
2 9 llama ley-convenio.

43. — Dicha norma corresponde a la que agrupa las competencias

del congreso, y dice así:
"Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente
con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo
determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la
Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del
Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con
excepción de la parte o el total de las que tengan asignación espe-
cífica^ son coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las
provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contri-
buciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fon-
dos.
La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de
Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las
competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplan-
do criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará
prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de
vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.
La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá
ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los
174 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente

ni reglamentada y será aprobada por las provincias.
No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin
la respectiva reasignación de recursos, aprobada por la ley del
Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la
ciudad de Buenos Aires en su caso.
Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fis-
calización de la ejecución de lo establecido en este inciso, según lo
determine la ley, la que deberá asegurar la representación de todas
las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composición."
El inciso 3Q dice:
"Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos
coparticipables, por tiempo determinado, por ley especial aprobada
por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara."
(La bastardilla es nuestra).
Del inc. 2e parece desprenderse claramente que la coparticipación
en él prevista no es facultativa sino obligatoria, o sea, que no depende
de la voluntad del congreso establecerla o no.

Las contribuciones y el reparto de competencias.

44. — La primera clarificación que surge de esta norma surge de
consignar expresamente que las contribuciones indirectas son de
competencia concurrente del congreso y de las provincias. No hay
innovación en el criterio tradicional, bien que ahora éste queda
especificado en la letra normativa de la constitución.
En orden a las contribuciones directas, se mantiene la compe-
tencia excepcional del congreso, al modo como ya estaba previsto en
el anterior art. 67 inciso 2a. La novedad aparece a partir de ahí, en
cuanto el texto reformado añade que las contribuciones aludidas en
el actual inciso 29 —o sea, las indirectas , y las directas— son copar-
ticipables, a menos que una parte o el total tengan asignación espe-
cífica.
De este modo ¿queda obviada la inconstitucionalidad que siem-
pre atribuimos a la coparticipación de impuestos directos que se
establecían de modo permanente por el congreso y que, en realidad,
implicaba una transferencia inconstitucional de competencias pro-
 LA TRIBUTACIÓN Y EL PODER TRIBUTARIO 175

vinciales al gobierno federal?

La cuestión exige un desdoblamiento:
a) cuando la constitución menciona "las contribuciones previstas
en este inciso" y las hace coparticipables, sólo habilita: a') la coparti-
cipación en las directas cuando éstas se sujetan estrictamente a la
transitoriedad y a las causas específicas que prevé el inciso; pero a")
sigue dando pie para decir que, al igual que antes, es inconstitucional
establecer contribuciones directas de modo permanente —aun
cuando sea por renovación sucesiva del tiempo determinado— y, por
ende, que también es inconstitucional la coparticipación, porque no
se puede coparticipar recursos derivados de contribuciones que el
congreso no tiene facultad de establecer, ni las provincias facultad
para transferirle sus competencias;
b) cuando las contribuciones directas respetan estrictamente los
requisitos de temporalidad y de causas específicas, la coparticipación
a que apunta el inciso es constitucional y, de alguna manera, hace
compatible el ejercicio de una competencia excepcional del congreso
con la competencia general y permanente que invisten las provincias
para crear impuestos directos en su jurisdicción.
45. — El inciso 2 e deja fuera de la coparticipación: a) a los tributos
aduaneros —porque no están regulados en él sino en el inciso ls—
y b) a toda contribución que, parcial o totalmente, ha recibido por ley
una "asignación específica" en la recaudación fiscal.
Mejor que asignación específica, sería decir "afectación específica". De todas
maneras, lo que nos parece incomprensible es que la norma constitucional deje
margen para que tales afectaciones que detraen fondos a la coparticipación
puedan provenir unilateralmente de una ley del congreso, sin acuerdo de las
provincias ya que, en el sistema, ellas son sujetos de la relación federal para
acordar las bases y para tener parte en la distribución.

La ley-convenio.
46. — A continuación la norma estipula el sistema de la ley-
convenio para la coparticipación.
Cuando el inc. 2* alude a "una" ley-convenio —en singular— abre la duda
de si la coparticipación debe regularse en una única ley, o si es viable que además
de la "ley-marco general", otras leyes atiendan parcialmente a un determinado
tributo. No creemos que una interpretación literal rígida infiera del singular
utilizado —"una" ley— la imposibilidad de más de una.
176 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Ha de tenerse presente que la referencia a "una ley-convenio

sobre la base de acuerdos entre la nación y las provincias" provoca
dos sugerencias: a) en tales acuerdos no se incluye a la ciudad de
Buenos Aires, no obstante el status de autonomía que delinea el art.
129; b) si la ley-convenio surge de acuerdos entre el estado federal
y las provincias, y se asienta sobre esa base, parece que tales
acuerdos han de ser previos a la ley-convenio, con lo que ya no sería
aplicable el modelo de una ley unilateralmente dictada por el con-
greso a la que recién después adhieren las provincias.
47. — La ley-convenio, pese a ser una ley tributaria, hace ex-
cepción al principio del art. 52 —ex art. 44— según el cual la cámara
de origen en materia de contribuciones debe ser la de diputados. Acá
se prescribe, en cambio, que la ley-convenio tendrá al senado como
cámara de origen, y además habrá de sancionarse con la mayoría
absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara.
48. — Dicha ley-convenio no admite ser modificada unilateral-
mente, ni tampoco reglamentada por el poder ejecutivo.
Ello significa que reviste jerarquía superior a las leyes aludidas en el art. 31.

49. — De inmediato se añade que la ley-convenio "será aprobada

por las provincias"
El vocablo "aprobación" alude ai consenso provincial y ha de tenerse
como equivalente de "adhesión", que ha sido siempre el término
propio de las leyes-contrato.
La duda sobreviene, no obstante, cuando la norma dice que la ley-
convenio "será" aprobada por las provincias, porque el verbo "será",
en futuro, podría dejar la impresión de que ordenara imperativamente
esa aprobación.
Es cierto que los acuerdos que deben ser la base de la ley-convenio
exteriorizan un modo anticipado de participación y, acaso, hasta de
consenso, pero es poco convincente que resulten suficientes para,
luego, imponer la aprobación provincial obligatoria. Es la ley-convenio
la que, para responder a su naturaleza de tal, precisa que la
aprobación sea voluntaria porque, de lo contrario, no tendría sentido
hablar de una "ley-convenio" si resultara de una adhesión provincial
coactiva i la ley emanada unilateralmente del gobierno federal. En
rigor, no cabría ya hablar de "ley-convenio".
 L A TRIBUTACIÓN Y EL PODER TRIBUTARIO 177

Nuestra interpretación se refuerza porque si la ley-convenio no puede ser

modificada unilateralmente, ni reglamentada, resulta obvio que mucho menos
es admisible suponer que cuando la dicta el congreso las provincias deben
aprobarla automáticamente. Por analogía agregamos que, prohibida por el art.
82 la aprobación tácita de leyes por el congreso, tampoco es tolerable imaginar
u n a aprobación obligatoria que se identificara con un "convenio" (provincial)
tácito, que no sería realmente expresión de la adhesión de las provincias.

La ley-convenio tiene que garantizar la remisión automática de

los fondos coparticipables.

La distribución.
50.— La distribución ha recibido pautas importantes. Aquí sí
aparece, juntamente con el estado federal y las provincias, la ciudad
de Buenos Aires, omitida en los acuerdos previos a la ley-convenio.
Dice la norma que "la distribución entre la nación, las provincias
y la ciudad de Buenos Aires, y "entre éstas", se hará en relación
directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas,
y que se contemplarán criterios objetivos de reparto. La distribución
será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado
equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportuni-
dades en todo el territorio del país.
51. — Estas directrices, obviamente obligatorias, se asemejan a las que
contiene el inciso 19 en su párrafo segundo, cuando asigna al congreso la
competencia de "proveer al desarrollo armónico de la nación y al poblamiento
de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el
desigual desarrollo relativo de provincias y regiones".
La similitud lleva a recordar que, por el eje afín que vertebra a ambas
competencias, tanto en el inciso 2- párrafo cuarto como en el inciso 19 párrafo
segundo, la cámara de senadores debe ser cámara de origen.
El paralelismo ayuda a comprender también que una forma parcial de
cumplir con lo dispuesto en el inciso 19 se canaliza a través del reparto de
recursos coparticipables diseñado en el inciso 2" párrafo tercero.

52. — La normaprohíbe transferencia de competencias, servicios

o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, que necesita
ser aprobada por ley del congreso (cuando correspondiere), y por la
provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso.
Acá se constitucionaliza el principio de que a cada gasto le ha de corres-
ponder el recurso que lo satisfaga.
178 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

La transferencia a que se refiere la norma apunta a la que opera interniveles,

o sea, entre las entidades que son sujetos de la coparticipación, pero no dentro
de una de ellas.

El control.
53. — Por último, se dispone la creación por ley de un organismo
fiscal federal para control y fiscalización de la ejecución de cuanto
establece el inciso 29. La ley debe asegurar en la composición de dicho
ente la representación de todas las provincias y de la ciudad de
Buenos Aires.
El inciso 3- del art. 75 da continuidad al anterior, en cuanto prevé que tanto
para establecer como para modificar asignaciones específicas de recursos
coparticipables, por tiempo determinado, hace falta una ley especial cuya
sanción necesita la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada
cámara.

La cláusula transitoria.
54. — La disposición transitoria sexta dice:
"Un régimen de coparticipación conforme lo dispuesto en el inciso 2 del
artículo 75 y la reglamentación del organismo fiscal federal, serán establecidos
antes de la finalización del año 1996; la distribución de competencias, servicios
y funciones vigentes a la sanción de esta reforma, no podrá modificarse sin la
aprobación de la provincia interesada; tampoco podrá modificarse en desmedir-
de las provincias la distribución de recursos vigente a la sanción de esta reforma
y en ambos casos hasta el dictado del mencionado régimen de coparticipación.
La presente cláusula no afecta los reclamos administrativos o judiciales en
trámite originados por diferencias por distribución de competencias, servicios,
funciones o recursos entre la Nación y las provincias.
(Corresponde al artículo 75 inciso 2°)"
(La bastardilla es nuestra).
Hay aquí, como en otras disposiciones también transitorias, un plazo fijado
para establecer tanto un régimen de coparticipación cuanto para reglamentar
el organismo fiscal federal.
El plazo venció sin haberse cumplido con la legislación obligatoria.

El derecho judicial en materia de competencias tributarias

federales y provinciales.
55. — El derecho judicial que antes de la reforma de 1994 ha
interpretado el reparto de competencias impositivas, comienza con
 LA TRIBUTACIÓN Y EL PODER TRIBUTARIO 179

la afirmación de que tanto el estado federal como las provincias están

constitucionalmente autorizados a crear impuestos dentro de los
límites hasta donde alcanza su jurisdicción, para afirmar a continua-
ción que el estado federal no puede impedir o estorbar a las provincias
el ejercicio del poder que no han delegado o que se han reservado y
que el poder impositivo de las provincias se extiende a todas las cosas
que se encuentran dentro de su jurisdicción territorial y que forman
parte de su riqueza pública, con tal que al ejercer ese poder impositivo
no vulneren los arts. 9, 10, 11 y 108 (ahora 126) de la constitución
federal.
56. — En el caso "Madariaga Anchorena Carlos J.", de 1958, la
Corte estableció que las provincias pueden limitar convencional-
mente el ejercicio de su poder impositivo a través de acuerdos con el
estado federal.
57. — La doble imposición —federal y provincial— con ser una anomalía
económica, no comporta —dice la Corte— siempre y por sí sola una violación
constitucional. Con fórmula más precisa—que data del año 1927 en el caso "S.A.
Simón Mattaldi Ltda. c/Provincia de Buenos Aires"— sostuvo que los impuestos
provinciales no pueden ser invalidados sino en aquellos casos en que la cons-
titución concede al congreso en términos expresos un exclusivo poder, o en los
que el ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las
provincias, o cuando hay una directa y absoluta incompatibilidad en el ejercicio
de ellos por estas últimas, fuera de cuyos casos es incuestionable que las
provincias retienen una autoridad concurrente con el congreso.

La "cláusula comercial" y el poder impositivo.

58. — Se llama "cláusula comercial" a la norma del art. 75 inc.
13, que confiere al congreso la facultad de reglar el comercio
interprovincial e internacional. La regulación de dicho comercio
interjurisdiccional es privativa del congreso. En cambio, el poder
impositivo, según vimos, encuentra en la constitución sus normas
propias, que dan lugar a un reparto entre estado federal y provincias;
o sea que en el poder impositivo hay algunas competencias provin-
ciales; por ende, la competencia impositiva, y la que atribuye la
cláusula comercial, son distintas, y no deben confundirse.

59. — Durante mucho tiempo, el derecho judicial de la Corte no hizo el

debido deslinde entre una y otra, y en muchos casos absorbió al poder impositivo
en la cláusula comercial, interpretando que como ésta adjudica al congreso la
facultad exclusiva de reglar el comercio interjurisdiccional (prohibiéndola a las
180 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

provincias), las provincias tenían inhibido el poder impositivo sobre toda actividad
relacionada con aquel comercio. P a r a decir eso, es evidente que de dos com-
petencias distintas (la de la cláusula comercial y la impositiva), se formaba una
sola, ya que si el gobierno federal arrastraba a la segunda porque ejercía la
primera, las dos quedaban unificadas, equiparadas, o identificadas.

Puede decirse que a partir de 1973 la jurisprudencia de la Corte

sufrió una evolución progresiva que, personalmente, nos permite
interpretar en la actualidad que las provincias no pueden convertir
en "hecho imponible" a la actividad misma que implica "comercio"
entre provincias o con el exterior, pero la "ganancia" o el "lucro" que
derivan de esa actividad son "hechos imponibles" diferentes de la
actividad que los produce, y como diferentes pueden ser captados por
leyes provinciales.
Tal evolución demuestra que ahora el derecho judicial distingue
la "cláusula comercial" y el poder impositivo, y aun cuando por la
primera queda impedido a las provincias reglar el comercio
interjurisdiccional, no queda necesariamente inhibido el poder
impositivo provincial que grava actividades relacionadas con aquel
comercio.

Prohibiciones al poder impositivo provincial.

60. — No obstante, hay aclaraciones que formular a este principio, a) Las
provincias no pueden gravar la importación y exportación, porque se trata de
impuestos aduaneros exclusivamente federales; b) las provincias no pueden
gravar como "hecho imponible" a la actividad comercial interjurisdiccional (pero
sí al ingreso o la ganancia que ella reporta); c) las provincias no pueden
discriminar por razón de su origen, cuando establecen las cargas tributarias, al
comercio exterior (por ej., gravando más las ventas locales de productos im-
portados) o al interprovincial (por ej., gravando más las ventas locales de
productos entrados de otra provincia); tampoco pueden discriminar por razón
del "destino" (por ej., gravando más las ventas locales cuando los productos se
trasladarán a otra provincia o al exterior); d) las provincias no pueden gravar
como "hecho imponible" la entrada o salida de productos; e) las provincias no
pueden establecer un tributo como condición o con motivo del ejercicio de una
actividad comercial interjurisdiccional; f) las provincias no pueden crear impuestos
que entorpezcan, frustren o impidan la circulación interprovincial comercial, ni
el comercio internacional.

61. — Este repertorio tiene que completarse. Otras prohibiciones para el

poder impositivo provincial surgen de limitaciones que puede establecer el
congreso en uso de competencias que la constitución le otorga. Así por ej., una
ley del congreso destinada a promover determinada política comercial, social,
 L A TRIBUTACIÓN Y EL PODER TRIBUTARIO 181

cultural, etc., puede eximir al estado federal, a organismos dependientes de él,

y hasta a particulares, del pago de gravámenes provinciales por las actividades
que desarrollan en cumplimiento de aquella política, o de gravámenes sobre los
instrumentos que utilizan para satisfacerla. Con iguales fines y alcance, una
limitación análoga podría provenir de un tratado internacional entre nuestro
estado y otro u otros.
El derecho judicial de la Corte sólo considera inválida la tributación
provincial en casos como los señalados en el párrafo anterior cuando las
provincias impiden, frustran o entorpecen mediante sus gravámenes locales una
política federal determinada con la que resultan incompatibles. Pero de no
existir esa confrontación incompatible, el poder impositivo provincial queda
subsistente y su ejercicio es constitucionalmente válido.

III. LA C O M P E T E N C I A TRIBUTARIA DE LOS

M U N I C I P I O S DE PROVINCIA

62. — Durante un tiempo, habíamos interpretado como admisi-

ble que los municipios de provincia ejercieran por "delegación" de. la
provincia determinadas competencias tributarias. Posteriormente,
evolucionamos hasta reconocer que los municipios investían poder
tributario originario o propio. Todo ello, antes de la reforma cons-
titucional de 1994.
Pensamos que ahora el art. 123 disipa las dudas, porque obliga
a las provincias a reglar el alcance y contenido de la autonomía
municipal en el orden económico y financiero.
Esta base constitucional federal lleva a sostener que cada
constitución provincial ha de reconocer a cada municipio de su
jurisdicción —según sea la categoría de ese municipio— un espacio
variable para crear tributos, lo que implica que desde la constitución
federal se da sustento al poder impositivo originario de los municipios.
Por supuesto que son las constituciones provinciales las que deben deslindar
el poder impositivo local entre la propia provincia y sus municipios, utilizando
permisiones y prohibiciones respecto de los últimos, pero sin que puedan inhibir
o cancelar en forma total el poder tributario municipal.

63. — El siguiente cuadro intenta resumir la inserción del poder tributario

originario de los municipios en nuestro sistema constitucional:
182 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

REPARTO DE COMPETENCIAS

/
A) Poder tributario federal
(originario)
> Constitución federal
Bi Poder tributario provincial s
Constitución federal <
(originario)
Derecho público pro-
> vincial
B') Poder tributario municipal
(originario)

IV. LAS ADUANAS

Los principios constitucionales.

64. — La constitución formal ha federalizado las aduanas. Las
normas que rigen la materia son: a) el art. 9- en cuanto dispone que
en todo el territorio del estado no habrá más aduanas que las
"nacionales"; b) el art. 75 inc. 10, en cuanto dispone que es atribución
del congreso "crear o suprimir aduanas"; c) el art. 9-, en cuanto
dispone que en las aduanas "nacionales" regirán las tarifas que
sancione el congreso; d) el art. 75 inc. I9, en cuanto dispone que
corresponde al congreso "legislar en materia aduanera" y "establecer
los derechos de importación y exportación, los cuales, así como las
avaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la
nación"; e) el art. 49, en cuanto incluye a los derechos de importación
y exportación entre los recursos del tesoro nacional.
65. — Cuando la constitución habla de aduanas "nacionales" hemos de
entender dos cosas: a) que se refiere a aduanas exteriores; b) que la competencia
federal es exclusiva en ellas, en orden a los aspectos antes delineados.
De ello deducimos que: a) el estado federal no puede crear aduanas inte-
riores; b) las provincias no pueden crear aduanas interiores ni exteriores, ni
ejercer en cuanto a las últimas las competencias exclusivas del estado federal.
Hemos de advertir que las aduanas "nacionales" o exteriores no son tales
por su ubicación territorial o geográfica, ni las interiores lo son por estar
situadas en el interior del país; aduanas interiores son las que en cualquier lugar
donde se encuentren, están referidas al tráfico interno.
 LA TRIBUTACIÓN Y EL PODER TRIBUTARIO 183

La circulación "territorial".
66. — La prohibición de establecer aduanas interiores se vincula
con la circulación territorial, la que a su vez se enlaza con la libertad
de comercio, de navegación, y hasta de trabajar.
La constitución formal ha querido hacer del estado un solo y único
territorio a los fines del tránsito o paso de personas, bienes, buques,
vehículos, etc. Esto es lo que se llama circulación territorial como
libertad de circulación sin trabas emergentes de aduanas interiores
o de gravámenes al tráfico territorial interno.
El art. 10 consigna que en el interior de la república es libre de derechos
la circulación de los efectos de producción o fabricación nacional, así como los
géneros y mercancías de todas clases, despachados en las aduanas exteriores.
E! art. 11 añade que los artículos de producción o fabricación nacional o
extranjera, así como los ganados de toda especie, que pasen por territorio de una
provincia a otra, serán libres de los derechos llamados de tránsito, siéndolo también
los carruajes, buques o bestias en que se transporten; y ningún otro derecho
podrá imponérseles en adelante, cualquiera que sea su denominación, por el
hecho de transitar el territorio. Por último, el art. 12 dice que los buques
destinados de una provincia a otra no serán obligados a entrar, anclar y pagar
derechos por causa de tránsito, sin que en ningún caso puedan concederse
preferencias a un puerto respecto de otro por medio de leyes o reglamentos de
comercio. Esta última norma debe coordinarse con la que consagra la libre
navegación de los ríos interiores (art. 26) y con la que dispone que es competencia
del congreso reglamentar esa libre navegación (art. 75 inc. 10).

67. — Ha de dejarse en claro que lo abolido y prohibido es el

gravamen a la circulación "territorial". El paso de una provincia a
otra no puede convertirse en "hecho imponible" porque el hecho de
transitar el territorio, cualquiera sea la demarcación o el límite que
se atraviese, goza de libertad.
Ahora bien, la circulación llamada económica es otra cosa: el
derecho judicial emergente de la Corte Suprema tiene establecido
que la exoneración impositiva de la circulación territorial no impide
que las provincias graven mercaderías no producidas en ellas una
vez que han entrado en la circulación económica local o se han
incorporado a la riqueza provincial.

El peaje.
68. — El peaje como contribución o pago que debe satisfacer el usuario de
una obra pública vial (camino, puente, ruta, etc.) no viola la libre circulación
184 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

territorial en tanto se respeten determinadas condiciones como: a) que el pago

se destine a solventar gastos de construcción, amortización, uso o conservación
de la obra; b) que el uso de la obra esté destinado a todos sin discriminación;
c) que ese uso no sea obligatorio; d) que el monto sea proporcional al costo, uso
o conservación de la obra; e) que el monto sea uniforme para todos los usuarios
que se hallen en las mismas condiciones; f) que no encubra un gravamen al
tránsito.
Para buena parte de nuestra doctrina, el peaje tiene naturaleza de tasa.

69. — Un interesante fallo sobre el peaje es que el dictó la Corte Suprema

el 18 de junio de 1991 ene! caso "Estado Nacional c/AreneraEl Libertador SRL.",
en el que sostuvo que el peaje no es inconstitucional cuando no configura un pago
exigible por el mero paso, desvinculado de servicios o prestaciones a favor del
usuario, como es el caso de la construcción y el mantenimiento de la vía de
tránsito.
Tampoco surge del derecho judicial la necesidad de vías alternativas de
utilización gratuita. En cambio, lo que haría inaplicable el peaje o requeriría la
existencia de vías alternativas, sería el monto irrazonable de la tasa que, poí-
no haber una vía gratuita de tránsito, tornara ilusorio el derecho de libre
circulación; pero tal circunstancia debe ser acreditada por quien alega el
perjuicio.
 CAPÍTULO XX

LOS DERECHOS SOCIALES Y EL TRABAJO

I. E L CONSTITUCIONALISMO SOCIAL. - S u s u r g i m i e n t o y contenido. - El
constitucionalismo social en Argentina. - Remisiones. - Los derechos "so-
ciales" y "económicos". - II. E L DERECHO DE TRABAJAR. - El trabajo h u m a n o . -
El contenido y los sujetos del derecho de trabajar. - El derecho "al" trabajo. -
La situación del extranjero. - El derecho judicial en m a t e r i a de trabajo. - III.
E L ARTÍCULO 14 BIS. - Su contenido. - IV. LAS CONDICIONES DE TRABAJO. - L a
prestación del servicio. - L a remuneración. - El salario mínimo. - Igual
remuneración por igual tarea. • La participación en las ganancias. - L a
duración del trabajo. - Protección contra el despido: la estabilidad en la
relación de empleo. - IMS dos clases de estabilidad. - El despido: su* clases. -
El. problema de la estabilidad propia en. el empleo privado. - El contrato a
plazo. -El control y la colaboración en la empresa. - Los tratados interna-
cionales. - V. E L EMPLEO PÚBLICO. - L a aplicación imparcial del art. 14 bis. -
La estabilidad del empleado público. - El derecho judicial en m a t e r i a de
estabilidad del empleado público. - L a estabilidad del empleado público en
la constitución m a t e r i a l . - VI. L A ASOCLXCIÓN SINDICAL. - VIL E L DESARROLLO
INFRACONSTITUCIONAL DEL ARTÍCULO 14 BIS. - La competencia del congreso. - Los
derechos, la ley, y las fuentes contractuales. - La interpretación del articulo
¡26. - El derecho común. - El constitucionalismo provincial. - La distribución
de competencias entre estado federal y provincias. -VIII. E L CONSTITUCIONALISMO
SOCIAL EN LA CONSTITUCIÓN MATERIAL. - La "flexibilización" laboral.

I. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL.
Su surgimiento y contenido.
1. — En la primera postguerra del siglo XX adquiere auge una
forma de constitucionalismo a la que se ha calificado como social.
Remitimos para su desarrollo al Tomo I, cap. IX, nos 1 a 6.
El constitucionalismo social se maneja con una pluralidad de
lineamientos que, sin pretender agotar taxativamente, podemos
clasificar así:
a) inclusión en las constituciones formales de una declaración de
derechos "sociales" y "económicos", que abarcan el ámbito de la
186 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

educación, la cultura, la familia, el trabajo, la asociación profesional

o sindical, la propiedad, la economía, la minoridad, la ancianidad, la
seguridad social, etc.;
b) regulaciones en torno de la llamada cuestión social, que se refiere
a: b') la situación del hombre en función del trabajo; b") las relaciones
entre capital y trabajo, clases sociales y factores de producción,
empleadores y trabajadores, sindicatos y estado.
Por un lado, pues, el constitucionalismo acusa una tendencia a
marcar la función social de los derechos; por el otro, se preocupa por
estructurar un orden social y económico a efectos de que la remoción
de obstáculos permita a todos los hombres una igualdad de opor-
tunidades y un ejercicio real y efectivo de las libertades y los derechos
subjetivos.

El constitucionalismo social en Argentina.

2. — Nuestra constitución histórica de 1853, surgió en una
atmósfera de ideas, creencias y valores que estaba muy lejos, en el
tiempo, de la que iba luego a respirar el constitucionalismo social del
siglo XX. Es imposible, entonces, pretender que los contenidos de
éste aparecieran expresamente en las normas de aquélla.
Pero entiéndase bien que la omisión de normas como las que hoy
abundan en constituciones contemporáneas no quiere decir que la
constitución de 1853 resultara impermeable al constitucionalismo
social o incompatible con él.

Remisiones.
3. — Por razones de brevedad, remitimos:
a) Para la relación con el sistema axiológico de la constitución,
al Tomo I, cap. IV;
b) Para el sistema de derechos en nuestro derecho constitucional
actual, al Tomo I, cap. IX, n08 13 y 14; y al acápite II;
c) Para el "techo ideológico" después de la reforma de 1994, al
Tomo I, cap. II, n08 27 y 28.

4. — El estado social y democrático de derecho —aunque

innominado en nuestra constitución— traduce contemporáneamente
lo que su filosofía política alberga en su personalismo humanista.
 LOS DERECHOS SOCIALES Y EL TRABAJO 187

Los derechos "sociales" y "económicos".

5. — Hemos dicho que el constitucionalismo social se caracteriza
por su toma de posición frente a los llamados derechos sociales y
económicos. Conviene hacer una breve referencia a esta terminolo-
gía.
Ante todo, no se trata de que los derechos clásicamente incorporados al
constitucionalismo moderno como derechos "civiles" carezcan del carácter de
derechos sociales. Todo derecho subjetivo es "social" porque presupone la
convivencia de los hombres. Y todo derecho es también social en el sentido de
que no se concibe el ejercicio antisocial de un derecho.
Lo que el constitucionalismo social quiere definir con la locución "derechos
sociales" no es tanto la naturaleza intrínsecamente social de todo derecho
subjetivo, sino más bien la adjudicación de derechos de solidaridad, o de
prestación, o de crédito a los hombres considerados como miembros o partes de
grupos sociales (familia, sindicato, empresa). En suma, se trata de enfocar a las
personas no tanto como miembros de la sociedad general o global, sino más bien
como sujetos situados en núcleos societarios más pequeños e inmediatos.
Con todo, tampoco se agota aquí el alcance del adjetivo "sociales". En !os
derechos así llamados entran, además, todos aquéllos que acusan una
funcionalidad social más intensa, e interesan en su ejercicio a toda la comu-
nidad por la repercusión general que ese ejercicio adquiere. Es así como el
catálogo de derechos sociales incluye todos los relativos a la educación, la
cultura, la seguridad social, el consumo y el uso de bienes y servicios, el
ambiente, los intereses difusos o colectivos, etc.

6. — Lo social va muy unido a lo económico en la concepción que

estamos analizando. El constitucionalismo social considera que el
estado debe estructurar y promover un orden económico justo, que
permita el acceso de todos los hombres a las fuentes de trabajo y de
producción, y que haga posible una distribución equitativa de la
riqueza y de los bienes de producción y de consumo. De allí las pautas
constitucionales sobre el derecho de propiedad. Todas las referencias
a la promoción y la planificación social y económica, a la integración,
al desarrollo, etc., se orientan en esta línea, siempre que encuadren
en un espacio suficiente de libertad.
Ver Tomo I, cap. IX, n e 4. Asimismo, ver n s 11 del presente
capítulo.
7. — Aparecen así las prestaciones positivas a cargo del estado, y la con-
cepción de que el fin de su organización constitucional no se satisface ni agota
con garantizar el libre goce de los derechos, sino que requiere, además: a)
188 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

remover los obstáculos que impiden o dificultan a algunos hombres o sectores

de la sociedad el efectivo ejercicio de sus derechos por carecer de similares
oportunidades de hecho; b) promover la liberación y el desarrollo de todos los
hombres, suprimiendo no sólo las formas de explotación y opresión, sino las
trabas que hacen inaccesibles para muchos la calidad y el nivel elemental de
la vida personal; c) promover la igualdad real de oportunidades y de trato.

8. — Del estado gendarme o policía (que solamente cuida y vigila) se pasa

al estado de "bienestar social" que hace y que promueve. Se le llama también
"estado de la procura existencial". En la superación del individualismo, se
produce un intento de armonizar y coordinar el valor de la libertad y de la
autonomía individuales con la justicia, la solidaridad y la cooperación sociales,
pero no mediante un mero juego de relaciones y competencias privadas, sino a
través de una acción estatal de intervención, planificación y fomento. El estado
procura atenuar y compensar las desigualdades sociales de los hombres, y
nivelar los desequilibrios sociales y económicos que surgen del desajuste entre
fuerzas y situaciones de hecho harto diferentes en su gravitación e influencia.
Dikelógicamente, las aspiraciones del constitucionalismo social merecen
valorarse como justas.

9. — El estado de bienestar no debe pensarse ni instrumentarse como un

estado asistencial paternalista y dirigista, que absorba para sí ámbitos propios
de la iniciativa privada y de la libertad económica. Debe ser un estado social
y democrático de derecho (para usar fórmulas caras al constitucionalismo con-
temporáneo) que mediante plúrimas políticas de bienestar y de desarrollo en
muchos campos (seguridad social, educación, vivienda, trabajo, alimentación,
salud, etc.) haga accesible a todos los hombres, y especialmente a los
hiposuficientes y marginados, la disponibilidad y el goce de sus derechos y la
satisfacción de sus necesidades básicas.
Hay que tener muy presente aquí lo que hemos explicado en el Tomo I, cap.
IX, nos- 40 y 41, sobre los derechos "por analogado".

10. — El contenido constitucional de la libertad no puede agotarse en el

perímetro habitual del constitucionalismo clásico. Hay que expandirlo hasta
asumir que la persona humana requiere disponer de un ámbito de libertad real
y efectiva que le permita desarrollar su personalidad. Los impedimentos, trabas,
estrangulamientos y bloqueos que realmente aminoran, empobrecen o frustran
esa dimensión ensanchada de la libertad personal deben ser aliviados y removidos.
Se presupone, a la vez, que la libertada disposición de todos en accesibilidad
efectiva debe circular en y por todos los sectores de la sociedad, porque si sólo
es disfrutable por quienes (pocos o muchos) logran mediante sus propios
recursos usar y gozar de la libertad que por sí mismos consiguen, la libertad se
insulariza y sectorializa, con grave desmedro de la justicia y de la igualdad.
También de la solidaridad, que es un valor jurídico.
Una distribución razonablemente igualitaria de la libertad es función del
 LOS DERECHOS SOCIALES Y EL TRABAJO 189

estado. Y numerosos "equilibrios" de la libertad tienen que ser estimulados y

empleados.

11. — El campo de la economía y de la libertad económica no puede quedar

totalmente a merced del mercado irrestricto y de la competencia absoluta e
irrefrenable, porque hay facetas de la libertad, de la igualdad y de los derechos
que no tienen cabida —ni deben tenerla— en el mercado. Las necesidades
básicas y las privaciones injustas de toda persona exigen ser satisfechas y
remediadas, y cuando el mercado no las abastece ni subsana, la presencia
razonable del estado en la economía viene demandada por el plexo de valores
de la constitución.
Ver cap. XV, n0SL 22 a 24, en relación con el art. 42 de la constitución.
Para la relación con la libertad de comercio e industria, remitimos al cap.
XIV, nOB- 35 a 41; para la autonomía de la voluntad y la libertad de contratar,
ver cap. XIV, n 9 15.

12. — Es claro que, como en toda ambición perfeccionista, el estado de

bienestar exageró —a veces con inflaciones desmesuradas e imposibles de
hacerse realidad— sus roles, y agotó sus posibilidades, a la vez que agrandó en
demasía su tecnoburocracia. El estímulo a las pretensiones colectivas y a la
esperanza de remediar las necesidades con el auxilio del estado fomentó los
"catálogos de ilusiones" y las "promesas" (en alusión a normas declarativas de
derechos sociales) lo que simultáneamente aumentó la carga de demandas
sociales. Y cuando la insatisfacción por las respuestas estatales dejó desiertas
muchas expectativas, el estado de bienestar entró en crisis de agotamiento.
Pero, con todo, si hay que evitar las exageraciones, hay que ser cuidadoso
para no aspirar a la resurrección anacrónica del estado liberal clásico. Un justo
medio de equilibrio tiene que recuperarse, si es que no queremos —íorno en
nuestra posición personal— retroceder a modelos que el constitucionalismo
social dejó agotados y que el valor justicia no consiente.

II. EL D E R E C H O DE TRABAJAR

13. — La constitución histórica de 1853 no omitió consignar entre

la tabla de derechos básicos enumerados en el art. 14 a todos los
habitantes, y en el 20 a los extranjeros, el derecho de trabajar.

El trabajo humano.
14. — El trabajo es una actividad humana en la que el hombre empeña y
compromete su dignidad. El valor del trabajo proviene del valor del hombre que
lo realiza. El trabajo no es mercancía, sino conducta humana. E n el trabajo se
vuelca, en mérito a aquella dignidad personal, la vida, la salud, la energía, la
subsistencia y la seguridad del hombre.
190 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

El derecho constitucional comparado, en los principios que formula en su

orden normativo para regular el trabajo, tiende por eso a evitar que la prestación
del mismo esclavice, denigre o enajene al hombre, y a conseguir que, al contrario,
sea fuente suficiente de recursos y de realización de la persona.
El derecho internacional de los derechos humanos se inspira en igual
orientación.
Podemos considerar que ello se hace asequible desde el derecho constitu-
cional a través de tres medios principales:
a) posibilitando la sanción de normas que protejan integralmente al hombre
que trabaja;
b) posibilitando la organización de asociaciones sindicales, mutuales, coo-
perativas, etc., que cumplan una función plural: b') como defensa de los intereses
comunes de los trabajadores; b") como vínculo de conexión y colaboración con
los empleadores; b'") como vínculo de conexión y colaboración con el estado; b"")
como ayuda directa a los trabajadores, ampliando las prestaciones patronales
y estatales;
c) por fin, haciendo efectivos todos los derechos que emergen del trabajo
mediante el desarrollo económico, a fin de que las posibilidades económicas de
la sociedad permitan realmente el goce concreto de tales derechos.

El contenido y los sujetos del derecho de trabajar.

15. — El derecho de trabajar implica, primariamente, la dispo-
nibilidad individual de elegir libremente una actividad.
Una vez elegida dicha actividad, y según sea su naturaleza,
debemos secundariamente distinguir: a) si es una actividad que el
individuo desarrolla por cuenta propia y en forma independiente (o
sea, sin depender de un empleador), aparece el derecho de cumplirla
y de disfrutar de su rendimiento económico; b) si es una actividad que
el individuo desarrolla en relación de dependencia con respecto a un
empleador, aparece el vínculo, la relación, o el contrato de empleo o
de trabajo, con toda la serie de derechos emergentes del empleo.
a) En el aspecto primario, todo hombre tiene derecho a escoger libremente
la actividad que desea o prefiere. Esa elección está fáctica y necesariamente
condicionada por una serie de factores personales y sociales como son: la
existencia de un mercado ocupacional suficiente y amplio, la idoneidad para la
tarea pretendida, el juego de la competencia, la intervención del estado, etc.
Todo ello nos revela que la libre elección de una actividad requiere, por parte
de la persona, una capacitación que le proporcione la idoneidad necesaria que
esa actividad demanda; y por parte del estado, el condicionamiento suficiente
y eficaz de un orden justo en lo social, cultural, económico, etc., como para hacer
 LOS DERECHOS SOCIALES Y EL TRABAJO 191

accesibles las fuentes de actividad a todo aquél que, con su iniciativa privada,
pretende realizar la elección comentada.
El art. 75 inc. 19 párrafo primero incluye, entre las competencias del
congreso, la de promover a la generación de empleo y a la formación profesional
de los trabajadores.
b) En el aspecto secundario o derivado, hemos de dejar establecido que
cuando se elige una actividad a desarrollar en relación de dependencia para un
empleador, ha de tenerse en cuenta, como principio, que la libertad de contratar
impide obligar tanto al empleador como al empleado a celebrar un contrato de
empleo, y a celebrarlo con persona determinada. (Para la libertad de contratar,
ver cap. XIV, n'-' 15).

16. — Fundamentalmente, el sujeto activo que aparece como titular

del derecho de trabajar es el hombre. Pero asociaciones, empresas,
personas jurídicas, etc. (o sea, entes que no son hombres) pueden
también desarrollar una actividad comercial, industrial, etc., equi-
parable al trabajo, y en este sentido, ser titulares del derecho de
trabajar.
De aquí en más, decimos que, en términos generales, el sujeto
pasivo del mismo derecho en cuestión es doble: el estado y los demás
hombres.
El desglose detallado sería el siguiente:
1) Derecho de trabajar en su aspecto primario de elección de una
actividad;
a) sujeto activo: el hombre, y las asociaciones, empresas o
personas jurídicas;
b) sujeto pasivo: el estado y los demás hombres;
2) Derecho de trabajar en su aspecto secundario de desarrollar la
actividad elegida y de disfrutar de su rendimiento económico:
a) sujeto activo: el hombre, y las asociaciones, empresas o
personas jurídicas;
b) sujeto pasivo:
b') en la relación de empleo con determinado sujeto: este
sujeto en cuanto empleador;
b") el estado y los demás hombres que deben respetar la
relación de empleo y los derechos emergentes de ella;
b'") cuando la actividad es independiente o por cuenta
propia (sin empleador): el estado y los demás hombres,
 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA
192

que deben respetar el desarrollo de esa actividad;

cuando la actividad se presta en beneficio de persona
determinada (por ej.: el médico a su cliente, el pintor
al dueño de la casa que pinta, etc.): aquél que recibe
la prestación.

El derecho "al" trabajo.

17. — Una corriente de doctrina ha postulado un supuesto derecho "al" trabajo
como diferente del derecho de trabajar. El derecho "al" trabajo consistiría en el
derecho a conseguir ocupación, con la consiguiente obligación del sujeto pasivo
de proveer de empleo al sujeto activo. ¿Quién sería el sujeto obligado a dar
trabajo a quien lo pretende? En principio, el estado, a quien los individuos harían
exigible la concesión de una ocupación. En cambio, no parecería que un hombre
pudiera demandar de otro que le acordara empleo, porque en principio el
contrato de trabajo requiere siempre la decisión libre de ambas partes, o sea que
existe la libertad de contratar, pero no la obligación de contratar.
En el sentido de un derecho a demandar del estado la concesión de empleo,
la fórmula del derecho "al" trabajo sólo alcanzaría el valor de un enunciado
programático en virtud del cual el estado tendría la obligación de hacer lo posible
para la ocupación adecuada de todos los que quisieran y necesitaran trabajo,
pero sin llegar a significar que todos estuvieran empleados por el estado. Esto
último sería, además, prácticamente imposible.
El derecho "al" trabajo funcionaría, entonces, a través de dos carriles
principales: a) mediante la obligación estatal de establecer un orden social y
económico que activara e hiciera accesibles las fuentes de trabajo a todos los
hombres en el mercado ocupacional; y a') mediante políticas activas y medidas
de acción positiva; b) mediante prestaciones de desempleo —dentro del régimen
de la seguridad social— para prevenir y cubrir el riesgo de desocupación,
desempleo, o paro forzoso.

18. — El derecho a obtener ocupación remuneratoria (derecho "al" trabajo)

tiene cabida en el rubro de los llamados derechos "por analogado", para cuya
descripción remitimos al Tomo I, cap. IX, n°* 40 y 41.

La situación del extranjero.

19. — El régimen de los trabajadores extranjeros, en pie de igualdad con
los nacionales y sin discriminación por causa de la extranjería, cuenta no
obstante con algunas modalidades razonables. Así:
a) en principio, la plena equiparación requiere que el extranjero se encuen-
tre radicado legalmente;
b) si sólo se halla temporariamente admitido, cabe limitarle su actividad
laboral al ámbito ocupacional y durante el tiempo para el cual se lo haya
 LOS DERECHOS SOCIALES Y EL TRABAJO 193

autorizado a residir transitoriamente; y si lo ha sido con determinación de un

lugar o zona, únicamente en ellos;
c) cuando se halla en tránsito, o por razones de turismo, negocios, trata-
miento médico, etc., el desarrollo de actividades remuneradas o lucrativas
necesita autorización especial.
De ello se desprende que en caso de migración ilegal o clandestina, es
razonable la prohibición de cumplir actividades laborales en relación de de-
pendencia o por cuenta propia.

El derecho judicial en materia de trabajo.

20. — Es en el empleo dependiente donde el constitucionalismo
social encuentra mayor ámbito de regulaciones posibles.
Dos pautas importantes se desprenden del derecho judicial.
Creemos interpretarlas así: a) en el contrato de trabajo es requisito
esencial de la justicia la igual libertad de las partes contratantes (v.:
fallo de la Corte Suprema en el caso "Martín y Cía. Ltda. c/Erazo
José", del año 1947); b) cada vez que la libertad de contratar del
empleador entra en conflicto con la libertad contra la opresión del
empleado u obrero, debe prevalecer esta última, por requerirlo así
los principios de un ordenamiento social justo (v.: fallo de la Corte
Suprema en el caso "Prattico Carmelo y otros c/Basso y Cía.", del año
1960).
21. — El derecho judicial de la Corte Suprema tiene establecido también
que en las relaciones laborales la ley consagra la obligación del empleador de
respetar la personalidad del trabajador, y autoriza a aquél a ejercer sus fa-
cultades de dirección en forma tal que no le origine perjuicio material ni moral
al empleado durante el desarrollo de la relación laboral (ver —por ej.— los casos
"Valdez c/SADAIC", del 19 de marzo de 1987, y "Farrel c/Fundación Universidad
de Belgrano", del 2 de octubre de 1990).

22. — En cuanto a las remuneraciones, conviene recordar que en el caso

"Suárez Manuel R. c/Superior Gobierno de la provincia de Córdoba", del 21 de
marzo de 1989, la Corte enfocó los créditos salariales, cuya naturaleza retri-
butiva de servicios prestados es la misma en la relación de empleo privado y de
empleo público, y destacó su naturaleza alimentaria y su nexo con el derecho
de propiedad y el de la retribución justa (art. 14 y 14 bis) por todo lo cual
consideró que habiendo inflación el pago a valores históricos —aun recibido sin
reservas por el empleado al momento del cobro— requiere indexarse, porque no
ha sido suficiente.
E s t a jurisprudencia debe tenerse por vigente, aun después de la ley 23.928
(que prohibió la indexación a partir del l 9 de abril de 1991) porque —si hay
194 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

inflación— la depreciación monetaria exige actualización de los créditos por

imperio de la constitución. (Ver cap. XVII, n- 19 a 25).

23. — Del derecho judicial cabe inferir asimismo que el derecho a la

remuneración justa se extiende también a los profesionales respecto de sus
honorarios dentro de las modalidades propias que ofrece la relación entre
aquéllos y sus clientes y, en su caso, la intervención en una causa judicial.

III. EL ARTÍCULO 14 BIS

Su c o n t e n i d o .
24. — El orden de las normas escritas en nuestra constitución
formal, ha completado el enunciado del derecho de trabajar del
primitivo art. 14 con los del art. 14 bis, a partir de 1957.
En lo que hace a los derechos del hombre en razón del trabajo,
su primera parte establece: El trabajo en todas sus formas gozará
de la protección de las leyes las que asegurarán, al trabajador;
a) condiciones dignas y equitativas de labor;
b) jornada limitada;
c) descanso y vacaciones pagados;
di retribución justa;
e) salario mínimo vital y móvil;
fj igual remuneración por igual tarea;
g.) participación en las ganancias de las empresas, con control de
la producción y colaboración en la dirección;
h) protección contra el despido arbitrario;
i) estabilidad del empleado público;
j) organización sindical libre y democrática, reconocida por la
simple inscripción en un registro especial.
25. — Lo primero que observamos es que: a) el trabajo tiene y debe
tener tutela; b) esa tutela surge directa y operativamente de la
constitución, y debe depararla la ley; c) la ley debe necesariamente
"asegurar" todo lo que el artículo enumera.
De aquí surge que la competencia le incumbe al congreso con
ejercicio obligatorio, y que estamos ante lo que cabe denominar "zona
de reserva de la ley", por lo que el poder ejecutivo no puede asumirla
ni interferiría, salvo en su potestad reglamentaria.
 LOS DERECHOS SOCIALES Y EL TRABAJO 195

26. — Por la forma gramatical que reviste el artículo, agregamos

que el congreso tiene el deber inmediato de legislar. Que el trabajo
"gozará" de la protección legal, y que las leyes "asegurarán" tales y
cuales cosas, denota una imperatividad insoslayable. No hay opción
para que el congreso legisle o no legisle; ni para que legisle cuando
le parezca oportuno: debe legislar ya, ahora.
Esto significa que la demora o la omisión en legislar, es incons-
titucional: hay inconstitucionalidad por omisión. Desde 1957 hasta
la actualidad, esa inconstitucionalidad se ha consumado en todos los
aspectos del art. 14 bis sobre los cuales la falta de ley razonable o
la vigencia de ley inconstitucional frustra, bloquea o aminora el goce
de los derechos en él enumerados y protegidos.
27. — Aun cuando ese deber primario que contiene claramente el ar. 14 bis
va dirigido al congreso, hay que puntualizar que:
a) alcanza también a todos los órganos del gobierno federal (en el caso
"Valdez c/Cintioni", de 1979, la Corte sostuvo que su cumplimiento atañe a los
poderes distintos del congreso, los cuales, dentro de la órbita de sus competencias,
han de hacer prevalecer el espíritu protector de las normas en juego);
b) se extiende a las provincias, conforme al art. 5- de la constitución;
c) se refuerza con el mandato constitucional del art. 24 ("el congreso
promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos..."), que al
incluirse un nuevo artículo (el 14 bis) en la reforma de 1957, obliga a ajustar
la legislación vigente a esa fecha a sus pautas y principios;
d) cuando en una relación de trabajo (dependiente o no) un particular es
sujeto pasivo de la misma, cargan sobre él muchas de las obligaciones corre-
lativas a los derechos que el art. 14 bis ordena asegurar y proteger.

28. — Podemos agrupar los derechos emergentes del art. 14 bis

en la parte que examinamos, en las siguientes categorías:
a) condiciones de trabajo en orden a:
a') prestación en sí del servicio;
a") remuneración;
a'") duración;
a"") control de la producción y colaboración en la dirección de la
empresa;
b) asociación sindical.
196 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

IV. LAS CONDICIONES DE TRABAJO

La prestación del servicio.
29. — La prestación en sí del servicio debe llevarse a cabo en
condiciones dignas y equitativas. La pauta es muy genérica, y se
vincula con la propia dignidad humana empeñada en el trabajo y con
el plexo de valores constitucionales.
En cierto modo, todo lo referente a remuneración y duración hace a las
condiciones de trabajo calificadas constitucionalmente como dignas y equitativas,
pero podríamos añadir que ellas se satisfacen también mediante la comodidad,
higiene y decoro del lugar donde el trabajo se presta, y mediante la debida
atención de las situaciones personales del trabajador (acá se incluyen las
derivadas de la edad, maternidad, capacidad disminuida, etc.).
En suma, las condiciones dignas y equitativas apuntan a un aspecto
material u objetivo (lugar o modo de trabajo) y a otro personal o subjetivo
(situación personal del trabajador).
Ver n'"' 20 a 22.

La remuneración.
30. — Las condiciones de trabajo que se refieren a la remuneración
se desglosan en:
a) retribución justa;
b) salario mínimo vital y móvil;
c) igual remuneración por igual tarea;
d) participación en las ganancias de la empresa.
La retribución justa significa suficiencia en el emolumento retributivo, y se
orienta a satisfacer un ingreso decoroso que permita la subsistencia del trabajador
y de su núcleo familiar dependiente.
El principio debe ligarse al que el mismo art. 14 bis contiene en su parte
final dedicada a la familia: la compensación económica familiar, o sea, las
asignaciones familiares o salario familiar.

El derecho a la retribución justa juega doblemente; por un lado,

frente al empleador que debe pagarlo; por el otro, frente al estado que
debe protegerlo mediante leyes (por ej.: de salario mínimo, de
inembargabilidad parcial, de forma de pago, etc.), y que debe hacerlo
posible a través de su política social y económica.
 LOS DERECHOS SOCIALES Y E L TRABAJO 197

31. — En el caso "Bessolo Leopoldo A. c/Osa Pedro"—del año 1967— la Corte

Suprema sostuvo que la constitución otorga a quien presta servicios el derecho
a una retribución justa que contemple la índole, magnitud y dificultad de la
tarea realizada, obligando a mantener una relación razonable entre la retribu-
ción que se fija y la tarea efectivamente cumplida.
Conforme al derecho judicial de la Corte Suprema, viola el derecho de
propiedad la obligación que se impone al empleador de pagar remuneraciones
que no corresponden a una contraprestación de trabajo del empleado.

32. — Ha de tenerse en cuenta que la retribución debida por el

empleador no queda totalmente a merced de la autonomía contrac-
tual. La "libertad contra la opresión" —que la Corte invocó en el caso
"Prattico c/Basso", del año 1960— da pie para que ni la oferta y la
demanda, ni la voluntad del binomio empleador-trabajador, jueguen
en forma absoluta o descontrolada (ver n g 20).

33. —Amas de la norma constitucional que venimos analizando,

las leyes laborales de orden público y los con venios colectivos de trabajo
pueden y deben limitar razonablemente la autonomía de la voluntad,
estableciendo montos que por acuerdo de partes no pueden dismi-
nuirse (reforma en perjuicio del trabajador) aunque sí pueden au-
mentarse.
Para el tema, ver nos 63/64, y cap. XXI, n°" 17 a 19.

El salario mínimo.
34. — Para determinar con precisión l a justicia de la remunera-
ción, la misma norma constitucional hace referencia al salario mí-
nimo o sea, aquél por debajo del cual una retribución no se compa-
dece con la justicia.
El salario mínimo lleva dos aditamentos: ha de ser vital, concepto
éste que remite nuevamente a la suficiencia para subsistir; y ha de
ser móvil, es decir, reajustable a medida que aumenta el costo de la
vida o el proceso de inflación.
La vitalidad y la movilidad procuran asegurar la capacidad
adquisitiva del salario y su equivalencia con las necesidades primarias
del trabajador.
Un salario no es mínimo y vital tan sólo porque una norma le adjudique esa
calificación. La constitución apunta a que lo sea realmente, por su naturaleza
198 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

y por su monto. Un salario irrisorio, aunque la ley acaso lo denomine "mínimo"

y "vital", no satisface la prescripción constitucional.
Como principio, la norma que asigna la cifra de ese salario queda sujeta
como toda otra a control judicial de constitucionalidad, y no vemos obstáculo
para que un juez declare que el salario mínimo establecido por ley es incons-
titucional en cuanto a su haber. No olvidemos que, aparte de esta cláusula,
existe la general sobre retribución "justa", que obliga al monto "justo" de toda
remuneración, también del salario mínimo vital.

Igual remuneración por igual tarea.

35. — El derecho de percibir igual remuneración por igual tarea tiene una
"ratio" histórica en su formulación, dentro de las convenciones internacionales
que lo han acogido, y del derecho comparado. La equiparación tendió a eliminar
los salarios inferiores por razón de sexo o sea, a obtener la misma paga para e!
hombre y la mujer cuando realizaban el mismo trabajo.

Cuando el art. 14 bis incorporó la cláusula de igual remuneración

por igual tarea, no cabe duda de que se movió en un ámbito similar,
sin más propósito que el de impedir las discriminaciones arbitrarias,
o sea, aplicando al problema de la retribución laboral la regla
constitucional de la igualdad jurídica.
Cabe advertir que la norma de la constitución enfoca el problema de la
igualdad en las relaciones privadas (pese a que se extiende también al empleo
público).
El caso "Ratto Sixto y otros c/Productos Stani S.A.", fallado por la Corte en
el año 1966, vino a confirmar que la cláusula en examen sólo inhibe las
discriminaciones arbitrarias fundadas en el sexo, la nacionalidad, la religión,
la raza, etc., pero no obsta a que el empleador, una vez abonada a todos sus
dependientes la remuneración justa, liquide a algunos un "plus" en razón de
mayores méritos, eficacia, rendimiento, etc.
El caso "Ratto" fue reiterado en el fallo de la Corte del 26 de junio de 1986
en el caso "Segundo Daniel c/Siemens S.A.".
36. — Parece obvio afirmar que el derecho de igual remuneración por igual
tarea tiene un ámbito muy especial de vigencia: pueden invocarlo los trabaja-
dores que con igualdad de tarea se desempeñan para un mismo empleador, o
dentro del régimen de un mismo convenio colectivo. Pero no parece que pueda
extenderse más allá para trazar comparaciones entre trabajadores de empleadores
distintos o regidos por convenios diferentes.
 LOS DERECHOS SOCIALES Y EL TRABAJO 199

La participación en las ganancias.

37 — La participación en los beneficios se encamina a repartir
de un modo más justo la utilidad originada por el aporte que capital
y trabajo hacen de la producción, a la economía y a la empresa. La
consideramos como un método remuneratorio que supera al estricto
del salariado, pudiendo llegar hasta formas de sociedad entre patro-
nos y trabajadores de una empresa, con transformación profunda del
contrato de trabajo.
La norma habla de participación en los beneficios de "las empresa*". 6 Q J Ó
es empresa? Creemos que no debe tomarse la definición estrictamente según la
teoría económica, y que allí donde cualquier empleador (unipersonal, eojeeme.
con personalidad jurídica, etc.) que tiene persona! dependiente origina ron su
actividad utilidades o beneficios lucrativos (aunque en sentido económico no sea
ganancia productiva), la cláusula tiene que aplicarse. Basta con que haya lucro
u obtención de bienes económicos, incluido en este concepto el dinero que, como
beneficio, se adquiere mediante una actividad cualquiera a la que coopera el
trabajador.
La ley no ha reglamentado este derecho, pero su formulación a nivel
constitucional obliga a pensar si los convenios podrían imponer la participación
a falta de ley. Dado que el derecho está reconocido en la constitución, la que
prevé también la celebración de dichos convenios por parte de los gremios,
creemos que el reparto de beneficios empresarios arbitrados mediante con-
tratación colectiva no ofende a la constitución. Está de más decir que ninguna
duda existe si la participación es concedida voluntariamente por la empresa, o
por convenio con sus dependientes.

La duración del trabajo.

38. — El tiempo de duración del trabajo dependiente abarca
diferentes tópicos:
a) la jornada diaria;
b) el descanso y las vacaciones pagados;
c) la protección contra el despido arbitrario.
L&jornada limitada se basa en la necesidad del reposo cotidiano por razones
de salud y de respeto a la dignidad del hombre.
El descanso pago se refiere al descanso semanal obligatorio y remunerado,
con similar fundamento.
Las vacaciones pagas son otra limitación al trabajo continuo.
Si acaso faltaran normas infraconstitucíonales que consagraran las distintas
200 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

formas de descanso (diario, periódico, y anual), no por eso la parte pertinente

del art. 14 bis dejaría de ser aplicable. El trabajador que tuviera que cumplir
tareas sin descanso razonable, podría acusar al empleador por conducta inju-
riosa, y el juez tendría que hacer funcionar operativamente la norma consti-
tucional para resolver su pretensión.

39. — En las disposiciones que enfocan el tiempo de duración del trabajo

coi-responde incluir a las que protegen la permanencia y la estabilidad en el
empleo, que analizamos por separado.

Protección contra el despido: la estabilidad en la relación de

empleo.
40. — La constitución contiene dos cláusulas que enfocan la
ruptura de la relación de empleo: por un lado habla de "protección
contra el despido arbitrario" y, por otro, de "estabilidad del empleado
público".
La primera fórmula se ha de entender referida al empleo privado.
Con ese desdoblamiento, si empleo privado y empleo público han
merecido cada uno su previsión, ha de interpretarse también que las
dos fórmulas no significan lo mismo ni tienen el mismo alcance: al
despido arbitrario (en el empleo privado) hay que protegerlo en favor
del trabajador que lo sufre; al empleo público hay que garantizarle
la estabilidad.

Las dos clases de estabilidad.

41. — Hay que distinguir don clases de estabilidad: la propia o absoluta y
la impropia o relativa.
Se suele admitir que la estabilidad propia o absoluta implica impedimento
para despedir (salvo justa causa), y obligación patronal de reincorporar en caso
de producirse el despido; en cambio, Inestabilidad impropia o relativa no prohibe
el despido, pero si se dispone sin justa causa, el empleador debe indemnizar.

Con esta distinción, parece lógico estimar que el art. 14 bis, al

proteger contra el despido arbitrario (en el empleo privado) obliga a
consagrar allí la estabilidad impropia o relativa; y al garantizar la
estabilidad del empleo público cubre a éste con la estabilidad propia
o absoluta.

El despido: sus clases.

42. — Cuando el constituyente de 1957 califica al despido protegido con el
 LOS DERECHOS SOCIALES Y EL TRABAJO 201

adjetivo "arbitrario", hay que dar por cierto que ha usado el concepto tradicional
de arbitrariedad que desde siempre acuñó la doctrina y la jurisprudencia.

Por eso, enfrentamos tres clases de despido:

a) el despido con causa justificada, que no es indemnizable;
b) el despido arbitrario, que sí lo es;
c) el despido que, sin revestir carácter de arbitrario, carece de
causa, y que también merece indemnización.
Parecería, a primera vista, que si el art. 14 bis impone la
protección contra el despido arbitrario, deja desguarnecido al que,
sin serlo, carece de causa. No es así. Lo que ocurre es que, a nuestro
criterio, una cosa es el despido que por su arbitrariedad resulta
agraviante o injurioso para el empleado, y otra parcialmente distinta
es el despido incausado, porque no ofende.
Nos queda la impresión de que el despido sin causa también debe
indemnizarse, pero que no sería constitucional igualarlo al arbitrario
y dispensarle la misma protección legal.
43. — a) Del fallo de la Corte Suprema en el caso "Neville Jorge A. c/Banco
Popular Argentino", del 26 de agosto de 1986, se desprende que si un régimen
de estabilidad en el empleo es sustituido legalmente por otro menos favorable
para el trabajador mientras subsiste su relación laboral con el empleador, no
es viable impugnar de inconstitucional al nuevo sistema, porque no existe
derecho adquirido a que se mantengan las leyes o reglamentos, ni a que
permanezcan inalterables.
b) En nuestro criterio personal, cuando por causa de una huelga ilegal el
empleador despide al personal huelguista que, intimado a volver al trabajo,
persiste en su abstención, puede después reincorporar a su voluntad a algunos
y no a todos, sin que los cesantes tengan derecho a considerarse agraviados y
a demandar indemnización por despido.

44. — En cuanto a la ruptura patronal del contrato laboral a plazo —que

es un despido anticipado al vencimiento de ese plazo— entendemos que requie-
re imponer el deber de indemnizar (ver n ? 47 a).

El problema de la estabilidad propia en el empleo privado.

45. — La protección contra el despido arbitrario que impone el
art. 14 bis deja duda acerca de si, excediendo ese mínimo, puede la
ley consagrar en la relación de empleo privado un sistema de
estabilidad propia o absoluta.
202 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Parecería que la razón por la cual la norma constitucional

diferenció la estabilidad en el empleado privado de la estabilidad en
el empleo público, radica en que no ha previsto la estabilidad
absoluta o propia en el empleo privado.
Acá —sin embargo— tenemos convicción de que las distintas
formas protectorías de la estabilidad en las dos clases de empleo no
significan prohibición para que la ley establezca razonablemente en
determinados tipos de empleo privado la estabilidad absoluta; o sea,
la que impide despedir sin causa y obliga a reincorporar.
Es cierto que de implantarse la estabilidad absoluta, la libertad de contratar
queda mucho más limitada, pero no juzgamos arbitraria ni inconstitucional la
restricción. Por supuesto que hay que ponderar muy bien cuándo y en qué clase
de relaciones laborales se impone la estabilidad propia. Como principio, parece
que solamente es razonable hacerlo donde un elevado número de empleados de
un mismo empleador despersonaliza mucho la relación intersubjetiva entre
patrón y trabajador, ya que con muy pocos dependientes sería injusto que el
primero hubiera de asumir el deber de soportar la presencia física de alguien
a quien no desea como empleado a sus órdenes.

46. — a) El fallo de la Corte Suprema en el caso "De Luca José E. y otro

c/Banco Francés del Río de la Plata" —del 25 de febrero de 1969— consideró
inconstitucional el régimen de estabilidad propia que consagraba la ley 12.637
y su decreto reglamentario 20.268/46 para el personal bancario; el criterio del
tribunal tuvo en cuenta que el sistema era intrísecamente injusto al establecer
el derecho a ser retribuido sin trabajar; al imponer cargas pecuniarias al
empleador que, más allá de lo que constituye un derecho legítimo a la indem-
nización afectaba las bases de la libertad de contratar; y al conferir derecho de
jubilarse en virtud de trabajos no prestados. En suma, para la Corte, la
estabilidad propia que declaró inconstitucional aparece como un régimen legal
exorbitante.
b) Cuando en otros casos se ha tratado de empleo privado y se ha dispuesto
judicialmente reincorporar al agente indebidamente despedido, la Corte ha
sostenido al revisar el fallo que es irrazonable la interpretación en que se ha
fundado la reintegración al empleo, en tanto suprime el poder discrecional de!
empleador para integrar su personal (y para prescindir de él), en menoscabo del
art. 14 que consagra la libertad de comercio e industria. Pero es importante
destacar que en los mismos casos la Corte tomó en cuenta que las normas de
los convenios colectivos aplicables a ellos no preveían sanción p a r a el caso de no
ser observada la estabilidad que consagraban.
c) Puede verse, con posterioridad al caso "De Luca", el fallo en "Figueroa,
O.S. y otro c/Loma Negra, CIASA", y con fecha 26 de diciembre de 1991 el recaído
en "Unión Obrera Metalúrgica c/Somisa".
 LOS DERECHOS SOCIALES Y EL TRABAJO 203

d) Las normas que se dictan después de producido un despido obligando al

empleador a reincorporar han sido declaradas inconstitucionales por la Corte
(caso "Díaz José M. c/Banco de Avellaneda S.A." —de fecha 3 de abril de 1968—
con relación a la ley 16.507, posteriormente derogada por ley 18.027, que
obligaba a bancos y entidades de seguros, reaseguros y capitalización y ahorro
a reincorporar al personal anteriormente despedido que optaba por reingresar
a su empleo).

El contrato a plazo.
47. — L a cláusula protectoría contra el despido arbitrario obliga a encarar
el contrato de trabajo por un tiempo expresamente determinado. Es evidente que
en esta modalidad de empleo, el vencimiento del plazo extingue la relación laboral
sin obligación indemnizatoria, porque no hay ruptura decidida por el empleador.
Cuando la ley regula este tipo de empleo, debe tomar algunas precauciones
mínimas, porque de convertirse en modelo único o preponderante deja espacio
para que se burlen las cláusulas constitucionales tutelares.
Así:
a) durante el lapso fijo de duración del contrato, la ley tiene que hacer
indemnizable el despido arbitrario o sin causa;
b) el tiempo determinado de duración del contrato no debe ver excesivamente
largo, porque de ocurrir tal cosa se frustra el sentido tutelar de la estabilidad
impropia o relativa;
c) ese mismo tiempo breve ha de tener como presupuesto una real necesidad
de fomentar las tareas transitorias u ocasionales en ciertos ámbitos de la ac-
tividad privada;
d) el contrato a plazo debe ser un tipo excepcional, y no común, de relación
laboral.
El esquema precedente, de base constitucional, se sustenta en el propósito
de que la voluntad o la conveniencia unilaterales del empleador no frustren la
igualdad real de la parte patronal y de la dependiente en la concertación del
contrato de trabajo, porque desequilibrada esa relación en perjuicio de la parte
más débil pierde sentido y justicia la pregonada autonomía de la voluntad.
Los altos índices de desempleo no sirven de excusa para eludir las pautas
antedichas con el pretexto de que la difusión y proliferación del contrato a plazo
da origen a mayores fuentes de trabajo. El perímetro protectorio del trabajo que
traza la constitución es imperativo e inderogable.

El control y la colaboración en la empresa.

48. — Otra condición de trabajo que el art. 14 bis contempla es
la relativa al control de la producción y colaboración en la dirección
de la empresa, bastante ligada a la participación en las ganancias.
204 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

El control y la colaboración no suponen, por sí, tener parte en los beneficios,

pero se inspiran en una misma tónica participativa, que busca incorporar
activamente al trabajador en el seno de la entidad patronal donde se desempeña.
La participación en la gestión, o co-gestión, lleva a la intervención de la parte
trabajadora en el gobierno o dirección de la empresa, invistiéndola del carácter
de colaboradora activa en su administración.
Como la norma no va más allá de un standard formulado como "colaboración
en la dirección", el sistema da cabida a variantes múltiples, entre las cuales
mencionamos como posibles: a) colaboración consultiva o decisoria; b) colabora-
ción limitada a los asuntos que interesan gremialmente a los trabajadores, o ex-
tendida a los asuntos económicos de la empresa (comerciales, financieros, etc.).
El control de la producción parece encaminarse a la futura distribución de
los beneficios, aunque en sí puede orientarse exclusiva o simultáneamente a
obtener un mejor rendimiento, al progreso de las técnicas de producción, y al
desarrollo económico de la empresa o de la comunidad en general.

Los tratados internacionales.

49. — El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales prevé en su art. 6° el derecho a trabajar, comprensivo
del derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la
vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado.
A continuación se formulan las medidas que deben adoptar los
estados-parte para hacer efectivo ese derecho.
El art. 7S contiene el derecho al goce de condiciones de trabajo
equitativas y satisfactorias, cuyo desglose enumerativo se especifica.
El art. 10 encara el trabajo de los menores.
En dicho rubro, hay que computar todo el plexo de derechos que
despliega la Convención sobre Derechos del Niño, especialmente en
el art. 72.
La Convención sobre Discriminación de la Mujer apunta a me-
didas para igualarla con el varón en lo que atañe a la actividad
laboral (art. 11), a más de especificar el deber de tomar en cuenta
los problemas de la mujer rural (art. 14) y su trabajo en sectores no
monetarios de la economía (id.).
La Convención sobre Discriminación Racial alude a los derechos
que tienen relación directa con el trabajo (art. 5, inc. e), subinc. 1)
cuando obliga a prohibir y eliminar la discriminación en el goce de
derechos que enumera, entre los que cita los económicos, sociales y
culturales (art. 5, inc. e).
 LOS DERECHOS SOCIALES Y EL TRABAJO 205

50. — En materia de derecho del trabajo —individual y colectivo— también

hay que tener en cuenta los convenios de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT), que para un sector de la doctrina, sobre todo después de la
reforma constitucional de 1994 (art. 75 inc. 22), deben considerarse tratados
internacionales (en sentido lato) a los efectos de nuestro derecho interno.

V. EL E M P L E O PÚBLICO

La aplicación parcial del art. 14 bis.

51. — Hemos dejado aparte lo referente al empleado público, no porque éste
no sea también un trabajador, sino por las características que su relación de
empleo ofrece.
El art. 14 bis estipula que el trabajo en sus diversas formas (o sea,
incluyendo el empleo público) gozará de la protección de las leyes, las que
asegurarán la estabilidad del empleado público. Es estala norma específica que
rige la materia.
No obstante, también le alcanzan las que se refieren a condiciones dignas
y equitativas, jornada limitada, descanso y vacaciones pagados, retribución justa,
salario mínimo, vital y móvil, igual remuneración por igual tarea, etc.
La protección contra el despido arbitrario no es, en cambio, aplicable al
empleado público, porque ya dijimos que se refiere al privado. La participación
en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración
en la dirección, parece reservada a la empresa privada. La organización sindical
libre y democrática tiene, igualmente, un destino de aplicación al asociacionismo
de trabajadores privados; los empleados públicos, si bien gozan del derecho de
asociación con fines útiles, incluso para la defensa de sus intereses profesionales,
no pueden constituir entidades típicamente sindicales, a menos que la autoridad
competente les reconozca ese derecho (si son empleados dependientes del poder
ejecutivo, es a éste —y no a la ley— a quien cabe aceptar o rechazar tal
reconocimiento; el congreso y la Corte Suprema disfrutan de similar competencia
con relación a su respectivo personal).

La estabilidad del empleado público.

52. — El derecho propio que para el empleado público contempla'
el art. 14 bis es el ya mentado de la estabilidad.
¿Es estabilidad "propia", o es estabilidad "impropia"? Reparemos
en que el autor de la norma no ha dicho, como en la relación de
empleo privado, que la ley asegurará la protección contra la cesantía
(equiparable terminológicamente al despido), sino que asegurará la
estabilidad. Es cierto que ésta no va acompañada en la norma por
ningún calificativo, pero el cambio de léxico permite pensar, por lo
206 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

menos, que "estabilidad" apunta acá al derecho de no ser privado del

empleo.
Creemos —por eso— que la norma se inclina a la estabilidad
propia o absoluta, es decir, a la que de ser violada obliga a rein-
corporar.
53. — La Corte Suprema no ha considerado, hasta ahora, que la
cláusula del art. 14 bis sobre estabilidad en el empleo público
equivalga a consagrar la estabilidad propia (ver n9 57).
54. — U n a serie de principios gira en torno de la estabilidad del empleado
público:
a) En primer lugar, bien que la zona de reserva del poder ejecutivo le impide
al congreso interferir en la administración pública dependiente del presidente
de la república, la estabilidad del empleado público (sin distinguir el "poder" del
cual el empleado depende jerárquicamente) debe ser regulada por ley, porque
así lo prescribe el art. 14 bis: "la ley asegurará..."; SÍ para los empleados de la
administración dependiente del poder ejecutivo creemos que la ley no puede
regular lo propio de la carrera administrativa, puede en cambio reglamentar
todo lo concerniente a los derechos contenidos en el art. 14 bis, entre los cuales
figura el derecho a la estabilidad;
b) De ahí en más, cabe recordar que el presidente de la república tiene
competencia constitucional para nombrar y remover por sí a los empleados de
la administración (art. 99 inc. 7"), pero esta facultad ha dejado de ser discre-
cional a partir de la reforma de 1957, que obliga a conjugar la potestad
destitutoria con el derecho del empleado a la estabilidad; se trata, pues, de una
facultad "reglada";
c) Si bien los derechos no son absolutos —lo cual significa que se los puede
limitar o restringir razonablemente mediante la reglamentación—, decir que el
derecho a la estabilidad no es "absoluto" quiere decir que la ley puede regularlo,
pero no quiere decir que esté constitucionalmente negada la estabilidad absoluta
o propia del empleado público;
d) La estabilidad del empleado público encuadra en el régimen del derecho
administrativo, porque atañe al contrato o a la relación del empleo público.

