CAPITULO I

LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

Artículo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad

son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

La persona se realiza dentro de la sociedad. Es decir, pertenece a una definición

que por su propia naturaleza la hace social. La pura individualidad del ser
humano, vale decir, el ser humano aislado de los demás, no existe sino
analíticamente, mediante la ubicación conceptual del medio natural en el que
existe.

La persona humana es el valor supremo de la sociedad y del Estado, tanto en lo

que se refiere a su defensa, como en el respeto de su dignidad. Es por tanto el
referente concreto de la acción del Estado y de la sociedad. No obstante, un
manejo más conveniente y completo del concepto hubiera debido incluir la
protección, defensa y promoción, conjuntamente con el respeto a la dignidad de
la persona humana. Adicionalmente, esta declaración contradice aquellas
concepciones según las cuales el Estado -o incluso la sociedad- deben ser
preferidas en ciertas circunstancias, postergando los derechos de las personas.

Rasgo esencial de este artículo es la declaración iusnaturalista de que la libertad

e igualdad de los seres humanos son anteriores al Estado y la persona humana,
como tal, superior a éste. Las cualidades que analizamos son anteriores y
superiores, en el sentido que se ostentan por el hecho del nacimiento y no porque
son dadas por el poder humano, o sometidas al imperio de éste. La consecuencia
evidente es que no pueden ser retiradas por el Derecho positivo.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre

desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le
favorece.

La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho

para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está
condicionada a que nazca vivo.

En primer lugar a su identidad en el sentido de identificación, lo que incluye su

nombre y seudónimo, sus registros legalmente establecidos (de seguridad
social, de ciudadanía, etc.) y los títulos y demás beneficios que contribuyen a
darle ubicación y significación en la sociedad (grados, títulos, condecoraciones,
reconocimientos, etc). Cada uno de estos elementos conforma la identidad
individual en sociedad, que no es otra cosa que la manera de distinguirse de los
demás. Tanto el nombre como el seudónimo han sido extensamente tratados en
el Código Civil.

En segundo lugar, a los aspectos familiares de su identidad, decir, a su

pertenencia aja sociedad porque forma parte de una familia, institución natural y
fundamental de la sociedad, como dice el artículo 4 de la Constitución.

En tercer lugar, a los aspectos psicológicos de la identidad; es decir, al derecho

a mantener una propia percepción de sí mismo, asumiéndola en su relación con
los demás. Esto incluye identidades de sexo, raza, culturales, religiosas,
familiares y, en general, creencias, costumbres y modos de actuar que dan
identidad propia a la persona.

La integridad física es el derecho que tiene la persona a la intangibilidad de los

diversos elementos que componen su dimensión física.

La integridad psíquica se refiere a la preservación de todas las capacidades de

la psiquis humana, que incluyen las habilidades motrices, emocionales e
intelectuales.

La integridad moral tiene un sentido restringido muy importante que es la

dimensión ética de la persona. Como derecho quiere decir que cada ser humano
puede desarrollar su vida de acuerdo al orden de valores que conforman sus
convicciones, desde luego todo ello dentro del respeto a la moral y al orden
público.

El libre desarrollo de la persona consiste en el desenvolvimiento de sus

potencialidades, de manera que logre su realización en el mundo. La realización
de la persona puede ser definida como el desarrollo de vida en que el ser humano
está en condiciones y alcanza los objetivos que se fija en función de sus
capacidades y de su esfuerzo.

Por otro lado, el bienestar es una situación de satisfacción de las necesidades

de la persona y el consiguiente sentimiento de conformidad. Si bien la
satisfacción de las necesidades es en gran medida subjetiva -la misma
determinación de necesidades de cada persona tiene ese carácter- hay ciertos
patrones globales de medición que pueden dar objetividad a la situación de
bienestar.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra
índole.

La igualdad ante la ley no supone que todos los seres humanos sean iguales
unos a otros, en sentido material; ello sería simplemente negar la realidad. Al
contrario, es correcto decir que una de las grandes riquezas del ser humano es
que cada uno de nosotros es diferente en muchos elementos. Sin embargo, al
propio tiempo, la humanidad considera actualmente que la unidad básica está
en la pertenencia a la misma especie, participando todos de las mismas
condiciones y calidades que configuran al ser humano. Este es el nucleo central
determinante de derechos.

La discriminación de origen hace diferencias según la persona pertenezca a un

Estado o a otro. Hasta hace poco, se distinguía a las personas por aplicación
personal de la ley, esto es, que a cada cual se le aplicaba su ley de origen de tal
manera que quienes vivían en el extranjero eran necesariamente discriminados
por no aplicárseles la ley de dicho lugar, siendo en tal sentido marginados del
acceso a algunos derechos políticos y económicos principalmente.

Por ejemplo, el caso de las teorías que exaltaban la superioridad de la raza aria.
Este tipo de discriminación no es desgraciadamente ajeno al Perú. Criterios
discriminatorios han sido aplicados para perjudicar -fundamentalmente- a
connacionales de raza negra e india, así como a quienes tienen componentes
de dichas razas en mestizaje con otras. También existen posiciones
discriminatorias al interior de estas razas. El problema es complejo y debe
admitirse que es un asunto no resuelto.

La referencia al sexo tiene relación con las características diferenciales de varón

y mujer. En nuestras sociedades la discriminación por sexo ha perjudicado a la
mujer que, en general, fue puesta en condiciones de sometimiento al varón.

Al tratar de la no discriminación por sexo, debemos necesariamente referimos a

la situación de los homosexuales y lesbianas, cuya opción de hacer explícita su
preferencia sexual y su elección libre y mutuamente consentida entre personas
del mismo sexo, tiene aspectos de no discriminación y otros que, significando
aislamiento social y prohibiciones explícitas, tienen un carácter discriminatorio
desde un punto de vista jurídico.

La no discriminación por idioma consiste en que la persona no sufra trato

diferencial frente a la ley por razón de utilizar un idioma distinto. Este elemento
es muy - importante en el Perú, habida cuenta de su realidad plurilingüista.

La discriminación por religión consiste en dar un trato desigual a aquellas

personas que practican diferentes religiones. En el mundo abundan ejemplos
sobre el particular.
Así por ejemplo, el caso se Serbia y Bosnia en la desaparecida Yugoslavia es
patético.
Allí se produjo una violenta segregación entre cristianos y musulmanes. También
se ha reconocido la existencia de discriminación por religión en Irlanda del Norte
en perjuicio de los católicos, aunque la gran violencia que existió en este territorio
del Reino Unido parece haber empezado a ceder en los últimos tiempos.

La discriminación por opinión se produce cuando las personas se ven privadas

de sus derechos por las opiniones que pudieran expresar en los más diversos
campos de la vida. Casos de discriminación por opinión ocurren, por ejemplo,
cuando un empleado es obligado a profesar determinadas ideas para aceptar un
trabajo, o cuando se le despide por las opiniones que tiene. Uno de los extremos
de esta discriminación es la existencia del delito de opinión. Nuestra Constitución
prohibe tanto limitar los derechos humanos de los trabajadores en la relación
laboral, como la existencia del delito de opinión.

La discriminación por condición económica consiste en dar trato diferenciado a

las personas por su capacidad económica. En el pasado fue tradicional recortar
por estas consideraciones los derechos ciudadanos. Así por ejemplo, durante la
época en que existió el voto censitario, los ciudadanos con menores recursos
estaban materialmente privados del derecho al voto.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

3. A la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No

hay persecución por razón de ideas o creencias. No hay delito de opinión. El
ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la
moral ni altere el orden público.

La libertad de conciencia es el derecho a mantener las propias convicciones

acerca de todos y cada uno de los asuntos de la vida. En este sentido si la
libertad de conciencia empujara a contrariar con acciones las normas de
convivencia social, se podrá mantener la libertad de conciencia, pero no actuar
legalmente de acuerdo a ella. La protección de la libertad de conciencia llega al
punto de prohibir el delito de opinión. Esto equivale a decir que nadie puede ser
condenado por las ideas que cultiva.

Esto mismo sucede con la religión: todos tienen derecho a creer en aquella que
consideren válida, y a no ser perseguidos por sus convicciones. Todas las
religiones -o confesiones como las llama la Constitución- pueden ejercer sus
cultos con libertad, teniendo como único límite el no ofender la moral ni alterar el
orden público.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento

mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de
comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos,
bajo las responsabilidades de ley.

A) La libertad de informar, desde luego, implica la posibilidad de negarse a

hacerla en lo que concierne a los asuntos particulares y que se desee
mantener en reserva. El tema de la información, como puede fácilmente
verse, está relacionado con otros derechos de carácter constitucional: el
derecho

B) Opinión, que significa la libertad de adoptar pensamientos propios y criterios

particulares sobre las personas y las cosas. Es una libertad destinada a excluir
la manipulación de las opiniones de las personas por terceros o por el poder
público. La libertad de opinión está reforzada por el inciso 3 del artículo 2 de la
Constitución, que dice que no hay delito de opinión. Mientras la libertad de
información se refiere al conocer y dar a conocer situaciones diversas de la
realidad, la libertad de opinión consiste en formarse un criterio propio sobre
cualquier aspecto de la vida.

C) Expresión, que consiste en poder comunicar pensamientos, ideas y

opiniones. Mientras la libertad de información se refiere, en general, a los datos
de la realidad, la de expresión tiene que ver con comunicar las propias ideas.
Desde esta perspectiva, la libertad de expresión no es sino una de las especies
de la libertad de dar información y de formular opiniones.

D) Difusión, que es la posibilidad de dar mayor extensión a la libertad de dar

información y de expresarse. La difusión quiere decir dar mayor amplitud al
mensaje, es decir, hacer que éste llegue a mayor cantidad de destinatarios.
Sirven para este ejercicio los distintos medios de comunicación: periódicos
escritos, radio, televisión, etc., en relación al mensaje oral o escrito personal y
directamente comunicado.

Un caso que ha llamado la atención de la opinión pública y que puede servimos

para ampliar el comentario, es el referido a un canal de televisión, concretamente
a Frecuencia Latina. Como se sabe, el gobierno de turno le ha retirado la
nacionalidad peruana a su propietario, el señor Baruch Ivcher, aduciendo
inverosímiles argumentos, que trataremos cuando analicemos la parte referida a
la nacionalidad. Sin embargo, es evidente que se ha utilizado este pretexto para
intervenir este medio de comunicación, particularmente crítico en contra del
gobierno, y variar su línea informativa.
Evidentemente, se presenta en este caso una violación al inciso constitucional
bajo análisis, pues se está impidiendo, por la fuerza, la libertad de informar de
un órgano de expresión. La situación, luego de consumarse el despojo ha
afectado objetivamente la libertad de expresión, que sólo es tal si "circula
libremente". .

Añade finalmente el inciso que comentamos que "los derechos de informar y

opinar comprenden los de fundar medios de comunicación". Obviamente que
para ejercitar este último derecho son necesarios grandes capitales, no
necesariamente al alcance de todos los ciudadanos.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

S. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de

cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga este
pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las
que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.

El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez,

del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con
arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.

Las personas tienen derecho a solicitar información de las entidades públicas sin
expresión de causa, porque dichas entidades están al servicio de la ciudadanía.
La información del Estado es información de todos y no puede ser restringida.
Los límites son el derecho a la intimidad personal, que también es de jerarquía
constitucional (artículo 2 inciso 7) y la información clasificada como reservada
para fines de seguridad nacional.

La Constitución garantiza ambas reservas pero hace la excepción en tres tipos

de procesos investigatorios, realizados por entidades del Estado de manera
oficial y con conocimiento público, en los cuales puede levantarse dicha reserva
de acuerdo al mandato de la ley:

- En los procesos judiciales, cuando el juez ordena que se le entregue la

información para el caso que le toca investigar o juzgar.

- En las investigaciones que lleva a cabo el Ministerio Público, a pedido del Fiscal
de la Nación.

- En las investigaciones de las comisiones del Congreso, a las que se ha dado

amplias facultades de recolección de información.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

6. A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicOs o privados,

no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.

Esta es una forma de protección de la intimidad que se traduce en la prohibición

de divulgar información sobre las personas y las familias.

La prohibición alcanza a todos los servicios informáticos, computarizados o no.

Por servicio informático debemos entender, extensivamente -pues la fórmula que
emplea el texto constitucional es confusa-, todo sistema de archivo de
información sobre el ámbito personal y familiar. La información puede cubrir los
aspectos más diversos de la vida: características personales (incluidas las
historias clínicas, por ejemplo), habilidades personales (registros de notas en
materia de educación en general), capacidades laborales (hojas de servicios,
pruebas de calificación laboral, etc), registros de vida (archivos policiales, de
inteligencia o similares). La norma constitucional no se restringe sólo a este tipo
de información. Al contrario, su espíritu es referirse a toda aquella que de una u
otra manera afecte la intimidad de la persona o su familia.

Entendemos que la norma no se refiere sólo a los archivos de información

computarizados, sino a todos los que contengan información, al margen de la
tecnología de acopio y registro que utilicen. Este enfoque supera el error de
formulación en que incurrieron los constituyentes al emplear el término "servicios
informáticos", en lugar de "servicios de información". La informática, según los
alcances aceptados por el Diccionario de la Lengua Española, es el "conjunto de
conocimientos científicos y técnicos que hacen posible el tratamiento automático
de la información por medio de calculadoras electrónicas". Así pues, no puede
haber un "servicio informático" que no esté computarizado, como
equivocadamente dice a la letra el inciso bajo comentario. Pero este error de los
constituyentes queda superado al interpretarse extensivamente que se trata de
una manera más.
amplia y general de servicios de información, computarizados o no. En todo caso,
una reforma de la Constitución debería modificar el texto e introducir la expresión
correcta: servicios de información. Se evitarían así confusiones y restricciones
de este derecho.

La prohibición de divulgar la información se extiende a los servicios de

información privados o del Estado porque la violación de la intimidad no es
realizada sólo por quien tiene autoridad, sino por todo aquel que divulga
información. Además, en el mundo moderno, muchas veces los archivos
privados de información pueden ser de calidad e intensidad igualo superior a los
archivos públicos.

Como es obvio, la protección de la intimidad personal o familiar se hace dentro

de los términos en que dichas instituciones son tratadas en la legislación, es
decir, con los límites y excepciones que les son consustanciales. El cumplimiento
de las disposiciones de este inciso así como del precedente está garantizado por
la acción de Hábeas Data dispuesta por el inc. 3 del art. 200 de la Constitución,
que la sitúa como garantía constitucional.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a

la voz y a la imagen propias.

Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier

medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma
gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.

La Constitución se refiere en el primer párrafo de este inciso a cinco derechos

distintos que es necesario perfilar.

El honor es el sentimiento de autoestima, es decir, la apreciación positiva que la

persona hace de sí misma y de su actuación. El honor es violentado cuando esa
autoestima es agraviada por terceros. Tales los casos de una ofensa -en público
o en privado-, o de una agresión física, psicológica o espiritual. En este sentido,
el honor es un sentimiento eminentemente subjetivo que, sin embargo, es
susceptible de ser objetivamente defendido por el Derecho.

La reputación es la idea que los demás tienen o presuponen de una persona. Es

la imagen que los demás tienen de cada uno nosotros como seres humanos. La
reputación es agraviada cuando nuestra imagen en los demás es dañada.
Importante es decir que el daño a la reputación es producido tanto cuando se
dicen mentiras, como cuando se dicen verdades dañosas. No es menos
atentatorio contra el derecho a la reputación el imputar públicamente algún
defecto o alguna condición negativa que tenga determinada persona.

Honor y reputación son derechos complementarios de la persona, pues se

refieren a su estimación desde dos perspectivas confluyentes: la de ella misma
y la de los terceros para con ella.

La intimidad es el conjunto de hechos y situaciones de la vida propia que

pertenecen al ser humano como una reserva no divulgable. Entre otros están sus
hábitos privados, sus preferencias, sus relaciones humanas, sus emociones, sus
sentimientos, sus secretos, sus características físicas tales como su salud, sus
problemas congénitos, sus accidentes y las secuelas consiguientes, etc.

La Constitución da dos dimensiones a la intimidad que, en realidad, son

complementarias: la personal y la familiar. La intimidad personal es el ámbito
restringido en torno al individuo mismo. Es aquella intimidad que, incluso, puede
negarla a sus familiares. La intimidad familiar son todos los eventos y situaciones
que pe11enecen a las relaciones que existen dentro de la familia: las relaciones
conyugales, de padres e hijos, de hermanos, etc. Es lógico que la intimidad
asuma estas dos dimensiones y particulamente la última, en la medida que la
familia es una unidad natural de socialización del ser humano, con alto contenido
emocional y sentimental, dentro de la cual se producen situaciones y relaciones
de incomparable intensidad en relación a las que cada persona pueda tener con
terceros. Por ello mismo, es un ámbito reservado a las invasiones externas.

Como sabemos, el Derecho no define a la familia. Se detiene simplemente en

las relaciones de parentesco con efecto jurídico96. -Por ello, determinar a qué
relaciones

96 Según el arto 236 del Código Civil, el parentesco consanguíneo es la relación

familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco
común. Así, existe parentesco consanguíneo de línea recta sin límite; en línea
colateral este parentesco produce efectos civiles sólo hast¡¡ el cuarto grado. Por
su parte, el parentesco por afinidad, según el arto 237 del mismo Código,
subsiste en el segundo grado de la línea colateral.
se refiere la Constitución cuando habla de la intimidad familiar, es algo que queda
sujeto a la determinación de quien aplique el Derecho.

Desde luego, las tres clases de parentesco referidas en la nota anterior entrarán
en la definición de familia, pero pueden no ser las únicas. En la sierra peruana,
por ejemplo, son muy importantes las relaciones consanguíneas de mayor
alcance que el cuarto grado; las relaciones con los parientes del conviviente y,
aún, las relaciones de parentesco espiritual (padrinazgo y compadrazgo). Todo
esto tiene que ser evaluado, según las circunstancias y los grupos humanos de
que se trate, para determinar en qué consiste la intimidad familiar.

El derecho a la propia voz -aspecto que no consideró la Constitución de 1979-

consiste en que la utilización por parte de una persona de su voz sólo puede
hacerla ella misma o aquel a quien autorice; en ese contexto, la voz es parte de
uno mismo y de la identificación personal.
En realidad es como el cuerpo, la cara y, también, como la manera propia de
pensar.

El derecho a la propia voz es una protección no solamente sobre la utilización de

versiones grabadas, sino también contra quien quiera imitada y hacerla pasar
como propia siendo ajena. En este aspecto, lo importante no es sólo que no se
use la voz emitida sino también, en sentido inverso, que no se use ese signo
distintivo haciéndolo pasar como propio cuando en realidad es una imitación de
otro.

