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mencionadas, por cuanto que se otorga el comprender dentro de ese acto público las
poder jurídico de uso, goce y disposición de diversas modalidades o limitaciones del do-
ciertos frutos y productos. Es verdad que no minio, así como la constitución de derechos
se trata de una afectación que extinga o reales sobre la propiedad particular, por
consuma totalmente la cosa, pero también motivos de interés público.
es cierto que esto sólo se permite en la En cuanto a sus consecuencias jurídicas,
propiedad y no en los derechos de aprove- se cumplen las características generales de
chamiento, menos en los de garantía. Por lo todo acto jurídico, pues la expropiación tiene
tanto, la facultad del concesionario de mi- por objeto la extinción de una propiedad
nas para extraer y aprovechar los minerales, privada, para dar origen a una propiedad
haciéndolos suyos, sí afecta a la cosa en el de orden público, o bien, la transferencia
sentido de los derechos reales de aprove- de un particular a otro, o finalmente, la
chamiento. modificación del dominio mediante consti-
f) Sí es, en cambio, un atributo personal tución de derechos reales, limitaciones o
el relativo a que tratándose de concesiones modalidades. Los cuatro efectos fundamen-
sobre bienes de dominio público, el Estado tales de todo acto jurídico: crear, transmi-
queda personalmente obligado, en virtud de tir, modificar o extinguir consecuencias de
que nunca podrá desaparecer de la rela derecho, se cumplen en el acto expropiato-
ción jurídica dado el carácter inalienable rio, según pasamos a indicar:
de esos bienes. a) El efecto de creación existe cuando los
g) No es atributo personal el consisten bienes objeto de propiedad particular pasan
te en que por virtud de las concesiones, el al dominio del Estado por virtud de la ex
Estado se obliga a prestaciones de hacer, propiación.
que se manifiestan en conceder, otorgar, b) El efecto, translativo se cumple cuan
permitir, tolerar, etcétera, pues ya hemos do pasa la propiedad de un particular a
indicado que en los derechos reales sobre otro, por virtud del acto expropiatorio. Aun
casa ajena también el sujeto pasivo reporta cuando el régimen aplicable sigue siendo el
obligaciones de hacer y no hacer, de carác de la propiedad común presenta modalida
ter patrimonial. des de importancia.
h) En cuanto a que el concesionario ejer- c) El efecto de modificación se cumple
cita una potestad jurídica indirecta sobre en aquellos casos en que el acto expropia-
los bienes de dominio público, debido a que torio simplemente tiene por objeto imponer
nace de la concesión y mientras ésta subsis- modalidades o limitaciones a la propiedad,
ta, creemos que tal carácter es común a los o bien, ocupar temporalmente bienes deter
derechos reales de gravamen y a los perso- minados.
nales que tienen por objeto el uso o goce de d) El efecto constitutivo de derechos rea
las cosas ajenas, principalmente los que les sobre bienes objeto de propiedad parti
nacen del arrendamiento o del comodato. cular, bien sea en favor del Estado o de
21. La expropiación como fuente de de- ciertos particulares, también está dentro de
rechos reales. Distinguiremos dos formas las consecuencias generales del acto expro-
fundamentales en la expropiación por causa piatorio. En este sentido las leyes permiten
de utilidad pública: hablar de una verdadera creación de dere
a) La expropiación propiamente dicha, chos reales, especialmente servidumbres.
cuando el Estado priva al dueño de su do e) Por último, el efecto extintivo también
minio. se realiza en el acto expropiatorio, pero és
b) La expropiación en sentido lato, cuan te en rigor se presenta en los casos de
do simplemente se establecen limitaciones expropiación, en sentido estricto. Sólo en
a la propiedad, se crean derechos reales o se esa hipótesis se puede decir que la propie
ocupa temporalmente la cosa. dad particular se extingue para dar na
En términos generales, la expropiación cimiento a una propiedad especial en favor
implica un acto jurídico público o estatal, del Estado o para cumplir finalidades de
por virtud del cual el Estado priva a un orden público.
particular de su propiedad, o bien, establece
limitaciones al dominio, crea derechos rea- FUENTES DEL DERECHO.* SUMARIO:
les y ocupa temporalmente un bien deter- I. Distintos significados de la expresión.
minado. II. Clasificaciones de las fuentes del Dere
cho: li) La clasificación romana. 2») La cla
Conforme a su significación estricta, el sificación moderna. 3») La clasificación do
acto expropiatorio simplemente debe con- Gény. 4«) La clasificación de la "Teoría plu
cretarse a la privación del dominio por par- ralista de las fuentes del Derecho". III. Nues
te del Estado, bien sea para que éste ad- tro concepto y definición de fuentes del De
recho. IV. Clasificación de las fuentes for
quiera los bienes expropiados o para que los males del Derecho según nuestra concepción:
transmita a un particular. Sin embargo,
dentro de un concepto amplísimo, se pueden • Por el Dr. Juan C ARLOS S MITH .
JURÍDIC 751 FUEN
A

1?)Fuentes formales sistematizadas u orga- recho subjetivo, pues las normas jurídicas
nizadas: A) Constituidas por actos públicos (Derecho objetivo) son consideradas como
realizados por el Estado: a) Constitución;
b) Legislación; c) Jurisdicción; d) Admi- fuentes de derechos y obligaciones (Dere-
nistración y ejecución. B) Constituidas por cho subjetivo).
actos privados. El negocio jurídico. 2i) Fuen- Y con la misma expresión desígnase tam-
tes lormales no sistematizadas: A) La cos- bién a los factores o elementos que deter-
tumbre. B) Los actos revolucionarios. V. Las minan el contenido de las normas jurídicas,
fuentes materiales del Derecho.
tales como las necesidades y requerimientos
I. DISTINTOS SIGNIFICADOS sociales, las exigencias de justicia, de orden,
BE LA EXPRESIÓN de seguridad, etcétera.
El vocablo fuente deriva del latín jons, Finalmente, en la Teoría pura del Dere
fontis que, en su prístina acepción, alude cho la expresión fuentes del Derecho __ ex
al manantial de agua que brota de la tierra. presión que, en concepto de Kelsen, es jurí
Por extensión, y can un sentido figurado, dicamente inaplicable—(i), adquiere un
fuente significa también aquello que es nuevo significado: el de referirse al fun
principio, fundamento u origen de algo. damento de validez de las normas jurídicas.
La expresión fuentes del Derecho no es, En el ordenamiento jurídico-estatal, conce
por cierto, unívoca; pues bajo tal denomi- bido como un sistema de normas gradual
nación han sido planteadas y resueltas, des- mente estructurado el fundamento de vali
de distintos puntos de vista, cuestiones sus- dez de una norma lo constituye otra norma
tancialmente diversas. jerárquicamente superior. Es decir: toda nor
En un sentido filosófico úsase dicha ex- ma de grada superior fúndala validez de una
presión para designar con ella a la facultad norma de grada inferior derivada de ella.
inmanente en el hombre social de estruc- A su vez, todo el ordenamiento así es-
turar su propia existencia dentro de un or- tructurado tiene un último fundamento de
den jurídico. En esta concepción omnicom- validez: es la norma fundamental hipo-
prensiva, la fuente suprema e inagotable del tética, supuesto gnoseológico que confiere
Derecho es el espíritu humano en tanto unidad al orden jurídico (2).
manifestación perenne de su propia voca-
ción jurídica (Del Vecchio). _ II. CLASIFICACIONES DE LAS
En un sentido sociológico, la misma expre- FUENTES DEL DER2CK0
o
sión dice referencia a la serie de condicio- I ) La clasificación romana. Para esta-
nes fácticas que determinan, en un proceso blecer una clasificación de las fuentes del
causal generalizable por vía de inducción, a Derecho, los romanos distinguieron el De-
las instituciones jurídicas comunes a toda recho escrito (legislado) del Derecho no-
sociedad humana y a las variaciones cons- escrito (consuetudinario). Considerábanse
tantes que en ellas se operan. fuentes del Derecho escrito las siguientes:
Aun dentro de la misma teoría jurídica, la 1) Las leyes, o decisiones votadas por el
expresión fuentes del Derecho resulta mul- pueblo en los comicios según la fórmula
tívoca. Se alude, en efecto, con ella, a las propuesta por un magistrado senador. 2)
fuentes del conocimiento sistemático de de- Los plebiscitos, o decisiones votadas por la
terminado Derecho positivo en general o plebe en los concilia plebis según proposi-
de algunas instituciones jurídicas en par- ción formulada por un tribuno. 3) Los sena-
ticular. Señálase así a la Doctrina como doconsultos o decisiones votadas por el sena-
una de las fuentes del Derecho positivo. do. 4) En la época del Imperio, las Constitu-
Se significa asimismo- con dicha expre- ciones Imperiales o decisiones del empera-
sión a las fuentes históricas de lo que es dor. 5) Los edictos de los magistrados, es
o ha sido un orden jurídico positivo. En este decir, las reglas y principios enunciados
sentido se dice, por ejemplo, que el Derecho por ciertos magistrados —como los preto-
romano, las Leyes de Partida, las Leyes de res.— al asumir sus funciones. 6) Las res-
Indias, etc., constituyen las fuentes del De- puestas de los prudentes, o sea las opi-
recho positivo argentino. niones de los jurisconsultos. (Augusto con-
Alúdese además, con el término fuentes cedió a determinados jurisconsultos la fa-
del Derecho, tanto a la voluntad creadora cultad de evacuar consultas que tenían,
de normas jurídicas (órgano del Estado, fuerza obligatoria en la decisión de los jue-
pueblo), como al acto concreto de creación ces. Más tarde, Teodosio II creó el denomi-
normativa (legislación, decisión judicial, nado "Tribunal de los muertos", recopi-
costumbre, etc.), como también al modo es- lación de opiniones que habían emitido de-
pecífico de manifestarse las normas mismas terminados jurisconsultos de los siglos pa-
(constitución, ley, decreto, reglamento, nor-
ma consuetudinaria, etc.). En este último (1) Kelsen, H., La teoría pura del Derecho, pá
gina 113, Ed. Losada, Bs. Aires, 1946.
sentido el concepto de fuente establece una (2) V. sobre esto la voz TEORÍA PURA DEL DEÍE-
relación entre el Derecho objetivo y el De- CKO , en esta misma Enciclopedia.
 FUEN 752 ENCICLOPEDIA