55. — La estabilidad del empleado público queda vulnerada en diversas

situaciones, tales como las siguientes:
a) Si la causal de cesantía no es razonable, sino arbitraria, o sin causa;
b) Si la cesantía se dispone sin sumario previo y sin forma suficiente de
debido proceso;
c) Si se declara "en comisión" al personal (que implica algo así como allanar
el impedimento a la cesantía).
 LOS DERECHOS SOCIALES Y EL TRABAJO 207

La misma estabilidad no queda vulnerada cuando:

a) Hay causa razonable para la cesantía, acreditada por sumario previo que
satisface el debido proceso;
b) Se suprime razonablemente el empleo;
c) Se dispone la cesantía por razones de verdadera racionalización o eco-
nomía administrativas;
d) El empleado está en condiciones de jubilarse con beneficio ordinario, y
es obligado a jubilarse o se lo jubila de oficio.
En la hipótesis en que la estabilidad puede ser allanada, pero no hay causa
imputable al empleado, éste carece de derecho a la reincorporación pero con-
serva el derecho a la indemnización integral.

56. — El derecho a la estabilidad del empleado público, en la

medida en que está consagrado en el art. 14 bis, que integra la parte
dogmática de la constitución, obliga también a las provincias a
asegurarla a favor de su personal. Esto en virtud del art. 5S de la
misma constitución federal. Si el derecho público provincial omite o
niega la estabilidad, hay inconstitucionalidad, y esa estabilidad debe
operar directamente por aplicación de la constitución federal.

El derecho judicial en materia de estabilidad del empleado

público.
57. — Dijimos que el derecho judicial de la Corte no considera que
el art. 14 bis instituya la estabilidad propia cuando alude a la
estabilidad en el empleo público.
No obstante, nuestra interpretación personal de lo que quiere
decir esa jurisprudencia nos hace distinguir dos cosas:
a) la estabilidad propia no surge del art. 14 bis; pero
b) puede surgir, sin infracción a la constitución, de normas
infraconstitucionales que la implanten (ver la sentencia de la Corte
en el caso "Casier Miguel Ángel c/Corporación del Mercado Central
de Buenos Aires", de 1992).
58. — En su disidencia al fallo de la Corte del 2 de abril de 1985, en el caso
"Arias Guillermo R. c/Gobierno de la provincia de lucumán", el doctor Belluscio
se pronunció a favor de la tesis que considera como estabilidad propia a la que,
para el empleo público, consagra el art. 14 bis.

59. — Descartada esa estabilidad por la Corte hemos de desarrollar cómo

y a qué marco queda reducido el alcance de la cláusula que nos ocupa.
208 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

El derecho judicial ha elaborado una serie de principios acerca de la esta-

bilidad del empleado público; entre ellos, mencionamos los siguientes: a) el
derecho a la estabilidad de los empleados públicos no es absoluto, no los coloca
por encima del interés general ni obliga a mantenerlos en actividad aunque sus
servicios dejen de ser necesarios, sea por supresión del cargo, por motivos de
economía o por otras causas igualmente razonables y justificadas; b) la garantía
de la estabilidad no puede entenderse con un alcance que implique desconocer
la atribución del poder legislativo de suprimir empleos, ni la del ejecutivo de
remover por sí solo a los empleados de la administración; c) cuando el poder
legislativo decide suprimir un empleo, o el ejecutivo resuelve remover a u n
empleado, sin culpa de este último, la estabilidad no comporta un derecho
absoluto a permanecer en la función pública, sino el derecho a una indemni-
zación equitativa; d) la estabilidad rige también para los empleados públicos
provinciales en virtud del art. 31 de la constitución, pero la reglamentación
provincial no pierde su carácter local con motivo de la reforma de 1957; e) la
garantía de estabilidad no impide la subsistencia de las facultades administrativas
necesarias para preservar la correcta prestación de los servicios públicos; f) no
es materia justiciable la política administrativa ni la ponderación de aptitudes
personales de los agentes, porque tanto en uno como en otro caso juegan
apreciaciones que escapan, por su naturaleza, al poder de los jueces; g) si bien
lo atinente a la política administrativa no es materia justiciable, este principio
ha sido siempre condicionado a que las medidas adoptadas con respecto a los
empleados no importen sanción disciplinaria o descalificación del agente; h) las
normas provinciales pueden contemplar válidamente la remoción por las auto-
ridades normales de la provincia, de los empleados designados por el interventor
federal una vez concluida la gestión de éste, no asistiéndoles a tales empleados
el derecho a la estabilidad; i) Zas leyes de prescindibilidad no son inconstitu-
cionales.
Sin embargo, en el caso "Alias Guillermo R. c/Gobierno de la provincia de
Tucumán", fallado por la Corte Suprema el 2 de abril de 1985, el tribunal sostuvo
que las normas sobre prescindibilidad no pueden invocarse ni aplicarse para
fundar cesantías sin sumario, porque hacerlo importaría lesionar la reputación
del empleado por imputación de hechos que no se han acreditado en legal forma.

La estabilidad del empleado público en la constitución ma-

terial.
60- — Las leyes de prescindibilidad por largo plazo o continuamente re-
novadas son, en realidad, y por eso, violatorias del derecho a la estabilidad tal
como nosotros lo entendemos en el empleo público.
Si tal estabilidad debe reputarse propia o absoluta, ha de decirse que en la
constitución material no tiene vigencia sociológica y que, en ese mismo ámbito,
el derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte sólo llega a
interpretar que la estabilidad del empleado público que menciona el art. 14 bis
se satisface —cuando es allanada— con u n a indemnización razonable, lo que
 LOS DERECHOS SOCIALES Y EL TRABAJO 209

a juicio nuestro la equipara a la "protección contra el despido arbitrario"

discernida al empleo privado.

VI. LA ASOCIACIÓN SINDICAL

61. — La norma que hace a la organización sindical ha sido objeto de estudio

dentro del rubro del derecho de asociación.
Hemos de añadir que, en nuestra opinión, las asociaciones sindicales son
entidades de derecho público y "sujetos auxiliares" del estado, más allá del
encuadre y la definición que acerca de su personalidad pueda hacer la ley.
Ver cap. XIV, n9 10 a 12.

VII. EL DESARROLLO INFRACONSTITUCIONAL

DEL ARTICULO 14 BIS

La competencia del congreso.

62. — Que el desarrollo del art. 14 bis está confiado a la legislación
resulta indiscutible (ver nos 25 y 26). Asimismo, una vez incorporado
dicho artículo por la reforma de 1957, el entonces art. 67 inc. 11 (ahora
art. 75 inc. 12) agregó a la legislación de fondo encomendada al congreso
la mención del código de trabajo y seguridad social.
De esto surge que, conforme a la constitución, la legislación
laboral y de la seguridad social reviste el perfil siguiente:
a) está confiada a la competencia del congreso;
b) tiene naturaleza de derecho común y no de derecho federal (ver
n9 66);
c) desde la reforma de 1994, puede dictarse en forma codificada
o no.

Por supuesto que en aquellas materias que, como el empleo público y el

régimen de seguridad social en el empleo público, quedan reservadas a la
competencia de las provincias cuando se trata de sus empleados públicos, tales
ámbitos pertenecen a la legislación local, que debe tomar en cuenta las pautas
del art. 14 bis (ver n? 56).

Los derechos, la ley, y las fuentes contractuales.

63. — Los derechos emergentes del art. 14 bis hacen de eje a los
fines de dictar la legislación laboral y de la seguridad social. El
210 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

desarrollo pormenorizado de esos derechos exige razonabilidad en la

ley, para lo cual nos atrevemos a postular que, sin incurrir en
rigideces inmovilizantes de cuanto cambio resulte necesario, hay
algún piso constitucional por debajo del cual la ley pierde su
razonabilidad y se vuelve inconstitucional.
De la constitución federal, al menos a partir de sus reformas de
1957 y 1994, inferimos que se desprende el principio protectorio
mínimo del trabajador en la legislación a que nos referimos. Por eso,
entre nuestras postulaciones incluimos las siguientes:
a) la legislación que desarrolla el contenido esencial de los dere-
chos reconocidos en el art. 14 bis tiene y debe revestir necesariamente
el carácter de orden público, de forma que:
a\¡ ni los convenios colectivos ni el contrato individual de trabajo
pueden disminuir lo que en orden a ese mínimo ha de establecer o
establece la ley;
b) la misma legislación de orden público no puede derivar ni ceder
el mínimo protectorio de los mencionados derechos a la regulación
lisa y llana por fuente de convenios colectivos ni del contrato indi-
vidual de trabajo; o sea, no puede omitir la mínima reglamentación
de orden público con el efecto señalado en el subinc. a');
c) la legislación no es ni debe ser supletoria del convenio colectivo
o del contrato individual, porque de asignársele ese carácter pierde
el suyo propio de orden público y mínimo protectorio;
d ,¡ si acaso la ley prevé que el contrato individual de trabajo puede
modificar al convenio colectivo que es de aplicación en cada caso,
debe consignar que los convenios colectivos —subordinados al orden
público de la ley— también son otro piso protectorio mínimo entre
la ley y el contrato individual, que éste no puede rebajar ni sustituir.
64. — Del paisaje lineal esbozado se desprende que:
a) cualquier revalorización que las circunstancias hagan aconse-
jable en orden a reforzar la autonomía de la voluntad en las con-
venciones colectivas y/o en los contratos individuales de trabajo, no
puede constitucionalmente:
a') desequilibrar la igualdad efectiva de las partes en beneficio
de la preponderancia unilateral de la voluntad colectiva (en el
convenio de esa naturaleza) y de la voluntad patronal (en el convenio
colectivo y en el contrato individual);
 LOS DERECHOS SOCIALES Y EL TRABAJO 211

a") asignarle a ambas fuentes contractuales una potestad

dispositiva que cancele, supla o modifique el mínimo protectorio de
la legislación de orden público;
a menos que:
b) la autonomía de la voluntad en las fuentes contractuales —co-
lectiva e individual— sea origen de disposiciones que mejoren y
eleven el mínimo protectorio de la ley ár orden público.

La interpretación del artículo 126.

65. — El ex art. 108 (ahora art. 126), establece que las provincias
no pueden dictar los códigos civil, penal, comercial y de minería (no
menciona el de trabajo y seguridad social) después de haberlos dic-
tado el congreso.
Frente a esta norma tenemos que saber qué pueden legislar las
provincias "antes" que el congreso dicte el código de trabajo y qué no
pueden legislar "después".
a) Mientras el congreso no dicta en forma "codificada" (o unifi-
cada) las normas sobre trabajo y seguridad social, creemos que: a')
las provincias no pueden legislar sobre materias reguladas en forma
dispersa por el congreso, pero a") sí pueden legislar sobre las omi-
tidas de regulación congresional;
b) Una vez que el congreso regula en forma "codificada" la materia
apuntada, las provincias abdican toda competencia legislativa, tanto
sobre las cuestiones incluidas en ese código cuanto sobre las omiti-
das.
Se puede pensar que la diferencia que hacemos (según la legislación esté
codificada o dispersa) no es razonable. Sin embargo, sí lo es, porque una
codificación aspira a ser una unidad global en la maten a, de la que queda afuera
o expulsado expresamente todo lo no incorporado; en tanto el autor de una
legislación dispersa carece de la voluntad de dar tratamiento unitario y total
a la integridad de instituciones que componen la materia, lo que hace válido
suponer que lo "no legislado" por el congreso en forma dispersa puede serlo pol-
las provincias hasta tanto el congreso lo regule en una ley, o dicte el código.

El derecho común.
66. — No parece dudoso que la coordinación del art. 14 bis con el art. 75 inc.
12 acredita que la legislación del congreso en materia de derecho del trabajo y de
la seguridad social tiene naturaleza de derecho común, y no de derecho federal.
212 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Ello es importante en cuanto resguarda la aplicación de aquella legislación

en las jurisdicciones provinciales —sea en sede judicial, sea en sede adminis-
trativa—. Por ende, cuando el congreso califica normativamente a dicha legislación
como "federal", ha de tomarse la precaución de saber que: a) la índole federal
o de derecho común no depende de cuál sea el rótulo que la ley se asigna a sí
misma, porque a') hay que indagar objetiva y realmente cuál es la materia que
esa ley regula, más allá de la calificación empleada al dictarla; b) si acaso se
aplica la tesis de la Corte en el sentido de que materias propias del derecho
común pueden ser ocasional y excepcionalmente "federalizadas", también debe
reservarse la hipótesis para casos y cuestiones muy especiales y, sob?'e todo,
tenerse en cuenta que tal federalización no ha de tener alcance ni efecto
permanente ni habitual, sino transitorio, con base en razones objetivamente
suficientes y reales.

El constitucionalismo provincial.
67. —Las constituciones provinciales que contienen normas sobre
constitucionalismo social, además del deber de ser compatibles con
la constitución federal conforme a los arts. 59 y 31 de ésta, deben
abstenerse —so pena de ser inconstitucionales— de ubicar en la
competencia local cuestiones que son ajenas a ella porque incumben
al congreso en función de los arts. 14 bis y 75 inc. 12.
Como el tema guarda nexo con los derechos sociales, debemos recordar que:
a) conforme a nuestra interpretación, las provincias pueden ampliar el plexo
de derechos que, como mínimo impuesto por la constitución federal, no les
impide acrecentarlo;
pero
b) ello es así a condición de que al añadir derechos, o al ampliar los
contenidos de los derechos que surgen de ¡a constitución federal, no invadan
competencias del congreso;
por eso
c) en materia de trabajo y seguridad social el margen provincial para
incrementar los derechos relacionados con dicho ámbito no puede interferir en
la legislación emanada del congreso.

La distribución de competencias entre estado federal y provincias.

68. — La divisoria entre las competencias federales y las provin-
ciales en cuestiones vinculadas al derecho del trabajo ha mostrado
variaciones muy marcadas.
a) Por un lado, conviene tener presente que durante mucho
 LOS DERECHOS SOCIALES Y EL TRABAJO 213

tiempo las normas incipientes en materia laboral se consideraron

una prolongación de las que en el código civil resultaban aplicables
al trabajo en relación de dependencia.
a') Un buen indicio de esta etapa, que proyectó al contrato de
trabajo la normativa civilista sobre locación de servicios, lo pro-
porciona el célebre caso "Sociedad Anónima Bodegas y Viñedos Arizu
c/Provincia de Mendoza" —del año 1929— que le permitió a la Corte
afirmar que la facultad del congreso para dictar el código civil
significaba la de regular los contratos entre particulares y que,
dentro de la concepción de dicho código, el salario era el precio del
servicio o trabajo convenido libremente por las partes, razón por la
cual la legislación provincial sobre salarios mínimos era inconsti-
tucional.
b) Por otro lado, cuando el denominado "nuevo derecho del
trabajo" se independizó del código civil y fue regulado por leyes
dispersas del congreso, la unidad legislativa en la materia cobró
refuerzo, dejando fuera de duda que las provincias carecían de
competencia.
b') Vigente ya la reforma constitucional de 1957, cabe citar el caso
"Fábrica Argentina de Calderas S.R.L. c/Provincia de Santa Fe",
fallado en instancia originaria por la Corte el 19 de diciembre de
1986, en el que el tribunal declaró inconstitucional una ley provincial
que disminuía la jornada laboral en el empleo privado cuando la
remuneración se hallaba establecida en función del tiempo de tra-
bajo; y ello porque la duración de dicha jornada es un elemento
integrante del contrato de trabajo cuya regulación incumbe exclusi-
vamente al congreso, en virtud del entonces art. 67 inc. 11 de la
constitución (ahora art. 75 inc. 12).
c) En tercer lugar aparece el nada claro campo de la denominada
policía del trabajo.
c') El derecho judicial de la Corte contiene el principio genérico
que reconoce la facultad provincial de dictar leyes y reglamentos
sobre policía del trabajo, siempre que las limitaciones que establecen
sean razonables, no contraríen el espíritu de normas federales, y no
afecten el comercio interprovincial o internacional.
c") El área de la policía del trabajo es muy vasto: control de la
aplicación de las leyes de trabajo, cuidado de la salud, higiene y
seguridad de los trabajadores, prevención de accidentes y enferme-
214 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

dades profesionales, etc. Como normalmente el poder de policía

circunscripto a cuestiones de seguridad, salubridad y moralidad
públicas se considera de competencia provincial, parece que la
policía del trabajo queda también reservada a las provincias.
c"') No obstante, no todos los deslindes son claros ni seguros
cuando se trata de dirimir conflictos entre competencias del estado
federal y de las provincias. Podemos colacionar un ejemplo.
En el caso "Belcastro de Peris Amalfi Y. c/Provincia de Corrientes",
del 17 de junio de 1986, la Corte Suprema sostuvo que la inexistencia
de incompatibilidad en una ley provincial para ejercer dos activida-
des (farmacéutico y bioquímico) no impide la aplicación de la ley del
congreso que, dictada en uso de facultades concurrentes entre el
estado federal y las provincias por virtud del entonces art. 67 inc. 16
(ahora 75 inc. 18) prohibe acumular las dos tareas. Ello es así —dijo
la Corte— aunque la persona ya se hallara desempeñando ambas
actividades, ya que la nueva ley del congreso sólo altera para el
futuro el curso de la relación surgida bajo la vigencia de la anterior
ley permisiva.
d) De acuerdo al derecho judicial de la Corte también ha sido competencia
del poder de policía de las provincias regular la retribución razonable de las
profesiones liberales.
e) El empleo público provincial pertenece al ámbito del derecho público de
cada provincia, no obstante lo cual el techo federal del art. 14 bis les resulta
obligatorio (ver n* 51 y 56).

VIII. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL EN LA CONSTITUCIÓN

MATERIAL

69. — Muchos aspectos de las normaciones constitucionales en

la materia no han logrado vigencia sociológica, lo que equivale a
denunciar una mutación en la constitución material (por sustrac-
ción).
Por un lado, la omisión inconstitucional en que está incurso el
congreso al no legislar sobre algunas cláusulas del art. 14 bis,
bloquea y paraliza los derechos que ellos reconocen en forma
programática.
Por otro lado, los procesos inflacionarios, el intervenciomismo
estatal, los malos condicionamientos socioeconómicos, y a partir de
 LOS DERECHOS SOCIALES Y EL TRABAJO 215

1989, las políticas socioeconómicas y laborales en muchos de sus

aspectos, han disminuido u obstruido la vigencia sociológica y el
disfrute efectivo de los derechos vinculados al constitucionalismo
social.

La "flexibilización" laboral
70. — Cuando umversalmente decayó el auge del derecho del
trabajo y, con el retraimiento del estado en la economía, se puso de
moda el neocapitalismo liberal, las nuevas políticas sociales, econó-
micas y laborales dieron lugar a lo que hoy se denomina la
"flexibilización laboral"; la "globalización" y ''mundialización" de la
economía, por su lado, empalmó su influencia e hizo impacto nega-
tivo en el constitucionalismo social, sobre todo en las sociedades
subdesarrolladas como la nuestra y, en general, en las latinoameri-
canas.
En las fuentes del derecho del trabajo, donde siempre la ley de
orden público fijaba un piso por sobre el cual los convenios colectivos
y el contrato individual de trabajo podían elevar el techo de tutela
al trabajador —pero no rebajar el de la ley— se viene operando un
cambio profundo en el que cobra realce la unilateralidad patronal y
empresarial. Todo ello corre paralelo con transformaciones en las
relaciones colectivas, que prefieren el convenio por empresa en vez
del convenio por actividad.

71. — No está mal, como principio, que para esta "flexibilización" so tome
en cuenta el límite de resistencia que en cada sociedad y momento tiene e!
sistema económico, pero hay algo que —desde el punto de vista constitucional,
al menos argentino— no podemos silenciar: hay que dar convergencia a la
apodada "justicia social" (que menciona nuestro art. 75 inc. 19 párrafo primero)
con la eficacia productiva (aludida como productividad de la economía nacional
en la citada norma) y, además, no cabe descartar el orden público laboral, ni
se puede introducir reformas que signifiquen suprimir o desnaturalizar e¡
principio mínimo protectorio del trabajador, que ha sido propio del derecho del
trabajo desde su surgimiento, y que tiene matriz en la constitución.
Estas son fronteras que no toleran ser rebasadas, porque las ha fijado
rígidamente como infranqueables el constitucionalismo social.
 CAPÍTULO XXI

LOS DERECHOS GREMIALES

I. Los GREMIOS. - El gremio y la asociación sindical. - II. LA HUELGA. - Los
sujetos de la huelga. - La legalidad y la licitud de la huelga. - la regla-
mentación de la huelga. - La calificación de la huelga. - La huelga y sus
efectos en el contrato de trabajo. - Los movimientos atípicos. -III. Los
CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO. - Su n a t u r a l e z a y efectos. - La
"flexibilización". - El "encuadramiento sindical". - IV. LA CONCILIACIÓN Y EL
ARBITRAJE. - V. LA REPRESENTACIÓN SINDICAL. - La garantía y sus efectos.

I. LOS GREMIOS
El gremio y la asociación sindical.
1. — La segunda parte del art. 14 bis está dedicada a los
"gremios". Se inserta a continuación de la fórmula que enuncia el
principio de la organización sindical libre y democrática. 0 sea que,
una vez establecida la pauta de la pluralidad sindical, el artículo
nuevo se ocupa de las entidades que, en aplicación de dicha pauta,
gozan de status constitucional.
La mención que de los gremios hace el artículo 14 bis tiene por
objeto deparar a continuación el reconocimiento de los derechos
típicamente considerados gremiales, entre los que menciona sólo
tres, que son: a) la huelga; b) la concertación de convenios colectivos
de trabajo; c) el recurso a la conciliación y el arbitraje.
Los demás derechos que pueden rotularse como "gremiales"
merecen ampararse en los derechos implícitos del art. 33, y en el
derecho internacional de los derechos humanos que integra nuestro
derecho interno.
2. — No es fácil interpretar a qué realidad social alude la norma cuando usa
la palabra "gremios", en plural. Gremio puede ser nada más que Xa"pluralidad
de trabajadores" que se desempeñan en u n a misma actividad (por ej.: el gremio
de los madereros, de los bancarios, de los portuarios, etc.); pero gremio puede
218 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

ser también no ya el mero conglomerado humano del tipo señalado, sino la

entidad o asociación "organizada" que agrupa a trabajadores afines.
Cualquiera sea, por ahora, el alcance que asignemos a la norma en este
punto, no cabe duda de que la constitución formal hace reconocimiento de un
fenómeno ya incorporado antes por mutación por adición a la constitución
material. Ese fenómeno es el sindicalismo, en el sentido de asociacionismo
profesional u obrero, anticipado en nuestro derecho a la reforma constitucional
de 1957.

3. — Hay tendencia a interpretar que la alusión constitucional

a los gremios implica mencionar a la asociación organizada que
agrupa a trabajadores, y dentro de esta categoría, no cualquier
asociación —aunque tenga personalidad jurídica— sino únicamente
la que disfruta de la llamada "personalidad gremial" y que detenta
la representación de los intereses gremiales de su categoría. Sobre
esta conclusión cabe hacer reserva.
En efecto, frente a la norma constitucional que habla de "gremios"
sin aclarar la ambigüedad del vocablo, no tenemos inconveniente en
aceptar que "gremio" equivale a "asociación gremial" (o sindical)
organizada; pero ello exige una especial condición: que cuando se
titularizan los derechos "gremiales" en esa asociación, no debe pos-
tularse el monopolio exclusivo y total de su ejercicio por ella, porque
hay que admitir que puede haber y hay. de acuerdo con la consti-
tución, otros sujetos activos (colectivos e individuales) distintos de las
asociaciones con personalidad gremial que están habilitados cons-
titucionalmente para ejercer derechos gremiales. (Al ocuparnos sobre
el sujeto activo de la huelga volvemos sobre este tema).
4. — Cuando en el cap. XIV ny 10 abordamos la libertad (o el derecho) de
asociación sindical, ya habíamos hecho referencia al tema de la "representa-
tividad" que por imperio de la ley adquieren algunas asociaciones, a las que se
adjudica la personería gremial (ver ne 11 del citado cap. XIV).
En primer lugar, en las relaciones colectivas de trabajo que tienen como
sujetos a las entidades sindicales, nuestra constitución no les asigna la categoría
de agentes o protagonistas políticos —menos aún "oficialistas"— como para
terciar corporativamente en asuntos públicos que son ajenos a las citadas
relaciones colectivas de trabajo.
En segundo lugar, la clara alusión que el art. 14 bis hace a la organización
sindical libre y democrática reconocida por la simple inscripción en un registro
especial, descarta toda afición al unicato sindical, como por otra parte también
lo hacen las normas convencionales de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT).
 LOS DERECHOS GREMIALES 219

5. — En nuestra constitución material, la casi totalidad de los

sistemas legales que hasta la actualidad se han sucedido en la
materia exhibe discrepancias con el art. 14 bis, porque lejos de
institucionalizar la democracia sindical ha consolidado la posición
jurídica excluyente, o dominante —hasta en el ámbito de lo político—
de las asociaciones con personería gremial.

II. LA HUELGA
6. — El primero de los derechos gremiales que en importancia
consigna la segunda parte del art. 14 bis es el de huelga.
Antes de 1957, el orden de la realidad y el orden normativo habían conocido
este derecho, elaborado asimismo por el derecho judicial. En un principio, el
reconocimiento del derecho de huelga se procuró lograr asignándole el carácter
de faz negativa del derecho de trabaja/-; hacer huelga u "holgar" era abstenerse
de trabajar. Pero todos sabemos que la huelga apareció en el horizonte del
mundo jurídico como una abstención "colectiva" de trabajo, que hizo su encuadre
en los conflictos o movimientos colectivos de trabajo. El abandono del trabajo
tiene que ser plural para revestir la naturaleza de la huelga.

Los sujetos de la huelga.

7. — ¿Cuál es el sujeto activo de la huelga? La pregunta merece
desdoblarse para descubrir: a) el sujeto activo que declara y conduce
la huelga; b) el sujeto activo que participa en la huelga.
Al primero lo llamamos sujeto "declarante", y al segundo sujeto
"participante".
a) El sujeto activo que declara y conduce la huelga parece ser,
para muchos, en nuestra constitución, el sindicato con personalidad
gremial. Ello es así porque ya dijimos que la palabra "gremio" suele
interpretarse con ese alcance, y es al "gremio" al que el art. 14 bis
le reconoce el derecho de huelga.
Sin embargo, para esclarecer bien cuál es el sujeto activo que declara y
realiza la huelga, hay que pensar varias cosas:
a') que antes de la reforma de 1957, la falta de norma constitucional expresa
sobre el derecho de huelga impedía limitar su titularidad a un solo sujeto activo
excluyente de otros, por manera que en ese lapso era correcto inducir el
reconocimiento constitucional del derecho de huelga sin monopolizarlo en un
sujeto único;
220 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

a") cuando desde la reforma de 1957 se titulariza ese derecho en las aso-
ciaciones gremiales, el art. 14 bis debe interpretarse en correlación con toda la
constitución, especialmente con el art. 33 sobre derechos implícitos, lo que lleva
a sostener que la norma que titulariza "expresamente" el derecho de huelga en
los "gremios" (asociaciones gremiales) no obsta a que también se reconozca
implícitamente a "otros" titulares no mencionados explícitamente; ello porque
la norma que reconoce un derecho a favor de determinado titular no niega ese
derecho a otros titulares no consignados en ella (recuérdese cómo los derechos
reconocidos a los "habitantes" no se reducen al hombre como persona física, sino
que se extienden a asociaciones, entes colectivos, personas jurídicas, etc.);
además, porque la actual norma del art. 14 bis no puede empeorar la situación
que existía antes de su inclusión por la reforma de 1957.
De este modo, un grupo de trabajadores, o una asociación sin personalidad
gremial, deben reconocerse como titulares del derecho de huelga (para decla-
rarla y conducirla), en concurrencia con el sindicato investido de personalidad
gremial.
b) el otro sujeto activo —que no declara ni conduce la huelga, pero que
participa en ella— es, indudablemente, el hombre. La huelga, sin perder su
naturaleza de movimiento colectivo, es también un hecho "individual"; incluso
no llega a ser lo primero si cada uno de los trabajadores que toma parte en ella
no resuelve por sí su adhesión, abandonando el trabajo. Y es en este aspecto
donde, por tratarse de un derecho individual, debe respetarse la libertad per-
sonal de participar o no en la huelga declarada por el otro sujeto activo.

c) El sujeto pasivo de la huelga es múltiple, y tiene como obliga-

ción fundamental respetar la decisión del sujeto activo declarante y
del sujeto activo participante. Aquel sujeto pasivo, así obligado, es:
c') el estado, que constitucionalmente reconoce el derecho de
huelga;
c") el empleador,
c'") latamente, los particulares ajenos al conflicto;
c"") los trabajadores que, sean o no huelguistas, deben abstenerse
entre sí de lesionar la libertad personal de los que adhieren a la
huelga y de los que no adhieren.

La legalidad y la licitud de la huelga.

8. — La huelga como movimiento colectivo es un recurso de fuerza; el hecho
de la huelga, bien que juridizado, es un hecho coercitivo o coactivo. De ahí que:
a) se debe acudir a la huelga como última "ratio" cuando no hay otra vía; b) se
rodea su ejercicio de numerosas condiciones de contenido y de procedimiento.
Suele hablarse de ilegalidad de la huelga cuando su ejercicio no se ha
 LOS DERECHOS GREMIALES 221

ajustado a las formas de procedimiento; y de ilicitud cuando es ilegítima en su

contenido; lo primero —por ej.— si la declara un sujeto activo a quien no se le
reconoce facultad para hacerlo, o si previamente no se han usado las vías
conciliatorias impuestas por la ley; lo segundo, si la finalidad no es gremial, o
si se emplean medios violentos o delictuosos, etc.
Un aspecto que debe asumirse porque tiene connotaciones importantes para
el derecho constitucional es el de la responsabilidad por daños provenientes de
una huelga, y su consiguiente resarcimiento a los terceros perjudicados.

La reglamentación de la huelga.
9. — El derecho de huelga es uno de los que admiten reglamen-
tación más estricta, pero siempre razonable. Cabe aplicarle la pauta
acuñada por la jurisprudencia de la Corte: "cuanto más alta sea la
jerarquía del interés tutelado, mayor podrá ser la medida de la
reglamentación".
Limitaciones severas son, por eso, razonables en algunos ámbitos
del empleo público y de los servicios básicos.
Remitiendo el art. 14 bis a la reglamentación por ley, la huelga no puede
ser regulada por decreto del poder ejecutivo sino a título de reglamentación de
la ley (art. 99 inc. 2").

El derecho de huelga es operativo, o sea, puede ser invocado y

ejercido aunque carezca de reglamentación legal (ver caso "Font
Jaime y otro c/Carnicerías y Estancias Galli", fallado por la Corte el
15 de octubre de 1962).
Que puede ser reglamentado no significa, entonces, que necesite
reglamentación inexorable para funcionar.
El Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce
el derecho de huelga, ejercido de conformidad a las leyes de cada país,
en su art. 82.

La calificación de la huelga.
10. — La autoridad administrativa puede calificar a la huelga para de-
terminar su legalidad o ilegalidad, no desde el punto de vista de la conducta
individual de los trabajadores, sino desde el sindical o colectivo.
Esa calificación se lleva a cabo a los fines de encauzar el conflicto durante
su pendencia, y contra el acto administrativo que realiza la calificación no cabe
revisión judicial en abstracto. Ahora bien: como la huelga incide en los contratos
individuales de trabajo —sea porque interrumpe o suspende la relación laboral,
222 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

sea porque a veces el empleador despide al personal huelguista, sea porque no

se abonan los salarios caídos, etc.— cada vez que se suscita u n a causa judicial
en la que la pretensión se vincula con las consecuencias de la huelga en un
contrato "individual" de trabajo es menester saber si, para resolver tal pretensión
de un trabajador determinado, el juez debe atenerse o no a la calificación
administrativa que de esa huelga hizo la respectiva autoridad en su momento.

11. — A este respecto, el derecho judicial tiene elaborada la norma consi-

guiente, a partir del caso "Beneduce Carmen y otros c/Casa Auguste", fallado
por la Corte en 1961, a tenor de una serie de pautas:
a) la calificación de la huelga efectuada por la autoridad administrativa
durante su curso para encauzarla, es revisable en sede judicial al solo efecto de
decidir las consecuencias de la huelga en los conflictos individuales de trabajo
(o sea, no en los conflictos colectivos);
b) en ejercicio de esa potestad revisora, los jueces pueden apartarse de la
calificación administrativa cuando consideren que ésta ha estado viciada de: b')
error grave, o b") arbitrariedad manifiesta;
c) los jueces están obligados a calificar necesariamente la huelga para re-
solver los conflictos individuales de trabajo en que deben dictar sentencia;
d) la calificación judicial es imprescindible aun cuando no haya mediado
calificación administrativa previa;
e) la sentencia que omite calificar la huelga es arbitraria, porque prescinde
de un elemento decisivo para la causa judicial.

La huelga y sus efectos en el contrato de trabajo.

12. — En cuanto a los efectos de la huelga en cada contrato individual de
trabajo, corresponde advertir que:
a) la huelga no produce automáticamente la ruptura de la relación laboral,
sino solamente la suspende;
b) la huelga declarada ilegal autoriza al empleador a poner en mora a los
trabajadores participantes, intimándoles el retorno al servicio y, en caso de
persistencia en el abandono, a despedirlos con justa causa; la propia Corte ha
considerado que si la huelga fue declarada ilícita (o ilegal) y ha mediado
intimación patronal no acatada para la reanudación de la tarea, el despido debe
estimarse correcto;
c) mientras la relación laboral está suspendida por ejercicio de la huelga,
el empleador no está obligado a abonar la retribución, porque no hay contra-
prestación de servicios; como excepción, deberían pagarse los salarios corres-
pondientes al período de huelga en el caso extremo de que ésta se llevara a cabo
a causa de conductas patronales gravemente injuriosas al personal; la pérdida
del salario juega para los huelguistas, razón por la cual si parte del personal
no adhiere a la huelga, pero tampoco puede trabajar porque el movimiento ha
 LOS DERECHOS GREMIALES 223

paralizado la actividad del establecimiento patronal, parece que el empleador

debe pagar la remuneración a ese personal no plegado a la huelga, sin poder
invocar frente a él la causa de fuerza mayor; el derecho judicial emanado de la
Corte también nos permite acuñar el principio de que mientras la responsabilidad
del empleador no se funde en ley o convención que razonablemente la imponga,
ni en conducta culpable en la emergencia, es improcedente obligarlo a pagar los
salarios caídos, porque dicha prestación carece de causa y vulnera a los derechos
garantizados en los artículos 14 y 17, que no pueden desconocerse con base en
lo prescripto en el art. 14 bis;
d) consideramos que si la huelga es ilegal, y practicada la intimación pa-
tronal para reanudar las tareas el personal no se reintegra, el empleador puede:
d') despedir a algunos y no a todos; d") despedir a todos; o d"') reincorporar luego
sólo a algunos (ver n 9 43 b del cap. XX).
e) si la relación del empleo no goza de estabilidad propia, el ejercicio del
derecho de huelga por parte del personal no inhibe al empleador para despedirlo;
ello quiere decir que la voluntad patronal para rescindir el contrato de trabajo
no queda impedida por el hecho de la huelga, porque la huelga no convierte al
contrato de trabajo en indisoluble mientras se está realizando; lo que sí cabe
señalar es que, presupuesta la legalidad de la huelga, el despido fundado en ella
podrá considerarse arbitrario o sin causa y por ende indemnizable;
f) el derecho de huelga no significa convertir en lícitas cualesquiera conduc-
tas de acción directa, ni obsta a sancionar los hechos que exceden el ejercicio
razonable de dicho derecho o que revisten naturaleza delictuosa; el derecho
judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte en los casos "Ribas, Riego y
otros" —del año 1964— y "Productos Stani c/Figueroa J u a n L. y otro" —del año
1967— ha dejado establecido que el ejercicio del derecho de huelga no justifica
la comisión de delitos comunes en el curso del movimiento de fuerza;
g) la Corte ha sostenido que el argumento de que durante el estado de sitio
o de emergencia económica no se puede suspender o restringir por ley el derecho
de huelga con carácter general, no concuerda con la letra ni con el espíritu de
las normas constitucionales que rigen el estado de sitio, ni con la jurisprudencia
de la misma Corte sobre la constitucionalidad de las leyes de emergencia.

Los movimientos atípicos.

13. — Conocido el lineamiento constitucional de la huelga, resta analizar
cuándo una medida de fuerza por parte de los trabajadores reúne las caracte-
rísticas que permiten considerarla como "huelga". Ello es importante porque si
lograda tal caracterización encontramos medios de acción directa que no son
huelga, se puede suponer que dichos medios n o quedan amparados por el
derecho constitucional de huelga.
En tal sentido, la doctrina y la jurisprudencia tienden a definir la huelga
como la abstención de trabajar, tipificada solamente por un abandono colectivo
y temporal del lugar de trabajo. Si esto, y n a d a m á s que esto es huelga, no serán
huelga ni el trabajo a desgano, ni el paro de brazos caídos, etc.
224 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Sin embargo, esta elaboración doctrinaria y judicial plantea una seria duda:
si la constitución protege la huelga que es lo más: ¿deja desprotegidas las formas
que podríamos llamar irregulares y que son lo menos'! En cuanto medidas de
fuerza, y presupuestas las condiciones de legalidad y licitud que también
requiere la huelga, todas las otras manifestaciones que no concuerdan con la
tipicidad de la huelga parece que deben quedar también comprendidas en el
derecho constitucional de huelga.

III. LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO

Su naturaleza y efectos.
14. — Otro de los derechos gremiales es el de concertar convenios
colectivos de trabajo.
Ciñéndonos nada más que a los problemas constitucionales de los mismos,
observamos que buena parte de la doctrina entiende que el art. 14 bis ha signi-
ficado, en este punto, reconocer un llamado "poder normativo" a las asociaciones
profesionales. El por qué de esta opinión radica en la suposición de que el
convenio colectivo se equipara a las leyes en razón de su normatividad general.
Para comprender cabalmente el encuadre constitucional del convenio colec-
tivo, hemos de sintetizar las características globales que a nuestro juicio
presenta.

a) El convenio colectivo tiene comúnmente como sujetos o partes

normales de su celebración a una asociación sindical y a un em-
pleador o grupo de empleadores (o, en caso de existir, a una asocia-
ción de patrones similar a los sindicatos);
b) El convenio colectivo requiere, para ser típicamente tal en su
efecto (inc. c), la homologación por autoridad administrativa del
estado;
c) Su aplicación se extiende no solamente a las partes que inter-
vienen en su celebración, sino a todos los trabajadores y empleadores
de la actividad, categoría o zona reguladas por el convenio; es lo que
se denomina el efecto "erga omnes", o la generalidad normativa;
d) La esencia del convenio colectivo es contractual; ello significa
que la producción jurídica que crea, surge fuera, y al margen del poder
del estado y de las funciones de éste, ubicándose en el marco de las
actividades privadas (en el sentido de no estatales); y la actividad
estatal de homologación —que no llega a destruir la naturaleza
extraestatal de aquella producción— se acopla nada más que a los
 LOS DERECHOS GREMIALES 225

efectos de extender a terceros el ámbito de aplicación del convenio

homologado;
e) Se trata, en suma, de una fuente no estatal, a la que el estado
reconoce para proyectar su alcance a quienes no fueron parte en su
funcionamiento;
f) El convenio colectivo no puede considerarse "ley" en sentido
material, aunque más no sea por la razón de que no emana de
órganos ni de funciones del poder del estado.
15. — Si alguien piensa que es inconstitucional extender la obligatoriedad
del contrato colectivo a sujetos que no participaron en la contratación, hay que
reflexionar que la previsión del art. 14 bis acerca del convenio colectivo ya
importa reconocerle a éste (y a la ley que reglamenta su régimen) la posibilidad
de producir aquel efecto general más allá de las partes, porque ese efecto es
normal en el instituto de la convención colectiva, y porque como tal ya era
vigente y conocido en el derecho argentino (sin cláusula constitucional) cuando
el constituyente de 1957 incorporó la norma pertinente a la constitución.

16. — Cuando el contrato colectivo de estilo clásico tiene una proyección

obligatoria que se torna abarcadora de personas indeterminadas individual-
mente, y comprensiva de quienes no han participado en la contratación, es
indudable que se hace necesaria la unidad de "representación" de las partes
contratantes, para que en el sector rija un solo convenio colectivo; ello origina
un problema constitucional, porque dentro del pluralismo sindical a que alude
el art. 14 bis hay que encontrar un "único" titular del derecho a concertar el
convenio.
Como pauta genérica, damos la siguiente: a) el mecanismo a través del cual
se confiere la titularidad centralizada del derecho a negociar y celebrar el
convenio, ha de ser suficientemente razonable; b) la titularidad centralizada de
ese derecho no debe en modo alguno extender a favor de una entidad única el
monopolio de los "otros" derechos gremiales diferentes.

17. — a) No consideramos constitucionalmente válidas las cláusulas de los

convenios colectivos que gravan a trabajadores no afiliados al respectivo sin-
dicato con obligaciones pecuniarias en favor de éste —aportes o contribuciones
sindicales—, porque nos parece lesivo de la libertad de asociarse y de no
asociarse, en cuanto las sumas se destinan a un fondo sindical.
b) A nuestro juicio, un convenio colectivo no puede obligar al pago retroactivo
de aumentos salariales a favor de ex-empleados que, a la fecha de entrar en
vigor, han extinguido su vínculo laboral con el empleador. Si lo hace es
inconstitucional por violar el derecho de propiedad con desconocimiento del
efecto liberatorio del pago.
c) El convenio colectivo no debe menoscabar derechos más favorables al
226 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

trabajador que surgen de leyes laborales de orden público o de los contratos

individuales de trabajo.
d) Si un contrato colectivo con plazo de vigencia concede determinados
beneficios, el posterior que lo sustituye puede disminuirlos o suprimirlos sin
agravio constitucional, porque aquellos beneficios no se incorporaron a los
contratos individuales de trabajo sino por el lapso de vigencia del convenio
colectivo que los otorgaba.
e) En cambio, mayores beneficios derivados de un contrato colectivo parece
que, mientras dura su plazo de vigencia, no pueden cercenarse o suprimirse por
una ley posterior a su celebración. (La jurisprudencia de la Corte en este punto
registra fallos que han reconocido a la ley la facultad de modifica!' o derogar
normas de un convenio colectivo anterior).

La "flexibilización".
18. — La redefinición o revisión de las formas de contratación
colectiva, tanto en orden a los sujetos intervinientes como al ámbito
y alcance de aplicación, y a las relaciones jerárquicas con la ley y el
contrato individual de trabajo, cuenta para nosotros con algunos
topes constitucionales. El tema se vincula con el de la flexibilización
laboral, que ya analizamos en el cap. XX n°° 70 y 71.
Es posible admitir una libe'rtad más amplia para escoger el nivel
de negociación, y para autorizar niveles más bajos que los destinados
a regular todas las relaciones laborales de una determinada activi-
dad. No obstante, la variación en los perfiles negocíales no puede ni
debe: a) degradar mejores derechos emergentes de las leyes laborales
de orden público o de cada contrato individual de trabajo; b) implicar
—sea de iure o de facto— la preponderancia de la voluntad unilateral
de la parte patronal; c) abolir, frustrar o deslegitimar el principio
protectorio mínimo del trabajador, que es la base del derecho del
trabajo y de la seguridad social. (Ver cap. XX, nos 63 y 64).
Para respaldar el criterio antecedente alcanza y sobra con ad-
vertir que si los derechos reconocidos en el art. 14 bis han de
asegurarse imperativamente mediante ley, jamás otras fuentes ha-
bilitadas constitucionalmente pueden estar en condiciones de cerce-
nar, disminuir o alterar lo estipulado en la ley que, por retener esa
primacía, ostenta indudable naturaleza de orden público.
19- — N° obstante que el piso mínimo reglamentario que establece la ley
hace de límite a la autonomía de la voluntad —colectiva e individual—, y con
ese único sentido subordina al convenio colectivo y al contrato individual,
 LOS DERECHOS GREMIALES 227

tenemos opinión segura de que mientras un convenio colectivo está en vigor la

ley no puede derogarlo ni modificarlo.

El "encuadramiento sindical".
20. — Se denomina así al mecanismo que se endereza a determinar cuál es
¡a asociación sindica! que representa al personal que trabaja en una empresa,
en un establecimiento, o en un sector de actividad.
Cuando la cuestión no se soluciona por acuerdo de partes, el encuadramiento
sindical está a cargo de la autoridad administrativa.
Sí bien, de alguna manera, la disputa intersindica! entre asociaciones con
personería gremial puede verse como un conflicto colectivo, la tratamos en este
rubro dedicado a !a contratación colectiva, por la sencilla razón de que P¡
encuadre del personal sirve para señalar el ámbito colectivo dentro del cual está
incluido a los fines de la contratación colectiva; o sea, para saber qué asociación
sindical y qué convenio colectivo corresponden a dicho personal.
a) En el caso "Unión Obrera Metalúrgica c/Estado Nacional-Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social", fallado por la Corte el 3 de abril de 1996, la
sentencia sostuvo que el juez de primera instancia que, en un juicio de amparo,
había dirimido una cuestión de encuadramiento y representatividad sindicales
en orden a definir cuál convenio colectivo regía al personal de una empresa,
había actuado con absoluta falta de jurisdicción, porque la materia cuestionada
era de competencia exclusiva de la autoridad administrativa (Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social).
Conviene tener presente que la Corte asumió la decisión final de la causa
sin esperar a que recayera sentencia de segunda instancia, lo que hace pensar
si realmente se trató de un recurso extraordinario "per saltum" (que directamen-
te dio lugar a la intervención de la Corte después de la resolución de primera
instancia) o si, en cambio, el caso configuraba un "conflicto de competencia"
entre el poder judicial (que a través del juez había dictado su pronunciamiento)
y el poder ejecutivo (que había cuestionado judicialmente la intervención de
dicho juez y sostenido que el tema le pertenecía exclusivamente al ámbito
administrativo reservado al citado Ministerio).
b) En el caso "Sindicato de Trabajadores de la Industria de la Alimentación
c/Ministerio de Trabajo", fallado por la Corte el 13 de agosto de 1996, el tribunal
consideró que cuando se impugna judicialmente una resolución administrativa
que cambia el encuadramiento sindical del personal de u n a empresa, ésta ha
de ver reconocida su legitimación procesal para intervenir en la causa, en tanto
el nuevo encuadre sindical de sus dependientes origina la aplicación de una
convención colectiva de trabajo en cuya negociación y suscripción no había
participado.
228 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

IV. LA CONCILIACIÓN Y EL ARBITRAJE

21. — El art. 14 bis reconoce a los gremios el derecho de recurrir
a la conciliación y al arbitraje.
En las relaciones de empleadores y trabajadores pueden surgir
conflictos o controversias de trabajo; una de las clasificaciones que
de los mismos suele hacerse es la de: a) individuales o colectivos, según
estén enjuego, respectivamente, intereses concretos de uno o varios
trabajadores, o intereses abstractos de la categoría profesional; b) de
derecho o de intereses, según que se refieran a interpretar o aplicar
el derecho vigente, o que tiendan a modificarlo o a establecer otro
distinto.
22. — a) En los conflictos individuales de trabajo, que anidan derechos
subjetivos, se aplica el criterio general de que tales conflictos no se pueden
sustraer total y definitivamente de un modo compulsivo a la decisión de los
jueces, por manera que la ley no está habilitada para someterlos obligatoria-
mente a una conciliación o a un arbitraje que carezcan de revisión judicial;
b :• A la inversa, los conflictos colectivos pueden radicarse fuera de la órbita
judicial;
c) No encontramos obstáculo para que los conflictos colectivos de derecho
sean encomendados por ley a un tribunal judicial, sea en forma originaria, sea
en instancia de revisión.
i.La autoridad administrativa que por ley tiene facultades para resolver
controversias entre asociaciones sindicales no viola, al ejercerlas, la libertad y
autonomía gremiales, siempre que exista posibilidad de revisión judicial (caso
"Salasevicius t,'Dirección Nacional Asociaciones Sindicales", fallado por la Corte
el 21 de abril de 1992);

d) Lo que el art. 14 bis da a entender es que queda "permitido"

dirimir conflictos colectivos fuera de la órbita judicial, mediante
procedimientos conciliatorios y arbitrales.
23. — Pese a que la norma constitucional prevé el recurso a la conciliación
y ai arbitraje como un "derecho" gremial, es válido que la ley reglamentaria
imponga obligatoriamente las tratativas conciliatorias, sin cuyo agotamiento
previo una medida de fuerza carecerá de legalidad. Puede también la ley prever
la obligatoriedad del arbitraje en conflictos colectivos que, por su índole, mag-
nitud, extensión, etc., alteran o pueden alterar la paz social.
En el caso "Hilanderías Olmos", fallado el 30 de octubre de 1979, la Corte
sostuvo que la creación de una instancia arbitral obligatoria para resolver
conflictos colectivos laborales es u n medio razonable buscado por el legislador
para poner fin y para dar resolución a situaciones que, además de afectar a las
 LOS DERECHOS GREMIALES 229

partes en pugna, comprometen la tranquilidad social y perjudican los intereses

generales.

V. LA REPRESENTACIÓN S I N D I C A L

La garantía y sus efectos.

24. — En la parte del art. 14 bis dedicada a los gremios, la norma
inserta un principio que, si bien se conecta con la libertad sindical
y con el derecho de las asociaciones sindicales, tiende a proteger al
"trabajador" que es representante gremial. Dice el artículo que "los
representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para
el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la
estabilidad de su empleo". Es, pues, una tutela al trabajador en razón
de la función gremial que cumple.
A esta garantía se le asigna el rótulo de "fuero sindical" y la intención de
la norma ha sido prohibir los impedimentos, las persecuciones y las represalias
por actividades sindicales.
La norma no pormenoriza qué son ni quiénes son los representantes
gremiales. La ley, el derecho judicial, la doctrina se ocupan de señalarlo. En ese
ámbito se suele sostener que para gozar de la garantía el representante debe
haber sido legalmente designado; ejercerla representación de una asociación
sindical con personalidad gremial; ser nombrado por tiempo determinado; estar
notificada fehacientemente la designación al empleador, e t c .
Sobre el tema, hemos de puntualizar que, más allá de t a l e s interpretaciones:
a) la operatividad de la norma constitucional otorga a los jueces plena competencia
para acoger o no (razonablemente) al amparo de dicha g a r a n t í a a trabajadores
cuya investidura gremial se discute en juicio o resulta dudosa; b) hay que
considerar la locución "representante gremial" con sentido amplio y realista, de
forma que ningún trabajador que, bajo unau otra denominación, desempeña esa
función, quede desprotegido; c) si el art. Ubis acoge el p l u r a l i s m o sindical, debe
extenderse la protección a los representantes de asociaciones que, en un sistema
legal de personalidad gremial, carecen de dicha personalidad.
Los sujetos tutelados son siempre trabajadores que invisten alguna re-
presentación gremial: a) por ocupar cargos electivos o representativos en aso-
ciaciones sindicales o en organismos que requieren representación gremial; b.i
por desempeñarse como delegados del personal; c) por ser miembros de comi-
siones internas; d) por ocupar otros cargos representativos similares de carácter
gremial.

25. — Cuando la ley reglamenta la estabilidad del r e p r e s e n t a n t e sindical

e impide el despido hasta cierto tiempo después de concluida su gestión, el
230 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

alcance de la garantía da lugar a dos opiniones: a) una que se conforma con

asegurarle, si el despido injustificado se produce durante ese lapso, el cobro de
las indemnizaciones comunes, más el de los salarios que debió percibir durante
el período de estabilidad; b) otra que se inclina por reconocerle una acción de
reincorporación.
Nosotros entendemos que la palabra "estabilidad" que aquí emplea la norma
constitucional tiene el mismo sentido de "estabilidad" propia o absoluta que le
asignamos cuando se refiere al empleado público: o sea, que obliga a reincor-
porar.

26. — La garantía reviste carácter personal o subjetivo a favor

de] trabajador representante, pero además otro sindical, por lo cual
su violación puede encuadrar en el tipo calificado como práctica desleal.
La práctica desleal se tipifica por las acciones u omisiones que, sin confi-
gurar delito, impiden, dificultan o perturban el libre ejercicio de los derechos
sindicales.
La llamada "tutela sindical" y el "amparo sindical" de la ley 23.551 pueden
colacionarse en este rubro.

27. — Al regular la estabilidad del representante gremial y al

cohibir su despido, la ley no puede válidamente llegar al exceso de
exigir que, para proceder al despido, el "fuero sindical" del trabajador
sea previamente allanado mediante una especie de permiso a cargo
de un organismo administrativo, ni tampoco conceder el privilegio
de que concurra similar autorización antes de que el representante
sea sometido a un proceso penal.
En el caso "Giménez Inés c/Heredia Hnos. y Cía. S.A.", del 2 de noviembre
de 1978, la Corte sostuvo, con referencia al art. 57 de la ley 20.615, que si el
empleador alegaba haber ejercido el poder disciplinario frente a la injuria del
empleado, no resultaba razonable exigir la intervención anterior del Tribunal
Nacional de Relaciones Profesionales (que era un organismo administrativo), ni
nulificar las medidas adoptadas por falta de su previa intervención; y alegaba
la Corte que si el trabajador había optado por acudir en forma directa a los
tribunales judiciales (que en el caso eran provinciales) para demandar a su
empleador por los aspectos patrimoniales de su estabilidad gremial, resultaba
inconstitucional la norma legal por ir en desmedro injustificado del entonces art.
67 inc. 11 de la constitución y de la autonomía provincial (ya que apartaba la
causa de los jueces locales p a r a obligar a la intervención previa de un organismo
administrativo con competencia nacional, como era el aludido Tribunal de
Relaciones Profesionales).

28. — Sujetar —asimismo— la promoción del proceso penal contra los

 LOS DERECHOS GREMIALES 231

representantes gremiales a una especie de "antejuicio" a tramitarse ante un

organismo administrativo, es inconstitucional por varias razones: a) violación
de la igualdad ante la ley y ante la jurisdicción, al conceder privilegios; b)
violación a la zona de reserva del poder judicial, al cohibir la plenitud de su
jurisdicción en la esfera de la administración de la justicia penal; c) violación
de la división de poderes, porque la ley no puede condicionar con ese alcance la
jurisdicción del poder judicial.
No merece igual objeción un sistema que imponga la previa intervención de
un tribunal judicial para excluir de la tutela de estabilidad sindical al dirigente
que el empleador pretende despedir. El allanamiento judicial de la garantía de
estabilidad con carácter previo al despido no nos parece, pues, inconstitucional.

29. — En suma, debe quedar en claro que: a) por un lado, la fórmula del
art. 14 bis que estamos analizando es amplia, y depara las garantías necesarias
para que el representante sindical cumpla su gestión, por manera que los jueces
deben hacer operar la cláusula cada vez que en un juicio sea menester hacerla
funcionar, para verificar si tal o cual conducta patronal menoscaba la libertad
sindical del representante al que la constitución protege; b) por otro lado, la ley
no puede exorbitar la garantía con extremos como los que en párrafos anteriores
hemos criticado; pero c) aunque algún aspecto tutelar de la garantía carezca de
previsión o reglamentación legal, los jueces disponen de la competencia para
darle cobertura con aplicación directa de la constitución, según el espíritu a que
aludimos en el inc. a); d) la garantía viene concedida ampliamente por el art.
14 bis, pero en un marco muy preciso y, si se quiere, estrecho; para cumplir una
gestión sindical, y no fuera de ella; de lo contrario, estaríamos ante un privilegio
a la persona del representante, y no ante un amparo a su cargo y a su actividad
gremial.
 CAPÍTULO XXII
LA SEGURIDAD SOCIAL
I. Su UBICACIÓN CONSTITUCIONAL. - Su encuadre. - La previsión social. - El
seguro social, las jubilaciones y pensiones, y su interpretación. II. LAS JU-
BILACIONES Y PENSIONES. - Su encuadre. - Los beneficios, la movilidad y el
derecho judicial. - La movilidad y la inflación. - La relación de las jubila-
ciones y pensiones con el derecho de propiedad. - Las entidades de la
seguridad social. - La competencia provincial. - La reforma de 1994. - III.
E L DEBER DEL ESTADO EN EL ÁMBITO DE LA SEGURIDAD SOCIAL. - IV. LA PROTECCIÓN
DE LA FAMILL\. - V. LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA CONSTITUCIÓN MATERIAL

I. SU UBICACIÓN CONSTITUCIONAL
Su encuadre.
1. — La tercera parte del art. 14 bis está dedicada a la seguridad
social. La locución "seguridad social" ha adquirido ya curso idiomático
en el mundo del derecho, y se ha reflejado en el constitucionalismo
social contemporáneo. La reforma de 1957 la incorporó al texto
nuevo, conforme a las elaboraciones que la doctrina tenía ya efectua-
das en el país.
Las acepciones de la seguridad socia! son múltiples. Una primera, dema-
siado lata, la hace coincidir con el bienestar general de la comunidad, pero para
mentarlo no hace falta entonces acuñar una terminología nueva y diferente.
Descartado este concepto, los otros dos más ceñidos entienden por seguridad
social: a) la protección y cobertura de los riesgos comunes a todos los hombres,
como enfermedad, vejez, desempleo, muerte, accidente, etc.; b) la protección y
cobertura de esos mismos riesgos con respecto a los trabajadores.
Entre estos dos aspectos, la nota distintiva radica no tanto en las contin-
gencias amparadas, sino más bien en los sujetos a quienes se ampara, que como
queda expuesto, son todos los hombres en el inc. a), y solamente los trabajadores
en el inc. b).
Normalmente, la reserva del término "seguridad social" para el sector de
los trabajadores se refleja en un sistema que, para cubrir los riesgos apuntados,
234 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

se financia con cotizaciones o aportes destinados al pago de las prestaciones

respectivas. Cuando, en cambio la seguridad social se extiende a todos los
hombres, su campo incluye también la llamada asistencia social que, gene-
ralmente, se caracteriza como gratuita (en el sentido de que en su financiación
no interviene el beneficiario).

Es de buena hermenéutica interpretar que la mención que el art.

14 bis hace de la seguridad social no anida exclusiones egoístas, sino
que abarca los dos campos antes señalados, y que tiene como núcleo
de convergencia a la solidaridad social.
2. — El término "seguridad" evoca su contrario, que es "insegu-
ridad". Lo que significa, entonces, es lo siguiente: seguridad de que
frente a ciertos "eventos" capaces de provocar necesidades determi-
nadas, el sistema ofrecerá "prestaciones" o "beneficios" con los cuales
auxiliar o mitigar tales necesidades.
En un primer momento, esos "eventos" fueron solamente riesgos o infortunios,
como la vejez, la enfermedad, el accidente de trabajo, la muerte, etc., que causan
daño o que reducen o eliminan la posibilidad de trabajar y de recibir el salario.
De inmediato, se pasa a hablar más bien de "contingencias", y a involucrar en
esta palabra muchos eventos que no son infortunios, pero que también limitan
o impiden la actividad y el salario, y que demandan gastos suplementarios; por
ejemplo, la maternidad, las cargas de familia.
Un tercer enfoque amplía más las cosas, e incorpora situaciones que ya no
son infortunios, y quizás tampoco eventos, pero que originan necesidades a las
que la seguridad social debe atender; así, los gastos de vacaciones o de estudio.
La seguridad social, enlazada a una idea de bienestar, se viene a convertir
entonces en una forma de liberación de la necesidad. Sus beneficios pueden ser
en dinero o en especie (atención médica y farmacéutica, provisión de prótesis
y elementos de rehabilitación, alojamiento, etc.).

La tendencia actual de la seguridad social es la de no poner a

cargo del empleador las prestaciones que dan cobertura a las nece-
sidades del trabajador, sino la de trasladarlas a organismos de la
seguridad social que cuenten con fondos propios para financiarlas y
otorgarlas.

3. — El art. 9S del Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales reconoce el derecho de toda persona a la segu-
ridad social, incluso al seguro social.
Similar deber de reconocer a todos los niños el derecho a be-
 LA SEGURIDAD SOCIAL 235

neficiarse de la seguridad social, incluso también el seguro social,

aparece en la Convención sobre Derechos del Niño.
La convención sobre Discriminación Racial incorpora el derecho
a la seguridad social cuando enumera los derechos económicos,
sociales y culturales cuyo ejercicio debe garantizarse igualitariamente
(art. 5,e,iv).
La Convención sobre Discriminación de la Mujer explicita el
"derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación,
desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para
trabajar" cuando enumera derechos para cuyo ejercicio ha de eli-
minarse la desigualdad con el varón (art. ll.l,e).
4. — El derecho de la seguridad social que a través de la ley da
desarrollo al art. 14 bis es "derecho común" y no derecho federal.
Ver lo que hemos afirmado genéricamente en el cap. XX n9 66.

La previsión social.
5. — La seguridad social elevada a rango constitucional absorbe
el llamado derecho de la previsión social, clásicamente estructurado
en nuestro país sobre la base de las jubilaciones y pensiones.
Cualesquiera sean las definiciones y los términos, la seguridad
social se maneja con dos columnas vertebrales, a saber: a) el prin-
cipio de integralidad, que tiende a asumir todas las contingencias y
necesidades sociales, y a suministrar prestaciones cuyos montos
queden debidamente preservados; b) el principio de solidaridad, que
tiende a hacer participar a todos en la financiación del sistema de
prestaciones, y a garantizar contra las exclusiones y las coberturas
insuficientes.

El seguro social, las jubilaciones y pensiones, y su interpre-

tación.
6. — La norma constitucional comienza estipulando que el estado
otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de
integral e irrenunciable.
Durante mucho tiempo se tuvo por cierto, sobre la base de la
tradición existente en el sistema argentino de la seguridad social,
que la cláusula significaba que la concesión de las prestaciones y su
pago habían de estar a cargo del estado.
236 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Simultáneamente, y desde los primitivos regímenes parciales que fueron

creados por diversas leyes para actividades distintas, la financiación de los
beneficios tuvo también variantes, acogiendo sucesivamente fisonomías aproxi-
madas al sistema de capitalización y al de reparto, pero siempre con la tónica
adicional de la debida participación del estado para asegurar el principio de la
solidaridad social en cada régimen.

La cláusula según la cual "el estado otorgará los beneficios de la seguridad

social" ha planteado la duda acerca de la constitucionalidad de prestaciones de
la seguridad social que, en vez de estar a cargo del estado, lo están a cargo del
empleador. Así, las indemnizaciones por incapacidad que debe abonar la parte
patronal. Enfocando ese caso, la Corte ha sostenido que la mencionada cláusula
"no significa que la cobertura de las contingencias sociales (invalidez, vejez,
muerte, cargas de familia, maternidad, accidentes del trabajo, enfermedades
profesionales y comunes, desempleo) debe estar exclusivamente a cargo del
estado y financiada por éste, sino que hace referencia a los objetivos que
corresponde cumplir al legislador" (caso "Mansilla e/Cía. Azucarera Terán", del
30 de marzo de 1982). Por ende, el derecho judicial admite que la ley grave al
empleador con el pago de prestaciones de seguridad social que cubren contin-
gencias dentro de la relación de trabajo o relacionadas con ella.

También la llamada "privatización" del sistema previsional obli-

gó a repensar la tradicional doctrina que ha interpretado el "otor-
gamiento de prestaciones" como obligación intransferible del estado.
Con benevolencia, aunque con margen de duda, podría entender-
se que "otorgar" también significa "organizar" el sistema mediante
ley y controlarlo, dejando a cargo de entidades no estatales la
concesión y el pago de los beneficios.
Además, la cláusula que estipula que los beneficios del "seguro social" es-
tarán a cargo de "entidades nacionales o provinciales" deja cierto margen para
interpretar que, en su aplicación a prestaciones previsionales de la seguridad
social que no son, estrictamente, un "seguro", sino una jubilación o pensión, la
alusión a entidades "nacionales" y "provinciales" sólo significa repartir
federativamente las competencias que en materia de seguridad social correspon-
den al estado federal y a las provincias según el ámbito de la actividad laboral
protegida, pero que no alcanza necesariamente para obligar a que, en cada uno
de esos ámbitos, la entidad o el organismo que se hace cargo de las prestaciones
deba ser "estatal".
En cambio, el "seguro social" en sentido propio parece que debe estar
necesariamente a cargo de entidades estatales porque así lo exige literalmente
la norma respectiva.

7. — De todos modos, juzgamos insoslayable admitir que el art.

14 bis vertebra el sistema de la seguridad social a tenor de un eje
 L A SEGURIDAD SOCIAL 237

que requiere: a) la protección y garantía del estado; b) la movilidad

de los beneficios; c) el respeto de los derechos adquiridos que se
resguardan en la inviolabilidad de la propiedad del art. 17.
8. — Las fórmulas normativas que dicen: "el estado otorgará" y
"la ley establecerá" marcan una operatividad análoga a las cláusulas
de la primera parte del art. 14 bis, y por eso obligan al congreso
inmediatamente sin dejarle opciones temporales dilatorias, de modo
que la mora legislativa traduce, después de un lapso razonable,
inconstitucionalidad "por omisión".
Ante la imperatividad que trasluce la norma que, en forma
conjunta, dice que la ley establecerá el "seguro social" y las
"jubilaciones" y "pensiones", podemos arribar a las siguientes con-
clusiones: a) no debe considerarse el régimen de jubilaciones y
pensiones como un sistema "transitorio" llamado necesariamente a
reemplazarse por un sistema clásico de seguros sociales; b) los
seguros, y las jubilaciones y pensiones, pueden coexistir y comple-
mentarse, de forma que la ley que obligatoriamente debe ser dictada
por el congreso puede optar para cada necesidad por una cobertura
jubilatoria o una del seguro social, sin superponerlas; c) el seguro
social debe establecerse por ley para cubrir necesidades distintas de
las enfocadas por el régimen jubilatorio; d) seguros sociales "más"
jubilaciones y pensiones han de abarcar íntegramente la totalidad de
necesidades y de la población.
Creemos interpretar que al elegir el constituyente la locución "seguro social"
no ha tenido el propósito de eliminar la forma clásica de las jubilaciones y
pensiones en el derecho argentino, tanto que en párrafo inmediato alude
expresamente a ellas. En sentido lato, pues, el régimen previsional de jubila-
ciones y pensiones es una forma posible —y constitucional— del seguro social,
aunque sólo parcial en cuanto a los beneficios que acuerda y a los beneficiarios
contemplados.

9. — El seguro social debe ser obligatorio, conforme al texto

comentado.
a) Social en el doble sentido de: a') afrontar riesgos o contingencias
que si bien son individuales en cuanto al sujeto que los padece, se
proyectan socialmente en sus efectos; y a") financiarse en alguna
medida colectivamente.
b) Debe ser obligatorio en cuanto no depende de la voluntad de
las partes incorporarse al sistema; obligatorio se opone a optativo.
238 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

c) Debe ser integral, en un doble sentido: c') vertical, o sea, que

cubra en forma amplia y total las necesidades; c") horizontal, o sea,
que de acuerdo al principio de universalidad proteja a toda la
población.

II. LAS JUBILACIONES Y PENSIONES

Su encuadre.
10. — La tercera parte del art. 14 bis prosigue ordenando que la
ley establecerá las jubilaciones y pensiones "móviles".
Las jubilaciones se otorgan a una persona en razón de una
actividad laboral cumplida por ella misma, sea en relación c e de-
pendencia, sea independiente o por cuenta propia. Las pensiones
derivan de la jubilación a favor de los causahabientes de la persona
jubilada o con derecho a jubilación.
11. — El derecho a estos beneficios ha solido bifurcarse en dos
aspectos:
a) el derecho "a" la jubilación futura o derecho "en expectativa",
latente mientras el afiliado se encuentra en actividad;
b) el derecho "adquirido" mediante el acto otorgante del benefi-
cio.
Si entre la cesación en la actividad y el otorgamiento del beneficio
media un lapso, el derecho judicial se ha encargado de sostener que
el derecho al beneficio se rige por las normas vigentes a la fecha de
la cesación, y queda fijado en ese momento.
El beneficio concedido presenta, a su vez, dos matices:
a) el status que su titular adquiere como jubilado o pensionista,
y que queda protegido por la garantía constitucional de la propiedad
inviolable;
b) el goce del beneficio, que se traduce en el cobro de una suma
de dinero, normalmente periódica, y que a pesar de no ser intangible
y poderse disminuir para el futuro, no admite rebajas que sean
confiscatorias. (Ver cap. XVII, n e 11).

Los beneficios, la movilidad, y el derecho judicial

12. — Cabe señalar que:
 LA SEGURIDAD SOCIAL 239

a) Cuando se otorga un beneficio, su monto originario responde

al propósito de asegurar un ingreso generalmente vitalicio que
deriva del "status" del beneficiario; ese ingreso es una proyección que
sustituye a la remuneración que el agente percibía cuando estaba en
actividad; por ello, el monto originario debe guardar una cierta
proporción razonable con esa remuneración;
b) Cuando ya posteriormente el beneficio está en curso de goce
por su titular, la adecuada relación entre el monto del beneficio y la
remuneración que percibía en actividad no sólo debe mantenerse,
sino que debe ser objeto de movilidad, lo que presupone que ese
monto "puede" aumentar con respecto a la antigua remuneración, y
no sólo puede sino que "debe". Así lo prescribe el art. 14 bis, aunque
sin descender al detalle del mecanismo de ajuste en esa movilidad
periódica; esto último es arbitrio del legislador.
Sin duda, hay que consentir el principio sostenido por la Corte
en el sentido de que el art. 14 bis, que ordena la movilidad de modo
imperativo, no indica sistema alguno ni versión única para hacerla
efectiva y, al contrario, habilita a la ley para optar por el que en cada
momento considere conveniente, a condición de su razonabilidad y
no confiscatoriedad.
13. — La constitución no pormenoriza detalles acerca del monto
de las jubilaciones y pensiones. Es la Corte quien, en el derecho
constitucional material, se ha encargado de puntualizar a través de
su jurisprudencia, que uno de los principios básicos que sustentan
el sistema previsional argentino es el de la necesaria proporciona-
lidad que debe existir entre el haber de pasividad y el de actividad,
lo que responde obviamente —sigue diciendo el tribunal— a la
naturaleza sustitutiva que cabe reconocer al primero respecto del
segundo, y a los particulares fines que inspiran el ordenamiento
jurídico en la materia.
Esta primera norma judicial atiende, fundamentalmente, a la
relación entre el monto originario del beneficio y los ingresos de
actividad a la fecha de otorgarse ese beneficio. En cuanto a la mo-
vilidad futura, también la Corte ha establecido que las exigencias
de una conveniente adaptación de la prestación ha de considerarse
cumplida cuando a través de su haber actualizado, el beneficiario
conserva una situación proporcionada a la que le correspondería de
haber continuado en actividad.
240 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

14. — Cuando la ley que ha regido el otorgamiento del beneficio

estipula un determinado sistema de ajuste móvil, otra ley posterior
puede variarlo, siempre que la aplicación de ésta no devenga
confiscatoria y que, a la inversa, conserve la proporcionalidad ra-
zonable con el haber de actividad.
Esto significa que si bien el derecho de quien se jubila queda fijado por la
ley que rige el otorgamiento del beneficio, no hay derecho a que, en cuanto al
monto y la movilidad futuras, dicha ley se mantenga durante todo el tiempo de
percepción.
a) No obstante, si en esa regulación sustitutiva de la movilidad la nueva ley
es —acaso— declarada inconstitucional, la Corte ha interpretado razonable
aplicar el régimen a cuyo amparo se obtuvo el beneficio.
b) Asimismo, en similar hipótesis de declaración judicial deinconstituciona-
lidad de un sistema legal de movilidad, estamos ciertos de que el tribunal que
tiene que decidir un caso en que se impugna su aplicación, se halla habilitado
para arbitrar la pauta conveniente de movilidad en reemplazo de la que queda
descartada.
c) Otro supuesto que encaró la Corte se configura cuando una ley que no es
inconstitucional en su origen llega a tornarse inconstitucional por causas
sobrevini entes, en cuyo caso el tribunal ha entendido que el principio de
razonabilidad exige cuidar que las leyes mantengan coherencia con la consti-
tución durante el lapso que dura su vigencia temporal, para que su aplicación
concreta no resulte contradictoria con la constitución (fallo del caso "Vega,
Humberto Atirió", del 16 de diciembre de 1993).

d) El "congelamiento" por término incierto de los haberes jubila-

torios ha sido declarado inconstitucional por la Corte, por configurar
un claro apartamiento de la pauta de movilidad que preceptúa el art.
14 bis.
Incluso el fallo de la Corte del 27 de diciembre de 1996 en el caso "Chocobar"
declaró la inconstitucionalidad de una norma de la ley 24.463 (llamada de
solidaridad previsional) en cuanto, al no arbitrarse por la autoridad de aplicación
las medidas previstas p a r a la movilidad, la situación produjo un real
congelamiento de haberes.

e) En cuanto a los denominados "topes" que fijan un haber

máximo para los beneficios, la Corte los ha reputado constituciona-
les, pero siempre bajo reserva de que el monto que no puede sobrepasar
el máximo legal no padezca, a causa del mismo tope, de confisca-
toriedad.
 L A SEGURIDAD SOCIAL 241

En rigor, pensamos personalmente que la reducción que dicho tope puede

aparejar no debe frustrar el principio de proporción razonable y sustitutiva del
haber de jubilación en comparación con el de actividad que, vale recordarlo, fue
objeto de aportación y contribución por el total del sueldo.
f) En otro orden de cosas, la Corte tiene dicho que las leyes sobre beneficios
previsionales deben interpretarse atendiendo a la finalidad que con ellas se
persigue por lo que no debe llegarse al desconocimiento de derechos sino con
extrema cautela.
g) Es asimismo jurisprudencia de la Corte que la actualización de los
beneficios ha de procurar que se mantenga el nivel de vida alcanzado durante
la actividad laboral, sin perjuicio de que, en orden a pautas concretas y
probadas, aquella actualización se realice conforme al estado financiero del
sistema.