El derecho a la propia imagen consiste en que la representación corporal de una

persona sólo puede ser utilizada por ella y por aquellos a quienes autoriza. El
derecho tiene que ver con la representación corporal que es la imagen captada
en el cine, la televisión o el video, pero también la imitación y, aún, la caricatura.
La propia imagen es protegida porque identifica al titular como ser humano;
consecuentemente, éste tiene el derecho de prohibir su reproducción97.

En materia de todos estos derechos estamos hablando de las dimensiones

privadas de las personas, porque cuando alguien tiene una responsabilidad
pública y actúa en ejercicio de dicha responsabilidad, entonces la protección de
estos derechos requiere matices: siempre estará protegida la privacidad de la
persona, no importa qué respon. sabilidad ostente, pero su imagen, su voz y los
hechos importantes que se refieran a su gestión pública, o que perteneciendo a
su esfera privada influyan en la pública (por ejemplo, un alto magistrado del
Estado que sufriera deterioro mental significativo) sí pueden ser utilizados
públicamente, desde luego, guardando el debido respeto por la persona. En esto,
como resulta obvio, hay límites que en ciertas circunstancias son muy difíciles
de trazar. En los casos límite, tendremos que adecuarnos a los dos
___________________
97 MESSINEO, Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial. Sección 111,
Capítulo LI. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1971, pp. 20-21.
principios que guían la actuación pública de las personas: respeto a la privacidad
pero información sobre los aspectos de su vida pública o que perteneciendo a la
privada influyan decisivamente sobre aquélla.
El segundo párrafo del inciso otorga el derecho a la rectificación gratuita y
requiere de varias precisiones.

La primera hipótesis en que procede este derecho es cuando se afecta a la

persona por afirmaciones inexactas. En este caso se ha producido un daño al
honor o a la reputación.
Se trata de una desnaturalización o contradicción de los hechos y, por tanto, hay
que dar la información correcta en sustitución de la incorrecta. La afirmación
inexacta no tiene que ser necesariamente un agravio a determinada persona.
Inclusive puede tratarse de lo contrario, por ejemplo, que se le atribuya un mérito
que no tiene. Aún en este caso es procedente el derecho de rectificación.

La segunda modalidad ocurre cuando se agravia a la persona. Nótese que el

agravio puede ser producido tanto diciendo verdades como diciendo mentiras.
Lo común a las diversas hipótesis susceptibles de aplicar en este caso es que
se está produciendo un daño a la persona. Si el agravio fue inexacto, la
procedencia de rectificado es fácil de notar. Sin embargo, si el agravio fue cierto
(por ejemplo se indica que alguien tiene conductas reprobables socialmente y
esto es verdad) entonces se ha producido un daño a la reputación (y tal vez al
honor), pero en este caso la rectificación no va a ayudar de mucho, porque la
única manera de contradecir lo ya puesto en conocimiento antes, es mintiendo
al negado yeso no parece adecuado en sí mismo, ni tampoco soluciona el daño
hecho a la persona.

Hay aquí una cierta deficiencia en la manera como está regulada la institución
en la Constitución, pues la rectificación sólo debe proceder cuando el agravio es
reparable.
Cuando ya es irreparable, tienen que funcionar otros mecanismos, como la
sanción administrativa, civil o penal, según las circunstancias y la gravedad de
los hechos.

Para que se cumplan debidamente los supuestos de la norma, la afectación o el

agravio a la persona tienen que producirse por las afirmaciones realizadas en
cualquier medio de comunicación social. Los medios de comunicación social son
la prensa escrita, hablada y televisada. Recientemente, sin embargo, pueden
considerarse como medios de comunicación social las redes telemáticas, en las
cuales puede diseminarse información a millones de personas en todos los
países del mundo, con I muy poco esfuerzo y costo (por ejemplo, a través de
Internet).

La rectificación consiste en la corrección de la información que afectó a la

persona.
Esta rectificación es gratuita, sin costo para el perjudicado; inmediata, es decir,
en la edición siguiente al pedido, del órgano en la que se realizó. Si se trata de
diarios o de
emisiones diarias, probablemente habrá que tener una cierta tolerancia en
relación a la inmediatez porque bien puede ocurrir que el pedido de rectificación
llegue cuando ya está diseñada la edición siguiente. En todo caso, la demora en
cumplir con la rectificación no debe ser más que la indispensable.
La rectificación proporcional quiere decir que la importancia que ésta reciba debe
ser equivalente a la que tuvo la información que causó el daño. Por ejemplo, no
se cumple la proporcionalidad cuando la información dañosa fue hecha en la
primera página de un periódico y la rectificación se hace en páginas interiores.
Tampoco se cumple con la rectificación cuando la dimensión de la noticia es
notablemente más pequeña, o cuando el titular de la noticia dañosa era atractivo
y el de la rectificación pasa desapercibido (sea por tamaño. sea por contenido).
Lo propio, con las diferencias debidas, ocurrirá en la radio y la televisión, por no
mencionar otros medios.

El inciso dice en Sl,l parte final, que la rectificación se hace "sin perjuicio de las
responsabilidades de ley". Esto alude a que además de efectuarse la
rectificación, los autores del agravio pueden hacerse acreedores a sanciones de
naturaleza administrativa (generalmente multas); sanciones civiles
(indemnizaciones a los perjudicados) e inclusive sanciones penales. Algunas de
las figuras aquí previstas, como el derecho al honor, han sido tradicionalmente
defendidas por el Derecho Penal. Tipos penales como los delitos de calumnia,
difamación e injuria han sido establecidos para proteger el honor y la buena
reputación de las personas98.

En abril de 1997 se promulgó la Ley N° 26775, denominada Ley de Rectificación,

que pretende desarrollar la normativa constitucional bajo comentario. En verdad.
este inciso del artículo 2 no tiene necesidad de una ley que regule sus alcances.
El contenido de lo que dispone es de claridad meridiana y las responsabilidades
para quienes incurren en informaciones inexactas y agravios empleando medios
de comunicación social, están ya previstas en otras leyes. Además, el contexto
de la citada norma da lugar a suspicacias, pues se expidió en un ambiente de
intranquilidad pública debido a una serie de atentados contra la prensa,
registrados especialmente en el año 1997 y cuya autoría se presume proviene
de servicios de inteligencia que buscan intimidar a la prensa.

Un informe de la Asociación Nacional de Periodistas da cuenta que en los seis

primeros meses de 1997, las agresiones a profesionales de prensa y medios de
comunicación han sumado más de 60 casos, estando entre los más graves los
que sufrieron dos periodistas de Cerro de Pasco, que fueron asesinados sin que
las autoridades hayan esclarecido los hechos. Pero dentro de esas agresiones
hay hechos que marcan la difícil situación por el que atraviesa el ejercicio de la
prensa en el país, en cuya

__________________
98 RUBIOIBERNALES: Op. cil. pp. 45-47.
escalada se halla la campaña contra el diario La República, el Canal 2 y el
programa En Persona. dirigido por el periodista César Hildebrant99.

Es dentro de este marco que la Ley de Rectificación ha merecido severas

críticas.
Ellas señalan que de manera antitécnica recorta el derecho de información y
otorga a los supuestamente agraviados una doble vía para rectificar las
informaciones que juzguen agraviantes: ejercer la rectificación mediante carta
notarial al director del órgano de comunicación, o acudir a la Acción de Amparo.
Este extremo también es innecesario, pues la propia Constitución establece el
Amparo para hacer valer determinados derechos, entre ellos, el de rectificación.

Estas críticas y el rechazo de la opinión pública, forzaron a un conjunto de

modificaciones parciales de la ley, contenidas en otra norma promulgada a fines
de julio de 1997: la Ley N° 27847. La nueva disposición modifica los siete
primeros artículos de la Ley de Rectificación, eliminándose el llamado Comité de
Etica, la solicitud de rectificación dirigida al propietario del medio, la rectificación
a la opinión vertida, entre otros cambios. Por otra parte, la persona afectada que
quiera ejercer su derecho de rectificación, deberá dirigirse notarialmente al
director del órgano de comunicación y dispondrá para hacerlo de un plazo de
quince días posteriores a la publicación que se propone rectificar. La nueva ley
corrige algunos de los notorios defectos de la Ley 26775, pero seguimos
pensando que la norma es innecesaria y su aplicación peligrosa.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

8. A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a

la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto.

El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión.

La libertad de creación consiste en el derecho que tiene cada persona a

desarrollar sus ideas sin limitaciones ni prohibiciones. Este derecho incluye la
posibilidad de transmitir estas ideas mediante cualquier medio, incluidos los de
comunicación social. Por ello, y en este último aspecto, la libertad que
comentamos es complementaria a las contenidas en el inciso 4 del artículo 2,
referentes a la información, opinión, expresión y difusión del pensamiento por
cualquier medio de comunicación social.

___________________
99 Ver al respecto el informe del periodista Julio Castillo, en el diario La
República, de fecha 23 de julio de 1997, pp. 16-17.
En un sentido más amplio, la libertad de creación debe concordarse con otros
derechos constitucionales, como la libertad de conciencia, la libertad de
expresión, el derecho a la cultura y el libre desenvolvimiento de la personalidad.

El presente inciso tiene una estructura semejante al inc. 6 de la Constitución de

1979, pero intenta un horizonte más amplio, al incluir por un lado a la libertad de
creación técnica y de otro lado a la propiedad sobre las creaciones y a su
producto.
Las cuatro libertades son las siguientes:

A) Creación intelectual, que es cualquier aporte que la persona desee hacer al

acervo de los frutos de la inteligencia humana. En cierta medida, es el género
que abarca a todas las demás formas que también señala el inciso (artística,
técnica y científica), así como a otras no llamadas por su nombre específico, por
ejemplo, el desarrollo de las ideas filosóficas.

B) Creación artística, que se refiere a los aportes que se produzcan en todas las
artes reconocidas: literatura, música, teatro, y en general las artes plásticas.

C) La creación técnica, que consiste en el desarrollo de las aplicaciones prácticas

del conocimiento humano. La producción industrial e informática
contemporánea, que ha alcanzado bordes inimaginables hace poco tiempo, está
basada en el desarrollo de la creación técnica y, hoy por hoy, parece no tener
límites a la creatividad.

D) La creación científica, que es la producción de conocimiento empírico puro

sobre los diversos aspectos de la realidad y que se diferencia del conocimiento
técnico en que no es necesariamente aplicable en términos prácticos. Sin
embargo, es obvio que el conocimiento científico fundamenta al conocimiento
técnico porque, en realidad, éste no es sino la aplicación de los principios de
aquél.

El inciso establece no sólo estas libertades de creación sino también la propiedad

sobe dichas creaciones y sobre su producto. Esto tiene relación con los
denominados . Derechos de Propiedad Intelectual y de Propiedad Industrial que
teniendo aplicaciones en campos distintos de la realidad, sin embargo tienen una
naturaleza común.
Ambos dan dos tipos de protección:

A) La protección moral a la creación, que consiste en el derecho a ser reconocido

como el creador de la idea. Es un derecho llamado "moral" porque no tiene que
ver con ganancias de naturaleza material sino sólo con la exigencia de que se
conozca quién es la persona creadora de determinada idea: el escritor tiene
derecho a que se diga que es el autor del libro; el pintor a que se le atribuya la
pintura

realizada; el inventor a que su nombre sea dado como el de quien creó aquello
que fue inventado, etc. El "creador" es pues, el genérico de autor, artista o
inventor.
B) La protección económica a la creación, que consiste en el derecho del creador
a recibir un beneficio económico por el uso económico de la idea; creador es en
este sentido un escritor, un pintor, un artista plástico o un inventor al que se le
reconoce un derecho económico -normalmente una regalía- por el uso de su
invento, y en general todo aquel que concreta sus ideas en un producto del cual
es su autor.
No obstante, la protección económica tiene muchas formas de hacerse efectiva
porque no siempre los autores se benefician de ella. Esto ocurre, generalmente,
cuando el creador ha sido contratado por alguien para trabajar a su servicio. En
estos casos suele establecerse una cláusula contractual por la cual los derechos
económicos de la creación pertenecen al empleador a cambio de la
remuneración pactada.

Recientemente han sido expedidas dos normas que protegen la propiedad de

las creaciones intelectuales, artísticas, técnicas y científicas. La primera de ellas
es el Decreto Legislativo N° 822, Ley sobre Derechos de Autor, promulgada el
24 de abril de 1996100. En ella se fija que la protección del derecho de autor
recae sobre todas las obras de ingenio, en el ámbito literario o artístico,
cualquiera sea su género, forma de expresión, mérito a finalidad 101. Fija,
además, un plazo de protección de los derechos patrimoniales de hasta setenta
años después de la muerte del autor y otorga facultades al Indecopi para que,
con autonomía técnica, administrativa y funcional, proteja los derechos y
resuelva en primera instancia las causas de su jurisdicción.

La segunda norma es el Decreto Legislativo N° 823, Ley de Propiedad Industrial,

promulgada igualmente el 24 de abril de 1996102. Según este dispositivo, gozan
de protección jurídica las patentes de invención, los certificados de protección,
modelos de utilidad, diseños y secretos industriales; marcas de productos y
servicios, colectivas y de certificación; nombres y lemas comerciales y
denominaciones de origen. En base a un amplio campo de acción, faculta al
Indecopi para actuar de oficio en casos

_______________________
100 Diario Oficial El Peruano: Normas Legales. Edición del 24 de abril de 1996.
101 Esta norma, que unifica la disgregada legislación sobre el tema, define en
detalle los derechos susceptibles de protección: obras literarias en libros,
revistas, folletos y otros, así como de forma oral; composiciones musicales, obras
dramáticas, grabados litografías, fotografías, ilustraciones, mapas, croquis,
planos, bosquejos y obras plásticas relativas a la geografía, topografía,
arquitectura y ciencias; lemas y frases en la medida en que tengan forma de
expresión literaria o artística; programas de ordenador, antologías o
compilaciones de obras diversas o de expresiones de folclor y bases de datos,
siempre que dichas colecciones sean originales; artículos periodísticos,
reportajes, editoriales y comentarios.
102 Diario Oficial El Peruano: Normas Legales. Edición del 24 de abril de 1996.
de infracción a los derechos de propiedad industrial, como pirateóa de etiquetas
y uso de envases registrados para otros productos.

El segundo párrafo del inciso bajo análisis trata, en realidad, de un asunto distinto
a las libertades que hemos comentado: se refiere a la cultura ya los deberes del
Estado frente a las personas que reclaman su acceso y fomento.

Puede verse que el acceso a la cultura, su desarrollo y difusión no tienen que

ver sólo con el conocimiento propiamente dicho; en realidad, involucran aspectos
integrales de la vida de cada ser humano: su aproximación a la realidad, su
manera de comprenderla, en definitiva, su cosmovisión global a la que hay que
sumar sus características individuales de pensamiento.

Que en la Constitución hay esta idea de cultura puede verse en otras normas:

- El inciso 17 del artículo 2, que reconoce el derecho a participar en forma

individual o asociada en la vida cultural de la Nación. El sentido de "vida cultural"
en esta norma trasciende al conocimiento intelectual para referirse a otras
muchas dimensiones de la vida humana en sociedad.

- El inciso 19 del artículo 2, que da a toda persona el derecho a su identidad

étnica y cultural, indicando que el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica
y cultural de la Nación. Esta norma, indudablemente, tiene un concepto de
cultura que excede largamente al de creación y conocimiento intelectual.

- El último párrafo del artículo 14 indica que los medios de comunicación social
deben colaborar con el Estado tanto en la educación como en la formación moral
y cultural, expresión que diferencia la adquisición de conocimientos del
desarrollo cultural, haciendo de éste un concepto más amplio.

-El último párrafo del artículo 17, que establece como deber del Estado fomentar
la educación bilingüe e intercultural según las características de cada zona, así
como preservar las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del país.

- El artículo 18 en su primer párrafo, que hace discriminaciones interesantes a

propósito de los fines de la educación universitaria que son: "(...) la formación
profesional, la difusión cultural, la creáción intelectual y artística y la investigación
científica y tecnológica". Es indiscutible que lo cultural tiene un ámbito propio,
distinto de la transmisión de conocimientos. La mención a la finalidad cultural de
la Universidad se repite en el artículo 19, pero esta vez sin especificaciones que
permitan entender su contenido.
- El artículo 21 que, al hablar del patrimonio cultural de la Nación, se está
refiriendo a diversas muestras del espíritu creativo de nuestros antepasados.

- El artículo 50 que, al reconocer a la Iglesia Católica como elemento importante

en la formación cultural del Perú, está dando una perspectiva integral y abierta
de la relación entre religión y cultura.

- El artículo 89 establece que el Estado respeta la identidad cultural de las

comunidades campesinas y nativas y, al hacerlo, da una idea de cosmovisión de
la cultura.

Como puede apreciarse, en todas estas normas la idea de cultura que transmite
la Constitución es sumamente amplia y corresponde al concepto antropológico
que hemos utilizado. Sólo en este inciso que comentamos, por su cercanía al
tratamiento de los derechos de propiedad intelectual, la cultura parece estar
tomada en el sentido vulgar de "acervo de conocimientos intelectuales". Pero,
luego de hacer el análisis de comparación sistemática anterior, podemos concluir
que e] acceso a la cultura, su desarrollo y difusión está referida a ]a cultura en
genera], antropológicamente entendida y no en el sentido restringido de conjunto
de conocimentos intelectuales.

Esta conclusión muestra que hubiera sido conveniente que los dos párrafos de
este inciso fueran dos incisos distintos, a fin de marcar claramente las diferencias
y no crear una equivocada asociación de contenidos entre ]a creación intelectual
y la cultura, porque ésta es más amplia que aquélla, aún cuando la contiene.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar

investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin
mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración.
Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la
ley.

La redacción es semejante a la del inc. 7 del art. 2 de la Carta de 1979. La

inviolabilidad de] domicilio es el derecho del ocupante legítimo de utilizar exclu,
sivamente e] lugar donde vive o trabaja, de manera que sólo él o quienes autorice
-salvo mandato judicial distinto- puedan ingresar a él. La inviolabilidad del
domicilio se relaciona, entre otros derechos, con la seguridad física, la intimidad
y la libertad personal. Constituciones anteriores de] Perú dijeron que el domicilio
era un asilo inviolable, frase que resalta la finalidad y la importancia dadas a este
derecho en el pasadoLo3.

La inviolabilidad del domicilio supone tres restricciones para cualquiera, sea

persona individual, institución o aún autoridad pública: ingresar al domicilio de
otro, efectuar investigaciones en él, y registrar su interior.

Sin embargo hay cinco excepciones a estas restricciones. Ellas son:

- Que haya mandato judicial autorizando cualquiera de las tres actividades
anteriores.