sados y que tuvo también, fuerza obligato- naron la formación del Imperio Alemán en
ria.) La única fuente del Derecho no es- 1870. 3o) La revolución, en cuanto representa
crito era la costumbre. un momento formal de ruptura de la lógica
2o) La clasificación moderna. De acuerdo de los antecedentes históricos y simul-
con la opinión más generalizada, las táneamente, la institución de un nuevo or-
fuentes del Derecho se dividen en: den jurídico. 4o) La costumbre en cuanto
a) Fuentes formales que, según unos no constituye un procedimiento de creación
autores, "son los procesos ele manifestación normativa ya prescripto por otras normas
de las normas jurídicas" (3), y según otros, jurídicas.
las formas de manifestarse las normas ju En cambio, la fuente formal es derivada
rídicas. En esta categoría son uniformemen o derivativa cuando se realiza en conformi-
te incluidas la ley, la jurisprudencia y la dad con un procedimiento prescripío por el
costumbre (*), ordenamiento jurídico ya constituido. Son
b) Fuentes materiales o reales, que son consideradas como fuentes derivadas: la ley
las constituidas por los factores o elemen (o la legislación); la jurisprudencia y la
tos determinantes del contenido de las nor costumbre en cuanto constituye un proce-
mas jurídicas. Son consideradas fuentes dizm'eiito de creación admitido por el or-
materiales las necesidades reales (económi denamiento.
cas, políticas, morales, etc.) y las exigen 3o) La clasificación de las fuentes según
cias de justicia, de orden, de seguridad, etc., Francisco Gény. Para Francisco Gény, las
qus el legislador o- el juez tienden a solucio fuentes dei Derecho privado pueden ser
nar a través de sus respectivos modos téc clasificadas en los dos siguientes grupos:
nicos de producción normativa. La Doctrina a) Fuentes formales. Sste grupo está
es generalmente considerada como una constituido por las fuentes a que principal
fuente material del Derecho, cuando descri 3' necesariamente debe sacudir e! juez para
be, desde un enfoque axioiógico, los fun objetivar su decisión y que son: Io) La ley
damentos de cada institución jurídica. que es la manifestación más precisa y es
Atendiendo a los modos fundamentales pecífica del Derecho positivo y que debe ser
de -producción normativa —punto de vista aplicada en toda su amplitud pero sin ex
que implica una específica referencia a las ceder, a título de interpretación, sus propios
fuentes formales—, la moderna Teoría del márgenes normativos. 2o) La costumbre que
Derecho distingue aún las fuentes originarias es la fuente subsidiaria a la que debe recu-
de las fuentes derivadas > derivativas (*). rrirse cuando una cuestión no está norma
La fuente formal es, así, originaria cuando da por la ley. S°) La autoridad y la tradi
se manifiesta como el momento de creación ción o sea, la jurisprudencia y la doctrina
de un nuevo orden jurídico o cuando no se de los autores que si bien no tienen el ca
fundamenta en un orden jurídico ya cons- rácter normativo ds la ley tienen, al menos,
tituido. Son fuentes orignarias: 1?) La con- un estimable valor mora!.
quista u ocupación originaria de un terri- b) Elementos objetivos manifestados por
torio. Cabe citar, como ejemplo, la Colonia la Ubre investigación científica, constiuídos,
de Pitcairn establecida en 1790 en una isla según Gény, por elementos racionales, es
de la Polinesia por un grupo de marinos decir, revelados por la razón humana (tales
amotinados. 2o) Los tratados o convenios como el principio de justicia, el que impone
originarios. Por ejemplo, los que detefmi- ■ que nadie debe enriquecerse a costa de otro,
etc.) y por elementos derivados de la na
(3) García Maynez, E., Introducción al estvidio turaleza de las cosas interpretadas en sen
del Derecho, pág. 65, Ed. Porrúa, México, 1949. Este tido positivo mediante un razonamiento por
autor considera como tales a la legislación, & la analogía. Así, análogas situaciones de hecho
costumbre y a la jurisprudencia.
(4) Existe, en punto a esto, una notable inde deben recibir un tratamiento análogo. Las
terminación; pues quienes sostienen que las fuen ideas de justicia, de organización, de utili
tes formales del Derecho son actos y no normas, dad, deben presidir la investigación del in
suelen incluir entre las fuentes a la ley, que es térprete para poder elaborar una regla ju
norma, y no a la legislación, que es acto. Y quie rídica adecuada (°).
nes sostienen que las fuentes formales dsl Dere
cho son normas y no actos, suelen, a su vez, in 4o) La clasificación de la "Teoría Plura-
cluir entre dichas fuentes a la cost'ambre, que es lista de las fuentes del Derecho". Ubicada
una serie de actos y no a las normas consuetudi en la corriente sociológica, la "Teoría plu-
narias. No complica mayormente el problema el ralista de las fuentes del Derecho" formu-
uso indiscriminado de la expresión jurisprudencia, lada y expuesta por Georges Gurvitch, dis-
pues ésta es usada tanto para designar a una serie
de actos jurisdiccionales (decisiones concordan tingue entre fuentes primarias y fuentes
tes) como a la serie de normas producidas por esos secundarias del Derecho. Las primeras cons-
actos, como, en fin, para designar a ia ciencia mis
ma del Derecho. (6) Gény, P., Méthode d'interprétation et so-ur-
(5) Stammler, í¡.. Tratado de filosofía dsl De ces en Droit privé posttif, París, 1919.
recho, págs. 171 y sigs., Madrid, 1930.