La movilidad y la inflación.
15. — Es verdad que al tiempo de incorporase el art. 14 bis por
la reforma de 1957 la inflación ya producía la pérdida paulatina del
valor adquisitivo de la moneda, lo que nos hizo suponer que la pauta
obligatoria de movilidad para las jubilaciones y pensiones fue pre-
vista para subsanar las alteraciones en el signo monetario y, de
reflejo, en la capacidad adquisitiva de los beneficiarios.
No obstante, más allá de la circunstancia histórica de la época
—acentuada en mucho posteriormente— hemos de entender ahora
que la movilidad no presupone únicamente una necesaria actualiza-
ción monetaria frente al deterioro que produce un proceso inflacionario,
sino un ajuste periódico que, sin congelamiento del haber, y aunque
no haya inflación, mantenga al jubilado en una situación de perma-
nente relación proporcionalmente razonable entre pasividad y acti-
vidad.

16. — Por eso, toda prohibición legal de indexación —como la que

impuso en 1991 la ley 23.928— no alcanza para impedir que, de
acuerdo con la constitución:
a) el haber de las prestaciones siga sometido a movilidad, porque
aunque no haya inflación, debe siempre reflejar la necesaria pro-
porción razonable con el haber de actividad;
y, además,
b) si acaso hay inflación, ésta se tome en cuenta para actualizar
la pérdida del valor monetario, aunque la "indexación" se encuentre
legalmente vedada.
242 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

No aceptamos la tesis de que la jurisprudencia de la Corte (que en forma

constante reiteró siempre la necesaria proporcionalidad sustitutiva del haber
jubilatorio en relación con el de actividad) no fue una aplicación directa del
principio constitucional de movilidad del art. 14 bis, sino una mera interpre-
tación de leyes que en su momento fueron dando desarrollo a ese principio y que,
al extinguirse su vigencia, impiden asignar a aquella jurisprudencia el carácter
de un axioma constitucional inconmovible. (La tesis que rechazamos fue sos-
tenida minoritariamente en un voto concurrente de tres jueces de la Corte en
la sentencia del 27 de diciembre de 1996 en el caso "Chocobar Sixto Celestino
c/Caja Nacional de Previsión para el personal del Estado y Servicios Públicos".)

17. — En suma: a) el presupuesto constitucional de. la movilidad

nunca desaparece, así se trate de épocas en que no hay inflación; b) la
movilidad es un concepto que trasciende las simples mediciones de
los factores económicos (voto disidente del juez Fayt en el caso
"Chocobar", fallado por la Corte el 27 de diciembre de 1996).

La relación de las jubilaciones y pensiones con el derecho de

propiedad.
18. — Debemos recordar que el derecho jubilatorio y pensionario tiene,
además del art. 14 bis, otra ascendencia constitucional reconocida desde mucho
antes de la reforma de 1957, en el derecho de propiedad.
Como extracto de esta base, téngase en cuenta que el derecho judicial ha
reconocido sin discrepancias que: a) son constitucionales los aportes y contribu-
ciones de empleadores y trabajadores para integrar el fondo común con que los
organismos previsionales atienden al pago de los beneficios previstos en la ley;
b) son constitucionales las obligaciones de afiliación y de aportación forzosas;
c) la aportación no confiere, por sí sola, un derecho a la jubilación futura, aunque
es condición normal para su otorgamiento: d) el beneficio jubilatorio no está en
relación económica estricta con los aportes efectuados; e) la no obtención del
beneficio dentro de un régimen legal no presupone, por el solo hecho de la
exclusión, que el aporte implique una confiscación, o que haya derecho a
conseguir su reintegro cuando la ley no lo admite; f) el beneficio otorgado
importa, para su titular, la adquisición de un status que queda protegido por
el derecho constitucional de propiedad inviolable y que ingresa a su patrimonio
con carácter, en principio, irrevocable.

Las entidades de la seguridad social.

19. — Los organismos que otorgan los beneficios de la seguridad
social, cuando son del estado federal o de las provincias, han de gozar
de autonomía financiera y económica, lo que parece caracterizar a
las entidades autárquicas; pero la cláusula también deja margen
 L A SEGURIDAD SOCIAL 243

para su posible organización como entes públicos "no estatales" (o

"paraestatales").
Para gozar de la autonomía referida, es menester que cuenten con patri-
monio propio, lo que sugiere la idea de que el sistema es contributivo, y de que
la aportación de los interesados vinculados al sistema no podría suplirse
totalmente con fondos exclusivos del estado.
Los organismos de la seguridad social han de ser administrados por los
interesados con participación del estado, lo que impone integrar sus órganos con
afiliados.
No puede existir superposición de aportes, lo que elimina la obligación de
aportar a más de un organismo en razón de una misma actividad y para una
misma prestación.

20. — Del fallo de la Corte en el caso "Spota", del 25 de julio de 1978, se

desprende que lo prohibido es la "superposición" y no la "multiplicidad" de
aportes, por manera que si se desempeña más de una actividad, no es incons-
titucional contribuir por cada una.
Un principio similar utilizó la Corte en el caso "Santoro Guillermo", del 28
de mayo de 1995, cuando interpretando la ley 18.037 estableció la improcedencia
de la doble afiliación al sistema nacional y al de la provincia de Buenos Aires
de un profesional farmacéutico que se desempeñaba en relación de dependencia
en una empresa en jurisdicción provincial.

21. — Del derecho judicial de la Corte se desprende que los obligados a

aportar a un régimen u organismo de seguridad social han de tener una
razonable relación con el mismo, y que por faltar esa relación no puede gravarse
a un sector en beneficio exclusivo de otro (hay declaración de inconstitucionalidad
de normas que —por ej.— imponían a un sector de comerciantes e industriales
la obligación de aportar sobre el producto de las ventas de instrumental
empleado por profesionales del arte de curar, a favor de la caja de previsión que
afiliaba a esos profesionales).

22. — Las normas constitucionales sobre los organismos de la seguridad

social, su administración, aportación, etc., han de entenderse comprensivas
tanto del sistema de seguros sociales cuanto del de jubilaciones y pensiones.

23. — Como el art. 14 bis no ha previsto expresamente la habi-

litación para que entidades privadas financien, otorguen y liquiden
los beneficios de la seguridad social, se hace difícil opinar cuál es la
consecuencia de esa omisión normativa en la constitución.
Resulta aventurado afirmar que, admitida la posibilidad de que
el estado conceda por ley a entidades privadas aquella competencia,
su organización haya de ajustarse necesariamente a las pautas que
244 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

el art. 14 bis fija para las entidades aludidas como "del estado"
(federal o provincial).

La competencia provincial.
24. — Es poco claro el enunciado de que el seguro social estará a cargo de
entidades nacionales (que nosotros llamamos federales) o provinciales.
Sugerimos las siguientes premisas:
a) Radicada en el estado federal la competencia legislativa que proviene
doblemente del art. 75 inc. 12 y del propio art. 14 bis hay que interpretar qué
quiere decir la norma cuando consigna que el seguro social estará a cargo de
entidades nacionales o provinciales. ¿Deja una opción amplia y libérrima? ¿O,
al contrario, esa opción sólo está destinada a salvar la competencia provincial
para el caso exclusivo de ciertas actividades circunscriptas al territorio provin-
cial?
b) La respuesta que vamos a dar es aplicable no sólo a un régimen de seguro
social, sino también al de jubilaciones y pensiones. Con ese alcance amplio, tiene
probabilidad de acierto constitucional la opinión que sólo reconoce a la competencia
provincial ¡a facultad de "legislar" y "administrar" un sistema de seguridad
social limitado a las actividades o trabajos sobre los cuales las provincias tienen
potestad para regularlos. Así, sin duda alguna, el empleo público en la admi-
nistración local. Y si se acepta que el poder de policía provincial permite a las
provincias reglar el ejercicio de profesiones liberales, también hay que conceder
que pueden dictar leyes, y crear y administrar organismos de seguridad social
para otorgar prestaciones (de seguro social o de jubilaciones y pensiones) a
quienes en su jurisdicción ejercen tales profesiones (abogados, médicos, ingenie-
ros, etc.).
c) Otra interpretación adicional permite considerar asimismo que la fórmula
de "entidades nacionales o provinciales" deja opción para que la "administra-
ción" y la "gestión" de la seguridad social se descentralicen en ámbitos locales
para aplicar en ellos las leyes que en la materia tiene que dictar el congreso para
todo el territorio. (Esta interpretación se avala con la reserva que hace el art.
75 inc. 12 para que los códigos de derecho común sean aplicados sin alteración
de las jurisdicciones locales por los "tribunales" de provincia, la cual reserva
daría pie para preservar también esa misma aplicación por organismos "ad-
ministrativos" locales.)

25. — E l derecho judicial de la Corte no ayuda a esclarecer demasiado las

cuestiones recién aludidas.
Una sentencia del 8 de noviembre de 1983, en el caso "Provincia de Buenos
Aires c/Dirección Nacional de Recaudación Previsional" invocó "facultades
concurrentes de la nación y de las provincias, sin que pueda admitirse que la
constitución las haya centralizado exclusivamente en el gobierno nacional", lo
que deja duda acerca de si la aludida "concurrencia" de competencias es
 L A SEGURIDAD SOCIAL 245

ejercitable por las provincias más allá de lo que es propio de la relación de empleo
público provincial.
Hay —no obstante— jurisprudencia de la misma Corte que al admitir la
constitucionalidad de "cajas forenses provinciales ha sostenido que tales or-
ganismos pueden ser creados por las provincias en el ámbito propio de su poder
de policía local sobre el ejercicio profesional, y sobre una materia que hace a la
seguridad social (ver, por ej., el fallo de agosto 21 de 1973 en el caso "Sánchez
Marcelino y otro c/Caja Forense de la provincia del Chaco").

La reforma de 1994.
26. — La cláusula añadida al art. 125 de la constitución por la reforma ríe
1994 no dilucida el problema sino parcialmente. En efecto, dice que "las
provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismo? de se-
guridad social para los empleados públicos y los profesionales", pero no dice que
pueden "tener" o "crear" tales organismos.
El uso del verbo "conservar" dejaría entrever que les está permitido mantener
los organismos que al tiempo de la reforma existían en sus jurisdicciones, pero
atento que muchas provincias los transfirieron al sistema nacional no esto claro
si podrían recuperarlos para su órbita local.
La absorción centralista de los sistemas y las entidades de segundad social
provinciales por el estado federal no nos merece adhesión, porque creemos que
conspira contra nuestra tradicional descentralización federal y contra la au-
tonomía de las provincias.

III. EL DEBER DEL ESTADO EN EL ÁMBITO DE LA

SEGURIDAD SOCIAL

27. — Más allá de que la ley implemente un sistema de seguridad

social a cargo de entidades privadas, y no del estado, seguimos
reiterando que la presencia reglamentaria, reguladora y controladora
del estado viene impuesta por el art. 14 bis, reforzado por el art. 75
inc. 23, que obliga a legislar y promover medidas de acción positiva
que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el
pleno goce y ejercicio de los derechos; todo ello, en particular respecto
de niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad.
Hay aquí alusiones directas a las prestaciones de la seguridad
social, y a los derechos que surgen del art. 14 bis y de los tratados
de derechos humanos con jerarquía constitucional (ver n a 3).
Por eso, el estado no puede desatender, ni transferir, ni declinar
su protagonismo activo sobre todo el sistema de la seguridad social,
246 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

cualesquiera sean las entidades o los organismos que otorguen las

prestaciones.
En el derecho judicial de la Corte hay certeras afirmaciones en
el sentido de que la norma de base del art. 14 bis vincula a todos los
poderes públicos, cada uno en su área de competencias y, sin duda,
también a las provincias cuando en sus jurisdicciones existen re-
gímenes locales propios.
28. — Así:
a) El principio de que el mandato constitucional de! art. 14 bis en orden a
la movilidad de jubilaciones y pensiones se dirige primordialmente al legislador
fue encarado por la Corte en el caso "Valles, Eleuterio S.", del 29 de octubre de
1987, en el que sostuvo que cambios circunstanciales pueden hacer que la
solución arbitrada originariamente por la ley sobrevenga irrazonable, en cuyo
caso aquel mandato constitucional atañe a los restantes poderes públicos para
que dentro de la órbita de sus respectivas competencias hagan prevalecer el
espíritu del constituyente dentro del marco que exigen las diversas formas de
justicia.
b) En el caso "Mac Kay Zemik Sergio L.C.", fallado el 3 de noviembre de
1988. la Corte Suprema desplegó pautas importantes en materia de seguridad
social. Sostuvo el tribunal que las normas sobre seguridad social contenidas en
el art. 14 bis de la constitución, al propio tiempo que consagran derechos para
ios jubilados, encomiendan expresamente al estado el otorgamiento de tales
beneficios. Este mandato constitucional, cuyo cumplimiento atañe a los poderes
públicos dentro de la órbita de sus respectivas competencias, se vería frustrado
si las autoridades que representan al estado desconocieran las leyes y actuaran
de manera omisiva en perjuicio de la clase pasiva.
c) En el caso "G.D.J. c/Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio
y Actividades Civiles", fallado el 23 de noviembre de 1995, la Corte recordó una
vez más que "el cumplimiento del mandato constitucional que impone otorgar
y asegurar los beneficios de la seguridad con carácter integral e irrenunciable
atañe a los poderes públicos dentro de la órbita de sus respectivas competen-
cías".

IV. LA PROTECCIÓN DE LA FAMILIA

29. — La tercera parte del art. 14 bis in fine está dedicada a la

protección integral de la familia, mediante la defensa del "bien de
familia", la "compensación económica familiar", y el acceso a una
"vivienda digna".
a) El bien de familia, en cuanto supone un inmueble donde habita
 L A SEGURIDAD SOCIAL 247

el núcleo familiar, y al que se rodea de determinadas seguridades en

razón de su destino de vivienda doméstica, se relaciona con el acceso
a una vivienda digna. Pero este último enunciado va más allá de su
carácter programático, porque obliga al estado a procurar mediante
políticas diversas que todos los hombres puedan obtener un ámbito
donde vivir decorosamente, sean o no propietarios de él, tengan o no
convivencia familiar.
En el caso "Carrizo José A." (incidente en autos "Rodríguez c/Carrizo") del
10 de setiembre de 1985, la Corte interpretó que la afectación de un inmueble
a! régimen de bien de familia debe tenerse por operada desde el momento en
que así fue solicitado por el interesado, y no a partir del asiento de constancia
en el folio rea] correspondiente.

b) La compensación económica familiar se traduce en el derecho

a recibir determinad;^ prestaciones que, más allá de una retribución
conmutativa del trabajo, se destinan a sufragar la subsistencia de
parientes del trabajador que están a su cargo y para los cuales tiene
obligación alimentaria. Su forma más común es el salario familiar
o la asignación familiar, que complementa al salario estrictamente
retributivo.
Un caso en que la Corte, por vía de superintendencia, interpretó con
benevolencia y elasticidad las normas sobre seguridad social,'fue resuelto con
fecha 13 de abril de 1989 (resolución 230/89, expediente 561/88), extendiendo
a un empleado del poder judicia! el pago de la asignación prenatal por hijo, pese
a no estar casado con la madre de éste.

30. — Para diversos temas relativos a la familia, el matrimonio,

la patria potestad y la filiación, ver el cap. XIV, acápite VIII,
especialmente nos 64 a 71.
31. — Para los tratados con jerarquía constitucional, ver cap. XTV,
n°>- 70 y 71.

V. LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA CONSTITUCIÓN MATERIAL

32. — En el derecho constitucional material, la seguridad social exhibe
múltiples insuficiencias; entre otras, no ha llegado a prestar cobertura integral
a todos los riesgos y necesidades, ni a toda la población.
El sistema gira fundamentalmente en torno de las clásicas jubilaciones y
pensiones, extendidas a favor de todo tipo de actividad. Pero los mismos
248 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

condicionamientos que bloquean o aminoran el goce efectivo de los demás

derechos sociales, mantienen a la generalidad de las prestaciones previsionales
en niveles de monto insuficiente, el que normalmente sólo mejora cuando el
beneficiario logra su actualización o reajuste por vía judicial. En este orden, ya
explicamos que el derecho judicial ha proyectado normas favorables y justas.
No obstante esto último, cabe afirmar que el sistema previsional no ha
superado sucesivas quiebras, y ha soportado un mal flujo de recursos —cuando
no su desviación a otros fines— durante largos períodos, lo que le permitió al
juez Fayt, de la Corte Suprema, sostener en su voto disidente en el caso
"Chocobar", del 27 de diciembre de 1996, que la perspectiva temporal desde la
reforma de 1957 hasta el presente revela contradicción social por elusiones o
fraudes al sistema, y una reprochable acción de los poderes públicos.
No nos cabe duda —entonces— de que la constitución formal ha padecido
en esta materia múltiples violaciones, por acción y por omisión, superadas sólo
parcialmente —pero con efecto limitado a los casos favorecidos judicialmente
por sentencias recaídas en cada uno de ellos— mediante fuente de derecho
judicial.
 CAPÍTULO XXIII

LOS DERECHOS POLÍTICOS

I. E L RÉGIMEN ELECTORAL Y LOS DERECHOS POLÍTICOS. - Su encuadre
interrelacionado. - Los derechos políticos. - La democracia partic.ipativa. -
Los tratados internacionales de jerarquía constitucional. - El poder del
estado y la designación de los gobernantes. - II. L A REFOR.NLA CONSTITUCIONAL
DE 1994 EN MATERL\ DE DERECHOS POLÍTICOS. - El artículo 37 y el derecho elec-
toral. - III. E L DERECHO ELECTORAL. - El derecho electoral objetivo. - El cuerpo
electoral. - Los extranjeros. - Los ciudadanos no habitantes. - Las mujeres. -
El electorado pasivo. - El derecho electoral subjetivo. - El sufragio. • El
electorado pasivo. • El. derecho judicial en materia de derecho electoral. - IAI
prohibición de reelección. - IV. Los PARTIDOS POLÍTICOS. - S u encuadre antes
de la reforma constitucional de 1994. - L a n a t u r a l e z a constitucional de los
p a r t i d o s . - La dinámica de los partidos. - La reglamentación legal y el control
de los partidos. - El poder disciplinario de los partidos. - El derecho judicial
en m a t e r i a de partidos políticos. V. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 EN
MATERIA DE PAKTIDOS POLÍTICOS. - El artículo 38 y las p a u t a s g a r a n t i s t a s para
los partidos políticos. - L a competencia p a r t i d a r i a p a r a postular candida-
tos. - El monopolio de las candidaturas por los partidos. - L a expresión libre. -
El financiamiento de los partidos. - El s i s t e m a de partidos, m á s allá de los
a r t í c u l o s 37 y 3 8 . - VI. L A REFORJA CONSTITUCIONAL DE 1994 v LOS NUEVOS
DERECHOS POLÍTICOS. - L a s formas semidirectas. - La "consulta" popular de
1984. - La iniciativa popular para proyectos de ley. - La ley 24.747. - La consulta
popular. - La ley reglamentaria. • ¿Hay materias sustraídas? - La reforma
de la constitución por vía de consulta popular. - VII. LA JUDICIABILIDAD Y LA
LEGITIMACIÓN PROCESAL EN MATERIA DE DERECHOS POLÍTICOS Y DE CUESTIONES
ELECTORALES Y PARTIDARIAS. - La relación e n t r e judiciabilidad y legitimación. -
El derecho judicial. -APÉNDICE: Ley 24.747, sobre iniciativa legislativa popular.

I. EL RÉGIMEN ELECTORAL Y LOS DERECHOS POLÍTICOS

Su encuadre interrelacionado.
1. — La trama del régimen electoral y los derechos políticos
proporciona unitariamente un amplio temario que, desde enfoques
diferentes, pertenece a la vez a la parte dogmática y a la parte
orgánica de la constitución. En cuanto el régimen electoral y los
partidos se relacionan con el status de los habitantes, la creación, el
250 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

funcionamiento y el reconocimiento de los partidos políticos, y la

regulación de los derechos políticos y electorales, componen un
aspecto de la parte dogmática. En cuanto se vinculan con el fun-
cionamiento del poder y las relaciones con sus órganos, y lato sensu
con la dinámica del propio estado y del gobierno, encuadran en el
derecho constitucional del poder o parte orgánica de la constitución.
Cuando valoramos a la democracia como una forma de estado, los derechos
políticos, los partidos y el régimen electoral encuentran su ámbito. Y aún más:
en nuestras valoraciones actuales, son un ingrediente constitutivo del sistema
democrático, porque definido éste en torno de los derechos humanos, no cabe
duda de que los derechos políticos (y sus contenidos conexos, que son los partidos
y el régimen electoral) integran hoy el plexo de aquellos derechos, al lado de los
derechos civiles y de los derechos sociales.

Los derechos políticos.

2. — La categoiía de los derechos políticos no puede definirse solamente por
la finalidad que persiguen, porque muchos derechos clásicamente considerados
"civiles" son susceptibles de ejercerse con fines políticos, y no por eso se con-
vierten en derechos políticos. (Así, el derecho de reunión y el de petición a las
autoridades, como —entre otros— la libertad de expresión e información, se
usan con finalidad política en una campaña preelectoral, o para influir sobre el
poder, o para aportar consensos y disensos.)
Por eso pensamos que los derechos políticos son tales cuando, únicamente:
a) se titularizan en sujetos que tienen: a') calidad de ciudadanos —o siendo
extranjeros, reciben excepcionalmente esa titularidad en virtud de norma
expresa—; a") calidad de entidades políticas reconocidas como tales —por ej.:
los partidos—; b) no tienen ni pueden tener otra finalidad que la política. De
este modo, el área de los derechos políticos se estrecha, pero adquiere una
caracterización bien concisa, que traza la línea divisoria frente a los derechos
civiles.

La democracia participativa.
3. — E l ya sugerido ensamble de los derechos políticos con los partidos
políticos y el régimen electoral proporciona posible expansión cuando se alude
a la democracia participativa que, por supuesto, no se agota en el derecho de
sufragio.
Como tampoco allí se recluye el régimen electoral, ni éste se circunscribe
a la fecha en que se realizan comicios, insertamos en seguida al proceso electoral
en toda su secuela para requerirle la legitimidad propia de un sistema de-
mocrático participativo, abarcando un lapso sin cronologías fijas y con un clima
ambiental propicio de muy a m p l i i libertad para la intervención, la participa-
 L A SEGURIDAD SOCIAL 251

ción, y la competencia de las fuerzas políticas y de las personas; la igualdad de

oportunidades para todas ellas; la transparencia de las campañas preelectorales;
la correcta confección de los padrones electorales, su publicidad, y la legitimación
de los ciudadanos y los partidos para tener acceso a ellos, rectificarlos, impug-
narlos, etc.; la libertad de información, de comunicación, y de expresión; la li-
bertad de propaganda y publicidad en orden a las ofertas y programas electorales;
el escrutinio también público y controlado, etc.
La democracia que se ha dado en calificar de "participativa" tiene proyec-
ciones dilatadas. En ellas debe insertarse con fluidez y sin reduccionismos el
protagonismo político de las personas y de las agrupaciones, para dinamizar
desde su base popular al sistema constitucional democrático. Y es el derecho
constitucional el que queda convocado a brindar cabida a esos roles políticos
activos. Lo que no surja de las normas de la constitución en forma expresa ("la
"letra constitucional") tiene que alcanzar albergue en tres ámbitos, como míni-
mo: a) el espíritu o la filosofía política de la constitución; b) la cláusula de los
derechos implícitos del art. 33; c) el plexo de valores. Como sumatoria de re-
fuerzo, se añaden los tratados sobre derechos humanos que integran, dentro del
orbe de los derechos humanos, a los derechos políticos.
No obstante que los derechos estrictamente políticos —como el sufragio—
pueden quedar reservados solamente a los ciudadanos, creemos que la parti-
cipación política (que merece tal adjetivación porque atañe al régimen político)
no se recluye en el cuerpo electoral ni en las personas que invisten ciudadanía
argentina. En el área que excede a lo puramente electoral ha de quedar abierta
a cuantos integran la población del estado. Piénsese en que también quienes no
titularizan derechos electorales pueden pretender participar mediante vías
informales para dar presencia a sus intereses ante los órganos de poder, y ejercer
muchos de sus derechos civiles con fines políticos (petición, reunión, expresión,
asociación, etc.).

5. — Si dejusticiabilidad y legitimación procesal hablamos, vale insistir en

que todo el proceso electoral en su vasta gama de aspectos y momentos tiene
que ser susceptible de control. Control político por parte de los partidos y, a su
turno, control en una vía idónea de acceso a la justicia, en la cual se reconozca
ampliamente la legitimación de cuantos, titularizando derechos políticos, pos-
tulan esa personería para intervenir en el proceso judicial. (Para esto, ver el
apartado VIL)

Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

6. — El art. 23 del Pacto de San José de Costa Rica consigna que
"todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y
oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públi-
cos, directamente o por medio de representantes libremente elegi-
252 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

dos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas,

realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que
garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de
tener acceso en condiciones generales de igualdad a las funciones
públicas de su país"; y en el apartado 2 del mismo artículo se agrega:
"la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades
a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de
edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil
o mental, o condena por juez competente en proceso penal".
El art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
guarda marcada analogía con la norma transcripta del Pacto de San
José.

El poder del estado y la designación de los gobernantes.

7. — Cuando se asume como cierto que el poder del estado es un poder "total"
—porque es "de" toda la sociedad y "para" toda la sociedad, se comprende que
ese poder ha de surgir de la participación de toda la sociedad, y no de la decisión
o la imposición de una sola persona, de un grupo, o de un sector sobre el resto
del conjunto total. De ahí que el proceso electoral, anudado a los derechos
políticos y a los partidos políticos, sea el que brinda ocasión a ese efecto para
la participación política.
Es indudable que un régimen electoral de sufragio universal, con proceso
electoral legítimo, abre el acceso al poder de acuerdo a la ley y no por la fuerza.
Nuestra constitución ha previsto el procedimiento electoral para designar a los
gobernantes, estableciendo las condiciones de capacidad política en el electorado
pasivo, es decir, en aquéllos que pueden ser elegidos por el electorado activo
mediante el voto. Presidente y vicepresidente de la república, diputados y
senadores tienen estipuladas en la constitución las condiciones de elegibilidad.
También los jueces de la Corte Suprema, bien que no son elegidos por el cuerpo
electoral.

8. — La legitimidad de origen, por eso, depende en nuestra constitución del

acceso al poder mediante el mecanismo electoral que ella prevé. Toda fuerza
armada o reunión de personas que se atribuye los derechos "del pueblo" (según
la fórmula del art. 22) y saltea la vía electoral para ocupar el poder, margina
al cuerpo electoral (o pueblo) del derecho de sufragio, y priva de legitimidad de
origen al gobernante a quien instala en el poder.
El nuevo art. 36 sanciona severamente la interrupción del orden institucional
y sus secuelas. Ver T. I, cap. VII, n™- 51 a) y 61.
 L A SEGURIDAD SOCIAL 253

II. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 EN MATERIA DE

DERECHOS POLÍTICOS
El artículo 37 y el derecho electoral.
9. — El art. 37 nuevo consigna:
"Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos
políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las
leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual,
secreto y obligatorio.
La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para
el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones
positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen
electoral."
Se trata de una norma nueva, porque el texto de 1853-1860 no
contenía dispositivos explícitos sobre los derechos políticos, más allá
de los mínimos referentes al sistema electoral en las partes destina-
das a la designación de funcionarios.
Conviene también tomar en cuenta el segundo párrafo del art. 77 que dice
así:
"Los proyectos de ley que modifiquen el régimen electoral y de partidos
políticos deberán ser aprobados por mayoría absoluta del total de los miembros
de las Cámaras."
Por su parte, el art. 99 inciso 3 9 prohibe que en materia electoral el poder
ejecutivo dicte decretos de necesidad y urgencia.

Con fórmula operativa, el art. 37 garantiza directamente el

ejercicio pleno de los derechos políticos, que ya no se circunscriben
al sufragio para elegir gobernantes, sino que se explayan hacia otros
aspectos en el derecho de iniciativa legislativa y en la consulta popular
(artículos 39 y 40). (Ver acápite VI).
La alusión al principio de la "soberanía popular" traduce la recepción de la
participación política en la sociedad democrática.

10. — Luego viene la calificación del sufragio como universal,

igual, secreto y obligatorio.
La obligatoriedad, vigente desde antes por ley, merece abrir la duda acerca
de si convenía que la constitución la impusiera. Como dentro de lo opinable
tenemos preferencia personal por el sufragio voluntario, pensamos que la norma
254 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

constitucional no debería haber definido el punto, porque en un sentido o en otro

era mejor que se relegara a la ley. No obstante, no sentimos herido ningún
principio que se nos haga fundamental en nuestras valoraciones sobre el tema.

11. —Interesa ponderar que la norma comentada prescribe la

igualdad real de oportunidades entre vai ones y mujeres en el área
de los derechos políticos y de los partidos.
Aun cuando tal igualdad se define "para el acceso ,a cargos electivos y
partidarios", damos por cierto que, como principio subyacente, la constitución
ha levantado hasta su propio nivel el derecho electoral activo y pasivo de las
mujeres que, hasta hoy, dimanaba de la ley.
La norma obliga a garantizar mediante acciones positivas en la regulación
del régimen electora! la ya mencionada igualdad real de oportunidades para
hombres y mujeres; y en la disposición transitoria segunda se establece que tales
acciones positivas no podrán ser inferiores a las vigentes al tiempo de sancionarse
la constitución reformada y durarán lo que la ley determine.
De esta manera, se mantiene como mínimo todo cuanto, en pro de la
igualdad de oportunidades, estaba previsto en la legislación hasta el 24 de
agosto de 1994. Si en esa legislación (ley 24.012) algún sector de la doctrina
interpretó que la "discriminación inversa" a favor de la mujer era inconstitu-
cional, hay que decir ahora que tal inconstitucionalidad habrá de darse por
desaparecida en virtud de que la constitución la ha asumido directamente como
pauta para esclarecer el art. 37.
Que la legislación en vigor no sea susceptible de modificaciones que dis-
minuyan los cupos femeninos, pero que la ley pueda acordar la temporalidad
de la medida, nos hace comprender que tales cupos quedan congelados como
mínimo en tanto configuran una "acción positiva" transitoria, que en el futuro
podrá suprimirse o reemplazarse por otra, cuando el congreso estime que la
discriminación inversa en favor de la mujer tiene que desaparecer o adquirir
perfiles diferentes.

12. — Asimismo, la norma recae en materia propia de la parte

dogmática en su sistema de derechos y, por ende, obliga a las pro-
vincias. Quiere decir que el derecho provincial también debe garan-
tizar cuanto el art. 37 indica, y hacerlo aplicable para el acceso a
cargos electivos y partidarios de índole local.

III. EL DERECHO ELECTORAL

13. — "Derecho electoral" es una locución que tiene dos sentidos:
a) objetivamente (y de modo análogo a como se habla de derecho civil,
penal, comercial, etc.) es el que regula la actividad electoral en
 L A SEGURIDAD SOCIAL 255

cuanto a sus sujetos, a su objeto, a los sistemas, etc.; b) subjetivamente,

designa la potencia de determinados sujetos para votar o para ser
elegidos.
a) En cuanto al primer sentido, el derecho electoral constitu-
cionalmente abordado nos conduce a estudiar: a) el electorado —cuerpo
electoral, electorado activo, electorado pasivo—; b) el objeto —de-
signación de gobernantes, decisiones políticas sobre las cuales se
recaba opinión, etc.—; c) los sistemas —territoriales y personales de
distribución del electorado, forma de votar, cómputo y control de
votos, asignación de cargos, resultados, etc.—.
Asimismo, al derecho electoral le interesa el estudio de los
partidos políticos conectados con el electorado y con los órganos del
poder.
b) En cuanto al segundo sentido, el derecho electoral nos lleva a
examinar cuáles son los sujetos que tienen derecho político de su-
fragio y derecho político de ser elegidos, así como las garantías que
para ejercer tales derechos les están deparadas en un caso y en otro.
El "derecho de elegir" como capacidad electoral configura subjetivamente el
derecho electoral activo; y el de "ser elegido", el derecho electoral pasivo.
Dentro del cuerpo electoral y del electorado activo, no se incluye a los
órganos del poder que, por diferentes normas constitucionales, tienen compe-
tencia para designar a los individuos portadores de otros órganos.

El derecho electoral objetivo.

El cuerpo electoral.
14. — El cuerpo electoral es un nombre plural o colectivo con el
que se designa al conjunto de personas que componen el electorado
activo, y que por esto disfrutan del derecho de sufragio.
El cuerpo electoral es, entonces, nada más que una pluralidad de indivi-
duos, pluralidad en la que —acaso— podría haber asociaciones —si éstas, como
tales, sufragaran (por ej.: si los sindicatos eligieran diputados en un sistema de
tipo funcional o corporativo). El cuerpo electoral no es un ente distinto de la
suma de los electores, ni por ende, un órgano del estado. A lo sumo, le cabe el
rótulo de sujeto auxiliar del estado o del poder, en cuanto conjunto de personas
o entidades con capacidad electoral activa.
Es correcto atribuir al cuerpo electoral el ejercicio del llamado "poder"
electoral siempre que tal "poder" no sea reputado un poder estatal ni incluido
dentro de él.
256 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Los extranjeros.
15. — Para que un individuo entre a componer el electorado activo debe
tener la aptitud básica que es condición jurídica para el ejercicio de los derechos
políticos. Esa aptitud se llama ciudadanía, y puede ser natural, o ser adquirida
por naturalización. La constitución formal, al prescribir que los extranjeros gozan
de los mismos derechos "civiles" de los ciudadanos, quiere aclarar, a contrario
sensu, que no gozan necesariamente de los mismos derechos políticos. Nuestra
constitución no confiere directamente los derechos políticos a los extranjeros,
pero tampoco prohibe que la ley se los reconozca.
La progresividad y maximización del plexo total de derechos da margen
para que nuestro sistema democrático pueda ampliar el orbe de los derechos
políticos a favor de los extranjeros que, afincados como habitantes, acrediten un
lapso suficiente de permanencia en nuestro país. Es una propuesta que for-
mulamos para promover las valoraciones colectivas favorables.

Los ciudadanos no habitantes.

16. — La ley 24.007, de 1991, ha previsto que los ciudadanos residentes en
forma efectiva y permanente fuera del territorio sean electores que puedan votar
en las elecciones federales.
E! sistema es atractivo y simpático pero, con la constitución actual, nos
resulta inconstitucional. Precisamente, el ciudadano que en forma permanente
reside en el exterior no es habitante, no forma parte de la población de nuestro
estado ni, por ende, integra el "pueblo" mentado en el art. 45 de la constitución.
En cambio, y a la inversa de lo establecido en la citada ley, bien cabría que
quienes se hallaren transitoriamente en el exterior pudieran sufragar en el lugar
en que ocasionalmente se encontraren, porque en tal hipótesis no habrían dejado
de componer el cuerpo electoral.

Las mujeres.
17.—Ver n9 11.

El electorado pasivo.
18. — El derecho electoral se ocupa asimismo del electorado pasivo,
o sea, de los individuos que tienen capacidad política para ser de-
signados (o derecho electoral pasivo). En este punto, nuestra cons-
titución no contiene una norma uniforme, porque para los distintos
órganos de poder formula normas propias.
Como principio general ha de tenerse presente que cuando la constitución
establece las condiciones de elegibilidad para un cargo o función, ellas no pueden
 L A SEGURIDAD SOCIAL 257

ser ampliadas ni disminuidas por la ley ni por ninguna otra norma; en cambio,
cuando guarda silencio, aquellas condiciones pueden ser fijadas por los órganos
competentes del poder constituido, tanto como cuando expresamente se remite
a la ley.

El derecho electoral subjetivo.

El sufragio.
19. — Visto desde el enfoque subjetivo, el derecho electoral im-
plica la función del sufragio. En lo que interesa al derecho consti-
tucional, nos cabe decir que, en nuestro concepto, el sufragio es
una "función" política de naturaleza electoral, y de carácter indivi-
dual.
Afirmar que el sufragio es u n a "función" individual significa que es una
función personal que cumple cada uno de los sujetos con derecho electoral activi,.
ello implica negaciones y afirmaciones:
a) Negaciones: a') el sufragio no es una función estatal o función del poder
estatal; a") el sufragio no es una función que corresponda al cuerpo electoral
como órgano del estado; a'") el sufragio no implica ejercicio del poder político,
ni del gobierno, ni de la soberanía popular, ni tiene nada que ver con la supuesta
representación del pueblo;
b) Afirmaciones: b') el sufragio es una función de cada ciudadano con
derecho electoral activo, que se ejerce a título personal; b") esa función indi vi dual
es una función pública no estatal, y tiene.naturaleza política y electoral; b'") la
función del sufragio apareja derechos y obligaciones; b"") la técnica del sufragio
se utiliza como procedimiento para que los individuos expresen su voluntad
política y para que computándola, se designe a los titulares del poder o se
adopten decisiones.

20. — En el fallo de la Corte del 22 de abril de 1987 en el caso "Ríos Antonio

J." encontramos la siguiente definición conceptual del derecho de sufragio: "el
sufragio es un derecho público de naturaleza política, reservado a los miembros
activos del pueblo del estado, que en cuanto actividad exterioriza un acto
político".

21. — La función y el derecho individual de sufragio, así como la actividad

de los partidos en relación con el proceso electoral, deben contar con garantías
deparadas por la ley, y con rápido acceso al poder judicial para hacerlas efectivas
en caso necesario. (Ver acápite VII).

El electorado pasivo.
22. — El electorado pasivo, visto desde el punto de vista subjetivo, requiere
258 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

que se deslinde con precisión cuáles son las personas con capacidad para ser
elegidas.
Lo que nos cabe decir en este rubro es que: a) quienes constitucionalmente
tienen capacidad electoral pasiva, pueden considerarse investidos de un derecho
"en expectativa" a ser elegidos o designados; pero ello es así sólo potencialmente,
o sea, en cuanto candidatos con aptitud suficiente; b) la situación jurídica
subjetiva se adquiere y consolida u n a vez que la elección y la admisión a la
función respectiva se han operado; c) esa situación jurídica subjetiva confiere
al titular un status que, a su vez, lo inviste de un interés legítimo.
Aun cuando un candidato a cargo electivo sólo inviste una expectativa, hay
que aclarar que tiene "derecho" a no ser proscripto, o a no ver bloqueada su
postulación por medidas arbitrarias.
E! art. 23,2 del Pacto de San José de Costa Rica respalda nuestra afirmación
precedente.

23. — Nos interesa recalcar que el requisito de idoneidad que

impone el art. 16 de la constitución como única condición para el
acceso a los empleos, alcanza también a los cargos públicos electivos.
El tema ofrece campo para amplios comentarios que, en esta
oportunidad y por el alcance de esta obra, limitamos con sentido
realista a uno solo; dado el patrocinio partidista de las candidaturas,
incumbe a los partido* el deber y la responsabilidad de seleccionar
a los candidatos que postulan para aquellos cargos con arreglo a este
requisito de idoneidad, en un doble sentido: técnico (para la función
específica) y ético o moral.

El derecho judicial en materia de derecho electoral.

24. — Un somero repaso a la jurisprudencia de la Corte nos pone ante
afirmaciones como las siguientes:
"En la forma representativa de gobierno consagrada por los arts. 1* y 22 de
!a ley fundamental el pueblo como entidad política, es la fuente originaria de
la soberanía. El modo de ponerla en ejercicio es la elección de los representantes
por el cuerpo electoral sobre la base de la representación libre. De este modo
el sufragio es la base de la organización del poder: y el derecho que tienen los
ciudadanos de formar parte del cuerpo electoral y, a través de éste, constituir
directa o indirectamente a las autoridades de la nación";
"El carácter representativo de las autoridades depende de que su designa-
ción haya tenido o no origen en las elecciones. La función electoral del sufragio
se realiza mediante las elecciones, que son técnicas o procedimientos mediante
los cuales el pueblo elige a sus autoridades. Se realiza así la relación entre
quienes aspiran a ser designados y quienes con su voto realizan la designación.
 LA SEGURIDAD SOCIAL 259

El primero es, individualmente considerado, el candidato; el segundo, se deno-

mina elector y en su conjunto forman el cuerpo electoral";
"En el régimen representativo el cuerpo electoral es el órgano primario del
estado que expresa la voluntad soberana de la nación derivando de él todos los
órganos del estado. De ahí que el sufragio, además de un derecho de naturaleza
política, sea una función constitucional, y su ejercicio un poder de la comunidad
nacional, es decir, una competencia constitucional dentro de los límites y bajo
las condiciones que la misma constitución ha determinado".

La prohibición de reelección.
25. — Las cláusulas constitucionales que prohiben la reelección
de gobernantes no implican una proscripción lesiva del derecho a ser
elegido, ni violan el art. 23.2 del Pacto de San José de Costa Rica.
Tal criterio es aplicable a las constituciones de nuestras provincias
que impiden la reelección del gobernador. Así lo resolvió la Corte
Suprema en su fallo del 6 de octubre de 1994 en el caso "Partido
Justicialista de Santa Fe c/Provincia de Santa Fe".
De él se desprende que la reforma de la constitución federal en
1994, que habilitó una inmediata reelección del presidente y vice-
presidente de la república, no puede entenderse como obligación
provincial de autorizar también la reelección de los gobernadores
locales.

IV. LOS PARTIDOS POLÍTICOS

Su encuadre antes de la reforma constitucional de 1994.
26. — La constitucionalización formal de los partidos políticos
data de la reforma de 1994. Con anterioridad, y sin norma alguna
en la constitución formal, existieron en la constitución material. La
constitución histórica les daba albergue en su matriz de principios
y valores e, incluso, en la norma del art. 14 sobre el derecho de
asociarse y en el art. 33 sobre derechos implícitos. Por algo, el
derecho judicial de la Corte y la legislación infraconstitucional les
confirieron desarrollo.
Desde 1962 —además— existe en el poder judicial federal- la llamada
"Justicia Electoral", creada por el decreto-ley 7163/62, cuya Cámara Nacional
Electoral tiene competencia territorial en todo el país como tribunal de alzada.
27. — En el fallo de la Corte del 22 de abril de 1987 en el caso "Ríos Antonio
260 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

J." se alude al art. I 9 de la constitución (ya antes de la reforma de 1994) como

base de la existencia y pluralidad de los partidos, en tanto el voto del doctor
Petracchi remite al derecho de asociarse con fines políticos en cuanto derecho
no enumerado, que forma parte del más amplio de asociarse con fines útiles del
art. 14, por lo que, como derecho no enumerado, nace del art 33.
En la citada sentencia encontramos la afirmación de que el reconocimiento
jurídico de los partidos deriva de la estructura de poder del estado moderno, en
conexión de sentido con el principio de la igualdad política, la conquista del
sufragio universal, los cambios internos y externos de la representación política
y su función de instrumentos de gobierno. Al reglamentarlos —añade— el
estado democrático cuida una de las piezas principales y más sensibles de su
complejo mecanismo vital.

28. — Con fecha 17 de junio de 1986, en el caso "Recurso de hecho deducido

por José E. Ormache en la causa Fiscal del Superior Tribunal de Justicia doctor
Mestres. Informa sobre Ormache José E.", la Corte Suprema declaró inconsti-
tucional la norma de la constitución de la provincia de Entre Ríos que prohibía
a los empleados administrativos del poder judicial local afiliarse a partidos
políticos y desarrollar actividad política, por violatoria de los arts. 14, 16 y 33
de la constitución federal.

La naturaleza constitucional de los partidos.

29. — El partido político, en su encuadre constitucional, tiene
para nosotros la siguiente fisonomía:
a) políticamente, es un sujeto auxiliar del estado (o del poder); b)
jurídicamente, es siempre una persona jurídica de derecho público
"no estatal" (aunque la ley pueda definirlo de otro modo).
La asociación política reconocida y personalizada como partido se
compone: a) de hombres que tienen calidad de afiliados o miembros;
b) de una ideología política, que ha de tener amplitud y generalidad
suficientes para abarcar un panorama político de conjunto, y no
ceñirse a un mero aspecto parcial de la política general; esa ideología
cuaja en el programa y en la plataforma partidarias; c) de un fin
político, que genéricamente consiste en influir o gravitar política-
mente conforme al proyecto señalado en el inc. b); el fin inmediato
puede, en determinados casos y para algunos partidos, enderezarse
a la conquista o a la retención del poder, pero ello es únicamente un
aspecto no esencial del fin, y por eso más bien se nos aparece como
un "medio" para el fin genérico.
 LA SEGURIDAD SOCIAL 261

La dinámica de los partidos.

30. — La presencia dinámica de los partidos se hace patente a través de:
a) la formulación de ideologías políticas, de opiniones públicas y de políticas
activas; b) la participación en el proceso electoral; c) la gravitación, las influencias
y las presiones sobre el poder; d) la ocasional ubicación de un partido determinado
(que hoy es uno y mañana puede ser otro) en el uso del poder estatal —que en
un sentido figurativo suele asignarle el rótulo de partido "gobernante"—; esto
último se vincula con la permanencia y la alternancia partidarias en el poder;
e) la recíproca situación de los partidos en posiciones de consenso, disenso u
oposición.

En la dinámica del poder, las relaciones de los partidos en cuanto

sujetos auxiliares del estado con órganos del poder o con órganos
extrapoderes componen una categoría de las relaciones "extraórganos".
Nuestro derecho constitucional material conoce las siguientes:
a) relaciones en la formación de los órganos de poder del estado,
como se advierte en la postulación partidaria de candidaturas para
los cargos de origen electivo;
b) relaciones en el ejercicio del poder por los órganos estatales,
que se evidencian en la composición partidaria de dichos órganos; en
las presiones que los partidos ejercen sobre el poder, y viceversa; en
la influencia que juegan para la designación de funcionarios públi-
cos, etc.
Se advierte, por ejemplo, la estructura partidaria del congreso; la distinta
relación que se traba entre el poder ejecutivo y el congreso según que el
presidente de la república cuente o no con mayoría de su propio partido en una
cámara o en ambas; la política del ejecutivo que responde a un programa
partidario, acentuándose la vinculación cuando el presidente es jefe o líder del
partido, etc.

La reglamentación legal y el control de los partidos.

31. — Esta cuestión suscita una encontrada multiplicidad de
enfoques, que giran alrededor del control estatal sobre los partidos.
Procurando circunscribir nuestra opinión a la esfera propia del
derecho constitucional argentino, abordamos una doble perspectiva:
a) creemos que constitucionalmente es válido (lo que significa
que no es inconstitucional) que la ley reglamente razonablemente los
requisitos a que deben ajustarse los partidos para obtener su re-
conocimiento, y que al reglamentarlos excluya de ese reconocimiento
262 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

a los que por su doctrina y su actividad se opongan abiertamente al

proyecto político democrático de la constitución; esto presupone el
llamado control "cualitativo" (o doctrinario) de los partidos;
b) sobre la base de la afirmación anterior, los órganos competentes
(justicia electoral) para otorgar o negar el reconocimiento a los
partidos, quedan habilitados para denegar (o en su caso cancelar) el
reconocimiento al partido que discrepa con la constitución;
c) desde el prisma de la prudencia y la conveniencia políticas, es
posible estimar que, pese a la constitucionalidad que habilita la
solución antes expuesta, resulta preferible no usar ese método, sino
más bien otro más pragmático, conforme al cual el reconocimiento
a un partido sería denegado sólo cuando éste ofreciera "peligro real
y actual" para el sistema constitucional.
Optamos por el criterio último.
32. — El problema constitucional más grave a resolver es el del partido
llamado "antisistema" que, mimetizándose con el sistema democrático, tiende
a su destrucción, al modo como Duverger rotula la "lucha contra el régimen",
o "sobre el régimen". De todos modos, no parece que en este supuesto deba aban-
donarse la pauta tan pragmática de denegar el reconocimiento a un partido sola-
mente cuando su actividad concreta representa un peligro real, actual y pre-
sente. De no ser así, es mejor dejarlo actuar a rostro descubierto que prohibirlo.

33. — No es constitucional la afiliación coactiva o forzosa; las desigualdades

arbitrarias entre afiliados y no afiliados; las trabas a la desafiliación, etc. Se
puede incurrir en tales extremos no sólo cuando el estado impone la afiliación
o dificulta la desafiliación, o cuando desiguala a los individuos según estén o no
afiliados a un partido determinado o a cualquiera, sino también cuando en
similares prácticas incurren los propios partidos. De ahí que para reconocerlos,
el estado deba exigirles una organización interna democrática.

En suma, el pluralismo constitucional de la sociedad libre se

satisface con: una "democracia" entre partidos, y una "democracia"
de partidos; este desdoblamiento atiende a la relación democrática
"interpartidaria" y a la estructura y vida "internas" democráticas de
cada partido.

El poder disciplinario de los partidos.

34. — El poder disciplinario de los partidos es un aspecto que, aun con
peculiaridades derivadas de la naturaleza de los partidos, corresponde al tema
del poder disciplinario de las asociaciones.
 L A SEGURIDAD SOCIAL 263

En forma muy breve sostenemos que: a) los partidos, como cualquier

asociación, disponen de poder disciplinario sobre sus afiliados; b) en ejercicio del
mismo pueden aplicar sanciones conforme a sus estatutos o a su carta orgánica,
respetados el debido proceso y la razonabilidad; c) no gustamos decir que ese
poder disciplinario, y las sanciones que en uso de él recaen en los afiliados,
pertenezcan a la "zona de reserva" del partido como exclusivamente propia de
él y como exenta de control judicial; d) lo que sí afirmamos es que: d') las
sanciones partidarias deben quedar sometidas a revisión judicial, y que siendo
éste el principio constitucional que adoptamos hay que añadir, a partir de allí,
que: d") el tribunal judicial al que se lleva en revisión una sanción partidaria
sólo la debe descalificar cuando resulta arbitraria, o cuando ha sido dispuesta
sin sujetarse a las formas básicas del debido proceso; e) una vez conciliados do
esta manera el control judicial y la libertad que, como propia de toda asociación,
debe reconocérsele a los partidos en su vida y en su organización internas, no
consentimos que la revisión judicial se estreche porque se alegue que el afiliado
sancionado o expulsado no sufre perjuicio; sobre todo en el caso de separación
del partido, el agravio, y su repercusión dañina, radican en el hecho de que quien
voluntariamente quiere pertenecer a un partido, ve violado su derecho de asocia-
ción si se lo expulsa sin causa razonable o sin previo derecho de defensa.

El derecho judicial en materia de partidos políticos.

35, — Una breve incursión en el derecho judicial emergente de la Cune
Suprema nos coloca ante principios como éste:
a) "el régimen representativo dio origen a la existencia de los partidos
políticos organizados, los que virtualmente se convirtieron en órganos indispen-
sables para e! funcionamiento del sistema"; b) "el hecho de que ios sistemas
electorales estén relacionados con el régimen de partidos políticos y que éstos
sean órganos intermedios entre gobernantes y gobernados y pieza clave para la
existencia del régimen representativo significa reconocer que los partidos
existen por y para el régimen representativo y no éste por y para aquéllos"; e»
"esta Corte ha reconocido a los partidos políticos la condición de auxilíales del
estado, organizaciones de derecho público no estatal, necesarios para el desen-
volvimiento de la democracia y, por tanto, instrumentos de gobierno cuya
institucionalización genera vínculos y efectos jurídicos entre los miembros de!
partido, entre éstos y el partido en su relación con el cuerpo electoral, y la
estructura del estado"; "son grupos organizados para la selección de candidatos
a representantes en los órganos del estado. Esa función explica su encuadranñento
estatutario y, en los hechos, que sistema de partidos y sistema representativo
hayan llegado a ser sinónimos"; d) "los partidos políticos condicionan los
aspectos más íntimos de la vida política nacional e, incluso, la acción de los
poderes gubernamentales y, al reglamentarlos, el estado cuida una de las piezas
principales y más sensibles de su complejo mecanismo vital; en consecuencia,
resulta constitucionalmente válido el ejercicio del poder reglamentario al esta-
blecer controles gubernamentales, con el objeto de garantizar la pluralidad, la
acción y el sometimiento de los partidos a las exigencias básicas del ordenami ento
264 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

jurídico y su normalidad funcional"; e) "la ley orgánica de los partidos políticos

después de definirlos como 'instrumentos necesarios para la formulación y
realización de la política nacional', les asigna, 'en forma exclusiva, la nominación
de candidatos para cargos públicos electivos' (art. 29, ley 23.298); todo el resto
de la ley está dirigido a garantizar a las agrupaciones el derecho a su consti-
tución, organización, gobierno propio y libre funcionamiento, así como el derecho
a obtener la personalidadjurídico política para actuar en los distritos electorales
(art. I 9 , ley 23.298)"; 0 "la defensa jurisdiccional del régimen representativo
exige que los partidos no excedan su normalidad funcional; es decir, se limiten
a proveer la dirección política y la alta jerarquía del estado; formular los planes
para la realización de la política nacional; seleccionar lo mejor de su dirigencia
para su nominación como candidatos para cargos públicos electivos (art. 2°, ley
23.298); canalizar la voluntad popular y la opinión mediante una costante labor
de información política al pueblo; a estas tareas se le suman como implícitas las
de preparar al ciudadano para el buen uso de la herramienta de trabajo cívico
que es el voto, respetar los marcos del sistema político y cumplir su función de
órganos intermedios entre el cuerpo electoral y el elegido, entre el gobierno y
los gobernados"; g) puede negarse el reconocimiento a una agrupación política
cuando su actuación traduce un peligro cierto y real para la subsistencia del
estado democrático; h) a efectos de apreciar, en las causas judiciales, el carácter
subversivo de una agrupación, los jueces han de ponderar el programa real y
verdadero, aunque oculto, y no el programa ficticio que les es presentado pol-
los partidos con miras a la obtención de su reconocimiento.

V. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 EN MATERIA DE

PARTIDOS POLÍTICOS

El artículo 38 y las pautas garantistas para los partidos

políticos.
36. — En el art. 38 nuevo leemos:
"Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sis-
tema democrático.
Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del
respeto a esta Constitución, la que garantiza su organización y
funcionamiento democráticos, la representación de las minorías, la
competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos
electivos, el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas.
El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus activi-
dades y de la capacitación de sus dirigentes.
Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino
de sus fondos y patrimonio."
 L A SEGURIDAD SOCIAL 265

La nueva norma es sobria. Los define como instituciones fun-

damentales del sistema democrático, con lo que esclarece dos cosas:
la fundamentalidad del sistema partidario, y su integración en y
para la democracia.
Acabamos de aludir a la "democracia", porque de la tónica del art. 38 se
desprende que el estado no queda inerme frente a partidos antisistema que en
u n a circunstancia concreta realmente renegaran de la democracia. (Ver n 9 31).

37. — Se enmarca a los partidos con directrices como éstas:

libertad para su creación y sus actividades; representación de las
minorías (dentro de su estructura interna, según entendemos);
competencia para postular candidaturas a cargos públicos electivos;
acceso a la información pública; difusión de sus ideas; contribución
estatal al sostén económico de las actividades y de la capacitación de
sus dirigencias; obligación partidaria de dar a publicidad el origen
y destino de sus fondos y su patrimonio.
Hay una columna vertebral dentro de ese diagrama: los partidos
gozan de libertad dentro del respeto a la constitución, y ésta les
garantiza su organización y funcionamiento democráticos, con el
lineamiento antes pautado.
El esquema severo, pero simultáneamente elástico, deja espacio suficiente
p a r a la regulación legal y para la normativa interna en cartas y estatutos de
cada agrupación política.

38. — La norma del art. 37 que explicamos en el n 9 11 obliga a garantizar

mediante acciones positivas en la regulación de los partidos políticos la igualdad
real de oportunidades para hombres y mujeres.

39. — La tónica de libertad y de garantismo que inspira al art.

38 se completa con el estímulo a la participación interna de afiliados,
de corrientes y de minorías en la vida partidaria, más un aspecto
básico de lalibertad de expresión e información. Tal es el sentido que
asignamos a la alusión que se hace a la representación minoritaria,
y al acceso a la información pública y a la difusión de las ideas.
Consensos y disensos según la línea doctrinaria y programática de los
partidos quedan, de esta manera, asegurados, no sólo entro de ellos, sino en su
proyección externa al ámbito de la sociedad.

40. — Con relación a los dos aspectos de organización y funcionamiento

consideramos que cuando el art. 38 dice que la constitución "garantiza..." está
266 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

imputando al estado el deber de proveer las garantías consiguientes; pero,

además, las garantías deparadas por la constitución proyectan hacia el interior
de los partidos el mismo conjunto de pautas, que ellos tienen que acoger y a las
que deben atenerse en su organización y en su actuación. Quiere decir que lo
garantizado también implica, para los partidos, el deber de dar recepción a todas
las pautas cubiertas por las garantías. En resumen, estamos frente a garantías
"para" la democracia, tanto dentro de los partidos como en su actividad hacia
afuera, es decir, intra y extrapartidariamente.

41. — En cuanto a la representación de las minorías, podemos dar a! texto

la amplitud que merece cuando se presupone la organización y el funcionamiento
democráticos de los partidos. En consecuencia, hay aquí —además de un
parámetro para la estructura interna de los mismos— una directiva obligatoria
para el régimen electoral, que debe establecer un sistema que asegure el acceso
pluralista de los partidos a los cargos que se provean por elección popujar para
los órganos de poder colegiados. No se trata de una receta única para implantar
un sistema determinado, pero sí de la exclusión de cualquiera que, como el de
lista completa, adjudica todos los cargos a un solo partido, porque en ese
supuesto no se deja sitio a las representaciones minoritarias.

La competencia partidaria para postular candidatos.

42. — Cuando el art. 38 hace referencia a garantizar la compe-
tencia para la postulación de candidatos a los cargos públicos de
elección popular, entreabre espacios sugestivos, que pueden ser
razonablemente cubiertos por la ley de partidos políticos y por la de
régimen electoral, así como por decisiones internas de los mismos
partidos.
Si se asume como cierto que la postulación de candidaturas surge
desde la estructura interna partidaria, y se ofrece luego públicamen-
te al electorado, es viable imaginar al menos dos aspectos posibles:
a) uno, que el estado debe garantizar a los partidos una competencia
interna entre los añliados que aspiran a investir el papel de candi-
datos; b) otro, que no puede prohibirse la postulación partidaria de
candidaturas para ofrecer al electorado. Cada aspecto tiene su perfil
propio, y vale detenerse brevemente en él.
"Competencia" tiene dos acepciones que son útiles para dilucidar el tema.
Una alude a la acción de "competir", y el verbo competir significa contender entre
dos o más sujetos. Otra alude a la incumbencia, atribución o función que son
propias de un órgano, y el verbo que acá se inserta no es "competir" sino
"competer", que quiere decir pertenecer, corresponder o incumbir al órgano
competente; de allí deriva la locución "tener, investir o asumir competencia", o
"ser competente" (para algo).
 L A SEGURIDAD SOCIAL 267

Reduciendo lo anterior a dos alternativas, es viable suponer que garantizar

la competencia para postular candidatos apunta doblemente: a) a "hacer"
competencia (competir) y b) a "tener" competencia (competer).

A) 43. — En la acepción de "hacer" competencia (o competir para

la postulación de candidatos, se haría viable un desdoblamiento: a)
internamente, los partidos deberían acoger y practicar algún sistema
de selección de candidaturas que eliminara el señalamiento o la
imposición por las jefaturas partidarias, abriéndose a la competitivi-
dad; b) externamente, los partidos deberían entablar entre sí otra
metodología también competitiva en la oferta de candidatos para que
la sociedad dispusiera de suficiente capacidad de opción.
En cuanto al inc. a) nos aventuramos a sugerir que la ley podría razona-
blemente obligar a los partidos a seleccionar los candidatos que han de ofrecer
al electorado mediante un procedimiento intrapartidario que diera participación
a los afiliados y, acaso, también a quienes no lo son.
En cuanto al inc. b), no hay duda de que los procesos electorales legítimos
exigen que exista efectiva competitividad leal entre los candidatos de los
diferentes partidos que concurren a cada acto electoral.

B) 44. — Cuando acudimos a la segunda acepción —"tener" com-

petencia, o "ser" competente—ya dejamos de lado el verbo "competir"
y nos ceñimos al verbo "competer". La garantía de competencia para
postular candidaturas equivale, entonces, a asegurar que los par-
tidos tienen facultad, o derecho, o habilitación para proponer al
electorado, y para cometer a su votación en un comido, los candidatos
que cada partido postula oficialmente para un cargo electivo.
No hay duda de que éste es un sentido que el art 38 ha asumido
claramente en su letra y en su espíritu: la constitución ha querido
que los partidos postulen candidatos.

El monopolio de las candidaturas por los partidos.

45. —Antes de la reforma de 1994, el monopolio de las candidaturas por los
partidos ya había suscitado debate acerca de su constitucionalidad. El impedi-
mento legal para presentar candidatos sin patrocinio de un partido fue considerado
por algún sector como una "condición" de elegibilidad que se añadía inconsti-
tucionalmente a las previstas en la constitución.
Siempre habíamos pensado que la constitución no imponía ni prohibía el
monopolio partidario de las candidaturas, y que le quedaba discernido a la ley
escoger razonablemente una de las alternativas.
268 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Ahora, con el art. 38, la situación no ha variado demasiado.

Creemos que:
a) la norma constitucional nueva garantiza (o asegura) a los
partidos la facultad de postular candidatos; que
b) no prohibe que la ley arbitre razonablemente un sistema
ampliatorio que adicione la posibilidad de candidaturas no auspi-
ciadas por un partido.
De todos modos, cuando en el n9 50 hagamos referencia a la
composición prevista para el senado por el art. 54, diremos que para
este supuesto la constitución implanta el monopolio de los partidos
en la postulación de senadores.
46. — Antes de la reforma de 1994, en el caso "Ríos, Antonio J.", del 22 de
abril de 1987, la Corte declaró que no era inconstitucional el sistema legal que
adjudicaba a los partidos políticos en forma exclusiva la nominación de can-
didaturas para los cargos públicos electivos.

La expresión libre.
47. — La garantía al acceso a la información pública y a la
difusión de las ideas nos resulta vital. Son aplicaciones que de la
libertad de expresión y de información (tanto en la búsqueda, re-
cepción y transmisión de la última) hace el artículo a favor de los
partidos.
Sin duda, ellos revisten un protagonismo importante en la for-
mación y divulgación de opiniones públicas, y cercenarles la libertad
en ese campo sería interferir y trabar una función fundamental
dentro de la sociedad y del sistema político en su conjunto.

El finaneiamiento de los partidos.

48. — Por fin, aparece el sostenimiento económico por parte del
estado. Es común en el derecho comprado, y tiene tradición legal en
nuestro medio.
El tema presenta margen amplio para diversidad de opiniones doctrinarias.
Desde un ángulo, podría sostenerse que en la sociedad organizacional con-
temporánea hay muchísimas entidades que, al igual que los partidos —y para
algunos, más aún que éstos—, resultan trascendentales por sus fines en orden
al bien común público, no obstante lo cual carecen de ayuda económica del
estado. Desde otro ángulo, cuando se atiende al intenso fin institucional que
incumbe a los partidos como sujetos auxiliares del estado, la idea opositora al
 LA SEGURIDAD SOCIAL 269

subsidio oficial se aplaca o se desvanece, en virtud de que esa cooperación

—sobre todo si toma en cuenta la presencia de los partidos que han alcanzado
representación en los órganos de poder— coadyuva a que aquel fin institucional
les resulte más fácilmente accesible.
Un estado que acoge un sistema de partidos, que prohija la participación,
que se vale de ellos para cubrir —en todo o en parte principal— sus elencos de
poder, está en condiciones de afrontar parcialmente su sostenimiento económico.
Reparemos en que el nuevo artículo lo dirige a y para que desarrollen sus
actividades y para que capaciten a sus dirigentes, lo cual importa un señalamiento
y una cobertura amplia del destino de los recursos estatales para las organi-
zaciones partidarias.

A la par, se los obliga a hacer público el origen y el uso de sus

fondos y de su patrimonio, lo que no siempre es fácil de efectivizar,
pero proporciona un ámbito para el control de los ingresos no esta-
tales y del objetivo al cual se aplican.
Acabamos de aludir al control de los ingresos "no estatales", pero
también en orden a los de origen estatal ese control es imprescin-
dible; la constitución no ha incluido pauta alguna sobre el control en
ninguno de ambos sentidos, y consideramos que la ley debe implantarlo
rigurosamente, porque el silencio del art. 38 no se ha de interpretar
como excluyente de la fiscalización, máxime si tomamos en cuenta
que en su último párrafo consigna el ya citado deber partidario de
dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio.
El hacerlo público a simple título informativo, y sin que opere un control
eficaz por parte del estado, no satisface a las exigencias democráticas ni a la ética
política.

El sistema de partidos, más allá de los artículos 37 y 38.

49. — El sistema de partidos no queda agotado en los artículos
37 —sobre derechos políticos— y 38 —específico sobre los parti-
dos—. Hay que indagar en otros.
Fundamentalmente, es al senado al que hay que dirigir la pri-
mera mirada. El art. 54, al elevar a tres senadores el número de los
que se elegirán en cada provincia y en la ciudad de Buenos Aires,
estipula que corresponden dos bancas Bipartido que obtiene el mayor
número de votos, y la restante al que le sigue en número de votos.
Similar fisonomía puede descubrirse en la disposición transitoria cuarta,
cuando regula la transición electoral para integrar el senado. En efecto, el
segundo párrafo de esta cláusula prevé que la designación por la legislatura
270 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

también se hará de modo que en la integración del cuerpo, y en lo posible, el

reparto de dos bancas y una banca se efectúe a favor del partido o la alianza
que tenga mayor número de miembros en la legislatura, y del que le siga en
número de miembros de ella.
También debe prestarse atención al párrafo tercero, para finalmente com-
prender que mientras las legislaturas locales tengan a su cargo la designación
de los senadores, su papel se limitará a convalidar a quienes resulten nominados
por los partidos políticos,

50. — No queda duda de que ahora, conforme al art. 54, la

competencia para postular candidatos a senadores es propia y ex-
clusiva de los partidos políticos.
Además, es posible que —más allá de las críticas que parte del
universo doctrinario y político formulan al tercer senador y al
sistema electoral establecido por el art. 54— haya que reconocer que
se ha procurado conferir al senado una fisonomía pluralista, con-
cillando la mixtura de "partido mayoritario-oposición".
El senado como órgano tradicionalmente representativo de las
provincias acopla, claramente, una definida representación parti-
daria, dado el modo de reparto de los tres escaños por jurisdicción,
y coloca bajo duda un aspecto polémico: ¿las bancas son de los
partidos, o solamente se trata de una expresión normativa que no
va más allá de la distribución de las tres bancas?

51. — Hay otros artículos de la constitución que, luego de la

reforma, obligan a que haya determinada presencia partidaria en las
estructuras gubernamentales. Así:
a) el art. 85, al diseñar la Auditoría General de la Nación,
prescribe que el presidente de este organismo de control será desig-
nado "a propuesta del partido político de oposición con mayor número
de legisladores en el congreso";
b) el art. 99 inc. 3Q, al referirse a la Comisión Bicameral Per-
manente, establece que en su composición se debe respetar la pro-
porción de las representaciones políticas de cada cámara;
c) en el régimen de ballotage para la elección directa del presi-
dente y vicepresidente de la república se hace alusión a las "fórmu-
las" de candidatos, dejando entrever que su postulación cuenta con
respaldo partidario, al menos mientras subsista el monopolio de las
candidaturas por los partidos políticos.
 L A SEGURIDAD SOCIAL 271

52. — Por lo expuesto, y sin desconocer que el sistema de partidos

reclama reformas importantes, consideramos que —guste o no— hay
ahora cláusulas constitucionales que los reconocen e institucionalizan
como organizaciones fundamentales del sistema democrático. Lo
traducimos en la afirmación —con carácter de principio constitucio-
nal— de que debe haber partidos, y de que es la sociedad —también
en ella y desde ella— el ámbito de su creación y su funcionamiento
libre y democrático.

VI, LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 Y

LOS NUEVOS DERECHOS POLÍTICOS
Las formas semidirectas.
53. — Los arts. 39 y 40 han incorporado dos formas semidirectas
de participación política en materia de derechos políticos: la iniciativa
legislativa popular, y la consulta popular.
Con esta reforma de 1994 se ha desbaratado el argumento de que, antes de
ella, las formas semidirectas eran inconstitucionales por colisionar con el
principio "representativo" enunciado normativamente en el art. 22, que después
de la reforma subsiste incólume. (Ver T. I, cap. VII, n'* 62/64).

La "consulta" popular de 1984.

54. — El único antecedente que registra nuestra historia en el orden federal
es la consulta popular, no obligatoria ni vinculante, realizada en 1984 para el
conflicto austral con Chile, que para nosotros fue perfectamente constitucional.
Cuando por vía de amparo un ciudadano impugnó dicha convocatoria a
consulta popular efectuada en 1984 por el poder ejecutivo para que el cuerpo
electoral votara voluntariamente por "sí" o por "no" acerca del arreglo del
diferendo austral con Chile, la Corte entendió que la pretensión no configuraba
"causa" o "caso" judiciable en los términos del entonces art. 100 de la consti-
tución y de la ley 27 (art. 2S). (La disidencia de los doctores Fayt y Belluscio entró
al fondo del asunto, y ambos jueces consideraron que no existía violación alguna
a la constitución).

La iniciativa popular para proyectos de ley.

55. — El art. 39 prescribe:
"Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar
proyectos de ley en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá
darles expreso tratamiento dentro del término de doce meses.
272 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad

de los miembros de cada Cámara, sancionará una ley reglamentaria
que no podrá exigir más del tres por ciento del padrón electoral
nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución
territorial para suscribir la iniciativa.
No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a
reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presu-
puesto y materia penal."
(La bastardilla es nuestra).
El art. 39 diseña escuetamente el derecho de iniciativa legis-
lativa. La norma queda abierta para que la ley reglamentaria la
desarrolle y la cierre.
56. — a) Se reconoce este derecho a los ciudadanos con el objeto
de que presenten "proyectos de ley" en la cámara de diputados, la
que viene así a ser cámara de origen para su tratamiento.
Si se trata de una materia para la cual la constitución exige que lo sea el
senado —como es el caso de la legislación prevista en el art. 75 inciso 19, párrafo
segundo— nos parece que el proyecto igualmente ha de ser presentado en la
cámara de diputados, y que ésta debe girarlo al senado para comenzar allí el
trámite.

b) La norma procura evitar que el derecho de iniciativa se este-

rilice en una mera propuesta de quienes lo ejerzan, y obliga al
congreso a conferirle tratamiento dentro del término de doce meses,
que interpretamos corridos, sin deducir el tiempo de receso congre-
sional.
c) Quedan excluidas de la posibilidad de presentación de proyec-
tos algunas materias taxativamente enumeradas; así, los referidos
a la reforma de la constitución, a tratados internacionales, a tributos,
al presupuesto, y a la legislación penal.
57. — El congreso tiene la obligación de dictar la ley reglamen-
taria para el ejercicio de este derecho.
La constitución prescribe pautas: esa ley requiere el voto de la
mayoría absoluta sobre el total de los miembros de cada cámara, y
no puede exigir para ejercer la iniciativa más del 3% del padrón
electoral federal, debiendo contemplar dentro de esa cifra una ade-
cuada distribución territorial para la suscripción de la iniciativa.
 L A SEGURIDAD SOCIAL 273

Este último recaudo procura que en el 3% de los ciudadanos

promotores del proyecto que se presente no quede arbitrariamente
excluida o discriminada —en relación con la totalidad del territorio—
la participación de zonas, regiones o provincias.
Conforme a la disposición transitoria tercera, la ley reglamentaria del art.
39 debía ser dictada dentro de los dieciocho meses de sancionada la reforma de
la constitución.

