LA PUNIBILIDAD.

I. INTRODUCCIÓN:

El merecimiento y necesidad de pena, recaen por lo general, ante la comisión de un injusto

penal imputable a un sujeto penalmente responsable, es decir, la imposición de la sanción

punitiva viene legitimada por la comprobación de un acto que contradice la vigencia de una

norma a un autor que posee capacidad de culpabilidad. No obstante lo preceptuado, el

legislador en diversos tipos penales, ha considerado necesario por razones político-

criminales, condicionar el merecimiento de pena a determinadas circunstancias que deben

concurrir o excluye la posibilidad de pena en algunos casos, por detentar el sujeto activo

una determinada cualidad prevista en el tipo penal, que son denominadas en la doctrina

penal como: condiciones objetivas de punibilidad en sentido positivo y aquellas que

aparecen como causas excluyentes de punibilidad, en sentido negativo. Se dice que estas

circunstancias no pertenecen ni al tipo, ni a la antijuricidad ni a la culpabilidad, responde a

criterios político-jurídicos, o a criterios político-sociales.

Estos presupuestos de punibilidad ajenos al injusto y a la culpabilidad, en el sentido de los

elementos injusto y culpabilidad, en su aspecto cualitativo, han de ser constatados y, pese a

ello, no determinan la responsabilidad, no se distinguen de las causas de exclusión de la

reprochabilidad por el hecho de que no supongan una disminución cuantitativa del injusto y

la culpabilidad, sino solo por el hecho de que mientras las causas de exclusión de

reprochabilidad están pensadas como modulaciones cuantitativas del injusto culpable, los

presupuestos de la punibilidad ajenos al injusto y a la culpabilidad (en su aspecto

cualitativo) están pensados como circunstancias que impiden la responsabilidad por el

injusto culpable.
En base a un planteamiento teleológico del delito, la punibilidad adquiere gran importancia,

en base a consideraciones político-criminales, que limitan el merecimiento de pena,

racionalizando su utilización como medio represor ante los ciudadanos, adquiere pues, alta

dosis de legitimidad en un Estado social de Derecho. La selectividad de los hechos

disvaliosos no solo depende de su grado de dañosidad social, sino también de que la

sanción punitiva aparezca como necesaria y realmente oportuna; en un Estado de Derecho

se debe abandonar la idea antaña de una justicia meramente retributiva, los nuevos tiempos

demandan una utilización mínima de la respuesta punitiva en consonancia con los fines

preventivos de la pena.
 II. DESARROLLO:
II.1. DEFINICIÓN.

Definida por Zaffaroni, la punibilidad es cualidad de punible, es decir aquella conducta a la

que se tiene la posibilidad de aplicar una pena (dependiendo de ciertas circunstancias), en el

terreno de la coerción materialmente penal no es una característica del delito sino el

resultado de la existencia de una conducta típica, antijurídica y culpable que cumple

determinadas condiciones.1

Guillermo Sauer, dice que la punibilidad "es el conjunto de los presupuestos normativos de

la pena, para la ley y la sentencia, de acuerdo con las exigencias de la Idea del Derecho".2

Ignacio Villalobos, tampoco considera a la punibilidad como elemento del delito, ya que el

concepto de éste no concuerda con el de la norma jurídica: " una acción o una abstención

humana son penadas cuando se les califica de delictuosas, pero no adquieren este carácter

porque se les sancione penalmente. Las conductas se revisten de delictuosidad por su pugna

con aquellas exigencias establecidas por el Estado para la creación y conservación del

orden en la vida gregaria y por ejecutarse culpablemente. Mas no se pueden tildar como

delitos por ser punibles".3

La penalidad o punibilidad es, por tanto, una forma de recoger o elaborar una serie de

elementos o presupuestos que el legislador por razones utilitarias, diversas en cada caso y

ajenas a los fines propios del Derecho penal, puede exigir para fundamentar o excluir la

imposición de una pena y que sólo tienen en común que no pertenecen ni a la tipicidad, ni a

la antijuridicidad, ni a la culpabilidad, y su carácter contingente, es decir, sólo se exigen en

