Qu es el CIADI CENTRO INTERNACIONAL

DE ARREGLO DE DIFERENCIAS
RELATIVAS E INVERSIONES
El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) es
una institucin delBanco Mundial con sede en Washington.
El CIADI es una institucin del Grupo del Banco Mundial, especialmente diseada para
propiciar la solucin de disputas entre gobiernos y nacionales de otros Estados. Una de
sus finalidades es dotar a la comunidad internacional con una herramienta capaz de
promover y brindar seguridad jurdica a los flujos de inversin internacionales.
Este centro se cre como consecuencia del Convenio sobre Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados que entr en vigor
en 1966. Entre sus funciones se establece que el Centro facilitar la sumisin de las
diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de Otros
Estados Contratantes, a un procedimiento de conciliacin y arbitraje.
Adicionalmente, el CIADI realiza estudios acadmicos sobre legislacin de arbitraje y
elabora publicaciones sobre el arreglo de diferencias respecto de las inversiones
internacionales.
Secretario

General

El Secretario General del CIADI es el funcionario principal de ese organismo y su

representante legal, siendo responsable adems de su administracin. Igualmente, se
encarga de nombrar rbitros a pedido de las partes para establecer procedimientos de
arbitraje ad-hoc, especialmente en el contexto de las reglas de arbitraje de
la UNCITRAL (Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional).
Con ocasin de la Asamblea Anual del Banco Mundial en Dubai, por unanimidad el
Embajador de Per en Washington, Roberto Daino Zapata fue elegido el 24 de
septiembre de 2003 como nuevo Secretario General del Consejo Administrativo del
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). Este
nuevo cargo se suma a su nombramiento como Vicepresidente Senior y Asesor Jurdico
del Banco Mundial, ocurrido en el mes de julio de 2003.
1. Introduccin

En la actualidad nadie parece discutir sobre los mltiples beneficios que implica la
puesta en marcha del sistema arbitral ante el Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias relativas a Inversiones en adelante, Ciadi o el Centro, en cuanto a
la resolucin de conflictos de inversiones extranjeras . Sin embargo, no por ello se
han dejado de manifestar crticas y cuestionamientos en cuanto a los ribetes
normativos y el funcionamiento de este mecanismo.
Este artculo pretende dar a conocer de forma clara los aspectos normativos,
dogmticos y, en algunos casos, jurisprudenciales ms relevantes que se deben

considerar al hablar del arbitraje ante el Ciadi y, desde esta plataforma, adentrarnos
en los cuestionamientos que existen sobre algunos de sus mbitos.
Con tal finalidad, el trabajo se divide en cuatro partes, incluyendo la introduccin y
las conclusiones. En la segunda parte se desarrollan los aspectos normativos ms
destacados de la institucin y, en la tercera, se realiza el anlisis de sus principales
cuestionamientos.
2. Aspectos relevantes del arbitraje ante el Ciadi
2.1. Antecedentes histricos del Ciadi
El establecimiento de la organizacin Ciadi tuvo su origen en una iniciativa del
Banco Mundial que pretenda mejorar la atmsfera de confianza mutua entre el
inversionista y el Estado receptor y as fomentar las inversiones de pases
industrializados en los pases en desarrollo . De esta forma, con la creacin del
Centro se buscaba mejorar la atmsfera de confianza mutua entre inversionista y el
Estado receptor y as favorecer el incremento de la inversin extranjera en estos
pases , objetivo que parece estar en buena parte cumplido, toda vez que
efectivamente las inversiones se han incrementado en los pases ms pobres .
El Ciadi es una organizacin internacional de carcter pblico creada mediante un
tratado internacional: el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados de 1965 en adelante,
Convenio de Washington o Convencin del Ciadi. Este instrumento se bas en la
necesidad de generar cooperacin internacional para el desarrollo econmico y la
funcin que en ese campo desempean las inversiones internacionales de carcter
privado. La creacin de este mecanismo obedeci, igualmente, al reconocimiento de
las inevitables diferencias que surgen entre los Estados receptores de la inversin y
de los inversionistas y la necesidad de contar con una herramienta adecuada para su
solucin .
La mayor virtud del Convenio de Washington se traduce en proporcionar dos
medios de solucin de controversias: la conciliacin y el arbitraje , adecuados tanto
para los intereses de los inversores privados extranjeros, como para los de los
Estados receptores de las inversiones, dado que ambas partes se encuentran en
idntica jerarqua. A ello se suma el permitir que las controversias que surgen de
inversiones queden al margen de cualquier tipo de politizacin , logrando eliminar
las antiguas trabas que existan en materia de inversin internacional y,
consecuencialmente, obtener un acelerado crecimiento econmico de los pases en
desarrollo.
Pese a que en la actualidad son 154 los pases que han firmado el convenio y la
mayora de ellos ya han depositado sus instrumentos de ratificacin , ello no fue
nada fcil al principio, sobretodo en los pases sudamericanos, debido a la doctrina
Calvo . Esta teora tena como fundamento el sometimiento exclusivo de los
conflictos en materia de inversiones a las leyes y tribunales del Estado receptor de la
inversin y a la obligacin de renuncia por parte del inversor del ejercicio de la
proteccin diplomtica por su propio Estado . De esta forma, la Convencin del
Ciadi responde a la doble necesidad de buscar un equilibrio entre las posiciones que

dieron origen a la doctrina Calvo y al inters de los inversionistas extranjeros que

buscaban un foro neutral y ajeno a injerencias polticas del pas receptor de la
inversin.
Con todo, el mecanismo en cita ha tenido una mayor utilizacin solo en los ltimos
aos. Para Fernndez Masi, esto por: (i) el miedo latente que tenan los Estados y
los inversores en ser pioneros en la prueba del funcionamiento de esta institucin;
(ii) la fcil apertura de la utilizacin del recurso de anulacin en los dos primeros
casos surgidos ante el Centro y (iii) el principio de soberana estatal, dado que
muchos pases aceptaron ratificar la Convencin del Ciadi sabiendo que solo un
posterior consentimiento sobre una controversia concreta es el que definitivamente
provoca la obligatoriedad de acudir a este mecanismo .
2.2. Organizacin y funciones
Adems de tener personalidad jurdica internacional, el Ciadi goza de inmunidades y
privilegios. Su sede se encuentra en Washington D.C. (Estados Unidos). El
organismo se encuentra formado por el Consejo Administrativo y la Secretara. El
primero est integrado por un representante de cada Estado contratante y lo preside
el Presidente del Banco Mundial. Su funcin principal consiste en adoptar las
normas que regularn las actuaciones relativas a la conciliacin y arbitraje.
La Secretara est constituida por un Secretario General y uno o ms Secretarios
Generales Adjuntos y el personal del Centro. Funciona bajo la direccin del primero
que, a su vez, es elegido por el Consejo. Su funcin es registrar las solicitudes de
iniciacin de los procedimientos y de autentificar los laudos arbitrales dictados
conforme al Convenio del Ciadi, confiriendo copias certificadas de los mismos.
El Ciadi no es conciliador ni rbitro de las controversias. nicamente se encarga de
administrar los procedimientos. Por ello, adems de contar con una organizacin
que sirve a la gestin, cuenta con una comisin conciliadora y una lista de rbitros
que sern los que finalmente formen parte de los tribunales arbitrales del Centro (art.
3.).
En cada lista, un Estado contratante tiene la posibilidad mxima de elegir hasta
cuatro personas que no necesariamente han de ser nacionales de ese mismo Estado
(art. 13). Por su parte, el Presidente del Consejo Administrativo tambin tiene la
posibilidad de elegir para su inclusin en las listas un mximo de 10 personas, pero,
en tal designacin, debe cuidar que sean de distinta nacionalidad (art. 13(2)). Con
todo, las partes pueden nombrar a rbitros no pertenecientes a las listas (art. 40(1)),
posibilidad que, sin embargo, le est vedada cuando tal designacin haya de ser
realizada por el Presidente del Consejo Administrativo (art. 14(1)).
2.3. Condiciones necesarias para la iniciacin de un procedimiento ante el Ciadi
La jurisdiccin del Ciadi se encuentra acotada a unos particulares lmites:
a) Dentro de su jurisdiccin objetiva, el Centro solo tiene poder para juzgar una
diferencia de naturaleza jurdica que surja directamente de una inversin (art. 25).
Dentro de su jurisdiccin subjetiva, la controversia debe existir entre un Estado

