Mdulo 3

Fuentes del
Derecho

Unidad 3: Fuentes del

Derecho
Fuentes del Derecho en general
Aclaracin previa
Tal como cuando se analizaba el trmino derecho en los apartados en que se
hablaba de fuentes del derecho, se encontraba con que esta expresin tambin
revesta distintas acepciones.
Como dice Torr (2011): el no aclarar estos aspectos, distinguiendo los
distintos enfoques de que es susceptible este problema (sociolgico,
dogmtico, filosfico, etc.) ha sido y es causa de extraordinarias confusiones,
porque bajo un mismo rtulo se tratan problemas muy diferentes (2011, p.
255).
As, la expresin de fuentes del derecho se utiliza para designar:

A las fuentes del conocimiento o fuentes histricas: son documentos

(inscripciones, papiros, libros, colecciones legislativas) que contienen el
texto de una ley o un conjunto de leyes. Por ejemplo: el Digesto del
Derecho Romano.

Desde un punto de vista general o filosfico, se alude a la fuente como

fuente primaria del derecho, diciendo que la misma es el espritu
humano, ya que el derecho es un objeto cultural.

Para designar a la autoridad creadora del derecho; por ejemplo, se dice

que el Congreso de la nacin es la fuente de las leyes ya que emanan de
l.

Como acto creador del derecho, se habla de la costumbre como hecho

social.

Desde un punto de vista predominantemente sociolgico, se han

distinguido fuentes como la costumbre, los estatutos, la prctica en los
tribunales, la doctrina, las declaraciones sociales, etctera.

Como se puede observar, el trmino fuente del derecho designa todo lo

que contribuye o ha contribuido a crear el conjunto de reglas jurdicas
aplicables dentro de un estado en un momento dado.

En este mdulo, se estudiar el concepto de fuente en sentido formal, es decir,

como los modos de manifestacin del derecho. Y claro est, del derecho
positivo, en cuanto sistema de normas jurdicas. Dentro de las fuentes
formales, en particular se ver a la ley como fuente fundamental del derecho,
pero no se dejar de lado el estudio de otras fuentes como la costumbre y la
jurisprudencia.

3.1 Fuentes formales del Derecho

Fuentes en general
Introduccin
Ya se ha aclarado en el comienzo de este mdulo que al hablar de fuentes del
Derecho se hace referencia al derecho positivo, como un sistema de normas
que reconoce orgenes distintos. Algunas son dictadas por el legislador como
las leyes; otras por el juez, como las sentencias; y otras surgen directamente de
la convivencia social.
Cuando se hace referencia a las fuentes formales del derecho, se apunta
directamente a aquellos actos y procedimientos que dan origen a las normas
jurdicas de un ordenamiento jurdico positivo y en un momento histrico
determinado.
Concepto
Para dar un concepto mucho ms preciso entonces, se toma a Torr (2011) que
define a las fuentes formales del Derecho, diciendo que son los distintos
modos de manifestacin del derecho positivo, o si se quiere de las normas
jurdicas enfocadas con relacin a su origen (2011, p. 258). Se analizarn
brevemente algunas cuestiones:

Se habla de conjuntos de actos y procedimientos: es decir que hace

referencia a las maneras a travs de las cuales se manifiestan las normas
jurdicas.

En un momento histrico determinado, ya que estos modos o maneras

van cambiando a travs del tiempo.

Originan las normas de un ordenamiento normativo positivo (ya se ha

aclarado que se hace referencia al derecho positivo).

A las fuentes formales se las diferencia de las fuentes materiales o reales, que
pueden ser definidas como:
2

() los factores o elementos que determinan o condicionan el

contenido de las normas. Estos factores son las necesidades o
problemas (culturales, econmicos, gremiales, etctera) que el
legislador tiende a resolver y, adems se incluyen, los fines y
valores que el legislador quiere realizar en el medio social para el
que legisla. (Torr, 2011, p. 256).

La diferencia que se puede encontrar entre las fuentes formales y las fuentes
materiales es que las primeras hacen referencia a los actos y procedimientos
que dan origen a las normas; y las segundas, al conjunto de factores y
circunstancias histricas, polticas, sociales y culturales que motivan el
contenido de las normas jurdicas.

Enumeracin y clasificacin de las fuentes formales

Al enumerar a las distintas fuentes formales del derecho positivo, se
mencionan:

La ley.

La jurisprudencia.

La costumbre jurdica.

Se puede decir que estas son las fuentes generales del derecho, ya que no se
debe dejar de advertir que tambin un contrato celebrado entre dos personas
es fuente del derecho, ya que es un modo de manifestarse del mismo. Lo que
ocurre es que en este caso, al igual que cuando se habla de un testamento,
rigen para un nmero determinado de personas y no para la generalidad. Se
hace referencia al contrato y al testamento en particular, no al rgimen legal de
ambos que queda comprendido en la ley.
Entonces, para agrupar a todas las fuentes formales posibles, Torr (2011)
realiza su propia clasificacin segn el siguiente cuadro sinptico.

Fuente 1: Fuentes formales o modalidades del Derecho

Fuente: Torr, 2011, p. 259.

De este modo, Torr (2011) deja claro que cuando los autores hablan de
fuentes formales del derecho, se refieren, en realidad, a la modalidad de
fuentes generales, dejando fuera a las fuentes formales particulares, que
constituyen una gran parte del ordenamiento jurdico positivo.

3.2 La Ley. Procedimiento formativo

La ley en general
Aclaraciones previas
Al decir de Torr (2011), la ley es la expresin de las relaciones existentes
entre hechos o grupos de hechos (p. 263). Y explica:

En efecto, una ley fsica como la que dice, el calor dilata los
metales, significa que dado el hecho del calor aplicado a un
metal, se producir otro hecho: la dilatacin del metal. Lo mismo
ocurre con una ley jurdica (aunque la relacin sea de otro tipo)
y, as por ejemplo, la norma que incrimina el hurto, dice que
dado el hecho de un hurto, deber tener lugar otro hecho: la
sancin correspondiente al responsable. (Torr, 2011, p. 265).

As, en la actualidad, el trmino ley es utilizado en todos los campos cientficos.

Se habla no slo de leyes jurdicas, sino de leyes sociolgicas, polticas,
naturales, etctera.
Se vern, entonces, cmo se clasifican las leyes en general y cules son los
rasgos caractersticos de cada clasificacin:

Leyes naturales: estas leyes expresan certezas absolutas. Se basan en

observaciones empricas, las cuales describen el comportamiento del
universo y lo que hay en l.

Leyes sociolgicas: expresan las relaciones existentes entre fenmenos o

hechos sociales.

Las normas jurdicas: regulan la conducta humana en sus relaciones

intersubjetivas, y forman parte de lo que Kelsen (1946) llam el mundo
del deber ser".