1 ZAFFARONI, EUGENIO RAUL: Derecho Penal (Parte General). Buenos Aires, Argentina, 2002 pág. 5.
2 SAUER, GUILLERMO, Derecho penal. Parte general, trad. de J. DEL ROSAL y J. CEREZO MIR,
Barcelona, España, 1956.
3 VILLALOBOS, IGNACIO. Derecho penal mexicano. Parte general. 3a. Edición. Editorial Porrúa. México,
1975.
algunos delitos concretos. Al no ser elementos de la tipicidad, no tienen que ser abarcados

por el dolo, siendo, por tanto, irrelevante el error del sujeto sobre su existencia.4

II.2. LA PUNIBILIDAD COMO ELEMENTO CATEGORICO DEL

DELITO.

La doctrina actual se encuentra divida al considerar a la punibilidad como un elemento

categórico del delito; quienes así lo entienden, Binding “un delito sin pena es una campana

sin badajo”. En palabras de Cuello Calón la punibilidad es uno de los caracteres más

destacados del delito. Para el gran penalista hispano-parlante Jiménez de Asúa lo que el

último caracteriza al delito es ser punible. Esta naturaleza solo puede derivarse del carácter

típico y antijurídico, resolutamente es el injusto penal lo que fundamenta la imposición de

una pena (punibilidad) que solo puede reprocharse a un sujeto penalmente responsable.

Es Roxin, con la propuesta de una funcionalización de la teoría jurídica del delito en base a

criterios políticos-criminales, que encuentra en su teorización la fundamentación

sistemática de este nuevo elemento sistemático.

Para Roxin una cuarta categoría delictiva más allá del sistema tripartito del delito

(crímenes, delitos, contravenciones.) no designa un presupuesto general de la punibilidad y

ya por esta razón no puede tener el mismo rango que el tipo, la antijuricidad y la

responsabilidad.5 Para Roxin el lugar sistemático de este elemento es la categoría de la

responsabilidad. En tanto que Günther propone que sea examinado en el seno de la

4 MUÑOZ CONDE. Op. cit. p. 460.

5 ROXIN CLAUS. Derecho penal. Parte general. Tomo I – fundamentos. La estructura de la teoría del delito.
Traducción de la segunda edición alemana por Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y
Javier de Vicente Remesal. Editorial civitas, 1997, pp. 970 y ss. De posición contrataría es Quintano, al
señalar que el hecho de que existan circunstancias que excluyan la punibilidad (condiciones objetivas de
punibilidad y excusas absolutorias), no afectan su calidad antijurídica, no pueden ser percibidos como un
nuevo elemento, dado que las causas de inculpabilidad y las de inimputabilidad, también dejan subsistente el
injusto penal.
antijuricidad.6 Para Krause las circunstancias que han de añadirse a la acción que realiza un

injusto responsable para que se genere la punibilidad, se denominan condiciones objetivas

de punibilidad.7 Si haría referencia a un mayor contenido del desvalor del resultado,

producto de una mayor lesividad social, propuesto en el injusto típico.

Mir Puig, considera que la ausencia de pena se deriva de razones político-criminales ajenas

al contenido del injusto o con el grado de reprochabilidad o por razones de oportunidad

política.8 Sin duda, los que apuntan a atribuir a este elemento (punibilidad), como una

cuarta categoría del delito, fundamentan la exclusión de pena, en el prevalecimiento de

intereses extrapenales.

Jescheck escribe que el sentido de las causas de exclusión de punibilidad es en parte de

naturaleza extrapenal y que en parte se trata de criterios específicamente jurídico-penales,

como ocurre en el desistimiento de la tentativa. 9 Quienes se oponen a reconducir el

fundamento de esta categoría del delito a finalidades extrapenales, señalan que no se puede

separar la política criminal de las demás ramas de la política jurídica. Se considera

equívoca esta crítica, porque la política criminal es parte del sistema jurídico, es decir, un

subsistema, por lo tanto la funcionalización óptima del sistema jurídico se manifiesta en el

enlace del Derecho penal con las necesidades del conjunto del sistema y esta integración

sistemática es lo que permite en última instancia la eficacia operativa del sistema penal.