I
JURÍDICA 753 FUEN

tituyen, para este autor, el íundamento de jetivas, se coimplican y exigen mutuamente,

la fuerza obligatoria del Derecho, funda- de tal modo, que resulta imposible apre-
mento que arraiga en los denominados he- hender en su pureza a uno de ellos con pres-
chos normativos que se manifiestan a tra- cindencia del otro. Estos elementos son:
vés de la acción unificada de las distintas a) Una forma categorial de obrar, que es
comunidades (políticas, religiosas, econó- una significación o un sistema de signifi
micas, etc.). Estas comunidades, con pres- caciones lógico-normativas (normas jurídi
cindencia del Estado, generan sus propios cas) . Estas normas, en tanto expresiones de
sistemas jurídicos y someten a ellos el de- una voluntad creadora de situaciones valio
curso de su existencia. Las segundas son sas, determinan el sentido jurídico de la
los procedimientos técnicos mediante los conducta humana y de las objetivaciones
cuales toda sociedad "constata" el Derecho históricas de ésta.
que ha creado. Tales son, por ejemplo, la b) Un contenido real, que es el compor
costumbre, la legislación, la doctrina jurí- tamiento humano mismo y cuyo esencial
dica, etcétera (?). carácter de conducta jurídica está deter
minado por el sentido que le confieren
III. NUESTRO CONCEPTO Y DEFINICIÓN aquellas normas.
DS FUENTES DEL DERECHO Esta compleja estructuración del objeto
Para determinar qué debe entenderse por Derecho está fundada a priori en la propia
fuentes del Derecho positivo es menester idea de una necesaria correlación ontoló-
previamente poner en claro qué es un or- gica entre los dos elementos que la integran.
den jurídico positivo. Pues es tan imposible conocer una norma
Entendemos por tal, a un sistema coactivo jurídica con abstracción de la conducta cu-
de conducta humana normativamente de- yo sentido integra, como conocer a la con-
terminado. ducta jurídica sin el sentido integrado por
El objeto Derecho positivo que el conoci- una norma.
miento científico aprehende no es, en esta Ahora bien: si el ordenamiento jurídico
concepción, la mera norma jurídica institui- positivo, en tanto objeto del conocimiento,
da, considerada con prescindencia de la con- es un orden, un sistema coactivo de con-
ducta que regula, ni es la conducta humana ducta humana normativamente determina-
concebida con. prescindencia de las- normas. do, infiérese que el concepto de fuente del
Tampoco el objeto de la Ciencia del De- Derecho —que dice relación a un origen, a
recho es la conducta pensada ( s) mediante una instancia creadora del orden mismo—,
normas, aunque como conducta así pensada no puede ser integrado sino a partir de una
sea, ella misma-, el objeto de la regulación consideración dinámica de aquel objeto
normativa (9). Pues el pensamiento norma- precisamente porque él se patentiza como
tivo es sólo una modalidad técnica, sólo una un desarrollo histórico, como un incesante
función lógica adecuada para reproducir hacer humano que necesariamente se. dá
conceptualmente un acto de norrnación en el tiempo.
—que es un acto de voluntad—, mas no una Considerando, pues, al ordenamiento ju-
función lógica adecuada para reproducir un rídico bajo la forma de un proceso dinámi-
acto de conocimiento. co, tal ordenamiento se nos presenta como
El objeto Derecho positivo, que la Ciencia una serie ininterrumpida de actos humanos
jurídica aprehende y describe, es la cjnduc- creadores y aplicadores de normas jurídicas.
ta humana normada. Es el comportamiento Dentro de este acontecer sistemático —y, a
humano que adquiere el carácter esencial la vez, sistematizador— cada acto de crea-
'de conducta jurídica en virtud del sentido ción normativa es, como bien lo señala Hans
ontológico que le dan las normas. Kelsen, un acto de aplicación de otra norma
Asi concebido, el objeto Derecho se pre- que funda la validez de la norma creada y
senta al conocimiento como. '.na estructura confiere asimismo a aquél acto el específico
compleja; como una relación ontológica sentido de acto jurídico.
constituida entre dos elementos no-inde- Hay, empero, en este ensamble formal,
pendientes: entre dos elementos que aún eos límites no siempre precisos: el uno está
cuando pertenecen a distintas regiones ob- constituido por los actos de mera creación,
que son actos cuyo sentido jurídico no
(7) Gurvitch, G., L'experiencie juridique et la está dado por las normas pertenecientes al
phüosophie pluraliste du Droit, París, 1935. mismo ordenamiento que crean. Corres-
(8) Adviértase que decimos pensada y no cono ponden, por ejemplo, a esta categoría, los
cida. Sostenemos la tesis de que las normas jurídi
cas expresan no un acto de conocimiento, sino un actos revolucionarios: actos que teniendo
acto de voluntad. el sentido de antijurídicos si se los consi-
(9) El objeto de la regulación normativa (com dera referidos a las normas de un orden
portamiento humano) no es, para nosotros, el ob jurídico históricamente anterior, que frac-
jeto del conocimiento científico del Derecho (con
ducta humana normada). turan, son sin embargo, con referencia al
OMEBA - XII - 43
FUEN 754 ENCICLOPEDIA

orden subsecuente que crean, su momento plano de las relaciones históricas. Pues de-
originario, su fuente histórica de eficacia y, terminar cuáles son las fuentes del Derecho-
como tal, su fundamento de valides. significa determinar cuáles son sus instan-
El otro límite está constituido por actos cias creadoras y cuáles los factores que lo
de mera aplicación: por actos que si bien determinan en la dinámica social, que des-
tienen un específico sentido jurídico que le de el punto de vista cultural sólo puede ser
es conferido por las normas que aplican, comprendida como un proceso histórica.
no crean, a su vez, norma alguna. Pertene- Pero el objeto Derecho, en tanto conducta
cen, por ejemplo, a esta categoría, los actos normada —en tanto relación ontológica
de mero cumplimiento de un deber ju- constituida entre una norma (o un siste-
rídico. ma de normas) que da sentido y una con-
Pero este modo —imprescindible por cier- ducta que recibe de la norma su sentido—,
to— de considerar al ordenamiento jurídico no es una creación histórica; no es una ob-
como un proceso dinámico nos pone frente jetivación producida por los hechos del
a un delicado problema. hombre. Es sólo una creación epistemoló-
Si por un lado el orden jurídico se nos gica, una creación del conocimiento cientí-
manifiesta como un objeto complejo, inte- fico, toda vez que ese conocimiento no se
grado por elementos no-independientes on- limita a aprehender normas y actos hu-
tológicamente relacionados —un sistema de manos independientes unos de otros, sino
normas que confieren sentido jurídico a la que les integra en una síntesis dialéctica.
conducta humana y la conducta misma, Ahora bien: si el objeto Derecho es, como
cuyo sentido está determinado por las nor- queda dicho, una estructura, compleja, una
mas—, y por otro, el mismo objeto se nos correlación ontológica entre norma y con-
presenta como un sistema de actos creado- ducta —entre forma lógico-normativa y con-
res y aplicadores de normas jurídicas; es tenido real—, es del todo evidente que este
decir: corno una serie de actos creadores contenido, en cuanto está constituido por el
de uno de los elementos no-independientes hacer humano, no es ni puede ser creado
del objeto Derecho, ¿cómo es posible distin- sino por "ese propio hacer. El contenido con-
guir en esta indefinida concatenación di- creto del objeto Derecho no es, pues, una
námica lo que es fuente de Derecho de lo heterocreación sino siempre, y en todo mo-
que es Derecho mismo? mento, una autocreación. Lo único que en el
Impónese aquí un somero análisis feno- objeto Derecho puede ser creado por otros
menológico acerca de las modalidades fun- actos —por los actos de otras hombres—, es
cionales con que las normas se relacionan su momento formal, su significación lógico-
con los actos del hombre. normativa.
Las normas jurídicas tienen con los actos En consecuencia y conforme a lo expues-
humanos una triple relación: to, cabe definir por fuentes del Derecho al
a) Una relación lógico-normativa en conjunto de actos o. procedimientos vie-
cuanto constituyen, como instrumento con diante los cuales son producidas, en un pro-
ceptual de una técnica social —la técnica ceso histórico, las normas jurídicas inte-
de la normación o regulación jurídica— una grantes de un determinado ordenamiento
forma categorial del obrar humano en tan (fuentes formales) y también al conjunto
to este obrar es el objeto, el término refe- de factores y circunstancias históricas que
rencial de dicha normación. fundamentan y motivan el contenido ló-
Las normas jurídicas cumplen en este gico de esas normas (fuentes materiales o
modo de relacionarse con la conducta nor- reales). .
mada una esencial función prescriptiva o IV. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES
reguladora. DEL D ERECHO SEGÚN NUESTRA CONCEPCIÓN
b) Una relación ontológica en cuanto, al
determinar el sentido jurídico de la con La teoría tradicional de las fuentes del
ducta que regula, constituye uno de los Derecho, al integrar el concepto de fuente
elementos no-independientes del objeto que formal ha conferido notable prevalencia
aprehende el conocimiento jurídico: la con a la función de ciertos órganos del Estado
ducta normada. —en especial los legislativos y judiciales—,
En este modo de relación las normas ju- dejando al margen de toda consideración,
rídicas cumplen una función integrativa del al menos, hasta tiempos muy recientes, la.
objeto. función creadora de los actos de admi-
c) Una relación histórica en cuanto, co nistración pública y de los negocios pri-
mo norma creada en un proceso dinámico, vados.
es un producto, una objetivación histórica Por lo demás, si de una parte se ha sos-
de un acto o de una serie de actos humanos. tenido con uniformidad que la costumbre
Pues bien: el problema de las fuentes del es fuente formal del Derecho dentro de un.
Derecho sólo puede ser planteado en el orden jurídico estatal, de otra parte se
JURÍDICA 755 FUEN