- Que se esté cometiendo delito flagrante. Esto supone aquella situación en la

que se lleva a cabo un ilícito penal. En el Derecho Penal este procedimiento es
conocido como iter criminis, esto es, la acción criminal propiamente dicha. En
este caso no se necesita permiso alguno para ingresar: cualquiera puede hacerlo
para solucionar la situación delictiva y sólo en la medida en que ello sea
necesario.
Estamos ante un caso de lo que se denomina estado de necesidad. concepto
perteneciente tanto al ámbito penal como al civil y que consiste en el
quebrantamiento de un derecho a fin de salvar otro de igualo mayor rango.
Desde luego, muchas veces el rango de los derechos es asunto que está sujeto
a discusión, por lo que para saber si hubo o no violación ilegítima del domicilio,
habrá que estar a la consideración de cada caso.

- Que haya peligro inminente de la perpetración de un delito, esto es, que en la

situación dada se presenten conductas que hagan prever la comisión inmediata
de un ilícito penal. También en este caso se puede ingresar al domicilio sin
permiso y la exclusiva finalidad de ello es la de conjurar el peligro grave presente.
Caben los comentarios sobre el estado de necesidad hechos en el párrafo previo.

- Que se presenten razones de sanidad. Estas son aquellas circunstancias en

las que el domicilio de alguien se convierte en una amenaza para la salud de
quienes lo rodean o, inclusive, de quienes habitan en él. Según la Constitución
es la ley la que establece las condiciones en que dicho ingreso se realiza.

_____________________
103 La inviolabilidad del domicilio ha sido un derecho reconocido por todas las
constituciones peruanas desde la fundación de la República. El primer
antecedente se puede encontrar en la Constitución de 1823, que en el inc. 2 del
arto 193 declaraba inviolables "la seguridad personal y la del domicilio", La
Constitución de 1826 fue más específica: Toda casa de Peruano es un asilo
inviolable. De noche no se podrá entrar en el/a, sino por su consentimiento: y de
día sólo se franqueará su entrada en los casos y de la manera que determine la
ley (art. 145). Idéntica redacción fue recogida por la Constitución de 1828 (art.
155), la de 1834 (art. 155) y la de 1839 (art. 158). Es a partir de la Carta de 1856
en adelante que se le da una nueva redacción a la materia: Es inviolable el
domicilio: no se puede penetrar en él sin que se manifieste previamente mandato
escrito del juez o de la autoridad encargada del orden público, cuya copia podrá
exigirse (art. 30).
- Que se presenten motivaciones de grave riesgo. Ello implica la presencia de un
conjunto de posibilidades de ingreso al domicilio de otro, para conjurar peligros
existentes. Indudables situaciones de este tipo son, por ejemplo, las de un
incendio, un accidente de personas, el peligro de caída de una construcción que
puede afectar a los vecinos. Según la Constitución, la ley regula esta excepción.

En verdad, la mayor parte de los supuestos analizados corresponden o son

ubicados dentro del llamado estado de necesidad. Pero si esto es así, no se
entiende el criterio por el cual se fija sólo el domicilio para aplicarlo; el estado de
necesidad es un principio que existe en cualquier situación. Muchos derechos
pueden ser agredidos sin responsabilidad por quien se halla en estado de
necesidad. Es pertinente a este respecto el comentario que expusiéramos en
Constitución y Sociedad Política:

"(...) el estado de necesidad no tiene por único requisito el que haya peligro
inminente de comisión del delito, o que inclusive éste se halle en curso. También
son necesarios otros requisitos esenciales:

- Que el peligro inminente sea a la vez imposible de evitarse de otra manera que
violando el derecho ajeno;

- Que en las circunstancias en que se ha cometido tal violación no podría

razonablemente exigirse al autor el sacrificio del bien amenazado; y

- Que el derecho violado al tercero sea de igualo menor jerarquía que el derecho
que a él le estaba amenazado.

Estas exigencias adicionales son razonables y reconocidas tradicionalmente por

la teoría al hablar del estado de necesidad"I04.

Por lo demás, según las normas sobre régimen de excepción, el ejercicio de este
derecho puede ser restringido o suspendido tanto-en el estado de emergencia
como en el de sitio105.

______________________
104 RUBIO/BERNALES: Op. cil. p. 105.
105 Cfr. Constitución Política, arto 137.
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos

privados.

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser

abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado
del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos
ajenos al hecho que motiva el examen.

Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen

efecto legal.

Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están

sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad
con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su
sustracción o incautación, salvo por orden judicial.

El derecho al secreto y a la inviolabilidad de comunicaciones y documentos

privados protege a la persona contra la intromisión en ellos de. otros particulares
y también de funcionarios o autoridades. Está relacionado con el derecho a la
intimidad, en la medida que impide que se tome conocimiento de las
informaciones u opiniones emitidas por uno mismo a un destinanario
determinado, o inclusive registradas en documentos no destinados a circulación
para el propio uso futuro 106.

El segundo párrafo autoriza excepciones a los derechos de secreto e

inviolabilidad en relación a las comunicaciones, telecomunicaciones o sus
intrumentos. Si media mandamiento motivado del juez y se cumplen las
garantías previstas en la ley, entonces pueden ocurrir las siguientes
circunstancias:

- Es posible "abrir". Ello se puede hacer con los documentos en general y,

particularmente, con los contenidos en sobres y otras envolturas. Otras
comunicaciones no pueden ser "abiertas", como no sea que se trate de una cinta
grabada o de un disco de computadora que sea retirado de su envoltura. Sin
embargo, en estos

106 Así por ejemplo, en el año 1997, el Canal 2 de televisión denunció un caso
de interceptación masiva de teléfonos, que provocó un escándalo político de gran
magnitud (13/07/97, programa Contrapunto). Se trató de interceptaciones a las
conversaciones telefónicas sostenidas, especialmente, por políticos de oposición
al régimen, periodistas, empresarios e inclusive artistas. Todos los indicios
apuntan en responsabilizar a los servicios de inteligencia del Estado. El hecho
en sí afecta lo dispuesto por el inciso constitucional que comentamos.
Además, si se comprueba la participación de los servicios de inteligencia del
Estado, quedaría al descubierto una red nefasta de espionaje ilegal por parte del
Estado.
casos el abrir no es sino un fenómeno físico; no estrictamente la violación del
secreto o la comunicación, pues ello sólo ocurrirá cuando el mensaje grabado
sea decodificado en el aparato correspondiente.

- Es posible "incautar". Ello puede ocurrir con los documentos, pero también con
los instrumentos que permiten comunicarse: pantallas, computadoras, teléfonos,
radios, transmisores, etc.

- Es posible "interceptar". Esto se refiere tanto a los documentos como a las

comunicaciones por ondas electromagnéticas.

- Es posible "intervenir". La intervención normalmente es la conexión de un

receptor a una línea de transmisión de información (por ejemplo un teléfono).

Desde luego, los casos a los que se refiere el inciso 10 son todos de
comunicaciones privadas. No trata de las comunicaciones correspondientes a
los medios de comunicación masiva, que se rigen por el artículo 2 inciso 4 y los
demás que les son específicamente aplicables 107.

El texto establece que se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que
motiva su examen. Esta norma está diseñada en base al principio de que la única
forma de incumplir I con el secreto y la inviolabilidad de comunicacines es
mediante mandamiento judicial.
Por consiguiente, el juez será quien reciba la información así obtenida y, por
consiguiente, puede administrar su uso en función de las necesidades
jurisdiccionales.

El texto continúa diciendo que los documentos privados obtenidos con violación
de estas normas no tienen efecto legal; es decir, que no importa qué contenido
tengan: no podrán ser utilizados como prueba, ni considerados en ningún
procedimiento ni resolución judicial. La Constitución exige que la información así
obtenida se tome como si no existiera.

El último párrafo establece la inspección y fiscalización de los libros,

comprobantes y documentos contables y administrativos por la autoridad
competente y de conformidad con la ley 108. Esto se refiere fundamentalmente
al control tributario. Sin embargo, ni aún la autoridad tributaria puede sustraer o
incautar la información. Como ha sido establecido antes, ello sólo puede ocurrir
por mandamiento judicial.

107 Principalmente los artículos 2 (inciso 7), 14, 35 Y 61. Adicionalmente los
artículos del régimen económico que se hallan comprendidos entre los artículos
58 y 73 de la Constitución vigente.
108 Según el nuevo Código Tributario, promulgado el 23 de abril de 1996
mediante Decreto Legislativo N2 818, la SUPerintendencia Nacional de
Administración Tributaria (SUNAT) tiene la facultad discrecional de determinar y
sancionar administrativamente la acción u omisión de los deudores que violen
las normas tributarias.
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

11. A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir

de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato
judicial o por aplicación de la ley de extranjería.

Este inciso ha sido idénticamente recogido del inc. 11, art. 2 de la Constitución
de 1979. Contiene varios derechos, todos fundamentales para la libertad
personal en el sentido más estricto de la palabra. Son los siguientes:

- El derecho a elegir el lugar de residencia, es decir, el lugar donde se centran

las actividades de la vida cotidiana de la persona. Nadie puede obligar a otro a
fijar su residencia donde no desea.

- El derecho de transitar por el territorio, es decir, de viajar libremente dentro de

él sin que dicho movimiento le pueda ser impedido y, también, de permanecer
en el lugar que se prefiera.

- El derecho de salir libremente del territorio nacional e ingresar en él. Este

derecho está estrechamente relacionado al que reconoce el inciso 21 del artículo
2 de la Constitución1o9.

Sin embargo, su ejercicio puede sufrir limitaciones de dos tipos que son:

- La restricción o suspensión en caso de decretarse estado de emergencia o

estado de sitiollO.

_____________________________
En ese sentido, constituye infracción no proporcionar las informaciones relativas
a los hechos generadores de obligaciones tributarias. Asimismo, la SUNAT
puede requerir información sobre los estados financieros de las empresas a la
Supertintendencia de Banca y Seguros (SBS), Comisión Nacional Supervisora
de Empresas y Valores (CONASEV), Indecopi y a cualquier entidad del
Gobierno. También a los bancos, si es requerida por mandato judicial. Del mismo
modo, la Ley Penal Tributaria, promulgada el 20 de abril de 1996 mediante
Decreto Legislativo NQ 813, sanciona con penas severas a quienes, entre otras
causas, oculten información documentaria relacionada con la tributación.
109 Cfr, Constitución Política, inc, 21, arto 2: (Nadie...) puede ser privado del
derecho de obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la
República.
110 Cfr. Constitución Política, arto 137.
- Las limitaciones que pueden ser establecidas por tres razones: de sanidad, es
decir, cuando se afecta o pone en peligro la seguridad del país en materia de
salud (por ejemplo ante la inminencia del ingreso de una enfermedad por
personas que puedan portarla del exterior, o de un lugar del territorio a otro, o de
residuos peligrosos)"'; por mandato judicial, es decir, cuando el juez ordena que
se prohíba a alguien el ejercicio de alguno de estos derechos; y, por aplicación
de la ley de extranjería, que es aquella situación en la que una persona pretende
salir del territorio sin el cumplimiento de las normas del caso (por ejemplo no
portar pasaporte), o en la que ha ingresado o permanece en el territorio sin
cumplir las disposiciones vigentes en materia de inmigración, visas, etc., caso
por el que puede, inclusive, ser expulsado.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

12. A reunirse pacíficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o

abiertos al público no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y
vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas
solamente por motivos comprobados de seguridad o de sanidad públicas.

El presente inciso ha sido tomado textualmente del inc. 10, arto 2 de la

Constitución de 1979. El derecho de reunión es la libertad de las personas para
juntarse unas con otras. Es un derecho que tiene significado en prácticamente
todos los órdenes de la vida humana, desde que la vida social supone que los
seres humanos compartan sus vidas. Así, y sólo en vía de ejemplo, serán
reuniones un servicio religioso, el dictado de una conferencia, una fiesta, una
asamblea sindical, la sesión de los socios de una empresa o un mitin político.

Las reuniones deben ser pacíficas, tanto en sus finalidades como en sus
métodos.
Hay distintos conceptos de paz; entre ellos, consideramos que la Constitución
utiliza aquí el de paz negativa que consiste en la ausencia de violencia. Vista la
situación desde esa óptica, entendemos oportuno citar el concepto de violencia
trabajado en 1989 por la Comisión Especial del Senado de la República:

'" La Ley Nº 26828, del 30 de junio de 1997, incorpora el arto 307-A al Código
Penal, en los siguientes términos: El que ilegalmente ingresare al territorio
nacional, en forma definitiva o en tránsito, creando un riesgo al equilibrio
ambiental, residuos o desechos resultantes de un proceso de producción,
extracción, transformación, utilización o consumo (Oo.) será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento cincuenta
a trescientos días-multa.
"Violencia social es la que se expresa, en diversos grados y múltiples formas,
entre los individuos y grupos, producto de circunstancias sociales que, al
permanecer y reproducirse históricamente, estructuran y caracterizan a una
determinada forma de organización social que mediatiza la potencial realización
de sus miembros""2.

Este enfoque fue enriquecido por un equipo especializado dirigido por el R.p.
Felipe MAC GREGOR:

(La violencia es) "...una presión de naturaleza física, biológica, espiritual,

ejercitada directa o indirectamente por el ser humano sobre el ser humano que,
pasado cierto umbral, disminuye o anula su potencial de realización, tanto
individual como colectivo, dentro de la sociedad de que se trate" 1 13.

Puede decirse que cualquiera de estas manifestaciones de violencia convierte a

una reunión en no pacífica y, al mismo tiempo, que no forma parte del derecho
de reunión el juntarse para ejercitar la violencia en cualquiera de sus formas.

La norma prohíbe la asistencia con armas a las reuniones como medida de

seguridad.
Nótese que el requisito de no asistir con armas es distinto al de reunirse
pacíficamente, y por lo tanto el sólo cumplimiento de aquél no es equivalente a
éste. El requisito de que no haya armas es un presupuesto de la reunión, no de
que ella sea pacífica.

La Constitución establece que cuando las reuniones se hacen en locales

privados no se necesita aviso previo a la autoridad. Esto porque, de un lado,
existe el derecho de reunirse y, de otro, quien acepta que dicha reunión se haga
en su local no está sino ejercitando las libertades y derechos que le otorga el
ordenamiento jurídico.

Tampoco se requiere aviso previo cuando la reunión se lleva a cabo en locales

abiertos al público, sean de propiedad privada o pública. Tal el caso de un teatro
o de un colegio. Caso especial es, por ejemplo, el de una reunión convocada en
un edificio de oficinas públicas que no es privado, que está abierto al público,
pero en el que se supone que las personas no se reúnen sino que son atendidas.
Consideramos que en este caso, una reunión tendría que ser aprobada por la
autoridad encargada, con lo que, en la práctica, estaría asimilado por analogía
al tratamiento de los locales privados.

____________________
112 Comisión Especial del Senado sobre las causas de la Violencia y
Alternativas de Pacificación el en Perú: Violencia y Pacificación.
DESCO/Comisión Andina de Juristas. Lima, febrero de 1989, p. 33.
113 Asociación Peruana de Estudios e Investigación para la Paz: Violencia
Estructural en el Perú. Marco Teórico. Felipe Mac Gregor, S.J. y Marcial Rubio
Correa (Equipo Central). Lima, junio de 1990, p. 29.
La tipología de locales que hace la Constitución en este artículo no es adecuada
y debería establecerse que también se requiere aviso anticipado para las
reuniones realizadas en locales públicos no destinados a reuniones.

Las reuniones en plazas y vías públicas exigen aviso anticipado a la autoridad,

pero esto no quiere decir que no haya derecho a reunirse en ellas. El derecho
existe y, precisamente por ello, no es de libre arbitrio de la autoridad dar el
consentimiento o no. Por el contrario, el principio es que debe autorizarlas, salvo
que existan motivos comprobados de seguridad o de sanidad públicas que
impidan hacerlo. Estas seguridades son muy importantes porque el derecho de
reunión en plazas y vías públicas es uno de los instrumentos de expresión
política del pueblo.

Debe tenerse en cuenta, asimismo, que el derecho de reunión puede ser

restringido I o suspendido al decretarse estados de emergencia o de sitio 114.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

13. A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización

jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden
ser disueltas por resolución administrativa.

La Constitución de 1979 (inc. 11 del art. 2) trataba sobre el derecho de asociación

pero de manera restringida, refiriéndose de manera expresa solamente a la
creación de asociaciones y fundaciones. La nueva Carta, mediante el inciso que
analizamos, amplía el concepto hacia la posibilidad de constituir "diversas formas
de organización jurídica sin fines de lucro". La extensión ha sido incorporada
teniendo en cuenta las nuevas configuraciones legales presentadas para este
tipo de asociaciones.

Este inciso establece el derecho que genéricamente se llama de asociación y

consiste en la libertad que tienen las personas de constituir diversas formas de
personas jurídicas sin fines de lucro; esto es, instituciones que no tienen la
finalidad de producir utilidades mediante el ejercicio de actividades económicas.
El derecho referido está también amparado por la normativa internacional.
Concretamente, el art. 16.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos establece una garantía amplia para la asociación: "Todas las personas
tienen derecho a asociarse libremente con fines , ideológicos, religiosos,
políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier
otra índole".

___________________________
114 Clr. Constitución Política, arto 137.
Las asociaciones son personas jurídicas que persiguen fines expresados por los
asociados en los estatutos y que pueden ser de lo más variadas: culturales,
educativas, deportivas, sociales, etc. Están reguladas en el Código Civil. La
libertad de asociación consiste, entonces. en la "facultad de las personas para
constituir agrupaciones permanentes encaminadas a la consecución de fines
específicos. Sus caracteres típicos y constantes son: la participación de varias
personas, el fin común de carácter permanente y la creación de un nuevo sujeto
de derechos y obligaciones distinto a los asociados"'15.

Las fundaciones son personas jurídicas dedicadas a fines benéficos y de interés

social. Pueden ejercer estas actividades mediante una donación o un legado, o
mediante la adjudicación de recursos o inmueble s a una obra de interés general
o piadoso.

Por lo demás, la libertad de asociación se ejerce con ciertas características

establecidas en el mismo inciso constitucional:

- Sin autorización previa, es decir, que basta la sola expresión de voluntad de las
personas para que la persona jurídica exista.

- Se debe actuar con arreglo a ley, es decir, cumpliendo los requisitos y

procedimientos de creación de instituciones que se establecen en las normas.

- No pueden ser disueltas por resolución administrativa. Cuando ello sea

necesario, la disolución forzada deberá ser hecha por resolución judicial.

Artículo.2.- Toda persona tiene derecho:

14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden
público.