Entre el ingreso al proceso de insolvencia (Derecho concursal) y el requisito de la

presentación de una querella (acción penal privada), únicamente tienen como común

6 GÚNTHER; strafrechtswidrigkeit und strafunrechtsauschluss, 1983; citado por MIR PUIG, introducción a
las bases del Derecho penal, ob. Cit. P. 35.
7 Citado por ROXIN; ob.cit.
8 MIR PUIG. Derecho penal. Parte general. Pp. 114 y ss. A lo que define ROXIN como razones político-
jurídicas.
9 JESCHECK HEINRICH. Tratado de Derecho penal. Parte general, cit.
denominador, que ambos presupuestos condicionan la imposición de una pena, pero desde

diversos criterios materiales o estrictamente procesales.

El primero, constituye una verdadera condición objetiva de punibilidad, expresada en la

defraudación o el perjuicio que sufren los acreedores por la insatisfacción del pago de sus

legítimas acreencias, esta circunstancia solo adquiere significado jurídico-penal cuando el

sujeto activo se encuentra incurso en un procedimiento de insolvencia u otro análogo (art.

209° del C.P.).

El segundo, considerado como una condición objetiva de procedibilidad, es decir,

constituye el condicionamiento de la concurrencia de un requisito, previsto en la ley, para

que la acción penal sea promovida válidamente. Asimismo, la excusa absolutoria prevista

para los parientes más próximos del sujeto pasivo en determinados delitos patrimoniales

(hurto y daños), obedece estrictamente a criterios de política familiar, que tiene por

finalidad preservar la unidad familiar como célula básica de la sociedad. En suma, el

merecimiento de pena en estos supuestos se encuentra supeditado a determinadas

circunstancias ajenas al injusto y a la culpabilidad del autor, y en otros el legislador ha

considerado conveniente, que se cumplan determinadas formalidades para que la acción

penal sea promovida a través de una determinada formalidad, prevista en el Derecho

positivo, que son de naturaleza procesal. Al respecto reconoce Roxin que la falta de

necesidad de pena o la prioridad de determinadas finalidades extrapenales pueden

plasmarse no solo en el Derecho material, sino también en el Derecho procesal, de ahí se

deriva la afirmación que es incorrecta la teoría de la doble naturaleza, según la cual

determinadas instituciones jurídicas pertenecen, tanto al Derecho material como al Derecho

procesal.10

Para Muñoz Conde se impone, pues, más que una creación de una nueva categoría en la

teoría general del delito, la elaboración de una sede sistemática en la que se incluyan estos

elementos, que también condicionan la imposición de una pena en algunos delitos. 11 La

afirmación del autor, se fundamenta en el hecho de que todas estas circunstancias no

obedecen a un único criterio o a una cláusula de disposición general; si bien esto es así, a

fin de no confundirlos en una categoría autónoma, logrando así una mayor coherencia

sistemática del sistema jurídico, a la cual denominaremos punibilidad.12

II.3. LAS FASES DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA.

Sin intención de contradecir el argumento expuesto en el acápite anterior, consideramos

importante incluir en este estudio otra variante de explicación exegética sobre la aplicación

del elemento punibilidad, propuesto en las fases de determinación de la pena.