afirma qua lo es, sólo en las oportunidades, les confiere un específico sentido jurídico,
términos y condiciones en que esa costum- no puede entonces excluirse a los actos pri-
bre es reconocida como fuente. vados que crean normas individuales del
Nosotros consideramos que el concepto de carácter de fuente s fo r males d el De -
fuente formal debe necesariamente ser am- recho.
pliado si, a partir de una concepción diná- Puede, pues, conforme a lo dicho, postu-
mica del ordenamiento jurídico positivo, se larse la siguiente clasificación:
considera como fuente formal a todo acto o 19) Fuentes formales sistematizadas u
procedimiento mediante el cual son insti- organizadas.
tuidas, en un proceso histórico, una norma A) Constituidas por actos públicos del
o un sistema de normas jurídicas. Estado.
Fuente formal del Derecho significa, así, un a) Constitución. El vocablo constitución
método específico, una técnica social de empleado aquí para denominar a la pr i
producción normativo-jurídica. ¿Cómo se mera de las fuentes formales del Derecho
patentizan estos métodos? En primer lugar, positivo, alude en modo preciso al acto
cabe señalar, según se ha visto más arriba, constituyente, en tanto expresión de vo
que los actos de creación normativa pueden luntad creadora de todo un orden jurídico.
estar, ellos mismos, determinados por otras La norma creada por esta fuente es la
normas pertenecientes al mismo norma constitucional (o constitución en el
ordenamiento que integran. Constituyen, en sentido material del vocablo).
este caso, una fuente formal derivada. Pero La norma constitucional ocupa así la más
dichos actos pueden no estar, a su vez, alta grada jurídico-positiva y su función
determinados por otras normas integrantes lógico normativa consiste:
del mismo ordenamiento. En este supuesto I. En prescribir las condiciones funda
constituyen una fuente formal originaria. mentales de la vida social, determinando
En segundo lugar, los actos de creación de este modo, en forma genérica, el posi
normativa pueden manifestarse como actos ble contenido lógico de todas las normas
de producción jurídica en sentido estricto, del orden jurídico-estatal que integra.
es decir, como actos que reúnen condiciones II. En determinar la función de los ór
extrínsecas bien definidas. Tales son por ganos estatales y los procedimientos me
ejemplo los actos de creación llevados a diante los cuales estos órganos deben crear
cabo por órganos estatales (legislativos o y aplicar las normas jurídicas.
judiciales) o los realizados por simples par-
tes contratantes, casos ambos en que la b) Legislación. Constituye ésta, la más
creación de la norma se manifiesta como rica e importante de las fuentes producto
un fin preciso y determinado. Estos actos ras de normas generales. Puede ser defini
■se nos presentan al análisis como fuentes da como el conjunto de actos mediante los
formales organizadas o sistematizadas. cuales los órganos estatales que participan
Pero hay también un procedimiento de en la función legislativa formulan y pro
creación normativa muy impreciso en sus mulgan determinadas normas jurídicas de
caracteres y condiciones extrínsecas que obligatoriedad general.
es llevado a cabo por los mismos miem- La norma creada por la legislación —en
bros de la comunidad jurídica a tra - tanto ésta es concebida como expresión
vés de una serie difusa de actos repetidos de voluntad de una comunidad jurídica -
con conciencia de su obligatoriedad pero mente organizada— es la ley, en la acep-
sin una predeterminación consciente de sus ción técnica que el vocablo tiene en la doc-
propios fines creadores. Es el caso de la trina jurídica contemporánea ( 1( >).
costumbre en el que la creación de la nor- Cabe distinguir en el moderno proceso le-
ma consuetudinaria no se manifiesta como gislativo las seis siguientes etapas.
un fin'antepuesto y organizado. I. Iniciativa. Es el acto de presentar o
Este procedimiento constituye una fuente proponer un proyecto de ley por el órgano
formal no sistematizada. que está facultado para ello.
En tercer lugar, si se considera —como
postula Kelsen— que la diferencia decisi- Esta iniciativa puede ser parlamentaria
va entre el Derecho Público y el Derecho cuando corresponde a los legisladores; eje-
Privado es sólo la diferencia existente en- cutiva cuando está a cargo del órgano ad-
tre dos métodos de producción jurídica; si ministrador, judicial cuando es facultad
se atiende que tanto los actos de creación de los órganos judiciales (casos por ejemplo
que realizan los órganos del Estado son tan de Perú, Ecuador, Colombia y otros estados
ocios de creación como los negocios ju- americanos, en lo que concierne a materias
rídicos privados y que lo mismo en aquéllos judiciales), y popular cuando corresponde
que en éstos es aplicada una norma que
(10) Sobre los distintos sentidos del vocablo,
véase la voz LEY, en esta Enciclopedia.
FUEN 756 ENCICLOPEDIA