contratante o cualquier subdivisin poltica u organismo pblico de un estado

contratante ante el Centro por dicho Estado y un nacional de otro estado
contratante. Ambos deben ir acompaados de un criterio de competencia que se
manifiesta por la voluntad de las partes mediante su consentimiento especfico al
sometimiento de sus controversias al Centro.
Con relacin al primer presupuesto, se dice que debe tratarse de diferencias de
naturaleza jurdica . Ntese que se exige una verdadera controversia jurdica y no
de una mera diferencia de intereses, lo que est acorde con la normativa general
sobre arbitraje internacional . En general, y pese a que no existe una definicin
concreta sobre lo que ha de entenderse por este requisito no se han presentado
mayores inconvenientes en cuanto a su aplicacin . Bastar la afirmacin del
demandante y la prescripcin invocada lo que, en definitiva, determinar su
cumplimiento
.
Otro tanto de indefinicin ocurre con el trmino inversin que tampoco se
encuentra precisado en la convencin . En efecto, de lo dispuesto en el artculo 25
del instrumento se colige que en este punto se ha dejado una gran libertad a las
partes en cuanto a su entendimiento, lo que en la prctica ha provocado que los
contratantes se hayan visto forzados a sealar expresamente en los instrumentos
celebrados generalmente acuerdos de promocin y proteccin de inversiones
(APPI) cules sern los ribetes del aludido trmino . En todo caso, cabe observar
que frente a las posibles interpretaciones, el Ciadi ha acudido a la teora de la
unidad general de una operacin de inversin, en el sentido de sealar que tiene
competencia para conocer de todas las cuestiones que se puedan presentar en
relacin con la operacin de inversin .
En cuanto a la jurisdiccin subjetiva se debe sealar que una de las partes debe ser
un Estado contratante, o una subdivisin poltica u organismo pblico, actuando con
la aprobacin del Estado, y la otra debe ser nacional de otro Estado contratante. En
trminos especficos, se entiende que un Estado es contratante a los 30 das
siguientes despus de haber depositado su instrumento de ratificacin, aceptacin o
aprobacin
del
texto
convencional
(art.
68).
De esta forma, los mayores problemas pueden plantearse en los plazos transitorios,
como por ejemplo, si el Estado denuncia el convenio (art.71), en cuyo caso produce
sus efectos seis meses despus de la notificacin de la misma, o que todava no pase
el plazo mencionado de 30 das. En cuanto a los organismos pblicos, tal condicin
deber ser debidamente acreditada por el estado parte ante el Centro, de
conformidad con el artculo 25(1) del convenio (regla de iniciacin 2(1)(b)).
En el caso de los inversores se exige que estos efectivamente tengan una
nacionalidad distinta del Estado receptor. Sin embargo, sobre esta materia se han
planteado numerosas dificultades de interpretacin .
Por otro lado, las partes deber haber consentido en someterse a los procedimientos
instituidos por el Centro. De esta forma, no basta la mera ratificacin de la
Convencin del Ciadi por parte del Estado receptor y del Estado del que es nacional
el inversor, sino que tal voluntad deber expresarse por escrito (art. 25(1)) ,
pudiendo restringirse a determinadas materias.

La fecha del otorgamiento del consentimiento ha de ser anterior al momento en que

se inicia el procedimiento arbitral ante el Centro y su perfeccionamiento lleva
consigo tres efectos bsicos: (i) la irretroactividad ; (ii) la imposibilidad de acudir a
otros medios de solucin de controversias y (iii) la suspensin desde ese instante del
ejercicio de la proteccin diplomtica por parte del Estado del que es nacional el
inversor.
En la prctica, el consentimiento suele presentarse en planos jurdicos diferentes: (i)
el contractual, mediante una clusula contenida en el contrato celebrado entre el
inversor y el Estado; (ii) el derecho interno, habitualmente un cdigo o ley de
inversiones y (iii) el derecho internacional, en una clusula de un acuerdo de
promocin y proteccin de inversiones, o bien, mediante un instrumento
multilateral. Podr tratarse de un acuerdo mutuo que podr adoptar la forma de una
clusula compromisoria o un compromiso. Igualmente, los Estados pueden someter
sus diferencias en materia de inversiones con los inversores privados extranjeros,
oferta que por supuesto deber ser aceptada por este ltimo para lograr un efecto
vinculante (art. 25(1)) .
As mismo, se encuentran los tratados en materias de inversiones, bilaterales o
multilaterales. Estos pueden adoptar diversas formas. Por ejemplo, algunos
presentan un consentimiento expreso a los procedimientos del Centro. Otros solo
tienen clusulas que se refieren al Ciadi y se realiza una promesa por parte de los
Estados contratantes de que a solicitud del inversor se ha de otorgar el
consentimiento. Por su parte, se encuentran los que solo contienen una mera
declaracin y, por ltimo, aquellos en que se expresa que ser necesario un acuerdo
especfico posterior. Solo el primero se encuentra completo, debiendo los restantes
agregar a sus enunciados mayores formalidades.
2.4. Algunas notas sobre el procedimiento arbitral
2.4.1. Inicio
El Estado contratante o el nacional de un Estado contratante que quiera incoar un
procedimiento de arbitraje, dirigir una solicitud escrita al Secretario General, quien
enviar copia de la misma a la otra parte. Este deber registrar la peticin salvo que,
de la informacin contenida en ella, encuentre que la diferencia se halla
manifiestamente fuera de la jurisdiccin del Centro. De esta manera, proceder a
notificar inmediatamente a las partes el acto de registro de la solicitud o su
denegacin . Una vez registrada se proceder lo antes posible a la constitucin del
tribunal de arbitraje (art. 37(1)).
Las Reglas de Arbitraje establecidas en el Ciadi sealan que las partes son quienes
deben acordar el nmero de miembros del tribunal, como sus nombres. A falta de
acuerdo, y en cualquier momento dentro de los 60 das siguientes al registro de la
solicitud, cualquiera de ellas podr informar al Secretario General que se constituya
el tribunal de conformidad con lo establecido en el artculo 37(2)(b) del convenio, es
decir, el tribunal se constituir con tres rbitros designados, uno por cada parte y
el tercero, que presidir el tribunal, de comn acuerdo.