La ley 24.747.
58. — El plazo se venció, y recién el 27 de noviembre de 1996 el
congreso dictó la ley reglamentaria del art. 39 bajo el n2 24.747.
Como comentario a su texto podemos resumidamente decir, en
orden a los puntos fundamentales, que:
a) Ni la constitución ni la ley prevén qué ocurre si el congreso no
se expide en el plazo de doce meses señalado en el art 39 constitu-
cional; no nos cabe duda que de ocurrir tal situación estaríamos ante
una inconstitucionalidad por omisión, pero no se ha articulado ex-
presamente remedio alguno para instar al órgano, ni para subsanar
la omisión.
Una vía pudo ser la de someter a consulta popular el proyecto, al modo como
lo estipula la constitución de la provincia de La Rioja.

b) El plazo constitucional de doce meses para que el congreso

trate el proyecto, que de acuerdo a la letra del art. 39 parece correr
desde su presentación en la cámara de diputados, es objeto de dila-
ción en la ley; en efecto, su art. 11 le da inicio desde que la cámara
lo admite, para lo cual los arts. 85 y 10 exigen previamente una
tramitación ante comisiones parlamentarias.
c) En esa previa tramitación, si la Comisión de Asuntos Consti-
tucionales —que es la primera llamada a intervenir después de la
presentación del proyecto— lo rechaza, el art. 99 dice que no se admitirá
recurso alguno; queda la impresión de que acá se altera el deber de
la cámara de tratarlo dentro del lapso de doce meses, ya que el
rechazo por la citada comisión bloquea definitivamente —sin recurso
alguno— la iniciativa.
d) El porcentaje de firmantes del proyecto que fija el art. 39 (3%
del padrón federal) es un tope y no un piso; el art. 42 de la ley
274 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

reglamentaria lo ha reducido al 1,50%, que debe representar como

mínimo a seis distritos electorales, salvo que la iniciativa tenga al-
cance regional, en cuyo caso el porcentual ha de obtenerse solamente
sobre el total empadronado en la totalidad de provincias que inte-
gran la región, sin considerar el número de distritos.
e) El art. 39 de la constitución ha acogido la iniciativa "formu-
lada", ya que el proyecto tiene que presentarse articulado; el art. 5S
de la ley 24.747 así lo reglamenta, estipulando requisitos.

La c o n s u l t a p o p u l a r .
59. — El art. 40 nuevo dice así:
"El congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá
someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria
no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de
la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática.
El Congreso o el presidente de la Nación, dentro de sus respectivas
competencias, podrán convocar a consulta popular no vinculante. En
e.-te caso el voto no será obligatorio.
Ei Congreso, con ei voto de la mayoría absoluta de la totalidad
de los miembros de cada Cámara, reglamentará las materias, pro-
cedimientos y oportunidad de la consulta popular."
60. — La norma arbitra dos clases de consulta: una vinculante,
y otra no vinculante.
Para la primera, la iniciativa pertenece a la cámara de diputa-
dos, y tiene como objeto someter un proyecto de ley al veredicto del
pueblo. No dice de los "ciudadanos", ni del "cuerpo electoral", y se nos
suscita una duda: ¿cabría convocar a quienes no son ciudadanos y
no integran el electorado activo empadronado? Pensamos que no,
porque en el léxico tradicional de la constitución, el término "pueblo"
siempre ha tenido en el sistema electoral el sentido alusivo que
restringe su aplicación semántica a quienes titularizan el derecho
político de sufragio. (No obstante, ver lo que decimos en el n s 15).
Es interesante destacar el papel preponderante que la constitución le otorga
a la decisión de la cámara de diputados; por un lado, es ella sola la que puede
impulsar la ley de convocatoria para disponer la consulta; por el otro, esa ley
de convocatoria produce efectos automáticamente por sí misma, porque está
prohibido el veto del poder ejecutivo; por fin, el voto afirmativo del pueblo
 LA SEGURIDAD SOCIAL 275

convierte en ley al proyecto que se ha sometido a su consulta, y la promulgación

de tal proyecto también es automática.
Vemos, entonces, que tanto la ley que convoca a consulta, como el proyecto
de ley sometido a ella cuando consigue voto popular favorable, se liberan de toda
intervención objetara del poder ejecutivo, haciendo excepción a la regla de que
su participación es necesaria para componer el acto complejo de la ley, y de que
su voluntad opositora obsta a su configuración. Ello comprueba el reforzamiento
que se concede al congreso cuando convoca a consulta, y al electorado cuando
en ella da su veredicto afirmativo al proyecto de ley que se puso a decisión última
y definitva de él.

61. — La otra modalidad es la de consulta popular no vinculante,

y de voto voluntario. Reproduce la utilizada en la ya recordada
oportunidad del año 1984 (.ver ny 54).
Para este supuesto, el art. 40 depara la competencia de decisión
convocatoria tanto al congreso como al presidente de lo república,
pero dentro de la competencia que a cada uno le pertenece. Quiere
decir que acá se ha acogido el principio de paralelismo de las com-
petencias: el congreso puede convocar a consulta cuando quiere
auscultar la opinión del electorado sobre una materia en la que le
incumbe decidir al mismo congreso en ejercicio de una competencia
suya; y al presidente le cabe similar convocatoria cuando, con
análogo propósito, tiene que adoptar una decisión en su esfera
funcional. Cuando en la decisión que se desea derivar a consulta
popular la constitución prevé la participación del congreso y del
presidente —como fue el caso de 1984: un tratado internacional que
firma y ratifica el presidente, pero que antes de la ratificación
necesita aprobación congresional— creemos que el art. 40 habilita
a cualquiera de los dos órganos para la convocatoria.

La ley reglamentaria.
62. — Por último, la norma del art. 40 queda sujeta a una ley del
congreso que debe reglamentar tres aspectos: a) las materias sus-
ceptibles de deferirse a consulta; b) los procedimientos a seguir, y c)
la oportunidad de realizarla.
Esta ley reglamentaria requiere, para su sanción, el voto de la
mayoría absoluta sobre la totalidad de legisladores de cada cámara.
63. — La ley reglamentaria no ha recibido plazo dentro del cual
deba ser dictada, a diferencia de lo que ocurre con la prevista en el
art. 39.
276 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Mientras dicha ley no exista ¿es viable que la consulta popular

opere con la sola base del art. 40?
Muchas veces, en ocasión de cuestiones distintas, hemos dicho que cuando
se dicta una norma nueva —constitucional o legal— nunca es posible interpre-
tarla de modo tal que la consecuencia aplicativa conduzca a un resultado menos
favorable o peor que el que se había logrado cuando dicha norma no existía. Tal
vez, sin darnos cuenta, estábamos usando el criterio de la irreversibilidad de
los derechos, que lisa y llanamente impide retroceder cuando se ha alcanzado
algún plus de añadidura.

A la luz de este criterio, y tomando en cuenta que sin norma

expresa de ninguna índole —ni en la constitución, ni en la legisla-
ción— tuvimos por constitucionalmente ortodoxa la consulta popular
no vinculante del año 1984, habría que admitir que el art. 40 es
operativo, y que por ende la ausencia de ley reglamentaria no sería
óbice para que, ajustándose estrictamente al diseño de dicha cláu-
sula, pudiera someterse al electorado un proyecto de ley.

¿Hay materias sustraídas?

64. — Queda por examinar si en la consulta popular rigen o no
las prohibiciones que el art. 39 consigna para la iniciativa legislativa
popular.
El art. 40 guarda silencio sobre el punto, pero entendemos que,
no obstante la ausencia de definición constitucional en tal sentido,
tiene suficiente lógica suponer que las cinco materias que no pueden
ser objeto de iniciativa popular, tampoco pueden serlo de consulta
popular (reforma constitucional, tratados internacionales, tributos,
presupuesto, y materia penal).
Es muy dudoso que la ley reglamentaria del art. 40 cuente con
margen para añadir otras cuestiones sustraídas a la consulta popu-
lar.

La reforma de la constitución por vía de consulta popular.

65. — Sea que la interpretación extienda —desde el art. 39— la prohibición
de someter a consulta popular una reforma constitucional, sea que admita la
competencia del congreso para señalar las materias que se le sustraen, estamos
seguros de que una reforma de la constitución no puede ser objeto de consulta.
Y esto con un doble aspecto:
 L A SEGURIDAD SOCIAL 277

a) no es viable reemplazar al congreso en la declaración de necesidad de

reforma y derivarla a consulta, para después habilitar la instancia de la
convención reformadora;
b) mucho menos lo es reemplazar las dos etapas de reforma (declaración de
su necesidad por el congreso, y enmiendas a cargo de la convención) por u n a
consulta que abarque ambas cuestiones.
La rotunda negativa que formulamos se funda en lo siguiente:
a) cuando el congreso declaró la necesidad de reforma que luego se llevó a
cabo en 1994, prohibió toda modificación en los 35 primeros artículos de la
constitución, lo que significa que la enmienda que incorporó al nuevo art. 40
nunca puede usarse ni aplicarse para eludir el doble mecanismo del art. 30, que
es la única norma que sigue rigiendo el procedimiento de reforma;
b) aunque lo precedentemente dicho no fuera aceptado, siempre quedaría
el argumento de que el art. 30 es la norma específica que rige la reforma de la
constitución, y que no puede proyectársele otra norma que no se halla expre-
samente destinada a ese fin, porque de esa manera se estaría marginando a la
norma especial.

Vil. LA JUDICIABILIDAD Y LA LEGITIMACIÓN PROCESAL

E N MATERIA DE D E R E C H O S POLÍTICOS Y DE C U E S T I O N E S
E L E C T O R A L E S Y PARTIDARIAS

La relación entre judiciabilidad y legitimación.

66. — Si partimos del principio de que los derechos políticos son
hoy un sector importante de los derechos humanos, es imprescindible
encarar la legitimación procesal para la tutela de los derechos polí-
ticos. Lo que de inmediato se plantea —una vez aceptado que debe
haber sujetos legitimados— es a quiénes se reconoce esa legitimación.
Por ahora contestamos que: a) a los ciudadanos que titularizan
derechos políticos; b) a los partidos políticos.
67. — Como tema previo, decimos que para que se invista de legitimación
a determinados sujetos hace falta que las cuestiones referentes a derechos
políticos, al derecho electoral, y a los partidos políticos, se reputen susceptibles
de configurar causas justiciables. En efecto, si conforme a la anacrónica teoría
de las "cuestiones políticas" se sostiene que no provocan causa judiciable, de
nada vale ocuparse de la legitimación procesal, ya que lo que no se puede juzgar
escapa a la jurisdicción, competencia y decisión del poder judicial y, por ende,
nadie puede pretender legitimación par articular judicialmente una pretensión
que, por su no justiciabilidad, queda retraída al poder judicial.

Tenemos personalmente conjugadas dos nociones básicas: a) las

278 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

cuestiones que versan sobre derechos políticos, sobre derecho elec-

toral y sobre partidos políticos, son justiciables o, dicho al revés, no
son cuestiones políticas no justiciables; b) si son justiciables, requie-
ren que se reconozca legitimación procesal a determinados sujetos
interesados en ellas que, ya adelantamos, son: b') los ciudadanos; b")
los partidos.

68. — Concurre una diversidad de argumentos para asentar la

tesis antes resumida. Como mínimo, entendemos que al día de hoy
se puede citar:
a) En orden al derecho interno argentino: a') la existencia en la
jurisdicción federal de tribunales del poder judicial "de la nación" con
competencia electoral (juzgados federales de 1- instancia, y la Cáma-
ra Nacional Electoral); a") la dosis de "cuestión constitucional" que
en la mayoría de los casos se alberga en las cuestiones sobre derechos
políticos, derecho electoral, y partidos;
b) En orden al derecho internacional, hay que tener muy presente
que una vez que tratados internacionales sobre derechos humanos
incorporados al derecho argentino e investidos de jerarquía consti-
tucional (Pacto de San José de Costa Rica y Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos) integran a los derechos políticos dentro
del plexo de los derechos humanos, esos mismos tratados obligan a
arbitrar vías de acceso a la justicia para la determinación y el amparo
de los derechos políticos.
En tal sentido es elocuente la resolución n" 01/90 de la Comisión Intera-
mericana de Derechos Humanos sobre los casos 9768, 9780 y 9828 referidos a
México, de la que se desprende que ¡os estados parte en el Pacto de San José
deben habilitar un recurso efectivo ante un tribunal judicial para garantizar el
ejercicio de los derechos políticos.

El derecho judicial.
69. — Sería extenso rastrear la jurisprudencia de la Corte en la materia,
no obstante lo cual —en un extracto— creemos que conviene puntualizar
algunos casos en los que se debatían cuestiones referidas al derecho electoral.
a) El 22 de abril de 1987, el tribunal decidió que no era inconstitucional el
monopolio partidario de las candidaturas, y lo hizo después que se había rea-
lizado el acto electoral para el cual el actor pretendía postularse extrapartida-
riamente, porque sostuvo que subsistía para él la legitimación y el agravio, ya
que la periodicidad de las elecciones y la vigencia de las normas que se impug-
 L A SEGURIDAD SOCIAL 279

naban mantenían con actualidad el interés de obtener un pronunciamiento

judicial. (Caso "Ríos Antonio J.").
b) En tanto acá se dictó un pronunciamiento a nuestro juicio acertado y
correcto en materia de legitimación, el fallo del 6 de julio de 1990 en el caso
"Gascón Cotti Alfredo y otros" nos merece un juicio disvalioso. En lo que a
nuestro tema atañe, hay que recordar que en la causa se impugnaban aspectos
vinculados a la reforma de la constitución de la provincia de Buenos Aires, y q u e
los actores eran ciudadanos convocados a votar en un acto electoral de consulta
popular vinculante sobre esa enmienda.
La Corte denegó la legitimación para accionar con el equivocado argumento
de que los actores no investían un derecho o interés que fuera distinto al de ¡<N
demás ciudadanos electores, y en el cual derec'io o interés directo y conerfío
acreditaran sufrir una afectación particular.
Baste como brevísimo muestrario esta dualidad de criterio en el tenia de la
legitimación, sobre el cual el derecho judicial no nos suministra un parámetro
seguro y estable.
 Apéndice al capítulo XXIII

LEY 24.747 SOBRE INICIATIVA

LEGISLATIVA POPULAR
Sanción: 27/11/1996 Prom.: 19/12/1996 B.O.: 24/12/1996

A r t . I 9 . —Reglaméntase el ai'tículo 39 de la Constitución Nacional.

A r t . 2 9 . — Los ciudadanos podrán ejercer el derecho de iniciativa popular

para presentar proyectos de ley ante la Cámara de Diputados de la Nación,

A r t . 3 9 . — No podrán ser objeto de iniciativa popular los proyectos referidos

a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y
materia penal.

A r t . 4 9 . — La iniciativa popular requerirá la firma de un número de ciuda-

danos no inferior al uno y medio por ciento (1,5%) del padrón electoral utilizado
para la última elección de diputados nacionales y deberá representar por lo
menos a seis (6) distritos electorales.
Cuando la materia de la iniciativa sea de alcance regional el requisito del
porcentual se cumplirá considerando únicamente el padrón electoral del total
de las provincias que componen dicha región, sin tener en cuenta la cantidad
de distritos que prevé el primer párrafo.

A r t . 5 9 . — Requisitos de la iniciativa popular.

La iniciativa popular deberá deducirse por escrito y contendrá:
a) La petición redactada en forma de ley en términos claros;
b) U n a exposición de motivos fundada;
c) Nombre y domicilio del o los promotores de la iniciativa, los que podrán
participar de las reuniones de Comisión con voz de acuerdo a la reglamentación
que fijen las mismas;
d) Descripción de los gastos y origen de los recursos que se ocasionaren
durante el período previo a presentar el proyecto de iniciativa popular ante la
Cámara de Diputados;
282 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

e) Los pliegos con las firmas de los peticionantes, con la aclaración del
nombre, apellido, número y tipo de documento y domicilio que figure en el
padrón electoral.

Art. 6 a . — Toda planilla de recolección de firmas para promover una inicia-

tiva debe contener un resumen impreso del proyecto de ley a ser presentado,
y la mención del o los promotores responsables de la iniciativa.
El resumen contendrá la información esencial del proyecto, cuyo contenido
verificará el Defensor del Pueblo en un plazo no superior a diez (10) días previo
a la circulación y recolección de firmas.

Art. 7 9 . — Previo a la iniciación en la Cámara de Diputados, la justicia

nacional electoral verificará por muestreo la autenticidad de las firmas en un
plazo no mayor de veinte (20) días, prorrogable por resolución fundada del
Tnbunal. El tamaño de la muestra no podrá ser inferior al medio por ciento
(0,5%) de las firmas presentadas. En caso de impugnación de firma, acreditada
la falsedad se desestimará la misma del cómputo de firmas para el proyecto de
iniciativa popular, sin perjuicio de las demás acciones penales a que hubiere
lugar, la planilla de adhesiones es documento público. En caso de verificarse que
el cinco por ciento (57r) o más de las firmas presentadas sean falsas se
desestimará el proyecto de iniciativa popular.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, podrán certificar la
autenticidad de las firmas todos los autorizados por la ley electoral.

Art. 8 o . — La iniciativa popular deberá ser presentada ante la Mesa de

Entradas de la H. Cámara de Diputados, la Presidencia la remitirá a la
Comisión de Asuntos Constitucionales, la que en el plazo de vemte (20) días
hábiles deberá dictaminar sobre la admisibilidad formal de la iniciativa, debien-
do intimar a los promotores a corregir o subsanar defectos formales,

Art. 9Q. — El rechazo del proyecto de iniciativa popular no admitirá recurso

alguno.
La justicia nacional electoral tendrá a su cargo el contralor de la presente
ley. Los promotores tendrán responsabilidad personal. Se aplicarán las sanciones
previstas por el artículo 42 de la ley 23.298.

Art. 10. •—Admitido el proyecto de ley, la Presidencia de la Cámara de

Diputados de la Nación ordenará la inclusión en el orden del día como asunto
entrado, siguiendo en adelante el trámite previsto para la formación y sanción
de las leyes.
Recibida la iniciativa y cumplidos los requisitos del artículo 3 9 , el presidente
de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas lo girará para su tratamiento a la Comisión de Labor Parlamen-
taria, o la que cumpla sus funciones, la que deberá producir dictamen a más
tardar para la segunda reunión de dicho cuerpo.
 LA SEGURIDAD SOCIAL 283

En el orden del día correspondiente de la Honorable Cámara de Diputados

de la Nación, deberá ser incluida la iniciativa, con tratamiento preferente.
La Cámara podrá girar la iniciativa a sus comisiones respectivas, las que
tendrán cada una quince (15) días comdos para dictaminar, si lo hicieran en
común se sumarán los plazos.
Vencido el término anterior, con o sin despacho, el cuerpo procederá al
tratamiento de la iniciativa, pudiendo a tal efecto declararse en comisión
manteniendo la preferencia.
Art. 11. —Admitido el proyecto de ley por iniciativa popular ante la Cámara
de Diputados de la Nación, el Congreso deberá darle expreso tratamiento dentro
del término de doce (12) meses.
Art. 12. —Queda prohibido aceptar o recibir para el financiamiento de todo
proyecto de ley por iniciativa popular, en forma directa o indirecta:
a) Contribuciones privadas anónimas, con excepción de lo producido por
colectas populares con una contribución máxima autorizada de cincuenta pesos
($ 50) por persona.
b) Aportes provenientes de entidades autárquicas o descentralizadas, na-
cionales o provinciales, sociedades anónimas con participación estatal o de
empresas concesionarias de servicios u obras públicas de la Nación, provincias,
municipios, o entidades autárquicas o descentralizadas o de empresas que
exploten juegos de a2ar.
c) Aportes de gobiernos extranjeros.
d) Aportes de entidades extranjeras con fines de lucro.
e) Contribuciones superiores a treinta mil pesos ($ 30.000).
f) Contribuciones o donaciones de asociaciones sindicales, patronales o
profesionales.
Art. 13. —Comuniqúese al Poder Ejecutivo.
 CAPÍTULO XXIV
LA SEGURIDAD JURÍDICA Y
EL SISTEMA DE GARANTÍAS
I. LA SEGURIDAD. - Su concepto. - Las garantías constitucionales. - Las ga-
rantíasy los derechos humanos. - El derecho a la jurisdicción, hoy "derecho
a la tutela judicial efectiva". - La legimitación procesal. - Los tratados in-
ternacionales con jerarquía constitucional. - II. LA "LEY" Y EL "JUICIO" PREVIOS
EN MATERL\ PENAL. - La norma del artículo 18. - Aspectos constitucionales que
irradia el principio de la ley previa. - A) La ley penal "en blanco". • B) El
tipo penal ampliado por norma infralegales. - C) ¿Cuál es la ley "previa"y
más benigna" en el delito permanente?. - D) Ixi ley previa y el cambio de su
interpretación judicial por la Corte. - E) La ultraactividad de la ley más
benigna. -F) La ley previa en materia de prescripción penal. - G) Los delitos
del derecho internacional. - H) Sanciones de multa agravadas después del
hecho sancionado. - El proceso penal. - La prisión preventiva. • La duración
delproceso. - La suspensión del juicio "a prueba". -La pena. - El proceso penal
y la víctima del delito. -El error judicial. - El art. 108. - El juicio por "ju-
rados". • ¡M competencia "territorial" en el juicio penal. - Delitos contra el
"derecho de gentes". -La segunda instancia en el juicio penal. -La "reformatio
in pejus". - El derecho judicial en materia de ley y juicio previos. - La
retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna. - Los tratados
internacionales de jerarquía constitucional. - La prohibición de reiterar el
enjuiciamiento penal por un hecho ya juzgado: el "non bis in idem". - Algunos
aspectos constitucionales de la incriminación y la sanción penal. - La po-
lítica criminal del legislador. - Posibles inconstitucionalidades en el tipo
penal y en la pena. - Los edictos policiales. - La teoría de la insignificancia.
- Las prohibiciones en materia penal. - La pena de muerte. - El cumplimiento
de la condena. - III. LA GARANTÍA DE LOS "JUECES NATURALES". - Su concepto y
alcance. - La sustracción de la causa al juez natural. - La prohibición de
"sacar". - El derecho judicial en materia de sustracción de causas. - El "juez
natural" en los recursos judiciales ante tribunales de alzada. - Los fueros
reales. - IV. LA INMUNIDAD DE DECLARACIÓN Y DE ARRESTO . - V. EL DEBIDO
PROCESO. - Su concepto y alcance. - La "duración" del proceso. • El "exceso
ritual". - La defensa en juicio. - La sentencia. - La segunda instancia, o
pluralidad de instancias. - El debido proceso en sede administrativa. -
Aplicación de la garantía del debido proceso al estado en juicio. - VI. LA
iRRETROACTrviDAD DE LA LEY. - Su encuadre. - El derecho judicial en materia
de irretroactividad. - La sucesión y variación temporal de las leyes, y el
derecho adquirido. - La irretroactividad en materia administrativa. - La
irretroactividad en materia fiscal. - La irretroactividad en materia procesal.
- La irretroactividad en materia laboral. - La irretroactividad en materia de
seguridad social. - VI. EL ARTÍCULO 29. - La incriminación constitucional. -
286 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Los poderes "tiránicos". - Los autores del delito. - El art. 29 y el código penal.
- Los delitos constitucionales. - VIL E L DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL. -
Su encuadre y contenido. - La instancia supraestatal

I. LA S E G U R I D A D

Su concepto.
1. — El constitucionalismo moderno o clásico ha procurado
organizar al estado en defensa de las libertades y los derechos del
hombre. O sea, ha tendido a asegurar al hombre frente al estado.. Toda
la armazón de este constitucionalismo se dirige a proporcionar
garantías y seguridad; la propia constitución formal se ha definido
como una ley de garantías, cuyas dos partes fundamentales se ca-
racterizan en ese sentido: a) la dogmática, por contener una decla-
ración de derechos; b) la orgánica, por establecer la llamada división
de poderes.
En su mensaje navideño de 1942, e] Papa Pío XII dejó definido como derecho
subjetivo el derecho inalienable del hombre a la segundad jurídica, consistente
en una esfera concreta de derecho protegida contra todo ataque arbitrario.
La seguridad jurídica implica una libertad sin riesgo, de modo tal que el
hombre pueda organizar su vida sobre la fe en el orden jurídico existente.

2. — La seguridad jurídica ofrece diversidad de aspectos; en su

buen sentido, abarca la "seguridad del estado" (en su doble faz in-
terna y exterior); la seguridad de las instituciones constitucionales;
la seguridad de las personas y de sus derechos. Bueno es recalcar que
la seguridad final que, como baluarte último, prevé el sistema
democrático, es la que depara el poder judicial, sobre todo en cuanto
asume el control de constitucionalidad.

Definir la seguridad es difícil, pero su concepto nos endereza a la idea de

que h a de ser posible prever razonablemente con suficiente precisión, y sin
sorpresivas irrupciones, cuáles han de ser las conductas de los operadores
gubernamentales y de los particulares en el marco estable del ordenamiento
jurídico, así como contar con adecuada proíección frente a la arbitrariedad y a
las violaciones de ese mismo orden jurídico.

Las garantías constitucionales.

3. — Lasgarantías constitucionales son el soporte de la seguridad
 LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL SISTEMA DE GARANTÍAS 287

jurídica; no en vano se define a las garantías, en un sentido lato, como

el conjunto de seguridades jurídico-institucionales deparadas al
hombre. Las garantías existen frente al estado, en cuanto son medios
o procedimientos que aseguran la vigencia de los derechos.
En un sentido amplio se puede afirmar que la totalidad del ordenamiento
jurídico garantiza las libertades y los derechos; en un sentido más preciso hay
garantía cuando el individuo tiene a su disposición la posibilidad de movilizar
al estado para que lo proteja, sea impidiendo el ataque, sea restableciendo la
situación anterior al ataque, sea procurando compensarle el daño sufrido, sea
castigando al transgresor, etc.

4.— Es bueno destacar que en enfoques novedosos acerca de lo que se

consideran garantías —como en el caso de I van Cullen y Osear Puccinelli—
aparecen como tales algunos derechos clásicos. Así, el "derecho" de huelga es
propuesto como una "garantía" con la que se defiende un plexo de derechos
relacionados con el trabajo (salario, condiciones laborales, etc.); y el "derecho"
de rectificación y respuesta (réplica) como una "garantía" protectora del derecho
a la dignidad, a la intimidad, al honor, etc.
Fuera ya del ámbito de los derechos personales, y dentro del área del poder
estatal, hay asimismo "garantías" pava el funcionamiento de los órganos del
poder (por ej., las que clásicamente se han llamado inmunidades parlamenta-
rias; la irreductibilidad de las remuneraciones judiciales; la inamovilidad en el
desempeño de cargos públicos que tienen previsto un mecanismo especial para
la remoción de quien ios ocupa, etc.).

Las garantías y los derechos humanos.

5. — El sistema de derechos exige reciprocidad en el sistema garantiste!. De
poco o nada vale un buen sistema de derechos si el sistema garantista no ofrece
disponibilidad para que quien cree que debe defender un derecho suyo cuente
con las vías idóneas para acceder a la justicia. Y todavía más, es indispensable
que también se le depare la "llave"para ese acceso, que es la legitimación procesal
que le permite articular su pretensión y participar en el proceso para luego
obtener decisión justa en la sentencia.

El derecho a la jurisdicción, hoy "derecho,a la tutela judicial

efectiva".
6. — En la base de la seguridad jurídica hallamos un derecho que,
aun cuando nuestra constitución formal no lo declara expresamente,
ha sido reconocido por la doctrina y por el derecho judicial. Nos
referimos al derecho a la jurisdicción. La jurisprudencia de la Corte
Suprema lo tiene conceptuado como el derecho de ocurrir ante un
órgano judicial en procura de justicia.
288 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

El titular de ese derecho, al que latamente se da el nombre de "justiciable",

es tanto el hombre como las personas jurídicas y asociaciones, y también a veces
en sentido amplio el propio estado (este último en cuanto, no pudiende hacerse
justicia por sí mismo, debe llevar sus litigios al órgano judicial). El sujeto pasivo
es el estado a través del "órgano judicial" encargado de administrar justicia.
Este esquema del derecho a la jurisdicción no debe hacernos creer que tal
derecho es ejercido solamente por quien voluntariamente toma la iniciativa de
un proceso. El demandado, que es llevado al proceso por el actor, también
titulariza el derecho a la jurisdicción, porque también él lleva al juez y al proceso
"su" pretensión jurídica para que se le resuelva; él también impetra la admi-
nistración de justicia. En suma, todo aquél que voluntariamente, o sin su libre
iniciativa, interviene en un proceso, tiene derecho a la jurisdicción. También el
procesado en el juicio penal.

El derecho a la jurisdicción y la función del poder que se llama

"administración de justicia" (o "jurisdicción", o "impartición de justicia")
son como las dos caras de una misma moneda. De un lado, en el ámbito
del "poder", el estado tiene la función de administrar justicia; del otro,
en el ámbito de los "derechos del hombre", el justiciable tiene el derecho
de requerir esa función a su favor o de incitarla.

La Corte ha descalificado como arbitraria, por lesión al art. 18, la sentencia

que impide al actor acudir a alguna vía judicial para obtener una decisión útil,
relativa a la situación planteada en autos.

7. — En conexión con el derecho a la jurisdicción, el nuevo

derecho procesal viene hablando de "acceso a la justicia" y de tutela
judicial efectiva, con un enfoque que toma en cuenta las disponi-
bilidades reales (incluso materiales, como el costo económico del
proceso) con que cuenta el justiciable.
Es indicativo de este criterio el que sustentó la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en su O.C. 11 del 10 de agosto de 1990, al sostener que existe
discriminación por razones económicas, que origina desigualdad ante la ley,
cuando quien pretende hacer valer derechos reconocidos en el Pacto de San José
de Costa Rica se ve impedido al no poder pagar la asistencia letrada necesaria
o los gastos del proceso. Igualmente cuando no puede conseguir tal asistencia
a causa del temor general de los profesionales que no aceptan casos susceptibles
de poner en peligro su vida o la de sus familiares. (Esta Opinión Consultiva fue
emitida con el objeto de no hacer exigible en tales situaciones el agotamiento
de las vías internas para acudir a la jurisdicción supraestatal).
Ello es demostrativo de que obstáculos reales como los enfocados perturban
o bloquean la efectividad del acceso a la justicia o, en vocabulario de nuestro
derecho constitucional, el derecho a la jurisdicción.
 L A SEGURIDAD JURÍDICA Y EL SISTEMA DE GARANTÍAS 289

8. — Cuando con carácter previo a la iniciación del proceso el justiciable debe

abonar la tasa de justicia o realizar un depósito dinerario (como es el caso del
"solve et repete" en materia fiscal), dicho pago se vuelve inconstitucional si por
su cuantía es desproporcionado con la capacidad del obligado, o si por cualquier
otra causa análoga le cierra el acceso a la justicia.
En este sentido, el voto disidente del juez Adolfo Roberto Vázquez en el fallo
de la Corte del 8 de agosto de 1996 en el caso "Urdíales Susana M. c/Cossarini
Franco y otro" ha sostenido que la tasa de justicia es inconstitucional cuando
debe depositarse antes de promover el juicio, pero que no lo es cuando tiene que
afrontarlo el perdidoso una vez dictada la sentencia definitiva.
De alguna manera, el pago posterior a ésta por parte de quien ha visto
denegada su pretensión también puede resultar inconstitucional según sea el
monto, y la proporción razonable del mismo con la situación económica o
financiera del justiciable.
El ideal de justicia sería la gratuidad del acceso a la justicia como servicio
a cargo de un poder del estado.

9. — El derecho a la jurisdicción no consiste solamente ni se agota

con el acceso al órgano judicial. Al acudir a él sólo se cumple una
primera etapa. El desarrollo subsiguiente importa un despliegue del
derecho a la jurisdicción que, fundamentalmente, requiere: a) que se
cumpla la garantía del debido proceso, cuyo meollo radica en el derecho
de defensa; b) que la pretensión se resuelva mediante la sentencia,
que debe ser: b') oportuna en el tiempo; b") debidamente fundada;
b"') justa.
Asimismo, en todas las etapas del proceso y respecto de todas las medidas
posibles (por ej., las cautelares, las probatorias, etc.), hace falta que el tribunal
respectivo despliegue un correcto activismo judicial para la celeridad y la efi-
cacia de cada acto, en cada instancia, y en el eventual resultado final que
deparará la sentencia.
Existe fecunda doctrina procesal que para apuntalar el derecho a la tutela
judicial efectiva propicia la llamada tutela "anticipatoria", de modo que, trabada
la litis en un proceso, el juez quede habilitado prudencialmente en caso de
urgencia para anticipar el resultado de la tutela pretendida, sin que ello importe
prejuzgamiento sobre la decisión definitiva.

10. — En el derecho judicial de la Corte el principio fundamental

contenido en el derecho a la jurisdicción se formula diciendo que todo
justiciable tiene derecho a que no se excluya compulsivamente la
intervención (por lo menos final) de un órgano del poder judicial.
De ahí en más, hay una serie de principios afines, entre los que
citamos:
290 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

a) asegurada por la constitución a todos los habitantes la garan-

tía de los jueces naturales, no es posible (a los fines de solucionar las
controversias jurídicas individuales) que se excluya compulsivamente
la intervención suficiente de un tribunal judicial; por eso es in-
constitucional; a') la intervención forzosa de un tribunal u órgano de
la administración cuya decisión carece de ulterior y posible control
judicial suficiente; a") la intervención forzosa de arbitros o amigables
componedores sin ulterior apelación judicial; a'") la intervención de
tribunales militares (que no son judiciales) cuando carecen de posible
instancia judicial de apelación;
b) la defensa en juicio impone una instancia judicial por lo menos,
cuando se trata de controversias entre particulares;
c) la defensa enjuicio no requiere la doble instancia judicial (pero
si la ley la establece, no puede impedirse el uso de la segunda
instancia); (la doble instancia en el proceso penal viene ahora exigida
por la Convención de San José de Costa Rica y por el Pacto Inter-
nacional de Derecho Civiles y Políticos que, como tratados interna-
cionales con jerarquía constitucional, prevalecen sobre la ley interna.
y obligan a arbitrar la vía recursiva correspondiente)
Hay violación del derecho a la jurisdicción cuando un justiciable no puede
demandara una entidad extranjera o internacional porque ésta tiene inmunidad
absoluta y tota! de jurisdicción fuera de nuestro estado y dentro de él.

11. — Los llamados "métodos alternativos", que están hoy de

moda para acelerar la solución de conflictos al margen del poder
judicial, no pueden ser impuestos obligatoriamente en reemplazo del
proceso judicial.
La mediación prejudicial obligatoria exige como mínimo, para su
constitucionalídad, que:
a) no dilate demasiado —en caso de fracasar la intervención del
mediador— la promoción del proceso judicial; y
b) también, a nuestro juicio, que la instancia de mediación y la
persona del mediador no pertenezca ni dependa —respectivamen-
te— del poder ejecutivo, lo que presupone que su organización y
funcionamiento deben radicarse en el área misma del poder judicial.
12. — Es fácil sentar el principio de que es inconstitucional toda
norma, sistema o medida que cohibe la libertad de ejercer el "dere-
 LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL SISTEMA DE GARANTÍAS 291

cho" de accionar judicialmente; o que niega o desconoce, paralela-

mente, la legitimación procesal para ejercerlo; o que paraliza o
posterga la decisión judicial oportuna; o que no contempla la des-
igualdad económica de las partes. Todo ello obliga a ser cuidadoso
en escrutar la suficiente razonabilidad de las normas o medidas por
virtud de las cuales se comprometen los aspectos a que acabamos de
aludir.
13. — Siendo el derecho a la jurisdicción correlativo de la obli-
gación que tiene el estado de prestar su función de administrar
justicia, para que aquel derecho y esta función se satisfagan, el
estado debe: a) establecer los órganos (tribunales) del llamado poder
judicial; b) asignarles jurisdicción y competencia; c) dictar las nor-
mas de procedimiento.
Los órganos o tribunales a que se refiere el inc. a) deben ser los llamados
"jueces naturales" a que alude el art. 18 de la constitución. Tales órganos
resuelven las pretensiones jurídicas a través del proceso judicial (que latamente
puede denominarse también juicio o causa judicial).
En estricto concepto y en buen lenguaje jurídico, no se debe decir que el
justiciable acude al tribunal en defensa de un "derecho" suyo (si hay o no un
derecho, si tiene o no un derecho, se sabrá recién con la sentencia). Ha de decirse
en cambio que el justiciable acude al tribunal para que éste resuelva la
"pretensión jurídica" que le lleva aquél, en ejercicio del "derecho" a la tutela
judicial.
De no existir normas procesales para un determinado proceso que, en un
caso concreto, necesite tramitarse, el tribunal debe integrar la carencia
normológica para dar andamiento a dicho proceso. Así io hizo la Corte, a falta
de ley, con el amparo en 1957 y 1958.

La legimitación procesal.
14. — Actualmente, vemos sin duda alguna que el derecho a la
jurisdicción requiere para su abastecimiento efectivo el reconoci-
miento de la legitimación procesal a favor de los justiciables que
pretenden acceder a las vías procesales para el reconocimiento y la
tutela de sus derechos. (Sobre la legitimación ver Tomo I, cap V, nos
58 y 59 y cap. IX, acápite VI).
Bien puede decirse que el reconocimiento de la legitimación
procesal equivale al reconocimiento del llamado "status activus
proeessualis", o sea, una capacidad activa para provocar y tramitar
el proceso, y/o para intervenir en él, con la debida eficacia.
292 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

En el proceso penal, estamos seguros al afirmar que la víctima del delito

—o sus familiares— deben disponer de legitimación propia para intervenir,
porque la circunstancia de que en los delitos de acción pública sea el ministerio
público el encargado de promoverla no puede ser óbice para que, con título
personalmente subjetivo, también participe quien ha sufrido daño en un bien
jurídico suyo que se halla penalmente tutelado.

Los tratados internacionales con jerarquía constitucional.

15. — Tanto el Pacto de San José de Costa Rica como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos contienen, con fórmulas
normativas propias de cada uno, el derecho que nosotros llamamos
"a la jurisdicción", o el acceso a la justicia. El despliegue minucioso
de sus plúrimos aspectos aparece cuidadosamente propuesto. Cabe
citar en el primero de los tratados mencionados sus arts. 7, 8 y 25;
en el segundo, los arts. 2, 9 y 14.
La Convención sobre Derechos del Niño abre otro dispositivo
importante, dentro del cual destacamos que el art. 12.2 le garantiza
ser escuchado en todo procedimiento judicial que lo afecte.
La Convención sobre Discriminación Racial incluye el derecho a
la igualdad de trato ante los tribunales y obliga a asegurar recursos
efectivos ante los tribunales internos (arts. 5 y 6).
La Convención sobre Discriminación de la Mujer dispone esta-
blecer a su favor, en forma igualitaria con el varón, la protección de
sus derechos por conducto de los tribunales internos (art. 2 c), y a
dispensarle con la misma igualdad el trato en todas las etapas del
procedimiento judicial (art. 15.2).
Algunas garantías específicas que guardan nexo con el derecho
a la jurisdicción aparecen en la Convención contra la Tortura.

II. LA "LEY" Y EL "JUICIO" PREVIOS EN MATERIA PENAL.

La norma del artículo 18.
16. — "Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso". Se trata de una
garantía reservada al proceso penal exclusivamente. Configura
también una prohibición acerca de la retroactividad de la ley pe-
nal, a tono con el adagio liberal de "nullum crimen, nulla poena sine
lege": no hay delito ni pena sin ley penal anterior.
 LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL SISTEMA DE GARANTÍAS 293

Desglosamos el sentido de la norma.

a) Ha de existir una ley dictada por el congreso federal antes del
"hecho"; en materia penal, la competencia legislativa es exclusiva del
congreso (art. 75 inc. 12) y prohibida a las provincias (art. 126). Esta
ley debe: a') hacer descripción del tipo delictivo; el tipo legal concreta
el ilícito penal; a") contener la pena o sanción retributiva.
La afirmación de que no hay delito ni pena sin ley quiere decir que nadie
puede ser condenado sin ley incriminatoria que cree el tipo delictivo y que
adjudique la pena consiguiente; si hay descripción del delito pero no hay pena
atribuida legalmente, no puede haber condena; los delitos que carecen de pena
no fundan constitucionalmente la posible sanción penal.
En el caso "Cotonbel S.A." del 17 de setiembre de 1992 la Corte dio el
parámetro d«Ja legalidad penal sosteniendo que "para que una norma armonice
con el principio de legalidad es necesario que, además de describir la conducta
reprochable, establezca la naturaleza y límites de la pena, de modo tal que al
momento de cometer la infracción su eventual autor esté en condiciones de
representarse en términos concretos la sanción con la que se lo amenaza".

La reforma constitucional de 1994 prohibe: a) que el poder eje-

cutivo dicte decretos de necesidad y urgencia en materia penal (art.
99 inc. 3S); a') que mediante el derecho de iniciativa legislativa po-
pular se dicten leyes en materia penal (art. 40); a") que el congreso
delegue facultades legislativas al poder ejecutivo en materia penal
(art. 76, que limita la delegación legislativa a materias determinadas
de administración o de emergencia pública).
b) La ley aludida en el inciso anterior debe ser previa. ¿Previa
a qué? La constitución dice: "al hecho del proceso"; no dice "al pro-
ceso", sino al "hecho" del proceso, fórmula que interpretamos como
si dijera: "al hecho que da origen al proceso", siendo ese "hecho" la
"conducta humana" que coincide con la figura legal de la incriminación.
E n esto se basa la irretroactividad de la ley penal: cuando al tiempo de
llevarse a cabo una conducta humana no hay ley que contenga la descripción
de un tipo penal con el que esa conducta coincida, y que a la vez adjudique pena,
no hay delito ni puede haber condena.

\ c) s Existente la ley con las características referidas, es menester

eljutéio previo a la condena. Nadie puede ser penado o condenado
sin la tramitación de un juicio durante el cual se cumplan las etapas
fundamentales requeridas por el "debido proceso" legal. Esas etapas
en el juicio penal son: acusación, defensa, prueba y sentencia.
294 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

La Corte Suprema ha dado jerarquía constitucional (incluso para aplicarlo

en la jurisdicción penal de los tribunales militares) al principio de que no puede
haber condena penal sin acusación fiscal.

d) La sentencia en el juicio penal debe estar fundada en ley, y en

la ley a que hemos hecho referencia en los incisos a) y b).
17. — Hasta tanto recae sentencia firme de condena, toda per-
sona tiene derecho a la presunción de inocencia. Es éste un derecho
implícito que aun no formulado en la constitución formal —pero sí
en algunas constituciones provinciales—, merece reconocimiento.
Actualmente, está incorporado a nuestro derecho por la Convención
de San José de Costa Rica, por el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, y por la Convención sobre Derechos del Niño.
El derecho a la presunción de la inocencia se viola por el indulto anticipado,
o sea, por el que se dispone mientras pende el proceso penal sin consentimiento
o solicitud del procesado; y ello porque si el indulto debe recaer sobre una "pena"
impuesta a persona determinada, mientras no hay sentencia no hay ni puede
haber pena, no siendo tal la que genérica y abstractamente prevé la ley.
Parece razonable afirmar —asimismo— que toda persona imputada de
delito (que, como tal, tiene derecho a que una sentencia defina su culpabilidad
o su inocencia) debe dispone)' de legitimación para oponerse a que se la sobresea
definitivamente por prescripción de la acción penal, y a requerir un pronun-
ciamiento de mérito que la condene o que la absuelva.

Aspectos constitucionales que irradia el principio de la ley

previa.
18. — Es conveniente expandir el tema referente al requisito
constitucional de la ley previa a una serie de situaciones en que
debemos dilucidar su aplicación.

A) La ley penal "en blanco".

19. — La ley penal en blanco se caracteriza por establecer la sanción para
un determinado hecho acerca del cual es m e n e s t e r dictar otra norma
especificadora. Ejemplos teóricos podrían ser aproximadamente los siguientes:
sanción penal determinada para quien viola "las medidas que dicte la autoridad
competente" con el fin de impedir la introducción o propagación de una epidemia,
o sanción penal determinada para quien consume o trafica "estupefacientes cuyo
uso prohibe la autoridad competente".
En ambos puntos decimos lo siguiente: a) la norma complementaria siempre
debe ser anterior al hecho punible;b) esa norma no requiere necesariamente ser
 LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL SISTEMA DE GARANTÍAS 295

una ley, pero si quien queda habilitado para dictarla es el poder ejecutivo o un
organismo administrativo, la ley penal en blanco debe fijarle con precisión los
contornos.
Con estas aclaraciones se comprende que la norma que completa a la ley
penal en blanco íntegra el tipo penal. Por eso decimos que quienquiera sea,
según el caso, el autor de esa norma, ésta debe ser anterior al hecho punible,
porque de lo contrario faltaría el recaudo constitucional de la ley "previa" (en
cuanto a incriminación y sanción) para fundar la condena.

B) El tipo penal ampliado por norma infralegales.

20. — Es inconstitucional por violar el principio rígido de legalidad penal
toda decisión administrativa que extiende una incriminación legal a conductas
no incluidas en la ley.
En efecto, si la ley penal es ampliada por nomias infralegales que le
incorporan una incriminación no contenida en la ley, tal ampliación carece de
ley previa, porque emana de una norma que no es ley.

O ¿Cuál es la ley "previa" y más benigna" en el delito permanente1?

21. — Hay un problema que entremezcla el tema de la ley penal
"previa" y de la ley penal "más benigna" cuando se trata de un delito
permanente. ¿Qué ley debe aplicársele?
Hay enfoques que consideran que si durante el tiempo de con-
sumación del delito permanente sobreviene una nueva ley más
severa que la existente cuando se comenzó a delinquir, hay que
aplicar la ley más severa que está en vigor cuando concluye la
consumación de la conducta delictuosa.
Personalmente contestamos rotundamente que no es posible. Y
en esta imposibilidad confluyen dos razones: a) la ley más gravosa
que es ulterior al momento en que se inició la conducta delictuosa
aparece "mientras" se está delinquiendo, pero no es "anterior" al
momento en que se empezó a delinquir, ni estaba vigente "desde
antes" de ese momento; por eso no es ley "previa"; b) la ley que estaba
en vigor cuando se comenzó a delinquir es, además de la ley "anterior"
al delito, la ley penal más benigna.

D) La ley previa y el cambio de su interpretación judicial por la Corte.

22. — En el ámbito de las leyes penales y de las sentencias recaídas en el
proceso penal por aplicación de esas normas, sobreviene un tema importante
para el derecho constitucional. Lo proponemos así: cuando en un momento
296 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

determinado la Corte Suprema declara inconstitucional una norma penal, dicha

norma no se le aplica al que en ese proceso le alcanza tal pronunciamiento;
cuando posteriormente la jurisprudencia de la Corte cambia respecto de esa
misma norma y la declara constitucional, hay que ver qué ocurre con los
procesados que "delinquieron" mientras estaba vigente la jurisprudencia
declarativa de inconstitucionalidad, pero que alcanzaron la instancia extraor-
dinaria de la Corte después del aludido cambio.
Se nos hace muy claro que el "derecho penal" no es solamente la "ley" penal,
sino la "ley" penal más la "interpretación" judicial de esa ley hecha por la Corte.
Entonces, si la ley penal debe ser anterior al delito, entendemos que en esa
anterioridad hay que sumar la norma legal y su interpretación judicial.
Se introduce a la vez en la cuestión el problema de la igualdad. Si quienes
delinquieron y obtuvieron sentencia cuando la Corte consideraba inconstitucional
la ley que incriminaba el delito cometido no pudieron ser condenados por
aplicación de esa ley, todos cuantos delinquieron en el mismo lapso han de
merecer idéntico tratamiento judicial, aunque a la fecha posterior de sentenciarse
sus causas la jurisprudencia sea la opuesta. En consecuencia, concurren razones
para la tesis que postulamos: el principio de la ley previa (integrada la ley con
la jurisprudencia); el de mayor benignidad; y el de igualdad.
La Corte Suprema no ha admitido el criterio propiciado por nosotros.

E) La ultraactividad de la ley más benigna.

23. — Cuando después de cometido el delito sobreviene una ley que a su
respecto es más sey.era que la vigente al momento de consumarse, se dice que
hay que otorgar ultraactividad a la ley anterior más benigna. Pero como tal ley
más benigna era la que estaba en vigor al momento de delinquir, lo que en
realidad debe afirmarse para aplicarla ultraactivam en te es que dicha ley ha sido
la anterior o previa al hecho delictuoso.
Por ende, la ultraactividad de la ley más benigna es un caso de aplicación
del principio constitucional de la ley previa, y ninguna ley podría esquivarlo.
(Ver los nq 49 y 50).

F) La ley previa en materia de prescripción penal.

24. — A nuestro criterio, el instituto de la prescripción en materia
penal pertenece al derecho penal (material o sustantivo) y no al
derecho procesal. Por ende, la ley penal que regula la prescripción
penal debe ser previa, como toda ley penal. Ergo, aplicamos al punto
el principio de aplicación ultraactiva y retroactiva de la ley más benigna
en materia de prescripción.
25. — Sin embargo, hemos conocido un caso sui generis en que, excepcio-
nalmente, juegan otras pautas constitucionales. Para extraditar a un criminal
 LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL SISTEMA DE GARANTÍAS 297

de guerra nazi hemos aceptado, a efectos de conceder dicha extradición por parte
de Argentina, la aplicación de una ley extranjera posterior al delito que dispuso
la imprescíiptibilidad del mismo, por tratarse de delitos de lesa humanidad
contra el derecho de gentes.
Esta excepción tiene un fundamento constitucional porque nuestro art. 118
hace remisión al derecho de gentes en materia penal, lo que significa que una
ley extranjera sobre prescripción penal que se ha dictado después de cometido
el delito contra el derecho de gentes para disponer la imprescriptibilidad, no se
opone a ese mismo derecho de gentes al que da recepción el citado art. 118.

G) Los delitos del derecho internacional.

26. — El tema alude a delitos que el derecho internacional califica
como de lesa humanidad (por ej., tortura, genocidio y, en algún
sentido, la discriminación racial).
Después que la reforma de 1994 ha conferido jerarquía constitu-
cional a los tratados de derechos humanos previstos en el art. 75 inc.
22, la situación que se plantea en orden al requisito de "ley" previa
que tipifique y que sancione la conducta delictuosa, es necesario a
nuestro juicio entender lo siguiente:
a) cuando el tratado describe claramente una conducta típica
como delictuosa, el requisito de la "ley previa" está abastecido,
porque tal "ley" es la norma del tratado constitucionalmente
jerarquizado (o sea, equivale a una norma de la constitución);
b) como el tratado no establece la sanción penal, hace falta una
ley interna también previa al hecho, que fije la pena; y b') el estado
está obligado a dictar esa ley sancionatoria.

Los dos tratados con jerarquía constitucional en materia penal (que son las
convenciones sobre la tortura y sobre el genocidio) contienen tipificación de
conductas delictuosas que abastecen la necesidad de la "ley previa", y obligan
a dictar la ley interna que establezca la pena para cada delito incriminado
directamente en el tratado.

H) Sanciones de multa agravadas después del hecho sancionado.

27. — En materia de multas tenemos convicción de que en épocas
inflacionarias una ley posterior al hecho sancionado no permite establecer la
actualización del monto de las multas, porque aun cuando se diga que de ese
modo el mecanismo de ajuste tiende a mantener el mismo valor económico de
la multa originaria, la elevación del monto "nominal" de la misma implica un
agravamiento de la sanción por ley posterior al hecho infractor, con lo que se
viola el principio de la ley previa.
298 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

El proceso penal.
28. — El proceso penal no debe ser entendido como instrumento
para penar, sino "para conocer si se debe penar o no".
a) En el origen del proceso penal hay una serie de actos que tienden a darle
vida a ese proceso con el ejercicio de la jurisdicción. Esa primera actividad que
se pone en ejercicio se llama persecutoria. Esta etapa preparatoria tiende a
reunir los elementos de juicio en torno de un delito, para luego acusar a quien
aparece como autor del mismo.

b) Después, es necesario que el ministerio fiscal ejerza la acción

penal con la que delimite el objeto del proceso.
En los delitos de acción pública, tenemos dicho que la circunstancia de que
el ministerio público titularice la acción penal, no puede ni debe obstar a que
se reconozca a la víctima del delito la legitimación procesal para querellar (ver
n« 14).
Este criterio queda avalado por el informe 28/92 de la Comisión Interameri-
cana de Derechos Humanos que, con referencia a casos argentinos acusados ante
ella por violaciones a los derechos de acceso a la justicia y a la protección judicial
(arts. 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica), sostuvo que el acceso a la
jurisdicción por parte de la víctima de un delito en los sistemas que, como el
argentino, lo autorizan, configura un derecho fundamental de la persona y cobra
particular importancia en tanto impulsor y dínamizador del proceso criminal.
(Ver el n" 58 de este capítulo).

c) Es menester completar la imagen global con un perímetro más

amplio, en el cual se integre: c') el principio de bilateralidad, de
contradicción o de congruencia que, en el proceso penal, exige la
plena legitimación procesal del imputado de delito, y la cobertura a
su favor del debido procesoy la defensa enjuicio; c") concord antemente,
ese mismo principio impide excluir al fiscal de su ineludible inter-
vención, atento la legitimación activa que ostenta para promover la
acción pública.

La prisión preventiva.
29. — La llamada libertad procesal durante el proceso penal,
cualquiera sea la forma y el nombre que le asigne la ley (eximición
de prisión, excarcelación, etc.) puede fundarse constitucionalmente
porque toda persona tiene derecho a su libertad corporal y ambulatoria
mientras una sentenciafirmeen su contra no haga cesar su presun-
 L A SEGUNDAD JURÍDICA Y EL SISTEMA DE GARANTÍAS 299

ción de inocencia; por eso, la privación precautoria de esa libertad

sólo debe motivarse en suficientes razones preventivas y cautelares
que guarden relación con el fin del proceso penal y el descubrimiento
de la verdad.
No obstante, mientras pende el proceso penal es viable la privación
de libertad del imputado como una medida cautelar en tanto concu-
rran motivos razonables, y el lapso de detención también lo sea.
30. — El Pacto de San José de Costa Rica establece que toda persona de-
tenida o retenida tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o
a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso, y de que su
libertad se condicione a garantías que aseguren su comparecencia en juicio (art.
7.5).
Norma similar hallamos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos que, además, consigna que la prisión preventiva no debe ser la regla
general (art. 9.3).
En el caso "Jorge Alberto Giménez" (ny 11.245) el informe n" 12796 de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos resolvió que la prolongada
privación de libertad sin condena en perjuicio de Giménez constituyó una
violación por parte de la República Argentina al Pacto de San José de Costa Rica
(la persona había sido detenida en setiembre de 1989, y declarada culpable por
sentencia de setiembre de 1993, confirmada en segunda instancia el 14 de marzo
de 1995).

31. — La ley 24.390 fija plazos para otorgar la libertad bajo caución durante
el proceso y, correlativamente, los lapsos durante los casos el acusado penalmente
puede permanecer detenido a las resultas de ¡a causa. Dicha ley se autodefine
como reglamentaria del art. 7.5 del Pacto de San José de Costa Rica, que
condiciona esa privación de libertad a un plazo razonablemente breve.
La Corte Suprema, en el caso "Bramajo Hernán Javier" del 12 de setiembre
de 1996, sostuvo que —conforme a la interpretación de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos en su informe 10.037 sobre Argentina,
del año 1989— el Pacto de San José no impide que los estados parte establezcan
tiempos de detención sin juzgamiento, porque lo que prohibe es que tales plazos
se apliquen de modo automático sin valorar las circunstancias de cada caso, pol-
lo que el plazo razonable se relaciona con la gravedad del delito imputado y los
elementos fácticos de la causa.
(El informe de 1989 que cita el fallo recayó en la denuncia formulada ante
la Comisión Interamericana por Mario Firmenich, que fue desestimada).

La duración del proceso.

32. — El proceso penal debe ajustarse, como todo proceso, a una
300 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

duración razonable conforme a la naturaleza de la pretensión jurí-

dica que en él se tiene que resolver al dictarse la sentencia.
El derecho judicial de la Corte Suprema tiene acuñado el siguiente standard
orientativo: "Esta Corte ha dicho reiteradamente que la garantía constitucional
de la defensa en juicio incluye el derecho de todo imputado a obtener un
pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad,
ponga término del modo más breve a la situación de incertidumbre y de
restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal. Así, el principio
de progresividad impide que el juicio criminal se retrotraiga a etapas ya
superadas, pues los actos procesales se precluyen cuando han sido cumplidos
observando las formas legales. Tanto dicho principio, como el de preclusión,
reconocen su fundamento en motivos de seguridad jurídica y en la necesidad de
lograr una administración de justicia rápida dentro de lo razonable, evitando
así que los procesos se prolonguen indefinidamente; pero además —y esto es
esencial— atento a que los valores que entran en juego en el juicio penal,
obedecen al imperativo de satisfacer una exigencia consubstancial con el respeto
debido a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento del derecho que tiene
toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de
haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca de una vez
para siempre, su situación frente a la ley penal (Fallos, 272-188; 297-48; 298-
50 y 312; 300-226 y 1102: 305-913; 305-1705, entre otros)."

El juicio en plazo razonable viene aludido en el Pacto de San José

de Costa Rica (arts. 8.1 y 7.5.) y el derecho a ser juzgado sin
dilaciones indebidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (art. 14.3 c). Norma similar sobre enjuiciamiento penal sin
demora aparece en la Convención sobre los Derechos del Niño (art.
40.2 b, III).

La suspensión del juicio "a prueba".

33. — La ley 24.316 incorporó al código penal los arts. 76 bis, 76 ter, y 76
quarter, estableciendo el beneficio de la "suspensión del juicio a prueba" (o
"probation"), que puede culminar con la extinción de la acción penal.
El tema se relaciona con el derecho que la persona imputada de delito tiene
a obtener una sentencia que, en tiempo razonable, defina su situación y ponga
término al período de sospecha. Podría imaginarse que si el juicio penal se
suspende "a prueba" y, eventualmente, la suspensión no queda sin efecto y, al
contrario, se opera la extinción de la acción, el imputado no alcanzará aquella
sentencia definitiva. ¿Hay incompatibilidad inconstitucional entre una cosa y
otra?
Creemos que la suspensión del juicio a prueba, a requerimiento del impu-
tado, exhibe razonabilidad suficiente dentro de la política criminal propia del
 L A SEGURIDAD JURÍDICA Y EL SISTEMA DE GARANTÍAS 301

legislador, y que por ende no implica —en el aspecto antes señalado—violación

ni contradicción respecto de los derechos y garantías que deben respetarse en
el proceso penal.

La pena.
34. — Hay tendencia marcada a interpretar que, en materia penal, nuestra
constitución presupone implícitamente el principio de que "no hay pena sin
culpabilidad", o sea, que la atribución de una pena requiere que el sujeto
condenado haya ejecutado culpablemente un acto prohibido.
Por ende, sería inconstitucional la presunción de que la sola comprobación
de una conducta adecuada a un tipo penal acredita la culpabilidad del autor.
La culpabilidad debe probarse, incluso por imperio de la presunción de inocencia.
El derecho judicial de la Corte ha establecido que es requisito ineludible de
la responsabilidad'penal, la positiva comprobación de que la acción ilícita pueda
ser atribuida al procesado, tanto objetiva como subjetivamente.

35. — Es menester señalar que la constitución presta base al principio de

personalidad de la pena, en cuanto el art. 119 (que tipifica el delito de "traición
contra la nación") dice que la pena a fijarse para él por el congreso no pasará
de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes
de cualquier grado.

El proceso penal y la víctima del delito.

36. — La política criminal y el derecho penal necesitan ocuparse de la
víctima del delito y asumir su tutela jurisdiccional más allá del aspecto estricto
de búsqueda y sanción del delincuente.
Esto significa que el proceso penal, sin perder su finalidad central de conocer
si debe o no debe punirse al presunto autor de una conducta delictuosa, ha de
extender la jurisdicción al logro de aquella protección al damnificado por el
delito. Y ello aunque la acción penal se haya extinguido, porque la jurisdicción
penal puede —según cada caso— subsistir como remanente al margen de aquel
objetivo sancionatorio, por ejemplo, para arrimar datos y respuestas a familia-
res de víctimas desaparecidas, torturadas o fallecidas.

El error judicial.
37. — El Pacto de San José de Costa Rica reconoce en su art. 10
el derecho de toda persona a ser indemnizada si ha sido condenada
en sentencia firme por error judicial.,, El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, con fórmula más detallista, también lo
prevé en su art. 14.6. Ambos tratados aluden a este derecho "confor-
me a la ley", expresión que a nuestro criterio no implica negar ni
302 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

condicionar la operatividad de las respectivas normas internaciona-

les.
El Pacto de Derechos Civiles y Políticos, además, contempla la
reparación para toda persona que ha sido ilegalmente detenida o
presa.
El derecho al que hacen viable los dispositivos citados se hace
cargo del llamado daño a la persona (ver cap. XVI, n s 23).
Nuestra Corte entiende que la responsabilidad del estado por
error judicial solamente puede prosperar cuando el acto judicial
originante del daño es declarado ilegítimo y dejado sin efecto, ya que
hasta ese momento subsiste la sentencia pasada en autoridad de
cosa juzgada, a la que previamente hay que remover (sentencia de
junio 14 de 1988 en el caso "Vignoni Antonio S.").
38. — No es aventurado proponer que, por relación con el derecho a
reparación judicial, también debe indemnizarse el daño a la persona que ha
soportado detención preventiva y luego ha sido absuelta o sobreseída definiti-
vamente. Reconocer tal derecho no es incompatible con la afirmación de que, por
imperio de su deber de administrar justicia, el estado puede lícitamente imponer
durante el proceso penal una privación razonable de libertad por tiempo
limitado.

39. — E n 1995 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió

a la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana el caso de los dos
argentinos desaparecidos en Mendoza en 1990 (Adolfo Garrido y Raúl Baigorria),
que había tramitado ante la citada Comisión con n 9 11.009 y en el que había
recaído el informe 26/94. La República Argentina reconoció los hechos de-
nunciados, así como su responsabilidad internacional, por lo que la Corte
Interamericana limitó su decisión al aspecto indemnizatorio, fijando plazo para
acordar las reparaciones, bajo reserva de que de no mediar acuerdo proseguiría
el procedimiento.

El art. 118.
El juicio por "jurados".
40. — El art. 118 dispone que los juicios criminales ordinarios
se terminarán por "jurados", luego que se establezca en la república
esta institución. (Hacen también alusión al jurado los arts. 24 y 75
inc. 12).
La triple alusión que la constitución hace al juicio por jurados ha
abierto la discusión acerca de si los procesados tienen derecho a
 LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL SISTEMA DE GARANTÍAS 303

exigir, como garantía para su juzgamiento, la existencia y el funcio-

namiento del jurado.
En nuestra opinión, la formulación que contiene el art. 118
parece conceder al congreso un amplio espacio temporal para decidir
en qué momento considera oportuno establecer el juicio por jurados.
De ser así, su inexistencia actual no implica una omisión legislativa
inconstitucional, ni tampoco una violación al supuesto derecho del
enjuiciado a contar con la garantía de un jurado en el proceso penal
que se tramita en su contra.

La competencia "territorial" en el juicio penal.

41. — El art. 118 sigue diciendo que la actuación de estos juicios
(criminales) se hará en la misma, provincia donde se hubiere come-
tido el delito. Es la regla que se conoce como "forum delicti commissi",
o sea, la que obliga a que la competencia de los tribunales penales
esté determinada territorialmente por el lugar donde se cometió el
hecho delictuoso.
El derecho judicial de la Corte Suprema interpretó que la
competencia territorial según el lugar del delito rige para los juicios
que deben tramitar en tribunales provinciales, pero cuando se
sustancian ante tribunales federales la competencia territorial no
queda constitucionalmente impuesta.
Asimismo, tiene dicho que la garantía de la defensa en juicio no
exige necesariamente que los procesos penales se radiquen en el
mismo lugar de comisión del delito.
En discrepancia, consideramos que: a) la norma del art. 108 sobre
competencia territorial tiene el carácter de una garantía para el
justiciable en el proceso penal: b) la defensa en juicio impide que un
tribunal juzgue delitos con competencia territorial en todo el país;
c) la jurisdicción penal de los tribunales federales debe dividirse
razonablemente en forma territorial por imperio del mismo art. 118.

Delitos contra el "derecho de gentes".

42. — La última parte del art. 118 estipula que si el delito se
comete fuera de los límites del territorio argentino, "contra el derecho
de gentes", el congreso debe determinar por ley especial el lugar en
que se ha de seguir el juicio.
304 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

De esta cláusula inferimos que: a) si el delito contra el derecho

de gentes ha sido perpetrado fuera de nuestro estado, nuestros
tribunales pueden conocer de él según una ley del congreso que
establezca en qué lugar ha de sustanciarse el proceso penal; b) a la
inversa, por relación analógica, si el delito contra el derecho de
gentes se ha cometido en nuestro territorio, ha de admitirse que
puede existir jurisdicción a favor de un tribunal extranjero (ya que
no sería congruente pensar que un tribunal argentino tuviera
competencia para juzgar en nuestro estado un delito contra el
derecho de gentes cometido fuera de su territorio, y que un tribunal
extranjero careciera de competencia similar para juzgar en otro
estado un delito contra el derecho de gentes cometido en el nuestro).
Conforme a lo dicho, en el caso de delitos contra el derecho de gentes
cometidos fuera del territorio de nuestro estado no rige el principio de la
competencia territorial.

La segunda instancia en el juicio penal.

43. — Se entiende por "segunda" instancia (o instancia "múlti-
ple") la organización procesal del juicio penal que contiene la posi-
bilidad de revisar la sentencia de primera instancia mediante recurso
(que habilita una o más instancias posteriores ante otro tribunal,
denominado "de alzada"). Es lo opuesto a la instancia única.
El derecho judicial emanado de la Corte Suprema aplicó al proceso penal
hasta 1988 y 1995 un principio general) según el cual la doble instancia judicial
no es requisito de la defensa en juicio en ningún tipo de proceso.
Sin embargo, esa jurisprudencia se hizo inaplicable desde 1984, a partir de
la vigencia del Pacto de San José de Costa Rica en el derecho argentino, tanto
en el juicio penal ante tribunales federales como ante tribunales provinciales.

44. — Conforme al Pacto de San José de Costa Rica, entendemos

que la doble instancia es obligatoria en el proceso penal, porque su
art. 8.2 h, consigna el "derecho de recurrir del fallo ante juez o tri-
bunal superior".
También el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
obliga a la doble instancia, y aunque las formulaciones normativas
de un tratado y otro no son iguales en este punto, creemos que el
derecho a recurrir viene previsto a favor del inculpado de modo
necesario, pero no a favor del ministerio fiscal, cuya legitimación
para apelar puede derivar de la ley interna. Asimismo, entendemos
 LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL SISTEMA DE GARANTÍAS 305

que la revisión mediante el recurso obligatoriamente disponible debe

ser amplia, y no de extensión limitada.
Sin embargo, nuestra Corte interpretó en el caso "Jáuregui
Luciano", del año 1988, que el recurso extraordinario —pese a su
limitación— dejaba cumplido el recaudo del derecho a recurrir ante
tribunal superior, jurisprudencia felizmente abandonada en el caso
"Giroldi, H.D. s/recurso de casación", del 7 de abril de 1995, que dio
curso a la pauta de que la instancia recursiva tiene que existir al
margen del recurso extraordinario a través de la vía (conforme al caso
resuelto en ese fallo) ante la Cámara Nacional de Casación Penal.

La "reformatio in pejus".
45. — "Reformatio in pejus" (o reforma en perjuicio) es la que un
tribunal de segunda instancia (o "de alzada") realiza en su sentencia
cuando empeora o agrava penalmente la situación de una persona sin
que exista recurso deducido en su contra en relación con la sentencia
que debe revisar ese tribunal, (por ej., si el condenado a ocho años de
prisión en primera instancia deduce recurso de apelación contra la
sentencia para que el tribunal de alzada lo absuelva o le reduzca la
pena, y la parte contraria —normalmente el fiscal o ministerio
público—no apela, el tribunal de alzada no puede elevar la condena,
pues su fallo debe limitarse a la "única" pretensión articulada en el
"único" recurso que habilita a la revisión del fallo inferior, y esa
pretensión tiende a mejorar y no a empeorar la situación penal del
recurrente).
La "reformatio in pejus" está prohibida por nuestro derecho
judicial emanado de la Corte.
La prohibición de la "reformatio in pejus" —en cuanto garantía constitu-
cional— obedece a varios principios: a) si toda sentencia debe limitarse a
resolver las pretensiones articuladas por las partes en el proceso para satisfacer
el principio de congruencia, el tribunal de alzada no puede agravar la condena
porque carece de pretensión en tal sentido; b) si ningún tribunal puede actuar
sin jurisdicción, el tribunal de alzada tampoco puede agravar la condena, porque
la jurisdicción que inviste no le ha sido provocada con ese fin, sino que ha
quedado limitada a la materia del recurso que peticiona su disminución; c) si
toda sentencia no recurrida queda firme y se abroquela en la fuerza de la cosa
juzgada, el tribunal de alzada no puede agravar la conder a porque, a falta de
recurso interpuesto para ese fin, la imposición de una condena mayor afecta el
derecho adquirido en la instancia inferior firme por el condenado a que su
sanción penal no se aumente.
306 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

46. — Algunas aplicaciones de la prohibición de "reformatio in pejus" son:

a) la sentencia de alzada debe referirse al mismo hecho y a las mismas personas
del proceso; pero b) respetado esto, puede cambiar la "calificación legal" del hecho
delictuoso cuando no perjudica; c) sin recurso acusatorio no se puede agravar
el "modo" de cumplimiento de la condena, ni agregar penas accesorias.
El principio prohibitivo rige no sólo para la sentencia definitiva, sino
también para las resoluciones sobre excarcelación, prisión preventiva, etc.
Se duda si, mediando recurso fiscal, el tribunal de alzada puede aplicar una
pena mayor que la pedida por el ministerio público. La Corte a veces lo ha
admitido, pero hay doctrina discrepante.
Entendemos que no es posible porque falta la pretensión punitiva para
agravar.

47. —Se puede ahora observar que el principio prohibitivo de la "reformatio

in pejus" juega a favor y en protección de la defensa del imputado o procesado.
(Por eso, si el procesado no apela y consiente i a condena de primera instancia,
pero apela el fiscal para agravarla, el tribunal de alzada puede absolver o
disminuir la pena, porque con eso "beneficia" —y no perjudica— al procesado).

El derecho judicial en materia de ley y juicio previos.