La ley jurdica
Es importante tener en cuenta que la palabra ley en el mbito jurdico es
utilizada en tres sentidos:

Sentido restringido: hace referencia a la ley emanada de los rganos

competentes para dictarla; en el caso de Argentina, el poder legislativo
segn el procedimiento establecido.
o Ley en sentido formal: si bien son dictadas por el poder
legislativo, carecen de un contenido jurdico propio.
o Ley en sentido material: son aquellas que, adems de ser
dictadas por el poder legislativo, siguiendo los procedimientos
establecidos, tienen un contenido jurdico propio.

Sentido amplio: se refiere a todo el derecho legislado, emane o no del

poder legislativo. Aclaracin: adems del poder legislativo, hay rganos

que tienen potestad legislativa, como, por ejemplo, los decretos que
dicta el poder ejecutivo y las ordenanzas municipales.

Sentido amplsimo: que incluye, adems, las normas que surgen de la

voluntad de los particulares, como los contratos o los testamentos.

En todos los casos, cuando se est hablando de ley jurdica, se hace referencia a
una regla social colectiva que es obligatoria, que emana de autoridad
competente, que se presume fundada en una necesidad comn, relativa a la
convivencia y que debe traducirse en una frmula escrita.
Procedimiento formativo de las leyes
Reza el artculo 44 de la Constitucin Nacional: un Congreso compuesto de dos
Cmaras, una de diputados de la Nacin y otra de senadores de las provincias y
de la ciudad de Buenos Aires, ser investido del Poder Legislativo de la
Nacin1.
De acuerdo con el principio de bicamarismo que rige el sistema constitucional
argentino, las leyes nacionales son sancionadas por un congreso dividido en dos
cmaras: la de diputados, que representa al pueblo, y la de senadores, que, en
principio, representa a las provincias.
Sin embargo, la promulgacin de una ley requiere tambin la aprobacin
expresa o tcita del poder ejecutivo. Todo el procedimiento formativo de las
leyes est regulado en el Ttulo Primero, Captulo IV, de la Constitucin
Nacional (1994): De la formacin y sancin de las leyes.
Se intentar hacer una recorrida por el mismo, de manera tal que le sirva al
alumno para facilitar su comprensin y estudio.
Distintas etapas en el proceso de formacin de una ley
El proceso de formacin de las leyes consta de seis etapas fundamentales. Esto
significa que cada una es indispensable dentro del mismo y que no puede
avanzarse si no se ha cumplimentado la etapa previa.
Siguiendo a Torr (2011), se dice que las etapas son las siguientes:
1) Iniciativa de los proyectos de ley.
2) Discusin de los proyectos de ley.
3) Sancin por el poder legislativo de los proyectos de ley.
4) Promulgacin por el poder ejecutivo de los proyectos de ley.
5) Publicacin de la ley.
1

Art. 44. Ley 24.430 - Constitucin Nacional Argentina.

6) Comienzo de la obligatoriedad de la ley.

Se ver en el siguiente apartado en qu consiste cada una de estas etapas.

1) Iniciativa de los proyectos de ley.

Es el acto de presentar o proponer un proyecto de ley, por quien est facultado
para hacerlo.
Debe ser presentado en una de las dos cmaras y, tal como lo establece el
artculo 77 de la carta magna, puede ser presentado en cualquiera de ellas,
salvo las excepciones que la misma Constitucin establece, en donde el
proyecto puede ser presentado en Diputados o en el Senado, segn el caso.
Establece la Constitucin Nacional:

Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cmaras

del Congreso, por proyectos presentados por sus miembros o
por el Poder Ejecutivo, salvo las excepciones que establece esta
Constitucin. Los proyectos de ley que modifiquen el rgimen
electoral y de partidos polticos debern ser aprobados por
mayora absoluta del total de los miembros de las Cmaras2.

Segn quin sea el titular del derecho de iniciativa, la misma puede ser:
parlamentaria, ejecutiva, judicial o popular.

Parlamentaria: es la que tiene origen en una de las dos cmaras, y, por

lo tanto, le corresponde a los legisladores de cualquiera de las cmaras.

Ejecutiva o presidencial: el derecho de iniciativa est, en este caso, en

cabeza del presidente de la nacin. La iniciativa deber elevarla con un
mensaje fundado y firmado por l, y refrendada no slo por el jefe de
gabinete, sino tambin por el ministro del ramo al que se refiere el
proyecto.

Judicial: en el pas este tipo de iniciativa no existe, con el objetivo de que

los jueces no intervengan en cuestiones polticas y no se ponga en
peligro su imparcialidad y dependencia. Sin embargo, en pases como en
Colombia, Per, Ecuador y pases centroamericanos se les reconoce este
derecho a los jueces slo limitado a asuntos judiciales.

Art. 77. Ley 24.430 - Constitucin Nacional Argentina.

Popular: este tipo de iniciativa est en cabeza de los particulares o de

grupos sociales y lo establece la Constitucin Nacional, desde la reforma
de 1994, en el artculo 39 que dispone lo siguiente:

Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar

proyectos de ley en la Cmara de Diputados. El Congreso deber
darles expreso tratamiento dentro del trmino de doce meses.
El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad
de los miembros de cada Cmara, sancionar una ley
reglamentaria que no podr exigir ms del tres por ciento del
padrn electoral nacional, dentro del cual deber contemplar
una adecuada distribucin territorial para suscribir la iniciativa.
No sern objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a
reforma constitucional, tratados internacionales, tributos,
presupuesto y materia penal3.

La iniciativa popular, cuando ha sido concretada en un proyecto debidamente

presentado, obliga al Congreso a su consideracin formal, como si se tratara de
un proyecto presentado por sus propios miembros o por el Ejecutivo (Torr,
2011, p. 270).
Es interesante observar cmo en los ltimos aos la iniciativa popular crece
como una de las maneras de iniciar la discusin de un proyecto de ley en el
Congreso.
Es por ello que se puede decir que, en los ltimos 14 aos, los diputados
cuentan con ayuda extra para legislar. Ya que a travs de la Oficina de Iniciativa
Popular (OIP) del Congreso, se nutren de sugerencias para estudiar y luego
impulsar.
La OIP (Oficina de Iniciativa Popular) funciona desde 1999, y all, cualquier
persona, sin importar edad, nacionalidad o escolaridad, puede presentar
sugerencias o anteproyectos de ley que, mes a mes, son remitidos a los
diputados. Esta forma de presentar ideas al Parlamento es distinta de la que
establece la Ley de Iniciativa Popular, ya que no requiere de la recoleccin de
firmas equivalentes al 5% del padrn electoral para sustentar los proyectos.
2) Discusin de los proyectos de ley.
Es el momento mediante el cual ambas cmaras deliberan sobre el proyecto o
los proyectos presentados, y deciden si deben o no ser aprobados. Esta
discusin tiene como objetivo que las leyes sean el resultado de un cuidadoso
3

Art. 39. Ley 24.430 - Constitucin Nacional Argentina.

anlisis para que, llegado el caso de su aprobacin, contengan la menor

cantidad de errores.
La discusin se ajusta a la normativa o reglamento interno de cada cmara para
que sea ordenada y eficaz. Una vez que se da entrada al proyecto de ley, se
suceden, entonces, dos tipos de discusiones:

Una general: en donde se debate sobre la idea del proyecto en su

conjunto. Si no se lo aprueba queda desechado y por un ao no puede
volver a ser debatido. Dice al artculo 81 de la Constitucin Nacional en
su primera parte: Ningn proyecto de ley desechado totalmente por
una de las Cmaras podr repetirse en las sesiones de aquel ao4. Si es
aprobado, pasa a la segunda discusin.