Si persiste el desacuerdo y el tribunal no llega a constituirse dentro de los 90 das

siguientes a la fecha del envo de la notificaron de registro hecho por el Secretario
General, conforme al artculo 36(3) de la Convencin del Ciadi, o dentro de
cualquier otro plazo que las partes acuerden, el artculo 30 del instrumento y la regla
4 de las Reglas de Arbitraje sealan: Cualquiera de las partes podr dirigir una
solicitud escrita al Presidente del Consejo Administrativo, a travs del Secretario
General, para que nombre el rbitro o rbitros que an no hayan sido nombrados y
para que designe a un rbitro para que acte como presidente del tribunal. En este
caso el Presidente del Consejo Administrativo habr de tener en cuenta que en un
plazo de 30 das ha de elegir entre aquellas personas que pertenecen a la lista de
rbitros que mantiene el Centro y que en todo caso, no han de ser nacionales ni del
Estado parte de la diferencia, ni del Estado del que es nacional el inversor.
Por ltimo, el artculo 39 del texto convencional dispone que la mayora de los
rbitros no pueden tener ni la nacionalidad del Estado del que es nacional el
inversor, ni del Estado que es parte en la controversia.
2.4.2. Reglas procesales aplicables
De conformidad con lo prescrito por el artculo 44 de la Convencin del Ciadi, se
deja a las partes una gran libertad para acordar las normas procesales aplicables a la
tramitacin de su procedimiento. Solo en caso de que no exista tal acuerdo, sern
aplicables las Reglas de Arbitraje del Centro vigentes en la fecha en que las partes
prestaron su consentimiento para acudir a este mecanismo.
El arbitraje del Ciadi es exclusivo y queda totalmente aislado de cualquier
intervencin de las jurisdicciones nacionales. La ley aplicable al procedimiento son
las normas procesales contempladas en el texto convencional y, salvo acuerdo de las
partes, las reglas de arbitraje adoptadas por el Centro.
En cuanto a las pruebas, sern las partes las que tendrn por misin aportar aquellas
que apoyen sus pretensiones , adems de proponer cualquier otro medio de prueba
para su realizacin. No obstante, el tribunal arbitral siempre tendr el poder de
ordenar la prctica de aquellas pruebas que considere convenientes.
Por su parte, el artculo 45 de la Convencin del Ciadi contempla la facultad que
tiene el tribunal de continuar el procedimiento arbitral, a pesar de la declaracin de
rebelda de las partes , hasta la adopcin del laudo . Sin embargo, en la prctica,
luego de tal declaracin por una de ellas y expirado el perodo otorgado, se
flexibilizan estas normas procesales confirindole al rebelde un nuevo plazo cuando
se prueba que no pudo cumplir a tiempo .
2.4.3. Medidas cautelares o provisionales
Otro aspecto importante sobre el procedimiento arbitral lo constituye la posibilidad
de dictar medidas cautelares, tarea para la cual se requerir de la colaboracin de los
respectivos tribunales nacionales. En efecto, las partes pueden acudir a las
autoridades judiciales locales con el fin de solicitar que estas adopten una medida

cautelar o provisional y tal actuacin, en ningn caso, puede entenderse como una
renuncia al procedimiento arbitral.
Sin embargo, salvo acuerdo de las partes, el tribunal arbitral del Centro puede
asumir una competencia nica y exclusiva para la adopcin de estas medidas, en
cuyo caso aquellas vendrn determinadas por el artculo 47 de la Convencin del
Ciadi y por la regla 39 de las Reglas de Arbitraje, la cual se encarga de desarrollar
aquel precepto . Los tipos de medidas cautelares o provisionales que se pueden
adoptar no estn expresamente contempladas ni acotadas en el texto convencional.
De esta forma, existe una total libertad del tribunal para dictar aquellas que estime
pertinentes.
2.4.4. Normas aplicables a la resolucin del litigio
El artculo 42 del texto convencional establece: 1. El tribunal decidir la diferencia
de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo,
el tribunal aplicar la legislacin del Estado que sea parte en la diferencia,
incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de
derecho internacional que pudieren ser aplicables. 2. El tribunal no podr eximirse
de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley. 3. Las disposiciones de los
precedentes apartados de este artculo no impedirn al tribunal, si las partes as lo
acuerdan, decidir la diferencia ex aequo et bono.
De esta forma, se recoge el principio de flexibilidad al otorgar un papel principal a
la autonoma de la voluntad de las partes para que sean estas las que elijan el
derecho aplicable a su relacin. Adems, se consagra el principio de seguridad
jurdica, ya que se impone, a falta de eleccin de las partes, que los rbitros habrn
de resolver de acuerdo con unas determinadas reglas establecidas expresamente.
En el caso de la eleccin de las partes, estas comnmente escogen un arbitraje de
derecho adecuado para regular su relacin jurdica, lo que no implica que deban
elegir sistemas jurdicos en su globalidad, sino que bastar con sealar las normas de
conformidad con el artculo 42(1) las que pueden ser coincidentes entre los
ordenamientos jurdicos involucrados o totalmente diversas. Incluso, pueden elegir
un conjunto de usos y costumbres mercantiles denominadas como Lex Mercatoria.
Lo normal es que este acuerdo se plasme a travs de un pacto directo sobre el
derecho aplicable a su relacin jurdica en el contrato de inversin en el que se
contempla generalmente tambin el convenio arbitral a favor del procedimiento
arbitral del Centro. Adems, debe considerarse que la eleccin no solo debe ser
expresa, sino que adems podr ser implcita, es decir, inferida de los hechos y
circunstancias que rodean a la relacin contractual. As mismo se debe concluir que
tal eleccin no requiere plantearse en el mismo acuerdo arbitral, sino que puede
hacerse durante el desarrollo del procedimiento ante el tribunal arbitral, en sus
primeras etapas.
Si las partes no logran consenso sobre la normativa o sobre el hecho de que el
tribunal pueda escoger en equidad, ser preciso acudir a la regla residual de
determinacin del derecho aplicable en defecto de la voluntad de las partes. Esto es,
la legislacin del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo normas de

derecho internacional privado y aquellas disposiciones de derecho internacional que

pudieran
serle
aplicables.
2.4.5. La adopcin del laudo arbitral
Las decisiones del tribunal deben ser adoptadas por la mayora de los votos de todos
sus miembros (art. 48(1)), razn por la cual la citada norma ser aplicable tanto al
laudo como al resto de resoluciones que se dicten en el curso del procedimiento. La
decisin debe ser dictada por escrito y contener la firma de los miembros del
tribunal que hayan votado a favor de la misma (art. 48(2)). Por su parte, debe
contener la declaracin sobre todas las pretensiones sometidas al tribunal y ser
motivado (art. 48(3)) y ha de referirse a todos los problemas planteados, debiendo
expresar adems las razones en las que se fundamenta.
Una vez dictado el laudo, es obligatorio para todas las partes y no puede ser objeto
de apelacin ni de otros recursos diversos a los sealados en el Convenio (art.
53(1)). Estos recursos son: (i) aclaracin e interpretacin; (ii) revisin sobre la base
del descubrimiento de nuevos hechos y (iii) anulacin, en un nmero muy
restringido de casos (art. 52).
2.4.6. Reconocimiento y ejecucin del laudo arbitral
Todo Estado contratante debe reconocer el carcter obligatorio del laudo y deber
ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por este,
como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal de ese pas . La
importancia de lo anterior radica en que no existe la necesidad de un exequtur ni de
homologacin, razn por la cual el laudo no ser considerado extranjero, ya que
tendr toda la fuerza de un fallo definitivo del tribunal de un pas (art. 54). Solo
bastar verificar la autenticidad de la copia del laudo presentada por la parte que
inste el reconocimiento y ejecucin. Para la eficacia de norma, los Estados
contratantes debern haber tomado las medidas legislativas y de otro orden que sean
necesarias para que las disposiciones del convenio tengan vigencia en sus territorios
(art.
61)
.
Otra novedad la constituye el hecho de que en los territorios de los Estados
firmantes, si un Estado receptor obtiene un laudo en contra de su inversor y este no
cumple, el primero podr exigir su cumplimiento forzoso en el territorio de
cualquier Estado firmante. Esto sin tropezar con todos los obstculos que puede
encontrarse para la pronta ejecucin de laudos arbitrales extranjeros.
En lneas generales se puede sealar que frente al incumplimiento del Estado
condenado, los mecanismos contemplados por la Convencin del Ciadi que intentan
revertir tal postura son dos: el jurdico y el econmico. En el primer caso, se trata de
una reanudacin de la proteccin diplomtica del Estado del inversor, que se obtiene
mediante una reclamacin internacional que permite que una diferencia interestatal
pueda ser llevada ante el Tribunal Internacional de Justicia (art. 64). La econmica,
en cambio, tiene relacin con la delicada posicin en que quedar colocado el
infractor frente a los rganos directores del Banco Mundial.
De lo sealado se aprecia que uno de los mayores problemas es la incapacidad de