a determinados grupos sociales, como ocu- provincia es obligatoria desde el día siguien-
rre en Suiza. te de su publicación; en los departamentos
II. Discusión, Es el acto deliberativo me de campaña, ocho días después de publi-
diante el cual las cámaras legislativas con cada en la ciudad Capital del Estado o
sideran y analizan el proyecto de ley, de Capital de la provincia".
acuerdo a su respectiva reglamentación ( u). c) Jurisdicción. En modo alguno la ju-
III. Sanción. Es el procedimiento por el risdicción o acto de dictar sentencia cum-
cual ambas cámaras legislativas aprueban ple —como lo ha sostenido muchas veces
en conjunto, el proyecto discutido. la teoría tradicional—, una función mera-
IV. Promulgación. Consiste en el acto de mente declarativa.
aprobación coníerido por el órgano ejecu El acto de jurisdicción no es sólo una
tivo al proyecto sancionado con íuerza de operación lógica como se ha afirmado. Pues
ley por el órgano legislativo. si bien la relación que existe entre una
Esta aprobación puede, a su vez, revestir norma general y la sentencia es una rela-
dos formas: expresa, cuando el órgano eje- ción lógica, el sentenciar implica un punto
cutivo promulga la ley en un acto formal de vista sobre la justicia, un momento va-
expreso, y tácita cuando se opera con el lorativo, un acto de elección entre las va-
mero transcurso de un tiempo determina- rias posibilidades que ofrece la norma ge-
do (él art. 70 de la Constitución Nacional neral fundante; y ese acto de elección no
fija ese tiempo en 10 días hábiles). es ya una mera operación lógica sino, esen-
Cabe señalar que en nuestro sistema cons- cialmente, un acto creador.
titucional el Poder Ejecutivo ejerce una La jurisdicción es tan constitutiva, tan
facultad eminentemente colegisladora con creadora de normas jurídicas como lo son
el derecho de veto que le acuerda el artícu- la constitución y la legislación. Sólo que la
lo 72 de la Constitución Nacional ("). jurisdicción, al imputar una consecuencia
V. Publicación. Es el acto por el cual la jurídica concreta a una condición jurídica
ley ya sancionada y promulgada se da a también concreta, crea —por aplicación de
conocer a quienes deben cumplirla. una norma general^-, una norma individual,
En nuestro país la publicación de las le- una norma que confiere sentido jurídico
yes nacionales efectúase en el Eoletín Ofi- únicamente al caso concreto juzgado. Los
cia] de la Nación y tiene por objeto deter- mismos procesos —fáctico y lógico— que se
minar la fecha a partir de la cual la ley operan en la producción de una ley por
ha de considerarse conocida. aplicación de una norma o una serie de
VI. Iniciación de la vigencia. Aun cono normas constitucionales, opéranse también
cida la ley promulgada y publicada no es en la producción de una sentencia. Pues al
obligatoria sino desde el momeno prescrip- crear una norma individual la jurisdicción
to para la iniciación de su vigencia. Esta representa, por una parte, la continuación
iniciación puede operarse simultáneamente del proceso dinámico de aplicación y pro-
en todos los lugares comprendidos en el * ducción normativas y, por otra, la conti-
territorio en que se ha dictado (sistema si nuación del proceso lógico de individuali-
multáneo o sincrónico) o progresivamente zación de normas generales.
en relación a la distancia de aquellos luga Una modalidad especial que adquiere la
res con el centro de publicación (sistema función jurisdiccional como fuente formal
progresivo). del Derecho es la jurisprudencia: entendida,
El sistema adoptado por nuestro país es en este sentido, como el conjunto de deci-
mixto en cuanto atiende dos diversos su- siones concordantes dictadas por los ór-
puestos: 1?) que la ley determine la fecha ganos jurisdiccionales (judiciales o admi-
a partir de la cual se operará su propia nistrativos) .
vigencia. Es éste el caso de aplicación del La concordancia en las decisiones de los
sistema simultáneo. 2o) que la ley no de- tribunales puede tener, según la organiza-
termine fecha alguna. En este supuesto ción normativa de éstos, dos distintos fun-
aplícase el sistema progresivo sobre la base damentos: El uno, estrictamente jurídico,
de lo prescrioto en el artículo 2o (segunda reside en la obligatoriedad jurídica que tie-
parte) del Código civil que expresa: "Si no nen para los jueces integrantes de deter-
designan tiempo, la ley publicada en la Ca- minados ordenamientos, las decisiones pre-
pital de la República o en la Capital de la cedentes, sea que esa obligatoriedad derive
de una norma general orgánicamente ins-
(11) Sobre los distintos aspectos y consecuen tituida (como, por ejemplo, la que establece
cias que trascienden de la discusión parlamentaria la existencia y funciones de un tribunal de
en un sistema bicameral como el nuestro, véanse casación (is) con el objeto de unificar,
las voces LEGISLACIÓN, y LET, en esta misma Enci
clopedia.
(12) v. sobre esto las voces LEGISLACIÓN, LEY, (13) V., sobre este punto, la voz CASACIÓN CIVIL,
PROMULGACIÓN y VETO, en esta misma Enciclopedia. en el t. 2, pág. 784 de esta misma Enciclopedia.
 JURÍDICA 757 FUEN

en forma obligatoria, todas las decisiones d) Administración y ejecución. La difun-

judiciales sobre determinada materia), sea dida concepción de que el órgano legislati-
que esa obligatoriedad derive de una norma vo crea el Derecho, el órgano judicial lo
consuetudinariamente admitida como prin- aplica y el órgano administrador lo ejecuta,
cipio regulador de la conducta de los jue- pierde su fundamentación no bien se con-
ces ("). sidera que toda función administrativa, aun
El otro fundamento, prevalentemente po- la que es caracterizada como función eje-
lítico-jurídico, reside en la conveniencia de cutiva de normas creadas por otros órga-
uniformar las decisiones a fin de mantener, nos, se manifiesta en cada acto —salvo los
dentro de lineamientos generales, un orden de mero cumplimiento— como un ensamble
interpretativo, propósito este que tiende, coordinado y simultáneo de aplicación y
en definitiva, a la realización de un valor creación normativas.
jurídico: el valor orden, "Tal es lo que ocu- Si se analiza que los actos de administra-
rre con la jurisprudencia de nuestros tri- ción que realizan los órganos del Estado
bunales nacionales, que sin ser, en rigor, —aun aquellos actos que se consideran "ex-
una fuente productora de normas genera- tralegales"—, son siempre acias de aplica-
les, obligatorias para los jueces, es sin em- ción de normas jurídicas, (en unos casos,
bargo, considerada como tal en cuanto los de leyes administrativas y en otros, de nor-
mismos jueces, aplicando consuetudinaria- mas constitucionales); si se considera ade-
mente un criterio unificador, adecúan el más que todo el proceso de administración
sentido de sus fallos al sentido de las deci- estatal —incluso aquél que por sus caracte-
siones precedentes («)■. rísticas preventivas o represivas constituye
el ejercicio del "poder de policía"—, se mue-
(14) Tal es lo que ocurre en el sistema juris- ve, se dinamiza a través de las diferentes
prudencial del CommoTi Law, que, al decir de To-
rré, "constituye la parte más importante del De- relaciones jerárquicas mediante la produc-
recho anglo-estadounldense, que es un Derecho ción de decretos, reglamentos, disposicio-
elaborado principalmente por los jueces, razón por nes, resoluciones y órdenes que no son, en
la cual en Inglaterra y Estados Unidos, se lo de- esencia, sino normas jurídicas, (normas re-
nomina judge made law (ley hecha por el juez). guladoras de una conducta impuesta como
Esta última expresión no debe tomarse al pie de
la letra, ya que si bien los jueces anglo-estadouni- deber o atribuida como facultad a los fun-
denses tienen en principio más amplias facultades cionarios que revisten el carácter de órga-
que los nuestros, no debemos olvidar que rige entre nos de Estado y aún a los mismos parti-
ellos la obligatoriedad del precedente (stare de-cisis culares), resulta evidente que los actos de
[acatar las decisiones]), vale decir que las administración y de ejecución constituyen
decisiones de un tribunal son obligatorias en casos
similares subsiguientes, para los tribunales de me- también fuentes formales de Derecho en el
nor jerarquía, e inclusive para el mismo tribunal estricto sentido que aquí conferimos a la
que las dicta. Ahora bien, esto no significa que no expresión.
pueda operarse en el common law un cambio de
jurisprudencia; en efecto, igual que en cualquier Las normas creadas por los actos de ad-
país del mundo, es íorzoso que tal cosa ocurra, en ministración o de ejecución pueden ser ge-
virtud de las inevitables transformaciones sociales. nerales o individuales. Entre las del primer
Pero interesa destacar que hasta en este caso, se grupo encuéntranse de ordinario los decre-
pone de manifiesto el carácter tradicionalista de
ios jueces anglosajones y su «acatamiento» al pre- tos, reglamentos, resoluciones, disposicio-
cedente; prueba de ello es que el juez no dirá que nes, edictos de policía, órdenes generales,
se ha producido un cambio en las valoraciones vi- etcétera, (excepto, claro está, los casos en
gentes y nada más, sino que buscará un prece- que el contenido de alguna de ellas es in-
dente de gran jerarquía para apoyar su viraje, y dividual) . Entre las del segundo grupo en-
recurrirá inclusive a verdaderas ficciones para ha-
cerlo aparecer como forma nueva de algo que ya cuéntrase, como típico ejemplo, la orden
existia en el common law. Vale decir, que hasta las administrativa por medio de la cual un ór-
innovaciones jurisprudenciales se las hace aparecer gano del Estado obliga a otro órgano sub-
como formas nuevas de algo viejo. Sin perjuicio de ordinado o a un simple particular.
lo dicho, debemos hacer constar que el principio
de la obligatoriedad de los precedentes no es tan B) Fuente constituida por actos priva-
estricto en EE. UU. como en Inglaterra. Este hecho, dos. El negocio jurídico.
e- junto a la tendencia actual de moderar la obliga- En el dominio del Derecho privado existe
T- toriedad de los precedentes en ambos países, y al
creciente prestigio de la jurisprudencia en los paí- una instancia creadora de normas jurídi-
e- ses, de Derecho predominantemente legislado, per- cas individuales cuyo carácter de fuente
ve mite destacar la existencia de un progresivo acer- formal, si bien advertido desde antiguo, no
.s- camiento de ambos sistemas jurídicos" (Torré, A.,
e- Introducción al Derecho, pág. 333, Ed. Perrot, Bs. había sido debidamente considerado hasta
.al Aires, 1957).
(15) No ocurre lo propio con la jurisprudencia
ir, sentada por la Suprema Corte de Justicia de la a las decisiones dictadas por la Corte sobre las ma-
Provincia de Buenos Aires, pues el "recurso de terias motivo de recurso. Es, en el fondo, un siste-
inaplicabilidad de ley o doctrina legal" instituido ma análogo al de casación. V., sobre esto, la voz
a, A, en esta misma Enciclopedia.
por la ley procesal confiere obligatoriedad jurídica
FUEN 758 ENCICLOPEDIA