En particular: aqu se analiza artculo por artculo y se vota para aprobar

tal como est en el proyecto originariamente, o si se modifica o suprime.
Torr (2011) aclara que:

Como excepcin al principio de la discusin parlamentaria, la

doctrina en general sostiene la conveniencia de que los cdigos y
ciertas leyes orgnicas no sean discutidas particularmente, pues,
por ser un todo orgnico, la reforma de algunos puntos puede
quebrar la orientacin general de la ley, con grave perjuicio para
su interpretacin y aplicacin. A efectos de suplir este requisito,
se suele nombrar una comisin parlamentaria bicameral, que se
encarga de estudiar el proyecto y darle forma definitiva. (p. 270).

La discusin general se da en ambas cmaras y como resulta obvio, aprobado el

proyecto por ambas cmaras, concluye el trmite en el Congreso. Pero si no es
aprobado por las dos cmaras, el proyecto sigue el trmite establecido en el
artculo 81 de la Constitucin Nacional.
Se intentar poner en claro lo que se ha dicho hasta el momento en el siguiente
grfico.

Art. 81. Ley 24.430 - Constitucin Nacional Argentina.

Figura 2: Proyecto adicionado o corregido por la Cmara revisora

Fuente: diputados.gov (s.f.). Recuperado de http://goo.gl/BgK17d el 30 de Septiembre de 2015.

Se ver, entonces, cmo es el procedimiento completo en el Congreso. Para

ello, veremos citas de los artculos pertinentes de la Constitucin Nacional, y las
aclaraciones que realiza Abelardo Torr (2011, p. 271) a cada artculo.
El artculo 78 de la Constitucin Nacional (1994) considera que:

Aprobado un proyecto de ley por la Cmara de su origen, pasa

para su discusin a la otra Cmara. Aprobado por ambas, pasa al
Poder Ejecutivo de la Nacin para su examen; y si tambin
obtiene su aprobacin, lo promulga como ley5.

Torr (2011) tiene en cuenta mediante dicho artculo que con la aprobacin
total y directa del proyecto por ambas Cmaras y por el Poder Ejecutivo: el
proyecto queda convertido en Ley.
El artculo 79 de la Constitucin (1994) tiene en cuenta que:

Cada Cmara, luego de aprobar un proyecto de ley en general,

puede delegar en sus comisiones la aprobacin en particular del
5

Art. 78. Ley 24.430 - Constitucin Nacional Argentina.

10

proyecto, con el voto de la mayora absoluta del total de sus

miembros. La Cmara podr, con igual nmero de votos, dejar
sin efecto la delegacin y retomar el trmite ordinario. La
aprobacin en comisin requerir el voto de la mayora absoluta
del total de sus miembros. Una vez aprobado el proyecto en
comisin, se seguir el trmite ordinario6.

Frente a lo cual Torr (2011) apunta a que, en este caso, se logra la aprobacin
en general del proyecto por cualquier Cmara. Pero existe la facultad de
delegarla en comisiones dependiendo de determinados requisitos y diferentes
supuestos.
El artculo 81 de la Constitucin (1994) seala que:

Ningn proyecto de ley desechado totalmente por una de las

Cmaras podr repetirse en las sesiones de aquel ao. Ninguna
de las Cmaras puede desechar totalmente un proyecto que
hubiera tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o
enmendado por la Cmara revisora7.

A lo cual Torr (2911) seala que existe un rechazo total del proyecto por
cualquiera de las dos Cmaras: en consecuencia y limitacin.
Sigue el artculo 81:

Si el proyecto fuere objeto de adiciones o correcciones por la

Cmara revisora, deber indicarse el resultado de la votacin a
fin de establecer si tales adiciones o correcciones fueron
realizadas por mayora absoluta de los presentes o por las dos
terceras partes de los presentes. La Cmara de origen podr por
mayora absoluta de los presentes aprobar el proyecto con las
adiciones o correcciones introducidas o insistir en la redaccin
originaria, a menos que las adiciones o correcciones las haya
realizado la revisora por dos terceras partes de los presentes. En
este ltimo caso, el proyecto pasar al Poder Ejecutivo con las
adiciones o correcciones de la Cmara revisora, salvo que la
Cmara de origen insista en su redaccin originaria con el voto
6
7

Art. 79. Ley 24.430 - Constitucin Nacional Argentina.

Art. 81. Ley 24.430 - Constitucin Nacional Argentina.

11

de las dos terceras partes de los presentes. La Cmara de origen

no podr introducir nuevas adiciones o correcciones a las
realizadas por la Cmara revisora8.

Torr (2011) lo considera como la modificacin al proyecto por la Cmara

revisora en distintos supuestos y procedimientos respectivos.
El artculo 82 de la Constitucin considera que la voluntad de cada Cmara
debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sancin
tcita o ficta9. Segn Torr (2011), se realiza una sancin tcita que carece de
validez.
Aprobado el proyecto de ley por ambas Cmaras, se pasa al paso siguiente que
es la sancin del proyecto de ley por el Congreso.
3) Sancin del proyecto de ley por el Congreso.
Es el momento en el cual el poder legislativo, es decir, ambas Cmaras,
aprueban un proyecto de ley.
Con un Congreso bicameral como lo es en el caso de Argentina, el proyecto
queda aprobado con la firma del mismo por los presidentes de ambas Cmaras.
Reza el artculo 84 de la Constitucin: en la sancin de las leyes se usar de
esta frmula: El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina,
reunidos en Congreso, decretan o sancionan con fuerza de ley10.
4) Promulgacin del proyecto de ley por el Poder Ejecutivo.
Una vez sancionado por las Cmaras, el poder ejecutivo promulga (aprueba) y
publica, u observa (veta) el proyecto, total o parcialmente.
Se puede decir, entonces, que la promulgacin es el acto por el cual el poder
ejecutivo aprueba por decreto el proyecto de ley y dispone su publicacin.
Se comparte con Torr (2011) la postura de que el proyecto de ley deja de ser
proyecto, y comienza a ser ley, cuando se cumple la fecha en que comienza la
obligatoriedad de la ley, y no en el momento de la promulgacin o publicacin
de la misma.
Dice el artculo 78 de la Constitucin (1994) que:

Art. 81. Ley 24.430 - Constitucin Nacional Argentina.

