Analogía – Constitucional

Analogía emana del latín analogĭa aunque con origen más remoto en un

vocablo griego que puede traducirse como “semejanza” o “proporción”. Ese

término griego, se encontraba conformado por tres partes claramente

diferenciadas:

• El prefijo “ana-“, que es equivalente a “sobre o contra”.

• El vocablo “logos”, que puede traducirse como “palabra o razón”.

• El sufijo “-ia”, que se usa para indicar “cualidad”.

Analogía, por tanto, es un término que indica

una relación de semejanza entre cosas distintas. El concepto permite

referirse al razonamiento que se basa en la detección de atributos

semejantes en seres o cosas diferentes.

Por ejemplo: “Creo que el público no entendió mi analogía entre el revolver

y el micrófono”, “El intendente sorprendió al trazar una analogía entre la

situación que se vive en el pueblo y la registrada en los principales centros

económicos del mundo”, “No me gustó la analogía que hiciste entre mi

carrera y la trayectoria de Gómez”.

Una analogía, por lo tanto, es una comparación entre objetos, conceptos o

experiencias. Al establecer una analogía, se indican características

particulares y generales y se establecen las semejanzas y diferencias entre

los elementos contrastados.

El Derecho por último, sostiene que la analogía es el método que permite

que una norma jurídica se extienda, por identidad de razón, a casos que no

se hallan comprendidos en ella.

I) La analogía: naturaleza, función y clases.-

1. - Analogía es una palabra que deriva del griego analogon cuyo significado

literal es semejanza, proporción. La analogía es la semejanza en los

elementos esenciales de dos [o más] hechos o cosas que permiten a una

decisión jurídica imponer la misma consecuencia. La analogía no supone

identidad o igualdad plena, sino simplemente semejanza en los

elementos esenciales; de allí que se hable de igualdad parcial o

situaciones parcialmente iguales.

Según una conocida opinión la analogía “Es el traslado de una regla,

dada en la ley para el supuesto de hecho [A], o para varios supuestos de

hechos similares, a otro supuesto de hecho [B], no regulado en la ley,

“similar” a aquél” . Asimismo, se apunta que la analogía significa “la

comprobación de una igualdad normativa entre dos casos que no son

completamente iguales, pero que lo son en grado suficiente para que el

régimen jurídico de uno deba ser igualmente al del otro” . Ella es muy

útil y fecunda en el desarrollo del pensamiento tópico que partiendo de

la solución del caso conocido se dirige a la solución de supuestos

semejantes. Antes que un principio se haga consciente, es captado

 intuitivamente en la “semejanza”. Ella se dirige a obtener un determinado

resultado y su esencia es más valorativa que lógico – sistemática.

La analogía no crea un derecho nuevo, descubre uno ya existente, integra

una norma establecida para un caso previsto por el legislador a otro

patentado por la vida social. Asimismo, no presupone la falta absoluta

de una norma, sino la no previsión por la misma de un supuesto

determinado.

2. - La analogía constituye un método de auto integración del Derecho, el

cual se emplea para colmar lagunas jurídicas y se contrapone al método

de heterointegración. Sin la existencia de lagunas en el Derecho no puede

plantearse ningún método o procedimiento de integración. Mientras los

procedimientos de auto integración más importantes son la analogía y

los principios generales del derecho, la heterointegración se produce en

virtud a la apelación a ordenamientos diversos o apelando a fuentes

distintas a la dominante. Se apunta que la analogía es un procedimiento

de integración del Derecho, o de complementación jurídica, desde el

momento que sirve como un mecanismo para integrar o cubrir las

lagunas del derecho positivo [derecho legal o consuetudinario], cuestión

que supone la ausencia de una regulación normativa para el caso que se

pretende resolver. En estos casos, no se puede obtener de la ley una

respuesta para una cuestión jurídica. Se afirma con acierto que la

analogía comienza donde la interpretación del texto de la ley termina, al

haberse rebasado su sentido literal posible. La auto integración se

 caracteriza según Bobbio, en virtud a que la integración de las lagunas

del derecho se produce aprovechando los recursos del mismo

ordenamiento, en el ámbito de la fuente dominante, sin recurrir a otros

ordenamientos o recurriendo mínimamente a fuentes distintas de la

dominante.