hacer cumplir las reglas, principalmente en los Estados no firmantes, ya que la

convencin no brinda la posibilidad de obtener auxilio de la fuerza pblica para
hacer cumplir sus fallos, dado que no existe una organizacin con estas
caractersticas en el mbito mundial. Esta situacin, en todo caso, se condice por
completo con la institucin arbitral general, a la que se le ha vedado histricamente
la posibilidad de usar estos medios para asegurar tal cumplimiento.
3. Reflexiones en torno a la operatividad del sistema Ciadi
Desde su creacin se le han hecho diversas crticas al Centro. Estas incluyen: la
limitada jurisdiccin de sus actividades de arbitraje y conciliacin, su incipiente
jurisprudencia, los inadecuados recursos disponibles en relacin con la demanda de
sus servicios, el general desconocimiento de esta agencia en relacin con otras
instituciones multilaterales, la orientacin cultural occidental de sus rbitros y la
relativamente limitada participacin de rbitros del tercer mundo en los procesos de
arbitraje transnacional .
Por esa razn, el Ciadi constantemente ha revisado sus procedimientos, lo que ha
dado lugar a variados proyectos de revisin de su normativa. Es as como
recientemente el secretariado ha puesto en conocimiento un texto tendiente para
mejorar el marco legal del arbitraje, el cual incluye propuestas para: incrementar la
transparencia, el acceso pblico y el procedimiento de registro; acelerar la
resolucin de medidas provisionales y considerar un mecanismo opcional de
apelacin de los laudos.
Con la finalidad de revisar, ampliar y profundizar el catlogo expuesto
anteriormente, a continuacin se exponen y desarrollan algunas de las crticas ms
relevantes en torno a este sistema.
3.1. Autonoma del sistema
El sistema Ciadi es autnomo no est sujeto a control de otro tribunal,
hermtico una vez que se ingresa a l ya no es posible salir e imprevisible no
existe un tribunal permanente que unifique jurisprudencia. Estas caractersticas no
dejan de ser preocupantes, principalmente en lo que dice relacin con la primera de
ellas, toda vez que, el hecho de que en este procedimiento arbitral no se contemple
la posibilidad de revisin del laudo por los tribunales del pas en que se va a ejecutar
o por una segunda instancia establecida para estos efectos se puede calificar como
una actitud en extremo soberbia.
El artculo 52 de la Convencin del Ciadi contempla que las partes pueden recurrir
de nulidad del laudo ante al Secretario General, fundadas en alguna de estas
causales: (i) que el tribunal se constituy incorrectamente; (ii) que el tribunal se
extralimit manifiestamente en sus facultades; (iii) que hubo corrupcin de algn
miembro del tribunal; (iv) que se quebrant de manera grave de una norma de
procedimiento o (v) que no se expresaron en el laudo los motivos en que este se
fund.
Como se puede apreciar, las aludidas causales estn relacionadas principalmente con
el debido proceso. Es decir, con cuestiones ms bien de ndole formal que debe
guardar el tribunal arbitral en el procedimiento, ms no con motivaciones de fondo.

De esta forma, frente a la posibilidad de que el tribunal arbitral falle de una forma
errnea o no ajustada a derecho, no cabe recurso alguno, lo que ciertamente implica
un manto de inseguridad para las partes.
Por lo anterior, parece recomendable comenzar a reclamar la falta de estas
revisiones que, lejos de mermar la eficacia del laudo o su agilidad, provocar un
bien jurdico infinitamente mayor: la seguridad jurdica. Adems, un tribunal de
apelacin cristalizara los esfuerzos de la comunidad internacional para disear
mejores estructuras legales internacionales . Desde esta perspectiva, la creacin de
un mecanismo de apelacin aparece como un elemento positivo y quizs inevitable
en el desarrollo progresivo de la ley de la inversin.
Otra cuestin consistir en establecer lo que comprender el estndar de revisin
hechos-derecho y cul ser el tribunal ms idneo para realizar estas labores de
segunda instancia, dado que estas funciones podran ser desempeadas por un
tribunal estatal, uno colegiado igualmente elegido por las partes para segunda
instancia o bien por un organismo propiciado por el propio Ciadi.
3.2. Arbitraje y orden pblico
Despus de lo expresado anteriormente, es importante detenerse en esta cuestin:
qu ocurrira si el fallo dictado por el Ciadi vulnera o es contrario a una norma de
orden pblico? Procede el incumplimiento del fallo?
Para atender este punto es preciso tener presente una cuestin previa. La institucin
arbitral, principalmente aquella desarrollada entre privados o particulares
Convenio de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (en adelante, Cnudmi) prescribe que si el laudo pronunciado por el
tribunal arbitral es contrario a algunas de las normas de orden pblico del pas en
que se pretende ejecutar el laudo, el fallo ser inejecutable. De esta forma se aprecia
que el orden pblico local es el lmite establecido frente al laudo arbitral . De
hecho, la interrelacin entre arbitrabilidad y control del laudo por motivos de orden
pblico es uno de los aspectos de mayor inters en el derecho actual del arbitraje. En
efecto, mientras ms se extiende la arbitrabilidad de los litigios ms se incrementa el
control sobre el contenido del laudo .
En el arbitraje Ciadi no existen normas de esta naturaleza, lo que en realidad no se
comprende del todo, si se considera que la institucin arbitral presenta idnticos
cimientos y que en este caso se trata, ms an, de un arbitraje entre un Estado
preocupado obviamente de sus normas de orden pblico y un inversionista
privado. Por lo tanto, resulta paradjico que este lmite se asiente con fuerza en el
arbitraje entre privados y no as en el arbitraje entre un Estado y un particular.
Desde esta perspectiva, hace fuerza la idea de que el orden pblico se convierta
igualmente en un lmite del arbitraje del Centro. No obstante, tal limitacin no
debera verse nunca desde una ptica jurdica tan restringida como la local, sino que,
por el contrario, desde el escenario internacional que es de donde emerge esta
institucin. Esto por cuanto el contenido que pueda otorgrsele a esta nocin, desde
un punto de vista domstico, siempre ser mutable y diverso del de otras realidades
jurdicas, lo que podra llegar a ser muy peligroso por cuanto, en definitiva,

depender de una serie de eventualidades desconocidas por el resto de las

naciones .
El concepto de orden pblico es, por su parte, extremadamente difcil de precisar,
hecho que inevitablemente conlleva una serie de dificultades a la hora de delimitar
el mbito de aplicacin material del arbitraje, por cuanto no existe precisin sobre
las materias que forman parte de esta nocin. De esta forma, los tribunales de
justicia de cada pas sern los finalmente llamados a precisar el alcance de esta
nocin .
Con todo, existe acuerdo en la comprensin de que el concepto de orden pblico
internacional trasciende las nociones particulares de cada pas para centrarse en
aquellos valores o estndares que sean comunes y compartidos por la comunidad
internacional. Por esta razn el lmite solo intervendra en la medida en que sea
necesario salvaguardar las concepciones del foro, cumpliendo, por tanto, una
funcin positiva que contribuye a la creacin de reglas de naturaleza material
directamente aplicables a la relacin jurdica que se establece en forma distinta al
orden
pblico
interno
.
Se apela, por lo tanto, a que el sistema arbitral del Ciadi se ocupe de este tema en
aras de buscar salvaguardas a las normas que integran esta nomenclatura y para
uniformar la institucin arbitral internacional en su conjunto.
3.3. Nacionalidad de las partes
Para que el Centro conozca de una controversia, esta debe cumplir con los siguientes
requisitos: (i) que la controversia surja directamente de una inversin; (ii) que la
disputa se plantee entre el Estado receptor de la inversin y un nacional de otro
Estado, siendo ambos pases signatarios del convenio y (iii) que las partes hayan
consentido a someter el arbitraje al tribunal del Ciadi.
La nacionalidad, por tanto, juega un rol fundamental a la hora de determinar la
jurisdiccin del Centro. Al respecto, cabe recordar que el artculo 25 de la
convencin prescribe: Se entiende como nacional de otro Estado contratante: a)
toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consistieron someter la
diferencia a conciliacin o arbitraje y en la fecha en que fue registrada la solicitud
prevista en el apartado 3. del artculo 28 o en el apartado 36, la nacionalidad de un
Estado contratante, distinto del Estado parte en la diferencia; pero en ningn caso
comprender las personas que, en cualquiera de ambas fechas, tambin tenan la
nacionalidad del Estado parte en la diferencia. b) Toda persona jurdica que, a la
fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la jurisdiccin del Centro para
la diferencia en cuestin, tenga la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, y
las personas jurdicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado
parte en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal carcter, a los
efectos de este convenio, por estar sometidas a control extranjero.
Pues bien, sobre las personas fsicas el mayor problema puede presentarse con las
dobles nacionalidades . De acuerdo con los requisitos que plantea la norma, un
inversionista que sea doble nacional de un Estado contratante y del Estado parte en