Art. 82. Ley 24.430 - Constitucin Nacional Argentina.
10 Art. 84. Ley 24.430 - Constitucin Nacional Argentina.
9

12

Aprobado un proyecto de ley por la Cmara de su origen, pasa

para su discusin a la otra Cmara. Aprobado por ambas, pasa al
Poder Ejecutivo de la Nacin para su examen; y si tambin
obtiene su aprobacin, lo promulga como ley11.

Se ve que la Constitucin le da al poder ejecutivo un rol activo ya que, antes de

aprobarlo, deber examinarlo. Adems, el artculo 83 le concede, en el caso de
no comulgar con el proyecto, la posibilidad de ejercer lo que se denomina
derecho de veto: desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder
Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Cmara de su origen12.

Formas de promulgacin
Segn la Constitucin Nacional (1994), la promulgacin que realiza el poder
ejecutivo puede ser de dos formas:

Tcita: el artculo 80, en la primera parte de la Constitucin, establece

que se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no
devuelto en el trmino de diez das tiles13.

Expresa: se realiza a travs del decreto de promulgacin firmado por el

presidente (en el artculo 89, inciso 3) y por el ministro que
correspondiere segn la materia del caso.

Ahora bien, no siempre el poder ejecutivo aprueba o veta en su totalidad el

proyecto de ley, ya que suelen plantearse otras situaciones contempladas por
la Constitucin Nacional (1994) en los siguientes artculos:

Artculo 78:
Aprobado un proyecto de ley por la Cmara de su origen, pasa
para su discusin a la otra Cmara. Aprobado por ambas, pasa al
Poder Ejecutivo de la Nacin para su examen; y si tambin
obtiene su aprobacin, lo promulga como ley14.

Artculo 80:

11

Art. 78. Ley 24.430 - Constitucin Nacional Argentina.

Art. 83. Ley 24.430 - Constitucin Nacional Argentina.
13 Art. 80. Ley 24.430 - Constitucin Nacional Argentina.
14 Art. 78. Ley 24.430 - Constitucin Nacional Argentina.
12

13

Los proyectos desechados parcialmente no podrn ser

aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no
observadas solamente podrn ser promulgadas si tienen
autonoma normativa y su aprobacin parcial no altera el
espritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En
este caso ser de aplicacin el procedimiento previsto para los
decretos de necesidad y urgencia15.

Artculo 83:
Desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder
Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Cmara de su origen:
sta lo discute de nuevo, y si lo confirma por mayora de dos
tercios de votos, pasa otra vez a la Cmara de revisin. Si ambas
Cmaras lo sancionan por igual mayora, el proyecto es ley y
pasa al Poder Ejecutivo para su promulgacin. Las votaciones de
ambas Cmaras sern en este caso nominales, por s o por no; y
tanto los nombres y fundamentos de los sufragantes, como las
objeciones del Poder Ejecutivo, se publicarn inmediatamente
por la prensa. Si las Cmaras difieren sobre las objeciones, el
proyecto no podr repetirse en las sesiones de aquel ao16.

5) Publicacin del proyecto de ley por el poder ejecutivo.

La publicacin es el acto mediante el cual el poder ejecutivo hace conocer a la
poblacin la promulgacin del proyecto de ley.
El Cdigo Civil y Comercial dispone en su artculo 5:

Vigencia. Las leyes rigen despus del octavo da de su

publicacin oficial, o desde el da que ellas determinen
quedando ms que claro que la misma es un paso esencial
dentro del proceso, ya que no puede exigirse el cumplimiento de
una ley que no se conoce17.

No es suficiente cualquier medio de publicacin, sino uno oficial. La publicacin

se efecta entonces en El Boletn Oficial de la Repblica Argentina:

15

Art. 80. Ley 24.430 - Constitucin Nacional Argentina.

Art. 83. Ley 24.430 - Constitucin Nacional Argentina.
17 Art. 5 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
16

14

El Boletn Oficial de la Repblica Argentina es el rgano de

difusin a travs del cual se publican las leyes sancionadas por el
Congreso de la Nacin y los actos emanados del Poder Ejecutivo.
Es el diario oficial en el que se publican los actos emanados del
Poder Ejecutivo Nacional y las leyes sancionadas por el Congreso
de la Nacin. La publicacin de una norma en el Boletn Oficial,
es un paso necesario para que esta norma pueda entrar en
vigencia. A su vez, los documentos que aparecen en el Boletn
Oficial son tenidos por autnticos y obligatorios por el efecto de
dicha publicacin, y por comunicados y circulados dentro de
todo el territorio nacional.
La publicacin de una norma en el Boletn Oficial de la
Repblica Argentina es un paso necesario y obligatorio para que
la misma pueda entrar en vigencia.
Asimismo, es el medio por el cual ciudadanos y
organismos cumplen con las responsabilidades jurdicas, que
hacen a la transparencia de su accionar como tales.
El Decreto N 659/47 establece en su Art. 3 que "La
Direccin General del Registro Oficial Nacional, tendr por
misin:
a) Registrar las leyes nacionales de carcter pblico y
darles a publicidad, editado peridicamente el
Registro Nacional.
b) Registrar y publicar en el Boletn Oficial, diariamente,
los actos del Poder Ejecutivo Nacional que tengan
carcter pblico.
c) Clasificar y publicar aparte de los volmenes del
Registro
Nacional,
toda
la
jurisprudencia
administrativa que sea conveniente para mayor
ilustracin del pblico y que sirva como elemento de
consulta a los funcionarios de la Administracin
Nacional.
Tales objetivos responden a las necesidades, enmarcados
en el principio constitucional de publicidad de los actos de
gobierno, de "fortalecer la relacin entre el Estado y la Sociedad
Civil, en el convencimiento de que esta alianza estratgica es
imprescindible para concretar las reformas institucionales
necesarias para desarrollar una democracia legtima,
transparente y eficiente".
Actualmente, la Direccin Nacional del Registro Oficial
depende funcionalmente de la Secretara Legal y Tcnica de la
Presidencia de la Nacin, que es el organismo editor del Boletn
Oficial de la Repblica Argentina. (Boletn Oficial, s.f. Recuperado
de

15

http://boiws002.boletinoficial.gov.ar/institucional/index.castle
el 30 de septiembre de 2015).