3. - Se apunta que la analogía en un sentido tradicional es oriunda de las

matemáticas que se caracteriza por plantear la semejanza de dos

relaciones. También se sostiene que es una forma de razonamiento lógico

a simile, que tiene una amplia incidencia en el campo del pensamiento

en general y del jurídico en particular. Con razón afirma Urquizo que:

“La analogía no es un problema estrictamente jurídico, sino que se trata

de una cuestión lógica con repercusiones en el razonamiento jurídico

cotidiano”.

Desde un punto de vista lógico, la analogía: “Es una clase de

razonamiento jurídico mediato en donde la conclusión se infiere de por

lo menos dos premisas, y no sólo de una, que va de lo especial a lo

general, diferenciándose de los razonamientos deductivos o inductivos”.

La analogía sería un razonamiento a nivel que se mantiene siempre en

un mismo plano, ya sea en lo particular o lo universal. De manera

frecuente se afirma que el razonamiento por analogía es un razonamiento

desde lo “particular a lo particular coordinado”, mientras el

razonamiento deductivo va de lo general a lo particular y el inductivo de

lo particular a lo general.
 Ha de quedar claro que la analogía no puede terminar creando un

principio general del derecho, como a veces suele afirmarse, ni constituye

una suerte de razonamiento deductivo abstracto caracterizado “por la

creación o formulación analógica de una norma nueva, cuya disposición

es idéntica a la de aquel precepto, pero cuyos supuestos son sólo

semejantes”. Ello se debe a que los principios generales deben

encontrarse apriorísticamente, siendo aplicados por vía deductiva y

porque la analogía no supone la creación de una norma nueva [aunque

sea hipotética], sino la aplicación extensiva de una norma que existe

previamente. No es correcto tampoco confundir la identidad de razón que

debe concurrir en toda analogía con la supuesta formulación de una

norma nueva.

4. - La doctrina se pregunta si puede identificarse sin mayor inconveniente

la analogía lógica y la analogía jurídica; o en términos más sencillos, si

basta comprobar que existe una analogía en sentido lógico o puramente

formal para admitir automáticamente la concurrencia de una analogía

en sentido jurídico. Para algunos la analogía que interesa al Derecho sólo

sería expresión de un raciocinio lógico, siendo la analogía jurídica una

especie o clase de analogía lógica.

Sin embargo, otro sector doctrinal – al cual nos adherirnos – considera

que es posible distinguir entre la analogía jurídica y la analogía lógica.

Este criterio parte por reconocer que la columna vertebral de la analogía

jurídica lo da el cumplimiento, como presupuesto, de la analogía en

sentido lógico, de la cual depende. Sería inconcebible pretender fundar

una analogía en un sentido normativo excluyendo al razonamiento lógico

del argumentum ad simile. La analogía sólo es justa en tanto es lógica.

Sin este razonamiento no puede plantearse la analogía jurídica, pues

sería como pretender construir un edificio sin base, sosteniéndolo en el

aire.