48. — Hecha la exégesis del art. 18, veamos cómo funciona en el
derecho judicial que emana de la jurisprudencia de nuestra Corte
Suprema su lincamiento básico.
a) La Corte insiste en que la configuración de un delito, por leve que sea,
debe surgir de una ley del congreso. Igualmente la represión o pena de! delito.
La "ley anterior" del art. 18 exige indisolublemente la doble precisión del hecho
punible y de la pena a aplicar. Las sanciones penales no pueden ser creadas por
decreto del poder ejecutivo ni por edictos policiales.
La Corte tiene dicho que el legislador no puede delegar simplemente en el
poder ejecutivo o en reparticiones administrativas la total configuración de los
delitos ni la libre elección de las penas, porque ello importaría la delegación de
facultades que son por esencia indelegables.
En cambio, admite la legislación provincial sobre faltas y contravenciones,
que traducen el ejercicio del llamado "poder de policía" loca!.
Los edictos policiales necesitan aprobación legislativa.
b) El juicio previo requiere, por principio, su sustanciación ante un tribunal
de justicia, o por lo menos, la posibilidad de recurrir a él antes de ser penado.
Si la imposición de pena se encomienda a un órgano de la administración sin
ulterior control judicial suficiente, hay agravio a la constitución. Sólo los jueces
pueden, en última instancia, decidir la aplicación de sanciones penales.
La revisión judicial procede, según el derecho judicial de la Corte, aun
 L A SEGURIDAD JURÍDICA Y EL SISTEMA DE GARANTÍAS 307

respecto de sanciones menores aplicadas por la autoridad administrativa (por

ej., policial) en materia de contravenciones y es inconstitucional la norma que
la impide, por violación a la garantía del art. 18.
Las formas sustanciales del juicio penal son, para la Corte, las que ya hemos
señalado: acusación, defensa, prueba y sentencia. Veámoslo: b') faltando la
acusación, la sentencia se considera dictada sin jurisdicción; b") la asistencia
profesional es parte del debido proceso y del derecho de defensa; b"') basta que
la oportunidad de ser oído y ofrecer prueba sea anterior al pronunciamiento
final; b"") el principio de progresividad en el juicio penal impide que éste se
retrotraiga a etapas ya superadas, porque los actos procesales se precluyen
cuando se han cumplido observando las formas legales, salvo supuesto de
nulidad; b'"") debe reputarse incluido en la garantía de defensa en juicio el
derecho de todo imputado a obtener —luego de un juicio tramitado en legal
forma— un pronunciamiento que ponga término, del modo más rápido posible,
a la situación de incertidumbre y de innegable restricción de la libertad que
comporta el enjuiciamiento penal.
El principio que el derecho judicial de la Corte tiene acuñado en el sentido
de que la celeridad razonable del proceso penal impide retrocesos que lo hagan
volver a etapas ya cumplidas y precluidas, no se aplica excepcionalmente cuando
la retrogradación es necesaria para subsanar nulidades fundadas en la
inobservancia de las formas sustanciales del proceso penal.
c) Cuando media acusación sobre un hecho concreto, se violan las garantías
del proceso penal si: c') se condena por un hecho diferente del que ha sido objeto
de acusación y prueba; c") se aplica de oficio una pena distinta, o accesoria, que
implica condenar por cuestiones no incorporadas al juicio.
No hay violación si: c"') el tribunal excede la medida de la pena requerida
por el ministerio público, pero siempre dentro de los límites del hecho que es
objeto de acusación y prueba, y del tope condenatorio fijado por la 1 ?y penal; c"")
el tribunal cambia la calificación legal del hecho acusado, respecto de la
efectuada por el ministerio público, siempre que la calificación verse sobre el
mismo hecho del proceso.
d) En cuanto a las sentencias condenatorias que dictan los jueces, la Corte
afirma que el deber de éstos radica en precisar las figuras delictivas que juzgan,
con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, sin más limitación que la
de restringir el pronunciamiento a los "hechos" que constituyen la materia de
la acusación y del juicio penal.
c) Respecto de sanciones privativas de la libertad corporal que por su
duración equivalen a "penas", la Corte ha considerado que su aplicación por
faltas o contravenciones no puede estar a cargo de organismos administrativo»
con función jurisdiccional que carecen de posible revisión judicial.
Cuando la vía legal recursiva existente no satisface el control judicial
suficiente y la sanción aplicada es privativa de la libertad, procede su impugnació r
mediante el habeos corpus.
308 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

f) En el caso "V., E.C.y otra", del 21 de abril de 1988, la Corte —al declarar
mal concedido un recurso extraordinario— consideró que no es inconstitucional
la norma penal (art. 14 del código respectivo) que prohibe conceder la libertad
condicional al reincidente.
g) El derecho judicial tiene construido el standard de que no puede inter-
poner recurso extraordinario ante la Corte quien se halla prófugo de la justicia
en una causa penal. Y alude a que aquél que con su conducta discrecional ha
desconocido garantías constitucionales, no está en condiciones de invocar su
protección a favor suyo.
Estamos en desacuerdo con esta pauta porque, sencillamente, toda dene-
gación de la legitimación procesal para acceder a la justicia o para intervenir
en un proceso que razonablemente atañe a la persona, o a su derecho de articular
pretensiones, se nos ocurre claramente inconstitucional.

La retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benig-

na.
49. — Queda por tratar el caso de la ley penal más benigna, sobre
el cual la constitución nada dice. La norma que torna retroactiva a
la ley penal más benigna surge del código penal, cuyo art. 22 establece
que "si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta
de la que existía al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio,
se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare
una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley.
En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley
se operarán de pleno derecho".
Limitándonos al aspecto constitucional, entendemos que en la
norma transcripta están contenidos dos principios: a) el de
retroactividad de la "nueva" ley penal más benigna; b) el de ultra-
actividad de la ley "anterior" más benigna.
En el derecho judicial, la Corte ha dicho que la aplicación
retroactiva de la ley penal más benigna —que surge del citado art.
29 del código penal— no tiene fundamento constitucional ni se
relaciona con el art. 18 de la constitución.
Con la reforma de 1994 esta pauta judicial ha decaído para ser
reemplazada por las normas pertinentes de tratados internacionales
con jerarquía constitucional (ver n s 53).
En nuestro derecho interno es posible —y así lo entendemos— considerar
como ley penal más benigna no sólo a la que resulta más leve en cuanto al tipo
penal o a la sanción penal, sino también a la que es más suave en orden a otras
 L A SEGURIDAD JURÍDICA Y EL SISTEMA DE GARANTÍAS 309

cuestiones penales (eximentes, causas de justificación, de inimputabilidad,

plazos de extinción de la acción penal, etc.).

50. — Como según el derecho judicial el principio de retroactividad de la

ley penal más benigna no surge de la constitución sino de la ley (art. 2"- del código
penal) la Corte sostuvo que es posible restringir la aplicación retroactiva de la
ley penal más benigna al supuesto de estar el condenado cumpliendo la condena,
y no extender esa aplicación a supuestos en que la condena ya ha sido cumplida
(caso "E., N.A." del 30 de diciembre de 1986).

51. — Para la ley aplicable en el delito permanente, remitimos al n* 21.

52. — Queremos añadir una referencia a la ley penal temporaria, que es

aquélla que lleva previsto consigo un plazo determinado de vigencia; si bien no
se duda de que la ley penal temporaria no puede ser retroactiva, se duda en
cambio si puede ser ultraactiva, o sea, fundar condenas por hechos delictuosos
cometidos durante su vigencia, pero sentenciados después que ha perdido
vigencia. Nosotros pensamos que la ley penal temporaria puede ser ultraactiva
con ese alcance si ella lo dispone expresamente, y que, al contrario, cuando no
define su ultraactividad deja subsistente el principio de la ley más benigna.

53. — El Pacto de San José de Costa Rica dice que si con poste-
rioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una
pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello (art. 9). Norma
equivalente trae el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-
ticos (art. 15).
Ambos tratados tienen jerarquía constitucional por el art. 75 inc.
22, por lo que las normas citadas se sitúan al mismo nivel de la
constitución.

Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

54. — El art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica dispone: "2- Toda persona
inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no
se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene
derecho en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del
inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa
y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado
del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d)
derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un
defensor de su elección, y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el
estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se
defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por
310 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el

tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras
personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado
a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del
fallo ante juez o tribunal superior. 3- La confesión del inculpado solamente es
válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4- El inculpado absuelto
por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos
hechos. 5- El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para
preservar los intereses de la justicia" (Sobre la doble instancia en el proceso
penal, remitimos a lo dicho ai t r a t a r la segunda instancia..)
Omitimos transcribir el art. 7, y toda la serie de garantías que sobre
protección judicial contiene el Pacto de San José, algunas de las cuales, no por
genéricas, dejan de ser aplicables al proceso penal.

55. — El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es tambi én pródigo

en sus arts. 2.9 y 14 para diagramar y pormenorizar las garantías. Diríamos
que, salvadas las diferencias gramaticales en las normas afines de uno y otro
tratado, todas ellas participan en ambos de.una inspiración común, y se comple-
mentan o refuerzan recíprocamente.
Ambos pactos exigen también que se preste atención a dispositivos que
pueden proyectarse, en muchos casos, al proceso penal. Así, los artículos que se
refieren a la persona humana, a su dignidad, a su libertad, al derecho a la vida
y a la integridad, al principio de legalidad penal, etc. En varias partes del libro
venimos haciendo citas al respecto, y a ellas nos remitimos nuevamente.

56. — La Convención sobre los Derechos del Niño acumula una serie de
normas que, presididas por la pauta del interés superior del niño en todas las
medidas que respecto de él sean tomadas por parte de los tribunales, de las
autoridades administrativasy de los órganos legislativos, contemplan garantías
en caso de privación de la libertad (detención, encarcelamiento o prisión), y de
enjuiciamiento penal (esto último, tanto durante el proceso como después de
impuestas las medidas derivadas de la infracción a las leyes penales, todo lo que
debe quedar sometido a autoridad u órgano judicial superior competente, inde-
pendiente e imparcial, conforme a la ley). Se han de adoptar medidas apropiadas
—entre otros fines— para promover leyes, procedimientos, autoridades e ins-
tituciones específicas para los niños bajo proceso penal, o declarados penalmente
culpables. Asimismo se establecerá una edad mínima antes de la cual se
presumirá que los niños carecen de capacidad para infringir leyes penales. A
los menores de 18 años no se les puede aplicar la pena de muerte, ni la de prisión
perpetua sin posibilidad de excarcelación. Siempre que sea apropiado y deseable,
se adoptarán medidas respecto de los niños que no hayan alcanzado la edad legal
que se fije para acusar su capacidad delictiva, a fin de tratarlos sin recurrir a
procedimientos judiciales. (Puede verse, por ej., el texto de los arts. 37 y 40 del
tratado comentado).
 L A SEGURIDAD JURÍDICA Y EL SISTEMA DE GARANTÍAS 311

57. — A raíz de varios casos en los que se formularon denuncias contra

Argentina ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de acuerdo
al mecanismo y procedimiento arbitrados por el Pacto de San José de Costa Rica,
se alegó que las leyes 23.492 y 23.521 (conocidas como de extinción de la acción
penal y de obediencia debida) y el decreto 1002/89 sobre indultos, irrogaron en
sus efectos aplicativos diversas violaciones a los derechos humanos, en cuanto
numerosos hechos producidos durante la represión antisubversiva (con anterio-
ridad a la incorporación del aludido pacto a nuestro derecho interno) se vieron
después impedidos de investigación y sanción en los procesos penales a los que
se aplicaron las normas denunciadas: la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos emitió su informe n v 28, de! 2 de octubre de 1992, cuyo contenido
resulta importante para conocer el criterio con que, en la jurisdicción supraestatal
del sistema interamericano, se han interpretado las normas del Pacto de San
José relativas al derecho a la jurisdicción y a la protección judicial en el ámbito
de las garantías penales.

58. — Quedó también afirmado que el acceso a la jurisdicción por parte de

la víctima de un delito, en los sistemas que lo autorizan como el argentino,
deviene un derecho fundamental del ciudadano y cobra particular importancia
en tanto impulsor y dinamizador del proceso criminal, (ver n" 14).

La prohibición de reiterar el enjuiciamiento penal por un

hecho ya juzgado: el "non bis in idem".
59. — Dejando aparte los asideros constitucionales, o propios de nuestro
derecho interno —en el que la ley consagra el "non bis in idem"— tanto el Pacto
de San José de Costa Rica como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos incorporan normas que lo toman en cuenta y lo garantizan. Estas
normas tienen la misma jerarquía que la constitución.
El Pacto de San José prohibe que el inculpado "absuelto" sea procesado de
nuevo por el mismo hecho (art. 8.4), mientras el otro tratado abarca la doble
hipótesis del "condenado" y del "absuelto"', prohibiendo en ambas que se proceda
a posterior juzgamiento y sanción (art. 14.7).
Creemos que en nuestro derecho constitucional queda asumida la prohibición
de nuevo juzgamiento tanto cuando en uno anterior sobre los mismos hechos ha
recaído absolución, como si ha habido condena.

60. — Las razones que respaldan este punto de vista no obstan a que en
caso de sentencia condenatoria se proceda después a su revisión si es que
aparecen causales justificatorias, como por ej.: nuevos elementos de prueba,
error judicial, etc., que permitan la absolución y, como efecto de la nueva
sentencia, la reparación indemnizatoria. Con o sin ley autoritativa, la revisión
de la sentencia de condena encuentra sustento constitucional suficiente en el
argumento de la cosa juzgada nula o írrita; y, ahora, cuenta además con
previsiones en los dos tratados que hemos venido citando (art. 14.6 del Pacto
312 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 10 de la Convención de San

José de Costa Rica). (Ver ng 37).
61. — La aplicación del "non bis in idem" es propia del ámbito penal, razón
por la cual creemos que no se transgrede cuando a personas enjuiciadas o
condenadas penalmente se las hace objeto de una sanción o medida discipli-
naria razonable por el mismo hecho (por ej.: en el ejercicio de su actividad laboral
o profesional).

Algunos aspectos constitucionales de la incriminación y la

sanción penal.
La política criminal del legislador.
62. — Tenemos opinión segura de que la ley penal no está
constitucionalmente obligada a incriminar ninguna conducta, ni a
deparar tutela penal a ningún bien jurídico, salvo en el caso de los
delitos que —aun sin establecer la sanción penal— están tipificados
en la constitución, o de los que tratados internacionales con jerarquía
constitucional tipifican directamente u obligan a incriminar y penar.
Ello significa que es la política criminal del legislador la que,
razonablemente, escoge los bienes susceptibles de tutela penal, las
conductas reprochables, y las sanciones.
Incriminar o no incriminar es, pues, una competencia del congre-
so.
El derecho judicial de la Corte ha sentado la pauta de que la garantía del
art. 18 tiene el alcance de atribuir exclusivamente al congreso la determinación
de los intereses que han de recibir tutela penal, así como de las conductas
específicas que ponen en peligro tales bienes.

Posibles inconstitucionalidades en el tipo penal y en la pena.

63. — Hemos dicho que la política criminal pertenece al legislador. Pero
hemos acotado que, como en toda actividad del poder, debe respetarse la regla
de la razonabilidad. Entonces, proponemos pensar que si, acaso, se admite la
ínconstitucionalidad en una norma penal, ello obedece a que la política criminal
ha rebasado la frontera de lo razonable.

En orden a la duplicidad normativa de tipo y sanción en la ley

penal, una ley penal puede ser inconstitucional en cualquiera de esos
campos; a) así, el tipo penal puede violar la constitución si implica
incriminar una conducta retraída constitucionalmente en el ámbito
 L A SEGURIDAD JURÍDICA Y EL SISTEMA DE GARANTÍAS 313

de la intimidad que resguarda el art. 19, y esto queda claro cuando

la jurisprudencia de la Corte declaró la inconstitucionalidad de la
norma penal que tipifica como delito la tenencia de drogas cuando
la dosis es mínima y el consumo es personal; b) la inconstitucionalidad
puede asimismo provenir de la sanción cuando la pena no guarda
proporción razonable con la conducta tipificada como delito, caso en
el cual hay que analizar con suma prudencia el margen de arbitrio
razonable con que cuenta el legislador en su política criminal, la
situación delictuosa en la sociedad del momento, la escala de penas
con que se maneja la ley cuando presta tutela penal a bienes jurídicos
de diferente valiosidad, etc.
Por supuesto que la inconstitucionalidad del tipo acarrea la de la sanción
penal, porque si la conducta evade constitucionalmente el reproche es obvio que
no puede adjudicársele pena; en cambio, la inconstitucionalidad de la pena no
significa que el tipo incurra en igual vicio, porque es posible que con otra pena
razonablemente proporcionada a su gravedad o levedad el legislador pueda
incriminar la conducta.

64. — En cuanto a la inconstitucionalidad del tipo penal que incrimina una

conducta, vale recordar que la Corte declaró inconstitucional —por entender que
quedaba violado el derecho a la intimidad o privacidad— el art. 6" de la ley
20.771 sobre tenencia de drogas para uso personal en los casos "Bazterrica" y
"Capalbo", del año 1986. El precedente es importante en cuanto al punto que
estamos tratando, bien que esa jurisprudencia fue posteriormente dejada de
lado por la misma Corte. (Caso "Montalvo", fallado el 11 de diciembre de 1990).
En cuanto a la inconstitucionalidad de la sanción penal, la Corte Suprema
por mayoría declaró inconstitucional una norma penal por considerar que lo era
la pena adjudicada al delito de robo de automotores agravado por uso de armas
(caso "Martínez José Agustín", del 6 de junio de 1989). (Este criterio fue también
abandonado posteriormente respecto del mismo delito cuya pena había sido
antes declarada inconstitucional, en el fallo de la Corte del 14 de mayo de 1991
en el caso "P., M.C.".)

Los edictos policiales.

65. —Aun cuando en el caso fallado el 25 de noviembre de 1986 por la Corte
Suprema ("S.M.C., s/recurso de habeas corpus en favor de A.G., R.A."), el
tribunal no admitió un habeas corpus para impugnar sanciones administrativas
de arresto aplicadas en virtud de edictos policiales (y ello en cuanto entendió
que la vía legal recursiva existente satisfacía el control judicial suficiente),
aseveró en una importante pauta que tales edictos contenían fórmulas extre-
madamente vagas, y prohibiciones alusivas a formas de vida o al carácter de
las personas, con olvido de la obligación que el art. 19 de la constitución impone
314 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

para sancionar "conductas". Fue un modo de prevenir acerca de que, aun cuando
los edictos policiales requieren necesariamente su aprobación por ley, ésta no
puede atrapar sancionatoriamente con las indicadas fórmulas vagas a formas
o estilos de vida que, en rigor, pertenecen a la privacidad resguardadas por el
citado art. 19 y no configuran conductas que, conforme a él, caigan bajo la
autoridad estatal.
Es un supuesto de inconstitucionalidad doble: por la imprecisión del tipo,
y por albergar en su vaguedad la sanción a conductas propias de la intimidad.

La teoría de la insignificancia.
66. — Hay otro tema que propone perfiles interesantes, y que se alude con
el nombre de "teoría de la insignificancia". Esta teoría sostiene que no se debe
emplear el aparato represivo penal para sancionar conductas muy leven que, aun
encuadradas legal y formalmente en una norma penal, solamente afectan de
modo sumamente trivial al bien jurídico penalmente tutelado por dicha norma.
De ahí el nombre de teoría de la insignificancia, porque la referida afectación
es insignificante.
Se citan como posibles casos el de quien arranca cabellos a otro (¿sería una
lesión corporal?); o del conductor de un transporte público que ante la llamada
de un pasajero para descender avanza cien metros más allá del lugar de la
parada (¿sería privación ilegítima de la libertad?); o del juez que usa la máquina
de escribir de su despacho oficial para una carta o un trabajo personales, o que
efectúa desde el mismo despacho algunas llamadas telefónicas de carácter
también personal, etc.
El meollo constitucional radica, a nuestro juicio, en la injusticia intrínseca
que implica sancionar penalmente una conducta transgresora insignificante, no
tanto por el dispendio jurisdiccional que provoca el proceso, sino más bien pol-
la falta de relación y proporción razonables entre la misma conducta y la
incriminación sancionatoria. Eximir de ella sería desaplicar la norma al caso
concreto en virtud de que, por las peculiares características del mismo, su
sanción penal devendría inconstitucional por injusta.
A la postre, el argumento de inconstitucionalidad que personalmente
compartimos radica en la ausencia de toda proporción razonable entre la
conducta, la incriminación y la sanción.

Las prohibiciones en materia penal.

67. — En materia penal, tanto durante el proceso como fuera de
él, y en el cumplimiento de la condena, hay que tomar en cuenta
algunas severas prohibiciones. Así:
a) Están abolidos los tormentos y los azotes (por supuesto que si
los están como penas, lo están también y con mayor razón como
 LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL SISTEMA DE GARANTÍAS 315

medios de obtener la confesión durante el proceso); así lo dispone el

art. 18.
La abolición constitucional de los tormentos o torturas no sólo significa,
según el derecho judicial de la Corte, que es procedente disponer el pi-ocesatniento
y castigo del responsable de los apremios según la ley, sino que también y a la
vez impide computar como prueba válida en un juicio la que se ha obtenido
mediante el uso o la aplicación de aquellos métodos.
El Pacto de San José de Costa Rica prohibe las torturas y las penas o los tra-
tos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de su libertad será
tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano (art. 5.2).
Marcada si militud normativa ofrece el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (arts. 7 y 10.1), en tanto la Convención sobre Derechos del Niíw se
inspira en pautas equivalentes a favor de los menores (por ej., art. 37.a y c. y
art. 40.1).
Uno de los tratados con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22) es la Con-
vención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

b)Está abolida lapena de muerte por causas políticas en el mismo

artículo 18; no obstante, la ley marcial y la extensión de la jurisdicción
militar a los civiles han registrado la aplicación de la pena de muerte
por delitos políticos en nuestro derecho constitucional material.
La pena de muerte por delitos políticos, o delitos comunes conexos con los
políticos está prohibida en el Pacto de San José de Costa Rica (art. 4.4).

c) Está abolida la confiscación de bienes; así lo dispone el art. 17.

Obsérvese que las citadas normas prohibitivas de los arts. 17 y 18 suprimen
dichas penas "para siempre", lo que pone un énfasis especial en las respectivas
fórmulas, de donde cabría preguntarse si, acaso, no configuran contenidos
pétreos retraídos a toda posible reforma ulterior de la constitución.

d) Dice asimismo el art. 18 in fine que las cárceles serán sanas

y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en
ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a
mortificarlos más allá de. lo que aquélla exija, hará responsable al
juez que la autorice.
Los antecedentes históricos y patrios que perduraban al tiempo de dictarse
la constitución, consideraban "reo" a quien no había sido condenado. Hoy, en una
interpretación dinámica y actualizada, hemos de entender que esta cláusula
impone una pauta aplicable por igual al detenido sin condena como a quien se
halla cumpliéndola.
316 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

La pena de muerte.
68. — La pena de muerte por delitos comunes no ha recibido
normación constitucional alguna. Pero es necesario actualmente
tomar muy en cuenta lo que operativamente dispone en torno de la
pena de muerte el Pacto de San José de Costa Rica sobre derechos
humanos. Su art. 4, referido al "derecho a la vida", prescribe: "2. En
los países que no han abolido la pena de muerte ésta sólo podrá
imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia
ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley
que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del
delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no
se la aplique actualmente. 3. No se restablecerá la pena de muerte
en los estados que la han abolido. 4. En ningún caso se puede aplicar
la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los
políticos. 5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en
el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho
años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en
estado de gravidez. 6. Toda persona condenada a muerte tiene
derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la
pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se puede
aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de
decisión ante la autoridad competente."
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en
su art. 6S.2 que "en los países que no hayan abolido la pena capital
sólo podrá imponerse la pena de muerte por los más graves delitos
y de conformidad con leyes que estén en vigor en el momento de
cometerse el delito, y que no sean contrarias a las disposiciones del
presente Pacto ni a la Convención para la prevención y la sanción
del delito de genocidio. Esta pena sólo podrá imponerse en cumpli-
miento de sentencia definitiva de un tribunal competente".
La Convención sobre los Derechos del Niño prohibe aplicar la
pena de muerte por delitos cuyos autores sean menores de 18 años
de edad (art. 37 a).
69. — Al no existir en la legislación penal común de Argentina
la pena de muerte a la fecha de incorporarse en 1984 el Pacto de San
José a nuestro derecho interno, sería imposible e inconstitucional
introducirla en el futuro, ya fuera: a) mediante ley, o b) mediante
reforma de la constitución que la previera o habilitara. El tratado
 LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL SISTEMA DE GARANTÍAS 317

citado, que desde la reforma de 1994 reviste jerarquía constitucional,

alcanza el nivel de un límite heterónomo o externo —por fuente
internacional— hasta para el poder constituyente futuro.

El cumplimiento de la condena.
70. — La ejecución de la pena no puede verse como un simple problema de
política criminal, porque la constitución impone pautas muy claras, y porque,
además, todo el sistema de derechos humanos que ella contiene y prohija guarda
estrecha relación con todas las modalidades de cumplimiento de la sanción
penal. Está en juego en ello la dignidad personal del delincuente y muchísimos
derechos suyos —por ej., el derecho a la intimidad, a la libertad religiosa, a la
vida y a la salud, a casarse, a expresar sus ideas, etc.—.
La Corte ha reconocido el derecho de las personas privadas de su libertad
a la inviolabilidad de su correspondencia (fallo del 19 de octubre de 1995 en el
caso "Dessy Gustavo Gastón, s/ habeas corpus").
Se comprende fácilmente que el cumplimiento de la condena no provoca
solamente una cuestión penitenciaria que, como tal, se recluya en el derecho
administrativo; el tribunal cuya sentencia aplica la pena —u otro competente—
debe retener o asumir en plenitud el control judicial necesario, tanto a los fines
de la eficaz defensa social y de la seguridad, cuanto a los de tutela de la dignidad
y los derechos del condenado, y a los de vigilancia de las condiciones de vida en
los establecimientos carcelarios, del trato a los reclusos, de su reeducación para
la reinserción social, etc.

71. — La previsión de la ley 24.316 al incluir en el art. 27 bis del código penal
(para la suspensión condicional de la ejecución de la pena) una serie de reglas
de conducta que debe cumplir el condenado por disposición del tribunal judicial,
en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos, merece
evaluarse como razonable. Pero estamos ciertos que sólo puede aplicarse a
quienes reciben condena por un delito cometido con posterioridad a la mencio-
nada ley 24.316, no admitiendo su aplicación por sentencia que, dictada después
de vigente esta ley, sanciona delitos perpetrados antes. Ello en cuanto de ocurrir
esto último, la ley penal de ejecución sería retroactiva y, por ende, violatoria del
principio de la ley penal previa o anterior al delito.

72. — Hemos de tener muy en cuenta que la Convención de San José de

Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aluden a la
finalidad esencial de reforma y readaptación social de los penados; el Pacto de
San José la asigna en su art. 5.6 a las penas privativas de la libertad; y el otro
tratado, en el art. 10.3, al régimen penitenciario.
Ambos obligan a separar a los procesados de los condenados, salvo en
circunstancias excepcionales (art. 5.4 y art. 10.2 a, respectivamente). También
prescriben que los menores que puedan ser procesados deberán ser separados
de los adultos (art. 5.5 y art. 10.2 a, respectivamente).
318 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que en el

procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en
cuenta esa circunstancia, y la importancia de estimular su readaptación social
(art. 14.4) lo que, evidentemente, encara la etapa de condena y no solamente
la previa del enjuiciamiento.
Por su parte, no es de extrañar que la Convención sobre los Derechos del
Niño, que atiende a sus necesidades, a sus derechos, a su desarrollo y a su
bienestar en todos los ámbitos, y que orienta su normativa en orden al interés
superior del menor, explaye y especifique disposiciones contundentes para los
supuestos de privación de libertad, enjuiciamiento penal, y eventualmente,
condena. Sería desmesurado transcribir artículos, pero colacionamos especial-
mente el art. 37 y el 40. El parágrafo 1 del art. 40 atribuye al caso de infracción
penal el deber de deparar a! menor un trato que, entre otras cosas, promueva
su reintegración y la asunción de una función constructiva en la sociedad. Y en
el parágrafo 4 del mismo artículo concluye con este texto: "Se dispondrá de
diversas medidas, tales como el cuidadoras órdenes de orientación y supervisión,
el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación familiar, los programas de
enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a
la internación en instituciones para asegurar que los niños sean tratados de
manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con las
circunstancias como con la infracción".

73. — En 1996 se dictó la ley 24.660, llamada de "ejecución de la pena

privativa de libertad", que se autodefine como complementaria del código penal.
En tal sentido, consideramos que rige y debe ser aplicada también en las
provincias por sus tribunales locales. Y aún más, porque en cuanto algunas de
sus normas bien pueden reputarse como desarrollo de tratados internacionales
con jerarquía constitucional no sería aventurado atribuirles naturaleza de
derecho federal. Con un enfoque u otro, reglamentan derechos humanos que a
las personas privadas de su libertad les reconocen la constitución y los referidos
tratados.

III. LA GARANTÍA DE LOS " J U E C E S N A T U R A L E S "

Su concepto y alcance.
74. — El derecho a la jurisdicción, en cuanto significa posibilidad
de acceder a un órgano judicial, presupone que dicho órgano debe ser
el "juez natural" para la causa, es decir, el tribunal judicial cuya
creación, jurisdicción, y competencia, provienen de una ley anterior
al "hecho" originante de aquellas causas (o proceso).
La palabra "juez" no alude a la persona física del juez, sino al "tribunal" u
"órgano" judicial.
 LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL SISTEMA DE GARANTÍAS 319

El art. 18 dice que ningún habitante puede ser "juzgado" por

comisiones especiales, o "sacado" de los jueces designados por la ley
antes del hecho de la causa. Latamente, esta garantía tiene el nom-
bre tradicional de garantía de los "jueces naturales".
La expresión "juez natural" goza de inveterada vigencia en el
léxico constitucional argentino, y pertenece por igual y doblemente:
a) a la parte dogmática de la constitución en cuanto es una garantía
de los habitantes, y b) a la parte orgánica en cuanto se relaciona con
los principios de organización del poder judicial y de la función de
administración de justicia.

75. — El derecho constitucional argentino consagra: a) el principio de la

unidad de jurisdicción, que radica a la administración de justicia exclusivamente
en los órganos del poder judicial, con las solas excepciones de los fueros reales
y de las jurisdicciones especiales; b) el principio de la igualdad de todos los
individuos ante la jurisdicción, que torna justiciables a todos por los mismos
jueces, eliminando a los jueces especiales a título de privilegio (fueros perso-
nales) o de castigo (jueces ad hoc, comisiones especiales, etc.).

La garantía de los jueces naturales no es privativa de la materia

penal, sino extensiva a todas las restantes: civil, comercial, laboral,
etc.
76. — Conectada con la garantía de los jueces naturales hay que tomar en
consideración:
a) la prohibición del art. 109, según el cual "en ningún caso el presidente
de la nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de
causas pendientes o restablecer las fenecidas"; esta prohibición rige aun durante
el estado de sitio, ya que de acuerdo al art. 23 tampoco puede el presidente
condenar por sí o aplicar penas;
b) ¡a prohibición del art. 29, que al proscribir la concesión al poder ejecutivo
de facultades extraordinarias y de la suma del poder público, impide al congreso
investirlo de función judicial;
c) el principio de división de poderes, que veda cualquier tipo de delegación
de la función judicial por parte de sus órganos a otros extraños;
d) los principios emergentes del derecho judicial elaborado por la Corte,
según el cual: d') en la solución de controversias jurídicas individuales no se
puede excluir compulsivamente la intervención suficiente de un tribunal judicial;
d") en la actividad jurisdiccional de la administración y de los tribunales
militares debe asegurarse el posterior control judicial suficiente; d'") la defensa
de un derecho subjetivo supone cuestión judiciable que impide sustraer
compulsivamente su conocimiento a los jueces del poder judicial.
320 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

77. — La garantía de los jueces naturales, como todo contenido

que integra los principios, declaraciones y garantías de la constitución,
obliga a las provincias, conforme al art. 5S. Por ende, cabe afirmar
que los tribunales judiciales provinciales, cuando quedan establecidos
conforme a la pauta del art. 18 de la constitución federal, son tam-
bién jueces naturales.
Ello significa que jueces naturales no son, únicamente, los del
poder judicial federal.
78. — Si admitimos que la jurisprudencia de la Corte Suprema reconoce
validez constitucional a los tribunales administrativos y a los tribunales militares
a condición de que sus decisiones dejen abierta la posibilidad de acudir a un
tribunal judicial para que revise o controle de modo suficiente esas mismas
decisiones, es acertado contestar afirmativamente: los tribunales administra-
tivos y los tribunales militares, en la medida en que el justiciable tenga
disponible una vía de acceso posterior al poder judicial para que un tribunal
judicial ejerza control suficiente sobre lo resuelto por aquellos tribunales no
judiciales, deben ser reputados analógicamente como jueces naturales, bien que
con la naturaleza propia de una jurisdicción "especial" (no judicial).

79. — El art. 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica amalgama
el derecho a la jurisdicción y la garantía de los jueces naturales. Dice
así: "Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías
y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley,
en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden
civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter".
Norma análoga recoge el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (art. 14.1).

La sustracción de la causa al juez natural.

80. — La fórmula del juez natural que trae el art. 18 se puede
traducir así: nadie puede ser "sacado" del tribunal creado y dotado
de jurisdicción y competencia por ley anterior al "hecho" que es origen
de la causa (o proceso judicial).
"Juez natural" es, entonces, el tribunal creado y dotado de juris-
dicción y competencia por una ley dictada antes del hecho que es
origen del proceso en el que ese tribunal va a conocer y decidir.
 L A SEGURIDAD JURÍDICA Y EL SISTEMA DE GARANTÍAS 321

La prohibición de "sacar".
81. — Hay que tener bien en claro que esta parte del art. 18
contiene una doble prohibición: a) que alguien sea juzgado por "co-
misiones especiales"; b) que alguien sea "sacado" de los jueces de-
signados por la ley antes del hecho de la causa.
Esta simple advertencia resulta muy importante para diversas conclusio-
nes: a) si hay dos prohibiciones, las dos no pueden significar lo mismo, porque
de ser así habría en la norma una repetición innecesaria; b) la prohibición de
sacar al justiciable del juez natural es susceptible de quedar violada aunque no
se lo someta a una comisión especial; c) la norma con las dos prohibiciones
impide interpretarla de tal modo que la que veda sacar del juez natural se
equipare a la que veda juzgarlo por comisiones especiales. En consecuencia,
"sacar" del juez natural significa una cosa, y ser "juzgado" por comisiones
especiales significa otra cosa distinta.

La prohibición de "sacar" (o sustraer) se traduce así: después del

"hecho" que va a dar lugar (en futuro) a una causa judicial, o que
ya ha dado lugar a ella (causa ya iniciada o pendiente), no se puede
cambiar o alterar la competencia del "tribunal" (juez natural) al que
le fue otorgada por ley anterior a aquel hecho, para darla o transfe-
rirla a otro tribunal que reciba esa competencia "después" del hecho.
82. — Un gráfico resume las explicaciones anteriores.

l fi ) J U E Z NATURAL DESPUÉS

' a) crea el tribunal no puede "sacarse"

(o sustraerse) al jus-
ticiable de ese tribu-
LEY nal; se lo "saca" si:
a) se cambia la com-
que antes petencia del tribu-
del nal a favor de otro;
"hecho" o
b) le asigna competen- b) se asigna compe-
cia para conocer de tencia a un tribunal
ese "hecho" en el pro- "creado" después del
ceso. hecho.
322 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

29)
ANTES DESPUÉS

Proceso en
Ley que "Hecho" que se juzga
el "hecho"

crea el tribunal
y le asigna competencia

JUEZ NATURAL E! tribunal que es creado o recibe

competencia después del "hecho"
NO es "juez natural"

La prohibición de someter al juzgamiento de comisiones especia-

les significa, con más claridad, crear organismos ad-hoc, o ex post
facto (después del hecho), o especiales, para juzgar determinados
hechos o a determinadas personas, sin la generalidad y permanencia
propias de los tribunales judiciales.

El derecho judicial en materia de sustracción de causas.

83. — La Corte no ha acogido la interpretación que nosotros entendemos
ser ¡a correcta, y que hemos explicado. O sea, no exige que para tener carácter
de juez natural un tribunal judicial deba estar creado y dotado de jurisdicción
y competencia por ley dictada antes del "hecho" que origina el proceso.
Fundamentalmente, en cuanto a la prohibición de "sacar" al justiciable de
su juez natural, y a la "sustracción" de causas, la misma Corte sostiene
constantemente que las leyes que adjudican competencia a los tribunales
judiciales no tienen que ser necesariamente anteriores al "hecho" que esos
tribunales van a conocer en un proceso, ni siquiera anteriores a la iniciación de
dicho proceso. Al contrario, las leyes de competencia —en cuanto son de orden
público— pueden ser posteriores al mismo "hecho", y aún a la iniciación del
proceso, y resultan inmediatamente aplicables a los juicios futuros o pendientes,
con prescindencia del momento temporal del "hecho" que se tiene que juzgar.
En la jurisprudencia de la Corte hay, sin embargo, un "momento" procesal
a partir del cual ya no se puede sustraer el proceso al tribunal que está
conociendo de él; ese "momento" es la traba de la litis (para el proceso no penal;
para el proceso penal, el equivalente podría ser la acusación).
Asimismo, retrotraer etapas procesales válidamente cumplidas, y privarlas
del efecto ya producido, con más la obligación de ajustar el proceso a u n nuevo
 LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL SISTEMA DE GARANTÍAS 323

trámite en virtud de una ley posterior, merece ser reputado como un especial
modo inconstitucional de violar la garantía del juez natural. (Ver, por ej., el fallo
de la Corte en el caso "Hussar Otto", del 10 de octubre de 1996).
84. — Para la jurisprudencia de la Corte, lo que queda entonces prohibido
es sustraer ciertos hechos, casos o personas determinadas, a la competencia que,
con carácter "general", ha adjudicado la ley a tribunales judiciales permanentes,
y hacer juzgar esos hechos, casos o personas por un tribunal establecido
"especialmente" para ellos.

85. — La interpretación judicial de la garantía de los jueces naturales

implica una mutación interpretativa que, en general, significa violación de la
constitución en su art. 18, So que muestra una discrepancia sobre el punto entre
la constitución material y la formal.

86. —Es de tener en cuenta que cuando en un conflicto de competencia entre

diversos tribunales, la Corte Suprema interviene para establecer cuál es el que
resulta competente en una causa judicial, esa intervención tiende, más allá de
dirimir el conflicto, a la búsqueda del tribunal que, por ser competente ajuicio
de la Corte, es el juez natural de esa causa.

El "juez natural" en los recursos judiciales ante tribunales

de alzada.
87. — En el caso de tribunales de alzada que entienden en
procesos recurridos ante ellos, también debe aplicarse el principio
del juez natural, tal como personalmente lo hemos explicado. Por eso,
tales tribunales de alzada tienen que ser creados y dotados de
jurisdicción y competencia por una ley anterior al "hecho" del proceso
tramitado en la instancia inferior.

Como excepción, hemos aceptado que mediante ley posterior se añada una
instancia de alzada que antes no existía, respecto de decisiones emanadas de
organismos o tribunales administrativos que carecían de control judicial, como
también que a procesos judiciales de instancia única les sea adjudicada otra de
revisión por ley posterior al hecho que les dio origen. Es así en cuanto, en ambos
supuestos, se mejora \ajusticiabilidad, lo que nos permite afirmar que "dar" juez
difiere mucho de "sustraer".

Los fueros reales.

88. — Los fueros reales, de materia o de causa no vulneran la garantía de

los jueces naturales. Especialmente trataremos en su oportunidad el más
importante de esos fueros al ocuparnos de la jurisdicción militar.
324 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Ahora sólo traemos a colación la tradicional jurisprudencia de la Corte en

el sentido de que el art. 16 de la constitución sólo ha suprimido los fueros
personales, no revistiendo esa naturaleza los tribunales militares creados con
carácter permanente para la aplicación del código de justicia militar, en uso de
la competencia del congreso que derivaba del art. 67 inc. 23, hoy reformulado
en el art. 75 inc. 27.
A partir de 1984, y en aplicación de la ley 23.049, el derecho judicial
emanado de la Corte ha sentado dos principios sobre la jurisdicción militar, en
lo que se relaciona con la garantía de los jueces naturales, a) Los tribunales
militares pueden reputarse jueces naturales, pero sus sentencias deben quedar
sujetas a revisión por un tribunal judicial, b) La revisión judicial de las
sentencias militares conforme a la ley 23.049 subsana cualquier defectuosidad
que pueda anidar en el proceso ante los tribunales militares.

IV. LA INMUNIDAD DE DECLARACIÓN Y DE ARRESTO

89. — "Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo". La

exención se considera limitada a la materia y al proceso penales.
El derecho judicial emanado de la Corte Suprema es constante
en afirmar que la garantía de no ser obligado a declarar contra sí
mismo sólo rige en materia penal. Se llama también garantía de "no
inculparse".
No obstante, la norma constitucional que la formula en el art. 18
no hace distinción alguna, por lo que nos parece que debe extenderse
a todo tipo de causas, aunque no con el mismo rigor. En concreto, por
ej., mientras las posiciones deferidas al procesado en causa penal son
contrarias a esta garantía, en las causas no penales consideramos
que: a) puede pedirse la absolución de posiciones a la contraparte;
pero: b) no puede tenérselas por absueltas en rebeldía.
90. — La inmunidad que acuerda el art. 18 ha de interpretarse como
proscripción de todo método y de toda técnica que, antes o durante el proceso,
y ante cualquier autoridad —sea administrativa o judicial— tiende a obtener
por coacción física, psíquica o moral, una declaración o confesión, o a indagar
su conciencia a través de drogas o procedimientos científicos de cualquier tipo.
Si los castigos corporales están abolidos como pena, tampoco pueden emplearse
como medios de investigación previa a la sentencia. Los demás sistemas que,
sin usar la fuerza física, disminuyen biológicamente y síquicamente la capaci-
dad del hombre, o penetran en su intimidad personal para descubrir hechos que
el hombre no está obligado a declarar, agravian por igual a su dignidad y deben
considerarse prohibidos por la misma constitución.
 LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL SISTEMA DE GARANTÍAS 325

El derecho judicial ha considerado destituida de todo valor pro-

batorio a la declaración prestada bajo apremios ilegales, por existir
violación a la constitución.
Debe tenerse en cuenta también para su aplicación la teoría del fruto del
árbol venenoso, en torno del principio conforme al cual debe excluirse como
prueba en un proceso judicial todo elemento probatorio ilegal o inconstitucio-
nalmente obtenido, más todo otro agregado, ("venenoso") que sea consecuencia
inmediata y directa de él y que, por ende, quede contaminado por la inicial
ilegitimidad de la prueba originaria. (Para el proceso penal, ver el n" 107 de este
capítulo).

9 1 . — En posición no acompañada por la doctrina, interpretamos que no

puede obtenerse una prueba determinada que signifique obligar a prestar el
propio cuerpo en contra o en perjuicio del sometido a ella, como es el caso de
la prueba de sangre que, aun siendo indolora y breve, se pretende imponer a
una persona contra su voluntad —por ej. para acreditar si es padre o hijo de
otra—. Hacerlo equivale, a nuestro criterio, a impeler a declarar contra sí mismo
en un proceso que compromete a la persona.

92. — También es compartible la tesis que sostiene que ninguna conducta

procesal de las partes puede volverse contra ellas para inculparlas con un efecto
similar al de la declaración contra sí mismo. En el contexto de la conducta
procesal como prueba (o indicio probatorio), esa conducta personal no puede
volverse en contra de la parte a la que corresponda, para servir de prueba (así,
por ej., quien en un juicio de filiación se negara a prestarse a una prueba
hematológica, no habría de quedar expuesto a que esa conducta suya se valorara
como presunción probatoria de la compatibilidad sanguínea con el hijo que se
pretendiera atribuirle).

93. — De alguna manera, la garantía de no inculparse también presta

protección constitucional a la relación confidencial entre el cliente y el profesio-
nal, porque de poco serviría que una persona no pueda ser obligada a declarar
contra sí misma, y que el profesional vinculado a ella en un asunto concreto
pueda ser compelido a revelar lo que de esa persona conoce bajo secreto cuando
ha sido o es su cliente.
Esta exención entendemos que ha de alcanzar al periodista o comunicado!-
social respecto del secreto de las fuentes de información.

94. — El Pacto de San José de Costa Rica dice que la confesión

del inculpado sólo es válida si se presta sin coacción de ninguna
naturaleza (art. 8.3).
95. — Nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita
de autoridad competente. Aunque la norma no dice cuál es esa
326 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

autoridad, limitándose a calificarla de "competente", parece que,

como principio, debe serlo la autoridad judicial, y sólo por excepción
la que no lo es.
La exención de arresto mentada en el art. 18 sirve de base implícita a la
garantía del habeas corpas, con la que se remedia la privación de libertad física
sin causa o sin formalidad debida.

a) La Corte Suprema ha establecido que las dos únicas figuras

que en nuestra constitución dan base a la privación de libertad son
el proceso penal y el estado de sitio.
Durante el estado de sitio, el presidente de la república es autoridad
competente, de acuerdo al art. 23 de la constitución, para arrestar o trasladar
personas; esta facultad es personalísima e indelegable, y está sujeta a control
judicial de razonabilidad.

b) En jurisprudencia reciente, tampoco admite la Corte que las

cámaras del congreso o las legislaturas provinciales impongan san-
ciones de arresto a terceros alegando ofensa o violación a privilegios
parlamentarios, ya que el poder disciplinario respecto de terceros se
limita al supuesto en que éstos interfieren o traban el desempeño
normal de la función propia de los legisladores.
c) Entendemos que mediante ley razonable puede atribuirse a la
autoridad policial la facultad excepcional de detener personas en
casos especiales de urgencia (delito in franganti, o indicio vehemente
de delito), al solo efecto de ponerlas de inmediato a disposición de
juez competente.
d) Organismos de la administración carecen de facultad juris-
diccional para imponer sanciones privativas de libertad que por su
duración equivalen a "penas" y que carecen de posible revisión
judicial (la Corte equiparó a una pena el arresto policial de hasta tres
meses aplicado por infracción a normas sobre juegos de azar).
e) Los edictos policiales no pueden establecer sanciones priva-
tivas de la libertad (doctrina del caso "Mouviel", fallado por la Corte
el 17 de mayo de 1957).
f) Las sanciones "disciplinarias" que, sin configurar "penas",
implican medidas "menores" de privación de libertad aplicables por
organismos administrativos, requieren que el afectado disponga de
posibilidad de recurso contra las mismas ante tribunales judiciales
(control judicial suficiente).
 LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL SISTEMA DE GARANTÍAS 327

g) El Pacto de San José de Costa Rica sobre derechos humanos

estipula que nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento
arbitrarios, y que toda persona detenida o retenida debe ser infor-
mada de las razones de su detención y notificada sin demora del
cargo o cargos formulados contra ella (art. 7.3, 4). Nadie puede ser
privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones
fijadas de antemano por la constitución de los estados parte o pol-
las leyes dictadas conforme a ellas (art. 7.2).
Similar disposición contiene el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (art. 9.1, 2) y respecto de los niños la Convención
sobre Derechos del Niño (art. 37).

V. EL DEBIDO PROCESO

Su concepto y alcance.
96. — "Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los
derechos". Parece que en esta parte del art. 18 se expande la garantía
más amplia. La doctrina y el derecho judicial argentinos la rotulan
"defensa en juicio", o "debido proceso". Nosotros la ubicamos dentro
del derecho a la jurisdicción, y a la tutela judicial efectiva.
De ahí en más, el debido proceso —en inglés: "due process of
law"— significa que: a) ningún justiciable puede ser privado de un
derecho sin que se cumpla un procedimiento regular fijado por la ley,
de no haber ley razonable que establezca el procedimiento, ha de
arbitrarlo el juez de la causa; b) ese procedimiento no puede ser
cualquiera, sino que tiene que ser el "debido"; c) para que sea el
"debido", tiene que dar suficiente oportunidad al justiciable de
participar con utilidad en el proceso; d) esa oportunidad requiere
tener noticia fehaciente (o conocimiento) del proceso y de cada uno
de sus actos y etapas, poder ofrecer y producir prueba, gozar de
audiencia (ser oído). En otras palabras, se inserta aquí la plenitud
del derecho de defensa.
De este esquema se desprende que si hubiera que describir en
síntesis la esencia del debido proceso, habría de decirse que consiste
en la ya aludida oportunidad o posibilidad suficientes de participar
(o tomar parte) con utilidad en el proceso. De ahí que el debido proceso
nos deje la idea de un proceso regular y razonable, y de una tutela
judicial eficaz.
328 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

97. — Cuando en el proceso hay controversia o disputa entre partes que

contraponen pretensiones opuestas, se habla de proceso contradictorio. En él
rige el principio de bilateralidad o de contradicción, conforme al cual cada parte
debe tener conocimiento de la pretensión de su opuesta, debe gozar del derecho
de defensa, y debe poder controlar los actos procesales propios y ajenos. De
nuevo recaemos en la "ocasión suficiente para cada parte de participación útil
en el proceso".

98. — En todo proceso rige también el principio de congruencia, en virtud

del cual la sentencia no puede apartarse, en lo que resuelve, de las pretensiones
articuladas por las partes, que componen así la materia o el objeto del proceso.
"No apartarse" quiere decir no exceder ni omitir en la decisión nada respecto
de dicho arsenal de pretensiones. (Ver n- 109).

99. — En materia no penal, el proceso puede sustanciarse y decidirse en

rebeldía del demandado, siempre que previamente se cumplan las formas
legales de notificación de la demanda y que, en los casos previstos por la ley,
se le designe defensor oficial. En el proceso penal, en cambio, la rebeldía obsta
a su tramitación.
En los procesos que pueden tramitarse en rebeldía del demandado, la
sentencia en contra del rebelde no puede fundarse sólo y automáticamente en
su silencio, tanto como no se le puede impedir que en cualquier etapa o instancia
del proceso intervenga en él e incluso que, sin atropello de la preclusión, ofrezca
y produzca prueba. Por otra parte, el principio constitucional que obliga a los
jueces a buscar la verdad objetiva o material, avala el criterio que postulamos.

La "duración" del proceso.

100. — La garantía del debido proceso incluye el recaudo de la
duración "razonable" del proceso: todo proceso ha de tener una
duración que sea razonable para la tutela judicial eficaz, de acuerdo
con la naturaleza de la pretensión jurídica que se ventila en el
proceso. Cuando la pretensión es urgente, el proceso debe durar
menos —o mucho menos— que cuando no reviste ese apremio.
Por ejemplo, si en un proceso se discute la pretensión de donar un órgano
para ser trasplantado a un enfermo en grave estado, ese proceso debe ser muy
breve, porque de lo contrario la sentencia no llegaría a dictarse en tiempo útil
y podría perder su eficacia, o sea, resolver la pretensión cuando ya fuera tarde.
Razón similar concurre para habilitar el uso del habeas corpus y del amparo.
La duración razonable del proceso conforme a la índole de la pretensión es
una exigencia que se funda en la necesidad de que la sentencia que pone fin a
ese proceso se alcance a dictar en tiempo oportuno, y sea capaz de rendir utilidad
y eficacia para el justiciable.
 LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL SISTEMA DE GARANTÍAS 329

101. —Del principio de celeridad razonable y de oportunidad de

la sentencia, se extrae dentro del derecho a la jurisdicción el derecho
del justiciable a obtener una decisión judicial (sentencia) rápida y
eficaz.
El derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte señala que la
garantía de defensa sufre agravio inconstitucional con la posibilidad de que las
sentencias dilaten sin término la decisión de las cuestiones planteadas ante los
jueces.
Esa dilación equivale a privación o denegación de justicia.

Para la duración del proceso penal, remitimos al nfi 32 del pre-

sente capítulo.

El "exceso ritual".
102. — El derecho judicial de la Corte ha acuñado asimismo la
doctrina del exceso ritual manifiesto, al que descalifica como una
exageración rigorista y abusiva de las formas, en desmedro de la
finalidad del proceso, que es buscar y realizar la justicia.
Puede también decirse que el exceso ritual lesiona garantías
constitucionales porque prioriza lo que la Corte llama la "verdad
formal" por sobre la "verdad material" u "objetiva", que es la que debe
alcanzarse en el proceso y en la sentencia.

La defensa en juicio.
103. — Como modelo de norma judicial sobre el derecho de
defensa, reproducimos esta formulación tomada de un fallo de la
Corte:
"la garantía de la defensa enjuicio exige, por sobre todas las cosas, que no
se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los
derechos que pudieran asistirle, asegurando a todos los litigantes por igual el
derecho a obtener una sentencia fundada, previo juicio llevado en legal norma,
ya se trate de procedimiento civil o criminal, requiriéndose indispensablemente
la observancia de las formas sustanciales relativas a acusación, defensa, prueba
y sentencia".
El derecho judicial ha ido señalando prolijamente las situaciones que no
dañan la defensa ni son inconstitucionales. Por ej.: a) los términos breves o
exiguos; b) la obligación de que intervenga un letrado; c) el rechazo de pruebas
ineficaces o inconducentes; d) la imposición de sanciones disciplinarias por parte
de los jueces a quienes obstruyen el proceso, ofenden a los magistrados, o
330 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

incurren en malicia procesal, etc.; e) los intereses punitorios procesales; f) la

suspensión o paralización de juicios dispuestas por leyes de emergencia.
104. — La caducidad de la instancia por inactividad e inercia de partes es
inconstitucional si, a causa de operarse, también produce la prescripción de la
acción y, con ello, se inhibe totalmente la posible iniciación posterior de un nuevo
proceso para articular la misma pretensión que aquella caducidad ha dejado sin
posible solución judicial.

105. — Conforme al derecho judicial derivado de la jurispruden-

cia de la Corte, las formas regulares y básicas del debido proceso son
condición indispensable para que la sentencia que se dicta en juicio
goce de la inmutabilidad y el efecto de la cosa juzgada. Cuando no
se ha respetado el debido proceso, o en el proceso se ha incurrido en
dolo o estafa procesales, la sentencia queda destituida de la fuerza
y la eficacia de la cosa juzgada.

106. — La violación del derecho de defensa se denomina

"indefensión".
107. — La teoría del fruto del árbol venenoso impide tomar en cuenta
pruebas obtenidas ilegítima o ilegalmente, o en violación a derechos personales,
y hasta sirve para invalidar los actos y secuelas procesales que sean consecuencia
inmediata, directa o necesaria del acto, procedimiento o prueba envenenados de
inconstitucionalidad. (ver rí' 90).

La sentencia.
108. — El derecho a la jurisdicción y a la tutela judicial eficaz
se satisface en último término con la sentencia útil.
La "utilidad" (o eficacia) de la sentencia puede aquí significar, por
lo menos, dos cosas: a) que debe resolver "todas" las pretensiones que
en relación con aquellos derechos lleva el justiciable ante el tribunal;
b) que las debe resolver en "tiempo oportuno" (y por este último aspecto,
la cuestión deriva a lo que separadamente comentamos sobre la
duración razonable del proceso).
109. — La sentencia clausura el ciclo del derecho a la jurisdicción. Por eso,
tiene que dictarse en relación y correspondencia con las pretensiones de las
partes intervinientes en el proceso; hay una reciprocidad entre esas preten-
siones y lo que la sentencia tiene que resolver, conforme al "principio de
congruencia"; la sentencia debe decidir y abarcar aquellas pretensiones, ni más
ni menos, sin excederlas, ni omitirlas, ni disminuirlas.
 LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL SISTEMA DE GARANTÍAS 331

110. — El juez ha de resolver la causa según los términos en que

quedó trabada la litis y que fijan el margen de su jurisdicción y
competencia; a) en cuando al derecho, el principio del "iura novit
curia" permite y obliga al juez a suplir el derecho no invocado por
las partes o invocado erróneamente; es decir, la correcta calificación
jurídica y la correcta aplicación del derecho dependen del juez; b) en
cuanto a los hechos, el juez debe atenerse a los alegados y probados
por las partes, con miras a conocer la verdad material u objetiva.
Hay casos en los que, sin evadirse de la materia litigiosa, el juez del proceso
podrá o deberá adoptar de oficio con su activismo judicial algunas medidas
tendientes a prevenir daños —por ej., ambientales, o a la vida y la salud de
terceros—. Todo consiste en que esas medidas guarden relación razonable con
el objeto del proceso o con la materia litigiosa. Habiéndola, el principio de
congruencia no se viola con el despliegue del activismo judicial, porque la
sentencia recaerá —basada en pretensiones y probanzas— siempre y sólo sobre
lo que componía ia materia o el objeto del proceso.

111. —La sentencia debe ser imparcial, justa, fundada y oportuna. La Corte
tiene dicho: a) que los jueces son servidores del derecho para la realización de
la justicia; b) que el natural respeto a la voluntad del legislador no requiere la
admisión de soluciones notoriamente injustas; c) que el ejercicio imparcial de
la administración de justicia es uno de los elementos necesarios de la defensa
enjuicio; d) que la sentencia debe ser una derivación razonada del ordenamiento
jurídico vigente; e) que el apartamiento consciente de la verdad está reñido con
el adecuado servicio de la justicia; f) que la verdad "objetiva" debe prevalecer
sobre la verdad "formal".
La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada se incorpora al patri-
monio bajo el resguardo de la garantía de la propiedad inviolable. Pero, para
ello, la sentencia ha debido dictarse en un proceso regular, en el que no haya
mediado dolo ni estafa procesales, y en el que se hayan respetado las formas
fundamentales del debido proceso.

La segunda instancia, o pluralidad de instancias.

112. — El debido proceso y la defensa en juicio se extienden
también a la segunda instancia, cuando la hay. Por segunda instan-
cia entendemos la etapa procesal que, a continuación de la primera
instancia, se propone revisar lo decidido en ella; por eso, si ocasio-
nalmente la ley abre una tercera instancia, podemos en sentido lato
involucrarla también en este acápite.
Conforme a la jurisprudencia de la Corte hay varios principios
básicos:
332 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

a) en elproceso no penal no es inconstitucional la instancia única;

b) en elproceso penal rige la doble instancia, que no queda satisfecha
con el recurso extraordinario; c) la actividad jurisdiccional de orga-
nismos o tribunales administrativos, y de los tribunales militares,
necesitan alzada judicial de revisión; d) si en cualquier clase de
proceso la ley ha establecido la doble instancia, es inconstitucional
impedir el acceso a ella.
113. — El "per saltum" como puente que, para alcanzar en un proceso
judicial la instancia de la Corte Suprema, saltea etapas o instancias intermedias
prefijadas en las leyes, plantea más de un problema y de un interrogante. Acá
solamente nos limitamos a decir que, a menos que u n a ley prevea y autorice el
"per saltum", su empleo se nos presenta como inconstitucional. La razón es
simple: cuando hay etapas e instancias discernidas por la ley a favor del justi-
ciable, únicamente otra ley (autoritativa del "per saltum") puede obviar su uso.
Ni siquiera el acuerdo de las partes intervinientes en el proceso habilita a
omitir el uso eventual de las instancias previas a la de la Corte Suprema.

114. — Como la jurisdicción de los tribunales de alzada está

limitada por la materia del recurso que la provoca, la parte no ape-
lada de la sentencia queda resguardada por la firmeza de la cosa
juzgada y no puede ser abordada en la apelación.

El debido proceso en sede administrativa.

115. — La garantía del debido proceso y de la defensa en juicio
es aplicable también en sede administrativa, o sea, en lo que se
denomina el procedimiento administrativo. En él, el administrado ha
de tener noticia y conocimiento de las actuaciones, oportunidad de
participar en el procedimiento, y obtener decisión fundada.
El procedimiento administrativo debe distinguirse del "proceso adminis-
trativo", porque este último es un proceso judicial en el que se juzga o controla
la actividad administrativa, en tanto el "procedimiento" administrativo se
radica en sede administrativa.

116. — Si bien siempre la Corte reiteró la necesidad de respetar

la defensa en juicio dentro del procedimiento administrativo, cabe
distinguir dos etapas:
a) Hasta el año 1960 —en que falla la causa "Fernández Arias
c/Poggio"— se limitó a exigir la observancia de las formas sustan-
ciales del derecho de defensa: notificación, ser oído, defenderse
 LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL SISTEMA DE GARANTÍAS 333

mediante argumentos y prueba; el caso tipo de este período es el caso

"Parry Adolfo E." —del año 1942—;
b) Desde 1960 hasta la actualidad, además de mantener el
requisito de la defensa, impone como condición sine qua non para la
constitucionalidad del procedimiento administrativo, la posibilidad
de usar una vía ulterior de revisión judicial suficiente. El caso tipo
de este período es el citado "Fernández Arias c/Poggio".
Desde 1984, las sentencias de tribunales militares también re-
quieren la revisión judicial.

Aplicación de la garantía del debido proceso al estado en

juicio.
117. — Como último aspecto de la garantía de defensa, es bueno recordar
que si como garantía está dada fundamental y primariamente a favor de las
personas frente al estado, debe también extendérsela y respetársela a favor del
estado cuando, como justiciable, interviene en un proceso.

VI. LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY

Su encuadre.
118. — La ratroactividad de las leyes plantea múltiples problemas en el
mundo jurídico. Algunos de ellos interesan al derecho constitucional. Por un
lado, la movilidad de los procesos sociales, de las situaciones sobrevinientes, de
los casos imprevistos, exigen modificación en las leyes, sustitución de unas por
otras, etc. Por otro lado, el fenómeno responde asimismo a la novedad de las
valoraciones jurídicas, novedad que a veces cambia los criterios sociales de valor
en forma retroactiva. Por fin, todas estas mutaciones necesarias para el progreso
del orden jurídico se conectan con la conveniencia o la necesidad de respetar
algunas situaciones ya consumadas, en homenaje al valor justicia y al valor
seguridad.
El derecho constitucional se preocupa por descubrir cuándo la retroactividad
se torna inconstitucional para prohibirla o enervarla, y no sólo respecto de las
leyes, sino de cualquier otra norma o acto.

Nuestra constitución formal no consigna norma alguna que,

como principio, resuelva expresamente el punto, salvo en materia
penal, donde al exigirse ley anterior al hecho para juzgar y condenar
a alguien, se descarta la aplicación retroactiva de leyes penales
posteriores a aquel hecho.
334 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

El derecho judicial en materia de irretroactividad.

119. — Pese al silencio de la norma constitucional en materia no
penal, el derecho judicial se ha encargado de forjar un principio que
rige en el derecho constitucional material por creación de la juris-
prudencia de la Corte.
Dice la Corte que el principio de que las leyes no son retroactivas
emana solamente de la propia ley —el código civil— y carece, por
ende, de nivel constitucional; pero cuando la aplicación retrospectiva
de una ley nueva priva a alguien de algún derecho ya incorporado
a su patrimonio, el principio de irretroactividad asciende a nivel
constitucional para confundirse con la garantía de inviolabilidad de
la propiedad consagrada en el art. 17. "En este caso —dice la Corte—
el principio de la no retroactividad de la ley deja de ser una simple
norma legal para confundirse con el principio de la inviolabilidad de
la propiedad". Quiere decir que si bien la ley puede ser retroactiva
sin ofender a la constitución, no puede serlo cuando con su
retroactividad viene a privar de un derecho incorporado al patrimonio
y resguardado como propiedad en sentido constitucional.
De este modo, derivamos a sostener que: a) la constitución formal
prohibe la retroactividad de la ley penal (art. 18), sin perjuicio de la
retroactividad de la ley penal más benigna; b) el derecho judicial
prohibe —dentro de la constitución material— la retroactividad de
la ley no penal cuando hiere derechos adquiridos e incorporados al
patrimonio, y ello en aplicación del principio de inviolabilidad de la
propiedad (art. 17).
120. — Resulta difícil ponderar en cada caso concreto cuándo un
derecho ha alcanzado la naturaleza de "adquirido" como para no
poder ser desconocido por la ley posterior retroactiva que pretende
recaer sobre él. A los fines de nuestra disciplina, y dado el carácter
de nuestra obra, creemos más útil que una disquisición doctrinaria,
la puntualización de criterios jurisprudenciales que frenan la
retroactividad.
a) La ley no puede ser retroactiva frente a una sentencia pasada
en autoridad de cosa juzgada.
b) La ley no puede ser retroactiva frente a actos administrativos
pasados en autoridad de cosa juzgada administrativa que han dado
origen a derechos subjetivos;
 LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL SISTEMA DE GARANTÍAS 335

c) La ley no puede ser retroactiva frente a derechos adquiridos

en virtud de leyes anteriores;
d) La ley no puede ser retroactiva frente a contratos válidamente
celebrados entre particulares (salvo las excepciones introducidas por
leyes de emergencia con razonabilidad suficiente); d') a nuestro
juicio, la ley tampoco puede alterar o derogar convenios colectivos de
trabajo mientras están vigentes;
e) La ley no puede ser retroactiva frente a actos procesales vá-
lidamente cumplidos conforme a la ley vigente al tiempo de llevarlos
a cabo;
f) La ley no puede ser retroactiva frente a obligaciones válida-
mente extinguidas por pago liberatorio.

La sucesión y variación temporal de las leyes, y el derecho

adquirido.
121. — Si bien el derecho judicial de la Corte tiene señalado que nadie tiene
derecho a que se mantenga una legislación determinada, o a que se dicte, hemos
de destacar que cuando por aplicación de una ley una persona ha adquirido uno
o más derechos, la modificación o derogación posteriores de esa ley, o la vigencia
de una nueva, impiden privarla del derecho adquirido y, de ocurrir tal cosa, el
estado asume responsabilidad para reparar el perjuicio que ocasiona.

La irretroactividad en materia administrativa.

122. — La Corte tiene decidido que el principio de irretroactividad de la ley
que consagra el código civil sólo se refiere a las relaciones de derecho privado,
por cuya razón no rige en las de derecho público administrativo. No obstante,
su propia jurisprudencia también recalca que en el ámbito del derecho admi-
nistrativo la ley retroactiva no puede agraviar derechos adquiridos.
Si la ley no puede investirse de tal efecto, tampoco los reglamentos admi-
nistrativos y los actos administrativos individuales (o de contenido particular)
pueden privar de derechos adquiridos.

La irretroactividad en materia fiscal.

123. — Remitimos al cap. XIX n9 28 a 31.

La irretroactividad en materia procesal.

124. — En materia procesal, la jurisprudencia puede estudiarse dividida en
dos grandes rubros:
336 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

a) leyes procesales: a') las nuevas leyes de procedimiento aplicables a un

juicio en trámite no pueden desconocer los actos procesales que se cumplieron
válidamente antes; a") las leyes de procedimiento que organizan, distribuyen
o modifican la jurisdicción y competencia de los tribunales de justicia se aplican
—según la Corte— a los juicios pendientes mientras la causa no está radicada;
quiere decir que son retroactivas con relación al "hecho" que da origen a la causa
judicial todavía no radicada. (Téngase presente para este punto lo que dijimos
en su relación con la garantía de los jueces naturales); a'") las leyes de
procedimiento no pueden ser retroactivas frente a sentencias pasadas en
autoridad de cosa juzgada;
b) leyes no procesales (o de fondo) que se aplican en juicio para resolver la
pretensión articulada: se trata de las leyes de fondo en cuya aplicación debe
dictarse la sentencia; como principio, la ley vigente al trabarse la litis debe
aplicarse en la sentencia; pero la Corte sostiene que no viola derechos adquiridos
la nueva ley de orden público que dispone su propia aplicación a los juicios
pendientes.

La irretroactividad en materia laboral.

125. — En materia laboral, el principio básico de irretroactividad de la ley
impide aplicar a relaciones laborales extinguidas, una ley posterior a la cesación
en la actividad; en tanto, mientras la relación de empleo subsiste, una nueva
ley puede gravar al empleador con obligaciones no existentes ni previstas a la
fecha de iniciarse dicha relación.
' Por eso se ha convertido en norma judicial constante la de que no es
inconstitucional la ley que para indemnizar despidos futuros computa una
antigüedad laboral anterior a su vigencia.
Si la ley no puede retroactivamente imponer obligaciones patronales con
respecto al personal que ha dejado de prestar servicios antes de su vigencia,
creemos que tampoco puede hacerlo un convenio colectivo.

La irretroactividad en materia de seguridad social.

126. — Remitimos al cap. XXII ne 11 a 14.

VIL EL ARTICULO 29.

127. — La fulminante prohibición del art. 29 de la constitución
tiene, además del alcance de una norma propia del derecho consti-
tucional del poder o parte orgánica, el de una garantía para los
habitantes como norma del derecho constitucional de la libertad o
parte dogmática.
 LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL SISTEMA DE GARANTÍAS 337

Tal vez es ésta la norma más genuinamente autóctona de nuestra consti-

tución formal, como que proviene de la dolorosa experiencia vivida en la génesis
constitucional durante la tiranía de Rosas. La suma del poder y las facultades
extraordinarias que invistió el gobernador de Buenos Aires dan razón suficiente
y elocuente de la prevención y prohibición de los constituyentes de 1853, que
elaboraron con originalidad propia la norma descriptiva.

El art. 29 grava con impotencia al congreso y a las legislaturas

provinciales, en cuanto a ambos les veda conceder al ejecutivo "na-
cional" y a los gobernadores de provincia, respectivamente, "faculta-
des extraordinarias" o la "suma del poder público", y otorgarles
"sumisiones" o "supremacías", por las que la vida, el honor o la
fortuna de los argentinos queden a merced de gobierno o de persona
alguna.
También incrimina a quienes "formulen", "consientan" o "firmen"
tales actos.
Por fin, dice que esos actos llevan consigo una "nulidad"insanable.
Los autores quedan sujetos a la responsabilidad y pena de los "in-
fames traidores a la patria".
128. — La norma del art. 29 es una normapenal. En ella se tipifica
un delito de rango constitucional, aunque no se adjudica directa-
mente una pena. La pena surge indirectamente de la parte final: será
la de los "traidores a la patria". La traición a la patria es, a su vez,
otro delito tipificado por la constitución en el art. 119 pero también
sin adjudicación de pena. Por eso, la pena debe estar contenida en
otra norma que, al no figurar en la constitución formal, pertenece al
código penal.
Si el congreso no dicta la ley estableciendo la pena, el art. 29 no puede dar
lugar a condena penal. No obstante, dicho artículo permitiría siempre fundar
la nulidad de los actos incriminados y de sus efectos, porque con independencia
de la incriminación la cláusula dice que tales actos llevan consigo una nulidad
insanable, y esta sanción de nulidad, por no ser penal, tiene aptitud de funcionar
autónomamente.
Como norma penal que es (en cuanto contiene una incriminación) el art. 29
no permite su aplicación a situaciones que no coinciden exactamente con el tipo
penal que él describe. De tal modo, si el presidente asumiera por sí la suma del
poder o las facultades extraordinarias (o sea, sin que el congreso se las "con-
cediera"), el delito constitucional del art. 29 no quedaría cometido, porque
faltaría el acto otorgante del congreso, y con él, la conducta típica. La "concesión"
de los poderes extraordinarios que enfoca la norma debe ser hecha "desde" el
338 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

órgano legislativo "a favor" del ejecutivo. Si esos poderes se conceden desde "otro"
órgano que no es el legislativo y/o a favor de "otro" que no es el ejecutivo, la acción
es penalmente "atípica" en el marco constitucional de la incriminación. O sea,
no corresponde al delito del art. 29.
Quede en claro que el delito del art. 29 no es traición a la patria. La traición
consiste "únicamente" —según lo formula el art. 119— en tomar las armas
contra la "nación" o en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro; lo
que por similitud dice el art. 29 es que el delito por él descripto sujetará a la
responsabilidad y pena de los "infames traidores a la patria". O sea, reenvía a
la pena que para la traición debe fijar el congreso.

La incriminación constitucional.
129. — El bien jurídico que la constitución protege penalmente en el art.
29 es múltiple; por un lado, la incriminación tutela la forma republicana (en
cuanto ésta presupone la división de poderes) y la propia constitución que la
establece; por otro lado, la incriminación quiere evitar que la "vida, el honor,
o la f'orí una" de las personas queden a merced de la autoridad pública, de donde
estos derechos fundamentales integran aquel bien jurídico.

Las acciones típicas que incrimina la n o r m a vienen aludidas por

varia; palabras: "conceder", "otorgar", "formular", "consentir", "fir-
mar".

El proyecto legislativo de concesión es una "formulación", pero para que ésta

encuadre en ía incriminación constitucional hace falta que luego la "concesión"
se lleve a cabo (lo que no impide que si la "concesión" no se consuma, la mera
"formulación" pueda ser incriminada por "ley" en el código penal).

El acto de "concesión" debe ser del congreso o de las legislaturas

(poder legislativo), pero no requiere a nuestro criterio que tenga
"forma de ley". En cambio, para ser del "congreso" necesita la
intervención de sus dos cámaras. No encuadra en el tipo penal la
"concesión" por una sola cámara. El mismo acto puede cometerse de
una sola vez, o a través de sucesivos momentos seriados, en cuyo
conjunto se consume la concesión. La concesión puede ser expresa
o implícita.

Para los legisladores que incurren en el acto de "concesión" consideramos

que no rigen las inmunidades parlamentarias, porque se trata de un delito
constitucional que, por ser tal, excluye la cobertura de esas inmunidades.
 LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL SISTEMA DE GARANTÍAS 339

Los poderes "tiránicos".