La amenaza de una pena es una conminación legal en abstracto; la ejecución de uan en

concreto, dependerá de ciertas circunstancias que serán extraídas en el propio ámbito del

proceso penal, que podrá culminar en la imposición de una pena efectiva, a esto se suman
13
los beneficios penales, que toman en consideración la menor gravedad del injusto

cometido, tomando como referencia los marcos penales aplicables al caso sub júdice. Cobo

10 ROXIN, Derecho penal. Parte general. Fundamentos…, cit.

11 MUÑOZ CONDE / GRACÍA ARÁN. Derecho penal. Parte general, op.cit. ps. 417 - 427. MIR PUIG la
idea de punibilidad ha de atravesar todas las categorías del delito.
12 MIR PUIG sobre la punibilidad, hace referencia a dos grupos de elementos de distinta naturaleza: a) las
condiciones objetivas de punibilidad de las que depende la relevancia jurídico-penal del hecho con carácter
objetivo (como autores o, participes); b) aquellas circunstancias que impiden castigar a una determinada
persona, pero que no excluyen la objetiva relevancia penal del hecho, ni, por tanto, la punibilidad de otras
personas que participan en él.
13 Los beneficios penales, se encuentran previstos en el código penal y son: suspensión de la ejecución de la
pena, reserva del fallo condenatorio y exención de pena (arts. 57°, 62° y 68°).
reconoce que el momento aplicativo alude a un momento posterior, es decir, al hecho ya

verificado. En consecuencia, el momento de la determinación de la pena, es la fase en

concreto donde procede la exclusión de pena.

Ante este estado de cosas, identificamos dos fases delimitadamente marcadas:

 Conminación legal en abstracto, un momento puramente normativo, que sirve de

mecanismo disuasivo al colectivo, destinado a la prevención general de delitos.

 Fase de ejecución penal en concreto, será en esta fase, donde entrarán en

consideración diversos criterios político-criminales y político-jurídicos, que

proceden de todo el sistema jurídico, que legitiman la intervención del Derecho

penal en el estado de Derecho. El axioma “no hay delito sin pena”, hace referencia a

un sistema penal meramente retributivo,14 pero, bajo la perspectiva de un Derecho

penal mínimo, la pretensión punitiva se reorienta hacia una racionalización en su

concreción, tanta pena como sea necesaria, por ende, se unen los fines extrapenales

con razones de merecimiento y necesidad de pena.

II.4. LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD Y LAS

EXCUSAS ABSOLUTORIAS.

Mientras que las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias como

causas de exclusión de punibilidad (negativas y positivas), 15 tienen incidencia directa con la

14 Un sistema penal retributivo hace alusión a las teorías absolutas de la pena, que invocaban la necesidad de
penas en aras de la realización de la justicia, la pena no detentaba función preventiva alguna y de utilidad al
penado; la sanción punitiva se orientaba a estabilizar la paz jurídica perturbada por el delito: la dialéctica de
Hegel o el imperativo categórico de Kant, por lo tanto, la pena asumía una función de estabilización social,
jurídica y moral.
15 ROXIN, señala que las causas de exclusión de punibilidad (o de pena), son aquellas circunstancias, cuya
concurrencia excluye la punibilidad o cuya no concurrencia es presupuesto de la punibilidad. Fundamentos.
Ob.cit.
realización típica y se constituyen un impedimento real para la imposición de la sanción

punitiva; contrario sensu, las condiciones objetivas de perseguibilidad son determinados

requisitos previstos en el Derecho positivo, los cuales hay que cumplir con el fin de que la

acción penal pueda prosperar válidamente a través de la instauración del proceso penal;

estas últimas por tanto no condicionan su penalidad, solo afectan su perseguibilidad; para

Muñoz Conde se trata de obstáculos procesales que, en el fondo, tienen la misma función

que las condiciones objetivas de punibilidad.16 No estamos de acuerdo con tal aseveración,

pues las circunstancias de punibilidad son elementos condicionadores de la concreción

efectiva de una pena, en cambio, las condiciones objetivas de perseguibilidad, son

determinados requisitos previstos legislativamente para la persecución penal, de ahí su

carácter meramente procedimental.

II.4.1. LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD.