El derecho de contratación ha sido importado del inc. 12, arto 2 de la Carta de

1979. Sin embargo, el traslado no ha incluido la parte que se refería a los límites
del derecho de contratación. Estos eran, según la referida Constitución, la
salvaguarda de los principios de justicia y el impedimento del abuso del derecho.
Curiosa supresión; más aun si se tiene en cuenta la generalidad adoptada por el
inciso bajo análisis, que opone al ejercicio de la contratación solamente la
contravención de las leyes de orden públicol16.

____________________
115 Comisión Andina de Juristas: Protección de los Derechos Humanos. Op. cit.
p. 233.
Se puede establecer, de otro lado, que la libertad de contratar sobre los más
diversos asuntos en que tengan interés las personas es un derecho de
fundamental importancia, porque el contrato no es sino la formalización jurídica
de las relaciones patrimoniales entre los seres humanos y las instituciones.

La contratación debe tener fines lícitos, esto es, no prohibidos por el Derecho. Al
contratar, las personas ejercitan su libertad de expresión de voluntad bajo el
principio constitucionalmente establecido de que "nadie está obligado a hacer lo
que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe" 117.

La contratación, como los actos jurídicos en general, debe conformarse a las

leyes de orden público. Si las contraviene sufrirá de nulidad. Esto es señalado
por la parte final de este inciso, pero también por el artículo V del Título Preliminar
del Código Civil ¡ 18.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

15. A trabajar libremente, con sujeción a ley.

Se consagra aquí la libertad en el ejercicio del derecho al trabajo. El inc. 13 del

art 2 de la Constitución de 1979 consagró la libertad de elección y de ejercicio
del trabajo, frase reeemplazada por la de "trabajar libremente". Pese a este
matiz, queda en claro que esta libertad es consistente con la libertad humana
entendida en sentido amplio, ya que es positivo que siendo el trabajo una
actividad esencial en la vida humana, pueda ser elegida librementeII9. También
es consistente con el derecho a la realización personal, porque ella se consigue
en buena medida mediante el ejercicio del trabajo.

Desde luego, para la Constitución el trabajo no es sólo esta libertad que

comentamos. El artículo 22 dice que es un deber y un derecho, lo que otorga al
trabajo no sólo

______________________
116 Era necesaria la inclusión de la limitación expresa del abuso del derecho,
pues una norma de orden público también puede ser otorgada abusando de él.
Un ejemplo claro podría ser un contrato suscrito por un funcionario público con
el Estado para ejecutar determinada obra.
En este caso el derecho de contratación se ve-objetivamente limitado por el
abuso del derecho, aún cuando exista norma expresa autorizativa para tal acto.
117 Cfr. Constitución Política, art: 2, inc. 24, literal "a".
118 Código Civil, arto V del Título Preliminar: Es nulo el acto jurídico contrario a
las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.
119 Cfr. Convenio NQ 105 OIT, relativo a la abolición del trabajo forzoso,
aprobado por Resolución Legislativa NQ 13467 del 18 de noviembre de 1960;
arto 1: Todo miembro de la Organización Internacional del Trabajo que ratifique
el presente Convenio se obliga a suprimir y a no hacer uso de ninguna forma de
trabajo forzoso u obligatorio.
una dimensión individua] sino social. El trabajo es un deber porque es la fuente
de creación de riqueza más importante de las que actúan en un momento
determinado, permitiendo e] progreso material de la sociedad.

A su vez, el artículo 59 impone al Estado el deber de garantizar]a libertad de

trabajo.
Es el aspecto institucional complementario a] derecho fundamental establecido
en este inciso, y a la dimensión social que el trabajo adquiere en el artículo 22.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

16. A la propiedad y a la herencia.

La propiedad es el derecho sobre las cosas que consiste en usarlas; disfrutarlas

es decir, percibir sus frutos; disponer de ellas, es decir, transferirlas bajo
cualquier forma posible; y, reivindicarlas, que equivale a recuperarlas de quien
las ha usurpado. En este artículo no se establece el tratamiento detallado de la
propiedad en el plano constitucional-lo que ocurre en los artículos 70 y
siguientessino el derecho de toda persona a acceder a ella. En el contexto
descrito, la norma que comentamos resulta muy importante, porque formula una
aproximación directa al derecho de acceso a la propiedad y a la protección
jurídica que sobre ella recae. Desde luego, aquí se consagra una posibilidad
abierta a todos; un derecho formal que impide prohibiciones en el acceso a la
propiedad y en la posibilidad de ser propietario.

En relación al concepto mismo del derecho a ]a propiedad, es interesante

comentar la posición de ]a Doctrina Social de ]a Iglesia Católica. PA ULO VI dijo:

"Sabido es con qué firmeza los Padres de la Iglesia han precisado cuál debe ser
la actitud de los que poseen, respecto de los que se encuentran en necesidad:
'no es parte de tus bienes -dice San Ambrosio- lo que tú des al pobre; lo que le
das le pertenece. Porque lo que ha sido dado para el uso de todos tú te lo
apropias. La tierra ha sido dada para todo el mundo y no solamente para los
ricos'. Es decir, que la propiedad privada no constituye para nadie un derecho
incondicional y absoluto. No hay ninguna razón para reservarse en uso exclusivo
lo que supera a la propia necesidad, cuando a los demás les falta lo necesario.
En una palabra: 'el derecho de propiedad no debe jamás ejercitarse con
detrimento de la utilidad común', según la doctrina tradicional de los padres de
la Iglesia y de los grandes teólogos"120.

_________________________
120 PAULO PP. VI: El Desarrollo de los Pueblos. Nº 23.
Consideramos importante esta reflexión sobre el derecho personal a la
propiedad.
Este derecho, como todos a los que el hombre tiene acceso, tiene que ser, en
principio, un derecho humanizado y no una concepción que excluya totalmente
de su ámbito a la solidaridad humana.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica,

social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los
derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa
legislativa y de referéndum.

Aunque el enunciado es amplio y general, el inciso bajo comentario tiene un

contenido eminentemente político. El dispositivo establece el derecho a
participar individual o asociadamente en diversos aspectos de la vida social. La
participación individual es una atribución reconocida a cada persona para actuar
por sí misma, sin necesariamente concordar con otras personas. La participación
asociada significa, en cambio, que las . personas pueden reunirse entre sí para
fomentar una participación comunitaria y, generalmente, potenciada. En este
aspecto, se puede subrayar una clara conexión con el derecho de libre
asociación, analizado anteriormente.

La participación en la vida política consiste en ejercitar los derechos que tienen

relación directa con los asuntos públicos de la sociedad. Tradicionalmente se ha
tomado como participación política el elegir y ser elegido. Sin embargo, si bien
éste es uno de los aspectos más importantes, no es el único. También la libertad
de expresión y opinión son participación política como, a su turno, lo son el
plantear aportes a la solución de los problemas sociales del más diverso tipo. En
general, la participación política confiere a la persona la más amplia intervención
en los asuntos públicos de la sociedad. Por su lado, la participación individual se
produce como persona o como ciudadano. La participación asociada se hace en
frentes, movimientos o partidos políticosl21.

La participación en la vida económica consiste en ejercitar las actividades

correspondientes: producir, comprar, vender, prestar servicios, etc. Esto quiere
decir que cada persona tiene el derecho de intervenir en las actividades
económicas de la sociedad, sin más limitaciones y con los requisitos que en cada
caso establezca la ley. La , participación individual será la del propio trabajo. La
participación asociada consiste en la participación a través de empresas.

____________________
121 Cfr. Constitución Política, arto 35.

La participación en la vida social consiste en el derecho de intervenir en todas

las actividades de la sociedad, en su sentido más amplio: laborales, de
recreación, deportivas, etc. Ella puede ser individual-de la persona misma- y
colectiva, a través de grupos, reconocidos jurídicamente o no, lo que, desde
luego, no los convierte en ilegales. Por lo demás, la participación social debe
hacerse de acuerdo a lo estipulado por la ley.

Por otro lado, la participación en la vida cultural consiste en la intervención

individual o asociada en los diversos aspectos que comprende la vida cultural de
la sociedad. Esta abarca sus manifestaciones externas (representaciones
artísticas, por ejemplo), como sus manifestaciones internas, que van desde el
desarrollo de las expresiones propias a la identidad cultural de cada persona, la
creación intelectual o artística y la participación en las características y valores
de la cultura social. Este último aspecto está conectado con aquel otro que
reconoce el derecho a la identidad étnica y cultural, aunque es distinto de él en
tanto también podrán tener derecho a participar en la vida cultural quienes no
pertenezcan a nuestra cultura y residan en el Perú.

Debe relevarse la importancia de una norma de este tipo, porque protege,

fundamentalmente, el derecho colectivo a la participación en la vida cultural
frente a los intentos que muchas veces tiene el poder para negada
autoritariamente, en todos o algunos de los aspectos de la vida social señalados.
Si bien la participación está protegida contra amenazas provenientes tanto de
personas naturales como del Estado y sus funcionarios, es mucho más
importante frente a estos últimos, que son quienes pueden obstaculizarla con
mayor frecuencia.

Hemos sostenido anteriormente que cuando existan normas que establezcan

condiciones y procedimientos para la participación, deben ser obedecidas en su
integridad.
Sin embargo, es también importante señalar que el derecho participativo
establecido en este inciso es amplio y no requiere de leyes para ser efectivizado,
sino en los casos en que el interés público esté de por medio; por ejemplo, en el
caso de la organización de partidos políticos o en las votaciones para fines de
elegir o dar opinión política.
Para efectos de la participación de las personas en los demás aspectos de la
vida social rige el principio general de la libertad, en el sentido que nadie está
obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no
prohíbel22.

A manera declarativa de ciertos derechos políticos, la parte final del inciso

establece que los ciudadanos tienen los derechos de elección, remoción o
revocación de autorizades, iniciativa legislativa y de referéndum. El inciso se
repite pero con mayor desarrollo en el arto 31, que consagra los derechos
políticos referentes a la participación de los ciudadanos en los asuntos públicos,
sea por vía directa o a través de los representantes que elige.

_________________________
122 Cfr. Constitución Política, arto 2 ¡nc. 24, literal "a".

Debe precisarse que la ciudadanía es el vínculo político entre una persona

natural y el Estado. Esto quiere decir que, en materia de derechos políticos, cada
ciudadano tiene una igualdad básica común con todos los demás ciudadanos de
dicho Estado. La idea de ciudadanía es la más importante del derecho político y
la gran creación de la cultura occidental; propugna la igualdad básica en la vida
política y es conquista de los últimos doscientos años, en los que la democracia
se ha desarrollado como modelo de organización política en casi todos los
sistemas políticos del mundo. La democracia, en ese contexto, exige la
ciudadanía como igualdad básica para la participación política.

El artículo 30 de la Constitución dice que son ciudadanos los peruanos mayores

de dieciocho años, y añade que para el ejercicio de la ciudadanía se requiere la
inscripción electoral. El ejercicio de la ciudadanía puede ser suspendido por las
causales del artículo 33 de la Constitución. Adicionalmente, el artículo 34 señala
que los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en actividad,
no pueden elegir ni ser elegidos.

El primer derecho que se reconoce a los ciudadanos es el de elección, que

supone tanto elegir como ser elegido en comicios para cubrir los cargos
representativos del pueblo en sus diversos rangos y niveles (gobierno nacional,
regional y local).

El derecho de remoción o revocación de autoridades consiste en la posibilidad

de que el pueblo, mediante votación, retire de un cargo electivo a quien considera
inapto para realizar dicha función. Mediante este dispositivo constitucional, sólo
se puede remover a alcaldes y regidoresl23. No hay norma alguna que haga
operativo remover al Presidente de la República, y según el artículo 134 de la
Constitución, no se puede remover a los congresistas si no es mediante la
disolución del Congreso.

La iniciativa legislativa es el derecho presentar proyectos de ley que deben ser

tramitados obligatoriamente por el Congreso. Es una atribución popular de
democracia directa que les permite a los ciudadanos la participación activa en el
ejercicio del poder, no tomando la decisión, pero sí proponiéndola. Es obvio que
si el Congreso no da trámite a los proyectos de ley así presentados, incumple la
Constitución. Desde luego, que el trámite del Congreso consistirá en que la
iniciativa sea enviada a la comisión respectiva para que la estudie
preferencialmente, formule el informe y que, luego, sea el Pleno la instancia que
la apruebe o no124. La iniciativa legislativa popular es retornada en el artículo
107 para la proposición de leyes comunes y en el 206 para la proposición de
reformas constitucionales.

_______________________
123 Cfr. Constitución Política, arto 191.
124 Así lo establece la Ley Nº 26300 o Ley de Participación Ciudadana, en su
arto 11: La iniciativa legislativa de uno o más proyectos de ley, acompañada por
las firmas comprobadas de no menos del cero punto tres por ciento (0.3%) de la
población electoral nacional, recibe preferencia en el trámite del Congreso. El
Congreso ordena su publicación en el diario oficial.
El referéndum es una votación en la que el pueblo da una opinión favorable o
desfavorable sobre determinado asunto, en el entendido que lo aprobado no
puede ya ser modificado por los órganos del Estado. Ello es así porque el pueblo
es la entidad de la que el poder emana y nadie puede ir contra sus decisiones,
si han sido producidas dentro de los cánones que establece el sistema jurídico;
es decir, cumpliendo los requisitos y procedimientos establecidos. El art. 32 de
la Constitución indica qué materias pueden ser sometidas a referéndum.

Debe anotarse, finalmente, que en mayo de 1994 el Congreso expidió la Ley N°

26300, conocida como Ley de Participación y Control Ciudadanos. Mediante este
dispositivo se fija como derechos de participación de los ciudadanos los
siguientes:
iniciativa de reforma constitucional, iniciativa en la formación de las leyes,
referéndum, iniciativa en la formación de dispositivos municipales y regionales,
y otros mecanismos de participación establecidos por ley para el ámbito de los
gobiernos regionales y municipales.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

18. A mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o

de cualquiera otra índole, así como a guardar el secreto profesional.

Este inciso ha sido tomado del inc. 17 del art. 2 de la Carta de 1979, con un
importante agregado: el que se refiere al secreto profesional. En sentido general,
el texto bajo análisis otorga a la persona el derecho a mantener reserva sobre
sus convicciones. Mantener reserva quiere decir que la persona puede decidir
libremente expresar o no sus convicciones, en todo o en parte, a todos o a
algunos. Las convicciones se refieren a aquellas ideas que la persona se ha
formado y profesa en los más variados campos del saber y del querer. Se trata
de sus opiniones y posiciones intelectuales. No se trata del conocimiento que se
tenga de determinados hechos, porque de ellos no siempre podrá guardar
silencio.
Por ejemplo, si es citado como testigo ante un tribunal, deberá relatar lo que sabe
bajo juramento.

El artículo habla de convicciones de cualquier índole, pero se refiere

expresamente a tres de ellas: políticas, que tienen que ver con las opiniones de
la persona sobre los asuntos públicos y quienes intervienen en ellos; filosóficas,
que parecen referirse a sus concepciones más globales sobre la realidad, siendo
más propio hablar de convicciones culturales porque se reflejaría mejor lo que
se pretende sostener; y religiosas, que consisten en la fe que la persona profesa.
La parte final del inciso establece que la persona tiene el derecho a guardar el
secreto profesional que, por ser secreto, es también un deber. En otras palabras,
se establecen los dos aspectos del asunto: se le da el derecho y por la naturaleza
I de la institución, se le establece la obligación de guardar el secreto profesional
I que es el conjunto de ideas y conocimiento de hechos que el profesional recibe
de quienes piden sus servicios. El secreto profesional protege a quien consulta
a un profesional, a fin de que pueda decirle toda la verdad, o todas sus opiniones,
sin que se vea amenazado porque el profesional luego esté obligado a decir lo
que sabe. Dentro de la amplitud del concepto sobre el secreto profesional, debe
entenderse que también queda amparado el secreto confesional de todas las
religiones, cuyo culto se ejerce libremente125.

Igualmente sostenemos que este derecho al secreto profesional ampara al

periodismo, respecto de las fuentes empleadas para la información y la
investigación inherentes a este oficio.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

19. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad

étnica y cultural de la Nación.

Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad
mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son
citados por cualquier autoridad.

El reconocimiento de estos derechos es un aporte novedoso de la Constitución

de 1993. La Carta de 1979 no consignó estos asuntos como derechos formales.
Cada persona tiene un conjunto de características propias que constituyen su
identidad, es decir, lo que ella siente ser y la define como un ser único en relación
a los demás.
Algunos elementos de la identidad son individuales y exclusivos de la persona
(sus rasgos genéticos, su apreciación de los valores, sus preferencias en todos
los ámbitos de la vida, sus convicciones, etc). Otros son elementos de su
identidad que comparte con otros seres humanos y que la hacen formar parte de
grupos más amplios. Tales los casos de su identidad étnica y de su identidad
cultural.

La identidad étnica se refiere a los rasgos de raza que son propios del sujeto y
que comparte con los demás que pertenecen a ella. Desde luego, también las
razas se entremezclan y entonces aparecen muchas personas que tienen
pertenencia étnica a

_________________
151 Cfr. Constitución Política, arto 50.
diversas formas de mestizaje. La raza mestiza particular será también la
identidad cultural de quien pertenece a ella.

El concepto de identidad étnica tiene dos componentes fundamentales. El

primero consiste en que cada ser humano tiene derecho a mantener sus rasgos
étnicos como un valor propio, tanto en sí mismo como en relación a todos los
demás seres humanos que los comparten. El segundo, es que tiene derecho a
que su etnía sea considerada como un valor particular y distinto, perteneciente
al acervo de valores de la humanidad, tanto en la sociedad en la que vive como
en el mundo entendido globalmente.

La primera dimensión de la identidad étnica es de contenido correspondiente a

quienes la comparten: es subjetiva de cada uno de ellos. La segunda está
referida al respeto que los demás deben tener de las etnías a las que no
pertenecen y está muy conectada al principio de no discriminación también
contenido en la Constitución 126.

La identidad cultural es análoga a la identidad étnica, pero se refiere esta vez a

la pertenencia cultural de la persona, es decir, a su cosmovisión de la vida. La
cultura es en definitiva la manera de vivir y, como tal, forma parte esencial de la
persona, de su libertad de opinión y de expresión, así como también de la cabal
formación de su personalidad. Como hemos dicho ya al comentar otras
disposiciones constitucionales, existen diversos conceptos de cultura. Para los
efectos de su inclusión como asunto constitucionalmente reconocido y protegido,
debe entenderse como la visión global de la vida y del entorno que rodea a cada
persona, contribuyendo a definir elementos básicos de su identidad personal y
de su armónica inclusión social.