130. — Lo que no se puede conceder es: a) "facultades extraor-
dinarias"; b) "suma del poder público"; c) "sumisiones"; d) "suprema-
cías".
Las facultades extraordinarias a favor del poder ejecutivo o de los
gobernadores provinciales son todas las que la constitución no les
confiere, sea porque las otorga a otro "poder", sea porque no son
propias de ninguno.
La suma del poder público es la concentración en el ejecutivo
(federal o provincial) de todas las competencias que la división de
poderes ha distribuido entre los tres departamentos del gobierno.
Las sumisiones representan el sometimiento o la subordinación
de los otros dos poderes o de uno de ellos, al poder ejecutivo, al
margen de la constitución. Las supremacías son las superioridades
jerárquico-funcionales del ejecutivo sobre el legislativo o el judicial.
131. — El delito del art. 29 es formal, porque no requiere que el ejecutivo
use de la "concesión" efectuada.
En el texto leemos que el peligro potencial para la vida, el honor o la fortuna
debe ser para los "argentinos". Atento la índole penal de la norma, hay tesis que
interpretan que si ese riesgo sólo se da para los "extranjeros" la acción ya no
es penalmente típica, y por ende, no hay delito. Con tal interpretación, los sujetos
pasivos de la acción delictuosa sólo pueden ser los argentinos (nativos o
naturalizados), por lo que el tipo penal no protegería a los extranjeros.
No cabe en el tipo penal la concesión de las facultades prohibidas que
puedan afectar o dañar bienes distintos de la vida, el honor, o la fortuna.

Los autores del delito.

132. — Hemos dicho que el núcleo del tipo penal es el acto de "concesión"
(u otorgamiento) de los poderes tiránicos. La autoría, entonces, se refiere a
"formular", "consentir", o "firmar" ese acto.
Una vez consumado el acto de "concesión", son autores del delito los le-
b isladores,los redactores del proyecto, los refrendantes del acto de concesión,
h s que lo promulgan, y los que lo consienten (por ej., los jueces que en la causa
judicial pertinente no nulifican el acto mediante control de constitucionalidad).
De tal modo, todo aquél que por acción u omisión participa o colabora en la
"concesión", sea antes o después, y aunque sólo sea por "formular", "consentir"
o "firmar", queda incurso en el delito constitucional.
De ahí que no vetar la ley vuelva delictuosa la conducta del presidente de
la república (tanto si la promulga expresamente, cuanto si queda promulgada
340 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

tácitamente porque no la veta en tiempo hábil). También delinquen los minis-

tros que refrendan el decreto presidencial de promulgación.
Asimismo, una vez que la concesión se consuma, resultan autores los
legisladores que no se han opuesto; por ende, también los que estando presentes
en alguna etapa de las sesiones del congreso han omitido votar, o han votado
en blanco, o se han retirado sin causa justificada de la sesión, y también los que
a sabiendas y sin causa justificada no han concurrido a las sesiones respectivas
para evitar la sanción del acto de concesión. Por supuesto, los que votaron
afirmativamente.

El art. 29 y el código penal.

133. — El código penal no ha reproducido fiel ni textualmente la incriminación
del art. 29 de la constitución. De todos modos, el tipo penal que surge de ese
artículo surte efecto por sí solo, y toda acción coincidente con él es delictuosa;
la ley del congreso sólo hace falta para establecer la pena y para poder condenar
haciendo aplicación de ella.

Los delitos constitucionales.

134. — Los delitos constitucionales son los que directamente aparecen
incriminados en normas de la constitución formal; por ejemplo, los de los arts.
15, 22, 29, 36 y 119.
Cada uno de estos artículos define la conducta delictuosa, pero ninguno
establece la sanción penal que queda derivada a la ley penal del congreso.
Los principales problemas que plantean los delitos constitucionales son los
siguientes: a) para no burlar la supremacía de la constitución, el congreso tiene
obligación de adjudicar la pena; b) cuando lo hace —sea en el código penal, sea
en ley especial— no puede alterar ni modificar el tipo penal descripto en las
normas de la constitución; c) la omisión del congreso en establecer la pena es
inconstitucional; d) pese a tal inconstitucionalidad, si no hay ley que fije la pena,
quien comete el delito no puede ser condenado, en virtud del principio rector del
art. 18; e) por haber sido establecidos por el poder constituyente, estos delitos
no admiten ser objeto de amnistía ni de indulto por parte de los órganos del poder
constituido.

VIL EL D E R E C H O PROCESAL CONSTITUCIONAL

Su encuadre y contenido.
135. — Ha cobrado curso y auge el llamado derecho procesal
constitucional. ¿O más bien derecho constitucional procesal?
Con un nombre u otro, apunta al diseño que desde el derecho
constitucional busca y encuentra en el derecho procesal las formas,
 LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL SISTEMA DE GARANTÍAS 341

las vías, los procedimientos y las garantías para dar curso a la tutela
de la supremacía constitucional y de los derechos personales.
A la postre, este derecho procesal constitucional encarrila pro-
cesos y recursos que bien caben en el molde amplio de la llamada
jurisdicción constitucional —mejor: jurisdicción constitucional de la
libertad—. La defensa de la constitución y de cuanto se contiene en
ella, especialmente los derechos, aparece así en el centro de gravedad
del sistema garantista.
136. — Derechos, tutela, vías de protección. Y algo más muy
importante, que ya traemos muy resaltado en otras partes; es la
legitimación procesal. De poco o nada valdrían las vías existentes y
disponibles, si no hubiera quienes estuvieran legitimados para el
impulso procesal defensivo.

La instancia supraestatal
137. — El derecho procesal constitucional no se detiene en el derecho
interno. Ahora también hay una jurisdicción supraestatal —transnacional o
supranacional, la llaman algunos— que queda abierta con modalidades diversas
para reforzar, desde el derecho internacional, la protección de los derechos
cuando en sede interna de los estados sufren violación y cuando tienen raíz en
tratados internacionales que arbitran aquella jurisdicción para los estados que
se hacen parte en el sistema.
En América la tenemos a través del Pacto de San José de Costa Rica, con
sus dos organismos: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Argentina ha consentido su jurisdicción
al ratificar el tratado en 1984, al que en 1994 la constitución reformada le ha
conferido jerarquía constitucional.
 CAPÍTULO XXV

LAS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DERECHOS

I. LAS LIMITACIONES "PERMANENTES" Y LAS "EXCEPCIONALES". - Su razón de ser. -
El "poder de policía" en sus dos conceptos; amplio y estricto. - El poder de
policía en sentido estricto. • Las competencias del estado federal y de las
provincias en materia de poder de policía. -Algunas pautas para las limi-
taciones. - Los tratados internacionales de jerarquía constitucional. - II. LAS
EMERGENCIAS Y LOS INSTITUTOS DE EMERGENCIA. - Su caracterización. -Las
emergencias y los institutos de emergencia en el derecho constitucional
argentino. - Las pautas de limitación y control. - La guerra. - La paz. - La
ley marcial. - El estado de sitio. - Ixi declaración y sus efectos. - La crisis
económica. - Los tratados internacionales de jerarquía constitucional. - III.
LA LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS DURANTE EL ESTADO DE SITIO. - Su encuadre. -
Las competencias para restringir derechos durante el. estado de sitio. - La
"suspensión de las garantías": teorías. - IM tesis finalista. - Las medidas
restrictivas. - La "duración" de las medidas restrictivas. - La restricción a
la libertad corporal. -Ixi opción para salir del país. - El reingreso al territorio
después de la opción y la salida. - El habe.as corpas durante el estado de si-
tio. - La responsabilidad del estado por el arresto dañino.

I. LAS LIMITACIONES "PERMANENTES" Y LAS "EXCEPCIONALES"

Su razón de ser.
1. — Los derechos que la constitución reconoce no son absolutos
sino relativos: se gozan y ejercen conforme a las leyes que los
reglamentan, lo cual significa que pueden ser limitados o restringi-
dos, a condición de que la limitación o restricción resulte razonable.
Esta noción elementalísima de derecho constitucional presupone otra
iusfilosófica innegable: el mundo jurídico, el derecho, los derechos existen
porque hay muchos hombres que conviven. O sea, porque hay convivencia y
sociedad hay un fenómeno jurídico que se llama "derecho", y hay en él "derechos''
de las personas. De existir un solo ser humano nada habría, porque faltaría la
relación imprescindible de alteridad que vinculara a unos con otros, y diera
sustento a la reciprocidad de "derechos-obligaciones" en la intersubjetividad de
las conductas.
344 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Por ende, antes de decir que los derechos se pueden limitar, hay que dar
por verdad que, ontológicamente, son limitados, porque son derechos de los
hombres "en sociedad" y "en convivencia". De ahí en más, ese carácter limitado
hace que los derechos sean limitables, precisamente para hacer funcionar el
goce, el ejercicio, la disponibilidad y el acceso a su disfrute sin exclusión de nadie.

2. — La primera idea que se desprende de lo expuesto es ésta:

hay limitaciones permanentes, y hay limitaciones excepcionales que,
por eso mismo, son y deben ser transitorias.
A las últimas les dan sustento las situaciones de emergencia o
crisis, o como también se suele decir: las situaciones de excepción.
En tal supuesto, las limitaciones se vuelven más restrictivas e
intensas pero, de inmediato, hemos de añadir una pauta fundamental:
en tanto a los derechos hay que interpretarlos siempre en forma
amplia para tender a su maximización, a las normas que limitan los
derechos hay que interpretarlas de manera restrictiva.

El "poder de policía" e n sus dos conceptos: amplio y estricto.

3. — Las limitaciones permanentes nos remiten al tema delpoder
de policía. Hemos de acogerlo en forma explicativa tal como la
jurisprudencia de la Corte lo maneja, sin perjuicio de añadir nuestra
crítica personal.
Hay dos conceptos del poder de policía: a) uno amplio; b) otro
restringido. El amplio proviene del derecho norteamericano; el res-
tringido, del derecho europeo.
El "pólice power" del derecho norteamericano ha penetrado en
nuestro derecho judicial. Podemos decir que, en sentido lato, todas
las limitaciones que por vía de reglamentación al ejercicio de los
derechos han sido reconocidas por la Corte como razonables, se han
fundado en el poder de policía.
Las materias que entran en el ámbito del poder de policía amplio
("broad and plenary") son múltiples: no sólo razones de seguridad,
moralidad y orden públicos, sino aún mucho más allá: las económicas,
las de bienestar general y las de prosperidad, que hacen al confort,
la salud, la educación, etc.
4. — Este criterio amplio aparece en el derecho judicial de nuestra Corte
Suprema, que lo ha reiterado en su fallo del 12 de setiembre de 1996 en el caso
"Irizar José Manuel c/Provincia de Misiones" con los siguientes términos: "...el
poder de policía ha sido definido como la potestad reguladora del ejercicio de los
 LAS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DERECHOS 345

derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales del individuo, la que

para reconocer validez constitucional debe reconocer un principio de razonabilidad
que disipe toda iniquidad y que relacione los medios elegidos con los propósitos
perseguidos".

5. — Si llamamos "poder de policía" a todo cuanto le incumbe al estado para

limitar razonablemente los derechos, en rigor estamos apuntando al poder liso
y llano como elemento del estado, con lo que en verdad nada nuevo agregamos
con la fórmula específica del "pólice power". De ahí que personalmente no
aceptamos esta acepción amplia, porque es innecesario crear una categoría
especial de poder si con ella connotamos directamente al poder en cuanto
capacidad total de que dispone el estado para cumplir su fin de bienestar común
público.
Quede bien en claro que cuando proponemos suprimir la noción dilatada de
"poder de policía" sólo nos dirigimos a eliminar esa construcción doctrinaria (o
"concepto") pero en modo alguno negamos que por las mismas razones y causas
que esa construcción postula se puedan limitar los derechos.

El poder de policía en sentido estricto.

6. — Hecho este descarte, y suprimida la noción conceptual amplia del poder
de policía, transamos en mantener la expresión "poder de policía" para demarcar
la "porción" del poder estatal que tiene un objeto bien determinado y específico,
cual es el de proteger la salubridad, la moralidad y la seguridad públicas. Tal
es el concepto restringido de poder de policía que emplea la doctrina europea.
Poder de policía sería, pues, para nosotros, el mismo poder del estado cuando
se ejerce nada más que en orden a la protección de la salubridad, moralidad y
seguridad públicas, con el consiguiente efecto de limitar los derechos para hacer
efectivos esos objetivos concretos.

7. — No creemos que el poder de policía estricto (por razón de seguridad,

moralidad y salubridad públicas) consista solamente en dictar normas (o le-
gislar) en esas materias con efecto limitativo de los derechos. También es poder
de policía cada acto de autoridad concreto que se cumple con aquel fin (por ej.:
clausurar un establecimiento insalubre, denegar un permiso de reunión peligro-
sa, inspeccionar un local público, impedir la entrada al país de un grupo de
extranjeros condenados en otro estado, etc.).

Las competencias del estado federal y de las provincias en

materia de poder de policía.
8. — a) Si se acoge la tesis amplia y, por ende, poder de policía
significa toda limitación de derechos por cualquier objetivo de bien-
estar, parece que como principio su ejercicio es propio del estado
federal. La reglamentación de esos derechos, prevista en los artículos
346 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

14 y 28 de la constitución, incumbe al estado federal, y dentro de él,

al congreso.
La Corte Suprema, en la medida en que ha justificado la validez de
restricciones a los derechos en el ejercicio de ese llamado poder de policía
mediante leyes del congreso, corrobora nuestro aserto, (ver nfi 4).

b) Si se acoge la tesis restringida y, por ende, poder de policía

significa exclusivamente limitación de derechos nada más que por
razón de salubridad.moralidad y seguridad públicas, la cosa cambia
un poco, o bastante. En el derecho judicial emergente de la jurispru-
dencia de la Corte encontramos desde muy temprano la afirmación
de que el poder de policía es competencia primariamente provincial,
pero eso lo ha dicho haciendo hincapié en que son incuestionables
las facultades policiales de las provincias para defender el orden, la
tranquilidad, la seguridad, la moralidad y la salubridad públicas; o
sea, cada vez que la Corte se ha decidido por la competencia provin-
cial, ha pensado en el poder de policía no amplio sino estricto.
La fórmula acuñada por la Corte dice que es incuestionable que el poder de
policía corresponde a las provincias, y que el estado federal lo ejerce dentro del
territorio de ellas sólo cuando le ha sido conferido o es una consecuencia de sus
facultades constitucionales.

Ahora bien: si este poder de policía restringido es primariamen-

te provincial o local, ¿quiere decir que nunca puede ser federal 9 La
respuesta que intentamos dar es hechura nuestra, porque a nuestro
juicio la jurisprudencia no ha sistematizado el punto.
Sin perjuicio de reconocer: a) que según la Corte el poder de
policía amplio que en orden al bien común limita los derechos, es
competencia federal; b) que también, según la Corte, el poder de
policía estricto que limita los derechos en orden a la salubridad,
moralidad y seguridad públicas es competencia provincial; nosotros
añadimos que: c) cada vez que en el orden federal y con relación al
bien común de toda la población es necesario limitar los derechos por
razones de salubridad, moralidad y seguridad públicas, la competen-
cia es federal.

Algunas pautas para las limitaciones.

9. — a) En la limitación y reglamentación de los derechos, sea
que se invoque o no como fundamento el poder de policía, deben
 LAS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DERECHOS 347

respetarse los principios de legalidad y razonabilidad que están

contenidos en los arts. 19 y 28 de la constitución, respectivamente.
b) La limitación que se inspira en la distribución razonablemente
igualitaria de la libertad deja entrever que la libertad precisa
equilibrios para no desmandarse ni reducirse en provecho o privile-
gio de algunos y en menoscabo de la efectiva libertad de otros y de
todos. La libertad compensada con la igualdad, como lo presupone
y propugna el constitucionalismo social y el estado social y democrá-
tico de derecho, ha de contar con circulación fluida en y por todos los
estratos sociales. Para lograrlo, es constitucional la limitación ra-
zonable de algunos derechos que la requieren para promover la
igualdad real.
c) Cuando se apela a un vocabulario que menciona la competencia limitativa
de los derechos como ''suspensión" de derechos, hay que entender que se está
aludiendo a limitaciones y restricciones excepcionales que, en el mejor de los
casos, solamente equivalen a "suspender"el ejercicio de uno o más derechos, pero
no los derechos en sí mismos. Queda siempre a salvo la noción de que todos los
derechos tienen un contenido esencial mínimo que nunca puede ser suprimido,
negado, alterado ni violado.

d) Como pauta general adelantamos que las situaciones y los

institutos de emergencia acrecen las competencias de poder y, para-
lelamente, aparejan una constricción y debilitamiento de los dere-
chos y de sus garantías tuitivas, pero siempre de conformidad con
la norma judicial según la cual la emergencia no autoriza el ejercicio
por el gobierno de poderes que la constitución no le acuerda, pero sí
proporciona ocasión para que los concedidos se empleen con un
ejercicio pleno y a menudo diverso del ordinario.

Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

10. — Los tratados internacionales sobre derechos humanos
prevén sus posibles limitaciones. La pauta genérica consiste en que
esas limitaciones deben adecuarse al estilo de una "sociedad de-
mocrática". En el Pacto de San José de Costa Rica hay una cláusula
genérica en el art. 32, donde se enuncia que "los derechos están
limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos
y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad demo-
crática".
348 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

El art. 30 estipula que las restricciones autorizadas por el pacto

no se pueden aplicar sino conforme a leyes que se dicten por razones
de interés general y con el propósito para el cual han sido estable-
cidas.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su OC-6/86 interpretó
que la "ley" que es indispensable dictar para someter a restricciones los derechos
equivale a la norma emanada del órgano legislativo del estado que inviste
competencia legiferante, con el agregado de que esa norma debe haberse dictado
conforme al procedimiento previsto para la elaboración de las leyes.

11. — En el enunciado de algunos derechos aparecen alusiones

a limitaciones específicas para su caso.
Tanto el Pacto de San José (art. 29) cuanto el Pacto Internacional
deDerechos Civiles y Políticos (art. 5) prohiben interpretar sus normas
para suprimir o destruir derechos reconocidos en cada tratado, o
para limitarlos en mayor medida que la que ellos prevén.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales también registra normas de análogo alcance. El art. 4 admite
limitaciones por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza
de esos derechos, y con el objeto exclusivo de promover el bienestar
general en una sociedad democrática. El art. 5 trae una pauta de
interpretación equivalente a la de los dos tratados antes citados.
Es importante asimismo destacar que los tres pactos dejan a salvo, a su vez,
los derechos y libertades que en cada estado parte pueden emanar de fuentes
distintas a cada uno de ellos.
Por analogía con las restricciones, podemos comprender que otros tratados
(como la convención sobre Discriminación Racial, la convención sobre Discri-
minación de la Mujer, y la de Derechos del Niño) contemplan determinadas
prohibiciones que irrogan impedimentos absolutos respecto de aquéllos a quien
se dirigen y que, por ende, no permiten que el que las debe soportar y respetar
alegue que se le violan supuestos derechos suyos. En todo caso, hay que entender
que esas mismas prohibiciones funcionan como limitaciones severas —o tal vez
como "límites" de naturaleza ontológica— en una sociedad democrática.

La Convención sobre Derechos del Niño trae, asimismo, normas

que prevén limitaciones a determinados derechos (libertad de expre-
sión, libertad religiosa, libertad de enseñanza, etc., derechos del
empleador en el orden laboral).
 LAS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DERECHOS 349

II. LAS EMERGENCIAS Y LOS INSTITUTOS DE EMERGENCIA

Su caracterización.
12. — En la dinámica constitucional aparecen numerosas si-
tuaciones de excepción, distintas de la normalidad que regula la
constitución formal de modo habitual y permanente. Aquellas situa-
ciones son denominadas por García Pelayo como singulares, origi-
nales o imprevisibles. Las emergencias son, pues, situaciones
anormales o casos críticos que, previsibles o no, resultan extraordi-
narios y excepcionales.
Este carácter excepcional proviene, no tanto de la rareza o falta de frecuencia
del fenómeno o episodio, cuanto de que, por más repetido que resulte, se lo
considera patológico dentro del orden previsto por la constitución. Por eso,
siempre se lo reputa peligroso, se procura frente o contra él la defensa de una
seguridad jurídica, y se hace valer la doctrina del "estado de necesidad".

Los eventos que perturban el orden constitucional con carácter

de emergencia son, entonces, acontecimientos reales o fácticos. Al
contrario, los institutos de emergencia, son creaciones del derecho que
importan medidas de prevención, seguridad y remedio para conte-
ner, atenuar o subsanar las emergencias.
a) La gama de emergencias es muy variada, no obstante lo cual
se puede ensayar su agrupamiento mínimo en tres categorías fun-
damentales: aj la guerra; b) los desórdenes domésticos o internos; c)
la crisis económica.
b) Los principales institutos de emergencia que conocen la doc-
trina y el derecho comparado son: a) el estado de guerra; b) la ley
marcial; c) el estado de asamblea; d) el estado de sitio; e) las fa-
cultades extraordinarias; f) la suspensión de garantías; g) la sus-
pensión del hateas corpus; h) los remedios innominados.

Las emergencias y los institutos de emergencia en el derecho

constitucional argentino.
13. — Si procuramos resumir el panorama precedente, podemos
decir que: a) la constitución formal sólo alude a dos emergencias: a')
la guerra (equiparable al "ataque exterior"); a") la conmoción in-
terna;
b) fuera de la constitución formal, la constitución material conoce
una emergencia que cabe denominar crisis económica;
350 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

c) la constitución formal emplea la locución "emergenciapública" cuando su

art. 76 admite excepcionalmente la delegación legislativa en el poder ejecutivo;
d) la constitución formal encara una especie particular análoga a la de
emergencia cuando, con mucho rigor de condicionamientos y excepcionalidad
extrema, autoriza en el art. 99 inc. cP a que el poder ejecutivo dicte decretos de
"necesidad y urgencia".

En cuanto a los institutos de emergencia, la constitución formal

sólo regula expresamente uno, que es el estado de sitio, para las dos
emergencias señaladas en el anterior inc. a): guerra y conmoción
interna.
El "estado de guerra" como instituto propio de una situación de
guerra surge implícitamente de las previsiones que contemplan
competencias de los órganos de poder para declarar la guerra (art.
75 inc. 25 y art. 99 inc. 15).
14. — Los institutos de emergencia poseen dos características
fundamentales: a) por un lado, producen un efecto en el derecho
constitucional del poder o parte orgánica de la constitución, cual es
el de acrecentar ciertas competencias del poder, reforzando las de
alguno o varios de los órganos del poder; b) por otro lado, surten otro
efecto en la parte dogmática de la constitución originando una
restricción de libertadas, derechos y garantías individuales.
Ambos efectos son conocidos por nuestro derecho constitucional.
15. — Nuestra Corte Suprema tuvo ocasión de referirse a las emergencias
y a sus institutos en la sentencia del 21 de junio de 1957 en el caso "Perón Juan
D."; en él dijo que las situaciones caracterizadas en la doctrina como "de
emergencia" "derivan de acontecimientos extraordinarios, imprevisibles o bien
inevitables con los recursos ordinarios, y que tienen una repercusión muy honda
y extensa en la vida social, de suerte que demandan remedios también extraor-
dinarios: a veces son acontecimientos de carácter físico, como un terremoto, una
grave epidemia, etc.; a veces, de índole económica, como las que han determinado
en nuestro país —y en la generalidad de los países extranjeros— legislaciones
especiales, de efectos restrictivos para el derecho de propiedad consagrado pol-
la constitución: así las leyes de moratoria hipotecaria y de prórroga de los
arrendamientos... También la emergencia puede provenir, sin duda, de un
acontecimiento político, como es la revolución, pues lo que hace que una situa-
ción tenga aquel carácter no es la naturaleza del hecho determinante, sino su
modo de ser extraordinario, la gravedad y amplitud de sus efectos y la necesidad
imperiosa de establecer normas adecuadas para restablecer los intereses pú-
blicos afectados".
 LAS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DERECHOS 351

Y a renglón seguido, la Corte sienta la regla o el principio básico,

que extrae de la jurisprudencia de la Corte de los Estados Unidos:
"Aunque la emergencia no puede crear un poder que nunca existió,
ella puede proporcionar una razón para el ejercicio de poderes
existentes y ya gozados".
Conforme a ello, nuestra Corte deja establecido dos cosas: a) que
la emergencia no autoriza el ejercicio por el gobierno de poderes que
la constitución no le acuerda; b) pero la emergencia justifica, con
respecto a los poderes concedidos, un ejercicio pleno y a menudo diverso
del ordinario, en consideración a las circunstancias excepcionales.

16, — Más recientemente, en el caso "Peralta Luis A. y otro d

Estado Nacional, Ministerio de Economía, BCRA", fallado el 27 de
diciembre de 1990, la Corte enfocó una emergencia económica, y en
relación con ella desplegó pautas que, de alguna manera, delinean
un contorno para las situaciones de excepción en general. Hay en la
sentencia numerosas alusiones a la necesidad de evitar el desmem-
bramiento del estado, de asegurar su subsistencia, de atender a la
conservación del sistema político y del orden económico, de no
frustrar la unión nacional y el bienestar general, todo ello endere-
zado a un uso más intenso y urgente del poder estatal en momentos
de perturbación y de emergencia.
En el mismo caso "Peralta" la Corte dijo: "que el derecho de
'emergencia' no nace fuera de la constitución, sino dentro de ella; se
distingue por el acento puesto según las circunstancias lo permitan
y aconsejen, en el interés de individuos o grupos de individuos, o en
el interés de la sociedad toda".

Las pautas de limitación y control.

17. — En nuestra opinión, debe acogerse una serie de pautas
para conciliar la necesidad de contener y superar la situación de
emergencia con la eficacia de los medios razonablemente elegidos a
tal fin, y con la protección de las personas cuyos derechos y libertades
padecen limitaciones más severas e intensas.
Proponemos que:
a) Previamente a poner en vigor un instituto de emergencia, o a
adoptar medidas de emergencia, el órgano de poder competente
efectúe una declaración formal de que existe una situación de
emergencia, indicando cuál es;
352 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

b) Es necesario que esa declaración, así como la puesta en vigor

de un instituto de emergencia, queden sometidos a control judicial
de constitucionalidad;
c) Conviene que el órgano de poder competente exprese —a
efectos de que dicho control opere razonable y objetivamente—
cuáles son los motivos que dan sustento al acto declarativo de la
emergencia y a la puesta en vigor de un instituto de emergencia;
d) Debe fijarse expresamente la extensión temporal y territorial
del instituto de emergencia o de las medidas de emergencia;
e) Tiene que ser judiciable —a fin de respetar el derecho a la
tutela judicial efectiva— toda pretensión que una persona articule
ante un tribunal cuando considera que una medida de emergencia
le resulta violatoria del contenido esencial de uno o más derechos que
alega titularizar.
Logrado este delineamiento, hace falta todavía dejar establecido
que:
a) ninguna emergencia ni instituto de emergencia confiere pode-
res superiores o ajenos a la constitución;
b) ninguna emergencia ni instituto de emergencia significa
suspender la vigencia de la constitución, ni, por ende: b') alterar la
división de poderes; b") permitir la violación de los derechos perso-
nales.
18. —Las condiciones mínimas de validez constitucional que han
de reunir los institutos y medidas de emergencia son:
a) una real situación de emergencia, constatada o declarada por
órgano competente (y con control judicial sobre su existencia y
subsistencia);
b) un fin real de interés social y público;
c) la transitoriedad de la regulación excepcional;
d) la razonabilidad del medio elegido, o sea proporción y adecua-
ción entre la medida dispuesta, el fin perseguido, y los motivos y
causas que dan origen a la medida de emergencia.

La guerra.
19.—Nuestra historia conoció: a) la guerra con Paraguay en el siglo pasado
durante la presidencia de Mitre; b) la guerra por las Malvinas, en 1982, que se
 L A S LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DERECHOS 353

desarrolló sin previa declaración formal de guerra; c) la guerra ficticia declarada

a las potencias del Eje al finalizar la segunda guerra mundial de este siglo.

20. — La tesis sobre la supremacía del derecho internacional de guerra ha

sido admitida por la jurisprudencia de la Corte Suprema en ocasión del estado
de guerra de nuestro país con Alemania y Japón durante la segunda guerra
mundial. Al fallar el caso "Merck Química Argentina c/Gobierno Nacional", el
9 de junio de 1948, la Corte dijo: a) que en tiempo de guerra, el derecho
internacional prevalece sobre la constitución; b) los "poderes de guerra" son
anteriores, preexistentes y superiores a la misma constitución; c) el estado tiene
el derecho de recurrir a la guerra cuando hay apremiante necesidad, y de
conducirla por los medios indispensables que las circunstancias le imponen; d)
no hay en ello más limitaciones que las que pueda haberle impuesto la cons-
titución o los tratados internacionales en vigencia; e) el estado, y el órgano
político encargado de hacer efectiva la defensa de sus intereses, son arbitro único
en la conducción de la guerra promovida en causa propia.
En aplicación de esta jurisprudencia, quedó convalidada la legislación sobre
propiedad enemiga, que significó su confiscación lisa y llana.

21. — Si bien la constitución prevé la guerra, nos hemos progre-

sivamente convencido de que la encara únicamente como guerra
defensiva. Por algo las alusiones que hace al "ataque" o la "invasión"
exterior en los arts. 6L) y 23. (A la "guerra civil" hace referencia el art.
127).
A esta afirmación nos conduce asimismo todo cuanto en la misma
constitución hace referencia a la paz. Actualmente, se valora como
un derecho de la tercera generación el "derecho a la paz".

La paz.
22. — No queremos —por eso— omitir en el tratamiento de la
guerra un tema de capital importancia, cual es el de la paz.
Por de pronto, el preámbulo alude a la paz "interior". También
a la "unión nacional".
Es fácil entender que la consignación del bienestar general que se debe
promover lo incorpora asimismo con claro finalismo al plexo de valores para
darnos a entender que el bienestar requiere de la convivencia pacífica, es decir,
de la paz.

El "proveer a la defensa común" que aparece en el mismo preám-

bulo que contiene los reenvíos a la paz, la unión, y el bienestar, nos
hace pensar que también hay que defender la paz.
354 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Pero aquí no concluyen las remisiones. El art. 27 obliga al go-

bierno federal a afianzar sus relaciones de paz con las potencias
extranjeras.
De una coordinación congruente entre los valores de la constitución, sus
previsiones sobre la guerra, y sus alusiones a la paz, inferimos que la única
hipótesis bélica que surge de la constitución es la defensiva contra ataques o
agresiones.

Si esta conclusión se incardina en el marco y al nivel del derecho

internacional contemporáneo, es fácil dar un paso de avanzada para
coincidir con quienes sostienen que hoy la guerra es un crimen de
lesa humanidad. Su contraria —la paz— es un bien y un valor que
tiene que darse por ascendido a la altura de los derechos humanos
como "derecho a la paz".
De nuevo la sincronización entre la constitución y el derecho internacional
de los derechos humanos logra, sin incompatibilidad alguna entre una y otro,
valorar negativamente a la guerra como injusta.

La ley marcial.
23. — En nuestro derecho constitucional, la ley marcial no aparece dentro
de la constitución formal. No obstante, autores como González Calderón y
Casiello la consideraron implícita en los poderes de guerra del gobierno federal.
Nosotros entendemos que en cuanto irroga extensión lisa y llana de la
jurisdicción militar a los civiles, la ley marcial es inconstitucional, ya que la
constitución no la ha previsto ni para caso de guerra ni para caso de conmoción
interna.
En el célebre caso "Milligan", la Corte Suprema de los Estados Unidos
condicionó la legitimidad de la ley marcial a dos supuestos: a) que se aplicara
en zona real de operaciones bélicas; b) que en esa zona los tribunales civiles
estuvieran impedidos de funcionar. Ante tal situación de hecho, provocada pol-
la insurrección o invasión, la autoridad militar podía someter a jurisdicción
propia a militares y civiles, en reemplazo de la autoridad civil impotente, y hasta
tanto las leyes ordinarias recuperaran su vigencia normal.
El derecho constitucional materialha conocido varias veces, en nuestro país,
la vigencia de la ley marcial.

24. — Como principio, dijimos que es violatoria de la constitución la

atribución de competencia a {ajusticia militar para conocer de delitos comunes
cometidos por civiles, ya que ello equivale a sacar a éstos de sus jueces naturales,
a violarla división de poderes en desmedro del poder judicial, y a desorbitar a
la jurisdicción militar de su ámbito específico como fuero real o de causa.
 LAS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DERECHOS 355

Entre 1976 y 1983 el derecho judicial de la Corte admitió, con carácter

excepcional, que por razón de grave emergencia la ley puede someter a los civiles
a la jurisdicción militar, la que, en ese caso, y conforme a la referida jurisprudencia,
no se muestra incompatible con la constitución.

El estado de sitio.
25. — El estado 'de sitio es el único instituto de emergencia
reglado por nuestra constitución. Está previsto para dos situaciones,
cuyas causas son:
a) ataque exterior;
b) conmoción interior.
Pero ninguna de ambas emergencias configura por sí sola causa
suficiente si faltan los recaudos que tipifica la norma del art. 23.
La constitución cuida de diseñar prolijamente los casos. Para que
el ataque exterior y la conmoción interna permitan declarar el estado
de sitio, es menester que: a) cada una de ellas ponga en peligro el
ejercicio de la constitución y de las autoridades creadas por ella, y
b) produzca perturbación del orden.
De ello se desprende que para la validez constitucional del estado
de sitio es imprescindible la causa configurada (o presupuesto) de la
siguiente manera:
a) conmoción interior
o
ataque exterior

b) que ponga en peligro

b' la constitución
el ejercicio de: '
b") las autoridades creadas por ella,

c) con perturbación del orden.

El peligro para las autoridades provinciales cabe como presupuesto del estado
de sitio, porque ellas son "autoridades creadas por la constitución", desde que
ésta las erige y garantiza con autonomía dentro de la forma federal.
356 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

26. — Cuando la causa radica en el ataque exterior, el estado de sitio debe

ser declarado por el poder ejecutivo con acuerdo del senado (art. 99 inc. 16); si
el congreso está en receso, entendemos que la necesidad de poner en vigor el
estado de sitio proporciona el "grave interés de orden" previsto en el inc. 9 del
mismo artículo para convocar a sesiones extraordinarias.
Cuando la causa radica en la conmoción interior, el estado de sitio debe ser
declarado por el congreso (art. 75, inc. 29 y art. 99 inc. 16); si el congreso está
en receso, la facultad puede ejercerla el poder ejecutivo (art. 99 inc. 16),
correspondiendo al congreso aprobar o suspender el estado de sitio declarado
durante su receso (art. 75 inc. 29). Creemos que también en esa hipótesis el
poder ejecutivo debe convocar al congreso inmediatamente después de haber
declarado durante su receso el estado de sitio.

27. — El estado de sitio puede ponerse en vigor en todo el te-

rritorio o en parte de él; así lo da a entender el art. 23 ("se declarará
en estado de sitio la provincia o territorio donde exista la perturba-
ción del orden"), en concordancia con los arts. 75, inc. 29 y 99 inc.
16 (declarar en estado de sitio "uno o varios puntos").
28. — En cuanto a su duración temporal, resulta evidente la
transitoriedad excepcional del instituto.
La pauta que nos lleva a propiciar esta limitación inicial en el
tiempo está dada en el art. 99 inc. 16, donde al conferirse al poder
ejecutivo la facultad de declarar el estado de sitio con acuerdo del
senado en caso de ataque exterior, dice expresamente "por un
término limitado".
En el caso "Granada Jorge H.", fallado el 3 de diciembre de 1985, la Corte
retoma el criterio de que la declaración del estado de sitio debe cumplir el
requisito de establecer plazo expreso y determinación del lugar, añadiendo con
respecto al plazo que él resulta condición de validez del acto de suspensión de
las garantías, y que debe ser breve, porque la extensión indefinida del estado
de sitio demostraría, en realidad, que h a caducado el imperio de la constitución
que con él se quería defender.

La declaración y sus efectos.

29. — La declaración del estado de sitio es una competencia
privativa y exclusiva del gobierno federal. Las provincias no pueden
declararlo en sus jurisdicciones locales.
30. — El "acto declarativo" del estado de sitio tiene indudable-
mente naturaleza política, tanto si lo cumple el poder ejecutivo
 LAS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DERECHOS 357

cuanto si lo cumple el congreso, y cualquiera sea la forma con que

el acto se revista. No admitimos que de dicha naturaleza política se
deduzca su "no justiciabilidad", porque pese al carácter político del
acto, la causa judicial en que pueda discutírselo proporciona compe-
tencia judicial para el control de constitucionalidad.
Conforme a la jurisprudencia uniforme sentada por la Corte,
consideramos que la norma vigente de derecho judicial es otra:
a) El acto declarativo del estado de sitio no es revisable judicial-
mente, y no puede ser atacado ante los jueces ni controlados por éstos.
Ya vigente la ley 23.098, cuyo art. 4- dispuso la justiciabilidad de la
"legitimidad" de la declaración del estado de sitio, la Corte interpretó que ello
no significaba habilitar a los jueces a revisar las circunstancias de hecho que
toman en cuenta los órganos políticos para declarar el estado de sitio, lo que
—por ende— en el derecho judicial siguió siendo una facultad privativa y
excluyente de tales órganos.
En cambio, sostuvo que el control judicial sobre la legitimidad alcanza
doblemente a:
a') revisar si la declaración del estado de sitio se ajusta a los requisitos de
competencia y de forma que la constitución prescribe; y
a") revisar si se ha cumplido con la fijación de plazo de vigencia del estado
de sitio y la determinación del lugar donde ha de regir.
Todo ello surge de la sentencia del 3 de diciembre de 1995 en el caso
"Granada Jorge H.".

b) La duración o subsistencia del estado de sitio también ha

evadido al control judicial.
Sin embargo, aunque sin llegar a controlar la constitucionalidad de la
subsistencia o duración del estado de sitio, la Corte Suprema hacia el final del
período de facto comprendido entre 1976 y 1983, tomó en cuenta, como un
elemento adicional de juicio, la prolongación del instituto en algunas causas en
que debió revisar medidas restrictivas de la libertad corporal, para valuar la
razonabilidad de éstas.

c) Sí son judiciables las medidas concretas que se adoptan en

ejecución del estado de sitio, controlándose su razonabilidad.
31. — E n el derecho constitucional material, el estado de sitio ha sido aplicado
muchas veces con ligereza, sin real causa constitucional, y duración por dila-
tados períodos. Ello acusa una profunda mutación constitucional por inter-
pretación en torno del art. 23.
358 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

La crisis económica.
32. — La definición o conceptualización de la emergencia económica, como
también de cualesquiera emergencias en general, no es fácil. Participa del
mismo marco referencial de gravedad, anormalidad y excepcionalidad que
caracteriza a toda emergencia. Nuestra Corte procuró delinearla en el caso
"Peralta Luis A. y otro c/Estado Nacional, Ministerio de Economía y BCRA" del
27 de diciembre de 1990, en el que sostuvo que: "el concepto de emergencia
abarca un hecho cuyo ámbito temporal difiere según circunstancias modales de
épocas y sitios. Se trata de una situación extraordinaria, que gravita sobre el
orden económico-social, con su carga de perturbación acumulada, en variables
de escasez, pobreza, penuria o indigencia, origina un estado de necesidad al que
hay que ponerle fin. La etiología de esa situación, sus raíces profundas y
elementales, y en particular sus consecuencias sobre el estado y la sociedad, al
influir sobre la subsistencia misma de la organización jurídica y política, o el
normal desenvolvimiento de sus funciones, autoriza al estado a restringir el
ejercicio nonnal de algunos derechos patrimoniales tutelados por la constitu-
ción."

33. — Las crisis económicas no están previstas en la constitución formal,

pero se consideran emergencias constitucionales cuando por razón de sus causas
o de las medidas a que dan lugar, inciden en el ámbito constitucional, sea para
acrecer competencias del poder, sea para restringir con mayor o menor inten-
sidad los derechos individuales. La crisis económica puede acoplarse a otra
emergencia y serle paralela o subsiguiente —por ej.: durante y después de la
guerra—, o bien originarse con autonomía en causas propias.
Para la crisis económica no suele existir un instituto de emergencia propio,
adoptándose únicamente medidas de emergencia que presuponen la existencia
de la emergencia.
En nuestro país las crisis económicas han dado lugar a medidas como:
moratorias hipotecarias, reducción de tasas de interés, rebaja en el monto de
jubilaciones y pensiones, congelación y rebaja de alquileres, indisponibilidad de
depósitos bancarios en moneda extranjera, prórroga de locaciones, paralización
procesal de juicios, fijación y control de precios máximos, pagos en cuotas de
sumas adecuadas en concepto de beneficios previsionales, etc. La legislación de
emergencia en estas materias significó restricciones al derecho de propiedad, de
contratar, de comerciar, de la seguridad social, etc.
En muchos de los casos, las medidas de emergencia han incurrido en
inconstitucionalidad, sea por su duración excesiva, sea por no guardar la
necesaria y razonable proporcionalidad con el fin buscado, sea por violar el
contenido esencial de los derechos afectados, sea —en fin— por inexistencia real
de la supuesta emergencia.
 LAS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DERECHOS 359

Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

34. — Los tratados sobre derechos humanos prevén, bajo el
nombre de "suspensión", restricciones o limitaciones que, con carác-
ter excepcional y por real causa de emergencia, pueden recaer en ios
derechos que ellos reconocen.
El Pacto de San José de Costa Rica contempla la suspensión de
garantías en su art. 27, cuyo texto dice:
"1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace
la independencia o seguridad del estado parte, éste podrá adoptar disposiciones
que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de
la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención,
siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones
que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna
fundada en motivo de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social."
"2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos
determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la
Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad
Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de
Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17
(Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20
(Derecho a la nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías
judiciales indispensables para la protección de tales derechos."
"3. Todo estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá
informar inmediatamente a los demás estados partes en la presente Conven-
ción, por conducto del Secretario General de la Organización de los Estados
Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los
motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por
terminada tal suspensión."

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también

encara en el art. 4 las situaciones excepcionales "que pongan en
peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada
oficialmente"; para el caso prevé que los estados parte adopten
disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a esa situa-
ción, suspendan las obligaciones contraídas en virtud del tratado, y
siempre que esas medidas no sean incompatibles con las demás que
les impone el derecho internacional, y que no entrañen discrimina-
ción alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión u origen social.
A continuación prohibe la suspensión de los arts. 6 (Derecho a la vida); 7
360 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

(Prohibición de torturas, tratos crueles, etc.); 8 (Prohibición de la esclavitud y

servidumbre); 11 (Prohibición de encarcelar por el solo hecho de no cumplir una
obligación contractual); 15 (Principio de legalidad penal); 16 (Derecho al re-
conocimiento de la personalidad jurídica); y 18 (Libertad religiosa).

Hay obligación de informar de la situación y de su cese a los

demás estados parte a través de las Naciones Unidas.

III. LA LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS DURANTE EL

ESTADO DE SITIO
Su encuadre.
35. — El estado de sitio como instituto de emergencia responde
a los siguientes principios: a) no suspende la vigencia de la consti-
tución; b) tampoco destruye ni debilita la división de poderes, cuyos
órganos y funciones subsisten plenamente; c) se pone en vigor para
defender la constitución y las autoridades creadas por ella.
En cuanto a la repercusión sobre los derechos, hay dos pautas:
a) la genérica consigna que, declarado el estado de sitio en la
provincia o el territorio donde existe la perturbación del orden,
quedan suspensas allí las garantías constitucionales;
b) la específica, b') prohibe al presidente de la república condenar
por sí o aplicar penas; pero: b") limita su poder a arrestar o trasladar
personas de un punto a otro, si ellas no prefieren salir del territorio
argentino.
36. — Hay que dividir —por eso— las posibles restricciones a los
derechos en dos campos: a) el de la libertad corporal, o física, o
ambulatoria, o de locomoción; b) el de los demás derechos y libertades
diferentes de la libertad corporal.
Vemos, entonces, que el mismo art. 23 confiere al presidente de
la república la facultad "específica" que, en orden a la libertad
corporal de las personas, lo autoriza a: a) arrestarlas, o a b) tras-
ladarlas de un lugar a otro; pero c) tanto el arresto como el traslado
cesan si el afectado opta por salir del territorio.
En cuanto a los demás derechos y libertades distintos de la li-
bertad corporal, hemos de tomar en cuenta la fórmula "genérica" que
en el art. 23 alude a suspensión de las "garantías constitucionales".
 LAS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DERECHOS 361

Conciliando esta fórmula con la facultad presidencial de arrestar

o trasladar, nuestra interpretación es la siguiente: a) la circunstan-
cia de que la constitución diga que "respecto de las personas" el
"poder" del presidente "se limitará" al arresto o al traslado, significa
que esas dos restricciones son las únicas que pueden recaer sobre la
libertad corporal; pero b) no impide que para derechos y libertades
diferentes de la libertad corporal el presidente ejerza la facultad de
imponerles ciertas limitaciones razonables.
Si tales limitaciones del inc. b) estuvieran prohibidas, creemos que se
perdería el sentido de la citada fórmula genérica que hace referencia a la
"suspensión" de las garantías constitucionales.

Las competencias para restringir derechos durante el estado de sitio.

37. — Se debe analizar si las medidas restrictivas de los derechos
deben ser dispuestas por el poder ejecutivo, o si cabe también que
las establezca con carácter general el congreso.
La restricción a la libertad corporal mediante arresto o traslado
no parece dejar duda de que, conforme al art. 23, es una competencia
propia y única del poder ejecutivo, de modo que el problema se tras-
lada a la restricción de derechos distintos de la libertad corporal. Por
analogía, cabe interpretar que en este segundo campo el principio es
el mismo: corresponde al ejecutivo restringir el ejercicio de los demás
derechos.
Sin renegar de lo recién dicho, creemos posible reconocer también
al congreso la competencia de restringir determinados derechos
distintos de la libertad corporal, lo que admite subdividirse así:
a) el congreso podría "reglamentar" por ley el instituto del estado de sitio
con carácter general, para cualquier caso futuro, pero conforme a nuestra teoría
finalista es difícil prever anticipadamente "cada" situación concreta en la que
sea viable poner en vigor el estado de sitio, por lo que la ley reglamentaria sólo
sería susceptible de incluir parámetros globales y flexibles;
b) el congreso podría, cuando se declara el estado de sitio, establecer me-
diante ley para ese caso particular qué derechos quedarían afectados por res-
tricciones, cuáles cuyo ejercicio se prohibiera y, además, determinar que el acto
individual de aplicación de una medida restrictiva por el poder ejecutivo habría
de tomar en cuenta si concurre para ello el peligro real que en ese estado de sitio
la ley pretende prevenir o subsanar;
c) el congreso no puede, a nuestro criterio, inhibir o limitar la facultad
privativa del presidente para disponer arresto o traslado de personas, ni inter-
ferir o retacear el control de razonabilidad a cargo del poder judicial.
362 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

La "suspensión de las garantías": teorías.

38. — Suspensión de garantías constitucionales es una fórmula

de bastante vaguedad e imprecisión, que ha dado y sigue dando
trabajoso esfuerzo a los intérpretes, tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia.
Nos parece que las distintas posturas pueden agruparse en
cuatro tesis fundamentales.
a) Suspensión amplia de todas las garantías, incluyendo en el
vocablo "garantías" a los derechos en su totalidad.
A esta teoría se le ha replicado que, de ser constitucionalmente exacta,
permitiría durante el estado de sitio confiscar la propiedad, expropiar sin
indemnizar, tramitar procesos judiciales sin respetar el debido proceso y la
defensa en juicio, obligar a declarar contra sí mismo, etc.

b) Suspensión amplia de todas las garantías, pero sometiendo las

medidas restrictivas a controljudicial de razonabilidad cuando quien
soporta una limitación la impugna judicialmente, con una única
retracción: no son judiciables las medidas que recaen sobre la li-
bertad corporal (o sea, el arresto y el traslado de personas), salvo que
con ellas se aplicara una pena o se negara el derecho de opción para
salir del país.
c) Suspensión limitada de las garantías, para afectar solamente
el ejercicio de aquellos derechos que resulte incompatible con los fines
del estado de sitio, más el control judicial de razonabilidad cuando
se impugna una medida determinada, a efectos de verificar si se ha
cumplido o no la regla antes señalada.
d) Suspensión restringiday única de la libertad corporal, que pue-
de afectarse por arresto o traslado de las personas; todos los otros
derechos escapan a cualquier medida restrictiva.
39. —El derecho judicial de la Corte ha registrado oscilaciones,
recorriendo diversas posturas. Podría decirse, latamente, que hasta
1956 adoptó el lineamiento del inc. a); en 1972, al fallar el caso "Mallo
Daniel" —en el que acogió un amparo para exhibir un film que había
sido prohibido por el poder ejecutivo durante el estado de sitio— nos
quedó la impresión de que se inclinaba por la tesis del inc. c); entre
medio, a partir de 1959, había adoptado la del inc. b).
En 1977 y 1978, enfrentando un elevado número de habeas
 LAS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DERECHOS 363

corpus, registramos avances paulatinos en el control judicial de la

razonabilidad, en cuanto la misma Corte lo hizo recaer sobre medidas
privativas de la libertad corporal (así, por ejemplo, en los casos
"Pérez de Smith", "Zamorano" y "Timerman").
Sin que pueda darse por abandonado el sesgo jurisprudencial de
la teoría finalista, cabe señalar que el fallo de la Corte del 3 de
diciembre de 1985, en el caso "Granada Jorge H.", puntualizó algunas
pautas con referencia a la privación de libertad (arrestos), dentro del
marco que la ley 23.098 (art. 4 e inc. 2) estableció para el habeas
corpus durante el estado de sitio: a) el control judicial de razonabilidad
del arresto es excepcional, y se limita a supuestos de arbitrariedad;
b) la privación de libertad ha de ser breve; tal brevedad se vincula
con la exigencia de que el acto declarativo del estado de sitio esta-
blezca plazo expreso y, además, breve; c) el poder ejecutivo no nece-
sita probar ante el juez del habeas corpus el fundamento de las deci-
siones que motivan el arresto; d) el estado de sitio autoriza a arrestar
sin causa legal u ordinaria, y sin intervención judicial.

La tesis finalista.
40. — Con aproximación a la tesis que hemos explicado en el inc. c) del n- 38,
nuestro punto de vista encuadra en lo que llamamos la teoría finalista.
La tesis finalista habilita un amplio control judicial de razonabilidad de
cada medida restrictiva, tanto si recae mediante arresto o traslado sobre la
libertad corporal de una persona, como si afecta a derechos distintos de la li-
bertad corporal. Por supuesto que dicho control sólo cabe en el marco de un
proceso judicial impugnatorio de la restricción, dentro del esquema normal del
control de constitucionalidad. Pero el control judicial de razonabilidad, según
esta teoría, solamente permite descalificar una restricción cuando el ejercicio
del derecho sobre el cual recae no puede originar peligro, con su ejercicio, para
los fines propios del estado de sitio.

41. — La ley de habeas corpus 23.098 parece dar recepción a la teoría fina-
lista para las restricciones a la libertad ambulatoria, porque establece que el
procedimiento de habeas corpus en tutela de la misma podrá tender a comprobar,
en el caso concreto, "la correlación entre la orden de privación de la libertad y
la situación que dio origen a la declaración del estado de sitio".

42. — Para hacer operar judicialmente a la teoría finalista, hay que dar por
cierto que las dos "causas" constitucionales del estado de sitio (conmoción inte-
rior y ataque exterior) tienen, en cada situación concreta, algún "motivo" que
les da origen. Por ejemplo, una huelga subversiva puede configurar —como
"motivo"— la "causal" de conmoción interior. Por ende, el control judicial de
364 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

razonabilidad ha de retroceder hasta el "motivo" para indagar si, por su

magnitud, ha dado lugar a una "causal" constitucional.
De ahí en más, se ensambla el análisis siguiente: a) si el motivo y la causal
ponen en peligro el ejercicio de la constitución y de las autoridades creadas por
ella; b) si, además, la restricción impuesta a la libertad corporal de determinada
persona, o a uno o más derechos distintos de la libertad corporal, resulta
razonable en virtud de que: b') la libertad de la persona afectada, o el ejercicio
del derecho restringido originan un peligro para los fines que debe cumplir en
cada caso situacional el estado de sitio entonces declarado.
Aplicando este esquema, la teoría finalista concluye afirmando que durante
el estado de sitio sólo se pueden afectar derechos y garantías cuyo ejercicio es
susceptible de provocar en "cada caso" concreto un peligro real y actual para el
"fin" (conjurarlo) que se propone el estado de sitio que se ha puesto en vigor.
Este es el núcleo que los jueces deben someter a control judicial de
razonabilidad en cada proceso (de habeas corpus o de amparo) en el que se
plantea una impugnación a medidas restrictivas.

Las medidas restrictivas.

43. — Las posibles restricciones que sobre los derechos y garan-
tías se aplican en virtud del estado de sitio son reputadas por la
doctrina como medidas de seguridad, puesto que expresamente el
art. 23 prohibe al presidente condenar por sí o aplicar penas.
Es harto simple decir que el presidente nunca va a autocalificar como pena
una medida restrictiva que él ordena. Pero es probable que la magnitud,
intensidad o duración de una medida restrictiva le asigne naturaleza real de
pena, aunque, por supuesto, no se la denomine así oficialmente.

Si las privaciones de libertad corporal exceden un lapso transi-

torio y se prolongan durante mucho tiempo, son en realidad "penas";
por ende, son inconstitucionales.
Asimismo, tienen carácter de "penas" las clausuras prolongadas o sin
término de imprentas, diarios, revistas, etc.; las prohibiciones de una publica-
ción periódica que van más allá del ejemplar que ofrece peligro. Se puede
impedir que circule u n número peligroso y secuestrarlo, pero no que aparezcan
los futuros, porque no se puede presumir su contenido.
El derecho judicial de la Corte tiene dicho que, fuera de la afectación de la
libertad en el proceso penal, la única que prevé la constitución es ésta que deriva
durante el estado de sitio de la facultad de arresto o traslado concedida por el
art. 23 al presidente de la república.
 LAS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DERECHOS 365

La "duración" de las medidas restrictivas.

44. — El tema de la duración se desdobla en: a) duración de la
vigencia del estado de sitio; b) duración de cada medida restrictiva
sobre la libertad corporal o sobre uno o más derechos.
Ambas cosas han de quedar sometidas a control judicial de
razonabilidad.
La duración del estado de sitio no fue objeto de dicho control
hasta 1985.
El derecho judicial de la Corte mostró, no obstante que, pese a no controlarse
la duración del estado de sitio, tal duración prolongada puede servir como un
elemento de juicio para ejercer el control de razonabilidad sobre una medida
restrictiva, y hasta para descalificarla cuando por "durar" demasiado se la
reputa arbitraria.
Con el fallo dictado por la Corte el 3 de diciembre de 1985 en el caso
"Granada", la fijación de plazo breve es condición de validez del acto de sus-
pensión de las garantías, e igual duración breve han de tener los arrestos, de
lo que surge una posible ampliación del control judicial cuando falta el plazo,
o es indefinido, o muy extenso, tanto respecto del estado de sitio como del arresto.

La restricción a la libertad corporal.

45. — El acto presidencial que dispone un arresto o traslado debe revestir
la forma de decreto del poder ejecutivo, explicitar adecuadamente los funda-
mentos en relación con la o las personas que quedan afectadas, y ser susceptible
de control judicial mediante la acción de habeas corpus.
La facultad del presidente para arrestar o trasladar personas no admite ser
ejercida por otro funcionario, ni transferida a uno o más dependientes del poder
ejecutivo.

46. — La detención o el traslado pueden alcanzar a cualquier persona,

incluso: a) a extranjeros que se hallan asilados en nuestro país; b) a quienes se
hallan bajo proceso judicial (detenidos, excarcelados, etc.). Pero no pueden serlo
los miembros del congreso en virtud de sus inmunidades parlamentarias (caso
"Alem", fallado por la Corte en 1893).
El arresto o el traslado pueden también recaer en personas que se hallan
sometidas a proceso judicial. La competencia presidencial es distinta y ajena a
la del poder judicial, y tiene causas y objetivos diferentes.
Lo que sí debemos puntualizar nosotros, como criterio personal, es que la
facultad de arresto o traslado que inviste el poder ejecutivo en razón del peligro
que el estado de sitio se propone contener, no puede ejercerse para investigar
o descubrir delitos comunes que nada tienen que ver con la emergencia, y cuya
366 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

represión pertenece al poder judicial; ni siquiera a título de colaborador de los

jueces puede reconocerse al presidente de la república la atribución de detener
personas presumidas de haber cometido hechos delictuosos ajenos a la situación
de peligro.

La opción para salir del país.

47. — La persona arrestada o trasladada, o sometida a cualquier
otra restricción de su libertad corporal durante el estado de sitio,
encuentra en el mismo art. 23 el medio automático de hacer cesar
a su favor la medida afligente: es optar por salir del territorio. Si el
poder ejecutivo deniega la opción, o la demora, cabe usar el habeas
corpus contra la denegatoria o el silencio moroso.
48. — La norma constitucional que confiere el derecho de opción
no puede ser reglamentada por ley o por decreto. Es directamente
operativa, y no puede sometérsela a plazos ni condiciones por vía de
reglamentación.
Todas estas reglamentaciones, aun ¡as más benignas, son a nuestro juicio
inconstitucionales, porque la operatividad del derecho de opción no tol era la más
mínima sujeción a reglamentaciones. Únicamente el juez ante el cual se deduce
un habeas corpus (por opción denegada o demorada) puede establecer en su
sentencia la forma de hacer efectiva de inmediato la salida.

49. — El derecho judicial emanado de la Corte tiene dicho, acertadamente,

que frente a la opción para salir del país, el poder ejecutivo no tiene una facultad
de concesión o denegatoria que pueda administrar a su arbitrio, porque dicha
opción resulta una verdadera garantía en resguardo de loa libertad corporal, que
pone límite al arresto o traslado dispuesto por aquel poder.
No obstante, el mismo derecho judicial ha registrado, durante épocas de
reglamentación limitativa del derecho de opción (concretamente, entre 1976 y
1983), pronunciamientos que no han reconocido la automaticidad operativa de
la opción; por una parte, ha sostenido que su suspensión "sine die" podía
encontrar óbice constitucional y configurar una pena; pero por otra ha admitido
que, sin llegar a convertir el derecho de opción en un mero derecho de petición,
es posible someterlo a condicionamientos transitorios. (No obstante, la misma
Ccrte, en la época citada, ejerció control de constitucionalidad sobre opciones
denegadas por el poder ejecutivo; así, en el caso "Moya" del 15 de mayo de 1981,
en el que hizo lugar a la opción).

El reingreso al territorio después de la opción y la salida.

50. — Se plantea el problema de si el detenido o trasladado que en uso de
la opción ha salido del país, puede volver a entrar.
 LAS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DERECHOS 367

La respuesta admite u n a doble situación: a) que el regreso esté tipificado

como delito en la ley penal; b) que no lo esté.
a) Si reingresar es delito, quien reingresa violando la prohibición penalizada
es susceptible de proceso penal y de condena.
b) Si el reingreso no está incriminado, la persona que hizo cesar un arresto
o traslado saliendo del territorio en uso de la opción, puede volver a entrar, pero:
a) si la primitiva medida de arresto o traslado subsiste, puede ser aplicada; b)
si a raíz de la salida se la dejó sin efecto, el poder ejecutivo puede adoptar una
nueva medida de arresto o traslado.
En segundo lugar, tanto en la hipótesis a) como en la b), es posible
interponer un habeas corpus contra la primitiva medida subsistente, o contra
la nueva, respectivamente.
En tercer lugar, en la hipótesis b) la persona que salió y volvió, y que es
objeto de un nuevo arresto o traslado, puede volver a optar para salir del te-
rritorio.

51. — Cabe analizar qué ocurre con el habeas corpus frente a quien salió
del territorio en uso de la opción. En el caso"Solari Yrigoyen Hipólito E.", fallado
el 11 de marzo de 1983, la Corte sostuvo que si subsiste la medida privativa de
libertad que dio origen a la opción para salir del país, la persona que se halla
en el extranjero tiene acción para impugnar aquella medida mediante el habeas
corpus (en el citado caso, el tribunal dispuso, en ejercicio del control de
constitucionalidad, que debía cesar la restricción que impedía al beneficiario del
habeas corpus su regreso al país en condiciones de completa libertad ambulatoria).

El habeas corpus durante el estado de sitio.

52. — Cuando se dice que durante el estado de sitio .se suspende
el habeas corpus, la doctrina y la jurisprudencia han interpretado
tal suspensión de diversas maneras:
a) podría significar que no se puede interponer; o que
b) si se interpone, no hay judiciabilidad de la medida presiden-
cial de arresto o traslado; o que
c) se puede interponerse, se debe tramitar, ha de habilitar el
control judicial, y será o no exitoso según se acredite la falta de
razonabilidad —o no— del arresto o del traslado.
53. — Hasta promediar la década de 1970, el derecho judicial de la Corte
consideró que, como principio, eran irrevisables judicialmente (o sea, exentas
de control judicial) las medidas de arresto o traslado de personas. Solamente
cabía la revisión judicial, según la Corte, si a) el presidente aplicaba u n a pena;
b) demoraba o denegaba la opción que el arrestado o trasladado había formulado
para salir del país.
368 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Actualmente, el derecho judicial de la Corte nos permite decir que: a) el

habeas corpus puede interponerse durante el estado de sitio; b) el proceso debe
tramitarse con suficiente diligencia en su duración y en la amplitud probatoria;
c) el efecto será exitoso o no según que la sentencia, ejerciendo control de
razonabilidad, resuelva que la restricción de la libertad corporal ha sido arbitraria
o no.
Conviene retener que la Corte Suprema tiene establecido que al momento
de dictarse la sentencia de habeas corpus debe subsistir el gravamen para la
libertad del individuo, o sea que si la restricción—arresto o traslado—ha cesado
antes de la sentencia (aunque haya existido al tiempo de promoverse el proceso
y durante su pendencia) la cuestión se ha tornado "abstracta" y ha convertido
en improcedente todo pronunciamiento sobre ella. Esta regla general parece
dikelógicamente aceptable, porque si el objeto del habeas corpus es remover la
restricción a la libertad, y tal restricción ha desaparecido cuando el juez va a
sentenciar, en esa instancia procesal ya no hay materia litigiosa a los fines del
habeas corpus.

La responsabilidad del estado por el arresto dañino

54. — Nos interesa detenernos en la jurisprudencia, ámbito del cual
extraemos una sentencia de la Corte del año 1989. Con los presupuestos
arguméntales en que sustenta su decisorio, el tribunal nos proporciona base
para inferir una pauta doctrinaria que aquí proponemos: el arresto a la orden
del poder ejecutivo durante el estado de sitio, según hayan sido los motivos, las
circunstancias y el tiempo de detención, cuando (con opción del afectado por salir
del país, o sin ella, o con opción denegada) se acredita haber sufrido daño
material o moral, hace procedente la responsabilidad del estado y el consiguiente
efecto indemnizatorio.
En el caso "Paz Francisco O. c/Poder Ejecutivo Nacional", del 3 de octubre
de 1989, una muy buena sentencia de la Corte Suprema tuvo ocasión de revocar
el fallo inferior en un juicio promovido en demanda de daños y perjuicios contra
el estado por la parte actora, que había sufrido ocho años de detención a la orden
del poder ejecutivo desde 1975 durante el largo lapso de estado de sitio
inmediatamente anterior a 1983, y cuya opción para salir del país había sido
denegada oportunamente. Su privación de libertad fue calificada por el pretensor
como ilegítima.
P a r a rechazar esa pretensión, el tribunal inferior cuya decisión la Corte dejó
sin efecto alegó que el actor no había formulado planteo expreso de
inconstitucionalídad ni había actuado eficazmente en su oportunidad contra la
medida que lo privó de su libertad.
La Corte, por su lado, despeja y desbarata esos supuestos óbices, y luego
de reiterar doctrina constante acerca de las limitaciones que la constitución
impone al poder ejecutivo cuando ejerce facultades emergentes del art. 23,
sostuvo que: "en consecuencia, contrariamente a lo sostenido por el a quo, la
 L A S LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DERECHOS 369

actividad jurisdiccional enderezada a consagrar la salvaguarda de esas garan-

tías básicas, no se encuentra obstaculizada por la ausencia de un planteo de
inconstitucionalidad, pues de lo que se trata es de examinar —frente al pedido
de indemnización en que consiste la demanda— la razonabilidad de la medida
que denegó la opción para salir del país en el caso concreto. Y es ésta una
facultad irrenunciable de los jueces, habida cuenta de que —como se ha
planteado en el sub examine— la continuación del arresto sine die pudo importar
una verdadera pena por parte del presidente de la nación, acto que expresamen-
te le está vedado por imperio del art. 95 de la constitución nacional".
En cuanto al argumento del mismo tribunal inferior, en cuanto excluyó la
responsabilidad del estado por atribuir inactividad procesal al actor durante el
tiempo en que estuvo detenido, la Corte dijo que: "aquella afirmación es grave,
si se tiene en cuenta que conduce a sostener que el estado, mediante un acto
de su sola voluntad —ordenar ¡a libertad del recurrente— quedaría exento de
responder por los perjuicios causados por su actuación ilegítima o que esa
ilegitimidad quedaría borrada por la conducta del propio demandante, situación
imposible en el caso, ya que la causa directa e inmediata que en forma
excluyente determinó la prolongación del arresto del actor fue el empleo de la
fuerza por el estado y no la falta de actividad del detenido. No lo es menos la
segunda alternativa, pues al tratarse de un reclamo por la reparación de daños
y perjuicios provenientes de la privación de la libertad, sólo podría verse
afectado por las disposiciones atinentes a la prescripción".
Del fallo de la Corte del 13 de junio de 1985 (Incidente de excepción de falta
de acción promovido por el doctor Alberto Rodríguez Várela en la querella
criminal de Carlos S. Menem contra Jorge R. Videla y Albano E. Harguindeguy)
se puede inferir que: a) cuando un habeas corpus prospera contra el arresto
dispuesto por el poder ejecutivo, no necesariamente ha de tenerse como ilícita
la conducta del presidente de la república que hizo uso de sus facultades
políticas; b) pero tampoco la naturaleza de éstas ha de volver impunes los delitos
que al resguardo de ellas se haya podido cometer.
Ello significa que, eventualmente, bajo la cobertura formal de un arresto
dispuesto con invocación del art. 23 es posible que se consume —por ej.— el
delito de privación ilegítima de la libertad.

55. — Sugerimos aplicar a los supuestos analizados la pauta que hemos

expuesto en el cap. XVI, n ? 23, y cap. XXIV, nos- 37 y 38.
 CAPÍTULO XXVI

EL AMPARO
I. LA ETAPA ANTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994. - El perfil
garantista. - La etapa negatoria del amparo. - La etapa de admisibilidad. -
La legislación sobre amparo, anterior a 1994. - El control de constituciomi-
lidad de "normas generales" en el juicio de. amparo. - II. LA ETAPA POSTERIOR
A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994. - El artículo 43 y los perfiles del
amparo. - El párrafo primero del art. 43. - El amparo contra decisiones
judiciales - Ixi declaración de inconstitucionalidad. - ¿El amparo actual
sustituye a los otros procesos?. - ¿La inconstitucionalidad por omisión queda
incorporada?. -El párrafo segundo del art. 43. - IÁI legitimación del "afec-
tado". - La legitimación del defensor del pueblo. - JAI legitimación de las
asociaciones. - La pluralidad de legitimaciones. - III. ASPECTOS GENERALES DEL
ARTÍCULO 43. -Algunas relaciones entre los párrafos primero y segundo del
art. 43. - La operatividad del art. 43. - .El amparo y el derecho provincial. -
La cosa juzgada en el juicio de amparo. - El amparo durante el estado do
sitio. -Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

I. T-A ETAPA ANTERIOR A LA

REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994
El perfil garantista.
1. — Ha sido común conceptuar al amparo como la acción
destinada a tutelar los derechos y libertades que, por ser diferentes
de la libertad corporal o física, escapan a la protección judicial por
vía del habeas corpus.
El paralelismo entre el amparo y el habeas corpus responde a la construcción
de ambas garantías dentro del derecho constitucional federal. No puede, sin em-
bargo, acogerse con rigidez, desde que el derecho constitucional provincial —pa-
ra no incursionar en el derecho comparado— proporciona algunas diferencias.

2. — El amparo reviste desde siempre, en cuanto garantía, la

naturaleza de una acción de inconstitucionalidad y de un proceso
constitucional.
372 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

En el actual estado del derecho judicial, la Corte incluye a la acción de

amparo entre las acciones de inconstitucionalidad que da por existentes y
viables, lo que no significa —a nuestro juicio— que sea una acción declarativa
de inconstitucionalidad pura.

La etapa negatoria del amparo.

3. — Hasta la reforma constitucional de 1994, la constitución
formal careció de normas previsoras del amparo, incorporado ahora
al art. 43. No obstante, el constitucionalismo provincial ya le había
proporcionado acogida.
Es importante destacar que el silencio normativo de la consti-
tución histórica no fue óbice para que, si bien bastante tardíamente,
el amparo ingresara a la constitución material por fuente de derecho
judicial.
Todas las etapas anteriores a 1994 podría parecer que han perdido interés
después de la reforma, no obstante lo cual integran un itinerario con muchos
engranajes para interpretar lo que de novedoso encontramos hoy en el orden de
normas de la constitución escrita.
Un breve recordatorio se hace, por eso, conveniente.

4. — Al igual que la constitución formal, hasta el año -J.957

nuestro derecho constitucional material no solamente ignoró al
amparo, sino que su admisibilidad fue expresamente negada por la
jurisprudencia.
El alegato en que se fundaba el rechazo de la acción y del procedimiento
amparístas era el siguiente: los jueces no pueden, a falta de ley procesal, crear
vías ni procedimientos no previstos, porque deben atenerse a los que la ley les
depara.

La e t a p a de admisibilidad.
5. — a) En 1957, la Corte reacciona saludablemente contra esta
inveterada corriente: la vieja línea jurisprudencial cae en abandono,
pierde vigencia sociológica, y deja paso a la fecunda creación judicial
que se desprende del caso "Siri.
El célebre caso "Siri" —típico de una sentencia con ejemplaridad que le
permitió funcionar como modelo y originar seguimiento— hizo lugar por primera
vez a un amparo p a r a proteger la libertad de expresión contra un acto de
autoridad que la lesionaba inconstitucionalmente. Se trataba de una imprenta
 E L AMPARO 373

y un periódico clausurados, presuntamente por orden de autoridad. La Corte

ordenó el levantamiento de la medida y restableció la libertad de prensa,
valiéndose de un procedimiento sumario equivalente al del habeas corpus.

El párrafo más elocuente de la sentencia decía: "Las garantías

individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de
estar consagradas por la constitución, e independientemente de las
leyes reglamentarias..."
b) Al año siguiente —en 1958— el caso "Kot" añadía a la citada
creación judicial nuevos elementos de procedencia del amparo.
Se trataba de la ocupación de un establecimiento por parte del persona' en
conflicto con la patronal. La Corte admite por vía de amparo la desocupación
del local, en tutela de los derechos de propiedad y de ejercer la actividad propia
de la fábrica (o sea, el derecho de trabajar). La diferencia con el caso "Siri"
radicaba en que ahora el acto lesivo de un derecho subjetivo emanaba, no de
autondad, sino de particulares.

La sentencia da forma a la norma judicial novedosa que se

ejemplariza en adelante: "Siempre que aparezca, en consecuencia, de
modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción cualquie-
ra a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el
daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la
cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales,
corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho
restringido por la rápida vía del recurso de amparo".
6. — Los precedentes "Siri" y "Kot" permiten una somera sistematización
del lineamiento judicial posterior a ellos, con las siguientes pautas: a) la
ausencia de norma reglamentaria del amparo, tanto en la constitución como en
la ley, no obsta a su procedencia; pero b) el amparo tuvo carácter de vía ex-
cepcional, reservada para atacar actos de autoridad y de particulares con perfil
de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, en suplencia de otras vías comunes
menos idóneas; c) el proceso debe ser sumario y rápido para revestir eficacia;
d) en su trámite ha de respetarse el principio de bilateralidad, dando intei-vención
al autor del acto lesivo para garantizar el debido proceso y el derecho de defensa;
e) el amparo no procede si la cuestión de hecho y de derecho ofrece dudas o exige
mayor amplitud de debate y de prueba; f) la acción puede interponerse tanto
por personas físicas como por personas jurídicas (en el caso "Kot" la parte actora
era una sociedad comercial).