Es cierto que este tipo de publicaciones las lee slo un grupo reducido de la
poblacin, por lo que la misma tiene como objetivo fundamental establecer
una fecha cierta a partir de la cual se la entender conocida por todos, y es una
presuncin legal (ya que, como se ha dicho, no toda la poblacin la lee).
Esta presuncin legal es justificada por la necesidad de certeza y seguridad que
requiere el derecho como regulador de conductas humanas, cosa que sera una
ilusin si cualquier persona pudiera ampararse en el desconocimiento de las
normas para no cumplirlas.
6) Comienzo de la obligatoriedad de la ley.
Como se deca en un principio, se sigue la postura de Torr (2011) que sostiene
que:

Las normas jurdicas, como es evidente, rigen durante un

perodo de tiempo. Es por eso que las leyes prevn ese
momento tan importante del comienzo de su obligatoriedad, es
decir el instante a partir del cual deben ser cumplidas, para que
las personas sepan a qu atenerse. Pues bien, considero al
comienzo de la obligatoriedad, como requisito final para que el
proyecto de ley se convierta en ley. (2011, p. 277).

La razn que da Torr para mantener esta posicin es que uno de los requisitos
esenciales de las normas jurdicas es la coercibilidad, es decir, que obliguen o
puedan hacerse cumplir por la fuerza en caso de inobservancia, y esto no
funciona as, porque el mismo texto de la norma lo establece, hasta que se
cumpla la fecha establecida para el comienzo de su obligatoriedad.
Ahora bien, en el caso en que la ley no fije la fecha cierta a partir de la cual se
vuelve obligatoria, se har referencia al artculo 5 del Cdigo Civil y Comercial
(2014), que se analizar ut supra, y que establece su obligatoriedad a partir del
octavo da de su publicacin.
Para una mejor comprensin de este tema, se incluye el siguiente diagrama que
contiene el procedimiento completo:

16

Figura 3: Diagrama del procedimiento de formacin y sancin de leyes. Parte

1

Fuente: Honorable Cmara de Diputados de

http://goo.gl/8jXdaR el 30 de septiembre de 2015.

la

Nacin,

(s.f.).

Recuperado

de

17

Figura 4: Diagrama del procedimiento de formacin y sancin de leyes. Parte

2

Fuente: Honorable Cmara de Diputados de

http://goo.gl/8jXdaR el 30 de septiembre de 2015.

la

Nacin,

(s.f.).

Recuperado

de

18

Figura 5: Diagrama del procedimiento de formacin y sancin de leyes. Parte

3

Fuente: Fuente: Honorable Cmara de Diputados de la Nacin, (s.f.). Recuperado de

http://goo.gl/8jXdaR el 30 de septiembre de 2015.

3.3 La Costumbre y la jurisprudencia

La costumbre jurdica
Introduccin
A modo de introduccin, se puede decir que una costumbre es un hbito
adquirido por la prctica frecuente de un acto. Las costumbres de una nacin o
persona son el conjunto de inclinaciones y de usos que forman su carcter
distintivo.
Cuando la generalidad de las personas que integran una sociedad acta de una
manera determinada y uniforme por un perodo que se prolonga en el tiempo,
aparece la costumbre.

19

Desde el punto de vista jurdico se llama costumbre a la norma de conducta

nacida en la prctica social.
Ahora bien, no se debe olvidar que al estudiar las fuentes formales del derecho
al comienzo de este mdulo, se mencion a la costumbre como una de estas
fuentes, y que se deca que las fuentes formales eran el conjunto de actos y
procedimientos por los que, en un momento histrico concreto, se originan las
normas de un ordenamiento jurdico positivo determinado.
En este captulo se har referencia a la costumbre como fuente formal del
derecho positivo, su concepto, sus elementos, sus caractersticas, los distintos
tipos de costumbre y el rgimen legal de la misma dentro de nuestro
ordenamiento jurdico positivo.
Concepto
Se puede definir a la costumbre jurdica como aquella manera en que se actua
de una misma manera a lo largo de un perodo de tiempo prolongado. Estos
actos, a su vez son adoptados por toda la sociedad, ya que se consideran como
una manera de hacer las cosas respetando las normas jurdicas.
O se puede tomar la definicin que da Torr (2011) en la obra que venimos
citando: la Costumbre Jurdica es el conjunto de normas jurdicas implcitas en
la repeticin ms o menos constantes de actos uniformes (p. 289).
De cualquiera de las definiciones que se adopten, surgen las mismas cuestiones
para analizar: la existencia de la costumbre jurdica depende de la presencia de
dos elementos: uno objetivo o material y el otro subjetivo o espiritual. En qu
consiste cada uno de ellos?

Elemento objetivo o material: se refiere a la repeticin constante de

actos uniformes. Es decir que para que se d este elemento es necesario
que la costumbre rena los siguientes requisitos:
o ser uniforme: que el hecho o comportamiento sea siempre el
mismo.
o ser constante: que se lleve a cabo sin interrupciones.
o largo uso: que se practique por un perodo de tiempo ms o
menos prolongado.
o generalidad: que el hecho sea practicado por toda la poblacin o
por la mayora de ella.
o publicidad: que el hecho sea conocido por todos.

Elemento subjetivo o espiritual: se da cuando existe la firme creencia

por parte de la sociedad de que el hecho o la conducta practicada es una

20

necesidad jurdica, y que, por lo tanto, es obligatoria. Es lo que Torr

(2011) llama conciencia de obligatoriedad, es decir: el convencimiento
de que aquello que se hace debe hacerse, porque es jurdicamente
obligatorio (p. 290).
Para ponerlo ms claro an, se dice que habr costumbre jurdica cuando la
conducta que la integra sea coercible y que, en caso de incumplimiento, se
pueda obligar a cumplirla y de lo contrario aplicar la sancin establecida.
En esto se distingue la costumbre de los usos sociales que algunos consideran
como sinnimos, pero stos ltimos, como saludar a los vecinos, implican una
regla de cortesa, que no se considera de cumplimiento necesario a los fines
jurdicos, y su cumplimiento no puede ser demandado, ni sirve de prueba ante
la justicia.
Es muy ilustrativo el ejemplo que cita Torr (2011) en su obra y que se
transcribe a continuacin:

En el derecho argentino, el nombre de la mujer casada estaba

regido hasta no hace mucho tiempo por una costumbre, segn la
cual, la esposa deba agregar a su apellido el apellido del marido,
precedido de la partcula de. Ahora bien, es indudable que se
trataba de una costumbre jurdica, ya que si alguna esposa se
hubiera negado a usar el apellido del marido y el esposo lo
hubiera exigido judicialmente, no hay duda de que el juez
hubiera dado razn al marido. (2011, p. 291).

Caractersticas de la costumbre

Surge espontneamente.

Es de formacin lenta.

No tiene autor conocido.

Suele ser incierta o imprecisa.

Es particularista, ya que, como sostiene Torr (2011), las costumbres

abarcan siempre una esfera cuyos lmites no son slo geogrficos, sino
tambin de carcter social en tanto son cumplidas por una clase o grupo
social determinado.

21

Distintos tipos de costumbre

Para determinar en qu medida se puede recurrir a la costumbre como fuente
formal del Derecho, se la clasifica en tres tipos, segn su relacin con la ley:

Costumbre secundum legem (segn la ley): es la costumbre reconocida

por la ley, de manera que est de acuerdo con ella. Por ejemplo, en el
artculo 950 del Cdigo Civil y Comercial (2014) se dice: respecto a las
formas y solemnidades de los actos jurdicos, su validez o nulidad ser
juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se realizaren18.