la formulación de la Teoría pura del De- c) formación lenta; d) orígenes inciertos e

recho (") . indefinidos y e) convicción generalizada de
En todo negocio jurídico —cuya modali- la obligatoriedad de los actos que la consti-
dad más típica es el contrato— hay tam- tuyen. La norma creada por esta fuente es
bién una producción normativa; pues el la norma consuetudinaria inconfundible,
acuerdo de voluntades en que la convención como estructura de pensamiento, con la
contractual consiste crea una norma jurí- costumbre misma.
dica individual que es el contrato. Toda costumbre se manifiesta como una
"Delegadas por la ley —expresa Kelsen—, dimensión esencial de la existencia huma-
las partes dictan normas concretas para na, pues toda convivencia social —y no sólo
su comportamiento recíproco, normas que la organizada políticamente— es conviven-
estatuyen un comportamiento recíproco, y cia ordenada por un complexo de norman
cuya violación constituye la situación de que determinan distintas modalidades, dis-
hecho que se verifica por la sentencia ju- tintas formas de vida cultural. Las comuni-
dicial, y a la que se liga en esta sentencia la dades primitivas, en las que no se mani-
consecuencia jurídica de la ejecución". fiesta por lo menos nítidamente el poder
Es decir: de la misma manera que el acto centralizador del Estado, constituyen el
jurisdiccional, al aplicar una norma o una mejor ejemplo de esa ordenación, y el cri-
serie de normas generales (Código civil, Có- terio fundamental que se impone al inves-
digo de procedimientos, etc.), crea una nor- tigador para poder determinar el origen de
ma individual (la sentencia) que confiere la ordenación misma, es la costumbre, es
un sentido jurídico preciso y concreto a la la regularidad consciente de los actos hu-
conducta de los litigantes, el negocio jurí- manos como fuente productora de toda nor-
dico, al aplicar también una norma general matividad.
que lo caracteriza como tal (Código civil, "Las distintas formas de organización
de comercio, etc.), crea una norma jurídica social —expresa Cueto Rúa—, la diversidad
individual, una norma que confiere un de elementos materiales de que se dispone
sentido jurídico específico y concreto a la para la vida en común, la mayor o menor
conducta de las partes en cuanto concierne heterogeneidad de los sectores integrados
a sus relaciones recíprocas (en nuestro en el mismo grupo social, la mayor o menor
ejemplo, el contrato). En ambos casos —acto diversidad de los intereses económicos, re-
jurisdiccional y negocio jurídico— hay un ligiosos, raciales, el grado de desarrollo cul-
proceso de individualización y concreción tural y otros tantos factores, configuran el
de normas generales. ámbito de la vida comunitaria por el que
Cabe señalar que es precisamente este discurren las manifestaciones consuetudi-
paralelismo metódico el que ha servido de narias.
fundamento a Kelsen para disolver la an- "Hay grupos sociales en que la costumbre
tinomia entre Derecho público y Derecho ha penetrado profundamente en la mayor
privado. parte de las manifestaciones de la vida co-
Pese a que nuestra doctrina nunca ha lectiva; en otros, es menor. A la vez se da,
tematizado con anterioridad a Kelsen la latente o en desarrollo, un proceso de crisis,
cuestión de si los actos privados constitu- por virtud del cual las viejas costumbres
yen o no fuentes formales de Derecho, existe son puestas en tela de juicio, cuestionadas
un antecedente legal que demuestra la como anacronismos carentes de sentido en
existencia, por lo menos implícita, de tal un mundo cambiante, mientras se ensayan
concepción. Ese antecedente es el artículo nuevas respuestas para hacerse cargo de
1197 del Código civil que expresa: "Las las incitaciones que presentan la nueva
convenciones hechas en los contratos for- situación.
man para las partes una regla a la cual "Cuando una costumbre se ha afirmado
deben someterse como a la ley misma". 2?) y consolidado, el proceso de nuevas adhe-
Fuentes formales no sistematizadas. A) La siones tiene lugar de modo espontáneo."
Costumbre. La costumbre jurídica es un Puestos ante la circunstancia del caso, iden-
fenómeno social consistente en la repetición tificada intuitivamente por la captación de
espontánea más o menos constante y sus notas esenciales, los integrantes del
prolongada de una serie de actos uniformes grupo siguen la conducta consuetudinaria
realizados con conciencia de su obli- y se repite el comportamiento cada vez que
gatoriedad. A través de esta definición que- la misma circunstancia reaparece"...
dan ya delimitados, como caracteres, los si- "Las costumbres contribuyen a formar el
guientes: a) espontaneidad; b) pluralidad clima de nuestras vidas. Los seres humanas
y uniformidad de los actos que la integran; no operan en el vacío. Sus vidas están he-
chas de historia, y se van haciendo histó-
(16) V. la voz NEGOCIO JURÍDICO, en esta misma ricamente. Las costumbres nos dan una base
Enciclopedia. de sustentación, un apoyo para desplegar
JURÍDIC 759 FUEN
A