7. — De este modo, se produjo una mutación constitucional que

dio ingreso a un nuevo contenido en la constitución material. Se
374 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

puede decir, doblemente, que se trata de una mutación "por adición"

(debido a la añadidura), y "por interpretación" (debido a que la
añadidura surge de una interpretación generosa de la constitución
formal).
La legislación sobre amparo, anterior a 1994.
8. — En octubre de 1966 se dictó la ley 16.986, sobre amparo contra
actos estatales.
En 1968, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación —ley
17.454— incorporó el amparo contra actos de particulares, regu-
lándolo como proceso sumarísimo.
Quiere decir que: a) entre 1957/58 y 1966/68 el amparo fue regido
únicamente por el derecho judicial; y b) a partir de 1966/68 (leyes
16.986 y 17.454) mereció regulación legal.
En su esquema básico, el instituto amparista fue legislado acogiendo en lo
fundamental las pautas que había anticipado la jurisprudencia, con muy pocas
innovaciones.

9. — En cuanto al amparo que se denomina "sindical" para dar tutela

también a ]a libertad sindical en favor de determinada categoría de trabajadores
y de asociaciones gremiales, entendemos que, más allá de cómo lo previo la
legislación (por ej., la ley 23.551), hubo de tener encuadre y curso dentro de la
fisonomía genérica del amparo, tanto en contra de actos estatales como de
particulares.
Algo equivalente cabe decir en torno de otro tipo de amparos (electoral,
fiscal, por mora de la administración, etc.).

El control de constitucionalidad de "normas generales" en el juicio

de amparo. ;•
10.— El curso del amparo tal como quedó trazado originariamen-
te estaba destinado a actos lesivos graves de carácter individual que
violaban la constitución o la ley. Por ende, su conceptualización
primitiva no abarcaba las hipótesis de actos lesivos que se susten-
taban en la aplicación de leyes inconstitucionales.
Tanto fue así, que la ley 16.986 acuñó el principio de improcedencia
del amparo cuando se hacía necesario declarar la inconstitucionalidad
de normas generales (leyes, decretos, ordenanzas).
No obstante, la Corte hizo algunas excepciones a esta regla. Así,
 E L AMPARO 375

en el caso "Outón", fallado en 1967, y en los casos "Empresa Mate

Larangeira Mendes SA. y otros", y "Arenzón Gabriel Darío".
La pauta final anterior a 1994 fue dada por la Corte en el caso
"Peralta", de 1990, en el que sostuvo que la ley 16.986 no podía
interpretarse como sustrayendo, cohibiendo o prohibiendo a los
jueces que en los juicios de amparo ejercieran, en la medida nece-
saria, el control de constitucionalidad para verificar si normas
generales impugnadas por vía de amparo eran o no violatorias de los
derechos que el amparo tiende a tutelar.

II. LA ETAPA POSTERIOR A LA REFORMA

CONSTITUCIONAL DE 1994

El artículo 43 y los perfiles del amparo.

11. — El art. 43, en sus dos primeros párrafos dedicados a lo que
llamaríamos el amparo más clásico en nuestro sistema garantista,
dice así:
"Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de
amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra
todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que
en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías recono-
cidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez
podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde
el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discri-
" minación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente,
a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos
de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo
y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme
a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organiza-
ción."
(La bastardilla es nuestra).
No obstante que para una mejor comprensión del art. 43 hayamos dicho que
estos dos primeros párrafos recién transcriptos diseñan el tipo de amparo más
clásico, o tradicional en el derecho federal argentino, conviene adelantar que ya
en este sector aparecen novedades, y que el párrafo segundo ha hecho opinar
376 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

a u n a parte de nuestra doctrina que en él se acoge —o acaso se esboza— u n tipo

de amparo colectivo.

El párrafo primero del art. 43.

12. — La "acción" queda definida como expedita y rápida, cuando
en verdad lo expedito y rápido es el "proceso" que toma curso con la
acción. Ello se corrobora cuando, a continuación, se prevé la proce-
dencia del amparo cuando no existe otro medio judicial más idóneo.
Es dable —y aconsejable— interpretar que cuando en esta re-
ferencia al medio judicial más idóneo la norma omite aludir a vías
administrativas, no se obstruye la procedencia del amparo por el
hecho de que existan recursos administrativos, o de que no se haya
agotado una vía de reclamación administrativa previa.
En este sentido, el art. 43 elimina una traba legal y jurisprudencial que,
hasta ahora, solía entorpecer al amparo, y que sólo se superaba —con dificultad—
en el caso de entenderse que utilizar vías administrativas antes de deducir la
acción de amparo originaba daño irreparable al promotor.

13. — Se habilita la acción tanto contra actos estatales como contra

actos de particulares, y la índole de tales actos lesivos —compren-
sivos de la omisión— conserva lo que ha sido tradición en el amparo
argentino: lesión, restricción, alteración o amenaza, con arbitrarie-
dad o ilegalidad manifiesta, en forma actual o inminente.
14. — El acto lesivo que se acuse en el amparo podrá referirse
a derechos y garantías reconocidos por la constitución, por un tra-
tado, o por una ley; y acá sí hay esclarecimientos favorables a la
holgura del proceso amparista.
Recordemos que no faltó jurisprudencia que lo reputara improcedente si la
lesión dañaba derechos emergentes de tratados internacionales, o de leyes.
Ahora esas angosturas quedan superadas.

El amparo contra decisiones judiciales.

15. — E n orden a la mención de actos u omisiones de "autoridades públicas",
se plantea el interrogante de si el art. 43 ha habilitado también el amparo contra
decisiones judiciales (o sentencias). La respuesta afirmativa configuraría una
innovación muy marcada en nuestra tradición amparista.
Quiroga Lavié la auspicia y, personalmente, no formulamos objeción alguna,
siempre que este tipo de amparo no implique habilitar su uso para sustraer
 E L AMPARO 377

causas judiciales del curso regular de un proceso y del tribunal que, como juez
natural, está interviniendo en él.
El derecho comparado puede proporcionar modelos que, sin distorsiones,
admiten el amparo contra decisiones judiciales con especial prudencia y mo-
deración razonable.

La declaración de inconstitucionalidad.
16. — Asimismo, se habilita al juez del amparo para declarar
la inconstitucionalidad de la norma en la que se funda el acto o la
omisión lesivos. A partir de la reforma, los actos u omisiones lesivos
pueden entonces, impugnarse mediante la acción de amparo, aunque
resulten aplicativos de una norma general, cuya inconstitucionalidad
cabe controlar judicialmente en el mismo proceso.
La prohibición del art. 2 9 inciso d) de la ley 16.986 no podrá ya prevalecer
sobre la clarísima norma contraria de la constitución. Habrá que decir que desde
el 24 de agosto de 1994 ha quedado derogado por el art. 43, o que ha quedado
incurso en inconstitucionalidad sobreviniente.

Lo que deja duda es si una norma general directamente auto-

ejecutoria que causa lesión sin la intermediación de un acto indivi-
dual aplicativo puede ser atacada a través del amparo. La duda se
resuelve, a nuestro parecer, afirmativamente. En efecto, cuando el
art. 43 dice que el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de una
norma cuando en ella "se funde" el acto o la omisión, deja espacio
suficiente para interpretar que una norma autoejecutoria que, por
su sola vigencia, implica consumar directamente un acto o una
omisión, es la norma "fundante" de ese acto o de esa omisión, y que
éstos quedan configurados como lesivos en y por la norma misma.

¿El amparo actual sustituye a los otros procesos?.

17. — Mucho ha discurrido la doctrina acerca del rol directo o
subsidiario del amparo previsto en el párrafo primero del art. 43.
Si acaso el amparo fuera una vía procesal sustitutiva de las demás
habría que decir que cada persona estaría en condición de elegir la
vía de su preferencia, lo que sin duda arrasaría con todos los demás
procesos, que quedarían transferidos en acumulación exorbitada al
juicio de amparo.
No creemos que éste sea el alcance de la norma cuando hace
procedente el amparo "siempre que no exista otro medio judicial más
378 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

idóneo". En verdad, si este otro medio judicial más idóneo existe en

las leyes procesales, no es viable acudir al amparo.
Pero tampoco la cláusula recién citada admite interpretarse con
el sentido riguroso de que el amparo queda descartado por el mero
hecho de que haya cualesquiera otras varias vías procesales dis-
ponibles. Lo que la norma quiere decir es que si una o todas no son
"más idóneas", entonces debe admitirse el amparo en reemplazo de
cualquier otra "menos idónea".
¿Y si las que hay son "igualmente" idóneas que el amparo? Acá
sí nos atrevemos a afirmar que, dada la equivalencia, y por no haber
una "más idónea", el sujeto puede optar por el amparo.
18. — Ahora bien, todo este esbozo teórico necesita un encuadre
aclaratorio. Para calibrar la mayor, o menor, o igual aptitud en la
comparación del amparo con las demás vías procesales, se hace
indispensable analizar caso por caso para averiguar, en cada uno que
se promueve mediante la acción de amparo, si la situación concreta
de ese caso conforme a sus circunstancias particulares encuadra en
el marco impuesto por el art. 43.
Para ello, el referido análisis de cada caso ha de tomar en cuenta:
a) en primer lugar, si el acto lesivo contra el cual se deduce el amparo reviste
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta; de no presentar este perfil, ya cabe decir
que no hace falta indagar si hay o no hay otra vía judicial más idónea que el
amparo, porque está ausente el requisito básico de que el derecho argüido por
el actor padezca violación por un acto o una omisión de arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta;
b) en segundo lugar, cuando esta última connotación aparece visible, no
debe cargarse al promotor del amparo con la demostración o prueba de que no
hay otra vía judicial más idónea; averiguarlo es tarea propia del juez de la causa
y no de la parte actora;

c) en tercer término, para saber si el amparo queda desplazado

por otras vías judiciales más aptas, hay que añadir la verificación
de la simpleza y celeridad que para el mismo caso concreto presenta
alguna de esas otras vías, ya que la "mayor idoneidad" está direc-
tamente referida a la eficacia que un determinado proceso es capaz
de rendir para tutelar —en el caso— el derecho supuestamente
agredido por un acto lesivo arbitrario o manifiestamente ilegal;
d) la procedencia del amparo, cuando quedan abastecidos los
recaudos que ya hemos señalado, no se perjudica por el hecho de que
 E L AMPARO 379

sea menester aportar pruebas sobre el acto lesivo, ni porque la

cuestión de derecho resulte intrincada; ya no es posible rechazar el
amparo con el pretexto de que la cuestión exige mayor amplitud de
debate y/o prueba, habiendo de tenerse por derogada automáticamente
la norma que así lo establecía en la ley 16.986 frente a lo que reza
el actual art. 43 de la constitución; precisamente, que la arbitrarie-
dad o ilegalidad manifiesta del acto lesivo hayan ae tornarse bien
visibles puede, según el caso, depender de los medios probatorios;
e) la coordinación del art. 43 con las pautas constitucionales que son
fundamentales en todo tipo de proceso nos hace sostener que debe mantenerse
la bilateralidad que es propia del debido proceso y de la defensa en juicio, y que
reclama la participación útil del autor de] acto lesivo impugnado.

19. — Del esbozo precedente surge que el diseño teórico y general que cabe
efectuar en torno de los parámetros contenidos en el primer párrafo del art. 43
debe adecuarse en su aplicación específica a las características de cada caso
concreto en el que se articula una acción de amparo. El amparo podrá ser
procedente en un caso según sus circunstancias, y no serlo en otro u otros. De
ahí que no pueda eludirse tal flexibilización y elasticidad con fórmulas como la
que rígidamente enunciaría que "siempre el amparo sustituye al juicio ordinario
porque éste es menos idóneo que el amparo". Tal enunciado recién cobra sentido
cuando se analiza cómo es cada caso concreto, para lo que ha de computarse el
lineamiento que dejamos sugerido en los incisos a) a e) del n- 18.
Importa destacar que ya después de vigente la reforma de 1994, la Corte
sostuvo en su fallo del 6 de junio de 1995 en el caso "Video Club Dreams c/
Instituto Nacional de Cinematografía" que la existencia de otras vías procesales
que harían improcedente el amparo no es postulable en abstracto, sino que
depende de cada situación concreta en relación con el demandante.

¿La inconstitucionalidad por omisión queda incorporada?.

20. — No es novedoso que el amparo regulado por el art. 43
mantenga su procedencia contra omisiones, y que haya agregado que
el juez se encuentra habilitado para declarar inconstitucional la
norma en la que se "funda" la omisión lesiva.
Lo que permanece en un cono de sombra es otra cosa parcialmen-
te distinta: ¿También la omisión en dictar leyes o normas cuya
ausencia traba o bloquea la efectividad de una norma superior es
susceptible de impugnación a través del amparo? Si contestamos
afirmativamente, queda expedita la vía para remediar la inconstitucio-
nalidad por omisiones normativas.
380 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Para decir que no es posible se sostiene que si una norma superior

manda dictar una norma inferior, la omisión en que se incurre al no
dictarla no está "fundada" en la norma superior, porque incumplirla
no es igual que aplicarla.
Para decir que sí sugerimos pensar que la inconstitucionalidad
radica en la omisión misma, y que ésta consiste en no dictar una
normativa que el órgano tiene el deber de dictar porque una norma
superior lo obliga. Entonces, la omisión se "funda" en el deber
incumplido que surge de la norma superior que lo ha impuesto; es
decir, la norma superior que obliga a dictar una norma inferior de
desarrollo es la norma en la cual se "funda" la inconstitucionalidad
de la omisión.
21. — Parece concurrir razón a favor de la solución afirmativa. En efecto,
si una norma inconstitucional puede ser declarada inconstitucional cuando en
ella se "funda" el acto o la omisión, queda la impresión de que también
corresponde declarar que es inconstitucional la no emisión de una norma que
otra norma superior obliga a dictar. De ser así, el amparo quedaría disponible
para tutelar derechos que, reconocidos en la constitución, en un tratado, o en
una ley, permanecen indisponibles en su ejercicio porque el órgano que debe
dictar la norma inferior complementaria ha omitido hacerlo.
P a r a que sea viable, propiciamos que la legislación reglamentaria del
amparo prevea su uso para atacar omisiones normativas inconstitucionales.

El párrafo segundo del art. 43.

22. — Para comparar el amparo previsto en el segundo párrafo
del art. 43 con el genérico que contempla el párrafo primero, vamos
a reiterar la transcripción:
"Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discri-
minación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente,
a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos
de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo
y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme
a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organiza-
ción".
(La bastardilla es nuestra).
Lo primero que conviene decir es que el amparo áelpárrafoprimero
queda discernido a favor de "toda persona", en tanto el del párrafo
segundo ya no emplea esa expresión, y en su reemplazo legitima al
"afectado", al defensor del pueblo, y a las asociaciones.
 E L AMPARO 381

El amparo del párrafo primero legitima a "toda persona" en la

medida en que esa persona sufra en un derecho suyo la violación que
la norma define como acto lesivo.
El amparo del párrafo segundo también exige que exista un acto
lesivo, pero circunscribe los bienes jurídicos y los derechos protegidos
por esa vía, y simultáneamente establece quiénes tienen disponi-
bilidad de acudir al amparo para lograr esa misma protección.
23. — Consigna el art. 43 que la acción puede ser interpuesta:
a) contra toda forma de discriminación; b) en lo relativo a derechos
que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consu-
midor, c) en lo relativo a "derechos de incidencia colectiva en ge-
neral".
En este conjunto hallan recepción expresa —en buena hora—los
intereses difusos, o colectivos, o de pertenencia difusa, porque a ellos
apunta, sin duda alguna, la expresión "derechos de incidencia co-
lectiva", en cualesquiera de los aspectos posibles: el medio ambiente,
la competencia, los servicios públicos, el consumo, para no salimos
de las menciones explícitas que trae la norma.
Acá aparece la diferencia con el párrafo primero que, al legitimar
a "toda persona" víctima de un acto lesivo, presupone el daño a un
derecho subjetivo clásico.
Cuando —en cambio— al ámbito amplio del segundo párrafo se
lo vincula con la legitimación, la cita de sujetos investidos de ella se
compone de otra manera; así: a) el afectado; b) el defensor del pueblo;
c) las asociaciones que propendan a los fines perjudicados por el acto
lesivo, y que están registradas conforme a la ley.

La legitimación del "afectado".

24. — La pluriindividualidad que caracteriza a los intereses
generales, colectivos, sociales o difusos requiere algunas connotacio-
nes:
a) por un lado, la indivisibilidad de lo que es común a muchos no
riñe con la fragmentación en situaciones jurídicas subjetivas que, sin
ser exclusivas de cada uno, sí son "propias" de cada uno en cuanto
cada uno tiene "su" parte en lo que interesa a varios;
b) por otro lado, el "afectado" no pierde su calidad de tal por el
hecho de que "otros" o "muchos" como él también lo sean;
382 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

c) la "afectación" personal no necesita identificarse con un daño

o perjuicio que solamente recaiga sobre el "afectado", porque tal
afectación no deja de ser personal, directa o concreta por el hecho de
que resulte igual o similar a la de otros o muchos.
Por consiguiente:
a) las discriminaciones grupales (por motivo de raza, religión,
origen étnico o social, etc.);
b) lo relativo a derechos involucrados en los arts. 41 (ambiente)
y 42 {consumidores y usuarios); y
c) todo cuanto razonablemente admita reputarse como un "de-
recho de incidencia colectiva" en general,
confieren legitimación para deducir amparo a todo aquél que
resulta afectado por el acto lesivo, conforme a la interpretación
amplia que hacemos del segundo párrafo del art. 43.
25. — La interpretación amplia del término "afectado" como sujeto con
legitimación procesal para promover el amparo no debe equipararse a la ad-
misión lisa y llana de la acción popular.
En efecto, en tanto la acción popular legitima a cualquier persona, aunque
no títularice un derecho, ni sea afectada, ni sufra perjuicio, el amparo que ahora
analizamos en cuanto a la legitimación del afectado presupone que, para ser tal,
el derecho o el interés que se alega al iniciar la acción de amparo tiene que
presentar un nexo suficiente con la situación personal del actor, que no requiere
ser exclusiva de él. Tal nexo existe aunque sean muchas las personas que se
encuentran en una situación equivalente porque comparten un derecho o interés
que les es común a todas.

26. — Si la ley reglamentaria del amparo agrega calificativos al sustantivo

"afectado" para identificarlo como "personal" o "directo", tales adjetivos (que no
aparecen en el art. 43) no deben interpretarse como restrictivos de la legitimación
procesal que, a nuestro criterio, surge de la constitución a favor del afectado.

27. — En síntesis, correlacionando la legitimación que el párrafo

primero del art. 43 adjudica a "toda persona" con la que el párrafo
segundo otorga al "afectado", podemos interpretar que "toda persona
afectada" se halla habilitada para interponer la acción de amparo
prevista en el citado segundo párrafo.

La legitimación del defensor del pueblo.

28. — Además de la mención que el art. 43 hace del defensor del
 E L AMPARO 383

pueblo como sujeto legitimado en el amparo del párrafo segundo,

conviene recordar que el art. 86 reafirma explícitamente que "el
defensor del pueblo tiene legitimación procesal".
Si su misión, conforme al mismo art. 86, es la defensa y protección
de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses,
resulta fácil entender que dispone de acción para acceder a la justicia
mediante el amparo de este párrafo segundo.
Sin embargo, la sentencia de la Corte Suprema del 12 de setiembre de 1996
en el caso "Frías Molinas Nélida Nieves" le negó legitimación en el amparo que
promovió para la defensa colectiva de jubilados y pensionados cuyas causas se
hallaban pendientes de decisión en el tribunal. La Corte invocó normas de la
ley 24.284 —anterior a la reforma de la constitución— para sostener que el
defensor del pueblo no está autorizado para investigar la actividad del poder
judicial. En rigor, el amparo incoado en el caso no tenía por objeto "investigar"
a la Corte, sino reclamar por la demora en dictar sentencia. Además, si acaso
la ley 24.284 revestía el alcance restrictivo que invocó la Corte, se hacía
necesario verificar que las nuevas normas constitucionales de los arts. 43 y 86
bien podían considerarse derogatorias de normas legales anteriores incompa-
tibles con la constitución reformada.

La legitimación de las asociaciones.

29. — En otro ensamble de los bienes, derechos e intereses con
la legitimación procesal, aparece la de las asociaciones cuyos fines
propenden a la defensa de aquéllos. La norma las habilita con la
condición de que estén registradas conforme a la ley, pero mientras
a falta de ley no estén registradas, damos por cierto que basta que
existan con alguna formalidad asociativa de la que surjan sus fines
para que su legitimación les sea reconocida judicialmente.
Resta añadir que si invisten legitimación para promover amparo, también
se les ha de admitir cuando —de no ser procedente el amparo— acuden a otra
clase de vía judicial.

La pluralidad de legitimaciones.
30. — La triple legitimación del afectado, del defensor del pueblo,
y de las asociaciones nos induce a sostener que una no excluye a las
otras, por lo que ninguno de los legitimados tiene el monopolio de la
acción..
384 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

De no darse un litisconsorcio activo ni acumulación de amparos en un solo

proceso, resta prever el alcance de los efectos de la sentencia, a fin de evitar
decisiones opuestas que desvirtúen en una misma cuestión, resuelta por sen-
tencias dictadas en más de un caso, el objetivo tutelar del amparo.

III. ASPECTOS GENERALES DEL ARTICULO 43

Algunas relaciones entre los párrafos primero y segundo del
art. 43.
31. — Si bien cada uno de los dos párrafos delinea los respectivos
diseños de cada clase de amparo que hemos explicado, conviene no
incomunicarlos excesivamente.
Como principio general, cabe afirmar que —salvo las diferencias
específicas que de modo expreso contienen— hay pautas que han de
tenerse como comunes, aun cuando figuran en el párrafo primero.
a) Fundamentalmente, la habilitación del control judicial de
constitucionalidad no se limita al amparo de dicho primer párrafo,
sino que se extiende al del segundo.
b) Igualmente, la procedencia del amparo en ambos existe tanto
cuando el acto lesivo proviene de autoridad pública como de par-
ticulares.
c) Los bienes, derechos e intereses cubiertos por el párrafo
segundo también pueden derivar de la constitución, de uno o más
tratados, o de las leyes.
d) Por fin, la tipicidad de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta
del acto, o de la omisión lesivos resulta exigible para el amparo del
segundo párrafo, así como ha de darse por cierto que también la
amenaza es configurativa de lesión en el mismo caso.
Todo ello resulta de primordial importancia institucional cuando se postula,
al modo como lo hacemos personalmente, la holgura sin reduccionismos egoístas
que debe presidir la interpretación del amparo regulado en el segundo párrafo.
Hemos de comprender que la constitución lo ha incluido para brindar cobertura
a los derechos e intereses que expresamente quedan remitidos a los arts. 41 y
42, así como a cualesquiera otros de fuente constitucional, internacional o legal
que merezcan reconocimiento, sea que cuenten con norma específica, sea que
se alojen en la cláusula de los implícitos, cada vez que ofrezcan el perfil de un
derecho de incidencia colectiva en general.
 E L AMPARO 385

La operatividad del art. 43.

32. — La norma constitucional del art. 43 es directamente
operativa, lo que significa que aun en ausencia de ley reglamentaria
surte su efecto tutelar y debe ser aplicada por los jueces. No impide
que la ley le confiera desarrollo razonable, pero no lo torna impres-
cindible.
Es fácil comprenderlo cuando se recuerda que sin norma constitucional
alguna y sin ley reglamentaria la Corte le dio nacimiento y curso al amparo
desde los ya citados casos "Siri" y "Kot", de 1957 y 1958. Ahora que la
constitución contiene una norma específica, es vano argumentar que para su
aplicación hace falta que la ley la reglamente.

El amparo y el derecho provincial.

33. — Huelga recordar que el art. 43 es una norma federal y, por
ende, obliga a las provincias. Ello significa que ni las constituciones
ni las leyes provinciales pueden disminuir o negar la garantía
amparista en el contenido que surge de la constitución federal, que
es el piso mínimo al que sí pueden ampliar o mejorar. Nunca
restringir.

La cosa juzgada en el juicio de amparo.

34. — La sentencia que recae en el juicio de amparo hace cosa juzgada
respecto del amparo, lo que significa que la misma cuestión no puede volver a
replantearse en un nuevo proceso amparista, pero deja abierta la posibilidad de
promover igual cuestión por una vía judicial diferente al amparo, si es que en
el amparo se ha rechazado la pretensión en él articulada por faltar algunos
requisitos de procedencia.

El amparo durante el estado de sitio.

35. — Durante el estado de sitio, la restricción que razonablemente pueden
padecer los derechos y libertades individuales es capaz de hacer decaer para-
lelamente la eficacia del amparo que como garantía los tutela.
Sabemos que el estado de sitio como instituto de emergencia hace viable una
limitación más intensa y severa del ejercicio de algunos derechos. Lo que no
admitimos es que obture la procedencia formal del amparo, es decir, la inter-
posición de la acción y el trámite del proceso. Lo único posible es que el tribunal
de la causa no haga lugar en su sentencia a la pretensión del amparista, por
entender que la restricción impuesta al derecho por él alegado no configura, en
la situación excepcional del estado de sitio en vigor, un acto lesivo de arbitra-
riedad o ilegalidad manifiesta.
386 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

36. — Aunque sin perfilar los rasgos típicos procesales del
amparo, propios de cada derecho interno, el Pacto de San José de
Costa Rica alberga innominadamente un proceso judicial que da
cabida al amparo.
En efecto, dice que "toda persona tiene derecho a un recurso sencillo
y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la const'tución, la ley o la presente
convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que
actúen en ejercicio de sus funciones oficiales" (art. 25.1). En el
apartado 2 del mismo art. 25 prosigue: "Los estados partes se
comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista
por el sistema legal del estado decidirá sobre los derechos de toda
persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades
de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las
autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado
procedente el recurso".
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también
establece que toda persona que sufra violación en sus derechos o
libertades reconocidos en el tratado podrá interponer un recurso
efectivo, aun cuando la violación proviniera de personas que actua-
ron en ejercicio de funciones oficiales.
37. — Las normas que en los restantes tratados de jerarquía constitucional
contemplan garantías judiciales presuponen la naturaleza y efectividad de las
vías procesales, según la índole del caso en el cual se acude a ellas. De todas
maneras, la opción preferencial por la norma —internacional o interna— más
favorable siempre obliga a dispensar la acción y el proceso que en cada caso
concreto proveen al justiciable la mejor tutela judicial eficaz.
 CAPÍTULO XXVII

EL HABEAS DATA

El artículo 43. - El bien jurídico tutelado. - Las clases de habeas data: su

objeto y sus finalidades. -Ámbitos a Zas que no cubre el habeas data. - El
secreto periodístico. - La legitimación procesal activa. - La aplicación del art.
43 al habeas data. - IM eventual, excepción a la arbitrariedad o ilegalidad. -
Los tratados internacionales y el habeas data implícito.

El artículo 43.
1. — El habeas data, ya acogido desde antes de la reforma cons-
titucional de 1994 en el constitucionalismo provincial y en el com-
parado, ahora está inserto en el tercer párrafo del art. 43. Es el amparo
la acción habilitada para el caso.
El tercer párrafo del art. 43, que da continuidad a la acción de
amparo, dice:
"Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conoci-
miento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten
en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a
proveer informes, y en caso áe falsedad o discriminación, para exigir
la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de
aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información
periodística".
(La bastardilla es nuestra).
2. — Dada la fisonomía bien precisa y específica que en esta parte
del art. 43 le asigna la constitución al habeas data, hemos de sugerir
que —aun sin independizarlo del resto del artículo— se debe desligar
al párrafo tercero de todo lo que no resulta razonablemente trasladable
a él (ver n°6- 14 y 15).

3. —El art. 43 no utiliza ni menciona la expresión "habeas data". La omisión

388 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

se debe a que la declaración de la necesidad de reforma constitucional no hizo

referencia al habeas data, y solamente habilitó enmiendas para incorporar el
hateas corpus y el amparo. De ahí que el constituyente haya dado cauce al
habeas data a través de la acción de amparo.
No obstante, ontológicamente, es innegable que el bien jurídico y el objeto
del amparo en el párrafo tercero del art. 43 son los correspondientes específica-
mente al habeas data.

4. — El habeas data significa, por analogía con el habeas corpus, que cada
persona "tiene sus datos" (en vez de "tiene su cuerpo"). No hay duda de que el
objeto tutelado coincide globalmente con la intimidad o privacidad de la per-
sona, ya que todos los datos a ella referidos que no tienen como destino la
publicidad, o la información a terceros, necesitan preservarse.

5. — Puede interponer la acción toda persona, con el objeto de:

a) conocer los datos a ella referidos y la finalidad de su almacena-
miento;
b) exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actuali-
zación de esos datos.
Los datos susceptibles de dar lugar a la acción de habeas data
han de ser los que constan en registros o bancos públicos, y también
privados, cuando éstos están destinados aproveer informes. Pero en
ningún caso puede afectarse el secreto de las fuentes de información
periodística, prohibición que resguarda debidamente el secreto
profesional de los medios de comunicación.
En los registros privados la norma habilita la acción solamente
cuando ellos están destinados a proveer informes. Quedan fuera,
entonces, y como ejemplo, los archivos históricos o periodísticos, y
todos los que se limitan a coleccionar o recopilar documentación,
porque en este caso su destino no es el uso público.
Sin embargo, cuando acaso un banco de datos que no tiene como
finalidad el uso público provee información a terceros acerca de esos
datos, no nos cabe duda de que el habeas data queda habilitado.
6. — En cuanto a los datos archivados, creemos que el habeas data los tutela
en relación con los servicios informáticos, computarizados o no, y con toda clase
de utilización, aunque no sea automatizada, si el soporte material de los datos
es susceptible de tratamiento automatizado. El derecho comparado ofrece
ejemplos de estas amplitudes que, sin duda, hallan cabida lógica y razonable
en nuestro art. 43.
 E L HABEAS DATA 389

No es osado por eso hablar, cuando se encaran todas estas formas

defensivas y protectorías, de los derechos informáticos constitucio-
nales de las personas. La realidad contemporánea obliga a darles
cabida y tutela.

El bien jurídico tutelado.

7. — La protección a los datos personales es imprescindible actualmente,
y se vincula con un múltiple engranaje.
El desarrollo tecnológico; el tratamiento electrónico de la información; los
derechos de quienes acumulan datos en los registros y los de quienes quedan
registrados; el flujo cibernético, etc., han hecho necesario compatibilizar "los
valores fundamentales del respeto a la vida privada y de la libre circulación de
la información", como reza el Convenio de Estrasburgo para los estados que son
miembros del Consejo de Europa.
No hay duda de que tal conciliación tiene que ser tomada en cuenta para
evitar el abuso informático pero, a la vez, aun cuando no haya abuso, para
preservar en la confidencialidad y-la reserva bienes personales como los que
hacen al honor, la dignidad, la información "sensible", la privacidad, la verdad,
la autodeterminación informativa, la igualdad, etc. Lo veremos de inmediato al
clasificar las categorías de habeas data en el ng 8.

Las clases de habeas data: su objeto y sus finalidades.

8. — El habeas data presenta un contenido multidireccional.
Indagándolo, se advierte la siguiente variedad posible de fisonomías:
a) El habeas data informativo para recabar:
a') qué datos personales se encuentran registrados;
a") con qué finalidad se han obtenido y se hallan registrados;
a"') de qué fuente se han obtenido los datos (salvo si se trata de
fuentes periodísticas, u otras fuentes resguardadas por secreto pro-
fesional);
b) El habeas data rectificador para:
b') corregir datos archivados que son falsos o inexactos;
b") actualizar o adicionar datos atrasados o incompletos;
c) El habeas data de preservación para:
c') excluir datos archivados que integran la información personal
denominada "información sensible" (por ejemplo, los referidos a
orientación sexual, identidad étnica o racial, religión, ciertas en-
fermedades, ideas políticas, etc.);
390 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

c") reservar en la confidencialidad ciertos datos archivados que

hacen a informaciones legalmente acumuladas, pero innecesarias y
sustraídas al acceso de terceros, o susceptibles de originar daño a la
persona si son conocidas por terceros;
d) Puede haber un habeas data mixto, que tiende a más de una
finalidad entre las antes expuestas en los incisos a) a c).
9. — Si de esta pluralidad de casos y datos que quedan bajo cobertura a
través del habeas data confeccionamos un repertorio de verbos, nos encontramos
con los siguientes:
El habeas data procede para: a) conocer (datos registrados, finalidad de los
mismos,' fuente de la cual fueron obtenidos); b) suprimir o cancelar (datos de
información sensible); c) corregir o rectificar o actualizar (datos falsos, inexactos,
incompletos, desactualizados); d) reservar (datos que pueden registrarse pero no
difundirse porque son confidenciales).
Cuando se hace un repaso al texto del art. 43 en su párrafo tercero es fácil
abarcar este panorama integral.

Ámbitos a los que no cubre el habeas data.

10. — Entendemos que no deben resguardarse dentro del ámbito
protegido por el habeas data algunos datos que, con suficiente
razonabilidad, son de interés público o general. Así, a título de
ejemplo:
a) La información colectada en registros o ficheros que se refiere
a la actividad comercial, empresarial o financiera de las personas,
porque su conocimiento parece de acceso necesario a terceros que
también están insertos en la red de similares actividades;
b) La documentación histórica destinada a la consulta e infor-
mación de investigadores, estudiosos, científicos y personas en ge-
neral —incluidos los periodistas—, porque la divulgación que pue-
dan hacer de esos datos con destino a la información pública a través
de distintos medios en el circuito social, bien se puede considerar
—a más de ejercicio personal de la libertad de expresión, de infor-
mación, de creación cultural, etc.— como una forma de facilitar en
el público y de promover en la sociedad el acceso a la cultura y a la
información; no en vano se habla de información pública científica,
información pública historiográfica, consulta documental histórica y
periodística, para cubrir tanto la búsqueda como la difusión de dicha
información;
 E L HABEAS DATA 391

c) La defensa y seguridad del estado, siempre que realmente en

un caso concreto resulte razonable y excepcional el acceso a ciertos
datos personales registrados, porque parece configurar otro supuesto ^
frente al cual no opera la protección del habeas data.

La seguridad y defensa del estado reclama precauciones para no desmandar

su sentido y su alcance, y para impedir que se convierta en un standard al que
el estado acuda para violar los bienes jurídicos al que el habeas data presta
tutela. Evitando interpretaciones desmesuradas, podríamos proponer que
"seguridad y defensa del estado" es equiparable a lo que el preámbulo de la
constitución denomina defensa común, siempre que el adjetivo "común" aluda
a una defensa de la comunidad; es decir, del interés que afecta a toda la sociedad
o una parte de ella.

11. — Muchos ejemplos pueden ayudar a comprender estas situaciones

analizadas en el n 9 10. No es alegable la reserva de datos acerca de inhibiciones
y embargos a efectos de una operación inmobiliaria, comercial o crediticia.
Tampoco la de datos de una persona pública con el fin de escribir su biografía
o una obra de historia. A los fines penales y penitenciarios es menester conocer
si una persona registra determinados antecedentes, al igual que para la expe-
dición de pasaportes, documento de identidad, designación en determinados
empleos, etc.

El secreto periodístico.
12. — La norma no ha protegido específicamente más que el
secreto de las fuentes de información periodística, aun cuando en
otros ámbitos el secreto profesional es también un aspecto de la
intimidad o privacidad de las personas. No hay más que recordar el
secreto del abogado, del médico, de los contadores, etc., con relación
a datos de sus clientes. Este secreto tiene seguro albergue constitu-
cional, pero no en esta cláusula sobre el habeas data, sino implíci-
tamente en el art. 19.

La reserva que esta cláusula formula a favor de las fuentes de información

periodística reviste, a nuestro criterio, un doble alcance:
a) en primer lugar, impide que mediante el habeas data se pretenda conocer
qué datos personales figuran registrados periodísticamente;
b) en segundo lugar, impide asimismo conocer de dónde fueron obtenidos
(acá se protege la fuente —de cualquier índole— de la cual es originaria la
información que posee la fuente periodística).
Por fuente periodística se ha de entender la propia de todos los medios
audiovisuales y escritos de comunicación social. También de los informatiLados.
392 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

La legitimación procesal activa.

13. — Ha de quedar bien en claro que la promoción del habeas
data queda reservada, en forma estrictamente personal, al sujeto a
quien se refieren los datos archivados en el banco de que se trate,
siendo el único investido de legitimación procesal activa.
Con esta severa restricción, creemos que la legitimación perte-
nece no sólo a las personas físicas, sino también a las entidades
colectivas, asociaciones, organizaciones, etc., en la medida en que,
por igualdad con aquéllas, tengan datos registrados en los bancos
públicos o privados.
Asimismo, frente a la internacionalización y transnacionalización
de la información, debe tenerse por legitimada a toda persona que,
sin domicilio ni residencia en nuestro país, y cualquiera sea su
nacionalidad, está registrada en un banco de datos que se encuentra
aquí. Ello tanto si la circulación de la información acumulada se
destina o queda abierta al exterior, como si se limita a un uso
puramente interno.

La aplicación del art. 43 al habeas data.

14. — a) Del párrafo tercero del art. 43 hemos de afirmar lo
mismo que dijimos del amparo regulado en los dos primeros párrafos
(ver cap. XXVI, n s 32). La norma es operativa, y debe funcionar y
aplicarse aunque carezca de ley reglamentaria. Su naturaleza federal
obliga a las provincias (ver cap. XXVT, n° 33).
b) En otro orden de cuestiones, también en el habeas data queda
habilitado el juez del proceso para ejercer elcontrol de constitucionali-
dad de normas generales.
c) Durante el estado de sitio, ha de tomarse en cuenta lo que,
genéricamente, hemos explicado para la procedencia del amparo (ver
cap. XXVI, n s 35).

La eventual excepción a la arbitrariedad o ilegalidad.

15. — No obstante que el habeas data ha recibido encuadre
constitucional en la acción de amparo conforme al art. 43, hay algo
muy importante a destacar. El diseño de procedencia del amparo en
el párrafo primero de dicha norma exige, en su marco de
condicionamientos, que el acto o la omisión lesivos revista "arbitra-
 E L HABEAS DATA 393

riedad" o "ilegalidad manifiesta". Pues bien, nosotros advertimos con

toda claridad que aun cuando el habeas data haya de tramitarse por
la vía procesal del amparo, aquel requisito no es siempre ni en todos
los casos necesario.
En efecto, si el habeas data resulta viable para tomar conocimien-
to de datos personales, para rectificarlos, cancelarlos, actualizarlos,
etc., se advierte que todo lo que en el archivo deba conocerse,
modificarse, suprimirse o ampliarse puede estar acumulado sin
arbitrariedad ni ilegalidad, a causa de simples errores —muchas
veces de buena fe— o de simples atrasos informativos.
Por ende, entendemos que en el habeas data no hace falta que
aquello contra lo cual reclama el sujeto legitimado al titular del
banco de datos sea un acto lesivo que tenga origen en actos u
omisiones de índole arbitraria o ilegal. Que en algunas situaciones
puedan exhibir ese carácter no desmiente la afirmación de que
también cuando carecen de él tornan susceptible la admisibilidad de
la acción de habeas data.

Los tratados internacionales y el habeas data implícito.

16. — Los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional no^
contienen disposiciones expresas sobre el habeas data. No obstante, cada vez
que en alguna norma de los mismos se hace referencia a derechos y bienes
jurídicos que guardan relación o se identifican con los que el habeas data
protege, es muy claro comprender que se les debe dispensar el recurso sencillo
y rápido que, innominadamente, aparece en el Pacto de San José de Costa Rica
y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. (Ver cap. XXVI, n e
36).
De esta manera, resulta simple dar por verdad que el párrafo tercero de
nuestro art. 43 encuentra respaldo en las aludidas normas internacionales
comprendidas en el art. 75 inc. 22.
 CAPÍTULO XXVIII

EL HABEAS C O R P U S

I. LA ETAPA ANTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994. - El babeas corpus

como garantía constitucional de la libertad. - Sus clases. - La legislación
sobre el habeas corpus. - El babeas corpus contra actos de particulares. • El
¡tabeas corpus ''de oficio". - El habeas corpus contra sentencias militares. -
El habeas corpus, las sanciones privativas de libertad, y los recursos
judiciales insuficientes. - La posible irrupción del habeas corpus en un
proceso ajeno. - El habeas corpus durante el estado de sitio. - II. LA ETAPA
POSTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994. - El artículo 43. - El /tabeas
corpus contra uclos de particulares. -La tramitación rápida del proceso. - La
operatividad de la norma. - El habeas corpus y el derecho provincial. - Los
tratados internacionales de jerarquía constitucional.

I. LA ETAPA ANTERIOR A LA REFORMA C O N S T I T U C I O N A L DE 1994

El habeas corpus como garantía constitucional de la libertad.

1. — El habeas corpus es la garantía tradicional, que como acción,
tutela la libertad física o corporal o de locomoción, a través de un
procedimiento judicial sumario, que se tramita en forma de juicio.
Las dos palabras latinas "habeas" y "corpus" significan "tienes tu cuerpo"
o "eres dueño de tu cuerpo", y denotan el objeto de esta garantía: traer el cuerpo
de una persona —es decir, la persona misma— ante el juez.

Al decir que el habeas corpus protege la libertad física, queremos

significar que es la garantía deparada contra actos que privan de esa
libertad o la restringen sin causa o sin formas legales, o con arbitra-
riedad.' Detenciones, arrestos, traslados, prohibiciones de deambular,
etc., son los actos que, arbitrariamente, pueden lesionar la libertad
física cuando carecen de fundamento y de forma —por ej.: si emanan
de autoridad incompetente, o de autoridad competente pero sin
forma debida, o de autoridad competente o incompetente sin causa
justa, etc.—.
396 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

2. — Hemos estado acostumbrados a radicar el meollo del habeas

corpus en la tutela de la libertad física y, por ende, a suponer que
su procedencia requiere que alguien que se halla en libertad la
pierda, o la vea restringida o amenazada. Ahora ya no podemos ce-
rrar allí el perímetro, porque en el núcleo del habeas corpus hay algo
más: también el que ya está legítimamente o legalmente privado de
su libertad (por arresto, prisión preventiva, condena penal, etc.)
tiene derecho a que las condiciones razonables en que cumple su
privación de libertad no se agraven de modo ilegal o arbitrario; si esto
ocurre, el habeas corpus también procede, no para recuperar una
libertad de la que no se gozaba, sino para hacer cesar las restricciones
que han agravado la privación de libertad.
3. —El habeas corpus, comúnmente llamado "recurso", no es un recurso sino
una acción, con la que se promueve un juicio o proceso de índole sumaria. La
índole de la pretensión suscita la necesidad de que la vía procesal sea idónea
y apta por su celeridad para llegar a la sentencia útil con la menos demora
posible.
Por todo ello vale decir que el habeas corpus es un proceso constitucional.

4. — Nuestra constitución formal antes de su reforma en 1994

le suministró base en la parte del art. 18 que establece que nadie
puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente. Superabundantemente, se lo pudo considerar como
garantía implícita en el art. 33.
No era requisito inexorable para la viabilidad del habeas corpus
que existiera reglamentación legal a su respecto; ni para reconocerlo
como garantía, como acción, y como proceso; ni para tramitarlo
judicialmente.
Tampoco es indispensable que una ley determine cuál es la autoridad
competente para privar de la libertad, porque entendemos con perfecta claridad
constitucional que, como principio, sólo es autoridad competente la autoridad
judicial; toda otra autoridad solamente puede investir competencia para privar
de la libertad en casos excepcionales y urgentes, y con la carga inmediata de
poner al detenido a orden y disposición de un juez.

Sus clases.
5. — Dentro de las variadas categorías de habeas corpus, cabe
mencionar:
a) el habeas corpus clásico, o de reparación, que tiende a rehabiliatr
 E L HABEAS OORPUS 397

la libertad física contra actos u omisiones que la restringen o impiden

sin orden legal de autoridad competente; p
b) el habeas corpus preventivo, que se dirige a frenar las
"amenazas" ciertas e inminentes para la libertad física;
c) el habeas corpus correctivo contra toda forma ilegítima que
agrava la condición de una persona legalmente privada de su libertad;
d) el habeas corpus restringido contra molestias que perturban
la libertad de locomoción, sin llegar a la privación de libertad
(seguimientos, vigilancias, impedimentos de acceder a lugares como
el domicilio, el sitio de trabajo o estudio, etc.).
El habeas corpus no tiene por objeto investigar ni castigar el eventual delito
que pueda haber cometido el autor de la privación ilegítima de la libertad, pero
ello no exime al juez del habeas corpus de realizar las diligencias necesarias para
conocer el hecho de la restricción a la libertad y obtener la reparación si resulta
procedente.

La legislación sobre el habeas corpus.

6. — Hasta 1984 el habeas corpus sólo estuvo legislado en el art.
20 de la ley 48 y en el código procesal penal "de la nación".
La ley 23.098 de 1984, vino a derogar aquellas disposiciones, y
a reemplazarlas íntegramente con un sistema independiente, que no
quedó incorporado al código procesal penal. Es una ley de contenido
constitucional.
7. — A nuestros efectos, basta señalar que dicha ley se dividió en dos partes:
una, aplicable en todo el territorio del estado y, por ende, también ante tribunales
provinciales (sin perjuicio de aplicar las constituciones provinciales o leyes
locales en la materia, cuando ellas confieren protección más eficiente); otra,
solamente en el ámbito federal, dada su naturaleza fundamentalmente procesal
(y en el ámbito provincial se respeta la competencia de las provincias para dictar
las normas de procedimiento en su respectiva jurisdicción, destinadas a ser
aplicables por sus tribunales).

8. — El procedimiento de habeas corpus procede cuando se

denuncia un acto o una omisión de autoridad pública que implica:
a) limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden
escrita de autoridad competente; b) agravación ilegítima de la forma
y condiciones en que se cumple la privación de la libertad.
9. — La legitimación procesal activa para promover la acción no
398 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

se circunscribe a la persona que padece la restricción en su propia

libertad, ya que cualquiera otra, aun sin estar apoderada por ella,
inviste esa legitimación. Y hasta es excepcionalmente procedente el -
habeas corpus de oficio, es decir, por iniciativa del juez, sin necesidad
de demanda (ver n9 14).
10. — La ley de habeas corpus introdujo dos importantes inno-
vaciones:
a) si la restricción a la libertad se produce durante el estado de
sitio (en virtud del art. 23 de la constitución), el juez del habeas
corpus podrá controlar en el caso concreto sometido a su decisión la
legitimidad de la declaración del estado de sitio (pese a que el
derecho judicial de la Corte ha considerado que se trata de una
cuestión política no judiciable;
b) si la limitación a la libertad se lleva a cabo por orden escrita
de una autoridad que actúa en virtud de un precepto legal contrario
a la constitución, el juez del habeas corpus podrá declarar "de oficio"
la inconstitucionalidad en el caso concreto sometido a su decisión
(pese a que el derecho judicial de la Corte prohibe la declaración de
inconstitucionalidad sin petición de parte interesada).
11. — Aun cuando el habeas corpus se sustancia sumariamente, e! pro-
cedimiento es contradictorio, lo cual significa que asegura la bilateralidad
consistente en dar participación al autor del acto lesivo, y al amparado.
El llamado "auto" de habeas corpus no es lo mismo que la sentencia final
que resuelve la pretensión de fondo al término de la instancia en el proceso. El
"auto" de habeas corpus es la orden emanada del juez que entiende en la causa,
requiriendo a la autoridad presuntamente autora del acto lesivo un informe
acerca del mismo, y conminándola en su caso a presentar a la persona detenida.
Es interesante advertir que en materia de recurso-;, cuando se apela una
sentencia que hace lugar al habeas corpus, el recurso no produce efectos
"suspensivos"en cuanto a la libertad dispuesta, lo que significa que el beneficiario
recobra su libertad mientras se sustancia el recurso, sin perjuicio de lo que
resulte en la instancia superior.

12. — La jurisprudencia de la Corte entendió que, siendo sumario el

procedimiento, debían ventilarse dentro de él todos los hechos y todas las causas
que le daban fundamento, sin sujeción a las formas dilatorias del juicio ordi-
nario, y sin otras reglas que las propias de la naturaleza misma —excepcional
y privilegiada— del proceso.
 E L HABEAS CORPUS
399

El habeas corpus contra actos de particulares.

13. — La ley 23.098 no previo, para el ámbito federal, el habeas corpus
contra actos de particulares. Expresamente remite tal supuesto a lo que esta-
blezca la ley respectiva. La circunstancia de que sólo enfoque el habeas corpus
contra actos lesivos emanados de autoridad pública no significa negarlo contra
actos privados. Los jueces que en el ámbito federal reciben una acción de habeas
corpus contra actos lesivos emanados de particulares deben imprimirle trámite
sumario (como lo dispuso la Corte en materia de amparo a falta de ley que lo
reglara, en 1957-1958).

El habeas corpus "de oficio".

14. — Como excepción a la regla según la cual los jueces no actúan "de oficio",
sino a requerimiento de parte, la ley 23.098 previo en el orden federal un caso
de habeas corpus "de oficio" •—que ya existía en el derecho público provin-
cial—, y que procede sin promoción de demanda alguna cuando el tribunal tiene
conocimiento por sí mismo de la afectación grave de libertad padecida por una
persona, con íiesgo de sufrir perjuicio irreparable o de ser trasladada fuera del
territorio de la jurisdicción del tribunal.

El habeas corpus contra sentencias militares.

15. — Con la ley 23.042 (del año 1984) se habilitó excepcionalmente el uso
del habeas corpus para revisar sentencias firmes de condena aplicadas a civiles
por tribunales militares.
El derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte siempre
sostuvo la improcedencia del habeas corpus para revisar sentencias firmes de
tribunales miliatres. Una vez vigente la ley 23.042, creemos que la norma del
derecho judicial, acuñada con anterioridad, cedió su paso a la norma legal en
los casos incluidos en sus disposiciones.

El habeas corpus, las sanciones privativas de libertad, y los

recursos judiciales insuficientes.
16. — Sabemos que toda actividad jurisdiccional a cargo de organismos que
no forman parte del poder judicial exige, para su validez constitucional, que la
decisión sea susceptible de un recurso ante tribunal judicial para quedar so-
metida a posible control ulterior suficiente.
Cuando aplicamos esta pauta inconmovible de nuestro derecho constitucional
a sanciones privativas de libertad impuestas por organismos no judiciales que
están investidos de competencia para aplicarlas, tales medidas sancionatorias
tienen que disponer de posible recurso judicial para su revisión.
El tema del habeas corpus aparece en la medida en que nos hallamos ante
sanciones no judiciales que privan de la libertad. Como principio, debe decirse
400 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

que se puede deducir un habeas corpus cuando la vía recursiva judicial que la
ley depara para apelar sanciones privativas de la libertad no apareja el necesario
control judicial ulterior suficiente.
Por esto de "suficiente", la respuesta varía según los casos. Si, por ej., un
recurso judicial cualquiera suspende el cumplimiento de la sanción privativa de
libertad mientras se tramita, el control es, como principio, suficiente. Ha de usarse
ese recurso, y no la acción de habeas corpus.
En cambio, si el recurso judicial existente no suspende el cumplimiento de
la sanción privativa de libertad, hay que sostener que el control que mediante
él se puede verificar no es suficiente. Y entonces procede reemplazar ese recurso
(no usarlo) y en su lugar interponer una acción de habeas corpus.

17. — El derecho judicial de la Corte Suprema no ha trazado un lineamiento

estable y seguro sobre el tema, que registra fallos diversos con decisiones
disímiles. Algunas consideraron suficientes los recursos legales existentes,
ateniéndose a que la sanción fue aplicada por autoridad competente y contaba
con posibilidad de alzada judicial (por ej., caso "Capranzo Pompeo P.", de 1991,
en el que la disidencia sostuvo que la autoridad policial no aseguró asistencia
letrada al sancionado con arresto y, al omitirlo, le impidió obtener la revisión
judicial suficiente, cuya obstrucción en la vía recursiva existente daba andamiento
al habeas corpus).
Dentro del régimen de control judicial de las resoluciones dictadas por la
justicia municipal de faltas de la capital federal, la Corte consideró procedente
el habeas corpus para impugnar sanciones privativas de la libertad corporal
cuando la vía recursiva existente ante el poder judicial no configuraba control
suficiente por carecer de efecto suspensivo con respecto al cumplimiento de la
sanción durante el trámite del recurso (caso "Di Salvo", del 24 de marzo de 1988).

La posible irrupción del habeas corpus en un proceso ajeno.

18. —Resulta original un tema que, en el habeas corpus, ofrece un perfil
especial. En cualquier proceso judicial resulta normal y exigible que toda
medida o acto emanados del tribunal que entiende en ese proceso no puedan ser
impugnados, ni revisados, ni controlados fuera del curso normal de ese mismo
proceso. Habrá que interponer en él las vías recursivas pertinentes siguiendo
la línea de etapas e instancias que tal proceso tiene asignadas. Por ende, no se
puede sustraer de ese curso regular de la "autoridad natural" ninguna cuestión
para proponerla judicialmente ante otro tribunal.
En el caso " C , M.I." del 9 de enero de 1987, la Corte Suprema sostuvo que
el habeas corpus no configura u n a vía apta para cuestionar detenciones o
falencias procedimentales que son propias del tribunal que entiende en la causa,
si la privación de libertad proviene de un proceso seguido ante juez competente;
y en aplicación de tal criterio declaró nulas las actuaciones de trámite de un
habeas corpus al que había hecho lugar un tribunal judicial al disponer la
 E L HABEAS CORPUS 401

libertad de un militar que tenía proceso penal pendiente ante la jurisdicción

castrense.

En el habeas corpus hay una excepción y un supuesto, que surgen

del art. 3 9 inc. 2 de la ley 23.098; cuando se agrava ilegítimamente
la forma o la condición en que se cumple la privación de libertad de
una persona, la restricción agravante se independiza del proceso
donde se dispuso la privación de libertad, y la medida ilegítima
adquiere singularidad propia para convertirse en objeto posible de
una acción y un proceso de habeas corpus ante un tribunal distinto
de aquél en el que la privación de libertad se dispuso.

El habeas corpus durante el estado de sitio.

19. — Remitimos al cap. XXV n e 52 y 53.

II. LA ETAPA POSTERIOR A LA REFORMA

CONSTITUCIONAL DE 1994
El artículo 43.
20. — El cuarto y último párrafo del art. 43 establece:
"Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado
fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la
forma de condiciones de detención, o en el de desaparición forzada
de personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el
afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato,
aun durante la vigencia del estado de sitio".
(La bastardilla es nuestra).
Este párrafo del art. 43 no introduce demasiada novedad respecto
a la ley 23.098, como no sea añadir a los casos de procedencia el de
la desaparición forzada de personas.
a) En cuanto a la legitimación para interponer la acción, se ha
respetado tanto la del afectado en su libertad física como la de
cualquier otra persona a su nombre, con proximidad al perfil de una
acción popular.
b) La norma concluye dando por verdad que el habeas corpus es
deducible también durante la vigencia del estado de sitio, tal como
el derecho judicial de la Corte lo tiene establecido desde tiempo atrás,
en superación de interpretaciones que negaban su admisibilidad o
402 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

procedencia en épocas de estado de sitio. (Ver cap. XXV, n s 52 y 53).

c) Aunque este segmento del art. 43 guarda silencio acerca del
co itrol judicial de constitucionalidad que —acaso— pudiera
suscitarse si el acto lesivo de la libertad física fuera ejecutado en
aplicación de una ley u otra norma general, tenemos convicción
segura de que la declaración de inconstitucionalidad sería procedente,
del mismo modo como la norma constitucional lo ha dejado esclarecido
en el párrafo primero regulatorio de la acción de amparo.
C'Í El art. 43 no prevé, sin embargo, que en el proceso de habeas corpus la
•declaración de inconstitucionalidad proceda de oficio, al modo como lo hizo el
art. 6" de !a ley 23.098. La omisión deja duda acerca del silencio de la norma
constitucional en tal sentido, sobre todo porque en la Convención Constituyente
hubo algunas propuestas —que no prosperaron— para que se incluyera una
norma similar a la ley citada. De todos modos, y aunque la jurisprudencia de
la Corle no admite hasta hoy el control constitucional de oficio ni la declaración
de inconstitucionalidad sin pedido de parte, creemos que la ley 23.098 retiene
en -íi'..:- punto tono su imperio y que, por ende, no cabe suponer que, en cuanto
a é¡. se naya operado por e! silencio del art. 4-3 ni la derogación ni la inconsti-
Hicionahdad sobrevimtnte en ei precepto legal.

ti' También el art. 43 guarda silencio acerca del habeas corpus

de (¡flan, pero la omisión no alcanza para negar la subsistencia de
su viabilidad (ver nL> 14).
e' De modo análogo, damos por vigentes todas las amplitudes que
para la procedencia del habeas corpus hemos explicado con relación
a la etapa anterior a la reforma de 1994 (ver acápite I).
21 — Para el supuesto de agravamiento ilegítimo en la forma o
las condiciones de detención parece quedar ahora en claro que el
babeas corpus procede no sólo cuando ese agravamiento recae sobre
la libertad corporal del detenido, sino también cuando a éste, por su
situación de tal, se le cercenan, lesionan o cohiben otros derechos
cuyo ejercicio le es restringido o impedido, o cuando en su privacidad
de iibertad se le infligen mortificaciones innecesarias. Así, en su
derecho a recibir asistencia espiritual y religiosa, a gozar de la
atención médica y sanitaria necesaria, a comunicarse con el exterior,
a expresarse, etc.
Si antes se pudo pensar —acaso— que la afectación a derechos distintos de
la libertad física debía reclamarse por vía de amparo cuando se trataba de
personas privadas de su libertad, ahora el art. 43 corrobora lo que anticipó la
 E L HABEAS CORPUS 403

ley 23.098: la vía es el habeas corpus, porque lo accesorio sigue la suerte de lo

principal; si lo principal es la libertad de la que está privado el detenido, el
agravamiento de sus condiciones de detención tiene que ser objeto de la misma
garantía reservada para su libertad —que es el habeas corpus— no obstante que
los derechos afectados en su privación de libertad sean otros diferentes.

La cuestión quedó esclarecida cuando la Corte Suprema decidió

por vía de habeas corpus que la autoridad penitenciaria no puede
someter a revisión la correspondencia que los presos remiten al
exterior. (Ver la sentencia del 19 de octubre de 1995 en el caso "Dessy
Gustavo Gastón, s/habeas corpus").

El habeas corpus contra actos de particulares.

22. — En la medida en que garantías como el habeas corpus y
el amparo tienen raigambre en la constitución (explícita después de
la reforma; implícita antes de ella) tenemos certeza de que el habeas
corpus procede no sólo contra actos de autoridad sino también contra
actos de particulares (ver ny 13).
El párrafo pertinente del art. 43 ha cuidado de omitir toda
alusión al autor del acto lesivo de la libertad física, con lo que nos
ayuda a sostener la viabilidad del habeas corpus contra actos de
particulares, y la inconstitucionalidad de toda ley que lo prohibiera
o restringiera, y de toda interpertación que lo negara.

La tramitación rápida del proceso.

23. — Observamos que el párrafo del art. 43 sobre habeas corpus
nada dice de la celeridad del proceso, en tanto el primer párrafo
dedicado al amparo hace referencia a la "acción expedita y rápida"
(ver cap. XXVI, n2 11 y 12).
Podemos hacer dos interpretaciones, con un resultado idéntico
acerca de la sumariedad del trámite procesal: a) que al incluirse el
habeas corpus en la misma norma reguladora del amparo, el cons-
tituyente dio pjr obvio que la naturaleza del proceso es igual en ambos
casos en lo que atañe a su duración muy breve; b) que la inveterada
tradición acerca de la sumariedad del proceso de habeas corpus
explica la innecesariedad de consignarlo expresamente en el diseño
de la garantía.
Es de sentido común suponer que si la tutela (mediante el amparo) de
404 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

derechos diferentes de la libertad corporal viene definida por el art. 43 como

expedita y rápida, con igual o mayor razón debe considerarse que la constitución
exige tal recaudo cuando el acto lesivo afecta a la libertad corporal, que es un
bien jurídico de valiosidad prioritaria.

La operatividad de la norma.
24. — Si de los tres párrafos primeros del art. 43 predicamos su
operatividad, es indudable que lo mismo afirmamos de su párrafo
cuarto sobre el habeas corpus. La ley lo puede reglamentar, pero no
restringir, ni coartar todo lo que de amplio ofrece cuando se lo
interpreta debidamente.

El habeas corpus y el derecho provincial.

25. — Por su carácter federal, el fragmento del art. 43 sobre
habeas corpus obliga a. las provincias, las que en su derecho local
disponen de margen para: a) darle más amplitud; b) regular el
aspecto procesal de su trámite ante los tribunales provinciales.
Así lo previo, antes de la reforma, la ley 23.098 (ver n2 7).

Los tratados internacionales de jerarquía constitucional

26. — El art. 7 del Pacto de San José de Costa, Rica, después de
varias cláusulas de garantía para la libertad, consagra el habeas
corpus, sin denominarlo así, en el apartado 6, que dice: "Toda
persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o
tribunal competente, a fin de que éste decida sin demora sobre la
legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto
o la detención fueran ilegales. En los estados partes cuyas leyes
prevén que toda persona que se viera amenazadas de ser privada de
su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente
a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho
recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán
interponerse por sí o por otra persona."
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contiene
una norma equivalente en su art. 9.4.
La Convención sobre Derechos del Niño prevé en su art. 37 el
supuesto de privación de libertad ilegal o arbitraria del niño (inc. b),
y el derecho a impugnarla ante un tribunal u otra autoridad com-
petente, independiente e imparcial, así como a pronta decisión sobre
dicha acción (inc. d).
 CAPÍTULO XXIX
EL DERECHO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
I. EL "TREATY MAKI.VG POWER". - La convención de Viena sobre derecho de los
tratados. - Los tratados. - La ratificación en sede internacional. -La publicación
de los tratados. - Las "reservas" en los tratados. - Los acuerdos ejecutivos
de tramitación simplificada. - La "denuncia" de los tratados. - La derogación
por el congreso de la anterior aprobación de un tratado. - La "prórroga" de
los tratados. - II. Los TRATADOS Y EL DERECHO INTERNO. - Los tratados en
infracción al derecho interno. - La ley "anterior" y el tratado "posterior"
discrepante. - El "ius cogens" - La creación de "derecho nuevo" por los
tratados. - Los tratados como "ley suprema" en el derecho argentino. -La
naturaleza federal de los tratados. - Las leyes reglamentarias de los tra-
tados. - La interpretación de los tratados y del derecho internacional no
escrito en el derecho interno. - El derecho humanitario. - Remisiones. - III.
LA INTEGRACIÓN SUPRAESTATAL. - La reforma constitucional de 1994. - El
"tratado-marco" de integración. - El derecho comunitario. - Los tratados de
integración con normas parciales sobre derechos humanos. - Los mecanis-
mos previstos para celebrar y denunciar los tratados de integración. - El
federalismo y los procesos de integración supraestatal. - IV. Los "TRATADOS"
PROVINCIALES. - Su clasificación y sus perfiles. -La reforma constitucional de
1994. - La aplicación del derecho de los tratados internacionales a los
tratados provinciales.. - APÉNDICE. - Fórmulas de instrumentos relativos a
la ratificación de tratados.

I. EL "TREATY MAKING POWER"

La convención de Viena sobre derecho de los tratados.
1. — Este tratado internacional que regula el régimen de los
tratados data de 1969 y entró en vigencia por ratificación o adhesión
de treinta estados el 27 de enero de 1980. Está incorporado al de-
recho argentino, razón por la cual nos resulta de aplicación obliga-
toria en la integralidad de la materia que es objeto de sus disposiciones.
Conviene hacer presente que por ley 19.865 del 3 de octubre de 1972,
Argentina ha aprobado la Convención de Viena, adoptada por la conferencia de
406 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

las Naciones Unidas sobre el derecho de los tratados, y abierta a la firma el 23

de mayo de 1969, fecha en que fue suscripta por nuestro país, que luego la
ratificó el 5 de diciembre de 1972.

Los tratados.
2. — La Convención de Viena sobre derecho de los tratados define
al tratado como un acuerdo internacional celebrado por escrito entre
"estados" y regido por el derecho internacional. Parece preferible
ampliar el concepto en la forma acogida por buena parte de la
doctrina, que extiende la definición de tratado a los acuerdos entre
"sujetos de derecho internacional", aunque acaso no sean estados (es
sabido que actualmente la categoría de "sujeto de derecho interna-
cional" excede a la de "estado", o sea que, además de los estados, hay
otros sujetos internacionales que no son estados).

La ratificación en sede internacional.

3. — Luego de la aprobación por el congreso, el tratado necesita,

para entrar en vigor en sede interna, la ratificación en sede inter-
nacional, que es cumplida por el poder ejecutivo.
Si el tratado no es autoapl i cativo o self-executing se hace necesaria una ley
posterior, no para "incorporarlo" sino para permitir su funcionamiento (porque
el tratado por sí solo es incompleto).

4. — Creemos equivocado el criterio que surge del fallo de la Corte en el caso

"Ferreyra Pedro c/Nación Argentina" cuando sostuvo que la obligatoriedad de
la ley aprobatoria de un tratado desde su publicación o desde la fecha que ella
determina, quiere decir que desde esa fecha el estado queda obligado legalmente
a cumplir el compromiso contraído. De ninguna manera es así, puesto que el
estado no asume ningún compromiso internacional hasta que el tratado se ratifica
en sede internacional, por lo que la ley aprobatoria dictada como etapa previa
no obliga a ratificarlo, tampoco lo incorpora, y por ende no apareja contraer la
obligación internacional de cumplirlo. Su único efecto es habilitar la ratificación
que posteriormente puede hacer el poder ejecutivo.

5.— Decir que la vigencia de un tratado comienza a partir de su ratificación

—y no antes— significa que la obligación internacional se asume en ese
momento y que en él se consuma asimismo la "incorporación" del tratado al
derecho interno. Ello no impide que, a contar de la ratificación, los efectos del
tratado se retrotraigan por imperio de una norma expresa del mismo, lo que
permite hablar de "vigencia retroactiva" o, lo que es igual, decir que la vigencia
que adquiere el tratado desde su ratificación cobra retroactividad.
 E L DERECHO DE LOS TRATADOS INTERNACIONAI.ES 407

6. — En el derecho internacional, el vocablo "ratificación" —que nosotros

empleamos genéricamente— es sinónimo de "aceptación", "aprobación", y
"adhesión", conforme lo estipula la Convención de Viena sobre Derechos de los
Tratados (art. 2.1,b), y significa el acto internacional por el cual un estado hace
constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un
tratado (ídem).

7. — Cuando el art. 75 inc. 22 prevé que el congreso puede

conferir jerarquía constitucional a otros tratados de derechos huma-
nos distintos de los que allí mismo enumera e inviste directamente
con esa jerarquía, hemos de pensar que los tratados de derechos
humanos que ya se hallan incorporados sin tal jerarquía al derecho
argentino y que después la reciben por decisión especial del congreso.
logran el nivel constitucional inmediatamente en virtud de dicha
decisión.
En cambio, si tratados todavía no incorporados al derecho ar-
gentino reciben del congreso la jei'arquía constitucional antes de que
el poder ejecutivo los ratifique, estamos seguros de que la decisión
del congreso no les da recepción en nuestro ordenamiento interno,
y que la jerarquía constitucional se posterga hasta que el poder
ejecutivo, al ratificarlos internacionalmente, los hace formar parte
de aquel mismo ordenamiento.

La publicación de los tratados.

8. — Una seria falencia omisiva ha sido, hasta 1992, la no
publicidad de los tratados internacionales ya ratificados. Fue prác-
tica que se publicara en el Boletín Oficial la ley aprobatoria de un
tratado, pero como sabemos que en esa etapa congresional falta
todavía lá ratificación y que, por ende, el tratado no se incorpora aJ
derecho interno, se hacía dificultoso tener conocimiento de la fecha
y del instrumento ratificatorio, así como de la fecha de entrada en
vigor del tratado.
Esa anomalía resultaba grave no sólo institucionalmente, sino
que comprometía un principio elemental del sistema republicano,
cual es el de la publicidad de los actos estatales. La cuestión se
agravaba con los tratados sobre derechos humanos que, por generar
derechos para los particulares, con sus obligaciones recíprocas,
carecían de la mentada publicidad oficial.
En 1992, la ley 24.080 vino a subsanar la defectuosidad. Su texto
dice así:
408 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

"Artículo l 9 — Deben publicarse en el Boletín Oficial los siguientes actos

y hechos referidos a tratados o convenciones internacionales en los que la Nación
Argentina sea parte: a) El texto del instrumento de ratificación del tratado o
convención con sus reservas y declaraciones interpretativas; b) El texto del
tratado o convención al que se refiere el inciso precedente, con la aprobación
legislativa en su caso, más las reservas y declaraciones interpretativas formuladas
por las otras partes signatarias; c) Fecha del depósito o canje de los instrumentos
de ratificación o de adhesión; d) Características del cumplimiento de la condición
o fecha de vencimiento del plazo al cual pudiera hallarse supeditada su vigencia;
e) Fecha de la suspensión en la aplicación del tratado o convención, o de su
denuncia.
Art. 29 — La publicación en el Boletín Oficial se efectuará dentro de los
quince días hábiles siguientes a cada acto o hecho indicados en el art. I 9 de la
presente ley.
Art. 3 9 — Los tratados y convenciones internacionales que establezcan
obligaciones para las personas físicas y jurídicas que no sea el estado nacional,
son obligatorios sólo después de su publicación en el Boletín Oficial observándose
al respecto lo prescripto por el art. 2° del código civil.
Art. 49 — Comuniqúese al poder ejecutivo nacional".

Las "reservas" en los tratados.

9. — No vamos a analizar aquí el problema de las reservas en el campo del
derecho internacional (están previstas en los arts. 19 a 24 de la Convención de
Viena sobre derecho de los tratados). Nos ocuparemos, en cambio, de las
reservas en el derecho interno argentino.
El problema principal que se nos plantea es el de qué órgano de poder tiene
competencia para formularlas, y ello ha de examinarse en u n a pluralidad de
hipótesis.
a) Si conforme a la Convención de Viena la reserva se formula en el momento
de "firmarse" el tratado por el poder ejecutivo, es obvio que el congreso estará
en condiciones de tomarla en cuenta cuando apruebe o deseche el tratado, por
lo que la ratificación que en su caso efectúe después el poder ejecutivo habrá
de atenerse a la decisión del congreso.
b) Si el congreso en la etapa optativa de aprobación o rechazo del tratado
le introduce modificaciones (lo que implica alterar unilateralmente el texto del
tratado), tales modificaciones habrán de ser tomadas en cuenta por el ejecutivo
al ratificar el tratado, consignándolas como reservas (ello si las mismas mo-
dificaciones no hacen retroceder a una renegociación del tratado).
c) Si el congreso al aprobar el tratado decide que la ratificación deberá
hacerse con reservas, el ejecutivo está obligado a formularlas si es que decide
ratificar el tratado.
d) Si el congreso aprueba un tratado sin consignar modificaciones ni
 E L DERECHO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES 409

reservas, entendemos que al no prohibir que se introduzcan, deja a cargo del

poder ejecutivo la opción y la habilitación para que las formule por su propia
voluntad en la etapa de la ratificación.
Cae de su peso que todo el espectro de cuestiones propuestas supone que
en el régimen de derecho internacional que rige al tratado sea posible formular
reservas, lo que remite ese punto a la citada Convención de Viena (especialmente
art. 19) y al texto del propio tratado.

Los acuerdos ejecutivos de tramitación simplificada.

10. — En las últimas décadas se ha consolidado —tanto internamente como
en el derecho comparado— la práctica de que el poder ejecutivo celebre "acuerdos"
ejecutivos o simplificados sin someterlos a la aprobación del congreso. Tal
mutación constitucional, que escamotea la intervención congresional, no es en
principio admisible en el caso de compromisos internacionales que, cualquiera
sea la denominación que se les confiera, configuran por su esencia verdaderos
tratados.

La "denuncia" de los tratados.