Costumbre praeter legem (fuera de la ley): son aquellas que rigen los
casos no previstos o no contemplados por las leyes. Estn, pues, fuera de
la ley, pero no contra la ley.

Costumbre contra legem (contra la ley): son las que estn en oposicin al
derecho legislado.

Rgimen legal
En materia civil
El artculo 1 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (2014) establece:

Los casos que este Cdigo rige deben ser resueltos segn las
leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitucin
Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la
Repblica sea parte. A tal efecto, se tendr en cuenta la finalidad
de la norma. Los usos, prcticas y costumbres son vinculantes
cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en
situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean
contrarios a derecho19.

La norma establece que los usos, costumbres y prcticas pueden ser fuente de
derecho slo en los casos secundum legem, cuando las partes los adopten y en
situaciones no regladas legalmente, siempre y cuando los mismos no fueran
opuestos al derecho en su conjunto.
Los jueces pueden hacer una amplia aplicacin de la costumbre ante el silencio
de la ley, lo que, sin duda, contribuye a enriquecer el derecho positivo.

18
19

Art. 950 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

Art. 1 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

22

Por otra parte, cabe destacar que la norma en anlisis abre el Ttulo Preliminar,
lo cual no es un dato menor. Como bien se ha afirmado,
Una de las funciones que puede cumplir un ttulo preliminar es la
de aportar algunas reglas que confieren una significacin general
a todo el Cdigo. De este modo, el sistema adquiere un ncleo
que lo caracteriza y que sirve de marco de comprensin de una
gran cantidad de cuestiones de interpretacin y de integracin
de lagunas (Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin, s.f., pp. 12-13. Recuperado de
http://goo.gl/1TMcet)

Este artculo coloca al Cdigo Civil y Comercial en su justo lugar, esto es, ser
parte de un sistema jurdico que debe respetar principios y derechos
contenidos en instrumentos jurdicos de mayor jerarqua, que son los que
cumplen dos funciones fundamentales:

Sentar las bases axiolgicas sobre las cuales se estructura el Cdigo Civil
y Comercial.

Servir de gua para resolver los casos que se presenten mediante la

aplicacin de diferentes fuentes:
o leyes aplicables (el propio Cdigo Civil y Comercial, en primer
lugar, y las leyes complementarias) que deben, precisamente,
estar en total consonancia con la Constitucin Nacional y los
tratados de derechos humanos de los que el pas sea parte.

Pero la costumbre contra legem (en contra de la ley) carece de valor jurdico.
En materia comercial
El papel de la costumbre es mucho ms amplio en materia comercial que en
civil, porque las caractersticas peculiares de las actividades regidas por aquella
rama del derecho as lo exigen. El comercio se desenvuelve en buena medida
de acuerdo con usos y prcticas cuyo valor jurdico debe ser reconocido, so
pena de daar la confianza y buena fe que deben presidir las actividades
mercantiles.
En materia penal
La costumbre no es fuente del derecho penal, ya que no pueden establecerse
delitos consuetudinariamente. Segn el principio de legalidad penal, ningn

23

habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso20.

La jurisprudencia
Introduccin
Antes de desarrollar el tema de la jurisprudencia, es importante que se
detengan algunas lneas para repasar el concepto y las caractersticas de una
sentencia, ya que son stas las que integran a la jurisprudencia en general.
Se dice entonces que una sentencia es toda resolucin emanada de un juez del
estado que soluciona, mediante la aplicacin del derecho, un conflicto entre las
distintas partes que intervienen en un proceso, y por medio de la cual se pone
fin al mismo.
Es importante destacar que el juez est obligado a dictar sentencia. As lo
establece el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (2014) en su artculo 3: el
juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdiccin mediante
una decisin razonablemente fundada21.
Como lo destaca el artculo, los jueces tienen la obligacin de resolver las
cuestiones llevadas para su decisin, y no podrn alegar oscuridad o ausencia
de regulacin para apartarse de dicha obligacin.
Pero, adems, tienen la obligacin de fundar razonablemente su decisin
Tratndose de un sistema de derecho escrito como lo es el del pas, el juez
debe basarse, en primer lugar, en la ley escrita. Pero si no hubiese una ley que
contemple el caso, o si ella fuese insuficiente o poco clara, el juez deber
recurrir a los principios de leyes anlogas, y, en su defecto, a los principios
generales del derecho, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
Quizs, en este punto, sea importante mencionar la distincin existente entre
los distintos sistemas jurdicos: por un lado, los sistemas jurdicos
predominantemente legislados; y, por otro lado, los sistemas jurdicos
predominantemente jurisprudenciales.
Los sistemas jurdicos principalmente legislados, como su nombre lo indica, son
aquellos en los cuales la principal fuente del derecho es la legislacin:
constitucin, ley, decreto, etctera, como es en el caso de la Repblica
Argentina (Torr, 2011). Estos sistemas permiten cambios ms rpidos de gran
importancia en la actualidad, ya que una ley se puede reformar o sustituir en
20
21

Art. 18. Ley 24.430 - Constitucin Nacional Argentina.

Art. 3 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

24

un corto tiempo. Adems, es tcnicamente ms avanzado, ya que en la mayora

de los pases en donde rige este sistema se respeta la supremaca
constitucional y ofrece, en principio, mayor seguridad o estabilidad jurdica por
la certeza que ofrece la ley escrita.
Los sistemas jurdicos predominantemente jurisprudenciales, o ms conocidos
como Common Law, son aquellos en donde los jueces tienen la libertad de
declarar el derecho conforme a las costumbres que prevalecen en cada regin.
Sus sentencias y decisiones estn fundadas en precedentes jurisprudenciales,
esto es, en casos o sentencias que ya han sido dictados por otros jueces.
Es importante tener presente que en un sistema continental como lo es el
argentino, el juez debe seguir la ley escrita, y para ello es muy importante que
la misma est bien escrita, esto es, que sea clara, coherente y no presente
lagunas o puntos ciegos.
Y no debe olvidarse que puede tambin recurrir a la costumbre, pero siempre
en los trminos y bajo las condiciones establecidas en el artculo 1 del Cdigo
Civil y Comercial (2014), como se lo ha analizado ut supra.
Es decir que toda sentencia estar compuesta por:

Un fundamento jurdico: el juez funda su resolucin en las normas

jurdicas que contemplan el caso, como ya se ha explicado (norma legal,
consuetudinaria, principios generales del derecho o aplicando leyes
anlogas).