la diferencia de las dos fechas crticas sealadas en el artculo 25(2)(a) no podr

incoar un procedimiento de arbitraje ante el Ciadi .
El objetivo es evitar una confrontacin entre una persona y el Estado del cual es
nacional, as como dejar de lado los problemas muy complejos de la doble
nacionalidad. Estos inconvenientes no pueden salvarse mediante el consentimiento
del Estado de considerar a la otra parte como nacional de otro Estado contratante .
En el caso de las personas jurdicas no se aplica lo anterior. Sin embargo, las
dificultades se amplifican toda vez que el artculo en cita no realiza una definicin
de criterios sobre lo que ha de entenderse por aquellas. Si a lo anterior se agrega que
la construccin jurdica de la nacionalidad de las sociedades no presenta criterios
unvocos en derecho internacional la dificultad se vuelve verdaderamente
preocupante.
En efecto, es posible enlistar sobre este punto varias dificultades. En primer lugar, el
hecho de que los ordenamientos jurdicos definen la nacionalidad de una sociedad
en atencin a diversos elementos: su lugar de constitucin, su sede social o su
control. Por otro lado, la nacionalidad de una sociedad no depende, por regla
general, de la nacionalidad de sus socios, fundada en la estricta separacin de la
sociedad con quienes la constituyen.
Sin embargo, en casos excepcionales se recurre a la llamada tcnica del
levantamiento del velo societario para mirar la conducta de las personas que se
encuentran detrs de la citada construccin jurdica. Por ltimo, existe dificultad
para discernir si pueden o no actuar ante el Ciadi aquellas sociedades que presenten
una economa mixta y los criterios que permitan determinar la nacionalidad de esta
persona jurdica. En otras palabras, resulta difcil determinar si aquellas empresas
que tienen aportes estatales pueden o no recurrir ante el Ciadi.
Puesto que el precepto en cita tiene por objeto indicar los lmites dentro de los
cuales se pueden someter las diferencias a conciliacin o arbitraje bajo los
auspicios del Centro, los autores del convenio han considerado preferible otorgar a
las partes amplias facultades para que ellas lleguen a un acuerdo respecto del
significado del trmino nacionalidad, basado en un criterio razonable .
Ahora bien, el tenor literal de la norma en cita plantea que una sociedad puede ser
tratada como extranjera, aun cuando se trate de una persona jurdica constituida en
el territorio nacional, si las partes hubieren acordado atribuirle tal carcter a los
efectos del Convenio, por estar sometida a control extranjero. Se trata de una norma
excepcional, dado que este control debe provenir efectivamente del extranjero y,
adems, el Estado receptor debe haber prestado su consentimiento para brindarle a
esa sociedad local un trato que correspondera a las extranjeras .
Vale subrayar que este instrumento no define el concepto de control extranjero.
Ante tal ausencia, debera estarse a los criterios de control comnmente
desarrollados, considerando los elementos de: participacin mayoritaria en el capital
de la persona jurdica por parte de los socios extranjeros y su posibilidad de influir
en la administracin de la sociedad .

Se han presentado varios casos ante el Ciadi en los que se requiere de un

pronunciamiento sobre esta materia . El ms controvertido es Tokios Tokeles v.
Ucrania, fallado el 29 de abril del 2004. En este laudo, la demandante era una
entidad comercial registrada segn las leyes de Lituania desde 1989 como
cooperativa y desde 1991 como una sociedad cerrada de acciones conjuntas. Para
fundamentar su peticin se bas en un APPI suscrito entre los dos pases e invoc
mltiples violaciones a los derechos del inversionista, las cuales se manifestaron en
diversas actuaciones hostiles por parte de las autoridades del Estado receptor y que
ella atribua a una persecucin de carcter pblico.
Dado que los propietarios de esta sociedad, en su mayora, eran ciudadanos
ucranianos, Ucrania present objeciones a la jurisdiccin del tribunal Ciadi, para lo
cual argument que el reclamante no era un inversionista de Lituania sino que en
realidad se trataba de una entidad bajo propiedad y control de ciudadanos
ucranianos. En consecuencia, se trataba de un inversionista ucraniano en Ucrania.
En virtud de lo anterior, el Estado demandado solicit al tribunal que penetrara el
velo corporativo, vale decir, que ignorara al Estado donde se haba incorporado la
entidad demandante y determinara su nacionalidad, de conformidad con la de su
accionista predominante o al criterio del control.
El laudo en cuestin inici un periplo normativo para identificar la norma a aplicar
de cara a la definicin de inversionista y, a partir de all, confrontar los hechos
concretos con el supuesto abstracto. Analizado el artculo 25 concluy que este no
solo no estableca el mtodo para definir la nacionalidad de las entidades jurdicas,
tema que dejaba a la discrecin razonable de los Estados en sus tratados bilaterales,
sino que adems el supuesto de ese artculo solo era relevante para los casos en los
que el inversionista extranjero hubiera asumido forma de entidad jurdica domstica.
Esta situacin haba sido prevista justamente por los redactores de la convencin
para salvaguardar la verdadera naturaleza extranjera del inversionista. Igualmente,
determin que el supuesto en comento no haba sido consagrado con relacin al
supuesto inverso, vale decir, aquel en el cual el inversionista local se disfraza de
extranjero.
Finalmente, el tribunal rechaz los argumentos de Ucrania afirmando que el artculo
25(2)(b) del Convenio de Washington no se aplicaba para restringir la jurisdiccin
del Centro. De las circunstancias del caso no se desprenda que hubiese existido
alguna conducta abusiva por parte del inversionista que justificara la aplicacin de la
doctrina del levantamiento del velo societario. Por lo anterior, concluy que la
sociedad lituana debi ser tratada como nacional de otro Estado. Paralelamente,
declar que las acciones que esta posea en la subsidiaria establecida en el pas
demandado constituan una inversin, sin importar de dnde haba provenido el
capital
para
efectuarla.
La polmica, entonces, se desarroll en torno a la nacionalidad de la sociedad
lituana, autora de la inversin. La conclusin del tribunal coincide con la elaborada
en el caso Autocoven v. Venezuela, en tanto que el concepto del control extranjero
como el de la nacionalidad de las empresas nicamente se define con ayuda del
levantamiento del velo societario, con tal de ampliar el mbito de aplicacin del
Convenio de Washington y no viceversa .