11.— En sede internacional, nuestro estado está obligado a
subsumir la denuncia de los tratados en las normas que contiene la
Convención de Viena sobre derecho de los tratados respecto a su
terminación o extinción (arts. 54 y siguientes).
No obstante, es menester analizar el procedimiento que consti-
tucionalmente adopta o exige nuestro derecho interno para proceder
a la denuncia.
La alternativa se plantea entre: a) considerar que la denuncia por
el poder ejecutivo requiere la previa aprobación de dicha denuncia
por el congreso; b) considerar que tal aprobación no hace falta, y que
la denuncia la puede decidir por sí solo el poder ejecutivo, porque
también fue él quien resolvió ratificar internacionalmente el tratado
que se denuncia.
Entre ambas posiciones, sugerimos la siguiente: a) si un tratado
establece expresamente que el poder ejecutivo podrá denunciarlo,
creemos que no hace falta la intervención del congreso con carácter
previo a la denuncia, porque el congreso al aprobar ese tratado antes
de su ratificación, ya anticipó conformidad para que luego el poder
ejecutivo lo denuncie por sí solo; b) si tal cláusula no existe, parece
que el "paralelismo de las competencias" demanda que en la denun-
cia converjan la voluntad del congreso y la del poder ejecutivo, por
410 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

cuanto la asunción de la obligación internacional y la incorporación

del tratado a nuestro derecho interno requirieron también esa
coincidencia de voluntades, por manera que para suprimir ambos
efectos se torna necesario otra vez que los órganos vuelvan a compartir
una misma voluntad.
En suma, para nuestra opinión, el poder ejecutivo no puede de-
nunciar tratados sin intervención del congreso.
En la constitución material, la denuncia de los tratados ha sido efectuada,
salvo alguna contada excepción, por el poder ejecutivo sin concurrencia obli-
gatoria del congreso.

12. — Para los tratados de derechos humanos con jerarquía

constitucional, la constitución incluye una previsión específica y
obligatoria en el art. 75 inc. 22. Sólo se los puede denunciar por el
poder ejecutivo con la previa aprobación de las dos terceras partes
de la totalidad de los miembros de cada cámara.
Aunque esta cláusula figura a continuación del párrafo que enumera cuáles
son los instrumentos internacionales que por disposición directa de la consti-
tución tienen jerarquía constitucional, nos parece lógico interpretar que si otros
tratados de derechos humanos pueden alcanzar esa misma jerarquía por
decisión del congreso, según el párrafo tercero del mismo inc. 22 del art. 75, la
denuncia de esos tratados también exige la misma aprobación de! congreso por
igual quorum de votos en cada cámara.

13. — Los tratados de integración supraestatal también requie-

ren previa aprobación del congreso para su denuncia por el poder
ejecutivo (Ver n9 43).
14. — Cuando uno de los tratados de derechos humanos con jerarquía
constitucional queda internacionalmente extinguido, o denunciado por nuestro
país conforme al derecho internacional, la fuente internacional desaparece. Cabría
decir —a primera impresión— que esa modificación sobreviniente en las
"condiciones de su vigencia" lo eliminaría de nuestro derecho interno.
Sin embargo, la especial naturaleza de los tratados de derechos humanos,
sobre todo en nuestra constitución, obliga a repensar aquella conclusión y,
haciéndolo, proponemos la tesis de que los tratados de derechos humanos que
se extinguen o se denuncian dejan subsistente su normativa en nuestro derecho
interno. Ello por el principio de irreversibilidad de los derechos humanos.
 E L DERECHO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES 411

La derogación por el congreso de la anterior aprobación de

un tratado.
15. — Conforme a los principios del derecho internacional y a la
buena fe que debe presidir la interpretación y aplicación de los
tratados, entendemos:
a) Que en un orden de coherencia lógica, el congreso no puede
derogar —después de ratificado un tratado— la ley que le dio
aprobación anterior; b) que si acaso la deroga, persisten no obstante
los efectos del tratado, tanto en sede interna como internacional; c)
que la derogación sólo puede servir de antecedente para presumir
que el congreso presta conformidad para que el poder ejecutivo
proceda a la denuncia internacional del tratado.
En el caso "Ekmekdjian c/Sofovich", de 1992, la Corte Suprema sostuvo en
su decisión por mayoría que la derogación de un tratado por ley del congreso
violenta la distribución de competencias impuesta por la constitución, si es que
mediante ley pudiera derogarse el acto complejo federal de celebración del
tratado. Esta afirmación no sólo implica negar con razón que el congreso no
puede dictar una ley derogatoria de un tratado ya incorporado al derecho
argentino, sino además que tampoco puede derogar la ley a través de la cual
le dio aprobación antes de su ratificación internacional por el poder ejecutivo.

La "prórroga" de los tratados.

16. — La prórroga de un tratado implica renovar internacional e inter-
namente la vigencia del tratado; o sea, prolongar la obligación internacional en
él asumida, y mantener asimismo su incorporación al derecho interno.
Como principio general, y salvo estipulación sobre la prórroga en el mismo
tratado que se prorroga, entendemos que la prórroga se ha de equiparar a la
celebración de un tratado: es como si el tratado que se prorroga fuera un nuevo
tratado de igual contenido. Por ende, pensamos que hace falta otra vez la
conformidad del congreso (equivalente a la aprobación originaria) y el acto del
poder ejecutivo en sede internacional que exprese la voluntad de prorrogar el
tratado (equivalente a la ratificación primitiva).
Hay antecedentes de leyes del congreso disponiendo la prórroga de tratados.

II. LOS TRATADOS Y EL DERECHO INTERNO

Los tratados en infracción al derecho interno.
17. — El art. 46 de la Convención de Viena sobre derecho de los
tratados, del que es parte nuestro estado, dispone que el hecho de
412 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

que el consentimiento de un estado en obligarse por un tratado haya

sido manifestado en violación de una disposición de su derecho in-
terno concerniente a la "competencia para celebrar tratados", no podrá
ser alegado por dicho estado como vicio de su consentimiento, a
menos que esa violación sea manifiesta y afecte una norma de
"importancia fundamental de su derecho interno". Y luego aclara que
una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para
cualquier estado que proceda en la materia conforme a la práctica
usual y de buena fe.
Frente a esta norma, es opinable decidir si —por ej.— la ratificación de un
tratado sin la aprobación del congreso configura una violación "manifiesta" del
derecho interno argentino. Que tal violación resulta de importancia fundamental
en nuestro derecho interno (como que afecta gravemente a la constitución)
parece indudable. Pero dudamos de que la misma violación resulte "objetivamente
evidente" para otro estado, como que tal otro estado puede ignorar de buena fe
si internamente se ha cumplido o no la etapa aprobatoria por nuestro congreso.
Como principio, entonces, nos inclinamos a considerar que cuando se ratifica un
tratado habiéndose omitido la aprobación del mismo por el congreso, Argentina
no puede alegar internacionalmente el vicio; por ende: a) la obligación y la
responsabilidad internacionales subsisten; b) la inconstitucionalidad —y su
eventual declaración judicial— del tratado defectuoso limita su efecto a la ina-
plicación en jurisdicción argentina, pero no descarta la responsabilidad inter-
nacional.

18. — De lo hasta aquí expuesto se desprende que la única

previsión de la Convención de Viena sobre nulidad de un tratado a
causa de infracción al derecho interno, enfoca una cuestión de vicio
en la competencia interna para celebrar tratados. Toda otra trans-
gresión al derecho interno no puede ser internacionalmente invoca-
da, conforme lo estipula claramente el art. 27 de la citada Convención
("una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se
entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46").
El art. 27 de la Convención de Viena ha sido invocado por la Corte Suprema
en sus sentencias del caso "Ekmekdjian c/Sofovich", del 7 de julio de 1992, y del
caso "Fibraca Constructora SCA c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande", del
7 de julio de 1993.

19. — Hay otro punto conexo que se traba con el principio conocido con el
nombre de "estoppel" —más allá de discrepancias y disputas sobre este voca-
blo—.
 E L DERECHO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES 413

El "estoppel" implica adoptar la teoría de los actos propios, conforme a la

cual "venire contra factum proprium non valet" (o sea, no se puede contradecir
al propio acto anteriormente cumplido, mediante el cual se ha inducido a
terceros a comportarse de buena fe con el autor de aquel acto).
Aplicando el "estoppel", la Convención de Viena sobre derecho de los
tratados prevé, en su art. 45, la preclusión en determinados casos para impedir
que un estado invoque causales de nulidad con el propósito de anular un tratado,
o de darlo por finiquitado, o de retirarse de él, o de suspender su aplicación.
Frente a ello creemos que, en virtud del "estoppel", nuestro estado no podría
en el futuro alegar nulidades respecto de los tratados que por el art. 75 inc. 22
tienen la misma jerarquía de la constitución, porque esa eventual alegación
posterior a la reforma configuraría una contradicción palmaría entre la con-
ducta jurídica consolidada por la Convención Constituyente, que les asignó
aquella jerarquía "en las condiciones de su vigencia", y cualquiera otra recla-
mación o manifestación que acaso Argentina formulara después a favor de la
nulidad.

La ley "anterior" y el tratado "posterior" discrepante.

20. — Cuando nuestro estado se hace parte en un tratado que discrepa con
una ley anteríor, nos hallamos ante un caso típico de ley que, sin ser origi-
nariamente inconstitucional al tiempo de su sanción, se vuelve inconstitucional
posteriormente al entrar en contradicción con una norma ulterior (tratado), que
para nosotros reviste jerarquía superior a la ley. Hay quienes dicen, en ese caso,
que más que de inconstitucionalidad sobreviniente, hay que hablar en la
hipótesis de "derogación" de la ley anterior por el tratado posterior que la hace
incompatible con sus disposiciones.

El "ius cogens".
21. — El derecho internacional público tiene elaborada la figura del "ius
cogens", que consiste en el conjunto de normas internacionales llamadas "im-
perativas", recogidas en su ámbito con el rasgo de la inderogabilidad o
indisponibilidad (sea que su existencia provenga de tratados o del derecho
consuetudinario —de gentes—). El "ius cogens" no puede ser dejado de lado por
normas opuestas o distintas de un tratado y, por ende, si echamos mano del
diseño piramidal, podemos decir que la pirámide del derecho internacional se
encabeza en su vértice con el "ius cogens". El "ius cogens" está previsto en el
art. 53 de la Convención de Viena sobre "derecho de los tratados".
En el actual derecho internacional de los derechos humanos la protección de
esos derechos suele considerarse integrativa del "ius cogens", lo que en Argentina
resulta de trascendencia institucional frente a los tratados sobre derechos
humanos (con o sin jerarquía constitucional) que forman parte de nuestro
derecho interno, y cuya filosofía coincide con el personalismo humanista de la
constitución.
414 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Después de la reforma de 1994, los tratados con jerarquía constitucional

coinciden con nuestra constitución, por lo que no se plantea problema alguno,
dados los similares contenidos de ambos y la igual prelación compartida que
revisten en el derecho interno.
En cuando a los tratados que sólo son supralegales, la incompatibilidad entre
el "ius cogens" internacional y nuestra constitución siempre deja pendiente
—para el caso de no aplicarse o cumplirse un tratado inconstitucional— la
responsabilidad internacional de nuestro tratado.
22. — En la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema se registra un
interesante caso ("Cabrera Washington c/Comisión Técnica Mixta de Salto
Grande", del 5 de diciembre de 1983) en que el tribunal declaró inválida una
norma del "Acuerdo de Sede" entre Argentina y la Comisión demandada por
reputarla opuesta a una norma imperativa del derecho internacional —"ius
cogens"— (se trataba de la cláusula que eximía total y absolutamente de
jurisdicción a la Comisión demandada). Aparte de ello, también la declaró
inconstitucional dentro de nuestro derecho interno (el voto de la minoría
solamente la reprobó por violación al derecho internacional imperativo).

La creación de "derecho nuevo" por los tratados.

23. — En el derecho interno que tiene origen en fuentes también internas
(constitución, leyes, reglamentos, sentencias, derecho no escrito), la ley del
congreso ocupa el primar plano debajo de la constitución. Por eso decimos que
es una fuente que crea derecho nuevo u originario.
Cuando al derecho interno se le incorporan normas cuyo origen es la fuente
internacional (externa o heterónoma y, por ende, no intraestatal) los tratados
que ingresan al derecho interno también disponen de espacio para crear derecho
nuevo u originario, al igual que la ley interna.

Los tratados como "ley suprema" e n el derecho argentino.

24. — Conforme al art. 31 de la constitución, los tratados integran
(juntamente con la constitución y las leyes del congreso) lo que la
norma denomina "ley suprema de la nación".
Acá el vocablo "ley" (con el calificativo de "suprema") no está
empleado con alcance equivalente al de "ley del congreso", sino como
sinónimo —más bien— de norma que se compone trinitariamente,
en cuanto orden normativo básico o supremo del estado, con la
constitución, los tratados y las leyes.

Se incurre por eso en error cuando se afirma que los tratados son "leyes
nacionales", o "ley de la nación", porque desde que la ratificación a cargo del
poder ejecutivo los incorpora a nuestro derecho siguen manteniendo en él su
 E L DERECHO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES 415

naturaleza de tratados oriundos de la fuente internacional, sin sufrir novación

o cambio en esa naturaleza.

La naturaleza federal de los tratados.

25. — Todo tratado internacional incorporado a nuestro derecho
interno es una norma de naturaleza federal, cualquiera sea la "ma-
teria" que regule y aunque dicha materia sea dentro de nuestro
derecho una materia propia del derecho común o local (por ej., de
derecho civil, laboral, penal, comercial, etc.). Reconocer naturaleza
federal a los tratados no es cuestión puramente teórica, porque tiene
como efecto práctico el hacer judiciable por tribunales federales toda
causa que verse sobre puntos regidos por un tratado y hacer viable
el recurso extraordinario ante la Corte para su interpretación.
Esta opinión personal no concordaba, hasta 1995, con lajurispru-
dencia de la Corte Suprema. Recién su fallo del 26 de diciembre de
1995, en el caso "Méndez Valles Fernando c/Pescio A.M.", dejó de
lado el distingo que hasta entonces había hecho el tribunal, asimi-
lando al derecho común la materia de los tratados que en el derecho
interno revestía tal naturaleza.
En el caso "Méndez Valles" —al contrario— afirmó, con acierto,
que siempre los tratados son normas federales cuya interpretación
provoca la instancia final de la Corte por recurso extraordinario.
De este modo completó el criterio que había sostenido en 1992 en el caso
"Ekmekdjian c/Sofovich" al definir a todo tratado como "orgánicamente'' federal,
atento que en su formación intervienen órganos del gobierno federal (poder
ejecutivo y congreso).
Ahora, además de ese carácter "orgánicamente federal", todo tratado tam-
bién es federal en cualquiera de las materias que son objeto de su regulación
normativa.

Las leyes reglamentarias de los tratados.

26. — No se nos hace difícil reputar que si todo tratado es orgánica y
materialmente de naturaleza federal, la competencia para desarrollar y regla-
mentar internamente sus normas a efectos de la aplicación en jurisdicción
interna cabe suficientemente entre las propias del congreso, con independencia
de que en el reparto interno de competencias entre el estado federal y las
provincias la materia pueda pertenecer a las competencias provinciales.
La tesis que admite que el congreso reglamente por ley una o más normas
de un tratado internacional con vigencia para todo el territorio obliga a excepcionar
algunos casos en los que, indudablemente, el congreso tiene inhibida esa
416 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

competencia. Así —por ej.— cuando el Pacto de San José de Costa Rica implanta
la instancia doble para el proceso penal, parece evidente que el congreso no
puede crear por ley ni los tribunales provinciales de alzada ni los recursos locales
para acceder a ellos. De tal modo, la capacidad legislativa que, como principio,
es del congreso para reglamentar tratados internacionales, debe analizarse con
precaución caso por caso.

La interpretación de los tratados y del derecho internacional

no escrito en el derecho interno.
27. — Aunque el tema de la interpretación del derecho internacional no nos
pertenece estrictamente, queremos dedicarle alguna reflexión, atento a que las
fuentes internacionales penetran en el derecho interno y, por ende, el derecho
constitucional tiene que asumir el dato.

En primer lugar, resulta interesante comenzar con los principios

generales. Se desdoblan así: a) principios generales del propio dere-
cho internacional, que son normas fundamentales del derecho de
gentes (no escrito) y acusan origen consuetudinario; b) principios
generales del derecho, que suelen considerarse de aplicación supletoria
y tienen origen en el derecho interno de los estados pero son reco-
nocidos y aceptados por las llamadas "naciones civilizadas".
Así, por ej., la protección de los derechos humanos es un principio general
del derecho internacional; el de cosa juzgada y el del "estoppel" (equivalente al
"venire contra factum proprium non valet") son principios generales del derecho
que, oriundos del derecho interno de los estados, han pasado a integrar el
derecho internacional.

28. — En materia de interpretación de tratados internacionales

y del derecho internacional consuetudinario consideramos que cuan-
do su aplicación —directa o tangencial— incumbe a tribunales
argentinos, éstos han de tomar en cuenta las reglas que en el derecho
internacional presiden la interpretación de los tratados y del derecho
no escrito, para lo cual la jurisprudencia de tribunales internacio-
nales es un arsenal de pautas.
Fundamentalmente, estando incorporada la Convención de Viena sobre
derecho de los tratados a nuestro derecho interno, afirmamos que hay obligación
para los tribunales argentinos de acudir a su sección 3-, artículos 31 a 33, que
versa precisamente sobre interpretación de los tratados.

29. — Nos interesa insistir en el activismo judicial que nuestros

tribunales —y sobre todo la Corte Suprema y los superiores tribu-
 EL DERECHO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES 417

nales de provincia— deben desplegar en interpretación y aplicación

del derecho internacional, tanto contractual (tratados) como no
contractual (no escrito).
Concordando la constitución con el derecho internacional es re-
comendable acoger un repertorio de pautas:
a) tomar en cuenta la jurisprudencia de tribunales internacio-
nales como orientación y guía, sobre todo cuando: a') se trata de un
tribunal cuya jurisdicción ha sido consentida y acatada por nuestro
estado (como ocurre, en el sistema interamericano del Pacto de San
José de Costa Rica, con la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos);
b) así como al derecho internacional se han ido incorporando
nuevos principios (propios de él, o generales del derecho transferidos
a él) y como al mismo "ius cogens" se lo puede reputar abierto a la
asimilación de también nuevas normas, a la interpretación e inte-
gración constitucionales se las debe elastízar para sintonizar, armo-
niosa y congruentemente, a la constitución con el derecho interna-
cional;
c) sobre todo en materia de derechos humanos, tanto los tratados
incorporados a nuestro derecho interno (tengan o no jerarquía cons-
titucional) como el derecho de gentes, han de merecer una interpre-
tación que, también en coordinación con la constitución, acentúe la
tendencia a la maximización y optimización progresivas del plexo de
derechos, asumiendo en el mismo nivel constitucional (absorbidos en
el art. 33) a todos los que provienen de cualquier fuente interna e
internacional, a tono con: c') las reglas de interpretación que, por
ejemplo, contiene ei art. 29 del Pacto de San José de Costa Rica.
30. — Los tratados de derechos humanos procuran establecer para los
estados paite un orden público común, que es "ius cogens" y se rige por el
principio del "favor libertatis". Sus normas han de interpretarse de manera
extensiva y amplia, en tanto las que limitan o suspenden derechos se deben
interpretar de manera restrictiva.

31. — La Corte Suprema ha interpretado que cuando el art. 75 inc. 22

estipula que los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional
integran el derecho interno "en las condiciones de su vigencia", ha significado
que rigen tal como cada tratado rige efectivamente en el ámbito internacional,
considerando a la vez su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales
internacionales competentes para su interpretación aplicativa (ver, por ej., fallo
del 12 de setiembre de 1996 en el caso "Bramajo Hernán Javier")-
418 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

32. — La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema viene reite-

rando que en la aplicación e interpretación de tratados de derechos
humanos en los que es parte nuestro estado, los tribunales han de
tomar en cuenta la jurisprudencia internacional sobre los mismos.
Cuando después de la reforma de 1994 hay tratados con jerarquía
constitucional conforme al art. 75 inc. 22, y especialmente cuando
Argentina ha consentido y acatado la jurisdicción supraestatal del
Pacto de San José de Costa Rica, la pauta antes indicada cobra suma
relevancia institucional. (Ver Tomo I, cap. IX, nos 24/26).
33. — Con independencia del rango que un tratado tenga en
nuestro derecho interno, conviene dejar en claro que:
a) su interpretación y aplicación por los tribunales argentinos es
obligatoria de acuerdo con el derecho internacional, debiendo
sentenciarse las causas en que es aplicable de conformidad con el
mismo tratado;
b) se incurre en violación del tratado tanto cuando se aplica una
norma interna que le es incompatible o contraria, como cuando
simplemente se omite aplicarlo;
c) todo incumplimiento de un tratado —por actdón u omisión—
por parte de nuestros tribunales engendra para nuestro estado la
responsabilidad internacional, y ello aunque acaso la desaplicación
de un tratado de rango infraconstitucional se sustente en su
inconstitucionalidad.

El derecho humanitario.
34. — El derecho internacional humanitario forma parte del derecho ar-
gentino; nuestro estado ratificó los cuatro convenios de Ginebra de 1949, y
adhirió a los dos protocolos adicionales de 1977.
Ver Tomo I, cap. IX, xf 56.

Remisiones.
35. — Por razones de brevedad, recomendamos las siguientes
remisiones:
a) Para los reajustes que se han de introducir en la doctrina de
la supremacía de la constitución, ver T. I, cap. V, nq 19;
b) Para el control constitucional, ver T. I, cap. V, nos- 26/28;
c) Para la primacía del derecho internacional sobre el derecho
interno, ver T. I, cap. V, nq 17;
 EL DERECHO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES 419

d) Para la tesis del monismo en el derecho constitucional argen-

tino, ver T. I, cap. I, n- 37;
e) Para la relación entre la constitución suprema y el derecho
internacional público, ver T. I, cap. V, n°s 65/66;
f) En general, para f') el derecho internacional como fuente del
derecho interno, ver T. I, cap. I, nOÍ 33134 y cap. V,n-17; f") los efec-
tos de la reforma constitucional de 1994, ver T. I, cap. V, n°s- 19125:
g) Para el derecho internacional y el sistema de derechos, ver T.
I, cap. IX, nos- 13 a) y 16;
h) Para el derecho internacional de los derechos humanos, ver T.
I, cap. IX, nos 48/57;
i) Para los tratados de derechos humanos con jerarquía cons-
titucional y el bloque de constitucionalidad federal, ver T. I, cap. I,
n- 17.

III. LA INTEGRACIÓN SUPRAESTATAL

36.— El ingreso de Argentina al MERCOSUR obligaba y obliga
a plantear el tema del derecho comunitario.
Las integraciones de un estado en una comunidad supraestatal han exigido
y exigen muchas reformulaciones en las doctrinas clásicas del derecho consti-
tucional y del derecho internacional. No es éste el lugar para explayar el tema,
pero sí para alertar sobre previsiones mínimas que por la reforma de nuestra
constitución se necesita adoptar.

La reforma constitucional de 1994.

37. — El art. 75 inc. 24, referido a las competencias del congreso,
dice así:
"Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y
jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reci-
procidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los
derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen
jerarquía superior a las leyes.
La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica
requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso
de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de
420 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado

y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte
días del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la
previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara".
(La bastardilla es nuestra).
Esta cláusula era imprescindible, si se quería encarar con rea-
lismo un fenómeno universal aperturista, favorable a las integraciones
supraestatales y al derecho comunitario que es propio de ellas.
La transferencia de competencias —que el texto denomina "de-
legación"— es un presupuesto indispensable, una vez que se prevé
la incorporación a sistemas de integración mediante los tratados que
los organizan.
Se impone, como es lógico y habitual en el derecho comparado,
una serie de condiciones para habilitar el ingreso del estado a uno
de esos sistemas; la norma cita cuatro: a) reciprocidad; b) igualdad;
c) respeto del orden democrático; d) respeto de los derechos humanos.

El "tratado-marco" de integración.
38. — De aquí en más, surge el problema de lajerarquía del tratado
de integración.
El principio general que consigna el art. 75 inc. 22 es el de la
prioridad de los tratados sobre las leyes y, por ende, sobre toda otra
norma infralegal. La única excepción viene dada para los tratados
de derechos humanos que gozan de jerarquía igual a la de la consti-
tución.
El inc. 24 nada dice sobre lajerarquía de los tratados de integra-
ción, pero es de toda lógica interpretar que los rige el mismo principio
general del inc. 22, o sea, el de la supralegalidad. Por ende, no están
ni pueden estar al mismo nivel de la constitución.
Que ello sea una incoherencia ante el principio general del derecho inter-
nacional según el cual éste tiene primacía sobre el derecho interno, es un punto
de vista que nosotros compartimos, no obstante lo cual hemos de atenernos a
explicar cuál es la pauta discrepante de la constitución reformada.
Por supuesto que de cara a la jurisdicción internacional, nuestro estado
 E L DERECHO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES 421

inviste responsabilidad internacional si incumple cualquier tratado —y por

ende, el de integración— aun cuando para ello se funde en su inconstitucionalidad.

El derecho comunitario.
39. — Cuando en doctrina se da el nombre de "derecho comunitario
primario" —o de primer grado— al propio "tratado-marco" de integración, y el
de "derecho comunitario secundario o derivado" a las normas que, con base en
el tratado, emanan de los órganos de la comunidad supraestatal por él creada,
hay que atender a la jerarquía de este derecho comunitario secundario, al que
por razones prácticas vamos a denominar sencillamente como "derecho comu-
nitario".

Hay que fijarse muy bien en que el inc. 24, después de referirse
a los tratados de integración que deleguen competencias y jurisdic-
ción a organizaciones supraestatales, añade: "las normas dictadas c;
su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes".
Esta cita de "normas dictadas en su consecuencia" apunta a la
que, como distintas del tratado de integración, surgen —como
"consecuencia"— de las organizaciones supraestatales creadas por
dicho tratado.
El inciso sólo les asigna prelación sobre las leyes.
Por tanto, vale reiterar lo mismo que hemos dicho en el ne 38 sobre la mera
supralegalidad de los tratados de integración.

40. — Interpretamos que, respecto del derecho comunitario, el

reconocimiento de jerarquía superior a las leyes que efectúa el inciso
24 significa que dichas normas se incorporan automáticamente a
nuestro derecho sin intervención de ningún órgano de poder interno,
y son —como principio— directamente aplicables en jurisdicción
interna.
La transgresión de este principio compromete la responsabilidad
internacional de nuestro tratado.

Los tratados de integración con normas parciales sobre derechos

humanos.
41. — Una hipótesis eventual a contemplar puede ser la de un tratado de
integración que contenga algunas normas sobre derechos humanos.
Al respecto, hay que adelantar como mínimo tres reflexiones: a) los tratados
de integración no son, por su objeto o materia, tratados de derechos humanos;
422 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

pero b) deben subordinarse al sistema de derechos que surge de tratados sobre

derechos humanos (lo que viene previsto en el inc. 24 de nuestro art. 75); y
-—acaso— c) pueden incluir algunas normativas sobre derechos humanos.
Para el derecho argentino, la cuestión cobra importancia frente a la duda
de si un tratado de integración (que sólo es supralegal) que incluye alguna
normativa parcial sobre derechos humanos, puede ser investido por el congreso
de jerarquía constitucional en la parte referida a esos derechos.
Dentro del margen de opinabilidad, sugerimos responder que, en uso de la
competencia que al congreso le asigna el inc. 22 del art. 75, dicho sector es
susceptible de recibir jerarquía constitucional. No el resto del tratado de inte-
gración.

Los mecanismos previstos para celebrar y denunciar los

tratados de integración.
42. — Los tratados de integración tienen diferente mecanismo de aprobación
según se celebren con estado latinoamericanos, o con otros estados que no forman
parte del área. Los primeros necesitan la mayoría absoluta sobre la totalidad
de los miembros de cada cámara. Los demás, desdoblan dicho mecanismo: a) en
una primera etapa, el congreso declara la conveniencia de la aprobación del
tratado, con la mayoría absoluta sobre los miembros presentes de cada cámara,
y b) en la segunda etapa lo aprueba con el voto de la mayoría absoluta de la
totalidad de miembros de cada cámara; entre una etapa y otra debe transcurrir
un lapso no menor de ciento veinte días.

43. — La denuncia de ¡os tratados de integración, sea con estados de

Latinoamérica o con otros estados, exige la previa aprobación de la mayoría
absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara.

44. — Podemos observar que la reforma ha articulado con mayor severidad

el trámite de tratados de integración con estados ajenos al ámbito latinoame-
ricano, pues impone un previo acto declarativo sobre la conveniencia de su
aprobación, todo con el voto favorable de miembros que para cada etapa se
dispone. En cambio, cuando se celebran con estados de Latinoamérica basta el
acto aprobatorio con el quorum de votos afirmativos, computados también del
modo que para este caso viene prescripto.
La denuncia, en cambio, queda precedida por u n a aprobación congresional
que es común para ambos supuestos.

El federalismo y los procesos de integración supraestatal.

45. — El fenómeno de las integraciones comunitarias en organizaciones
supraestatales por parte de estados federales acumula un nuevo problema a los
que ya, de por sí, se plantean al derecho constitucional contemporáneo. La
 E L DERECHO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES 423

estructura federal afronta desafíos. En primer lugar porque el tratado de

integración, como todo tratado internacional, tiene primacía sobre todo el
derecho provincial. De ahí en más, queda afectado el reparto interno de
competencias entre estado federal y provincias en virtud del ingreso directo y
automático —y de la consiguiente aplicación obligatoria en la jurisdicción
interna— del derecho comunitario emanado de los órganos supraestatales.
Cuando la integración incluye aspectos económicos, financieros, fiscales,
aduaneros, etc., es posible que provincias y regiones del estado se beneficien o
se perjudiquen. En este último caso, el eventual perjuicio tiene que ser abordado
en la jurisdicción interna por el estado federal —mucho mejor si lo es mediante
la concertación con las provincias afectadas— pero de modo compatible con el
tratado de integración y con el derecho comunitario.
Es propuesta tentativa sugerir que si de esa manera no se alcanza una
solución favorable, el estado federal habría de asumir responsabilidad resarcitoria
paralas provincias perjudicadas, porque tal vía admite tener cabida en la teoría
—judicialmente admitida y aplicada por la Corte en favor de los particulares—
de la responsabilidad estatal por su actividad lícita.

IV. LOS "TRATADOS" PROVINCIALES

Su clasificación y sus perfiles.

46. — El tenia de los tratados como propio del derecho internacional público
no parece tener sitio dentro de un mismo estado, pero cuando éste es —como
en el caso argentino— un estado (federal) formado por varios estados federados
(provincias) puede resultarle aplicable, al menos analógicamente.

Nuestra constitución prevé tratados "internos" bajo el nombre

común de interprovinciales que les ha adjudicado la doctrina (art.
125, ex art. 107). Estamos ciertos que tales tratados internos con
previsión expresa no son los únicos posibles, y la propia constitución
habilita en su art. 121 otra clase (innominada) cuando alude a los
"pactos especiales" de una provincia al tiempo de su incorporación al
estado federal.
Por supuesto, se refiere acá a pactos con el estado federal, y su ejemplo
histórico ha sido el Pacto de San José de Flores, mediante el cual la provincia
de Buenos Aires ingresó a la federación creada en 1853.

47. — Procurando una enumeración clasificatoria, encontramos

la siguiente serie:
a) Al tratado de las provincias con el estado federal Sagüés lo
424 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

llama tratado internacional-provincial. Compartimos su afirmación

de que no están prohibidos.
b) Dentro de una misma provincia, tampoco hallamos obstáculo
para tratados de la provincia con sus municipios, siempre que no se
evada el margen de competencias disponibles ni las prohibiciones
que él apareja.
c) Aun cuando la fijación de límites interprovinciales es compe-
tencia del congreso, creemos que el congreso puede aprobar también
el tratado de límites interprovinciales que previamente han celebrado
entre sí dos o más provincias.
d) Por fin, topamos con el "tratado" entre una provincia y un estado
extranjero o un organismo internacional. Sagúes lo apoda tratado
extranacional-provincial. El mismo autor encara, dentro de igual
problemática que la que suscitan los tratados entre provincias y
estados extranjeros, los tratados entre una provincia y una entidad
miembro de un estado extranjero.

La reforma constitucional de 1994.

48. — Desde antes de la reforma constitucional de 1994, tanto
un sector de la doctrina como varias constituciones provinciales
admitieron la competencia limitada de las provincias para concertar
cierta clase de compromisos internacionales. Personalmente, ha-
bíamos adherido con la reserva de no interferir en el ejercicio de
competencias federales exclusivas en materia internacional.
Ahora, el art. 124 lo reconoce así:
"Lasprovincias... podrán también celebrar convenios internacio-
nales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la
Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o
el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso
Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen que se)
establezca a tal efecto".
El objeto de estos convenios internacionales, con la reserva de su
cláusula prohibitiva, puede versar sobre todas las materias que caben
en la competencia de las provincias, comprendida también la de
naturaleza concurrente con el estado federal.
49. — Ahora bien, como tanto en el derecho interno cuanto en el interna-
cional, los términos "tratados", "convenios", "convenciones", "pactos", etc., a
veces se tornan ambiguos, hay una cosa que juzgamos bien clara: estos convenios
 E L DERECHO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES 425

provinciales con estados extranjeros, o con organizaciones internacionales, o con

entidades gubernamentales de estados extranjeros, etc., nunca son ni pueden
ser "tratados internacionales" en el sentido y con el alcance que les atribuye y
demarca en la esfera internacional la Convención de Viena sobre derecho de los
tratados, de modo que, en lo que a la República Argentina se refiere, y a efectos
de nuestro derecho interno, son derecho intra-federal.
Si acaso las provincias celebran un tratado que para el derecho internacio-
nal encuadra en la Convención de Viena como "tratado" internacional, habrá que
someterlo —para su validez— al régimen propio de la constitución federal.

50. — La ley de garantía de los intereses federales en la ciudad

de Buenos Aires mientras sea capital federal (n2 24.588) habilitó a
la ciudad a celebrar los convenios previstos en el art. 124 de la
constitución federal; y el art. 104 inc. 3 g del Estado Organizativo (o
constitución) de la ciudad da desarrollo a la mencionada competen-
cia.

La aplicación del derecho de los tratados internacionales a los

tratados provinciales..
51. — Brevemente decimos que compartimos la tesis según la cual es
aplicable a los tratados interprovinciales previstos en los arts. 124 y 125 de la
constitución, el derecho internacional de los tratados, por lo menos en forma
supletoria o subsidiaria cuando es menester integrar, en el punto de que se trate,
una laguna de nuestro derecho interno, o cuando hace falta interpretar el
tratado provincial en su naturaleza de tal.
 Apéndice al capítulo XXIX

FORMULAS DE INSTRUMENTOS RELATIVOS

A RATIFICACIÓN DE TRATADOS
Plenipotencia formal.
N.N., Presidente de la Nación Argentina, autoriza a N.N. (embajador,
ministro del poder ejecutivo, etc.) para que en nombre y representación del
gobierno argentino deposite ante... el instrumento de ratificación de... (tratado,
convención, protocolo, etc.) firmado en... el día... La presente plenipotencia será
refrendada por el señor ministro de... Dada en Buenos Aires, capital de la
República Argentina, a los... (fecha).

Canje de instrumentos de ratificación (acta de canje).

Reunidos en... el señor (embajador, ministro del poder ejecutivo, etc.) y el
señor (funcionario del otro estado) con el objeto de proceder al canje de los
instrumentos de ratificación del... (tratado, convenio, etc.) firmado en... el... y
después de haberse intercambiado sus plenos poderes que fueron hallados en
buena y debida forma, procedieron a realizar el referido canje. En fe de lo cual
los plenipotenciarios arriba mencionados han firmado y sellado la presente acta,
en (número) originales de un mismo tenor, igualmente válidos, en... a los...
(fecha).

Instrumento de ratificación.
N.N., Presidente de la Nación Argentina, por cuanto: por ley N9... sancio-
nada el... y promulgada el... ha sido aprobado el... (tratado, convenio, etc.)
firmado en... el...: por tanto: ratifico en nombre y representación del gobierno
argentino el... (tratado, convención, etc.). En fe de lo cual firmo el presente
instrumento de ratificación autorizado con el sello de la república y refrendado
por el señor ministro de... Dado en la ciudad de Buenos Aires, capital de la
República Argentina, a los... (fecha). Fdo.: (Presidente) (Ministro).
 Apéndice II al capítulo XXLX

CONVENCIÓN LATINOAMERICANA SOBRE

DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS*

PREÁMBULO

Los E s t a d o s Miembros de la O r g a n i z a c i ó n de los Estados A m e r i c a n o s

Preocupados por el hecho de que subsiste la desaparición forzada de perso-

nas;
Reafirmando que el sentido genuino de la solidaridad americana y de la
buena vecindad no puede ser otro que el de consolidar en este Hemisferio, dentro
del marco de las instituciones democráticas, un régimen de libertad individual
y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre;
Considerando que la desaparición forzada de personas constituye u n a
afrenta a la conciencia del Hemisferio y una grave ofensa de naturaleza odiosa
a la dignidad intrínseca de la persona humana, en contradicción con los prin-
cipios y propósitos consagrados en la Carta de la Organización de los Estados
Americanos;
Considerando que la desaparición forzada de personas viola múltiples
derechos esenciales de la persona h u m a n a de carácter inderogable, tal como
están consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la
Declaración Universal de Derechos Humanos;
Recordando que la protección internacional de los derechos humanos es de
naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el
derecho interno y tiene como fundamento los atributos de la persona humana;
Reafirmando que la práctica sistemática de la desaparición forzada de
personas constituye un crimen de lesa humanidad;

* Aprobada en^ la 7B sección plenaria en la ciudad de Belén, Brasil, el 9 de junio de

1994.
430 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Esperando que esta Convención contribuya a prevenir, sancionar y suprimir

la desaparición forzada de personas en el Hemisferio y constituya un aporte
decisivo para la protección de los derechos humanos y el estado de derecho,
Resuelven adoptar la siguiente Convención Interamericana sobre Desapa-
rición Forzada de Personas:

Artículo 1

Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a:

a) No practicar, no permitir, ni tolerar la desaparición forzada de personas,
ni aun en estado de emergencia, excepción o suspensión de garantías individuales;
b) Sancionar en el ámbito de su jurisdicción a los autores, cómplices y
encubridores del delito de desaparición forzada de personas, así como la ten-
tativa de comisión del mismo;
c) Cooperar entre sí para contribuir a prevenir, sancionar y erradicar la
desaparición forzada de personas; y
d) Tomar las medidas de carácter legislativo, administrativo, judicial o de
cualquier otra índole necesarias para cumplir con los compromisos asumidos en
la presente Convención.

Artículo II

Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición

forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere
su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas
que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida
de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad
o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio
de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.

Artículo III

Los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedi-

mientos constitucionales, las medidas legislativas que fueren necesarias para
tipificar como delito la desaparición forzada de personas, y a imponerle una pena
apropiada que tenga en cuenta su extrema gravedad. Dicho delito será consi-
derado' como continuado o permanente mientras no se establezca el destino o
paradero de la víctima.
Los Estados Partes podrán establecer circunstancias atenuantes para los
que hubieren participado en actos que constituyan una desaparición forzada
cuando contribuyan a la aparición con vida de la víctima o suministren infor-
 E L DERECHO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES 431

maciones que permitan esclarecer la desaparición forzada de una persona.

Artículo IV

Los hechos constitutivos de la desaparición forzada de personas serán

considerados delitos en cualquier Estado Parte. En consecuencia, cada Estado
Parte adoptará las medidas para establecer su jurisdicción sobre la causa en los
siguientes casos:
a. Cuando la desaparición forzada de personas o cualesquiera de sus hechos
constitutivos hayan sido cometidos en el ámbito de su jurisdicción;
b. Cuando el imputado sea nacional de ese Estado;
c. Cuando la víctima sea nacional de ese Estado y éste lo considere apro-
piado.
Todo Estado Parte tomará, además, las medidas necesarias para establecer
su jurisdicción sobre el delito descrito en la presente Convención cuando el
presunto delincuente se encuentre dentro de su territorio y no proceda a
extraditarlo.
Esta Convención no faculta a un Estado Parte para emprender en el terri-
torio de otro Estado Parte el ejercicio de la jurisdicción ni el desempeño de las
funciones reservadas exclusivamente a las autoridades de la otra Parte por su
legislación interna.

Artículo V

La desaparición forzada de personas no será considerado delito político para

los efectos de extradición.
La desaparición forzada se considerará incluida entre los delitos que dan
lugar a extradición en todo tratado de extradición celebrado entre Estados
Partes.
Los Estados Partes se comprometen a incluir el delito de desaparición
forzada como susceptible de extradición en todo tratado de extradición que
celebren entre sí en el futuro.
Todo Estado Parte que subordine la extradición a la existencia de un tratado
y reciba de otro Estado Parte con el que no tiene tratado una solicitud de
extradición podrá considerar la presente Convención como la base jurídica
necesaria para la extradición referente al delito de desaparición forzada.
Los Estados Partes que no subordinen la extradición a la existencia de un
tratado reconocerán dicho delito como susceptible de extradición, con sujeción
a las condiciones exigidas por el derecho del Estado requerido.
La extradición estará sujeta a las disposiciones previstas en la constitución
y demás leyes del Estado requerido.
432 M A N U A L DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Artículo VI

Cuando un Estado Parte no conceda la extradición, someterá el caso a sus

autoridades competentes como si el delito se hubiere cometido en el ámbito de
su jurisdicción, para efectos de investigación y, cuando corresponda, de proceso
penal, de conformidad con su legislación nacional. La decisión que adopten
dichas autoridades será comunicada al Estado que haya solicitado la extradi-
ción.

Artículo VII

La acción penal derivada de la desaparición forzada de personas y la pena

que se imponga judicialmente al responsable de la misma no estarán sujetas a
prescripción.
Sin embargo, cuando existiera una norma de carácter fundamental que
impidiera la aplicación de lo estipulado en el párrafo anterior, el período de
prescripción deberá ser igual al del delito más grave en la legislación interna
del respectivo Estado Parte.

Artículo VIII

No se admitirá la eximente de la obediencia debida a órdenes o instrucciones

superiores que dispongan, autoricen o alienten la desaparición forzada. Toda
persona que reciba tales órdenes tiene el derecho y el deber de no obedecerlas.
Los Estados Partes velarán asimismo porque, en la formación del personal
o de los funcionarios públicos encargados de la aplicación de la ley, se imparta
la educación necesaria sobre el delito de desaparición forzada de personas.

Artículo LX

Los presuntos responsables de los hechos constitutivos del delito de desapa-

rición forzada de personas sólo podrán ser juzgados por las jurisdicciones de
derecho común competentes en cada Estado, con exclusión de toda jurisdicción
especial, en particular la militar.
Los hechos constitutivos de la desaparición forzada no podrán considerarse
como cometidos en el ejercicio de las funciones militares.
No se admitirán privilegios, inmunidades, ni dispensas especiales en tales
procesos, sin perjuicio de las disposiciones que figuran en la Convención de
Viena sobre Relaciones Diplomáticas.
 E L DERECHO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES 433

Artículo X

En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales, tales como

estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier
otra emergencia pública, como justificación de la desaparición forzada de
personas. En tales casos, el derecho a procedimientos o i-ecursos judiciales
rápidos y eficaces se conservará como medio para determinar el paradero de las
personas privadas de libertad o su estado de salud o para individualizar a la
autoridad que ordenó la privación de libertad o la hizo efectiva.
En la tramitación de dichos procedimientos o recursos y conforme al derecho
interno respectivo, las autoridades judiciales competentes tendrán libre e
inmediato acceso a todo centro de detención y a cada u n a de sus dependencias,
así como a todo lugar donde haya motivos para creer que se puede encontrar
a la persona desaparecida, incluso lugares sujetos a la jurisdicción militar.

Artículo XI

Toda persona privada de libertad debe ser mantenida en lugares de deten-

ción oficialmente reconocidos y presentada sin demora, conforme a la legislación
interna respectiva, a la autoridad judicial competente.
Los Estados Partes establecerán y mantendrán registros oficiales actuali-
zados sobre sus detenidos y, conforme a su legislación interna, los pondrán a
disposición de los familiares, jueces, abogados, cualquier persona con interés
legítimo y otras autoridades.

Artículo XII

Los Estados Partes se prestarán recíproca cooperación en la búsqueda,

identificación, localización y restitución de menores que hubieren sido trasla-
dados a otro Estado o retenidos en éste, como consecuencia de la desaparición
forzada de sus padres, tutores o guardadores.

Artículo XIII

P a r a los efectos de la presente Convención, el trámite de las peticiones o

comunicaciones presentadas ante la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos en que se alegue la desaparición forzada de personas estará sujeto a
los procedimientos establecidos en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, y en los Estatutos y Reglamentos de la Comisión y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, incluso las normas relativas a medidas
cautelares.
434 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Artículo XTV

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, cuando la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos reciba una petición o comunicación sobre
una supuesta desaparición forzada se dirigirá, por medio de su Secretaría
Ejecutiva, en forma urgente y confidencial, al correspondiente gobierno solici-
tándole que proporcione a la brevedad posible la información sobre el paradero
de la persona presuntamente desaparecida y demás información que estime
pertinente, sin que esta solicitud prejuzgue la admisibilidad de la petición.

Artículo XV

Nada de lo estipulado en la presente Convención se interpretará en sentido

restrictivo de otros tratados bilaterales o multilaterales u otros acuerdos sus-
critos entre las Partes.
Esta Convención no se aplicará a conflictos armados internacionales regidos
por los Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo relativo a la protección de
los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas, y a prisioneros y
civiles en tiempo de guerra.

Artículo XVI

La presente Convención está abierta a la firma de los Estados Miembros

de la Organización de los Estados Americanos.

Artículo XVII

La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de

ratificación se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los
Estados Americanos.

Artículo XVIII

La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquier otro

Estado. Los instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General
de la Organización de los Estados Americanos.

Artículo XIX

Los Estados podrán formular reservas a la presente Convención en el

 E L DERECHO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES 435

momento de firmarla, ratificarla o adherirse a ella, siempre que no sean

incompatibles con el objeto y propósito de la Convención y versen sobre una o
más disposiciones específicas.

Artículo XX

La presente Convención entrará en vigor para los Estados ratificantes el

trigésimo día a partir de la fecha que se haya depositado el segundo instrumento
de ratificación.
Para cada Estado que ratifique la Convención o adhiera a ella después de
haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención
entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya
depositado su instrumento de ratificación o adhesión.

Artículo XXI

La presente Convención regirá indefinidamente, pero cualquiera de los

Estados Partes podrá denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado
en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Trans-
currido un año contado a partir de la fecha de depósito de! instrumento de
denuncia la Convención cesará en sus efectos para el Estado denunciante y
permanecerá en vigor para los demás Estados Partes.

Artículo XXII

El instrumento original de la presente Convención, cuyos textos en español,

francés, inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la
Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, la cual
enviará copia auténtica de su texto, para su registro y publicación, a la
Secretaría de las Naciones Unidas, de conformidad con el artículo 102 de la
Carta de las Naciones Unidas. La Secretaría General de la Organización de los
Estados Americanos notificará a los Estados miembros de dicha Organización
y a los Estados que se hayan adherido a la Convención, las firmas, los depósitos
de instrumentos de ratificación, adhesión y denuncia, así como las reservas que
hubiese.
436 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

LEY 24.820
Sanción: 30/4/997 Prom. de hecho: 26/5/997; B.O.: 29/5/997

Artículo l 8 . — Apruébase la jerarquía constitucional de la Convención

Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas aprobada por la Asam-
blea General de la Organización de los Estados Americanos (OEA) en su
vigésima cuarta Asamblea General (ley 24.556) en los términos del artículo 75,
inciso 22 de la Constitución Nacional.

Artículo 2 ? . — Comuniqúese al Poder Ejecutivo.

La Convención que por ley 24.820 recibió jerarquía constitucional según el

procedimiento habilitado por el art. 75 inc. 22 de la constitución, había sido
aprobada con anterioridad (sin jerarquía constitucional) por la ley 24.556, del
13 de setiembre de 1995, promulgada el 11 de octubre de 1995 y publicada en
el B.O. el 18 de octubre de 1995.
 ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO XII

LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

I. SU ENCUADRE CONSTITUCIONAL EVOLUTIVO Y SUS

CONTENIDOS:
La libertad de "pensamiento" 11
La libertad de expresión y de prensa 12
La equiparación actual de todos los medios de
expresión 13
El triple deslinde de la libertad de expresión 14
Otras proyecciones en el contenido de la libertad de
expresión 15
La expresión "simbólica" 18
La prohibición de censura previa y sus alcances 18
La autocensura 20
Las responsabilidades ulteriores a la expresión 21
La doctrina de la "real malicia" 21
El derecho de réplica 23

II. EL ARTICULO 14:

La libertad "de prensa" 24
El presupuesto de la "existencia" de la prensa 25
El contenido de la libertad de prensa 25
La obligación de publicar 26
El derecho judicial en materia de libertad de prensa
y de expresión 27
Las restricciones durante el estado de sitio 28
Los tratados internacionales con jerarquía
constitucional 28
438 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

III. EL ARTICULO 32:

Las interpretaciones sobre la primera parte del
art. 32 30
Los delitos v 31
La radio y la televisión 31
Las interpretaciones sobre la segunda parte del
art. 32 32
La relación entre las interpretaciones de las dos
partes del art. 32 33
Nuestra interpretación sobre las dos partes del
art. 32 34
La interpretación histórica del art. 32 35

CAPÍTULO XIII

EL DERECHO A LA EDUCACIÓN Y A LA CULTURA

I. EL DERECHO DE ENSEÑAR Y APRENDER: LA

EDUCACIÓN: \
Su concepto 37
Las pautas doctrinarias fundamentales 38
El derecho "a" la educación 40
El derecho a la libertad de enseñanza 41
El "deber" de enseñar 42
La libertad de cátedra 42
La educación en la reforma constitucional de 1994 .. 43
Los artículos 41 y 42 44
La gratuidad y equidad en la enseñanza estatal... 45
Las universidades "nacionales" 45
La obligación de las provincias 46
El derecho a la cultura 46
Los tratados internacionales de jerarquía
constitucional 48

CAPÍTULO XIV

OTROS DERECHOS Y LIBERTADES

I. EL DERECHO DE UBRE ASOCIACIÓN:

El contenido de la libertad de asociación 51
 ÍNDICE GENERAL 439

La reforma constitucional de 1994 53

La capacidad y libertad de las asociaciones 53
El poder disciplinario 54
El derecho de no asociarse 54
Las violaciones a la libertad de asociación 56
La libertad sindical y el derecho de asociarse 56
Los tratados internacionales de jerarquía
r L ->síilLicional 57

!í LA LlhilHiAD DF CONTRATAR:
Su contenido 58
Las limitaciones a la libertad de contratar 59
El contrato y ía ley retroactiva 59
El contrato y las medidas de emergencia 60
El derecho judicial en materia de libertad de
contratar 60
La teoría de la imprevisión 62
La contratación colectiva 63

III. EL DERECHO DE PETICIÓN 63

IV. EL DERECHO DE REUNIÓN:

Su concepto y contenido 64
El derecho judicial en materia de derecho de
reunión 66
La reglamentación del derecho de reunión 66
Las restricciones durante el estado de sitio 66
Los tratados internacionales de jerarquía
constitucional 67

V. LA LIBERTAD DE COMERCIO E INDUSTRIA:

Su concepto 67
La regulación constitucional 67
La libertad económica 70
El derecho judicial en materia de libertad de
comercio e industria 71

VI. EL DERECHO DE ENTRAR, PERMANECER, TRANSITAR

Y SALIR DEL TERRITORIO:
Su concepto 73
440 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

La entrada al país 73
La permanencia 74
El tránsito 74
La salida del país 74
La expulsión de extranjeros 74
Aspectos generales 74
La reglamentación legal del tránsito 76
Los tratados internacionales de jerarquía
constitucional 76

VII. EL DERECHO DE CASARSE:

Su concepto y alcance: el matrimonio 77
La regulación estatal del matrimonio 78
¿Indisolubilidad matrimonial o divorcio vincular? .... 79
El divorcio por "mutuo acuerdo" 79
Las normas constitucionales sobre la familia 80
Los tratados internacionales de jerarquía
constitucional 81

CAPÍTULO XV

LOS NUEVOS DERECHOS DE LOS ARTÍCULOS 41 Y 42

I. EL DERECHO AMBIENTAL:
El artículo 4 1 : derecho al ambiente 83
Ambiente y ecología 84
Las calificaciones del ambiente 85
Los elementos que integran el ambiente 85
El deber de preservación 86
El deber de recomponer y reparar 87
La operatividad de la norma 87
La información y educación ambientales 88
La tutela judicial amparista 89
El reparto de competencias federales y provinciales:
legislación y aplicación 89
Los tratados interjurisdiccionales 91

II. EL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS:

El artículo 42: consumo, bienes y servicios 92
 ÍNDICE GENERAL 441

El sistema económico: mercado, competencia y

estado 92
Los derechos, las protecciones y los deberes 94
La legislación prevista 96
El derecho de asociación 96
La educación para el consumo 97
La tutela judicial amparista 98

III. EL PERFIL DE LOS NUEVOS DERECHOS 98

CAPÍTULO XVI

LOS DERECHOS IMPLÍCITOS

I. LA RADIOGRAFÍA GENERAL:
Su encuadre, su riqueza y su desarrollo progresivo.. 101
La doble implicitud: en los derechos innominados,
y en el contenido de los derechos 102

II. ALGUNOS DERECHOS IMPLÍCITOS:

La dignidad de la persona humana 104
La vida humana y el derecho a la vida 105
El derecho a la salud 105
Las ampliaciones de las implicitudes 108
El derecho a la intimidad 109
La relación con los principios y valores 109
El derecho a la reparación 110
Los derechos de los arts. 41 y 42 111
Un listado abierto de enunciación ejemplificativa 111
Los derechos implícitos en los tratados
internacionales 113

CAPÍTULO XVII

EL DERECHO DE PROPIEDAD

I. SU ENCUADRE GENERAL:
El concepto de propiedad 115
442 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

La propiedad en la constitución argentina 116

Qué es propiedad en sentido constitucional 117

II. LOS CONTENIDOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD:

Los contenidos generales 118
Los contenidos en el proceso 120
Los contenidos en el derecho de la segundad social. 122
Los contenidos que surgen del pago 124
Los contenidos que surgen de la irretroactividad de
las leyes 124
Los contenidos que surgen de la transmisión por
causa de muerte 125
Los contenidos que surgen del art. 42 125
Los contenidos en la propiedad intelectual 125
El cambio de titularidad de la propiedad en el
"derecho objetivo" 126
La "indexación" y la propiedad 126
La prohibición legal de la indexación 127
La inviolabilidad de la propiedad 129
Las limitaciones a la propiedad 130
Las limitaciones "sociales" 131
Los tratados internacionales de jerarquía
constitucional 132

CAPÍTULO XVI11

LA EXPROPIACIÓN

I. SU CONCEPTO Y NATURALEZA:
Su encuadre general 133

II. LAS ETAPAS DEL PROCESO EXPROPIATORIO:

La calificación de utilidad pública 135
¿Expropiaciones "sin ley"? 136
La revisión judicial de la calificación 136
La determinación 138
La indemnización 138
 ÍNDICE GENERAL 443

III. LA DESPOSECION, LA TRANSFERENCIA DE LA

PROPIEDAD Y LA INDEMNIZACIÓN 140
La valuación del bien y la indemnización 140
Los rubros que se incluyen y computan en la
valuación 142
Los intereses 142
Las "deducciones" 143
La oportunidad del pago 143

IV. LOS SUJETOS EXPROPIANTES 143

La expropiación "indirecta" 144
La expropiación por las provincias 144

V. LOS BIENES EXPROPIARLES 145

VI. EL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO 146

Vil. LA EXPROPIACIÓN "INVERSA" O "IRREGULAR":

El concepto y s u s requisitos 147
El derecho judicial 148
La evaluación del bien en la expropiación inversa 148

VIH. LA RETROCESIÓN:
Su concepto 149
Los requisitos de procedencia 150
La retrocesión en la ley 21.499 150

IX. EL ABANDONO DE LA EXPROPIACIÓN:

El concepto y s u s requisitos 151
El abandono en la ley 21.499 152
El derecho judicial 152

X. LA PROYECCIÓN DE LA NOCIÓN DE EXPROPIACIÓN 152

CAPÍTULO XIX >

LA TRIBUTACIÓN Y EL PODER TRIBUTARIO

I. SU ENCUADRE GENERAL:
444 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

La actividad financiera del estado y el poder

tributario 155
La tributación 157
Las clases de gravámenes 158
Los principios constitucionales que rigen la
tributación 159
La razonabilidad 163
La política fiscal 163
La generalidad de los tributos 164
La relación y la obligación tributarias 165
La libertad fiscal 167
La retroactividad de la ley fiscal 167
La revisión judicial de los gravámenes 168
El "solve el repete" 169
El pago bajo protesta 170
La prueba del "empobrecimiento" 170

II. LA COPARTICIPACIÓN FEDERAL:

El reparto de competencias 171
El tesoro nacional 171
Los impuestos directos e indirectos 172
El art. 75 inc. Ia- 172
Las contribuciones y el reparto de competencias 174
La ley-convenio 175
La distribución 177
El control 178
La cláusula transitoria 178
El derecho judicial en materia de competencias
tributarias federales y provinciales 178
La "cláusula comercial" y el poder impositivo 179
Prohibiciones al poder impositivo provincial 180

III. LA COMPETENCIA TRIBUTARIA DE LOS MUNICIPIOS

DE PROVINCIA 181

IV. LAS ADUANAS:

Los principios constitucionales 182
La circulación "territorial" 183
El peaje 183
 ÍNDICE GENERAL 445

CAPÍTULO XX

LOS DERECHOS SOCIALES Y EL TRABAJO

I. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL:
Su surgimiento y contenido 185
El constitucionalismo social en Argentina 186
Remisiones 186
Los derechos "sociales" y "económicos" 187

II. EL DERECHO DE TRABAJAR 189

El trabajo humano 189
El contenido y los sujetos del derecho de trabajar.... 190
El derecho "al" trabajo 192
La situación del extranjero 192
El derecho judicial en materia de trabajo 193

III. EL ARTICULO 14 BIS:

Su contenido 194

IV. LAS CONDICIONES DE TRABAJO:

La prestación del servicio 196
La remuneración 196
El salario mínimo 197
igual remuneración por igual tarea 198
La participación en las ganancias 199
La duración del trabajo 199
Protección contra el despido: la estabilidad en la
relación de empleo 200
Las dos clases de estabilidad 200
El despido: sus clases 200
El problema de la estabilidad propia en el empleo <
privado 201
El contrato a plazo 203
El control y la colaboración en la empresa 203
Los tratados internacionales 204

V. EL EMPLEO PUBLICO:
La aplicación parcial del art. 14 bis 205
La estabilidad del empleado público 205
446 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA
\
El derecho judicial en materia de estabilidad del
empleado público '. 207
La estabilidad del empleado público e n l a
constitución material 208

VI. LA ASOCIACIÓN SINDICAL 209

VIL EL DESARROLLO INFRACONSTITUCIONAL DEL

ARTICULO 14 BIS:
La competencia del congreso 209
Los derechos, la ley, y la fuentes c o n t r a c t u a l e s 209
La interpretación del artículo 126 211
El derecho "común" 211
EL constitucionalismo provincial 212
La distribución de competencias entre estado
federal y provincias 212

VIII. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL EN LA

CONSTITUCIÓN MATERIAL . 214
La "flexibilización" laboral 215

CAPÍTULO XXI

LOS DERECHOS GREMIALES

I. LOS GREMIOS:
El gremio y la asociación sindical 217

II. LA HUELGA 219

Los sujetos de la huelga 219
La legalidad y la licitud de la huelga ,. 220
La reglamentación de la huelga 221
La calificación de la huelga...... 221
La huelga y s u s efectos en el contrato de trabajo 222
Los movimientos atípicos 223

III. LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO:

S u n a t u r a l e z a y efectos 224
La "JlexibiLización" 226
El " e n c u a d r a m i e n t o sindical" 227
 ÍNDICE GENERAL 447

IV. LA CONCILIACIÓN Y EL ARBITRAJE ; 228

V. LA REPRESENTACIÓN SINDICAL:
La g a r a n t í a y s u s efectos 229

CAPÍTULO XXII

LA SEGURIDAD SOCIAL

I. SU UBICACIÓN CONSTITUCIONAL:
Su encuadre 233
La previsión social 235
El seguro social, las jubilaciones y p e n s i o n e s , y su
interpretación 235

II. LAS JUBILACIONES Y PENSIONES:

Su e n c u a d r e 238
Los beneficios, la movilidad, y el d e r e c h o judicial 238
La movilidad y la inflación 241
La relación de las jubilaciones y p e n s i o n e s con el
derecho de propiedad 242
Las entidades de la seguridad social 242
La competencia provincial 244
La reforma de 1994 245

III. EL DEBER DEL ESTADO EN EL ÁMBITO DE LA

SEGURIDAD SOCIAL 245

IV. LA PROTECCIÓN DE LA FAMILIA 246

V. LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA CONSTITUCIÓN MATERIAL. 2 4 7

CAPÍTULO XXIII

LOS DERECHOS POLÍTICOS

I. EL RÉGIMEN ELECTORAL Y LOS DERECHOS POLÍTICOS:

S u e n c u a d r e interrelacionado 249
448 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

\
Los derechos políticos 250
La democracia participativa 250
Los tratados internacionales de jerarquía
constitucional 251
El poder del estado y la designación de los
gobernantes 252

II. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 EN MATERIA

DE DERECHOS POLÍTICOS:
El artículo 37 y el derecho electoral 253

III. EL DERECHO ELECTORAL 254

El derecho electoral objetivo:
El cuerpo electoral 255
Los extranjeros 256
Los ciudadanos no habitantes 256
Las mujeres 256
El electorado pasivo 256
El derecho electoral subjetivo:
El sufragio 257
El electorado pasivo 257
El derecho judicial en materia de derecho electoral 258
La prohibición de reelección 259

IV. LOS PARTIDOS POLÍTICOS:

Su encuadre antes de la reforma constitucional de
1994 259
La naturaleza constitucional de los partidos 260
La dinámica de los partidos 261
La reglamentación legal y el control de los partidos.. 261
El poder disciplinario de los partidos 262
El derecho judicial en materia de partidos políticos.. 263

V. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 EN MATERIA

DE PARTIDOS POLÍTICOS:
El artículo 38 y las pautas garantistas para los
partidos políticos 264
La competencia partidaria para postular candidatos . 266
El monopolio de las candidaturas por los partidos. 267
La expresión libre 268
 ÍNDICE GENERAL 449

El financiamiento de los partidos 268

El sistema de partidos, m á s allá de los artículos 37
y 38 269

VI. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 Y LOS

NUEVOS DERECHOS POLÍTICOS:
Las formas semidireetas 271
La "consulta" popular de 1984 271
La iniciativa p o p u l a r p a r a proyectos de ley 271
La ley 24.747 ?.... 273
La consulta p o p u l a r 274
La ley reglamentaria 275
¿Hay materias sustraídas? 276
La reforma de la constitución por vía de consulta
popular •. 276

VII. LA JUDICIABILIDAD Y LA LEGITIMACIÓN PROCESAL EN

MATERIA DE DERECHOS POLÍTICOS Y DE CUESTIONES
ELECTORALES Y PARTIDARIAS:
La relación entre judiciabilidad y legitimación 277
El derecho judicial , 278
APÉNDICE: Ley 2 4 . 7 4 7 , sobre iniciativa legislativa
popular 281

CAPÍTULO XXIV f

LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL SISTEMA DE GARANTÍAS

I. LA SEGURIDAD:
Su concepto 285
Las garantías constitucionales 285
Las garantías y los derechos humanos 287
El derecho a la jurisdicción, hoy "derecho a la tutela
judicial efectiva" 287
La legitimación procesal 291
Los tratados internacionales con jerarquía
constitucional 292

II. LA "LEY" Y EL "JUICIO" PREVIOS EN MATERIA PENAL:

La n o r m a del artículo 18 292
450 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Aspectos constitucionales que irradia el principio

de la ley previa 294
A) La ley penal "en blanco " 294
B) El tipo penal ampliado por normas infralegaies . 295
Cj ¿Cuál es la ley "previa" y "más benigna" en el
delito permanente? 295
D) La ley previa y el cambio de su interpretación
judicial por la Corte 295
E) La ultraactividad de la ley más benigna 296
F) La ley previa en materia de prescripción penal.. 296
G) Los delitos del derecho internacional.. 297
Hj Sanciones de multa agravadas después del
hecho sancionado 297
El proceso penal 298
La prisión preventiva 298
La duración del proceso 300
La suspensión del juicio "a prueba" 300
La pena 301
El proceso penal y la víctima del delito 301
El error judicial 301
El art. 1 18:
El juicio por jurados" 302
La competencia "territorial" en el juicio penal 303
Delitos contra el "derecho de gentes" 303
La segunda instancia en el juicio penal 304
La "reformalio in pejus" 305
El derecho judicial en materia de ley y juicio previos.. 306
La retroacüvidad y ultraactividad de la ley penal
más benigna 308
Los tratados internacionales de jerarquía
constitucional 309
La prohibición de reiterar el enjuiciamiento penal
por un hecho ya juzgado: el "non bis in ide'm" 311
Algunos aspectos constitucionales de la incriminación
y la sanción penal:
La política criminal del legislador 312
Posibles inconstitucionalidades en el tipo penal y
en la pena 312
Los edictos policiales 314
La teoría de la insignificancia 314
 ÍNDICE GENERAL 451

Las prohibiciones en materia penal 314

La pena de muerte 316
El cumplimiento de la condena 317

HI. LA GARANTÍA DE LOS "JUECES NATURALES":

Su concepto y alcance 318
La sustracción de la causa al juez natural 320
La prohibición de "sacar" 321
El derecho judicial en materia de sustracción de
causas , - 322
El "juez natural" en los recursos judiciales ante
tribunales de alzada , 323
Los fueros reales 323

IV. LA INMUNIDAD DE DECLARACIÓN Y DE ARRESTO 324

V. EL DEBIDO PROCESO:
Su concepto y alcance 327
La "duración" del proceso 328
El "exceso ritual" 329
La defensa enjuicio 329
La sentencia 330
La segunda instancia, o pluralidad de instancias 331
El debido proceso en sede administrativa 33^
Aplicación de la garantía del debido proceso al
estado en juicio 333

VI. LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY:

Su encuadre 333
El derecho judicial en materia de irretroactividad 334
La sucesión y variación temporal de las leyes, y el
derecho adquirido 335
La irretroactividad en materia administrativa 335
La irretroacttvtdad en materia fiscal 335
La irretroactividad en materia procesal 335
La irretroactividad en materia laboral 336
La irretroactividad en materia de seguridad social .... 336

VI. EL ARTICULO 29..... 336

La incriminación constitucional 338
452 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Los poderes "tiránicos" 339

Los autores del delito 339
El art. 29 y el código penal 340
Los delitos constitucionales 340

VII. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL:

Su e n c u a d r e y contenido 340
IJX instancia supraestatal 341

CAPÍTULO XXV

LAS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DERECHOS

i. LAS LIMITACIONES "PERMANENTES" Y LAS

"EXCEPCIONALES":
Su razón de ser... 343
El "poder de policía" en s u s dos conceptos: amplio
y estricto 344
El poder de policía en sentido estricto 345
Las -competencias del estado federal y de las
provincias en materia de poder de policía 345
.Algunas p a u t a s p a r a las limitaciones 346
Los t r a t a d o s internacionales de j e r a r q u í a
constitucional 347

li. LAS EMERGENCIAS Y LOS INSTITUTOS DE

EMERGENCIA:
Su caracterización 349
Las emergencias y los institutos de emergencia en el
derecho constitucional argentino 349
Las p a u t a s de limitación y control 351
La g u e r r a 352
La paz 353
La ley marcial 354
El estado de sitio 355
La declaración y sus efectos 356
La crisis económica 358
 ÍNDICE GENERAL

Los tratados internacionales de jerarquía

constitucional

III. LA LIMITACIÓN DE LOS DERECHOS DURANTE EL

ESTADO DE SITIO:
Su encuadre
Las competencias para restringir derechos durante
el estado de sitio
La "suspensión de las garantías": teorías
La tesis finalista
Las medidas restrictivas
La "duración" de las medidas restrictivas
La restricción a la libertad corporal
La opción para salir del país
El reingreso al territorio después de la opción y
la salida
El habeas corpus durante el estado de sitio
La responsabilidad del estado por el arresto dañino .

CAPÍTULO XXVI

EL AMPARO

I. LA ETAPA ANTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL

DE 1994:
El perfil garantista.......
La etapa negatoria del amparo
La etapa de admisibilidad
La legislación sobre amparo, anterior a 1994
El control de constitucionalidad de "normas
generales" en el juicio de amparo

II. LA ETAPA POSTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL

DE 1994:
El artículo 43 y los perfiles del amparo
El párrafo primero del art. 43
El amparo contra decisiones judiciales
 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

La declaración de inconstitucionalidad 377

¿El amparo actual sustituye a los otros procesos?,... 377
¿La inconstitucionalidad por omisión queda
incorporada? 379
El párrafo segundo del art. 43 380
La legitimación del "afectado" 381
La legitimación del defensor del pueblo 383
La legitimación de las asociaciones 383
La pluralidad de legitimaciones 384

ASPECTOS GENERALES DEL ARTICULO 43:

Algunas relaciones entre los párrafos primero y
segundo del art. 43 384
La operatividad del art. 43 385
El amparo y el derecho provincial 385
La cosa juzgada en el juicio de amparo 385
El amparo durante el estado de sitio 385
Los tratados internacionales de jerarquía
constitucional 386

CAPÍTULO XXVI1

EL HABEAS DATA

El artículo 43 387
El bien jurídico tutelado 389
Las clases de habeas dala: su objeto y sus
finalidades 389
Ámbitos a los que no cubre el habeas data 390
El secreto periodístico 391
La legitimación procesal activa 392
La aplicación del art. 43 al habeas data 392
La eventual excepción a la arbitrariedad o
ilegalidad 392
Los tratados internacionales y el habeas data
implícito 393
 ÍNDICE GENERAL 455

CAPÍTULO XXVIII

EL HABEAS CORPUS

I. LA ETAPA ANTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL

DE 1994:
El habeas Corpus como garantía constitucional de ia
libertad 395
Sus clases 396
La legislación sobre el habeas corpus 397
El habeas corpus contra actos de particulares 399
El habeas corpus "de oficio" 399
El habeas corpus contra sentencias militares 399
El habeas corpus, las sanciones privativas de
libertad, y los recursos judiciales insuficientes 399
La posible irrupción del habeas corpus en un
proceso ajeno 400
El habeas corpus durante el estado de sitio 401
)
II. LA ETAPA POSTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL
DE 1994:
El articulo 43 401
El habeas corpus contra actos de particulares 403
La tramitación rápida del proceso 403
La operatividad de la norma 404
El habeas corpus y el derecho provincial 404
Los tratados internacionales de jerarquía
constitucional 404

CAPÍTULO XXJX

EL DERECHO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES

1. EL TREATY MAKING POWER":

La convención de Viena sobre derecho de los
tratados 405
Los tratados 406
La ratificación en sede internacional 406
La publicación de los tratados 407
456 MANUAL DE LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

Las "reservas" en los tratados 408

Los acuerdos ejecutivos de tramitación simplificada.. 409
La "denuncia" de los tratados 409
La derogación por el congreso de la anterior
aprobación de un tratado 411
La "prórroga" de los tratados 411

II. LOS TRATADOS Y EL DERECHO INTERNÓ-

LOS tratados en infracción al derecho interno 411
La ley "anterior" y el tratado "posterior" discrepante. 413
El "ius cogens" 413
La creación de "derecho nuevo" por los tratados 414
Los tratados como "ley suprema" en el derecho
argentino 414
La naturaleza federal de los tratados 415
Las leyes reglamentarias de los tratados 415
La interpretación de los tratados y del derecho
internacional no escrito en el derecho interno 416
El derecho humanitario 418
Remisiones 418
III. LA INTEGRACIÓN SUPRAESTATAL 419
La reforma constitucional de 1994 419
El "tratado-marco" de integración 420
El derecho comunitario 421
Los tratados de integración con normas parciales
sobre derechos humanos 422
Los mecanismos previstos para celebrar y denunciar
los tratados de integración 422
El federalismo y los procesos de integración
supraestatal 423
IV. LOS TRATADOS" PROVINCIALES:
Su clasificación y sus perfiles 423
La reforma constitucional de 1994 424
La aplicación del derecho de los tratados
internacionales a los tratados provinciales 425
APÉNDICE: Fórmulas de instrumentos relativos a la
ratificación de tratados 427
Convención Latinoamericana sobre desaparición
forzada de personas 429
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Tel.: 4982 - 4426, en el mes de
Abril de 2000