La cultura se hace en la historia y su acumulación es básicamente social. Es la

sociedad a la que pertenecen los individuos; cada cual recibe y toma los
elementos que contribuyen a su identidad, razonabilidad y socialización. En esa
perspectiva, identidad nacional y cultura son dos cuestiones intrínsecamente
vinculadas. Son las diversas aportaciones populares surgidas en un espacio
comunitario las que van configurando, en el tiempo, la identidad nacional. La
solidez de ésta guarda relación directa con los grados y formas de adhesión y
reconocimiento a los productos culturales . que vienen de la creación individual
y grupal, siendo aceptados como elementos de común identidad 127.

Establecida esta concepción global, consideramos que lo dicho sobre la

identidad étnica es correspondiente a la identidad cultural: la dimensión subjetiva
que pertenece

____________________
126 Cfr. Constitución Política, arto 2, inc 2.
127 BERNALES, Enrique: Cultura, Identidad y Violencia en el Perú
Contemporáneo. Op. cit.
a cada uno de quienes comparten dicha cultura, y la del respeto de los demás
para cada cultura a la que no pertenecen, lo que a su vez tiene conexión con el
principio de no discriminación establecido constitucionalmente.

El Perú es un país pluriétnico y pluricultural desde su nacimiento republicano, y

los elementos esenciales de esta conformación los heredó ya desde la Colonia
española. En su formación participaron y participan aún activamente vadas
tradiciones culturales provenientes de diversos pueblos nativos, del español y de
otros que, como la población africana y la china, inmigraron en diversas épocas.
Durante siglos, nuestro país ha sufrido fenómenos de discriminación étnica y
racial y, si bien en los últimos años se notan procesos sociales tendientes a
superar este fenómeno, estudios recientes demuestran que el racismo está aún
presente en nuestro medio con mucha fuerza y que, por la configuración
particular de nuestra sociedad, racismo significa simultáneamente discriminación
étnica y cultural.

Gonzalo PORTOCARRERO sostiene que en el Perú el racismo engloba dos

hechos concretos: la desvalorización de las culturas no occidentales y la
deshumanización de las personas de color. En esa medida, "el prejuicio
etnocéntrico está mucho más extendido que el racismo, y no se refiere a la
inferioridad de una raza sino a la superioridad de la cultura moderna-occidental:
mientras que el prejuicio racial reproduce la desintegración social, el etnocéntrico
puede llevar a la fusión de grupos en un contexto de subordinación o
desaparición de las culturas tradicionales"128.

Los estudios sobre pacificación en esta materia recogen como opción más
adecuada para el desarrollo de sociedades plurales en étnia y cultura, el lograr
una convivencia de mutuo respeto a las diferenciasl29. No se debe pretender
que un día todos y cada uno de los peruanos compartan la misma raza y la
misma cultura, sino que respetando diferencias, se interactúe creativamente,
produciendo nuevas síntesis que enriquezcan a la sociedad peruana y por ende
a la humanidad.

_____________________________
128 PORTOCARRERO, Gonzalo: Violencia Estructural en el Perú: Sociología.
APEP, Lima, julio de 1990.
129 En su Recomendación NQ 18, la Comisión Especial de Pacificación del
Senado sostenía lo siguiente: La Comisión no puede ignorar que las diferencias
culturales, la marginación del indio, sus tradiciones, lengua, usos y costumbres,
el choque entre una cultura que domina y se impone a la otra avasallándola, es
una forma de violencia desde hace cinco siglos practicada en el Perú, pero que
en las circunstancias actuales de crisis social, anomia y escenarios de violencia
activa, se ha hecho más visible y generadora de tensiones que no dejan de estar
presentes en las motivaciones invocadas por los grupos alzados en armas, para
conseguir apoyo social en el campesinado andino. El Perú es un país de síntesis
y mestizaje; pero hay que iluminar ese proceso y reconocer que la esencia de
éste y por lo tanto de la identidad del Perú, es su carácter de pueblo y nación
andina.
Debe tenerse presente para este punto dos documentos internacionales de
vigencia incontestable. El primero de ellos es la Declaración sobre la raza y los
prejuicios raciales, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el27 de
noviembre de 1978, cuyo arto 2.1. afirma: "Toda teoría que invoque una
superioridad o inferioridad intrínseca de grupos raciales o étnicos que dé a
algunos el derecho de dominar o eliminar a los demás, presuntos inferiores, o
que haga juicios de valor basados en una diferencia racial, carece de fundamento
científico y es contraria a los principios morales y éticos de la humanidad" 13°.

El segundo documento es la Declaración sobre las personas pertenecientes a

minorías nacionales o étnicas, religiosas o ligüísticas, aprobado por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en su Resolución 47/135 del 18 de diciembre
de 1992. El art. 1 de la Declaración dice a la letra: "Los Estados protegerán la
existencia y la identidad nacional o étnica, cultural, religiosa y lingüística de las
minorías dentro de sus territorios respectivos y fomentarán las condiciones para
la promoción de esa identidad"131.

En este contexto, resulta acertada la norma que dice: "El Estado reconoce y
protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación". Que el Estado la reconozca
quiere decir que acepta su valor como un aporte a la sociedad en su conjunto.
Que la proteja quiere decir que debe desarrollar políticas de diverso tipo que
permitan, precisamente, que todos alcancen un plano de igualdad y de mutuo
respeto en los más diversos terrenos de la vida social.

La segunda parte del inciso bajo comentario contiene una norma práctica y de
justicia, consistente en que todo peruano tiene derecho a utilizar su propio idioma
ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Es una norma importante
porque permite que la persona se exprese y comprenda, de la mejor manera, en
la relación con las autoridades del Estado. Por otro lado, es un refuerzo a los
criterios constitucionales que proclaman la igualdad ante la ley y que prohiben
cualquier tipo de discriminación. También es una garantía de trato justo, pues
impedirá que la incomprensión lingüística pueda conducir a perjuicios para quien
no sabe expresarse adecuadamente en castellano o en el idioma oficial del lugar.
Hay que recordar que el artículo 48 establece que son idiomas oficiales el
castellano y, en las zonas donde predominen, también lo son el quechua, el
aimara y las demás lenguas aborígenes, según lo establezca la ley. No obstante,
debe recordarse que este importante dispositivo no se cumple cabalmente.
La dominación del castellano es un hecho del cual derivan situaciones de
desventaja para quienes no hablan este idioma.

_______________________________
130 Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Recopilación de
Instrumentos Internacionales. Volumen 1, Primera Parte. Ginebra, 1994, pp. 137.
131 Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Op. cil. p. 144.
En el caso de los extranjeros se les permite utilizar su propio idioma mediante
intérprete, pero sólo cuando son citados por la autoridad132. El beneficio no está
extendido, como en el caso de los peruanos, para cuando ellos recurran
voluntariamente a la autoridad.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

20. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la

autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta
también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad.

Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional sólo pueden

ejercer individualmente el derecho de petición.

El derecho de petición es un tema que también fue regulado por la Constitución

de 1979 (inc. 18, arto 2). La innovación que trae la nueva Carta es la autorización
para ejercer este derecho a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional, posibilidad negada por la anterior Constitución.

El derecho de referencia es tradicional y antiguo en la organización política de

las sociedades. Consiste en el derecho que se reconoce a toda persona para
recurrir a la autoridad, a fin de pedir aquello a lo que no se tiene acceso por
derecho propio. En este sentido, es largamente anterior al Estado de Derecho
moderno y ha coexistido con las más diversas formas de organización del poder.
Desde luego, su incorporación en la Constitución es un paso muy importante
para su existencia, consolidación' y respeto, pues en el pasado, si bien se
reconoció formalmente su existencia, en la realidad muchas veces no podía
operar por falta de regulación y, las más de las veces, por falta de voluntad
política para darle validez y fuerza.

Se pide a la autoridad, no a personas privadas en cuanto tales, pues éstas se

hallan regidas por el principio de libertad que consiste en que nadie está obligado
a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe. Por
eS:;l razón, una persona particular no está obligada a atender la petición de un
extraño. Sin embargo, la autoridad en tanto tal, sí tiene el deber de hacerla.
Entendemos por autoridad tanto

___________________________
132 Cfr. Ley Nº 26807, del 14 de junio de 1997, mediante la cual se modifica el
arto 241 del Código Procesal Civil en la forma siguiente: Los documentos en
idioma distinto del castellano serán acompañados de su traducción oficial o de
perito comprendido en el arto 268, sin cuyo requisito no serán admitidos.
al funcionario del Estado frente al particular, como a quien ejerce una función de
naturaleza pública como, por ejemplo, el empleador frente al empleado, aunque
ambos pertenezcan al sector privado, pues el contrato de trabajo establece una
relación de naturaleza pública, no sólo privada.

Se pide aquello a lo que no se tiene acceso por derecho propio porque todo
derecho tiene una acción y, además, porque no se puede dejar de administrar
justicia por defecto o deficiencia de la ley. Si la persona tiene un derecho
subjetivo emanado de una disposición jurídica, entonces no tendrá que recurrir
al derecho de petición, sino a la vía administrativa o judicial.

La petición puede ser formulada por una sola persona (individual), o por varias
en conjunto (colectivamente). Debe ser presentada ante la autoridad competente
para ejecutar lo que se está pidiendo. Debe entenderse que si no es activada de
esta forma, quien recibió la petición debe redirigirla hacia el órgano competente,
en cumplimiento de las normas de procedimiento administrativo existente, a
cuyas reglas, en lo que fuere aplicable, deben ceñirse este derecho de petición.
La petición, asimismo, debe ser formulada por escrito. '

La autoridad está obligada a dar respuesta al interesado, también por escrito y

bajo responsabiliad, dentro del plazo legal. La vía procedimental aplicable a este
plazo debe estar regulada, necesariamente, por las normas de procedimiento
administrativo.

Lo sostenido en los dos párrafos anteriores es muy importante porque, en

realidad, el derecho de petición es una relación administrativa entre la autoridad
y la persona y, por consiguiente, asume en el tipo de relación, la naturaleza de
procedimiento administrativo. De ahí que estimemos que las normas fijadas para
los procedimientos administrativos deben ser aplicadas al derecho de
petición133.

El segundo párrafo del inciso que comentamos niega el derecho de petición

colectiva y, desde luego institucionalmente, a las Fuerzas Armadas y a la Policía
Nacional. La autorización se da en términos individuales. La petición así
entendida implica, por lo tanto, la solicitud individual tanto dentro de las propias
instituciones (por ejemplo, un oficial que pide un préstamo a cuenta de su
sueldo), como en la sociedad (por ejemplo, el policía que como vecino, pide a la
municipalidad la culminación de determinada obra).

Negar el derecho de petición a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional es

una garantía para la permanencia del sistema democrático, en la medida que la
petición

____________________________
133 Cfr. Texto Unico Concordado de la Ley General de Procedimientos
Administrativos: Decreto Supremo N° 002-94-JUS. .
hecha por estas instituciones probablemente podría deteriorar la situación
política interna, si la aprobación o desaprobación sobre la petición es negada o
dilatada en el tiempo.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

21. A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella. Tampoco puede ser
privado del derecho de obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del
territorio de la República.

El dispositivo repite textualmente el inc. 19 del art. 2 de la Carta de 1979. La

nacionalidad es el vínculo entre una persona y el Estado, al que pertenece,
según la teoría del ius satis, por haber nacido en su territorio. También puede
darse el caso que la nacionalidad sea transmitida de padres a hijos, aún cuando
éstos no hubieren nacido en el territorio nacional. A este último vínculo la teoría
ha denominado ius sanguinis. En los distintos Estados, la nacionalidad se
adquiere por uno, por otro, o por los dos principios.

El mundo está dividido territorialmente en Estados; en consecuencia, adquirir la

nacionalidad de uno de ellos resulta fundamental para cualquier persona.
Si no fuera así, sería un extranjero en todas las sociedades políticamente
organizadas del mundo y no podría ser protegido ni ejercer sus derechos
políticos en ninguna de ellas.

La persona tiene siempre una nacionalidad y lo que dice la Constitución es que

ese derecho está reconocido y protegido. Esto, en lo que atañe al Estado
peruano, significa que éste no puede privar a los peruanos de su nacionalidad y
que no puede obligar a los extranjeros a perder la suya cambiándola, por
ejemplo, por la peruana, a menos que exista una manifestación expresa de
voluntad. Por lo demás, el carácter amplio de la normativa no hace distinción
entre los peruanos que tienen la nacionalidad por origen y los que la han
adquirido por haberse nacionalizado voluntariamente como peruanos. De
acuerdo con este texto de la Constitución, nadie, es decir, ni los unos ni los otros,
pueden ser despojados de la nacionalidad peruana.

Lo expuesto permite tratar la cuestión de la nacionalidad como un derecho

humano reconocido a cada persona. La Declaración Universal de Derechos
Humanos proclama en su arto 15:

"l. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

I. 2. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho de

cambiar de nacionalidad".
Por su parte, el art. XIX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, en
1948, señala:

"Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponde y

el de cambiarla, si así lo desea, por la de cualquier otro país que esté dispuesto
a otorgárse1a".

La Constitución de 1979, repetida aquí por el texto de 1993, recogió estos

conceptos provenientes del Derecho Internacional. Ambas contienen un añadido
que responde a la necesidad de impedir que se repita una situación como la que
se produjo durante el gobierno militar de 1968-1975. Como se sabe, en aquella
época la dictadura despojó condenablemente de su nacionalidad a dos
ciudadanos opositores: Eudocio Ravines y Manuel D'Ornellas. Mediante este
acto de abuso fueron violados los artículos 7 y 123 de la Constitución de 1933,
parcialmente vigente, que debieron ser observados por quienes ejercían de
hecho la función legislativa del Estado134. Estos casos han sido particularmente
ilustrados por Enrique CHIRINOS SOTO en su obra comentario a la Constitución
de 1979135.

Pese a estos antecedentes nefastos, una nueva amenaza se ha hecho realidad

en el Perú, pues se ha despojado su nacionalidad a otro empresario y periodista:
el propietario y accionista mayoritario de Canal 2, señor Baruch Ivcher. En un
hecho sin precedentes y cuando se creían superadas viejas prácticas, el
gobierno del ingeniero Fujimori ha utilizado insubsistentes argumentos legales
para despojar de su nacionalidad al referido ciudadano y utilizar este aparente
impedimento para arrebatarle un medio de comunicación que ha sido
particularmente crítico respecto de las acciones del gobierno. Recordemos que
existe legislación que prohibe a los extranjeros ejercer propiedad sobre medios
de comunicación aunque su vigencia es cuestionable, pues colisiona con el art.
71 de la Constitución, que establece que los extranjeros están en la misma
condición que los peruanos en lo referido a los derechos inherentes a la
propiedad.

Por lo demás, los criterios para asignar la nacionalidad peruana están contenidos
en sus principios generales, en el artículo 52.

El inciso que comentamos termina diciendo que nadie puede ser privado del
derecho de obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la
República. Es esta una norma dictada en favor de los nacionales peruanos

____________________________
134 RUBIO/BERNALES: Op. cit. p. 50.
135 CHIRINOS SOTO, Enrique: La nueva Constitución al alcance de todos.
Editorial Andina.Lima, 1979, p. 38.
y constituye un compromiso del Estado de otorgar pasaportes; ello,
naturalmente, cumpliendo los requisitos que las normas jurídicas establezcan.
La garantía de otorgar un pasaporte es complementaria del derecho de libre
tránsito dentro y fuera del Estado, porque los viajes al extranjero, o los
desplazamientos de un peruano entre dos países extranjeros, sólo pueden ser
hechos normalmente con la presentación de un pasaporte emitido por nuestras
autoridades. Esta precisión viene de la Constitución de 1979 y fue establecida -
como ya lo hemos anotado- porque durante el gobierno militar de la década del
setenta se privó a ciudadanos de su nacionalidad por decreto ley, y también se
negó la emisión de pasaportes para evitar que ciudadanos perseguidos
políticamente ejercitaran su derecho de libre tránsito. La norma, evidentemente,
es acertada.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como
a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.

El inciso bajo análisis es una de las innovaciones más ricas de la Carta de 1993.
Se inspira en dos vertientes. En primer lugar, si bien la paz es una aspiración
universal, en el Perú se constituye en una reacción directa contra la violencia
producida en la década de los ochenta; a esa paz perdida que fue idealizada por
todos los peruanos. En segundo término, los demás elementos del dispositivo no
dejan de recordamos aquellos temas por los cuales la comunidad internacional
avanzó en los últimos tiempos, como nuevas aspiraciones de los derechos
humanos, y que están referidos a la necesidad de impulsar una cultura de la
pazl36.

La paz es un estado de plenitud espiritual que permite el desarrollo de la vida en

condiciones de normalidad. La paz es lo opuesto a la violencia y se ubica en las
antípodas de ella. En páginas anteriores hemos hecho referencia al

136 Debe anotarse, al respecto, que existe un buen número de convenios

internacionales que prohiben o limitan el uso y producción de armas de gran
alcance y probado efecto destructivo, que pueden alterar la paz y el equilibrio
estratégico de las regiones. Así por ejemplo, el Perú ha aprobado, mediante
Resolución Legislativa Nº 26465, del 8 de junio de 1995, la Convención sobre la
prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de
armas químicas y sobre su destrucción y sus anexos, suscrito en París, el 13 de
enero de 1993.

Asimismo, se ha aprobado, mediante Resolución Legislativa NQ 26466, del 9 de

junio de 1995, las enmiendas 1, 2 Y 3 al Tratado para la proscripción de las
armas nucleares en América Latina, adoptadas el 26 de agosto de 1992 por la
Conferencia General del Organismo para la Proscripción de Armas Nucleares en
América Latina.
concepto de violencia trabajado inicialmente por la Comisión Especial del
Senado Y luego por la Asociación Peruana de Estudios e Investigación para la
Paz (APEP). En ese contexto, la violencia es una presión de naturaleza física,
psicológica o espiritual. ejercitada directa o indirectamente por un ser humano
sobre otro ser humano, de manera que disminuye su potencial de realización.
Esta definición no pretende ser solamente descriptiva, aunque esta característica
forme parte consustancial de ella. También delimita conceptos y lo hace,
principalmente, en dos aspectos.

- El primero, que sólo reconoce violencia de humanos contra humanos. Así, no

será violencia la fuerza de un terremoto porque en caso alguno se trata de
violencia humana. Desde luego, si la sociedad estuviera peor preparada de lo
que puede estar para enfrentar el desastre natural, esa falla de capacidad de
respuesta organizativa sí puede ser considerada violencia por omisión o por
negligencia. Pero son dos cosas distintas: el daño que en sí mismo cause el
"hecho de Dios" como solía decirse de las fuerzas naturales en el Derecho, y el
daño que cause la falta de preparación de la sociedad. Normalmente, en una
sociedad preparada los daños de la naturaleza son mínimos comparados con los
que se producen en una sociedad desorganizada.