3.4. Medidas precautorias

Para analizar este punto, resulta interesante tener a la vista la resolucin pronunciada
por el tribunal arbitral del 25 de septiembre del 2001 sobre la posibilidad de adoptar
medidas provisionales solicitadas por ambas partes en el caso Pey Casado v. Estado
de Chile. Al respecto, cabe mencionar que el demandante solicita esta medida con el
objeto de que el tribunal arbitral ordenara la suspensin de la ejecucin de la
Decisin n. 43, habida cuenta de las consecuencias irremediables que ella poda
tener sobre la ejecucin de la sentencia.
La demandada solicit que se rechazara tal medida por no darse los supuestos
necesarios para concederla. Arguy, que Chile es un Estado solvente, razn por la
cual deba descartarse que fuera necesaria una medida de este tipo ante la
eventualidad de ser condenado en definitiva. Pues bien, el grueso de la discusin se
centr en establecer si la aludida decisin era de gnero o no. Sin embargo, el
Ciadi prescindiendo de tal controversia rechaz la solicitud de la demandante
por considerar que era dudoso que la Decisin n. 43 pudiera afectar los derechos
alegados
por
aquella.
La medida provisional solicitada por la parte demandada fue igualmente rechazada
por el Ciadi, al considerar que las circunstancias de la causa no justificaban su
recomendacin, dado que no se haba demostrado por el Estado de Chile que exista
el riesgo de una futura insolvencia por la demandante, la cual hiciera necesaria tal
peticin.
Al respecto se deben destacar dos cuestiones: en primer lugar, el hecho de que el
tribunal se pronunciara sobre estas medidas, pese a haberse objetado su competencia
para revisar el caso y no haber sido resuelta esta situacin. El tribunal Ciadi fund
este hecho en la naturaleza urgente de la institucin jurdica de las medidas
provisionales, ya que de lo contrario se le despojara de toda eficacia posible ante
cuestionamientos que no son manifiestos. En segundo trmino, el hecho de que la
medida solicitada por Chile fue rechazada por no haber acreditado el riesgo y no por
desestimarse estas medidas sobre la futura condena en costas.
En efecto, debe considerase que en la normativa Ciadi no se encuentran sealadas
cules sern las medidas provisionales que pueden recomendarse por el tribunal
arbitral. De esta forma, ninguno de los textos aplicables prev expresamente la
posibilidad de dictar estas medidas tendientes al pago de la cautio judicatum solvi.
Es decir, para el posible pago de una garanta contra la eventual insolvencia, razn
por la cual podra pensarse que el Estado que suscribe la Convencin del Ciadi debe
asumir igualmente el riesgo de que se le demande por un inversor extranjero. Sin
embargo, el tribunal atendiendo a casos ya resueltos y el derecho internacional de
arbitraje llega a una conclusin diversa, sosteniendo la posibilidad de recomendar
estas medidas por el eventual pago de las costas de la causa.
3.5. La aplicabilidad del estndar mnimo de derecho internacional, con
independencia de la voluntad de las partes
Otra cuestin controvertida ahora en el marco de la autonoma de la voluntad
es saber si los tribunales del Centro obligatoriamente deben tener en cuenta el

derecho internacional, a pesar de que tal sistema no haya sido expresamente incluido
por las partes en la clusula sobre derecho aplicable en su acuerdo de inversin. Si
se analiza el artculo 42(1) del convenio se llegar prontamente a una respuesta
negativa; es decir, que estos preceptos solo se contemplan en el supuesto de que las
partes no hayan realizado ninguna eleccin, lo que no ocurre en este caso .
Sin embargo, se ha sealado que una exclusin completa de la aplicacin del
derecho internacional como consecuencia de un acuerdo de las partes sobre el
derecho aplicable a favor nicamente del ordenamiento jurdico del Estado receptor
no sera aceptable en determinadas circunstancias, dado entre otros el poder
soberano de legislar del Estado parte en la relacin jurdica. Por esta razn, el
tribunal arbitral podr aplicar las normas de derecho internacional para proteger las
inversiones extranjeras, permitindose, de esta forma, aplicar los estndares
mnimos del derecho internacional, incluso en presencia de un acuerdo de las partes
sobre eleccin de legislacin que no lo incorpore .
Habr que preguntarse, entonces, hasta qu punto puede el tribunal arbitral pasar por
alto la voluntad de las partes con el objeto de resguardar este estndar mnimo,
argumentando el beneficio de las inversiones. En otras palabras, en qu medida
puede convertirse esta nocin en un lmite de la autonoma de la voluntad privada,
ms an si se considera que como en muchas otras materias no existe precisin
sobre lo que ha de entenderse por esta.
3.6. Garantas a los inversores
Los inversionistas persiguen ciertas garantas bsicas que se encargan de estipular
en los respectivos APPI: (i) tratamiento justo y equitativo; (ii) no discriminacin;
(iii) trato nacional y (iv) clusula de la nacin ms favorecida.
En lo que relativo a la no discriminacin, casi todos los tratados contienen una
prohibicin contra las inversiones de inversionistas de la otra parte contratante. Se
establece que ninguna de las partes contratantes podr impedir con medidas
arbitrarias y discriminatorias la libre administracin, utilizacin, uso, goce o
disposicin de las inversiones por los nacionales de la otra parte contratante.
Con respecto al trato nacional y a la clusula de la nacin ms favorecida se
establece en los tratados que cada parte contratante deber conceder un tratamiento
no menos favorable que el que concede a las inversiones de sus propios nacionales o
compaas o las de terceros Estados. Las excepciones ms comunes previstas a este
respecto se relacionan con:
a) Privilegios que cualquiera de las dos partes contratantes conceda a inversionistas
de un tercer Estado, debido a que son miembros de, o estn asociados con, una zona
de libre comercio, una unin aduanera, un mercado comn o un acuerdo regional.
b) Preferencias o privilegios resultantes de un acuerdo internacional, relacionado
plena o principalmente con asuntos tributarios .
Estas clusulas le permiten a una empresa que tiene sede en un pas A invocar contra
un pas B un tratado que este ltimo celebr con un pas C que la favorece ms que

el tratado celebrado entre A y B, bajo ciertos artilugios. Sobre este punto es

conocido el caso Bechtel v. Bolivia, donde el primero present un reclamo ante el
Ciadi contra Bolivia por 25 millones de dlares porque su subsidiaria, Aguas del
Tunari, fue expulsada de Cochabamba.
Por esta razn, la empresa interpuso una demanda amparada en el Tratado Bilateral
sobre Inversiones entre Bolivia y Holanda, suscrito en 1992, pese a que su socio
mayoritario era International Waters, conformado por Bechtel de Estados Unidos y
Edison de Italia. Para ello, Aguas del Tunari transfiri su domicilio a Holanda solo
para iniciar el proceso contra Bolivia invocando el tratado entre estos ltimos dos
pases. Se aprecia, de esta forma, la posibilidad de que estas normas sean usadas
fraudulentamente por las partes de un contrato con la finalidad de alcanzar el
objetivo
propuesto.
Por ltimo, las clusulas de tratamiento justo y equitativo insertadas en los
acuerdos, por lo general no se encuentran definidas, razn por la cual es posible que
su entendimiento quede a discrecin de los jueces-rbitros
A este respecto cabe citar un fallo reciente, desfavorable para Chile, dictado por el
tribunal arbitral del Ciadi y cuyos hechos se desarrollaron de la siguiente forma: La
empresa MTD constituida en Malasia, pas con el cual Chile haba suscrito un
APPI pretenda desarrollar un proyecto urbanstico en el sector de Pirque. Para
ello se requera la modificacin de la ordenanza territorial sobre el uso del suelo.
Fue as como argument ante el tribunal Ciadi que el Estado chileno incentiv la
inversin sealando que la modificacin citada sera plenamente plausible y, por esa
razn, la Comisin de Inversiones Extranjeras aprob la inversin, lo cual nunca
ocurri. El fallo conden a Chile a pagar una suma aproximada de seis millones de
dlares, ms los correspondientes intereses y costas de la causa.
Lo interesante de este caso se encuentra en que, pese a que el tribunal arbitral
reconoci que tal aprobacin no elimin la obligacin de los inversionistas de
obtener las dems autorizaciones que la legislacin contemplaba y que se haban
estipulado en el contrato, este determin que Chile viol su obligacin contrada
en el APPI, pues no les dio a estos inversionistas un trato justo e igualitario. En
efecto, la aprobacin en comento constituy al menos una indicacin de que esa
inversin no atentaba contra las polticas del Estado. Por su parte, el citado laudo no
conden a pagar la totalidad demandada por los inversionistas 30 millones de
dlares, por considerar que estos no actuaron con el debido cuidado y diligencia,
razn por la cual se colige que acogi el argumento chileno, en el sentido de que los
APPI no otorgan seguros contra riesgos comerciales.
De esta forma queda en evidencia que no bastan las normas nacionales, ni las
pactadas para atender una inversin dado que, entre muchas otras cosas, el
Comit de Inversiones Extranjeras, aunque hubiese querido no habra podido
legalmente comprometerse a modificar un plano regulador, sino que adems es
preciso mirar hacia el derecho internacional. No obstante, deberan establecerse en
el marco Ciadi ciertas normativas tendientes a brindar mayor transparencia sobre el
contenido de estas garantas, con el propsito de que sean consideradas en cada
caso.