Una doctrina jurisprudencial: se originan por los fundamentos jurdicos

que surgen a raz de la interpretacin cientfica que realiza en juez
mediante las normas judiciales.
Con mucha ms precisin, afirma Torr (2011) que:

La doctrina jurisprudencial es el conjunto de argumentos

cientficos, jurdicos invocados por el juzgador en la sentencia,
para fundar una determinada interpretacin de la norma o
normas aplicadas al caso, o bien para fundar, cuando no haya
norma que prevea la situacin planteada, la integracin del
ordenamiento jurdico, mediante una norma que crear con esa
finalidad. (2011, p. 301).

Aclarado el concepto de la sentencia, se puede continuar ahora con el tema de

la jurisprudencia.

25

Concepto de jurisprudencia
El concepto de jurisprudencia tiene dos acepciones diferentes:

Sentido amplio: se utiliza para mencionar al conjunto de todas las

sentencias dictadas por los rganos jurisdiccionales del estado.

Sentido restringido: se utiliza para mencionar al conjunto de sentencias

de orientacin uniforme, dictadas por los rganos jurisdiccionales del
estado para resolver casos semejantes. Dicha orientacin uniforme de
los fallos se concreta prcticamente en una norma general que ser
aplicada por los jueces para resolver casos anlogos (Torr, 2011). Un
ejemplo muy grfico para facilitar la comprensin que brinda Torr
(2011) es el siguiente:

La Ley de Propiedad Intelectual, protege los derechos de los

autores de obras cientficas, literarias y artsticas, siempre que
dichas obras contengan una creacin intelectual que debe tener
algo de originalidad, aunque sta pueda ser mayor o menor. La
ley enumera en su artculo 1 una serie de obras susceptibles de
proteccin legal, pero como la enumeracin no es taxativa, los
tribunales han resuelto que por ejemplo las recetas culinarias
tambin gozan de dicha proteccin, siempre claro est que
implique una cierta creacin intelectual. As esas decisiones
uniformes de los tribunales cumplen una funcin
complementaria de la ley, tal como si esas obras estuvieran
enumeradas en la propia ley general. (2011, p. 302).

Es importante mencionar que la tendencia de los jueces a seguir los

precedentes es una situacin que ocurre en todos los sistemas jurdicos
del mundo. Es razonable y acertado que as ocurra, indica Torr (2011),
por varios motivos:
o Por razones de justicia: ya que frente a una sentencia legal y
justa, nada mejor que seguir en casos semejantes la solucin que
ella implica.
o Por razones de seguridad jurdica: dada la importancia que tiene
en los diversos aspectos de la vida actuar con la posibilidad de
poder prever lo que resolveran los jueces en un caso dado.

Sin embargo, puede ocurrir que, ante casos similares, los jueces fallen de
distinto modo o aun de un modo contradictorio.

26

Si cada juez pudiera imponer la interpretacin que ms le pareciera, entonces

se encontrara con que, respecto de una misma cuestin, podran coexistir
diferentes soluciones, trayendo aparejada como consecuencia la falta de
estabilidad o seguridad jurdica.
Para evitarlo, la ley crea ciertos mecanismos tendientes a unificar la
jurisprudencia, mecanismos que no nos detendremos a desarrollar por la
generalidad de la materia, pero que s se mencionarn de manera breve para
que se tenga una idea general del tema.
Medios para unificar los criterios jurisprudenciales:

Recurso de Casacin. Es un sistema de unificacin de la jurisprudencia

que, en su forma clsica, consta de dos elementos:
o un solo tribunal de casacin que realiza la tarea unificadora;
o un recurso de casacin como medio para provocar la decisin del
tribunal competente.

Recurso Extraordinario. Se plantea ante el ms alto tribunal del pas: la

Corte Suprema de Justicia que tiene competencia para revisar las
sentencias dictadas por los tribunales inferiores que actan en las
diferentes jurisdicciones. El recurso extraordinario es la va de acceso
ms frecuente y de mayor importancia a la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin.

Con respecto a la importancia de la jurisprudencia en relacin a las otras

fuentes del derecho, se debe decir que en el sistema jurdico del pas la
jurisprudencia es, en principio, una fuente subordinada a la ley, porque debe
desenvolverse dentro del marco legal.
Ahora bien, dice textualmente Torr (2011) en su obra:

Esto no significa que la jurisprudencia en estos regmenes sea

algo prescindible y que por lo tanto los jueces se limiten a fundar
sus fallos en la legislacin vigente y nada ms, o bien que los
abogados, al fundar cualquier peticin ante los tribunales, les
baste con una cita de algn artculo de una ley. Esto ya no es
suficiente desde que se produjo el desmoronamiento de la
ilusin racionalista de que los cdigos y leyes podan prever
todos los casos que pudieran presentarse en la realidad. Tan es
as, que el abogado que, por ejemplo, el abogado que se limitara
a eso, expone a su cliente a que pierda el juicio en el que lo
patrocina o representa, por lo que para evitar esa desagradable
contingencia en la vida profesional de un abogado, es preciso

27

conocer bien la jurisprudencia - sobretodo la ms reciente

surgida de la solucin de casos semejantes, por el tribunal, que
en ltima instancia deber resolver su juicio. (2011, p. 307).

Antes de finalizar el tema da las fuentes del derecho, no se puede dejar de

mencionar -para dejar completo el tema- a la doctrina de los juristas, entendida
como el conjunto de estudios cientficos referidos a la interpretacin del
derecho positivo, para su justa aplicacin (Torr, 2011, p. 321).
Explica Torr que suele mencionarse a la doctrina de los juristas entre las
fuentes formales del derecho, pero que esto es un error, ya que la misma
carece absolutamente de obligatoriedad: la doctrina es, rigurosamente
hablando, una fuente material del derecho, por carecer de obligatoriedad
(Torr, 2011, p. 321).
Claro que es importante el lugar que ocupa como fuente del derecho, por la
influencia que ejerce sobre los jueces, ya que cuando una determinada
interpretacin es sostenida por un grupo de juristas, es raro que los tribunales
se aparten de ella. Y con respecto a los legisladores, ya que stos suelen utilizar
las obras de los juristas como motivadoras de sus leyes.

3.4 Jerarqua de las fuentes en el

Derecho Argentino
Es importante para introducirse al desarrollo de este tema tener en cuenta que:

Las normas que integran un ordenamiento jurdico, no

constituyen un agregado inorgnico de preceptos. El derecho
positivo de un Estado, no es un conjunto de normas
yuxtapuestas, destinadas a resolver cada una distintos casos de
la vida social, sin que exista entre ellas vinculacin alguna. Por el
contrario, esa pluralidad de normas, segn lo ha establecido el
pensamiento iusfilosfico mas reciente y lo confirma la
experiencia, constituye un todo ordenado y jerarquizado, es
decir un sistema. (Torr, 2011, p. 209).