nuestras propias vidas. Ellas traducen cri- Siguiendo un criterio tradicional, clasifí-
terios sazonados por la sabiduría de mu- case a la costumbre jurídica, según su po-
chas generaciones, para hacer frente a los sición frente a la ley en:
interrogantes de la vida social" (1 7). a) Costumbres "secundum legem": son
Las investigaciones demuestran que las aquéllas cuyas normas complementan a las
poco diferenciadas relaciones jurídico-reli- instituidas por métodos sistematizados.
giosas de los hombres primitivos estaban b) Costumbres "praeter legem": son
totalmente reguladas por normas consue- aquéllas cuyas normas regulan los casos no
tudinarias cuya observancia era tan rigu- previstos por la ley. Tienen una función
rosa que la menor transgresión era pasible normativa subsidiaria y extralegal.
de sanciones extremas. Cuando la norma c) Costumbres "contra legem": son, co
jurídica comenzó a fijarse por escrito —co- mo su nombre lo expresa, aquéllas cuyas
rno ocurrió, por ejemplo, en la Tabla de normas contradicen a las instituidas por
Leyes Asirias y en el Código de Hammura- métodos sistematizados.
bi— la norma consuetudinaria continuó, Dentro del ordenamiento jurídico argen-
paralela y subsidiariamente, regulando tino la costumbre tiene una importancia
aquellos aspectos de la conducta no com- variable:
prendidos en las tablas. Esta evolución lle- En materia civil es principio general que
vó a los romanos a distinguir entre el De- la costumbre no constituye fuente. Así lo
recho escrito (o legislado) y el no escrito prescribe- la segunda parte del artículo 17
(o consuetudinario); y la división ha se- del Código civil, en cuanto establece: "El
guido manteniéndose más o menos nítida- uso, la costumbre o práctica no pueden crear
mente a través del tiempo como un criterio derechos, sino cuando las leyes se refieren
diferencial de los dos prir-úpales métodos a ellos". Admite, sin embargo, el mismo
de producción jurídica: íá producción sis- Código, ciertos supuestos en que la costum-
tematizada y la no sistematizada a que ha- bre constituye fuente. Ellos están expresa-
cernos referencia en este trabajo. dos: Io) Por el artículo 950 en cuanto
La prevalencia de la costumbre como prescribe que la validez de los actos jurí-
íuente productora de normas jurídicas co- dicos, en lo relativo a sus formas y solem-
menzó a desvanecerse en la medida en que nidades, será juzgada por las leyes y usos
fue afirmándose la organización estatal. Y (interprétase normas consuetudinarias) del
es a mediados del siglo xix, con el predo- lugar en que esos actos se han realizado.
minio del racionalismo jurídico, cuando se 2o) Por el artículo 1504 que establece que si
opera la efectiva decadencia de esta fuente. el uso de una cosa no está expresado en el
En la actualidad, tanto en los distintos or- contrato de locación, ese uso "será el que
denamientos jurídico-estatales como en la por su naturaleza está destinada a prestar
esfera contractual del Derecho internacio- o el que la costumbre del lugar le hace ser-
nal, la primacía como fuente productora vir..." 3<?) Por el artículo 1558 que se re-
de normas jurídicas corresponde, en los mite a los "usos del lugar" como criterio
primeros, a los actos constituyentes, legis- determinativo del plazo de pago de alqui-
lativos, jurisdiccionales, administrativos y leres en el supuesto de que un contrato de
negocios jurídicos y, en la segunda, a los arrendamiento no lo exprese. 4o) Por el
tratados. Ello no obstante, la costumbre artículo 2621 que también se- remite a los
continúa, como un fondo común, ejerciendo "usos" para establecer las distancias míni-
su influencia creadora sobre las distintas mas que ciertas instalaciones sanitarias,
modalidades de aquellas funciones. Pues si rurales o industriales deben tener con res-
se atiende, que muchos aspectos del Dere- pecto a las paredes medianeras. 5o) Por el
cho interno (como, por ejemplo, ciertas artículo 2263 en cuanto subordina las con-
prácticas administrativas, legislativas, ju- diciones de uso de un objeto dado en co-
risprudenciales y contractuales) están fun- modato, a la costumbre del país, etcétera.
damentados en normas consuetudinarias, y A pesar del criterio restrictivo que esta-
que el fundamento de validez de los trata- blece el Código civil es dable observar en
dos internacionales ta-mbién lo constituye esta materia, numerosos casos regulados
una norma consuetudinaria (la norma pacta por normas consuetudinarias. Así, por ejem-
•sunt servando.) que obliga a los Estados a plo, estímase que el uso del apellido del
cumplir los pactos, debe admitirse que el marido por parte de la mujer casada —sal-
valor de la costumbre como forma de crea- vo, claro está, cuando situaciones estima-
ción del Derecho conserva siempre su je- bles fundamentan una actitud contraria—
rarquía. constituye una obligación jurídica deter-
minada por una norma consuetudinaria
(17) Cueto Rúa, J. C, "La costumbre como general y unánimemente aceptada.
Íuente del Derecho", cuaderno editado por el Cen- En materia comercial la costumbre tiene,
tro de Estudiantes Libres de Derecho. en cambio, una extraordinaria importan-
FUEN 760 ENCICLOPEDIA

eia como fuente formal. Pues muchas con- gente. En este caso, las normas fundamen-
venciones comerciales, modos de producción, tales positivas creadas por el acto revolu-
de transporte, de venta y reventa, de oferta cionario y las normas constitucionales no
y demanda, concertados y realizados en derogadas, ocupan, por igual, la más alta
determinadas oportunidades y circunstan- grada del ordenamiento.
cias, son juzgados de acuerdo a las normas
consuetudinarias vigentes en los lugares de V. LAS FUENTES MATERIALES DEL DERECHO
su concreción. Entre los varios preceptos del Hemos definido a las fuentes materiales
Código de comercio que se remiten a la del Derecho como el conjunto de factores
costumbre, encuéntraiise los artículos 218, y circunstancias sociales que fundamentan
219 y 220 sobre interpretación de contratos y motivan, con un sentido iiístórico, el con-
comerciales; el artículo 274 sobre la deter- tenido lógico de las normas jurídicas.
minación del importe de la comisión a que Puesto que toda norma, en tanto pensa-
tienen derecho los ^comisionistas siempre miento regulador de la conducta, tiene una
que no medie estipulación expresa; etcétera. función existencial, sus fuentes materiales
En materia penal la costumbre no cons- no pueden ser sino realidades existenciales
tituye fuente de Derecho. captadas y valoradas a través del acto de
B) Los actos revolucionarios. Como he- normación. Este acto, como expresión de
chos históricos, los actos revolucionarios una voluntad creadora de situaciones va-
constituyen una fuente formal de Derecho liosas, tiende en efecto a solucionar me-
en cuanto determinan la sustitución total diante el contenido que confiere a la norma
o parcial de un orden jurídico por otro. creada, ese incesante conflicto que el deve-
Esa sustitución es total cuando, en fun- nir existencial establece entre la situación
ción de una nueva norma fundamental hi- presente y la futura situación deseable, en-
potética, se deroga la totalidad de las nor- tre el ser social y ei deber ser axiológico.
mas constitucionales hasta entonces vigen- Los factores determinantes del contenido
tes —y, por implicación, las que integran de las normas jurídicas están constituidos
todo el orden jurídico— instituyéndose, en por las diversas necesidades y requerimien-
reemplazo de la constitución derogada y tos vitales de la sociedad o dei individuo;
en la misma grada, una norma o una serie necesidades que se traducen en exigencias
de normas fundamentales positivas que políticas, económicas, morales, religiosas,
cumplen la misma función lógico-norma- utilitarias, etcétera, que el sentimiento ju-
tiva que aquélla, a saber: determinar las rídico valora.
condiciones generales de la organización El contenido lógico de la norma jurídica
social —y, con ello, el contenido posible de creada con el fin de solucionar aquellas
todas las normas integrantes del nuevo or- necesidades, coimplica así, un punto de
denamiento—; y establecer por cuáles ór- vista valorativo, un. esquema axiológico
ganos estatales y mediante qué procedi- sobre las mismas. De ahí que cuando las
mientos han ce ser creadas y aplicadas las circunstancias siempre cambiantes del
normas jurídicas. acontecer social, varían, ha menester un
Puede ocurrir, y ha ocurrido efectivamen- nuevo punto de vista valorativo, para ade-
te en nuestro país, que las normas funda- cuar ei contenido siempre idéntico de
mentales positivas creadas por virtud de los aquella norma a los nuevos requerimientos
actos revolucionarios, al derogar la consti- y circunstancias. Ese contenido coimplica
tución hasta entonces vigente restablezcan entonces en esta nueva situación, un nuevo
la vigencia de una constitución anterior. esquema axiológico.
Tal es el caso preciso de la proclama dic-
tada por el gobierno revolucionario argen- BisxJ.ocT.ASiA. — Del Vecchio, G. y Becaséns Si-
etes, L., Filosofía del Derecho, Ed. Uteha, Méxi-
tino ei Io de mayo de 1956 (Proclama de co, 1946. — Legaz y Lacarnbra, L., Introducción a la
■Concepción de] Uruguay), por la cual se ciencia del Derecho, Ed. Boscii, Barcelona, 1943. —
restableció la vigencia de la Constitución Torré, A., Introducción al Derecho, Ed. Perrot, Bs.
de 1953. En este caso, las normas funda- Aires, 1957. — Salvat, B. M., Tratado de Derecho
mentales positivas creadas por el acto re- civil argentino, "Parte general", t. 1, Ed. T.E.A., Bs.
Aires, 1951. — Kelsen, H., La teoría pura del De-
volucionario ocupan, dentro de la estructura recho, pág. 113, Ed. Losada, Bs. Aires, 1946. — Vaz
del nuevo ordenamiento, una grada todavía Ferreíra, E., Introducción al Derecho, Ed. Medina,
superior a la constitución restablecida, Montevideo, 1950. — García Máynez, E., Introduc-
constituyendo así el fundamento originario ción al estudio del Derecho, Ed. Porrúa, México,
de ésta y de todo el orden jurídico fundado 1949. — Cueto Búa, J. C, "La costumbre como
fuente del Derecho", Ed. Fuel, La Plata, 1960. —
en ella. Stammler, B., Tratado de filosofía asi Derecho, Ma-
La sustitución es, en cambio, parcial, drid, 1930. — Gény, F., Méihode d'interprétation
cuando en función de una nueva norma et sources en Droit privé positif, París, 1919. —
fundamental hipotética derógase sólo una Gurvitch, G-., L'experiende juridique et la philo-
sophie pluraliste du Droit, París, 1935. — Carne-
parte de la constitución hasta entonces vi- lutti, F., Teoría general del Derecho, Ed. Bevista
JURÍDICA 761