Son determinados presupuestos previstos en determinados tipos penales, que condicionan

en concreto la imposición de una pena. Luzón Domingo las caracteriza como la necesidad

de que en el momento de realizarse la conducta delictiva concurran determinadas

circunstancias de hecho, extrañas a la misma conducta, ajenas al agente y que no tienen que

ser reconocidas por el mismo, ni por tanto su voluntad tiene que aceptarla o rechazarla, para

que a dicha conducta pueda imponérsela la pena con que aparece sancionada en el precepto

legal.17 Son sin duda, circunstancias ajenas al injusto y a la culpabilidad, pero cuya

presencia otorgan un disvalor suficiente para que pueda fundamentarse el merecimiento de

pena. En las condiciones típicas que el legislador ha considerado necesario agregar

16 MUÑOZ CONDE; Parte general; cit.

17 LUZÓN CUESTA; compendio de Derecho penal; op.cit. Al ubicarse los elementos de punibilidad fuera
del ámbito típico, no es necesario que la tipicidad subjetiva (dolo) abarque estos elementos.
determinadas circunstancias, será de relevancia jurídico-penal, por lo tanto, solo en ellas se

configurará la antijuricidad penal que condiciona la objetiva relevancia punitiva. Roxin se

pone de manifiesto el enlace del Derecho penal con las necesidades del conjunto de la

sociedad en aras de un funcionamiento óptimo del Derecho penal. 18 El Derecho penal es

una esfera jurídica que necesita en su funcionalización preventiva, de un engranaje con las

demás esferas extrapenales; esta integración funcional se realiza con el fin de que el

Derecho punitivo pueda acometer sus fines en equilibrio con los del sistema social.

II.4.1.1. LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES (antes delitos de quiebra).

Atentan contra el sistema crediticio – título VI, capítulo I del C.P. en este caso la

punibilidad se halla condicionada a que el sujeto activo se encuentre incurso en un

procedimiento administrativo-concursal de insolvencia, procedimiento simplificado,

concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de

obligaciones (art. 209° del C.P.). El legislador condiciona la punibilidad a circunstancias

ajenas al injusto y a la culpabilidad del autor. Son punibles, las insolvencias, cuando el

autor, habiéndosele abierto un proceso concursal sobre su masa patrimonial, realice actos

de disposición o de enajenación sobres sus bienes en defraudación de los créditos

legalmente reconocidos a los acreedores. Son conductas peligrosas económicamente, que

en sí mismas constituyen ya un injusto merecedor de pena, así como en oportunidades de

actividad probatoria, pues esta de tendencia más certera.

II.4.1.2. EL DELITO DE FALSEDAD MATERIAL.

18 ROXIN; cfr. Para este autor, el legislador condiciona la punición a ciertas circunstancias que nada tienen
que ver con el injusto y con la responsabilidad.
Previsto en el art. 427° del C.P. ilícito penal que lesiona o pone en peligro la autenticidad y

veracidad, por lo cual deben ir premunidos todos los documentos (públicos y privados) que

ingresan al tráfico documentario. Sujeto pasivo es el Estado como ente encargado de velar

por la seguridad jurídica del tráfico documentario, no obstante que en su configuración

típica puedan verse como directos afectados los particulares.

II.4.1.3. EL DELITO DE MALVERSACIÓN DE FONDOS.

Previsto y penado en el art. 389° del C.P. el bien jurídico tutelado es el correcto

funcionamiento de la administración pública, sujetando la actuación de sus funcionarios y

servidores públicos a los principios de legalidad, objetividad e imparcialidad en la gestión

de sus competencias funcionariales, como ejecutores de los servicios públicos que tienen

como accesitarios finales a los ciudadanos

II.4.2. EXCUSAS ABSOLUTORIAS.