3.7. Otras garantas: clusulas de estabilizacin y de reajuste

Las clusulas de estabilizacin consisten en contratos sectoriales, insertos
generalmente en acuerdos bilaterales entre Estados, celebrados por el inversionista y
un organismo del Estado receptor que en el caso de Chile es el Comit de
Inversiones Extranjeras, las cuales consisten en una prohibicin, implcita o
explcita, de modificar la legislacin vigente al momento de producirse la inversin,
ya que ello se equipara a una expropiacin directa de las inversiones. Lo que se
pretende con ellas es evitar que el Estado receptor de la inversin dotado de
potestad soberana modifique la legislacin a su voluntad y discrecin
perjudicando con ello al inversionista.
Por consiguiente, lo que se persigue es el mantenimiento del marco jurdico
existente en el momento de conclusin del acuerdo de inversin para lograr de esta
manera que las obligaciones y derechos de ambas partes contratantes se mantengan
inalterables a lo largo de la ejecucin del contrato. El problema que se plantea
respecto de estas clusulas tiene que ver con la determinacin de su posible validez
y eficacia, ya que estas se relacionan directamente con el derecho soberano del
Estado receptor para legislar y con la doctrina de la soberana permanente de los
recursos
naturales.
La limitacin de la competencia legislativa del Estado receptor ha supuesto un serio
obstculo a su acepcin incondicionada, provocando en determinados supuestos,
serias dudas sobre su valor jurdico y la obligatoriedad del compromiso asumido por
el Estado. Al respecto, la opinin dominante es que aquellas deben hacerse valer por
los tribunales arbitrales ya que ha surgido una responsabilidad por parte del Estado
que ha modificado su legislacin, pudiendo ordenarle prohibir de aplicar la nueva
normativa a la parte inversora o establecer una compensacin a favor del inversor
como consecuencia del perjuicio sufrido por este ltimo .
Ahora bien, si no se contemplan estas clusulas de forma expresa el caso es distinto,
ya que es dudosa la defensa de la existencia de una obligacin implcita por parte
del Estado receptor, de tal manera que, en principio, no existira inconveniente para
que el Estado pueda modificar su legislacin. Sin embargo, se ha sealado, con justa
razn, que dados los problemas que se derivan de esta ltima frmula, habra que
entender que si las modificaciones son normales, es decir, que ocurren como
consecuencia del paso de tiempo y el cambio de las circunstancias sociales, nada las
entorpecera. Situacin muy distinta a la de un Estado que adopta cambios con el fin
de anular los compromisos adquiridos con anterioridad por el Estado receptor, caso
en el cual se podra estimar que aquel incurre en un incumplimiento de sus
obligaciones respecto del inversor .
Los problemas derivados de estas clusulas han precipitado que en la prctica se
haya introducido un nuevo modelo denominada de reajuste o de reequilibrio
econmico, que plantean la posibilidad de reajustar los acuerdos de inversin a fin
de tomar en cuenta los cambios que puedan ocurrir como resultado de los
desarrollos tecnolgicos, sociales, econmicos, entre otros. De hecho, el principio
de mutabilidad de las convenciones se encuentra cada vez ms reconocido en el
derecho internacional. Este principio se basa en el principio de la buena fe y de

lealtad contractual que posibilita a las partes renegociar su contrato frente a

determinados casos como por ejemplo, caso fortuito y fuerza mayor .
Por lo anterior, parece recomendable una mayor claridad sobre el real valor y
alcance de estas clusulas.
3.8. Registro de solicitudes
Como se dijo anteriormente , el Secretario General del Centro se encarga del
Registro de Solicitudes de Arbitraje. El numeral 3. del artculo 36 de la convencin
obliga a este funcionario a registrar el reclamo presentado, salvo que de la
informacin contenida quede establecida, de manera manifiesta, la falta de
jurisdiccin
del
Ciadi.
En este sentido, el sistema de registro no cumplira adecuadamente con el principio
de la bilateralidad de la audiencia, ya que la notificacin a la parte demandada es
posterior a la decisin del secretario de efectuar o no el registro y en contra de esta
decisin no procede recurso alguno en el mbito de la convencin. Sera
recomendable entonces que existiera un verdadero examen de admisibilidad de la
solicitud presentada, ya que es muy difcil que de su simple anlisis se deduzca la
incompetencia del tribunal y se cumpla efectivamente con el propsito de esta
disposicin .
3.9. Discriminacin respecto de pases en desarrollo
Si bien el Ciadi tiene por objeto ser aplicable principalmente a los pases en
desarrollo, lo que se justifica considerando que tales Estados son usualmente los
principales receptores de la inversin extranjera , lo cierto es que respecto de la
designacin de rbitros sucede el efecto contrario.
En efecto, existe actualmente una tendencia hacia la discriminacin que favorece a
los pases desarrollados y de cultura occidental. De hecho, Estados Unidos
concentra por s solo el 13% de las designaciones de rbitros, mientras que de los
pases en vas de desarrollo solo Mxico y Chile han conseguido tales
denominaciones .
Esto puede ser perjudicial para los pases latinoamericanos, ya que sern personas
de una realidad jurdica e idiosincrasia distinta las que resuelvan los conflictos que
se presenten sobre inversiones. Adems, estos rbitros son nacionales de los pases a
los que pertenece la mayor cantidad de inversores, hecho que puede afectar en un
futuro la confiabilidad del sistema.
3.10. Costos
Tambin se critican los altos costos que tiene el procedimiento. El problema que se
deriva de ello consiste en que este factor puede convertirse en una poderosa
herramienta de coercin destinada a forzar a que los Estados receptores
generalmente los ms pobres prefieran llegar a un arreglo o transaccin
anticipada, antes que acudir al Centro. Una de las causas que influye decisivamente
en estos costos, es el hecho de que la sede del Ciadi se ubique en Washington, razn