Este conjunto de normas abarca a todas las normas que regulan a un Estado y a
sus habitantes, tanto internas como internacionales. Est constituido y
28

entrelazado por relaciones de coordinacin y subordinacin entre las mismas

teniendo siempre en cuenta que la jerarqua implica la condicin de validez de
las normas inferiores con respecto a las superiores.
Cuando hablamos de jerarqua, entonces, se est haciendo referencia a que
existen normas de diferentes grados o niveles en relacin con otras, y esta
nocin de niveles lleva a una estructura piramidal del ordenamiento jurdico.
Esta pirmide

() nos permite ver con claridad que el fundamento de validez

de una norma jurdica, est en otra norma jerrquicamente
superior, porque una norma es plida, no slo cuando ha sido
establecida por los rganos y por el procedimiento prescripto
por otra norma superior (validez formal), sino tambin cuando
su contenido encuadra en lo que dispone la norma fundante
(validez material). (Torre, 2011, p. 210).

As, una ley ser vlida si ha sido dictada por los rganos competentes para
hacerlo y respetando el procedimiento previsto, pero tambin si su contenido
queda enmarcado en una ley superior. Esta ley superior es la Constitucin
Nacional de un Estado, pero la pregunta que uno debe hacerse, entonces, es:
Quin le da validez a la Constitucin de un Estado, si es la norma
jerrquicamente superior a todas las dems juntas? De otra manera, puede
expresarse como, qu norma le da validez a la Constitucin Nacional? La
respuesta est dada porque la estructura del ordenamiento jurdico reposa, al
decir de Kelsen (1946), sobre un supuesto fundamental. Kelsen (1946)
posiciona sobre el vrtice de la pirmide jurdica la llamada norma hipottica
fundamental, que es la que le da coherencia lgica a todo el sistema.
Se lo puede observar en el siguiente grfico para su mejor comprensin.

29

Figura 6: Pirmide jurdica argentina

Fuente: catalinarela (s.f.). Recuperado de http://goo.gl/TNvXoq el 30 de septiembre de 2015.

Desde la reforma de 1994, la Constitucin Nacional establece dos clases de

fuentes formales en el derecho argentino:

Las nacionales que rigen para todo el pas.

Las locales que slo rigen dentro de su respectivo territorio, y que, por lo
tanto, podrn ser:
o Provinciales.
o Las de la Ciudad de Buenos Aires.

Las fuentes formales nacionales son las siguientes y debern aplicarse en el

siguiente orden:

La Constitucin Nacional (Artculo 31 de la Constitucin, 1994).

Los Tratados Internacionales (Artculo 75, inciso 22 de la Constitucin,

1994).

30

Las leyes nacionales (Artculo 31 de la Constitucin, 1994).

La costumbre (Artculo 1 de la Constitucin, 1994).

La jurisprudencia.

Para analizar la relacin jerrquica entre la Constitucin, las leyes y los tratados,
se debe recurrir a otras disposiciones constitucionales, que se analizan a
continuacin.
La Constitucin Nacional y los tratados internacionales
Hasta la entrada en vigor de la reforma de 1994, la Constitucin Nacional
ocupaba la cspide de la pirmide jurdica, en virtud de los artculos 27 y 30. El
artculo 27 consideraba que: el Gobierno Federal est obligado a afianzar sus
relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de
tratados que estn en conformidad con los principios de derecho pblico
establecidos en esta Constitucin22.

Esta Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera

de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el
Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus
miembros; pero no se efectuar sino por una Convencin
convocada al efecto23.

Una interpretacin armnica de estos artculos indicaba que, por una parte, los
tratados deban respetar los principios de derecho pblico constitucional; y, por
la otra, al establecerse un procedimiento rgido para la reforma constitucional,
consecuentemente, la Constitucin Nacional no podra ser modificada por un
tratado o una ley, sino slo a travs de una convencin constituyente.
En este aspecto, la reforma de 1994 produjo modificaciones notables en el
texto constitucional.
Por una parte, se diferencian distintas categoras de tratados: segn su objeto
(sobre derechos humanos, sobre integracin, para fines de administracin de
justicia, de intereses econmicos y trabajos de utilidad comn, de carcter
poltico) y segn los sujetos intervinientes (tratados con Estados de
Latinoamrica, con otros Estados, con organizaciones internacionales,
concordatos con la Santa Sede).

22
23

Art. 27. Ley 24.430 - Constitucin Nacional Argentina.

Art. 30. Ley 24.430 - Constitucin Nacional Argentina.

31

En el nuevo artculo 75, en su inciso 22 (prrafos 2 y 3), la Constitucin

establece que:

La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto
internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el
Pacto internacional de Derechos Civiles y Poltico y su Protocolo
Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del
Delito de Genocidio, la Convencin internacional sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la
Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de
su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo
alguno de la primera parte de la Constitucin y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantas por
ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el
Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
Los dems tratados y convenciones sobre derechos
humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn
del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua
constitucional24.

A primera vista, pareciera que, a partir de dichos prrafos, la cspide de la

pirmide jurdica actualmente se encuentra compartida por la Constitucin, las
dos declaraciones y los nueve tratados sobre derechos humanos, enunciados
taxativamente.
Sin embargo, la referencia a que dichos instrumentos no derogan artculo
alguno de la primera parte de la Constitucin y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos25, as como
la vigencia de los artculos 27 y 30, conduce a interpretar que siguen
prevaleciendo los principios de derecho pblico constitucionales por sobre todo
tipo de tratados, puesto que esa es la condicin que deben cumplir incluso los
24
25

Art. 75. Ley 24.430 - Constitucin Nacional Argentina.

Art. 75. Ley 24.430 - Constitucin Nacional Argentina.

32

tratados sobre derechos humanos para gozar de la llamada jerarqua

constitucional (Gonzlez Napolitano, 2013).

33

Referencias
Boletn oficial de la repblica argentina (s.f.). Recuperado de http://goo.gl/jy1OHU
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Ley N 26.994. 7 de Octubre de 2014.
Constitucin Nacional. N 24.430. 15 de Diciembre de 1994.
Figura 1: Torr, A. (2011). Introduccin al Derecho. Buenos Aires, Argentina: Abeledo
Perrot.
Figura 2 (s.f.). Recuperado de
http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/congreso/diagrama_del_mecanismo_de_
sancio.htm
Figuras 3, 4 y 5 (s.f.). Recuperado de
http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/congreso/diagrama_del_mecanismo_de_
sancio.htm
Figura 6 (s.f.). Recuperado de
http://catalinarela.cumbresblogs.com/files/2013/08/piramide-juridica-argentina.jpg
Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (s.f.).
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Gua de Estudio. (2012). Civil Parte General. Buenos Aires: Estudio.
Gonzlez Napolitano, S. (2013). Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho
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http://portalacademico.derecho.uba.ar/catedras/archivos/catedras/75/relac%20di%2
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Kelsen, H. (1946). Teora Pura del derecho. Buenos Aires: Losada.
Nino, C. S. (2010). Introduccin al anlisis del Derecho. Buenos Aires: Astrea.
Torr, A. (2011). Introduccin al Derecho. Buenos Aires, Argentina: Abeledo Perrot.

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