Cabo Vives por una parte puede sostenerse que no excluyendo ni el injusto penal ni

tampoco la posibilidad de imputarlo al sujeto, no impiden la presencia de un delito, sino,

solo excepcionalmente el castigo del mismo cuando es cometido por una determinada

persona.19 Son causales de exclusión de pena que hace referencia a una determinada

relación que debe subyacer entre el sujeto activo con el sujeto pasivo del delito, relación

que se fundamenta político-criminalmente el decaimiento de merecimiento de pena. La

exclusión de punibilidad recae exclusivamente en determinadas personas, ante ciertas

características de fundamentación individual. Ejemplo, la exención de pena prevista en el

art. 208° del C.P., es considerada como una excusa absolutoria en sentido estricto, es una

19 CABO VIVES. Derecho penal. Cfr CUELLO CONTRERAS señala que se trata de causas de exclusión de
la punibilidad que presuponen la constatación de injusto y la culpabilidad que, posteriormente, producen sus
efectos excluyentes de la responsabilidad penal por la más diversas razones de política criminal.
condición que debe concurrir al momento de la comisión del injusto penal. Esta condición

está definida por una relación parental que concurre entre el sujeto activo con el sujeto

pasivo. El fundamento de exclusión de pena en determinados delitos patrimoniales (hurto,

apropiaciones, defraudaciones), radica en razones de política familiar, es pues evitar la

destrucción de la familia y el matrimonio, como instituciones pilares del sistema social.

II.4.2.1. CAUSA PERSONAL DE SUPRESIÓN DE PUNIBILIDAD.

El desistimiento voluntario (art. 18° del C.P.), de carácter eminentemente personal que no

se extiende a los demás participes. Para Roxin si bien en la misma se da una acción punible,

pero que posteriormente se vuelve a suprimir la punibilidad respecto del que desiste. La

exención de pena reside en que el autor regresa voluntariamente a la legalidad (auto-

confirmación del orden jurídico, prevención general positiva), por lo tanto, ya no necesita

de resocialización (prevención especial); de igual forma decaen las necesidades de

prevención general, la sociedad no reclamará la imposición de un castigo, ni será necesaria

su intimidación a través de la eficacia de la amenaza legal en concreto.20

III. CONCLUSIONES:
 En aquellos delitos, donde no se prevé una condición objetiva de punibilidad, no

estaríamos frente a un verdadero injusto penal, entonces estos comportamientos

típicos no serían merecedores de pena.

 Los elementos que condicionan la punibilidad, ajenos al injusto y a la culpabilidad,

pero que por razones de conveniencia política criminal o social y en virtud del

principio de mínima intervención, el legislador ha considerado oportuno insertarlos

en determinados tipos penales para que el injusto se haga merecedor de punibilidad,

20 En el art. 315° del C.P., que prevé la exención de pena por desistimiento en el caso de los delitos de
rebelión, motín y sedición, siempre y cuando los agentes delictivos de estos supuestos delictivos se someten a
la autoridad legítima o se disuelvan entes de que esta les haga intimaciones, o la hacen a consecuencia de ello,
se exceptúan de la causa de exclusión de punibilidad a los promotores o directores.
 son criterios de selección que tienen como función cohesionar el Derecho penal con

intereses extrapenales, restringiendo los ámbitos de responsabilidad en base a

determinados criterios.
 La legitimación del legislador en orden a la punibilidad, se da en la necesidad

social, sin ésta el legislador carece de legitimación.

 La punibilidad es muy importante, porque, a través de ella, se da protección de

bienes a través de la prevención.

IV. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

 CABRERA, A. (2005). Teoría general de la imputación del delito, segunda edición,

Perú de DF: Rodhas.

 CUESTA, L. (2000). Compendio de Derecho penal, parte general, España de DF:

Dykinson.
 PEÑA, O. (2010). Teoría del delito, Perú de DF: Nomos & Thesis E.I.R.L.
 VILLALOBOS, I. (1975). Derecho penal mexicano. Parte general. 3a. Edición.

México de DF: Porrúa.

 ZAFFARONI, R. (2002). Derecho Penal (Parte General). Argentina de DF: pág. 5.
 SAUER, G. (1956). Derecho penal. Parte general, trad. de J. DEL ROSAL y J.

CEREZO MIR, España de DF: Ábaco de Rodolfo Depalma.