Los seres humanos pueden ejercitar la violencia directamente. Una agresión

física puede ser ejemplo de ello. Pero la violencia puede ser también indirecta.
La creación de estructuras sociales que no estén organizadas para enfrentar los
fenómenos naturales, es otro ejemplo concreto.

A menudo somos muy concientes de la violencia directa y poco o nada de la

violencia indirecta (o estructural). Las dos son perniciosas y, muchas veces, la
segunda lo es más que la primera.

- El segundo aspecto en el que esta definición de violencia delimita conceptos,

es aquel que la mide por su efecto: reducción de la posibilidad de realización del
ser humano. Esto es importante porque, de acuerdo a ello, no toda fuerza o
presión ejercitada por un ser humano sobre otro deviene en violencia. Sabemos
que hay presiones o fuerzas que son beneficiosas en el proceso de socialización.
Esta definición pretende, por ello, diferenciar los conceptos de fuerza positiva y
de violencia, negativa por el resultado.

Otros aspectos importantes en los estudios sobre la violencia son los de

considerar presiones de naturaleza física (lesiones, muerte) que ocasionan
daños personales o materiales. Un ejemplo de este tipo de violencia es la
causada por los grupos subversivos o aquella otra, muy reciente y peligrosa,
originada por la delincuencia callejera, que tiene múltiples ramificaciones 137.
También está la violencia psicológica (lavados de cerebro, desestabilización
emocional), o de naturaleza espiritual (por ejemplo, agresiones de naturaleza
cultural, racismo, etc., que si bien en un sentido podrían ser también
psicológicas, pueden ser identificadas con aspectos superiores de la vida
humana).
Todo ello quiere decir que cuando hablamos de la violencia, no tratamos un tema
pura o básicamente físico. Probablemente, analizadas las cosas desde una
visión integral, son muchos y más graves los casos de violencia psicológica o
espiritual que de violencia física, y también es probable que la violencia directa
sea igualo aún menos importante que la violencia estructural. Estudios empíricos
de largo aliento podrán despejar estas incógnitas, pero lo cierto es que hoy en
día no se tiene base segura para sostener que la violencia física directa siga
siendo la forma predominante de perjuicio a la realización del ser humano.

Si la paz es la antípoda de la violencia, entonces el contraste con este concepto

de violencia nos dará algunas pistas sobre ella. Las que consideramos más
destacables son:

- La violencia surge de relaciones entre los seres humanos; por tanto, la paz,
tendrá que construirse para cada ser humano, pero en el contexto de las
relaciones sociales. Es decir, es un concepto humano integral; toma a cada una
de las personas tanto en su dimensión individual como en su dimensión social.
En otras palabras, la paz es una construcción personal, individual y social; es
integral y total.

- La paz es también presentada como la ausencia de presión negativa sobre los

seres humanos. Es lo que se llama paz negativa en la literatura especializada y
consiste en una definición también negativa: la paz no consiste en un proyecto
positivo. Es, simplemente, la ausencia de violencia. No construye nada humano.
Es una ausencia, aunque una buena ausencia.

- La paz no tiene solamente relación con la ausencia de presión negativa directa

de un ser humano contra otro. Puede en efecto existir esa situación (ningún ser
humano agravia cara a cara a otro ser humano) pero, sin embargo, la sociedad
está organizada de tal manera que los seres humanos no pueden realizarse
plenamente: por ejemplo, se les niega toda participación creativa en la vida
social; tienen que conformarse con trabajar acríticamente y sin participar en el
diseño de la sociedad, es decir, sin participación política alguna.

______________________________
137 Una de ellas es, por ejemplo, la violencia desatada por las llamadas "barras
bravas" en el fútbol, que ha causado múltiples daños e inclusive víctimas. Debe
recordarse que para tratar de erradicarla se ha expedido la Ley Nº 26830, Ley
de seguridad y tranquilidad pública en los espectáculos deportivos, publicada el
1 de julio de 1997.
- La paz, en su definición humana más completa, significa una situación en la
cual la realización del ser humano es posible porque se dan las condiciones de
relación humana y de estructura social que facilitan el desarrollo de las
potencialidades de las personas. Este concepto de paz es integral, porque
combina la ausencia de violencia directa o estructural, con la posibilidad de
realización del ser humano.

Este concepto de paz, como conjunto de condiciones de realización del ser

humano, es lo que en la teoría se suele denominar paz positiva. Creemos, por
tanto, que es dentro del contexto de este concepto de paz positiva que debe ser
interpretada la primera parte del inciso que comentamos.

La tranquilidad es tomar las cosas con tiempo y sosiego, es decir, dar a la vida
un ritmo moderado, que la haga más saludable. La tranquilidad tiene que ver con
la paz, pues son como las dos caras de una misma moneda, y también con la
salud de las personas. La sociedad moderna urbana, sometida constantemente
al denominado stress, limita la salud de las personas. La tranquilidad colabora a
una mejor vida humana y también a una mejor salud del individuo.

Una de las necesidades esenciales de las personas es el descanso, que se

verifica en el tiempo que queda a libre disposición. El Derecho reconoce desde
hace mucho este derecho en la legislación laboral: jornada de ocho horas,
descanso semanal, vacaciones y jubilación. Son todas especies distintas de este
mismo género. Desde luego, la norma pertinente de este inciso dice no sólo que
hay derecho al descanso: abarca también el disfrute de dicho tiempo libre. Este
derecho concuerda directamente con la libertad individual. El tiempo libre y el
descanso permiten que cada persona desarrolle aspectos complementarios de
sí misma; en este sentido, ambos términos se hallan también relacionados al
derecho al libre desarrollo y bienestar138.

El inc. 22 se refiere, en su última parte, al medio ambiente. Evidentemente, el

derecho a gozar de un ambiente equilibrado es un derecho paulatinamente
reconocido a la humanidad. Tiene relación directa con la calidad de la vida no
sólo de las actuales sino de las futuras generaciones. El ser humano, con sus
capacidades intelectuales, puede desarrollar sus fuerzas, el uso creciente de la
energía y con todo ello la influencia directa sobre el medio ambiente.

De los seres vivientes sobre la Tierra, sólo el ser humano puede sobre explotar
los recursos naturales hasta hacerIos desaparecer; sólo él puede contaminar por
su propia iniciativa la atmósfera hasta afectar las condiciones en que la vida se
reproduce (incluida, desde luego, la propia vida humana);

_________________________
38 Cfr. Declaración Universal de los Derechos Humanos, arto 24: Toda persona
tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable
de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas.
sólo él puede producir deshechos capaces de dañar extensísimas partes del
planeta. El medio ambiente equilibrado Consiste en que los equilibrios de la
naturaleza y las cadenas de reproducción de la vida no se alteren, de manera tal
que sean puestos en peligro la salud o la continuidad de la vida y de las
condiciones naturales que la permiten.

Contemporáneamente se ve a la Humanidad como una interminable cadena de

vida cuyas generaciones son peldaño de las siguientes, de manera que la vida
de cada uno depende de quienes lo precedieron: se nutre de sus experiencias y
de sus descubrimientos. El ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la
vida incluye tratar a la naturaleza no sólo pensando en su relación vital con el
ser humano, sino también dejando en herencia un mundo equilibrado para las
generaciones futuras. Esto es importante, porque las tecnologías de los siglos
XIX y XX, Y particularmente las de este último, han desarrollado un poder de tal
naturaleza que, por primera vez, el ser humano tiene la capacidad de hacer
prácticamente inviable la vida sobre la tierra. De allí que en la actualidad se
reclame con insistencia la responsabilidad de la presente generación frente a la
vida de las futuras y a su derecho de encontrar un mundo igualmente equilibrado
y adecuado para desarrollar su propia vidaI39.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

23. A la legítima defensa.

La presente es una disposición nueva, no considerada entre los derechos

fundamentales de la persona por la Constitución de 1979, aunque el precepto
está reconocido entre los principios generales que informan al Derecho Penal.

La legítima defensa consiste en el empleo de la fuerza material para repeler una

agresión ilegítima contra determinados derechos. Normalmente, el Derecho
exige que no se haga justicia por propia mano sino que se recurra a la fuerza
pública, la que

_______________________________
139 Esta preocupación se vio reflejada en la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, celebrada en Río de Janeiro, Brasil, en
1992. Como se sabe, los temas de agenda fueron diversos. Se pueden
mencionar los siguientes: protección de la atmósfera mediante la lucha contra
los cambios climáticos, el agotamiento de la capa de ozono y la contaminación
atmosférica y transfronteriza; protección de los océanos y mares y de las zonas
costeras y desarrollo racional de sus recursos vivos; protección y ordenación de
los recursos terrestres; conservación de la diversidad biológica; gestión
ambientalmente racional de la biotecnología; y gestión de los desechos tóxicos
y prevención del tráfico internacional ilícito de estos productos. Tomado de
GABAlDON, Amoldo José: Perspectivas de la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. En El Perú, el Medio Ambiente
y el Desarrollo. CEPEI (Eduardo Ferrero, Editor). Lima, 1992, p. 116.
será encargada de restablecer el equilibrio de deberes y derechos entre las
personas.
Sin embargo, suelen presentarse situaciones excepcionales en las cuales
repeler la agresión de inmediato puede evitar el perjuicio del derecho propio.

Existen diversos tipos de situaciones en las cuales puede ejercitarse la legítima

defensa. En el terreno penal, el inciso 3 del artículo 20 del Código Penal
considera como causa que exención de responsabilidad penal a la legítima
defensa, que es normada así:

"Artículo 20. Está exento de responsabilidad penal: (oo.)

3. El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que

concurran las circunstancias siguientes:

a. Agresión ilegítima.

b. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y,

c. Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa",

Por consiguiente, no en todos los casos en que se produce una agresión de

terceros se puede actuar en legítima defensa. Esta es una situación compleja y
jurídicamente regulada, que sólo protege a la persona cuando cumple los
requisitos, y en la medida que se apegue a ellos.

Fuera del ámbito penal, la legítima defensa funciona como el derecho de

defender los propios derechos frente a quienes pretenden arrebatarlos
ilegítimamente. En estos casos, puede estar reconocida expresamente o puede
no estarlo; pero en cualquiera de las dos circunstancias, en la medida que es
una institución de equidad, basta recurrir a este artículo constitucional para
ejercitarla. Si hay regulación expresa para el caso habrá que cumplirla y, si no la
hay, se deberá acomodar la conducta a los criterios generales presentados por
el artículo antes transcrito del Código Penal, inclusive si la situación en que es
ejercitada la legítima defensa no es de naturaleza penal.

Lo sostenido en el párrafo precedente se fundamenta en que, cuando las normas

no penales regulan la legítima defensa, le conceden caracteres parecidos a los
que tiene en el ámbito penal. Por ejemplo, en el artículo 920 del Código Civil se
establece:

"Artículo 920. El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y

recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos
casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las
circunstancias",
En este artículo se establecen las mismas condiciones que existen para admitir
la legítima defensa en el ámbito penal: agresión ilegítima y necesidad racional
de los medios empleados. No se establece como requisito la falta de provocación
suficiente, pero puede fácilmente ser entendida en la ratio legis de la norma. Es
que la legítima defensa, utilizada en el ámbito penal o fuera de él, es en sustancia
la misma institución. Tal vez por la naturaleza eminentemente pública y de
interpretación estricta que tiene el Derecho Penal, sus normas sean más
detalladamente elaboradas. No hay en nuestro concepto, sin embargo,
diferencia sustantiva en cuando a la naturaleza de la institución en uno u otro
campo.

4. La Libertad y Seguridad Personales

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales.

El inciso 24 es el último de los derechos considerados en el arto 2 de la

Constitución.
Consagra los derechos fundamentales a la libertad y a la seguridad personales.
Son dos derechos clásicos, establecidos en la llamada primera generación de
derechos consagrada en la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano 14°.

La libertad, tal como se la considera actualmente, es una condición de la vida

humana individual privada y consiste en la atribución de decidir qué se hace o
no, sin más límites que los que la ley imponga. Evidentemente, la libertad no sólo
tiene que ser ejercitada dentro de los límites expresos de la ley. La historia
jurídica de los dos últimos siglos ha mostrado que la conducta humana tiene que
ser siempre acomodada a ciertos patrones de conducta social en los cuales se
respete a los demás.

Por ello, no hay que olvidar que el artículo 103 de la Constitución en su último
párrafo establece: "La Constitución no ampara el abuso del derecho". Desde
luego, uno de los derechos de los que es más fácil abusar es precisamente la
libertad, porque suele ocurrir que por realizar nuestra voluntad, violentemos los
derechos de los demás. En este caso, el ejercicio de la libertad no quedará
amparado. La existencia del abuso no puede ser determinada exclusivamente
por las partes. Tendrá que haber intervención jurisdiccional.

_________________________________
40 Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, arto 4:
La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no daña a otro; por tanto,
el ejercicio de los derechos naturales del hombre no tiene otros límites que
aquellos que aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de los
mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley.
Contemporáneamente, la libertad está des agregada en multitud de libertades
que van detallando los casos en los que se puede ejercitar el libre albedrío con
autorización expresa de las normas vigentes. Estas especificaciones de la
libertad no son de naturaleza taxativa. Son, más bien, especies de libertad que
el legislador ha creído conveniente señalar expresamente. La libertad es un
género siempre más amplio que la suma de sus especies en el Derecho y así
debe entenderse el conjunto de normas que la regulan.

La seguridad, por su parte, fue originalmente concebida como la protección que

el Derecho hacía de la persona frente a las arbitrariedades del poder público.
Así, pertenecen a la Declaración Francesa en lo que respecta a seguridad, los
tres principios básicos del Derecho Penal moderno: no hay delito sin ley, no hay
pena sin ley y no hay pena sin juicio. Este es un concepto nuclear, esencial, pero
correspondiente a los primeros tiempos de la regulación jurídica expresa de los
derechos.

El concepto de seguridad ha evolucionado y hoy tenemos un concepto de

seguridad humana existente en la Carta de Naciones Unidas y desarrollado por
recientes informes de la misma organización internacional.

Como podemos apreciar, se trata de un concepto de seguridad

significativamente más evolucionado. En la medida que la cuarta disposición
transitoria de la Constitución establece que las normas relativas a los derechos
y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad
con la Declaración Universal de Derechos Humanos, tenemos base normativa
para decir que el concepto de seguridad humana que debemos encontrar en el
inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, es el que se desarrolla en los términos
antedichos en la Carta de N aciones Unidas 141 .

Luego de estas precisiones conceptuales, queda claro a nuestro juicio que los
literales que contiene este inciso 24 no son sino especies declarativas de la
libertad y la

_______________________________
141 Declaración Universal de Derechos Humanos:
Art. 7: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual
protección de la ley (..).
Art. 8: Toda persona tiene derecho a un recurso e'tectivo, ante los tribunales
nacionales competentes (..).
Art. 10: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser
oída públicamente y con justicia por un tribunal competente e imparcial (...).
Art. 11: Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad (...).
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:
Art. 9.1: Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser
privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al
procedimiento establecido en ésta.
seguridad, pero en caso alguno constituyen una enumeración taxativa de aquello
por lo que habrá de tomarse cada uno de los dos conceptos.

Analicemos ahora los literales de este inciso.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo

que ella no prohibe.

Es lo que llamamos una definición negativa de la libertad, porque no establece

sus alcances sino que niega sus límites. De todas formas, desde el punto de
vista jurídico es una norma indispensable: sólo se puede obligar a las personas
en lo que la ley manda; y sólo se les puede impedir hacer lo que la ley prohibe
expresamente 142.

Este concepto de libertad tiene que ser entendido necesariamente en el ámbito

de las decisiones privadas, es decir, en la vida privada de la persona. No es la
regla que regula conductas públicas. Así por ejemplo, un ministro o un gerente
no pueden recurrir a esta norma para realizar algo que esté fuera de sus
competencias. En realidad, en las decisiones de carácter público o de Derecho
Público -y lo son tanto las de un ministro como las de un gerente- no cabe aplicar
el principio del artículo 2 inciso 24 literal "a". Se debe entonces que diferenciar:

- En el ámbito privado la norma aplicable a las decisiones es este literal.

- En el ámbito de las funciones de carácter público, la norma aplicable es que

sólo se ejecutan las atribuciones específicamente asignadas por las
disposiciones existentes.

Es preciso señalar que la presente norma debe ser concordada con la parte final
del artículo 103 que establece: "La Constitución no ampara el abuso del
derecho". En otras palabras, éste es un principio general aplicable a toda la
Constitución y, por consiguiente, también a las normas que regulan la libertad de
las personas.

Existe una extensa discusión sobre si se puede o no abusar del ejercicio de los
I derechos constitucionales. Nosotros consideramos que existe un núcleo de
derechos

_______________________________
142 Nótese que las afirmaciones que hacemos están contenidas en las normas
de este literal, porque si el lector analiza' bien el texto, se dará cuenta que la
redacción está hecha con doble negación en ambos extremos y ello equivale a
afirmación positiva.
estrictamente personales de los cuales no puede abusarse: el derecho al
nombre, a la realización personal, a la intimidad, etc. Sin embargo, en materia
de libertad sí puede haber abuso y, en realidad, esta afirmación está largamente
documentada en la historia del Derecho. Es sabido que la libertad de una
persona termina donde comienza la de los demás; éste es un apotegma de
aplicación cotidiana en el Derecho. Pues bien, allí está contenido el principio de
que esa persona no puede excederse en el ejercicio de su libertad si con ello
agravia la de los demás. Como es imposible que todas las hipótesis de agravio
puedan ser establecidas taxativamente por las normas jurídicas, tiene que existir
una norma de carácter hermenéutico que cierre el sistema jurídico y permita
evitar los excesos. Esa norma es, precisamente, el inciso final del artículo 103.
Tal vez al elaborar la Constitución debió hacerse mención en el artículo 2 inciso
24 literal "a", a la aplicabilidad expresa del 103. Tal como ha quedado la
redacción final, la concordancia de las normas debe ser hecha por la vía
interpretativa.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

b. No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los

casos previstos por la ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la
trata de seres humanos en cualquiera de sus formas.

El inciso transcrito en su primera parte prohibe la restricción de la libertad

personal cuando no ha sido establecida por la ley. Aquí debemos entender que
el término "ley" se refiere a las normas con rango de ley, es decir, el texto en
sentido estricto -además, naturalmente, de las normas de rango constitucional-.
Se funda esta afirmación en que tradicionalmente la regulación de los derechos
humanos ha pertenecido a la reserva de la ley porque, en la simbología del
Estado representativo, es el órgano legislativo que representa al pueblo, el único
que puede lirnitarle su libertad. En otras palabras, la libertad sólo se la autolirnita
el pueblo a través de sus representantes legisladores. Este fue un postulado
esencial del Estado liberal que ha perdurado hasta hoy. Ello quiere decir que las
normas inferiores, decretos y resoluciones varias, no pueden restringir la libertad
personal.