Con todo, la particularidad que caracteriza a la analogía jurídica de la

analogía lógica es la presencia de un juicio de valor, de una estimación o

de una razón que justifique el tratamiento igual a las dos situaciones que

se comparan. La consecuencia del precepto se aplica a otro caso no

regulado; no por el hecho que sean situaciones análogas o porque tienen

notas comunes que la hacen partir de una misma base ontológica, sino

porque existe la misma razón, el mismo fundamento jurídico para

resolverlos del mismo modo. La esencia de la analogía jurídica no es el

encontrarse frente a dos situaciones parecidas, ni relacionarse con la

aplicación de leyes lógicas, sino que se funda en respetar un mismo

fundamento jurídico o lo que se conoce como una misma ratio legis . Al

Derecho no le interesa saber si dos hechos o casos son iguales o tienen

semejanzas esenciales, desde un punto de vista fenomenológico, porque

el Derecho no compara hechos, sino valora conductas, estimando si

participan de la misma razón jurídica y deben, por tanto, ser tratadas

igualmente.
Como bien apunta García Maynez: “El descubrimiento de esa razón

jurídica o, en otras palabras, el de la igualdad jurídicamente esencial de

los casos no es un problema lógico, sino axiológico, ya que supone un

juicio de valor sobre aquéllos” . En sentido parecido se pronuncia el

filósofo argentino Carlos Cossio cuando, al referirse a la analogía

jurídica, señala que: “Es un juicio estimativo sobre la analogía lógica que

consiste en calificar como justo el proceder lógico que nos lleva a lo

lógicamente consecuente, sin perjuicio que sea injusto en sí el resultado,

cuando es injusto el término de comparación analógico” , para terminar

sosteniendo que: “La analogía es una verdad de una igualdad; la analogía

jurídica es la justicia de una igualdad”. En los mismos términos se

pronuncia Legaz y Lacambra cuando sostiene que: “La analogía jurídica

sería un juicio de valor emitido por el Derecho sobre la analogía lógica” ,

y Karl Larenz al señalar que: “En la analogía jurídica se trata siempre de

un proceso valorativo y no únicamente de una operación mental lógico –

formal ”.

La analogía no sólo se compone de elementos vinculados a la lógica pura,

a manera de un frío silogismo, sino que tiene que ver con profundos

principios de carácter valorativo y que pueden resumirse en la apelación

a las “razones teleológicas” o de “semejanza axiológica”, más que

ontológica. En ella también se encuentran las intuiciones judiciales o los

particulares puntos de vista del intérprete, pues como sostiene Josef

 Eser “La formación analógica sigue siendo siempre una decisión del juez,

es decir, un acto valorativo y volitivo como ha dicho Zitelmann”

Consecuencias de la analogía

Se ha entendido que esta restricción a la aplicación de sanciones penales

por analogía, proviene del principio Nullum crimen, nullapoena sine

praevialege. Esto implica que la prohibición de analogía busca dotar de

certeza jurídica a los ciudadanos ante el poder penal del Estado.

El lenguaje común “analogía” es casi sinónimo de semejanza. En el lenguaje

jurídico suele llamarse aplicación analogía a la aplicación de una norma a

un supuesto de hecho o no contemplado por ella, pero semejante al previsto

por la misma.

Se usa Argumento analógico o argumento a simili al procedimiento

discursivo que se emplea para justificar o motivar la aplicación analógica.

El argumento analógico es un argumento productor de derecho que se usa

para fundamentar no ya una decisión interpretativa, es decir, una decisión

acerca del significado de una determinada disposición, sino más bien la

creación jurisprudencial de una norma nueva, una norma que no constituye

el significado de ninguna disposición preexistente.

En cualquier caso si se acepta que el ordenamiento presenta una laguna,

no es obligatoria la decisión de colmarla. En efecto, cualquier controversia

puede resolverse simplemente argumentando a contrario.

A decir verdad, también que el argumento a contrario, al igual que el

argumento analógico, es una técnica de integración del derecho que, como

tal, presupone la existencia de lagunas. Por lo general sin embargo, el

argumento a contrario se considera (sin razón) un argumento puramente

interpretativo, no creador de normas nuevas.

Es suma, colmar una laguna argumentando a contrario no es absoluto una

operación neutra, puramente interpretativa. No obstante, en nuestra

cultura jurídica, llenar una laguna argumentando a contrario no se siente

como un hecho dramático como una intervención creadora del intérprete.

En la jurisprudencia se ha sostenido que el fundamento de la analogía es el

principio según el cual los casos iguales deben ser tratados de la misma

manera. Pero eso no resuelve el problema, puesto que el procedimiento

analógico consiste en aplicar una misma norma a dos supuestos de hecho

que se consideran precisamente, semejantes y por lo tanto, distintos, no

iguale. Si los dos supuestos de hecho fueren iguales se resolverían con una

misma norma sin necesidad de aplicación analógica

La semejanza entre dos supuestos de hecho en cuestión opinable. Puede

mantenerse que los supuestos de hecho en cuestión no son en absoluto

semejantes o que la semejanza entre ellos es irrelevante o no esencial y que,

por consiguiente, la aplicación analógica no esta justificada.

Como se ha indicado la aplicación analógica es una técnica de integración

del derecho en presencia de lagunas. Se dice que el derecho presenta una

laguna o no es incompleto cuando el intérprete considere que un

determinado supuesto de hecho no esta regulado por ninguna norma

expresa.