de Derecho Privado, Madrid, 1955. — Aftalión, tumbre. Así vemos que :el Proyecto de Có-
E. R., y García Olano, F., Introducción al Derecho digo aeronáutico de Chile establece que "la
Bs. Aires, 1939.
/ costumbre aeronáutica suple al silencio
FUENTES DEL DERECHO AERONÁUTI - de la ley cuando hechos que la constitu-
CO.* SUMAEIO: 1. Puentes, concepto. 2. División. yen son uniformes, públicos, generalmente
3. Puentes principales. 4. Puentes comple- ejecutados en la República y reiterados por
mentarias. 5. Organismos privados que sirven de un largo espacio de tiempo, que se apre -
íuentes al Derecho aeronáutico. ciará prudencialmente por el tribunal que
1. Todo Derecho se yergue en la organi- corresponda. Dicha costumbre servirá, ade-
zación de la vida social de una Nación y más para interpretar y aplicar los textos le-
se desarrolla o muere con ella. De allí que gales". Se prueba ella por sentencia judi-
en el ámbito del Derecho común se entien- cial, por escritura pública o por documentos
da el punto donde nacen, donde se crean y privados de uso corriente en la aviación.
donde se producen las normas jurídicas. También al redactarse por la sección de
Tradicionalmente se ha admitido en forma Derecho aeronáutico del Instituto de Dere-
uniforme como indiscutidas íuentes del De- cho Comercial y de la Navegación, de la
recho, la ley, la costumbre, la jurispruden- Facultad de Derecho de Buenos Aires, el
cia y la doctrina. Pero debido al avance artículo tercero de reforma al Proyecto de
creciente y continuo que ha logrado de un Ley de Aeronáutica Civil remitido al Con-
tiempo a esta parte un nuevo Derecho, el greso de la Nación en 1959, se estipuló que
aeronáutico, se han incorporado además "si una cuestión no estuviera prevista en
como fuentes del mismo, los acuerdos in- este Código se resolverá por los principias
ternacionales y los trabajos de los Con - generales del-Derecho aeronáutico y por los
gresos. usos y costumbres de la actividad aeronáu-
tica. ..". Es decir que aquí ya se le da una
La ley. Sabemos que es una norma obli- posición firme a la costumbre aeronáutica
gatoria establecida por ei poder público. como fuente del Derecho aeronáutico, en el
De esto surge que el Derecho aeronáutico valor que ella tiene en esta rama jurí dica.
posee el mismo concepto y la misma obli- La jurisprudencia. Otro tanto acontece
gatoriedad para todos. Por ello tiene gran con esta fuente. De vida nueva el Derecho
valor como fuente de esta rama del Dere- aeronáutico, pocas oportunidades se han
cho, sea la ley nacional, provincial o muni- presentado en los estrados judiciales como
cipal Pero dadas las modalidades propias para formar una jurisprudencia, sobre to -
de la aviación, como las condiciones de do en nuestro país, no obstante que en
vuelo de aquélla, la ley interesa tanto a la algunas naciones extranjeras empieza aque-
legislación del Estado que la sanciona, como lla a tomar cuerpo con fallos judiciales
al país foráneo en el cual sobrevuela la continuos en el mismo sentido dado por
aeronave sea de tránsito o que su destino los magistrados o por resoluciones simi -
esté allí. lares en este aspecto.
La costumbre. En cambio la costumbre La doctrina. Aquí se ha hecho sentir este
soporta una declinación casi total como aspecto como fuente, pues numerosas son
fuente del Derecho aeronáutico positivo las obras de autores donde se contemplan
en razón de que siendo la actividad avia- diversos aspectos del Derecho aeronáutico y
toria, de reciente data, con vida propia y sus problemas. En ellas el redactor mira
aspectos específicos, no tiene todavía for- diversos puntos de vista para darles la
mada su costumbre o su modalidad a través solución que cree corresponde, al propio
del tiempo, como para que pueda servir en tiempo que va haciendo conocer este
forma fehaciente de fuente. "Acaso el Derecho para formar en la sociedad y en su
desconcertante adelanto de la técnica . conciencia el sentir aeronáutico. Los autores
—dice Ferrero— acaso la fuerte influencia se esmeran en producir obras y
política sobre el Derecho aeronáutico, han publicaciones o conferencias en las cuales
impulsado a crear normas ar veces aún antes hacen resaltar sus puntos de vista en este
de aparecer las verdaderas necesidades" (i). naciente Derecho. Cada día se aumenta la
Ahora bien, es indudable que con el trans- fila de sus adeptos y nuevos profesionales
curso del tiempo y el avance de la avia - jóvenes van incluyéndose entre sus soste-
ción, tomará incremento el uso y la cos - nedores. De modo que la doctrina va to-
mando como fuente del Derecho aeronáu-
• Por el Dr. Á NGEL R. M EHCADO . tico fuerza propia e impulsiva.
Los Acuerdos. El avance de este Dere-
(1) Ferrero, A., Nota para una teoría de la¡ cho a través del tiempo, ha llevado a con-
fuentes del Derecho aeronáutico, publicación del siderar necesario incorporar como fuente
Instituto de Derecho Aeronáutico de la Nación
IDA—, núm. 8, pág. 11, Bs. Aires. común, los acuerdos internacionales, pues