Existen diversas formas de restringir la libertad personal. Estamos refiriéndonos,

por ejemplo, a las detenciones arbitrarias o al secuestro, este último, quizá, la
forma más cruel e inhumana de privarle la libertad a un ser humano.
Lamentablemente, esta práctica delictiva se ha incrementado en el Perú durante
los últimos años, lo que ha provocado el endurecimiento de las medidas
represivas 143.

__________________________________
43 Cfr. Ley Nº 26222, del 21 de agosto de 1993, que adiciona a la parte final del
arto 152 del Código Penal, referido a la modalidad del secuestro, el siguiente
texto: La pena será de cadena perpetua cuando el agraviado resulte con graves
daños en el cuerpo o en la salud física o mental, o muere durante el secuestro,
o a consecuencia de dicho acto.
Por otro lado, es preciso volver a señalar lo sostenido a propósito del inciso
anterior: al establecer el artículo 103 que la Constitución no ampara el abuso del
Derecho, debemos entender que tampoco puede abusarse de la libertad
personal. Este inciso, por tanto, debe ser concordado con la parte final de dicho
artículo, que constituye una limitación específica al abuso de la libertad.

El inciso continúa prohibiendo la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres

humanos en cualquiera de sus formas.

La esclavitud fue legitimada en el Derecho antiguo y en el Perú concluyó

definitivamente, como bien se sabe, en 1854. En Roma la esclavitud fue la
pérdida de la libertad por caer en el dominio de otro ser humano. En este sentido
y sólo en él, el esclavo era tratado como una cosa en el comercio, aunque, en
verdad, nunca perdió cierta consideración humana; ello se reflejaba, por ejemplo,
en que una vez muerto, era enterrado y pasaba a formar parte de las deidades
familiares. JUSTINIANO justificaba la esclavitud en el derecho de gentes y como
contraria al derecho natural-el derecho de los seres vivos- según el cual todos
nacemos libres. El Derecho emergente de la revolución liberal de los siglos XVIII
Y XIX luchó exitosamente contra la esclavitud; hoy es un derecho humano
consagrado internacionalmente el preservar jurídicamente la libertad y por
consiguiente el derecho de no caer en el dominio de otro.

La servidumbre, que en el lenguaje común es correctamente identificada con la

esclavitud -pues el Diccionario de la Lengua Española dice que servidumbre es
el "trabajo o ejercicio propio del siervo", y que siervo es "esclavo de un
señor"adquiere en el Derecho una significación diferente, que consiste, en
esencia, en una carga sobre la libertad del ser humano que, si bien no la elimina
del todo, sí la restringe en beneficio de un amo que, de esta manera, adquiere
ciertos privilegios sobre esa relación de servidumbre. El caso más conocido de
servidumbre es la prestación de trabajo gratuito y obligado para con el amo.
También ha solido ser carga de la servidumbre el permanecer obligatoriamente
en la tierra del amo y, eventualmente, el ser vendido como parte de la fuerza de
trabajo de la tierra. Fuera de estas obligaciones, generalmente de trabajo forzado
y su entorno -pues no poder salir de la hacienda del amo no tenía otra finalidad
que garantizar la existencia de mano de obra- el siervo era una persona libre:
disponía de su tiempo, tenía su propia vivienda, su familia y, dado el caso, sus
derechos civiles y políticos aunque, desde luego, muchas veces la postración a
la que lo conducía la servidumbre en términos sociales, económicos y
espirituales, significaba que sus derechos fueran sólo nominales, sin posibilidad
de aplicación real.

La prohibición de la servidumbre reivindica la plena libertad jurídica de una

persona para sí misma y tiene conexión con muchos otros derechos humanos,
principalmente con el de la libertad de trabajo y el de la libertad de tránsito.
La Carta también se refiere a la prohibición de la trata de seres humanos. Trata
es el lucro que se obtiene con la explotación de las personas. Las formas
principales que ha asumido la trata en la historia son la venta de esclavos y la
prostitución de personas, especialmente de mujeres. En la definición de trata
podría bien considerarse la venta de hijos hecha por los padres a otras personas
que se ofrecen a criarlos, cuidarlos o hacerlos trabajar y que, desgraciadamente,
ha sido tan frecuente en el Perú. La prohibición de la trata significa que nadie
podrá lucrar por transferir a otro ser humano, o explotar su cuerpo o su trabajo.

La legislación internacional prohibitiva de estas prácticas es profusa. Debe

anotarse que el primer instrumento oficial reconocido por las Naciones Unidas
fue la Convención sobre la Esclavitud adoptada por la Sociedad de Naciones en
Ginebra el 25 de setiembre de 1926, cuyo antecedente inmediato fue la
Conferencia de Bruselas de 1889-1890, impulsada inicialmente para poner
término a la trata de esclavos africanos. La Convención de 1926 definió
concretamente lo que significaba la esclavitud y la trata de esclavos:

"Artículo 1.1. La esclavitud es el estado o condición de un individuo sobre el cual

se ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos.

Artículo 1.2. La trata de esclavos comprende todo acto de captura, adquisición o

cesión de un individuo para venderle o cambiarle; todo acto de cesión por venta
o cambio de un esclavo, adquirido para venderle o cambiarle, y en general todo
acto de comercio o de transporte de esclavos"I44.

Posteriormente fueron aprobados una serie de instrumentos complementarios,

como el Protocolo Modificatorio de 1953, adoptado por la Asamblea General
mediante Resolución 794 (VIII); la Convención suplementaria sobre la abolición
de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la
esclavitud, adoptada en Ginebra el 30 de abril de 1956; el Convenio sobre la
abolición del trabajo forzoso, adoptado el 25 de junio de 1957 por la OIT; y, el
Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la
prostitución ajena, adoptado por la Asamblea General en su Resolución 317 (IV),
el 2 de diciembre de 1949.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

c. No hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por
incumplimiento de deberes alimentarios.

____________________________
144 Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Op. Cit. p. 208.
Es un principio del derecho liberal moderno separar las obligaciones de carácter
civil de la pena de privación de la libertad porque, a menos que se establezca de
otra manera en la legislación penal, incumplir una obligación no es un delito y en
consecuencia al moroso no le corresponde una pena de esta naturaleza.

Desde luego, existen formas de incumplir las obligaciones que están tipificadas
como delitos. Tal es el caso, por ejemplo, de una estafa. Pero en estos casos,
no estamos ante un simple incumplimiento de obligaciones sino que,
adicionalmente, se adopta una manera determinada que supone la intención de
causar daño al acreedor o, cuando menos, una gran negligencia en contra suya.
Por tanto, la ley penal establece un tipo delictivo específico. Nótese, sin embargo,
que en estos casos no es el incumplimiento de las obligaciones lo que produce
la privación de la libertad sino la forma, la manera como se ha producido este
incumplimiento. Son dos cosas completamente distintas.

Sin embargo, establece el literal, el juez puede mandar la privación de la libertad

por incumplimiento de deberes alimentarios. Este incumplimiento de obligación
sí está expresamente precisado como delito, porque el acto de no cumplir con
las obligaciones alimentarias se considera una conducta no sólo censurable en
el plano personal y familiar sino también en el plano social.

Es fácil notar que la deuda alimentaria no es una cualquiera. Muchas veces, de

ella depende que los derechos elementales de una persona menor de edad o
incapacitada para el trabajo puedan cumplirse, al menos en su expresión
mínima, pues los alimentos cubren las necesidades básicas de la persona. Al
respecto, dice el artículo 472 del Código Civil:

"Artículo 472. Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el

sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y
posibilidades de la familia.

Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su

educación, instrucción y capacitación para el trabajo".

Es evidente que quien incumple obligaciones alimentarias está produciendo un

grave daño a otra persona, yeso resulta tanto más grave si consideramos que
quienes se deben alimentos recíprocamente -según el artículo 474 del Código
Civil- son los cónyuges, los ascendientes y descendientes y los hermanos. Por
consiguiente en casos de incumplimiento de pensión alimentaria no sólo se pone
en desamparo a una persona, sino a una persona sumamente cercana.
Es por estas razones que el artículo 149 del Código Penal dispone:

"Artículo 149. El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que
establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a
cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial.

Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra

persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la pena será no
menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena será no
menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de
tres ni mayor de seis años en caso de muerte".

Como se aprecia, se trata de diposiciones duras para quien incumple

obligaciones alimentarias. La privación de la libertad física es siempre una
sanción de la mayor gravedad, porque la libertad es intrínseca a la vida misma.
No obstante, si la finalidad sustantiva de la obligación es la atención alimentaria
de personas que no tienen otro medio de procurarse esa materia básica, no se
entiende cómo la privación de la libertad del obligado, que puede acarrearle
pérdida del empleo y disminución de recursos -salvo que viva de rentas- puede
contribuir a resolver la cuestión de fondo. ¿No hubiera sido más adecuado que
la legislación provea por otros medios el cumplimiento de la pensión alimenticia?

La solución de un problema como el que plantea el inciso constitucional bajo

comentario no necesariamente depende de la privación de libertad de quien está
en falta.
Para un caso de este tipo existen otras vías que incomprensiblemente la Carta
no exploró. Sobre el punto, es útil recordar también que la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de la cual es signatario el
Perú, establece en el segundo párrafo de su arto XXV: "Nadie puede ser detenido
por incumplimiento de obligaciones de carácter netamente civil".

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de

cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la
ley.
Se establece en esta norma dos principios del Derecho Penal moderno,
englobados por el principio de legalidad de la ley penal, que fueron considerados
elementos fundamentales de seguridad personal desde el siglo XVIII.

El primero de ellos comienza diciendo que "nadie será procesado ni condenado",

es decir, que si no se cumplen los supuestos establecidos en la norma, a nadie
se puede condenar penalmente, ni siquiera abrirle juicio penal. El criterio es
aplicable siempre que aquello que se imputa a la persona sea una conducta
calificada como infracción punible. No se trata del hecho que para abrir el
proceso penal todo esté comprobado debidamente; en realidad, es en dicho
proceso en el que se debe investigar todos los detalles de hecho y de Derecho
para llegar a la condena o la absolución.

Dice a continuación el inciso que nadie será procesado ni condenado "(...) por
acto u omisión (...)". Como se sabe, la conducta originadora de la sanción penal
puede ser tanto de acción como de omisión.

Un delito acción consiste en la decisión conciente del agresor para la realización

de un acto que conduce al resultado dañoso para la víctima. Por ejemplo,
disparar un arma contra el cuerpo de otro. Un delito por omisión consiste en no
realizar una conducta razonablemente esperada para las circunstancias, razón
por la cual se produce el daño en la víctima. Es el caso de quien no socorre a un
accidentado y, por esa razón, dicho accidentado fallece.

Continúa el literal señalando que nadie será procesado ni condenado por acto u
omisión "(...) que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la
ley (...r. Este requisito quiere decir que la conducta de una persona sólo puede
ser considerada delictiva cuando al momento de ser cometida ya era
considerada penalmente sancionable por la ley. Esto es importante porque bien
puede ocurrir que la ley considere delito una acción -u omisión- con posterioridad
a la comisión del acto declarado indebido. En este caso podría alguien sostener
que como esa conducta ha pasado a considerarse delictiva, quien la cometió
debiera ahora sufrir una pena. Esta interpretación es errónea, porque equivaldría
a aplicarretroactivamente la ley penal cuando el principio es exactamente el
inverso: sólo es aplicada retroactivamente cuando favorece al reol45. Esto, a su
vez, se complementa con aquel otro principio según el cual en caso de duda o
de conflicto entre leyes penales, se aplica la que es más favorable al reol46.

______________________________
145 Cfr. Constitución Pol.ítica, arto 103, segundo párrafo.
146 Cfr. Constitución Política, arto 139, ¡ne. 11.
Continúa el inciso diciendo que la conducta debe estar previamente calificada en
la ley "(...) de manera expresa e inequívoca como infracción punible". Es parte
consustancial de este principio de Derecho Penal que la tipificación de delitos no
puede ser interpretada extensivamente y menos por analogía. Ello está
expresamente prohibido en el inciso 9 del artículo 139 de la Constitución, del
cual emana, en realidad, la obligación de hacer interpretación estricta.
Sostenemos esto porque ése es el sentido de la interpretación penal: en esta
rama no se puede hacer interpretación extensiva de las normas que establecen
los tipos delictivos.

La parte final del literal dice que nadie será "(...) sancionado con pena no prevista
en la ley". Este es otro principio del Derecho Penal moderno que la Constitución
considera como derecho: el nulla pena sine lege. Consiste en que no pueden
aplicarse penas que la ley no haya predeterminado al momento de cometerse el
delito. Forma parte de las garantías de los seres humanos, para que no sean
sancionados con crueldad o severidad particulares, determinadas ex post por
alguna razón que no sea la aplicación misma de la ley.

Por último, los derechos y principios establecidos en este literal deben ser
concordados con el inciso 10 del artículo 139 de la Carta, que contiene el tercer
gran principio reconocido al Derecho Penal moderno: no hay pena sin juicio,
acepción que trae consigo el derecho al debido proceso que posteriormente se
analizará. Asimismo deben ser leídos conjuntamente con el art. 11.2 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, el art. 15.1 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y el art. 9 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos 147.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado

judicialmente su responsabilidad.

La declaración judicial de responsabilidad equivale a que la persona encausada

haya sido condenada por una sentencia penal expresa, dictada por los tribunales
en el ejercicio de sus funciones. Mientras ello no suceda, y aunque el juicio siga
su curso procesal, toda persona es considerada inocente 148.

__________________________________
147 Esta última es particularmente precisa: Nadie puede ser condenado por
acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos
según el derecho aplicable.
Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de
la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone
la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
148 Glr. Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 11.1.
Es importante subrayar el carácter amplio y total del principio. Por lo tanto,
considerando que la autorización del Congreso para que un congresista sea
procesado (artículo 93 segundo párrafo de la Constitución), y la acusación
constitucional del Congreso (antejuicio, artículos 99 y 100 de la Constitución), no
tienen el carácter de sentencias judiciales, la autorización o acusación hecha no
convierte en culpable al encausado. Por el contrario, se le deberá continuar
teniendo por inocente hasta la sentencia judicial definitiva.

Si nos atenemos a los principios que hemos comentado en el parágrafo anterior

-incluida la referencia al inciso 10 del artículo 139-, podremos fácilmente ver que
sólo el Poder Judicial mediante acto jurisdiccional autónomo podrá establecer
penas, esto es, condenar a las personas. Por consiguiente, y no importando qué
pruebas existan -incluida la eventual confesión pública del sospechoso,
inculpado o acusadola Constitución ordena que sea tenido por inocente hasta la
sentencia que lo condene. Este derecho es coherente con los derechos al honor
y la buena reputación establecidos antes en este mismo artículo 2 de la
Constitución.

La norma es de cumplimiento obligatorio por todos. Y particularmente los medios

de comunicación social deben tener especial cuidado en observarla por su gran
capacidad de difusión, que podría originar -como de hecho así ha sucedido-
daños a veces irreparables a la reputación de las personas. Cuando un medio
de comunicación da por delincuente a quien aún no ha sido condenado, se está
configurando un abuso del derecho a informar u opinar que no queda amparado
por el artículo 103 último párrafo. Esta es una afirmación que contradice lo que
en la práctica ocurre en muchos casos, pero estimamos que es la interpretación
correcta de la situación que podría presentarse.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o
por las autoridades policiales en caso de flagrante delito.

El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro

de las veinticuatro horas o en el término de la distancia.

Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de

drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención
preventiva de los presuntos implicados
por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio
Público y al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término.

Este literal reitera la fórmula del literal "g", inc. 24, art. 2 de la Constitución de
1979. Mediante el dispositivo bajo análisis se establece la protección de la
libertad física de la persona en su sentido más directo: no ser detenido ni
impedido de movilizarse libremente, salvo la hipótesis de mandato judicial o
flagrante delitol49. Se aplica, del mismo modo, una excepción de plazos
diferentes para la detención en casos calificados. Es correcto decir que al
protegerse este aspecto material de la libertad, se sienta las bases de la libertad
en todos sus sentidos.

El primer párrafo establece dos formas de detención constitucionalmente

correctas:

- La primera es el mandamiento escrito y moti vado del juez, que debe ser
producido no arbitrariamente, sino de acuerdo a procedimientos preestablecidos.
Se exige mandamiento escrito para que quede constancia y, además, para que
el interesado pueda ser informado de él al ser aprehendido. Mandamiento
motivado porque la libertad no puede ser conculcada sin motivo. El detenido se
informará al leer la orden de las razones por las que ello ocurre. Esto, dado el
caso, le permitirá defenderse mejor.

- La segunda es la detención directa por la autoridad policial en caso de flagrante

delito, el que no es sino el momento en el cual el agresor comete la acción
criminal.

Esto quiere decir que, constitucionalmente, en el Perú sólo se puede detener a

una persona si se ha cumplido alguna de las dos exigencias. De lo contrario, esa
detención es inconstitucional y quedaría abierto el camino para interponer una
acción de Hábeas Corpus.

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha sido particularmente

cuidadoso en determinar lo que constituye una detención arbitraria, que es la
forma más común de atentar contra la libertad personal. Conviene al respecto
transcribir una opinión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
referida a las situaciones . limitativas de la libertad personal:

"Según el primero de tales supuestos normativos, nadie puede ser privado de la

libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente
tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los

_____________________________
149 Cfr. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 9.1, 9.2 Y
9.3;' Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 7.2, 7.3 Y 7.4.
procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal). En el
segundo supuesto, se está en presencia de una condición según la cual nadie
puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que -
aun calificados de legales- puedan reputarse como incompatibles con respecto
a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas,
irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad" 15°.

De lo anterior se puede concluir que "la detención arbitraria es aquella que, aun
amparándose en la ley, no se ajusta a los valores que informan y dan contenido
sustancial al Estado de Derecho. Lo 'arbitrario' constituye, de esta manera, un
concepto más amplio, que incluye supuestos tanto de legalidad como de
ilegalidad de la detención. En este orden de ideas, existen detenciones que
pueden ser legales pero que de vienen en arbitrarias, pues son llevadas a cabo
según los procedimientos, requisitos y condiciones formalmente establecidas en
el ordenamiento jurídico pero que contradicen el fin último de todo Estado: el
reconocimiento y respeto de los derechos humanos"151.