por la cual, la mayora de los procedimientos se llevan efecto en esa ciudad, a menos
que las partes dispongan otra cosa. Para paliar estos altos costos se ha buscado
obtener similares resultados a travs de otros medios distintos al arbitraje
institucional, por ejemplo, con el arbitraje ad hoc conducido segn las reglas de la
Cnudmi. Sin embargo, estas pueden resultar igual o ms costosas en algunos casos.
Otra solucin planteada consiste en el establecimiento de un sistema de arbitraje
institucional latinoamericano similar al Ciadi, pero acorde con nuestra idiosincrasia
y sistemas jurdicos. Esto abaratara los costos de traduccin, peritaje y traslados,
dado que los pases de la regin son cercanos y comparten sistemas jurdicos
similares. No obstante, ello podra acarrear la reticencia del resto de Estados que no
ven con buenos ojos la estabilidad poltica latinoamericana.
3.11. Limitada jurisdiccin
Uno de los problemas ms frecuentes que debe sortear el tribunal arbitral del Ciadi
es el reclamo de falta de jurisdiccin. Esto se debe a que los procedimientos de
arbitraje y conciliacin del Centro solamente son aplicables a controversias surgidas
entre un inversionista extranjero de un Estado parte y el Estado receptor de una
inversin que tambin sea signatario de la misma convencin, lo que condice con
los elementos histricos que dieron origen a esta entidad. En el 2004 se emitieron
nueve fallos definitivos, siendo acogida esta alegacin en cinco ocasiones y
rechazada en otras cuatro .
Por lo tanto, se dejan por fuera de la competencia del Centro los conflictos de
negocios entre inversionistas extranjeros y particulares o compaas situadas dentro
del Estado receptor, los que son solucionados amigablemente entre las partes o
manejados por agencias privadas de arbitraje: como la Asociacin Americana de
Arbitraje, la Cmara de Comercio Internacional, entre otras. Quizs sea pertinente
ampliar el rango de aplicabilidad de este sistema arbitral a todos los conflictos
derivados de inversiones extranjeras y, con ello, propiciar un sistema ms
homogneo
de
resolucin
de
controversias.
3.12. Defensa adoptada por Chile
Desde la entrada en vigor del Convenio del Ciadi en Chile (1992) se han presentado
tres casos en contra del Estado: MTD de Malasia; Pey Casado caso Clarn y
Sociedad Annima Viera Empresa Pesquera Espaola. De ellos solo ha sido
resuelto el primero. Por su parte, dos empresas chilenas han recurrido al Ciadi:
Lucchetti contra Per y Metalpar contra Argentina, a la fecha ambos se encuentran
en
trmite.
Lo curioso es que no existe un rgano jurdico encargado de la defensa de estos
casos cuando son presentados en contra de Chile, a pesar de que en la prctica esta
ha sido asumida por el Comit de Inversiones Extranjeras, sin que en la Ley 18904
de 1990, que crea este organismo, se contemple tal funcin . En efecto, si bien esta
entidad ha asumido tal encargo, lo cierto es que segn la normativa mencionada, al
comit no le corresponde la defensa judicial del Estado chileno.
De hecho, cabe recordar que frente al primer caso interpuesto en contra de Chile

Clarn, mediante Oficio n. 44 de 14 de enero de 1998, el ministro Juan Villarz le

inform a Eduardo Moyano, vicepresidente ejecutivo del Comit de Inversiones
Extranjeras, la decisin de Eduardo Frei, presidente de la Repblica de la poca, de
recomendarle: ... la tarea de coordinar la defensa del Gobierno de Chile en asuntos
vinculados a la inversin extranjera en que el Estado de Chile sea parte. Lo anterior
fue ratificado a travs del Oficio n. 182 del 12 de marzo del mismo ao y difundido
a varios organismos del Estado por Oficio n. 364 del 24 de abril de 1998.
Lo anterior se fundament en la especialidad del tema y el hecho de que el comit
era la instancia en la cual trabajaban los profesionales de mayor experiencia y
conocimientos en materias relacionadas con inversin extranjera. Por ltimo, se
arguy que este organismo era el encargado de negociar, junto a la Cancillera, los
acuerdos de promocin y proteccin de inversiones celebrados por Chile.
Sin perjuicio de lo anterior, se invit al Consejo de Defensa del Estado a formar
parte de l por Oficio n. 365, del 24 de abril de 1998. No obstante, este organismo
se margin del equipo de defensa en razn de que sus atribuciones concedidas por
una ley orgnica, no permitan que uno de sus miembros integrara un grupo de
trabajo y asumiera responsabilidades en nombre del Consejo en la defensa de un
litigio cuya conduccin haba quedado entregada a otro organismo estatal. Adems,
las funciones de este organismo se refieren a la representacin del Estado solo ante
tribunales
chilenos.
Pues bien, no existen dudas sobre el hecho de que el mecanismo Ciadi y otros
similares conlleva importantes responsabilidades para los gobiernos y las empresas
en general. Ello exige mantener un conocimiento actualizado y permanente de las
resoluciones y procedimientos de los rganos internacionales respectivos y, al
mismo tiempo, capacitar a profesionales que puedan participar en los casos que se
sustenten, evitando as el alto costo de las asesoras extranjeras. De esta forma,
parece absolutamente necesario que Chile establezca un organismo adecuado para
su defensa que podr ser el mismo Comit de Inversiones Extranjeras,
atribuyndole especiales competencias y recursos para lograr las ansiadas
finalidades.
4. Conclusiones finales
a) Distintos factores han contribuido a una transformacin comercial entre los cuales
se encuentra el aumento de las inversiones extranjeras que, de paso, se ha convertido
en un indicador del grado de integracin econmica mundial. Ello se ha conseguido
en buena parte al eliminar antiguas restricciones al libre movimiento de bienes,
as como tambin las inhibiciones legales que impedan la sumisin de los Estados a
jurisdicciones extranjeras o internacionales, logrando la apertura de mercados de
competencia de ndole global, con repercusin directa en lo nacional.
b) El mecanismo que se ha perfilado con mayores ventajas comparativas a la hora de
resolver las controversias suscitadas entre un inversor de un Estado y un Estado
receptor de la inversin ha sido el amparado en las normas Ciadi. Una de las razones
para ello consiste en que desde sus inicios este sistema pretendi la armonizacin
entre los intereses de los Estados y de los inversores externos.

c) De las normas Ciadi analizadas se destaca como piedra angular de este

mecanismo el comn acuerdo de las partes para someter una diferencia a su
resolucin. El Convenio de Washington no consider que fueran los tratados
internacionales los instrumentos que habilitaran la instancia arbitral al inversor
extranjero. Por el contrario, sus disposiciones reflejan que la jurisdiccin del Centro
presupone un compromiso arbitral contractual, concluido entre el Estado y el
inversor extranjero, para someter una diferencia a su resolucin.
d) Sin embargo, el diseo del sistema de solucin de controversias Estado-inversor
extranjero demuestra que, tal como se encuentra definido en los tratados de
promocin y proteccin recproca de inversiones, su gran permeabilidad puede dar
lugar a eventuales abusos por parte del inversor extranjero en desmedro de los
pases en desarrollo. Esto por cuanto no se contienen los resguardos necesarios para
evitar la comisin de abusos, lo que, en definitiva, puede atentar contra el objeto y
fin para los que fue concebido.
e) En efecto, entre los mayores obstculos a su utilizacin se encuentran: (i) la
exacerbada autonoma del sistema Ciadi, que no permite la revisin de sus laudos
respecto de cuestiones de fondo; (ii) la aplicabilidad de estndares mnimos de
derecho internacional con independencia de la voluntad de las partes, que puede
prestarse para la vulneracin de esta ltima y (iii) la concesin de demasiadas
garantas a los inversores, sin que ellas se encuentren suficientemente delimitadas.
f) Por su parte, se encuentran ciertos defectos propios del sistema, tales como
algunos aspectos procesales, excesivos costos y una limitada jurisdiccin. A ellos
deben agregarse otros factores que, si bien no se encuentran contemplados
normativamente, se han generado en la prctica, como la marcada discriminacin
respecto de los pases en desarrollo respecto al nombramiento de rbitros.
g) En resumen, si bien este mecanismo actualmente constituye una valiosa
herramienta a la hora de enfrentar los conflictos suscitados a partir de las
inversiones internacionales, es tambin cierto que se puede perfeccionar y la labor
debe ser precisamente hacia ello, para as conseguir un desarrollo econmico
cualitativo de los pases de la regin.
* Abogada, Magistra en derecho privado y profesora de Derecho Comercialde la
Universidad de Talca (Chile). Candidata a doctora (c) por la Universidad
Complutense de Madrid (Espaa).
* Tomado de la Revista Derecho de la Empresa Legis. Santiago de Chile. No. 8
octubre-diciembre 2006.