Si ocurriera que una persona haya sido detenida por las autoridades policiales
en flagrante delito, entonces el detenido debe ser puesto a disposición del
juzgado correspondiente dentro de las veinticuatro horas o en el término de la
distancia. La Policía Nacional no tiene la potestad de retener a la persona más
tiempo que el necesario para conducirla ante la justicia. El término de la distancia
es un concepto procesal que está referido al tiempo que debe demorar un viaje
desde donde está la persona hasta donde debe finalmente llegar. Los
organismos judiciales aprueban una tabla de términos de la distancia, de tal
forma que son cantidades de tiempo conocidas. Por lo demás, queda claro que
fuera de estas dos modalidades no existe otra; por ejemplo, no puede haber
detención por parte de efectivos militares o de unidades especiales del Estado,
como podría ser el Servicio de Inteligencia Nacional.

El plazo de veinticuatro horas puede ser ampliado en los casos de terrorismo,

espionaje y tráfico ilícito de drogas, tres patrones de conducta tipificados
explícitamente como delitos en las disposiciones penales. En estos casos la
detención preventiva dura quince días, pero las autoridades tienen que dar
cuenta al Ministerio Público y al juez competente. Esta norma se complementa
con la que establece que el juez puede asumir jurisdicción antes de vencido el
término de quince días. La intención de esta última norma consiste en permitir el
control jurisdiccional de la investigación cuando el juez lo considere conveniente,
bien por razones debidas estrictamente al desarrollo mismo de la investigación,
bien por temores sobre la

____________________________
150 Corte Interamericana de Derechos Humanos: Gasa Gangaram Panday.
Sentencia del 21 de enero de 1994. Serie e NQ 16, párr. 47. En Protección de
los Derechos Humanos. GAJ, op. cit. p. 106.
151 Ibidem, p. 106.
seguridad del detenido, bien por cualquier otra razón surgida de la evaluación
discrecional del órgano jurisdiccional.

Tiene conexión con lo anterior la norma establecida en el literal "h" de este inciso,
que establece como beneficio para la seguridad personal 10 siguiente:
"Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada
o de aquélla imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad".

Finalmente, la garantía establecida en el literal bajo análisis puede restringirse o

suspenderse, según 10 refiere el inc. 1 del arto 137 de la Constitución, cuando
el Presidente de la República declare el estado de emergencia o el estado de
sitio.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y seguridad personales. En consecuencia:

g. Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el

esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. La
autoridad está obligada bajo responsabilidad a señalar, sin dilación y por escrito,
el lugar donde se halla la persona detenida.

Este literal se refiere también a la seguridad de la persona pero, esta vez, en un

aspecto compiementario al de la libertad física. La incomunicación del detenido
consiste en ponerlo en situación jurídica de imposibilidad de tener relación de
tipo alguno con terceras personas; es decir, que no puede hablar, ni escuchar,
ni ser visto por nadie. Los problemas más evidentes que pueden aparecer de la
incomunicación del detenido son:

- Amenaza contra su salud o su vida ya que puede ser vejado físicamente sin
que los demás se enteren o puedan defenderlo.

- Incapacidad de ejercitar su derecho de defensa, no sólo por sí mismo, sino

inclusive por abogado.

- Forzamiento para que acepte responsabilidades que en condiciones normales

no hubiera aceptado.

- Daño psicológico producido por la incomunicación, que constituye de por sí un

trauma para el detenido.
Como se puede apreciar, la incomunicación es una situación jurídica que
significa amenazas sobre varios derechos constitucionales expresamente
reconocidos. Por ello, debe restringirse severamente su utilización.

El primer requisito que norma el supuesto de este literal es que la incomunicación

sólo puede ser establecida para el esclarecimiento de un delito. No hay forma de
incomunicar válidamente si se trata de otras averiguaciones. En todo caso, la
autoridad debe observar la forma y el plazo de incomunicación previstos en la
ley. Estos requisitos dan forma jurídica a esta medida.

El literal bajo comentario también indica que la autoridad está obligada a señalar
el lugar donde se halla detenida la persona, con una serie de requisitos
adicionales. Esta forma de redacción parece indicar que este deber sólo tiene
que ser observado cuando el detenido está incomunicado. A nuestro juicio, sin
embargo, son dos normas independientes, accidentalmente unidas por la
redacción. El derecho de saber dónde está el detenido es un principio válido esté
o no incomunicado de acuerdo a ley, y ello por la sencilJa razón de que si una
persona es detenida sin que se sepa su paradero, en realidad estará
incomunicada y esa será una incomunicación inconstitucional porque está al
margen de los procedimientos: será una incomunicación de simple hecho. Esto
contradice no sólo el espíritu sino el texto mismo de esta norma.

Se establece, seguidamente, que la autoridad está obligada a señalar el lugar

donde se halla la persona detenida. No hay, por consiguiente, posibilidad jurídica
de realizar detenciones clandestinas. Esta norma tiene como antecedente lo que
en la jerga policial se dio en llamar carrousel. Consistía esta práctica en que el
detenido era llevado a un lugar donde permanecía un tiempo; luego era
conducido a otro lugar de reclusión y así sucesivamente, de manera que podía
aparecer como que no estaba en ninguno.
La norma puede entenderse también como una precaución al riesgo de un
detenido de convertirse en un "desaparecido", situación que desgraciadamente
se verificó en diversas ocasiones durante la década de los ochenta y primeros
años de la década de los noventa, en el contexto de la violencia armada que
afectó al Perú. Debe precisarse, en este extremo, que la Asamblea General de
las Naciones Unidas ha aprobado el18 de diciembre de 1992 la Declaración
sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas,
instrumento particularmente importante para el análisis de este punto152.

La autoridad está obligada a señalar sin dilación y por escrito el lugar de

detención.
Sin dilación quiere decir en este caso que la información debe ser entregada tan
pronto el detenido cae en tal condición. Para ello, las autoridades deberán tener
per-

_________________________
152 Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Op. cit. p. 413.
manentemente actualizado el registro correspondiente, Por escrito, para que
quede constancia de lo dicho por la autoridad. Ambas normas son seguridades
perfectamente entendibles teniendo en cuenta la importancia que tiene el
derecho a la libertad personal. Además, si la persona está incomunicada, se
evitan las amenazas concretas a sus derechos, pues se pueden solicitar
exámenes médicos, según el literal siguiente, que permitirán evaluar su
situación.

¿ Quién puede reclamar el aviso del lugar donde se halla la persona detenida?
Además de los órganos públicos con competencia -como por ejemplo el
Ministerio Público o la Defensoría del Pueblo- de todas maneras corresponderá
este derecho a los parientes consanguíneos en línea directa, a los parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad colateral y segundo de afinidad, en
la medida que entre ellos el parentesco produce relación jurídica como norma
general.

A nuestro juicio, también podrán recibir esa información quienes integren la

familia del detenido aunque no estén comprendidos en el párrafo anterior, en la
medida que la familia no está predefinida en el Derecho peruano y los miembros
de ella tienen entre sí interés moral común, como dice el artículo VI del Título
Preliminar del Código Civil. Pero, más aún, consideramos que los medios de
comunicación masiva tienen el derecho a recibir esta información y también
cualquier interesado sin que pruebe un interés específico y directo, en la medida
que cualquiera puede interponer un Hábeas Corpus en beneficio de otra
persona, según la legislación vigente.

En resumen, y por las consideraciones antedichas, sostenemos que el derecho

a ser informado sobre el paradero de un detenido corresponde a todas y cada
una de las personas. En caso de no entregarse esta información, corresponderá
-también- la interposición de un Hábeas Data.

Por último, consideramos que la incomunicación no alcanza al abogado

defensor, pues está establecido claramente que siempre se tiene derecho a él
aunque, desde luego, la forma en que se realice la entrevista puede ser regulada
por la ley para garantizar al mismo tiempo su reserva y la imposibilidad de que
se transmita información perjudicial para la investigación que se realiza.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

h. Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a

tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato
el examen médico de la persona agraviada
o de aquélla imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de
valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en
responsabilidad.

El literal transcrito protege a todas las personas de la violencia en sus distintas

formas. Ella atenta contra varios derechos humanos: la integridad, el libre
desarrollo y aún la vida.

La violencia moral debe ser entendida como aquella que se ejerce sobre la parte
espiritual de la persona: sus valores, sus convicciones, sus creencias religiosas,
etc. Este tipo de violencia trata de desmoralizar a la persona, anulándola en sus
concepciones más trascendentales y creándole conflictos internos.

La violencia psíquica es la que se ejercita sobre las funciones psicológicas de la

persona, quitándole capacidad de discernimiento. Es violencia psicológica, por
ejemplo, el confundir a la persona, desorientarla en el tiempo, impedirle dormir y
descansar adecuadamente, etc.

La violencia física, por su lado, es el daño concreto al cuerpo de la persona, que

se puede materializar en golpes, heridas, o cualquier otra agresión ilegítima. Otro
típico caso de violencia física es el de la agresión sexual, que se produce cuando
se utiliza la violencia o la grave amenaza para obligar a una persona a practicar
el acto sexual u otro análogo. Las sanciones penales se han endurecido en los
últimos años debido al incremento peligroso de este tipo de violencial53.

También se prohibe la tortura, que es el maltrato sistemático, organizado y

ejecutado intencional y premeditadamente para ocasionar sufrimiento. Debemos
anotar dos diferencias entre la simple violencia y la tortura. La primera es aislada
y eventual-aunque a la vez sea intencional-, en tanto que la segunda es
premeditada y organizada, no sólo para causar daño, sino también para hacer
sufrir. Debe anotarse en este punto que el Perú es suscriptor desde 1988 de la
Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas ello de
diciembre de 1984154. El art. 1.1 de este instrumento internacional define lo' que
se entiende por tortura, que transcribimos la importancia de su contenido:

_______________________________
153 Cfr. Ley 26293, del14 de febrero de 1994, que modifica sustancialmente los
artículos 170 en adelante del Código Penal.
154 GUTIERREZ, Walter y MESIA, Carlos (Compiladores): Derechos Humanos.
Instrumentos Internacionales y Teoría. Ministerio de Justicia/Gaceta Jurídica
Editores. Lima, setiembre de 1995, p. 189
"A los efectos de esta Declaración, se entenderá por tortura todo acto por el cual
un funcionario público, u otra persona a instigación suya, infrinja
intencionalmente a una persona penas o sufrimientos graves, ya sean físicos o
mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una
confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha
cometido, o de intimidar a esa persona o a otras (...)".

En cuanto a la vigencia efectiva del dispositivo bajo comentario, debe señalarse

que lamentablemente el Perú es un país donde agentes públicos suelen
protagonizar casos de torturas. Viene precisamente a la memoria uno que tiene
que ver con esta sombría práctica. Nos referimos al caso de la ex agente del
Servicio de Inteligencia del Ejército, Leonor la Rosa, sometida a brutales torturas
por parte de sus propios colegas. Los hechos se remontan a 1996, año en que
la prensa denunció la existencia de un plan elaborado por los servicios de
inteligencia del Estado, preparado para el amedrentamiento de los medios de
comunicación hostiles al gobierno y el asesinato y desaparición de algunos
periodistas independientes. Este plan, denominado "Bermuda" (precisamente
para "ver-muda a la prensa"), pudo abortar debido, entre otras razones, a que se
filtraron documentos importantes sobre su contenido a la prensa.

Aparentemente esa fue la causa para acusar a Leonor la Rosa y asesinar y

descuartizar a otra agente de inteligencia, Mariella Barreto, que habría filtrado a
un medio periodístico el plan para asesinar al periodista César Hildebrant. La
agente La Rosa fue sometida a golpizas de tal calibre, que quedó con el cuerpo
semiparalizado. Probablemente hubiera seguido el camino de su colega; sin
embargo, pudo conocerse a tiempo que se encontraba secuestrada en el
Hospital Militar, hecho que permitió a la prensa y a las organizaciones defensoras
de los derechos humanos, impulsar una campaña nacional e internacional para
defender su vida. Posteriormente, la justicia castrense enjuició a los militares
supuestamente implicados en esta tortura, aunque excluyendo a los mandos
superiores, a los que la agente La Rosa responsabilizó de conocer y permitir
tamaños actos. El asunto no está definitivamente resuelto, por cuanto la
sentencia fue apelada habiéndose confirmado la competencia de los Tribunales
militares para conocer y resolver.

De otro lado, la Constitución también prohibe los tratos inhumanos o humillantes.

Trato inhumano puede ser, por ejemplo, el dar a la persona condiciones de vida
contrarias a sus derechos elementales. Tal el caso del hacinamiento excesivo,
la ubicación en lugares con condiciones ambientales especialmente inclementes
o insalubres, etc. Trato humillante es aquel que desmerece el honor de la
persona como ser humano. Tal el caso, por ejemplo, de presentarlo
públicamente en atuendo indecente o vergonzoso o en situaciones
degradantes 155. La humillación, el trato degradante, la presión para que una
persona se sienta forzada a realizar actos contrarios a sus convicciones,
creencias y conductas, : deben ser considerados como violencia moral.
I I A continuación, se establece que cualquiera puede pedir examen médico en
caso I que se sepa o se sospeche que la persona puede estar sufriendo estas
agresiones.
Cualquiera quiere decir que no es necesario que quien pide el examen médico
demuestre interés directo en la persona presuntamente agraviada, por razón de
parentesco o de cualquier otra forma de relación.

El examen puede ser pedido en favor de la persona agraviada o de aquella

imposibilitada de recurrir por sí misma ante la autoridad. Nótese que no hay
ningún requisito especial en relación a la situación de la persona para que se
pida el examen médico.
Puede estar detenida o no; puede estar secuestrada o abandonada, etc. Desde
luego, esta forma de protección es especialmente importante cuando alguien
está detenido o incomunicado, pero no se agota en estas posibilidades.

Finalmente, se establece que carecen de valor las declaraciones obtenidas por

la violencia, lo que es coherente con el principio de que esta última no puede ser
ejercitada sobre el ser humano. En muchas ocasiones la violencia se utiliza
precisamente para arrancar pruebas contra la voluntad del agraviado. Quien lo
haga incurre en responsabilidad, la que puede ser exigida administrativamente -
por ejemplo con su sanción o la destitución del puesto- civil, con una reparación,
y aún penalmente.

5. Derechos Complementarios

Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo

no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza
análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de
soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma
republicana de gobierno.

El presente artículo es similar al art. 4 de la Constitución de 1979, aunque ésta

con más propiedad usó la fórmula «derechos reconocidos» y no la que emplea
la Carta de 1993 «derechos establecidos», que es pretenciosa e inexacta. En
materia de derechos

________________________________
155 Como se recordará, estos tratos humillantes a la persona se convirtieron en
el Perú en una práctica generalizada para detenidos acusados del delito de
terrorismo o de narcotráfico.
Los acusados eran presentados con vestimentas que suelen usar los presidiarios
con sentencia condenatoria, sin haber sido juzgados ni sentenciados. Algunas
personas así exhibidas fueron luego liberadas por ser inocentes.
humanos, las constituciones no «establecen» nada; simplemente reconocen
derechos anteriores intrínsecos a la persona humana, a los que dan protección
jurídica. Por otra parte, ha sido suprimida la palabra social al hacer referencia del
Estado democrático de derecho, término que sí estaba incluido en el anterior
texto. Con esta puntualización se refleja la tendencia ideológica de la nueva
Carta, cuyos matices más importantes serán analizados más adelante.

El constituyente pretende, con este artículo, que al aplicar la Constitución la

enumeración de derechos de la persona no se ciña exclusivamente a los
consignados en el artículo 2. También serán tomados como derechos todas las
demás disposiciones constitucionales que tengan carácter de tales. Esto es muy
importante porque la protección de los derechos constitucionales se hace
mediante las acciones constitucionales. Por consiguiente, reconocer como
derechos constitucionales a todos los establecidos en el texto, aunque están
luego del artículo 3, habilita para utilizar las acciones en su defensa.

En efecto, existen otros derechos constitucionales en la Carta. Especialmente,

se hallan entre los artículos 4 y 42 Y en los diversos inciso s del artículo 139, que
hace referencia a los principios y derechos de la función jurisdiccional. Sin
embargo, ni aún éstos son los únicos 156. Es importante en este punto tener en
cuenta la importancia que se le debe dar a la lectura sistemática de la
Constitución, especialmente por parte de los jueces y demás magistrados.
Descubrir y aplicar en el derecho positivo las notas informadoras acerca de la
correlación y equilibrio de unos artículos con otros, podría evitar innecesarias
confusiones, muchas veces surgidas del desconocimiento de este ejercicio
lógico-constituciona1.

El artículo va más allá al establecer que también son derechos aquellos que, sin
estar en el texto constitucional, son análogos a los contenidos en él o que se
fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo,
del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.

Derechos análogos son los que, con variaciones, resultan ser sustantivamente
similares a los establecidos en la Constitución. Por ejemplo: el artículo 2 inciso .
21 dice que toda persona tiene derecho «(...) a su nacionalidad», en tanto que
otros documentos internacionales establecen el derecho «a una nacionalidad»
lo que no es completamente distinto, pero con un matiz muy interesante. A
nuestro criterio, éste es un caso concreto de derecho análogo, de los varios que
pueden encontrarse en los documentos constitutivos del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos.

___________________________
156 Debe anotarse al respecto, que a lo largo de este trabajo indicaremos cuáles
normas contienen determinados derechos no necesariamente ubicados en el
arto 2.
Para discernir sobre los demás tipos de derechos que el artículo 3 autoriza a
considerar como derechos constitucionales, es preciso referirse a la cuarta
Disposición Final de la Constitución, que establece:

«Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución

reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por el Perú».

Estas son normas que se conocen como de incorporación del Derecho

Internacional. En esa medida, los convenios sobre derechos humanos que han
sido suscritos por el Perú se incorporan al Derecho interno del Estado, dándoles
validez. Es una práctica común -especialmente en los procesos judiciales- el
impulso de petitorios y actuaciones judiciales que poco o nada se refieren a los
convenios internacionales suscritos por el Perú y que, por este acto jurídico
internacional, ingresan a la legislación interna y tienen fuerza vinculante. Si se
tuviera en cuenta esta posibilidad -como sí sucede en otros países- no solamente
se enriquecerían los procesos en cuanto tales, sino que la jurisprudencia
emanada sería mucho más sólida.

Aunque luego analizaremos con más detalle las normas referidas a los tratados,
es preciso apuntar que a nuestro criterio el rango que tendrán dentro del Perú
será el que corresponda a las normas que los aprobaron internamente:
resoluciones legislativas o decretos supremos, según haya sido el caso. Sin
embargo, se debe anotar que ha sido suprimido del nuevo texto constitucional el
arto 105 de la anterior Carta157, que en concordancia con la Disposición Final
decimosexta ampliaba y enriquecía todo lo que en materia de derechos humanos
contenía la Constitución de 1979, desde una visión más rica y extensa.

_____________________________
157 Constitución Política de 1979, arto 105: Los preceptos contenidos en los
tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. No
pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la
Constitución.